Wyroki KIO połączone z przetargami

…POSTANOWIENIE ​z dnia 10 sierpnia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ernest Klauziński Ewa Kisiel Marek Koleśnikow Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na posiedzeniu 29 lipca 2020 r. i 10 sierpnia 2020 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 12 czerwca 2020 roku przez: A.wykonawcę Mikronika Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu (KIO 1299/20), B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: PSI Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, PSI Software AG z siedzibą w Berlinie, Apator Elkomtech S.A. z siedzibą w Łodzi (KIO 1305/20), w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Energa-Operator S.A. z siedzibą w Gdańsku, przy udziale: A.wykonawcy Mikronika Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1305/20 po stronie Zamawiającego, B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: PSI Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, PSI Software AG z siedzibą w Berlinie, Apator Elkomtech S.A. z siedzibą w Łodzi, zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1299/20 po stronie Zamawiającego, postanawia: 1.odrzuca oba odwołania, 2. kosztami postępowania o sygn. akt 1299/20 obciąża zamawiającego: Energa- Operator S.A. z siedzibą w Gdańsku i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego: Mikronika Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu tytułem wpisu od odwołania, 2.2zasądza od zamawiającego: Energa-Operator S.A. z siedzibą w Gdańsku na rzecz Odwołującego: Mikronika Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych 00/100 groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. 3. kosztami postępowania o sygn. akt 1305/20 obciąża zamawiającego: Energa- Operator S.A. z siedzibą w Gdańsku i: 3.1zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: PSI Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, PSI Software AG z siedzibą w Berlinie, Apator Elkomtech S.A. z siedzibą w Łodzi tytułem wpisu od odwołania, 3.2zasądza od zamawiającego: Energa-Operator S.A. z siedzibą w Gdańsku na rzecz Odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: PSI Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, PSI Software AG z siedzibą w Berlinie, Apator Elkomtech S.A. z siedzibą w Łodzi kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100 groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku. Przewodniczący: Uzasadnie nie Energa-Operator S.A. z siedzibą w Gdańsku (dalej: Zamawiający) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia pn.: „Wdrożenie centralnego systemu zarządzania ruchem sieci elektroenergetycznej SCADA”, nr referencyjny P/1/0121/2018 (dalej: Postępowanie). Postępowanie zostało wszczęte zgodnie z przepisami ustawy z 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986) zwanej dalej: Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 18 grudnia 2018 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2018/S 243-556915. 12 czerwca 2020 r. wykonawca Mikronika Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu (dalej: Odwołujący Mikronika) wniósł odwołanie (sygn. akt KIO 1299/20), w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 7 ust 1 Pzp przez wadliwą czynność odrzucenia oferty Odwołującego Mikronika , ewentualnie 2.art. 87 ust. 1 oraz 1a Pzp przez zaniechanie dalszego wyjaśnienia oraz sprecyzowania i dopracowania treści oferty oraz przedstawienia informacji dodatkowych przez Odwołującego Mikronika. Odwołujący Mikronika wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego Mikronika, jako obarczonej wadą mającą wpływ na wynik postępowania, 2.powtórzenia czynności ........... badania oraz oceny ofert z .......... uwzględnieniem ............................ oferty Odwołującego Mikronika, ewentualnie 3.kontynuacji czynności ........... wyjaśniających w zakresie .......... przewidzianego ........................... przez Odwołującego Mikronika sposobu realizacji przedmiotu zamówienia po anulowaniu czynności odrzucenia jego oferty . 12 czerwca 2020 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: PSI Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, PSI Software AG z siedzibą w Berlinie, Apator Elkomtech S.A. z siedzibą w Łodzi (dalej: Odwołujący PSI) wnieśli odwołanie (sygn. akt KIO 1305/20), w którym zarzucili Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Mikronika, mimo że zawierała ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, ewentualnie 2.art. 90 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy Mikronika do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny oferty mimo, że wydawała się ona rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i powinna budzić wątpliwości Zamawiającego, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia, zgodnie z wymaganiami przez niego określonymi - jeśli Izba uzna, że ponownie wezwanie wykonawcy Mikronika do złożenia takich wyjaśnień jest dopuszczalne, 3.art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Mikronika mimo, że nie odpowiadała ona treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: SIWZ), 4.art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Mikronika mimo, że jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, 5.art. 96 ust. 3 w zw. z art. 8 ust. 3 Pzp przez zaniechanie ujawnienia informacji niezasadnie zastrzeżonych przez wykonawcę Mikronika jako tajemnica przedsiębiorstwa, tj. a)wyjaśnień wykonawcy Mikronika w zakresie ceny oraz uzasadnienia zastrzeżenia informacji zawartych w tym dokumencie, jako tajemnicy przedsiębiorstwa, b)wyjaśnień złożonych przez wykonawcę Mikronika w odpowiedzi na wezwania Zamawiającego w trybie art. 87 ust. 1a Pzp z 3 i 24 kwietnia 2020 r. oraz uzasadnienia zastrzeżenia informacji zawartych w tych dokumentach, jako tajemnicy przedsiębiorstwa, wskutek czego Zamawiający bezpodstawnie nie udostępnił Odwołującemu PSI tych informacji i dokumentów je zawierających, 6.art. 7 ust. 1 Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Odwołujący PSI wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. odrzucenia oferty wykonawcy Mikronika ze względu na wszystkie istniejące podstawy odrzucenia tej oferty, 2. nakazanie Zamawiającemu ujawnienia informacji zawartych w: a)odpowiedzi wykonawcy Mikronika na wezwanie do wyjaśnienia ceny oraz w uzasadnieniu zastrzeżenia informacji zawartych w tym dokumencie, jako tajemnicy przedsiębiorstwa, b)wyjaśnień złożonych przez wykonawcę Mikronika w odpowiedzi na wezwania Zamawiającego z 3 i 24 kwietnia 2020 r. oraz uzasadnienia zastrzeżenia informacji, zawartych w tych dokumentach jako tajemnicy przedsiębiorstwa. 1299/20 W uzasadnieniu odwołania Odwołujący Mikronika wskazał m. in.: Zamawiający w celu przygotowania postępowania wszczął i przeprowadził dialog techniczny zgodnie z art. 31a ust. 1 Pzp. Uczestnikami dialogu byli wszyscy wykonawcy, którzy złożyli w postępowaniu oferty. Zamawiający przeprowadził w postępowaniu trzykrotne trzydniowe rundy dialogowe z każdym z uczestników dialogu. Po zakończeniu dialogu Zamawiający zaprosił wykonawców do składania ofert przekazując SIW Z wraz z załącznikami. Mimo prowadzenia dialogu na etapie poprzedzającym składanie ofert w postępowaniu wykonawcy kierowali do Zamawiającego liczne pytania wnosząc o udzielenie wyjaśnień treści SIW Z (ponad 200 pytań w większości dotyczących kwestii technicznych). Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia zawiera Załącznik nr 4 do wzoru Umowy, która jest Załącznikiem nr 3 do SIWZ. Opis zakresu zamówienia ujęty został w szeregu załączników do SIW Z, przy czym istotne dla kwestii poruszanych w odwołaniu to: A.Załącznik nr 5, który zawierał szczegółowe wymagania Zamawiającego odnośnie: funkcjonalności SCADA, wymagania funkcjonalne Systemu, wymagania niefunkcjonalne Systemu, wolumetrię Systemu (parametry jakościowe) a także opisywał posiadane przez Zamawiającego środowisko, w tym sterowniki, koncentratory i konfigurację sprzętu dyspozytorów. B.Załącznik nr 6 , który zawierał wymagania sprzętowe na System. C.Załącznik nr 12, który prezentował rysunek poglądowy zawierający opis połączeń logicznych dla pracy systemu w trybie Active Active. D.Załącznik nr 13, który prezentował rysunek poglądowy zawierający opis połączeń logicznych dla pracy systemu w trybie Hot Standby. W zakresie dotyczącym kluczowych dla sprawy wymagań SIW Z Odwołujący wskazał na Załącznik nr 6 - Wymagania sprzętowe na system, pkt 6.1 i 6.6 oraz 7.19: 6. Elementy dostawy/usługi: 6.1 W ramach dostawy sprzętu i oprogramowania Wykonawca zobowiązany jest dostarczyć, o ile jest takie wymaganie projektowe do każdej lokalizacji (w ilości wymaganej do realizacji projektu): -serwery, -macierze wraz z dyskami, -licencje na bazy danych, -licencje na środowisko wirtualne (Zamawiający informuje, że na produkty VMware na okres 36 miesięcy posiada podpisaną umowę „Enterprise License Agreement" nr 000298/18 z dnia 30.08.2018 i Wykonawca może skorzystać z warunków tej umowy), 6.6 Środowisko Systemu SCADA/ADMS musi być w pełni objęte wirtualizacją (tj. wirtualizacja w oparciu o rozwiązania Vmware lub równoważne). Wyjątkiem są serwery bazodanowe, gdzie dopuszcza się rozwiązanie oparte na sprzęcie fizycznym lub jako maszyny wirtualne. 7.19 Wymagane jest, aby System SCADA działał w oparciu o mechanizmy wirtualizacji. Zamawiający dopuszcza rozwiązania bazodanowe oparte o maszyny fizyczne w przypadku korzystniejszych warunków licencjonowania w stosunku do licencjonowania opartego o wirtualizację. Procedura wyjaśniająca postanowienia SIWZ miała zasadnicze znaczenie dla ustalenia ostatecznych wymagań Zamawiającego odnośnie przedmiotu zamówienia. Pytanie 133 (z 7 lutego 2020 r.) Dot. punktu 6.1. Wykonawca prosi o potwierdzenie, że zapis punktu 6.1. „W ramach dostawy sprzętu i oprogramowania Wykonawca zobowiązany jest dostarczyć, o ile jest takie wymaganie projektowe 1...1” oznacza, że Wykonawca zobowiązany jest do dostarczenia jedynie tych elementów sprzętowych lub programowych, których zastosowanie spełni wymagania projektowe. Innymi słowy, jeżeli z punktu widzenia Wykonawcy nie będzie konieczne użycie np. sprzętowych Ioad balancerów lub macierzy, z uwagi na fakt, że Wykonawca zakłada inny sposób zapewnienia wymaganych funkcjonalności i właściwości oferowanego rozwiązania, to Wykonawca nie jest zobowiązany do dostarczenia takich elementów, które w praktyce nie będą wykorzystywane w ramach architektury Systemu. Jednocześnie Wykonawca jest świadomy, że System musi być zaprojektowany zgodnie z założeniami Załącznika nr 12 - Architektura Active-Active lub Załącznika nr 13 - Architektura Hot-Standby. Odpowiedź: Zamawiający informuje, że nie zmienia postanowień SIW Z w zakresie objętym pytaniem. Jednocześnie Zamawiający potwierdza,że Wykonawca zobowiązany jest do dostarczenia jedynie tych elementów sprzętowych lub programowych, których zastosowanie spełni wymagania projektowe. Pytanie 161 (z 7 lutego 2020 r.) Czy dostawca ma ująć w ofercie licencje na oprogramowanie do wirtualizacji, czy Zamawiający posiada takie oprogramowanie / licencje i zechce z nich skorzystać (dostawca nie ujmuje kosztów w swojej ofercie)? Odpowiedź: Zamawiający informuje, że nie zmienia postanowień SIW Z w zakresie objętym pytaniem. Jeżeli architektura Systemu Wykonawcy wymaga dostarczenia licencji na oprogramowanie do wirtualizacji to Wykonawca musi je dostarczyć wraz z infrastrukturą sprzętową w ilości zapewniającej działanie Systemu SCADA/ADMS. Odpowiedź na te pytanie zależne jest od założonej przez Wykonawcę, a następnie szczegółowo opracowanej na etapie Projektu Technicznego architektury systemu. W zakresie oprogramowania do wirtualizacji Pytanie 7 (z 17 lutego 2020 r.) Dot. Odpowiedzi Zamawiającego z dnia 7 lutego br. na pytania nr 44 i 131. Prosimy o potwierdzenie, że Wykonawca właściwie zrozumiał wyjaśnienia Zamawiającego w odniesieniu do w/w pytań, iż Wykonawca nie ma obowiązku użycia oprogramowania NSX w przypadku, gdy założona przez Wykonawcę, a następnie szczegółowo opracowana na etapie Projektu Technicznego architektura systemu nie będzie wymagała użycia komponentu VMWare NSX i Zamawiający poniósłby w takim przypadku niepotrzebne koszty związane z zakupem licencji, które nie byłyby wykorzystane w ramach implementacji systemu SCADA stanowiącego przedmiot zamówienia. Odpowiedź: Zamawiający informuje, że nie zmienia postanowień SIW Z w zakresie objętym pytaniem. Jeżeli założona przez Wykonawcę, a następnie szczegółowo opracowana na etapie Projektu Technicznego architektura systemu zakładać będzie wykorzystanie technologii VMWare to Wykonawca zobowiązany jest do uwzględnienia komponentu VMWare NSX. Analogicznej treści wyjaśnienia SIWZ zawarte zostały w odniesieniu m.in. do pytań nr 44, 130, 131. Zamawiający dokonując oceny oferty Odwołującego jak i oceny treści udzielonych wyjaśnień co do przyjętych przez Odwołującego do wyceny rozwiązań, pominął całkowicie procedurę wyjaśniającą SIW Z mimo, że miała ona zasadnicze znaczenie dla ustalenia wymagań co do przedmiotu zamówienia. Uzasadnienie decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego również pomijało treść ww. wyjaśnień treści SIWZ. Wyjaśnienia treści SIW Z udzielane w trybie art. 38 Pzp mają takie samo znaczenie prawne jak pierwotna treść SIW Z i stanowią jej równorzędną część; de facto często też stanowią modyfikację postanowień SIWZ. Jak wynikało z powyższych wyjaśnień SIW Z, Zamawiający w odniesieniu do architektury Systemu stawiał przed wykonawcami wymagania o charakterze funkcjonalnym, jednocześnie pozostawiając wykonawcom dobór konkretnych rozwiązań dla uzyskania optymalnych parametrów Systemu. Zamawiający nie wymagał wirtualizacji jako wymagania koniecznego do wykonania Systemu. Dopiero w przypadku, gdyby przyjęte przez konkretnego wykonawcę rozwiązanie techniczne wiązałoby się z koniecznością wdrożenia wirtualizacji jako elementu niezbędnego dla realizacji wymaganych funkcjonalności Systemu, wykonawcy mieli jej koszt, w tym licencji oprogramowania do wirtualizacji, uwzględnić w cenie oferty. Zamawiający konsekwentnie podkreślał w odpowiedziach na pytania, że konkretne rozwiązania techniczne Systemu i dobór jego elementów składowych są zależne wyłącznie od założonej przez wykonawcę architektury Systemu i przez nią są zdeterminowane. Zgodnie z SIW Z Zamawiający wymagał od ubiegających się o udzielenie zamówienia złożenia wraz z ofertą Formularza ofertowego — Załącznik nr 1 do SIW Z. Dokument zawierał oświadczenia składającego ofertę wykonawcy m.in. w przedmiocie łącznej ceny ofertowej oraz parametrów ocenianych w ramach kryteriów oceny ofert. Formularz zawierał także oświadczenia: co do złożenia oferty na wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z treścią SIW Z, o zapoznaniu się wykonawcy się z treścią ogłoszenia o zamówieniu oraz postanowieniami SIW Z i uznaniu za związanego określonymi w niej postanowieniami i zasadami Postępowania jak również o zdobyciu koniecznych informacji potrzebnych do prawidłowego przygotowania oferty. Odwołujący złożył wraz z ofertą wszystkie wymagane przez Zamawiającego formularze. Na poziomie złożonej w postępowaniu Oferty, nie ulegało wątpliwości, że treść oferty Odwołującego była w pełni zgodna z treścią SIW Z. Powyższe w konsekwencji oznaczało, że na podstawie treści złożonej oferty, za nieuzasadnione należy uznać, dokonanie odrzucenia na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp. Pzp przewiduje uprawnienie Zamawiającego do skierowania do wykonawcy w trybie art. 87 ust. 1 a Pzp specyficznego na gruncie dialogu konkurencyjnego wezwania, którego przedmiotem może być żądanie od wykonawców sprecyzowania i dopracowania treści ofert oraz przedstawienia informacji dodatkowych. Nie zmienia to faktu, że podstawa odrzucenia oferty z art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp ma w całości zastosowanie także w odniesieniu do tego trybu. W ocenie Odwołującego, konsekwencją braku wymogu złożenia jako elementu oferty w postępowaniu np. koncepcji realizacji zamówienia czy podobnego dokumentu prezentującego założenia realizacji przedmiotu zamówienia, było pozbawienie się przez Zamawiającego narzędzi do odrzucenia ofert z powodu treści których one nie zawierały. Zamawiający dokonując odrzucenia oferty Odwołującego powołał się na art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp i uznał, że mimo, że treść oferty nie zawierała poza Formularzem ofertowym i Cenowym żadnych informacji o zaoferowanym sposobie realizacji zamówienia, to jednak jej treść była niezgodna z treścią SIWZ. 16 marca 2020 r. Zamawiający skierował do Odwołującego wezwanie do udzielenia wyjaśnień dotyczących możliwości wystąpienia rażąco niskiej ceny w ofercie Odwołującego. W szczególności Zamawiający oczekiwał od wykonawcy wyjaśnień w zakresie wyceny wyszczególnionych w treści wezwania pozycji Załącznika nr 2 do SIW Z odnośnie Produktów 1, 2, 3, 10 i 12 dla Etapu I oraz Produktów 9 i 11 dla Etapu Il. Produkt 3 Etapu I to pozycja opisana w Załączniku nr 2 jako Licencje na Oprogramowanie Podmiotów Trzecich. W wyznaczonym przez Zamawiającego terminie, 26 marca 2020 r. Odwołujący Mikronika złożył wyczerpujące wyjaśnienia ceny wraz z dowodami. W treści wyjaśnień w zakresie Licencji na Oprogramowanie Podmiotów Trzecich zostało podkreślone, że z zadawanych pytań i wniosków innych wykonawców wynikało, że dla realizacji wymagań postawionych przez Zamawiającego potrzebowali oni zakupić kosztowne licencje firm trzecich na środowisko programistyczne, podczas gdy Odwołujący zaoferował rozwiązanie nie wymagające tak znaczącego kosztowo udziału licencji firm trzecich. To zadecydowało o niższej cenie jego oferty. W szczególności w odniesieniu do Produktu 3 Etapu I Odwołujący wskazał, że kalkulację przeprowadzono na podstawie wstępnej architektury rozwiązania, którą wzorowano na propozycji Zamawiającego zaprezentowanej w załączniku nr 13. 3 kwietnia 2020 r. Zamawiający na podstawie art. 87 ust 1a Pzp wezwał Odwołującego do udzielenia wyjaśnień, w tym do sprecyzowania i dopracowania treści oferty oraz przedstawienia informacji dodatkowych m.in. w zakresie wymagań wskazanych w Załącznikach nr 5 i 6. W szczególności Zamawiający oczekiwał informacji nt. technologii zastosowanej przez wykonawcę wirtualizacji. Odwołujący 17 kwietnia 2020 r. złożył wymagane wyjaśnienia do każdego z punktów wezwania. W odniesieniu do wirtualizacji Odwołujący odwołał się do brzmienia wyjaśnień SIW Z Zamawiającego oraz wskazał, że planowany projekt systemu nie wymagał wykorzystania oprogramowania do wirtualizacji w tym rozwiązań opartych o technologie HCI ani zewnętrznych macierzy dyskowych. Zamawiający pismem z 24 kwietnia 2020 r. wezwał Odwołującego w trybie art. 87 ust 1a Pzp do udzielenia dalszych wyjaśnień. Zamawiający odwołując się do bliżej niesprecyzowanych „wszystkich wymagań postawionych przez Zamawiającego związanych z wirtualizacją", wezwał do wyjaśnienia czy wirtualizacja będzie wykonana w ramach przedmiotu zamówienia, a jeśli tak to w jaki sposób zostaną zrealizowane wymagania Zamawiającego. Odwołujący w odpowiedzi konsekwentnie wskazał, że nie przewidział dostarczenia oddzielnego narzędzia do wirtualizacji, ponieważ Projekt systemu nie wymagał wykorzystania oprogramowania do wirtualizacji. Odwołujący potwierdził ponadto, że jego oferta spełnia wszelkie wymogi określone w SIW Z, dotyczące wirtualizacji, a w architekturze oferowanego Systemu wszystkie aplikacje SCADA/ADMS będą zainstalowane na serwerach, na których zainstalowane będą bazy danych. Z kolei zgodnie z SIW Z serwery bazodanowe nie wymagały wirtualizacji. W ocenie Zamawiającego, biorąc pod uwagę wymóg budowy środowiska Systemu SCADA/ADMS w postaci zwirtualizowanej, skutkował tym, że serwery te będą musiały być zrealizowane w postaci odrębnych serwerów wirtualnych. Zamawiający odwołał się do wprowadzonego w SIW Z wyjątku od wymogu wirtualizacji systemu, który dotyczył wyłącznie serwerów bazodanowych i tylko w przypadku, gdy rozwiązania licencjonowania motoru baz danych opartego o maszyny fizyczne będą korzystniejsze w stosunku do licencjonowania opartego o maszyny wirtualne. Zamawiający na podstawie wyjaśnienia ceny przez Odwołującego wywiódł, że wykonawca uwzględnił w ofercie dostawę czterech serwerów fizycznych do realizacji środowiska produkcyjnego SCADA/ADMS — po 2 dla każdej z lokalizacji. Według Zamawiającego Odwołujący zaplanował umieszczenie wszystkich komponentów na jednym serwerze fizycznym, co nie było zgodne z wymaganą architekturą SCADA/ADMS. Zamawiający uznał ofertę Odwołującego za niezgodną z SIW Z również z kilku innych powodów. W konsekwencji Zamawiający uznał, że Odwołujący Mikronika nie zawarł w swojej ofercie wymaganych elementów związanych z wirtualizacją, co w efekcie oznaczało, że oferta nie zawierała tego składnika i była niezgodna z SIW Z. W ocenie Zamawiającego wirtualizacja była wymaganiem koniecznym do realizacji przedmiotu zamówienia. Skutkiem powyższego było odrzucenie oferty Odwołującego. Faktyczne wymagania Zamawiającego odnoszące się do wymaganej architektury Systemu zawarte były w Załącznikach: nr 5 (Zbiór wymagań do opisu Przedmiotu Zamówienia) oraz Załączniku nr 6 — (Wymagania sprzętowe na System). W szczególności w Załączniku nr 5 w wymaganiach niefunkcjonalnych określone zostały grupy wymagań (kolumna B) dotyczące wymagań odnośnie architektury Systemu objętego przedmiotem zamówienia: 1.Wymagania niefunkcjonalne - Grupa - Architektura bazodanowa. W Grupie tej brak było jakiegokolwiek odniesienia do Załączników 12 i 13 oraz do rozwiązań fizycznej realizacji Systemu. W szczególności w Załączniku nr 5 brak było wymagania co do pracy motoru bazy danych na wydzielonej maszynie fizycznej tylko dla tego motoru. 2.Wymagania niefunkcjonalne - Grupa - Architektura aplikacyjna. W Grupie tej znalazło się odwołanie do załączników 12 i 13 (ID 11) jednak wyłącznie dla określenia zasad działania jednego z dwóch dopuszczonych trybów pracy Activ- Activ i Hot Standby w zakresie zapisu i odczytu danych pomiędzy lokalizacjami dla zapewnienia ciągłości działania Systemu w obu lokalizacjach przy normalnym działaniu Systemu, jak i sytuacji awarii którejś z istotnych części Systemu. W tej Grupie nie było żadnych wymagań w zakresie architektury sprzętowej i ewentualnej konieczności wydzielenia serwerów aplikacyjnych nienazwanych i nazwanych oraz baz danych za wyjątkiem wymogu dotyczącego niezawodności i niedopuszczenia do powstania pojedynczego punktu awarii (ID 13) oraz rozdzielenia fizycznego części aplikacyjnej tak by użytkownicy „dyspozytorzy” działali niezależnie od użytkowników „Pozostali” w aspekcie wydajnościowym (ID 16). 3.Wymagania niefunkcjonalne - Grupa - Infrastruktura telekomunikacyjna. W zakresie realizacji architektury Systemu zawierała wymóg (ID 112) odseparowania fizycznego i logicznego środowiska produkcyjnego od pozostałych środowisk (przedprodukcyjnego, i testowego), oraz budowy strefy DMZ (ID 116). 4.Wymagania niefunkcjonalne - Grupa Wymagania dotyczące środowiska użytkowania, specyfikacji technologii. Wymagane było, aby serwery działały w oparciu o mechanizmy wirtualizacji (VMware Sphere w wersji min. 6.7). Dopuszczone były rozwiązania bazodanowe oparte o maszyny fizyczne w przypadku korzystniejszych warunków licencjonowania (ID 65). Wymagana była budowa strefy DMZ (ID 62). 5.Wymagania niefunkcjonalne - Grupa - Wymagania Bezpieczeństwa, prywatność danych, stosowane rodzaje zabezpieczeń (dostęp do danych, komunikacja i wymiana danych) oraz możliwość dokonywania audytu. Wymagana była budowa strefy DMZ (ID 103). Biorąc pod uwagę powyżej przywołane wymagania załącznika 5, postanowienia punktu 6.1, załącznika 6 oraz wyjaśnienia na pytania 133, 161, 7 należało stwierdzić, że Załączniki 12 i 13 nie pokazywały wymaganej architektury sprzętowej systemu w zakresie aplikacyjnych ani bazodanowym. Brak kluczowych z punktu widzenia technologii jak i kosztów wymaganych elementów systemu takich jak podział systemu na środowiska produkcyjne, przedprodukcyjne i testowe oraz brak opisu strefy DMZ wyraźnie wskazywał na poglądowy charakter obu dokumentów. Wymagana i opisana w SIW Z architektura sprzętowa Systemu musiała być zupełnie inna, niż ta przedstawiona na rysunkach zawartych w Załącznikach 12 i 13. Nawet przy założeniu, że załączniki były opisem architektury sprzętowej, to skoro architektura sprzętowa tzn. warstwa fizyczna miała spełniać przedstawione wymaganie to musiała mieć zupełnie inną konfigurację sprzętu niż konfiguracja przedstawiona w Załącznikach 12 i 13. Jeśli zatem konfiguracja Systemu musiała być inna, to w konsekwencji nie można było uznać, że ta przedstawiona na rysunkach w Załącznikach nr 12 i 13 była wymagana. Odwołujący zakwestionował również wszystkie pozostałe zarzuty Zamawiającego, które stanowiły elementy uzasadnienia decyzji Zamawiającego o odrzuceniu oferty Mikroniki. Odwołujący podniósł, że decyzja Zamawiającego oparta była na przesłankach, które nie znalazły odbicia w odpowiednich postanowieniach SIWZ. Odwołujący wskazał, że nie popełnił błędu przy sporządzaniu swojej oferty. Odwołujący bardzo uważnie wczytał się w SIW Z oraz w udzielane przez Zamawiającego wyjaśnienia, mając na uwadze bezpieczeństwo i kosztową efektywność projektu. Na tej podstawie Odwołujący zaproponował architekturę systemu SCADA/ADMS spełniającą wszystkie wymogi SIW Z. Architekturę, której Zamawiający być może na obecnym etapie nie zrozumiał, ale też nie poczynił wystarczających starań, aby ją zrozumieć. Propozycja Odwołującego była efektywniejsza w stosunku do wizji, którą przyjął wstępnie Zamawiający. Eliminowała istotne elementy ryzyka związane z ciągłością działania systemu, zwiększała bezpieczeństwo oraz ograniczała koszty infrastruktury, co - jak wynikało z kryteriów oceny ofert opisanych w SIWZ - było bardzo istotne dla Zamawiającego. W ocenie Odwołującego odrzucenie z postępowania jego oferty nastąpiło z naruszeniem przepisów Pzp. W ocenie Odwołującego w sprawie wystąpiła sytuacja niewyczerpania przez Zamawiającego procedury art. 87 ust. 1 i ust. 1a Pzp i dokonaniem przedwczesnej i nieuzasadnionej decyzji 0odrzuceniu oferty. Procedura z art. 87 ust 1 i ust 1a Pzp nie została faktycznie zastosowana we właściwy sposób i w odpowiednim zakresie, a w konsekwencji mogła 1powinna być kontynuowana, o co Odwołujący wniósł z ostrożności. 1305/20 W uzasadnieniu odwołania Odwołujący PSI wskazał m. in.: Mikronika 16 marca 2020 r. została wezwana przez Zamawiającego w trybie art. 90 ust 1 i 1a Pzp do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny oferty tego Wykonawcy. W przedmiotowym wezwaniu wskazano m.in.: „Zamawiający oczekuje przedstawienia argumentacji wraz z przytoczeniem zobiektywizowanych przestanek pozwalających na skalkulowanie ceny na wskazanym przez Wykonawcę poziomie oraz wykazanie, że cenę skalkulowano prawidłowo, w sposób uwzględniający wszystkie istotne czynniki oraz załączenie dowodów wspierających argumentację. Wyjaśnienia, które w odpowiedzi złożyła Mikronika nie zostały Odwołującemu udostępnione jako objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Wobec tego Odwołujący nie miał możliwości precyzyjnego odniesienia się do ich treści. Odwołujący PSI podniósł, że wyjaśnienia ceny złożone przez wykonawcę Mikronika były na tyle ogólne, że w świetle ugruntowanego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej Zamawiający powinien uznać, że nie złożono ich w ogóle. Odwołujący przypuszczał, że Mikronika przedstawiła ogólną kalkulację, bez odniesienia się do specyficznych uwarunkowań tego wykonawcy, odzwierciedlających jego sytuację. Poszczególne koszty zostały zapewne przedstawione (być może poza nielicznymi wyjątkami) w sposób ogólny, bez jakiegokolwiek wyjaśnienia, pokazania metodologii ich wyliczenia, sposobu kalkulacji. Dlatego też wyjaśnienia te nie poddają się weryfikacji. Mikronika przedstawiła zapewne jedynie wartości kosztów rodzajowych. Wyjaśnienia nie zawierały cen jednostkowych czy cen wchodzących w skład kosztów rodzajowych, nie wykazywały co było podstawą takiego skalkulowania ceny oferty, co stanowiło o ich wadliwości. Wykonawca Mikronika nie załączył do wyjaśnień dowodów potwierdzających wysokość kosztów, co dyskwalifikowało te wyjaśnienia. Jeśli zaś przedstawiono jakieś dowody (zostały one zastrzeżone, jako tajemnica przedsiębiorstwa w sposób bezpodstawny do czego Odwołujący PSI odniósł się w odrębnym zarzucie), to były to jedynie wybiórcze dowody, w zakresie wybranych kosztów. Mikronika nie udowodniła pełnych, a nawet istotnych kosztów wykonania zamówienia. Mikronika nie uwzględniła wszystkich kosztów, a ponadto prawdopodobnie nie uwzględniła następujących kosztów: 1)projektowania, 2)pracy - w kalkulacji nie przedstawiono kosztów pracy lub nie wykazano, że koszty pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie była niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę, 3)zatrudnienia pracowników - nie przedstawiono żadnych dowodów na wykazanie stawek zatrudnienia, 4)ogólnozakładowych - koszty obsługi kadrowej, księgowej, prawnej, kadry kierowniczej, które sąnormalnymi .......... kosztami funkcjonowania każdego przedsiębiorstwa, a także związane z realizacją zamówienia wynagrodzenie pracowników i utrzymania ich biur, 5)pozyskania/wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy i finansowania zamówienia. Odwołujący PSI wskazał, że w wielu pozycjach ceny podane przez Mikronikę radykalnie odbiegały od średniej z pozostałych ofert. Mikronika dokonując wyceny projektu informatycznego, wyceniła dwie główne składowe: A.koszty robocizny, w tym dostosowania oprogramowania do potrzeb Zamawiającego, B.koszty zakupu urządzeń i oprogramowania. Chcąc rzetelnie pokazać poprawność szacunków wykonawca powinien przedstawić analizę zmian, których musi dokonać, szacunki jej pracochłonności oraz konkretne stawki kosztowe w firmie. Z kolei drugi z czynników wymagał dość szczegółowego zaprojektowania architektury systemu, ustalenia jakie urządzenia będą niezbędne i uzyskaniu ofert na zakup tych urządzeń oraz innych niezbędnych elementów. Oceniając wyjaśnienia należało zwrócić uwagę na to czy wykonawca uwzględnił koszty rozwoju i dostosowania oprogramowania. Cena zaoferowana przez wykonawcę Mikronika powinna ponadto uwzględniać konieczność dokonania istotnych i pracochłonnych modyfikacji w architekturze oferowanego przez siebie rozwiązania. Jeżeli powyższe koszty i ryzyka nie zostały ujęte w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny złożonych przez Mikronikę, świadczyło to o braku należytej staranności w ich przygotowaniu, a tym samym o potwierdzeniu, że oferta zawierała rażąco niską cenę. Wezwanie Zamawiającego z 3 kwietnia 2020 r. potwierdzało, iż wykonawca Mikronika nie przedstawił następujących czynników kosztowych tj.: 1)podania dokładnej specyfikacji serwerów - pytanie nr 2 i 54, 2)podania wielkości przestrzeni dyskowej - pytanie nr 3, 3)podania czy w kalkulacji użyto macierzy czy technologii HCI - pytania nr 4, 5 i 11. 4)oprogramowania do wirtualizacji pkt. 20 i 51, 5)podania ilości urządzeń sieciowych - pytania nr 48 i 49, 6) podania dostatecznej (minimalnej) ilości serwerów, spełniającej wymagania Zamawiającego - pytania nr 59-69. Wobec powyższego Zamawiający miał obowiązek odrzucić ofertę Mikroniki jako zawierającej rażąco niską cenę - ze względu na zbyt ogólne wyjaśnienia, przygotowane w sposób nierzetelny. Obowiązkiem wykonawcy wyjaśniającego cenę oferty jest przedstawienie adekwatnych dowodów, potwierdzających zasadność przyjętych w kalkulacji przynajmniej następujących kosztów: 1)zakupu infrastruktury wraz ze wsparciem producenta do końca zadeklarowanego przez wykonawcę w ofercie okresu gwarancji, 2) zakupu licencji firm trzecich wraz ze wsparciem producenta do końca zadeklarowanego okresu gwarancji, 3)dostosowania/wytworzenia oprogramowania, 4)wdrożenia, 5)ryzyka w tym także niedoszacowania, 6)finansowania realizacji przedmiotu zamówienia, 7)obsługi serwisowej - zapewnienie dyżurów 24/7/365 z 1, 2 i 3 linią wsparcia, a także: 8)narzuty na koszty ogólne i koszty zarządu, 9)rezerwę na koszty gwarancji oraz koszt wydłużonej gwarancji - w przypadku Mikroniki na dodatkowy rok. Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty wykonawcy Mikronika podniósł, że nie można było spełnić wymogów SIW Z nie korzystając z wirtualizacji. Mikronika zaniżyła więc wartość Produktu 3, ale uzyskane oszczędności były pozorne. Brak wirtualizacji wręcz zwiększył z kolei koszty produktu 2 - serwery, czego wykonawca nie uwzględnił. Nie stosując wirtualizacji, należałoby dostarczyć zdecydowanie większą liczbę serwerów fizycznych w celu spełnienia wymogu SPOF (Z5.W NF-13) oraz wobec braku możliwości innego oddzielenia środowisk PPROD i TEST. Ponadto, zgodnie z wymogiem Z5.W NF-11: „Logiczna architektura środowisk PPROD i TST powinna odzwierciedlać architekturę środowiska produkcyjnego i środowiska te muszą być uruchomione w lokalizacjach podstawowych i zapasowych", zaś zgodnie z Z5.WNF-112: „Wymagana jest architektura systemu, zapewniająca rozdzielenie środowisk: produkcyjnego, preprodukcyjnego i testowego tak aby każde z nich działało w sposób niezależny i odseparowany od siebie (środowisko produkcyjne musi być odseparowane fizycznie i logicznie od pozostałych środowisk)". Brak wirtualizacji powodował, że każde ze środowisk musiałoby być posadowione na odrębnej infrastrukturze, co z kolei wymagałoby zwiększenia wolumenu infrastruktury. Ponieważ minimalne wymogi serwerów są wysokie, byłby to znaczny koszt. Odwołujący PSI w uzasadnieniu odwołania opisał ponadto szereg innych nieprawidłowości oferty wykonawcy Mikronika, które w ocenie Odwołującego miały dowodzić nierzetelności kalkulacji ceny ofertowej Mikroniki, a także wyjaśnień tego wykonawcy złożonych na okoliczność wyjaśnienia ceny jego oferty. Zarzuty i ich uzasadnienie zostało przez Odwołującego poparte szeregiem kalkulacji własnych mających wykazać, że cena oferty wykonawcy Mikronika nie uwzględniała wszystkich niezbędnych elementów oraz, że wynikała z przygotowania oferty w sposób niezgodny z wymaganymi przez Zamawiającego rozwiązaniami technicznymi. W ocenie Odwołującego PSI o istnieniu rażąco niskiej ceny świadczył także brak jakichkolwiek nadzwyczajnych warunków dostępnych jedynie dla Mikroniki, które pozwoliły temu wykonawcy zrealizować zamówienie za cenę tak niską cenę. Celem postępowania wyjaśniającego, o którym mowa w art. 90 ust. 1 Pzp, jest ustalenie przez zamawiającego faktów świadczących o tym, że zaoferowana przez wykonawców cena jest realna, wiarygodna i zapewni prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia. Powyższa procedura wyjaśniająca musi zmierzać do pełnego wyjaśnienia zaoferowanej ceny, a także wątpliwych jej kosztów. Ponowne wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny powinno być skierowane przede wszystkim do wykonawcy, który rzetelnie udziela odpowiedzi na uprzednie wyjaśnienia. Jeśli wykonawca nie wykazał inicjatywy w wykazaniu, że cena jego oferty nie była rażąco niska, to jego działanie nie powinno zasługiwać na ochronę. Prowadzona procedura wyjaśnień nie może usprawiedliwiać uchylania się przez wykonawcę od złożenia rzetelnych wyjaśnień elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Brak rzetelności w składanych wyjaśnieniach nie może zatem uzasadniać kolejnych wezwań kierowanych do wykonawcy. Zdaniem Odwołującego oferta Mikroniki nie mogła zawierać wszystkich składników produktów, w szczególności produktu: 2, 3 i 5 dla Etapów I i II, oraz 5-letniego serwisu pogwarancyjnego ceny. Brak uwzględnienia w treści oferty Mikroniki wszystkich wymaganych przez Zamawiającego elementów przedmiotu zamówienia stanowił 0jej niezgodności z SIW Z i stanowił podstawę do jej odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Dowodem na nieuwzględnienie w treści oferty wszystkich wymaganych przez Zamawiającego elementów przedmiotu zamówienia są zapewne: 1.wyjaśnienia Mikroniki w zakresie ceny, 2.wyjaśnienia złożone przez Mikronikę w odpowiedzi na wezwania Zamawiającego z 3 i 24 kwietnia 2020 r. Odwołujący PSI w oparciu o ww. zarzuty dotyczące rażąco niskiej ceny oferty wykonawcy Mikronika wskazał również, że domniemany przez Odwołującego sposób konstrukcji 1kalkulacji oferty Mikroniki powinien prowadzić do wniosku, iż złożenie tej oferty powinno zostać uznane za czyn nieuczciwej konkurencji. W konsekwencji oferta Mikroniki powinna być odrzucona z postępowania na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp. Zamawiający nie przekazał Odwołującemu PSI wyjaśnieńMikroniki w zakresie ceny, wyjaśnień złożonych przez Mikronikę w odpowiedzi na wezwania Zamawiającego w trybie art. 87 ust. 1a Pzp z dnia 3 i 24 kwietnia 2020 r. oraz uzasadnień zastrzeżenia informacji zawartych w tych dokumentach jako tajemnicy przedsiębiorstwa. W związku z tym Odwołującemu nie była znana treść tych dokumentów. Odwołujący podniósł, że Mikronika ograniczyła się jedynie do poinformowania, że wyjaśnienia ceny stanowiły tajemnicę przedsiębiorstwa bez wykazania, że tak rzeczywiście było. W zakresie wyjaśnień złożonych przez Mikronikę w odpowiedzi na wezwania Zamawiającego w trybie art. 87 ust. 1a Pzp z 3 i 24 kwietnia 2020 r. Uznając za zasadne poczynione przez Mikronikę zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa wraz z ewentualnymi wyjaśnieniami i uzupełnieniami Zamawiający zaniechał dopełnienia ciążących na nim obowiązków w zakresie prawidłowej i rzetelnej oceny prawidłowości poczynionego przez tego wykonawcę zastrzeżenia. Odwołujący podkreślił, że Mikronika nie wykazała spełnienia wszystkich przesłanek niezbędnych do uznania określonej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa, co powinno prowadzić do decyzji Zamawiającego o odtajnieniu zastrzeżonych danych. Korzystanie przez wykonawcę z prawa ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa nie może być nadużywane i mieć jedynie na celu ograniczenie konkurencyjnym wykonawcom możliwości weryfikacji poprawności czynności podmiotu zamawiającego. Zastrzeżenie winno odnosić się tylko do tych elementów wniosku, które rzeczywiście posiadają walor tajemnicy, ale nie oznacza to możliwości zastrzeżenia całego dokumentu, w którym takie informacje się znajdują. Odwołujący PSI z ostrożności podniósł również, że powinny zostać odtajnione te części zastrzeżonych dokumentów Mikroniki, które nie zawierały informacji stanowiącej tajemnicy przedsiębiorstwa. Nie mogły zostać utajnione informacje, które świadczyły wyłącznie o spełnieniu wymogów SIW Z, takiej jak, np. ilości poszczególnych elementów ich wymaganych parametrów czy wymaganego oprogramowania i ilości licencji. Powinny zostać odtajnione w całości wszystkie pozycje nie zawierające tajemnicy przedsiębiorstwa oraz te informacje w zakresie poszczególnych pozycji, które takiego waloru nie posiadają. 27 lipca 2020 r. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na oba odwołania i wniósł 0ich odrzucenie na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 1 Pzp. W uzasadnieniu ww. wniosku Zamawiający wskazał m. in.: Zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 1 Pzp odwołanie podlega odrzuceniu, jeżeli w sprawie nie znajdują zastosowania przepisy tejże ustawy. Zamawiający należy do grupy kapitałowej Energa. 30 kwietnia 2020 r. PKN ORLENS.A. dokonał nabycia wszystkich akcji przysługujących Skarbowi Państwa w Energa S.A. (51,52% akcji tej spółki) i dysponuje obecnie 80,1% akcji tej spółki. Skarb Państwa posiada w PKNORLENS.A. jedynie 27,62% akcjonariatu. Tym samym, w konsekwencji przejęcia grupy kapitałowej Energa przez PKNO R LENS.A., Skarb Państwa 30 kwietnia 2020 r. przestał posiadać dominujący wpływ na Zamawiającego, w rozumieniu art. 3 ust 1 pkt 4 Pzp. Oznaczało to, że z chwilą ww. nabycia akcji Zamawiający utracił status zamawiającego, o którym mowa w art. 3 Pzp. W tym stanie rzeczy Zamawiający - dla zapewnienia przestrzegania zasad przejrzystości 1konkurencyjności prowadzonego postępowania - kontynuował postępowanie zgodnie z regułami określonymi w przepisach Pzp. Jednakże nie ulegało wątpliwości, iż o ile swobodną decyzją Zamawiającego było stosowanie tych reguł w prowadzonym postępowaniu, które 30 kwietnia 2020 r. nie podlegało przepisom Pzp, o tyle tryb odwoławczy, określony w Pzp nie mógł zostać zastosowany w przedmiotowej sprawie. Zamawiający przestał spełniać przesłanki określone w art. 3 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp, bowiem nie jest jednostką sektora finansów publicznych w rozumieniu przepisów o finansach publicznych, ani też inną państwową jednostką organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej. Zamawiający wskazał, że art. 3 ust. 1 pkt 3 Pzp odnoszący się do podmiotu prawa publicznego nie zawiera definicji ostatniego pojęcia. Zostało ono jednak zdefiniowane w prawodawstwie unijnym, tj. w art. 2 ust. 4 nowej Dyrektywy Klasycznej 1 oraz art. 3 ust. 4 nowej Dyrektywy Sektorowej , które kontynuują posługiwanie się tym pojęciem w uprzednich, uchylonych unijnych dyrektywach (odpowiednio sektorowej 2004/18/W E i klasycznej 2004/18/W E) - wciąż przez „podmiot prawa publicznego” rozumiejąc taki podmiot, który spełnia łącznie następujące warunki/przesłanki: 1.został utworzony w szczególnym celu zaspokajania potrzeb w interesie ogólnym, które nie mają charakteru przemysłowego ani handlowego; 2.posiada osobowość prawną; 3.jest: 3.1finansowany w przeważającej części przez państwo, władze regionalne lub lokalne lub inne podmioty prawa publicznego lub 3.2jego zarząd podlega nadzorowi ze strony tych władz lub podmiotów, lub 3.3ponad połowa członków jego organu administrującego, zarządzającego lub nadzorczego została wyznaczona przez państwo, władze regionalne lub lokalne, lub przez inne podmioty prawa publicznego. Stąd przy wykładni „podmiotu prawa publicznego” należy uwzględnić również brzmienie ww. Dyrektyw i wykładnię tego pojęcia dokonaną w orzecznictwie TSUE. Odnosząc się do przesłanki „powołania podmiotu w szczególnym celu zaspokajania potrzeb w interesie powszechnym, które nie mają charakteru przemysłowego ani handlowego” TSUE wykładając tę przesłankę wskazał, że 1.potrzebą o charakterze ogólnym (powszechnym) jest ta, która z przyczyn związanych z interesem publicznym zaspokajana jest w całości lub w przeważającym zakresie przez państwo i której zaspokajanie związane jest ściśle z jego instytucjonalną działalnością, powinno służyć społeczeństwu jako całości i dlatego leży w interesie ogólnospołecznym; objęte tym pojęciem będą wszystkie zadania z istoty swojej uważane za mające charakter publiczny; będzie to zatem każda aktywność, która nie jest wykonywana wyłącznie dla zaspokojenia pojedynczego, prywatnego celu, 2.istnienie prywatnego przedsiębiorstwa oferującego ten sam zakres usług (istnieje konkurencja na rynku określonych świadczeń), nie daje podstaw do bezwarunkowego uznania, iż określona potrzeba może zostać uznana za posiadającą przymiot potrzeby 0charakterze przemysłowym lub handlowym - odmienna interpretacja prowadziłaby do nadmiernego zawężenia pojęcia zamawiającego, a tym samym zakresu stosowania dyrektyw, 3.ocena, czy dany podmiot został utworzony w szczególnym celu zaspokajania potrzeb w interesie ogólnym, które nie mają charakteru przemysłowego ani handlowego, powinna zostać dokonana z uwzględnieniem oceny wszystkich istotnych czynników prawnych i faktycznych, a także okoliczności towarzyszących jego powstaniu 1warunków, na jakich wykonuje swoje zadania, biorąc w szczególności pod uwagę niezarobkowy cel działalności, fakt nieponoszenia ryzyka związanego z jej prowadzeniem oraz ewentualne finansowanie ze środków publicznych, 4.status podmiotu prawa publicznego nie jest uzależniony od procentowego znaczenia działalności prowadzonej w celu zaspokajania potrzeb w interesie ogólnym, niemających charakteru przemysłowego ani handlowego w ramach całej działalności danego podmiotu; nie jest zatem istotne, czy obok obowiązku zaspokajania potrzeb w interesie ogólnym, taki podmiot ma możliwość prowadzenia innej, w tym przypadku całkowicie komercyjnej, działalności (...) rozstrzygające znaczenie ma ocena pierwotnego celu jego utworzenia i rozpoczęcie prowadzenia także działalności gospodarczej nastawionej na zysk, nie niweluje statusu podmiotu prawa publicznego nawet, jeżeli działalność w interesie powszechnym stanowi niewielką część w porównaniu z działalnością czysto handlową. Powyższe podejście znalazło również odzwierciedlenie w polskim orzecznictwie, w którym przyjmuje się, że słowa „powszechny” nie można interpretować jako „dostępny dla wszystkich”, a jako „dotyczący wielu, dostępny dla wielu”, czy też dla tych, którzy spełniają warunki określone odpowiedniej rangi przepisami. Zamawiający wskazał, że nie spełnia warunków do uznania, że został utworzony w szczególnym celu zaspokajania potrzeb w interesie ogólnym, które nie mają charakteru przemysłowego ani handlowego w rozumieniu omawianej przesłanki. W odniesieniu do przesłanki finansowania zamówienia w przeważającej części przez podmioty publiczne Zamawiający wskazał, że pod tą przesłanką z definicji podmiotu prawa publicznego użytego w Dyrektywach UE, jak i w kontekście art. 3 ust. 1 pkt 3 lit. a Pzp, powszechnie rozumie się przekazywanie środków finansowych danej instytucji (podmiotowi prawa publicznego) na jej ogólne funkcjonowanie, skutkującej powstaniem stosunku bliskiej zależności lub podporządkowania beneficjenta tych środków podmiotom publicznym (np. granty na wsparcie badań naukowych, w sytuacji, gdy środki finansowe są przekazywane instytucji zajmującej się takimi badaniami czy świadczenia na rzecz publicznego nadawcy, dla którego brak świadczenia wzajemnego na rzecz państwa wynika z faktu, iż finansowanie służy wyrównaniu ciężarów powstałych w związku z wykonywaniem misji publicznej na rzecz państwa, polegającej na zapewnianiu społeczeństwu dostępu do informacji audiowizualnych w sposób pluralistyczny i obiektywny — zrównujący tego nadawcę z innymi służbami publicznymi, które otrzymują od państwa subwencję za wykonanie zadania leżącego w interesie publicznym). Omawiana przesłanka nie jest spełniona, jeżeli jego finansowanie podmiotu polega na przekazywaniu środków w zamian za konkretne świadczenie, do jakiego zobowiązuje się podmiot na podstawie, np. umowy o wykonywanie zadań publicznych lub projektów czy też własnych zamierzeń inwestycyjnych, ale pozostających w sferze zainteresowań podmiotów publicznych (np. wynikające z umowy świadczenia, takie jak przeprowadzanie określonych umową prac badawczych, konsultacji naukowych, zorganizowanie seminariów lub konferencji). Działalność Zamawiającego, którego przychody w znacznym stopniu są regulowane, objęte taryfą i stawkami opłat uzgodnionymi z Prezesem Urzędu Regulacji Energetyki (URE), to opłaty za usługi świadczone przez Zamawiającego, które wnoszą odbiorcy (uczestnicy rynku). Tym samym Zamawiający nie jest finansowany przez środki publiczne, w szczególności przez Skarb Państwa, jednostki samorządu terytorialnego lub jakiekolwiek podmioty sektora finansów publicznych lub zamawiających klasycznych. W zakresie przesłanki sprawowania nadzoru nad organem zarządzającym, na gruncie europejskich zamówień publicznych Zamawiający podniósł, że przesłankę tę należy rozumieć, jako możliwość wywierania wpływu na decyzje instytucji zamawiającej, przy użyciu środków oddziaływania przysługujących innym zamawiającym, tzw. klasycznym (tym z art. 3 ust. 1 pkt 1-3 Pzp) — nadzór tej innej instytucji publicznej ma być tego typu, że może ona zmienić się w formę koordynacji lub kierowania działalnością nadzorowanego podmiotu. Zdaniem TSUE omawiany nadzór oznacza takie powiązanie z sektorem publicznym, które byłoby równe w skutkach z powiązaniem towarzyszącym występowaniu pozostałych dwóch przesłanek (posiadanie większościowych akcji lub udziałów/prawa powoływania większości członków zarządu lub rady nadzorczej), których istnienie daje sektorowi publicznemu możliwość wywierania wpływu na decyzje zamawiającego. Po sprzedaży przez Skarb Państwa akcji Energa S.A., nie można stwierdzić by Zamawiający ostał poddany nadzorowi o powyższej charakterystyce. W szczególności takiego typu nadzoru nie stanowią uprawnienia Prezesa URE. Uprawnienia tego organu względem Zamawiającego nie mają cech szczególności, odmienności od tych jakie stosuje organ względem innych podmiotów wykonujących tożsamą jak Zamawiający działalność — uprawnienia te są bowiem oparte o przepisy, a zatem relacja pomiędzy organem, a przedsiębiorstwem energetycznym ma charakter administracyjno-prawny, co wyklucza zatem relację nadzorczą, zbliżoną do relacji właścicielskiej. Odwołujący Mikronika i PSI wnieśli o oddalenie wniosku Zamawiającego o odrzucenie odwołań. Odwołujący Mikronika w zakresie wniosku Zamawiającego o odrzucenie odwołania wskazał m. in.: Wbrew twierdzeniom Zamawiającego, nie zachodziły podstawy do odrzucenia odwołania. Zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 4, Ustawę Pzp stosuje się do udzielania zamówień publicznych przez: „4) inne niż określone w pkt 1-3a podmioty, jeżeli zamówienie jest udzielane w celu wykonywania jednego z rodzajów działalności, o której mowa w art. 132, a działalność ta jest wykonywana na podstawie praw szczególnych lub wyłącznych albo jeżeli podmioty, o których mowa w pkt 1-3a, pojedynczo lub wspólnie, bezpośrednio lub pośrednio przez inny podmiot wywierają na nie dominujący wpływ, w szczególności: a)(uchylona), b)posiadają ponad połowę udziałów albo akcji lub c)posiadają ponad połowę głosów wynikających z udziałów albo akcji, lub d)(uchylona), e)mają prawo do powoływania ponad połowy składu organu nadzorczego lub zarządzającego.” W odniesieniu do Zamawiającego wypełnione zostały obie alternatywne przesłanki, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 4 Pzp - a mianowicie zarówno w zakresie wykonywania działalności sektorowej na podstawie praw szczególnych lub wyłącznych, jak i w zakresie istnienia dominującego wpływu podmiotów, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-3a Pzp. Wykonywanie przez Zamawiającego działalności sektorowej w rozumieniu art. 132 Pzp, w obszarze dystrybucji energii elektrycznej, jest w ocenie Odwołującego Mikronika bezsporne. Okoliczność, iż Zamawiający jest podmiotem wykonującym działalność sektorową na podstawie praw szczególnych lub wyłącznych, jednoznacznie wynika z posiadanego przez niego statusu operatora systemu dystrybucyjnego. Stosownie do art. 3 ust. 2 Pzp prawami szczególnymi lub wyłącznymi w rozumieniu ust. 1 pkt 4 są prawa przyznane w drodze ustawy lub decyzji administracyjnej, polegające na zastrzeżeniu wykonywania określonej działalności dla jednego lub większej liczby podmiotów, wywierające istotny wpływ na możliwość wykonywania tej działalności przez inne podmioty, z wyłączeniem praw przyznanych w drodze ogłoszonego publicznie postępowania na podstawie obiektywnych i niedyskryminujących kryteriów, w szczególności postępowania: 1)obejmującego ogłoszenie o zamówieniu lub wszczęcie postępowania o udzielenie koncesji na roboty budowlane lub usługi; 2)prowadzonego na podstawie przepisów, o których mowa w ust. 2a. Zamawiający korzysta z praw przyznanych mu w drodze następujących decyzji administracyjnych: 1.decyzji Prezesa URE z dnia 24 czerwca 2008 r. nr DPE-47-65(6)/2686/2008/BT o wyznaczeniu Zamawiającego operatorem systemu dystrybucyjnego elektroenergetycznego, 2.decyzji Prezesa URE z dnia 18 listopada 1998 r. Nr PEE/41/2686/U/2/98/BK z późn. zm. o udzieleniu koncesji na dystrybucję energii elektrycznej. W ocenie Odwołującego decyzja o wyznaczeniu Zamawiającego operatorem systemu dystrybucyjnego (dalej OSD) miała decydujące znaczenie dla uznania, iż działalność sektorowa wykonywana jest przez Zamawiającego na podstawie praw szczególnych lub wyłącznych. Uzyskanie koncesji jest bowiem jedynie jednym z warunków koniecznych do uzyskania prawa operatora systemu dystrybucyjnego, które to prawo - jako prawo wyłączne i szczególne - stanowiło dopiero podstawę wykonywania działalności przez Zamawiającego. Sama koncesja w zakresie świadczenia usług dystrybucji energii elektrycznej, bez uzyskania statusu operatora systemu dystrybucyjnego, nie pozwalała na prowadzenie działalności przez Zamawiającego. Kluczowa regulacja decydująca o uznaniu działalności Zamawiającego za wykonywaną na podstawie praw szczególnych lub wyłącznych zawarta została w art. 9h ust. 1 w zw. z art. 9h ust. 3 i ust. 4 pkt 1) ustawy Prawo energetyczne. Powołane przepisy stanowią podstawę przyznania prawa wyłącznego do świadczenia usług w zakresie dystrybucji energii elektrycznej tylko podmiotowi będącemu właścicielem sieci dystrybucyjnej oraz posiadającemu koncesję na wykonywanie działalności gospodarczej z wykorzystaniem tej sieci, jeżeli liczba odbiorców przyłączonych do sieci elektroenergetycznej podmiotu jest większa niż sto tysięcy. W ocenie Odwołującego Mikronika Zamawiający spełnia powyższe wymogi. W zakresie i na obszarze określonym w decyzji Prezesa URE przyznającej podmiotowi status OSD, usługi dystrybucji energii elektrycznej nie może świadczyć żaden inny podmiot poza właścicielem sieci dystrybucyjnej, co jednoznacznie wskazuje na charakter prawny takiego statusu. Mając na uwadze powyższe, Zamawiający niewątpliwie wykonuje działalność w zakresie dystrybucji energii elektrycznej w oparciu o przyznane prawa wyłączne. Zgodnie bowiem z doktryną, pod pojęciem praw wyłącznych należy rozumieć prawa przyznane przez państwo członkowskie jednemu przedsiębiorstwu za pomocą jakiegokolwiek instrumentu legislacyjnego, regulacyjnego czy administracyjnego, zastrzegające temu przedsiębiorstwu prawo do prowadzenia działalności na określonej części lub całości terytorium. Prawa wyłączne powinny dotyczyć jednego lub kilku przedsiębiorców - mieć charakter monopolu. Prawo do prowadzenia działalności gospodarczej przyznane na podstawie art. 9h ust. 1 Prawa energetycznego w zakresie jednej sieci dystrybucyjnej jako OSD mogły być przyznane tylko jednemu konkretnemu podmiotowi - właścicielowi tej sieci. W zakresie obszaru znajdującego się w zasięgu jednej sieci dystrybucyjnej uprzywilejowaną pozycję posiada niewątpliwie wyłącznie jej właściciel zgodnie z zasadą, że prawo własności konkretnej sieci dystrybucyjnej uprawnia wyłącznie jeden podmiot do świadczenia ww. usług za jej pośrednictwem. Wyznaczając Zamawiającego na operatora systemu dystrybucyjnego Prezes U RE obok przyznania prawa wyłącznego, przyznał Zamawiającemu również prawa szczególne. Zgodnie z postanowieniem Sądu Najwyższego w sprawie o sygn. akt III UZP 3/17 z 19 lipca 2017 r.: „istota definicji praw szczególnych z przywołanych przepisów jest wspólna: prawem specjalnym (szczególnym) jest uprawnienie przyznane w dowolnym akcie prawnym co najmniej jednemu podmiotowi, jeżeli uprawnienie to istotnie wpływa na możliwość świadczenia przez inne podmioty tych samych usług”. Przyznanie statusu OSD jedynie właścicielowi sieci dystrybucyjnej wykluczyło możliwość powierzenia świadczenia usług dystrybucyjnych w zakresie objętym przez tę sieć jakimkolwiek innym podmiotom. Dlatego wyznaczanie OSD w drodze decyzji wydanej na wniosek właściciela sieci dystrybucji albo z urzędu w przypadku zaniechania złożenia takiego wniosku ma niewątpliwie charakter przyznania prawa specjalnego (szczególnego), gdyż wywołuje skutek w postaci uprzywilejowania tego konkretnego właściciela na konkretnym obszarze wyznaczonym posiadaną infrastrukturą. W ocenie Odwołującego w odniesieniu do Zamawiającego zachodzi w także druga z przesłanek alternatywnie wskazanych w art. 3 ust. 1 pkt 4 lit. b, c, e Pzp, statuująca obowiązek stosowania do udzielania zamówień przepisów Pzp. Przedstawiony przez ustawodawcę katalog przykładowych przejawów dominującego wpływu nie jest zamknięty. Ustawodawca posłużył się bowiem w art. 3 ust. 1 pkt 4 Pzp zwrotem „w szczególności”. Dominujący wpływ podmiotów, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-3a Pzp, może zatem przejawiać się także w innych formach niż wymienione w cytowanym przepisie - i taka sytuacja miała miejsce w odniesieniu do Zamawiającego, szczególności przez wpływ Skarbu Państwa. Wpływ Skarbu Państwa i kontrolowanych przez niego podmiotów na PKN ORLEN S.A., a tym samym wobec ciągu kolejnych pozycji dominujących (PKN ORLEN S.A. wobec Energa S.A. i Energa S.A.) świadczy o pośrednim wpływie na Zamawiającego, co nie było przez Zamawiającego kwestionowane. Udział podmiotów prawa publicznego w akcjonariacie PKN ORLEN S.A. jest większy niż podany przez Zamawiającego. Udział Skarbu Państwa w strukturze akcjonariatu PKN ORLEN S.A. nie ogranicza się do bezpośredniego udziału Skarbu Państwa (27,52%), ale również poprzez PERN S.A. (4,90%), którego jedynym akcjonariuszem jest Skarb Państwa reprezentowany przez Ministra Skarbu Państwa, jak również przez Otwarty Fundusz Emerytalny PZU "Złota Jesień” (4,36%), kontrolowany przez PZU Życie S.A., należący do grupy kapitałowej PZU, w której pozycje dominującą ma PZU S.A., a w którym to Skarb Państwa ma dominujący udział. Jak wynika z treści art. 3 ust. 1 pkt 4 Pzp, dominujący wpływ można wywierać pojedynczo lub wspólnie przez kilka podmiotów określonych w art. 3 ust. 1 pkt 1-3a Pzp, jak również bezpośrednio, jak i pośrednio, tzn. za pośrednictwem innych podmiotów. Mając na uwadze powyższe udział podmiotów publicznych sumuje się, co oznacza, że tylko przy wymienionych wyżej podmiotach oznacza co najmniej 36,8% głosów przysługujących Skarbowi Państwa (Skarb Państwa: 27,52% + PERN S.A.: 4,90% + OFE PZU „Złota Jesień”: 4,36%). Przełożyło się to na Zwyczajne Walne Zgromadzenie PKN ORLEN S.A. z 5 czerwca 2020 r. gdzie podmioty te miały łącznie ponad 50 % głosów. Ponadto pozycja dominująca Skarbu Państwa w PKN ORLEN S.A. wynika z uwarunkowań prawnych związanych z treścią statutu PKN ORLEN S.A. przewidującego szereg rozwiązań, które stawiają w uprzywilejowanej pozycji Skarb Państwa jako akcjonariusza tego podmiotu. Wynika to m.in. z postanowień § 7 ust. 11 Statutu spółki zgodnie, z którym prawo głosowania akcjonariuszy zostaje ograniczone w ten sposób, że żaden z nich nie może wykonywać na Walnym Zgromadzeniu więcej niż 10% ogólnej liczby głosów istniejących w PKN ORLEN S.A. w dniu odbywania Walnego Zgromadzenia, przy czym nie dotyczy Skarbu Państwa (ani jego podmiotów zależnych zgodnie z ust. 6) i to w sposób bezwarunkowy, co stanowi istotne ograniczenie pozostałych akcjonariuszy. Wobec istotnego rozproszenia akcjonariatu 1statutowym ograniczeniu koncentracji akcjonariatu innego niż Skarb Państwa, posiadana przez Skarb Państwa i jego podmioty zależna liczba głosów pozwala mu na pełną kontrolę PKN ORLEN S.A. i wyłączny wpływ na podejmowane na Walnym Zgromadzeniu decyzje. Dodatkowo należy zauważyć, że zgodnie z § 7 ust. 9 i 9a statutu uchwały walnego zgromadzenia dotyczące istotnych dla spółki spraw wymagają większości odpowiednio 90% lub 75% głosów oddanych, czyli nie mogą zostać podjęte bez zgody Skarbu Państwa, co potwierdza pozycję Skarbu Państwa w tym podmiocie. Statut uprawnia również Skarb Państwa do powoływania - niezależnie od liczby posiadanych akcji - wskazanego wyłącznie przez Skarb Państwa członka zarządu (§ 9 ust. 3 statutu) i członka rady nadzorczej (§ 8 ust. 2statutu), którego zgoda jest konieczna do zbycia lub obciążenia udziałów w spółkach wskazanych w § 8 ust. 12 pkt. 5 zgodnie z § 8 ust. 12 statutu, co również przemawia za pozycją dominującą Skarbu Państwa w PKN ORLEN S.A. Pozycja dominująca podmiotów publicznych, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-3a Pzp wynika również z ich uprawnień wobec Zamawiającego wynikających z uprawnień Prezesa URE, który m.in. zatwierdza taryfy stosowane przez przedsiębiorstwa energetyczne (w tym Zamawiającego), które zgodnie z ustawą - Prawo energetyczne stanowią „zbiór cen i stawek opłat oraz warunków ich stosowania, opracowany przez przedsiębiorstwo energetyczne i wprowadzany jako obowiązujący dla określonych w nim odbiorców w trybie określonym ustawą”. W tym stanie rzeczy odniesieniu do Zamawiającego zachodzi w ocenie Odwołującego także druga z przesłanek alternatywnie wskazanych w art. 3 ust. 1 pkt 4 Pzp, statuująca obowiązek stosowania do udzielania zamówień przepisów ustawy Pzp, a mianowicie wywieranie na EOP dominującego wpływu przez podmioty, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-3a Pzp. Zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 3 ustawę Pzp stosuje się do udzielania zamówień publicznych przez inne, niż określone w pkt 1, osoby prawne, utworzone w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym niemających charakteru przemysłowego ani handlowego, jeżeli podmioty, o których mowa w tym przepisie oraz w pkt 1 i 2, pojedynczo lub wspólnie, bezpośrednio lub pośrednio przez inny podmiot: a)finansują je w ponad 50% lub b)posiadają ponad połowę udziałów albo akcji, lub c)sprawują nadzór nad organem zarządzającym, lub d) mają prawo do powoływania ponad połowy składu organu nadzorczego lub zarządzającego - o ile osoba prawna nie działa w zwykłych warunkach rynkowych, jej celem nie jest wypracowanie zysku i nie ponosi strat wynikających z prowadzenia działalności. Zamawiający utworzony został w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym niemających charakteru przemysłowego ani handlowego. Pojęcie „utworzenia w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym, niemających charakteru przemysłowego ani handlowego”, należy interpretować możliwie szeroko. Podmioty takie jak Zamawiający, utworzone zostały dla realizacji celu dyktowanego powierzonym im majątkiem w postaci infrastruktury krytycznej. Dystrybucja energii elektrycznej niewątpliwie służy zaspokajaniu potrzeb o charakterze powszechnym, niemających charakteru przemysłowego ani handlowego. Powyższa działalność nie stanowi zwykłej działalności handlowej ani przemysłowej związanej z funkcjonowaniem konkurujących ze sobą przedsiębiorców nastawionych na osiąganie zysku. Niemożliwe jest przy tym ustanie świadczenia tychże usług, albowiem stanowią one zadania ściśle powiązane z instytucjonalną działalnością Państwa. Nie zmienia tego okoliczność, iż Zamawiający prowadzi działalność w formie spółki prawa handlowego, z definicji nastawionej na osiąganie zysku. Jak wskazuje się w orzecznictwie ETS, podmiot zorganizowany na wzór przedsiębiorcy nastawionego na maksymalizację zysku, np. działający w formie spółki prawa handlowego, może być uznany za prowadzący działalność nieposiadającą charakteru przemysłowego i handlowego, gdy jego działalność jest determinowana (co najmniej również) przez inne, zwłaszcza publiczne, cele. Z uwagi na powyższe, w ocenie Odwołującego w odniesieniu do Zamawiającego zachodziły alternatywnie także przesłanki stosowania do udzielania zamówień przepisów Pzp wskazane w art. 3 ust. 1 pkt 3 Pzp. Zdaniem Odwołującego przedmiotowe zamówienie wypełniało przesłanki, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 5 Pzp, a tym samym nie ma podstaw do odrzucenia odwołania z racji braku kognicji Krajowej Izby Odwoławczej w tym zakresie. Wskazany artykuł ustawy stanowi, iż stosuje się ją do zamówień, w których zachodzą łącznie okoliczności: a)ponad 50% wartości udzielanego przez nie zamówienia jest finansowane ze środków publicznych lub przez podmioty, o których mowa w pkt 1-3a, b) wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, c) przedmiotem zamówienia są roboty budowlane w zakresie inżynierii lądowej lub wodnej określone w załączniku II do dyrektywy 2014/24/UE, budowy szpitali, obiektów sportowych, rekreacyjnych lub wypoczynkowych, budynków szkolnych, budynków szkół wyższych lub budynków wykorzystywanych przez administrację publiczną lub usługi związane z takimi robotami budowlanymi. W ocenie Odwołującego Mikronika wszystkie wskazane okoliczności zachodziły w postępowaniu. Przedmiotowe zamówienie jest finansowane w ponad 50% ze środków publicznych lub przez podmioty, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-3a Pzp. Zgodnie z treścią ogłoszenia o zamówieniu:„Zamówienie będące przedmiotem postępowania (dotyczy tylko Etapu 1) realizowane jest w ramach projektu nr POIS.01.04.01- 00-0012/17 pn. „Przebudowa sieci do standardów Smart Grid poprzez instalowanie inteligentnego opomiarowania i automatyzację sieci w celu aktywizacji odbiorców dla poprawy efektywności użytkowania energii oraz efektywnego zarządzania systemem elektroenergetycznym dla poprawy bezpieczeństwa dostaw. Wdrożenie podstawowe w obszarze Energa-Operator S.A”. Zadanie 5.3.1 Rozwój systemu SCADA”. Potwierdza to również punkt 2.7 protokołu z postępowania. Zgodnie z informacjami znajdującymi się na stronie wspomnianego projektu: „W ramach projektu zrealizowanych zostanie pięć głównych zadań: 1.Zakup i instalacja rozłączników zdalnie sterowanych napowietrznych z pomiarem (1180 szt.), 2.Zakup i instalacja rozdzielnic wnętrzowych zdalnie sterowanych z pomiarem (1148 szt.), 3.Zakup i instalacja sterowników z kanałem komunikacyjnym TETRA (2328 szt.), 4.Zakup, wdrożenie i modernizacja systemów sterowania ruchem klasy SCADA (8 funkcjonalności smart) oraz dostosowanie środowiska IT, 5.Zakup i uruchomienie inteligentnych systemów magazynowania energii przeznaczonych do stabilizacji pracy systemu dystrybucyjnego”. Nie ulegało więc wątpliwości, iż przedmiotowe zamówienie wchodziło w skład powyższego projektu. Dofinansowanie projektu wyniesie 166.260.000,00 zł przy łącznej jego wartości wynoszącej 240.600.300,00 zł. Oznacza to, iż projekt jest dofinansowany w prawie 70%. W związku z tym, iż projekt ten zakłada zwrot kosztów kwalifikowanych w wysokości 85% objętych dofinansowaniem UE, należy przyjąć, że przedmiotowe zamówienie również jest objęte tożsamą wysokością dofinansowania. Umowę na dofinansowanie podpisano z Ministerstwem Energii, a środki pochodziły z Programu Infrastruktura i Środowisko 2014-2020. Określona przez Zamawiającego wartość zamówienia wskazana w punkcie 2.4 protokołu z postepowania wynosiła 37.730.000,00 zł, co stanowiło równowartość 8.750.608,81 EUR. Próg wartości zamówień, które wymagały przekazania ogłoszenia do publikacji Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej przyjęty w Rozporządzeniu Ministra Rozwoju i Finansów w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej z dnia 22 grudnia 2017 r. (Dz.U. z 2017 r. poz. 2479) na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp, obowiązujący dla przedmiotowego postępowania został ustalony na kwotę 443.000 EUR, co zostało istotnie przekroczone w niniejszym postępowaniu (8.750.608,81 EUR). W związku z powyższym wartość przedmiotowego zamówienia przekraczała kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Odwołujący wskazał ponadto, że przedmiotowe zamówienie stanowią usługi związane z robotami budowlanymi w zakresie inżynierii lądowej lub wodnej określone w załączniku II do dyrektywy 2014/24/UE. Po przeprowadzeniu posiedzenia z udziałem Stron i Uczestników postępowania odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w SIWZ, złożonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia ofertach, wyjaśnieniach, odwołaniach, odpowiedziach na odwołanie, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Oba odwołania podlegają odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 1 Pzp, ponieważ w sprawie nie maja zastosowania przepisy ustawy. Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawę Pzp stosuje się do udzielania zamówień publicznych, zwanych dalej „zamówieniami”, przez: 1)jednostki sektora finansów publicznych w rozumieniu przepisów o finansach publicznych; 2)inne, niż określone w pkt 1, państwowe jednostki organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej; 3)inne, niż określone w pkt 1, osoby prawne, utworzone w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym niemających charakteru przemysłowego ani handlowego, jeżeli podmioty, o których mowa w tym przepisie oraz w pkt 1 i 2, pojedynczo lub wspólnie, bezpośrednio lub pośrednio przez inny podmiot: a)finansują je w ponad 50% lub b)posiadają ponad połowę udziałów albo akcji, lub c)sprawują nadzór nad organem zarządzającym, lub d)mają prawo do powoływania ponad połowy składu organu nadzorczego lub zarządzającego - o ile osoba prawna nie działa w zwykłych warunkach rynkowych, jej celem nie jest wypracowanie zysku i nie ponosi strat wynikających z prowadzenia działalności; 3a) związki podmiotów, o których mowa w pkt 1 i 2, lub podmiotów, o których mowa w pkt 3; 4)inne niż określone w pkt 1 -3a podmioty, jeżeli zamówienie jest udzielane w celu wykonywania jednego z rodzajów działalności, o której mowa w art. 132, a działalność ta jest wykonywana na podstawie praw szczególnych lub wyłącznych albo jeżeli podmioty, o których mowa w pkt 1-3a, pojedynczo lub wspólnie, bezpośrednio lub pośrednio przez inny podmiot wywierają na nie dominujący wpływ, w szczególności: a)(uchylona) b)posiadają ponad połowę udziałów albo akcji lub c)posiadają ponad połowę głosów wynikających z udziałów albo akcji, lub d)(uchylona) e)mają prawo do powoływania ponad połowy składu organu nadzorczego lub zarządzającego; 5)inne niż określone w pkt 1-4 podmioty, jeżeli zachodzą następujące okoliczności: a)ponad 50% wartości udzielanego przez nie zamówienia jest finansowane ze środków publicznych lub przez podmioty, o których mowa w pkt 1-3a b)wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, c)przedmiotem zamówienia są roboty budowlane w zakresie inżynierii lądowej lub wodnej określone w załączniku Il do dyrektywy 2014/24/UE, budowy szpitali, obiektów sportowych, rekreacyjnych lub wypoczynkowych, budynków szkolnych, budynków szkół wyższych lub budynków wykorzystywanych przez administrację publiczną lub usługi związane z takimi robotami budowlanymi. Art. 3 Pzp w sposób enumeratywny wymienia kategorie podmiotów zobligowanych do stosowania ustawy, jak również podmioty, które ze względu na określone cechy będą określane mianem zamawiających. Dla oceny zasadności wniosku o odrzucenie obu odwołań konieczne było ustalenie, czy Zamawiający, po zmianie struktury właścicielskiej, jest jednym z podmiotów wymienionych w katalogu art. 3 Pzp. W zakresie przesłanek określonych w art. 3 ust. 1 pkt 1-3a Pzp Izba uznała, co następuje: Zamawiającego nie można uznać za jednostkę sektora finansów publicznych w rozumieniu przepisów o finansach publicznych. Nie jest on bowiem żadną z kategorii jednostek sektora finansów publicznych, których katalog zawiera art. 9 ustawy o finansach publicznych (organy władzy publicznej, w tym organy administracji rządowej, organy kontroli państwowej i ochrony prawa oraz sądy i trybunały; jednostki samorządu terytorialnego oraz ich związki; związki metropolitalne; jednostki budżetowe; samorządowe zakłady budżetowe; agencje wykonawcze; instytucje gospodarki budżetowej; państwowe fundusze celowe; Zakład Ubezpieczeń Społecznych i zarządzane przez niego fundusze oraz Kasa Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego i fundusze zarządzane przez Prezesa Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego; Narodowy Fundusz Zdrowia; samodzielne publiczne zakłady opieki zdrowotnej; uczelnie publiczne; Polska Akademia Nauk i tworzone przez nią jednostki organizacyjne; państwowe i samorządowe instytucje kultury; inne państwowe lub samorządowe osoby prawne utworzone na podstawie odrębnych ustaw w celu wykonywania zadań publicznych, z wyłączeniem przedsiębiorstw, instytutów badawczych, banków i spółek prawa handlowego). Zamawiający z całą pewnością jest spółką prawa handlowego, posiadająca osobowość prawną, działająca na podstawie odrębnych regulacji Kodeksu Spółek Handlowych. Zamawiający nie jest również podmiotem, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 2 Pzp bowiem posiada osobowość prawną i nie jest jednostką państwową. Nie zostały wypełnione przesłanki określone w art. 3 ust. 1 pkt 3 Pzp. Dla stwierdzenia obowiązku stosowanie przepisów Pzp przez określony podmiot konieczne jest uznanie, że przesłanki określone w tym przepisie zostały spełnione w sposób kumulatywny. W ocenie Izby Zamawiający jest podmiotem, który jako spółka prawa handlowego działa w celu generowania zysku. Stanowi to o niewypełnieniu przesłanki „o ile osoba prawna nie działa w zwykłych warunkach rynkowych, jej celem nie jest wypracowanie zysku i nie ponosi strat wynikających z prowadzenia działalności”. Nie ma żadnych podstaw prawnych ani faktycznych pozwalających na stwierdzenie, że Zamawiający jest podmiotem w jakikolwiek sposób uprzywilejowanym w taki sposób, by można uznać, że nie działa on w zwykłych warunkach rynkowych i jest zabezpieczony przed możliwością poniesienia strat wynikających z prowadzonej działalności oraz ich konsekwencji. Wynikiem powyższego jest stwierdzenie, że Zamawiający nie stanowi związku podmiotów, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1 i 2, lub podmiotów, o których mowa w pkt 3, zatem nie zostały wypełnione przesłanki wskazane w art. 3 ust. 1 pkt 3a Pzp. Główną osią sporu między Zamawiającym, a Odwołującymi, w zakresie podstaw do odrzucenia obu odwołań na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 1 Pzp była kwestia wypełnienia przez Zamawiającego przesłanek określonych w art. 3 ust. 1 pkt 4 Pzp w zakresie: 1.wykonywania przez zamawiającego działalności na podstawie praw szczególnych lub wyłącznych, 2.wywierania przez podmioty, o których mowa w pkt 1-3a, pojedynczo lub wspólnie, bezpośrednio lub pośrednio przez inny podmiot dominującego wpływu na Zamawiającego przez posiadanie przez te podmioty ponad połowę udziałów albo akcji Zamawiającego lub ponad połowy głosów wynikających z udziałów albo akcji Zamawiającego lub posiadania przez te podmioty prawa do powoływania ponad połowy składu organu nadzorczego lub zarządzającego Zamawiającego. Ad 1. Izba uznała, że stanowisko Odwołującego Mikronika, który w oparciu o dotyczące Zamawiającego Decyzje Prezesa URE, wywodził, że Zamawiający działa w na podstawie praw szczególnych lub wyłącznych jest niezasadne. Zgodnie z art. 4e1 Prawa energetycznego usługi przesyłania, dystrybucji, magazynowania paliw gazowych, skraplania gazu ziemnego lub regazyfikacji skroplonego gazu ziemnego mogą być świadczone wyłącznie odpowiednio przez operatora systemu przesyłowego, operatora systemu dystrybucyjnego, operatora systemu magazynowania paliw gazowych, operatora systemu skraplania gazu ziemnego lub operatora systemu połączonego. Tym samym dany podmiot uzyska uprawnienie do wykonywania działalności gospodarczej w zakresie przesyłania lub dystrybucji energii elektrycznej dopiero po wyznaczeniu go przez Prezesa URE operatorem danego systemu. Art. 3 pkt 25 Prawa energetycznego stanowi z kolei, że operatorem systemu dystrybucyjnego jest przedsiębiorstwo energetyczne zajmujące się dystrybucją paliw gazowych lub energii elektrycznej, odpowiedzialne za ruch sieciowy w systemie dystrybucyjnym gazowym albo systemie dystrybucyjnym elektroenergetycznym, bieżące i długookresowe bezpieczeństwo funkcjonowania tego systemu, eksploatację, konserwację, remonty oraz niezbędną rozbudowę sieci dystrybucyjnej, w tym połączeń z innymi systemami gazowymi albo innymi systemami elektroenergetycznymi. Dla oceny spełnienia wskazanej w art. 3 ust. 1 pkt 4 Pzp przesłanki wykonywania przez Zamawiającego działalności na podstawie praw szczególnych lub wyłącznych kluczowa jest więc analiza procedury uzyskania statusu operatora systemu dystrybucyjnego oraz uzyskania niezbędnej koncesji. Zgodnie z art. 9h ust. 3 Prawa energetycznego operatorem systemu przesyłowego, systemu dystrybucyjnego, systemu magazynowania paliw gazowych, systemu skraplania gazu ziemnego lub operatorem systemu połączonego może być: 1)właściciel sieci przesyłowej, sieci dystrybucyjnej, instalacji magazynowej lub instalacji skroplonego gazu ziemnego, posiadający koncesję na wykonywanie działalności gospodarczej z wykorzystaniem tej sieci lub instalacji; 2)przedsiębiorstwo energetyczne posiadające koncesję na wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie przesyłania lub dystrybucji paliw gazowych lub energii elektrycznej, magazynowania paliw gazowych, skraplania gazu ziemnego i regazyfikacji skroplonego gazu ziemnego, z którym właściciel sieci przesyłowej, sieci dystrybucyjnej, instalacji magazynowej lub instalacji skroplonego gazu ziemnego zawarł umowę powierzającą temu przedsiębiorstwu pełnienie obowiązków operatora z wykorzystaniem sieci lub instalacji będących jego własnością. Art. 32 ust. 1 pkt 3 Prawa energetycznego stanowi, że uzyskania koncesji wymaga wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie przesyłania lub dystrybucji paliw lub energii, z wyłączeniem: dystrybucji paliw gazowych w sieci o przepustowości poniżej 1 MJ/s oraz przesyłania lub dystrybucji ciepła, jeżeli łączna moc zamówiona przez odbiorców nie przekracza 5 MW. Przedsiębiorcy występujący z wnioskami o udzielenie koncesji muszą spełniać warunki do jej uzyskania określone w art. 33 Prawa energetycznego Zgodnie z art. 33 ust. 1 Prawa energetycznego Prezes URE udziela koncesji wnioskodawcy, który: 1)ma siedzibę lub miejsce zamieszkania na terytorium państwa członkowskiego Unii Europejskiej, Konfederacji Szwajcarskiej lub państwa członkowskiego Europejskiego Porozumienia o Wolnym Handlu (EFTA) - strony umowy o Europejskim Obszarze Gospodarczym lub Turcji; 2)dysponuje środkami finansowymi w wielkości gwarantującej prawidłowe wykonywanie działalności bądź jest w stanie udokumentować możliwość ich pozyskania; 3)ma możliwości techniczne gwarantujące prawidłowe wykonywanie działalności; 4)zapewni zatrudnienie osób o właściwych kwalifikacjach zawodowych, o których mowa w art. 54 ustawy - Prawo energetyczne; 5)uzyskał decyzję o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu (jeżeli konieczność uzyskania takiej decyzji wynika z uwarunkowań wnioskodawcy) albo decyzję o ustaleniu lokalizacji inwestycji w zakresie budowy obiektu energetyki jądrowej, o której mowa w ustawie z dnia 29 czerwca 2011 r. o przygotowaniu i realizacji inwestycji w zakresie obiektów energetyki jądrowej oraz inwestycji towarzyszących (Dz. U. z 2018 r. poz. 1537, ze zm.); 6)nie zalega z zapłatą podatków stanowiących dochód budżetu państwa, z wyjątkiem przypadków gdy uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie, rozłożenie na raty zaległości podatkowych albo podatku lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu podatkowego. Wobec powyższego wskazać należy, że spełnienie określonych warunków umożliwia każdemu zainteresowanemu podmiotowi prowadzenie działalności polegającej na dystrybucji energii elektrycznej. Prawo energetyczne nie wprowadziło w tej mierze żadnych barier o charakterze podmiotowym. Z tego względu Izba uznała, że działanie przez Zamawiającego w oparciu o odpowiednie decyzje Prezesa URE o nadaniu mu statusu operatora systemu dystrybucyjnego oraz o przyznaniu mu koncesji zezwalającej na dystrybucję energii nie dowodzi, że Zamawiający prowadzi działalność na podstawie praw szczególnych lub wyłącznych. W ocenie Izby nie budzi wątpliwości, że każdy podmiot, po spełnieniu określonych wymogów prawnych będzie mógł prowadzić taką samą działalność jak Zamawiający. Oczywistym jest, że do prowadzenia takiej działalności konieczna jest odpowiednia, niezwykle kosztowna infrastruktura techniczna, ale przepisy prawa nie zabraniają nabycia bądź wytworzenia takiej infrastruktury przez zainteresowane podmioty. Nie można wobec tego stwierdzić, że pozycja rynkowa Zamawiającego jest szczególna w ten sposób, że należy on do grona podmiotów uprzywilejowanych, dysponujących zapleczem technicznym dostępnym ze względów prawnych tylko określonej, wąskiej grupie podmiotów. Decyzje Prezesa URE: 1.o przyznaniu Zamawiającemu koncesji w zakresie dystrybucji energii elektrycznej, 2.o wyznaczeniu Zamawiającego na Operatora Systemu Dystrybucyjnego. nie miały charakteru uznaniowego, a uzależniona były od wypełnienia określonych warunków przez Zamawiającego. Podkreślić przy tym należy, że przepisy prawa nie ograniczają liczby podmiotów, które mogą ubiegać się o udzielenie im koncesji w zakresie dystrybucji energii elektrycznej. Przyznanie ww. uprawnień Zamawiającemu nie zależało od arbitralnej i uznaniowej decyzji organu administracji, ale od spełnienia określonych w przepisach prawa przesłanek. W ocenie Izby do praw szczególnych lub wyłącznych nie zaliczają się uprawnienia, które mogą zostać przyznane każdemu podmiotowi spełniającemu określone warunki o charakterze obiektywnym, proporcjonalnym i niedyskryminacyjnym. Jak trafnie wskazano w Postanowieniu Krajowej Izby Odwoławczej z 20 lipca 2020 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1462/20: „zgodnie ze stanowiskiem Prezesa UZP oraz Prezesa URE koncesja na wytwarzanie energii elektrycznej nie stanowi prawa szczególnego lub wyłącznego w rozumieniu ustawy Pzp ani dyrektywy sektorowej. Przyznanie bowiem koncesji odbywa się z uwzględnieniem obiektywnych kryteriów koncesyjnych oraz przy niedyskryminacyjnym charakterze przebiegu postępowania koncesyjnego. Do kategorii praw specjalnych lub wyłącznych nie należy zaliczać uprawnień, które mogą zostać przyznane każdemu przedsiębiorcy spełniającemu określone warunki o charakterze obiektywnym, proporcjonalnym i niedyskryminacyjnym. Przyznanie takich uprawnień nie zależy bowiem od arbitralnej woli organu administracji, ale od spełnienia określonych przesłanek przez zainteresowanego przedsiębiorcę. Uzyskanie w taki sposób koncesji C..) nie powoduje powstania żadnego stosunku zależności pomiędzy organem państwa a przedsiębiorcą i nie wpływa na jego pozycję na rynku, skoro również inne zainteresowane podmioty, spełniające te same kryteria, mogą się ubiegać o przyznanie im takich uprawnień” (tak: A. Sołtysińska (red.), Europejskie prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2006, s. 58); Z. Muras, komentarz do art. 33 ustawy Prawo energetyczne, Warszawa 2010). Ad 2. Argumentacja Odwołującego Mikronika nie daje podstaw do uznania, że wypełniona została którakolwiek z przesłanek określonych w art. 3 ust. 1 pkt 4 lit. b, c, e Pzp. Z kolei Zamawiający na poparcie twierdzenia o braku podstaw do zastosowania powyższego przepisu złożył następujące dokumenty: 1.Struktura akcjonariatu PKN ORLEN S.A., 2.Regulamin Walnego Zgromadzenia PKN ORLEN S.A. Dowody te uwiarygodniły twierdzenie Zamawiającego, że Skarb Państwa nie ma dominującego wpływu na Zamawiającego za pośrednictwem PKN ORLEN S.A. oraz Energa S.A. Z dokumentów złożonych przez Zamawiającego wynika, że główni akcjonariusze PKN ORLEN S.A. to: 1.Skarb Państwa - 27,52% udziałów, 27,52% głosów na Walnym Zgromadzeniu Akcjonariuszy, 2. OFE Nationale Nederlanden - 7,34% udziałów, 7,34% głosów na Walnym Zgromadzeniu Akcjonariuszy, 3.OFE Aviva Santander - 6,29% udziałów, 6,29% głosów na Walnym Zgromadzeniu Akcjonariuszy, 4.Norges Bank - 1% udziałów, 9,88% głosów na Walnym Zgromadzeniu Akcjonariuszy. Odwołujący podniósł, że w zestawieniu udziałowców PKN ORLEN S.A., dla oceny kwestii pośredniego, dominującego wpływu Skarbu Państwa nad Zamawiającego powinny zostać uwzględnione dodatkowo PERN S.A. oraz OFE PZU Złota Jesień, jako podmioty kontrolowane przez Skarb Państwa. Z dokumentów złożonych przez Zamawiającego wynika następujący udział ww. podmiotów w akcjonariacie PKN ORLEN S.A.: 1.PERN S.A. - 4,90% udziałów, 4,90% głosów na Walnym Zgromadzeniu Akcjonariuszy, 2.OFE PZU Złota Jesień - 4,39% udziałów, 4,39% głosów na Walnym Zgromadzeniu Akcjonariuszy. Biorąc pod uwagę powyższe uznać należy, że jeżeli stanowisko Odwołującego w ww. zakresie było prawidłowe, to łączny udział Skarbu Państwa - bezpośredni i pośredni - w akcjonariacie PKN ORLEN S.A. wynosi maksymalnie 36,81% udziałów i głosów na Walnym Zgromadzeniu Akcjonariuszy. W toku posiedzenia z udziałem stron Odwołujący Mikronika podniósł, że rzeczywisty udział Skarbu Państwa w PKN ORLEN S.A. jest wyższy, ze względu na dysponowanie przez Skarb Państwa akcjami części podmiotów wchodzących w skład akcjonariatu PKN ORLEN S.A. Tezy tej Odwołujący Mikronika nie wykazał. Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, że Odwołujący nie wykazali, by w odniesieniu do Zamawiającego wypełnione zostały przesłanki określone w art. 3 ust. 1 pkt 4 lit. b, c Pzp. Izba stwierdziła ponadto, że Regulamin Walnego Zgromadzenia PKN ORLEN S.A. nie przyznał Skarbowi Państwa szczególnych uprawnień w zakresie posiadania ponad połowy głosów z akcji. Zgodnie z § 9 ust. 3 Statutu PKN ORLEN S.A. Skarb Państwa reprezentowany przez podmiot uprawniony do wykonywania praw z akcji należących do Skarbu Państwa, uprawniony jest do powoływania tylko jednego członka zarządu. Zarząd liczy od 5 do 9 członków i powoływany jest przez radę nadzorczą spółki (§ 9 ust. 2 i 3 Statutu). Skarb Państwa uprawniony jest również do powołania tylko jednego członka rady nadzorczej, w skład której wchodzi od 6 do 10 członków powoływanych przez Zgromadzenie Wspólników Spółki (§ 8 ust. 2 Statutu). Wskazać przy tym należy, że gdyby twierdzenie Odwołujących o obowiązku stosowania przepisów Pzp przez Zamawiającego ze względu na dyspozycję art. 3 ust. 1 pkt 4 lit. b, c, e Pzp było zasadne, to przypuszczać należy, że obowiązanym do stosowania przepisów Pzp byłby również PKN ORLEN S.A. Skoro Zamawiający miałby być obowiązany do stosowania przepisów Pzp ze względu na pośredni, dominujący wpływ Skarbu Państwa, to obowiązek taki ciążyłby również na PKN ORLEN S.A., tj. podmiocie, który „pośredniczy” w przekazywaniu na Zamawiającego tego wpływu. Tymczasem Izba nie znalazła żadnych informacji wskazujących, by PKN ORLEN S.A. udzielał zamówień jako zamawiający w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 4 lit. b, c, e. Wobec powyższego Izba uznała, że brak jest podstaw do uznania, że Zamawiający jest obowiązany do stosowania Pzp na podstawie art. 3 ust. 1 pkt 4 Pzp. Brak podstaw jest również do uznania, że Zamawiający jest zobowiązany do stosowania Pzp zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 5. Między stronami nie było sporu, co do wypełnienia przesłanek określonych w lit. a i b wskazanego przepisu. Odwołujący Mikronika podniósł natomiast, że wypełniona została przesłanka określona w art. 3 ust. 1 pkt 5 lit. c, z której wynika, że ustawę stosuje się do udzielania zamówień publicznych przez inne niż określone w pkt 14 podmioty, jeżeli przedmiotem zamówienia są roboty budowlane w zakresie inżynierii lądowej lub wodnej określone w załączniku II do dyrektywy 2014/24/UE, budowy szpitali, obiektów sportowych, rekreacyjnych lub wypoczynkowych, budynków szkolnych, budynków szkół wyższych lub budynków wykorzystywanych przez administrację publiczną lub usługi związane z takimi robotami budowlanymi. W sekcji II.2.4 "Opis zamówienia" ogłoszenia o zamówieniu z 18 grudnia 2018 r. nr 2018/S 243-556915 Zamawiający wskazał: „Wdrożenie centralnego systemu zarządzania ruchem sieci elektroenergetycznej SCADA zakłada budowę nowego systemu w architekturze rozproszonej obejmującego następujące fizyczne lokalizacje: dwa ośrodki przetwarzania danych (CPD Gdańsk i DRC Płock), oraz trzynaście lokalizacji serwerów blackout’owych, które zostały szczegółowo wymienione w Opisie Potrzeb i Wymagań Zamawiającego. Przedmiotem zamówienia jest migracja obecnie istniejących systemów SCADA (centralnego oraz oddziałowych) do nowego centralnego systemu SCADA wraz z rozwojem i odtworzeniem w zakresie funkcjonalnym i niefunkcjonalnym dla WN, SN i nn w dwóch etapach: —Etap 1: F, SC, OWN oraz zakres IT - z terminem realizacji do końca 2021 roku, —Etap 2: E2 oraz zakres IT - z terminem realizacji od 2021 do 2024. Zamówienie będące przedmiotem postępowania (dotyczy tylko Etapu 1) realizowane jest w ramach projektu nr P0IS.01.04.01-00-0012/17 pn. „Przebudowa sieci do standardów Smart Grid poprzez instalowanie inteligentnego opomiarowania i automatyzację sieci w celu aktywizacji odbiorców dla poprawy efektywności użytkowania energii oraz efektywnego zarządzania systemem elektroenergetycznym dla poprawy bezpieczeństwa dostaw. Wdrożenie podstawowe w obszarze Energa-Operator SA”. Zadanie 5 3.1 Rozwój systemu SCADA”. Wobec powyższego nie budzi wątpliwości, że przedmiot zamówienia nie stanowi usług związanych z robotami budowlanymi polegającymi na budowie szpitali, obiektów sportowych, rekreacyjnych lub wypoczynkowych, budynków szkolnych, budynków szkół wyższych lub budynków wykorzystywanych przez administrację publiczną. Załącznik II do dyrektywy 2014/24/UE wymienia następujące grupy i klasy robót budowlanych: 1.Przygotowanie terenu pod budowę: a)Burzenie i rozbiórka obiektów budowlanych; roboty ziemne, b)Próbne wiercenia i wykopy, 2.Wznoszenie kompletnych obiektów budowlanych lub ich części; inżynieria lądowa i wodna: a)Budownictwo ogólne oraz inżynieria lądowa i wodna, b)Wykonywanie pokryć i konstrukcji dachowych, c)Budowa dróg szybkiego ruchu, dróg, lotnisk i obiektów sportowych, d)Budowa obiektów inżynierii wodnej, e)Pozostałe specjalistyczne roboty budowlane, 3.Wykonywanie instalacji budowlanych: a)Wykonywanie instalacji elektrycznych, b)Wykonywanie robót budowlanych izolacyjnych, c)Wykonywanie instalacji cieplnych, wodnych, wentylacyjnych i gazowych, d)Wykonywanie pozostałych instalacji budowlanych, 4.Wykonywanie robót budowlanych wykończeniowych: a)Tynkowanie, b)Zakładanie stolarki budowlanej, c)Wykonywanie podłóg i ścian, d)Malowanie i szklenie, e)Wykonywanie pozostałych robót budowlanych wykończeniowych, 5.Wynajem sprzętu budowlanego i burzącego wraz z obsługą operatorską: a) Wynajem sprzętu budowlanego i burzącego wraz z obsługą operatorską. Zachowując stopień ogólności adekwatny do ww. zestawienia robót budowlanych Izba stwierdziła, że przedmiotem zamówienia w przedmiotowym postępowaniu są usługi związane z budową systemu informatycznego, a zatem usługi niezwiązane z żadną z ww. kategorii robót budowlanych. W konsekwencji Izba uznała, że stanowisko Odwołującego, co do obowiązku stosowania przez Zamawiającego przepisów Pzp na podstawie art. 3 ust. 1 pkt 5 lit. c Pzp jest niezasadne. Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, że Zamawiający w wyniku opisanych wyżej zmian w strukturze własnościowej utracił status zamawiającego w rozumieniu art. 3 Pzp. Zgodnie z art. 2 pkt 7a Pzp ilekroć w ustawie jest mowa o postępowaniu o udzielenie zamówienia - należy przez to rozumieć postępowanie wszczynane w drodze publicznego ogłoszenia o zamówieniu lub przesłania zaproszenia do składania ofert albo przesłania zaproszenia do negocjacji w celu dokonania wyboru oferty wykonawcy, z którym zostanie zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego, lub - w przypadku trybu zamówienia z wolnej ręki - wynegocjowania postanowień takiej umowy. Z kolei zgodnie z art. 2 pkt 12 i 13 Pzp: 12.zamawiającym jest osoba fizyczna, osoba prawna albo jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej obowiązana do stosowania ustawy, 13.zamówieniem publicznym jest umowa odpłatna zawierana między zamawiającym, a wykonawcą, której przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane. Biorąc pod uwagę powyższe uznać należy, że udział zamawiającego w rozumieniu Pzp w postępowaniu jest niezbędny do uznania, że postępowanie zmierza do udzielenia zamówienia publicznego. W konsekwencji Izba stwierdziła, że utrata przez Zamawiającego statusu zamawiającego w rozumieniu art. 3 Pzp spowodowała ustanie obowiązku stosowania przepisów Pzp do postępowania „Wdrożenie centralnego systemu zarządzania ruchem sieci elektroenergetycznej SCADA”. Zgodnie z art. 180 ust. 1 Pzp odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy. Brak obowiązku stosowania przepisów Pzp lub ustanie tego obowiązku w toku postępowania wszczętego na podstawie przepisów Pzp skutkować musiał uznaniem, że przedmiotowe postępowanie nie mieści się w zakresie kognicji Krajowej Izby Odwoławczej. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu 0przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972). W myśl powołanych przepisów, zwłaszcza § 5 ust. 4, w przypadkach nieuregulowanych w ust. 1-3 Izba orzeka o kosztach postępowania, uwzględniając, że strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. W ocenie Izby wynik postępowania w tym konkretnym przypadku powinien być badany w odniesieniu do roli poszczególnych podmiotów zaangażowanych w proces udzielenia zamówienia, których działania 1zaniechania doprowadziły do zaistnienia sporu przed Izbą, na co pozwala wskazany § 5 ust. 4 rozporządzenia. Izba mając na uwadze zasadę słuszności, uznała za zasadne obciążenie Zamawiającego całością kosztów postępowania. Bezspornie bowiem to działania i sposób procesowania tej strony sporu, a w szczególności brak przekazania wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu jakiejkolwiek informacji o zmianach podmiotowych po stronie Zamawiającego i grupie Energa spowodował, że Odwołujący zdecydowali się wnieść odwołania. Zamawiający w toku prowadzonego postępowania, w żadnym jego momencie, nie poinformował wszystkich zainteresowanych, że doszło do tak istotnych zmian w strukturze właścicielskiej, że ustał obowiązek stosowania przepisów Pzp do postępowania. Zamawiający utrzymywał wykonawców biorących udział w postępowaniu w błędnym przekonaniu, że postępowanie nadal jest prowadzone w oparciu o przepisy Pzp. Zamawiający naraził tym samym Odwołujących na niezasadne poniesienie kosztów związanych z wszczęciem postępowania odwoławczego. Izba uznała zatem, że to z winy Zamawiającego Odwołujący nie mieli świadomości, że nie przysługują im środki ochrony prawnej określone w Dziale VI Pzp, a wniesione odwołania będą podlegać odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 1 Pzp. Odwołujący dowiedzieli się o stanowisku Zamawiającego dopiero w momencie złożenia przez niego wniosku o odrzucenie obu odwołań. Odwołujący wdali się z Zamawiającym w spór merytoryczny, co do zasadności ww. wniosku, zatem nie można uznać, że mieli oni możliwość wycofania swoich odwołań przed wydaniem przez Krajową Izbę Odwoławczą stosownego postanowienia. Sąd Okręgowy w Warszawie - XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy w wyroku z 29 listopada 2016 r., sygn. akt XXIII Ga 880/16 wskazał, że wykładnia przepisów zarówno ustawy Prawo zamówień publicznych jak i rozporządzenia w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczenia prowadzi do wniosku, że stosownie do treści art. 192 ust. 10 Pzp strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku, a zatem nie ulega wątpliwości, że ustawa Pzp przyjmuje zasadę odpowiedzialności za wynik tego postępowania. Za wynik postępowania odwoławczego i konieczność odrzucenia odwołania przez Izbę w całości odpowiedzialność ponosi Zamawiający. Tym samym względy słusznościowe przemawiają za tym, że Odwołujących nie można było obciążyć kosztami postępowania odwoławczego, skoro zarzuty odwołania mogły okazać się zasadne, a okoliczności niezależne od Odwołujących związane z procedurą o udzielenie zamówienia publicznego zostały wskazane przez Zamawiającego po wniesieniu odwołania. Przewodniczący: …

…Sygn. akt: KIO 2153/24 WYROK Warszawa, dnia 12 lipca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Katarzyna Paprocka Mateusz Paczkowski Beata Pakulska-Banach Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 czerwca 2024 r. przez wykonawcę Comarch Polska S.A. w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez Główny Inspektorat Ochrony Środowiska w Warszawie przy udziale uczestnika zgłaszającego przystąpienie po stronie Zamawiającego wykonawcy Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. w Warszawie orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: 1.1.unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 1.2.unieważnienie czynności odrzucenia oferty Comarch Polska S.A.; 1.3.unieważnienie czynności wykluczenia Comarch Polska S.A. z postępowania; 1.4.powtórzenie czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty Comarch Polska S.A. 2.kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2.zasądza od Zamawiającego, Głównego Inspektoratu Ochrony Środowiska, na rzecz Odwołującego Comarch Polska S.A., kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Odwołującego z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….. ............. ............. ............. Sygn. akt: KIO 2153/24 Uzasadnienie Zamawiający, Główny Inspektorat Ochrony Środowiska w Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na modernizację Informatycznego Systemu Kontroli zawierającego dane o działalności kontrolnej Inspekcji Ochrony Środowiska – rozbudowa Aplikacji ISK. Wewnętrzny identyfikator: DP-W ZP.26.1.5.2024.PW. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 4 kwietnia 2024 r., pod nr: 2024/S 67-198074. Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne. W dniu 20 czerwca 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy Comarch Polska S.A. w Krakowie (dalej jako: „COMARCH”) od czynności Zamawiającego polegających na wyborze oferty najkorzystniejszej, odrzuceniu oferty Odwołującego, wskutek uznania, że podlega on wykluczeniu i ew. zaniechaniu wezwania Odwołującego do wyjaśnienia lub uzupełnienia dokumentów przedłożonych w związku z oceną podlegania wykonawcy wykluczeniu z punktu widzenia fakultatywnych przesłanek wykluczenia określonych w art. 109 ust. 1 pkt 5 oraz 7) ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz.U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm., dalej jako „PZP”) w zw. z art. 109 ust. 8 i 10) PZP. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia: 1)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 110 ust. 3 oraz art. 109 ust. 1 pkt 5 i pkt 7 PZP w zw. z art. 16 ust. 1 i 2 PZP poprzez: i.(dotyczy przypadku eDoręczenia ZUS) bezpodstawną ocenę Zamawiającego, że podjęte w ramach procedury self-cleaning przez Odwołującego czynności nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności, pomimo że Odwołujący łącznie spełnił wszystkie przesłanki wykazania, iż nie podlega wykluczeniu, tj. naprawił szkodę wyrządzoną jego nieprawidłowym zachowaniem, wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z naruszeniem obowiązków umownych oraz podjął realne i konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszemu nieprawidłowemu postępowaniu; ii.(dotyczy przypadku Ruda Śląska) jednoczesne zastosowanie różnych wykluczających się wzajemnie stanowisk względem zastosowania procedury samooczyszczenia w tym przypadku oraz różnych, w tym samodzielnie obranych przez Zamawiającego podstaw wykluczenia, nie mających źródła w treści oferty Odwołującego, tj. A.poddanie ocenie środków zapobiegawczych i uznanie, że wykonawca podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7) PZP – wskutek uznania, że Odwołujący nie wykazał środkami zapobiegawczymi swej rzetelności – pomimo że w zakresie tego przypadku: a)Odwołujący kwestionował spełnienie względem niego podstaw wykluczenia określonych w art. 109 ust. 1 pkt 7) PZP i wyjaśnił, iż powodem ujawnienia tego przypadku w JEDZ jest wyłącznie uniknięcie wykluczenia z punktu widzenia art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10) PZP, czyli z powodu zatajenia przed Zamawiającym faktu zerwania przez Rudę Śląską umowy z Odwołującym przed czasem; b)sam Zamawiający w decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego stanął na stanowisku, że tylko w wypadku uznania się przez wykonawcę za podlegającego wykluczeniu istnieje konieczność tzw. samooczyszczenia (przy czym Zamawiający powołał się tu na wykładnię dotyczącą nieaktualnych przepisów, tj. na art. 24 ust. 8 PZP); B.Zamawiający z własnej inicjatywny dokonał wykluczenia Odwołującego w oparciu o dodatkową przesłankę, którą sam obrał dla tego przypadku (art. 109 ust. 1 pkt 5) PZP) powołując się na utratę zaufania do Odwołującego; czym naruszono zasadę przejrzystości prowadzenia postępowania oraz zasadę zapewnienia uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; 2)ewentualnie (na wypadek nieuwzględnienia zarzutów głównego) – art. 109 ust. 3 PZP w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 5) i 7) PZP w zw. z art. 16 ust. 1 i 2 PZP poprzez wykluczenie Odwołującego (a w konsekwencji odrzucenie jego oferty) pomimo faktu, iż jest to w sposób oczywisty nieproporcjonalne; 3)ewentualnie (na wypadek nieuwzględnienia zarzutów ewentualnego) – art. 128 ust. 1 w zw. z art. 125 PZP i w zw. z art. 16 ust. 1 i 2 PZP poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających brak podstaw wykluczenia, co jest obligatoryjne w przypadku stwierdzenia, że dokumenty są niekompletne – pomimo, że Zamawiający wprost przyznał, że „W przedstawionym przez Wykonawcę materiale dowodowym, w zakresie samooczyszczenia występuje szereg braków”, lecz „nie ma możliwości wskazania w ewentualnym wezwaniu, wszelkich braków mających charakter instruktażowy” oraz naruszenie art. 128 ust. 4 w zw. z art. 125 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 PZP, czym naruszono zasadę przejrzystości prowadzenia postępowania oraz zasadę zapewnienia uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W związku z powyższym zarzutami, Odwołujący wniósł o: 1.nakazanie unieważnienia czynności oceny i wyboru oferty, w tym nakazanie unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego i unieważnienia czynności wyboru oferty Pentacomp Systemy Analityczne S.A. (dalej „Pentacomp” lub „Przystępujący”); 2.nakazanie dokonania ponownej oceny ofert w postępowaniu; 3.ewentualnie – nakazanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia/wyjaśnienia oświadczeń składanych w ramach wykazania braku fakultatywnych podstaw wykluczenia, dotyczących przypadków e-Doręczenia oraz Ruda Śląska. Jak uzasadnił w odwołaniu, stan faktyczny będący przyczyną odrzucenia oferty Odwołującego obejmuje dwa przypadki, tj.: 1.przypadek odstąpienia zamawiającego od umowy wykonawczej, zawartej w ramach umowy ramowej pomiędzy konsorcjum Comarch S.A i Comarch Polska S.A. a ZUS na tzw. eDoręczenia – w którym to przypadku Odwołujący jednoznacznie zakwalifikował tę sytuację do dwóch podstaw wykluczenia, przyznając się do deliktu w tym zakresie i przeprowadzając self-cleaning, zgodnie w z wymogami PZP (dalej jako: „Przypadek e-Doręczeń”), zaś Zamawiający nie wykazał, dlaczego odrzucił jego ofertę i uznał za niewystarczające przeprowadzone w ramach samooczyszczenia środki zaradcze. Jak wynika z odwołania, w tym Przypadku, ZUS jako zamawiający odstąpił od umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy z jednoczesnym wystawieniem noty księgowej obejmującej karę umowną z tytułu odstąpienia od umowy wykonawczej. Wykonawca zapłacił karę w całości w wyznaczonym terminie. Analiza stanu faktycznego sprawy doprowadziła wykonawcę do uznania, że ww. sytuacja realizuje przesłankę art. 109 ust. 1 pkt 5) PZP, bowiem niewątpliwie doszło do niewykonania umowy z winy wykonawcy w warunkach świadczących o rażącym zaniedbaniu Wykonawcy należytej weryfikacji istotnych zagadnień merytorycznych zamówienia przed złożeniem oferty, a także przesłankę wykluczenia z postępowania o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt. 7) PZP, bowiem niewątpliwie doszło do odstąpienia przez zamawiającego od umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, przy jednoczesnym znacznym stopniu niewykonania zamówienia. Odwołujący poinformował w ofercie, że w związku z powyższą sytuacją podjął w swej organizacji następujące środki zaradcze: decyzję o dostosowaniu i wdrożeniu dla Sektora APUS, odpowiedzialnego za składanie ofert w przetargach publicznych, stosowanego w pozostałych sektorach Comarch S.A. wewnętrznego systemu Comarch CRM, decyzję o przeprowadzeniu szkoleń, realizacja szkoleń dla działu sprzedaży przez dział produkcji w całym APUS, działania organizacyjne dotyczące modyfikacji procedur ofertowania. Na potwierdzenie wyczerpującego wyjaśnienia stanu faktycznego – Odwołujący zaprezentował szereg dowodów, podobnie jak zaprezentował w ofercie dowody na potwierdzenie podjętych działań zaradczych. Jak wskazał Odwołujący, Zamawiający uznał, że czynności podjęte przez wykonawcę są niewystarczające i nie dają gwarancji, że Wykonawca wykona zamówienie rzetelnie. „(…) do powyższej oceny Zamawiający doszedł w wyniku licznych, chybionych przemyśleń i abstrahujących od realiów przypadku założeń, kreując własne, jego zdaniem niezbędne środki zaradcze, jakich zdaniem Zamawiającego zabrakło (jak nagana do akt, czy zwolnienie pracowników), i jednocześnie ignorując lub mylnie interpretując środki przeprowadzone i wdrożone przez Odwołującego. Pomimo, że uzasadnienie w/w oceny jest długie i obszerne, zawiera ono wiele powtórzeń, ignoruje udowodnione fakty w sprawie i wykazuje elementarne uchybienia zasadom logiki (…) – co utrudnia prześledzenie motywów oceny.” W szczególności, w odniesieniu do kwestii dostosowania i wdrożenia dla Sektora APUS wewnętrznego systemu Comarch CRM, Odwołujący wskazał, iż – wbrew twierdzeniom Zamawiającego, poprzedzająca złożenie oferty decyzja z użyciem systemu CRM jest podejmowana z uwzględnieniem analizy pracochłonności, dostępności personelu, jego wiedzy i wykształcenia. Podniósł, że Dział Produkcji – dokonując akceptacji (lub odmawiając jej) – analizuje dokładnie te kwestie, to znaczy jaka jest szacowana pracochłonność w stosunku do zakresu zamówienia, jacy specjaliści będą potrzebni, z jakich obszarów technologicznych, jaka ma być ich liczba itd. Wskazał, że Zamawiający nie miał żadnych podstaw do uznania, że jest inaczej. Wg Odwołującego, kluczowe jest również to, że Zamawiający całkowicie zignorował wynikający z oferty fakt, iż przedmiotowa umowa na e-Doręczenia była umową wykonawczą, zawartą w ramach umowy ramowej, z czego wynika, że etap konkurowania o umowę wykonawczą pomija badanie potencjału wykonawcy, spełnianie przez niego warunków udziału w postępowaniu, w tym odnośnie personelu, gdyż ubiegając się o zawarcie z ZUS Umowy Ramowej Konsorcjum Comarch zostało zakwalifikowane przez ZUS do jej zawarcia, gdyż wykazało zamawiającemu ZUS, iż takowy potencjał, w tym kadrowy, posiada. W tym kontekście, za błędną uznał Odwołujący ocenę Zamawiającego, iż problemem był brak wykwalifikowanego personelu, a co za tym idzie COMARCH winien był wykazać, że przeprowadził reorganizację personelu lub zatrudnił nowych pracowników – co zresztą byłoby niemożliwe, z uwagi na konieczność kompleksowego przeszkolenia i nauczenia się systemu KSI ZUS (12-miesięczne szkolenie), jak i własnej specyfiki i procedur w ramach COMARCH. Odwołujący podjął próbę wzmocnienia zespołu BU ZUS w toku realizacji umowy, a mianowicie skierował do realizacji umowy na e-Doręczenia dodatkowy zespół programistów i inżynierów z innego Business Unit (BU REC), który obejmował specjalistów wysokiej klasy, doświadczonych m.in. w realizacji umów dla ARIMR czy sądownictwa – jednak bez jakiegokolwiek doświadczenia w obsłudze KSI ZUS i znajomości specyfiki Zakładu. Jak dalej podniósł Odwołujący, „(…) właśnie dlatego, że była to umowa wykonawcza i miał zastosowanie uproszczony tryb ofertowania (konkurowano jedynie ceną) – doszło do pominięcia przez Dział Sprzedaży w procesie ofertowania, na etapie W EW NĘTRZNYCH analiz i decyzji czy składać ofertę, czy nie - Działu produkcji. (…) Dlatego decyzja Szefa Sektora APUS o wdrożeniu w APUS środka/narzędzia stosowanego w innych sektorach GK Comarch, tj. systemu CRM – była słuszna. Takie narzędzie jest i było celowe dla zapobieżenia powtórzeniu takiej sytuacji w przyszłości. Wdrożenie w Sektorze APUS systemu CRM, który automatyzuje proces analizy możliwości złożenia ofert na etapie wewnętrznym i nie pozwala na przygotowanie oferty zamawiającemu przez Dział Sprzedaży, ani tym bardziej na jej złożenie jakiemukolwiek zamawiającemu (w tym opłacanie wadium itd.), gdyż blokuje taką możliwość na etapie poprzedzającym złożenie oferty zamawiającemu w sytuacji braku uprzedniej, pozytywnej opinii wszystkich 3 Działów zaangażowanych w proces, w tym Działu Produkcji. Istotny dla Comarch był również aspekt automatyczny, również zignorowany przez Zamawiającego. Aspekt ten skutecznie eliminuje tzw. błąd ludzki, stanowiąc realne wsparcie techniczne.” Odwołujący zaznaczył przy tym, iż gdyby nie błąd w postaci pominięcia Działu Produkcji w wewnętrznej analizie możliwości złożenia oferty - oferta wykonawcza na e-Doręczenie nigdy nie zostałaby złożona, gdyż produkcja nie dałaby „zielonego światła” na przygotowanie i złożenie oferty, co byłoby równoznaczne z oceną, że nie ma wolnych zasobów do realizacji. Odwołujący zdecydowanie sprzeciwił się jawnym sugestiom Zamawiającego, że powinien był podjąć inne środki zapobiegawcze, niż te które podjął, w szczególności poprzez wdrożenie względem pracowników systemu nagan, zwolnień i degradacji lub odwołać kadrę menedżerską/Zarząd. Jak podkreślił, Zamawiający ma obowiązek ocenić podjęte środki – czy są adekwatne, czy nie, natomiast nie ma prawa narzucać innych, dodatkowych środków – gdyż nie jest to jego rolą, ani nie ma on do tego podstaw faktycznych, ani prawnych. Odwołujący zaprzeczył również, by złożone dowody nie potwierdzały wdrożenia środków zaradczych w COMARCH, skoro dotyczą one podjętych środków w grupie kapitałowej Comarch. Wyjaśnił, iż wyodrębnienie sektora APUS oznacza, że Szef tego sektora w randze Wiceprezesa Zarządu Comarch S.A. decyduję o wszystkich procesach pozyskiwania umów od klientów z sektora publicznego, niezależnie od tego jaka spółka składa ofert (co jest uzależnione od przedmiotu zamówienia) – z tych powodów polecenia służbowe Szefa Sektora APUS mają moc obowiązującą dla każdej spółki z GK Comarch, poprzez którą APUS prowadzi sprzedaż i wdrożenia systemów, w tym dla Comarch S.A i Comarch Polska S.A. Odnośnie wskazania przez Zamawiającego, że Zamawiający w innych obszarach współpracy z wykonawcą obserwuje utrudnioną komunikację – Odwołujący zaznaczył, iż motywy te są pozamerytoryczne i nie mają żadnego związku z ofertą złożoną przez COMARCH w niniejszym postępowaniu, ani z jej oceną, a zatem nie mogą być brane pod uwagę. Zdaniem COMARCH narusza to wprost zasadę równego traktowania wykonawców. Ponadto, COMARCH zaprzeczył, iż tak jak twierdzi Zamawiający – nie udowodnił, że podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszemu nieprawidłowemu postępowaniu w przyszłości. „Przeciwnie – Odwołujący udowodnił, że wdrożył w sektorze APUS odpowiednie narzędzie techniczne (CRM) - właśnie w celu uniknięcia podobnej sytuacji w przyszłości i eliminacji błędu ludzkiego w procesie wewnętrznych analiz możliwości złożenia oferty. (…) Odwołujący udowodnił również, że przeszkolił personel Działu Sprzedaży – również w w/w celu. Udowodnił ponadto, że zmodyfikował procedury składania ofert w Sektorze APUS.” Udowodnił również fakt zapłaty na rzecz ZUS kary umownej. 2.przypadek realizacji Umowy zawartej przez Comarch S.A. z Miastem Ruda Śląska w przedmiocie wdrożenia systemu klasy GIS (geodezyjnego), tj. Systemu PZGiK i e-usług wraz z migracją danych oraz integracją z funkcjonującymi u tego zamawiającego systemami firm trzecich, w ramach którego zamawiający, pismem z dnia 4 stycznia 2022 r. (doręczonym dnia 10 stycznia 2022 r.) złożył wykonawcy oświadczenie o odstąpieniu od Umowy, zaś w ocenie wykonawcy odstąpienie od Umowy jest bezskuteczne ze względu na brak zaistnienia wskazanych w Umowie przesłanek, uprawniających zamawiającego do odstąpienia od Umowy (dalej jako: „Przypadek Rudy Śląskiej”). W związku z wezwaniem Miasta Ruda Śląska do zapłaty kary umownej oraz odszkodowania – wykonawca odmówił zapłaty tych kwot, następnie wezwał zamawiającego do zapłaty wynagrodzenia za prace wykonanie do dnia odstąpienia, bowiem uznał, że dokonane odstąpienie winno być kwalifikowane jako odstąpienie od Umowy przez zamawiającego w rozumieniu art. 644 Kodeksu Cywilnego. Zamawiający odmówił. Roszczenia są sporne. Odwołujący w związku z ww. stanem faktycznym w ofercie wskazał, iż nie przyznaje się do deliktu, wyjaśniając, że powołuje ten przypadek w ofercie wyłącznie w celu uniknięcia zarzutu zatajenia faktu/wprowadzenia Zamawiającego w błąd, iż takie odstąpienie od umowy miało miejsce oraz podkreślił, że sprawa ma charakter sporny, a także zaprezentował Zamawiającemu w ofercie stanowisko w tym zakresie, będące w całości emanacją jego stanowiska prezentowanego wobec Miasta Ruda Śląska. Jego zdaniem, rzetelnie i starannie zaprezentował Zamawiającemu stan faktyczny miedzy stronami umowy, w tym fakt podniesienia wzajemnych roszczeń, przekazał Zamawiającemu również stosowne dowody. Ponadto, wskazał, że przypadek ten nie został do dziś rozstrzygnięty sądownie, obydwie strony sporu przeciwstawiły sobie wzajemnie roszczenia, roszczenia te nie są przedawnione, a aktualnie trwa etap prób ugodowych, poprzedzających wniesienie pozwów. W ocenie Odwołującego, Zamawiający oceniając ten Przypadek nie był obiektywny, przyjmując za własne wyłącznie zapatrywania zamawiającego, bez odniesienia się do faktów świadczących o tym, że Odwołujący nie ponosił odpowiedzialności za opóźnienia w wykonaniu niektórych świadczeń umownych, ani bez odniesienia się do faktu, że zamówiony System został wdrożony i produkcyjnie uruchomiony. Jego zdaniem, Zamawiający nie wykazał ziszczenia się wszystkich przesłanek uregulowanych w art. 109 ust. 1 pkt 5) i 7) PZP, pomimo wskazania, że jego zdaniem zaistniały łącznie wszystkie te przesłanki, w tym że wykonawca zrealizował prace w stopniu uniemożliwiającym rzeczywiste wykorzystanie systemu, czyli ze względu na okoliczności za które wykonawca ponosi w tych przypadkach wyłączną odpowiedzialność. Zdaniem Odwołującego zaś, jedynie prawomocny wyrok w sprawie sądu powszechnego mógłby przesądzić, czy odstąpienie było skuteczne, czy też nie oraz kto ponosi odpowiedzialność za niewykonanie umowy. COMARCH podniósł, że Zamawiający nie powołał żadnego dowodu, uzasadniającego jego ocenę. Jedyne „dowody” na których się oparł to oświadczenie Miasta Rudy Śląskiej o odstąpieniu od umowy oraz pismo Miasta Rudy Śląskiej odmawiające zapłaty wynagrodzenia. Jak zaś podkreśla COMARCH, odstąpienie jako jednostronna czynność strony umowy nie tworzy żadnych domniemań i może być czynnością wadliwą, tak jak odmowa zapłaty wynagrodzenia na rzecz wykonawcy. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający nie wyjaśnił ani nie dowiódł – poza nadinterpretacją oświadczenia o odstąpieniu i odmowie zapłaty – dlaczego uznał, że Odwołujący naruszył zobowiązania w znacznym stopniu lub zakresie. Ponadto, wbrew twierdzeniom Zamawiającego, jakoby Wykonawca nie zastosował procedury wskazanej w poleceniu służbowym Dyrektora Sektora APUS nr 02/01/2022 (Umowa z miastem Ruda Śląska, Dowód nr 6) bowiem nie zadał pytań w postępowaniu dotyczących integracji nowych funkcjonalności z istniejącą Aplikacją ISK – COMARCH wskazał, iż w/w polecenie służbowe dotyczące obowiązku weryfikacji zakresu i sposobu integracji nie dotyczy sytuacji, z jaką mamy do czynienia w przedmiotowym postępowaniu, gdzie zakres integracji jest szczegółowo, jednoznacznie i kompletnie określony i nie występują żadne ograniczenia co do sposobu integracji. Z kolei, w zakresie wskazanej przez Zamawiającego, utraty zaufania do COMARCH oraz oceny, że dopuścił się zawinionego i świadomego naruszenia obowiązków zawodowych i nie wykazał, że niewywiązanie się z umowy było spowodowane jakimikolwiek okolicznościami od niego niezależnymi, Odwołujący podniósł, że konieczne jest wykazanie przez Zamawiającego kwalifikowanej postaci naruszenia, czyli zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwo, czego Zamawiający nie wykazał. Podkreślił, że zamawiający w powyższej sprawie, do dziś nie wystosował wobec Comarch pozwu o zapłatę kar umownych, naliczonych w związku z w/w odstąpieniem. Zaznaczył, iż nieuprawniona jest ocena Zamawiającego, polegająca na automatycznym zakwalifikowaniu tej sytuacji jako poważnego wykroczenia zawodowego i powołał się w tym zakresie na orzeczenie TSUE z 13 grudnia 2012 r., C-465/11. Nadmienił, iż w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego, Zamawiający umieścił również „bezrefleksyjnie przepisany i zacytowany fragment orzeczenia KIO”. Podsumowując podkreślił, iż jego zdaniem „Wbrew woli wykonawcy składającego wyłącznie dodatkowe wyjaśnienia co do okoliczności nie wyczerpującej przesłanek wykluczenia – [Zamawiający] zdecydował że ma miejsce nieskuteczny selfcleaning – co jest niedopuszczalne. Skutkowało to nieuprawnionym wykluczeniem.” Jego zdaniem, niezgodne z prawem jest zaniechanie Zamawiającego, który całkowicie dowolnie, po dokonaniu samodzielnej kwalifikacji przypadku jako podlegającego wykluczeniu, zaniechał zakreślenia Odwołującemu terminu na przedłożenie dowodów mających na celu obronę przed wykluczeniem – co naruszyło zasadę przejrzystości, równego traktowania i proporcjonalności. Na wypadek nieuwzględnienia zarzutu głównego, Odwołujący zarzucił, że Zamawiający nie dokonał analizy obydwu Przypadków pod kątem wymaganej przez PZP proporcjonalności sankcji wykluczenia do dokonanego naruszenia. „W Informacji o odrzuceniu oferty na próżno szukać oceny Zamawiającego pod w/w kątem.” Zdaniem zaś Odwołującego, wykluczenie go w zakresie Przypadku Rudy Śląskiej oczywiście narusza zasadę proporcjonalności. „Wynika to po pierwsze z zakresu udokumentowanych uchybień Wykonawcy, który jest nieznaczny, nie dotyczył głównego essentaila negotii zamówienia (systemu), a jedynie dodatkowych usług (migracja/integracja). sam wierzyciel (Miasto Ruda Śląska) przyznał, iż wdrożony system ERGO „umożliwia prowadzenie i aktualizację państwowego zasobów geodezyjnego i kartograficznego, jednakże z uwagi na braki w przeniesieniu wszystkich danych, dokumentów, modeli i innych produktów wytworzonych przy pomocy dotychczasowego oprogramowania (…) – posiada on dla Zamawiającego w tej chwili ograniczoną wartość użytkową. Po drugie – za naruszeniem zasady proporcjonalności przemawia znikoma skala zakresu niewykonanego zamówienia – do czego doszło wskutek odstąpienia od umowy na końcowej fazie projektu, w odniesieniu do 17 uwag. (…) Po trzecie, (…) zakres niewykonany przez Wykonawcę na rzecz Miasta Rudy Śląskiej w żadnym z przypadków nie był zakresem zależnym wyłącznie od wykonawcy.” W odniesieniu do kolejnego zarzutu ewentualnego, podniósł, iż w Przypadku Rudy Śląskiej inicjatorem wykluczenia i procedury selfcleaningu nie jest Odwołujący, lecz Zamawiający, skoro dokonał od odmiennej od Odwołującego oceny, czy zachodzą przesłanki jego wykluczenia i uznał – wbrew stanowisku Odwołującego że zachodzą. (…) Skoro jednak Zamawiający stwierdzając, iż Odwołujący nie podjął skutecznej procedury samooczyszczenia dla przypadku eDoręczeń (oraz Rudy Śląskiej) – to winien był – przed wykluczeniem i odrzuceniem oferty, umożliwić Odwołującemu jej przeprowadzenie.” Odwołujący zarzucił, że Zamawiający dokonał błędnej oceny obydwu Przypadków, ograniczając się do dowolnej oceny tych zdarzeń oraz przeprowadzonych środków sanacyjnych i wykazując się ich niezrozumieniem. Zdaniem COMARCH, Zamawiający zajął stanowisko wyłącznie polemiczne względem Odwołującego, całkowicie wybiórczo i dowolnie oceniając stan faktyczny w tych sprawach, do tego oceniając go błędnie i niezgodnie z faktami. Na rozprawie, dnia 10 lipca 2024 r., Odwołujący wskazał dodatkowo, iż poszczególne osoby podejmujące decyzje w procesie CRM nie działają jak bezrefleksyjne roboty, w systemie CRM jest możliwość załączania analiz i manualnego wpisania stanowiska, zaś w samym Stanowisku mowa o „zaopiniowaniu” przez Dział Produkcji. Co do Przypadku Rudy Śląskiej, wyjaśnił zaś, iż na str. 7 odpowiedzi na odwołanie Zamawiający przyznał, że dane słownikowe z przedrostkiem W KS_ są w dokumentacji postępowania, toteż zdaniem Odwołującego, nie było zatem potrzeby zadawania pytań do SW Z, zresztą w odwołaniu, Odwołujący tylko ogólnie odnosił się do dokumentacji technicznej, gdyż była objęta klauzulą poufności. Podkreślił również, że self-cleaning nie służy ratowaniu projektu tylko jest reakcją po zerwaniu umowy. W odpowiedzi na argumentację Przystępującego, wyjaśnił, iż e-Doręczenia i EESSI to są dwie różne umowy z ZUS, w ramach EESSI postanowiono o innych odpowiednich środkach zaradczych, co jednocześnie nie dowodzi tego, że w ramach eDoreczeń środki podjęte są niewystarczające. Podkreślił, że jego zdaniem nie ma obowiązkowego katalogu środków self-cleaningowych w art. 110 ust. 2 pkt 3 PZP. Środki te po prostu muszą być odpowiednie. W odpowiedzi z dnia 5 lipca 2024 r. na odwołanie, Zamawiający Główny Inspektorat Ochrony Środowiska (dalej: „GIOŚ”) wniósł o oddalenie odwołania w całości i zasądzenie na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego. Jego zdaniem, jakkolwiek, zgodnie z wyjaśnieniami Odwołującego złożonymi w ramach self-cleaning, system Comarch CRM zakłada akceptację składania oferty przez Dział Produkcji, to jednak z treści tych wyjaśnień nie wynika, iż „akceptacja składania oferty” obejmuje szereg innych czynności poprzedzających. Stąd, Zamawiający doszedł do wniosku, że w systemie Comarch CRM następuje potwierdzenie i akceptacja oferty, bez informacji czy została wykonana analizy ryzyk odnosząca się do m.in. oceny pracochłonności, oceny dostępności personelu, jego wiedzy, wykształcenia. Tym samym, w świetle wyjaśnień i dowodów COMARCH, Zamawiający nie mógł utożsamiać akceptacji składania oferty przez Dział Produkcji, z przeprowadzeniem analizy ryzyka. Nadto, „Zamawiający stoi na stanowisku, że analiza ryzyka powinna obejmować przede wszystkim etap realizacji zamówienia, ponieważ to na tym etapie dochodzi do zdarzeń i problemów mających bezpośredni wpływ na wykonanie przedmiotu umowy. (…) W związku z powyższym Zamawiający uznał, że wdrożenie systemu Comarch CRM za pomocą którego dochodzi do obligatoryjnej akceptacji składania oferty nie realizuje przesłanki określonej w art. 110 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp i tym samym uznał ten środek zaradczy jako niewystarczający, ponieważ Wykonawca w przesłanym stanowisku nie udowodnił, że wdrożenie systemu Comarch CRM, eliminuje wskazaną przez Wykonawcę przyczynę zaistnienia przesłanki wykluczenia, którą jest brak wykonania analizy ryzyka.” Nie dowodzi tego również wyciąg z Procedury BDS-0-1. Przygotowanie oferty – przekazane przez COMARCH jako dowód. Co do procedury poleceń służbowych Szefa Sektora APUS, Zamawiający uznał, że z polecenia Dyrektora Sektora APSU nr 02/01/2022 jasno wynika, iż w przypadku integracji należy zadać pytania do SW Z przed złożeniem oferty, zaś pytania powinny dotyczyć m.in. zakresu integracji chyba, że tego rodzaju informacje są jednocześnie zawarte w SW Z/dokumentacji przetargowej. Jak wskazał Zamawiający, w przedmiotowym postępowania Odwołujący nie zadał ani jednego pytania dotyczącego integracji nowych funkcjonalności z istniejącą Aplikacją ISK. Dla Zamawiającego wynika z tego, że wykonawca nie zastosował procedury wskazanej w poleceniu służbowym Dyrektora Sektora APUS nr 02/01/2022. Nadto, w niniejszym postępowaniu, Zamawiający wskazał, że wymaga pełnej integracji nowych funkcjonalności i modułów z obecnie istniejącymi elementami ISK. Wyjaśnił, iż jednym z tych elementów są również słowniki (zawartość poprzedzona przedrostkiem CS_ i W KS_), łącznie są to 63 elementy – CS_ - 5 elementów; W KS_ - 58 elementów. „Wynika z tego iż Wykonawca zidentyfikował jedynie 5 z 63 elementów a wiec 8% modelu danych słownikowych, który będzie wymagał integracji z nowymi modułami i funkcjonalnościami Aplikacji ISK, które zostaną wykonane w ramach przedmiotu zamówienia.” (str. 7 odpowiedzi na odwołanie). Stąd, w ocenie Zamawiającego, nie można przyjąć za prawdziwe twierdzenie Wykonawcy, że zakres integracji został jest mu znany i został on szczegółowo, jednoznacznie i kompletnie określony w SW Z i/lub dokumentacji technicznej. „Wykonawca nierzetelnie wykonał analizę dokumentacji technicznej, której skutkiem może być błędnie oszacowana pracochłonności na etapie ofertowania. Wykonawca nie uwzględnił 92% modelu danych słownikowych, co może przekładać się na opóźnienia w realizacji przedmiotu zamówienia z racji, iż zakres prac do wykonania jest ponad 10-krotnie większy aniżeli wskazał w wyjaśnieniach Wykonawca, tym samym stawia rzetelność wykonawcy pod znakiem zapytania.” Zamawiający wskazał również na fakt, iż Odwołujący nie skorzystał z przewidzianej w Rozdziale 5.2.2. pkt 11 OPZ możliwości zapoznania się z obecnie funkcjonującą bazą OŚ-2b. „W ocenie Zamawiającego zadanie pytań do SW Z przynajmniej w tym zakresie było jak najbardziej zasadne.” Zamawiający podniósł również, iż w ramach samooczyszczenia Odwołujący nie przeprowadził jakiejkolwiek reorganizacji personelu. Co więcej, zdaniem Zamawiającego, COMARCH nie udowodnił, że podjęte działania naprawcze zostały wprowadzone zarówno w Comarch Polska S.A. jak i Comarch S.A., jako podmiotach podejmujących się realizacji zamówienia, zaś informacje dotyczące umiejscowienia Sektora APUS w strukturze grupy kapitałowej oraz podziału spółki dominującej na sektory, zostały przedstawione przez Odwołującego dopiero w odwołaniu. Zamawiający podkreślił, iż jego zadaniem nie jest badanie oraz poszukiwanie informacji na temat struktury kapitałowej oraz podziału kompetencji pomiędzy podmioty wchodzące w skład grupy Comarch. Co zaś się tyczy Przypadku Rudy Śląskiej, to Zamawiający uznał za wiarygodne wyjaśnienia przedstawione przez zamawiającego w przypadku Rudy Śląskiej, wskazane w oświadczeniu o wypowiedzeniu umowy oraz piśmie z dnia 29 sierpnia 2022 r. Jego zdaniem, system informatyczny, który działa tylko częściowo tj. w 80%, nie może być uznany za wykonany w znacznej części. Podsumowując, Główny Inspektor Ochrony Środowiska wskazał, że przedstawionych w ramach samooczyszczenia wyjaśnieniach i dowodach, Odwołujący nie udowodnił w sposób jasny i niebudzący wątpliwości, że wprowadzone przez niego środki zaradcze są powiązane z przyczynami stanowiącymi podstawę wykluczenia i w efekcie czego ją eliminują, dając tym samym gwarancję, iż podobne sytuacje stanowiące przyczynę zaistnienia przesłanek wykluczenia nie wystąpią w przyszłości, dając tym samym gwarancję i rękojmię wykonania zamówienia. Na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą, Zamawiający podkreślił, iż w świetle przepisów PZP, to Zamawiający ocenia self-cleaning. Zamawiającemu zależy na dobrej jakości modernizacji ISK. Podniósł dodatkowo, że według niego, z katalogu środków naprawczych zawartych w art. 110 PZP wynika, że jest to katalog środków obligatoryjnych. Do postępowania odwoławczego wpłynęło zgłoszenie przystąpienia przez Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. w Warszawie po stronie Zamawiającego z wnioskiem o oddalenie odwołania w całości. W piśmie wniesionym do Izby dnia 8 lipca 2024 r., Przystępujący podniósł, iż COMARCH w odwołaniu uzupełnia i doprecyzowuje kwestie zawarte w złożonym wraz z ofertą self-cleaningu, tym samym należy przyjąć, że self-cleaning przekazany wraz z ofertą był niejasny, niekompletny. Podkreślił, że w stanie faktycznym niniejszej sprawy nie ma zastosowania przesłanka wskazana w art. 109 ust. 1 pkt 5 PZP („co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych dowodów”), wobec faktu, że COMARCH potwierdził zaistnienie powyższych przesłanek przez samodzielne i dobrowolne złożenie oświadczenia o zaistnieniu wobec niego przesłanek wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 5 PZP – ocenie podlega zatem wyłącznie, kwestia self-cleaningu. W odniesieniu do Przypadku e-Doręczeń, zdaniem Przystępującego, Odwołujący self-cleaningu: „Nie wskazywał jednak w ogóle, jakie obowiązki w procesie składania oferty ma Dział Produkcji, a jakie mają pozostałe działy i w jaki sposób opiniowanie przez dział produkcji wpływa na przyszłą realizację umowy. Nie wykazano szczegółowego podziału obowiązków, który uzasadniałby twierdzenie, że wdrożenie systemu CRM rozwiązało dotychczasowe problemy. Argumentacja self-cleaningu w tym zakresie jest bardziej niż ogólnikowa (…).” (str. 5 pisma), zaś dopiero w odwołaniu (na str. 11-13) COMARCH wyjaśnił szczegółowo różnice w zakresie złożenia oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz umowy wykonawczej, która zawarta jest na podstawie umowy ramowej. Ponadto, jego zdaniem, sama treść dokumentów złożonych przez Odwołującego wraz z self-cleaningiem wskazuje, że wdrożenie selfcleaning miało miejsce tylko w Comarch S.A. W odniesieniu zaś do Przypadku Ruda Śląska, Przystępujący wskazał, iż kwestionowanie rozwiązania umowy uniemożliwia Odwołującemu złożenie self-cleaningu. Nadto, (…) w niniejszym postępowaniu Comarch nie zadał ani jednego pytania dotyczącego integracji. A zatem stan faktyczny niniejszego postępowania wyraźnie wskazuje, że działania naprawcze, na które wskazuje Comarch, są działaniami rzekomymi i pozornymi, istniejącymi tylko na papierze, które nigdy nie zaistniały w rzeczywistości. Słusznie zwrócił na to uwagę Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty Comarch (…)” (str. 9 pisma). Jego zdaniem, Odwołujący przy wycenie oferty i identyfikacji ryzyk uwzględnił zatem integrację jedynie z 5 na 64 słowników. Co do zarzutu ewentualnego, dotyczącego nieproporcjonalności wykluczenia, wskazał, iż z odwołania wynika, że zarzut ten COMARCH podniósł tylko dla Przypadku Rudy Śląskiej. Jego zdaniem, odstąpienie od umowy nigdy nie może być uznane za „drobne nieprawidłowości” czy tez za „uchybienia o niewielkiej skali lub znaczeniu”. Co do zarzutu ewentualnego, dotyczącego zaniechania do wyjaśnień lub uzupełnień, Przystępujący wskazał zaś, że wezwanie do ewentualnych dalszych wyjaśnień nie jest żadnym bezwzględnym obowiązkiem Zamawiającego, lecz jego uprawnieniem, niemniej kwestie self-cleaningu nie podlegają w ogóle uzupełnieniu, tak jak ew. kwestie samego opisu deliktu. W piśmie procesowym z dnia 10 lipca 2024 r., Przystępujący powołał szereg dodatkowych twierdzeń i dowodów mających na celu wykazanie, że Odwołujący mija się z prawdą co do rzeczywistego stanu faktycznego realizacji projektu e-Doręczenia przez Konsorcjum Comarch. Na rozprawie, dnia 10 lipca 2024 r. Pentacomp podniósł dodatkowo, że z dowodów dołączonych do stanowiska nie wynika, że przyczyną nienależytego wykonania umowy na e-Doręczenia był brak zasobów. Podkreślił, że we wnioskach o zmianę umowy złożonych przez COMARCH, Odwołujący powoływał się na braki po stronie zamawiającego, co jego zdaniem jest to sprzeczne ze stanowiskiem z samooczyszczenia. Ponadto, wskazał, że COMARCH nie musiał badać warunków umowy wykonawczej z ZUS, bo umowa ramowa zobowiązuje go do dysponowania zespołem 46 osób. Wyjaśnił, że jego zdaniem lista, czynności naprawczych z art. 110 ust. 2 pkt 3 PZP jest listą czynności obligatoryjnych. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że odwołanie nie zawiera braków formalnych i terminowo został uiszczony wpis od odwołania w wymaganej wysokości. Odwołanie nie podlega również odrzuceniu na podstawie art. 528 PZP. Izba uznała także, że Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, bowiem posiada interes w uzyskaniu zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów PZP. Odwołujący, jak podniósł w odwołaniu, jest podmiotem zdolnym do wykonania przedmiotowego zamówienia, posiadającym w tym zakresie odpowiednie kompetencje i doświadczenie, a także złożył ofertę w niniejszym postępowaniu, która kwalifikuje się w rankingu na pierwszym miejscu spośród złożonych ofert. W związku z tym, Izba stwierdziła, że w postępowaniu wpłynęły 2 oferty, tj. oferta Odwołującego z ceną brutto 1.947.766,50 zł za zamówienie podstawowe i ceną brutto 104.550,00 zł za zamówienie objęte prawem opcji oraz z zaoferowaną 48 miesięczną gwarancją oraz oferta Przystępującego z ceną brutto 2.356.404,48 zł za zamówienie podstawowe i ceną brutto 86.434,56 zł za zamówienie objęte prawem opcji oraz z zaoferowaną 48 miesięczną gwarancją. Kryterium oceny ofert stanowiły, wg rozdziału XXI SW Z: cena wraz z prawem opcji (60%) oraz gwarancja (40%). Zgodnie z zawiadomieniem o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 7 czerwca 2024 r., oferta złożona przez Odwołującego została odrzucona, toteż nie podlegała ocenie, za najkorzystniejszą została zaś uznana oferta Pentacomp – z punktacją 100 pkt. COMARCH podniósł, iż szkoda jaką może ponieść Odwołujący jest bezpośrednią konsekwencją zaskarżonych czynności, gdyż powoduje – w razie uprawomocnienia się decyzji Zamawiającego – brak uzyskania przez Odwołującego przedmiotowego zamówienia. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała, że spełnione są, wynikające z art. 505 PZP, przesłanki materialnoprawne skorzystania ze środka ochrony prawnej, jakim jest odwołanie. Do niniejszego postępowania odwoławczego – po stronie Zamawiającego – skutecznie przystąpił Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. w Warszawie. Przedmiotem zamówienia jest „Modernizacja Informatycznego Systemu Kontroli zawierającego dane o działalności kontrolnej Inspekcji Ochrony Środowiska – rozbudowa Aplikacji ISK. Szczegółowy Opis przedmiotu zamówienia i sposobu jego realizacji zawiera Załącznik nr 2 do SWZ. W Rozdziale VII – Podstawy wykluczenia, w ust. 1 pkt 2 SW Z, Zamawiający wskazał, że z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawców, w stosunku do których zachodzi którakolwiek z okoliczności wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 4, 5, 7, 8, 10 PZP, w tym który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych dowodów (ust. 2 pkt 5 SW Z), który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady (ust 2 pkt 7 SW Z). Zamawiający zastrzegł przy tym, iż wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 PZP, jeżeli udowodni zamawiającemu, że spełnił łącznie przesłanki wskazane w art. 110 ust. 2 PZP (Rozdział VII ust. 3 SW Z). Zamawiający oceni, czy podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w art. 110 ust. 2 PZP, są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy, zaś jeżeli podjęte przez wykonawcę czynności nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności, Zamawiający wyklucza wykonawcę (Rozdział VII ust. 4 SWZ). Zamawiający przewidział możliwość polegania na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w Rozdziale V ust. 1 pkt 4 w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych, lecz zastrzegł, że jednocześnie oceni, czy udostępniane wykonawcy przez podmioty udostępniające zasoby zdolności techniczne lub zawodowe, pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu, a także zbada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, które zostały przewidziane względem wykonawcy – dotyczy także podmiotowych środków dowodowych (Rozdział VIII ust. 1 i ust. 3, ust. 4 pkt 3) SW Z). Ponadto, zgodnie z Rozdziałem VIII ust. 5 SW Z, jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego: zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu. Zamawiający wymaga od podmiotu, który zobowiązał się do udostępnienia zasobów – złożenia dokumentów wymienionych w Rozdziale IX SW Z – przy czym, dokumenty te powinny potwierdzać spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia, w zakresie, w którym każdy z podmiotów wykazuje spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia (Rozdział VIII ust. 6 i 7 SW Z). „Podmiot, który zobowiązał się do udostępnienia zasobów, składa dokumenty wymienione w art. 125 ust. 5 ustawy Pzp oraz podmiotowe środki dowodowe w zakresie przewidzianym w ustawie, zgodnie z art. 119 ustawy Pzp. Podmiot, który zobowiązał się do udostępnienia zasobów nie może podlegać wykluczeniu w okolicznościach, o których mowa w Rozdziale VI SW Z.” (Rozdział VIII ust. 8 i 9 SWZ). W Rozdziale X – Informacja o podmiotowych środkach dowodowych oraz oświadczeniach na podstawie art. 125 ust. 1 ustawy PZP, ust. 1 SW Z, wskazano, że wykonawca zobowiązany jest złożyć na wezwanie, w celu wstępnego potwierdzenia, że nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu, m.in. aktualne na dzień składania ofert oświadczenie dotyczące braku podstaw do wykluczenia z postępowania oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (JEDZ) w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Wykonawca wypełnia JEDZ, zgodnie z załącznikiem nr 3 SW Z. Wykonawca, który powołuje się na zasoby innych podmiotów, w celu wykazania braku istnienia wobec nich podstaw wykluczenia oraz spełniania, w zakresie, w jakim powołuje się na ich zasoby, warunków udziału w postępowaniu składa także jednolite dokumenty dotyczące tych podmiotów. JEDZ sporządza odrębnie: -wykonawca/każdy spośród wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. W takim przypadku JEDZ potwierdza brak podstaw wykluczenia wykonawcy oraz spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie, w jakim każdy z wykonawców wykazuje spełnianie warunków udziału w postępowaniu; -podmiot trzeci, na którego potencjał powołuje się wykonawca celem potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu. W takim przypadku JEDZ potwierdza brak podstaw wykluczenia podmiotu oraz spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie, w jakim podmiot udostępnia swoje zasoby wykonawcy. W dniu 15 kwietnia 2024 r. Zamawiający dokonał nieistotnych modyfikacji w Rozdziale IV SW Z – Opis przedmiotu zamówienia. Zamawiający żąda wskazania przez Wykonawcę w formularzu ofertowym części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom i podania przez Wykonawcę nazw (firm) ewentualnych podwykonawców – jeżeli są już znani na tym etapie (Rozdział II pkt 8 SWZ). Zamawiający przewiduje zastosowanie tzw. procedury odwróconej, o której mowa w art. 139 ust. 1 PZP, tj. Zamawiający najpierw dokona badania i oceny ofert, a następnie dokona kwalifikacji podmiotowej wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu (Rozdział III pkt 1 SWZ). W standardowym formularzu Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia, stanowiącego Załącznik nr 3 do SW Z, w części III: Podstawy wykluczenia, C. Podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi, znajduje się rubryka z pytaniem: „Czy wykonawca jest winien poważnego wykroczenia zawodowego? Jeżeli tak, proszę podać szczegółowe informacje na ten temat”. W tym miejscu wykonawca powinien zaznaczyć pole „tak” albo „nie”, zaś dalej znajduje się zastrzeżenie: „Jeżeli tak, czy wykonawca przedsięwziął środki w celu samooczyszczenia? Jeżeli tak, proszę opisać przedsięwzięte środki:”. W kolejnej rubryce znajduje się pytanie: „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową? Jeżeli tak, proszę podać szczegółowe informacje na ten temat”. W tym miejscu wykonawca powinien zaznaczyć pole „tak” albo „nie”, zaś dalej znajduje się zastrzeżenie: „Jeżeli tak, czy wykonawca przedsięwziął środki w celu samooczyszczenia? Jeżeli tak, proszę opisać przedsięwzięte środki:”. Odwołujący załączył do oferty zobowiązanie Comarch S.A. w Krakowie do oddania do dyspozycji wykonawcy zasobów niezbędnych do wykonania zamówienia, w którym zastrzeżono, że Comarch S.A. będzie uczestniczył we wskazany sposób w wykonywaniu zamówienia w trakcie realizacji zamówienia, przez okres niezbędny do wykonania wszystkich zobowiązań wykonawcy wynikających z realizacji zamówienia. Pismem z dnia 10 maja 2024 r. Zamawiający wezwał Comarch Polska S.A. do złożenia Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (dalej: „JEDZ”) dotyczącego Comarch Polska S.A., jak też podmiotu udostępniającego zasoby – Comarch S.A. W odpowiedzi, Comarch Polska S.A. przedstawił JEDZ na formularzu stanowiącym Załącznik nr 3 do SW Z wypełniony w swoim imieniu, w którym wskazał w części III: Podstawy wykluczenia, Sekcja C. Podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi, w rubryce z pytaniem: „Czy wykonawca jest winien poważnego wykroczenia zawodowego” na odpowiedź „Tak” oraz w przypadku pytania, czy wykonawca przedsięwziął środki w celu samooczyszczenia również wskazał na odpowiedź: „Tak”. Dopisał: „Wykonawca oświadcza, że w dniu 10 czerwca 2022 roku Zamawiający – Zakład Ubezpieczeń Społecznych odstąpił od zawartej z Konsorcjum Comarch Polska S.A. i Comarch S.A. umowy wykonawczej nr 1082060 (zawartej w ramach umowy ramowej). Powodem odstąpienia było poważne wykroczenie zawodowe wykonawcy.” oraz opisał przedsięwzięte środki: „Stan faktyczny sprawy realizuje przesłankę wykluczenia określoną w art. 109 ust. 1 pkt 5) Ustawie Pzp. Wykonawca na osobnej karcie przedstawia - w ramach procedury selfcleanig - opis stanu faktycznego wraz z podjętymi środkami zaradczymi. Całość dokumentacji przedłożona wraz z JEDZ w zakresie w/w pytania jest JAW NA.” Odwołujący odpowiedział również „Tak” na pytanie zawarte w kolejnej rubryce, tj. „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?” oraz dodał, że: „Informacje znajdują się w zał. do JEDZ Comarch Polska S.A.” Na pytanie, czy wykonawca przedsięwziął środki w celu samooczyszczenia wskazał: „Nie” dla umowy wskazanej w poz. 1 zał. do JEDZ Comarch Polska oraz „Tak” dla umów wskazanych w poz. 2-3 zał. do JEDZ Comarch Polska oraz dodał, że „Na osobnych kartach wykonawca przedstawia stan prawny i faktyczny w zakresie okoliczności rozwiązania wszystkich w/w umów. Całość dokumentacji przedłożona wraz z JEDZ w zakresie w/w pytania jest JAW NA.” Dalej, w rubryce z pytaniem: „Czy wykonawca może potwierdzić, że: a) nie jest winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji; b) nie zataił tych informacji; c) jest w stanie niezwłocznie przedstawić dokumenty potwierdzające wymagane przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający; oraz d) nie przedsięwziął kroków, aby w bezprawny sposób wpłynąć na proces podejmowania decyzji przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający, pozyskać informacje poufne, które mogą dać mu nienależną przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub wskutek zaniedbania przedstawić wprowadzające w błąd informacje, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, kwalifikacji lub udzielenia zamówienia?”, Odwołujący wskazał: „Nie” i dopisał, że: „Wykonawca oświadcza, że Konsorcjum Comarch Polska S.A. i Comarch S.A. zostało prawomocnie wykluczone z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych w trybie przetargu nieograniczonego na „Świadczenie usług wsparcia eksploatacji i utrzymania Kompleksowego Systemu Informatycznego Zakładu Ubezpieczeń Społecznych (KSI ZUS)”, (numer referencyjny TZ/271/65/19) – na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych. Odpowiednikami tych przepisów są obecnie przepisy art. 109 ust. 1 pkt 8) i 10) nPzp. Wykluczenie stało się prawomocne wskutek wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie - Sąd Zamówień Publicznych, który w dniu 9 czerwca 2022 roku oddalił skargę Konsorcjum Comarch (sprawa sygn. XXIII Zs 43/22) na wyrok Krajowej izby Odwoławczej sygn. KIO 416/22 - podtrzymujący dokonane przez Zamawiającego (ZUS) wykluczenie. Wykonawca na osobnej karcie przedstawia - w ramach procedury selfcleanig - opis stanu faktycznego wraz z podjętymi środkami zaradczymi. Całość dokumentacji przedłożona wraz z JEDZ w jest JAW NA Wykonawca zaznacza jednocześnie, że w ramach NINIEJSZEGO postępowania: - jest w stanie niezwłocznie przedstawić Zamawiającemu wymagane dokumenty (podmiotowe środki dowodowe) - nie przedstawił Zamawiającemu informacji wprowadzających w błąd.” W załączniku nr 1 do JEDZ Comarch Polska S.A., Odwołujący w tabeli zawarł listę 3 umów ze wskazaniem na strony umowy oraz stronę zrywającą umowę i datę zerwania umowy. Dotyczy to: 1) umowy nr CA/1792/U/2019 zawartej w dniu 12 listopada 2019 r. w przedmiocie wdrożenia Zintegrowanego Systemu Informatycznego do zarządzania Uczelnią zawartej z Uniwersytetem Medycznym w Lublinie; 2) umowy wykonawczej nr 1082060 z dnia 21 grudnia 2021 r. do umowy ramowej na modyfikację i rozbudowę oprogramowania KSI ZUS nr 1066673 z 19 lipca.2018 zawartej z Zakładem Ubezpieczeń Społecznych (dalej: „ZUS”) oraz 3) umowy wykonawczej z dnia 07 kwietnia 2021 r. nr 1079504 do Umowy ramowej z dnia 19 lipca 2018 r. nr 1066673 na modyfikację i rozbudowę oprogramowania zawartej z ZUS. Odwołujący przedstawił również JEDZ dla Comarch S.A., podmiotu udostępniającego zasoby, wypełniony w analogiczny sposób. W załączniku nr 1 do JEDZ Comarch S.A., podmiot udostępniający zasoby, w tabeli zawarł listę 4 umów ze wskazaniem na strony umowy oraz stronę zrywającą umowę i datę zerwania umowy. Dotyczy to: 1) umowy nr CA/1967/U/2019 zawartej w dniu 7 października 2019 r. w przedmiocie: Modernizacji i rozbudowy systemów teleinformatycznych, wdrożenia eusług oraz przeprowadzenia szkoleń zawartej z Miastem Rudą Śląska; 2) umowy nr CA/1792/U/2019 zawartej w dniu 12 listopada 2019 r. w przedmiocie wdrożenia Zintegrowanego Systemu Informatycznego do zarządzania Uczelnią, z Uniwersytetem Medycznym w Lublinie; 3) umowy wykonawczej nr 1082060 z dnia 21 grudnia 2021 r. do umowy ramowej na modyfikację i rozbudowę oprogramowania KSI ZUS nr 1066673 z 19 lipca.2018 zawartej z ZUS oraz 4) umowy wykonawczej z dnia 07 kwietnia 2021 r. nr 1079504 do Umowy ramowej z dnia 19 lipca 2018 r. nr 1066673 na modyfikację i rozbudowę oprogramowania zawartej z ZUS. Dołączył również pismo pt. „Stanowisko Comarch Polska S.A. oraz Comarch S.A. w związku z art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 Pzp – o czym mowa w JEDZ w sekcji pn. „C: Podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi.”, w którym wskazał, iż w związku z faktem zawinionego niewykonania przez Wykonawcę umowy wykonawczej nr 1082060 z dnia 21 grudnia 2021r. zawartej przez z wykonawcę - Konsorcjum Comarch Polska S.A. i Comarch S.A. z Zamawiającym ZUS (w ramach Umowy ramowej na modyfikację i rozbudowę oprogramowania KSI ZUS nr 1066673 z 19.07.2018), co doprowadziło dodatkowo do odstąpienia od tej umowy. Wyjaśnił, że Umowa wykonawcza nr 1082060 była umową zawartą w ramach i pod rygorami określonymi w Umowie Ramowej nr 1066673. O ile zawarcie Umowy Ramowej jest obwarowane wymaganiami referencyjnymi, o tyle po jej zawarciu dla skutecznego złożenia oferty w postępowaniu wykonawczym niezbędne jest jedynie podanie kwoty, za jaką Wykonawca zobowiązuje się daną Umowę wykonać – zarówno lista wymagań, jak i oszacowanie ich złożoności wykonawczej jest opracowywane przez Zamawiającego. Dokument „Stanowisko” został podzielony na następujące rozdziały: „I. Szczegółowy opis stanu faktycznego wraz z dowodami, i II. Lista dowodów powołanych w opisie stanu faktycznego sprawy, III. Wniosek o wezwanie do wyjaśnienia/uzupełnienia, IV. Klauzula tajemnicy przedsiębiorstwa Wykonawcy, V. Działania podejmowane w ramach Grupy Kapitałowej Comarch jako podmiotu profesjonalnie prowadzącego działalność (selfcleaning), VI. Lista załączników do Stanowiska. Do pisma dołączył 27 dowodów, w postaci m.in. pism, protokołów, not księgowych, poleceń oraz potwierdzenie wykonania przelewu kwoty kary umownej z dnia 17 czerwca 2022 r. Ponadto, dołączył pismo pt. „Stanowisko Comarch Polska S.A. w związku z faktem „zakończenia umowy przed czasem” – o czym mowa w JEDZ w sekcji pn. „C: Podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi.” - odnośnie umowy nr CA/1792/U/2019 zawartej pomiędzy konsorcjum Comarch S.A., Comarch Polska S.A. oraz Opteam S.A. a Uniwersytetem Medycznym w Lublinie w dniu 12 listopada 2019 r. w przedmiocie wdrożenia Zintegrowanego Systemu Informatycznego do zarządzania Uczelnią, wraz z 7 dowodami oraz „Stanowisko Comarch Polska S.A. w związku z przesłanką „zakończenia umowy przed czasem” – o czym mowa w JEDZ w sekcji pn. „C: Podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi.” – odnośnie zawartej z ZUS umowy wykonawczej z dnia 07 kwietnia 2021 r. nr 1079504 na dostosowanie Aplikacji Krajowej (AKE) do nowego wydania oprogramowania AP i RINA dostarczanego przez Komisję Europejską oraz wprowadzenie zmian w oprogramowaniu wspierającym wymianę dokumentów w ramach systemu EESSI w ZUS wraz ze świadczeniem usług serwisowych i gwarancją, udzielonej na podstawie Umowy ramowej z dnia 19 lipca 2018 r. nr 1066673 na modyfikację i rozbudowę oprogramowania Kompleksowego Systemu Informatycznego ZUS, wraz z 13 dowodami. Przedstawił również „Stanowisko Comarch Polska S.A. oraz Comarch S.A. w związku z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp – o czym mowa w JEDZ w sekcji pn. „C: Podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi.” – w związku z faktem wykluczenia Konsorcjum Comarch Polska S.A. i Comarch S.A. z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych w trybie przetargu nieograniczonego na „Świadczenie usług wsparcia eksploatacji i utrzymania Kompleksowego Systemu Informatycznego Zakładu Ubezpieczeń Społecznych (KSI ZUS)”, (numer referencyjny TZ/271/65/19) – na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych, wraz z 2 dowodami oraz „Stanowisko Comarch S.A. w związku z faktem „zakończenia umowy przed czasem” – o czym mowa w JEDZ w sekcji pn. „C: Podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi.” – odnośnie umowy nr CA/1967/U/2019 zawartej pomiędzy Comarch S.A. a Miastem Ruda Śląska w dniu 7 października 2019 r. w przedmiocie: Modernizacji i rozbudowy systemów teleinformatycznych, wdrożenia e-uslug oraz przeprowadzenia szkoleń, wraz z 8 dowodami. Pismem z dnia 7 czerwca 2024 r. Zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. w Warszawie oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 110 ust. 3 oraz art. 109 ust. 1 pkt 5 i pkt 7 PZP. W uzasadnieniu odrzucenia, w odniesieniu do Przypadku e-Doręczeń wskazał, że w ocenie Zamawiającego czynności organizacyjne podjęte przez wykonawcę są niewystarczające i nie dają gwarancji, że wykonawca wykona zamówienie rzetelnie. Jak wskazał dalej, „Wdrożenie systemu Comarch CRM nie gwarantuje posiadania kompetentnego, wykwalifikowanego personelu i nie potwierdza, że Wykonawca zaangażuje do realizacji Umowy odpowiednią liczbę osób. Zgodnie z wyjaśnieniami Wykonawcy, w systemie Comarch CRM następuję wyłącznie potwierdzenie i akceptacja oferty, bez informacji i analiz odnoszących się do oceny pracochłonności, oceny dostępności personelu, jego wiedzy, wykształcenia. Takie informacje nie są składane co do zasady wraz z ofertą, tylko w kolejnych etapach rozstrzygania postępowania, a wtedy ten system nie jest już wykorzystywany. System Comarch CRM jest wykorzystywany w procesie przygotowywania oferty. Elementem decydującym i gwarantującym wykonanie zamówienia w określonych terminach jest etap realizacji umowy. Na etapie tym mogą wystąpić różne nieprzewidziane okoliczności do których Wykonawca musi zaadoptować się i które przede wszystkim powinny zostać ocenione na etapie przygotowania oferty. Wykonawca nie przedstawił jakichkolwiek dowodów potwierdzających, iż wdrożenie systemu Comarch CRM potwierdza rzetelność Wykonawcy na etapie realizacji Umowy, czyli po złożeniu oferty.” Dodatkowo, zdaniem Zamawiającego, wykonawca nie przedstawił jakichkolwiek dowodów potwierdzających, iż wdrożenie systemu Comarch CRM potwierdza rzetelność Wykonawcy na etapie realizacji Umowy, czyli po złożeniu oferty, tym samym nie wykazał, że wprowadził wystarczającego środki zaradcze. W opinii Zamawiającego, Wykonawca nie podjął próby identyfikacji obszarów w których występują w jego organizacji braki kadrowe, zarówno w zakresie doświadczenia pracowników jaki i ich wykształcenia i nie wykazał, np. poprzez załączenie lub innych dowodów, że braki w zakresie wykwalifikowanego personelu zostały uzupełnione. Dalej wskazał, że wykonawca nie przedstawił dowodów, dotyczących podjętych czynności, w celu ustalenia osób czy podmiotów odpowiedzialnych za nieprawidłowe postępowanie i niewykonanie zamówienia oraz co do reorganizacji personelu, zerwania powiązań z osobami lub podmiotami odpowiedzialnym za niewykonanie zamówienia lub udzielenie pracownikowi winnemu kary nagany. Ponadto, Zamawiający uznał, ze wykonawca powinien przestawić konkretne dowody dotyczące podjętych środków naprawczych, zarówno w Comarch Polska S.A., jaki i Comarch S.A. – a nie w ramach grupy kapitałowej Comarch. „Dodatkowo podnieść należy, że już dzisiaj Zamawiający w innych obszarach współpracy z Wykonawcą obserwuje utrudnioną komunikację i współpraca ta jest realizowana w ramach systemów rozwijanych przez Wykonawcę od wielu lat tj. w zakresie Systemu Egeria ERP 6.0 (ponad kilkanaście lat na rynku)i Portalu Pracowniczego (co najmniej kilka lat na rynku).” W odniesieniu zaś do Przypadku Rudy Śląskiej, Zamawiający podniósł iż, szczegółowa analiza okoliczności odstąpienia od umowy przez zamawiającego – Miasto Ruda Śląska, uzasadnia podjęcie przez Zamawiającego decyzji o wykluczeniu Wykonawcy z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 oraz art. 109 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 118 ust. 2 art. i 119 PZP, bowiem w szczególności, wykonawca zrealizował prace w stopniu uniemożliwiającym rzeczywiste wykorzystanie systemu, czyli ze względu na okoliczności za które ponosi w tych przypadkach wyłączną odpowiedzialność, a także szereg zaniedbań oraz wady w przekazanym do odbioru przedmiocie zamówienia, poddają w wątpliwość profesjonalizm Wykonawcy oraz powodują utratę zaufania Zamawiającego. Podkreślił, że stwierdzone błędy w działaniu systemu nie mają charakteru epizodycznego, wskazującego na omyłkę czy niezamierzone zawinienie, są to błędy istotne które dowodzą zawinionego i świadomego naruszenia obowiązków zawodowych przez wykonawcę i które spowodowały negatywne konsekwencje dla zamawiającego – Miasto Ruda Śląska, uniemożliwiając mu realizację jego zadań statutowych. Odnośnie zaś do oceny dokonania self-cleaning podniósł iż: „W przedmiotowym postępowaniu pn. „Modernizacja Informatycznego Systemu Kontroli zawierającego dane o działalności kontrolnej Inspekcji Ochrony Środowiska – rozbudowa Aplikacji ISK” jednym z wymagań, wskazanych w Opisie Przedmiotu Zamówienia jest: Rozdział 5 pkt 5.1.1.12: „Wykonawca musi zapewnić zintegrowanie Aplikacji ISK z obecnym modelem danych eksploatowanego przez Zamawiającego Systemu ISK (dotyczy kontroli, słowników, bazy użytkowników i autoryzacyjnej, rejestru operacji biznesowych) i Systemu Ekoinfonet (w szczególności dotyczy danych TERYT).” Wykonawca w dniu 24.04.2024 r. zadał 16 pytań do przedmiotowego postępowania. Żadne z zadanych przez Wykonawcę pytań nie dotyczyło integracji nowych funkcjonalności z istniejącą Aplikacją ISK. Wynika z tego, iż Wykonawca nie zastosował procedury wskazanej w poleceniu służbowym Dyrektora Sektora APUS nr 02/01/2022 (Umowa z miastem Ruda Śląska, Dowód nr 6). W świetle przedstawionego wyżej dowodu, w ocenie Zamawiającego wdrożone przez Comarch S.A. procedury poddają w wątpliwość rzetelność Wykonawcy i nie gwarantują należytego wykonania przedmiotu Umowy. Zatem Zamawiający uznaje, że Wykonawca nie wykazał spełnienia przesłanek samooczyszczenia wymienionych w art. 110 ust. 2 ustawy Pzp.” Informacja ta została doręczona Odwołującemu dnia 10 czerwca 2024 r. Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego, na fakty powołane przez stronę powołującą się na ten dowód: 1)dokumentację przekazaną przez Zamawiającego w postaci elektronicznej, zapisaną na płycie CD, która wpłynęła do akt sprawy w dniu 28 czerwca 2024 r., w szczególności: -Ogłoszenie o zamówieniu z 4 kwietnia 2024 r., -SWZ wraz z załącznikami oraz wyjaśnieniami, -Oferta COMARCH, -Wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych, -Informacja o wyborze oferty z dnia 7 czerwca 2024 r. 2)Dowody załączone przez Odwołującego do odwołania, tj. -skan potwierdzający datę doręczenia Odwołującemu pisma o odrzuceniu jego oferty w dniu 10 czerwca 2024 r., 3)Dowody złożone przez Odwołującego na rozprawie, tj.: -wyciąg z dokumentacji (opracowanie własne), 4)Dowody złożone przez Przystępującego wraz z pismem procesowym z dnia 10 lipca 2024 r., tj. -odwołanie Asseco Poland S.A. z 8 listopada 2021 r. złożone w postępowanie e-Doręczenia; -odpowiedź na odwołanie z 24 listopada 2021 r. złożona przez ZUS -pismo procesowe Asseco Poland SA z 29 listopada 2021 r. -wyrok KIO 3306/21 z 2 grudnia 2021 r. Izba odmówiła przeprowadzenia dowodów zawnioskowanych przez Odwołującego w postaci: pismo Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego z dnia 7 czerwca 2024 r. oraz informacji Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego, gdyż fakty będące ich przedmiotem zostały już stwierdzone innymi dowodami – tj. dokumentami zawartymi w dokumentach zamówienia złożonych przez Zamawiającego. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba zważyła, co następuje. Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego, iż Odwołujący podlegał wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 i pkt 7 oraz art. 110 ust. 3 PZP. Przypadek eDoręczeń ZUS. W tym wypadku, zdaniem Izby, jakkolwiek Zamawiający prawidłowo uznał – w ślad za ewidentnym przyznaniem się przez COMARCH w dokumencie JEDZ i załącznikach do niego – że zaszły przesłanki wykluczenia z postępowania, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 5 i pkt 7 PZP, to jednak COMARCH przeprowadził w tym zakresie skuteczne samooczyszczenie. Co prawda, COMARCH potwierdził w JEDZ, że stan faktyczny sprawy odstąpienia przez ZUS od umowy wykonawczej nr 1082060 zawartej z Comarch Polska S.A. i Comarch S.A. realizuje te przesłanki, bowiem doszło do niewykonania umowy z winy wykonawcy, co z kolei stanowi o poważnym wykroczeniu zawodowym wykonawcy, to jednocześnie przedstawił stanowisko i dowody, mające na celu skuteczne oczyszczenie się z ww. zarzutów w ramach procedury self-cleaning (art. 110 ust. 2 i ust. 3 PZP). Pomimo tego, po analizie ww. faktów i dowodów, Zamawiający uznał, że czynności podjęte przez Odwołującego są niewystarczające i nie dają gwarancji, że wykonawca ten wykona przedmiotowe zamówienie dla GIOŚ rzetelnie. Niemniej jednak, uzasadnienie decyzji o odrzuceniu oferty COMARCH prowadzi do wniosku, że Zamawiający błędnie zrozumiał przedmiot i skutki podjętych przez COMARCH środków mających na celu zapobieżenie dalszemu nieprawidłowemu postępowaniu. W szczególności, jak słusznie wskazał COMARCH, nieprawdą jest, by – jak bezpodstawnie uznał Zamawiający – w systemie Comarch CRM następowało wyłącznie „formalne” potwierdzenie i akceptacja oferty, bez informacji i analiz odnoszących się do oceny pracochłonności, oceny dostępności personelu, jego wiedzy, wykształcenia itp. Taki wniosek nie wynika ze stanowiska i dowodów złożonych w ramach self-cleaning. Przeciwnie – Dział Produkcji – dokonując akceptacji (lub odmawiając jej) analizuje kwestie związane z oceną merytoryczno-techniczną procesu przygotowania i złożenia oferty. Jak wskazał Odwołujący w treści Stanowiska dołączonego do JEDZ w zakresie dotyczącym umowy wykonawczej nr 1082060 zawartej z ZUS: „W organizacji Wykonawcy proces przygotowania ofert jest podzielony pomiędzy: • dział sprzedaży – obsługujący zagadnienia formalne, • dział konsultingu – przygotowujący ofertę pod względem merytorycznym i szacunku ceny, • dział produkcji – pełniący rolę wspierającą przy procesie oceny merytoryczno-technicznej, oraz przy analizie możliwości realizacyjnych.” (str. 2 Stanowiska). „Szacowanie możliwości realizacyjnych”, którego dokonuje Dział Sprzedaży, musi wiązać się z analizą takich kwestii jak pracochłonność w stosunku do przedmiotu, rodzaju i zakresu zamówienia, rodzaj i liczba potrzebnych zasobów (specjalistów) itd. Na str. 6 ww. Stanowiska, COMARCH wskazuje, iż po wdrożeniu systemu CRM „(…) nie ma możliwości, by jakakolwiek oferta w ramach Sektora APUS nie została przed jej złożeniem zaopiniowana przez Dział Produkcji. Powyższe eliminuje ryzyko niedoszacowania mocy produkcyjnych i zasobów ludzkich w celu wykonania zamówienia.” Z treści Stanowiska wprost wynika cel wprowadzenia do struktury decyzyjnej w procesie składania ofert Działu Sprzedaży – celem tym jest analiza możliwości realizacyjnych, w tym przede wszystkim co do zasobów ludzkich, czego zabrakło na gruncie Przypadku e-Doręczeń. Stąd, w ocenie Izby, wyprowadzony przez Zamawiającego wniosek o akceptacji „formalnej” jest nielogiczny, brak mu uzasadnienia z pkt widzenia doświadczenia życiowego i realiów rynkowych, a przede wszystkim wniosek taki nie wynika ze Stanowiska i dowodów przedstawionych przez COMARCH. Zamawiający nadinterpretuje w ten sposób twierdzenia i dowody przedstawione przez COMARCH w ramach samooczyszczenia. Należy zaznaczyć przy tym, iż zgodnie z art. 110 ust. 3 PZP, zamawiający ocenia, czy podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy. Jeżeli podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności, zamawiający wyklucza wykonawcę. W tym kontekście uznać należy, iż w sensie merytorycznym to Zamawiający ocenia, czy podjęte przez wykonawcę czynności przekonują go do uznania, że wykonawca jest rzetelny i nie ma przeciwwskazań do powierzenia mu wykonania zamówienia ze względu na uchybienia z przeszłości, w szczególności, że podjęte przez wykonawcę działania wyeliminowały ryzyko takich uchybień. Przepis art. 110 ust. 3 PZP literalnie powierza taką ocenę zamawiającemu, przy czym nakazuje kierować się wagą i szczególnymi okolicznościami czynu wykonawcy. Biorąc to pod uwagę, zamawiający ma wyłączną kompetencję do oceny rzetelności wykonawcy i uznania, że w oparciu o przedstawione czynności podjęte przez wykonawcę celem naprawienia szkody i zapobiegania uchybieniom w przyszłości – wykonawca nie zasługuje na wykluczenie, lecz jest wykonawcą godnym zaufania i powierzenia mu realizacji zamówienia. Przepis ten stanowi, iż w razie uznania, że podjęte przez wykonawcę czynności nie są wystarczające do wykazania rzetelności wykonawcy – zamawiający wyklucza wykonawcę. W tym kontekście, Izba nie jest uprawniona do przejęcia kompetencji zamawiającego i oceny, czy podjęte przez wykonawcę czynności opisane w ramach self-cleaning są wystarczające – na gruncie nowego zamówienia – do uznania go za rzetelnego, czy też nie. Izba jest umocowana wyłącznie do oceny czynności zamawiającego, polegającej na wykluczeniu wykonawcy lub zaniechaniu jego wykluczenia, pod kątem zgodności z przepisami, tj. oceny, czy zaszła podstawa do wykluczenia wykonawcy, w szczególności na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 lub 7 PZP, w tym, czy spełnione zostały wszystkie przesłanki do uznania, że podstawa ta zaktualizowała się, oraz czy decyzja zamawiającego o wykluczeniu lub zaniechaniu wykluczenia wykonawcy – wobec przedsięwziętych czynności w ramach procedury selfcleaning – była dopuszczalna z pkt widzenia art. 110 ust. 2 i ust. 3 PZP. W szczególności, Izba bada, czy Zamawiający prawidłowo uznał, że wykonawca wykazał albo nie wykazał łącznie wszystkich trzech przesłanek self-cleaning, o których mowa w art. 110 ust. 2 PZP, zaś w ramach ust. 2 pkt 3 art. 110 PZP, czy podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu – przy czym katalog tych środków jest otwarty (przepis wymienia przykładowe środki otwierając katalog zwrotem: „w szczególności”). Izba bada, czy Zamawiający oceniając podjęte przez wykonawcę czynności podjął decyzję logiczną i uprawnioną, tj. czy wyciągnięty stąd wniosek o rzetelności lub nierzetelności wykonawcy jest logicznie i prawidłowo wywiedziony z przedstawionych przez wykonawcę faktów. Jeśli uzasadnienie decyzji Zamawiającego jest pełne (odnosi się do wszystkich istotnych kwestii podanych przez wykonawcę), zaś wnioski wyciągnięte z podjętych przez wykonawcę czynności lub wdrożonych środków są prawidłowe i logiczne oraz poparte doświadczeniem życiowym, wówczas Izba zobowiązana jest uznać, że decyzja zamawiającego była uprawniona w świetle art. 110 ust. 2 i ust. 3 PZP. Innymi słowy, Izba bada, czy zamawiający podjął uzasadnioną, prawidłową, logiczną decyzję. W przedmiotowej sprawie, Zamawiający stwierdzając, w ślad za Odwołującym, że doszło do nienależytego wykonania umowy z ZUS, czego przyczyną było błędne oszacowanie możliwości realizacyjnych z pkt widzenia zasobów ludzkich, zobowiązany był ocenić, czy podjęte przez Odwołującego środki w ramach samooczyszczenia były adekwatne do zapobieżenia takim sytuacjom w przyszłości. Tym samym, Zamawiający zobowiązany był ocenić wyłącznie to, czy wdrożenie systemu CRM może w przyszłości zapobiec takim uchybieniom, jakie miały miejsce na gruncie umowy z ZUS. Błędem było zatem założenie przez Zamawiającego, że gdyby COMARCH przeprowadził reorganizację personelu lub dokonał zatrudnienia nowych pracowników byłby to adekwatny środek – wszak self-cleaning jest środkiem reakcji na niewykonanie lub nienależyte wykonanie zamówienia, a nie środkiem naprawczym wdrażanym zapobiegawczo w trakcie realizacji tego zamówienia. To, że na gruncie realizacji umowy z ZUS na e-Doręczenia adekwatnym środkiem było zrekrutowanie nowych pracowników lub reorganizacja zasobów wewnętrznych wiedział sam COMARCH, gdyż podjął wówczas takie próby (co wynika z odwołania). Nie oznacza to jednak, że obecnie, zatrudnienie nowych pracowników lub reorganizacja personelu będzie środkiem, który zapobiegnie ewentualnym przyszłym podobnym sytuacjom. W szczególności, w ocenie Izby, gdyby COMARCH zatrudnił nowych pracowników lub zreorganizował personel, a nie wdrożył systemu CRM – ryzyko podobnych naruszeń w przyszłości byłoby wciąż realne, z powodu braku szacowania możliwości realizacyjnych na etapie składania oferty na zamówienie. Zupełnie niewłaściwe było również uzasadnienie decyzji o odrzuceniu oferty COMARCH poprzez wskazanie w informacji z dnia 7 czerwca 2024 r., że „już dzisiaj Zamawiający w innych obszarach współpracy z Wykonawcą obserwuje utrudnioną komunikację i współpraca ta jest realizowana w ramach systemów rozwijanych przez Wykonawcę od wielu lat tj. w zakresie Systemu Egeria ERP 6.0 (ponad kilkanaście lat na rynku)i Portalu Pracowniczego (co najmniej kilka lat na rynku).” (str. 7 informacji). Powołanie się na te okoliczności, nie wpisuje się w żadną z przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 PZP, ani nie może uzasadniać odrzucenia oferty Odwołującego, a także oceny dokonanego samooczyszczenia jako nieskutecznego. Nie sposób zgodzić się również z Zamawiającym w zakresie stwierdzenia, że analiza pracochłonności i dostępności personelu, jego wiedzy i wykształcenia odbywa się nie na etapie składania oferty, tylko na etapie realizacji umowy (str. 4 informacji z dnia 7 czerwca 2024 r.), a zatem system CRM nie jest adekwatny. Gdyby tak było, bezprzedmiotowe byłoby określanie przez zamawiających warunków udziału w postępowaniu lub dokładnie opisywanie przedmiotu zamówienia, a często również ustalanie kryteriów oceny ofert, które mają zasadnicze znaczenie na etapie składania oferty i w istocie decydują o wykonawcy, który jest zdolny złożyć ofertę, a tym samym wykonać zamówienie. Izby nie przekonały również argumenty i dowody ze strony Przystępującego, które miałyby wskazywać na to, iż w rzeczywistości przyczyny niewykonania projektu e-Doręczenia przez COMARCH były inne, niż wskazane w Stanowisku. W szczególności, fakt, że Konsorcjum Comarch przystąpiło w postępowaniu odwoławczym dotyczącym treści dokumentacji postępowania o zamówienie eDoręczenia po stronie Odwołującego Asseco Poland S.A. i wspierało argumentację dotyczącą niedoszacowania złożoności modyfikacji systemu oraz braku możliwości jej realizacji w terminach wskazanych przez Zamawiającego – nie potwierdza samo przez się, że powyższe stały się w efekcie przyczynami niewykonania projektu e-Doręczenia przez COMARCH. Przede wszystkim jednak, dowody te dotyczą etapu sprzed rozpoczęcia realizacji tego projektu i świadczą jedynie o zidentyfikowanych w dokumentacji zamówienia nieprawidłowościach. To samo tyczy się dokumentów – wniosków o zmianę W ZM/… (dowody nr 9-11 i 15-17 z pisma procesowego Przystępującego z dnia 10 lipca 2024 r.), tzn. fakt, że w tych wnioskach COMARCH wskazywał na inne, niż braki w zasobach, przyczyny konieczności przesunięcia terminu realizacji projektu – nie świadczy o rzeczywistej, głównej przyczynie niewykonania projektu. Zwłaszcza, że – jeśli by wziąć pod uwagę, iż rzeczywistymi przyczynami były te wskazane w ww. wnioskach – to nie byłoby mowy o zawinionym poważnym wykroczeniu zawodowym COMARCH, skoro wszystkie one leżą po stronie Zamawiającego (braki w dokumentacji technicznej, konflikty z uwagi na prowadzone równolegle zmiany w innych obszarach oprogramowania Zamawiającego). Nadto, nawet jeśli by upatrywać przyczyn, w podniesionym przez Przystępującego, braku należytego zapoznania się z dokumentacją postępowania przez COMARCH, to fakt ten nie został w żaden sposób udowodniony, w szczególności nie świadczą o nim dokumenty przedłożone przez Przystępującego. Przeciwnie, fakt, że Konsorcjum COMARCH przystąpiło po stronie Asseco Poland S.A. do postępowania dotyczącego treści dokumentacji zamówienia może świadczyć tylko o tym, że COMARCH po wnikliwej analizie tej dokumentacji, stwierdził że jest ona wadliwa. Odnosząc się do podnoszonych przez Przystępującego argumentów, iż COMARCH miał przecież, wynikający z Umowy ramowej zawartej z ZUS, obowiązek posiadania 46osobowego zespołu dedykowanego do realizacji umów wykonawczych, wskazać należy, iż świadczą one o niezrozumieniu istoty problemu – wszak COMARCH w Stanowisku wyraźnie wyjaśniał, iż: „W procesie uruchamiania projektu zidentyfikowano, że zespół produkcyjny posiadający kompetencje w zakresie modyfikacji i rozbudowy KSI ZUS nie posiada wolnych mocy produkcyjnych i nie jest w stanie przyjąć projektu do realizacji”. Stanowisko to potwierdzają zresztą dowody powołane w pkt 5, 6 i 7 pisma procesowego Przystępującego z dnia 10 lipca 2024 r. Co do twierdzeń zaś, iż wskutek odstąpienia przez ZUS od umowy na usługi utrzymania KSI ZUS w 2019 r., COMARCH świadczył tylko ok. 30% całości usług utrzymania, a zatem miał „wolne moce przerobowe” i mógł skierować zespół do realizacji umowy ramowej – to nie zostały one udowodnione. Izba nie dała wiary również twierdzeniu, iż na gruncie sprawy odstąpienia ZUS w części od umowy wykonawczej EESSI, COMARCH, jako środek zaradczy, mający wpłynąć na należytą realizację kolejnych umów wykonawczych oraz na brak kolejnych odstąpień przez ZUS od umów z konsorcjum Comarch, zatrudnił nowych pracowników do BU ZUS. Z dowodu w postaci „Dokumentu Samooczyszczenia EESSI” (dowód nr 19 z pisma procesowego Przystępującego z dnia 10 lipca 2024 r.) nie wynika, że COMARCH zatrudnił nowych pracowników, lecz że podjął działania mające na celu wzmocnienie kompetencyjne BU ZUS, w dowód czego załączył jedynie ogłoszenia rekrutacyjne (a nie np. umowy o pracę z nowo zatrudnionymi pracownikami), co również spójne jest z argumentacją Odwołującego, iż w przypadku ZUS pozyskanie kompetentnych specjalistów z rynku było bardzo trudne. Tym samym, twierdzenie, że COMARCH zatrudnił nowych pracowników, na co nie wskazał w Stanowisku dotyczącym Przypadku eDoręczeń, pozostaje nieudowodnione. Nielogiczne jest również stanowisko Zamawiającego oraz Przystępującego, iż Odwołujący przedstawił dowody na podjęte środki w grupie kapitałowej, a nie w każdej ze spółek Comarch osobno. Nie sposób zaprzeczyć, że wdrożenie pewnych regulacji, zasad, środków w ramach grupy kapitałowej dotyczy każdej ze spółek w ramach grupy z osobna. W każdym razie, ani Zamawiający, ani Przystępujący nie wykazali, by było inaczej. W efekcie, Izba doszła do wniosku, że Zamawiający wadliwie ocenił, że wdrożone przez COMARCH środki zapobiegawcze, nie są „odpowiednie” w rozumieniu art. 110 ust. 2 pkt 3 PZP. Wyjaśnić przy tym należy, iż każdorazowo, to czy dane środki zaradcze są odpowiednie dla zapobiegania dalszemu nieprawidłowemu postępowaniu należy oceniać z pkt widzenia jego skutków, przy czym przepis ten nie wymaga podjęcia wszelkich możliwych działań, ani nie zastrzega, by wykonawca musiał wykazać, że są lub będą one skuteczne. „Odpowiednie” środki należy rozumieć jako adekwatne, proporcjonalne do skali i rodzaju nieprawidłowego postępowania, które zaistniało. Adekwatne, czyli takie których stosowanie ma szansę zapobiec zaistnieniu podobnej sytuacji zawinionej przez wykonawcę w przyszłości. W tym kontekście, Zamawiający nie jest uprawniony do narzucania wykonawcy własnych rozwiązań i zarzucania, że nie wprowadził innych środków, które zdaniem Zamawiającego byłyby „lepsze”, lecz do jedynie do oceny, czy te konkretne, wdrożone są odpowiednie. W szczególności, biorąc to pod uwagę, Zamawiający nieprawidłowo uznał, że COMARCH powinien był np. udzielić nagany pracownikom i byłby to środek skuteczniejszy, skoro zidentyfikowany problem tkwił w odgórnie ustalanym procesie organizacyjnym całej grupy kapitałowej. W tym miejscu konieczne wydaje się przypomnienie, że zdaniem Izby, art. 110 ust. 2 pkt 3 PZP wymienia tylko przykładowy katalog działań, jakie może podjąć wykonawca w ramach self-cleaning. Działania te muszą wszak zawsze być odpowiednie – zaś te, wymienione w katalogu niekoniecznie takie będą na gruncie danego przypadku. Trudno byłoby oczekiwać od każdego wykonawcy instrumentalnego zwalniania pracowników w ramach reorganizacji personelu (art. 110 ust. 2 pkt 3 lit. b PZP), w sytuacji gdy błąd tkwił np. w decyzji zarządu spółki. Z powyższych względów, Izba uznała, że COMARCH nie podlegał wykluczeniu z postępowania z uwagi na wskazany w JEDZ Przypadek e-Doręczeń. Przypadek Rudy Śląskiej. Izba uznała, że w stosunku do Comarch S.A. – wbrew uznaniu Zamawiającego – nie zachodziły podstawy do wykluczenia z postępowania na podstawie art. 110 ust. 3 oraz art. 109 ust. 1 pkt 5 i pkt 7 PZP. Należy pamiętać, iż w świetle wyroku Trybunału Sprawiedliwości z 19 czerwca 2019 r. (Meca Srl przeciwko Comune di Napoli, C-41/18), zgodnie z którym: „art. 57 ust. 4 lit. c) i g) dyrektywy 2014/24 należy interpretować w ten sposób, że stoi on na przeszkodzie uregulowaniu krajowemu, na mocy którego wniesienie sądowego środka zaskarżenia na decyzję o wypowiedzeniu umowy w sprawie zamówienia publicznego podjętą przez instytucję zamawiającą z powodu znaczących nieprawidłowości, do których doszło w czasie wykonywania tej umowy, uniemożliwia dokonanie przez instytucję zamawiającą, która organizuje nowy przetarg, jakiejkolwiek oceny, na etapie selekcji oferentów, w zakresie rzetelności wykonawcy, którego dotyczyło to wypowiedzenie.” – zamawiający może samodzielnie rozstrzygać, czy zaistniały podstawy do wykluczenia wykonawcy z postępowania lub uznania procedury samooczyszczenia za skuteczną. W tym kontekście, zamawiający nie jest zobowiązany do wstrzymania się z decyzją o ew. wykluczeniu wykonawcy, aż do zakończenia sporu pomiędzy stronami umowy, czy też do zakończenia procesu sądowego. Innymi słowy, tak długo jak toczy się spór w przedmiocie okoliczności podanych w ofercie wykonawcy, jako skutkujących wykluczeniem go z postępowania, tak długo zamawiający nie jest pozbawiony możliwości samodzielnej ich oceny w toku postępowania. Tym samym, w przypadku przedmiotowego postępowania, Zamawiający miał prawo dokonać własnej oceny przesłanek wykluczenia. Niemniej, Izba uznała, iż ocena ta była błędna, a co najmniej Zamawiający niewyczerpująco i zupełnie nieprzekonująco ją uzasadnił. Zamawiający ocenę swoją oparł w zasadzie wyłącznie o odpowiedź Miasta Ruda Śląska na wezwanie do zapłaty z dnia 29 sierpnia 2022 r. Z informacji z dnia 7 czerwca 2024 r. o odrzuceniu oferty COMARCH nie wynika jednak w żaden sposób, dlaczego Zamawiający uznał subiektywne stanowisko Miasta Rudy Śląskiej za wystarczający dowód, że okoliczności nienależytego wykonania umowy zawartej z tym zamawiającym leżą wyłącznie po stronie Comarch S.A. (art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP), co świadczy również o poważnym wykroczeniu zawodowym tego wykonawcy (art. 109 ust. 1 pkt 5 PZP). Zamawiający nie wykazał w ww. informacji zaistnienia wszystkich pozostałych, wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 PZP przesłanek wykluczenia, które miałyby zaistnieć na gruncie Przypadku Rudy Śląskiej. W tym kontekście, argumentacja Zamawiającego, iż wbrew poleceniu Dyrektora Sektora APUS nr 02/01/2022 r., w przedmiotowym postępowaniu Odwołujący nie zadał ani jednego pytania dotyczącego integracji nowych funkcjonalności z istniejącą Aplikacją ISK – nie ma racji bytu, skoro sam Comarch S.A. zaznaczył w Stanowisku, iż przedstawiając wdrożone działania nie ma na celu dokonania samooczyszczenia, skoro nie uznaje się za winnego nienależytego wykonania umowy w ramach Przypadku Ruda Śląska. Polemika w tym zakresie jest zatem bezcelowa, powinna ją zastąpić rzeczowa polemika w kwestii wykazania przesłanek wykluczenia Comarch S.A. z postępowania, a tej w istocie zabrakło, tak w pismach, jak też na rozprawie. Odnosząc się do argumentacji Przystępującego, iż kwestionowanie rozwiązania umowy uniemożliwia Odwołującemu złożenie self-cleaningu, to co do zasady Izba zgadza się z tym stanowiskiem, potwierdzonym w orzecznictwie Izby, niemniej nie znajduje ono zastosowania w sytuacji, gdy nie zachodzą przesłanki do wykluczenia wykonawcy z postępowania, zaś jak wynika z informacji o odrzuceniu oferty z dnia 7 czerwca 2024 r. Zamawiający nie wykazał, by takie zaistniały. W efekcie Zamawiający nie był uprawniony do odrzucenia oferty COMARCH w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) PZP. Niewątpliwie, w tym kontekście doszło również do naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 PZP w wyniku odrzucenia oferty COMARCH w oparciu o błędne przekonanie, że wykonawca ten podlega wykluczeniu z postępowania, co wpłynęło na zachwianie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zasady przejrzystości. Mając na uwadze uwzględnienie zarzutu głównego odwołania (pkt II.1 petitum odwołania), Izba nie była zobowiązana do rozpatrzenia zarzutu ewentualnego, zawartego w odwołaniu na wypadek nieuwzględnienia zarzutu głównego (pkt II.2 petitum) oraz zarzutu ewentualnego do zarzutu ewentualnego (pkt II.3 petitum odwołania). Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 pkt 1 oraz ust. 3 pkt 1 lit. a) i b) PZP, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania – na podstawie 557 PZP oraz w oparciu o przepisy 1 i pkt 2 w zw. z 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobieraniu wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437 ze zm.). Biorąc powyższe pod uwagę, Izba orzekła jak w sentencji. Przewodnicząca: …………………….. …………………….. …………………….. …

…Sygn. akt: KIO 1610/25 WYROK Warszawa, 30 maja 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ernest Klauziński Monika Kawa-Ogorzałek Aleksandra Kot Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 2​ 4 kwietnia 2025 r. przez odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Instal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie oraz Eggersmann Anlagenbau GmbH z siedzibą w Marienfeld w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania – Łódź sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego: Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie orzeka: 1.Umarza postępowanie w zakresie zarzutów nr 5, 6 i 11. 2.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 10 i nakazuje zamawiającemu: 2.1unieważnienie czynności przeprowadzenia aukcji elektronicznej; 2.2unieważnienie czynności zaproszenia wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej; 2.3ponowne przeprowadzenie badania i oceny ofert, w tym wezwanie Budimex S.A. ​ z siedzibą w Warszawie do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 9.5 ppkt 4 lit. b tiret drugie SWZ. 3.W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 4.Kosztami postępowania obciąża w 1/8 zamawiającego i w 7/8 odwołującego i: 4.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszt wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego i 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszt wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego; 4.2zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego 200 zł 00 gr (dwieście ​ złotych zero groszy) tytułem proporcjonalnego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący …………………………………………….............. …………………………………………….............. …………………………………………….............. Sygn. akt: KIO 1610/25 Uzasadnie nie Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania – Łódź sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi (dalej: Zamawiający) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej: Pzp) postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego p​ n. „Zaprojektowanie oraz budowa Łódzkiego Centrum Recyklingu w Łodzi przy ulicy Zamiejskiej 1” (numer referencyjny: ZP/13/2024), zwane dalej postępowaniem. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone 16 sierpnia 2024 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej OJ S 159/2024 pod numerem 492088-2024. 24 kwietnia 2025 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Instal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie oraz Eggersmann Anlagenbau GmbH z siedzibą ​w Marienfeld (dalej: Odwołujący), wnieśli odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 232 ust. 1 Pzp w zw. z art. 227 ust. 1 Pzp przez zaproszenie wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej mimo, że w Postępowaniu nie zostały złożone co najmniej ​ dwie oferty niepodlegające odrzuceniu, co uniemożliwia przeprowadzenie aukcji elektronicznej zgodnie z pkt 24.3. lit. a) SWZ, gdyż w Postępowaniu została złożona tylko jedna oferta niepodlegająca odrzuceniu; 2.art. 232 ust. 1 Pzp przez zaproszenie Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: Przystępujący) do udziału w aukcji elektronicznej mimo, że oferta tego wykonawcy powinna zostać odrzucona z Postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) oraz pkt 5 Pzp; 3.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp przez zaniechanie czynności odrzucenia oferty Przystępującego z Postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp mimo, ​ że wykonawca ten nie potwierdził, że spełnia warunki udziału w Postępowaniu, o których mowa w pkt 9.5 ppkt 4 lit. b) SW Z, albowiem zobowiązania do udostępnienia Przystępującemu zasobów złożone w celu spełnienia ww. warunku nie odpowiadają dyspozycji art. 118 ust. 4 pkt 3) Pzp; 4.art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp przez zaniechanie czynności odrzucenia oferty Przystępującego z Postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp mimo, że jest ona niezgodna z warunkami zamówienia, tj. Załącznikiem nr 2B do SW Z, poz. „INNE POSTANOW IENIA DOKUMENTACJI ZAMÓW IENIA”, ust. 1 - linia technologiczna nie będzie pochodzić od jednego podmiotu; 5.art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp przez zaniechanie czynności odrzucenia oferty Przystępującego z Postępowania mimo, że jest niezgodna z warunkami zamówienia, ​ tj. pkt 10.1.1 SWZ oraz pkt 2.2.11.3. PFU; 6.art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c) Pzp przez zaniechanie czynności odrzucenia oferty Przystępującego z Postępowania mimo, że wykonawca ten w przewidzianym terminie nie złożył przedmiotowego środka dowodowego, tj. karty katalogowej Instalacji tlenowego przetwarzania odpadów; 7.art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp przez zaniechanie czynności wykluczenia Przystępującego mimo, że wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w Postępowaniu, o których mowa w pkt 9.5 ppkt 4 lit. b tiret drugi SW Z, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w Postępowaniu oraz zaniechania czynności uznania oferty za podlegającą odrzuceniu na podstawie ​ art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp; ewentualnie: 8.art. 107 ust. 2 oraz ust. 4 Pzp przez zaniechanie wezwania Przystępującego ​ do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających, że oferowane przez wykonawcę rozwiązanie jest zgodne z warunkami zamówienia oraz do złożenia wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych – w zakresie wskazanym w treści Odwołania; 9.art. 128 ust. 1 Pzp przez zaniechanie czynności wezwania Przystępującego ​ na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp do uzupełnienia dokumentów potwierdzających, ​ że wykonawca spełnia warunek udziału w Postępowaniu, o którym mowa w pkt 9.5 ppkt 4 lit. b) SW Z, albowiem ani Przystępujący, ani podmioty, na zasobach których polega, nie posiadają doświadczenia w realizacji całego opisanego w warunku zamówienia; 10.art. 128 ust. 1 Pzp przez zaniechanie czynności wezwania Przystępującego ​ na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp do uzupełnienia dokumentów potwierdzających, ​ że wykonawca spełnia warunek udziału w Postępowaniu, o którym mowa w pkt 9.5 ppkt 4 lit. b) tiret drugi SW Z, mimo ewidentnych niespójności i braków dotyczących Projektu Mirosławiec; 11.art. 128 ust. 4 Pzp przez zaniechanie czynności wezwania Przystępującego do złożenia szczegółowych wyjaśnień na temat faktycznego zakresu oraz udziału wykonawcy ​ w realizacji inwestycji referencyjnych pn. „Budowa Elektrociepłowni w Wilnie” oraz „Budowa Zakładu Unieszkodliwiania Odpadów Komunalnych (ZUOK) w Białymstoku” ​ w celu wykazania spełnienia warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w pkt 9.5 ppkt 4 lit. a2) SWZ. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności przeprowadzenia aukcji elektronicznej; 2.unieważnienia czynności zaproszenia wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej; 3.ponownego przeprowadzenia badania i oceny ofert; 4.odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) oraz pkt 5 Pzp; 5.wykluczenia Przystępującego z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp oraz uznania oferty za odrzuconą na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp; ewentualnie: 6.wezwania Przystępującego na podstawie art. 107 ust. 2 ust. 4 Pzp do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających, że oferowane przez wykonawcę rozwiązanie jest zgodne z warunkami zamówienia oraz do złożenia wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych – w zakresie wskazanym w treści Odwołania; 7.wezwania Przystępującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w Postępowaniu, o których mowa w pkt 9.5 ppkt 4 lit. lit. b SWZ; 8.wezwania Przystępującego do złożenia szczegółowych wyjaśnień na temat faktycznego zakresu oraz udziału wykonawcy w realizacji inwestycji referencyjnych pn. (i) „Budowa Elektrociepłowni w Wilnie” oraz (ii) „Budowa Zakładu Unieszkodliwiania Odpadów Komunalnych (ZUOK) w Białymstoku” w celu wykazania spełnienia warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w pkt 9.5 ppkt 4 lit. a2) SWZ. W toku posiedzenia z udziałem stron 26 maja 2025 r. Odwołujący oświadczył, z wycofuje zarzuty o numerach 5, 6 i 11. Postępowanie odwoławcze w tym zakresie zostało więc umorzone. W uzasadnieniu Odwołujący wskazał m.in.: Zarzuty nr 1 - 2 Zamawiający w pkt 24 SWZ przewidział możliwość przeprowadzenia aukcji elektronicznej. ​W pkt 24.2 SW Z Zamawiający wskazał, że najpierw dokona badania i oceny ofert pod kątem formalno – prawnym oraz merytorycznym, a następnie zaprosi wykonawców, których oferty nie zostały odrzucone do udziału w aukcji elektronicznej. Warunkiem przeprowadzenia aukcji było złożenie w Postępowaniu co najmniej dwóch ofert niepodlegających odrzuceniu, c​ o wynika wprost z treści pkt 24.3 lit. a) zdanie pierwsze SW Z. W Postępowaniu oferty złożył Odwołujący oraz Przystępujący. Zamawiający po przeprowadzeniu procedury badania i oceny zaprosił 14 kwietnia 2025 r. obu wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej. 23 kwietnia 2025 r. miała miejsce aukcja elektroniczna, w wyniku której Przystępujący u​ zyskał pierwsze miejsce w rankingu ofert. Cena stanowiła jedyne kryterium oceny ofert ​ Postępowaniu. w Oferta Przystępującego powinna zostać odrzucona na podstawie przepisów wskazanych ​ petitum Odwołania. w Z ostrożności, gdyby Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego co do istnienia podstaw odrzucenia oferty Przystępującego, Odwołujący wskazuje, że czynność zaproszenia wykonawców do udziału w aukcji jest co najmniej przedwczesna, gdyż Zamawiający nie dokonał właściwego badania i oceny oferty Przystępującego. Okoliczność ta stanowi podstawę do ponownego przeprowadzenia Postępowania i ponownej analizy dokumentów przedstawionych przez Przystępującego. Zarzuty nr 3 - 5 Zamawiający w Załączniku nr 2B do SW Z określił wymóg, aby linie technologiczne sortowania odpadów pochodziły od tego samego producenta, co wykonawca biorący u​ dział w Postępowaniu powinien wykazać właśnie w części technicznej oferty. W poz. „INNE POSTANOW IENIA DOKUMENTACJI ZAMÓWIENIA”, ust. 1 wskazano bowiem, ż​ e: „Zamawiający wymaga, aby linie technologiczne sortowania/ doczyszczania/ przygotowania frakcji odpadów pochodziły od jednego producenta”. Jednocześnie Zamawiający w pkt 9.5 ppkt 4 SW Z określił warunki udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej oraz technicznej wykonawcy, tj. wymagania w zakresie posiadanej przez oferenta wiedzy i doświadczenia. W lit. b) ww. podpunktu Zamawiający wskazał, że oczekuje wykazania się doświadczeniem: „po dwie z każdej niżej wymienionych z instalacji: §instalacja sortowania zmieszanych odpadów komunalnych o wydajności min. 40 000 Mg/rok każda, obejmujących co najmniej następujące urządzenia: 3 separatory optyczne, przesiewacz odpadów, rozrywarkę worków lub rozdrabniacz wstępny ​ do odpadów; (budowa lub modernizacja obejmująca dostawę i montaż powyższych urządzeń) §instalacja sortowania tworzyw sztucznych z selektywnej zbiórki odpadów o wydajności min. 20 000 Mg/rok każda, obejmujących co najmniej następujące urządzenia: ​ 3 separatory optyczne, separator balistyczny, rozrywarkę worków; (budowa ​ lub modernizacja obejmująca dostawę i montaż powyższych urządzeń) §instalacja sortowania papieru z selektywnej zbiórki odpadów o wydajności min. 20 000 Mg/rok każda §instalacja wytwarzania RDF z odpadów komunalnych o wydajności min. 40 000 Mg/rok każda §instalacja obejmująca biosuszenie, biostabilizację lub kompostowanie o wydajności min. 40 000 Mg/rok każda, (…) §instalacja automatycznego załadunku komór biologicznego przetwarzania o wydajności min. 40 000 Mg/rok §instalacja fermentacji odpadów komunalnych (frakcji 0-80 mm lub bioodpadów) ​ o wydajności min. 15 000 Mg/rok każda wraz z węzłem przeróbki biogazu, w tym ​ co najmniej jedna w technologii fermentacji przepływowej (…) W przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, Zamawiający wymaga, aby, co najmniej jeden wykonawca spełniał warunek dotyczący instalacji mechanicznego przetwarzania w całości (instalacja przetwarzania odpadów komunalnych zmieszanych, odpadów tworzyw sztucznych zbieranych selektywnie, instalacji sortowania papieru, instalacji wytwarzania RDF).” Przystępujący dołączył do oferty zobowiązania czterech podmiotów trzecich, na zasobach których polega, a z których wprost wynika, że wykonawca w celu wykazania spełnienia ​ w. warunku w całości polega na zasobach innych podmiotów. W formularzu ofertowym Przystępujący wskazał również w na deklarowany zakres prac, jaki zostanie powierzony tym podmiotom trzecim ·część prac związanych z wykonaniem instalacji biologicznego przetwarzania, ·część prac związanych z wykonaniem instalacji fermentacji i odwadniania pofermentatu, ·część prac związanych z wykonaniem linii mechanicznego przetwarzania. Zamawiający 9 stycznia 2025 r. wezwał Przystępującego do udzielenia wyjaśnień dotyczących tego jaki zakres realizacji przedmiotu zamówienia zostanie powierzony poszczególnym podwykonawcom. Zamawiający wskazał, że taka informacja nie wynika bowiem z treści dołączonych do oferty Przystępującego dokumentów. W odpowiedzi na powyższe, Przystępujący 22 stycznia 2025 r. przedstawił wyjaśnienia, ​ których wskazał, że: w 1.zakres realizacji przedmiotu zamówienia, jaki zostanie powierzony podwykonawcy Waste Treatment Technologies Netherlands B.V. obejmuje wszystkie pozycje ​ z załącznika nr 2C – Oświadczenie producenta / dostawcy, tj. realizację dostaw instalacji obejmującej biosuszenie, biostabilizację lub kompostowanie, instalacji automatycznego załadunku komór biologicznego przetwarzania, instalacji oczyszczania powietrza z biologicznego przetwarzania, reaktorów z pełnym wyposażeniem oraz automatycznego załadunku. (…). 2.zakres realizacji przedmiotu zamówienia, jaki zostanie powierzony podwykonawcy STRABAG Umwelttechnik GmbH obejmuje wszystkie pozycje z załącznika nr 2C – Oświadczenie producenta / dostawcy, tj. dostawę instalacji fermentacji (sucha fermentacja pozioma) wraz z węzłem biogazu: mieszalnik oraz komora fermentacyjna z pełnym wyposażeniem oraz instalacji odwodnienia osadów pofermentacyjnych: prasa śrubowa i wirówka (…), 3.zakres realizacji przedmiotu zamówienia, jaki zostanie powierzony podwykonawcy SIGMA S.A. obejmuje wszystkie pozycje z załącznika nr 2C – Oświadczenie producenta / dostawcy, tj. dostawę instalacji sortowania odpadów zmieszanych – obiekt nr 09 – sito bębnowe, instalacji sortowania tworzyw – obiekt nr 03,” a także instalacji doczyszczania kompostu – obiekt nr 12.” Zamawiający 27 marca 2025 r. wezwał Przystępującego do uzupełnienia zobowiązań podmiotów trzecich do udostępnienia zasobów w trybie art. 128 ust. 1 Pzp. Zamawiający ponowił swoje wątpliwości, że w dokumentach „nie wskazano natomiast, że podmiot t​ en zrealizuje zakres prac do którego realizacji udostępniane doświadczenie jest wymagane”. Podstawą wezwania był fakt, że z zobowiązania nie wynikało jakiego rodzaju prace oraz ​ jakim zakresie będą realizowane przez podmioty trzecie. w W odpowiedzi Przystępujący przekazał Zamawiającemu wyjaśnienia, w których wskazał, ż​ e użyte w treści zobowiązania sformułowanie dotyczące „wykorzystania doświadczenia Podwykonawcy oraz kadry Podwykonawcy” Wykonawca rozumie jako tożsame z​ „wykonaniem zakresu prac, do którego realizacji udostępniane doświadczenie jest wymagane”. Przystępujący dołączył do wyjaśnień nowe zobowiązania podmiotów trzecich (wymienionych w tabeli powyżej), w których zawarto oświadczenia „wykonam zakres prac, d​ o którego realizacji udostępniane doświadczenie jest wymagane”. W każdym z zobowiązań dokonano takiej samej modyfikacji dokumentu. Zamawiający uznał, że Przystępujący potwierdził spełnianie warunku udziału określonego ​ pkt 9.5 ppkt 4 SW Z w Postępowaniu, a jego oferta jest zgodna z wymaganiami określonymi w dokumentacji w przetargowej. Zobowiązania podmiotów trzecich (Waste Treatment Technologies Netherlands B.V.; STRABAG Umwelttechnik GmbH; SIGMA S.A.; oraz HORSTMANN Technika Sp. z o.o.) złożone przez Przystępującego, nie czynią zadość odpowiednim przepisom i nie potwierdzają realności udostępnienia zasobów technicznych i kadrowych na rzecz Przystępującego. ​ zobowiązaniach podmiotów trzecich nie wskazano, jaki zakres prac będą W r​ ealizowały poszczególne podmioty trzecie w ramach zawartej z Przystępującym umowy o​ podwykonawstwo. W dokumentach wskazano wyłącznie, że: „wykonają zakres prac, d​ o którego realizacji udostępniane doświadczenie jest wymagane”. Z takiego oświadczenia nie wynika natomiast czy podmiot ten jako podwykonawca wykona część danej instalacji c​ zy może też jego udział ograniczy się jedynie do dostaw lub wykonania robót budowlanych. Adresując już na tym etapie ewentualny argument Budimex S.A., że informacje na temat zakresu prac, jakie zostaną powierzone podmiotom trzecim można pośrednio wyczytać z​ takich dokumentów jak oświadczenia podwykonawców zawarte w części technicznej oferty czy wyjaśnieniach z 22 stycznia 2025 r., warto wskazać, że nie będzie on trafny. Oświadczenia producentów stanowią przedmiotowe środki dowodowe i potwierdzają jedynie, że dany producent/dostawca/usługodawca pozostaje w gotowości dostarczyć określone maszyny czy urządzenia. Zobowiązanie do udostępnienia zasobów stanowi natomiast podmiotowy środek dowody, do którego mają zastosowanie inne regulacje ustawowe. ​C o więcej, ustawa Pzp nie przewiduje instytucji uzupełnienia czy doprecyzowania treści zobowiązania podmiotu trzeciego oświadczeniem własnym wykonawcy czy też przez wyjaśnienia składane w toku postępowania przetargowego. Skoro Zamawiający mimo złożonych wyjaśnień Wykonawcy nadal miał wątpliwości, jakie prace będą przedmiotem podzlecenia i skierował prośbę o doprecyzowanie tych informacji, to Przystępujący był zobowiązany do uczynienia zadość tym oczekiwaniom. W Postępowaniu weryfikacja zakresu udziału podmiotów trzecich w realizacji zamówienia ma istotne znaczenie, gdyż po pierwsze przedmiotem zamówienia jest budowa skomplikowanej pod względem organizacyjnym jak i technologicznym instalacji Centrum Recyklingu. Zamawiający powinien dążyć do tego, aby zapewnić udział w zamówieniu podmiotów, które posiadają stosowną wiedzę i doświadczenie oraz które będą faktycznie brać udział w realizacji zamówienia. Brak jednoznacznych informacji w zobowiązaniu o tym, jakie konkretne prace będą realizowane przez dany podmiot trzeci, uniemożliwia dokonanie skutecznej analizy porównawczej pomiędzy treścią zobowiązania a złożonymi środkami dowodowymi (​ np. kartami katalogowymi, opisami technologicznymi, certyfikatami producenta). Zgodnie z zobowiązaniem SIGMA S.A. do udostępnienia swoich zasobów, podmiot ten deklaruje przekazanie Budimex S.A. wiedzy i doświadczenia w realizacji łącznie czterech projektów polegających na wykonaniu pełnej instalacji sortowania: zmieszanych odpadów komunalnych oraz tworzyw sztucznych z selektywnej zbiórki odpadów. W wyjaśnieniach z 22 stycznia 2025 r. Przystępujący w następujący sposób opisał udział tego podmiotu w wykonaniu zamówienia: „BUDIMEX wyjaśnia, że pełny zakres realizacji przedmiotu zamówienia, który zostanie powierzony podwykonawcy SIGMA S.A. został wymieniony w załączniku nr 2C – Oświadczenie producenta / dostawcy i obejmuje realizację dostaw instalacji sortowania odpadów zmieszanych – obiekt nr 09 – sito bębnowe, instalacji sortowania tworzyw– obiekt n​ r 03, a także instalacji doczyszczania kompostu – obiekt nr 12, a także w treści zobowiązania do udostępnienia zasobów - w zakresie potencjału osobowego (Projektanta linii sortowania i​ Kierownika montażu linii sortowania) oraz w zakresie instalacji sortowania zmieszanych odpadów komunalnych i sortowania tworzyw sztucznych z selektywnej zbiórki odpadów o​ określonych w treści zobowiązania wydajnościach”. Powyższe potwierdza, że SIGMA S.A. nie będzie natomiast brać udziału w realizacji zamówienia w zakresie w jakim jest t​ o wymagane ze względu na zakres udostępnianych zasobów. Przedmiotem udostępnienia jest bowiem doświadczenie w wykonaniu instalacji w tym instalacji sortowania zmieszanych odpadów komunalnych. Zamawiający w treści warunku w pkt 9.5 ppkt 4 SW Z wskazał wprost, że chodzi tutaj o: „budowa lub modernizacja obejmującą dostawę i​ montaż powyższych urządzeń”. Budimex S.A. z kolei oświadczył, że udział SIGMA S.A. ​ budowie tej instalacji przy realizacji zamówienia będzie sprowadzać się do roli dostawcy poszczególnych elementów w instalacji, a nie jej budowy. W przypadku instalacji sortowania zmieszanych odpadów komunalnych SIGMA S.A. dostarczy zatem – zgodnie z treścią złożonych przez sam Budimex S.A. wyjaśnień – jedynie sito bębnowe czyli tylko jeden z wielu elementów całej instalacji. Oddelegowanie przez Sigma S.A. do realizacji zamówienia jednej osoby, która ma pełnić rolę kierownika montażu nie stanowi zatem wystarczającego przeniesienia know-how i adekwatnych zasobów dla spełnienia ustanowionego przez Zamawiającego warunku. Ponownie wskazać należy, że mówimy o realizacji pierwszego ​ Polsce tak kompleksowego centrum recyklingu, którego wartość wynosić będzie w o​ k. 1 miliard złotych. Trudno w takiej sytuacji mówić o faktycznym i realnym udostępnieniu zasobów. Podobnie należy odnieść się do pozostałych podmiotów trzecich (tj. Waste Treatment Technologies Netherlands B.V.; STRABAG Umwelttechnik GmbH oraz HORSTMANN Technika Sp. z o.o.). Zarówno z oświadczeń zawartych w części technicznej oferty Przystępującego jak i z literalnego brzmienia wyjaśnień z 22 stycznia 2025 r. wynika, że firmy te będą wyłącznie dostawcami poszczególnych elementów instalacji i nie będą odpowiedzialne za wykonanie instalacji rozumianej jako budowa i montaż urządzeń. Zakres zaangażowania tych podmiotów nie daje podstawy do przyjęcia, że ich udział w realizacji Centrum Recyklingu będzie faktyczny i realny, zwłaszcza w kontekście blankietowych i pustych zobowiązań udziału w realizacji zamówienia. W świetle powyższego, złożona przez Przystępującego oferta podlega odrzuceniu n​ a podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp, jako że wykonawca nie wykazał spełniania warunku udziału w Postępowaniu. Przystępujący złożył ofertę nieodpowiadającą kluczowemu wymaganiu Zamawiającego. ​W Załączniku nr 2B do SW Z, poz. „INNE POSTANOW IENIA DOKUMENTACJI ZAMÓW IENIA”, w ust. 1 Zamawiający wskazał, że „wymaga aby linie technologiczne sortowania/ doczyszczania/ przygotowania frakcji odpadów producenta pochodziły od jednego podmiotu”. Linia technologiczna sortowania odpadów to zespół przenośników, których układ i działanie ​ powiązaniu z urządzeniami peryferyjnymi takimi jak: rozrywarki worków, separatory elektromagnetyczna, sita, w rozdrabniacze, zapewniają wydzielanie poszczególnych frakcji z​ e strumienia odpadów. Przenośniki tworzące „szkielet” / bazę linii technologicznej s​ ą produkowane i dostarczane przez jeden podmiot. W pkt 2.4.1 lit. a) PFU zostało wskazane, że: „Przenośniki w jednej instalacji technologicznej mają być dostarczone, zainstalowane i​ uruchomione przez jednego dostawcę (Zamawiający dopuszcza dostawę przenośników śrubowych od innego producenta niż przenośników taśmowych)”. Co potwierdza ​ w. rozumienie czym jest linia technologiczna. Urządzenia peryferyjne, które odpowiadają w z​ a procesy jednostkowe (tj. rozrywarki worków, sita bębnowe, balistyczne, separatory metali) mogą zostać wykonane z komponentów pochodzących od różnych producentów. Kluczowe jest, że komponenty te będą tworzyć system do sortowania odpadów i odzysku odpadów materiałowych. System ten skonfigurowany i zrealizowany będzie w większości przez producenta przenośników, który integruje urządzenia peryferyjne w jeden układ, tworzy spójny system zarządzania i pracy przenośników i urządzeń. W związku z tym przy bardzo złożonym projekcie, jakim bez wątpienia jest budowa Centrum Recyklingu, w którym przewiduje się szereg linii technologicznego sortowania odpadów, istotne dla Zamawiającego jest, aby producentem i równocześnie integratorem poszczególnych linii technologicznych był ten sam podmiot, co zresztą potwierdza przywołane powyżej postanowienie Załącznika nr 2B do SW Z. Takie rozwiązanie, wpłynie bowiem korzystnie na eksploatację i obsługę tych linii przez personel Zamawiającego, z uwagi n​ a ujednolicenie zarówno wykonania tych linii, jak i systemu sterowania. Zamawiający w pkt 9.5 ppkt 4 lit. b) SW Z określił wymóg samodzielnego wykazania się przez co najmniej jednego wykonawcę biorącego udziału w Postępowaniu doświadczeniem ​ budowie instalacji mechanicznego przetwarzania w całości - w skład której wchodzi: (i) instalacja przetwarzania w odpadów komunalnych zmieszanych, (ii) instalacja przetwarzania odpadów tworzyw sztucznych zbieranych selektywnie, (iii) instalacja sortowania papieru, oraz (iv) instalacja wytwarzania RDF). Zamawiający zatem oczekiwał, że w Postępowaniu weźmie udział podmiot, który ma doświadczenie w dostawie całej linii technologicznej, gdyż taki obowiązek został ukształtowany w SWZ. W powiązaniu z brzmieniem PFU (vide pkt. 2.4.1) należy stwierdzić, że co najmniej d​ la czterech ww. instalacji (instalacja przetwarzania odpadów komunalnych zmieszanych, odpadów tworzyw sztucznych zbieranych selektywnie, instalacji sortowania papieru, instalacji wytwarzania RDF) producentem i dostawcą linii powinien być jeden podmiot. Jak wynika natomiast ze złożonych przez Przystępującego w Postępowaniu dokumentów, ​ tym m. in. zobowiązań podmiotów trzecich, nie będzie mieć to miejsca, ponieważ w d​ o realizacji: a)linii sortowania odpadów zmieszanych, linii sortowania tworzyw sztucznych (ale tylko ​ w zakresie sita bębnowego) – Przystępujący przewiduje zaangażowanie SIGMA S.A. b)linia sortowania papieru i tektury, linia wytwarzania RDF – Przystępujący przewiduje zaangażowanie Horstmann Technika Sp. z o.o. Obie te firmy są producentami przenośników, części urządzeń, a także integratorami linii technologicznego sortowania odpadów. Dodatkowo założyć należy, że linii sortowania odpadów zmieszanych, linii sortowania tworzysz sztucznych w pozostałym zakresie niż sito bębnowego oraz linia przygotowania frakcji odpadów będzie pochodziła jeszcze od innych podmiotów. Linia technologiczna nie będzie zatem pochodzić od jednego producenta Zarzut nr 8 SIGMA S.A. i Horstmann Technika Sp. z o.o. są producentami przenośników, części urządzeń, a także integratorami linii technologicznego sortowania odpadów. Dodatkowo założyć należy, że linii sortowania odpadów zmieszanych, linii sortowania tworzyw sztucznych w pozostałym zakresie niż sito bębnowego oraz linia przygotowania frakcji odpadów będzie pochodziła jeszcze od innych podmiotów. Linia technologiczna nie będzie zatem pochodzić od jednego producenta. Przystępujący w bilansie masowym dotyczącym instalacji doczyszczania kompostu ilość wagowa frakcji 0-5 mm wydzielonej na separatorze flip-flow nie dodał do masy strumienia zanieczyszczeń mineralnych i szkła wydzielonych na stołach densymetrycznych i​ dalej nie została uwzględniona kolejno w bilansach masowych: (i) instalacji sortowania odpadów zmieszanych, (ii) instalacji biosuszenia, (iii) linii wydzielania frakcji drobnej z​ wysuszonych odpadów, oraz (iv) instalacji stabilizacji tlenowej. W efekcie ilość odpadów frakcji 0-5 mm nie została uwzględniona przy obliczaniu wskaźnika ilości frakcji balastowych kierowanych po stabilizacji tlenowej na składowisko względem odpadów przyjmowanych do przetwarzania na wszystkich instalacjach. Zarzut nr 9 W przypadku oferty Przystępującego zarówno sama spółka, jak i żaden z podmiotów, n​ a zasobach których polega ten wykonawca, nie posiada doświadczenia w realizacji całego takiego zamówienia. Z Wykazu robót oraz zobowiązań podmiotów trzecich do udostępnienia zasobów wynika bowiem, że doświadczenie jest wykazywane przez dwa podmioty łącznie, t​ j.: SIGMA S.A. i HORSTMANN Technika Sp. z o.o. Żaden z tych podmiotów nie posiada doświadczenia w wykonaniu instalacji mechanicznego przetwarzania w całości obejmującej instalację przetwarzania odpadów komunalnych zmieszanych, odpadów tworzyw sztucznych zbieranych selektywnie, instalację sortowania papieru, instalację wytwarzania RDF). Zarzut nr 7 i 10 Zamawiający w pkt 9.5 ppkt 4 tiret drugi SWZ wymagał wykazania się doświadczeniem ​ realizacji zamówienia polegającego na wykonaniu „instalacji sortowania tworzyw sztucznych z selektywnej zbiórki w odpadów o wydajności min. 20 000 Mg/rok każda, obejmujących c​ o najmniej następujące urządzenia: 3 separatory optyczne, separator balistyczny, rozrywarkę worków; (budowa lub modernizacja obejmująca dostawę i montaż powyższych urządzeń)”. W celu wykazania tego warunku Przystępujący wskazał na doświadczenia SIGMA S.A. ​ realizacji inwestycji pn. „Wykonanie linii do sortowania odpadów z selektywnej zbiórki w d​ la ATF Sp. z o.o. Sp. k. Miejsce wykonania inwestycji: Chojnica 2, 78-650 Mirosławiec Przedmiot zamówienia: Wykonanie instalacji sortowania tworzyw sztucznych selektywnej zbiórki odpadów o wydajności ponad 32.000 Mg/rok, obejmującej następujące urządzenia: 8​ separatorów optycznych, separator balistyczny, rozrywarkę worków. Budowa linii obejmowała dostawę i montaż powyższych urządzeń”. Zamówienie zostało zrealizowane ​ latach: 2021 r. – 04.2022 r. (dalej jako: „Projekt Mirosławiec”). w W Załączniku 2D dołączonym do oferty (Wykaz przedsięwzięć, w których zastosowano rozwiązania technologiczne) Budimex S.A. wskazał, że zamierza dostarczyć rozrywarkę worków Agrex Eco, która została wcześniej dostarczona na rzecz ATF w 2020 r. (bezpośrednio na rzecz inwestora): W ramach Projektu Mirosławiec SIGMA S.A. nie dokonała jednak dostawy rozrywarki worków. Projekt Mirosławiec nie spełnia zatem ww. warunku udziału. Powyższe potwierdza kilka okoliczności. Przedmiot zamówienia Projektu Mirosławiec nie obejmował dostarczenia rozrywarki worków. Świadczy o tym dokumentacja przetargowa dla postępowania zakupowego, na podstawie którego udzielono SIGMA S.A. zamówienie. Wśród urządzeń i sprzętów, jakie miały zostać dostarczone, nie wymieniono rozrywarki worków. Zgodnie z dokumentami przetargowymi przedmiotem dostawy w tym postępowaniu miały być maszyny i urządzenia wymienione ​ zapytaniu. W zapytaniu tym nie znalazła się rozrywarka worków. w Rozrywarka worków dla instalacji w Mirosławcu została dostarczona bezpośrednio przez producenta Agrex Eco w 2020 r. Powyższe potwierdza wprost sam Przystępujący w Załączniku nr 2D, który na potrzeby przedmiotowego zamówienia oferuje również rozrywarkę worków t​ ego właśnie producenta. W Wykazie zrealizowanych przedsięwzięć wskazuje wprost, ż​ e urządzenie zostało dostarczone i zamontowane w instalacji ATF Sp. z o.o. Sp. k. jeszcze przed udzieleniem SIGMA S.A. zamówienia na wykonanie instalacji. W ramach Projektu Mirosławiec zakres realizowanych przez SIGMA S.A. prac mógł obejmować co najwyżej wyłącznie „wpięcie” urządzeń Agrex Eco, które były już w posiadaniu inwestora, gdyż zostały zakupione przez niego w 2020 r. (vide Załącznik 2D dołączony d​ o oferty Przystępującego w aktach Postępowania). W związku z tym dostawa tych urządzeń nie mogła nastąpić w ramach Projektu Mirosławiec. Po trzecie, Odwołujący podobnie jak Budimex S.A. zamierza dostarczyć w ramach przedmiotowego zamówienia rozrywarkę worków marki Agrex Eco. Przed złożeniem oferty Odwołujący prowadził rozmowy oraz korespondencję z producentem i uzyskał zapewnienie, że na potrzeby Projektu Mirosławiec sprzęt ten został dostarczony wyłącznie w 2020 r., a​ SIGMA S.A. nie dostarczała dodatkowych urządzeń w ramach realizowanego zamówienia. Mając na względzie powyższe Zamawiający powinien wezwać Budimex S.A. na podstawie a​ rt. 128 ust. 1 Pzp do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie ww. warunku. Dodatkowo Odwołujący wskazuje, że ww. okoliczności mogą stanowić podstawę do uznania, że Przystępujący podlega wykluczeniu z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp. Informacja na temat zakresu ww. zamówienia jest informacją obiektywnie niezgodną z​ rzeczywistością. Zamawiający został wprowadzony w błąd co do rzekomego spełniania przez Przystępującego warunku udziału w Postępowaniu. Zamawiający zaprosił Przystępującego do udziału w aukcji elektronicznej, a zatem – zgodnie z przewidzianą procedurą przeprowadzenia Postępowania – uznał, że spełnia on wszystkie postawione wykonawcom wymagania. Przesłanka związana ze wzbudzeniem u Zamawiającego błędnego przekonania co do pewnych okoliczności została spełniona. Przystępujący działał też przynajmniej w granicach rażącego niedbalstwa. Informacje na temat zakresu przedmiotu zamówienia dla Projektu Mirosławiec są publicznie dostępne, a więc miał możliwość weryfikacji danych wskazanych w Wykazie robót. Co więcej Budimex S.A. uzupełniając dane w Wykazie zrealizowanych przedsięwzięć mógł powziąć podejrzenia, że informacje na temat ww. projektu mogą wymagać doprecyzowania i ustalenia czy SIGMA S.A. posiada wymagane doświadczenie. Okoliczność, że Projekt Mirosławiec dotyczył doświadczenia podmiotu trzeciego nie zdejmuje z Przystępującym odpowiedzialności za złożenie w Postępowaniu nieprawdziwych informacji. Nieprawdziwe informacje zostały przedstawione na potrzeby wykazania warunku udziału ​ Postępowaniu. Informacje miały zatem istotny (kluczowy) wpływ na wynik Postępowania. w ​ świetle powyższego wszystkie warunki określone w art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp zostały spełnione. W 21 maja 2025 r. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie i wniósł o oddalenie odwołania. Zamawiający zaprzeczył twierdzeniom Odwołującego, a w zakresie zarzutu nr 7 i​ 10 wskazał m. in.: Zamawiający w pkt 9.5 ppkt 4 tiret drugi SWZ wymagał wykazania się doświadczeniem ​ realizacji zamówienia polegającego na wykonaniu: w „instalacji sortowania tworzyw sztucznych z selektywnej zbiórki odpadów o wydajności min. 20 000 Mg/rok każda, obejmujących co najmniej następujące urządzenia: 3 separatory optyczne, separator balistyczny, rozrywarkę worków; (budowa lub modernizacja obejmująca dostawę i​ montaż powyższych urządzeń).” Przede wszystkim zamawiający podkreśla, że stawiając powyższy warunek wskazał na doświadczenie: 1.w budowie instalacji sortowania tworzyw sztucznych z selektywnej zbiórki odpadów ​ o wydajności min. 20 000 Mg/rok każda, obejmującej co najmniej następujące urządzenia: 3 separatory optyczne, separator balistyczny, rozrywarkę worków lub 2.modernizacji obejmującej dostawę i montaż powyższych urządzeń tj. modernizacji instalacji sortowania tworzyw sztucznych z selektywnej zbiórki odpadów o wydajności min. 20 000 Mg/rok każda, obejmującej co najmniej następujące urządzenia: ​ 3 separatory optyczne, separator balistyczny, rozrywarkę worków Treść przedmiotowego warunku przez użycie spójnika „lub” z punktu widzenia zasad wykładni gramatycznej i funkcjonalnej wskazuje, że mamy tu do czynienia z alternatywą rozłączną. Zgodnie z zasadami języka polskiego spójnik „lub” może oznaczać alternatywę rozłączną, t​ j. wystarczy spełnienie jednej z przesłanek. W przedmiotowej sprawie użycie spójnia „lub” ​ treści warunku oznacza to, że wykonawca może: w §wykazać budowę instalacji, §lub wykazać modernizację (ta natomiast może obejmować dostawę i montaż), przy czym nie ma podstaw do uznania, że każdy z członów musi zawierać wszystkie elementy zastrzeżone dalej w zdaniu, tj. dostawę i montaż. Nie można również pominąć celu dla jakiego zamawiający postawił tego typu warunek. ​W tym przypadku wykonawca miał wykazać, że posiada doświadczenie w realizacji kompleksowych instalacji sortowania, obejmujących określone urządzenia. Jednakże warunek ten nie musi dotyczyć stricte dostarczenia tych urządzeń przez wykonawcę, lecz może obejmować: •budowę infrastruktury technicznej, •montaż urządzeń, •integrację linii technologicznej, •nadzór nad uruchomieniem i osiągnięciem wymaganej wydajności. Takie doświadczenie – nawet bez „dostawy” jednego z urządzeń – w pełni odpowiada celowi, jaki zamierzał osiągnąć Zamawiający: potwierdzenie zdolności technicznej wykonawcy. Przedstawione przez Budimex SA doświadczenie związane z realizacją Projektu Mirosławiec potwierdza, że Spółka ta: a.zrealizowała pełen zakres budowlano-montażowy, b.dokonała fizycznej instalacji i integracji urządzeń, w tym rozrywarki worków, c.odpowiadała za uruchomienie i skuteczność działania instalacji. W przypadku nie podzielenie stanowiska zamawiającego w zakresie zastosowania ​ przedmiotowym warunku alternatywy rozłącznej podkreślić należy, że treść przedmiotowego warunku wymagał w wykazania przez wykonawcę doświadczenia w realizacji podobnej instalacji sortowniczej (o określonej wydajności i z określonymi urządzeniami). Niedopuszczalne jest nadmiernie formalistyczne podejście, które eliminowałoby wykonawcę mimo posiadania wymaganego doświadczenia, tylko z powodu pewnych drugorzędnych okoliczności realizacji wcześniejszego kontraktu. słowy, samo istnienie pewnej odrębności formalnej (np. osobnej umowy na drobną część dostaw) nie może przekreślać spełnienia warunku, jeśli zasadniczo wykonawca zrealizował kompletny przedmiot wymagany warunkiem. W realiach Budimex/SIGMA – dostarczenie rozrywarki worków przez inny podmiot na rzecz inwestora stanowi jedynie wycinkowy fragment całej inwestycji (pojedyncze urządzenie wchodzące w skład większej instalacji). Pominięcie tego faktu i uznanie, ż​ e doświadczenie SIGMA nie obejmuje całości instalacji, byłoby podejściem czysto formalnym, oderwanym od realnego celu warunku udziału. Należy również zwrócić uwagę, że warunek postawiony przez zamawiającego nie zawsze wymaga, by całe doświadczenie pochodziło z​ jednej umowy czy jednego podmiotu, o ile tylko przedmiot zamówienia referencyjnego odpowiada wymaganiom. Jeżeli specyfikacja nie zakazuje łączenia doświadczeń, wykonawca może wykazać spełnienie warunku doświadczeniem zdobytym w ramach jednej inwestycji realizowanej wieloetapowo lub nawet kilkoma umowami. Wynika to z orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości UE – w wyroku C-387/14 (Esaprojekt) stwierdzono, że wykonawca może powołać się łącznie na kilka umów jako jedno zamówienie referencyjne, o ile zamawiający tego wprost nie wykluczył. Ten prokonkurencyjny pogląd został zaakceptowany także przez KIO, uznając że brak literalnego zastrzeżenia w SW Z oznacza dopuszczalność łączenia doświadczeń z różnych kontraktów w celu wykazania jednego warunku. W postępowaniu jednak nawet nie zachodzi potrzeba „sumowania” odrębnych zamówień – Projekt Mirosławiec stanowi jedną inwestycję wykonaną przez SIGMA S.A., choć z udziałem dostawcy zewnętrznego w zakresie jednego urządzenia. Tę inwestycję należy traktować jako jedno zadanie referencyjne o określonym zakresie technologicznym. Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść SWZ, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron i Przystępującego zawarte w odwołaniu i pismach procesowych, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności zamawiającego. Izba przeprowadziła dowód z dokumentacji postępowania, ze szczególnym uwzględnieniem oferty Przystępującego. Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała zarzuty odwołania, uznając, ż​ e w zakresie zarzutu nr 10 zasługuje ono na uwzględnienie. Izba ustaliła, co następuje: Zarzut nr 7 i 10 Warunek udziału w postępowaniu określony przez Zamawiającego w pkt 9.5 ppkt 4 lit. b tiret drugie SW Z dotyczył obowiązku wykazania się doświadczeniem w realizacji zamówienia polegającego na wykonaniu: „instalacji sortowania tworzyw sztucznych z selektywnej zbiórki odpadów o wydajności min. 20.000 Mg/rok każda, obejmujących co najmniej następujące urządzenia: 3 separatory optyczne, separator balistyczny, rozrywarkę worków; (budowa l​ ub modernizacja obejmująca dostawę i montaż powyższych urządzeń)”. W celu wykazania spełnienia warunku Przystępujący powołał się na potencjał podmiotu trzeciego tj. doświadczenie wykonawcy Sigma S.A., który zrealizował na rzecz ATF spółka z​ ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. inwestycję „Wykonanie instalacji sortowania tworzyw sztucznych selektywnej zbiórki odpadów o wydajności ponad 32.000 Mg/rok, obejmującej następujące urządzenia: 8 separatorów optycznych, separator balistyczny, rozrywarkę worków. Budowa linii obejmowała dostawę i montaż powyższych urządzeń”. Na potwierdzenie realizacji tego zadania Przystępujący złożył referencje wystawione przez ATF spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. na rzecz Sigma S.A. W referencjach znajdują się informacje o realizacji zadania - zaprojektowaniu, wykonaniu, montażu i uruchomieniu linii do przetwarzania odpadów obejmującej m. in. rozrywarkę worków, przy czym nie ma mowy o dostawie tego urządzenia. Biorąc pod uwagę stanowiska procesowe stron Izba uznała, że niesporne w sprawie jest to, że realizując zadanie na rzecz ATF spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. wykonawca Sigma S.A. nie zrealizował dostawy, a jedynie wmontowanie rozrywarki worków do budowanej linii. Fakt ten też został potwierdzony dowodami, w tym kopią umowy zawartej 10 grudnia 2020 r. między Sigma S.A. i ATF spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. i​ dotyczącej realizacji ww. inwestycji. Co istotne Odwołujący w uzasadnieniu zarzutu nr 7 wskazał: „(…) rozrywarka worków dla instalacji w Mirosławcu została dostarczona bezpośrednio przez producenta Agrex Eco w 2020 r. Powyższe potwierdza wprost sam Budimex S.A. w Załączniku nr 2D, który na potrzeby przedmiotowego zamówienia oferuje również rozrywarkę worków t​ ego właśnie producenta. W Wykazie zrealizowanych przedsięwzięć wskazuje wprost, ż​ e urządzenie zostało dostarczone i zamontowane w instalacji ATF Sp. z o.o. Sp. k. jeszcze przed udzieleniem SIGMA S.A. zamówienia na wykonanie instalacji” (podkreślenie Izby). Spostrzeżenie Odwołującego – jak najbardziej słuszne – wyklucza, by Przystępujący mógł wprowadzić Zamawiającego w błąd, skoro sam przekazał Zamawiającemu informacje o tym kto zrealizował dostawę rozrywarki worków. Trudno przyjąć, że wykonawca, który świadomie i​ celowo wprowadza zamawiającego w błąd (zarzut dotyczy podstaw z art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp) jednocześnie, w innym dokumencie, przekazuje zamawiającemu informacje prawdziwe. Skoro Odwołujący był w stanie z ujawnionych mu dokumentów Przystępującego odczytać, ż​ e dostawa rozrywarki w ramach „Projektu Mirosławiec” nie była zadaniem Sigma S.A., to mógł to również zrobić Zamawiający. W ocenie Izby nie ma tu więc premedytacji w działaniu, charakterystycznej dla czynów objętych podstawą z art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp. Czym innym jest natomiast kwestia podania nazwy zadania w wykazie Przystępującego, gdzie t​ ytuł wskazywał na realizację dostawy. Biorąc pod uwagę ustalony stan faktyczny, ​ szczególności informacje zawarte w zacytowanym fragmencie odwołania Izba uznała jednak, że ocena tego faktu w musiałaby nastąpić przez pryzmat art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp, a​ takiego zarzutu Odwołujący nie podniósł. Z tych względów, orzekając w granicach wynikających z art. 555 Pzp, Izba oddaliła zarzut nr 7. W zakresie zarzutu nr 10 Izba ustaliła natomiast, że zadanie „Projekt Mirosławiec” nie wpisywało się w warunek udziału w postępowaniu określony w pkt 9.5 ppkt 4 lit. b tiret drugie SW Z. Zamawiający i Przystępujący w swoich stanowiskach procesowych oparli się na wykładni warunku, z której wynikać miało, że dostawa rozrywarki worków nie była obowiązkowa w przypadku zadań dotyczących budowy linii. Przystępujący wskazał w tym zakresie: „W pierwszej kolejności podkreślenia wymaga, że zgodnie z treścią warunku, na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu należało wykazać się realizacją budowy l​ ub modernizacji obejmującej dostawę i montaż powyższych urządzeń. Interpretacja zakładająca skorzystanie z zasad logiki nakazuje rozłączne odczytywanie wskazanego sformułowania w następujący sposób: 1.budowa lub 2.modernizacja obejmująca dostawę i montaż powyższych urządzeń. Taki sposób przedstawienia warunku udziału w postępowaniu miał zapewne na celu dopuszczenie do udziału w postępowaniu i złożenie w nim oferty przez wykonawców, którzy albo wybudowali zupełnie nową instalację, albo zmodernizowali instalację już istniejącą, przy czym dodanie do „modernizacji” również pozostałych słów: „obejmująca dostawę i montaż powyższych urządzeń” miało zapewne przede wszystkim na celu eliminację z postępowania podmiotów, które w ramach realizowanej modernizacji wykonywały na przykład jedynie montaż pojedynczego peryferyjnego urządzenia albo modernizację np. istniejącego systemu sterowania”. Podobną interpretację warunku przedstawił Zamawiający. Izba uznała jednak, że stanowiska Zamawiającego i Przystępującego są błędne – w warunku udziału nie zastosowano alternatywy rozłącznej, ale alternatywę łączną. W przypadku alternatywy rozłącznej (wyłącznie jeden z dwóch) warunek musiałby mieć brzmienie „budowa albo modernizacja obejmująca dostawę i montaż powyższych urządzeń”. Przy takiej konstrukcji twierdzenie Zamawiającego i Przystępującego byłoby zasadne – należałoby się wykazać: 1.budową - albo 2.modernizacją obejmująca dostawę i montaż powyższych urządzeń. Zamawiający konstruując warunek udziału w postępowaniu posłużył się słowem „lub”, a nie „albo” – tym samym warunek skonstruowany jest jako alternatywa łączna (co najmniej jeden z​ dwóch). Stąd wniosek, że doświadczenie wykonawcy musiało obejmować element określonych w pkt 9.5 ppkt 4 lit. b tiret drugie dostaw, niezależnie od tego, czy wykonawca legitymował się realizacją budowy czy modernizacji. Izba uznała też za niesłuszną argumentację Zamawiającego i Przystępującego, który bagatelizowali znaczenie dostawy rozrywarki worków dla dysponowania doświadczeniem niezbędnym do realizacji przedmiotu zamówienia. Zamawiający w jasny sposób określił warunki udziału w postępowaniu i na obecnym etapie postępowania jest nimi związany w takim stopniu jak wykonawcy. Skoro Zamawiający oczekiwał wykazania się m. in. dostawą rozrywarki worków, to wymóg ten ma charakter obligatoryjny, niezależnie od jego znaczenia dla realizacji zadania. Wobec powyższego Izba uwzględniła zarzut nr 10 i nakazała Zamawiającemu ponowne przeprowadzenie badania i oceny ofert, w tym wezwanie Przystępującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 9.5 ppkt 4 lit. b tiret drugie SWZ. W zakresie pozostałych zarzutów Izba ustaliła: Zarzuty dotyczące korzystania przez Przystępującego z potencjału podmiotów trzecich Między stronami nie było istotnych sporów dotyczących stanu faktycznego. Jako istotny fakt Izba uznała zmiany dokonane w zobowiązaniach podmiotów trzecich do udostępnienia swojego potencjału Przystępującemu: 1.SIGMA S.A. było: b) sposób wykorzystania udostępnionych przeze mnie zasobów/ zakres mojego udziału przy wykonywaniu zamówienia będzie następujący: doświadczenie Podwykonawcy i jego kadry, zgodnie z którym zostaną zaprojektowane i​ wykonane w/w instalacje w ramach zamówienia jest: b) sposób wykorzystania udostępnionych przeze mnie zasobów/ zakres mojego udziału przy wykonywaniu zamówienia będzie następujący: wykonam zakres prac do którego realizacji udostępnianie doświadczenia jest wymagane 2.HORSTMANN TECHNIKA sp. z o.o. było: b) sposób wykorzystania udostępnionych przeze mnie zasobów/ zakres mojego udziału przy wykonywaniu zamówienia będzie następujący: doświadczenie Podwykonawcy i jego kadry, zgodnie z którym zostaną zaprojektowane i​ wykonane w/w instalacje w ramach zamówienia jest: b) sposób wykorzystania udostępnionych przeze mnie zasobów/ zakres mojego udziału przy wykonywaniu zamówienia będzie następujący: wykonam zakres prac do którego realizacji udostępnianie doświadczenia jest wymagane 3.STRABAG Umwelttechnik GmbH było: b) sposób wykorzystania udostępnionych przeze mnie zasobów/ zakres mojego udziału przy wykonywaniu zamówienia będzie następujący: doświadczenie Podwykonawcy i jego kadry, zgodnie z którym zostaną zaprojektowane i​ wykonane w/w instalacje w ramach zamówienia jest: b) sposób wykorzystania udostępnionych przeze mnie zasobów/ zakres mojego udziału przy wykonywaniu zamówienia będzie następujący: wykonam zakres prac do którego realizacji udostępnianie doświadczenia jest wymagane 4.WTT Netherlands B.V. było: b) sposób wykorzystania udostępnionych przeze mnie zasobów/ zakres mojego udziału przy wykonywaniu zamówienia będzie następujący: doświadczenie Podwykonawcy i jego kadry, zgodnie z którym zostaną zaprojektowane i​ wykonane w/w instalacje w ramach zamówienia jest: b) sposób wykorzystania udostępnionych przeze mnie zasobów/ zakres mojego udziału przy wykonywaniu zamówienia będzie następujący: wykonam zakres prac do którego realizacji udostępnianie doświadczenia jest wymagane. Powyższe zmiany były następstwem wezwania Odwołującego do wyjaśnienia Zamawiającemu jaki zakres realizacji przedmiotu zamówienia zostanie powierzony poszczególnym podwykonawcom. Chronologia czynności jest tu mało istotna – do oceny ewentualnej zasadności zarzutu Izba przyjęła stan po wprowadzeniu opisanych wyżej zmian w zobowiązaniach podwykonawców. Zgodnie z art. 118 Pzp: 1.Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych. 2.W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych ​ lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, ​ do realizacji których te zdolności są wymagane. 3.Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, składa, wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo odpowiednio wraz z ofertą, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby ​ do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. 4.Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, o którym mowa w ust. 3, potwierdza, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa w szczególności: 1)zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby; 2)sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia; 3)czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą. Podkreślenia wymaga, że zarzut nr 3 został sformułowany bardzo wąsko – jako naruszenie art. 118 ust. 4 pkt 3 Pzp – Odwołujący ograniczył się w swojej argumentacji do wątpliwości dotyczących zakresu prac jaki mają zrealizować podwykonawcy, który udostępnili Przystępującemu swoje zasoby. Dlatego też – zgodnie z art. 555 Pzp Izba ograniczyła ocenę dokumentów złożonych przez Przystępującego do kwestii dotyczących tego czy i w jakim zakresie podmioty udostępniające zasoby zrealizują roboty, których wskazane zdolności dotyczą. Tym samym ocenie podlegało to, czy zdanie „wykonam zakres prac do którego realizacji udostępnianie doświadczenia jest wymagane” jest wystarczające w świetle art. 118 ust. 4 pkt 3 Pzp. Należało zatem odpowiedzieć na następujące pytania: 1.Czy podmiot udostępniający zasoby zrealizuje roboty budowlane, których wskazane zdolności dotyczą? 2.W jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby zrealizuje roboty budowlane, których wskazane zdolności dotyczą? Biorąc pod uwagę treść zobowiązania na pierwsze pytanie należy odpowiedzieć jednoznacznie twierdząco. Zobowiązanie do udostępnienia zasobów oraz opis sposobu tego udostępnienia jest bardzo prosty i przy tym nie budzi wątpliwości interpretacyjnych. Zakres realizacji również wynika ze złożonych zobowiązań – każdy z podwykonawców określił zakres udostępnionego potencjału i swojego udziału przy wykonywaniu zamówienia. Z kolei zakres udziału danego podwykonawcy przy wykonywaniu zamówienia należy oceniać biorąc pod uwagę całą treść zobowiązania - każdy z podwykonawców zadeklarował osobisty udział w realizacji przedmiotu zamówienia w granicach udostępnionego potencjału. Izba oceniając – w granicach argumentacji Odwołującego - sposób, w jaki podwykonawcy udostępnili swoje zasoby Przystępującemu uznała, że nie ma podstaw by przypisać Zamawiającemu naruszenie przepisów wskazanych w zarzucie nr 3. Zobowiązania podwykonawców są bardzo proste pod względem treści, ale nie oznacza to, że są lakoniczne – w ocenie Izby nie ma powodów, by czynić zarzut wykonawcy, który potrafił w zwięzły sposób udzielić jednoznacznej odpowiedzi na pytania wynikające z art. 118 ust. 4 pkt 3 Pzp. W konsekwencji zarzut nr 3 podlegał oddaleniu. Zarzut nr 9 również dotyczył kwestii korzystania przez Przystępującego z potencjału udostępnionego przez podmioty trzecie. Odwołujący oparł zarzut na wymogu: „W przypadku wykonawców wspólnie ubiegających s​ ię o zamówienie, Zamawiający wymaga, aby, co najmniej jeden wykonawca spełniał warunek dotyczący instalacji mechanicznego przetwarzania w całości (instalacja przetwarzania odpadów komunalnych zmieszanych, odpadów tworzyw sztucznych zbieranych selektywnie, instalacji sortowania papieru, instalacji wytwarzania RDF). Istotą zarzutu było następujące twierdzenie Odwołującego: „W przypadku oferty Budimex S.A. zarówno sama spółka, jak i żaden z podmiotów, n​ a zasobach których polega ten wykonawca, nie posiada doświadczenia w realizacji c​ ałego takiego zamówienia. Z Wykazu robót oraz zobowiązań podmiotów trzecich d​ o udostępnienia zasobów wynika bowiem, że doświadczenie jest wykazywane przez dwa (​ 2) podmioty łącznie, tj.: a.SIGMA S.A. – doświadczeniu w wykonaniu instalacji przetwarzania odpadów komunalnych zmieszanych, instalacji odpadów tworzyw sztucznych zbieranych selektywnie; b.HORSTMANN Technika Sp. z o.o. - doświadczeniu w wykonaniu instalacji sortowania papieru, instalacji wytwarzania RDF. Żaden z tych podmiotów nie posiada doświadczenia w wykonaniu instalacji mechanicznego przetwarzania w całości obejmującej instalację przetwarzania odpadów komunalnych zmieszanych, odpadów tworzyw sztucznych zbieranych selektywnie, instalację sortowania papieru, instalację wytwarzania RDF)”. Tym samym z postanowienia wprost dotyczącego podmiotów wspólnie ubiegających s​ ię o udzielenie zamówienia Odwołujący wywiódł obowiązek, by podmiot, który złożył ofertę samodzielnie również samodzielnie wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Co za tym idzie Odwołujący postulował faktyczne wyłączenie art. 118 Pzp w ramach postępowania. Odwołujący nie wykazał przy tym, by w SW Z zawarte zostały postanowienia zgodnie z jego oczekiwaniami, co do samodzielnego spełniania warunków przez wykonawców. Po przeprowadzeniu dowodu z dokumentacji postępowania, w szczególności SW Z, Izba uznała, że Zamawiający nie wprowadził żadnej tego rodzaju regulacji, w szczególności nie zastrzegł obowiązku osobistej realizacji kluczowych części przedmiotu zamówienia. O ile Odwołujący słusznie twierdził, że wymogi (w zakresie warunków udziału w postępowaniu) wobec wykonawców, którzy złożyli oferty jako konsorcjum były bardziej restrykcyjne niż wobec wykonawców „samodzielnych” to jego zarzuty były spóźnione – zarzut nr 9 sprowadzał s​ ię bowiem do faktycznego kwestionowania postanowień SW Z i braku wprowadzenia obowiązku osobistej realizacji kluczowych części przedmiotu zamówienia. Przystępujący skorzystał z możliwości powołania się na potencjał udostępniony przez podmioty trzecie, b​ o w świetle art. 118 oraz SWZ był do tego uprawniony. W konsekwencji zarzut nr 9 podlegał oddaleniu. Zarzuty dotyczące aspektów przedmiotowych oferty Przystępującego Zarzut nr 4 Odwołujący sformułował zarzut opierając się na postanowieniach Załącznika nr 2B do SWZ i​ pozycji „Inne postanowienia dokumentacji zamówienia”. W ust. 1 Zamawiający wskazał, ż​ e „wymaga, aby linie technologiczne sortowania/doczyszczania/przygotowania frakcji odpadów pochodziły od jednego producenta”. Na tym jednym zdaniu – faktycznie znajdującym się w Załączniku nr 2B do SW Z Odwołujący zbudował całą narrację o konieczności odrzucenia oferty Przystępującego, jako nieodpowiadającej warunkom zamówienia. Po przeprowadzeniu dowodu z dokumentacji postępowania, Izba uznała, że stanowisko Zamawiającego wyrażone w odpowiedzi na odwołanie w pełni odpowiada stanowi faktycznemu i rzeczywistym regulacjom zawartym w SWZ i PFU: „Bezspornym jest, iż w załączniku nr 2B do SW Z wprowadził zapis, zgodnie z którym:Zamawiający wymaga, aby linie technologiczne sortowania/ doczyszczania/ przygotowania frakcji odpadów /pochodziły od jednego producenta. Podkreślić należy, iż odwołujący w treści odwołania nieprawidłowo zacytował treść w/w zapisu podając: „Zamawiający wymaga, a​ by linie technologiczne sortowania/ doczyszczania/ przygotowania frakcji odpadów producenta pochodziły od jednego podmiotu.” Zamawiający umieścił zapis o pochodzeniu od jednego producenta, a nie od jednego podmiotu. Przy czym jak niżej zostało to szczegółowo opisane interpretacja tego wymogu uległa zmianie w związku z udzielonymi wyjaśnieniami d​ o PFU , w wyniku których zostały dopuszczone poszczególne elementy linii pochodzące o​ d innych producentów. Takie zmiany wprowadzone do PFU przez zamawiającego wynikały z faktu, iż na rynku nie istnieje producent linii technologicznej, który wyprodukuje wszystkie jej elementy tj. rozrywarkę do worków, przenośniki, sortery, separatory oraz prasy belujące. Tym samym przedmiotowy zapis Załącznika 2B SWZ nie może być odczytywany literalnie, ale w połączeniu również z dalszymi zapisami PFU oraz Wyjaśnieniami. Dokonanie wykładni w/w zapisu Załącznika nr 2B SW Z musi być więc dokonane w uwzględnieniem treści zapisów PFU oraz udzielonych wyjaśnienia, które wskazują na ostateczny sposób rozumienia przedmiotowego zapisu załącznika nr 2B. Przede wszystkim wskazać należy wskazać na zapis pkt. 2.4.2 (str. 218 PFU) Wymagania ​ stosunku do przenośników stosowanych w ramach przedsięwzięcia, w którym zamawiający zawarł następujące w wymogi w zakresie dostawy i montażu przenośników specjalistycznych: str. 8 Wymaga się dostawy i montażu przenośników specjalistycznych, dostosowanych d​ o transportu odpadów komunalnych spełniających następujące wymagania: a.wymaga się dostawy w obrębie jednej instalacji technologicznej przenośników jednego producenta, dopuszcza się jedynie możliwość, aby przenośniki śrubowe były od innego producenta niż przenośniki taśmowe, b.rodzaj przenośnika należy dobrać w zależności od pełnionej funkcji oraz rodzaju transportowanego materiału, c.wszystkie dostarczane przenośniki muszą być wyposażone w napęd elektryczny składający się z: i.skrzynki przyłączeniowej – umożliwiającej przyłączenie mocy, kabla sterowniczego, ręczne włączenie i wyłączenie urządzenia oraz przełączenie na tryb pracy sterowanej manualnie i automatycznie ze sterowni głównej, ii.silnika elektrycznego, iii.przekładni redukcyjnej – zapewniającej optymalizację zużycia mocy przez urządzenie. d.układ napędowy każdego z przenośnika należy dobrać w sposób gwarantujący prawidłową pracę w całym zakresie wydajności i prędkości niezbędnym dla realizacji celów technologicznych, z uwzględnieniem odpowiedniej rezerwy oraz zapewniający niską energochłonność Zacytowany powyżej zapis pkt. 2.4.2. PFU wpływa na wykładnię zapisów załącznika 2b d​ o SWZ oraz zapisów pkt. 2.4.1 lit. a) PFU, bowiem wskazuje on, iż celem Zamawiającego było uzyskanie jednolitego systemu przenośników w ramach jednej instalacji. Zapis z​ załącznika 2 B: że „Zamawiający wymaga, aby linie technologiczne sortowania/ doczyszczania/ przygotowania frakcji odpadów pochodziły od jednego producenta. Należy rozumieć jako potwierdzenie zamierzenia Zamawiającego. Głównym celem było uzyskanie jednolitego konstrukcyjnie systemu przenośników na jednej instalacji, a nie we wszystkich liniach technologicznych. Zacytowane zapisy PFU i SWZ czytane łącznie nie pozwalają na przyjęcie tezy, iż zamawiający wymagał aby linia wszystkie linie technologiczne pochodziły od jednego producenta tj. że wszystkie jej rodzaje linii sortowania poszczególnych kategorii odpadów zaliczane do danej linii technologicznej musiały pochodzić od jednego producenta”. Po przeanalizowaniu wskazanych postanowień dokumentacji postępowania Izba potwierdziła stanowisko Zamawiającego i uznała je za własne. Odwołujący oparł zarzut nr 4 na jednym zdaniu i nadał mu znaczenie nie odpowiadające rzeczywistym regulacjom zawartym ​ dokumentacji postępowania. W konsekwencji zarzut został oddalony jako niezasadny oraz oparty na błędnie opisanych w podstawach faktycznych. Zarzut nr 8 Kluczowym faktem mającym znaczenie dla oceny zarzutu, było skuteczne objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa części dokumentów złożonych w postępowaniu przez Przystępującego. ​ konsekwencji Odwołujący nie miał pełnego obrazu technicznej części oferty konkurenta, W c​ o zresztą wprost wynika z argumentów zawartych w tej części odwołania: „Z oferty Budimex S.A. nie wynika, jaki podmiot dostarczy poszczególne elementy instalacji składających linię technologiczną sortowania odpadów zmieszanych, linii sortowania tworzysz sztucznych w pozostałym zakresie niż sito bębnowego oraz linię przygotowania frakcji. Oferta Budimex S.A. jest zatem obarczona w tym zakresie brakami. Zamawiający powinien c​ o najmniej wezwać Budimex S.A. do złożenia wyjaśnień w tym zakresie. Dodatkowo z oferty Budimex S.A. nie wynika jaki podmiot dostarczy poszczególne elementy instalacji składających linię technologiczną sortowania odpadów bio przed fermentacją. ​Na podstawie załączników 2B ani Sigma S.A. ani Horstmann Technika Sp. z o.o. nie oświadczyli o gotowości do dostawy tej linii, która jest wymaganą częścią Centrum Recyklingu zgodnie z PFU (pkt.2.2.5)”. Odwołujący nie podjął realnej próby zakwestionowania zastrzeżenia tajemnicy przez Przystępującego, w konsekwencji skazany był na domysły w zakresie aspektów technicznych oferty konkurenta. Izba przeprowadziła dowód z dokumentów wskazanych w piśmie procesowym Przystępującego (uwzględniając również stanowisko Zamawiającego z​ odpowiedzi na odwołanie) i uznała, że stan faktyczny, który przedstawił Odwołujący nie ma oparcia w rzeczywistości. Ze względu na objęcie tajemnicą kluczowych dla oceny zarzutu dokumentów Przystępującego, Izba nie może ich tu szczegółowo opisać. Wskazuje jednak, ż​ e podstawowe założenia zarzutu nr 8 są błędne, a to w konsekwencji przesądziło o oddaleniu tego zarzutu. W konsekwencji nie potwierdziły się też zarzuty nr 1 i 2 podważające zasadność zaproszenia Przystępującego do aukcji elektronicznej mimo, że oferta tego wykonawcy powinna zostać odrzucona z Postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) oraz pkt 5 ustawy Pzp, oraz w konsekwencji samo przeprowadzenie aukcji. O ile Izba uznała, że obowiązkiem Zamawiającego jest unieważnienie aukcji oraz zaproszenia wykonawców, to nie nastąpiło t​ o z przyczyn wskazanych w zarzutach nr 1 i 2. Potwierdzenie się zarzutu nr 10 musiało skutkować nakazaniem unieważnienia wskazanych czynności, ale wynikało to z faktu, ż​ e Zamawiający ma obowiązek wezwać Przystępującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 9.5 ppkt 4 lit. b tiret drugie SW Z. Zarzuty nr 1 i 2 miały charakter ogólny i wynikały z pozostałych, szczegółowych zarzutów. Stąd oddalenie wszystkich zarzutów, poza nr 10, musiało skutkować również oddaleniem zarzutów wynikowych. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy n​ a podstawie art. 575 Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (​ Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący …………………………………………….............. …………………………………………….............. …………………………………………….............. …

…Sygn. akt:KIO 2279/20 WYROK z dnia 23 października 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Danuta Dziubińska Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 października 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 września 2020 r. przez wykonawcę Deutsche Plasser Bahnbaumaschinen GmbH siedzibą w Monachium, Niemcy, Oddział w Polsce z siedzibą we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie, przy udziale wykonawcy System 7 Railtechnology GmbH z siedzibą w Wiedniu, Austria, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie w zakresie części nr 1 oraz nr 2 zamówienia i nakazuje Zamawiającemu: 1.1. unieważnienie czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę System 7 Railtechnology GmbH z siedzibą w Wiedniu, 1.2. powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawcy System 7 Railtechnology GmbH z siedzibą w Wiedniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, 2.Odrzuca odwołanie w zakresie części nr 3 zamówienia; 3.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę wnoszącego sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów postawionych w odwołaniu: System 7 Railtechnology GmbH z siedzibą w Wiedniu, i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 3.2.zasądza od System 7 Railtechnology GmbH z siedzibą w Wiedniu na rzecz Odwołującego Deutsche Plasser Bahnbaumaschinen GmbH kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie. Przewodniczący:…………………………. Sygn. akt:KIO 2279/20 Uzasadnie nie PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 z późn. zm.) zwanej dalej: „ustawą Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Modernizacja 3 szt. Agregatów podbijających na kolejowych podbijarkach rozjazdowych typu UNIMAT 08-475 4S,numer referencyjny: 4040/INZG/08800/02342/20/P. Zamówienie zostało podzielone na trzy części.Wartość zamówienia jest większa niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 30 kwietnia 2020 r. pod numerem 2020/S 085-203113. W dniu 4 września 2020 r. Zamawiający drogą elektroniczną poinformował wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej przez System 7 Railtechnology GmbH (dalej również „Wykonawca”). W dniu 13 września 2020 r. wykonawca Deutsche Plasser Bahnbaumaschinen GmbH Oddział w Polsce (dalej: „Odwołujący”) wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie w częściach 1-3: 1)art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp poprzez niewykluczenie Wykonawcy z postępowania, pomimo, że nie wykazał on spełnienia warunku udziału w postępowaniu w części 1-3 w zakresie posiadanej zdolności technicznej lub zawodowej, tj. doświadczenia w zakresie modernizacji agregatów podbijających na podstawie uzyskanych referencji, od co najmniej jednego Odbiorcy, gdyż z przedstawionego załącznika nr 9 do SIW Z wynika, że wskazane tam doświadczenie nie jest doświadczeniem własnym wykonawcy System 7 Railtechnology GmbH, lecz powołuje się on na zasoby innego podmiotu, na zasadach określonych w art. 22a ustawy Pzp, tj. S7, a nadto z przedstawionych referencji od Balfour Beatty Raił LTD nie wynika, że prace na rzecz tego podmiotu były wykonywane przez System 7 Railtechnology GmbH, a jednocześnie brak jest innych referencji przedstawionych przez Wykonawcę, 2)art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp poprzez niewykluczenie Wykonawcy z postępowania pomimo wprowadzenia Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunki udziału w Postępowaniu w części 1-3 w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa polegającego na wskazaniu w załączniku nr 9 do SIW Z, że wykonawca System 7 Railtechnology GmbH powołuje się na zasoby innego podmiotu, na zasadach określonych w art. 22a Pzp, tj. S7 i posługiwaniu się doświadczeniem innego podmiotu w zakresie modernizacji agregatów podbijających, przy jednoczesnym złożeniu oświadczenia w dokumencie JEDZ, że wykonawca nie polega na zdolności innych podmiotów, 3)art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp poprzez niewykluczenie Wykonawcy z postępowania, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, tj. wskazaniu w załączniku nr 9 do SIW Z, że wykonawca System 7 Railtechnology GmbH powołuje się na zasoby innego podmiotu, na zasadach określonych w art. 22a Pustawy Pzp, tj. S7 i posługiwaniu się doświadczeniem innego podmiotu w zakresie modernizacji agregatów podbijających, przy jednoczesnym złożeniu oświadczenia w dokumencie JEDZ, że wykonawca nie polega na zdolności innych podmiotów 4)art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp poprzez niewykluczenie Wykonawcy z postępowania pomimo, że nie wykazał on braku podstaw do wykluczenia z Postępowania w części 1-3 w zakresie nie zalegania z opłaceniem składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne z uwagi na przedstawienie przez wykonawcę System 7 Railtechnology GmbH zaświadczenia z austriackiego ZUS wystawionego z datą 24.10.2019 r., podczas gdy zgodnie z pkt XII.14 SIW Z dokument ten powinien być wystawiony nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert, a dodatkowo dokument nie zawiera podpisu osoby, która go wystawiła, 5)art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy, który powinien zostać wykluczony z postępowania, a jego oferta powinna podlegać odrzuceniu, oraz 6)art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania w części 3 podczas gdy wykonawca System 7 Railtechnology GmbH powinien zostać wykluczony, a co za tym idzie z uwagi na to, że nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu albo nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu od wykonawcy niepodlegającego wykluczeniu Zamawiający powinien unieważnić Postępowanie w części 3. ewentualnie, w przypadku uznania przez Izbę, że nie zachodzą przesłanki do uwzględnienia powyższych zarzutów: 7)art. 26 ust. 3a ustawy Pzp - poprzez niewezwanie wykonawcy System 7 Raiitechnology GmbH do złożenia prawidłowego pełnomocnictwa, sporządzonego w formie dokumentu elektronicznego podpisanego kwalifikowanych podpisem elektronicznym lub elektronicznej kopii dokumentu opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez notariusza 8)art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 104 zdanie pierwsze k.c. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy System 7 Raiitechnology GmbH w części 1-3 Postępowania, podczas gdy treść tej oferty jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów oraz nie odpowiada specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie wykazania umocowania pełnomocnika T. K. do złożenia oferty wykonawcy System 7 Raiitechnology GmbH w części 1-3 Postępowania z uwagi na nieprzedstawienie pełnomocnictwa w wymaganej formie, 9)art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy System 7 Raiitechnology GmbH w części 1-3 Postępowania, podczas gdy treść tej oferty nie odpowiada specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie wykazania umocowania Pana M. S. do jednoosobowej reprezentacji wykonawcy System 7 Raiitechnology GmbH z uwagi na nieprzedstawienie właściwego dokumentu, który wykazałby umocowanie do reprezentacji spółki, 10)art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy System 7 Raiitechnology GmbH w części 1-3 Postępowania, podczas gdy treść tej oferty nie odpowiada specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie dotyczącym obowiązku złożenia wszystkich dokumentów i oświadczeń (za wyjątkiem Formularza Ofertowego) w formie dokumentu elektronicznego podpisanego kwalifikowanym podpisem elektronicznym lub elektronicznej kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem. 11)art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy System 7 Raiitechnology GmbH w części 1-3 Postępowania, podczas gdy treść tej oferty nie odpowiada specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie dotyczącym obowiązku złożenia formularza oferty stanowiącego załącznik nr 8 do SIW Z, pomimo iż obowiązek złożenia tego dokumentów wynikał z postanowień SIWZ, 12)art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy System 7 Raiitechnology GmbH w części 1-3 Postępowania, podczas gdy z uwagi na niewystarczającą kwotę wadium na zabezpieczenie wszystkich trzech części Postępowania i nie oznaczenia przez wykonawcę, którą ofertę zabezpiecza wpłaconą kwotą, wadium w zakresie każdej z części Postępowania nie zostało wniesione wymaganej kwocie tj. kwota wpłacona w EUR nie stanowi równowartości kwoty w PLN wadium wymaganej przez Zamawiającego, 13)art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy System 7 Raiitechnology GmbH w części 1-3 Postępowania, podczas gdy treść tej oferty nie odpowiada specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie wymaganego stopnia zmniejszenia częstotliwości drgań agregatów. 14)art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy, którego oferta powinna zostać odrzucona 15)art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie unieważnienia oferty wykonawcy w części 3 Postępowania podczas gdy oferta wykonawcy System 7 Railtechnology GmbH powinna zostać odrzucona, a co za tym idzie z uwagi na to, że nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu albo nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu od wykonawcy niepodlegającego wykluczeniu Zamawiający powinien unieważnić Postępowanie w części 3. ewentualnie w przypadku uznania przez Izbę, że nie zachodzą przesłanki do uwzględnienia zarzutu nr 1 -6 oraz 7-15 16)art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybór oferty wykonawcy System 7 Railtechnology GmbH jako oferty najkorzystniejszej w części 1-2 Postępowania, podczas gdy wykonawca System 7 Railtechnology GmbH nie zaznaczył „TAK” w zakresie dotyczącym oferowania rozwiązań fakultatywnych, a tym samym Zamawiający nie powinien naliczyć wykonawcy punktów za oferowanie rozwiązań fakultatywnych, a co za tym idzie łączna punktacja jaką osiągnął wykonawca System 7 Railtechnology GmbH jest niższa niż punktacja naliczona Odwołującemu Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o: 1)dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów opisanych w treści odwołania oraz dowodów, które zostaną powołane i przedłożone na rozprawie, 2)zobowiązanie Zamawiającego do przedstawienia wydruku z rachunku bankowego Zamawiającego celem wskazania, w jakim dniu i w jakiej kwocie w walucie PLN wadium wpłacone przez Wykonawcę zostało zaksięgowane przez Zamawiającego, 3)uwzględnienie niniejszego odwołania i nakazanie Zamawiającemu: a) w części 1-2 postępowania: -unieważnienie czynności wyboru jako oferty najkorzystniejszej w części 1-2 Postępowania oferty wykonawcy System 7 Railtechnology GmbH, -wykluczenie wykonawcy System 7 Railtechnology GmbH z Postępowania w części 1-2 ewentualnie odrzucenie oferty wykonawcy System 7 Railtechnology GmbH z Postępowania w części 1-2 - powtórzenie czynności badania i oceny ofert -z dalej idącej przezorności, nakazanie Zamawiającemu wezwania Wykonawcy do uzupełnienia dokumentów potwierdzających, że Wykonawca spełnia warunku udziału w postępowaniu. b) w części 3 postępowania: - unieważnienie czynności wyboru jako oferty najkorzystniejszej w części 3 Postępowania oferty wykonawcy System 7 Railtechnology GmbH, - wykluczenie wykonawcy System 7 Railtechnology GmbH z Postępowania w części 1-2 ewentualnie odrzucenie oferty wykonawcy System 7 Railtechnology GmbH z Postępowania w części 3 - unieważnienie Postępowania w części 3 - z dalej idącej przezorności, nakazanie Zamawiającemu wezwania Wykonawcy do uzupełnienia dokumentów potwierdzających, że Wykonawca spełnia warunku udziału w postępowaniu. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że w dniu 28 lipca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza wydała wyrok w połączonych sprawach sygn. akt: KIO 1388/20, KIO 1496/20, w którym uwzględniła odwołanie wniesione przez System 7 Railtechnology GmbH i nakazała Zamawiającemu: w odniesieniu do części 1 i 2 postępowania: -unieważnienie czynności unieważnienia postępowania -unieważnienie czynności odrzucenia oferty System 7 Railtechnology GmbH -powtórzenie czynności badania i oceny ofert w odniesieniu do części 3 Postępowania: -unieważnienie czynności wyboru oferty Deutsche Plasser Bahnbaumaschinen GmbH, -unieważnienie czynności odrzucenia oferty System 7 Railtechnology GmbH -odrzucenie oferty Deutsche Plasser Bahnbaumaschinen GmbH na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp -powtórzenie badania i oceny ofert W dniu 4 września 2020 r. Zamawiający zawiadomił o wyborze jako najkorzystniejszej oferty System 7 Railtechnology GmbH w każdej z trzech części Postępowania oraz odrzucił ofertę Deutsche Plasser Bahnbaumaschinen GmbH w części 3 Postępowania, informując że oferta System 7 Railtechnology GmbH otrzymała najwyższą liczbę punktów w zastosowanych kryteriach wyboru, jak również że oferta Deutsche Plasser Bahnbaumaschinen GmbH w części 3 Postępowania została odrzucona. W ocenie Odwołującego czynności Zamawiającego zostały dokonane z naruszeniem przepisów ustawy. Uzasadniając zarzut zaniechania wykluczenia System 7 Railtechnology GmbH z postępowania w części 1-3, Odwołujący wskazał na brak spełnienia warunku udziału w postępowaniu w części 1-3 w zakresie posiadanego doświadczenia w zakresie modernizacji agregatów podbijających i wprowadzenie Zamawiającego w błąd przez Wykonawcę. Wykonawca System 7 Railtechnology GmbH przedstawił załącznik nr 9, w którym wskazał 3 podmioty, na rzecz których wykonał zamówienia „konwersja systemu" oraz przedstawił referencje od jednego z nich, tj. Balfour Beatty Raił LTD. Jednocześnie w kolumnie: „Nazwa podmiotu, na których zasoby Wykonawca powołuje się na zasadach określonych w art. 22a Ustawy (w przypadku powoływania się na te zasoby)” Wykonawca w przypadku każdego z trzech wymienionych podmiotów, na rzecz których wykonywane były zamówienia wskazał: „S7". Oznacza to, że wskazane przez Wykonawcę doświadczenie nie jest jego własnym doświadczeniem, lecz doświadczeniem podmiotu trzeciego „S7”. Również z przedłożonych do załącznika nr 9 do SIW Z referencji nie wynika, że są to referencje wykazujące doświadczenie po stronie wykonawcy System 7 Railtechnology GmbH. Dlatego w ocenie Odwołującego Zmawiający winien był wykluczyć wybranego wykonawcę z Postępowania w części 1-3 na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. Następnie Odwołujący stwierdził, że dodatkowo Wykonawca powinien zostać wykluczony z postępowania w części 1 -3 na podstawie art. art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp bowiem wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunki udziału w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa polegającego na wskazaniu w załączniku nr 9 do SIW Z, że powołuje się na zasoby innego podmiotu, na zasadach określonych w art. 22a ustawy Pzp, tj. S7 i posługiwaniu się doświadczeniem innego podmiotu w zakresie modernizacji agregatów podbijających, przy jednoczesnym złożeniu oświadczenia w dokumencie JEDZ, że nie polega na zdolności innych podmiotów. Powołując się na doświadczeniu innego podmiotu i składając jednocześnie oświadczenie o nie poleganiu na zdolności innych podmiotów Wykonawca wprowadził Zamawiającego w błąd, co do spełnia warunku udziału w postępowaniu. Informacje te miały istotny wpływ na decyzje Zamawiającego, gdyż doprowadziły do wyboru oferty Wykonawcy, podczas gdy powinien zostać wykluczony z postępowania. Uzasadniając zarzut niewykazania przez System 7 Railtechnology GmbH braku podstaw do wykluczenia z postępowania w części 1-3 w zakresie nie zalegania z opłaceniem składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne, Odwołujący wskazał, że zgodnie z pkt XII. 13 pkt 2 lit a) SIW Z Jeżeli wykonawca ma siedzibę poza terytorium RP składa dokument wystawiony w kraju, w którym Wykonawca ma siedzibę potwierdzające odpowiednio, że nie zalega z opłacaniem podatków, opłat, składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne (-). Zgodnie z pkt XII. 14 Dokument, o którym mowa w ust. 13 pkt 2 lit a) powinien być wystawiony nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert. Wykonawca przedstawił zaświadczenie z austriackiego ZUS wystawione z datą 24.10.2019 r., podczas gdy dokument ten powinien być wystawiony nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert, a dodatkowo dokument nie zawiera podpisu osoby, która go wystawiła. Wykonawca przedłożył wraz z zaświadczeniem „Informację dodatkową” tłumacząc się w tym zakresie utrudnieniami związanymi z coronavirusem, jednakże w ocenie Odwołującego nie jest to przesłanka pozwalająca na to, aby Zamawiający mógł uznać, że Wykonawca wykazał brak podstaw do wykluczenia z postępowania w części 1-3. Zaświadczenie przedstawione przez Wykonawcę nie zawiera nawet podpisu osoby, która je wystawiła na wersji papierowej dokumentu, co nie spełnia wymogu uznania go za dokument wiarygodny, pochodzący od instytucji uprawnionej do wystawienia takiego zaświadczenia. W dokumentacji, jaką Odwołujący otrzymał od Zamawiającego brak również jakichkolwiek pism ze strony Wykonawcy świadczących o uzupełnieniu wskazanego braku pomimo deklaracji o niezwłocznym dostarczeniu dokumentu po otrzymaniu oryginału. Wprawdzie w ocenie Odwołującego, takie uzupełnienie nie jest skuteczne, jednakże jego brak dowodzi, iż Wykonawca nie wykazał się należytą starannością w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia, w związku z czym powinien zostać wykluczony z postępowania. Uzasadniając zarzuty dotyczące zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy System 7 Railtechnology GmbH z postępowania w części 1-3, Odwołujący, w odniesieniu do zarzutu w zakresie braku wykazania umocowania do złożenia oferty, wskazał, że Wykonawca załączył do oferty pełnomocnictwo dla Pana T. K., podpisane przez Prezesa Zarządu Pana M. S., które to pełnomocnictwo nie zostało sporządzone w wymaganej formie. Dokument nie został sporządzony w formie dokumentu elektronicznego z kwalifikowanym podpisem elektronicznym, lecz stanowi jedynie skan dokumentu podpisanego na papierze. W związku z tym zdaniem Odwołującego Zamawiający winien był odrzucić ofertę System 7 Railtechnoiogy GmbH w części 1-3 postępowania gdyż treść oferty nie odpowiada specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie wykazania umocowania pełnomocnika T. K. do złożenia oferty wykonawcy. Co więcej oferta wykonawcy powinna zostać odrzucona z uwagi jej nieważność na podstawie odrębnych przepisów, tj. art. 104 k.c., zdanie pierwsze. W świetle art. 104 k.c. jednostronna czynność prawna, jaką jest złożenie oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, dokonana w cudzym imieniu bez umocowania lub z przekroczeniem jego zakresu jest nieważna. Mając na uwadze powyższe w ocenie Odwołującego Zamawiający powinien był wezwać Wykonawcę na podstawie art. 26 ust. 3a ustawy Pzp do przedłożenia dokumentu potwierdzającego fakt umocowania do złożenia oferty. W następstwie nieuzupełnienia tych dokumentów Zamawiający powinien był odrzucić ofertę wykonawcy, bowiem jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz jest sprzeczna z przepisami k.c. Następnie Odwołujący stwierdził, że Wykonawca nie wykazał również, aby Pan M. S. był uprawniony do jednoosobowej reprezentacji wykonawcy System 7 Railtechnoiogy GmbH z uwagi na nieprzedstawienie właściwego dokumentu, który wykazałby umocowanie do reprezentacji spółki. Dokument przedstawiony przez Wykonawcę, stanowiący odpowiednik polskiego odpisu z KRS jest dokumentem niepochodzącym z oficjalnego rejestru spółek z siedzibą w Austrii. Tłumaczenie przedstawione przez Wykonawcę nie stanowi wiernego tłumaczenia treści dokumentu sporządzonego w wersji niemieckiej. Już z samego tytułu dokumentu można wywnioskować, że dokument ten nie pochodzi z oficjalnego rejestru, gdyż wskazano w nim: „Firmeninformation mit historischen Daten. FUr den internen Gebrauch, kein amtliches Dokument.“ Co zgodnie z tłumaczeniem sporządzonym przez tłumacza przysięgłego należy tłumaczyć jako: „Informacje o firmie z danymi historycznymi. Do użytku wewnętrznego, nie jest to dokument urzędowy" (Dowód: tłumaczenie przysięgłe sporządzone przez tłumacza M. Sz. z dnia 11 września 2020 r.). Organem właściwym do wydania zaświadczenia wykazującego umocowanie do reprezentowania spółki z siedzibą w Austrii jest rejestr handlowy Firmenbuch, który zawiera informacje dotyczące wszystkich wpisanych do niego austriackich podmiotów prowadzących działalność gospodarczą Dokumenty, na podstawie których dokonuje się wpisów, są przechowywane w elektronicznym archiwum prowadzonym przez Ministerstwo Sprawiedliwości. Dokument przedstawiony przez Wykonawcę, nie jest dokumentem z oficjalnego rejestru, lecz z nieoficjalnego portalu internetowego, a zatem nie stanowi wiarygodnego źródła do wykazania umocowania do reprezentowania Wykonawcy. Z tego względu Zamawiający był zobowiązany do odrzucenia oferty Wykonawcy bowiem oferta została złożona przez osobę, która nie posiadała umocowania do złożenia oferty, potwierdzonego stosownym, oficjalnym dokumentem z rejestru, a co za tym idzie oferta nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Uzasadniając zarzut braku spełnienia wymogu przedstawienia dokumentów w wymaganej formie Odwołujący wskazał, że zgodnie z pkt XV. 5 SIW Z Pozostałe dokumenty i oświadczenia Wykonawca sporządza w formie dokumentu elektronicznego podpisanego kwalifikowanym podpisem elektronicznym lub elektronicznej kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem, zgodnie z rozporządzeniem Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający do wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2016 r. poz. 1126 ze zm.). Zgodnie z pkt XV.6. SIW Z poświadczenia za zgodność z oryginałem dokonuje odpowiednio Wykonawca, podmiot, na którego zdolnościach lub sytuacji polega Wykonawca, Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie Zamówienia publicznego albo podwykonawca, w zakresie dokumentów, które każdego z nich dotyczą. Poświadczenia za zgodność dokonuje się poprzez opatrzenie kwalifikowanym podpisem elektronicznym kopii dokumentu sporządzonego pierwotnie w formie papierowej. Z powyższego wynika, że każdy dokument przedkładany przez wykonawcę, za wyjątkiem Formularza Ofertowego powinien być sporządzony w formie dokumentu elektronicznego podpisanego kwalifikowanym podpisem elektronicznym lub powinien stanowić elektroniczną kopię dokumentu sporządzonego pierwotnie w formie pisemnej opatrzoną kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Nie wszystkie dokumenty złożone przez Wykonawcę spełniają wymogi co do formy określonej w SIW Z. Za takie dokumenty należy uznać: pełnomocnictwo dla Pana T. K., wyciąg z rejestru spółek, potwierdzenie przelewu kwoty wadium, zaświadczenie ubezpieczeniu firmy, zaświadczenie o niekaralności, zaświadczenie o płaceniu składek (Urząd Skarbowy), zaświadczenie o płaceniu składek (ZUS), załącznik nr 9 - wykaz zamówień wykonanych przez Wykonawcę, automatyczna optymalizacja zagęszczania, rejestracja zagęszczania, wyeliminowane wibracje, zastosowanie siłowników. Dokumenty nie zostały opatrzone kwalifikowanych podpisem elektronicznym. Mając na uwadze powyższe Zamawiający powinien był odrzucić ofertę System 7 Railtechnology GmbH w części 1 -3 postępowania na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, gdyż treść tej oferty nie odpowiada specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie dotyczącym obowiązku złożenia wszystkich dokumentów i oświadczeń (za wyjątkiem Formularza Ofertowego) w formie dokumentu elektronicznego podpisanego kwalifikowanym podpisem elektronicznym lub elektronicznej kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem. W uzasadnieniu zarzutu braku załącznika nr 8 do SIW Z - formularz oferty, Odwołujący stwierdził, że w jego ocenie postanowienia SIW Z prowadzą do wniosku, że przypisano odmienne znaczenie zwrotowi „formularz oferty" i zwrotowi „Formularz Ofertowy", o czym świadczą poniższe postanowienia SIW Z. Z przywołanych postanowień SIW Z zdaniem Odwołującego wynika, że wypełnienie Formularza Ofertowego nie zastępuje przedłożenia załącznika nr 8 do SIW Z formularz oferty. Aby skutecznie złożyć ofertę w postępowaniu wykonawca był wiec zobowiązany do wypełnienia Formularza Ofertowego bezpośrednio na Platformie Zakupowej oraz załączyć formularz oferty stanowiący załącznik nr 8. Brak jest podstaw do uznania, że załącznik nr 8 nie był wymagany. Odwołujący zwrócił uwagę, że KIO rozpoznając odwołanie System 7 Railtechnology GmbH w sprawach o sygn. akt: KIO 1388/20, KI01496/20 próbując ustalić, z jakiego powodu Zamawiający odrzucił ofertę System 7 Railtechnology GmbH wskazała: „U zasadnienie, które przedstawił Zamawiający jest tak dalece niewystarczające i enigmatyczne, że nawet wnikliwa analiza dokumentacji postępowania nie mogła dać pewności, jakie okoliczności faktyczne stanowiły podstawę odrzucenia oferty Odwołującego i dlaczego. Na podstawie akt sprawy można było jedynie próbować domyślać się, dlaczego oferta została odrzucona. Przykładowo powiązanie okoliczności, że Odwołujący nie złożył załącznika nr 9 do SIW Z z czynnością odrzucenia, mogło sugerować, że to brak tego załącznika stanowił dla Zamawiającego niezgodność z SIWZ.” Zdaniem Odwołującego we wskazanym wyroku Izba dała wyraz przekonaniu, że brak tego załącznika mógł stanowić podstawę do odrzucenia oferty wybranego wykonawcy. W konsekwencji Zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy System 7 Railtechnology GmbH w części 1-3 postępowania, podczas gdy treść tej oferty nie odpowiada specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie dotyczącym obowiązku złożenia formularza oferty stanowiącego załącznik nr 8 do SIWZ, pomimo iż obowiązek złożenia tego dokumentów wynikał z postanowień SIWZ. W odniesieniu do braku wniesienia przez System 7 Railtechnology GmbH wadium, Odwołujący podał, że zgodnie z pkt XIV. 1. SIW Z każdy wykonawca zobowiązany jest zabezpieczyć swą ofertę w wysokości 19 500,00 PLN dla każdego z trzech zadań. W przypadku składania oferty na więcej niż jedną część Wykonawca zobowiązany jest wnieść wadium w wysokości będącej sumą kwot odpowiadających częściom na które składana jest oferta. Zgodnie z pkt XIV.9. SIW Z wadium należało wpłacić na konto bankowe Zamawiającego prowadzone w walucie PLN w PKO BP. Wykonawca przedłożył do oferty potwierdzenie dokonania przelewu kwoty wadium wniesionej w formie pieniądza. Przelew został dokonany w dniu 27.05.2020 r. na kwotę 13.210,00 EUR, w tytule nie było zaznaczenia, iż wpłacana kwota stanowi wadium, mimo że w pkt XIV.9. SIW Z wskazano, że w tytule przelewu należy podać „Wadium w postępowaniu pn. Modernizacja (...). Wykonawca nie zastosował się więc do postanowień SIW Z. Co więcej Wykonawca wskazał w oświadczeniu pisemnym dołączonym do potwierdzenia przelewu sporządzonego w języku niemieckim, iż przelew na kwotę 13.210,00 EUR stanowi równowartość PLN 58 500,00 wymaganych łącznie dla 3 zadań. Kwota przelana przez Wykonawcę, tj. 13.210,00 EUR, nie stanowi wbrew oświadczeniu Wykonawcy, równowartości wadium wymaganego przez Zamawiającego. W przypadku wadium wnoszonego w pieniądzu obowiązek wniesienia wadium przed upływem terminu składania ofert oznacza, że przed tym terminem określona kwota pieniężna powinna zasilić rachunek bankowy zamawiającego podany w SIWZ. Nie jest przy tym wystarczające samo dokonanie zlecenia przelewu wymaganej kwoty na rachunek zamawiającego. Przepisy ustawy Pzp nie wiążą bowiem żadnego skutku prawnego z załączeniem do złożonej oferty dowodu zlecenia dokonania przelewu kwoty wadium. Dla skutecznego wniesienia wadium w pieniądzu konieczne jest uznanie na rachunku bankowym zamawiającego należnej kwoty wadium przed upływem terminu składania ofert (tak też KIO w wyr. z 19.12.2017 r., KIO 2584/17, Legalis). Odwołujący wniósł o zobowiązanie Zamawiającego do przedstawienia wydruku z rachunku bankowego Zamawiającego celem wskazania w jakim dniu i w jakiej kwocie wadium wpłacone przez Wykonawcę zostało zaksięgowane przez Zamawiającego. Dla ustalenia czy Wykonawca wpłacił wadium w wymaganej kwocie istotne jest zatem ustalenie, czy przed upływem terminu składania ofert na rachunku Zamawiającego znalazła się kwota w wysokości 58 500,00 PLN. W ocenie Odwołującego skoro Zamawiający nie przewidział możliwości zapłaty wadium w walucie obcej to kwota jaka została zaksięgowana na jego koncie (po dokonaniu przewalutowania przez bank) jest kwotą jaką Wykonawca wpłacił de facto tytułem wadium. Skoro bowiem Zamawiający oczekuje konkretnej kwoty w PLN to taką konkretną kwotę powinien otrzymać od Wykonawcy i to nie on powinien ponosić ryzyko niekorzystnego przewalutowania tej kwoty przez Bank, który księgując kwotę przelaną w EUR musi dokonać jej przewalutowania na PLN według kursu kupna waluty stosowanego przez dany bank. Wykonawca, który decyduje się na zapłatę wadium w walucie obcej powinien zatem wykazać się należytą starannością w zakresie ustalenia czy po dokonaniu przewalutowania kwoty wpłaconej w obcej walucie na PLN przez bank prowadzący rachunek bankowy Zamawiającego wpłacona kwota będzie odpowiadała kwocie wymaganej przez Zamawiającego w PLN. Odwołujący, w ujęciu tabelarycznym przedstawił kursy kupna walut w PKO BP w dniach od 27.05. 2020 r. (dzień zapłaty) do dnia 2.06.2020 r. (termin składania ofert) bazując na informacji o kursach walut stosowanych przez PKO BP i załączył wydruki (szt. 5) ze strony internetowej Banku PKO BP z informacją o wysokości kursu kupna dewiz w walucie EUR od dnia 27.05.2020 do 2.06.2020 r. i stwierdził, że powyższe dowodzi, że w każdym z dni, kiedy kwota wpłaconego wadium mogła być zaksięgowana na rachunku bankowym Zamawiającego była ona po przeliczeniu na PLN niższa niż kwota wymagana jako wadium dla wszystkich trzech części Postępowania, tj. łącznie 58.500,00 PLN. Otrzymana przez Zamawiającego kwota była zatem niższa, niż kwota łącznego wadium dla wszystkich części postępowania, a Wykonawca nie oznaczył w treści przelewu na poczet, której części postępowania wpłaca wadium. Wpłacona przez Wykonawcę kwota miała zostać podzielona na 3 w równych częściach i każda z tych kwot przeznaczona na odrębną część Postępowania. W konsekwencji uznać należy, że Wykonawca nie przedłożył wymaganej kwoty wadium, tj. 19.500,00 PLN na żadną z trzech części Postępowania. Zamawiający, powinien zatem odrzucić ofertę System 7 Railtechnology GmbH w części 1 -3 postępowania na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp z uwagi na niewystarczającą kwotę wadium na zabezpieczenie wszystkich trzech części Postępowania. Odnośnie braku spełnienia wymogu dot. zaoferowania zmniejszenia częstotliwości drgań agregatów, Odwołujący wskazał, że zgodnie z pkt 3.1. OPZ stanowiącego załącznik nr 1 do SIW Z Wymagane jest zregenerowanie agregatów podbijających (4 szt.) oraz przystosowanie ich do pracy z zmienną częstotliwością wibracji zgodnie z pkt 2.1. ppkt 3 z zmniejszeniem częstotliwości drgań do 28 Hz po wysunięciu podbijaków z podsypki do położenia spoczynkowego. Wykonawcy przystępujący do złożenia oferty w Postępowaniu powinni więc byli wybrać jedno z rozwiązań dotyczących obniżenia częstotliwości wibracji w fazie jałowej. Powinni więc zadeklarować albo całkowite wyeliminowanie wibracji lub zmniejszenie częstotliwości wibracji minimum o 20 %. Dokonać tego mogli wybierając jedno z możliwych odpowiedzi: TAK lub NIE. System 7 Railtechnology GmbH wypełnił Formularz Ofertowy na Platformie Zakupowej i w miejscu, w którym powinien był zadeklarować czy oferuje całkowite wyeliminowanie wibracji zamiast zaznaczyć TAK, wpisał niezrozumiały ciąg cyfr. Odwołujący zauważył, że pierwotnie Zamawiający odrzucił ofertę Wykonawcy wskazując, że Wykonawca wpisując niezrozumiały ciąg cyfr zamiast TAK lub NIE nie spełnił obligatoryjnego warunku jakim było zaoferowanie rozwiązania dot. zmniejszenia częstotliwości wibracji. Zamawiający odrzucając ofertę Wykonawcy nie przedstawił jednak uzasadnienia swojej decyzji, a uzasadnienie to zostało dopiero przedstawione w toku postępowania odwoławczego, w ramach którego System 7 Railtechnoiogy GmbH zaskarżył czynność polegającą na odrzuceniu jego oferty i m.in. wybór oferty Deutsche Plasser Bahnbaumaschinen GmbH w części 3 postępowania z uwagi na to, że Odwołujący w swojej ofercie omyłkowo zaznaczył NIE przy rozwiązaniu „zmniejszenie częstotliwości wibracji o 20 %. W wyroku KIO (sygn. akt: KIO 1388/20, KIO 1496/20) uwzględniła odwołanie System 7 Railtechnoiogy GmbH wskazując: „W pierwszej kolejności wskazać należy, że nie była kwestią sporną okoliczność, że realizacja wymagania wynikającego z punktu 3,1. OPZ (zmniejszenie częstotliwości drgań do 28 HZ po wysunięciu podbijaków z podsypki do położenia spoczynkowego) wymaga zmniejszenia częstotliwości wibracji minimum o 20 %. Tożsamość tych wymagań została przyznana zarówno przez Zamawiającego, jak i Przystępującego w prowadzonej procedurze wyjaśniającej oraz w postępowaniu odwoławczym. Izba uznała zatem za ustalone, że wymaganiem bezwzględnym było zaoferowanie zmniejszenia częstotliwości wibracji minimum o 20%, a niespełnienie tego wymogu stanowi niezgodność oferty z treścią SIW Z.” Z powyższego wywodzić należy, zdaniem Odwołującego, że brak jednoznacznego oświadczenia „TAK” powinien skutkować uznaniem, że wykonawca nie spełnia wymogu bezwzględnego, a co za tym idzie, że oferta Wykonawcy jest niezgodna z SIW Z. Go istotne Zamawiający nie dokonał czynności poprawienia oferty Wykonawcy na podstawie art. 87 ust. 2 ustawy Pzp, a więc nie uznał, że Wykonawca popełnił oczywistą omyłkę. Nie sposób zatem uznać na jakiej podstawie Zamawiający uznał, że wpisanie niezrozumiałego ciągu cyfr należy interpretować jako spełnienie wymogu zaoferowania rozwiązania zmniejszenia częstotliwości drgań. Odwołujący zauważył należy, że KIO we wspomnianym wyroku przyjęła niekorzystne dla Odwołującego stanowisko uznając, że skoro Odwołujący nie zaznaczył „TAK", pomimo złożenia oświadczenia o zapoznaniu się z treścią ogłoszenia o zamówienia oraz SIW Z, a także akceptacji w pełni i bez zastrzeżeń SIW Z wraz z deklaracją związania określnymi w niej postanowieniami, oraz pomimo złożenia wyjaśnień, że „NIE" zostało zaznaczone omyłkowo, to nie spełnił wymogu określonego w SIW Z, a co za tym idzie, że jego oferta podlega odrzuceniu. Zdaniem Odwołującego równie rygorystyczne podejście należy przyjąć w przypadku oceny oferty złożonej przez Wykonawcę. Skoro wpisał on niezrozumiały ciąg cyfr, zamiast zaznaczyć „TAK", to również w tym przypadku należy uznać, że oferta nie spełnia wymagań w zakresie bezwzględnego wymogu jakim było zaoferowanie zmniejszenia częstotliwości wibracji. Odmienne stanowisko prowadzi do nieuzasadnionego faworyzowania wykonawcy System 7 Railtechnoiogy GmbH. Zamawiający zatem powinien był odrzucić ofertę wykonawcy System 7 Railtechnoiogy GmbH w części 1-3 postępowania na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, gdyż treść tej oferty nie odpowiada specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie wymaganego stopnia zmniejszenia częstotliwości drgań agregatów. W uzasadnieniu zarzutu dotyczącego błędnego naliczenia punktów skutkującego niezasadnym wyborem oferty wykonawcy System 7 Railtechnoiogy GmbH jako oferty najkorzystniejszej, Odwołujący podniósł, że w przypadku uznania, że oferta System 7 Railtechnology GmbH nie podlegała odrzuceniu pomimo braku zadeklarowania rozwiązania polegającego na zmniejszeniu częstotliwości wibracji (zarzut nr 2.5. powyżej) należało dojść do przekonania, że Wykonawca nie zaoferował rozwiązań fakultatywnych, przy których w ofercie zamiast „TAK” wpisał niezrozumiały ciąg cyfr. Odwołujący zauważył, że w wyroku sygn. akt: KI01388/20, KI0 1496/20 Izba nie oceniła czy Zamawiający miał podstawy od odrzucenia oferty, gdyż w ocenie Izby Zamawiający doprecyzował te podstawy dopiero w postępowaniu odwoławczym. Jednocześnie Izba wskazała, że Zamawiający powinien poddać analizie skutek braku zadeklarowania rozwiązań fakultatywnych, tj. czy skutkuje on odrzuceniem oferty czy jedynie nieprzyznaniem punktów za rozwiązania fakultatywne. W ocenie Odwołującego, jeśli Zamawiający uznał, że brak zadeklarowania rozwiązań fakultatywnych nie skutkuje odrzuceniem oferty, to powinien dojść do przekonania, że brak ten skutkuje nienaliczeniem punktów za rozwiązania fakultatywne. Tymczasem Zamawiający przyznał ofercie Wykonawcy 30 punktów za rozwiązania fakultatywne, pomimo, że Wykonawca tych rozwiązań nie zadeklarował. Zamawiający powinien więc dojść do przekonania, że Wykonawca nie zadeklarował: zastosowania siłowników pulsacyjnych w celu całkowitego wyeliminowania mas i wałów wirujących dla uzyskania wibracji agregatów -10 %, całkowitego wyeliminowania wibracji - 4 %, automatycznej optymalizacji zagęszczania podsypki - 8 %, rejestracji jednorodności zagęszczania - 8 %. Wykonawca powinien otrzymać punkty wyłącznie za cenę, bez dodatkowych punktów za rozwiązania fakultatywne. W takim przypadku ilość punktów przyznana Odwołującemu częściach 1 i 2 Postępowania byłaby wyższa niż ilość punktów przyznana System 7 Railtechnology GmbH. Zamawiający w zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty wskazał, że dokonał analizy ewentualnych skutków niezłożenia przez Wykonawcę prawidłowych oświadczeń, przyjmując, że brak taki nie stanowiłby podstawy do odrzucenia oferty, a jedynie mógłby skutkować nieprzyznaniem punktów za rozwiązania fakultatywne. Jednocześnie Zamawiający przyznał, że „mając na uwadze powyższe zaakceptowano ofertę złożoną przez S7, jako ofertę spełniającą wymagania określone w SIW Z". Zamawiający zatem najpierw uznał, że wpisanie ciągu cyfr zamiast zaznaczenia „TAK” skutkuje odrzuceniem oferty. Następnie kierując się rekomendacją KIO, co do konieczności analizy ewentualnych skutków niezłożenia przez Wykonawcę prawidłowych oświadczeń wskazał, że skutkiem byłoby nieprzyznanie punktów. Ostatecznie natomiast Zamawiający uznał ofertę Wykonawcy za zgodną z SIW Z, bez nawet konieczności jej poprawienia, jako zawierającej omyłkę. W ocenie Odwołującego Zamawiający nie przedstawił żadnego uzasadnienia, z jakich względów uznał, że Wykonawcy należy naliczyć punkty za rozwiązania fakultatywne. Jeśli Zamawiający uznał, że wskazanie ciągu cyfr nie jest podstawą do odrzucenia oferty to powinien był przyjąć, że właściwym skutkiem dla nieoświadczenia „TAK" przy rozwiązaniach fakultatywnych jest mniej rygorystyczny skutek w porównaniu do odrzucenia, tj. nienaliczenie punktów. Zamawiający jednak przyjął, że niezrozumiały ciąg cyfr należy interpretować, jako zaoferowanie rozwiązań fakultatywnych. Zasady logicznego rozumowania i wykładania oświadczenia woli Wykonawcy nie mogą jednak prowadzić do wniosku, że ciąg cyfr oznacza „TAK” . Skoro złożenie przez Deustche Plasser oświadczenia „NIE" skutkowało uznaniem, że Odwołujący nie zaoferował danego rozwiązania i skutkowało odrzuceniem oferty to kierując się zasadą uczciwego podejścia do wszystkich oferentów nakazuje stosowanie podobnego skutku dla innego oferenta. Jeśli nawet Zamawiający nie uznał, że skutkiem było odrzucenie oferty to bezwzględnie takim skutkiem powinno być nienaliczenie punktów za rozwiązania fakultatywne, których w istocie Wykonawca nie zaoferował składając stosowne oświadczenie, w formie wymaganej przez SIW Z. Mając na uwadze powyższe zamawiający naliczył błędną ilość punktów, na skutek czego doszło do wyboru jako najkorzystniejszej w części 1 i 2 Postępowania oferty System 7 Railtechnology GmbH, podczas gdy Zamawiający nie powinien naliczyć wykonawcy punktów za oferowanie rozwiązań fakultatywnych, a co za tym idzie łączna punktacja jaką osiągnął wykonawca System 7 Railtechnology GmbH jest niższa niż punktacja naliczona Odwołującemu. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił zarzuty odwołania w całości. W terminie ustawowym swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca System 7 Railtechnology GmbH z siedzibą w Wiedniu (dalej również: „Przystępujący”), który następnie zgłosił sprzeciw wobec uwzględnienia odwołania przez Zamawiającego. W dniu 19 października 2020 r. Przystępujący złożył pismo, zawierające jego stanowisko w sprawie wraz z załączonymi do pisma dowodami, i wniósł o: 1) odrzucenie odwołania w zakresie zarzutów odnoszących się do części 3, jako wniesionego przez podmiot nieuprawniony, względnie oddalenie odwołania w tej części z uwagi na brak interesu Odwołującego we wniesieniu odwołania, 2)oddalenie odwołania z uwagi na brak interesu Odwołującego we wniesieniu odwołania za zakresie części 1 i części 2, 3)oddalenie odwołania z uwagi na jego bezzasadność. Izba dopuściła w poczet dowodów dokumentację postępowania złożoną przez Zamawiającego oraz dowody przedłożone przez strony załączone do złożonych pism. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie, uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska Stron i Przystępującego, a także zgromadzone dowody, ustaliła i zważyła co następuje: Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został wniesiony w ustawowym terminie. W częściach nr 1 i nr 2 nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Uzasadniając interes prawny we wniesieniu odwołania Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia w części 1 i 2, gdyż złożył niepodlegającą odrzuceniu ofertę w Postępowaniu w części 1 i 2, nie podlega wykluczeniu z udziału w Postępowaniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu, a w związku z niezgodną z przepisami ustawy PZP czynnością Zamawiającego, może ponieść szkodę w postaci nieudzielenia mu zamówienia publicznego. Interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia został naruszony przez Zamawiającego w postępowaniu w części 1 i 2, ponieważ Zamawiający wybrał ofertę wykonawcy System 7 Railtechnology GmbH, który to wykonawca powinien podlegać wykluczeniu lub jego oferta powinna zostać odrzucona. Ewentualnie, w przypadku braku podstaw do wykluczenia wykonawcy lub odrzucenia jego oferty powinien on otrzymać niższą ilość punktów niż przyznana przez Zamawiającego, a zatem miałby on mniej punktów niż Odwołujący. W razie gdyby Zamawiający wykluczył tego wykonawcę, odrzucił jego ofertę lub naliczył mu mniej punktów, oferta Odwołującego zostałaby sklasyfikowana na pierwszej pozycji listy rankingowej w ramach oceny ofert. Izba nie podzieliła stanowiska Przystępującego, iż Odwołujący nie legitymuje się uprawnieniem do skorzystania ze środków ochrony prawnej w odniesieniu do części 1 i 2 zamówienia z uwagi na to, że cena oferty tego wykonawcy w tych częściach przekracza kwotę przeznaczoną przez Zamawiającego na sfinansowanie zamówienia i w związku z tym postępowanie podlega unieważnieniu na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. W ocenie Izby unieważnienie postępowania z uwagi na zaistnienie okoliczności wymienionej w tym przepisie, w przypadku gdyby odwołanie zostało uwzględnione, ma charakter hipotetyczny. Przepis ten zawiera bowiem zastrzeżenie: „(…) chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę.” Oznacza to, że okoliczność, iż cena oferty Odwołującego jest wyższa od kwoty podanej przez Zamawiającego na otwarciu ofert jako tej, którą przeznaczył na realizację zamówienia, nie jest wystarczająca do stwierdzenia braku interesu w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. W ocenie Izby tej oceny nie zmienia to, że, jak zostało podane na rozprawie przez Przystępującego, w piśmie informującym m.in. o unieważnieniu postępowania w częściach 1 i 2, która to czynność została zaskarżona przez niego i w wyniku ww. wyroku Izby została unieważniona przez Zamawiającego, Zamawiający podał, iż unieważnia postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Nawet jeśli na datę podjęcia ww. decyzji Zamawiający nie mógł przeznaczyć wyższej kwoty na realizację zamówienia, to nie oznacza, że później to się nie mogło zmienić. Zauważenia wymaga, iż na rozprawie Zamawiający nie zajął stanowiska w tym zakresie. W związku z tym w ocenie Izby odwołanie w zakresie części nr 1 i nr 2 podlega merytorycznemu rozpoznaniu. W części nr 3 istnieje natomiast podstawa do odrzucenia odwołania. W wykonaniu wyroku Izby w połączonych sprawach KIO 1388/20 KIO 1496/20, wobec którego Odwołujący nie wniósł skargi do Sądu Okręgowego, jego oferta została skutecznie odrzucona przez Zamawiającego w części nr 3 postępowania. Odwołujący nie jest już zatem uczestnikiem postępowania i nie ubiega się o udzielenie zamówienia. Stosownie zatem do art. 189 ust. 2 pkt ustawy Pzp odwołanie jako wniesione w części 3 przez podmiot nieuprawniony podlegało odrzuceniu w tej części. W związku z tym Izba w pkt 2 orzeczenia postanowiła o odrzuceniu odwołania w części nr 3. Izba ustaliła, co następuje: Zgodnie z rozdz. IV SIWZ przedmiotem zamówienia jest wykonanie modernizacji 3 szt. agregatów podbijających na kolejowych podbijarkach rozjazdowych typu UNIMAT 08-475 4S. Zamówienie podzielone jest na zadania: Zadanie nr. 1 – Modernizacja zespołów roboczych – agregatów podbijających z UNIMAT 08-475 4S nr fabryczny 1054 wraz z montażem cyfrowej rejestracji parametrów pracy agregatów; Zadanie nr. 2 – Modernizacja zespołów roboczych – agregatów podbijających z UNIMAT 08-475 4S nr fabryczny 1056 wraz z montażem cyfrowej rejestracji parametrów pracy agregatów; Zadanie nr. 3 – Modernizacja zespołów roboczych – agregatów podbijających z UNIMAT 08-475 4S nr fabryczny 1052 wraz z montażem cyfrowej rejestracji parametrów pracy agregatów. Zgodnie z rozdz. XI pkt 3 SIW Z w zakresie posiadanej zdolności technicznej lub zawodowej za spełniających warunek udziału w postępowaniu zostaną uznani Wykonawcy, którzy wykażą się w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzonej działalności jest krótszy w tym okresie doświadczeniem w zakresie modernizacji agregatów podbijających na podstawie uzyskanych referencji od co najmniej jednego Odbiorcy, lub przedstawią referencje podwykonawcy w zakresie modernizacji agregatów podbijających i systemu rejestracji ich pracy. Zgodnie z rozdz. XII pkt 11.2 SIW Z w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu w tym zakresie wykonawca był zobowiązany do przedstawienia wykaz usług wykonanych przez wykonawcę nie wcześniej niż w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert stanowiący Załącznik nr 9 do SIW Z, a także referencje uzyskane od co najmniej jednego Odbiorcy. Zgodnie z rozdz. XII.1 pkt 5 SIW Z każdy z wykonawców jest zobowiązany złożyć wraz z ofertą formularz oferty stanowiący załącznik nr 8 do SIW Z wraz z uzupełnionymi Załącznikami 1-3 do Formularza oferty - Wykaz cenowy modernizacji agregatów oraz wypełniony załącznik nr 4 Formularza oferty - Harmonogram. Zgodnie z rozdz. XIV pkt 7 SIW Z „Zamawiający zaleca, aby dokument potwierdzający wniesienie wadium (dokument potwierdzający wniesienie wadium w formie pieniężnej lub gwarancje lub poręczenia) zostały złożone wraz z ofertą jako załącznik do Formularza Ofertowego. Rozdział XV SIWZ (Forma dokumentów i oświadczeń) stanowi m.in.: - pkt 3. Formularz Ofertowy jest przygotowywany i podpisywany bezpośrednio na Platformie Zakupowej, pozostałe dokumenty i oświadczenia Wykonawca sporządza i podpisuje poza Platformą Zakupową. - pkt 4. Ofertę oraz oświadczenie sporządzane w formie Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia Wykonawca sporządza w oryginale w formie dokumentu elektronicznego. - pkt 5. Pozostałe dokumenty i oświadczenia Wykonawca sporządza w formie dokumentu elektronicznego podpisanego kwalifikowanym podpisem elektronicznym lub elektronicznej kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem, zgodnie z rozporządzeniem Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2016 r. poz. 1126 ze zm.). - pkt 8. Oferta oraz inne dokumenty i oświadczenia Wykonawcy lub innych podmiotów w Postępowaniu muszą być podpisane przez osoby umocowane do reprezentowania Wykonawcy lub innych podmiotów zgodnie z formą reprezentacji określoną w rejestrze lub innym dokumencie właściwym dla danej formy organizacyjnej albo przez upełnomocnionego przedstawiciela. - pkt 9. Pełnomocnictwa należy sporządzić w formie dokumentu elektronicznego podpisanego kwalifikowanym podpisem elektronicznym lub elektronicznej kopii dokumentu opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez notariusza. Zgodnie z rozdz. XVI pkt 2 SIW Z, ofertę należy przygotować i złożyć ściśle według wymagań określonych w SIW Z, za pośrednictwem Platformy Zakupowej Zamawiającego, dostępnej pod adresem: https://platformazakupowa.plk-sa.pl. W rozdz. XVI SIWZ zostały zamieszczone m.in. następujące postanowienia: - ust. 9. Wykonawca składa ofertę po zalogowaniu się na Platformie, poprzez: 1)użycie, w zakładce dedykowanej przedmiotowemu Postępowaniu, akcji Przystąp do etapu składania ofert. Użycie wskazanej akcji pozwoli Wykonawcy na złożenie oferty w postępowaniu oraz prowadzenie komunikacji z Zamawiającym, zgodnie z ust 15. 2)uzupełnienie wszystkich wymaganych pozycji Formularza Ofertowego dostępnego w zakładce Oferty, 3)załączenie do Formularza wymaganych oświadczeń i dokumentów, 4)ustanowienie hasła do szyfrowania i zmiany oferty, 5)wykonanie akcji Złóż ofertę oraz złożenia podpisu elektronicznego w sposób opisany w ust. 11. - ust. 10. Dokumenty i oświadczenia składane wraz z Ofertą Wykonawca składa na Platformie Zakupowej jako załączniki do Formularza Ofertowego poprzez użycie akcji Dodaj dokument. - ust. 11 Wykonawca podpisuje Formularz Ofertowy kwalifikowanym podpisem elektronicznym za pośrednictwem mechanizmu wbudowanego w Platformie Zakupowej. Wymagania techniczne złożenia podpisu elektronicznego za pomocą mechanizmu wbudowanego w Platformie określa rozdział XVII ust. 4 pkt 5 SIWZ. UWAGA! Podpisanie Formularza Ofertowego zgodnie z ust 11 nie jest równoznaczne z podpisaniem załączników dołączanych do Formularza, o których mowa w ust. 10. Załączniki, o których mowa w ust. 10 należy przygotować i podpisać odrębnie, zgodnie z wymaganiami określonymi w rozdziale XV. - ust. 12. Potwierdzeniem prawidłowego złożenia oferty jest otrzymanie przez Wykonawcę stosownego komunikatu na Platformie Zakupowej oraz raport który Wykonawca może wygenerować na Platformie po prawidłowym złożeniu oferty za pomocą akcji wygeneruj raport. 1) Na wygenerowanym raporcie wykonawca może zweryfikować poprawność danych wprowadzonych na Formularzu Ofertowym, w tym cenę oferty. 2) W przypadku próby wygenerowania raportu w nowej sesji przeglądarki internetowej, niezbędnym jest podanie hasła o którym mowa w ust. 9 pkt 4 SIWZ. UWAGA! Zamawiający zaleca weryfikację danych złożonej oferty w sposób podany wyżej, w celu sprawdzenia czy ewentualnie nie występują w niej błędy. - ust. 13. Zamawiający zaleca aby Wykonawca zamierzający złożyć ofertę w Postępowaniu przystąpił do jej przygotowania i złożenia, uwzględniając czas niezbędny do prawidłowego wykonania wszystkich czynności opisanych w niniejszej SIWZ. Z dokumentacji postępowania wynika, że Przystępujący wypełnił formularz oferty na platformie zakupowej oraz załączył dokumenty w tym m.in.: JEDZ, pełnomocnictwo p. T. K., przelew wadium, ubezpieczenie, wyciąg z KRS, oświadczenie o przynależności do grupy kapitałowej – zał. Nr 5 do SIW Z, oświadczenie o wykluczeniu – zał. Nr 7 do SIW Z, zaświadczenie o niekaralności p. M. S., zaświadczenie z US, zaświadczenie z ZUS, komparycja umowy - zał. Nr 11 do SIWZ oraz dokumenty podmiotowe. Nie jest sporne, że Przystępujący nie załączył załącznika nr 8 do SIW Z, który winien być złożony przez wykonawców niezależnie od złożenia formularza oferty wypełnianego na platformie zakupowej, wraz z uzupełnionymi Załącznikami nr 1-3 do Formularza oferty – Wykaz cenowy modernizacji agregatów oraz wypełniony załącznik nr 4 do Formularza oferty – Harmonogram, co wynika z rozdziału XII SIWZ. W załączniku nr 8 do SIW Z, obok danych wykonawcy, należało w odniesieniu do każdego zadania złożyć oświadczenie (Tak/Nie) w zakresie zaoferowanych rozwiązań, z których większość była fakultatywna (poniżej omówione) oraz złożyć oświadczenia o zapoznaniu się z ogłoszeniem o zamówieniu i treścią SIW Z oraz o akceptacji jej treści bez zastrzeżeń, gwarancji zrealizowania zamówienia zgodnie z wymaganiami określonym w SIW Z, oferowanej ceny, akceptacji warunków płatności, w zakresie obowiązku podatkowego zamawiającego, polegania na zasobach innych podmiotów, zamiarze powierzenia realizacji części zamówienia podwykonawcom, terminu związania ofertą, zapoznania się z projektem umowy i zobowiązania się do jej zawarcia oraz do wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy, osoby wyznaczonej do kontaktu z zamawiającym, formy wadium, zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, zapoznania się z klauzulą informacyjną RODO. W załącznikach nr 1-3 do formularza oferty stanowiącego załącznik nr 8 do SIW Z należało podać oferowaną cenę, w rozbiciu na jednostkową, wartość netto, wartość VAT i cenę brutto odrębnie dla zamówienia podstawowego oraz dla zamówienia objętego prawem opcji. W załączniku nr 4 do formularza według załącznika nr 8 winien zostać przedstawiony harmonogram. Kryteria oceny ofert przedstawiają się następująco: Cena -70%, Zastosowanie siłowników pulsacyjnych w celu całkowitego wyeliminowania mas i wałów wirujących dla uzyskania wibracji agregatów – 10%, Całkowite wyeliminowanie wibracji Całkowite wyeliminowanie wibracji – 4%, Zmniejszenie częstotliwości wibracji minimum o 20% - 3%, Zastosowanie automatycznej optymalizacji zagęszczania podsypki adekwatnie do oporów wynikających z jej stanu, struktury i ilości zalegania w torze – 8%, Zastosowanie rejestracji jednorodności zagęszczania – 8%. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie w zakresie części 1 i 2 podlega uwzględnieniu. Potwierdziły się bowiem w części zarzuty dotyczące zaniechania odrzucenia oferty Wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, który stanowi, iż zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3. W pierwszej kolejności zauważenia wymaga, iż zarówno wykonawcy jak i zamawiający są związani postanowieniami SIW Z. Powyższe dotyczy także odpowiedzi Zamawiającego na pytania wykonawców do SIW Z, udzielone przed terminem składania ofert. Oznacza to, że na etapie badania i oceny ofert nie jest możliwe wprowadzanie zmian do SIW Z, w tym rozszerzanie lub doprecyzowywanie postawionych w niej wymagań. Wszelkie wątpliwości w zakresie interpretacji niejednoznacznych postanowień SIWZ należy rozstrzygać na korzyść wykonawcy. W ocenie Izby Potwierdził się zarzut zaniechania odrzucenia oferty na ww. podstawie z uwagi na brak złożenia formularza ofertowego według załącznika nr 8 niezależnie od formularza wypełnianego na platformie zakupowej oraz brak spełnienia wymogu dotyczącego zaoferowania zmniejszenia częstotliwości drgań agregatów. W formularzu sporządzonym według załącznika nr 8 do SIWZ wykonawca winien się oświadczyć m.in. w zakresie a) Zastosowanie siłowników pulsacyjnych w celu całkowitego wyeliminowania mas i wałów wirujących dla uzyskania wibracji agregatów. TAK/NIE b) Całkowite wyeliminowanie wibracji. TAK/NIE c) Zmniejszenie częstotliwości wibracji minimum o 20%. TAK/NIE d)Zastosowanie automatycznej optymalizacji zagęszczania podsypki adekwatnie do oporów wynikających z jej stanu, struktury i ilości zalegania w torze. TAK/NIE e) Zastosowanie rejestracji jednorodności zagęszczania. TAK/NIE. Ww. oświadczenia z punktów a, b, d i e dotyczą wymagań fakultatywnych, stanowiących kryteria oceny ofert, oświadczenie z punktu c dotyczy wymagania określonego w OPZ jako obligatoryjne. W zależności od odpowiedzi na ww. pytania wykonawca otrzymywał bądź nie otrzymywał punkty w kryteriach oceny ofert, przy uwzględnieniu, że mógł maksymalnie otrzymać 30%. Przystępujący nie złożył takich oświadczeń. W formularzu ofertowym złożonym na platformie zakupowej w tabeli Kryteria oceny ofert podał – jak stwierdził na rozprawie - ceny netto i brutto w kolumnie Wartość, które Odwołujący zinterpretował jako „niezrozumiały ciąg cyfr.” Zauważenia wymaga, iż w tej samej tabeli Kryteria oceny ofert, Przystępujący w odniesieniu do kryterium cena wskazał: Suma pozycji netto i brutto wraz z kwotami w PLN, natomiast w odniesieniu do pozostałych kryteriów wskazał np. „473 000,00 581 790,00”. W ocenie Izby jeśli nawet przyjąć, że podana została wartość kwotowa, to nie może to być uznane za oświadczenie wymagane w formularzu ofertowym według załącznika nr 8, które było składane nie tylko dla potwierdzenia spełnienia obligatoryjnego wymogu w zakresie wibracji, ale też w celu oceny ofert w kryterium oceny ofert. Nadto pojawia się pytanie w jakim celu wykonawca, jak twierdzi, wstawił ceny, skoro SIW Z wymagała oświadczenia TAK/NIE, jak również dlaczego w tych pozycjach brakuje m.in. wyraźnego zaznaczenia, że chodzi o ceny netto i brutto oraz, że są podane w PLN. Nie można zatem uznać, że Przystępujący zadeklarował rozwiązania fakultatywne. Zamawiający wymagał w tym zakresie jednoznacznych oświadczeń. Oświadczenia w tym zakresie zostały przewidziane w formularzu określonym w załączniku nr 8 do SIW Z, który wbrew twierdzeniom Przystępującego nie zawiera analogicznych danych jak formularz ofertowy wypełniany na Platformie Zakupowej, czemu dał wyraz Przystępujący wypełniając formularz ofertowy na Platformie Zakupowej w zakresie rozwiązań fakultatywnych w sposób odmienny niż wymagany w SIW Z. Nadto w sposób niepozwalający na przyjęcie, że zostało złożone wyraźnie oświadczenie woli w tym zakresie. Brak złożenia przez Przystępującego załącznika nr 8, który wyraźnie był wymagany w SIW Z i który przewidywał m.in. obowiązek złożenia jednoznacznych oświadczeń w zakresie oferowania rozwiązań fakultatywnych, przy jednoczesnym wypełnieniu formularza ofertowego złożonego na platformie zakupowej w sposób, którego nie można uznać, za zastępujący oświadczenia wymagane w załączniku nr 8, oznacza, iż oferta Przystępującego jest niezgodna z treścią SIW Z. Jest to niezgodność z SIW Z, do której nie mają zastosowania przepisy art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Zaoferowanie rozwiązań fakultatywnych oznaczało możliwość przyznania ofercie punktów w kryteriach oceny ofert, z tym, że, o ile, w przypadku braku zaoferowania większości z tych rozwiązań, mogło to skutkować brakiem przyznania ofercie punktów w tych kryteriach oceny ofert, to już brak oświadczenia w zakresie wibracji oznacza niezgodność oferty z SIW Z. Wykonawca bowiem był obowiązany zaoferować, co najmniej zmniejszenie częstotliwości wibracji minimum o 20%, co powołując się na ustalenia Izby w sprawie rozstrzyganej w tym samym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego sygn. akt: KIO 1388/20, KIO 1496/20, stwierdził Odwołujący w odwołaniu i czemu nie zaprzeczył Przystępujący ani Zamawiający. Brak ten nie podlega uzupełnieniu na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Nie jest to bowiem omyłka w rozumieniu tego przepisu, lecz brak złożenia wymaganego jednoznacznego oświadczenia woli co do zadeklarowania bądź nie parametrów dodatkowo punktowanych, z których jeden był obligatoryjny. W konsekwencji za potwierdzony należy uznać zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp postawiony w związku z zarzutami dotyczącymi zaniechania odrzucenia i wyboru oferty, co do której wystąpiła przesłanka odrzucenia określona w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Nie potwierdziły się pozostałe zarzuty odwołania. Ad. Zarzuty zaniechania wykluczenia System 7 Railtechnology GmbH na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12, 16 i 17 ustawy Pzp. Odwołujący na potwierdzenie ww. zarzutów wskazuje brak spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadanego doświadczenia w zakresie modernizacji agregatów podbijających i wprowadzenie Zamawiającego w błąd przez Wykonawcę z uwagi na to, że Wykonawca w dokumencie JEDZ złożył oświadczenie, że nie polega na zdolności innych podmiotów, natomiast wykazie usług złożonym według załącznika nr 9 do SIW Z w kolumnie „Nazwa podmiotu, na których zasoby Wykonawca powołuje się na zasadach określonych w art. 22a Ustawy (w przypadku powoływania się na te zasoby)” Wykonawca w przypadku każdego z trzech wymienionych w Wykazie podmiotów, na rzecz których wykonywane były zamówienia, wskazał: „S7" W ocenie Izby okoliczności te mogą wskazywać na istniejące w ofercie sprzeczności. Nie jest przy tym jasne o jaki podmiot: „S7” chodzi. W związku tym wymagają one wyjaśnienia i ewentualnie uzupełnienia wykazu usług złożonego dla wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia. Takie działania, podjęte na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp winny poprzedzać ewentualną decyzję o wykluczeniu Wykonawcy z postępowania oraz ocenę co do ewentualnego wprowadzenia Zamawiającego w błąd. W okolicznościach analizowanej sprawy, wobec stwierdzenia wypełnienia się przesłanki odrzucenia oferty złożonej przez System 7 Railtechnology GmbH, przepis ten nie musi być jednak zastosowany. Z brzmienia przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wynika bowiem, że w przypadku, gdy pomimo np. złożenia wyjaśnień czy uzupełnienia dokumentów, oferta wykonawcy podlega odrzuceniu, zamawiający nie jest obowiązany do wezwania wykonawcy o wyjaśnienia lub uzupełnienie wymienionych w nim dokumentów. Ad. Zarzut niewykazania przez System 7 Railtechnology GmbH braku podstaw do wykluczenia z postępowania Uzasadniając ten zarzut Odwołujący wskazał, że Wykonawca przedstawił zaświadczenie z austriackiego ZUS wystawione z datą wcześniejszą niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert, a dodatkowo dokument nie zawiera podpisu osoby, która go wystawiła. Nadto Wykonawca przedłożył wraz z zaświadczeniem „Informację dodatkową” tłumacząc się w tym zakresie utrudnieniami związanymi z coronavirusem. Złożone dokumenty nie są zgodne z wymaganiami postawionymi przez Zamawiającego w rozdz. XII. 13 pkt 2 lit a) SIWZ. Przystępujący do pisma z dnia 19 października 2020 r. załączył Zaświadczenie o opłacaniu składek (Zakład Ubezpieczeń Społecznych) z dnia 2 czerwca 2020 r. o opłacaniu składek oraz oświadczenie w tym zakresie złożone przed notariuszem i podał, że uzupełnienie tych dokumentów nastąpiło na wezwanie Zamawiającego z dnia 21 sierpnia 2020 r. Dokumenty zostały złożone wraz z tłumaczeniem na język polski. Powyższe wskazuje, że zarzut nie potwierdził się. Ad. Zarzuty dotyczące zaniechania odrzucenia oferty System 7 Railtechnology GmbH Nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 26 ust. 3a ustawy Pzp poprzez niewezwanie System 7 Railtechnology GmbH do złożenia prawidłowego pełnomocnictwa sporządzonego w formie dokumentu elektronicznego podpisanego kwalifikowanym podpisem elektronicznym lub elektronicznej kopii dokumentu opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez notariusza. Jak też nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz pkt 8 ustawy Pzp w związku z art. 104 k.c. zdanie pierwsze poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy, który nie wykazał umocowania do złożenia oferty przez pełnomocnika Pana Tomasza Kubicę z uwagi na to, że dokument pełnomocnictwa został przedłożony wyłącznie w formie papierowej, a nie w wymaganej w SIW Z formie dokumentu elektronicznego podpisanego kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Przystępujący do pisma z dnia 19 października 2020 r. załączył odpis pełnomocnictwa z dnia 20 maja 2020 r. poświadczony przez notariusza kwalifikowanym podpisem elektronicznym i podał, że uzupełnienie tego dokumentu nastąpiło na wezwanie Zamawiającego z dnia 18 sierpnia 2020 r. Dokument został złożony wraz z tłumaczeniem na język polski. Skład orzekający Izby podziela stanowisko zaprezentowane m.in. w wyroku z dnia 25 marca 2019 r. sygn. akt 412/19, iż pełnomocnictwo udzielone w formie pisemnej w postaci papierowej może być złożone zamawiającemu w formie elektronicznego poświadczenia zgodności kopii z okazanym dokumentem pełnomocnictwa sporządzonego zgodnie z art. 97 § 2 ustawy z dnia 14 lutego 1991 r. – Prawo o notariacie, następnie opatrzonego przez notariusza kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Nie potwierdził się także zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego pomimo braku wykazania aby Pan M. S. był uprawniony do jednoosobowej reprezentacji System 7 Railtechnology GmbH, bowiem złożony dokument w postaci odpisu z rejestru spółek nie jest wystarczający dla wykazania umocowania ponieważ nie jest oficjalnym dokumentem urzędowym. Zauważenia wymaga, iż Odwołujący, wskazując na właściwy dokument, jaki powinien być przedłożony przez Wykonawcę, jednocześnie nie podnosił, iż ww. nie jest uprawniony do jednoosobowej reprezentacji Wykonawcy. Przystępujący do pisma z dnia 19 października 2020 r. załączył odpis wydany z rejestru handlowego Austrii wraz z tłumaczeniem na język polski, a więc organu wskazanego przez Odwołującego w odwołaniu, jako właściwy. Jak wynika z treści pisma dokument ten został przedłożony Zamawiającemu w dniu 2 września 2020 r. Zamawiający nie zaprzeczył takiemu stwierdzeniu. Nie znalazł potwierdzenia także zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp z uwagi na brak spełnienia wymogu przedstawienia dokumentów w wymaganej formie. Jak wynika bowiem z pisma Przystępującego z dnia 19 października 2020 r. oraz stanowiska Zamawiającego, na jego wezwania z dnia 18 września 2020 r. i z dnia 21 września 2020 r. kwestionowane przez Odwołującego dokumenty zostały złożone przez Wykonawcę w wymaganej formie w dniach 15 sierpnia 2020 oraz 2 i 26 września 2020 r. Za niepotwierdzony należy także uznać zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp z uwagi na brak wniesienia przez Przystępującego wadium w wymaganej kwocie 58 500,00 zł dla trzech części, w których składał ofertę. Nie jest sporne, że System 7 Railtechnology GmbH w dniu 27 maja 2020 r. dokonał przelewu kwoty 13 210,00 EUR. Kwota ta w dniu 1 czerwca 2020 r. została zaksięgowana na koncie Zamawiającego w wysokości 55 989,26 PLN, co zostało potwierdzone elektronicznym potwierdzeniem banku załączonym do pisma Przystępującego z dnia 19 października 2020 r. Na rozprawie Zamawiający okazał informację z banku PKO BP z dnia 21.09.2020, z której wynika, że w dniu 02.06.2020 o godz. 09:23 nastąpiło uznanie jego rachunku bankowego kwotą 1 000 euro, co w przeliczeniu wg kursu euro wynoszącego 4.2326 oznacza kwotę 4 232,60 PLN. Oznacza to, że przed terminem składania ofert, który upływał w dniu 2 czerwca 2020 r. o godz. 10:00, na koncie Zamawiającego znalazła się kwota przewyższająca wysokość wymaganego wadium. Wobec uwzględnienia części zarzutów dotyczących zaniechania odrzucenia oferty System 7 Railtechnology GmbH za bezzasadne należy uznać rozpatrywanie zarzutu ewentualnego, dotyczącego naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przyznanie ofercie tego Wykonawcy punktów w kryteriach oceny ofert za rozwiązania fakultatywne, których Wykonawca ten nie zaoferował. Z tych względów na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i art. 186 ust. 6 pkt 3 lit. a ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i pkt 2 lit. b ), zasądzając od Przystępującego na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr tytułem zwrotu kwoty wpisu uiszczonego przez Odwołującego oraz wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600 zł 00 gr. Przewodniczący: …………………………………. …

…Sygn. akt: KIO 2281/18 Sygn. akt: KIO 2286/18 Sygn. akt: KIO 2291/18 WYROK z dnia 11 grudnia 2018 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Emilia Garbala Danuta Dziubińska Dagmara Gałczewska-Romek Protokolant:Klaudia Ceyrowska Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 listopada 2018 r., 22 listopada 2018 r., 23 listopada 2018 r. i 5 grudnia 2018 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A.w dniu 5 listopada 2018 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: China Railway 14th Bureau Group Co., Ltd., Tiejian Building A, 2666, Aoti West Road, 250101 Jinan, Chiny oraz Polbud-Pomorze Sp. z o.o., Łącko 18, 88-170 Pakość (KIO 2281/18) B.w dniu 5 listopada 2018 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: MIRBUD S.A., ul. Unii Europejskiej 18, 96-100 Skierniewice, Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów KOBYLARNIA S.A., Kobylarnia 8, 86-061 Brzoza oraz Prywatna Spółka Akcyjna „Zrzeszenie budowlane Interbudmontaż”,ul. T. Strokacha, budynek 1, 03148 Kijów, Ukraina (KIO 2286/18), C.w dniu 5 listopada 2018 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Salini Impregilo S.p.A., via dei Missaglia 97, 00142 Mediolan, Włochy oraz Salini Polska Sp. z o.o., ul. Złota 59, 00-120 Warszawa(KIO 2291/18) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w Katowicach, ul. Myśliwska 5, 40-017 Katowice, przy udziale: 1.wykonawcy TOTO S.p.A. Construzioni Generali, Viale Abruzzo 410, 66100 Chieti, Włochy, zgłaszającego przystąpienie do postępowań odwoławczych: - o sygn. akt KIO 2281/18 po stronie zamawiającego, - o sygn. akt KIO 2286/18 po stronie zamawiającego, - o sygn. akt KIO 2291/18 po stronie zamawiającego, 2.wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: China Railway 14th Bureau Group Co., Ltd. Tiejian Building A, 2666, Aoti West Road, 250101 Jinan, Chiny oraz Polbud-Pomorze Sp. z o.o., Łącko 18, 88-170 Pakość, zgłaszających przystąpienie do postępowań odwoławczych: - o sygn. akt KIO 2286/18 po stronie odwołującego, - o sygn. akt KIO 2291/18 po stronie odwołującego, 3.wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR Sp. z o.o., ul. Okólna 10, 32-400 Zawiercie oraz Stecol Corporation, 4-2101, 2 Rongyuan Road, Huayuan Industrial Area, Tianjin, Chiny zgłaszających przystąpienie do postępowań odwoławczych: - o sygn. akt KIO 2281/18 po stronie zamawiającego, - o sygn. akt KIO 2286/18 po stronie odwołującego, - o sygn. akt KIO 2291/18 po stronie odwołującego, 4.wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: MIRBUD S.A., ul. Unii Europejskiej 18, 96-100 Skierniewice oraz Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów KOBYLARNIA S.A., Kobylarnia 8, 86-061 Brzoza oraz Prywatna Spółka Akcyjna „Zrzeszenie Budowlane Interbudmontaż”, ul. T. Strokacha, budynek 1, 03148 Kijów, Ukraina, zgłaszających przystąpienie do postępowań odwoławczych: - o sygn. akt KIO 2281/18 po stronie zamawiającego, - o sygn. akt KIO 2291/18 po stronie odwołującego, 5.wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Salini Impregilo S.p.A. via dei Missaglia 97, 00142 Mediolan, Włochy oraz Salini Polska Sp. z o.o., ul. Złota 59,00-120 Warszawa zgłaszających przystąpienie do postępowań odwoławczych: - o sygn. akt KIO 2281/18 po stronie zamawiającego, - o sygn. akt KIO 2286/18 po stronie zamawiającego, 6.wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: PORR S.A., ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa oraz Przedsiębiorstwo Budowy Kopalń PeBeKa S.A., ul. Marii Skłodowskiej-Curie 76, 59-301 Lubin zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2286/18 po stronie zamawiającego, orzeka: 1.1.uwzględnia odwołanie o sygn. akt: KIO 2281/18 w zakresie naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 17 i art. 91 ust. 1 i ust. 2 pkt 5 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. poprzez niezasadne przyznanie wykonawcom wspólnie ubiegającym się o zamówienie Salini Impregilo S.p.A. via dei Missaglia 97, 00142 Mediolan, Włochy oraz Salini Polska Sp. z o.o., ul. Złota 59,00-120 Warszawa, 3 punktów za doświadczenie p. J. M. oraz poprzez zaniechanie wykluczenia ww. wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie za wprowadzenie w błąd zamawiającego w odniesieniu do doświadczenia p. J. M., 1.2.uwzględnia odwołanie o sygn. akt: KIO 2286/18 w zakresie naruszenia przez zamawiającego art. 91 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. poprzez niezasadne przyznanie wykonawcom wspólnie ubiegającym się o zamówienie: Salini Impregilo S.p.A. via dei Missaglia 97, 00142 Mediolan, Włochy oraz Salini Polska Sp. z o.o., ul. Złota 59, 00-120 Warszawa, 3 punktów za doświadczenia p. J. M., 1.3.uwzględnia odwołanie o sygn. akt KIO 2291/18 w zakresie naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy TOTO S.p.A. Construzioni Generali, Viale Abruzzo 410, 66100 Chieti, Włochy, za wprowadzenie zamawiającego w błąd w odniesieniu do doświadczenia p. L. S. i p. F. T., 1.4.w wyniku uwzględnienia ww. odwołań nakazuje zamawiającemu: §unieważnienie czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy TOTO S.p.A. Construzioni Generali, Viale Abruzzo 410, 66100 Chieti, Włochy, §wykluczenie wykonawcy TOTO S.p.A. Construzioni Generali, Viale Abruzzo 410, 66100 Chieti, Włochy, z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych, §wykluczenie wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Salini Impregilo S.p.A. via dei Missaglia 97, 00142 Mediolan, Włochy oraz Salini Polska Sp. z o.o., ul. Złota 59, 00-120 Warszawa na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych, §powtórzenie czynności badania i oceny ofert. 1.5.w pozostałym zakresie oddala odwołania o sygn. akt KIO 2281/18, KIO 2286/18 oraz KIO 2291/18. 1.6.umarza postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt KIO 2286/18 w zakresie cofniętych zarzutów, tj.: zarzutu nr 4 dotyczącego dokumentów złożonych przez TOTO dla podmiotu trzeciego Zakład Usługowo Projektowy MOSTEX T. S., zarzutu nr 7 dotyczącego zaniechania wezwania Salini do wykazania, że w dalszym ciągu dysponuje osobą p. J. M., oraz zarzutu nr 9, 10 i 11 dotyczących zaniechania wykluczenia wykonawców: Salini, PORR i Metrostav na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19 w zw. z art. 24 ust. 10 ustawy Pzp i zaniechania odrzucenia ofert tych wykonawców na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. 1.7.umarza postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt KIO 2291/18 w zakresie cofniętych zarzutów, tj. zarzutów nr II.1,4,5,6 i 7, które dotyczyły wykazania przez TOTO sytuacji finansowej, wykazania przez TOTO niezalegania z podatkami, zaangażowania personelu wskazanego przez TOTO w realizację innych inwestycji, kwestii wyjaśniania oferty TOTO oraz doświadczenia p. M. R. P. . 3.w sprawie o sygn. akt KIO 2281/18 kosztami postępowania obciąża wnoszącego sprzeciw: Salini Impregilo S.p.A. via dei Missaglia 97, 00142 Mediolan, Włochy oraz Salini Polska Sp. z o.o., ul. Złota 59, 00-120 Warszawa, i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego: China Railway 14th Bureau Group Co., Ltd. Tiejian Building A, 2666, Aoti West Road, 250101 Jinan, Chiny oraz Polbud-Pomorze Sp. z o.o., Łącko 18, 88-170 Pakość, tytułem wpisu od odwołania, 3.2.zasądza od wnoszącego sprzeciw: Salini Impregilo S.p.A. via dei Missaglia 97, 00142 Mediolan, Włochy oraz Salini Polska Sp. z o.o., ul. Złota 59, 00-120 Warszawa, na rzecz odwołującego China Railway 14th Bureau Group Co., Ltd. Tiejian Building A, 2666, Aoti West Road, 250101 Jinan, Chiny oraz Polbud-Pomorze Sp. z o.o., Łącko 18, 88170 Pakość, kwotę 25 104 zł 02 gr (słownie: dwadzieścia pięć tysięcy sto cztery złote dwa grosze), z tytułu kosztów wpisu od odwołania, kosztów pełnomocnika i kosztów dojazdu, 3.3.zasądza od wnoszącego sprzeciw: Salini Impregilo S.p.A. via dei Missaglia 97, 00142 Mediolan, Włochy oraz Salini Polska Sp. z o.o., ul. Złota 59, 00-120 Warszawa, na rzecz zamawiającego Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Katowicach, ul. Myśliwska 5, 40-017 Katowice, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), z tytułu kosztów pełnomocnika. 4.w sprawie o sygn. akt KIO 2286/18 kosztami postępowania obciąża wnoszącego sprzeciw: Salini Impregilo S.p.A. via dei Missaglia 97, 00142 Mediolan, Włochy oraz Salini Polska Sp. z o.o., ul. Złota 59, 00-120 Warszawa, i: 4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego: MIRBUD S.A., ul. Unii Europejskiej 18, 96-100 Skierniewice oraz Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów KOBYLARNIA S.A., Kobylarnia 8, 86-061 Brzoza oraz Prywatna Spółka Akcyjna „Zrzeszenie Budowlane Interbudmontaż”, ul. T. Strokacha, budynek 1, 03148 Kijów, Ukraina, tytułem wpisu od odwołania, 4.2.zasądza od wnoszącego sprzeciw: Salini Impregilo S.p.A. via dei Missaglia 97, 00142 Mediolan, Włochy oraz Salini Polska Sp. z o.o., ul. Złota 59, 00-120 Warszawa, na rzecz odwołującego: MIRBUD S.A., ul. Unii Europejskiej 18, 96-100 Skierniewice oraz Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów KOBYLARNIA S.A., Kobylarnia 86-061 8, Brzoza oraz Prywatna Spółka Akcyjna „Zrzeszenie Budowlane Interbudmontaż”, ul. T. Strokacha, budynek 1, 03148 Kijów, Ukraina, kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) z tytułu kosztów wpisu od odwołania oraz kosztów pełnomocnika. 4.3.zasądza od wnoszącego sprzeciw: Salini Impregilo S.p.A. via dei Missaglia 97, 00142 Mediolan, Włochy oraz Salini Polska Sp. z o.o., ul. Złota 59, 00-120 Warszawa, na rzecz zamawiającego Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Katowicach, ul. Myśliwska 5, 40-017 Katowice, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), z tytułu kosztów pełnomocnika. 5.w sprawie o sygn. akt KIO 2291/18 kosztami postępowania obciąża wnoszącego sprzeciw: TOTO S.p.A. Construzioni Generali, Viale Abruzzo 410, 66100 Chieti, Włochy, i: 5.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego: Salini Impregilo S.p.A. via dei Missaglia 97, 00142 Mediolan, Włochy oraz Salini Polska Sp. z o.o., ul. Złota 59, 00-120 Warszawa, tytułem wpisu od odwołania, 5.2.zasądza od wnoszącego sprzeciw: TOTO S.p.A. Construzioni Generali, Viale Abruzzo 410, 66100 Chieti, Włochy, na rzecz odwołującego: Salini Impregilo S.p.A. via dei Missaglia 97, 00142 Mediolan, Włochy oraz Salini Polska Sp. z o.o., ul. Złota 59, 00-120 Warszawa, kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) z tytułu kosztów wpisu od odwołania oraz kosztów pełnomocnika. 5.3.zasądza od wnoszącego sprzeciw: TOTO S.p.A. Construzioni Generali, Viale Abruzzo 410, 66100 Chieti, Włochy, na rzecz zamawiającego: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Katowicach, ul. Myśliwska 5, 40017 Katowice, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), z tytułu kosztów pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz.1986) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach. Przewodniczący: ………….………….. ……………………… ……………………… Sygn. akt KIO 2281/18 Sygn. akt KIO 2286/18 Sygn. akt KIO 2291/18 UZASADNIENIE Zamawiający - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w Katowicach, ul. Myśliwska 5, 40-017 Katowice, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie pn. „Budowa drogi ekspresowej S1 (dawnej S 69) BielskoBiała – Żywiec - Zwadroń, odcinek Przybędza-Miłówka (obejście Węgierskiej Górki)”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 17 stycznia 2017 r., nr 2018/S 011-020020. W postępowaniu złożonych zostało 7 ofert. W dniu 24 października 2018 r. zamawiający poinformował wykonawców o wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy TOTO S.p.A. Construzioni Generali, Viale Abruzzo 410, 66100 Chieti, Włochy (dalej: „TOTO”). Ponadto zamawiający podał wyniki oceny ofert,z których wynikało, że na kolejnych miejscach w klasyfikacji ofert znalazły się odpowiednio: 2)oferta konsorcjum Salini Impregilo S.p.A. z siedzibą we Włoszech oraz Salini Polska Sp.z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Salini”), 3)oferta konsorcjum MIRBUD S.A. w Skierniewicach, Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów KOBYLARNIA S.A. z siedzibą w Kobylarni oraz Prywatna Spółka Akcyjna „Zrzeszenie budowlane Interbudmontaż” z siedzibą na Ukrainie (dalej: „Mirbud”), 4)oferta konsorcjum Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Intercor z siedzibą w Zawierciu oraz Stecol Corporation z siedzibą w Chinach (dalej: „Intercor”), 5)oferta konsorcjum China Railway 14th Bureau Group Co. z siedzibą w Chinach oraz Polbud-Pomorze Sp. z o.o. z siedzibą w Łącku (dalej: „China Railway”), 6)oferta konsorcjum Metrostav Polska S.A. z siedzibą w Warszawie oraz Metrostawv a.s. z siedzibą w Czechach, 7)oferta konsorcjum PORR S.A. z siedzibą w Warszawie oraz Przedsiębiorstwo Budowy Kopalń PeBeKa S.A. w siedzibą w Lubinie. W dniu 5 listopada 2018 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęły odwołania wniesione przez: A.wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: China Railway 14th Bureau Group Co., Ltd., Tiejian Building A, 2666, Aoti West Road, 250101 Jinan, Chiny oraz Polbud-Pomorze Sp. z o.o., Łącko 18, 88-170 Pakość (KIO 2281/18) B.wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: MIRBUD S.A., ul. Unii Europejskiej 18, 96-100 Skierniewice, Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów KOBYLARNIA S.A., Kobylarnia 8, 86-061 Brzoza oraz Prywatna Spółka Akcyjna „Zrzeszenie budowlane Interbudmontaż”, ul. T. Strokacha, budynek 1, 03148 Kijów, Ukraina (KIO 2286/18), C.wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Salini Impregilo S.p.A., via dei Missaglia 97, 00142 Mediolan, Włochy oraz Salini Polska sp. z o.o., ul. Złota 59, 00-120 Warszawa (KIO 2291/18). Ad. A. Odwołanie konsorcjum China Railway (sygn. akt KIO 2281/18) Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: „Zarzuty dotyczące oferty wykonawcy TOTO: 4.1. art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz.1986), zwanej dalej: „ustawą Pzp”, poprzez zaniechanie wykluczenia TOTO z Postępowania, pomimo faktu, iż względem TOTO spełniła się przesłanka wykluczenia opisana we wskazanym przepisie, tj. TOTO winien jest poważnego naruszenia obowiązków zawodowych, podważającego jego uczciwość, polegającego na nienależytym wykonaniu m.in. zamówienia pn. Budowa drogi ekspresowej S-5 Poznań - Wrocław odcinek Poznań (A2, w. Głuchowo)- Wronczyn (umowa nr GDDKiA/O-PO/R-2/116/2013), dla którego zamawiającym jest również Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, poprzez: 1)wielokrotne niedokonywanie przez TOTO płatności wymagalnych należności na rzecz podwykonawców, dalszych podwykonawców, usługodawców i dostawców, skutkujące w szczególności koniecznością wielokrotnego dokonywania bezpośredniej zapłaty na rzecz tych podmiotów przez Zamawiającego oraz dochodzenia przez te podmioty zapłaty od TOTO na drodze sądowej; 2)wielomiesięczne uchylanie się przez TOTO od obowiązku przedkładania Zamawiającemu kontraktu S-5 wymaganych dokumentów dotyczących wypłat wynagrodzenia na rzecz ww. podmiotów; 3)składanie Zamawiającemu kontraktu S-5 niezgodnych z prawdą oświadczeń o braku zaległości w płatnościach na rzecz ww. podmiotów; 4.2. art. 24 ust. 5 pkt 8 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia TOTO z Postępowania, pomimo faktu, iż TOTO naruszył obowiązki dotyczące płatności podatków, opłat lub składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne i posiada oraz posiadał na etapie składania ofert zaległości podatkowe z tego tytułu w znacznej wysokości; 4.3. ewentualnie: art. 24 ust. 1 pkt 15 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia TOTO z Postępowania, mimo wydanego wobec niego prawomocnego wyroku sądu lub ostatecznej decyzji administracyjnej o zaleganiu z uiszczeniem podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne; 4.4. art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia TOTO z Postępowania, pomimo faktu, iż względem TOTO spełniła się przesłanka wykluczenia opisana we wskazanym przepisie, tj. TOTO winien jest poważnego naruszenia obowiązków zawodowych, podważającego jego uczciwość, polegającego na zaniechaniu regulowania należności podatkowych wynikających z prowadzonej przez TOTO działalności gospodarczej; 4.5. art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia TOTO z Postępowania, pomimo faktu, iż TOTO w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu z Postępowania i zataił informacje w przedmiocie zachodzących względem TOTO przesłanek wykluczenia z Postępowania: 1)przesłanki wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp, tj. z uwagi na zawinione poważne naruszenie obowiązków zawodowych przez TOTO przy realizacji kontraktu S-5; 2)przesłanki wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 8 Pzp, tj. z uwagi na naruszenie przez TOTO obowiązków dotyczących płatności podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne; 4.6. art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 24 ust. 4 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy TOTO w sytuacji, gdy oferta ta została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z udziału w Postępowaniu; Zarzuty dotyczące oferty wykonawcy Salini : 4.7. art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp w zw. z art. 24 ust. 8 Pzp w zw. z art. 24 ust. 10 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Salini z Postępowania w sytuacji, w której: a)podmiot trzeci udostępniający zasoby w postaci potencjału kadrowego na rzecz Salini - Mosty Katowice sp. z o.o.; b)p. M. B., będący Członkiem Zarządu (z prawem do jednoosobowej reprezentacji) oraz wspólnikiem Mosty Katowice sp. z o.o.; c)p. C. P., będący Członkiem Zarządu (z prawem do jednoosobowej reprezentacji) oraz wspólnikiem Mosty Katowice sp. z o.o. i wskazany w ofercie Salini na stanowisko Głównego Projektanta Tunelu; d)p. J. G., udostępniony na stanowisko Głównego Projektanta Mostowego, brali udział w przygotowaniu Postępowania na rzecz Zamawiającego, zaś: ·przedstawione w ofercie Salini wyjaśnienia oraz okoliczności faktyczne sprawy nie dowodzą, iż udział ww. podmiotów i osób w przygotowaniu Postępowania nie spowodował zakłócenia konkurencji; ·zaistniałe wskutek zaangażowania ww. podmiotów i osób zakłócenie konkurencji nie może być wyeliminowane w inny sposób aniżeli poprzez wykluczenie Salini z Postępowania; 4.8. art. 24 ust. 10 Pzp w zw. z art. 96 ust. 1 pkt 7 lit. a) Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie zamieszczenia przez Zamawiającego w protokole Postępowania informacji na temat przyczyn, dla których uznał on brak podstaw dla wykluczenia Salini z Postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp oraz informacji na temat sposobu zapewnienia konkurencji; 4.9. ewentualnie: art. 24 ust. 10 Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie przez Zamawiającego wezwania Salini do złożenia dodatkowych wyjaśnień i dowodów potwierdzających, iż udział Mosty Katowice sp. z o.o. oraz osób wskazanych w treści oferty Salini jako biorące udział w przygotowaniu Postępowania nie zakłóci konkurencji; 4.10. art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Salini z Postępowania, pomimo faktu, iż Salini w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu z Postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp poprzez wskazanie, że Mosty Katowice sp. z o.o. (oraz jego pracownicy wymienieni w treści oferty Salini) nie uczestniczył w etapie przygotowania oferty przez Salini; 4.11. art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 91 ust. 2 pkt 5 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie oceny oferty złożonej przez Salini niezgodnie z przyjętymi w SIW Zkryteriami oceny ofert, wyrażające się przyznaniem Salini zawyżonej liczby punktów w ramach Podkryterium organizacyjnego - „Personel Wykonawcy” - Dyrektor Kontraktu-Przedstawiciel Wykonawcy i Podkryterium organizacyjnego - „Personel Wykonawcy” - Kierownik Budowy, podczas gdy: a)p. M. M., wskazany na stanowisko Dyrektora Kontraktu- Przedstawiciela Wykonawcy, nie zajmował stanowiska określonego w pkt. 19.1.2.2. ppkt 2a) lit. i IDW , od rozpoczęcia robót do wykonania zadania, na obydwu zadaniach wskazanych na potrzeby punktacji oferty w ramach ww. Podkryterium, tj.: §zadaniu 1 - Przebudowa Autostrady A4 „Dresdner Heide” Drezno- Zgorzelec, Niemcy; §zadaniu 2 - Rozbudowa (budowa) drogi krajowej 3115 z rondem w miejscowości Lubben, Niemcy; b)p. J. M., wskazany na stanowisko Kierownika Budowy, nie zajmował stanowiska określonego w pkt. 19.1.2.2. ppkt 2a) lit. ii IDW, w ramach zadania 2 wskazanego na potrzeby punktacji oferty w ramach ww. Podkryterium, tj. zadania Przebudowa drogi krajowej nr 7 do parametrów drogi ekspresowej na odcinku Grójec-Białobrzegi od km 418+546 do km 436+380, od rozpoczęcia robót; 4.12. art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Salini z Postępowania, podczas gdy przedstawił on, w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa, w ofercie informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu, poprzez podanie nieprawdziwych informacji na temat doświadczenia uzyskanego przez członków personelu wykonawcy wskazanych na stanowiska Dyrektora Kontraktu-Przedstawiciela Wykonawcy oraz Kierownika Budowy; 4.13. art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 24 ust. 4 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Salini w sytuacji, gdy oferta ta została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z udziału w Postępowaniu; Zarzuty dotyczące oferty wykonawcy MIRBUD: 4.14. art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 91 ust. 2 pkt 5 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie oceny oferty złożonej przez MIRBUD niezgodnie z przyjętymi w SIW Z kryteriami oceny ofert, wyrażające się przyznaniem MIRBUD zawyżonej liczby punktów w ramach Podkryterium organizacyjnego - „Personel Wykonawcy” - Kierownik Robót Mostowych budowy Tunelu, podczas gdy p. A. B., wskazany na stanowisko Kierownika Robót Mostowych budowy Tunelu, nie zajmował stanowiska określonego w pkt. 19.1.2.2. ppkt 2a) lit. iii IDW, w ramach zadania 2 wskazanego na potrzeby punktacji oferty w ramach ww. Podkryterium, tj. zadania Autostrada A9 Pyhrn - „Borsrucktunnel”/Austria, od rozpoczęcia robót do wykonania zadania; 4.15. art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy MIRBUD z Postępowania, podczas gdy przedstawił on, w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa, w ofercie informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu, poprzez podanie nieprawdziwych informacji na temat doświadczenia uzyskanego przez członka personelu wskazanego na stanowisko Kierownika Robót Mostowych budowy Tunelu, odnośnie: a)zadania 1 - „Beskidzki” Tunel kolejowy/Ukraina; b)zadania 2 - Autostrada A9 Pyhrn - „Borsrucktunnel”/Austria; 4.16. art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 24 ust. 4 Pzp w zw. żart. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy MIRBUD w sytuacji, gdy oferta ta została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z udziału w Postępowaniu; Zarzuty dotyczące oferty wykonawcy Intercor: 4.17. art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 91 ust. 2 pkt 5 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie oceny oferty złożonej przez Intercor niezgodnie z przyjętymi w SIW Z kryteriami oceny ofert, wyrażające się przyznaniem Intercor zawyżonej liczby punktów w ramach Podkryterium organizacyjnego - „Personel Wykonawcy” - Kierownik Budowy, podczas gdy p. K. K. wskazany na to stanowisko, nie zajmował stanowiska określonego w pkt. 19.1.2.2. ppkt 2a) lit. ii IDW, od rozpoczęcia robót do wykonania zadania na obydwu zadaniach wskazanych na potrzeby punktacji oferty w ramach ww. Podkryterium, tj.: a)zadania 1 - Budowa drogi ekspresowej S17, odcinek Kurów-Lublin-Piaski. Zadanie nr 5: Rozbudowa drogi ekspresowej nr 17 (12) na odcinku Lublin (Węzeł Witosa)-Piaski (początek obwodnicy) od 616-616-630+400. Zadanie nr 5a: Budowa ul. „projektowanej” odcinek od Al. Witosa (wraz z węzłem) w Lublinie do Al. Lotników Polskich w Świdniku; b)zadania 2 - Zaprojektowanie i wykonanie Obwodnicy Augustowa w ciągu drogi krajowej nr 8 (na odcinku od węzła Augustów do węzła Szkocja) i drogi ekspresowej S-61 (na odcinku od węzła Szkocja do węzła Lotnisko; 4.18. art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Intercor z Postępowania, podczas gdy przedstawił on, w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa, w ofercie informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu, poprzez podanie nieprawdziwych informacji na temat doświadczenia uzyskanego przez członka personelu wskazanego na stanowisko Kierownika Budowy, odnośnie: a)zadania 1 - Budowo drogi ekspresowej S17, odcinek Kurów-Lublin-Piaski. Zadanie nr 5: Rozbudowa drogi ekspresowej nr 17 (12) na odcinku Lublin (Węzeł Witosa)-Piaski (początek obwodnicy) od 616-616-630+400. Zadanie nr 5a: Budowa ul. „projektowanej” odcinek od Al. Witosa (wraz z węzłem) w Lublinie do Al. Lotników Polskich w Świdniku; b)zadania 2 - Zaprojektowanie i wykonanie Obwodnicy Augustowa w ciągu drogi krajowej nr 8 (na odcinku od węzła Augustów do węzła Szkocja) i drogi ekspresowej S-61 (na odcinku od węzła Szkocja do węzła Lotnisko; 4.19. art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 24 ust. 4 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Intercor w sytuacji, gdy oferta ta została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z udziału w Postępowaniu; Zarzuty dotyczące oferty Odwołującego: 4.20. art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 91 ust. 2 pkt 5 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie oceny oferty złożonej przez Odwołującego niezgodnie z przyjętymi w SIW Z kryteriami oceny ofert, wyrażające się przyznaniem Odwołującemu zaniżonej liczby punktów w ramach Podkryterium organizacyjnego - „Personel Wykonawcy” - Główny Projektant Tunelu, tj. 0 pkt zamiast 3 pkt, z tytułu doświadczenia członka personelu wskazanego na ww. stanowisko uzyskanego w ramach: a)zadania 2 - Przebudowa drogi SS.508 Val Sarentino Km 3000-7,800; b)zadania 3 - Korekta Doliny Sarentino SS.508 Km 3000-7,800; podczas gdy: ·zgodnie z brzmieniem pkt. 19.1.2.2. ppkt 2a) lit. iv IDW, wymogiem przyznania punktacji w ramach ww. Podkryterium jest „doświadczenie przy opracowaniu dokumentacji projektowej składającej się co najmniej z projektu budowlanego...,,; ·dla przyznania punktacji niezbędnym jest zatem, aby dokumentacja projektowa, przy której opracowaniu doświadczenie uzyskał członek personelu, składała się co najmniej z projektu budowlanego; ·podstawą dla przyznania punktacji jest także wykonanie projektów wykonawczych w przypadku, gdy całość dokumentacji projektowej zadania składa się również projektu budowlanego; ·dokumentacja projektowa wskazana dla zadania 2 i zadania 3 składała się z projektu budowlanego, a zatem opisane przez Odwołującego w ofercie doświadczenie członka personelu stanowiło podstawę dla skutecznego przyznania punktacji w ramach ww. podkryterium; 4.21. art. 7 ust. 1 Pzp poprzez naruszenie zasady równego traktowania wykonawców i zasady przejrzystości, polegające na zaniechaniu przyznania Odwołującemu punktacji w ramach Podkryterium organizacyjnego - „Personel Wykonawcy” Główny Projektant Tunelu, tj. 0 pkt zamiast 3 pkt, pomimo przyznania punktacji w ramach Podkryterium innym wykonawcom, znajdującym się w analogicznej do Odwołującego sytuacji faktycznej; 4.22. ewentualnie: art. 7 ust. 1 Pzp poprzez obciążenie Odwołującego negatywnymi konsekwencjami niejednoznaczności dokumentacji przetargowej w zakresie sformułowania treści Podkryterium organizacyjnego „Personel Wykonawcy” - Główny Projektant Tunelu i zaniechanie przyznania Odwołującemu punktacji w ramach ww. Podkryterium, pomimo obowiązku rozstrzygania wątpliwości co do treści SIWZ na korzyść wykonawcy; 4.23. ewentualnie: art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie unieważnienia Postępowania w sytuacji, w której jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego; W konsekwencji powyższych zarzutów nadto odwołujący zarzuca zamawiającemu naruszenie: 4.24. art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez uznanie oferty TOTO za ofertę najkorzystniejszą, podczas gdy w rzeczywistości oferta ta nie jest ofertą najkorzystniejszą w Postępowaniu; 4.25. art. 7 ust. 3 Pzp poprzez udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy Pzp”. W szczególności odwołujący podniósł, co następuje. 1.[UZASADNIENIE ZARZUTÓW DOTYCZĄCYCH OFERTY WYKONAWCY TOTO] 1) Zarzuty dotyczące zawinionego poważnego naruszenia obowiązków zawodowych - brak dokonywania płatności na rzecz podwykonawców, dalszych podwykonawców, usługodawców i dostawców oraz składanie niezgodnych z rzeczywistością oświadczeń o braku zaległości w płatnościach na rzecz tych podmiotów 7.1. Wykonawca TOTO, ubiegający się o uzyskanie zamówienia w niniejszym Postępowaniu, którego oferta została wybrana przez Zamawiającego jako najkorzystniejsza, aktualnie realizuje - również na rzecz Zamawiającego - zadanie pn. Budowa drogi ekspresowej S-5 Poznań - Wrocław odcinek Poznań (A2, w. Głuchowo) - Wronczyn (kontrakt S-5). Zadanie to powierzone zostało TOTOna podstawie umowy z dnia 30 lipca 2015 r. nr GDDKiA/O-PO/R-2/116/2013, zawartej pomiędzy Zamawiającym a konsorcjum: TOTO S.p.A. Costruzioni Generali i Vianini Lavori S.p.A. (dla którego Liderem jest TOTO). 7.2. Odwołujący podnosi, że wedle powszechnie dostępnych informacji (potwierdzanych również oświadczeniami Zamawiającego), jak również na podstawie danych pozyskanych przez samego Odwołującego - w którym to zakresie stosowne dowody zostaną przedstawione przez Odwołującego w toku postępowania odwoławczego - przedmiotowy kontrakt S-5 nie jest realizowany prawidłowo przez TOTO i zachodzą w tym zakresie daleko idące znaczące nieprawidłowości, polegające w szczególności na tym, że: a)TOTO wielokrotnie nie dokonywał i nie dokonuje do chwili obecnej płatności na rzecz podwykonawców, dalszych podwykonawców, dostawców i usługodawców zaangażowanych w związku z realizacją kontraktu S-5 - co stanowi naruszenie w szczególności Subklauzuli 4.4 Warunków Szczególnych kontraktu S-5 oraz art. 143a ust. 1 i 2 Pzp i zgodnie z art. 143c ust. 7 Pzp stanowi przesłankę odstąpienia od umowy w sprawie zamówienia publicznego; b)skutkami braku dokonywania płatności powyższych należności przez TOTO jest w szczególności: ·konieczność regulowania tych należności bezpośrednio przez samego Zamawiającego - wedle informacji posiadanych przez Odwołującego, zakres kwotowy dotychczasowych bezpośrednich wypłat dokonywanych przez Zamawiającego na rzecz ww. podmiotów z pominięciem TOTO wynosi już kilkanaście-kilkadziesiąt milionów złotych; ·dochodzenie przez część ww. podmiotów zapłaty należnego im wynagrodzenia przez TOTO na drodze sądowej - wedle informacji posiadanych przy tym przez Odwołującego, co istotne, sądy rozpoznające sprawy tych podmiotów wydawały przeciwko TOTO nakazy zapłaty: zarówno w trybie upominawczym, jak i w trybie nakazowym; c)TOTO przez znaczny okres czasu uchylał się od przedkładania Zamawiającemu wymaganych dokumentów dotyczących wypłat wynagrodzenia na rzecz ww. podmiotów - co stanowi naruszenie w szczególności Subklauzuli 14.3 Warunków Szczególnych kontraktu S-5 oraz art. 143a ust. 1 i 2 Pzp; d)TOTO nadto składał Zamawiającemu kontraktu S-5 niezgodne z rzeczywistością oświadczenia o braku zaległości w płatnościach na rzecz ww. podmiotów, celem ubiegania się o wydanie Przejściowego Świadectwa Płatności co również stanowi o naruszeniu w szczególności Subklauzuli 14.3 Warunków Szczególnych kontraktu S-5 oraz art. 143a ust. 1 i 2 Pzp, jak również; (…) 7.9. Mając powyższe na uwadze, prawidłową czynnością Zamawiającego w niniejszej sprawie powinno być wykluczenie TOTO z Postępowania w oparciu o art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp. Odwołujący podkreśla przy tym, że każda z ww. okoliczności osobno, tj. zarówno sam brak dokonywania wymagalnych płatności na rzecz podwykonawców, dostawców i usługodawców, jak również uchylanie się od przedkładania dokumentacji na temat tych płatności, a także same niezgodne z rzeczywistością oświadczenia TOTO względem Zamawiającego odnośnie braku zaległości wobec takich podmiotów, celem ubiegania się o wydanie Przejściowego Świadectwa Płatności, stanowią - z osobna - naruszenie obowiązków zawodowych podlegające uwzględnieniu jako podstawa zastosowania wobec TOTO sankcji wykluczenia z niniejszego Postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp. Pomimo jednak, jak wskazano powyżej, wiedzy Zamawiającego na temat opisanych przesłanek skutkujących koniecznością wykluczenia TOTO z Postępowania, Zamawiającego takiej czynności - w sposób bezprawny - zaniechał. (…) 2)Zarzuty dotyczące zawinionego poważnego naruszenia obowiązków zawodowych oraz wykluczenia z uwagi na naruszenie obowiązków dotyczących płatności podatków, opłat lub składek (dalej: należności publicznoprawnych) 7.13. Podkreślić bowiem należy. że z informacji pozyskanych przez Odwołującego wynika, że: a)TOTO posiada zaległości w płatnościach ww. należności publicznoprawnych na łączną kwotę 1.783.170.75 zł (z czego sama należność główna wynosi 1.634.362 zł): b)zaległości te dotyczą okresów płatności przypadających w 2018 r.. zarówno przed terminem, jak i po terminie składania ofert i istniały zarówno: • w terminie składania ofert, kiedy to TOTO w swoim JEDZ złożył oświadczenie, iż „nie dopuścił się naruszenia swoich obowiązków dotyczących płatności podatków [/składek na ubezpieczenie społeczne], zarówno w państwie, w którym ma siedzibę, jak i w państwie członkowskim instytucji zamawiającej lub podmiotu zamawiającego, jeżeli jest ono inne niż państwo siedziby” (str. 17-18 oferty TOTO); c)w związku z brakiem zapłaty wskazanych należności, Drugi Mazowiecki Urząd Skarbowy w Warszawie wszczął wobec TOTO postępowanie egzekucyjne - w szczególności w tym celu Urząd Skarbowy na początku października 2018 r. skierował do Zamawiającego pismo odnośnie zajęcia wierzytelności przysługujących TOTO. Podkreślić należy, że pismo w tym przedmiocie (skierowane do Oddziału Zamawiającego w Poznaniu) Zamawiający otrzymał krótko przed datą dokonania wyboru oferty TOTO jako najkorzystniejszej. Zamawiający dysponował zatem na etapie weryfikacji oferty TOTO kompletem informacji stanowiących podstawę dla zastosowania art. 24 ust. 5 pkt 8 Pzp i wykluczenia TOTO z Postępowania. 7.15. Odwołujący podnosi przy tym, że dla oceny, czy wobec TOTO zachodzi wskazana przesłanka wykluczenia, bez znaczenia pozostaje to, że: a)ww. zaległości powstały na terenie Polski, tj. nie w kraju siedziby TOTO, zaś TOTO przedłożył w toku Postępowania zaświadczenie z włoskiego urzędu skarbowego o braku zaległości podatkowych; Przede wszystkim bowiem, treść art. 24 ust. 5 pkt 8 Pzp nie przewiduje w tym zakresie żadnego zawężenia terytorialnego oceny zaistnienia zaległości jedynie do kraju siedziby wykonawcy . Konieczność uwzględniania w kontekście ww. przesłanki wykluczenia zaległości powstałych zarówno w kraju siedziby wykonawcy, jak i kraju siedziby zamawiającego, potwierdza przy tym treść formularza JEDZ, który jednoznacznie odnosi się zarówno do zaległości powstałych w kraju siedziby danego wykonawcy, jak i kraju zamawiającego. Koresponduje to również z treścią art. 57 ust. 2 dyrektywy klasycznej. Podkreślić przy tym należy, że w przypadku ww. przesłanki wykluczenia brak wywiązywania się z obowiązku płacenia podatków lub składek na ubezpieczenie społeczne wynikać może ze stosownego środka dowodowego, którym dysponuje zamawiający, jednak nie musi to być wyrok sądu lub decyzja administracyjna (tak np. Izba w wyroku z dnia 26 marca 2018 r., KIO 463/18). Zastosowania art. 24 ust. 5 pkt 8 Pzp wobec wykonawcy nie wyłącza również fakt istnienia sporu pomiędzy nim a organem podatkowym bądź ZUS - za wystarczającą podstawę należy uznać wystąpienie zaległości, która nie została uregulowana na dzień składania oferty lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu . Wobec powyższego każda zaległość w płaceniu podatków lub składek ubezpieczeniowych rodzi skutek w postaci wykluczenia wykonawcy z postępowania. b)ww. zaległości i postępowanie egzekucyjne dotyczą TOTO S.p.A. Costruzioni Generali S.A. Oddział w Polsce, będącego oddziałem TOTO jako przedsiębiorcy zagranicznego na terytorium RP. Zgodnie z ugruntowanym poglądem orzecznictwa Sądu Najwyższego, jakkolwiek oddział zagranicznej osoby prawnej jest wyodrębnioną i samodzielną organizacyjnie częścią działalności gospodarczej wykonywanej przez tę osobę prawną poza siedzibą tej osoby lub głównym miejscem wykonywania działalności, o tyle takie wyodrębnienie i samodzielność organizacyjna pojawiające się w kilku płaszczyznach nie jest równoznaczne w żaden sposób z przyznaniem oddziałowi zdolności prawnej czy sądowej na gruncie polskiego prawa w omawianym zakresie. Takimi zdolnościami dysponuje bowiem jedynie zagraniczna osoba prawna (zagraniczny przedsiębiorca) jako całość (tak np. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 11 października 2013 r., I CSK 769/12; postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 9 lipca 2015 r., I CSK 669/14). Powyższe stanowisko nie ulega zmianie na gruncie przepisów podatkowych, w świetle których oddział przedsiębiorcy zagranicznego, jak i sam przedsiębiorca zagraniczny są uznawane za jednego i tego samego podatnika, a oddział stanowi jedynie część składową przedsiębiorcy zagranicznego. Tym samym, wszelkie zaległości publicznoprawne obciążające TOTO S.p.A. Costruzioni Generali S.A. Oddział w Polsce należy uznać za równoznaczne z zaległościami TOTO S.p.A. Costruzioni Generali (TOTO), za które spółka ta ponosi odpowiedzialność i z których tytułu winna ona podlegać wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 8 Pzp. 7.16. Niezależnie od powyższego, z daleko posuniętej ostrożności - w przypadku, gdyby w toku postępowania odwoławczego ustalono, że wobec TOTO został wydany prawomocny wyrok sądu lub ostateczna decyzja administracyjna o zaleganiu z uiszczeniem ww. należności publicznoprawnych - Odwołujący w tym miejscu nadto podnosi zarzut ewentualny naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 15 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia TOTO z Postępowania w opisanych powyżej okolicznościach faktycznych, skutkujących ziszczeniem się ww. obligatoryjnej przesłanki wykluczenia. 7.17. Ponadto opisane wyżej okoliczności faktyczne związane z wystąpieniem po stronie TOTO zaległości w płatnościach należności publicznoprawnych należy również rozpatrywać w kontekście zastosowania wobec TOTO przesłanki wykluczenia z art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp, tj. zawinionego przez TOTO poważnego naruszenia obowiązków zawodowych, podważającego jego uczciwość. 3) Zarzuty dotyczące wprowadzenia Zamawiającego w błąd. (…) 7.20. W przedmiotowym zakresie wskazać bowiem należy na następujące okoliczności: a)Po pierwsze: TOTO zaniechał podania w swojej ofercie informacji na temat zachodzących wobec niego okoliczności skutkujących wykluczeniem z Postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp i art. 24 ust. 5 pkt 8 Pzp, a wręcz w odpowiedzi na jednoznaczne pytania zamieszczone w tym zakresie w formularzu JEDZ odnośnie tego, czy: ·wykonawca naruszył obowiązki dotyczące płatności podatków w państwie swojej siedziby lub państwie zamawiającego; ·wykonawca jest winien poważnego naruszenia obowiązków zawodowych; TOTO złożył również jednoznaczne oświadczenia o tym, że takowe przesłanki wobec niego nie zachodzą (str. 17-18 i 21 oferty TOTO). (…) b)Po drugie, podanie przez TOTO powyższych nieprawdziwych informacji nastąpiło niewątpliwie wskutek zamierzonego działania TOTO lub jego rażącego niedbalstwa. (…) 2.[UZASADNIENIE ZARZUTÓW DOTYCZĄCYCH OFERTY WYKONAWCY SALINI] 1)Zarzuty dotyczące zaniechania wykluczenia Salini z uwagi na zakłócenia konkurencji wywołanego udziałem w przygotowaniu Postępowania 8.1. Zgodnie z treścią oferty Salini, podmiot ten - w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w Postępowaniu polega na zdolnościach technicznych lub zawodowych spółki pod firmą Mosty Katowice sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach (str. 12 oferty Salini - JEDZ Salini Impregilo S.p.A., str. 21 oferty Salini - JEDZ Salini Polska sp. z o.o.). Do oferty Salini dołączone zostało w tym zakresie w szczególności: a)zobowiązanie Mosty Katowice b)JEDZ Mosty Katowice; c)odpis z Krajowego Rejestru Sądowego dot. Mosty Katowice; 8.2. Jak wynika zaś z ww. dokumentów załączonych do oferty Salini, udostępnienie zasobów Mosty Katowice na rzecz Salini obejmuje w szczególności (str. 50-51 oferty Salini): a)udostępnienie osoby proponowanej w ofercie Salini na stanowisko Głównego Projektanta Tunelu - w osobie p. C. P., będącego jednocześnie (zgodnie z przedłożonym z ofertą Salini odpisem z KRS Mosty Katowice) jednym z dwóch Członków Zarządu tej spółki (z prawem do jednoosobowej reprezentacji) i jednym z dwóch jej wspólników; (…) b)udostępnienie osoby proponowanej na stanowisko Głównego Projektanta Mostowego (dla pozostałych obiektów inżynierskich - w osobie p. J. G. (…) 8.3. Dokumentacja w przedmiotowym zakresie, tj. zobowiązanie Mosty Katowice i JEDZ Mosty Katowice zostały przy tym podpisane przez p. M. B., będącego (zgodnie z załączonym do oferty Salini odpisem z KRS Mosty Katowice) - drugim (obok ww. p. C. P.) Członkiem Zarządu oraz wspólnikiem Mosty Katowice. 8.4. W związku z powyższym wskazać należy, że wszystkie ww. osoby, tj.: a)p. M. B.; b)p. C. P.; c)p. J. G.; d)jak również sam podmiot Mosty Katowice (jako kontrahent Zamawiającego), uczestniczyli w sporządzeniu dokumentacji projektowej dla niniejszego Postępowania na rzecz Zamawiającego, a tym samym uczestniczyli w przygotowaniu Postępowania na rzecz Zamawiającego. (…) 8.5. W świetle powyższych informacji wskazać należy, że opisana sytuacja faktyczna - tj. udział zaangażowanego przez wykonawcę Salini podmiotu trzeciego oraz jego wszystkich wspólników i Członków Zarządu (a zatem osób decydujących o polityce spółki, w tym zwłaszcza polityce finansowej względem kontrahentów, przygotowywaniu ofert współpracy etc. oraz zaciągających w jej imieniu zobowiązania finansowe) i kluczowych pracowników - w przygotowaniu Postępowania po stronie Zamawiającego, wypełnia przesłanki zastosowania wobec Salini sankcji wykluczenia przewidzianej w art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp. (…) 8.7. (…) Podkreślić bowiem należy, że osoby wykonujące dokumentację projektową dla niniejszego zadania posiadają niedostępną innym podmiotom - wiedzę na temat: ·uwarunkowań realizacji niniejszego zamówienia - geologicznych, technologicznych, organizacyjnych i innych; ·możliwości optymalizacji określonych rozwiązań budowlanych - niniejsze zamówienie realizowane będzie w formule „Projektuj i Buduj”, polegającej wszakże na tym, że, wykonawca może przeprowadzić optymalizację oraz dokonywać zmian rozwiązań projektowych przedstawionych w projektach budowlanych opracowanych dla niniejszego zamówienia i udostępnionych wykonawcy przez Zamawiającego (str. 7 PFU). Tym samym wiedza posiadana przez projektantów obejmuje również wiadomości na temat tego, w jakim zakresie i w jaki sposób możliwe jest przeprowadzenie optymalizacji rozwiązań zamieszczonych w opracowanej dla Zamawiającego dokumentacji projektowej - taka wiedza przekłada się natomiast bezpośrednio na możliwość zaoferowania niższej ceny w Postępowaniu (albowiem wykonawca wie, że będzie mógł zastosować określone, tańsze rozwiązania, czego nie mogą wiedzieć inni wykonawcy) czy też skrócenia terminu realizacji zamówienia; ·obliczeń, jakie należy wykonać, aby zaprojektować roboty w zakresie wymaganym przez Zamawiającego. Co istotne, tego rodzaju informacje nie są zamieszczane w projekcie budowlanym udostępnianym wykonawcom ani w SIW Z, albowiem stanowią one know-how twórców dokumentacji projektowej i wynik prac, których efektem zewnętrznym jest w szczególności projekt budowlany. Co ważne - Zamawiający nie pozyskał lub nie podał pozostałym uczestnikom Postępowania ww. danych, co mogłoby stanowić argument za ochroną uczciwej konkurencji i zachowania zasady równości. (…) 2)Zarzuty dotyczące wprowadzenia Zamawiającego w błąd (…) 8.15. W świetle przywołanych wyżej okoliczności faktycznych, przedstawionych szerzej w szczególności w pkt. 8.9-8.10 niniejszego odwołania za informacje nieprawdziwe, dotyczące braku podstaw wykluczenia Salini, należy uznać informacje zamieszczone w treści oferty Salini (JEDZ Mosty Katowice) w przedmiocie tego, jakoby Mosty Katowice oraz jego pracownicy wymienieni w treści oferty Salini nie uczestniczyli w etapie przygotowania oferty przez Salini. (…) 3 ) Zarzuty dotyczące nieprawidłowej oceny oferty Salini w ramach Podkryterium organizacyjnego - „Personel Wykonawcy” - Dyrektor Kontraktu-Przedstawiciel Wykonawcy i Podkryterium organizacyjnego - „Personel Wykonawcy” Kierownik Budowy oraz wprowadzenia Zamawiającego w błąd w zakresie punktowanego doświadczenia członków personelu Salini (…) 8.19. W złożonej ofercie, w Formularzu 2.2 - Kryteria Pozacenowe, na potrzeby uzyskania punktacji w ramach ww. Podkryterium, Salini wskazał: a)do pełnienia funkcji na stanowisku Dyrektor Kontraktu - Przedstawiciel Wykonawcy - p. M. M. (…) b)do pełnienia funkcji na stanowisku Kierownika Budowy - p. J. M. (…) 8.20. W oparciu o powyższe informacje, Zamawiający przyznał Salini punktację w ramach omawianego Podkryterium, przyznając Salini za ww. doświadczenie p. M. M. - 3 pkt, a za doświadczenie p. J. M. - łącznie 3 pkt. Uzasadniając przyznaną punktację Zamawiający podał, że „ Wykonawca w odniesieniu do osoby proponowanej na wymienioną funkcję wskazał zadania, które potwierdzają, w ramach ww. podkryterium, spełnianie wymagań określonych w SIWZ”. 8.21. Tymczasem, z informacji publicznych uzyskanych przez Odwołującego (w którym to zakresie stosowne dowody zostaną przedstawione przez Odwołującego na rozprawie), wynika, że: a)p. M. M. przy realizacji obydwu ww. inwestycji, wbrew oświadczeniu złożonemu przez Salini w treści oferty, nie sprawował wskazanej funkcji Kierownika Budowy (ani innej funkcji wymienionej w pkt. 19.1.2.2. ppkt 2a) lit. i IDW) od rozpoczęcia robót do wykonania zadania. A zatem p. M. M. nie posiada, wbrew oświadczeniu Salini, punktowanego doświadczenia przy realizacji wskazywanych zadań w podawanym przez Salini zakresie. b)p. J. M. przy realizacji ww. zadania 2 (Przebudowa drogi krajowe nr 7 do parametrów drogi ekspresowej na odcinku Grójec-Białobrzegi od km 418+546 do km 436+380) nie sprawował funkcji Kierownika Robót Drogowych dla odcinka o długości min. 4 km i Kierownika Budowy od rozpoczęcia robót, lecz objął pierwszą z tych funkcji aż 8 miesięcy po rozpoczęciu robót, zaś drugą z nich - zaledwie 1 dzień przed wystawieniem Świadectwa Przejęcia Robót. Zgodnie bowiem z informacjami udostępnionymi Odwołującemu w tym zakresie przez samego Zamawiającego: ·datą rozpoczęcia robót dla ww. zadania byt 14.11.2007 r.; ·datą wystawienia Świadectwa Przejęcia Robót był 04.09.2009 r.; ·p. J. M. pełnił funkcję Kierownika Robót Drogowych od 14.07.2008 r., zaś od 03.09.2009 r. objął funkcję Kierownika Budowy; (…) 8.23. Biorąc pod uwagę powyższe okoliczności, przyznanie przez Zamawiającego punktacji za doświadczenie p. M. M. oraz za doświadczenie p. J. M. uzyskane w ramach zadania 2, było działaniem nieuprawnionym i niezgodnym z przyjętymi przez Zamawiającego kryteriami oceny ofert. 8.24. Niezależnie jednak od tego, Odwołujący podnosi przede wszystkim, że opisane wyżej okoliczności faktyczne winny prowadzić do wykluczenia Salini z niniejszego Postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, zgodnie z którym Zamawiający wyklucza wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. (…) 9. [ZARZUTY DOTYCZĄCE OFERTY WYKONAWCY MIRBUD] 9.1. Zgodnie z pkt. 19.1.2.2. ppkt 2a) lit. iii IDW, Zamawiający przewidział, iż w ramach Podkryterium organizacyjnego „Personel Wykonawcy” - Kierownik Robót Mostowych budowy Tunelu, będzie punktował doświadczenie uzyskane przez osobę wskazaną na to stanowisko, uzyskane „przy realizacji zadania obejmującego budowę metodą górniczą lub tarczową tunelu drogowego od rozpoczęcia robót do wykonania zadania na stanowisku: Kierownika Budowy lub Kierownika Robót Mostowych budowy Tunelu lub Inspektora Nadzoru Robót Mostowych budowy Tunelu”: (…) 9.2. W złożonej ofercie, w Formularzu 2.2 - Kryteria Pozacenowe, na potrzeby uzyskania punktacji w ramach ww. Podkryterium, MIRBUD wskazał do pełnienia funkcji na stanowisku Kierownika Robót Mostowych budowy Tunelu osobę p. A. B., dla którego przedstawił następujące informacje na temat jego podlegającego punktowaniu doświadczenia (str. 89 oferty MIRBUD): (…) 9.4. Tymczasem, z informacji publicznych uzyskanych przez Odwołującego (w którym to zakresie stosowne dowody zostaną przedstawione przez Odwołującego na rozprawie), wynika, że: a)w zakresie zadania 1 - „Beskidzki” Tunel kolejowy / Ukraina: - p. A. B. podczas realizacji wskazanego zadania nie pełnił stanowiska, które podał wykonawca MIRBUD, tzn. stanowiska Inspektora Robót Mostowych budowy tunelu, ani też nie zajmował żadnego z pozostałych stanowisk wskazanych w pkt. 19.1.2.2. ppkt 2a) lit. iii IDW, które byłyby zgodne z wymaganiami Zamawiającego, tj. ani stanowiska Kierownika Budowy, ani Kierownika Robót Mostowych budowy tunelu - nadto, p. B. nie był zaangażowany w sam proces realizacji robót w ramach wskazanego zadania; b)w zakresie zadania 2 - Autostrada A9 Pyhrn - „Borsrucktunnel” / Austria - podczas realizacji tej inwestycji p. B. także nie pełnił wskazanej w pkt. 19.1.2.2. ppkt 2a) lit. iii IDW funkcji od rozpoczęcia robót do wykonania zadania, wbrew temu co oświadczył MIRBUD w treści oferty. 9.5. W świetle przytoczonych okoliczności faktycznych, Odwołujący podnosi, że Zamawiający - wobec przedstawienia przez MIRBUD w treści oferty informacji niezgodnych z rzeczywistością - winien był zastosować wobec MIRBUD sankcję wykluczenia z Postępowania, na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, czego jednak Zamawiający nieprawidłowo zaniechał w niniejszej sprawie. (…) 10. [UZASADNIENIE ZARZUTÓW DOTYCZĄCYCH OFERTY WYKONAWCY INTERCOR] (…) 10.2. W złożonej ofercie, w Formularzu 2.2 - Kryteria Pozacenowe, na potrzeby uzyskania punktacji w ramach ww. Podkryterium, Intercor wskazał do pełnienia funkcji na stanowisku Kierownika Budowy osobę p. K. K.: (…) 10.3. Dodatkowo, w Formularzu 3.4 - Wykaz osób, Intercor podał również, w odniesieniu do ww. zadania 2, iż p. K. K. pełnił funkcję Kierownika Robót Drogowych do dnia 20 czerwca 2015 r. (str. 11 oferty Intercor) (…) 10.5. Tymczasem, z informacji publicznych uzyskanych przez Odwołującego (w którym to zakresie stosowne dowody zostaną przedstawione przez Odwołującego na rozprawie), wynika, że w odniesieniu do obydwu ww. zadań p. K. K. nie zajmował wskazanego w ofercie Intercor stanowiska Kierownika Robot Drogowych dla odcinka o długości minimum 4 km od rozpoczęcia robót do wykonania zadania, jak to jest przewidziane w pkt. 19.1.2.2. ppkt 2a) lit. ii IDW jako jeden z warunków uzyskania punktacji w ramach omawianego Podkryterium. 10.6. Z uzyskanych przez Odwołującego informacji w tym zakresie - wydanych przez samego Zamawiającego - wynika bowiem, że: a)w odniesieniu do zadania 1 - Budowa drogi ekspresowej S17, odcinek Kurów-Lublin-Piaski. Zadanie nr 5: Rozbudowa drogi ekspresowej nr 17 (12) na odcinku Lublin (Węzeł Witosa)-Piaski (początek obwodnicy) od 616-616-630+400. Zadanie nr 5a: Budowa ul. „projektowanej” odcinek od Al. Witosa (wraz z węzłem) w Lublinie do Al. Lotników Polskich w Świdniku: ·rozpoczęcie robót nastąpiło: - dla zadania 5-14 stycznia 2011 r.; - dla zadania 5a - 21 listopada 2011 r.; ·wystawienie Świadectwa Przejęcia nastąpiło: - dla zadania 5-19 lutego 2013 r.; - dla zadania 5a - 14 stycznia 2013 r.; ·p. K. K. pełnił funkcję Kierownika Robót Drogowych przy realizacji zadania 5; ·p. K. K. przejął obowiązki Kierownika Robót Drogowych w dniu 14 marca 2011 r. - a zatem już po rozpoczęciu robot w ramach wskazanego w Formularzu zadania 1; b)w odniesieniu do zadania 2 - Zaprojektowanie i wykonanie Obwodnicy Augustowa w ciągu drogi krajowej nr 8 (na odcinku od węzła Augustów do węzła Szkocja) i drogi ekspresowej S-61 (na odcinku od węzła Szkocja do węzła Lotnisko: ·rozpoczęcie robót nastąpiło 20 grudnia 2012 r.; ·wystawienie Świadectwa Przejęcia nastąpiło 21 listopada 2014 r.; ·p. K. K. pełnił funkcję Kierownika Robót Drogowych w okresie od 1 lutego 2013 r. (a zatem już po rozpoczęciu robót w ramach wskazanego zadania) do 25 października 2014 r. (co nie pokrywa się z data wydania Świadectwa Przejęcia ani z oświadczeniem Intercor zamieszczonym w Formularzu 3.4 - Wykaz osób. 10.7. A zatem, p. K. K. nie posiada, wbrew oświadczeniu Intercor, punktowanego doświadczenia przy realizacji zadania 1 i 2 w podawanym przez Intercor zakresie. (…) 10.11. Niezależnie jednak od powyższego Odwołujący podnosi, że - jakkolwiek zaistniały przesłanki dla umniejszenia punktacji Intercor w Postępowaniu - omawiane okoliczności faktyczne powodują, że wobec Intercor zrealizowały się również jednocześnie przesłanki jego wykluczenia z Postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp: (…) 11. [UZASADNIENIE ZARZUTÓW DOTYCZĄCYCH OFERTY ODWOŁUJĄCEGO] 11.1. Zgodnie z pkt. 19.1.2.2. ppkt 2a) lit. iv IDW, Zamawiający przewidział, iż w ramach Podkryterium organizacyjnego „Personel Wykonawcy” - Główny Projektant Tunelu, będzie punktował doświadczenie uzyskane przez osobę wskazaną na stanowisko Głównego Projektanta Tunelu „przy opracowaniu dokumentacji projektowej składającej się co najmniej z projektu budowlanego na budowę tunelu drogowego wykonywanego metodą górniczą lub tarczową na stanowisku/stanowiskach: Głównego Projektanta Tunelu lub Projektanta Tunelu”, w taki sposób, iż: a)za każdy tunel o długości powyżej 2000 m - wykonawca miał otrzymać 2 pkt; b)za każdy tunel o długości od 1000 m do 2000 m - wykonawca miał otrzymać 1 pkt; Maksymalna liczba punktów, jaką wykonawca mógł uzyskać w ramach ww. Podkryterium dla Głównego Projektanta Tunelu wynosi 4 pkt. (…) 11.2. W związku z przywołanym brzmieniem ww. Podkryterium, Odwołujący w złożonej ofercie, w Formularzu 2.2 Kryteria Pozacenowe, na potrzeby uzyskania punktacji w ramach ww. Podkryterium wskazał do pełnienia funkcji na stanowisku Głównego Projektanta Tunelu - osobę p. G. P. . (…) 11.3. Przywołany w Formularzu opis doświadczenia Głównego Projektanta Tunelu uzasadniał przyznanie Odwołującemu łącznie 3 pkt w ramach omawianego Podkryterium: a)1 pkt za doświadczenie związane z zadaniem 2 - albowiem wskazany tunel drogowy miał długość pomiędzy 1000 m a 2000 m; b)2 pkt za doświadczenie związane z zadaniem 3 - albowiem wskazany tunel drogowy miał długość powyżej 2000 m. 11.4. Tymczasem, jak wynika z pisma Zamawiającego z dnia 24 października 2018 r. - Informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej (znak pisma: O.KA.D- 3.2410.3.2018.1184.ns), Zamawiający uznał, iż Odwołującemu nie przysługują punkty w ww. tytułu, gdyż „każde z wykazanych zadań (...) obejmuje opracowanie projektów wykonawczych. W związku z powyższym Wykonawca otrzymuje 0 punktów”. (…) 11.7. Tym samym, dla przyznania punktacji elementem decydującym jest, aby dokumentacja projektowa danego zadania składała się co najmniej z projektu budowlanego. W przypadku, gdy dokumentacja ta zawiera co najmniej projekt budowlany, nie ma natomiast - z punktu widzenia przyznania punktacji - znaczenia faktyczny zakres zaangażowania danego projektanta w opracowaniu tej dokumentacji projektowej. Innymi słowy, w takim wypadku zakres punktowanego doświadczenia danego projektanta może obejmować: a)uczestnictwo przy opracowaniu samego projektu budowlanego; b)uczestnictwo przy opracowaniu samego projektu wykonawczego (gdzie była dokumentacja budowlana i wykonawcza); c)uczestnictwo przy opracowaniu zarówno projektu budowlanego, jak i projektu wykonawczego. (…) 11.9. Przenosząc powyższe na grunt niniejszej sprawy i oferty złożonej przez Odwołującego, należy wskazać, że dokumentacja projektowa zadania 2 i zadania 3, podanych w Formularzu załączonym do oferty Odwołującego jako punktowane doświadczenie Głównego Projektanta Tunelu, obejmowała projekt budowlany. (…) 11.11. Niezależnie od tego wskazać również należy, że p. G. P. zrealizował dla zadania 2 i 3 - oprócz projektu wykonawczego - również projekt budowlany, a zatem dla obydwu tych zadań ziściła się sytuacja zobrazowana w powyższych grafach jako „sytuacja 2”. Również zatem z tego powodu Odwołującemu Zamawiający winien był przyznać 3 pkt. w ramach omawianego Podkryterium. (…) 11.18. Tym samym, w przypadku stwierdzenia przez Izbę, iż treść pkt. 19.1.2.2. ppkt 2a) lit. iv IDW pozostaje niejasna, również w takim wypadku wątpliwość w tym zakresie należy rozstrzygnąć na korzyść Odwołującego, poprzez nakazanie Zamawiającemu przyznania Odwołującemu 3 pkt. z tytułu doświadczenia członka personelu wskazanego na stanowisko Głównego Projektanta Tunelu. (…)” W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności z dnia 24.10.2018 r. wyboru oferty TOTO jako oferty najkorzystniejszej; 2.dokonania ponownego badania i oceny ofert w postępowaniu; 3.wykluczenia wykonawców: a)TOTO, b)Salini, c)MIRBUD, d)Intercor i w konsekwencji odrzucenia ofert tych wykonawców na podstawie art. 24 ust. 4 i art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp; 4.ewentualnie, w przypadku nieuwzględnienia wniosku ad. 5.3 lit. d): zmiany punktacji przyznanej wykonawcy Intercor w ramach Podkryterium organizacyjnego - „Personel Wykonawcy” - Kierownik Budowy na 0 pkt; 5.zmiany punktacji przyznanej Odwołującego w ramach Podkryterium organizacyjnego - „Personel Wykonawcy” Główny Projektant Tunelu na 3 pkt; 6.dokonania wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu; 7.ewentualnie: w przypadku uwzględnienia zarzutu ad. pkt. 4.23: unieważnienia postępowania (…). Ad. B. Odwołanie konsorcjum Mirbud (sygn. akt 2286/18) Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: „TOTO 1.art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp w związku z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania do wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny zaoferowanej przez TOTO za realizację niniejszego zadania, podczas gdy Zamawiający jest zobowiązany do wezwania wykonawcy do wyjaśnienia ceny za realizację zamówienia, jeżeli zaoferowana cena wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów; 2.art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp w związku z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania TOTO do wyjaśnień treści oferty w zakresie zastosowanej technologii budowy tunelu podczas gdy Zamawiający powinien zweryfikować przedmiotową okoliczność gdyż może ona świadczyć o niezgodności oferty złożonej przez TOTO w zakresie sposobu wykonania zamówienia jak również w zakresie dotrzymania zaoferowanego skróconego terminu realizacji zamówienia (punktowanego w ramach pozacenowych kryteriów oceny oferty); 3.art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp w związku z art. 22d ust. 2 ustawy Pzp w związku z art. 26 ust. 4 ustawy Pzp w związku z art. 91 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania TOTO do wykazania, że posiada wymagane zdolności do wykonania przedmiotowego zamówienia, podczas gdy Zamawiający powinien był zbadać czy zaangażowanie zasobów technicznych lub zawodowych TOTO w inne przedsięwzięcia gospodarcze nie będzie miało negatywnego wpływu na realizację niniejszego zamówienia a w sytuacji, w której TOTO zobowiązane by było zmienić punktowaną kadrę Zamawiający powinien przyznać mu wówczas 0 pkt; 4.art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp w związku z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w związku z § 9 ust. 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2016 r. poz. 1126, dalej jako „rozporządzenie”) poprzez zaniechanie wezwania TOTO do uzupełnienia dokumentów dla podmiotu trzeciego, tj. Zakład Usługowo Projektowy MOSTEX T. S. (wskazanych szczegółowo w treści uzasadnienia), podczas gdy Zamawiający powinien był wezwać TOTO do uzupełnienia ww. dokumentów dla wskazanego podmiotu a nie uznawać, że TOTO dysponuje bezpośrednio osobą Pana T. S., pomimo uznania przez samego Wykonawcę TOTO, że dysponuje ww. osobą w sposób pośredni a podmiot trzeci Zakład Usługowo Projektowy MOSTEX T. S. będzie brał udział w realizacji przedmiotowego zamówienia jako podwykonawca; Konsorcjum Salini 5.art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 24 ust. 5 pkt 2) ustawy Pzp w związku z art. 24 ust. 1 pkt 16) lub art. 24 ust. 1 pkt 17) ustawy Pzp w związku z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum SALINI z udziału w Postępowaniu z uwagi na poważne naruszenie obowiązków zawodowych przez Konsorcjum SALINI co podważa Jego uczciwość, o której to okoliczności ww. Wykonawca nie poinformował Zamawiającego w treści jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (dalej „JEDZ”) i nie dokonał tzw. „samooczyszczenia” poprzez co Konsorcjum SALINI w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadziło Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu z Postępowania z uwagi na poważne zawinione wykroczenie zawodowe, jak również w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawiło informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu o udzielenie zamówienia dotyczące braku podstaw do wykluczenia w oparciu o normę prawną opisaną w art. 24 ust. 5 pkt 2) ustawy Pzp; 6.art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 91 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez przyznanie Konsorcjum SALINI 3 pkt w kryterium oceny ofert odnoszącym się do personelu wykonawcy, podczas gdy Zamawiający był zobowiązany do przyznania Konsorcjum SALINI 1 pkt w ww. kryterium gdyż jedno z zadań wskazanych jako doświadczenie Pana J. M. nie potwierdza w pełni spełniania wymagań Zamawiającego opisanych w treści SIWZ; 7.art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 24 ust. 1 pkt 12) w związku z art. 24 ust. 12 w związku z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w związku z art. 91 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w związku z art. 26 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum SALINI do wykazania, że dalej dysponuje osobą Pana J. M. dedykowaną do pełnienia funkcji Kierownika Budowy, podczas gdy Zamawiający na każdym etapie Postępowania może zweryfikować czy Wykonawca nie podlega wykluczeniu, a w przypadku gdyby Konsorcjum SALINI nie dysponowało osobą Pana J. M. (Kierownik Budowy), za którą otrzymało punkty w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert, co oznaczałoby, że ww. Wykonawca musi dokonać zmiany Kierownika Budowy powinien przyznać Konsorcjum 0 pkt; 8.art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 22d ust. 2 ustawy Pzp w związku z art. 26 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum SALINI do wykazania, że posiada wymagane zdolności do wykonania przedmiotowego zamówienia, podczas gdy Zamawiający powinien był zbadać czy zaangażowanie zasobów technicznych lub zawodowych Konsorcjum SALINI w inne przedsięwzięcia gospodarcze nie będzie miało negatywnego wpływu na realizację zamówienia a w sytuacji, w której Konsorcjum SALINI zobowiązane by było zmienić punktowaną kadrę Zamawiający powinien przyznać mu wówczas 0 pkt; Konsorcjum SALINI, Konsorcjum PORR, Konsorcjum METROSTAV 9.art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 19) ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum SALINI, Konsorcjum PORR, Konsorcjum METROSTAN/ z udziału w Postępowaniu, w sytuacji gdy ww. Wykonawcy dysponują zasobem tego samego podmiotu trzeciego, tj. MOSTY Katowice Sp. z o.o., który przygotował dokumentację projektową (m.in. KP, PB, PW, DP) w przedmiotowym Postępowaniu i oddaje ww. Wykonawcom swoją kadrę (w tym punktowaną osobę Głównego Projektanta Tunelu Pana C. P.), podczas gdy Zamawiający powinien był wykluczyć ww. Wykonawców z udziału w Postępowaniu z uwagi na fakt, że wykonawca lub pracownik tego wykonawcy lub osoba wykonująca pracę na podstawie umowy zlecenia, o dzieło, agencyjnej lub innej umowy o świadczenie usług, brała udział w przygotowaniu Postępowania, a zakłócenie konkurencji nie może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie ww. Wykonawców z udziału w Postępowaniu, 10.z daleko idącej ostrożności - art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 19) ustawy Pzp w związku z art. 24 ust. 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum SALINI, Konsorcjum PORR oraz Konsorcjum METROSTAN/, przed ich wykluczeniem, do udowodnienia, że ich udział w przygotowaniu Postępowania poprzez dysponowanie zasobami podmiotu trzeciego, tj. MOSTY Katowice Sp. z o.o. będącego autorem dokumentacji projektowej, nie zakłóci konkurencji, podczas gdy Zamawiający był zobowiązany do ww. wezwania jak również do wykazania w protokole Postępowania sposobu zapewnienia konkurencji czego zaniechał w przedmiotowym Postępowaniu; 11.art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp w związku z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r. poz. 419 z późn. zm., dalej „uznk”) poprzez złożenie przez Konsorcjum SALINI, Konsorcjum PORR oraz Konsorcjum METROSTAN/ ofert stanowiących czyn nieuczciwej konkurencji, podczas gdy Zamawiający powinien był odrzucić oferty złożone przez ww. Wykonawców z uwagi na fakt, że powołują się na zasoby tego samego podmiotu trzeciego, tj. MOSTY Katowice Sp. z o.o. który przygotował dokumentację projektową (m.in. KP, PB, PW, DP) w przedmiotowym Postępowaniu i oddaje ww. Wykonawcom swoją kadrę (w tym punktowaną osobę Głównego Projektanta Tunelu Pana C. P.). Ad. 1. [Zaniechanie wezwania TOTO do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny] (…) 2. Cena zaoferowana przez TOTO jest niższa o 10,04% od wartości szacunkowej zamówienia oraz o 21,88 % niższa od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. 3. Pomimo, że nie przekracza ona ustawowych progów rodzących obowiązek wezwania do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, to jednak Zamawiający powinien powziąć wątpliwości co do realności ceny zaoferowanej przez TOTO za wykonanie przedmiotowego zadania. (…) 5. (…) Pomiędzy ceną zaoferowaną przez TOTO a Odwołującego jest różnica prawie 200.000.000,00 złotych brutto (!). 14. W ocenie Odwołującego, TOTO zaoferowało cenę odbiegającą od cen rynkowych i realnych, tym samym musiał on zaoferować cenę rażąco niską. Powyższe wiąże się z tym, że ww. Wykonawca albo nie wliczył jakiś robót budowlanych do ceny za wykonanie przedmiotowego zamówienia (nieprawidłowo wyliczony koszt realizacji tunelu o długości kk. 2km wyliczona tylko jedna nawa), albo je znacząco zaniżył, bądź też oferuje roboty budowlane, usługi, materiały, niższej jakości niż wymagana przez Zamawiającego w dokumentacji Postępowania. Nie sposób też jednoznacznie zweryfikować czy TOTO wliczyło do ceny ofertowej rynkowe wynagrodzenia dla pracowników oraz czy uwzględniła wszystkie koszty zatrudnienia na podstawie umowy o pracę (koszty pracodawcy, urlopów wypoczynkowych, koszty chorobowe, personelu zastępczego itp.). Zaoferowanie ceny o 21,88% niższej od średniej arytmetycznej złożonych ofert, 16,69 % niższej od ceny zaproponowanej przez Odwołującego, którą to cenę Odwołujący skalkulował z należytą starannością, przy uwzględnieniu rynkowych i realnych kosztów wykonania niniejszego zadania, zatrudnienia personelu na podstawie umowy o pracę, wieloletniego doświadczenia przy realizacji tego typu zadań, świadczy o tym, że TOTO musiał nie uwzględnić elementów wymaganych przez Zamawiającego bądź też znacząco je zaniżyć poprzez co doprowadził do zaoferowania wykonania przedmiotowego zadania za cenę rażąco niską. Jednocześnie Odwołujący pragnie podnieść, że z uwagi na fakt, iż wykonawcy ubiegający się od udzielenie przedmiotowego zamówienia nie byli zobowiązani do składania kosztorysów, z których wynikałyby poszczególne elementy składające się na przedmiotowe zadanie wraz z ceną za nie, nie jest w stanie w sposób precyzyjny wskazać, który z zakresów niniejszego zadania został pominięty przez TOTO - (oprócz jednej nawy tunelu), niedoszacowany lub rażąco obniżono cenę za jego wykonanie. Odwołujący może wyłącznie odnieść się do ceny całkowitej wskazanej przez TOTO za wykonanie przedmiotowego zamówienia i stwierdzić, że jest ona nierealna, nierynkowa, niedoszacowana, rażąco niska. Ad. 2. [Zaniechanie wezwania do wyjaśnienia treści oferty złożonej przez TOTO] 19. Zamawiający w SIWZ w pkt 2.1.13.1 PFU określił metody wykonania tuneli. (…) 2.1.13.1. Metody wykonania tuneli Preferowane metody wykonania tuneli: • metoda górnicza: -klasyczna metoda górnicza; -Nowa Metoda Austriacka (NATM); (…) 21. Zamawiający zobowiązany jest przeprowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia przy dochowaniu należytej staranności, tak aby doszło do wyboru wykonawcy dającego gwarancję jego prawidłowego wykonania. Zgodnie z wymaganiami opisanymi w treści SIWZ. Ad. 3. [Zaniechanie wezwania TOTO do wykazania, że posiada wymagane zdolności do wykonania przedmiotowego zamówienia] 24.Z informacji powszechnie dostępnych wynika, że TOTO wygrało ostatnimi czasy i podpisało umowy z Zamawiającym - GDDKiA na realizację kilku odcinków budowy dróg. 25.W świetle powyższego Zamawiający powinien powziąć wątpliwości czy TOTO posiada niezbędne zasoby osobowe i sprzętowe dające gwarancję prawidłowego wykonania przedmiotowego zamówienia. W szczególności Zamawiający powinien zweryfikować czy TOTO będzie dysponowało kadra punktowana w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert. (…) 27. W świetle wiedzy Odwołującego, TOTO m.in. w dniu 11 października 2018 r. podpisało z GDDKiA Oddział w Białymstoku umowę na realizację zadania dotyczącego „Projektu i budowa drogi ekspresowej S-61 Ostrów Mazowiecki Szczuczyn, odcinek: węzeł Łomża Zachód (z węzłem) - węzeł Kolno (bez węzła), na długości około 12,922 km [S61] +DK 64 [GP] 6,963 km” (dalej „S61”). W ww. ofercie TOTO podało te same osoby co w ofercie złożonej w przedmiotowym Postępowania w zakresie: -Dyrektora Kontraktu - w obu ofertach Pan S. L.; -Pan F. T. - w ww. postępowaniu dotyczącym S61 został wskazany do pełnienia funkcji Kierownika Budowy, natomiast w przedmiotowym Postępowaniu na S1 TOTO dedykowało go do pełnienia funkcji Kierownik Robót Mostowych - budowy tunelu. 28. W tym miejscu należy podkreślić, że realizacje obydwu zadań nakładają się na siebie w tym samym czasie. W związku z powyższym, Zamawiający był zobowiązany zweryfikować czy TOTO w przedmiotowym Postępowaniu będzie dysponowało osobą Dyrektora Kontraktu - Przedstawiciela Wykonawcy oraz Kierownika Robót Mostowych - budowy tunelu skoro osoby te są zaangażowane już na innym kontrakcie. (…) 31. W związku z tym, Zamawiający powinien był zweryfikować jaką kadrą - z imienia i nazwiska - będzie dysponował TOTO w ramach niniejszego zamówienia. Gdyby okazało się, że TOTO musi w niniejszym Postępowaniu zmienić m.in. osobę Dyrektora Kontraktu i/lub Kierownik Robót Mostowych - budowy tunelu i/lub inną punktowaną w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert, Zamawiający zgodnie z brzmieniem pkt 19.1.4 SIWZ powinien był przyznać za taką osobę 0 pkt. 32. Niezależnie od powyższego, Zamawiający powinien mieć pewność, że Wykonawca wykazuje spełnianie warunków udziału w Postępowaniu i będzie dysponował osobami o tożsamych kwalifikacjach i doświadczeniu dedykowanymi do pełnienia funkcji m.in. Dyrektora Kontraktu - Przedstawiciela Wykonawcy oraz Kierownika Robót Mostowych - budowy tunelu. Nie wykluczone bowiem, że TOTO nie dysponuje takimi osobami - z uwagi na ich zaangażowanie w inne kontrakty - a tym samym nie wykazuje spełniania warunków udziału w Postępowaniu i powinno zostać wykluczone z udziału w przedmiotowym Postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12) ustawy Pzp. (…) Ad. 4. [Zaniechanie wezwania TOTO do uzupełnienia dokumentów dla podmiotu trzeciego, tj. Zakład Usługowo Projektowy MOSTEX T. S. (dalej jako „MOSTEX”)] 35. TOTO wskazało jako podmiot trzeci na zasobach, którego będzie polegać w zakresie potencjału osobowego MOSTEX. Do oferty dołączyło JEDZ podpisany przez ww. podmiot trzeci, jak również zobowiązanie do udostępnienia zasobów TOTO przez tenże podmiot. Z treści zobowiązania do udostępnienia zasobów wynika, że MOSTEX udostępnia Pana T. S.o do pełnienia funkcji Głównego Projektanta Mostowego, udostępnione zasoby zostaną wykorzystane do wykonania prac projektowych w ramach pełnionych funkcji w zakresie objętym zamówieniem, MOSTEX będzie pełnił funkcję Głównego Projektanta Mostowego na czas realizacji zamówienia, okres jego udziału będzie miał miejsce przez niezbędny czas realizacji zamówienia oraz zrealizuje roboty/usługi, których dotyczą wskazane zdolności. 36. Zamawiający pismem z dnia 3 października 2018 r. wezwał TOTO do wyjaśnień jaka jest faktyczna podstawa dysponowania w odniesieniu do Pana T. S., tj. czy jest to dysponowanie bezpośrednie czy udostępnienie zasobów przez inne podmioty na zasadach określonych w art. 22a ust. 1 ustawy Pzp. 37. W odpowiedzi na powyższe, TOTO w swoim piśmie z dnia 15 października 2018 r. oświadczyło, że MOSTEX będzie podwykonawcą w ramach świadczenia usług projektowych, a jedynie jej właściciel będzie pełnić funkcje Głównego Projektanta Mostowego. Wobec tego, TOTO uznało, że dysponuje zasobami MOSTEX w sposób pośredni. 38. Niniejsze oznacza więc - w świetle utrwalonego orzecznictwa KIO - że MOSTEX jest podmiotem trzecim na zasobach, którego polega wykonawca. Zgodnie z §9 ust. 2 rozporządzenia Zamawiający żąda od wykonawcy, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów na zasadach określonych w art. 22a ustawy, przedstawienia w odniesieniu do tych podmiotów dokumentów wymienionych w § 5 pkt 1 - 9. W ramach omawianego Postępowania Wykonawca zobowiązany więc był przedstawić - stosownie do brzmienia pkt 9.7 ppkt 2) SIW Z - w stosunku do podmiotu trzeciego: W celu potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia Wykonawcy z udziału w postępowaniu: a)informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 13, 14 i 21 ustawy Pzp, wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert; b)zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzającego, że Wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert lub innego dokumentu potwierdzającego, że Wykonawca zawarł porozumienie z właściwym organem podatkowym w sprawie spłat tych należności wraz z ewentualnymi odsetkami lub grzywnami, w szczególności uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu; c)zaświadczenia właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego albo innego dokumentu potwierdzającego, że Wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert lub innego dokumentu potwierdzającego, że Wykonawca zawarł porozumienie z właściwym organem w sprawie spłat tych należności wraz z ewentualnymi odsetkami lub grzywnami, w szczególności uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu; d)odpisu z właściwego rejestru lub z centralnej ewidencji i informacji o działalności gospodarczej, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru lub ewidencji, w celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 1 ustawy Pzp; e)oświadczenia Wykonawcy o braku wydania wobec niego prawomocnego wyroku sądu lub ostatecznej decyzji administracyjnej o zaleganiu z uiszczaniem podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne albo - w przypadku wydania takiego wyroku lub decyzji - dokumentów potwierdzających dokonanie płatności tych należności wraz z ewentualnymi odsetkami lub grzywnami lub zawarcie wiążącego porozumienia w sprawie spłat tych należności; f)oświadczenia Wykonawcy o braku orzeczenia wobec niego tytułem środka zapobiegawczego zakazu ubiegania się o zamówienia publiczne; g)oświadczenia Wykonawcy o niezaleganiu z opłacaniem podatków i opłat lokalnych, o których mowa w ustawie z dnia 12 stycznia 1991 r. o podatkach i opłatach lokalnych (Dz. U. z 2016r. poz. 716); 39. TOTO w stosunku do MOSTEX przedłożyło: a)Zaświadczenie o niezaleganiu w opłacaniu składek - dokument ten został poświadczony za zgodność z oryginałem przez Pana P. C., osobę nieuprawnioną do składania oświadczeń w imieniu MOSTEX, a więc jest to dokument złożony w niewłaściwej formie; stosownie do §14 ust. 3 rozporządzenia: Doświadczenia za zgodność z oryginałem dokonuje odpowiednio wykonawca, podmiot, na którego zdolnościach lub sytuacji polega wykonawca, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego albo podwykonawca, w zakresie dokumentów lub oświadczeń, które każdego z nich dotyczą. b)Odpis z Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej; c)Oświadczenie o braku wydania wobec niego prawomocnego wyroku sądu lub ostatecznej decyzji administracyjnej o zaleganiu z uiszczaniem podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne dokument ten został poświadczony za zgodność z oryginałem przez Pana P. C., osobę nieuprawnioną do składania oświadczeń w imieniu MOSTEX, a więc jest to dokument złożony w niewłaściwej formie; dokument ten powinien zostać złożony w oryginale, co potwierdza brzmienie §14 ust. 2 rozporządzenia: Dokumenty lub oświadczenia, o których mowa w rozporządzeniu, składane są w oryginale w postaci dokumentu elektronicznego lub w elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia poświadczonej za zgodność z oryginałem. d)Oświadczenie o braku orzeczenia wobec niego tytułem środka zapobiegawczego zakazu ubiegania się o zamówienia publiczne - dokument ten został poświadczony za zgodność z oryginałem przez Pana P. C., osobę nieuprawnioną do składania oświadczeń w imieniu MOSTEX, a więc jest to dokument złożony w niewłaściwej formie; dokument ten powinien zostać złożony w oryginale, co potwierdza brzmienie §14 ust. 2 rozporządzenia: Dokumenty lub oświadczenia, o których mowa w rozporządzeniu, składane są w oryginale w postaci dokumentu elektronicznego lub w elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia poświadczonej za zgodność z oryginałem. e)Oświadczenie o niezaleganiu z opłacaniem podatków i opłat lokalnych, o których mowa w ustawie z dnia 12 stycznia 1991 r. o podatkach i opłatach lokalnych (Dz.U. z 2016r. poz. 716) - dokument ten został poświadczony za zgodność z oryginałem przez Pana P. C., osobę nieuprawnioną do składania oświadczeń w imieniu MOSTEX, a więc jest to dokument złożony w niewłaściwej formie: dokument ten powinien zostać złożony w oryginale, co potwierdza brzmienie §14 ust. 2 rozporządzenia: Dokumenty lub oświadczenia, o których mowa w rozporządzeniu, składane są w oryginale w postaci dokumentu elektronicznego lub w elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia poświadczonej za zgodność z oryginałem. 40. Wykonawca, tj. TOTO nie przedłożył zaświadczenia z Urzędu Skarbowego dla MOSTEX, jak również nie dołączył do składanych przez siebie dokumentów informacji z Krajowego Rejestru Karnego wydanej na rzecz Pana T. S. . Ponadto, co zostało wykazane powyżej dokumenty opisane w lit. a), c - e) powyżej zostały przedłożone w niewłaściwej formie. 41. Zamawiający powinien więc wezwać TOTO do uzupełnienia brakujących dokumentów dotyczących MOSTEX oraz do przedłożenia ich w prawidłowej formie. Zamawiający temu obowiązkowi w sposób zupełnie bezpodstawny zaniechał wobec czego nie sposób zweryfikować czy MOSTEX nie podlega wykluczeniu z udziału w niniejszym Postępowaniu, a tym samym powołanie się przez TOTO na jego zasoby byłoby nieskuteczne, a w dalszej konsekwencji nie można uznać, że TOTO wykazało spełnianie warunków udziału w Postępowaniu. W konsekwencji nie można jednoznacznie uznać, że TOTO nie podlega wykluczeniu z udziału w Postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12) ustawy Pzp. 42. W związku z tym, należy uznać, że Zamawiający bezpodstawnie zaniechał weryfikacji czy MOSTEX nie podlega wykluczeniu z udziału w przedmiotowym Postępowaniu. Wbrew twierdzeniu samego TOTO, Zamawiający uznał, że TOTO będzie dysponowało zasobami MOSTEX w sposób bezpośredni, pomimo przeciwnego oświadczenia złożonego przez TOTO. Tym samym Zamawiający powinien w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wezwać TOTO do uzupełnienia ww. dokumentów odnoszących się do MOSTEX. Ad. 5. [Zaniechanie wykluczenia Konsorcjum SALINI z uwagi na zawinione poważnie naruszenie obowiązków zawodowych skutkujące wykluczeniem z udziału w Postępowaniu oraz wprowadzenie w błąd Zamawiającego co do braku ziszczenia się powyższych okoliczności w stosunku do Konsorcjum SALINI] (…) 45. Wykonawca nie może skorzystać z instytucji tzw. self-cleaningu, jeżeli wprowadził Zamawiającego w błąd przekazując Zamawiającemu w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa (art. 24 ust. 1 pkt 16) ustawy Pzp) bądź też w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa (art. 24 ust. 1 pkt 17) ustawy Pzp) informacje niezgodne z rzeczywistością, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. 46. Pismem z dnia 17 maja 2018 r., nr: O.WA, 1-4.KP-6.4170.1.2018.420.AŁ Zamawiający odstąpił od umowy nr 228/2014 z dnia 28.11.2014 r. zawartej z Konsorcjum firm w składzie: Salini Polska Sp. z o.o.; Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjno - Budowlanych Export-PRIBEX Sp. z o.o., Salini- Impregilo S.p.A. z siedzibą w Mediolanie oraz TODINI COSTRUZIONI GENERALI S.p.A., na realizację zadania inwestycyjnego na rzecz Skarbu Państwa Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad pn.: „Projekt i budowa drogi ekspresowej S8 od węzła „Marki” (bez węzła) do węzła „Radzymin Płd. t' Z podziałem na zadania: Zadanie I - Projekt i budowa drogi ekspresowej S8 na odcinku I węzeł Marki” (bez węzła - węzeł „Kobyłka”) (dalej: „S8”). 47. Ofertę w przedmiotowym Postępowaniu złożyło Konsorcjum firm: Salini Impregilo S.p.A. oraz Salini Polska Sp. z o.o. Jak powszechnie wiadomo odpowiedzialność członków konsorcjum za realizację umowy jest solidarna. Popełnienie uchybień w ramach realizacji umowy w sprawie zamówienia publicznego przez jednego z konsorcjantów obciąża negatywnymi skutkami pozostałych. Obie ww. firmy były członkami konsorcjum, które realizowało umowę na S8. (…) 51. Mając na uwadze powyższe, należy stwierdzić, że podczas realizacji m.in. ww. zadania doszło do zawinionego poważnego naruszenia obowiązków zawodowych przez Konsorcjum SALINI, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie. (…) 53. W związku z tym należy stwierdzić, że w przedmiotowym stanie faktycznym Konsorcjum SALINI podlega wykluczeniu z udziału w Postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2) ustawy Pzp z uwagi na fakt, że ww. Wykonawca w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jej uczciwość m.in. z uwagi na odstąpienie od umowy na kontrakcie dotyczącym S-8 (..) 57. Okoliczności zaistniałe w przedmiotowym stanie faktycznym m.in. w zakresie kontraktu dotyczącego S8, zdaniem Odwołującego, świadczą o tym, że Konsorcjum SALINI w sposób zawiniony poważnie naruszyło obowiązki zawodowe, co powinno skutkować wykluczeniem ww. Konsorcjum z udziału w Postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2) ustawy Pzp. Zamawiający zaniechał zweryfikowania powyższej okoliczności, a jak powszechnie wiadomo, w przypadku wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia brak podstaw wykluczenia z udziału w Postępowaniu musi zachodzić w stosunku do każdego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. 58. Co więcej, Konsorcjum SALINI wprowadziło Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu z przedmiotowego Postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2) ustawy Pzp. 59. W złożonych dokumentach JEDZ zarówno SALINI IMPREGILO S.p.A. jak i SALINI POLSKA Sp. z o.o. oświadczyło, że nie jest winne poważnego wykroczenia zawodowego i nie skorzystało z procedury tzw. self - cleaning. (…) 61. Jak się powszechnie przyjmuje w orzecznictwie KIO wykonawca nie może skorzystać z instytucji self-cleaning jeżeli wprowadzi Zamawiającego w błąd co do braku podstaw wykluczenia. Wykonawca musi bowiem w pierwszej kolejności przyznać, że zachodzi w stosunku do niego podstawa do wykluczenia, a takie oświadczenie przyznaje mu i otwiera drogę do dokonania „samooczyszczenia”. A z takim przypadkiem mamy do czynienia w przedmiotowym stanie faktycznym. Konsorcjum SALINI nie przekazało bowiem w treści JEDZ informacji o tym, że jest winne poważnemu wykroczeniu zawodowemu i nie dokonało tzw. samooczyszczenia. (…) 67. Mając na uwadze powyższe, należy stwierdzić, że Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 24 ust. 5 pkt 2) w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 16) lub pkt 17) ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum SALINI z udziału w Postępowaniu z uwagi na poważne zawinione wykroczenie zawodowe, o którym mowa w art. 24 ust. 5 pkt 2) ustawy Pzp i nie poinformowanie Zamawiającego o tej okoliczności w treści JEDZ. Ad. 6. [Błędne przyznanie Konsorcjum SALINI 3,00 pkt za doświadczenie Kierownika Budowy] (…) 69. Konsorcjum SALINI wskazało do pełnienia funkcji Kierownika Budowy Pana J. M. . Jednocześnie w Formularzu 2.2. Kryteria pozacenowe zostały opisane dwa zadania, na których doświadczenie zdobył Pan J. M. . Jedno z ww. zadań dotyczyło „Przebudowy drogi krajowej nr 7 do parametrów drogi ekspresowej na odcinku Grójec - Białobrzegi od km 418+546 do km 436+380’, na którym to zadaniu Pan J. M. pełnił funkcję Kierownika Robót Drogowych dla odcinka powyżej 4 km, Kierownika Budowy. Dalej z treści Formularza 3.4. - wykaz osób wynika, że na ww. zadaniu Pan J. M. pełnił funkcję Kierownika Budowy od 3 września 2009 r. do 15 maja 2010 r. oraz funkcję Kierownika Robót Drogowych od 7 stycznia 2008 r. do 3 września 2009 r. 70. Z informacji posiadanych przez Odwołującego wynika, że plac budowy został przekazany wykonawcy w dniu 13 listopada 2007 r. 71. Przedmiotowa okoliczność oznacza, że Pan J. M. na ww. zadaniu nie mógł pełnić wskazanych funkcji od rozpoczęcia robót do wykonania zadania, gdyż zaczął sprawować stanowisko Kierownika Robót Drogowych dla odcinka powyżej 4 km dopiero 7 stycznia 2008 r. a więc prawie dwa miesiące po przejęciu placu budowy przez wykonawcę kiedy oczywistym jest, że w tym okresie ruszyły już pierwsze prace na budowie. 72. W związku z tym, nie można uznać, że doświadczenie zdobyte przez Pana J. M. na ww. zadaniu w pełni spełnia wymagania Zamawiającego opisane w treści SIW Z. Pan J. M. nie pełnił bowiem funkcji Kierownika Robót Drogowych dla odcinka powyżej 4 km od rozpoczęcia robót. W konsekwencji Konsorcjum SALINI powinno otrzymać 0 pkt za ww. zadanie, na którym doświadczenie zdobył Pan J. M. oraz ostatecznie 1 pkt za doświadczenie osoby wskazanej do pełnienia funkcji Kierownika Budowy a nie 3 pkt. Ad. 7. [Zaniechanie zweryfikowania czy Konsorcjum SALINI w dalszym ciągu dysponuje osobą Kierownika Budowy Pana J. M.] 73. Stosownie do brzmienia art. 24 ust. 12 ustawy Pzp Zamawiający może wykluczyć wykonawcę na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia. 74. Konsorcjum SALI NI do pełnienia funkcji Kierownika Budowy wskazało osobę Pana J. M. . 75. Jednocześnie w treści Formularza 3.4. - Wykaz osób oświadczyło, iż dysponuje wskazaną osobą na podstawie umowy o pracę. 76. W świetle wiedzy Odwołującego, Pan J. M. zakończył współpracę z Konsorcjum Salini. 77. W związku z powyższym, Zamawiający powinien był zweryfikować czy Konsorcjum Salini będzie dysponowało osobą Pana J. M. bądź też inną osobą o tożsamych uprawnieniach dedykowaną do pełnienia funkcji Kierownika Budowy. 78. Tym samym Zamawiający powinien zbadać czy Konsorcjum Salini potwierdza spełnianie warunków udziału w Postępowaniu i nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12) ustawy Pzp. 79. W tym miejsca należy także podnieść, że stosownie do postanowienia zamieszczonego w pkt 19.1.4. SIW Z jeżeli w wyniku zastosowania procedury przewidzianej w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zakresie okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy PZP Wykonawca dokona zmiany osoby wskazanej na stanowisko, które podlega ocenie i punktacji w ramach kryterium „Personel Wykonawcy” - podkryterium opisane w pkt 19.1.2.2 ppkt 21 a) - wówczas Zamawiający w ramach tego podkryterium nie przyzna punktów. 80. Zamawiający przyznał Konsorcjum Salini 3 pkt za doświadczenie Pana J. M. (proszę porównać z Ad 6 powyżej). 81. W związku z tym, Zamawiający powinien był zweryfikować czy Konsorcjum SALINI w ramach niniejszego zamówienia będzie dysponowało osobą Pana J. M. . Gdyby okazało się, że Konsorcjum SALINI musi w niniejszym Postępowaniu zmienić punktowaną w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert osobę Kierownika Budowy, Zamawiający zgodnie z brzmieniem pkt 19.1.4 SIWZ powinien był przyznać za taką osobę 0 pkt. Ad. 8. [Zaniechanie wezwania Konsorcjum SALINI do wykazania, że posiada wymagane zdolności do wykonania przedmiotowego zamówienia] (…) 83. Z informacji powszechnie dostępnych wynika, że Konsorcjum SALINI wygrało ostatnimi czasy i podpisało umowy z Zamawiającym - GDDKiA na realizację kilku odcinków budowy dróg. Ponadto, Konsorcjum Salini jest też w trakcie realizacji kilku innych przedsięwzięć budowlanych (m.in. wymienionych powyżej). (…) 85. W tym miejscu należy podkreślić, że realizacje zadań wykonywanych przez Konsorcjum Salini nakładają się na siebie w tym samym czasie. W związku z powyższym, Zamawiający był zobowiązany zweryfikować czy Konsorcjum SALINI w przedmiotowym Postępowaniu będzie dysponowało osobą Dyrektora Kontraktu - Przedstawiciela Wykonawcy, Kierownika Budowy, Kierownika Robót Mostowych - budowy tunelu, Głównego Projektanta Tunelu, skoro osoby te są lub mogą być zaangażowane już na innym kontrakcie. 86. Tym bardziej, że osoby te były punktowane w ramach pozacenowych kryteriów oceny ofert i Konsorcjum SALINI uzyskało za nie dodatkowe 15 pkt. 87. W tym miejsca należy także podnieść, że stosownie do postanowienia zamieszczonego w pkt 19.1.4. SIW Z jeżeli w wyniku zastosowania procedury przewidzianej w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zakresie okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp Wykonawca dokona zmiany osoby wskazanej na stanowisko, które podlega ocenie i punktacji w ramach kryterium „Personel Wykonawcy” - podkryterium opisane w pkt 19.1.2.2 ppkt 2) a) - wówczas Zamawiający w ramach tego podkryterium nie przyzna punktów. 88. W związku z tym, Zamawiający powinien był zweryfikować jaką kadrą - z imienia i nazwiska - będzie dysponowało Konsorcjum SALINI w ramach niniejszego zamówienia. Gdyby okazało się, że Konsorcjum SALINI musi w niniejszym Postępowaniu zmienić punktowaną w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert kadrę, Zamawiający zgodnie z brzmieniem pkt 19.1.4 SIWZ powinien był przyznać za taką osobę 0 pkt. 89. Niezależnie od powyższego, Zamawiający powinien mieć pewność, że Wykonawca wykazuje spełnianie warunków udziału w Postępowaniu i będzie dysponował osobami o tożsamych kwalifikacjach i doświadczeniu dedykowanymi do pełnienia funkcji opisanych w odniesieniu do personelu Wykonawcy punktowanego w ramach pozacenowych kryteriów oceny ofert. Nie wykluczone bowiem, że Konsorcjum Salini nie dysponuje takimi osobami - z uwagi na ich zaangażowanie w inne kontrakty - a tym samym nie wykazuje spełniania warunków udziału w Postępowaniu i powinno zostać wykluczone z udziału w przedmiotowym Postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12) ustawy Pzp. (…) Ad. 9. [Zaniechanie wykluczenia Konsorcjum SALINI, Konsorcjum PORR oraz Konsorcjum METROSTAV z uwagi na fakt, że dysponują tym samym podmiotem trzecim, który brał udział w przegotowaniu Postępowania] 92. Na wstępie Odwołujący pragnie zauważyć, co następuje. Konsorcjum Salini: Do pełnienia funkcji Głównego Projektanta Tunelu wskazało Pana C. P. . Jest to wspólnik oraz Wiceprezes Zarządu firmy MOSTY Katowice Sp. z o.o. Spółka ta została wskazana jako podmiot trzeci, który udostępnia swoje zasoby Konsorcjum SALINI. Do oferty złożonej przez Konsorcjum SALINI zostało dołączone zobowiązanie z dnia 8 czerwca 2018 r. do udostępnienia zasobów przez ww. podmiot osób dedykowanych do pełnienia funkcji Głównego Projektanta Drogowego Pana M. H., Głównego Projektanta Tunelu - Pana C. P. oraz Głównego Projektanta Mostowego (dla pozostałych obiektów inżynierskich) - Pana J. G. . Dalej w treści przedmiotowego zobowiązania zostało podniesione, iż sposób wykorzystania zasobów MOSTY Katowice Sp. z o.o. będzie polegał na udziale ww. osób w wykonywaniu prac projektowych na etapie realizacji zamówienia w ramach zatrudnienia na ww. stanowiskach, podmiot ten zrealizuje usługi w zakresie projektowania w ramach umowy na podwykonawstwo oraz zrealizuje wszystkie niezbędne prace w zakresie projektowania drogowego, tuneli i projektowania mostowego na etapie realizacji zamówienia. Zobowiązanie zostało podpisane przez Prezesa Zarządu MOSTY Katowice Sp. z o.o. Pana M. B. . Do oferty złożonej przez Konsorcjum SALI NI został dołączony także JEDZ dla MOSTY Katowice Sp. z o.o. podpisany w dniu 8 czerwca 2018 r. przez Prezesa Zarządu Pana M. B. . Z treści ww. dokumentu wynika, że MOSTY Katowice Sp. z o.o. był w sposób bezpośredni lub pośredni zaangażowany w przygotowanie przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zgodnie z oświadczeniem zawartym przez MOSTY Katowice Sp. z o.o. Pan M. B., Pan C. P., Pan J. G., Pan W. Ż., Pan M. G. oraz Pan B. S. wykonali na rzecz Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Katowicach - dokumentację projektową (m.in. KP, PB, PW, DP). Kolejno MOSTY Katowice Sp. z o.o. w treści JEDZ oświadczyła, że „Zaistnienie ww. zaangażowania osobowego nie prowadzi do zakłócenia konkurencji w przedmiotowym postępowaniu, ponieważ: - MOSTY Katowice Sp. z o.o. udostępnia Wykonawcy Salini Impregilo osoby Pana M. H. - proponowanego do funkcji Głównego Projektanta Drogowego, Pana C. P. - proponowanego do funkcji Głównego Projektanta Tunelu, Pana J. G. - proponowanego do funkcji Głównego Projektanta Mostowego dopiero na etapie realizacji zamówienia. Wykonawca Mosty Katowice Sp. z o. o. nie uczestniczy w etapie przygotowania oferty przez Wykonawcę Salini Impregilo ani jego partnera/partnerów, o ile spółka ta będzie występowała w konsorcjum. Dokumentacja projektowa wykonana przez MOSTY Katowice Sp. z o. o. do przedmiotowego postępowania prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego została oficjalnie udostępniona na serwerze Zamawiającego na równych zasadach wszystkim uczestnikom przedmiotowego postępowania jako wkład do materiałów informacyjnych równolegle z ogłoszeniem o zamówieniu.” Konsorcjum PORR Do pełnienia funkcji Głównego Projektanta Tunelu wskazało Pana C. P. . Jest to wspólnik oraz Wiceprezes Zarządu firmy MOSTY Katowice Sp. z o.o. Spółka ta została wskazana jako podmiot trzeci, który udostępnia swoje zasoby Konsorcjum PORR. Do oferty złożonej przez Konsorcjum PORR zostało dołączone zobowiązanie z dnia 5 czerwca 2018 r. do udostępnienia zasobów przez ww. podmiot osób dedykowanych do pełnienia funkcji Głównego Projektanta Drogowego Pana M. H., Głównego Projektanta Tunelu - Pana C. P. oraz Głównego Projektanta Mostowego (dla pozostałych obiektów inżynierskich) - Pana J. G.. . Dalej w treści przedmiotowego zobowiązania zostało podniesione, iż sposób wykorzystania zasobów MOSTY Katowice Sp. z o.o. będzie polegał na wykonaniu dokumentacji projektowej dla ww. zadania oraz realizacji usług projektowych. Zobowiązanie zostało podpisane przez Prezesa Zarządu MOSTY Katowice Sp. z o.o. Pana M. B. . Do oferty złożonej przez Konsorcjum PORR został dołączony także JEDZ dla MOSTY Katowice Sp. z o.o. podpisany w dniu 8 czerwca 2018 r. przez Prezesa Zarządu Pana M. B. . Z treści ww. dokumentu wynika, że MOSTY Katowice Sp. z o.o. był w sposób bezpośredni lub pośredni zaangażowane w przygotowanie przedmiotowego Postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zgodnie z oświadczeniem zawartym przez MOSTY Katowice Sp. z o.o. Pan M. B., Pan C. P., Pan J. G., Pan W. Ż., Pan M. G. oraz Pan B. S. wykonali na rzecz Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Katowicach - dokumentację projektową (m.in. KP, PB, PW, DP). Kolejno MOSTY Katowice Sp. z o.o. w treści JEDZ oświadczyła, że „Zaistnienie ww. zaangażowania osobowego nie prowadzi do zakłócenia konkurencji w przedmiotowym postępowaniu, ponieważ: - MOSTY Katowice Sp. z o.o. udostępnia Wykonawcy PORR Polska Infrastructure S.A. osoby Pana M. H. - proponowanego do funkcji Głównego Projektanta Drogowego, Pana C. P. proponowanego do funkcji Głównego Projektanta Tunelu, Pana J. G. - proponowanego do funkcji Głównego Projektanta Mostowego dopiero na etapie realizacji zamówienia. Podobnie udział samego podmiotu MOSTY Katowice Sp. z o.o. jako podwykonawcy w zakresie robót projektowych przewidziany jest dopiero na etapie realizacji zamówienia. Wykonawca Mosty Katowice Sp. z o.o. nie uczestniczy w etapie przygotowania oferty przez Wykonawcę PORR Polska Infrastructure S.A. ani przez jego partnera/partnerów, o ile spółka ta będzie występowała w konsorcjum. Dokumentacja projektowa wykonana przez MOSTY Katowice Sp. z o.o. do przedmiotowego postępowania prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego została oficjalnie udostępniona na serwerze Zamawiającego na równych zasadach wszystkim uczestnikom przedmiotowego postępowania jako wkład do materiałów informacyjnych równolegle z ogłoszeniem o zamówieniu.” Konsorcjum METROSTAV Do pełnienia funkcji Głównego Projektanta Tunelu wskazało Pana C. P. . Jest to wspólnik oraz Wiceprezes Zarządu firmy MOSTY Katowice Sp. z o.o. Spółka ta została wskazana jako podmiot trzeci, który udostępnia swoje zasoby Konsorcjum METROSTAN/. Do oferty złożonej przez Konsorcjum METROSTAN/ zostało dołączone zobowiązanie z dnia 17 maja 2018 r. do udostępnienia zasobów przez ww. podmiot osób dedykowanych do pełnienia funkcji Głównego Projektanta Drogowego - Pana M. H., Głównego Projektanta Tunelu - Pana C. P. oraz Głównego Projektanta Mostowego (dla pozostałych obiektów inżynierskich) - Pana J. G. . Dalej w treści przedmiotowego zobowiązania zostało podniesione, iż sposób wykorzystania zasobów MOSTY Katowice Sp. z o.o. to będzie podwykonawstwo, zrealizuje on usługę w zakresie projektowania przez cały okres realizacji zadania. Zobowiązanie zostało podpisane przez Prezesa Zarządu MOSTY Katowice Sp. z o.o. Pana M. B. . Do…

…Sygn. akt KIO 2430/22 WYROK z dnia 3 października 2022 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Monika Kawa-Ogorzałek Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 września 2022r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 16 września 2022r. przez wykonawcę Zakłady Remontowe Energetyki Katowice S.A. z siedzibą w Katowicach w postępowaniu prowadzonym przez Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A. z siedzibą w Warszawie orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie w zakresie dotyczącym naruszenia art. 255 pkt 5 oraz art. 17 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania oraz nakazuje dalsze prowadzenie postępowania, 2. Oddala odwołanie w pozostałym zakresie. 3. Kosztami postępowania odciąża Zamawiającego w części 2/3 i Odwołującego w części 1/3: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł (piętnaście tysięcy złotych złotych) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 14 800 zł (czternaście tysięcy osiemset złotych). Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 t.j.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ................................... UZASADNIENIE Zamawiający - Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A. z siedzibą w Warszawie prowadził na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021r., poz. 1129 ze zm.; dalej: „Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Dostawa fabrycznie nowych łuków indukcyjnych na potrzeby realizacji gazociągu DN700 Rembelszczyzna - Mory’ (dalej: „Postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2022/S 096-266644. W dniu 7 września Zamawiający poinformował wykonawców biorących udział w postępowaniu o unieważnieniu przedmiotowego postępowania na podstawie art. 255 pkt 5 Pzp. W dniu 16 września 2022 r. wykonawca - Zakłady Remontowe Energetyki Katowice S.A. z siedzibą w Katowicach (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec powyższej czynności Zamawiającego, w którym zarzucił naruszenie: 1. art. 255 pkt 5 Pzp poprzez jego błędną interpretację i przyjęcie, że zaistniała sytuacja faktyczna pozwala na unieważnienie Postępowania na podstawie tego przepisu; 2. art. 260 ust. 1 Pzp poprzez brak podania wyczerpującego uzasadnienia faktycznego i prawnego unieważnienia Postępowania; 3. Art. 17 ust. 1 Pzp poprzez jego błędną interpretację i przyjęcie, że może on być podstawą do rozszerzającego stosowania normy wynikającej z art. 255 pkt 5) Pzp, mającej charakter wyjątku. W oparciu o tak przedstawione zarzuty Odwołujący wniósł o: 1. uwzględnienie odwołania w całości; 2. nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia Postępowania i przywrócenie stanu po wyborze oferty najkorzystniejszej. Uzasadniając zarzuty Odwołujący wskazał, że Zamawiający w sposób błędny interpretuje art. 255 pkt 5) Pzp poprzez uznanie, że może on być podstawą do unieważnienia Postępowania. W ocenie Odwołującego sytuacja faktyczna, która zaistniała w Postępowaniu nie wchodzi w zakres zastosowania ww. przepisu, a w związku z tym Zamawiający nie mógł w sposób zgodny z prawem unieważnić Postępowania na jego podstawie. Dalej Odwołujący wskazał, że „Zamawiający jako uzasadnienie faktyczne unieważnienia Postępowania wskazuje w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania „rozbieżność pomiędzy parametrami łuków indukcyjnych, wyspecyfikowanych w dokumentacji postępowania a potrzebami Zamawiającego”, powodującą „brak możliwości zastosowania łuków, będących przedmiotem zamówienia do budowy gazociągu na Rembelszczyzna - Mory.” Zamawiający przyznaje tym samym, że popełnił błąd na etapie dokonywania opisu przedmiotu zamówienia (co w sposób niepodważalny jest jego obowiązkiem - rozważania prawne w tym zakresie zostaną przedstawione poniżej), co miałoby być przyczyną unieważnienia postępowania. Zamawiający nie wskazuje przy tym na żadne inne przyczyny dla unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 5) poza nieprawidłowo dokonanym opisem przedmiotu zamówienia. Rozbieżność, na którą powołuje się Zamawiający, polega na błędnym określeniu w opisie przedmiotu zamówienia grubości ścianki łuku indukcyjnego”. Odnosząc się do powyższego, Odwołujący wskazał, że Zamawiający zobowiązany jest do wyczerpującego określenia przyczyn unieważnienia postępowania w zawiadomieniu, a podnoszenie nowych okoliczności w zakresie podstawy do unieważnienia w postępowaniu odwoławczym jest niedopuszczalne. Podstawą prawną wskazaną w informacji z dnia 6 września 2022r. był art. 255 pkt 5) Pzp, zgodnie z którym zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć. Stosownie do tej regulacji unieważnienie postępowania na podstawie pkt 5 możliwe jest jedynie w sytuacji kumulatywnego spełnienia kilka przesłanek. Po pierwsze, konieczne jest wystąpienie istotnej zmiany okoliczności. Po drugie, ta zmiana okoliczności ma powodować (czyli przesłanki te muszą pozostawać w związku), że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie będą już leżeć w interesie publicznym. Po trzecie, przepis wymaga, by sytuacji tej nie można było wcześniej przewidzieć. Odwołujący podkreślił, że elementem niezbędnym dla zastosowania art. 255 pkt 5) Pzp jest wystąpienie zmiany w okolicznościach faktycznych. W sytuacji, której dotyczy odwołanie, zmiana taka nie wystąpiła - a z pewnością Zamawiający nie wskazuje na taką zmianę w zawiadomieniu o unieważnieniu Postępowania z 6 września 2022 r. Rozważaną okolicznością faktyczną jest tutaj rozbieżność parametrów łuków indukcyjnych będących przedmiotem zamówienia oraz potrzeb Zamawiającego. Zamawiający nie wskazuje, by jego potrzeby zmieniły się po wszczęciu Postępowania. Biorąc pod uwagę, że dokonanie w sposób prawidłowy opisu przedmiotu zamówienia jest obowiązkiem zamawiającego, nie ma logicznej możliwości, by treść opisu przedmiotu zamówienia mogła być potraktowana jako zmiana stanu faktycznego, której Zamawiający nie mógł przewidzieć. Co za tym idzie, stan faktyczny zarówno jeśli chodzi o opis przedmiotu zamówienia (który nie zmienił się samodzielnie) jak i potrzeby Zamawiającego - pozostał niezmienny od momentu wszczęcia postępowania. W związku z brakiem zmiany stanu faktycznego, niemożliwe będzie spełnienie tej przesłanki i zastosowanie przez Zamawiającego art. 255 pkt 5) Pzp. Odwołujący podkreślił również, że błędne decyzje zamawiającego w postępowaniu, jak też niedbalstwo i brak wymaganej staranności w przygotowaniu postępowania nie mogą być w żadnym razie okolicznościami uzasadniającymi unieważnienie postępowania. Odwołujący podkreślił, że w Postępowaniu nie doszło w ogóle do zmiany okoliczności faktycznych, a ponadto - nawet gdyby uznać, że „wykrycie” błędu w przygotowanej przez Zamawiającego dokumentacji mogłoby być zmianą okoliczności faktycznych - to sytuacja taka i tak nie uzasadniałaby zastosowania art. 255 pkt 5) Pzp, gdyż następstwa błędów zamawiającego nie mogą obciążać wykonawców. W związku z tym, według Odwołującego, nie można uznać za dopuszczalne zastosowania art. 255 pkt 5) Pzp. Kolejno Odwołujący wskazał, że Zamawiający zbyt szeroko interpretuje pojęcie interesu publicznego i co za tym idzie - błędnie stosuje je w sprawie. W zawiadomieniu o unieważnieniu Postępowania z 6 września 2022 r. Zamawiający wskazuje na swoją istotną rolę dla polskiej gospodarki w związku z obowiązkami związanymi z rolą operatora gazociągów. Zamawiający rozumie i przyznaje wprost, że interes publiczny w rozumieniu art. 255 pkt 5) Pzp nie może być utożsamiany z interesem ekonomicznym zamawiającego. Jednocześnie Zamawiający nie wskazuje, jakoby zakończenie Postępowania zawarciem umowy godziło w jakikolwiek interes poza jego własnym interesem ekonomicznym. Podnosi on, że „W przypadku udzielenia zamówienia w zamierzonym kształcie Zamawiający poniósłby straty finansowe o znacznym wymiarze, co tym samym wiązałoby się z nieracjonalnym i bezcelowym wydatkowaniem środków publicznych”, co mogłoby „doprowadzić do znacznych szkód majątkowych po stronie OGP Gaz- System S.A., ze wszystkimi tego konsekwencjami (jak np. opóźnienie w budowie gazociągu, roszczenia pozostałych uczestników projektu budowy, roszczenia strony społecznej)”, a interes publiczny rozumie jako „nieczynienie podwójnych, wręcz nieuzasadnionych nakładów finansowych.” Zamawiający wskazuje więc w istocie jedynie na swój interes ekonomiczny jako bezpośrednio naruszany przez zakończenie postępowania w sposób zgodny z jego celem, czyli - jak wielokrotnie wskazywała Izba zawarciem i wykonaniem umowy. Naturalnie, poniesienie w związku z tym ewentualnych kosztów przez Zamawiającego może skutkować trudnościami operacyjnymi w wykonywaniu innych działań. Nie można jednak zaakceptować argumentacji, zgodnie z którą zamawiający pełniący ważne role w gospodarce mogą utożsamić własny interes ekonomiczny z interesem publicznym co potwierdza wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 października 2010 r. KIO 2228/10 oraz z dnia 9 lipca 2010 r. KIO 1298/10. Odwołujący podkreślił, że nie może być tak, że samo wystąpienie interesu publicznego prowadzić będzie do unieważnienia postępowania, gdyż zgodnie z orzecznictwem Izby należałoby jeszcze udowodnić, że interes publiczny wymaga ograniczenia praw wykonawców, przede wszystkim prawa do udziału w postępowaniu, zawarcia umowy, wykonania zamówienia i uzyskania z niego korzyści. W omawianej sytuacji Zamawiający wcale nie odniósł się do interesów Odwołującego w postępowaniu, starając się jedynie chronić swój interes ekonomiczny, który - jak sam przyznaje - nie jest równoważny z interesem publicznym. Wskazać trzeba też, że zgoda na takie działanie Zamawiającego byłaby dla interesu publicznego szkodliwa poprzez odebranie wykonawcom poczucia pewności prawa w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Ostatecznie warto zauważyć, że Zamawiający dla wykazania interesu publicznego powołuje się w istocie na swój status jako strategicznego przedsiębiorstwa. Nie sposób zaprzeczyć kluczowej roli przesyłu gazu w gospodarce, przy czym nie można wywodzić z niego, że przedsiębiorcy działający w tym sektorze mogą nie stosować prawa bądź też naginać je do swoich potrzeb. Intencją ustawodawcy, wyrażoną bezpośrednio w art. 5 ust. 1 pkt 3) w zw. z art. 5 ust. 4 pkt 3) lit. a) Pzp, jest bowiem, by podmioty udostępniające lub obsługujące stałe sieci przeznaczone do świadczenia usług publicznych w związku z produkcją, transportem lub dystrybucją gazu były zobowiązane do stosowania przepisów Pzp. Niewłaściwym jest zatem, zdaniem Odwołującego, powoływanie się na swój status jako przedsiębiorcy zajmującego się dystrybucją gazu dla niestosowania bądź obchodzenia przepisów Pzp. Ponadto Odwołujący stwierdził, że Zamawiający myli się uznając, że zawarcie umowy będzie nieuchronnie prowadziło do nabycia przez niego łuków indukcyjnych niezgodnych z jego potrzebami i jako takie - wiązało ze stratą całego wynagrodzenia zapłaconego wykonawcy. O ile nie ma wątpliwości, że to wykonanie zamówienia publicznego jest głównym celem postępowania i udzielenia zamówienia, to nie można zapominać o innych możliwościach rozwiązania zaistniałej sytuacji niż zakup przez Zamawiającego łuków indukcyjnych niezgodnych z jego potrzebami i poniesienie pełnej straty. Zamawiający może po otrzymaniu zamówionej dostawy odsprzedać jej przedmiot, odzyskując przynajmniej część zainwestowanych środków. Może również, przy planowaniu następnych przedsięwzięć, starać się wykorzystać przynajmniej część lub nawet wszystkie dostarczone łuki. W żadnej z tych sytuacji - w przypadku których umowa jest w pełni wykonywana - Zamawiający nie ponosi straty całkowitej, jak stara się to wykazywać w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania. Ostatecznie warto wskazać też, że Zamawiający mógłby podjąć działania w kierunku zmiany umowy tak, by otrzymać łuki zgodne ze swoimi potrzebami. Trzeba wskazać, że zmiana umowy dopuszczalna jest również równocześnie z jej zawarciem. Nie ma więc podstaw do twierdzenia, że w przypadku dążenia do jej zmiany równocześnie z jej zawarciem Zamawiający byłby na jakimkolwiek etapie poddany arbitralnym decyzjom Odwołującego. Brak podjęcia jakichkolwiek negocjacji świadczy jednoznacznie o złej woli Zamawiającego, który w żadnym stopniu nie bierze pod uwagę uzasadnionych i chronionych prawnie interesów Odwołującego, a jedynie swój interes ekonomiczny. Ponadto Odwołujący wskazał, że Zamawiający dopiero prowadzi postępowanie na budowę gazociągu, do której potrzebne będą łuki indukcyjne będące przedmiotem Postępowania. Dokumenty postępowania są dostępne na platformie Zamawiającego, pod nazwą postępowania „Budowa gazociągu DN700 MOP 8,4 MPa relacji Rembelszczyzna - Mory wraz infrastrukturą niezbędną do jego obsługi”, nr referencyjny ZP/2022/07/0007/REM (dalej: postępowanie WRB). Termin składania ofert w tym postępowaniu to 30 września br. Opis przedmiotu zamówienia z Postępowania jest elementem opisu przedmiotu zamówienia w postępowaniu na budowę gazociągu jako załącznik nr 2 do OPZ - Dostawy Inwestorskie. Analiza relacji między postępowaniami wskazuje, że nic nie stoi na przeszkodzie, aby Zamawiający zmienił opis przedmiotu zamówienia w postępowaniu na budowę gazociągu w taki sposób, aby móc wykorzystać łuki indukcyjne będące przedmiotem Postępowania. Zamawiający nie udowadnia, a jedynie podnosi, że łuki o parametrach podanych w opisie przedmiotu zamówienia w Postępowaniu nie mogą zostać wykorzystane w postępowaniu na budowę gazociągu. Brak podjęcia choćby próby rozwiązania problemu w ten sposób jednoznacznie wskazuje, że Zamawiający poprzez unieważnienie postępowania nie chroni interesu publicznego, a jedynie własny interes ekonomiczny, stawiając go co więcej jednoznacznie ponad interesem wykonawcy, który zostaje naruszony w największym możliwym stopniu, tj. poprzez uniemożliwienie mu zawarcia umowy o wykonanie zamówienia publicznego i odniesienia jakiejkolwiek korzyści z jego wykonania. Co więcej, nie można uznać, by Zamawiający udowodnił, że podane uzasadnienie unieważnienia postępowania, tj. „brak możliwości zastosowania łuków, będących przedmiotem zamówienia do budowy gazociągu na Rembelszczyzna - Mory” było faktycznie prawdziwe. Zawiadomienie nie było więc wyczerpujące, nie tłumaczy ono bowiem, dlaczego zamówione łuki nie mogą być użyte w pierwotnie zaplanowany sposób. Brak staranności Zamawiającego również w tym zakresie nie powinien obciążać Odwołującego, należy więc uznać, że Zamawiający nie udowodnił braku możliwości wykorzystania łuków będących przedmiotem Postępowania w budowie gazociągu, a co za tym idzie - założyć, że mogą one być wykorzystane. Brak zawarcia takich wyjaśnień wskazuje jednoznacznie, że podane przyczyny są pozorne, a Zamawiający nie stara się wyważać interesów stron postępowania. Twierdzenia jakoby zamówione łuki indukcyjne nie mogły zostać przez Zamawiającego wykorzystane są więc gołosłowne i nie mogą znaleźć uznania, a interpretacja przesłanki „interesu publicznego” przez Zamawiającego jest jednoznacznie błędna. Odwołujący zarzucił ponadto, że Zamawiający również nieprawidłowo interpretuje przesłankę niemożliwości do przewidzenia zmiany okoliczności, bowiem elementem niemożliwości do przewidzenia jest zewnętrzność wobec Zamawiającego. Taka sytuacja w rozpoznawanej sprawie nie występuje. Nawet gdyby uznać, że zmiana stanu wiedzy Zamawiającego może być uznana za zmianę w rozumieniu art. 255 pkt 5) Pzp, to nie można zaprzeczyć, że niewłaściwe przygotowanie dokumentów, a następnie wykrycie błędów nie jest niezależne od Zamawiającego. Według Odwołującego, Zamawiający błędnie interpretuje także art. 17 ust. 1 Pzp, uznając go za podstawę do unieważnienia postępowania. Przepis ten wprowadza do Pzp zasadę efektywności. Nie można podważyć, że efektywność dokonywania zamówień powinna przyświecać zamawiającym (zwłaszcza publicznym, choć jest ona oczywiście pożądana również w przypadku zamawiających sektorowych). Zamawiający interpretuje jednak tę zasadę w sposób wybiórczy, nieuprawniony, prowadzący do niebezpiecznych wniosków, niezgodny z pozostałymi zasadami prawa zamówień publicznych oraz normami, czyli w sposób niezgodny z samą istotą zasady. Zamawiający stara się wykazać, że możliwość osiągnięcia lepszego efektu ekonomicznego (czyli większej efektywności) uprawnia go do niestosowania w sposób prawidłowy całej reszty przepisów Pzp. Zakończenie postępowania nieuprawnionym unieważnieniem w istocie paraliżuje realizację celu prawa zamówień publicznych jako takiego. Nieuprawnionym jest rozumowanie, zgodnie z którym w sytuacji, w której zasada prowadzi na pewnym pozornym poziomie do wniosków odmiennych od całej reszty regulacji, w której się znajduje, można zastosować tą zasadę zamiast pozostałej części regulacji. Zamawiający, jak wskazywano powyżej, nie czyni również zadość wymaganiom dowodowym w zakresie określenia, czy jego interes ekonomiczny zostanie naruszony w stopniu zasadniczym czy jedynie niewielkim - a biorąc pod uwagę, że wątpliwości w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego rozstrzyga się na korzyść wykonawców (jak jednoznacznie wskazał Sąd Najwyższy), uznać musimy, że naruszenie interesu ekonomicznego Zamawiającego (i co za tym idzie - efektywności wydatków) będzie niewielkie. Gdybyśmy w tej sytuacji zgodzili się na rozumowanie Zamawiającego, to pozwolilibyśmy Zamawiającemu i wszystkim innym zamawiającym na arbitralne unieważnianie postępowań w każdej sytuacji, w której zamawiający jedynie podniesie, że być może mógłby uzyskać lepszy efekt ekonomiczny w inny sposób. Trudno zgodzić się z tezą, że taki właśnie był zamysł ustawodawcy przy tworzeniu art. 17 ust. 1 Pzp. Ponadto, art. 17 ust. 1 Pzp wprowadza ogólną zasadę kierunkową dla zamawiających. Dokonywanie zakupów z uwzględnieniem efektywności kosztowej jest więc obowiązkiem zamawiających w postępowaniu i nie odnosi się, w przeciwieństwie do wielu innych norm prawa zamówień publicznych, do wykonawców. Jak wskazywano, zaniechania bądź błędy w wykonywaniu swoich obowiązków przez zamawiającego nie mogą obciążać wykonawcy - i nieuprawnionym wydaje się teza, że ta ogólna zasada ma nie mieć zastosowania do normy wyrażonej w art. 17 ust. 1. Co za tym idzie, wykładnię zasady zawartej w art. 17 ust. 1 zaproponowaną przez Zamawiającego należy uznać za sprzeczną z innymi naczelnymi zasadami prawa zamówień publicznych. Interpretacja taka jest więc niezgodna z założeniem racjonalności ustawodawcy, gdyż wskazywałaby, że nie jest on w stanie przyjąć aktu prawnego spójnego nie tylko na poziomie szczegółów (co naturalnie może się zdarzyć), ale na poziomie aksjologicznym. Interpretacja zasady wynikającej z art. 17 Pzp przyjęta przez Zamawiającego jest ponadto wybiórcza i nie uwzględnia całej jej treści. Zamawiający dokonał tego przez przywołanie i zastosowanie jedynie jednego ustępu, z którego stara się rekonstruować całą zasadę, co jest działaniem sprzecznym z zasadami wykładni prawa. Norma, a zwłaszcza norma-zasada, nie jest bowiem tym samym, co przepis. Odwołujący wskazał, że art. 17 ust. 2 Pzp rozwijając postanowienia art. 17 ust. 1 i dopełniając treść zasady efektywności, stanowi, że zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Umieszczenie przywołanego przepisu w tym samym artykule Pzp jednoznacznie wskazuje, że jest on, tak samo jak art. 17 ust. 1, elementem normy-zasady efektywności i ogranicza ją poprzez wskazanie, że nie może być uznana za nadrzędną wobec pozostałych przepisów Pzp i wyłączającą ich stosowanie. Interpretacja normy-zasady nie może stać w sprzeczności z pozostałymi przepisami Pzp, w tym przypadku - z ugruntowaną interpretacją art. 255 pkt 5) Pzp. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 29 września 2022r. wniósł o jego oddalenie w całości. Uzasadniając powyższe stanowisko wskazał, że powodem unieważnienia Postępowania było wystąpienie istotnej zmiany okoliczności powodującej, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć. W ocenie Zamawiającego wszystkie przesłanki określone w art. 255 pkt 5 Pzp wystąpiły w sprawie. Po pierwsze wystąpiła istotna zmiana okoliczności, która ujawniła się już po wyborze oferty najkorzystniejszej, a było nią wykrycie w dokumentacji postępowania (OPZ) niezamierzonej wady polegającej na błędnym opisaniu parametrów przedmiotu zamówienia (łuków) w zakresie dotyczącym grubości ścianki łuku indukcyjnego (Załącznik nr 2 do SWZ - OPZ), a dokładniej rozbieżności pomiędzy parametrami technicznymi łuków, a parametrami technicznymi wynikającymi z dokumentacji projektowej dla gazociągu DN700 Rembelszczyzna - Mory. Rozbieżność, która została zidentyfikowana już po wyborze oferty najkorzystniejszej i wynikała z opisania parametrów łuków w dokumentacji projektowej w Postępowaniu WRB (Załącznik nr 4 do pisma) według innych parametrów technicznych (z podaniem klasy materiałowej oraz klasy lokalizacji łuku) niż w dokumentacji OPZ w Postępowaniu (podanie parametrów łuków - grubości ścianki w „mm”) co ostatecznie spowodowało, że dane techniczne łuków opisane w OPZ nie odpowiadają wymaganiom wynikającym z dokumentacji projektowej na budowę gazociągu. Według Zamawiającego zmiana okoliczności, która wystąpiła w Postępowaniu miała zatem charakter „nieprzewidywalny”. Trudno bowiem przyjąć, że Zamawiający w sposób zamierzony i celowo, opisuje parametry techniczne łuków w sposób, który nie pozwala faktycznie na wykorzystanie tych materiałów do budowy gazociągu. Wbrew twierdzeniom Odwołującego „rozbieżność parametrów łuków indukcyjnych” oraz potrzeb Zamawiającego, a dokładniej wymaganych parametrów technicznych, które powinny spełniać łuki, tak aby można było wykorzystać je do realizacji budowy gazociągu, stanowi zatem o zmianie okoliczności, o której mowa w art. 255 pkt 5 Pzp. Zamawiający podkreślił, że art. 255 pkt. 5 Pzp odnosi się do pojęcia „istotnej zmiany okoliczności”, a nie jak twierdzi Odwołujący wyłącznie „okoliczności faktycznych”. Istotna zmiana okoliczności, o której mowa w ww. przepisie może zatem dotyczyć różnych zdarzeń, które wystąpiły w trakcie postępowania lub po udzieleniu zamówienia, a które to zdarzenia powodują, że wykonanie zamówienia nie będzie prowadzić do zaspokojenia interesu publicznego (nie leży w interesie publicznym). Jako „istotną zmianę okoliczności” można zatem, według Zamawiającego, kwalifikować również zdarzenie polegające na wykryciu rozbieżności pomiędzy opisem przedmiotu zamówienia w Postępowaniu, a faktycznymi wymaganiami które powinny spełniać łuki, aby mogły zostać wykorzystane zgodnie z ich przeznaczeniem. Zamawiający podkreślił, również, że jest spółką strategiczną, odpowiedzialną za budowę gazociągów, zarządzanie gazociągami gazu ziemnego oraz przesył gazu ziemnego. Zadania, które realizuje Zamawiający dotyczą inwestycji strategicznych (w tym budowy gazociągów), które mają zasadnicze znaczenie z punktu widzenia interesu publicznego oraz interesu Państwa - zabezpieczają bowiem interes publiczny dotyczący bezpieczeństwa energetycznego kraju. Wyjaśnił, że przedmiot zamówienia jest dedykowany do wykorzystania podczas realizacji konkretnej inwestycji tj. budowy gazociągu DN700 Rembelszczyzna - Mory, i ma zostać przekazany wykonawcy robót budowlanych w ramach tzw. dostaw inwestorskich, z przeznaczeniem do wykorzystania do realizacji zadania. Zamawiający podkreślił, że wykonanie zamówienia objętego Postępowaniem (dostawa łuków, które nie będą mogły być wykorzystane podczas budowy gazociągu DN700 Rembelszczyzna - Mory) nie leży zatem w interesie publicznym, który należy rozumieć, m.in. jako zapewnienie zwiększenie bezpieczeństwa i ciągłości zasilania paliwem gazowym, który jest szczególnie istotny w obecnej sytuacji geopolitycznej związanej z wojną na Ukrainie, brakiem dostępu do źródeł gazu oraz kryzysem energetycznym na rynku dostaw gazu oraz innych paliw służących do zasilania źródeł ciepła. Co więcej, w związku z brakiem możliwości wykorzystania łuków na innych inwestycjach prowadzonych przez Zamawiającego, wykonanie zamówienia prowadziłoby do nieuzasadnionego wydatkowania środków publicznych, a więc również w tym sensie udzielenie zamówienia nie leży w interesie publicznym. Wbrew twierdzeniom Odwołującego unieważnienie Postępowania nie sprowadza się zatem wyłącznie do „interesu Zamawiającego” lub naruszenia „interesu ekonomicznego Zamawiającego”. Zamawiający nie prowadzi działalności ukierunkowanej na maksymalizację zysku (własny interes ekonomiczny), ale jest odpowiedzialny za realizację inwestycji zabezpieczających bezpieczeństwo energetyczne kraju oraz ich sprawną realizację, szczególnie w obecnej sytuacji geopolitycznej i gospodarczej. Zamawiający podkreślił, że samo doprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego do wyboru oferty i zawarcia umowy, zmierzającej do zakupu elementów gazociągu, które nie będą miały swojego faktycznego przeznaczenia - nie jest celem samym w sobie, a tak zdaje się postrzegać go Odwołujący. Zamawiający stwierdził także, że łuki, które miałby zakupić od Odwołującego nie mogłyby zostać wykorzystane na innych inwestycjach lub odsprzedane. Po pierwsze, Zamawiający nie prowadzi działalności związanej ze sprzedażą armatury. Po drugie, łuki produkowane i zamawiane są pod realizację konkretnej inwestycji, przebiegającej w konkretnej lokalizacji (tutaj: gazociągu Rembelszczyzna - Mory). Innymi słowy, to łuki zamawiają się do realizacji inwestycji według projektu budowlanego, a nie projektuje inwestycje w celu wykorzystania łuków czy innych materiałów, które posiada zamawiający. Indywidualna specyfika i charakter każdej inwestycji uniemożliwiają zatem wykorzystanie łuków, które zostałyby zakupione od Odwołującego. Zamawiający za bezzasadne uznał stwierdzenie Odwołującego, że skoro Postępowanie WRB nie zostało jeszcze zakończone, to Zamawiający ma możliwość zmiany SWZ w postępowaniu na roboty budowlane, tak aby wykorzystać łuki, które kupi od Odwołującego. Ponownie należy podkreślić, że roboty budowlane dotyczące gazociągu są opisane w dokumentacji projektowej, a trasa gazociągu przebiega w konkretnych warunkach terenowych - stąd potrzeba zakupu nie tylko rur prostych, ale również łuków indukcyjnych, o kącie gięcia dostosowanym do zaplanowanej, zatwierdzonej decyzjami oraz opisanej w dokumentacji projektowej trasy przebiegu gazociągu, determinowanej uzyskiwanymi na etapie projektowym decyzjami formalno - prawnymi oraz zastosowanymi rozwiązaniami technicznymi. Nie można zatem, jak sugeruje Odwołujący, zmienić dokumentacji projektowej w postępowaniu na roboty, a przy tym zmienić trasę gazociągu, tak aby pasowała ona do łuków, które wyprodukuje Odwołujący. Odnosząc się do przesłanki „przyczyn wystąpienia zmiany”, „interesu publicznego” oraz „okoliczności, których nie można było przewidzieć” oraz ewentualnego „przyczynienia się zamawiającego” wyjaśnił, że również w orzecznictwie podkreśla się, że: „(...) wynikającej z art. 93 ust. 1 pkt 6 pzp nałożono na zamawiającego obowiązek unieważnienia postępowania w każdej sytuacji, w której prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym. Podkreśla się w literaturze przedmiotu, że z uwagi na cel owej regulacji, nawet jeżeli zamówienie stanie się niezgodne z owym interesem na skutek przyczyn leżących po stronie zamawiającego, to nie ma podstaw do wyłączenia możliwości unieważnienia postępowania. Wskazać bowiem należy, iż rozumienie interesu publicznego winno również odbywać się z uwzględnieniem zasad gospodarowania środkami publicznymi. Z jednej strony interes publiczny wskazuje na konieczność dbania o dobro ogółu i zaspokajanie potrzeb określonych społeczności z drugiej jednak strony nie może to odbywać się w oderwaniu od gospodarowania środkami publicznymi. Uwypuklić bowiem należy, że prowadzenie postępowań o udzielenie zamówienia publicznego oraz wykonywanie umów w sprawie zamówienia publicznego nie stanowią celu samego w sobie, który może być postrzegany w oderwaniu od szerszego kontekstu. Zamawiający udzielając zamówień gospodarują, co do zasady środkami publicznymi, służącymi zaspokojeniu potrzeb szerszej zbiorowości, następuje to jednak w ramach realizacji budżetu. Skarżący zdaje się bowiem pomijać fakt, że realizacja usługi (...) nie pozwoliłaby na korzystanie ze świadczonych przez niego usług, zamawiający nie posiada bowiem wystarczającej infrastruktury pozwalającej na odbiór przesyłu danych, świadczonych przez skarżącego. W konsekwencji realizacja umowy przyczyniłaby się do wypełnienia jednostkowego interesu skarżącego, jaką jest realizacja umowy, a z drugiej strony stałaby w sprzeczności z interesem publicznym, bowiem objawiłaby się koniecznością wydatkowania środków publicznych na cele, które de facto nie mogą być realizowane”. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 260 ust. 1 Pzp Zamawiający stwierdził, że podał w uzasadnieniu swojej czynności zarówno podstawy faktyczne i prawne unieważnienia, postępowania wskazując na podstawę prawną - art. 255 pkt. 5 Pzp oraz uzasadniając okoliczności faktyczne, które leżały u podstaw zastosowania ww. normy prawnej. Dowodem na to, że Zamawiający w sposób wyczerpujący uzasadnił swoją czynność, a tym samym wypełnił dyspozycję art. 260 ust. 1 Pzp, jest fakt, iż sam Odwołujący sformułował zarzuty Odwołania oraz ich uzasadnienie, jak również przywołuje w uzasadnieniu odwołania okoliczności faktyczne, które stanowiły podstawę unieważnienia czynności. Według Zamawiającego celem uzasadnienia prawnego i faktycznego dokonanej czynności jest wskazanie motywów, jakie legły u podstaw czynności zamawiającego, a na podstawie argumentacji w nim zawartej wykonawcy podejmują decyzję o skorzystaniu lub nie ze środków ochrony prawnej przysługujących im wobec tej czynności. Okoliczność, iż Odwołujący sformułował zasadnicze zarzuty odwołania (zarzut naruszenia art. 255 pkt. 5 Pzp oraz uzasadnił je dobitnie świadczą o tym, że Zamawiający nie naruszył przepisu art. 260 ust. 1 Pzp. Podane w uzasadnieniu motywy dokonania czynności były bowiem na tyle wyczerpujące, że Odwołujący mógł na ich podstawie sformułować odwołanie. Odnosząc się do twierdzenia Odwołującego jakoby Zamawiający nie starał się wyważać interesów stron postępowania stwierdził, że jedynym interesem Odwołującego, który stara się on zrealizować poprzez niniejsze odwołanie jest interesem ekonomiczny, polegający na wymuszeniu na Zamawiającym zakupu elementów, które nie będą mogły być w żaden sposób wykorzystane. Z kolei interes, który reprezentuje Zamawiający ma charakter znacząco szerszy - interes ten polega na nieczynieniu nakładów finansowych, pochodzących ze środków publicznych, w sposób który okazał się nieefektywny, ponieważ zakupione w ten sposób dobra nie zostaną wykorzystane i nie będą mogły zostać wykorzystane do realizacji inwestycji celu publicznego oraz służyć interesowi publicznemu, rozumianemu jako zapewnienie bezpieczeństwa energetycznego kraju. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 17 ust. 1 Pzp wskazał, że przepis ten określa tzw. „zasadę efektywności”, zgodnie z którą celem prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a w konsekwencji udzielenia zamówienia, jest uzyskanie najlepszej jakości zamawianych produktów (dostaw, usług, robót budowlanych). Co więcej, ten cel ma być uzasadniony charakterem zamówienia i ma być zrealizowany w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na realizację tego celu. Innymi słowy, prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i samo udzielenie zamówienia (rozumiane jako wybór oferty i zawarcie umowy z wykonawcą) nie jest celem samym w sobie, ale ma zapewnić: (1) najlepszą jakość, uzasadnioną charakterem zamówienia w ramach (2) środków, które zamawiających może na ten cel przeznaczyć. Zamawiający podkreślił, że nie prowadzi Postępowania dla samej „chęci” czy „potrzeby” posiadania łuków (rur), ale w celu ich wykorzystania w konkretnej inwestycji tj. budowy gazociągu, o określonych parametrach technicznych, jako inwestycji celu publicznego, służącej zabezpieczeniu bezpieczeństwa energetycznego kraju. W tym sensie, zamówienie realizowane w ramach Postępowania (dostawa łuków) ma zapewniać uzyskanie produktów o najlepszej jakości, które będą mogły być wykorzystane zgodnie z ich przeznaczeniem, do realizacji inwestycji polegającej na budowie konkretnego gazociągu DN700 MOP 8,4 MPa relacji Rembelszczyzna - Mory. Zamawiający stwierdził, że Odwołujący ma pełną świadomość, że realizacja zamówienia - dostarczone łuki - nie będą mogły zostać wykorzystane przez Zamawiającego. Błędnie Odwołujący twierdzi, że wykonanie zamówienia spowoduje wyłącznie „niewielkie naruszenie interesu ekonomicznego” cena oferty Odwołującego to 2 749 342,74 zł brutto. Zamawiający nie unieważnił Postępowania dlatego, że chce osiągnąć - jak sugeruje Odwołujący - „lepszy efekt ekonomiczny” np. poprzez uzyskanie niższej ceny, ale dlatego, że cel postępowania, rozumiany jako otrzymanie produktu, który będzie zdatny do wykorzystania zgodnie z jego przeznaczaniem, nie może zostać osiągnięty. Zważywszy, że błąd w dokumentacji (OPZ) został wykryty już po terminie składania ofert, a nawet po wyborze oferty najkorzystniejszej, nie można go naprawić poprzez zmianę/ korektę OPZ. W związku z powyższym unieważnienie Postępowania było w pełni uzasadnione i zgodne z odnośnymi przepisami Pzp. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron zaprezentowane ustnie do protokołu rozprawy, a także złożone dowody ustaliła i zważyła co następuje: Odwołanie zasługiwało na częściowe uwzględnienie. Izba ustaliła, że Odwołujący posiada interes we wniesienia odwołania wynikający z art. 505 Pzp. Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała sprawę na rozprawę. Izba ustaliła: Zamawiający w informacji z dnia 6 września 2022r. poinformował o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 17 ust. 1 w związku z art. 255 pkt 5 Pzp wyjaśniając, że: „jest strategiczną firma dla polskiej gospodarki, będącą operatorem gazociągów. W obowiązkach firmy jest dbanie o regularny i zgodny z umowami przesył gazu, budowa, konserwacja i remonty sieci gazociągowej, dystrybucja gazu do dalszych podmiotów według zasady równości. Zamawiający w dniu 10.08.2022 r. dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej w ww. postępowaniu, informując jednocześnie o wyborze Wykonawców biorących udział w postępowaniu oraz udostępnił informację o wyborze na stronie prowadzonego postępowania. Po wyborze najkorzystniejszej oferty, Zamawiający powziął informacje, iż w przedmiotowym postępowaniu wystąpiła rozbieżność pomiędzy parametrami łuków indukcyjnych, wyspecyfikowanych w dokumentacji postępowania a potrzebami Zamawiającego. Rozbieżność ta powoduje brak możliwości zastosowania łuków, będących przedmiotem zamówienia do budowy gazociągu na Rembeszczyzna - Mory. Dotyczy to wskazanych w OPZ parametrów, w tym przede wszystkim grubości ścianek, co ze względu na zróżnicowane kąty gięcia poszczególnych elementów oraz ściśle określone ich lokalizacje do zabudowy na gazociągu, powiązane z konkretną klasą lokalizacji ustaloną zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Gospodarki z dnia 26 kwietnia 2013 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać sieci gazowe i ich usytuowanie, powoduje brak możliwości zastosowania wyspecyfikowanych łuków dla potrzeb kompleksowej realizacji budowy gazociągu DN700 Rembelszczyzna - Mory. Ponadto Zamawiający nie ma możliwości wykorzystania łuków indukcyjnych o wyspecyfikowanych w dokumentacji postępowania parametrach na innych inwestycjach, bowiem każdy gazociąg to specjalnie zaprojektowana i zbudowana sieć rur mających na celu utworzenie nowego korytarza dostaw gazu, uwzględniająca uwarunkowania geologiczne, środowiskowe czy urbanistyczne. Zgodnie z art. 255 pkt 5 PZP, unieważnienie postępowania może nastąpić w przypadku, gdy wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć. Mając na uwadze brzmienie ww. artykułu, należy jednoznacznie stwierdzić, iż doszło do wystąpienia obiektywnej, trwałej zmiany stanu faktycznego - czego nie można było przewidzieć w chwili wszczęcia postępowania - w stopniu tak istotnym, że powoduje to, iż prowadzenie postępowania będzie niecelowe i będzie wiązać się z wyrządzeniem szkody w mieniu publicznym. Kontynuacja postępowania prowadziłaby do wydatkowania środków publicznych na cel, który utracił rację bytu. Dalej należy zaznaczyć, że interes publiczny, wskazany w art. 255 pkt 5 ustawy Pzp, nie jest utożsamiany przez Zamawiającego wyłącznie z interesem ekonomicznym ale z bezpieczeństwem energetycznym kraju i zapewnieniem systemu przesyłowego do ciągłości dostaw gazu. W przypadku udzielenia zamówienia w zamierzonym kształcie Zamawiający poniósłby straty finansowe o znacznym wymiarze, co tym samym wiązałoby się z nieracjonalnym i bezcelowym wydatkowaniem środków publicznych. Ewentualna realizacja zamówienia w obecnym stanie rzeczy skutkowałaby nabyciem przez OGP Gaz-System S.A. dóbr, które nie są już niezbędne dla efektywnego i racjonalnego prowadzenia działalności gospodarczej, a w tym samym - prowadziłaby do wydatkowania przez OGP Gaz-System S.A. środków w sposób nieuzasadniony, co w dalszej kolejności musiałoby doprowadzić do znacznych szkód majątkowych po stronie OGP Gaz- System S.A., ze wszystkimi tego konsekwencjami (jak np. opóźnienie w budowie gazociągu, roszczenia pozostałych uczestników projektu budowy, roszczenia strony społecznej). Zamawiający utożsamia interes publiczny nie jako same oszczędności w budżecie Skarbu Państwa, ale jako nieczynienie nakładów finansowych na poczet (przedsiębiorstwa, potencjału technicznego przedsiębiorcy) wykonawcy, który uzyska zamówienie publiczne oraz pogląd Zamawiającego, zgodnie z którym interes publiczny należy rozumieć jako nieczynienie podwójnych, wręcz nieuzasadnionych nakładów finansowych.”. Izba zważyła: Zgodnie z art. 255 pkt 5 Pzp Zamawiający unieważnienia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć. Powyższy przepis wskazuje, że unieważnienie postępowania następuje, jeżeli zostaną kumulatywnie spełnione przesłanki: 1) wystąpiła istotna zmiana okoliczności, 2) zmiana tych okoliczności powoduje, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, 3) zmiany okoliczności nie można było wcześniej przewidzieć. Podkreślić należy, że w sytuacji, gdy Zamawiający unieważniając postępowanie powołuje się na przesłankę określoną w art. 255 pkt 5 Pzp, to na nim spoczywa ciężar dowodu, wykazania zaistnienia istotnej zmiany okoliczności, której wystąpienie powoduje, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, jak też musi wykazać, iż powyższe przyczyny unieważnienia postępowania były niemożliwie do przewidzenia w dacie wszczęcia postępowania przy zachowaniu odpowiedniej staranności. Ponadto przesłanki zmiany okoliczności oraz braku interesu publicznego w prowadzeniu postępowania lub udzielenia zamówienia powinny być połączone adekwatnym związkiem przyczynowo-skutkowym. Oznacza to, że brak interesu publicznego w prowadzeniu postępowania lub udzielenia zamówienia jest rezultatem nieprzewidywalnej zmiany okoliczności o istotnym charakterze. W ocenie Izby Zamawiający nie wykazał wystąpienia w postępowaniu, żadnego z elementów przyjętej przez niego przesłanki unieważnienia postępowania. Zamawiający jako zmianę okoliczności wskazał, że „po wyborze najkorzystniejszej oferty, Zamawiający powziął informacje, iż w przedmiotowym postępowaniu wystąpiła rozbieżność pomiędzy parametrami łuków indukcyjnych, wyspecyfikowanych w dokumentacji postępowania a potrzebami Zamawiającego. (...) nie ma możliwości wykorzystania łuków indukcyjnych o wyspecyfikowanych w dokumentacji postępowania parametrach na innych inwestycjach, bowiem każdy gazociąg to specjalnie zaprojektowana i zbudowana sieć rur mających na celu utworzenie nowego korytarza dostaw gazu, uwzględniająca uwarunkowania geologiczne, środowiskowe czy urbanistyczne”. Izba stwierdziła biorąc powyższe pod uwagę, że w rozpoznawanym stanie faktycznym nie można mówić, że nastąpiła istotna zmiana okoliczności, której nie można było wcześniej przewidzieć. Nieprzewidywalność zmiany okoliczności ma miejsce wtedy, gdy zmiana następuje wbrew zwyczajnemu biegowi rzeczy, którego należałoby racjonalnie oczekiwać. Dotyczy to więc zdarzeń wyjątkowych i może znaleźć zastosowanie tylko w szczególnie uzasadnionych przypadkach. Dodatkowo, przedmiotowa zmiana okoliczności powinna być zmianą niezależną od Zamawiającego, zmianą zewnętrzną, ponieważ przyjęcie przeciwnego założenia prowadziłoby do stanu, w którym Zamawiający posiadałby możliwość kreowania zdarzeń, które uzasadniałyby zakończenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, co jest niedopuszczalne na gruncie obowiązujących reguł Pzp. Rolą bowiem przepisu art. 255 pkt 5 Pzp jest umożliwienie Zamawiającemu unieważnienia postępowania w wyniku zaistnienia sytuacji nadzwyczajnych, wyjątkowych - takich, których w żaden sposób nie mógł przewidzieć. W badanym postepowaniu Zamawiający powołuje się natomiast na okoliczności wynikające z jego własnego działania. Jak bowiem wynika z pisma z dnia 6 września 2022r. i co zostało potwierdzone przez Zamawiającego na rozprawie przed Izbą w dniu 30 września 2022r. to błąd popełniony w dokumentacji niniejszego postępowania spowodował nienależyte opisanie przedmiotu zamówienia tj. łuków indukcyjnych poprzez podanie złych wymiarów. Zgodzić się należy z Odwołującym, że niewłaściwe przygotowanie dokumentów, a następnie wykrycie błędów nie jest okolicznością niezależną od Zamawiającego. To bowiem ten podmiot odpowiedzialny jest za prawidłowe przygotowanie opisu przedmiotu zamówienia, którego naruszenie nie może obciążać wykonawców, co wynika bezpośrednio z art. 99 ust. 1 Pzp. Podsumowując Izba zważyła, że unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 5 Pzp nie nastąpiło w sytuacji spełnienia przesłanek wymaganych ustawą, lecz było wyłącznie rezultatem działań Zamawiającego dokonanych w wyniku jego nienależytej staranności. Uznanie w okolicznościach sprawy, że czynność unieważnienia postępowania odpowiada prawu oznaczałoby, ze zamawiający prowadząc postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, może sporządzać dokumentację postępowania w sposób niestaranny, z pominięciem zasad wynikających z art. 99 ust. 1 Pzp. Taka sytuacja jest w sposób oczywisty rażąco sprzeczna z podstawowymi zasadami prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, w szczególności uczciwej konkurencji oraz przejrzystości. Również Izba stwierdziła, że Zamawiający nie wykazał, że unieważnienie postępowania leży w interesie publicznym. Jak podkreśla się w orzecznictwie interes publiczny nie może być utożsamiany wyłącznie z interesem ekonomicznym Zamawiającego. W niniejszej sprawie Zamawiający nie wykazał, że wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym. Zgodzić się należało z Odwołującym, że Zamawiający w żaden sposób nie wykazał, że nie jest możliwe wykorzystanie nabytych w niniejszym postępowaniu łuków indukcyjnych w innych postępowaniach, czy też nie jest możliwe inne rozwiązanie umożliwiające Zamawiającemu zminimalizowanie ewentualnie powstałych strat. Nie może być natomiast tak, że interes Zamawiającego należy traktować jako większej wagi nad interesem wykonawców. Izba za zasadny uznała również zarzut dotyczący naruszenia art. 17 ust. 1 Pzp. Zgodnie z powyższym przepisem Zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację (pkt 1), oraz uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów (pkt 2). Przepis ten określa reguły, którymi w postępowaniu winni kierować się Zamawiający. Reguła wynikająca z punktu pierwszego odnosi się do obowiązku dążenia przez zamawiającego do uzyskania najlepszej jakości zamówienia w stosunku do środków finansowych, które „zamawiający może przeznaczyć” na realizację zamówienia. Reguła ta odnosi się zatem do podejmowania przez zamawiającego takich decyzji i działań, które umożliwią zastosowanie w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego możliwie najskuteczniejszych sposobów i narzędzi wyboru najkorzystniejszej oferty albo, odpowiednio, wynegocjowania najkorzystniejszych warunków umowy, pod względem jakości nabywanych zamówień, przy uwzględnieniu zarezerwowanych na ten cel środków w budżecie zamawiającego. Jest to reguła, która pośrednio wskazuje na konieczność właściwego zaplanowania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ponieważ działania zamawiającego w procesie udzielania zamówienia w tym zakresie są generalnie uwarunkowane treścią decyzji, ustaleń i dokumentów zamówienia tworzonych na etapie przygotowania postępowania. Natomiast, co należy podkreślić, na pozytywny rezultat działań zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego podejmowanych w kierunku zapewnienia najlepszej jakości zamawianych dostaw, usług lub robót budowlanych będą miały wpływ takie decyzje podjęte w ramach przygotowania postępowania jak: opis przedmiotu zamówienia i powiązane z nim określenie: warunków udziału w postępowaniu, kryteriów kwalifikacji oraz kryteriów oceny ofert. Kolejna z reguł nakazuje dążenie przez zamawiającego do uzyskania jak najlepszych efektów udzielanego zamówienia. Reguła ta jest ukierunkowana na uzyskanie korzystnych efektów w następstwie udzielonego zamówienia w stosunku do nakładów, które będzie ponosił zamawiający. W ocenie Izby nieprawidłowe opisanie przedmiotu zamówienia przez Zamawiającego w żaden sposób nie może usprawiedliwiać unieważnienia postępowania w oparciu o przepis art. 17 ust. 1 w zw. z art. 255 pkt 5 Pzp. Nie sposób bowiem podzielić zapatrywania Zamawiającego, że dążenie do zapewnienia efektywności postępowania wyłączać będzie konieczność stosowania pozostałych reguł i zasad rządzących postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego, jak np. zasady uczciwej konkurencji, przejrzystości, czy też zasad dotyczących opisu przedmiotu zamówienia. Izba za niezasadny uznała zarzut dotyczący naruszenia art. 260 ust.1 Pzp, zgodnie z którym o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający zawiadamia równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub zostali zaproszeni do negocjacji - podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Jak wynika z przywołanego przepisu Pzp, na zamawiającego został nałożony obowiązek nie tylko poinformowania wykonawcy o czynności unieważnienia, ale także sporządzenia uzasadnienia faktycznego i prawnego takiej czynności. Sporządzenie uzasadnienia faktycznego czynności unieważniania ma doniosłe znacznie. To bowiem w oparciu o ten dokument wykonawcy dowiadują się o motywach, jakie legły u podstaw czynności zamawiającego. Na podstawie argumentacji w nim zawartej wykonawcy podejmują decyzję o skorzystaniu lub nie ze środków ochrony prawnej przysługujących im wobec tej czynności. W ocenie Izby Zamawiający w uzasadnieniu czynności wskazał przyczyny, które spowodowały u niego decyzję o unieważnieniu postępowania, wskazał również w czym upatruje on wystąpienie interesu publicznego. Dlatego też w ocenie Izby Zamawiający uczynił zadość wymogom wynikającym z ww. przepisu. Okoliczność natomiast, że Odwołujący oczekiwałby aby w informacji tej znalazły się inne, czy też bardziej szczegółowe informacje nie może skutkować stwierdzeniem, że sporządzone uzasadnienie było wadliwe. Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji. W kwestii kosztów postępowania Izba wskazuje, iż zgodnie z art. 557 Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 575 Pzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. W rozpoznawanej sprawie Izba, częściowo uwzględniła i częściowo oddaliła odwołanie. Stosunek zarzutów zasadnych do niezasadnych wyniósł odpowiednio 2/3 do 1/3. Kosztami postępowania obciążono zatem Zamawiającego w części 2/3 i Odwołującego w części 1/3. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez Odwołującego w wysokości po 15 000 zł, koszty poniesione przez Odwołującego z tytułu zastępstwa przed Izbą w kwocie po 3 600 zł oraz koszty poniesione przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3 600 zł, a więc łącznie 22 200 zł. Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości 18600 zł tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika, tymczasem odpowiadał za nie do wysokości 7 400zł (22 200 zł x 1/3). Wobec powyższego Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 14 800 zł stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez Odwołującego, a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. Przewodniczący :...................................... 18 …

…Sygn. akt KIO 2145/25 WYROK Warszawa, dnia 3 lipca 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Jodłowska Protokolant:Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 lipca 2025 roku odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 maja 2025 roku przez wykonawcę CENTRUM PROMOCJI INNOWACJI I ROZWOJU z siedzibą w Białymstoku w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego INSTYTUT INNOWACJI I TECHNOLOGII POLITECHNIKI BIAŁOSTOCKIEJ SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Białymstoku orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę CENTRUM PROMOCJI INNOWACJI I ROZW OJU z siedzibą w Białymstoku i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy). Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ……………………………… Sygn. akt KIO 2145/25 UZASADNIENIE: Zamawiający - INSTYTUT INNOWACJI I TECHNOLOGII POLITECHNIKI BIAŁOSTOCKIEJ SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Białymstoku prowadzi procedurę zapytania ofertowego na dostawę: „MOBILNY CLEANROOM W KONTENERZE MORSKIM 40 ft”, zapytanie ofertowe nr 02/05/2025. Zamawiający oszacował wartość zamówienia na kwotę 130 000 - 200 000 PLN. Zapytanie ofertowe nr 02/05/2025 opublikowane zostało na stronie internetowej Zamawiającego w dniu 23 maja 2025 r. W postępowaniu tym wykonawca CENTRUM PROMOCJI INNOWACJI I ROZW OJU z siedzibą w Białymstoku (dalej: „Odwołujący”) w dniu 28 maja 2025 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zarzucając Zamawiającemu zaniechanie zastosowania przepisów ustawy Pzp mimo, że był do tego zobowiązany ze względu na swój status i wartość zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 2 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp – przez zaniechanie stosowania ustawy do zamówienia o wartości szacunkowej pomiędzy 130 000 zł a 200 000 zł netto, co przekracza ustawowy próg stosowania Pzp; 2.art. 4 pkt 3 lit. a ustawy Pzp - przez zaniechanie stosowania ustawy Pzp przez podmiot, który spełnia definicję zamawiającego publicznego; 3.art. 16 ustawy Pzp – przez naruszenie zasad przejrzystości, uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Odwołujący wniósł o: 1.uwzględnienie odwołania; 2.stwierdzenie naruszenia przepisów; 3.nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na wszczęciu i prowadzeniu postępowania nr 2/05/2025 bez zastosowania ustawy Pzp; 4.zobowiązanie Zamawiającego do wszczęcia i przeprowadzenia nowego postępowania zgodnie z przepisami ustawy Pzp. W uzasadnieniu powyższych zarzutów i żądań Odwołujący wskazał: Odwołujący wskazał, że INSTYTUT INNOWACJI I TECHNOLOGII POLITECHNIKI BIAŁOSTOCKIEJ SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Białymstoku jest osobą prawną, której 100% udziałów posiada Politechnika Białostocka – uczelnia publiczna, jednostka sektora finansów publicznych. Instytut realizuje zadania o charakterze publicznym, a jego organ nadzorczy oraz zarządzający są w pełni powołane przez podmiot publiczny. W związku z powyższym, zdaniem Odwołującego, spełnia przesłanki uznania go za zamawiającego publicznego w rozumieniu art. 4 pkt 3 lit. a ustawy Pzp. Odwołujący podniósł, że cel działalności Instytutu nie jest czysto handlowy – spółka została powołana w celu wspierania innowacyjności, komercjalizacji wyników badań naukowych oraz współpracy nauki z gospodarką, co bezpośrednio realizuje cele publiczne przypisane uczelni wyższej jako instytucji naukowo – badawczej i edukacyjnej. Czynności te nie mają charakteru przemysłowego ani handlowego w rozumieniu orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości UE. Politechnika Białostocka posiada 100% udziałów w spółce i sprawuje nad nią pełną kontrolę właścicielską i organizacyjną. Spółka nie działa w warunkach pełnej konkurencji rynkowej, ponieważ jej podstawowym partnerem, odbiorcą i zleceniodawcą są instytucje publiczne, w tym sama uczelnia, jednostki samorządu terytorialnego, agencje rządowe czy fundusze publiczne. W praktyce realizuje ona zadania o charakterze użyteczności publicznej. Odwołujący wskazał, że brak zastosowania przepisów ustawy Pzp i prowadzenie przedmiotowego postępowania wyłącznie na podstawie kodeksu cywilnego stanowi rażące naruszenie obowiązków wynikających z ustawy Pzp i skutkuje ograniczeniem konkurencji oraz pozbawieniem wykonawców możliwości dochodzenia swoich praw w trybie przewidzianym ustawą. Pismem z dnia 25 czerwca 2025 r., stanowiącym odpowiedź na odwołanie, Zamawiający ustosunkował się do zarzutów podniesionych przez Odwołującego i wniósł o oddalenie odwołania w całości. Odpowiedź na odwołanie nie została podpisana. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał, że nie jest zamawiającym publicznym w rozumieniu ustawy Pzp. Odwołujący prezentuje błędne stanowisko, iż fakt posiadania przez Politechnikę Białostocką 100% udziałów w spółce Zamawiającego, przesądza o tym, iż jest ona zamawiającym publicznym. Zamawiający oświadcza, że Instytut Innowacji i Technologii Politechniki Białostockiej Sp. z o.o. jest finansowany z prowadzonej przez spółkę działalności gospodarczej. Zamawiający nie jest podmiotem pozostającym pod pełną kontrolą jednostki sektora finansów publicznych, bowiem nie jest on finansowany z środków publicznych. Zamawiający przedstawił strukturę przychodów Instytutu Innowacji i Technologii Politechniki Białostockiej Sp. z o.o.: 1.Zakład Produkcji Doświadczalnej i Usług Technicznych – jego działalność stanowi ok. 52% przychodów Zamawiającego. Zakład świadczy komercyjne usługi obróbki metalu metodami skrawania; 2.Biuro Transferu Technologii – jego działalność stanowi ok. 38% przychodów Zamawiającego. Biuro świadczy usługi badawcze, analityczne oraz techniczne w warunkach wolnego rynku; 3.Inkubator Przedsiębiorczości – jego działalność stanowi ok. 3,5% przychodów Zamawiającego. Inkubator świadczy usługi najmu lokali i przestrzeni dla przedsiębiorców w warunkach komercyjnych; 4.Dział Projektów – jego działalność stanowi ok. 6,5% przychodów Zamawiającego. Dział zajmuje się projektami finansowanymi z środków publicznych pozyskanych w trybie konkursowym. Zamawiający podniósł, że zgodnie z przedłożonym sprawozdaniem finansowym, przychody Spółki pochodzą ze sprzedaży produktów (w przypadku tej Spółki także usług), a nie ze źródeł pochodzących od jednostek finansów publicznych. Ze sprawozdania Zarządu wynika, iż do największych, stałych klientów IITPB należy zaliczyć m.in.: Ikea, Spółdzielnia Mleczarska MLEKPOL, Mlekovita, Michellin, Orlen Projekt S.A., Orlen Asfalt sp. z o.o., Kompania Piwowarska S.A., Malow sp. z o.o., Lafarge Cement S.A., CEDC International, Kolin Insaat Turizm Sanayi Ve Ticaret S.A. oddział w Polsce, ABW Superbruk sp. z o.o., Rosti Poland sp. z o.o., UNIBEP S.A., Strabag sp. z o.o., Lena Lightning S.A., PORR. S.A., Plastimet sp. z o.o., Budimex S.A., Grupa Żywiec S.A., Anatex sp. z o.o. Kan sp. z o.o. – czyli podmioty funkcjonujące w warunkach konkurencyjnych i na zasadach wolnego rynku. Zamawiający przytoczył treść art. 4 pkt 3 ustawy Pzp. Zamawiający wskazał, że zgodnie z definicję zawartą w art. 2 ust. 4 dyrektywy 2014/24/UE oraz art. 3 ust. 4 dyrektywy 2014/25/UE, a także zgodnie z orzecznictwem TSUE (sprawy C-360/96 BFI Holding, C-44/96 Mannesmann), potrzeby o charakterze powszechnym to takie, które: ·są zaspokajane z przyczyn związanych z interesem publicznym, ·leżą w interesie ogólnospołecznym, ·nie mogłyby zostać skutecznie zrealizowane przez rynek bez interwencji państwa. Instytut prowadzi działalność: ·odpłatną, ·nastawioną na zysk, ·komercyjną, ·świadczoną na rzecz podmiotów publicznych i prywatnych, ·konkurencyjną wobec innych podmiotów na rynku usług B+R. Tym samym nie można przyjąć, że Instytut został powołany w celu zaspokajania potrzeb publicznych w rozumieniu prawa unijnego. Jak wskazał TSUE w sprawie C-373/00 (Truley), kluczowa jest pierwotna intencja powołania danego podmiotu. Instytut został utworzony jako podmiot komercyjny, prowadzący działalność zgodnie z kodeksem spółek handlowych. Zgodnie z wytycznymi TSUE (m.in. sprawy C-360/96, C-337/06 Bayerischer Rundfunk), działanie w warunkach pełnej konkurencji wyklucza uznanie danego podmiotu za zamawiającego. Instytut konkuruje z licznymi podmiotami prywatnymi (firmy doradcze, jednostki naukowe, spółki technologiczne). Nie korzysta z gwarantowanego dostępu do środków publicznych, nie posiada statusu instytucji o funkcji publicznej, ponosi ryzyko gospodarcze i działa w celu wypracowania zysku. Zgodnie z wytycznymi UZP i TSUE (sprawy C-380/98, C-337/06): ·finansowanie w rozumieniu ustawy Pzp musi mieć charakter ogólny i niezwiązany z konkretnym świadczeniem wzajemnym, ·nie stanowi takiego finansowania zapłata za konkretne usługi (np. badania, konferencje), ·nawet jeśli przekroczy 50% dochodów, ale wynika z odpłatnych umów cywilnoprawnych, nie realizuje przesłanki „finansowania podmiotu” w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 3 Pzp. Instytut pozyskuje środki głównie z komercyjnych zleceń, w tym od instytucji publicznych, ale w zamian za konkretne świadczenia wynikające z umów cywilnych. Sam fakt, że Politechnika Białostocka posiada 100% udziałów i powołuje władze Instytutu, nie oznacza jeszcze, że sprawuje nad nim nadzór w rozumieniu ustawy Pzp. Jak wskazał TSUE w sprawie C-237/99, nadzór musi być rzeczywisty i dawać możliwość kierowania działalnością operacyjną podmiotu, co w przypadku niezależnych spółek prawa handlowego nie występuje, bowiem Zarząd Spółki jest swobodny w swoich decyzjach, a uprawnienia Politechniki Białostockiej mają wyłącznie charakter korporacyjny i właścicielski, a nie zarządczy. Zamawiający zwrócił uwagę, że zgodnie z motywem 10 dyrektywy 2014/24/UE oraz utrwalonym orzecznictwem TSUE, podmiot, który działa w warunkach rynkowych, jest nastawiony na zysk i ponosi ryzyko finansowe, nie może być uznany za podmiot prawa publicznego. Instytut prowadzi komercyjną działalność na podstawie kodeksu spółek handlowych, w celu osiągania zysku, a nie wykonywania zadań publicznych. Ponosi też pełne ryzyko gospodarcze i nie jest objęty systemem rekompensat finansowych. Instytut Innowacji i Technologii PB sp. z o.o.: ·nie został utworzony w celu zaspokajania potrzeb powszechnych, ·działa w pełni komercyjnie, ·nie jest finansowany w ponad 50% ze środków publicznych w rozumieniu Pzp, ·nie realizuje celów niehandlowych ani nieprzemysłowych, ·działa w warunkach konkurencji rynkowej i ponosi ryzyko działalności. W konsekwencji Instytut Innowacji i Technologii PB sp. z o.o. nie jest zobowiązany do stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych. Za błędne należy uznać zatem stanowisko Odwołującego, który twierdzi, iż czynności podejmowane przez Zamawiającego nie mają charakteru przemysłowego ani handlowego w rozumieniu orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości UE. Pomimo tego, że Politechnika Białostocka posiada 100% udziałów w spółce, nie wpływa to na aspekt finansowania Zamawiającego. Instytut finansuje się samodzielnie, za pomocą przychodów z prowadzonych działalności gospodarczych. Powyższe determinuje zatem fakt, że Zamawiający działa w warunkach pełnej konkurencji rynkowej. Natomiast, konkurencyjność zapewnia stosowanie przez Zamawiającego przepisów zawartych w Kodeksie cywilnym, a nie ustawy Prawo zamówień publicznych. Wykonawcy mają zapewnioną możliwość dochodzenia swoich praw w trybie przewidzianym w Kodeksie cywilnym. W przedmiotowym postępowaniu nie wpłynęła żadna oferta. Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron wyrażone odpowiednio w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, pismach procesowych, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 513 pkt 3 ustawy Pzp Odwołanie przysługuje na: zaniechanie przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursu na podstawie ustawy, mimo że zamawiający był do tego obowiązany. Art. 505 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Rozpoznając odwołanie, Izba dokonała badania spełnienia przez Odwołującego przesłanek określonych w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienia po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. Tytułem wstępu wskazać należy, że interes wykonawcy w uzyskaniu zamówienia oznacza możliwość jego otrzymania. Interes posiada wykonawca, który wskutek niezgodnych z prawem czynności lub zaniechań zamawiającego traci możliwość uzyskania zamówienia. Podkreślenia wymaga, że celem postępowania odwoławczego nie jest zapewnienie zgodności czynności zamawiającego z prawem in abstracto. W przedmiotowej sprawie Odwołujący nie wykazał przesłanek, o których mowa w przywołanym przepisie. Ogólne sformułowanie, że brak zastosowania przepisów ustawy Pzp i prowadzenie przedmiotowego postępowania wyłącznie na podstawie kodeksu cywilnego stanowi rażące naruszenie obowiązków wynikających z ustawy Pzp i skutkuje ograniczeniem konkurencji oraz pozbawieniem wykonawców możliwości dochodzenia swoich praw w trybie przewidzianym ustawą było niewystarczające do uznania, że w sprawie rozpatrywanej Odwołujący posiada legitymację do wniesienia odwołania. Odwołujący nawet nie podjął próby wyjaśnienia w jaki sposób procedura zapytania ofertowego ogranicza konkurencję. W zasadzie, w tym konkretnym przypadku, jest to z korzyścią dla Odwołującego, bowiem zwiększa jego szanse na zawarcie umowy. Spełnienia przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp Odwołujący upatruje wyłącznie w tym, że nie ma on możliwości złożenia oferty ponieważ nie będzie chroniony przepisami ustawy Pzp. Odwołujący nie rozwinął swojej myśli, dlaczego zależy mu akurat na ochronie wynikającym z ustawy Pzp, a nie jest w ogóle zainteresowany ochroną wynikającą chociażby z przepisów kodeksu cywilnego. Wykazanie interesu w uzyskaniu zamówienia jest koniecznym warunkiem rozpoznania przez Izbę wniesionego odwołania. Brak wykazania łącznego spełniania przesłanek interesu we wniesieniu odwołania wymienionych w przepisie art. 505 ust. 1 ustawy Pzp zawsze będzie prowadzić do oddalenia odwołania i to bez potrzeby rozpoznania jego zarzutów. Z uwagi na powyższe, odwołanie należało oddalić. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 1 w zw. z § 2 ust. 1 pkt 1 w zw. § 5 pkt 1 lit. a Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji. Przewodnicząca: ………………………………… …

…Sygn. akt:KIO 1456/24, KIO 1473/24 WYROK Warszawa, dnia 20 maja 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Katarzyna Paprocka Członkowie:Beata Pakulska-Banach Aleksandra Patyk Protokolant:Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 maja 2024 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A.w dniu 26 kwietnia 2024 r. przez wykonawcę REMONDIS Sanitech Poznań Sp. z o.o. w Poznaniu (sygn. akt KIO 1456/24), B.w dniu 26 kwietnia 2024 r. przez wykonawcę ORDO A. Sp. z o.o. w Czerwonaku (sygn. akt KIO 1473/24), w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Poznań, przy udziale uczestników po stronie Zamawiającego: A. w postępowaniu o sygn. akt KIO1456/24: 1.Koma Usługi Komunalne Sp. z o.o. w Gdyni, 2.ORDO A. Sp. z o.o. w Czerwonaku, B. w postępowaniu o sygn. akt KIO 1473/24 – REMONDIS Sanitech Poznań Sp. z o.o. w Poznaniu orzeka: KIO 1456/24 1.umarza postępowanie w części co do zarzutu nr 2, tj. naruszenia art. 128 ust. 4 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, 2.uwzględnia odwołanie w części co do zarzutu nr 6, tj. naruszenia art. 224 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, w zakresie co do części 1 zamówienia i nakazuje Zamawiającemu: 1.1unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 1.2powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie, na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, wykonawcy Koma Usługi Komunalne Sp. z o.o. w Gdyni w ramach części 1 zamówienia do wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, w zakresie wyliczenia istotnych części składowych ceny oferty, tj. cen za odbiór i zagospodarowanie 1 Mg odpadów następujących frakcji: szkło, papier, zmieszane odpady komunalne oraz metale i tworzywa sztuczne; 3.w pozostałej części oddala odwołanie; 4.kosztami postępowania obciąża Odwołującego w części co do 6/7 i Zamawiającego w części co do 1/7 i: 4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez REMONDIS Sanitech Poznań Sp. z o.o. w Poznaniu tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 4.2.rozdzielając stosunkowo koszty, zasądza od Zamawiającego Miasta Poznań na rzecz Odwołującego REMONDIS Sanitech Poznań Sp. z o.o. w Poznaniu kwotę 2 658 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące sześćset pięćdziesiąt osiem złotych zero groszy) tytułem 1/7 części poniesionych przez Odwołującego kosztów wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika. KIO 1473/24 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża Odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez ORDO A. Sp. z o.o. w Czerwonaku tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 4 061 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt jeden złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów związanych z dojazdem na wyznaczoną rozprawę. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodnicząca:…………................. Członkowie:…………………….. ……………………… Sygn. akt: KIO 1456/24 KIO 1473/24 Uzasadnienie Zamawiający, Miasto Poznań prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów z nieruchomości będących w zorganizowanym przez Miasto Poznań systemie odbioru odpadów komunalnych, wewnętrzny identyfikator: ZPb-II.271.115.2023.SA. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 18 grudnia 2023 r., pod nr: 2023/S 243-00765720. Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne. KIO 1456/24 W dniu 26 kwietnia 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy REMONDIS Sanitech Poznań Sp. z o.o. w Poznaniu od czynności Zamawiającego polegających na: I.w ramach części I zamówienia: 1.wyborze oferty wykonawcy KOMA Usługi Komunalne sp. z o.o., ul. Hutnicza 44, 81-061 Gdynia (dalej jako: „KOMA”), jako najkorzystniejszej; 2.zaniechaniu wezwania wykonawcy KOMA do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia Wykazu Urządzeń Technicznych z uwagi na fakt, że wykonawca nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w Rozdziale V pkt 1 ppkt 6 lit. c) SW Z, zgodnie z którym wykonawca musi dysponować bazą magazynowo – transportową, która odpowiada wymaganiom określonym w Rozporządzeniu Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości; 3.zaniechaniu wezwania wykonawcy KOMA do wyjaśnienia Wykazu Usług oraz dowodów (referencji) z uwagi na fakt, że wykonawca nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w Rozdziale V pkt 1 ppkt 6 lit. a) SW Z, zgodnie z którym wykonawca musi posiadać doświadczenie w postaci wykonania zamówienia, polegającego na odbiorze, transporcie i przekazaniu do zagospodarowania odpadów komunalnych, realizowanego przez okres minimum 12 miesięcy o łącznej masie minimum 15 000 Mg; 4.zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy KOMA, który wprowadził Zamawiającego w błąd przedstawiając informację o samodzielnym dysponowaniu pojazdami wykazywanymi jednocześnie na potrzeby kryterium oceny ofert oraz warunków udziału w postępowaniu, ewentualnie – zaniechaniu wezwania wykonawcy KOMA do wyjaśnienia przedmiotowych środków dowodowych oraz przedstawienia dowodów potwierdzających faktyczne dysponowanie pojazdami; 5.zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy KOMA, który nie posiada wymaganych zdolności technicznych - pojazdy wykonawcy KOMA są zaangażowane w inne przedsięwzięcia gospodarcze wykonawcy, co może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia; 6.zaniechaniu wezwania KOMA do wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia istotnych części składowych zaoferowanej ceny, tj. cen za odbiór i zagospodarowanie 1 Mg odpadów następujących frakcji: szkło, papier, zmieszane odpady komunalne oraz metale i tworzywa sztuczne, a w konsekwencji także i całej ceny wykonawcy KOMA oferty złożonej w ramach tej części zamówienia w sytuacji, gdy ww. ceny jednostkowe zaoferowane przez KOMA, stanowiące istotną cześć składową jego oferty, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia, co powinno wzbudzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów; 7.zaniechaniu wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej; II.w ramach II i VIII części zamówienia: 8.zaniechaniu wykluczenia ORDO AMZA sp. z o.o. ul. Gdyńska 131, 62-004 Czerwonak (dalej jako „ORDO A.”) z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz.U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm., dalej jako „PZP”) oraz odrzucenia jego oferty; 9.zaniechaniu wykluczenia ORDO A. z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 PZP oraz odrzuceniu jego oferty w sytuacji, gdy wykonawca oświadczył Zamawiającemu, celem uzyskania dodatkowych punktów w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert „Aspekty środowiskowe”, że dysponuje pojazdami o numerach rejestracyjnych: ENA 073, DJ 58094, co jest oświadczeniem nieprawdziwym, bowiem pojazdy te w dacie składania ofert w Postępowaniu i po terminie składania ofert były oferowane na sprzedaż, a możliwość ich zakupu miał dowolny podmiot, co oznacza że wykonawca ORDO AMZA w rzeczywistości nie zagwarantował sobie dostępu do udzielonego mu zasobu, a tym samym wprowadził Zamawiającego w błąd co do dysponowania ww. pojazdami, co powinno skutkować wykluczeniem wykonawcy z Postępowania i odrzuceniem jego oferty. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia: I.w zakresie I części zamówienia: 1)art. 128 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy KOMA do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia Wykazu Urządzeń Technicznych z uwagi na fakt, że wykonawca nie wykazał spełniania warunku udziału w Postępowaniu określonego w Rozdziale V pkt 1 ppkt 6 lit. c) SW Z, zgodnie z którym wykonawca musi dysponować bazą magazynowo – transportową, która odpowiada wymaganiom określonym w Rozporządzeniu Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (Dz.U. z 2013 r., poz. 122 ze zm.); 2)naruszenie art. 128 ust. 4 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy KOMA do wyjaśnienia Wykazu Usług oraz dowodów (referencji) z uwagi na fakt, że wykonawca nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w Rozdziale V pkt 1 ppkt 6 lit. a) SW Z, zgodnie z którym wykonawca musi posiadać doświadczenie w postaci wykonania zamówienia, polegającego na odbiorze, transporcie i przekazaniu do zagospodarowania odpadów komunalnych realizowanego przez okres minimum 12 miesięcy o łącznej masie minimum 15 000 Mg; 3)art. 109 ust 1 pkt 8 i 10 PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy KOMA, który wprowadził Zamawiającego w błąd przedstawiając informację o samodzielnym dysponowaniu pojazdami wykazywanymi jednocześnie na potrzeby kryterium oceny ofert oraz warunków udziału w postępowaniu, ewentualnie, naruszenie art. 128 ust. 4 PZP w zw. z art. 107 ust. 4 PZP w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy KOMA do wyjaśnienia przedmiotowych środków dowodowych oraz przedstawienia dowodów potwierdzających dysponowanie pojazdami; 4)art. 116 ust. 2 PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy KOMA, który nie posiada wymaganych zdolności technicznych – pojazdy wykonawcy KOMA są zaangażowane w inne przedsięwzięcia gospodarcze wykonawcy, co może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia; 5)art. 224 ust. 1 PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP poprzez zaniechanie wezwania KOMA do wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia istotnych części składowych zaoferowanej ceny, tj. cen za odbiór i zagospodarowanie 1 Mg odpadów następujących frakcji: szkło, papier, zmieszane odpady komunalne oraz metale i tworzywa sztuczne, a w konsekwencji także i całej ceny wykonawcy KOMA oferty złożonej w ramach tej części zamówienia w sytuacji, gdy ww. ceny jednostkowe zaoferowane przez KOMA, stanowiące istotną cześć składową jego oferty, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia, co powinno wzbudzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów; II.w zakresie II i VIII części zamówienia: 6)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) PZP w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 PZP w zw. z art. 110 ust. 2 i 3 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia wykonawcy ORDO A. z postępowania jako złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu w sytuacji, gdy Zamawiający mógł stwierdzić na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, co za tym idzie względem wykonawcy była spełniona przesłanka wykluczenia go z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 PZP, a jednocześnie wykonawca ten zaniechał skorzystania z procedury tzw. „samooczyszczenia”, co powinno skutkować wykluczeniem ORDO A. z postępowania; 7)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) PZP w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty ORDO AMZA z postępowania jako złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 PZP w sytuacji, gdy wykonawca oświadczył Zamawiającemu, celem uzyskania dodatkowych punktów w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert „Aspekty środowiskowe”, że dysponuje pojazdami o numerach rejestracyjnych: ENA 073 oraz DJ 58094, co jest oświadczeniem nieprawdziwym, bowiem pojazdy te w dacie składania ofert w postępowaniu i po terminie składania ofert były oferowane na sprzedaż, a możliwość ich zakupu miał dowolny podmiot, co oznacza że wykonawca ORDO A. w rzeczywistości nie zagwarantował sobie dostępu do udzielonego mu zasobu, a tym samym wprowadził Zamawiającego w błąd co do dysponowania ww. pojazdami, co powinno skutkować wykluczeniem wykonawcy z postępowania i odrzuceniem jego oferty. Mając na uwadze tak postawione zarzuty, Odwołujący REMONDIS Sanitech Poznań Sp. z o.o. (dalej: „REMONDIS”), wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: I.w ramach I części zamówienia: 1.unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2.przeprowadzenie ponownego badania i oceny ofert, a w ramach tej czynności: a.wezwania wykonawcy KOMA do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia Wykazu Urządzeń Technicznych z uwagi na fakt, że wykonawca nie wykazał spełniania warunku udziału w Postępowaniu określonego w Rozdziale V pkt 1 ppkt 6 lit. c) SWZ, b.wezwania wykonawcy KOMA do wyjaśnienia Wykazu Usług oraz dowodów (referencji) z uwagi na fakt, że wykonawca nie wykazał spełniania warunku udziału w Postępowaniu określonego w Rozdziale V pkt 1 ppkt 6 lit. a) SWZ, c.odrzucenia oferty wykonawcy KOMA, który wprowadził Zamawiającego w błąd przedstawiając informację o samodzielnym dysponowaniu pojazdami wykazywanymi jednocześnie na potrzeby kryterium oceny ofert oraz warunków udziału w Postępowaniu, ewentualnie, tj. na wypadek nieuwzględnienia tego żądania – wezwania wykonawcy KOMA do wyjaśnienia przedmiotowych środków dowodowych oraz przedstawienia dowodów potwierdzających dysponowanie pojazdami; d.odrzucenia oferty wykonawcy KOMA, który nie posiada wymaganych zdolności technicznych – pojazdy wykonawcy KOMA są zaangażowane w inne przedsięwzięcia gospodarcze wykonawcy, co może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia, e.wezwania wykonawcy KOMA do wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia istotnych części składowych zaoferowanej ceny, tj. cen za odbiór i zagospodarowanie 1 Mg odpadów następujących frakcji: szkło, papier, zmieszane odpady komunalne oraz tworzywa sztuczne, a w konsekwencji także i całej ceny oferty wykonawcy KOMA; II.w ramach II oraz VIII części zamówienia: 1.unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2.przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert, a w ramach tej czynności: a.wykluczenia wykonawcy ORDO A. z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 PZP, a w konsekwencji odrzucenia oferty tego wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) PZP, b.wykluczenia wykonawcy ORDO A. z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 PZP, a w konsekwencji odrzucenia oferty tego wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) PZP. Jak uzasadnił w odwołaniu: 1) co do zarzutu nr 1 – baza magazynowo-transportowa wykonawcy KOMA: Zdaniem Odwołującego, KOMA nie spełnia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, o którym mowa w rozdziale V pkt 1 ppkt 6 lit. c) SWZ. Wskazana przez tego wykonawcę baza magazynowotransportowa pod adresem ul. Św. Wincentego 11 w Poznaniu nie spełnia i na dzień wpisu do rejestru działalności regulowanej, a także na dzień składania ofert nie spełniała – wymagań określonych w Rozporządzeniu Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (Dz. U. z 2013 r., poz. 122). Wg REMONDIS, baza ta: -nie zapewnia wymaganych miejsc do magazynowania selektywnie zebranych odpadów z grupy odpadów komunalnych oraz zmieszanych odpadów komunalnych, -legalizowanej samochodowej wagi najazdowej, -nie spełnia wymogów dotyczących bezpieczeństwa i higieny pracy, -nie ma wymaganego budynku socjalnego i szatni (obecny tam budynek nadaje się wyłącznie do rozbiórki), -nie zapewnia wymaganej izolacji odcieków z odpadów od wód gruntowych – wykonawca KOMA nie posiada izolacji w postaci geomembrany na utwardzonym placu, w wyniku czego do gleby będą przenikać substancje, które mogą mieć negatywny wpływ na środowisko, -narusza wymogi wodnoprawne – nie zapewnia studzienek z separatorami (lub instalacji z piaskownikiem), wobec czego zanieczyszczenia, wody opadowe i ścieki przemysłowe będą przenikać do wód gruntowych zamiast być zagospodarowane w sposób zgodny z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa. Wobec powyższego, zdaniem REMONDIS, Zamawiający powinien był wezwać wykonawcę KOMA w trybie art. 128 ust. 1 PZP do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia Wykazu Urządzeń Technicznych poprzez wskazanie innej bazy magazynowo-transportowej, która spełniałaby wymogi wynikające z powszechnie obowiązujących przepisów prawa. 2) co do zarzutu nr 2 – doświadczenie wykonawcy KOMA: Według REMONDIS, KOMA nie spełnia również innego warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, o którym mowa w rozdziale V pkt 1 ppkt 6 lit. a) SW Z, bowiem w złożonym na wezwanie Zamawiającego Wykazie Usług (Załącznik nr 7 do SW Z) wskazał na usługę dla Miasta Gdyni realizowaną w okresie 1 maja 2022 r. do 31 grudnia 2023 r. na łączną masę odpadów – 34.748,79 Mg i dołączył referencje z dnia 27 marca 2024 r. (znak ROG.605.2.9.2024.JP), gdzie wskazano, że usługę świadczyła Koma Olsztyn sp. z o.o. w Olsztynie, zaś począwszy od dnia 01.05.2022r. wykonanie części w/w zamówienia powierzone zostało podwykonawcy - Koma Usługi Komunalne Sp. z o.o. ul. Hutnicza 44, 81-061 Gdynia. Jak wskazał Odwołujący, powyższe nie potwierdza, że wykonawca KOMA spełnia ww. warunek udziału w postępowaniu, ponieważ z dokumentów nie wynika, w jaki sposób oba podmioty realizują przedmiotową umowę i ile odpadów odebrała w rzeczywistości Koma Usługi Komunalne sp. z o.o., a ile wykonawca Koma Olsztyn sp. z o.o. (który nie jest w żaden sposób zaangażowany w ofercie wykonawcy KOMA w niniejszym postępowaniu). 3) co do zarzutu nr 3 i zarzutu ewentualnego 4 – wprowadzenie w błąd przy przedstawieniu informacji o samodzielnym dysponowaniu pojazdami: W opinii Odwołującego REMONDIS, KOMA wprowadził Zamawiającego w błąd wskazując w Wykazie pojazdów spełniających normę EURO 6 lub wyposażonych w napęd elektryczny lub napędzanych gazem ziemnym lub napędzanych wodorem (Załącznik nr 1a do SW Z) – że samodzielnie dysponuje wskazanymi tam samochodami. Wg ustaleń REMONDIS, śmieciarki o DMC pow. 14 t i nr rej. NO331AT, NO334AT, NO0469Y, NO456AG – są wykorzystywane przez KOMA Olsztyn Sp. z o.o. w Olsztynie. Co więcej, aż 7 pojazdów jest własnością podmiotu trzeciego - KOMA TRANSPORT MANIAK sp. j., co zaprzecza oświadczeniu wykonawcy KOMA, że samodzielnie dysponuje tymi pojazdami. Zdaniem REMONDIS, nie można też wykluczyć (a wręcz wydaje się to bardzo prawdopodobne), że również pojazdy PKO LEASING S.A. lub PEKAO LEASING sp. z o.o. leasingowane są przez inną spółkę z grupy kapitałowej wykonawcy KOMA (np. KOMA Olsztyn sp. z o.o., jak w przypadku 2 powyższych pojazdów). Nadto, wątpliwości budzą także pojazdy COMECO sp. z o.o., gdzie w ogóle nie podano podstawy prawnej dysponowania pojazdami przez Wykonawcę KOMA, a COMECO sp. z o.o. jest powiązana z wykonawcą KOMA kapitałowo i osobowo (wspólnikiem obu spółek jest Pan Jakub Maniak). Odwołujący podniósł ponadto, że wykonawca KOMA przedstawił część powyższych pojazdów ponownie, na potrzeby potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w Rozdziale V pkt 1 ppkt 6 lit. b) SW Z – przedkładając Wykaz Urządzeń Technicznych według wzoru z Załącznika nr 8 do SW Z, tj. pojazdy z poz. nr 1-9, 19, 20, 23. Jego zdaniem zatem, wykonawca KOMA wprowadził Zamawiającego w błąd wskazując w obu Wykazach, że dysponuje pojazdami samodzielnie, gdy tymczasem nie ma on tytułu prawnego do dysponowania tymi pojazdami, a w rzeczywistości pojazdy te są w dyspozycji innych podmiotów z jego grupy kapitałowej. Tym samym, Zamawiający nieprawidłowo uznał, że wykonawca KOMA spełnia warunki udziału w Postępowaniu i przyznał mu punkty w ramach kryterium oceny ofert. „W takiej sytuacji, wykonawca KOMA powinien był powołać się na zasoby udostępniane przez podmioty trzecie, złożyć ich zobowiązania oraz JEDZ, a także opisać prawdziwy stan rzeczy w ofercie i składanych dokumentach – czego wykonawca KOMA zaniechał.” (str. 15 odwołania). Zdaniem REMONDIS, ewentualnie – Wykonawca KOMA powinien zostać wezwany do wyjaśnienia przedmiotowych środków dowodowych oraz przedstawienia dowodów potwierdzających samodzielne dysponowanie pojazdami. Jak wskazał w odwołaniu, Zamawiający naruszył w tej sytuacji także art. 16 pkt 1 PZP, ponieważ w analizowanej sytuacji akceptuje widoczne „na pierwszy rzut oka” podmioty trzecie jako właścicieli pojazdów przedstawionych przez wykonawcę KOMA jako własne, nie docieka, nie próbuje zweryfikować i wyjaśnić wątpliwości, a tylko poprzestaje na bezrefleksyjnej akceptacji ogólnikowych oświadczeń wykonawcy o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu i samodzielnym dysponowaniu pojazdami w Wykazach. 4) co do zarzutu nr 5 - pojazdy KOMA są zaangażowane w inne przedsięwzięcia: W tym zakresie, Odwołujący powołał się na uzasadnienie wcześniejszego zarzutu nr 5, gdzie wskazano jakie pojazdy wykonawcy KOMA są zaangażowane w inne przedsięwzięcia, tzn. są (i były w momencie składania oferty) wykorzystywane do realizacji usług w innych częściach kraju, także przez innych przedsiębiorców. Jak wskazał, są to informacje, które Odwołujący pozyskał bezpośrednio od zamawiających tamtych zadań. Możliwość zakupu nowych pojazdów i wymiany ich w realizowanych kontraktach po to, aby świadczyć Zamawiającemu usługę zadeklarowanymi pojazdami ma zdaniem Odwołującego wymiar tylko teoretyczny. 5) co do zarzutu 6 – rażąco niska cena oferty wykonawcy KOMA: Odwołujący zarzucił Zamawiającemu również błędne niezastosowanie wobec wykonawcy KOMA przepisu art. 224 ust. 1 PZP i wezwania KOMA do wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia istotnych części składowych zaoferowanej ceny, tj. cen za odbiór i zagospodarowanie 1 Mg odpadów następujących frakcji: szkło, papier, zmieszane odpady komunalne oraz tworzywa sztuczne, a w konsekwencji wyjaśnienia całej ceny oferty wykonawcy KOMA z uwagi na to, że zaoferowane przez tego wykonawcę ceny jednostkowe za odbiór lub odbiór i zagospodarowanie ww. frakcji odpadów wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia, co powinno wzbudzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Jak wskazał, charakterystycznym elementem umów na odbiór i zagospodarowanie odpadów jest rozliczanie się z wykonawcą usługi „od tony” odpadów. Stąd też cena ofertowa wykonawcy budowana jest w oparciu o poszczególne ceny jednostkowe za odbiór i zagospodarowanie odpadów poszczególnych frakcji. Łączna cena ofertowa brutto wskazana w Formularzu Ofertowym służy więc do porównania cen wszystkich wykonawców i jest wynikową sumy wskazanych przez Zamawiającego ilości odpadów (podanych w tonach) pomnożonych przez oferowane przez wykonawcę ceny jednostkowe. Odwołujący podkreślił w ramach postawionego zarzutu, iż Oferta KOMA złożona na realizację części I zamówienia jest wyraźnie tańsza od oferty Odwołującego. Zwrócił uwagę, iż w przypadku frakcji: szkło, papier, metale i tworzywa sztuczne oraz zmieszane odpady komunalne, ceny zaoferowane przez KOMA są niższe od cen zaoferowanych przez Odwołującego, który jest dotychczasowym wykonawcą usługi o 23% - 36%. Odwołujący wskazał na następujące obliczenia własne co do części I, w ramach których: oferta KOMA jest niższa od średniej cen ofert: a) w zakresie odpadów zmieszanych o 12,93103448%, b) w zakresie bioodpadów o -2,29787234%, c) w zakresie papieru o 21,79487179%, d) w zakresie metali i tworzyw sztucznych o 15,89829561%, e) w zakresie szkła o 20,43010753, f) w zakresie odpadów wystawkowych o 19,63338157%. Wskazał również, że oferta KOMA jest niższa od wartości zamówienia o 21,38467668%. Zdaniem Odwołującego już same ceny i łączące się z nimi wartości procentowe powinny wzbudzić wątpliwości po stronie Zamawiającego co do realności zaoferowanych przez KOMA cen i skutkować wezwaniem go do wyjaśnień cen jednostkowych za odbiór i zagospodarowanie ww. frakcji odpadów, których odbiór i zagospodarowanie będzie stanowił ok. 70% całego zamówienia, skoro mając na uwadze aktualną sytuację rynkową, w tym aktualne ceny rynkowe, ale także właściwości wykonawcy KOMA, zdaniem Odwołującego nie jest on w stanie świadczyć usługi za zaoferowane ceny jednostkowe zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia. Podkreślił, iż każda z frakcji odpadów, których dotyczy zamówienie, powinna być uznana za istotną część składową oferty, bowiem merytoryczne świadczenie usługi przez wykonawcę dotyczy odbioru i zagospodarowania każdej z tych frakcji, a między nimi nie zachodzi żadna hierarchia „ważności”. „Przy zamówieniach na odbiór lub odbiór i zagospodarowanie odpadów mamy więc do czynienia z sumą działań wykonawców odnoszących się do poszczególnych frakcji odpadów, pomiędzy którymi nie sposób wyróżnić mniej lub bardziej istotnych. Działania te mają dla Zamawiającego taką samą wartość merytoryczną. Wskazują na to nie tylko zapisy samej SW Z, które nie stanowią o żadnej gradacji czynności wykonawcy względem poszczególnych frakcji odpadów, ale także przepisy ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, gdzie ustawodawca nakłada na gminy obowiązek zapewnienia czystości i porządku na swoim terenie i tworzenia warunków niezbędnych do ich utrzymania, a w szczególności zobowiązuje gminy do nadzorowania gospodarowania odpadami komunalnymi, w tym realizacji zadań powierzonych podmiotom odbierającym odpady komunalne od właścicieli nieruchomości. Ponadto ustawodawca nakłada na gminy obowiązek zapewnienia selektywnej zbiórki odpadów komunalnych obejmującej co najmniej: papier, metale, tworzywa sztuczne, szkło, odpady opakowaniowe wielomateriałowe oraz bioodpady. Oczywistym więc jest, że nowy model gospodarki odpadami, zakładający selektywne zbieranie odpadów komunalnych, dążenie do minimalizowania ilości „zmieszanych” odpadów komunalnych nie zakłada jakiejkolwiek hierarchii pomiędzy odpadami. Raz jeszcze podkreślić należy, że z punktu celu zamówienia i interesu Zamawiającego – prawidłowy odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych jest tak samo istotny w odniesieniu do odpadów każdej frakcji i dlatego każda z cen jednostkowych wskazanych w Formularzu Ofertowym powinna być uznana za istotną część składową oferty wykonawcy.” (str. 24-25 odwołania). Odwołujący wskazał również na niekonsekwencję ze strony Zamawiającego, który wezwał wykonawcę KOMA do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny na gruncie części VI (cena za 1 Mg odpadów selektywnie zebranych – szkło – w kwocie 510,00 zł netto), a nie wezwał na gruncie przedmiotowych części, gdzie różnica między ceną wynosi zaledwie 45 zł na tonie (i wynosi 555 zł). Zaznaczył przy tym, iż brak jest podstaw (elementów kosztowych) pozwalających na duże zróżnicowanie cen jednostkowych pomiędzy sektorem Grunwald i Winogrady, czyli częścią I i VI zamówienia dla tej frakcji. „Widoczne jest to w ofertach obu konkurentów (REMONDIS i KOMA).Wszystkie frakcje odpadowe są proporcjonalnie droższe w ramach części I zamówienia. Zatem rażąca cena za szkło będąca podstawą odrzucenia oferty wykonawcy KOMA w ramach części VI zamówienia powinna znaleźć analogiczne zastosowanie w ocenie jej rentowności także w ramach części I zamówienia (…).” (str. 26 odwołania). Kolejną okolicznością, na jaką uwagę zwrócił Odwołujący jest to, że wykonawca KOMA nie ma własnych instalacji do zagospodarowania odpadów, które znajdowałyby się w odległości, która uzasadniałaby ekonomicznie transport tych odpadów do tych właśnie instalacji. „Faktem notoryjnym wydaje się być to, że wykonawcy, którzy posiadają własne instalacje zawsze będą mieli niższe koszty zagospodarowania odpadów niż wykonawca, który takich instalacji nie posiada. Jest to element przewagi konkurencyjnej wykonawców, którzy posiadają własne instalacje. Tymczasem nie jest to właściwość wykonawcy KOMA, a tymczasem zadeklarował on Zamawiającemu ceny za odbiór i zagospodarowanie: szkła, papieru, metali i tworzyw sztucznych na poziomie znacznie niższym niż Odwołującym, który w ramach swojej grupy kapitałowej takie instalacje posiada. Mimo to Zamawiający nie dostrzegł potrzeby, aby wezwać wykonawcę do wyjaśnień cen jednostkowych zaoferowanych za odbiór i zagospodarowanie selektywnie zbieranych frakcji odpadów: szkła, papieru, metali i tworzyw sztucznych.” (str. 27 odwołania). Odwołujący podkreślił również, że nie ma możliwości, aby KOMA sprzedawał odpady (cały strumień tych odpadów) takie jak szkło, papier, tworzywa sztuczne recyklerom, a tym samym „zarabiał” na tych odpadach, z uwagi na stopień zanieczyszczeń tych odpadów i bardzo rygorystyczne wymogi stawiane przez recyklerów przy przyjmowaniu opadów. „Odwołujący wyjaśnia, że aby sprzedawać odpady recyklerowi konieczne jest ich dodatkowe sortowanie oraz doczyszczenie. To z kolei wymaga zezwoleń, technologii, inwestycji i odpowiednich linii służących do przetwarzania odpadów. Tych z kolei wykonawca KOMA nie ma, więc o ile w ogóle wątpliwa wydaje się możliwość sprzedaży przed KOMA surowców, to (nawet jeżeli przyjmiemy wyjątkowo optymistyczny dla KOMA wariant, że taka sprzedaż będzie możliwa i będzie dotyczyła całego strumienia odebranych odpadów frakcji: szkło, papier, tworzywa sztuczne) nie pozwoli im to na pokrycie kosztów zbiórki i transportu odpadów do tych instalacji.” (tamże). Według szacunkowych danych Odwołującego zaoferowane przez wykonawcę KOMA ceny jednostkowe nie pozwolą temu wykonawcy na pokrycie wszystkich kosztów, jakie wiążą się z odbiorem i zagospodarowaniem opadów frakcji odpadów: szkła, papieru, metali i tworzyw sztucznych oraz odbioru i transportu zmieszanych odpadów komunalnych, a na pewno nie pozwoli to na wypełnienie przez wykonawcę wszystkich obowiązków, jakie nakładają na niego postanowienia SW Z i powszechnie obowiązujące przepisy prawa. Dodatkowo, fakt, że zamówienie będzie realizowane aż do 30 czerwca 2027 r., niesie za sobą realne ryzyko wzrostu cen i kosztów świadczenia usługi, czego wykonawca KOMA – zdaniem Odwołującego – najpewniej nie ujął w swojej wycenie, a którego to wzrostu – w ocenie REMONDIS – nie pokryje ewentualna waloryzacja cen jednostkowych, która po pierwsze jest ograniczona do pewnego poziomu, a ponadto zakłada podział ryzyka wzrostu cen równo pomiędzy Zamawiającego i wykonawcę. Odwołujący w uzasadnieniu przedmiotowego zarzutu dokonał oszacowania kosztów zbiórki odpadów, kosztów transportu do instalacji i kosztów zagospodarowania czterech frakcji opadów (w przypadku odpadów zmieszanych wyliczenia nie obejmują kosztów zagospodarowania, które nie wchodzi w zakres usługi) wskazując, że: różnica wartościowa na 1Mg pomiędzy oszacowanymi przez REMONDIS kosztami minimalnymi a kosztami KOMA to w przypadku: a) odpadów zmieszanych -52,97 zł, b) frakcji papieru -47,51 zł, c) frakcji tworzywa -86,43 zł, d) frakcji szkła 82,80 zł. Wyjaśnił, że na potrzeby tej kalkulacji uwzględnił koszty bezpośrednie (w tym: koszty osobowe pracowników, koszty utrzymania pojazdów, koszty pojemników, koszty zakupu worków etc.), a także narzuty kosztów ogólnych, koszty zagospodarowania oraz zysk. Podkreślił, że wg niego nie budzi wątpliwości, że zaoferowane przez KOMA stawki nie pozwalają na pokrycie kosztów związanych z realizacją zadania. Zaznaczył przy tym, że są to tylko podstawowe koszty związane ze świadczeniem usługi i jest jeszcze szereg kosztów dodatkowych, które wykonawca powinien uwzględnić w swojej ofercie. W szczególności, wykonawca ten będzie musiał ponieść koszty tzw. „wejścia na rynek”, na przykład związane z koniecznością wyposażenia nieruchomości w pojemniki. W konsekwencji powyższego, w ocenie REMONDIS, Zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał czynności wyboru oferty wykonawcy KOMA jako najkorzystniejszej w postępowaniu, ponieważ nie wezwał tego wykonawcy do wyjaśnień ceny jego oferty, pomimo, że wykonawca przedstawił nierynkowe i nierzeczywiste ceny za odbiór i zagospodarowanie: szkła, papieru, metalu i tworzyw sztucznych oraz odbioru zmieszanych odpadów komunalnych. 6) co do zarzutu 7 – zaniechanie wykluczenia ORDO A. W tym zakresie, Odwołujący zarzucił, iż w ramach części II i VIII zamówienia wykonawca ORDO A. złożył wraz z ofertą Jednolity Europejski Dokument Zamówienia, w którym w odpowiedzi na pytanie zawarte w sekcji C: „Czy wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienia mające na celu zakłócenie konkurencji?” udzielił odpowiedzi przeczącej. Jednocześnie, przedłożył do JEDZ załącznik - Wyjaśnienia Wykonawcy w zakresie decyzji Prezesa UOKIK z dnia 28 grudnia 2022 r., nr RPZ.410.2.2020.US., w których wskazał, że decyzją tą Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów uznał konsorcjum zawarte w 2017 r. przez Remondis Sanitech Poznań sp. z o.o., PreZero Dolny Śląsk sp. Z o.o., A.Z. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych A.Z., Przedsiębiorstwo Usług Komunalno-Transportowych “Vikom” I.K. i R.K. sp. j., “KDS” sp. Z o.o., ORDO Poznań sp. z o.o. i EKO-TOM Turgała sp. j. za praktykę ograniczającą konkurencję i naruszającą zakaz, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, kwalifikując umowę konsorcjum za porozumienie ograniczające konkurencję w postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych w trybie przetargu nieograniczonego, ogłoszonych w 2017 r. przez Związek Międzygminny „Gospodarka Odpadami Aglomeracji Poznańskiej” (dalej jako “ZM GOAP” lub “Zamawiający”), polegające na uzgodnieniu przez ww. przedsiębiorców warunków składanych przez nich ofert i nałożył na tych przedsiębiorców kary pieniężne. Wykonawca ORDO A. w ww. wyjaśnieniach wskazał, że nie zgadza się z decyzją i wniósł od niej odwołanie. Odwołujący twierdzi, że samo ujawnienie faktu nałożenia na wykonawcę decyzji przez Prezesa UOKIK nie jest wystarczające dla uniknięcia sankcji wykluczenia wykonawcy z postępowania, bowiem w tych okolicznościach wykonawca ten podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 PZP. Zdaniem REMONDIS, ORDO A. złożyło negatywne oświadczenie w JEDZ w tym zakresie, a także nie podjęło żadnych czynności w celu wykazania jego rzetelności (w zakresie procedury samooczyszczenia), co oznacza, że jego oferta powinna zostać odrzucona. 7) co do zarzutu 8 – wprowadzenie błąd Zamawiającego przez ORDO A. w zakresie pojazdów Odwołujący twierdzi, że nieprawdą jest, by wykonawca ORDO A. dysponował pojazdami wskazanymi w Wykazie pojazdów spełniających normę EURO 6 lub wyposażonych w napęd elektryczny lub napędzanych gazem ziemnym lub napędzanych wodorem (Załączniku nr 1a do SW Z) w odniesieniu do części II oraz VIII postępowania, tj. pojazdami o nr rej. ENA 073 i DJ 58094, „bowiem pojazdy te w dacie składania ofert w Postępowaniu i po terminie składania ofert były oferowane na sprzedaż, a możliwość ich zakupu miał dowolny podmiot, co oznacza że wykonawca ORDO AMZA w rzeczywistości nie zagwarantował sobie dostępu do udzielonego mu zasobu, a tym samym wprowadził Zamawiającego w błąd co do dysponowania ww. pojazdami, co powinno skutkować wykluczeniem wykonawcy z Postępowania i odrzuceniem jego oferty.” Odwołujący powołał się w tym zakresie na argumentację prawną przedstawioną w odniesieniu do zarzutu nr 3 odwołania. Na rozprawie w dniu 15 maja 2024 r., Odwołujący cofnął zarzut nr 2 odwołania, tj. zarzut dot. naruszenia art. 128 ust 4 w zw. z art. 16 pkt 1 PZP. Na uzasadnienie odwołania podniósł dodatkowo, że z dołączonych do akt sprawy jako dowody zdjęć (tj. dowód nr 3) wynika, że teren bazy nie jest zabezpieczony przed dostępem osób nieupoważnionych oraz że miejsca parkingowe nie są zabezpieczone przed emisją zanieczyszczeń do gruntu, zaś protokół kontroli przedstawiony przez KOMA, potwierdza zabezpieczenie tylko w części. Odwołujący wskazał, że miejsca magazynowania odpadów nie są zabezpieczone przed emisja zanieczyszczeń i stwierdził, że nawet jeśli wykonawca KOMA nie zamierza magazynować to powinien zabezpieczyć te miejsca choćby dla sytuacji awaryjnych, wynika to jego zdaniem z § 2 pkt 2 ppkt 5 lit c. Rozporządzenia. Wg jego interpretacji, w literze d powoływanego wyżej postanowienia Rozporządzenia dopuszcza się brak wagi, jeśli nie dochodzi do magazynowania odpadów, ale miejsca do magazynowania muszą być w każdym wypadku wystarczającej liczby miejsc parkingowych. Według REMONDIS protokół kontroli potwierdza, że w tym momencie baza nie spełnia wymogów. W zakresie zarzutów 3 i 4 dodał, że w tym momencie pojazdy wskazane w Wykazach przez KOMA nie są w dyspozycji KOMA tylko innych spółek, a jeśli te pojazdy będą potem udostępnione KOMA to wyłącznie jako zasób podmiotu trzeciego, którego w tym postępowaniu nie ma – KOMA nie złożyła dokumentów w tym zakresie. W zakresie zarzutu 6 dotyczącego zaniechania wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, wskazał, że przedłożone jako dowód kalkulacje opierał na kalkulacji KOMA Gospodarka Odpadami złożonej w wyjaśnieniach na część 5. Dodał, że KOMA zamierza przekazywać odpady do instalacji P.O., co wynika z oferty KOMA, przy czymkoszty zagospodarowania wskazane w dowodzie nr 6, tj. 100 zł netto za szkło, są wyższymi kosztami niż REMONDIS przyjął w swojej kalkulacji, gdzie podał koszt 50 zł. W odpowiedzi z dnia 14 maja 2024 r. na odwołanie, Zamawiający wskazał, że nie uwzględnia żadnego z zarzutów odwołania REMONDIS. Jak wyjaśnił w zakresie zarzutu nr 1 dotyczącego bazy magazynowo-transportowej wykonawcy KOMA, wykonawca ten, zgodnie z pkt VI.4.1) SW Z, przedstawił dokument potwierdzający wpis do rejestru prowadzonego przez Prezydenta Miasta Poznania w zakresie wymaganych kodów odpadów komunalnych. Jak podkreślił Zamawiający, zgodnie z przepisami ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminie, jakkolwiek obowiązkiem podmiotu odbierającego odpady komunalne od właścicieli nieruchomości jest zapewnienie odpowiedniego usytuowania i wyposażenia bazy magazynowo- transportowej, jednak w chwili wpisu do rejestru działalności regulowanej, podmiot ubiegający się o wpis nie wskazuje jej lokalizacji, a także brak jest uprawnień do kontroli takiej bazy. Niemniej, art. 9u tej ustawy nakłada na wójta, burmistrza lub prezydenta miasta obowiązek przeprowadzenia kontroli podmiotów odbierających odpady komunalne od właścicieli nieruchomości, w zakresie przestrzegania i stosowania przepisów ucpg, co najmniej raz na dwa lata. Ostatnia kontrola bazy transportowo-magazynowej wykonawcy KOMA pod adresem ul. Św. Wincentego 11 w Poznaniu była przeprowadzana w dniach 13 marca 2024 r. do 9 kwietnia 2024 r. i wykazała, że kontrolowany podmiot spełnia wymagania określone w Rozporządzeniu Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości. Dodał, że zgodnie z protokołem kontroli, wykonawca KOMA nie planuje magazynowania odpadów na terenie bazy, a więc nie jest konieczne wyodrębnienie miejsca na magazynowanie, ani spełnianie wymogów rozporządzenia Ministra Środowiska co do zabezpieczenia miejsca ich magazynowania przed emisją zanieczyszczeń do gruntu oraz przed działaniem czynników atmosferycznych. Zaznaczył, że prowadzone przez Zamawiającego postępowanie nie dotyczy magazynowania odpadów, a jedynie ich odbioru, transportu oraz zagospodarowania, toteż niezasadne jest formułowanie zarzutu, że baza wykonawca KOMA nie spełnia wymagań w tym zakresie. Nadto, wskazał, że „W myśl § 2 ust. 2 pkt. 5 lit. d ww. Rozporządzenia należy zapewnić, żeby baza magazynowo-transportowa była wyposażona w legalizowaną samochodową wagę najazdową – w przypadku, gdy na terenie bazy następuje magazynowanie odpadów. Z przepisu tego wynika zatem, że jeżeli na terenie bazy odpady nie będą magazynowane, to taka baza a contrario nie musi być wyposażona w legalizowaną samochodową wagę najazdową. (…) Zamawiający na etapie prowadzonego postępowania nie wymagał, aby Wykonawcy posiadali aktualne zezwolenie na zbieranie odpadów, a takie zezwolenie jest niezbędne, aby wykonywać czynność zbierania i magazynowania odpadów. Ponadto, Zamawiający wskazał w Opisie przedmiotu zamówienia, że Wykonawca powinien posiadać zezwolenie na przetwarzanie odpadów, jedynie w przypadku, jeśli zamierza prowadzić przetwarzanie odpadów we własnym zakresie. W przypadku, gdy odpady będą przekazywane innemu podmiotowi, powinien on zawrzeć umowę z podmiotem posiadającym stosowne zezwolenie.” (str. 8 odpowiedzi na odwołanie). W odniesieniu do zarzutu 2, Zamawiający wyjaśnił, iż wbrew twierdzeniom odwołania, na podstawie przedłożonych na wezwanie dokumentów można jasno stwierdzić, że wykonawca KOMA spełnia warunek posiadania doświadczenia w postaci wykonania zamówienia, polegającego na odbiorze, transporcie i przekazaniu do zagospodarowania odpadów komunalnych realizowanego przez okres minimum 12 miesięcy o łącznej masie minimum 15 000 Mg (pkt V.1 ppkt 6 lit. a) SW Z). Jego zdaniem, Odwołujący w swoim zarzucie skupił się jedynie na przedłożonych przez wykonawcę KOMA referencjach, jednocześnie pomijając oświadczenie własne tego wykonawcy, zawarte w Wykazie usług, z którego wynika, ile wykonawca ten odebrał odpadów w okresie, w którym był podwykonawcą podmiotu KOMA Olsztyn sp. z o.o. Zamawiający zwraca uwagę, iż zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej referencje powinny jedynie potwierdzać należyte wykonanie usługi. Odnośnie zarzutu nr 3 Zamawiający wskazał, że żądał przedmiotowych środków dowodowych w ramach kryterium oceny ofert „Aspekty środowiskowe” (pkt XI. 2 SW Z), które będą potwierdzać jedynie źródło napędu lub normę emisji spalin min. Euro 6. „(…) informacja związana z podstawą dysponowania przez Wykonawców pojazdami była w tym przypadku kwestią całkowicie drugorzędną, gdyż nadrzędnym celem, jaki przyświecał Zamawiającemu, było to, aby uzyskać niezbędne informacje, które pozwolą mu na prawidłowe przyznanie punktów w ramach kryterium oceny ofert „Aspekty środowiskowe”.” (str. 11 odpowiedzi na odwołanie). Wyjaśnił, że z samego oświadczenia wykonawcy umieszczonego w Wykazie pojazdów (załącznik nr 1a do SW Z) wynika, że dotyczy ono okresu świadczenia usługi, który rozpoczyna się nie wcześniej niż z dniem 1 lipca 2024 r., natomiast czynności organizacyjno-techniczne w ramach zawartej umowy należy dokonać, nie później niż w terminie 15 dni roboczych przed dniem świadczenia usługi (pkt. IV.5.1.OPZ), czyli do połowy czerwca 2024 r. Zdaniem Zamawiającego, oświadczenia wykonawców należy rozpatrywać w powiązaniu z tymi terminami. Dodatkowo, w ocenie Miasta Poznań, wskazanie, że wykonawca samodzielnie dysponuje pojazdami nie należy wprost utożsamiać z prawem własności do tych pojazdów. Ponadto, zgodnie z przywołanym orzecznictwem, Zamawiający podkreślił, iż nie należy leasingu, najmu czy też dzierżawy utożsamiać z udostępnieniem zasobów podmiotów trzecich. Podkreślił, że nie wymagał złożenia jakiś innych/dodatkowych dokumentów, które pozwoliłyby mu na weryfikację podstawy dysponowania. W przypadku zarzutu ewentualnego (zarzut nr 4, postawionego na wypadek nieuwzględnienia zarzutu nr 3), w ramach którego Odwołujący zarzucił zaniechanie wezwania wykonawcy KOMA do wyjaśnienia przedmiotowych środków dowodowych oraz przedstawienia dowodów potwierdzających dysponowanie pojazdami, Zamawiający wskazał, iż zarzut ten nie podlega uwzględnieniu z argumentacją jak w przypadku zarzutu nr 3. Zamawiający argumentuje, że ustawodawca przewidział w art. 107 ust. 4 PZP możliwość a nie obowiązek wezwania wykonawców do wyjaśnień przedmiotowych środków dowodowych, zaś w przedmiotowym wypadku Zamawiający nie miał żadnych wątpliwości, co do oświadczeń wykonawcy KOMA w zakresie dysponowania pojazdami. Zamawiający nie uwzględnił również zarzutu nr 5 odwołania, dotyczącego zaangażowania pojazdów KOMA w inne przedsięwzięcia gospodarcze wykonawcy, co może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia. W uzasadnieniu, Zamawiający podkreślił, że z samej analizy przedstawionego harmonogramu wynika, iż okres od otwarcia ofert do przejęcia przez Wykonawcę KOMA Sektora 1 to ok. 4 miesiące. W tym okresie Wykonawca może przecież bez problemu dokonać takich zamian pojazdów pomiędzy gminami w których świadczy obecnie usługi, by w ramach zamówienia świadczonego w Poznaniu auta wskazane w załączniku nr 1a do SW Z skierować do realizacji zamówienia właśnie na jego terenie. Podkreślił, że art. 116 ust. 2 PZP wskazuje jedynie na możliwość stwierdzenia przez Zamawiającego, że któryś z wykonawców nie posiada zdolności. Zamawiający uznał, iż w tym konkretnym przypadku taka sytuacja nie występuje. W odniesieniu do zarzutu nr 6, dotyczącego zaniechania wykonawcy KOMA do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, Zamawiający postanowił również nie uwzględnić tego zarzutu. Wskazał, że zaoferowana przez wykonawcę KOMA cena wykonania zamówienia w zakresie części I, tj. 73 297 583,64 zł brutto była niższa o 10% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych na tę część postępowania ofert oraz o 21 % niższa od szacunkowej wartości zamówienia ustalonej przez Zamawiającego przed wszczęciem postępowania, powiększonej o należny podatek VAT. Zamawiający przeanalizował wszystkie zaoferowane stawki wykonawcy KOMA i porównał je ze stawkami oferowanymi dla Sektora I przez REMONDIS. Żadna ze stawek nie wzbudziła wątpliwości Zamawiającego, gdyż nie różniła się znacząco od stawek oferowanych przez wykonawcę REMONDIS. Zamawiający przedstawił zestawienie własnego ze wskazaniem na procent, w jakim dana stawka była wyższa lub niższa od średniej arytmetycznej wszystkich stawek dla Sektora I: -stawka za odbiór odpadów zmieszanych – 13 % niższa od średniej, -stawka za odbiór bioodpadów – 2% wyższa od średniej, -stawka za odbiór i zagospodarowanie papieru – 22% niższa od średniej, -stawka za odbiór i zagospodarowanie metali i tworzyw sztucznych – 16% niższa od średniej, -stawka za odbiór i zagospodarowanie szkła – 20% niższa od średniej, -stawka za odbiór odpadów wystawkowych – 20% wyższa od średniej. Odnosząc się do zarzutów dotyczących części II i VIII postępowania, tj. po pierwsze zarzutu nr 7 odwołania w zakresie zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy ORDO A. z powodu konieczności wykluczenia tego wykonawcy z postępowania, w sytuacji, gdy Zamawiający mógł stwierdzić na podstawie wiarygodnych przesłanek, że Wykonawca zawarł z innymi Wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, a jednocześnie Wykonawca ten zaniechał skorzystania z procedury tzw. „samooczyszczenia” – Zamawiający nie podzielił tego zarzutu. Wyjaśnił, iż w trakcie weryfikacji dokumentów złożonych przez wykonawców był w posiadaniu wiedzy na temat postępowania prowadzonego w ramach decyzji Prezesa Urzędu Ochrony i Konkurencji, natomiast nie miał podstaw do podważania postępowania wykonawcy ORDO AMZA, jakoby było ono niezgodne z przepisami PZP, z uwagi na dołączone do oferty wyjaśnienia wykonawcy, który nie zgadza się z ww. decyzją i wniósł odwołanie od tej decyzji. Tym samym decyzja nie jest prawomocna, gdyż została skutecznie zaskarżona, a skoro tak to zdaniem Zamawiającego, nie znajdą tutaj zastosowania przepisy zawarte w art. 111 ust. 4 PZP, które dotyczą okresu wykluczenia z postępowania wykonawcy na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 PZP, gdyż wskazany w ww. przepisie okres, powinien być liczony od daty wydania ostatecznego rozstrzygnięcia w sprawie. „Zamawiający uznał na etapie badania ofert, że Wykonawca jest świadomy swojego postępowania, nie próbuje zataić decyzji Prezesa UOKiK, a także, że jest w pełni przekonany o fakcie niepodlegania wykluczeniu. Trudno zgodzić się również ze stanowiskiem Odwołującego, jakoby obowiązkiem Wykonawcy ORDO AMZA było sporządzenie self-cleaning’u, w sytuacji kiedy nie postępował nieprawidłowo.” (str. 19 odwołania). Zamawiający nie uwzględnił również zarzutu nr 8, wskazując, że oświadczenie składane przez wykonawców w Wykazie pojazdów spełniających normę Euro 6… (Załącznik nr 1a do SW Z) dotyczy okresu świadczenia/realizacji usługi, który nie nastąpi wcześniej niż z dniem 1 lipca 2024 r. Z kolei, czynności organizacyjno-techniczne w ramach zawartej umowy należy dokonać, jak to już wskazano, do połowy czerwca 2024 r. Podniósł również, iż ze Wzoru umowy wynika, że wykonawca musi realizować zamówienie wskazanymi pojazdami, a w wyjątkowych sytuacjach może je wymienić, w innym wypadku grożą mu kary umowne (§ 14 ust. 3 pkt 5 Wzoru umowy). Podkreślił, że Zamawiający nie może zakładać, że ogłoszenia o sprzedaży są aktualne, a przede wszystkim czy są one prawdziwe. Na rozprawie dnia 15 maja 2024 r. Zamawiający wskazał dodatkowo, iż w zakresie zarzutu dot. bazy wykonawcy KOMA – protokół kontroli jest wydawany przez organ i potwierdza, że baza spełnia wymagania Rozporządzenia. W kwestii pojazdów KOMA podniósł, że Zamawiający nie weryfikował zgodności ze stanem faktycznym oświadczeń wykonawcy w tym zakresie – chodziło o fakt, a nie sposób dysponowania pojazdami. Zamawiający nie żądał dokumentów w tym zakresie, wymagał i przyjął tylko oświadczenie. W kwestii zarzutu rażąco niskiej ceny podniósł, że każdy sektor ma oddzielne uwarunkowania. Wskazał, że wzywał do wyjaśnień, gdy cena zbliżała się do progu 30% różnicy. Podkreślił, że zaoferowana cena KOMA co do frakcji szkła nie była najniższa na gruncie innych części. Co do zarzutów kierowanych do oferty ORDO AMZA, w zakresie oświadczenia nieprawdy co do pojazdów – zdaniem Zamawiającego pojazdy te są wystawione na sprzedaż, ale nie są sprzedane, być może ORDO AMZA wystawił je na sprzedaż w celu rozeznania rynku. Do postępowania przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosili: Koma Usługi Komunalne Sp. z o.o. w Gdyni oraz ORDO A. Sp. z o.o. w Czerwonaku. W piśmie z dnia 13 maja 2024 r., wykonawca KOMA wniósł o oddalenie odwołania REMONDIS w zakresie dotyczącym części I zamówienia. Jego zdaniem pierwszy z zarzutów odwołania dotyczący bazy magazynowo-transportowej, z uwagi na brak uzasadnienia faktycznego (w tym jakichkolwiek dowodów w na potwierdzenie twierdzeń tam zawartych) nie spełnia wymagań określonych w art. 516 ust. 1 pkt 8 i 10 PZP, bowiem to na wykonawcy, będącym profesjonalistą, spoczywa ciężar przedstawienia w treści odwołania jasnych i szczegółowych zarzutów zbudowanych z dwóch warstw, tj. prawnej i faktycznej. Wykonawca KOMA zaprzeczył okolicznościom wskazanym w pkt 9 uzasadnienia odwołania i zadeklarował, że baza położona w Poznaniu przy ul. Św. Wincentego 11 spełnia wszystkie wymagania określone rozporządzeniem, co zostało potwierdzone w trakcie realizowanej w okresie 13 marca 2024 – 09 kwietnia 2024 r. kontroli KOMA przeprowadzonej przez upoważnionych przedstawicieli organu (Prezydenta Miasta Poznania) prowadzącego rejestr działalności regulowanej w zakresie odbioru opadów w komunalnych od właścicieli nieruchomości na terenie Miasta Poznania. Powołał się na protokół z przeprowadzonej kontroli, gdzie wskazano: -co do miejsca do magazynowania selektywnie zebranych odpadów – w protokole stwierdzono, że ze względu na oświadczenie KOMA, że nie zamierza magazynować odpadów, te wymagania nie dotyczą wykonawcy (Rozdział IV.2 pkt 2 lit. c – strona 6 protokołu oraz Rozdział IV.2 pkt 3 lit. c – strona 10 protokołu); -co do legalizowanej samochodowej wagi najazdowej – w protokole stwierdzono, że ze względu na oświadczenie KOMA, że nie zamierza magazynować odpadów, te wymagania jej nie dotyczą (strona 8 protokołu); -co do braku wymaganego budynku socjalnego i szatni – w protokole na stronie 8 stwierdzono, że znajdujący się na terenie bazy budynek przeznaczony do wykorzystania na pomieszczenia socjalne jest zdalny do użytkowania, -co do naruszania wymogów wodnoprawnych i nie zapewnienia studzienek z separatorami (lub instalacji z piaskownikiem) – w protokole na stronie 6/7 znajduje się informacja o istnieniu decyzji – pozwolenia wodnoprawnego wydanego na teren bazy, oraz że przedłożono kotrolującym kartę z książki układu separującego oraz fakturę na wywóz nieczystości płynnych. Ponadto, wykonawca KOMA wskazał, że przywoływane przez Odwołującego rozporządzenie Ministra Środowiska z 11 stycznia 2013 r. nie stawia wymogów dotyczących bezpieczeństwa i higieny pracy, poza tym żadnych nieprawidłowości w tym zakresie nie stwierdzono podczas kontroli. Skoro zaś KOMA nie zamierza magazynować odpadów i zamierza opróżniać pojazdy z odpadów na koniec każdego dnia roboczego (§ 4 pkt 5 rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r.) oznacza to, że KOMA nie musi zapewnić izolacji odcieków z odpadów od wód gruntowych bowiem na bazie nie będą znajdowały się odpady i nie będą powstawały odcieki. Co do zarzutu trzeciego i czwartego (ewentualnego) odwołania dotyczącego floty pojazdów przedstawionej przez KOMA zarówno w wykazie pojazdów, jako przedmiotowym środku dowodowym, jak i w wykazie urządzeń technicznych składanym na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu, Przystępujący wskazał, iż podstawę do zapewnienia w Wykazach, że dysponuje samodzielnie pojazdami stanowi fakt, iż pojazdy wymienione w ww. dokumentach są przedmiotem umów najmu zawieranych przez spółki grupy kapitałowej, które taką podstawę dysponowania nimi wykonawcy zapewniają. Wskazał ponadto, że dowodzenie przez Odwołującego, że ktoś inny niż Koma Usługi Komunalne Sp. z o.o. jest właścicielem pojazdu, pozostaje bez znaczenia bowiem to nie własność jest podstawą dysponowania pojazdami w tym przypadku. Skoro zaś KOMA dołączył do oferty jako przedmiotowy środek dowodowy dowody rejestracyjne tych pojazdów, z których wynika własność innych podmiotów niż KOMA to trudno doszukać się w takim postępowaniu wykonawcy cech wprowadzenia w błąd zamawiającego, kto re stanowią część przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 PZP. Jeśli chodzi o podnoszone w treści tabeli (w pkt 19 uzasadnienia odwołania) w kolumnie „ustalenia Odwołującego” okoliczności wykorzystywania pojazdów przy realizacji zamówień publicznych na rzecz Miasta Gdańsk, Związku Gmin Regionu Ostródzko- Iławskiego „Czyste Środowisko” oraz Miasta Olsztyna to Przystępujący wskazał, że rzeczywiście tymczasowo są one wykorzystywane do realizacji innych przedsięwzięć, jednakże w przypadku podpisania umowy przez Koma Usługi Komunalne Sp. z o.o. z Zamawiającym na realizację zamówienia w sektorze I, zostaną skierowane do Poznania celem realizowania usługi na odbiór odpadów. Pojazdy wymienione w wykazach przedstawionych zamawiającemu zostaną zastąpione w usługach świadczonych na rzecz Miasta Gdańsk, Miasta Olsztyn, Związku Gmin Regionu Ostródzko- Iławskiego „Czyste Środowisko”, przez inne pojazdy będące w Koma Transport Maniak Sp. J., w tym także przez przygotowywane przez producenta zabudów - Comeco Sp. z o.o. (20 sztuk nowych pojazdów do odbioru odpadów, których produkcja jest na zaawansowanym etapie). Jak wskazał wykonawca KOMA – na taką wymianę pojazdów pozwalają zawarte z zamawiającymi umowy. W kwestii piątego zarzutu dotyczącego zaangażowania pojazdów należących do KOMA w inne przedsięwzięcia gospodarcze, w pierwszej kolejności Przystępujący podniósł, że zarzut ten w zakresie wskazania przepisu naruszonego przez Zamawiającego został błędnie postawiony i w związku z tym nie powinien podlegać rozpoznaniu. „Odwołujący w wstępnej części odwołania konstruując zarzut nr 5 (strona 4 odwołania) zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 116 ust. 2 PZP w związku z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a PZP, jednakże drugiego z wymienionych przepisów zamawiający nie mógł naruszyć ponieważ, jeśli zamawiający stwierdzi, że zaangażowanie wykonawcy w inne przedsięwzięcia gospodarcze nie pozwoli mu wykonać zamówienia, może uznać, że wykonawca nie posiada wymaganych zdolności (art. 116 ust. 2 PZP), wówczas oferta takiego wykonawcy podlega odrzuceniu ze względu na niespełnienie warunków udziału w postępowaniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b PZP, nie zaś na podstawie lit. a tego przepisu (z powodu podlegania wykluczeniu przez wykonawcę). Nieposiadanie wymaganych zdolności (art. 116 ust. 2 PZP) nie powoduje, że taki wykonawca podlega wykluczeniu bowiem nie występuje w przepisach pzp takowa przesłanka (w szczególności w art. 108 i 109 PZP).” (str. 10 pisma). Nadto, w zakresie stanowiska merytorycznego, Przystępujący KOMA wskazał, że złożone w odniesieniu do zarzutu 3 i 4 zarzutu dowody wykazały, że Spółka realnie zapewni, że pojazdy zadeklarowane do realizacji zamówienia w dokumentach składanych zamawiającemu rzeczywiście do realizacji kontraktu przystąpią. W odniesieniu do zarzutu nr 6, wykonawca KOMA uznał go za zupełnie bezzasadny. Jego zdaniem, REMONIS nie był w stanie wykazać, że Zamawiający powinien nabrać wątpliwości co do realności ceny wykonawcy KOMA. Podniósł, że na cenę zaoferowaną przez Odwołującego składają się nie tylko planowane koszty, ale także marża w nieznanej % wysokości, nie możliwe jest zatem do zweryfikowania i pozostaje w sferze przypuszczeń czy wykonawca ten mógł czy tez nie zaoferować ceny tak niskiej jako KOMA. Nie ma wg Przystępującego znaczenia również kwestia, że Koma Usługi Komunalne Sp. z o.o. w części VI zamówienia, będąc wezwana do złożenia wyjaśnień złożonej ceny, takowych nie złożyła. Jak podkreślił KOMA, są to inne części zamówienia, co usprawiedliwia także zaoferowanie innych cen za poszczególne frakcje. Na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą, co do zarzutu 1 odwołania, Przystępujący KOMA w odniesieniu do dowodów złożonych przez REMONDIS, wskazał, że jego zdaniem większą moc dowodową ma protokół kontroli niż pojedyncze zdjęcia wątpliwego pochodzenia i daty złożone przez Odwołującego. W zakresie zarzutu 2 i 3 podniósł, iż złożone jako dowód umowy najmu pozwalają Przystępującemu dysponować pojazdami, natomiast co do pojazdów wykorzystywanych w ramach umów ze Związkiem Ostródzko-Iławskim i Miastem Olsztyn – wskazuje, że te są w zasobie Przystępującego, ale są czasowo podnajęte KOMIE Olsztyn czego dowodzi załącznik nr 4, i zawarto porozumienie co do rozwiązania tej umowy w części co do pojazdów dot. przedmiotowego zamówienia. W odniesieniu do zarzutu 6 dodał, że przedłożone przez REMONDIS dowody to kalkulacje własne Odwołującego, które nie wykazują kosztów KOMA. Z kolei, ORDO A. pismem z dnia 14 maja 2024 r. wskazał, ze odwołanie powinno podlegać oddaleniu w całości. W kwestii zarzutu dotyczącego zaistnienia podstawy do wykluczenia Przystępującego ORDO A. z postępowania z uwagi na stwierdzenie, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie antykonkurencyjne, podniósł, że argumentacja Odwołującego zmierza do wypaczenia sensu art. 108 ust. 1 pkt 5 PZP i self-cleaningu jako narzędzia służącego do uniknięcia wykluczenia wykonawcy z postępowania. W okolicznościach sprawy, zdaniem Przystępującego, poinformował on i wyjaśnił Zamawiającemu okoliczności związane z wydaniem decyzji przez Prezesa UOKiK, a zatem zachował się w sposób przejrzysty i transparentny, informując o toczącym się postępowaniu. Podkreślił, że decyzja Prezesa UOKiK nie jest ostateczna, ponieważ Przystępujący wniósł odwołanie od tej decyzji. Podniósł też, że w postępowaniu karnym mamy do czynienia z domniemaniem niewinności póki sąd prawomocnie nie stwierdzi winy, więc po to mamy organy, które wydają decyzje i skutki prawomocności, by z tym faktem wiązać określone skutki prawne. W ocenie Przystępującego, zawiązanie przez niego konsorcjum nie miało charakteru antykonkurencyjnego i Zamawiający słusznie nie skorzystał z art. 108 ust. 1 pkt 5 PZP. Jak podał, wykładnia przepisów dokonana przez Odwołującego prowadzi do sytuacji, w której każda wątpliwa okoliczność będzie zmuszała wykonawców do przeprowadzania procedury self-cleaningu, zaś jest to wykładnia wbrew zasadom proporcjonalności (art. 16 pkt 3 PZP), uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (art. 16 pkt 1 PZP). Jego zdaniem, nie należy dokonywać selfcleaningu „na wyrost”, „na wszelki wypadek”, w oderwaniu od rzeczywistych okoliczności. Z kolei, w odniesieniu do zarzutu, że oświadczenie Przystępującego co do dysponowania pojazdami o nr rejestracyjnych: ENA073 i DJ58094 jest nieprawdziwe wskazał, że Przystępujący złożył wraz z ofertą zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów, tj. P.P.U.H. Transton Z.K., które ma charakter stanowczy i nieodwołalny, i potwierdza, że Przystępujący dysponował wymaganymi zasobami na dzień składania ofert. Ten fakt słusznie nie budził wątpliwości Zamawiającego. Na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą, Przystępujący dodał, że co do zarzutu 8 odwołania REMONDIS, oferta przedstawiona jako dowód w sprawie, zdaniem Przystępującego nie miała charakteru wiążącego. Po stronie ORDO A. nie było elementu świadomości co do wprowadzenia Zamawiającego w błąd, Przystępujący polegał jedynie na oświadczeniu podmiotu trzeciego. Przystępujący stwierdził, że udostępnienie jest realne, gdyż sam fakt oferowania pojazdów do sprzedaży nie może wzruszyć oświadczenia o udostępnieniu. KIO 1473/24 W dniu 26 kwietnia 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy ORDO A. Sp. z o.o. w Czerwonaku, dotyczące części II i VIII postępowania, w zakresie dotyczącym czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, nieprawidłowej oceny ofert, a w konsekwencji nieprzyznaniu Odwołującemu punktów w ramach kryterium „Aspekt środowiskowy” oraz zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy REMONDIS w ramach części VIII postępowania. Ww. czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego Odwołujący zarzucił następujące zarzuty, tj. naruszenie: I.w zakresie części II i VIII postępowania: 1.art. 106 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 PZP oraz § 6 ust. 3 pkt 2) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz.U. z 2020 r., poz. 2452, dalej jako: „Rozporządzenie w sprawie dokumentów elektronicznych), poprzez błędne uznanie na podstawie złożonych przedmiotowych środków dowodowych, że na część II i VIII Postępowania Odwołujący nie oferuje pojazdów spełniających wymagania środowiskowe, a to przez wzgląd na brak opatrzenia przedmiotowych środków dowodowych kwalifikowanym podpisem elektronicznym, co świadczy o nadmiernym, nieuzasadnionym formalizmie w prowadzeniu Postępowania oraz naruszeniu zasad proporcjonalności i uczciwej konkurencji,; 2.art. 106 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 PZP oraz § 5 Rozporządzenie w sprawie dokumentów elektronicznych, poprzez błędne uznanie na podstawie złożonych przedmiotowych środków dowodowych, że na część II i VIII Postępowania Odwołujący nie oferuje pojazdów spełniających wymagania środowiskowe, a to przez wzgląd na brak załączenia tłumaczenia dla przedmiotowych środków dowodowych sporządzonych w języku obcym, co świadczy o nadmiernym, nieuzasadnionym formalizmie w prowadzeniu Postępowania przez Zamawiającego oraz naruszeniu zasad proporcjonalności i uczciwej konkurencji, 3.art. 239 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 16 pkt 1-3 PZP poprzez dokonanie nieprawidłowej oceny oferty Odwołującego w zakresie kryterium „Aspekty środowiskowe” w ramach części II i VIII Postępowania i przyznanie ofercie Odwołującego 0 pkt. w każdej z części, podczas gdy powinna ona otrzymać w części II – 17,14 pkt. oraz w części VIII – 10,71 pkt, II.w zakresie części VIII postępowania: 4.art. 226 ust. 1 pkt. 5 PZP w zw. z art. 16 pkt. 1 PZP, art. 7 pkt 29 PZP poprzez nieodrzucenie oferty wykonawcy REMONDIS z powodu jej niezgodności z warunkami zamówienia, określonymi w opisie przedmiotu zamówienia, ponieważ wykonawca ten nie wykazał dysponowania wymaganą przez Zamawiającego minimalną liczbą pojazdów przystosowanych do odbioru odpadów w ramach części VIII Postępowania (13 z 14 pojazdów). Mając na uwadze powyższe zarzuty, ORDO A. wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu, aby: 1)unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej w częściach II i VIII postępowania, 2)dokonał ponownego badania i oceny ofert w tych częściach, z uwzględnieniem złożonych przez Odwołującego wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych, 3)przyznał ofercie Odwołującego w części II – 17,14 pkt oraz w części VIII – 10,71 pkt – w ramach kryterium oceny ofert „Aspekty środowiskowe”, 4)odrzucił ofertę wykonawcy REMONDIS w ramach części VIII Postępowania. Ponadto, Odwołujący wniósł o zwrot kosztów postępowania odwoławczego wg norm przepisanych. Odwołujący podniósł, że pomimo wskazania przez Odwołującego liczby pojazdów, jakimi dysponuje zgodnie z wymaganiami Zamawiającego oraz mimo złożonych przez Odwołującego przedmiotowych środków dowodowych (w postaci zdjęć, plików oznaczonych numerami rejestracyjnymi oraz W JME), Zamawiający w sposób nieprawidłowy uznał, że na część II i VIII Odwołujący nie oferuje pojazdów spełniających wymagania środowiskowe i nie przyznał Odwołującemu punktów w kryterium „Aspekty środowiskowe” w zakresie pojazdów. Zdaniem Odwołującego, ORDO A. złożył stosowne przedmiotowe środki dowodowe, więc na ich podstawie Zamawiający powinien przyznać mu wymaganą liczbę punktów. Jak wskazał: „poświadczenie dokumentów w postaci opatrzenia ich kwalifikowanym podpisem elektronicznym osoby uprawnionej oraz tłumaczenie tych dokumentów nie może być rozpatrywane w kategoriach złożenia lub niezłożenia przedmiotowych środków dowodowych, jak również ich kompletności. To treść tych dokumentów, a nie fakt ich poświadczenia lub przetłumaczenia, stanowi treść oferty wykonawcy.” i przesądza o ich merytorycznej wartości (str. 7 i 8 odwołania). Według Odwołującego, Zamawiający nie kwestionował wiarygodności przekazanych mu dokumentów, a jedynie odniósł się do warstwy formalnej, nie mającej wpływu na merytoryczną wartość złożonych środków dowodowych. W tej sytuacji – jak wskazał ORDO A. – Zamawiający, jeśli miałby wątpliwości, na podstawie § 9 ust. 7 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz. U. poz. 2452), mógłby żądać przedstawienia oryginału lub notarialnie poświadczonej kopii dokumentów rejestracyjnych, a przede wszystkim wyraziłby to w uzasadnieniu o nieprzyznaniu punktów w kryterium. Nadto, niepotrzebne, w ocenie Odwołującego, było dołączenie tłumaczenia przedmiotowych środków dowodowych, bowiem możliwe było stwierdzenie, że wykazane pojazdy spełniają określoną normę emisji spalin bez konieczności tłumaczenia dokumentów. „(…) dokumenty wyraźnie określają normy emisji spalin i nie jest tu potrzebne tłumaczenie. Z dokumentów rejestracyjnych wynika bowiem wprost, czy dany pojazd spełnia normę „EURO VI”/„EURO 6”. Normy emisji spalin nie tłumaczy się na język polski w inny sposób niż w dowolnym języku kraju będącego członkiem Unii Europejskiej (normy te wynikają z przepisów prawa, w tym Dyrektywy 98/69/EC).” (str. 9 odwołania). Nadto, Odwołujący argumentuje, że istocie treść wypełnionego przez niego Załącznika nr 1a, tj. Wykazu pojazdów stanowi tłumaczenie danych zawartych w dowodach rejestracyjnych (dowody rejestracyjne zawierają dane zawarte w tabeli „Wykaz pojazdów”) oraz poświadczenie ich prawdziwości. Co więcej, z regulacji unijnych Dyrektywy Rady 1999/37/W E z dnia 29 kwietnia 1999 r. w sprawie dokumentów rejestracyjnych pojazdów (Dz. U. UE. L. z 1999 r. Nr 138, str. 57 z późn. zm.) wynika dla Odwołującego, że treść świadectw rejestracji pojazdów jest ujednolicona w krajach Unii Europejskiej i dokumenty te zawierają tożsamą treść (np. co do pola P.3: (P.3) rodzaj paliwa lub źródło mocy). „Skoro więc treść świadectw rejestracji pojazdów jest regulowana przepisami prawa, to znaczenie ich poszczególnych pozycji treść świadectw rejestracji wynika z samej tylko treści przepisów (unijnej dyrektywy i polskiego rozporządzenia).” (str. 10 odwołania). Jako drugi rodzaj zarzutów, Odwołujący wskazał na zarzuty dotyczące wyboru jako najkorzystniejszej oferty REMONDIS, mimo istnienia podstaw do jej odrzucenia. Zdaniem Odwołującego, co prawda wykonawca REMONDIS wskazał w Wykazie pojazdów (Załącznik nr 1a), że będzie dysponował wymaganymi przez Zamawiającego minimum 14 pojazdami dla części VIII zamówienia, ale z poz. 13 tabeli tego Wykazu, zdaniem Odwołującego wynika, że wskazany pojazd na moment składania oferty nie istniał (nr rejestracyjny – umowa/zamówienie), a załączone do oferty dokumenty nie potwierdzają, by wykonawca mógł nim dysponować, skoro wykonawca ten załączył do oferty jedynie dokument będący zamówieniem (a w istocie ofertą handlową), który w żaden sposób nie potwierdza faktu dysponowania wymaganymi pojazdami. „Dokument o nazwie „Zamówienie” w istocie stanowi ofertę MAN Truck & Bus Polska Sp. z o.o. na produkcję podwozia, które następnie musi zostać zabudowane, aby pełnić funkcję śmieciarki. Ponadto, sama oferta zakłada, że termin realizacji zamówienia – określony na maj 2024, bez wskazania konkretnej daty - może się zmienić (…) terminy zawarte w zamówieniu i przedstawionych umowach mają co najwyżej charakter informacyjny i nie potwierdzają zgodności oferty Remondis Sanitech z opisem przedmiotu zamówienia. Wykonawca ten wykazał dysponowanie jedynie 13 pojazdami z wymaganych przez Zamawiającego 14 pojazdów.” (str. 12 odwołania). Z tych względów, zdaniem Odwołującego, brak wymaganych pojazdów powoduje niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia, a w konsekwencji oferta taka podlegać powinna odrzuceniu. Na rozprawie, dnia 15 maja 2024 r., Odwołujący dodał, że w kwestii oferty REMONDIS, firma C-TRACE specjalizuje się w zakresie montowania systemów RF ID i kamer i potrzebuje 3 dni na montaż, więc niewiarygodne są oświadczenia REMONDIS co do czasu montażu zasobami własnymi. Podkreślił, że zadeklarowane przez REMONDIS samochody fizycznie nie istnieją, zaś 7.06, kiedy upływa termin 15 dni roboczych jest to piątek. Co do dokumentów dot. pojazdów złożonych przez ORDO A. wraz z ofertą, co do których Zamawiający nie przyznał Odwołującemu punktacji, stwierdził, że są one zunifikowane na terenie UE. Nie jest tajemnicą, które pole do którego się odnosi. Jego zdaniem w nieprzetłumaczonych dokumentach mamy fragmenty po polsku, numer rejestracyjny i norma brzmi tak samo w języku polskim jak i w duńskim. Powołał się na Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady nr 595/2009 z 18 czerwca 2009 r dot. typu pojazdów silnikowych i silników w odniesieniu do emisji zanieczyszczeń pochodzących z pojazdów ciężarowych, skąd wynika ujednolicenie dokumentów dot. pojazdu i podnosi, że z samego rocznika produkcji pojazdu powinna wynikać norma emisji spalin. Dodatkowo, oznaczył również pliki załączone do oferty w sposób umożliwiający przyporządkowanie ich do pojazdu i normy emisji spalin. W odpowiedzi z dnia 14 maja 2024 r. na odwołanie, podobnie jak w przypadku sprawy o sygn. akt KIO 1456/24, Zamawiający wskazał, że nie uwzględnia żadnego z zarzutów odwołania ORDO A.. Jego zdanie, niezgodnie z brzmieniem stosownych przepisów, wszystkie przedłożone do Wykazu pojazdów dowody dla części II i VIII, nie zostały opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym osoby uprawnionej do reprezentowania Wykonawcy. Wobec zastrzeżenia w SW Z, braku wezwania do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych, Zamawiający uznał, iż są one niekompletne, gdyż nie są opatrzone żadnym podpisem osoby uprawnionej oraz dodatkowo nie zawierają tłumaczenia na język polski. Konsekwencją powyższego było to, iż Zamawiający przyznał ostatecznie Odwołującemu zarówno w części II jak i VIII 0 punktów w ramach kryterium oceny ofert: „Aspekty środowiskowe. Zamawiający zwrócił uwagę, iż nie był uprawniony do jakiegokolwiek wyjaśniania złożonych przedmiotowych środków dowodowych, gdyż wyjaśnieniu może bowiem podlegać jedynie ich treść a nie ich błędy formalne, na co wielokrotnie zwracała uwagę Krajowa Izba Odwoławcza. Powołał się również na obowiązującą w postępowaniu zasadę języka polskiego. Podkreślił, iż nie jest jego rolą domyślanie się, że dokument w innym języku określa pojazd o wskazanych numerach i czy posiada on wymaganą normę. Postępowanie prowadzone jest w języku polskim, więc zasadnym jest przedłożyć wszystkie dokumenty w tym języku. Zamawiający wymagał, by każdy złożony dokument był zrozumiały i by wynikała z niego norma emisji spalin lub źródło napędu. Wskazał na rozbieżności w dokumentacji Odwołującego, które jego zdaniem pokazują, ze dla Zamawiającego dopiero pełen komplet dokumentów z tłumaczeniami tworzą całość i pozwalają ocenę oferty. W kwestii zarzutów odnoszących się do oferty REMONDIS, Zamawiający podniósł, iż zakładając, że termin realizacji usługi nastąpi w dniu 1 lipca 2024 r., to wszelkie czynności organizacyjno- techniczne powinny zostać wykonane do dnia 9 czerwca 2024 r. Tymczasem, z dokumentów przedłożonych przez Wykonawcę Remondis Sanitech Poznań sp. z o.o. wynika, iż dostawa gotowego pojazdu nastąpi w dniu 7 czerwca 2024 r. Wykonawca Remondis Sanitech Poznań sp. z o.o. w umowie zawartej z EKOCEL sp. z o.o. wskazał, iż deklarowanym terminem dostawy podwozia jest dzień 10 maja 2024 r. W ocenie Zamawiającego z zapisu zawartego w §2 ust. 2 przedmiotowej umowy nie można domniemywać, iż dostawa we wskazanym terminie nie nastąpi. Tym samym, ww. Wykonawca będzie dysponował określonym pojazdem zgodnie z terminami określonymi przez Zamawiającego w SW Z .Przed Krajową Izbą Odwoławczą, na rozprawie dnia 15 maja 2024 r. uzupełnił swoje stanowisko wskazując, że tłumaczenia dokumentów zostały złożone dopiero na rozprawie, Zamawiający nie był w ich posiadaniu. Oferta ORDO zdaniem Zamawiającego nie była kompletna. Nie chodzi jedynie o formalne kwestie, dokumenty są niezgodne z przepisami, to nie jest kwestia oszczędności, które może zyskać Zamawiający. Podkreśla obowiązywanie zasady pisemności i zasady języka polskiego, nie zaistniała sytuacja zwalniająca z zastosowania przepisów prawa, zwolnienie z wymogu tłumaczenia zdaniem Zamawiającego dotyczy wyłącznie obrotu autami. Dodał, że na dokumencie złożonym przez ORDO A. jako załącznik do oferty - nazwa pliku W JME2NN200C395757 – widnieje pieczątka w języku niemieckim „nieważne”. Co do zarzutów dot. oferty REMONDIS – Zamawiający nie stawiał warunku, o którym mowa w zarzucie, Odwołującego. Odwołujący pomylił wymóg na etapie realizacji zamówienia z warunkiem udziału w postępowaniu, który dotyczył 7 pojazdów, który zdaniem Zamawiającego został niewątpliwie spełniony przez REMONDIS. Dodatkowe pojazdy w wykazie dotyczą pojazdów punktowanych. Zamawiający podniósł, że w zakresie kryterium oceny ofert – mowa o 1 spornym pojeździe, który jest w produkcji, lecz nie jest wykluczona sytuacja, w której REMONDIS zatrudni producenta, który wykona to również w weekend. Do niniejszego postępowania odwoławczego, przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosił Remondis Sanitech Poznań Sp. z o.o. w Poznaniu. W piśmie z dnia 14 maja 2024 r. wniósł o oddalenie odwołania, jako niezasadnego. Uzasadnił swoje stanowisko podnosząc, iż rodzajowo dokumenty Odwołującego odpowiadają tym, jakich wymagał Zamawiający, co nie zmienia faktu, że dokumenty nie mogą być brane pod uwagę przez Zamawiającego przy ocenie oferty ORDO A., bowiem nie spełniają wymagań formalnych, jakie ustawodawca stawia wykonawcom składającym przedmiotowe środki dowodowe. Przystępujący nie zakwestionował faktu, że w Opisie Przedmiotu Zamówienia (OPZ) Zamawiający nałożył na wykonawców obowiązek dysponowania większą liczbą pojazdów, ale jego zdaniem, obowiązek ten dotyczy etapu realizacji usługi, a nie momentu, w którym wykonawca ubiega się o realizację usługi, co wynika wprost z literalnego brzmienia OPZ. Wyjaśnił, że z dokumentów przedmiotowego zamówienia wynika wprost, że wykonawca zobligowany jest do dysponowania pojazdami w wymaganej liczbie 14 sztuk na 15 dni roboczych przed dniem rozpoczęcia usługi, a nie w momencie składania oferty w postępowaniu, gdzie wymóg co do potencjału technicznego wykonawcy został przez Zamawiającego ograniczony do 7 sztuk pojazdów. Przed przystąpieniem do świadczenia usługi Zamawiający otrzyma od wykonawcy Wykaz pojazdów, sporządzony według wzoru stanowiącego załącznik nr 2 do OPZ. Zdaniem REMONDIS, nie stanowi żadnego uchybienia po stronie Przystępującego wskazanie w treści załącznika nr 1a (załącznik składany na potrzeby spełnienia kryterium środowiskowego), że wykonawca „będzie” dysponował pojazdem wskazanym w pkt 13 tabeli. Oświadczenie to polega na prawdzie, a wykonawca przedłożył dokumenty potwierdzające zamówienie pojazdu na potrzeby realizacji przedmiotowego zamówienia. Zapewnił również, że wymaganym przez Zamawiającego terminie 15 dni roboczych poprzedzających rozpoczęcie świadczenia usługi będzie fizycznie w posiadaniu ww. pojazdu. Jego zdaniem, w tym zakresie Odwołujący, na którym spoczywa przecież ciężar dowodzenia, snuje wyłącznie domysły, analizuje różne scenariusze, które stanowią wyłącznie jego gołosłowne twierdzenia, nieprzystające jednak do rzeczywistości. Zdaniem REMONDIS,Odwołujący de facto zastanawia się nad możliwością dotrzymania terminu realizacji zamówienia, ale nie przedkłada żadnego dokumentu, który wskazywałby na to, że Przystępujący rzeczywiście nie będzie dysponował pojazdem. Tymczasem, aby w ogóle można było odrzucić ofertę wykonawcy w oparciu o przepis art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, to niezgodność oferty wykonawcy z warunkami zamówienia musi być niewątpliwa, czego Odwołujący nawet nie próbuje wykazać. Na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą poniósł dodatkowo, iż co do braku poświadczenia dokumentów Odwołującego, brak podpisu nie daje gwarancji, że dokument jest zgodny z oryginałem. W zakresie braku dołączenia tłumaczeń przedmiotowych środków dowodowych podniósł, iż w pewnych językach dane mogą nie być w ogóle czytelne i stąd nie należy rozróżniać wykonawców w zależności od nietransparentnych kryteriów w tym wypadku. Odnośnie zarzutów dot. oferty REMONDIS Przystępujący wskazał, że Odwołujący nie przedłożył żadnego dokumentu ani żadnego dowodu, że REMONDIS nie będzie w stanie fizycznie dysponować pojazdem w terminie. Wskazał też, że montaż kamer i systemu RFID odbywa się w ramach zasobów własnych REMONDIS, wiec nie ma ryzyka że opóźni to gotowość do realizacji zamówienia. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. W niniejszej sprawie, Izba stwierdziła, że oba odwołania nie zawierają braków formalnych oraz terminowo został uiszczony od nich wpis w wymaganej wysokości. Nadto, odwołania nie podlegają odrzuceniu na podstawie art. 528 PZP. Izba uznała również, że obaj Odwołujący są uprawnieni do wniesienia odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, bowiem posiadają interes w uzyskaniu zamówienia i mogą ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów PZP. Odwołujący złożyli oferty w postępowaniu. Zgodnie z Rozdziałem XI Specyfikacji Warunków Zamówienia, dalej „SW Z”, kryterium oceny ofert były: cena (waga – 60%) oraz aspekty środowiskowe (waga – 30%) i udostępnienie powierzchni edukacyjnej na pojazdach (waga – 10%). Na gruncie niniejszego postępowania, Zamawiający zastosował procedurę, o której mowa w art. 139 ust. 1 PZP, tj. postanowił najpierw dokonać badania i oceny ofert, a następnie kwalifikacji podmiotowej wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu (rozdział VI ust. 4 SW Z).Jak wynika z informacji z otwarcia ofert z dnia 12 lutego 2024 r., w postępowaniu wpłynęły: 1)w ramach części I: 2 oferty, tj.: oferta REMONDIS z ceną brutto 90.283.017,96 zł oraz oferta KOMA z ceną brutto 73.297.583,64 zł; 2)w ramach części II: 2 oferty, tj. oferta REMONDIS z ceną brutto 57.105.689,04 zł oraz oferta ORDO A. z ceną brutto 39.679.517,52 zł; 3)w ramach części VIII: 2 oferty, tj. oferta REMONDIS z ceną brutto 48.869.930,72 zł oraz oferta ORDO A. z ceną brutto 33.550.193,52 zł. Zgodnie z informacją o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 16 kwietnia 2024 r.: 1.w zakresie części I zamówienia (Sektor I – Grunwald): Zamawiający jako najkorzystniejszą wybrał ofertę KOMA (100 pkt), zaś ofertę REMONDIS ocenił na 80,88 pkt; 2.w zakresie części II zamówienia (Sektor II – Jeżyce): Zamawiający jako najkorzystniejszą wybrał ofertę REMONDIS (81,69 pkt), zaś ofertę ORDO A. ocenił na 70,00 pkt; 3.w zakresie części VIII zamówienia (Sektor VIII – Wilda): Zamawiający jako najkorzystniejszą wybrał ofertę REMONDIS (82,95 pkt), zaś ofertę ORDO A. ocenił na 70,00 pkt. W przypadku zastosowania tzw. procedury odwróconej, dla zaistnienia interesu we wniesieniu odwołania nie ma znaczenia ocena przyznana Odwołującemu w ramach kryteriów oceny ofert. Skoro, na tym etapie nie dokonano weryfikacji podmiotowej wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty – to w dalszym ciągu, potencjalnie każdy z nich ma szansę na uznanie jego oferty za najkorzystniejszą, bowiem weryfikacja podmiotowa może ustalony ranking zmienić. „Ustawodawca nie ogranicza zatem prawa do wniesienia odwołania wykonawcom, którzy w rankingu zajęli dalsze pozycje, kiedy zamawiający zastosował odwróconą procedurę oceny i badania ofert.” (wyr. Krajowej Izby Odwoławczej z 16 marca 2021 r., sygn. KIO 293/21). Również w ramach części, w których oferta Odwołującego została wybrana jako najkorzystniejsza ma on interes prawny do zaskarżenia oferty wykonawców znajdujących się na dalszych pozycjach w rankingu, bowiem – w przypadku wniesienia przez tych wykonawców odwołań na czynność wyboru oferty najkorzystniejszej – ma on szansę wyeliminować konkurentów, w razie gdyby doszło do powtórzenia czynności w ramach badania i oceny ofert. Odwołujący mogą ponieść szkodę wynikającą z faktu utraty możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia. Spełnione są zatem, wynikające z art. 505 PZP, przesłanki materialnoprawne skorzystania ze środka ochrony prawnej, jakim jest odwołanie. Do niniejszego postępowania odwoławczego – w zakresie dotyczącym postępowania o sygn. KIO 1456/24 – skuteczne przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosili wykonawcy: Koma Usługi Komunalne Sp. z o.o. w Gdyni oraz ORDO AMZA Sp. z o.o. w Czerwonaku. Z kolei – w zakresie dotyczącym postępowania o sygn. akt KIO 1473/24 – skuteczne przystąpienia po stronie Zamawiającego zgłosił: REMONDIS Sanitech Poznań Sp. z o.o. w Poznaniu. Przedmiotem zamówienia jest odbiór i transport odpadów zmieszanych, bioodpadów, odpadów wystawkowych oraz odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów zbieranych w sposób selektywny (papier, metale i tworzywa sztuczne, szkło) z nieruchomości będących w zorganizowanym przez Miasto Poznań systemie odbioru odpadów komunalnych, zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia, stanowiącym Załącznik nr 1 do umowy (dalej jako: „OPZ”) oraz warunkami realizacji zamówienia, które określa wzór umowy – Załącznik nr 11 do SW Z. Zamówienie zostało podzielone na 8 części, w zależności od sektora, na którym będzie realizowane: część 1 – Sektor I: Grunwald; część 2 – Sektor II: Jeżyce; część 3 – Sektor III: Piątkowo, część 4 – Sektor IV: Nowe Miasto; część 5 – Sektor V: Rataje; część 6 – Sektor VI: Winogrady; część VII – Sektor VII: Stare Miasto; część 8 – Sektor VIII: Wilda. Zgodnie z Rozdziałem III. Przedmiot zamówienia, ust. 3 pt. Aspekt środowiskowy SW Z, wykonawca zobowiązany jest zapewnić minimalne udziały pojazdów nisko- i zeroemisyjnych w całkowitej liczbie pojazdów objętych zamówieniem: a.kategorii M1, M2 i N1, o których mowa w art. 68a ust. 1 pkt 1) ustawy z dnia 11 stycznia 2018 r. o elektromobilności i paliwach alternatywnych. Udział pojazdów elektrycznych lub napędzanych wodorem, w całkowitej liczbie pojazdów tych kategorii przy realizacji zamówienia musi wynosić co najmniej 22%, z tym że do dnia 31 grudnia 2025 r. do tego udziału, wlicza się pojazdy hybrydowe lub napędzane gazem ziemnym o maksymalnej emisji 50 g CO2/km i emisji zanieczyszczeń w rzeczywistych warunkach jazdy poniżej 80% dopuszczalnych wartości emisji; b.kategorii N2, N3 napędzanych paliwami alternatywnymi, o których mowa w art. 68a ust. 1 ustawy z dnia 11 stycznia 2018 r. o elektromobilności i paliwach alternatywnych. Udział pojazdów kategorii N2 i N3, napędzanych paliwami alternatywnymi w całkowitej liczbie pojazdów tych kategorii przy realizacji zamówienia musi wynosić minimum: ‒ 7% - od 1.07.2024 r. – 31.12.2025 r. ‒ 9% - od 1.01.2026 r. – 30.06.2027 r. Na potwierdzenie, że oferowane usługi są zgodne z kryterium oceny ofert, o którym mowa w pkt XI.2 SW Z (spełnianie normy emisji spalin lub napędu pojazdów), Zamawiający wymaga złożenia wraz z ofertą: 1)Oświadczenia w zakresie pojazdów podlegających ocenie – Załącznik nr 1a do SWZ, 2)dowodów rejestracyjnych lub świadectw homologacji lub innych odpowiednich dokumentów, które potwierdzają źródło napędu (elektryczny, gazowy, wodorowy) lub normę emisji spalin min. Euro 6. Zamawiający nie przewidział wezwania do złożenia lub uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych, o których mowa w powyżej, jeżeli wykonawca ich nie złoży lub złożone przedmiotowe środki dowodowe będą niekompletne (Rozdział III. Przedmiot zamówienia, ust. 5 pt. Przedmiotowe środki dowodowe SWZ). Termin wykonania zamówienia: od 1 lipca 2024 r. do 30.06.2027 r., z zastrzeżeniem § 3 Wzoru umowy (Rozdział IV ust. 1 SWZ). Jak wskazano w Rozdziale V. Warunki udziału w postępowaniu, ust. 1 pkt 6 SW Z, o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej, które zostaną spełnione, jeżeli wykonawca wykaże, że: a)Wykonawca samodzielnie lub jeden z Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, lub podmiot, na którego zdolnościach technicznych lub zawodowych polega Wykonawca, nie wcześniej niż w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał należycie minimum jedno zamówienie (w ramach jednej umowy), polegające na odbiorze, transporcie i przekazaniu do zagospodarowania odpadów komunalnych, od właścicieli nieruchomości w sposób ciągły przez okres minimum 12 miesięcy, o łącznej masie min: 15 000 Mg w zakresie części 1 – Sektor I: Grunwald. b)dysponuje lub będzie dysponował w czasie realizacji zamówienia następującymi pojazdami spełniającymi wymagania Dyrektywy 98/69/EC – min. norma Euro 5: w zakresie części 1 – Sektor I: Grunwald 12 pojazdów, w tym 9 śmieciarek, 2 pojazdy bez funkcji kompaktowania: furgon lub skrzynia i 1 pojazd ciężarowy z urządzeniem HDS; części 2 – Sektor II: Jeżyce 8 pojazdów, w tym 5 śmieciarek, 2 pojazdy bez funkcji kompaktowania: furgon lub skrzynia i 1 pojazd ciężarowy z urządzeniem HDS oraz części 8 – Sektor: VIII: Wilda 7 pojazdów, w tym 5 śmieciarek, 1 pojazd bez funkcji kompaktowania: furgon lub skrzynia i 1 pojazd ciężarowy z urządzeniem HDS. Zamawiający zastrzegł, że jeżeli oferta Wykonawcy zostanie najwyżej oceniona w więcej niż jednej części, Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że dysponuje minimalną liczbą pojazdów odpowiadającą sumie minimalnej liczby pojazdów tych części. Nadto, zastrzegł, że Zamawiający nie dopuszcza wykazywania tych samych pojazdów dla spełnienia warunków udziału w postępowaniu w kilku częściach. Kolejnym warunkiem wskazanym pod lit. c) było, wykazanie, że wykonawca dysponuje lub będzie dysponował w czasie realizacji zamówienia bazą magazynowo – transportową usytuowaną na terenie miasta Poznania lub w odległości nie większej niż 60 km od granic miasta Poznania, zaś baza ta musi odpowiadać wymaganiom określonym w Rozporządzeniu Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (Dz. U. z 2013 r. poz. 122). Zgodnie z Rozdziałem VI ust. 4 SW Z, Zamawiający wezwie Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 10 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia następujących podmiotowych środków dowodowych, w tym: Wykazu urządzeń technicznych dostępnych Wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego wraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi zasobami – Załącznik nr 8 do SWZ Dokumenty/oświadczenia składające się na ofertę (Rozdział VI ust. 11 SW Z) to, m.in. formularz ofertowy – Załącznik nr 1 do SWZ oraz przedmiotowe środki dowodowe, o których mowa w pkt III.5 SWZ. Zgodnie z Rozdziałem VIII ust. 1 i ust. 2 SW Z, niniejsze postępowanie jest prowadzone w języku polskim, a dokumenty sporządzone w języku obcym składa się wraz z tłumaczeniem na język polski. W świetle Rozdziału VIII. Opis kryteriów, którymi Zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert, za ofertę najkorzystniejszą w danej części, zostanie uznana oferta która uzyska najwyższą liczbę punktów w kryteriach: cena (60%), Aspekty środowiskowe (30%) oraz Udostępnienie powierzchni edukacyjnej na pojazdach (10%). Do oceny ofert w kryterium Aspekty środowiskowe, „Zamawiający przyjmie zadeklarowaną w Formularzu ofertowym liczbę pojazdów do odbioru odpadów (spośród pojazdów, o których mowa w załączniku nr 1 do umowy – Opis przedmiotu zamówienia w Rozdziale IV pkt 3.1. Tabela 4 Minimalna liczba pojazdów jaką musi dysponować Wykonawca w celu realizacji Usługi na poszczególnych Sektorach), spełniających normę emisji spalin min. Euro 6, zgodnie z Dyrektywą 98/69/EC lub liczbę pojazdów elektrycznych lub napędzanych gazem ziemnym lub napędzanych wodorem, skierowanych do odbioru odpadów. Za każdy zadeklarowany pojazd do odbioru odpadów z napędem elektrycznym lub pojazd napędzany gazem ziemnym lub napędzany wodorem lub pojazd spełniający normę emisji spalin min. Euro 6 – Zamawiający przyzna Wykonawcy 2 małe punkty.” Zamawiający nie dopuścił możliwości wskazywania tych samych pojazdów do odbioru odpadów w celu uzyskania punktów w kryterium oceny ofert w różnych częściach zamówienia. W przypadku wykazania tych samych pojazdów do odbioru odpadów w różnych częściach, Zamawiający przyzna Wykonawcy 0 małych punktów za te pojazdy we wszystkich częściach, w jakich zostały wskazane. Zapewnione przez Wykonawcę w ramach kryterium oceny ofert pojazdy do odbierania odpadów elektryczne lub zasilane gazem ziemnym lub napędzane wodorem, wliczane będą do puli pojazdów elektrycznych lub pojazdów zasilanych gazem ziemnym lub napędzanych wodorem wymaganych zgodnie z § 4 ust. 1 Wzoru umowy. Maksymalna liczba małych pkt jakie może uzyskać wykonawca w części 1 – 46 pkt, w części 2 – 28 pkt, zaś w części 8 – 28 pkt. Następnie do przyznanych małych punktów Zamawiający zastosuje następujący wzór, w celu przyznania liczby punktów w kryterium: liczba punktów = (liczba małych punktów przyznanych ofercie badanej/ najwyższa liczba małych punktów spośród złożonych ofert) x30. W rozdziale X. Opis sposobu obliczenia ceny ust. 1 SW Z, Zamawiający wskazał, że cena brutto na daną część podana w Formularzu ofertowym – Załącznik nr 1 do SW Z musi obejmować całkowity koszt wykonania całego przedmiotu zamówienia wchodzącego w zakres danej części oraz wszelkie koszty towarzyszące, konieczne do poniesienia przez Wykonawcę z tytułu realizacji przedmiotu zamówienia i uwzględniać wszystkie czynności związane z prawidłową i terminową realizacją przedmiotu zamówienia określonego we wzorze umowy. W świetle ust. 3, wykonawca powinien wpisać do tabeli ceny netto za 1 Mg poszczególnych rodzajów odpadów oraz wartość podatku od towarów i usług. Następnie Wykonawca wskazuje wartość netto każdego rodzaju odpadu, stanowiącą iloczyn ceny jednostkowej danego rodzaju odpadu oraz przewidywanej ilości. Wykonawca wpisuje w tabelę wartość brutto poszczególnych grup odpadów, tj. wartość netto danej grupy odpadu powiększoną o stawkę VAT. Następnie Wykonawca sumuje wartości netto i brutto poszczególnych rodzajów odpadów i wpisuje je do tabeli w wierszu „RAZEM”. Obowiązująca stawka podatku VAT 8% W Formularzu ofertowym (Załącznik nr 1 do SW Z) dla każdej części zamówienia przewidziano oddzielną tabelę do wypełnienia odnośnie oferowanej ceny netto, wartości netto, wartości VAT i wartości brutto dotyczącej następujących rodzajów odpadów i przewidzianej szacunkowej masie odpadów (Mg), tj. odpadów zmieszanych odebranych z nieruchomości i przekazanych do zagospodarowania do ITPOK; bioodpadów (w tym drzewek świątecznych) odebranych z nieruchomości i przekazanych do zagospodarowania do kompostowni, odpadów selektywnie zbieranych (papier, metale i tworzywa sztuczne, szkło) odebranych z nieruchomości i zagospodarowanych, odpadów wystawkowych odebranych z nieruchomości i przekazanych do zagospodarowania do Zakładu Zagospodarowania Odpadów Sp. z o.o. W ramach części 1 zamówienia przewidziano odpowiednio wskazane ilości odpadów (Mg): 73.890; 21.618; 25.731; 5.370, zaś w ramach części 2: 43.785; 12.720; 15.777; 2.031. Nadto, w Formularzu ofertowym wykonawca był zobowiązany wskazać liczbę pojazdów do odbioru odpadów spełniających normę emisji spalin min. Euro 6 zgodnie z Dyrektywą 98/69/EC lub pojazdów elektrycznych lub napędzanych gazem ziemnym lub napędzanych wodorem. Zamawiający zawarł tam zastrzeżenie, że Weryfikacja zadeklarowanego poziomu emisji spalin lub rodzaj napędu oraz liczba pojazdów będzie następowała na podstawie Wykazu pojazdów stanowiącego Załącznik nr 1a do SW Z oraz załączonych do oferty przedmiotowych środków dowodowych. Zamawiający przyzna punkty w kryterium oceny oferty tylko za pojazdy, w stosunku do których Wykonawca udokumentował normę emisji spalin lub rodzaj napędu. Jeśli liczba potwierdzonych pojazdów będzie mniejsza niż zadeklarowana w Formularzu ofertowym, Zamawiający weźmie pod uwagę tylko liczbę potwierdzonych pojazdów. Nadto, wykonawca zobowiązany był również wskazać w Formularzu ofertowym dla danej części instalację i jej adres, a także nazwę podmiotu prowadzącego instalację oraz rodzaj frakcji, w której wykonawca przewiduje zagospodarowanie odpadów komunalnych (nie dotyczy Odpadów zmieszanych i Bioodpadów i Odpadów wystawkowych). Załącznik nr 1a do SW Z obejmuje Wykaz pojazdów spełniających normę Euro 6 lub wyposażonych w napęd elektryczny lub napędzanych gazem ziemnym lub napędzanych wodorem. Zgodnie z treścią tego Wykazu, wykonawca ma oświadczyć, że na daną część „dysponuje/będzie dysponować i skieruje do realizacji zamówienia następujące pojazdy, o których mowa w Rozdziale IV pkt 3 ppkt 3.1. OPZ” – poniżej znajduje się tabela z wykazem oraz kolumnami pt. „Rodzaj pojazdu (pojazdy ciężarowe: śmieciarka o DMC powyżej 14 t, pojazdy bez funkcji kompaktowania: furgon lub skrzynia, pojazdy ciężarowe z urządzeniem HDS, pojazdy ciężarowe: śmieciarka o DMC do 14 t)”; „Nr rejestracyjny pojazdu”, „Norma EURO, jaką spełnia pojazd”, „Rodzaj napędu (elektryczny, napędzany gazem ziemnym, napędzany wodorem)”, „Informacja o podstawie dysponowania danym zasobem”. Na dole formularza znajduje się zastrzeżenie, że: „Wykonawca przedkłada wraz z Załącznikiem nr 1a do SW Z przedmiotowe środki dowodowe potwierdzające informacje w nim wskazane, z których będzie wynikać spełnienie normy emisji spalin lub rodzaj napędu tj. dowodów rejestracyjnych, świadectw homologacji lub innych odpowiednich dokumentów, które potwierdzają, napęd (elektryczny lub gazowy lub wodorowy) lub normę emisji spalin min. Euro 6.” oraz, że „Dokument należy podpisać kwalifikowanym podpisem elektronicznym.” W załączniku nr 8 do SWZ Zamawiający zawarł Wykaz urządzeń technicznych, tj.: -Wykaz pojazdów, w treści którego wskazano, że w odniesieniu do danej części zamówienia: „Wykonawca zobowiązany jest wykazać się spełnieniem warunku zgodnie z pkt V 1.6) lit. b) SW Z, tj. dysponowaniem w czasie realizacji zamówienia pojazdami spełniającymi wymagania Dyrektywy 98/69/EC – min. norma Euro 5. Poniżej znajduje się tabela z wykazem oraz kolumnami pt. „Rodzaj pojazdu (pojazdy ciężarowe: śmieciarka o DMC powyżej 14 t, pojazdy bez funkcji kompaktowania: furgon lub skrzynia, pojazdy ciężarowe z urządzeniem HDS, pojazdy ciężarowe: śmieciarka o DMC do 14 t)”; „Nr rejestracyjny pojazdu”, „Norma emisji spalin”, „Podstawa dysponowania” oraz -Baza Magazynowo-transportowa, gdzie wskazano, w odniesieniu do danej części zamówienia: „Wykonawca zobowiązany jest wykazać się spełnieniem warunku zgodnie z pkt V 1.6) lit. c) SW Z, tj. dysponowaniem w czasie realizacji zamówienia bazą magazynowo – transportową usytuowaną na terenie miasta Poznania lub w odległości nie większej niż 60 km od granic miasta Poznania” – zaś poniżej znajduje się tabela z wykazem oraz kolumnami pt. „Adres położenia bazy magazynowo-transportowej”, „Odległość w km od granic miasta Poznania”, „Podstawa dysponowania”. Pod dokumentem znajduje się zastrzeżenie: „Dokument podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym.” Wzór umowy został zawarty w Załączniku nr 11 do SW Z. Zgodnie z projektowanym § 4 ust. 1 Wzoru umowy, wykonawca zapewnia, że w trakcie obowiązywania Umowy udział pojazdów elektrycznych lub pojazdów napędzanych gazem ziemnym we flocie użytkowanych pojazdów samochodowych w rozumieniu art. 2 pkt 33 ustawy z dnia 20 czerwca 1997 r. – Prawo o ruchu drogowym (t.j. Dz.U. z 2023 r. poz. 1047 z późn. zm.) będzie wynosił co najmniej 10% oraz spełni inne wymogi wynikające z Ustawy z dnia 11 stycznia 2018 r. o elektromobilności i paliwach alternatywnych (t.j. Dz.U. z 2023 r. poz. 875 z późn. zm.). W świetle ust. 4, wykonawca zobowiązany jest zapewnić minimalne udziały pojazdów nisko- i zeroemisyjnych w całkowitej liczbie pojazdów objętych zamówieniem: 1) kategorii M1, M2 i N1, o których mowa w art. 68a ust. 1 pkt 1) Ustawy z dnia 11 stycznia 2018 r. o elektromobilności i paliwach alternatywnych (t.j. Dz.U. z 2023 r. poz. 875 z późn. zm.).Udział pojazdów elektrycznych lub napędzanych wodorem, w całkowitej liczbie pojazdów tych kategorii przy realizacji zamówienia będzie wynosił co najmniej 22%, z tym że do dnia 31 grudnia 2025 r. do tego udziału, wlicza się pojazdy hybrydowe lub napędzane gazem ziemnym o maksymalnej emisji 50 g CO2/km i emisji zanieczyszczeń w rzeczywistych warunkach jazdy poniżej 80% dopuszczalnych wartości emisji; 2) kategorii N2, N3 napędzanych paliwami alternatywnymi, o których mowa w art. 68a ust. 1 pkt 2) Ustawy z dnia 11 stycznia 2018 r. o elektromobilności i paliwach alternatywnych (t.j. Dz.U. z 2023 r. poz. 875 z późn. zm.). Udział pojazdów kategorii N2 i N3, napędzanych paliwami alternatywnymi w całkowitej liczbie pojazdów tych kategorii przy realizacji zamówienia będzie wynosił minimum 7% - od 1.07.2024 r. – 31.12.2025 r. 9% - od 1.01.2026 r. – 30.06.2027 r. Do dnia 10 stycznia każdego roku, Wykonawca przedstawi Zamawiającemu pisemną informację za poprzedni rok o liczbie i kategoriach pojazdów wykorzystywanych do wykonywania Umowy, w tym o pojazdach elektrycznych, napędzanych gazem ziemnym oraz pojazdach napędzanych innymi paliwami alternatywnymi; jeśli Zamawiający będzie zobowiązany do przekazania takiej informacji właściwym organom na podstawie odpowiednich przepisów, Wykonawca przekaże informacje w zakresie niezbędnym do przekazania tych informacji przez Zamawiającego (ust. 5). Wg § 7 Wzoru umowy, obowiązującą formą wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu Umowy będzie wynagrodzenie ustalone na podstawie stawek za odbieranie lub odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych, wskazanych w Ofercie Wykonawcy oraz masy odpadów odebranych i przekazanych do zagospodarowania oraz odpadów odebranych i zagospodarowanych w danym miesiącu rozliczeniowym. Wykonawca oświadcza, że w podanych stawkach uwzględnił wszelkie czynności związane z odbiorem lub z odbiorem i zagospodarowaniem odpadów, oraz wszelkie inne czynności niezbędne do wykonania Usługi w sposób określony w OPZ. Wykonawcy nie przysługuje żadn…

…Sygn. akt: KIO 811/22 KIO 812/22 WYROK z dnia 13 kwietnia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Magdalena Rams Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie z udziałem stron w dniu 12 kwietnia 2022 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 marca 2022 r. przez wykonawcę L. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P.H.U. „Complex” L. W., Żory - sygn. akt: KIO 811/22 oraz KIO 812/22, w postępowaniu prowadzonym przez Spółkę Restrukturyzacji Kopalń S.A., z siedzibą w Bytomiu, przy udziale wykonawcy Dominex Sp. z o.o., z siedzibą Świętochłowicach zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 812/22 po stronie zamawiającego, orzeka: 1. Oddala odwołania. 2. Kosztami postępowania w sprawach o sygn. akt: KIO 811/22 oraz KIO 812/22 obciąża wykonawcę L. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P.H.U. „Complex” L. W., Żory i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę L. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P.H.U. „Complex” L. W., Żory - sygn. akt: KIO 811/22 oraz KIO 812/22 tytułem wpisów od odwołań. Stosownie do 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 wraz ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ............................... Sygn. akt: KIO 811/22 KIO 812/22 UZASADNIENIE Sygn. akt: KIO 811/22 W dniu 21 marca 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy L. W., wykonującego działalność gospodarczą pod firmą P.H.U. „Complex” L. W. (dalej „Odwołujący”) zarzucając zamawiającemu Spółce Restrukturyzacji Kopalń (dalej „Zamawiający”) dokonanie niezgodnych z przepisami ustawy czynności podjętych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie podstawowym z możliwością przeprowadzenia negocjacji, o wartości zamówienia nie przekraczającej kwoty 5 350 000 EURO, którego przedmiotem są roboty budowlane pod nazwą Rozbiórka 5 obiektów budowlanych wraz z likwidacją przyłączy, instalacji, urządzeń technicznych oraz pozostałego wyposażenia zlokalizowanych na terenie SRK S.A. w Bytomiu, Oddział w Suszcu KWK „Krupiński” — znak sprawy: ZP-K-0008/21 (dalej zwanym „Postępowaniem") polegających na (i) odrzuceniu oferty Odwołującego; (ii) wykluczeniu Odwołującego z postępowania, w skutek czego w postępowaniu doszło do naruszenia: art. 287 ust. 3 pkt 2) Pzp w zw. z art. 275 pkt 2) Pzp, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, podczas gdy Zamawiający nie zdecydował się na przeprowadzenie negocjacji, do czego referuje przepis art. 287 ust. 3 pkt 2) Pzp; (ii) art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) Pzp, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, podczas gdy Odwołujący nie podlega wykluczeniu z postępowania; (iii) art. 111 pkt 4) PZP w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 5) Pzp, poprzez wykluczenie Odwołującego z postępowania, podczas gdy Zamawiający nie przedstawił żadnych dowodów w celu wykazania zawinionego poważnego naruszenia obowiązków zawodowych przez Odwołującego w związku z realizacją przez niego umowy nr e-Ru 242000823 z dnia 21 października 2020 r. oraz umowy nr e-Ru 112100014 z dnia 28 grudnia 2020 r.; (iii) art. 110 ust. 2 Pzp, poprzez wykluczenie Odwołującego z postępowania, bez zawiadomienia o stwierdzonych usterkach w związku z realizacją umowy nr e-Ru 242000823 z dnia 21 października 2020 r. oraz umowy nr e-Ru 112100014 z dnia 28 grudnia 2020 r., co w konsekwencji uniemożliwiło Odwołującemu skorzystanie z procedury self-cleaningu. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania. W uzasadnieniu podniesionych zarzutów, Odwołujący wskazał, że pismem z dnia 14 marca 2022 r. (przesłanym w dniu 15 marca 2022 r.) Zamawiający zawiadomił Odwołującego o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) Pzp, tj. z powodu wykluczenia Odwołującego z postępowania. Podstawę wykluczenia Odwołującego z postępowania stanowi art. 111 pkt 4) Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 5) Pzp. Zdaniem Zamawiającego doszło do zawinionego niewykonania przez Odwołującego dwóch zamówień, tj. umowy nr eRu 242000823 z dnia 21 października 2020 r. oraz umowy nr e-Ru 112100014 z dnia 28 grudnia 2020 r. Zdaniem Zamawiającego Odwołujący nie wywiązał się z warunków ww. umów, albowiem — wbrew przedstawionym Zamawiającemu kartom przekazania odpadów — Odwołujący miał nie przekazać żadnych odpadów podmiotom odbierającym odpady, tj. w przypadku umowy nr e-Ru 242000823 z dnia 21 października 2020 r.: odpady o kodzie 17 02 04* (drewniane podkłady kolejowe) do dwóch firm: BIOWEGIEL Sp. z o.o. z s. w Katowicach (miejsce prowadzenia działalności gospodarczej Oświęcim ul. Chemików 1 / J-141) w ilości 158 ton - 8 transportów, VAMMUS Sp. z o.o. z s. Żory w ilości 125 ton 5 transportów, a w przypadku umowy nr e-Ru 112100014 z dnia 28 grudnia 2020 r.: odpady o kodzie 17 05 08 (tłuczeń torowy - kruszywo) do FOXMET Sp. z o. o. Czerwionka- Leszczyny - ilości 310,3 ton - 13 transportów, odpad niebezpieczny o kodzie 17 02 04* (drewniane podkłady kolejowe) do BIOWEGIEL Sp. z o.o. z s. e Katowicach (miejsce prowadzenia działalności gospodarczej Oświęcim ul. Chemików 1/J-141) w ilości 65,3 - 4 transporty oraz odpad niebezpieczny 17 02 04* (drewniane podkłady kolejowe) do VAMMUS Sp. z o.o. z s. Żory - w ilości 310 ton - 12 transportów. Zdaniem Zamawiającego o braku przekazania odpadów zgodnie z przedstawionymi kartami przekazania odpadów miały świadczyć odpady zakopane pod powierzchnią gruntu, jakie Zamawiający stwierdził w toku czynności kontrolnych przeprowadzonych na terenach, gdzie Odwołujący wykonywał roboty rozbiórkowe na podstawie umowy nr e-Ru 242000823 z dnia 21 października 2020 r. oraz umowy nr e-Ru 112100014 z dnia 28 grudnia 2020 r. Po ponownym przeanalizowaniu dokumentów (w tym umów, kart przekazania odpadów, protokołów odbioru robót oraz korespondenci z Zamawiającym) Odwołujący podnosi, iż czynność odrzucenia jego oferty oraz wykluczenia Odwołującego z postępowania miała miejsce z naruszeniem przytoczonych na wstępie przepisów ustawy. Należyte wykonanie kontraktów przez Odwołującego Na wstępie Odwołujący wskazał, że zarówno niniejsze postępowanie, jak i zamówienia realizowane na podstawie umowy nr e-Ru 242000823 z dnia 21 października 2020 r. oraz umowy nr e-Ru 112100014 z dnia 28 grudnia 2020 r. są zamówienia prowadzonymi przez tego samego Zamawiającego - SRK S.A. Zarówno w przypadku umowy nr e-Ru 242000823 z dnia 21 października 2020 r., jak i umowy nr e-Ru 112100014 z dnia 28 grudnia 2020 r. Odwołujący pod kontrolą personelu Zamawiającego należycie zrealizował oba kontrakty, co potwierdzają m.in. protokoły odbiorów. Zamawiający miał możliwość stałego, codziennego kontrolowania postępu prac prowadzonych przez Odwołującego. Roboty zostały wykonane terminowo i bez uwag ze strony Zamawiającego. W obu przypadkach Zamawiający bezspornie zapłacił wynagrodzenie na rzecz Wykonawcy. Brak zawiadomienia Odwołującego o usterkach Odwołujący wskazał, że w przypadku obu ww. kontraktów Zamawiającemu udzielono gwarancji należytego wykonania, z której Zamawiający mógł skorzystać w razie stwierdzenia usterek. Roboty rozbiórkowe na podstawie obu umów, których nienależyte wykonania Zamawiający zarzuca Odwołującemu zostały zrealizowane na terenach zdegradowanych przemysłowo po zakończeniu wieloletniej eksploatacji złóż węgla kamiennego i działalności górniczych zakładów wydobywczych. Na terenach tych nadal istnieją niezewidencjonowane miejsca składowania różnorodnych odpadów w sposób niezgodny z aktualnymi normami obowiązującymi w tym zakresie. Odwołujący podkreślił, że po zakończeniu robót rozbiórkowych w ramach ww. kontraktów Zamawiający nie informował Odwołującego o stwierdzeniu jakichkolwiek usterek, w tym w szczególności istnienia nieusuniętych odpadów zasypanych gruntem. Zamawiający nie kierował do Odwołującego roszczeń gwarancyjnych w formie reklamacji. Podobnie, Zamawiający nie kierował do Odwołującego żądań usunięcia usterek lub innych roszczeń w oparciu o przepisy kodeksu cywilnego o rękojmi za wady. Brak zawiadomienia Odwołującego o przeprowadzeniu czynności kontrolnych Odwołujący nie został zawiadomiony o czynnościach kontrolnych, jakie w lutym czy marcu 2022 r. Zamawiający miał przeprowadzić na terenach, gdzie Odwołujący realizował przedmiot umowy nr e-Ru 242000823 z dnia 21 października 2020 r. oraz umowy nr e-Ru 112100014 z dnia 28 grudnia 2020 r. W związku z tym Odwołujący nie mógł wziąć udziału w tego rodzaju przeglądach oraz nie mógł zająć stanowiska w kwestii ewentualnych usterek stwierdzonych przez Zamawiającego. Brak zawiadomienia Odwołującego o wynikach czynności kontrolnych i stwierdzonych wadach Odwołujący wskazał, że przed dokonaniem czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania Zamawiający nie zawiadomił Odwołującego o rezultatach przeprowadzonych czynności kontrolnych i stwierdzonych wadach. Odwołującemu arbitralnie przypisano odpowiedzialność za poważne naruszenie obowiązków zawodowych w związku z realizacją umowy nr e-Ru 242000823 z dnia 21 października 2020 r. oraz umowy nr e-Ru 112100014 z dnia 28 grudnia 2020 r., bez uprzedniego umożliwienia Odwołującemu zajęcia stanowiska w kwestii stwierdzonych usterek. Zamawiający nie przedstawił żadnych dowodów w postaci protokołów czynności kontrolnych, a na wniosek Odwołującego udostępnił jedynie zbiór fotografii, z których nie wynika ani data, ani miejsce w jakich zostały wykonane. Wobec braku umożliwienia obecności Odwołującego podczas czynności kontrolnych Odwołujący kwestionuje, że odpady ujawnione na ww. fotografiach były objęte przedmiotem zamówień realizowanych przez Odwołującego na podstawie umowy nr e-Ru 242000823 z dnia 21 października 2020 r. oraz umowy nr e-Ru 112100014 z dnia 28 grudnia 2020 r. W ocenie Odwołującego, nawet jeżeli pewne śladowe ilości odpadów mogły przypadkowo znaleźć się w miejscu wykonywania ww. kontraktów, to nie oznacza to wprost, że doszło do zawinionego poważnego naruszenia obowiązków zawodowych przez Odwołującego w związku z realizacją przez niego umowy nr e-Ru 242000823 z dnia 21 października 2020 r. oraz umowy nr e-Ru 112100014 z dnia 28 grudnia 2020 r., bowiem Zamawiającemu przysługują stosowne roszczenia gwarancyjne z tytułu ww. umów. W ocenie Odwołującego, wykluczenia Odwołującego z przedmiotowego postępowania nastąpiło zatem przedwcześnie, z naruszeniem elementarnych zasad postępowania związanych z prawem do obrony, prawem do zabrania głosu oraz prawem do wywiązania się z obowiązków kontraktowych związanych z udzieloną gwarancją i rękojmią (pod warunkiem stwierdzenia rzeczywistych wad / usterek). Z ostrożności procesowej Odwołujący wskazał, iż w związku z brakiem zawiadomienia go przez Zamawiającego o stwierdzonych usterkach w związku z realizacją umowy nr e-Ru 242000823 z dnia 21 października 2020 r. oraz umowy nr e-Ru 112100014 z dnia 28 grudnia 2020 r., Odwołującemu uniemożliwiono skorzystanie z procedury self-cleaningu. Sygn. akr: KIO 812/22 W dniu 21 marca 2022 r. Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego podjętych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie podstawowym z możliwością przeprowadzenia negocjacji, o wartości zamówienia nie przekraczającej kwoty 5 350 000 EURO, którego przedmiotem są roboty budowlane pod nazwą Likwidacja infrastruktury kolejowej dla Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A. w Bytomiu Oddział w Rudzie Śląskiej KWK „Pokój I - Śląsk” Ruch „Śląsk” — znak sprawy: ZP-S0012/21 (dalej zwanym „Postępowaniem”), polegających na: odrzuceniu oferty Odwołującego, wykluczeniu Odwołującego z postępowania, w skutek czego w postępowaniu doszło do naruszenia: (i) art. 287 ust. 3 pkt 2) Pzp w zw. z art. 275 pkt 2) Pzp, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, podczas gdy Zamawiający nie zdecydował się na przeprowadzenie negocjacji, do czego referuje przepis art. 287 ust. 3 pkt 2) Pzp; (ii) art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) Pzp, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, podczas gdy Odwołujący nie podlega wykluczeniu z postępowania; (iii) art. 111 pkt 4) PZP w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 5) Pzp, poprzez wykluczenie Odwołującego z postępowania, podczas gdy Zamawiający nie przedstawił żadnych dowodów w celu wykazania zawinionego poważnego naruszenia obowiązków zawodowych przez Odwołującego w związku z realizacją przez niego umowy nr e-Ru 242000823 z dnia 21 października 2020 r. oraz umowy nr e-Ru 112100014 z dnia 28 grudnia 2020 r.; (iv) art. 110 ust. 2 Pzp, poprzez wykluczenie Odwołującego z postępowania, bez zawiadomienia o stwierdzonych usterkach w związku z realizacją umowy nr e-Ru 242000823 z dnia 21 października 2020 r. oraz umowy nr e-Ru 112100014 z dnia 28 grudnia 2020 r., co w konsekwencji uniemożliwiło Odwołującemu skorzystanie z procedury selfcleaningu. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego; unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania. W uzasadnieniu podniesionych zarzutów, Odwołujący wskazał, że pismem z dnia 14 marca 2022 r. (przesłanym w dniu 15 marca 2022 r.) Zamawiający zawiadomiła Odwołującego o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) Pzp, tj. z powodu wykluczenia Odwołującego z postępowania. Podstawę wykluczenia Odwołującego z postępowania stanowi art. 111 pkt 4) Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 5) Pzp. Zdaniem Zamawiającego doszło do zawinionego niewykonania przez Odwołującego dwóch zamówień, tj. umowy nr eRu 242000823 z dnia 21 października 2020 r. oraz umowy nr e-Ru 112100014 z dnia 28 grudnia 2020 r. Zdaniem Zamawiającego Odwołujący nie wywiązał się z warunków ww. umów, albowiem — wbrew przedstawionym Zamawiającemu kartom przekazania odpadów — Odwołujący miał nie przekazać żadnych odpadów podmiotom odbierającym odpady, tj. w przypadku umowy nr e-Ru 242000823 z dnia 21 października 2020 r.: odpady o kodzie 17 02 04* (drewniane podkłady kolejowe) do dwóch firm: BIOWEGIEL Sp. z o.o. z s. w Katowicach (miejsce prowadzenia działalności gospodarczej Oświęcim ul. Chemików 1 / J-141) w ilości 158 ton - 8 transportów, VAMMUS Sp. z o.o. z s. Żory w ilości 125 ton 5 transportów, w przypadku umowy nr e-Ru 112100014 z dnia 28 grudnia 2020 r.: odpady o kodzie 17 05 08 (tłuczeń torowy - kruszywo) do FOXMET Sp. z o. o. Czerwionka- Leszczyny - ilości 310,3 ton - 13 transportów, odpad niebezpieczny o kodzie 17 02 04* (drewniane podkłady kolejowe) do BIOWEGIEL Sp. z o.o. z s. w Katowicach (miejsce prowadzenia działalności gospodarczej Oświęcim ul. Chemików 1/J-141) w ilości 65,3 - 4 transporty oraz odpad niebezpieczny 17 02 04* (drewniane podkłady kolejowe) do VAMMUS Sp. z o.o. z s. Żory - w ilości 310 ton - 12 transportów. Zdaniem Zamawiającego o braku przekazania odpadów zgodnie z przedstawionymi kartami przekazania odpadów miały świadczyć odpady zakopane pod powierzchnią gruntu, jakie Zamawiający stwierdził w toku czynności kontrolnych przeprowadzonych na terenach, gdzie Odwołujący wykonywał roboty rozbiórkowe na podstawie umowy nr e-Ru 242000823 z dnia 21 października 2020 r. oraz umowy nr e-Ru 112100014 z dnia 28 grudnia 2020 r. Po ponownym przeanalizowaniu dokumentów (w tym umów, kart przekazania odpadów, protokołów odbioru robót oraz korespondenci z Zamawiającym) Odwołujący podnosi, iż czynność odrzucenia jego oferty oraz wykluczenia Odwołującego z postępowania miała miejsce z naruszeniem przytoczonych na wstępie przepisów ustawy. Należyte wykonanie kontraktów przez Odwołującego Na wstępie Odwołujący podkreślił, że zarówno niniejsze postępowanie, jak i zamówienia realizowane na podstawie umowy nr e-Ru 242000823 z dnia 21 października 2020 r. oraz umowy nr e-Ru 112100014 z dnia 28 grudnia 2020 r. są zamówienia prowadzonymi przez tego samego Zamawiającego - SRK S.A. Zarówno w przypadku umowy nr e-Ru 242000823 z dnia 21 października 2020 r., jak i umowy nr e-Ru 112100014 z dnia 28 grudnia 2020 r. Odwołujący pod kontrolą personelu Zamawiającego należycie zrealizował oba kontrakty, co potwierdzają m.in. protokoły odbiorów. Zamawiający miał możliwość stałego, codziennego kontrolowania postępu prac prowadzonych przez Odwołującego. Roboty zostały wykonane terminowo i bez uwag ze strony Zamawiającego. W obu przypadkach Zamawiający bezspornie zapłacił wynagrodzenie na rzecz Wykonawcy. Brak zawiadomienia Odwołującego o usterkach Odwołujący wskazał, że w przypadku obu ww. kontraktów Zamawiającemu udzielono gwarancji należytego wykonania, z której Zamawiający mógł skorzystać w razie stwierdzenia usterek. Roboty rozbiórkowe na podstawie obu umów, których nienależyte wykonania Zamawiający zarzuca Odwołującemu zostały zrealizowane na terenach zdegradowanych przemysłowo po zakończeniu wieloletniej eksploatacji złóż węgla kamiennego i działalności górniczych zakładów wydobywczych. Na terenach tych nadal istnieją niezewidencjonowane miejsca składowania różnorodnych odpadów w sposób niezgodny z aktualnymi normami obowiązującymi w tym zakresie. Odwołujący podkreślił, że po zakończeniu robót rozbiórkowych w ramach ww. kontraktów Zamawiający nie informował Odwołującego o stwierdzeniu jakichkolwiek usterek, w tym w szczególności istnienia nieusuniętych odpadów zasypanych gruntem. Zamawiający nie kierował do Odwołującego roszczeń gwarancyjnych w formie reklamacji. Podobnie, Zamawiający nie kierował do Odwołującego żądań usunięcia usterek lub innych roszczeń w oparciu o przepisy kodeksu cywilnego o rękojmi za wady. Brak zawiadomienia Odwołującego o przeprowadzeniu czynności kontrolnych Odwołujący wskazał, że nie został zawiadomiony o czynnościach kontrolnych, jakie w lutym czy marcu 2022 r. Zamawiający miał przeprowadzić na terenach, gdzie Odwołujący realizował przedmiot umowy nr e-Ru 242000823 z dnia 21 października 2020 r. oraz umowy nr e-Ru 112100014 z dnia 28 grudnia 2020 r. W związku z tym Odwołujący nie mógł wziąć udziału w tego rodzaju przeglądach oraz nie mógł zająć stanowiska w kwestii ewentualnych usterek stwierdzonych przez Zamawiającego. Brak zawiadomienia Odwołującego o wynikach czynności kontrolnych i stwierdzonych wadach Zdaniem Odwołującego, przed dokonaniem czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania Zamawiający nie zawiadomił Odwołującego o rezultatach przeprowadzonych czynności kontrolnych i stwierdzonych wadach. Odwołującemu arbitralnie przypisano odpowiedzialność za poważne naruszenie obowiązków zawodowych w związku z realizacją umowy nr e-Ru 242000823 z dnia 21 października 2020 r. oraz umowy nr e-Ru 112100014 z dnia 28 grudnia 2020 r., bez uprzedniego umożliwienia Odwołującemu zajęcia stanowiska w kwestii stwierdzonych usterek. Zamawiający nie przedstawił żadnych dowodów w postaci protokołów czynności kontrolnych, a na wniosek Odwołującego udostępnił jedynie zbiór fotografii, z których nie wynika ani data, ani miejsce w jakich zostały wykonane. Wobec braku umożliwienia obecności Odwołującego podczas czynności kontrolnych Odwołujący kwestionuje, że odpady ujawnione na ww. fotografiach były objęte przedmiotem zamówień realizowanych przez Odwołującego na podstawie umowy nr e-Ru 242000823 z dnia 21 października 2020 r. oraz umowy nr e-Ru 112100014 z dnia 28 grudnia 2020 r. W ocenie Odwołującego nawet jeżeli pewne śladowe ilości odpadów mogły przypadkowo znaleźć się w miejscu wykonywania ww. kontraktów, to nie oznacza to wprost, że doszło do zawinionego poważnego naruszenia obowiązków zawodowych przez Odwołującego w związku z realizacją przez niego umowy nr e-Ru 242000823 z dnia 21 października 2020 r. oraz umowy nr e-Ru 112100014 z dnia 28 grudnia 2020 r., bowiem Zamawiającemu przysługują stosowne roszczenia gwarancyjne z tytułu ww. umów. Wykluczenia Odwołującego z przedmiotowego postępowania nastąpiło zatem przedwcześnie, z naruszeniem elementarnych zasad postępowania związanych z prawem do obrony, prawem do zabrania głosu oraz prawem do wywiązania się z obowiązków kontraktowych związanych z udzieloną gwarancją i rękojmią (pod warunkiem stwierdzenia rzeczywistych wad / usterek). Z ostrożności procesowej Odwołujący wskazuje, iż w związku z brakiem zawiadomienia go przez Zamawiającego o stwierdzonych usterkach w związku z realizacją umowy nr e-Ru 242000823 z dnia 21 października 2020 r. oraz umowy nr e-Ru 112100014 z dnia 28 grudnia 2020 r., Odwołującemu uniemożliwiono skorzystanie z procedury self-cleaningu. Izba ustaliła co następuje: Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Likwidacja infrastruktury kolejowej dla Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A. w Bytomiu Oddział w śląskiej KWK „Pokój - ” znak „prany: ZP-S-0012/21” (sprawa o sygn. akt: KIO 812/22) oraz postępowanie pn.: „Rozbiórka 5 obiektów budowlanych wraz likwidacją przyłączy, instalacji, urządzeń technicznych oraz pozostałego wyposażenia zlokalizowanych na terenie SRK S.A. w Bytomiu, Oddział w Suszcu KWK „K.” (sprawa o sygn. akt: KIO 811/22) (dalej „Postępowania”). Izba ustaliła, że w SWZ obu Postępowań Zamawiający przewidział fakultatywną podstawę wykluczenia wskazaną w art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Izba ustaliła, że Odwołujący złożył ofertę w Postępowaniach. W złożonych dokumentach JEDZ, Odwołujący wskazał, że nie zachodzą wobec niego żadnego z podstaw wykluczenia określone w SWZ. Izba ustaliła, że pismem z dnia 14 marca 2022 roku, Zamawiający odrzucił ofertę złożoną przez Odwołującego podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2, gdyż oferta złożona została przez wykonawcę podlegającemu wykluczeniu. W ramach uzasadnienia Zamawiający wskazał m.in., że wykluczenie Wykonawcy nastąpiło na podstawie art. 111 pkt 4 w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo Zamówień Publicznych z dnia 11 września 2019 roku, a to z uwagi na zawinione poważne naruszenie obowiązków zawodowych oraz nienależyte wykonanie dwóch zamówień w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, co Zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych. Zamawiający wskazał, że okoliczności warunkujące wykluczenie Odwołującego z postępowania zostały ujawnione w związku z nienależytym wykonaniem umowy o nr e — RU 242000823 z dnia 21 października 2020 r. - postepowanie pn.: „Likwidacja obiektów budowlanych dla Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A. w Bytomiu, Oddział Kopalnie Węgla Kamiennego w Całkowitej Likwidacji — Rejon Polikwidacyjny Brzeszcze — Wschód z podziałem na trzy zadania: Zadanie nr I — Rampa przeładunkowa służąca do lokowania kamienia xv Przecieszynie wraz z drogami technologicznymi, Zadanie nr II — Stacja załadowcza (tor z szyn) wraz z zagospodarowaniem, Zadanie III: Tor 201 od BS do JW.” oraz umowy o nr e — RU 112100014 z dnia 28 grudnia 2020 r. — postępowanie pn.: „Likwidacja bocznicy kolejowej wraz z infrastrukturą SRK S.A. w Bytomiu, Oddział w Katowicach KWIC „Boże dary — Mysłowice — Wesoła I”, Ruch KWK Boże Dary, Część I: z podziałem na trzy zdania: Zadanie I — Likwidacja — drogi kolejowe bocznicy normalnotorowe, Zadanie II — Likwidacja — tory — 1901 — 34 mb, Zadanie III: Likwidacja — stacja kopalniana — tory. Izba ustaliła, że Odwołujący zawarł z Zamawiającym umowy nr e-Ru 112100014 z dnia 28 grudnia 2020 r. (dalej „Umowa Boży Dar”) oraz nr e — RU 242000823 z dnia 21 października 2020 r. (dalej „Umowa Brzeszcze”, łącznie z Umową Boży Dar, „Umowy”). Izba ustaliła, że stosownie do treści SIWZ w obu Postępowaniach, Wykonawca jest wytwórcą i właścicielem wszystkich odpadów powstałych w trakcie prowadzenia robót i zobowiązany jest je zagospodarować na własny koszt. (załącznik nr 2 do SIWZ pkt 5 ppkt 18). Zgodnie z zawartymi umowami, wykonawca zobowiązany byt do przestrzegania m.in. ustawy o ochronie środowiska. Obowiązki w zakresie utylizacji odpadów wynikały z §5 pkt 20 umowy z dnia 28 grudnia 2020 r. - umowa KWK „Boże Dar” Mysłowice Wesoła I” i §4 pkt 2 ppkt 10 umowy z dnia 21 października 2020 r. — umowa z KWK CL, Rejon Polikwidacyjny Brzeszcze. Izba ustaliła ponadto, że zgodnie z §4 ust. 2 pkt 3 lit. K, Ł, Y Umowy Brzeszcze, wykonawca był zobowiązany do realizacji robót zgodnie z zasadami sztuki budowlanej, wiedzy technicznej, przy zastosowaniu obowiązujących przepisów prawa, norm i warunków technicznych tj.: Usuwać na bieżąco na własny kosztów odpadów i śmieci powstałe w trakcie realizacji prac; • Przedsięwziąć środki ograniczające wpływ prowadzonych spraw na środowisko naturalne, a w szczególności zabezpieczyć przed zanieczyszczeniami grunty szkodliwymi substancjami, segregacji i ewidencji powstałych odpadów, gospodarowania powstałymi odpadami zgodnie z Ustawą o odpadach. Izba ustaliła, że zgodnie z §7 ust. 5 w/w umowy wykonawca był zobowiązany do przedstawienia m.in. oświadczenia, że wykonane pracy zostaną wykonane zgodnie z dokumentacją techniczną, przepisami i normami, wymogami SIWZ oraz kart przekazania i utylizacji odpadów. W §8 Umowy Brzeszcz opisane zostały zasady podwykonawstwa. Zgodnie z § 8.1.1 wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. Zgodnie z §8.1.15 umowy o podwykonawstwo będą zawierane z dalszymi podwykonawcami na tych samych zasadach co umowy z podwykonawcami. Ponadto, zgodnie z §8.5 umowa o podwykonawstwo z dalszymi podwykonawcami winna być sporządzona w języku polskim w formie pisemnej. Do umów o podwykonawstwo z dalszymi podwykonawcami stosuje się zapis wynikające z niniejszego paragrafu. Zgodnie z §8.15, wykonawca ponosi odpowiedzialność wobec Zamawiającego za podwykonawców i osoby trzecie, którymi będzie się posługiwał przy realizacji przedmiotu umowy, jak za swoje własne działania lub zaniechania. Izba ustaliła, że tożsame regulacje zostały zawarte w Umowie Boży Dar i odpowiednio w §4 ust. 1 pkt 1, 20, §7, §8 i §9 umowy. Izba ustaliła, że w ramach Umowy Brzeszcze, Odwołujący zawarł ze spółkę Foxmet sp. z o.o. w dniu 3 listopada 2020 r. umowę o podwykonawstwo, na podstawie, której to umowy spółka Foxmet zobowiązała się do wykonania zamówienia na rzecz Odwołującego. Zgodnie z §8 pkt 4 w/w umowy, umowy o podwykonawstwo będą zawierane z dalszymi podwykonawcami na tym samych zasadach co z Podwykonawcą. Izba ustaliła, że również w ramach realizacji Umowy Boży Dar, Odwołujący zawarł tożsamą umowę ze spółką Foxmet w dniu 25 stycznia 2021 r. Izba ustaliła, że Zamawiający, w zakresie Umowy Boży Dar, dokonał odbioru wykonania zamówienia, bez zastrzeżeń. Potwierdzają to protokoły odbioru robót z dnia 24 marca 2021 r., 26 lutego 2021 r. Odwołujący przekazał Zamawiającemu Karty Przekazania Odpadów. Izba ustaliła, że zgodnie z informacjami zawartymi w złożonych kartach, spółka Foxmet Sp. z o.o. bądź to sama przyjęła niebezpiecznie odpady w postaci podkładów kolejowych, bądź to przekazała je do spółki BioWęgiel Sp. z o.o., bądź to do spółki Vammus sp. z o.o. W zakresie Umowy Brzeszcze, Zamawiający dokonał odbioru wykonania zamówienia, bez zastrzeżeń. Potwierdza to protokół odbioru robót z dnia 4 lutego 2021 r. Odwołujący przekazał Zamawiającemu Karty Przekazania Odpadów. Izba ustaliła, że zgodnie z informacjami zawartymi w złożonych kartach, spółka Foxmet Sp. z o.o. przekazała odpady niebezpieczne w postaci podkładów kolejowych do spółki BioWęgiel Sp. z o.o., bądź to do spółki Vammus sp. z o.o. Izba ustaliła, że do akt postępowania zostało złożone oświadczenia spółki Vammus (bez daty), w którym spółka ta oświadcza, iż w dniach od 14 - 17 grudnia 2022 r. przyjęła odpady o kodzie 17 02 04 (podkłady kolejowe) w związku z likwidacją infrastruktury kolejowej na terenie Gminy Brzeszcze w ilości 125,000 ton. Izba ustaliła, że w treści oświadczenie nie jest wskazane od kogo owe odpady zostały przyjęte. Do akt postępowania została również złożona umowa Konsorcjum z dnia 29 czerwca 2020 r. zawarta pomiędzy EKO - Energia A. A. oraz BioWęgiel sp. z o.o., zgodnie z która strony związały pomiędzy sobą konsorcjum w celu realizacji zamówień polegających na odbiorze odpadów o kodach 17 01 06 oraz 17 02 04, zgodnie z decyzją nr WOD.6233.78.2017, wydaną dla spółki BioWęgiel. Spółka ta zgodnie z umową była zobowiązana do zapewnienia obioru dostarczonego odpadu od zleceniodawcy, kontroli jakości dostarczonego odpadu, prowadzenia kart ewidencji oraz kart przekazania odpadów. Ponadto, Izba ustaliła, że spółka EKO - Energia wystawiało na rzecz spółki Foxmet faktury za wykonanie usługi odbioru/transportu odpadów o kodzie 17 02 04. Do akt postępowania zostały złożone również potwierdzenia przelewów przez Foxmet na rzecz Eko - Energia. Izba ustaliła, że Zamawiający w dniu 21 lutego 2022 r. złożył zawiadomienie o uzasadnionym podejrzeniu popełnienia przestępstwa dokonanego w okresie od 21 października 2020 r. do 1 marca 2021 r. w Przecieszynie gmina Brzeszcze i innych miejscowościach przez Odwołującego, w ten sposób że poświadczył nieprawdę w dokumentacji z wykonanych robót budowlanych dotyczących realizacji umowy nr ZP — KCL — 0020/20 z dnia 21 października 2020 r., pn.: „Likwidacja obiektów budowlanych dla SRIC S.A. w Bytomiu Oddział Kopalnie Węgla Kamiennego w Całkowitej Likwidacji — Rejon Polikwidacyjny Brzeszcze — Wschód, zdanie III: „Tor 201 od BS do JW” oraz wprowadził w błąd SRIC S.A., co do realizacji przedmiotu zamówienia, poprzez ukrycie i zasypanie na terenie poddanym rekultywacji materiałów niebezpiecznych w postaci skażonych podkładów kolejowych, czym doprowadził Zamawiającego do niekorzystnego rozporządzenia mieniem. Izba ustaliła, że w treści uzasadnienia Zamawiający wskazał na następujące okoliczności: „w okresie od 7 lutego do 16 lutego 2022 r. w miejscowości Przecieszyn gm. Brzeszcze w miejscu realizacji zadania: „Likwidacja obiektów budowlanych dla Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A. w Bytomiu oddział Kopalnie Węgla Kamiennego w Całkowitej Likwidacji — Rejon Polikwidacyjny Brzeszcze Wschód” — Zarząd Centralnego Biura Śledczego Policji w Katowicach przy udziale Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska w Krakowie prowadził czynności procesowe (oględziny/eksperyment) na działkach nr 1023/2, 2497/82, 2497 /84 stanowiących własność SRIC S.A. Oddział KWK w Całkowitej Likwidacji, Rejon Polikwidacyjny Brzeszcze Wschód.” Zamawiający wskazał, że w wyniku przeprowadzonych czynności procesowych, ujawniono znaczą ilość podkładów kolejowych, które nie zostały przekazane do utylizacji. Izba zważyła co następuje: W ocenie Izby zarzuty podniesione w odwołaniach nie potwierdziły się, co skutkowało oddaleniem obu odwołań. Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego można wykluczyć wykonawcę, który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych dowodów. Przepis ten stanowi jedną z fakultatywnych przesłanek wykluczenia wykonawcy, określonych wdyrektywie Zgodnie z art. 57 ust. 4c przywołanej dyrektywy, wykonawca podlega wykluczeniu "jeżeli instytucja zamawiająca może wykazać za pomocą stosownych środków, że wykonawca jest winny poważnego wykroczenia zawodowego, które podaje w wątpliwość jego uczciwość". Izba zwraca uwagę, że art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp umożliwia zamawiającemu wykluczenie z postępowania wykonawcy, który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe. Ustawodawca przykładowo wskazał, iż z takim naruszeniem mamy do czynienia w sytuacji, gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie. Katalog zawinionych poważnych naruszeń obowiązków zawodowych jest katalogiem otwartym. Zastosowane omawianego przepisu wymaga po pierwsze ustalenia obowiązku zawodowego jaki ciążył na wykonawcy. Po drugie, ustalenia elementu zawinienia w działaniu wykonawcy. Po trzecie stwierdzenia, iż zawinionemu naruszeniu można przysypiać przymiot „poważności”, a więc wykazania istotności naruszenia. Przy czym dokonując takiej oceny zamawiający winien kierować się zasadą proporcjonalności, do czego ustawodawca wprost referuje w art. 109 ust. 3 ustawy Pzp, stanowiącym, że zamawiający może nie wykluczać wykonawcy, jeżeli wykluczenie byłoby w sposób oczywisty nieproporcjonalne. Izba wskazuje, że zastosowanie art. 109 ust. 1 ustawy pkt 5 ustawy Pzp wymaga od Zamawiający posiadania stosownych środków (dowodów) na wykazanie, że wykonawca jest winny poważnego wykroczenia zawodowego. Przy czym zaznaczyć należy, że zakres obowiązku dowodowego zamawiającego jest ściśle skorelowany z naruszeniem danego obowiązku zawodowego przez wykonawcę. Zdaniem Izby, zastosowanie art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp nie wymaga posiadania przez zamawiającego prawomocnego orzeczenia sądu o naruszeniu/niewykonaniu określonych obowiązków umownych czy też prawomocnego wyroku w sprawie karnej. Celem omawianego przepisu jest umożliwienie zamawiającym wykluczenia z postępowania wykonawców, których uczciwość jest kwestionowana z uwagi na stwierdzone przez zamawiającego uchybienia w realizacji obowiązków zawodowych. W przypadku wykroczenia zawodowego rozmienianego jako nienależyte wykonania obowiązków wynikających z zawartej umowy, podstawę wykluczenia stanowi ocena okoliczności faktycznych ustalonych przez zamawiającego w związku ze stwierdzanym naruszeniem. Ocenie podlega konkretne zachowanie wykonawcy w toku lub po zakończeniu wykonywania. Odnosząc powyższe do okoliczności faktycznych analizowanych spraw, Izba wskazuje, że podstawą wykluczenia Odwołującego było nienależyte wykonanie obowiązków wynikających z realizacji Umowy Boży Dar oraz Umowy Brzeszcze. Zdaniem Izby Zamawiających dokonał prawidłowej oceny okoliczności faktycznych sprawy i zasadnie wykluczył Odwołującego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Izba wskazuje, że zgodnie postanowieniami Umowy Brzeszcze oraz Umowy Boży Dar, wykonawca był zobowiązany do realizacji robót zgodnie z zasadami sztuki budowlanej, wiedzy technicznej, przy zastosowaniu obowiązujących przepisów prawa, norm i warunków technicznych. Ponadto, wykonawca - Odwołujący stał się właścicielem, innych niż złom odpadów i zobowiązany był do ich usunięcia na własny koszt i ryzyko, przy zachowaniu wymogów prawa, w tym dotyczących ochrony środowiska i transportu drogowego oraz odpadów. Ponadto, obie Umowy w sposób jednoznaczny stanowiły, że umowy o podwykonawstwo będą zawierane z dalszymi podwykonawcami na tych samych zasadach co umowy z podwykonawcami oraz, że winny być sporządzone w języku polskim w formie pisemnej. Obie Umowy jednoznacznie wskazywały, że Odwołujący ponosi odpowiedzialność za działania i zaniechania podwykonawców i osób trzecich z pomocą, których wykonuje zamówienie jak za właśnie działania. Zdaniem Izby, w okolicznościach analizowanej sprawy, mnogości podmiotów gospodarczych zaangażowanych w proces realizacji spornych zamówień, nieistniejących pisemnych relacji umownych pomiędzy dalszymi podwykonawcami zaangażowanymi w realizację zamówień wbrew wymaganiom określonym w obu Umowach, brak jakiegokolwiek dowodu potwierdzającego fakt utylizacji podkładów kolejowych w sposób zgodny z przepisami prawa oraz zlokalizowanie przez Zamawiającego w miejscu wykonywania spornych zamówień przez Odwołującego ukrytych pod ziemią podkładów kolejowych, stanowią wystarczającą podstawę do uznania, iż wykonawca w sposób nienależyty wykonał zobowiązanie umowne polegające na zagospodarowaniu odpadów niebezpiecznych, co podważa jego uczciwość jako profesjonalisty dającego rękojmię prawidłowego wykonania zamówień na rzecz zamawiającego. Zdaniem Izby, działaniu Odwołującego można przypisać co najmniej rażące niedbalstwo, przejawiające się w tym, iż Odwołujący jako profesjonalista nie podjął żadnych działań zapewniających prawidłowy procesu utylizacji odpadów niebezpiecznych przez swoich podwykonawców (za działanie, których ponosił pełną odpowiedzialność), w tym, wbrew postanowieniom Umowy Brzeszcze oraz Umowy Boży Dar, w realizację zamówienia zostali zaangażowani dalsi podwykonawcy, bez podpisania jakichkolwiek umów (wbrew obowiązkowi wynikającemu z Umów), które gwarantowałby prawidłowe wykonania zamówienia, zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego. Po pierwsze Izba uznała za wiarygodne dowody złożone przez Zamawiającego w postaci dokumentacji fotograficznej, jaka była sporządzona podczas czynności kontrolnych przeprowadzonych w związku z prowadzonym śledztwem o sygn. PO II Ds. 77.2020. Zdaniem Izby nie ma żadnych obiektywnych przesłanek do omówienia wartości dowodowej złożonej dokumentacji. Okoliczność, iż zdjęcia to nie były wykonane w obecności Odwołującego nie ma znaczenia dla sprawy. Odwołujący mógł wystąpić do Prokuratury o uzyskanie informacji czy rzeczywiście były przeprowadzone czynności kontrolne w ramach prowadzonego śledztwa jak również wystąpić o dostęp do dokumentacji. Takich działań wykonawca nie podjął, negując wartość dowodową dokumentacji fotograficznej wyłącznie ogólnymi stwierdzeniami. Po drugie, Odwołujący nie przedstawił żadnego innego wiarygodnego i logicznego uzasadnienia w jaki sposób tak znaczna ilość odpadów została zlokalizowana na terenie, na którym wykonywane były zamówienia przez Odwołującego. Jak wskazał Zamawiający, w ramach umowę nr e - RU 242000823 dokonano zasypania odpadów w ilości 158 ton w miejscu prowadzenia prac związanych z likwidacją torowiska - Tor 20, na działce nr 1023/2 w miejscowości Przecieszyn. Natomiast w ramach umowy nr e - RU 112100012 z dnia 28 grudnia 2020 r. dokonana zasypania 310 ton podkładów kolejowych w miejscowości, w której prowadzone były prace związane z likwidacją torowiska na działce nr 1183/47 w miejscowości Katowice, stanowiącej własność Zamawiającego. Okolicznością bezsporną jest to, że odpady zostały zakopane w miejscu prowadzenia prac przez Odwołującego w ramach w/w umów. W odniesieniu do Umowy Boży Dar, jak wskazał Zamawiający, zaś Odwołujący okoliczności przeciwnych nie wykazał, teren wykonywania prac był terenem ochranianym 24h na dobę, w związku z czym nikt oprócz Odwołującego lub jego podwykonawców nie miał wstępu na teren nieruchomości w trakcie wykonywania prac. Odwołujący mógł wykonywać pracę zmianowo, nadzór zaś wykonywany przez Zamawiającego dotyczył wyłącznie godzin 6:00 - 14:00. Trudno zatem w jakikolwiek inny racjonalny sposób uzasadnić, iż podkłady kolejowy zostały zakopane przez nieznaną Odwołującemu osobę, która przyjechała na teren prowadzonych robót i dokonała wykopu na głębokość 9 metrów, w sposób niezauważalny przez Odwołującego. Po trzecie, w świetle dokumentacji dowodowej złożonej przez Odwołującego nie sposób ustalić na jakich zasadach dokonywana była utylizacja podkładów kolejowych. Jak wynika ze złożonych dokumentów, w realizację zamówienia były zaangażowane następujące podmioty: Odwołujący, podwykonawca Foxmet sp. z o.o., EKO - POL Energia A. A., BioWęgiel Sp. z o.o. oraz Vammus sp. z o.o. Przy czym jednym znanym Zamawiającemu podwykonawcą była spółka Foxmet sp. z o.o. Odwołujący nie złożył żadnych umów o dalsze podwykonawstwo zawartych pomiędzy spółką Foxmet Sp. z o.o., a EKO - POL Energia A. A., czy BioWęgiel Sp. z o.o. czy spółką Vammus. Nie ma żadnego dowodu w sprawie na potwierdzenie zasad i warunków wykonywania zagospodarowania odpadów niebezpiecznych przez EKO - POL Energia A. A., BioWęgiel Sp. z o.o. czy spółki Vammus. Mamy więc od czynienia z sytuacją w której odbiór i utylizacja odpadów niebezpiecznych zostały rzekomo wykonane zgodnie z Umowami i przepisami prawa, przy czym, nie ma żadnego potwierdzenia na piśmie warunków i zasad wykonania takiego odbioru i utylizacji. Nie ma żadnych pisemnych ustaleń kontraktowych pomiędzy podwykonawcą Foxmet, a spółką BioWęgiel czy EKO - POL, jak również spółką Vammus. To zaś oznacza, że Zamawiający nie ma żadnej możliwości weryfikacji sposobu wykonania Umów i zgodności działania w/w podmiotów z przepisami prawa. Po czwarte, Odwołujący nie wykazał w jaki sposób nastąpiła utylizacja podkładów kolejowych czy to przyjętych przez spółkę Foxmet czy też przez spółkę BioWęgiel czy spółkę Vammus. Należy wskazać, że zgodnie postanowieniami Umów, Odwołujący stał się właścicielem odpadów niebezpiecznych i to na Odwołującym ciążył obowiązek ich utylizacji. To do wyłącznej decyzji Odwołującego należało rozstrzygnięcie czy owe odpady niebezpieczne zagospodaruje, w tym zutylizuje samodzielnie czy też z udziałem podwykonawców. To Odwołujący był stroną umowy z Zamawiającym i zobowiązanie to zostało nałożone na Odwołującego. Odwołujący winien zatem podjąć działania w celu należytego wykonania takiego zobowiązania, a tym bardziej wykazania Zamawiającemu w razie sporu, w jaki sposób zobowiązanie to zostało należycie wykonane. Jak wynika ze złożonych kart odbioru odpadów, podkłady kolejowe zostały przekazane do utylizacji albo spółce Foxmet Sp. z o.o, albo spółce BioWęgiel albo spółce Vammus sp. z o.o. Ze zgromadzonych dowodów nie wynika jednakże w jaki sposób podmioty te dokonały utylizacji odpadów. Odwołujący w tym zakresie nie przedstawił żadnych dowodów. Należy zwrócić uwagę, że zgodnie z art. 27 ust. 3b ustawy o odpadach, wytwórca odpadów niebezpiecznych, z wyłączeniem wytwórcy pojazdów wycofanych z eksploatacji oraz zużytego sprzętu elektrycznego i elektronicznego, jest zwolniony z odpowiedzialności za gospodarowanie tymi odpadami z chwilą przekazania ich do ostatecznego procesu odzysku lub ostatecznego procesu unieszkodliwienia przez posiadacza odpadów prowadzącego taki proces. Zdaniem Izby, z okoliczności faktyczny sprawy, wynika, że odpady te uległy „utylizacji” poprzez ich zakopanie na terenach prowadzonych przez Odwołującego robót. Na potrzeby zastosowania art. 109 ust. 1 pkt 5) wtórne znaczenie ma to czy zrobił to sam Odwołujący czy we współpracy z podwykonawcami. Odwołujący ponosi pełną odpowiedzialność względem Zamawiającego za należyte wykonanie umowy również przez swoich podwykonawców i osoby trzecie z pomocą których realizował zamówienie, a niewątpliwe spółka Foxmet działała jako podwykonawca Odwołującego, zaś spółka BioWęgiel oraz Vammus działały jako dalsi podwykonawcy. Spółka Foxmet nawiązała z tymi podmiotami relacje handlowe i jak wynika z kart przekazania odpadów, podmioty te ustaliły między sobą, że odbiorą odpady niebezpieczne, a więc wykonają część zamówienia w imieniu Odwołującego. Izba podkreśla, że Odwołujący nie przedstawił żadnych wiarygodnych dowodów czy okoliczności na wykazanie, iż utylizacja odpadów niebezpiecznych powstałych w ramach realizacji Umów nastąpiła w legalny sposób, inny niż poprzez ich zakopanie. Izba podkreśla, że karta przekazania odpadów jest wystawiana w momencie przekazania odpadu niebezpiecznego do jego odzysku lub unieszkodliwienia, a nie w momencie wykonania operacji ostatecznego zagospodarowania odpadów, o czym mowa w art. 27 ust. 3b. Zdaniem Izby, na Odwołującego był nałożony obowiązek utylizacji niebezpiecznych odpadów w postaci podkładów kolejowych, zgodnie z przepisami prawa oraz postanowieniami Umów, bowiem to Odwołujący stał się właścicielem odpadów niebezpiecznych i był zobowiązany do ich zagospodarowania zgodnie z obowiązującym przepisami prawa, a więc również ustawą o odpadach. Okoliczność tą Odwołujący, jako strona umowy z Zamawiającym, winien potwierdzić odpowiednimi dowodami. Skoro Odwołujący zdecydował się na przekazania podwykonawcy tj. spółce Foxmet wykonania zamówienia, to również Odwołujący, jako profesjonalista, winien zabezpieczyć swoje interesy poprzez odpowiednie ustalenia kontraktowe z odbiorcami odpadów zasad ich utylizacji i wykazania, iż rzeczywiście miała ona miejsce i została wykonana w sposób wymagany przepisami prawa. W analizowanym zaś stanie faktycznym następuje rozmycie relacji kontraktowych pomiędzy poszczególnymi podmiotami zaangażowanym w realizację zamówień. I o ile Odwołujący przekazał Zamawiającemu karty przekazania odpadów, to ta okoliczność nie stanowi, zadaniem Izby, dowodu na wykazanie należytego wykonania zobowiązania umownego polegającego na zagospodarowaniu, a więc również utylizacji odpadów niebezpiecznych w postaci podkładów kolejowych. Zdaniem Izby Odwołujący przypisać należy rażące niedbalstwo przejawiające się w bierności co do weryfikacji sposobu wykonania zamówienia przez podwykonawcę i dalszych podwykonawców. Odwołujący mając karty przekazania odpadów nie podjął żadnych czynności w celu wyjaśnienia udziału kolejnych podmiotów w procesie przyjmowania odpadów niebezpiecznych, relacji kontraktowych pomiędzy takimi podmiotami i środków przedsięwziętych w celu zapewnienia prawidłowego wykonania zamówienia. Nie można pominąć okoliczności, że to wyłącznie Odwołujący ubiegał się o zamówienia i to Odwołujący podjął decyzję o udziale podwykonawcy. Jako profesjonalista działający w rynku, winien dołożyć odpowiedniej staranności w procesie wykonywania zamówienia przez podwykonawcę i ewentualnego udziału dalszych podwykonawców. Przyjęcie biernej pozycji przez Odwołującego w ramach realizacji zamówienia jest wyrazem rażącego naruszenia obowiązku czuwanie i zapewnienia prawidłowej realizacji zamówienia, do której to nikt inny jak Odwołujący zobowiązał się względem Zamawiającego podpisując stosowane umowy. Zdaniem Izby, obowiązkiem Odwołującego wynikającym z Umów było zagospodarowanie odpadów powstałych w ramach realizacji zleceń (taki obowiązek wynika ze Szczegółowego Opisu Przedmiotu zamówienia - Załącznik nr 2 do SIWZ, pkt 18 oraz §4 Umów). Podmiotem odpowiedzialnym względem Zamawiającego jest Odwołującego. Niezależnie więc ilu kolejnych podwykonawców zostało w bliżej nieokreślonych relacjach handlowych zaangażowanych przez spółkę Foxmet, to na Odwołującym ciążył obowiązek wykazania w jakiś sposób niebezpieczne odpady w postaci podkładów kolejowych zostały zagospodarowane. Zdaniem Izby, karty przekazania odpadów nie są dowodem na wykazanie, iż zagospodarowanie niebezpiecznych odpadów nastąpiło zgodnie z przepisami prawa. Są wyłącznie dowodem na to, że poza wykonawcą Foxmet zaangażowane były inne podmioty, nieznane Zamawiającemu, z którymi nie były zawarte stosowane umowy, które regulowałby sposób wykazania utylizacji odpadów. To zdaniem Izby potwierdza wyłącznie rażące zaniedbania ze strony Odwołującego w trakcie realizacji umów. Po piąte, odnosząc się do złożonych dowodów Izba wskazuje, że dowód pn.: Sprawozdania detektywistycznego („Raport”) oraz dokumentacja fotograficzna, są dowodami nieprzydatnymi dla rozstrzygnięcia zarzutów podniesionych w odwołaniu. Po pierwsze, Raport został opatrzony datą 6 kwietnia 2022 r. a więc bezpośrednio po ujawnieniu przez Zmawiającego uchybień w realizacji Umów i wykluczenia Odwołującego z postępowania. Tym samym, zdaniem Izby, dokument ten został sporządzony na potrzeby postępowania odwoławczego i na zlecenie Odwołującego, zatem stanowi wyłącznie stanowisko strony w sprawie, nie zaś niezależną opinię eksperta. Po drugie, Izba wskazuje, że podstawą wykluczenia Odwołującego z postępowania były nieprawidłowości stwierdzone przez Zamawiającego w związku z realizacją Umowy Boże Dary oraz Umowy Brzeszcze. Przywołane w Raporcie informacje dotyczące innych lokalizacji są bez znaczenia dla sprawy. Informacje dotyczące KWK Boże Dary są wyłącznie subiektywnym opisem oględzin miejsca dokonanym przez autora Raportu. Zdaniem Izby, biuro detektywistyczne nie jest instytucją uprawnioną i kompetentną do wnioskowania o poziomie degradacji terenu czy ustalenia kiedy podkłady kolejowe zostały zeskładowane na spornym terenie. Fakt porośnięcia podkładów kolejowych mchem nie uprawnia, zdaniem Izby, do przyjęcia tezy, że było one zakopane wiele lat temu, jak twierdzi autor Raportu. Podkłady mogły być obrośnięte mchem już w momencie ich usuwania przez wykonawcę. Podobnie, twierdzenie, że ich rozpad na mniejsze części świadczy o tym, iż były składowane od kilku lat również jest bezpodstawne. Taki bowiem rozpad na mniejsze części mógł mieć miejsce podczas ich usuwania przez Odwołującego w ramach realizacji umowy. Izba podkreśla, że gdyby rzeczywiście, jak twierdzi autor Raportu, podkłady kolejowe były składowane na spornym terenie przez wiele lat, to profesjonalny wykonawcy, za jakiego należy uznać Odwołującego, już przed przystąpieniem do realizacji zamówienia, zgłosiłby taką okoliczność Zamawiającemu, aby uniknąć w przyszłości zarzutów co do pozostawiania podkładów na ternie realizacji zamówienia. W analizowanym stanie faktycznym mamy zaś do czynienia z sytuacją, w której Odwołujący przystąpił do realizacji obu Umów, nie zgłaszając Zamawiającemu żadnych uwag co do nieprawidłowości na terenach wykonywania zamówień. Dopiero po stwierdzeniu przez Zamawiającego nieprawidłowości w realizacji zamówień, wykonawca powołuje się na szereg uchybień Zamawiającego, zatrudnia biuro detektywistyczne, składa raporty dotyczące terenów. Zdaniem Izby ciąg działań Odwołującego wskazuje, że w momencie przystąpienia do realizacji zamówień nie wskazywał na żadne nieprawidłowości na ternie wykonywanych zleceń. Podnoszenie zaś obecnie rzekomych nieprawidłowości jest, zdaniem Izby, spóźnione i stanowi niezasadną próbę przerzucenia odpowiedzialności na Zamawiającego lub bliżej nieokreślone podmioty trzecie. Odnosząc się do złożonych fotografii, zdaniem Izby również dowody te nie mają znaczenia dla sprawy. Po pierwsze, stanowią wyłącznie wyrywkowy obraz jakieś bliżej nieokreślonych terenów. Po drugie, fotografie odnoszące się do miejsc, które nie dotyczą spornych zamówień wykonanych przez Odwołującego, nie mają, zdaniem Izby, znaczenia dla sprawy. Po trzecie, nawet gdyby zgodzić się z Odwołującym, że część fotografii przedstawia teren KWK Boży Dar, to z przedłożonych zdjęć wynika wyłącznie, że na terenie znajdują się pojedyncze podkłady kolejowe, Odwołujący przejął miejsce wykonania zamówienia nie zgłaszając uwag. Można zatem przyjąć, że to Odwołujący po wykonaniu zamówienia zostawił owe podkłady na spornym terenie. Ponadto, Izba podkreśla, że wykluczenie Odwołującego z postępowania nastąpiło w związku z ujawnieniem przez Zamawiającego na terenie KWK Boży Dar, gdzie Odwołujący wykonywał roboty, dokonano zasypanie podkładów w ilości 310 ton. Podkłady kolejowe, nawet jeżeli przyjąć, iż rzeczywiście zdjęcia zostały zrobione na terenie prac wykonywanych przez Odwołującego, to pojedyncze sztuki. Dalej Izba wskazuje, że informacje prasowe dotyczące nielegalnego składowania odpadów na terenie Brzeszcza nie mają znaczenia dla sprawy. Podobnie jak złożone fotografie. Łamanie prawa i działanie na szkodę całego społeczeństwa przez inne podmioty czy osoby, nie może stanowić argumentu do zaakceptowania zaniechań wykonawcy w ramach realizacji spornych zamówień. Odnosząc się do złożonych pytań wykonawców dotyczących SIWZ w przetargu ZP - BD0012/20 oraz udzielonych odpowiedzi, Izba wskazuje, że dowód ten jest bez znaczenia dla sprawy, wnioski zaś wywiedzione przez Odwołującego z treści odpowiedzi Zamawiającego nie mają żadnego pokrycia w materiale dowodowym. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał twierdzeń zawartych w złożonym dowodzie co do uchybień Zamawiającego. Również dowody dotyczące ilości złomu nie mają znaczenia dla sprawy, gdyż nie były one objęte zakresem podstawy faktycznej wykluczenia Odwołującego z postępowania. Odnosząc się do dowodów dotyczących umowy nr e - RU 0718000077 realizowanej przez spółkę Nomet S. N., Izba wskazuje, że do akt postępowania nie została złożona umowa jaka została podpisana z w/w wykonawcą, co uniemożliwia Izbie zweryfikowania rzeczywistego zakresu obowiązków nałożonych na wykonawcę przez Zamawiającego. Z dokumentów zaś złożonych przez Odwołującego wynika, że umowa został wykonana prawidłowo oraz że Zamawiające nie zgłaszał roszczeń gwarancyjnych. Nie sposób zatem uznać, że złożone dokumenty stanowią dowód na wykazanie, iż Odwołujący prawidłowo wykonał sporne Umowy. Izba wskazuje również, że ze złożonych dokumentów wynika, że umowa ta został zawarta w 3.08.2018 r. Zaznaczyć należy, że w 2019 r. nastąpiła zmiana ustawy o odpadach, w której wprowadzono przepis art. 27 ust. 3b określającej zakres odpowiedzialności związanej z odpadami niebezpiecznymi. Jak Izba wskazała powyżej, przepis ten ma istotne znaczenie dla uznania czy Odwołujący wykonał nałożone na niego obowiązki umowne zgodnie z przepisami prawa. Przepis ten nie obowiązał w 2018 r. Izba podkreśla, że istotą postępowania przetargowego jest wyłonienie wykonawcy dającego gwarancję należytego wykonania zamówienia. Ustawodawca przewidział mechanizmy weryfikacji uczciwości i rzetelności wykonawców. Jednym z takich mechanizmów jest podstawa wykluczenia z postępowania określona w art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Ustalenia dokonane w analizowanym stanie faktycznym pozwalają na przyjęcie, że w ramach realizacji Umowy Brzeszcze oraz Umowy Boży Dar wykonawca - Odwołujący był zobowiązany do zagospodarowania niebezpiecznych odpadów w postaci podkładów kolejowych, w sposób zgodny z obowiązującymi przepisami prawa. Takie zobowiązanie zostało nałożone na Odwołującego jako stronę Umów. Zdaniem Izby, Odwołujący uchybił temu obowiązkowi poprzez rażące zaniedbanie w nadzorowaniu sposobu wykonania zamówienia przez swojego podwykonawcę i dalszych podwykonawców. Odwołujący, w świetle postanowień umownych, był właścicielem niebezpiecznych odpadów, a zatem objęty był zakresem zastosowania art. 27 ust. 3b ustawy o odpadach w ramach realizacji w/w obowiązków umownych. Zamawiający w ramach czynności śledczych zlokalizował w miejscu prowadzonych przez Odwołującego robót ogrom ukrytych pod ziemią podkładów kolejowych. Odwołujący nie przedłożył żadnych dowodów, które chociażby uprawdopodabniały, że nie są to podkłady kolejowe pochodzące z realizacji Umowy Brzeszcze oraz Umowy Boże Dar, bowiem te zostały poddane procesowi utylizacji w sposób zgodny z prawem. Przywoływane karty przekazania odpadów takim dowodem nie są, zaś splot okoliczności w analizowanej sprawie, zachowanie samego Odwołującego pozwalają na przyjęcie, iż Odwołujący dopuścił się poważnego naruszenia obowiązków zawodowych przejawiającego się w rażącym zaniechaniu weryfikacji działań podwykonawców i dalszych podwykonawców i zapewnieniu wykonania nałożonego na Odwołującego obowiązku umownego polegającego na zagospodarowaniu odpadów niebezpiecznych zgodnie z obowiązującemu przepisami prawa. Izba nie podziela stanowiska Odwołującego o domniemaniu niewinności wykonawcy do czasu prawomocnego rozstrzygnięcia ewentualnego postępowania karnego w związku z czynnościami prowadzonymi przez Prokuraturę. Postępowania przetargowe z uwagi na swoją specyfikę cechuje się odmiennymi uwarunkowaniami niż postępowanie karne. Celem czynności podejmowanych przez Zamawiającego przed wyborem wykonawcy jest podjęcie możliwych działań mających na celu weryfikację ich rzetelności i uczciwości. Odwołujący podkreśla, że należycie wykonał Umowy, co potwierdzają m.in. protokoły odbioru robót. Należy jednak wskazać po pierwsze, że z uwagi na sposób ukrycia odpadów, Zamawiający nie był w stanie stwierdzić odbierając roboty, że odpady zostały zakopane. Po drugie, jeśli Odwołujący jak twierdzi rzeczywiście w sposób prawidłowy wykonał zamówienia i swoje obowiązku wynikające z Umów, to byłaby w stanie przedstawić dowody i informacje w jakiś sposób jego podwykonawcy zutylizowali niebezpieczne odpady. Tego zaś nie uczynił. Jeśli zaś podkłady kolejowe, które zostały pozyskane w ramach realizacji Umów są nadal magazynowe u podmiotów, którym zostały przekazane, to w interesie Odwołującego jako strony Umów, było chociażby przedłożenie dokumentacji fotograficznej obrazującej miejsce ich magazynowania. Odnosząc się do zarzut uniemożliwienia przez Zamawiającego skorzystania przez Odwołującego z procedury self - cleaningu określonej w art. 110 ustawy Pzp, to stanowisko Odwołującego uznać należy za niezasadne. Należy podkreślić, że zastosowanie tej instytucji jest tylko możliwe w przypadku braku kwestionowania przez wykonawcę podstaw wykluczenia, z którymi związana jest ta instytucja. Brak jest zatem możliwości zastosowania jej niejako z „ostrożności”, przy jednoczesnym kwestionowaniu w drodze środków ochrony prawnej zasadności samego wykluczenia. Odwołujący neguje podstawę wykluczenia, wskazując, że roboty zostały wykonane prawidłowo. Tym samym nie ma podstaw do skorzystania przez niego z instytucji self cleaningu. Odwołujący musiałby w pierwszej kolejności przyznać okoliczność nienależytego wykonania zobowiązań umownych, czemu w toku postępowania konsekwentnie zaprzeczał. Nie znalazł również potwierdzenia w analizowanym stanie faktycznym zarzut naruszenia art. 287.ust. 3 pkt 2) PZP w zw. z art. 275 pkt 2) Pzp, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, podczas gdy Zamawiający nie zdecydował się na przeprowadzenie negocjacji, do czego referuje przepis art. 287 ust. 3 pkt 2) Pzp. Odwołujący w żaden sposób nie wyjaśnił w treści odwołań na czym miałoby polegać naruszenie przez Zamawiającego w/w przepisów ustawy Pzp. Odwołujący został prawidłowy wykluczony z Postępowań, a tym samym jego oferty podlegały odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp. Mają na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych stosownie do wyniku postępowania oraz § 8 ust. 2 zd. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący: 24 …

…Sygn. akt KIO 1399/19 KIO 1400/19 WYROK z dnia 13 sierpnia 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Protokolant: Daniel Konicz Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 i 6 sierpnia 2019 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 lipca 2019 r. przez odwołujących: 1. wykonawcę GALAXY Systemy Informatyczne sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze (sygn. akt KIO 1399/19); 2. wykonawcę SUNTAR sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie (sygn. akt KIO 1400/19); w postępowaniu prowadzonym przez centralnego zamawiającego - Skarb Państwa Centrum Obsługi Administracji Rządowej w Warszawie, prowadzącego postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego w celu zawarcia umowy ramowej na dostawę urządzeń biurowych na potrzeby jednostek administracji państwowej (nr 2019/2), przy udziale: 1. wykonawcy Koncept sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienia do postępowania odwoławczego w sprawach o sygn. akt: KIO 1399/19 i KIO 1400/19 po stronie Zamawiającego; 2. wykonawcy Egida IT Solutions sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienia do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 1399/19 po stronie Zamawiającego oraz KIO 1400/19 po stronie Odwołującego; 3. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Intaris sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Intaris sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Warszawie, MBA System sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zgłaszających przystąpienia do postępowania odwoławczego w sprawach o sygn. akt: KIO 1399/19 i KIO 1400/19 po stronie Zamawiającego; 4. wykonawcy SUNTAR sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 1399/19 po stronie Zamawiającego; orzeka: I. W sprawie o sygn. akt KIO 1399/19: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów niezgodności treści oferty wykonawcy Egida IT Solutions sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie z SIWZ, oznaczonych w uzasadnieniu odwołania symbolami II.1.d, II.2.a, II.3.a, wobec cofnięcia odwołania w tej części; 2. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów niezgodności treści ofert wykonawców Virtual Technologies IT sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach oraz Zeto-Rzeszów sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie z SIWZ, oznaczonych w uzasadnieniu odwołania symbolami VI i VII, wobec uwzględnienia odwołania w tej części, przy braku wykonawców przystępujących po stronie Zamawiającego; 3. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów nieuzasadnionego zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji dotyczących oferty wykonawcy Egida IT Solutions sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, oznaczonego w uzasadnieniu odwołania symbolem II.1.c tiret drugie oraz niezgodności oferty wykonawcy Koncept sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, oznaczonych w uzasadnieniu odwołania symbolem IV, wobec uwzględnienia odwołania w tej części, przy braku sprzeciwu ww. wykonawców; 4. Uwzględnia odwołanie w zakresie części zarzutów dotyczących niezgodności ofert wykonawcy Egida IT Solutions sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Intaris sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Intaris sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Warszawie, MBA System sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie z SIWZ i nakazuje Zamawiającemu: 4.1. w części I zamówienia: 4.1.1. unieważnienie wyboru oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Intaris sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Intaris sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Warszawie, MBA System sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie; 4.1.2. ponowne badanie i ocenę oferty, w tym jej odrzucenie z uwagi na zaniechanie podania parametrów technicznych oferowanych urządzeń; 4.2. w części III zamówienia: 4.2.1.unieważnienie wyboru ofert wykonawcy Egida IT Solutions sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Intaris sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Intaris sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Warszawie, MBA System sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie; 4.2.2.ponowne badanie i ocenę tych ofert, w tym: - unieważnienie czynności wyjaśnienia treści oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Intaris sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Intaris sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Warszawie, MBA System sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w zakresie urządzenia wielofunkcyjnego typu 8 z 23 maja 2019 r.; - odrzucenie oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Intaris sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Intaris sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Warszawie, MBA System sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie z uwagi na zaniechanie podania parametrów technicznych oferowanych urządzeń; - odrzucenie oferty wykonawcy Egida IT Solutions sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie z uwagi na zaoferowanie urządzeń wielofunkcyjnych typu 5, 6 i 9 o szybkości skanowania nieodpowiadającej wymaganiom SIWZ; 5. Oddala odwołanie w pozostałym zakresie; 6. Kosztami postępowania obciążą Zamawiającego, Odwołującego, wykonawcę Egida IT Solutions sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Intaris sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Intaris sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Warszawie, MBA System sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i: 6.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 6.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę w łącznej wysokości 9.300,00 zł (słownie: dziewięć tysięcy trzysta złotych 00/100) stanowiącą część kosztów postępowania odwoławczego w postaci części wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika; 6.3. zasądza od wykonawcy Egida IT Solutions sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na rzecz Odwołującego kwotę w łącznej wysokości 3.100,00 zł (słownie: trzy tysiące sto złotych 00/100) stanowiącą część kosztów postępowania odwoławczego w postaci części wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika; 6.4. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Intaris sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Intaris sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Warszawie, MBA System sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na rzecz Odwołującego kwotę w łącznej wysokości 3.100,00 zł (słownie: trzy tysiące sto złotych 00/100) stanowiącą część kosztów postępowania odwoławczego w postaci części wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika; 6.5. zasądza od Odwołującego na rzecz wykonawcy SUNTAR sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie kwotę 3.600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00/100) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; II. W sprawie o sygn. akt KIO 1400/19: 1. Oddala odwołanie; 2. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3.600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00/100) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2018 r., poz. 1986 j.t. ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .............................................. Sygn. akt: KIO 1399/19 KIO 1400/19 Uzasadnienie Skarb Państwa - Centrum Obsługi Administracji Rządowej w Warszawie (dalej: „Zamawiający”), działające w imieniu własnym i innych jednostek Skarbu Państwa, prowadzi, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2018 r., poz. 1986 j.t. ze zm.), zwanej dalej „Pzp”, postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego z podziałem na części w celu zawarcia umowy ramowej na dostawę urządzeń biurowych, zwane dalej: „Postępowaniem”. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 22 lutego 2019 r., pod nr 2019/S 038-085138. 9 lipca 2019 r. Zamawiający przekazał wykonawcom biorącym udział w Postępowaniu informację o wyborze ofert wykonawców, z którymi zawarte zostaną umowy ramowe. W części I zamówienia (drukarki) Zamawiający wybrał oferty złożone przez wykonawcę Egida IT Solutions sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie („Wykonawca E”), wykonawcę GALAXY Systemy Informatyczne sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze („Wykonawca G” lub, w sprawie o sygn. akt KIO 1399/19, „Odwołujący”), wykonawcę Suntar sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie („Wykonawca S” lub, w sprawie o sygn. akt KIO 1400/19, „Odwołujący”) oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Intaris sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Intaris sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Warszawie, MBA System sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie („Konsorcjum I”). W części II zamówienia (skanery i drukarki przenośne) Zamawiający wybrał oferty złożone przez Wykonawcę E, Wykonawcę G oraz wykonawcę KONCEPT sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie („Wykonawca K”). W części III zamówienia (urządzenia wielofunkcyjne) Zamawiający wybrał oferty Wykonawcy E, Wykonawcy G i Konsorcjum I. Ponadto Zamawiający odrzucił ofertę wykonawcy Virtual Technologies IT sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach („Wykonawca V”), złożoną na część II i III zamówienia, ofertę wykonawcy Zeto-Rzeszów sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie („Wykonawca Z”) na część III zamówienia oraz ofertę Wykonawcy S na część II i III zamówienia. Rozstrzygnięcie Postępowania zostało zaskarżone odwołaniami wniesionymi do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (dalej „Izba” lub „KIO”) w dniu 19 lipca 2019 r. przez Wykonawcę G (sygn. akt KIO 1399/19) i Wykonawcę S (sygn. akt KIO 1400/19). Sygn. akt KIO 1399/19 Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 7 ust. 1 Pzp w związku z prowadzeniem Postępowania z naruszeniem zasady równości wykonawców i zasady uczciwej konkurencji, gdyż zaniechano weryfikacji co do tego, czy treść oferty Wykonawcy E, Wykonawcy S, Konsorcjum I, Wykonawcy K, Wykonawcy V i Wykonawcy Z są zgodne z SIWZ co do wszystkich części zamówienia, ewentualnie - jeżeli weryfikacja została przeprowadzona weryfikację tę w odniesieniu do ww. ofert przeprowadzono nienależycie; 2. art. 8 ust. 1-3 Pzp przez utajnienie informacji dotyczących oferty złożonej przez Wykonawcę E i zaniechanie ujawnienia informacji zawartych w tej ofercie, pomimo że nie mają one waloru tajemnicy przedsiębiorstwa; 3. art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 22a ust. 2 przez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy E, Konsorcjum I, Wykonawcy S i Wykonawcy V i odrzucenia ich ofert; 4. art. 24 ust. 1 pkt 12 i art. 89 ust 1 pkt 5 Pzp przez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy K i Wykonawcy S i odrzucenia ich ofert; 5. art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp przez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum I, Wykonawcy S i Wykonawcy K oraz odrzucenia ich ofert; 6. art. 87 ust. 1 w zw. z 84 ust. 1 a contrario Pzp i art. 58 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks Cywilny (Dz.U. z 2019 r., poz. 1145 j.t.), zwanej dalej „Kc” przez przeprowadzenie faktycznych negocjacji z Wykonawcą K, co doprowadziło uzyskania pozornej zgodności jego oferty z SIWZ; 7. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia ofert złożonych przez Wykonawcę E, Wykonawcę S, Konsorcjum I, Wykonawcę K, pomimo że oferty te nie są zgodne z treścią SIWZ; 8. art. 91 ust. 1 Pzp przez jego wadliwe zastosowanie i dopuszczenie ofert do dalszego Postępowania (tj. zawarcia umowy ramowej), pomimo istnienia ustawowych przesłanek odrzucenia tych ofert: a) w części I zamówienia odrzuceniu podlegają oferty Wykonawcy E, Wykonawcy S, Konsorcjum I; b) w części II zamówienia odrzuceniu podlegają oferty Wykonawcy E i Wykonawcy K; c) w części III odrzuceniu podlegają oferty Wykonawcy E i Konsorcjum I 9. art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp przez zaniechanie podania wszystkich przesłanek odrzucenia: a) w części I zamówienia - oferty Wykonawcy V; b) w części II zamówienia - oferty Wykonawcy S i Wykonawcy V; c) w części III zamówienia - oferty Wykonawcy Z, Wykonawcy S oraz Konsorcjum I Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności oceny ofert; 2. odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę E, Wykonawcę S, Konsorcjum I oraz Wykonawcę K we wszystkich częściach zamówienia; 3. uzupełnienia uzasadnienia odrzucenia ofert Wykonawcy V, Wykonawcy S i Wykonawcy Z; 4. ujawnienia informacji niezasadnie uznanych za tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawcy E; 5. dokonania czynności ponownej oceny ofert z wyłącznym udziałem Odwołującego; 6. dokonania wyboru oferty Odwołującego. Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów w postaci: 1. SIWZ wraz z udzielonymi wyjaśnieniami jej treści - na okoliczność ustalenia wymagań co do treści ofert; 2. ofert złożonych przez Wykonawcę E, Wykonawcę S, Konsorcjum I, Wykonawcę K, Wykonawcę V i Wykonawcę Z wraz z pytaniami Zamawiającego i udzielonymi odpowiedziami - na okoliczność ustalenia treści tych ofert i niespełniania wymagań SIWZ. Odwołujący podał, że jest legitymowany do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp. I. Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący podał, że w części I zamówienia oferty złożyli: Wykonawca E, Odwołujący, Wykonawca S i Wykonawca V, którego oferta została odrzucona. W części II wpłynęły oferty Wykonawcy E, Odwołującego, Wykonawcy S (odrzucona), Wykonawcy K i Wykonawcy V (odrzucona), a w części III - Wykonawcy Z (odrzucona), Wykonawcy E, Odwołującego, Wykonawcy S (odrzucona) i Konsorcjum I. Zważywszy na postanowienie Rozdziału IV SIWZ pkt 2, zgodnie z którym Zamawiający miał zawrzeć umowy ramowe z maksymalnie pięcioma wykonawcami, w okolicznościach sprawy oznacza to, że zamówienie otrzyma każdy wykonawca, którego oferta nie jest odrzucona. Przechodząc do uzasadnienia poszczególnych zarzutów odwołania Odwołujący podał, co następuje. II. Niezgodność oferty Wykonawcy E z SIWZ II.1. części I-III zamówienia a-c Zgodnie z dyspozycją art. 22a ust. 1 Pzp wykonawca ubiegający się o zamówienie publiczne może posiłkować się zasobami (zdolnościami, doświadczeniem) osób trzecich. Doświadczenie jest cechą indywidualną, a zatem aby faktycznie „dysponować zasobem” wykonawca musi włączyć - w sposób właściwy dla zamówienia - podmiot udostępniający te zasoby do realizacji zamówienia. Orzecznictwo jednoznacznie mówi tu o tym, że udostępnienie musi być realne. Wykonawca E, z jednej strony, powołuje się na zasoby obce (podmiotu trzeciego), ale jednocześnie w ofercie znajduje się oświadczenie, że zamówienie będzie wykonane samodzielnie. Pozwala to na stwierdzenie dwóch okoliczności. Po pierwsze udostępnienie zasobów ma charakter pozorny, a zatem nie wywołuje skutków prawnych. Przepis art. 83 Kc, mający zastosowanie wprost ze względu na dyspozycję art. 14 ust. 1 Pzp, nakazuje uznać taką czynność za nieważną. Co więcej, nie ma wątpliwości, że oświadczenie zostało złożone w celu wykazania spełnienia warunków, a zatem zachodzi tu sytuacja, w której oświadczenie jest składane w celu obejścia prawa (czyli art. 22 ust. 1 Pzp), czyli jest ono nieważne z mocy prawa. Istotną okolicznością jest to, że w ramach zamówienia będą świadczone usługi (m.in. wniesienie, instalacja, serwis), co wynika wprost z opisu przedmiotu zamówienia i istotnych postanowień umowy ramowej (Załączniki nr 3 i nr 4 do SIWZ). Po drugie, skoro faktyczne udostępnienia zasobów nie nastąpiło, to nie ma także przesłanek dla uznania dokumentów związanych z tą nieważną czynności za tajemnicę przedsiębiorstwa, tak w całości, jak i w części. Tym samym informacje te powinny być ujawnione przez Zamawiającego. d Następnie Odwołujący podał, że Zamawiający w załączniku nr 2 do SIWZ wymagał w Części I dla drukarek Typu 1, 2, 3, 4, 5, 6 (odpowiednio wiersz 24, 26, 24 ,27, 16 i 32), aby urządzenia wyprodukowane były przez producenta, u którego wdrożono normę PN-EN ISO 9001:2008 lub równoważną, w zakresie co najmniej produkcji/rozwoju urządzeń drukujących/kopiujących/systemów druku/rozwiązań w zakresie drukowania oraz aby urządzenia wyprodukowane były przez producenta, u którego wdrożono normę PN-EN ISO 14001 lub równoważną w zakresie co najmniej produkcji/rozwoju urządzeń drukujących/kopiujących/systemów druku/rozwiązań w zakresie drukowania. Wykonawca E zdeklarował jedynie wyprodukowanie przez producenta, u którego wdrożono normę w zakresie produkcji rozwiązań w zakresie drukowania - a zatem nie spełnia warunku. 11.2. a część II zamówienia Zamawiający w załączniku nr 2 do SIWZ wymagał w Części II dla skanerów Typu 1,2, (odpowiednio wiersz 20 i 19), aby urządzenia wyprodukowane były przez producenta, u którego wdrożono normę PN-EN ISO 9001:2008 lub równoważną, w zakresie co najmniej produkcji/rozwoju urządzeń w zakresie skanowania oraz aby urządzenia wyprodukowane były przez producenta, u którego wdrożono normę PN-EN ISO 14001 lub równoważną w zakresie co najmniej produkcji/rozwoju urządzeń w zakresie skanowania. Wykonawca E zdeklarował jedynie wyprodukowanie przez producenta, u którego wdrożono normy w zakresie produkcji urządzeń w zakresie skanowania, a zatem nie spełnia warunku SIWZ. 11.3. część III zamówienia a Zamawiający w załączniku nr 2 do SIWZ wymagał w Części II dla urządzeń wielofunkcyjnych („MFP”) Typu 1-4 (odpowiednio wiersz 31, 33, 31, 32), aby urządzenia wyprodukowane były przez producenta, u którego wdrożono normę PN-EN ISO 9001:2008 lub równoważną, w zakresie co najmniej produkcji/rozwoju urządzeń drukujących/kopiujących/systemów druku/rozwiązań w zakresie drukowania oraz aby urządzenia wyprodukowane były przez producenta, u którego wdrożono normę PN-EN IS0 14001 lub równoważną w zakresie co najmniej produkcji/rozwoju urządzeń drukujących/kopiujących/systemów druku/rozwiązań w zakresie drukowania. Wykonawca E zdeklarował jedynie wyprodukowanie przez producenta w którego wdrożono normy w zakresie produkcji rozwiązań w zakresie drukowania, a zatem nie spełnia warunku SIWZ. b MFP Typ 4 - zaoferowano urządzenia formatu A3 (Kyocera TASKalfa 4053ci), które nie spełnia wymagań SIWZ bowiem Zamawiający określił iż urządzenie wielofunkcyjne Typ 4 ma być wysoko wydajnym urządzeniem kolorowym A4. c MFP Typ 5 - zaoferowano urządzenie z podajnikiem rewersyjnym posiadającym prędkość skanowania 80 str./min. dla dokumentów jednostronnych, ale nie posiadającym prędkości skanowania 160 stron na minutę dla dokumentów dwustronnych - urządzenie nie jest zgodne z wymaganiami SIWZ. Odwołujący zaznaczył, że w wyjaśnieniach treści SIWZ z 21 marca br., w modyfikacji odpowiedzi na pytanie nr 4 Zamawiający potwierdził, że z treści wymagań minimalnych wynika prędkość skanowania dwustronnego min. 160 stron kolorowych na minutę. Jednocześnie, w modyfikacji odpowiedzi na pytanie nr 47 Zamawiający dopuścił możliwość zaoferowania skanera wyposażonego w automatyczny rewersyjny podajnik dokumentów zastrzegając jednak, że wymagane jest zachowanie oczekiwanej minimalnej prędkości skanowania. d MFP Typ 6 - zaoferowano urządzenie z podajnikiem rewersyjnym o zbyt małej wydajności. Posiada ono prędkość skanowania 80 str./min. dla dokumentów jednostronnych, ale nie posiada prędkości skanowania 160 stron na minutę dla dokumentów dwustronnych. e MFP Typ 7 - nie zaoferowano tzw. zespołu utrwalającego 109R00849 oraz rolki transferowej 008R13178 Transfer Belt Roller o wydajności 400K oraz innych części i podzespołów zużywających się, co jest niezgodne z SIWZ. f MFP Typ 8 Odwołujący podał, że: - urządzenie posiada podajnik jednoprzebiegowy o wydajność 80 str./min. dla dokumentów jednostronnych, ale nie posiada wymaganej wydajności dla dokumentów dwustronnych tj. 160 stron na minutę (zaledwie 139); - nie zaoferowano wśród materiałów eksploatacyjnych wymaganej w SIWZ rolki transferowej 008R13064; - nie zaoferowano wymaganego zespołu czyszczącego pas transferowy. g MFP Typ 9 - zaoferowano urządzenie z podajnikiem rewersyjnym o wydajności 80 str./min. jednostronnie, ale urządzenie nie zachowuje wymaganej wydajności przy druku dwustronnym ustalonej przez Zamawiającego na min. 160 stron na minutę dwustronnie. h MFP Typ 10 Odwołujący podał, że: - urządzenie posiada podajnik jednoprzebiegowy o wydajność 80 str./min. dla dokumentów jednostronnych, ale nie posiada wymaganej wydajności dla dokumentów dwustronnych tj. 160 obrazów na minutę (zaledwie 139); - nie zaoferowano wymaganej zapisami SIWZ rolki transferowej 008R13064; - nie zaoferowano wymaganego zapisami SIWZ zespołu czyszczącego pas transferowy o wydajności min. 200K. III. Niezgodność oferty Konsorcjum I z SIWZ II 1.1. część I i II zamówienia a-b Konsorcjum I złożyło oświadczenie o tym, że wymagane zasoby zostaną udostępnione przez podwykonawcę Arcus S.A. z siedzibą w Warszawie („Wykonawca A”). Oświadczenie w tym zakresie nie może być uznane za skuteczne, gdyż zakres czynności podwykonawcy nie pokrywa się z zasobami koniecznymi do udostępnienia na potrzeby wykazania spełniania warunku. Podobnie jak w przypadku Wykonawcy E należy uznać, że powołanie się na zasoby Wykonawcy A jest pozorne. Także w tym przypadku nie wykazano należycie spełnienia warunków, a deklaracje w tym zakresie są nieważne i nie wywołują skutków prawnych, co wynika z art. 58 i 83 Kc. c Konsorcjum I nie podało faktycznych parametrów oferowanych urządzeń przepisano wymagania minimalne z SIWZ. Zamawiający wymagał jednak wskazania parametrów faktycznych. Okoliczność ta stanowi wprost o niezgodności oferty z SIWZ. Zaniechanie podania prawdziwych parametrów urządzenia ma istotne znaczenie przy korzystaniu przez Zamawiającego z uprawnień z tytułu rękojmi i gwarancji - de facto jest to zmniejszenie zakresu odpowiedzialności wykonawcy. d W przypadku drukarek Typ 1 i Typ 3 zaoferowano ten sam model - Kyocera P3055dn, jednak w obu tabelach podano inne parametry (bo inne były wymagania minimalne). Nie jest możliwe by to samo urządzenie miało różne parametry - co najmniej w jednym przypadku dane są nieprawdziwe i zawsze mamy do czynienia z wprowadzeniem w błąd Zamawiającego. e Analogicznie rzecz się ma w przypadku drukarek Typ 2 i Typ 4 oferowany jest ten sam model Kyocera P7240cdn, ale w obu tabelkach podano inne parametry. Jak już wskazano, nie jest możliwa by to samo urządzenie miało różne parametry - co najmniej w jednym przypadku dane są nieprawdziwe i zawsze mamy do czynienia z wprowadzeniem w błąd Zamawiającego. II 1.2. część II zamówienia a MFP Typ 3 - zaoferowano urządzenia formatu A3 (Kyocera TASKalfa 5003i), które nie spełnia wymagań SIWZ, bowiem Zamawiający określił, że urządzenie wielofunkcyjne Typ 3 ma być wysokowydajnym urządzeniem monochromatycznym o formacie A4. b MFP Typ 4 - zaoferowano urządzenia formatu A3 (Kyocera TASKalfa 4053ci), które nie spełnia wymagań, SIWZ bowiem Zamawiający określił, iż urządzenie wielofunkcyjne Typ 4 ma być wysokowydajnym urządzeniem kolorowym o formacie A4. c MFP Typ 5 - zaoferowano urządzenie z podajnikiem rewersyjnym, posiadającym prędkość skanowania 80 str./min. dla dokumentów jednostronnych, ale nie posiadającym prędkości skanowania 160 stron na minutę dla dokumentów dwustronnych - urządzenie nie jest zgodne z wymaganiami SIWZ. d MFP Typ 6 - zaoferowano urządzenie z podajnikiem rewersyjnym, posiadającym prędkość skanowania 80 str./min. dla dokumentów jednostronnych, ale nie posiadającym prędkości skanowania 160 stron na minutę dla dokumentów dwustronnych urządzenie nie jest zgodne z wymaganiami SIWZ. e MFP Typ 8 - nie potwierdzono w ofercie krotności nadpisywania dysku wymaganie w wersji 21 - oferta jest zatem niekompletna. f MFP Typ 9 - zaoferowano urządzenie z podajnikiem rewersyjnym, posiadającym prędkość skanowania 80 str./min. dla dokumentów jednostronnych, ale nie posiadającym prędkości skanowania 160 stron na minutę dla dokumentów dwustronnych - urządzenie nie jest zgodne z wymaganiami SIWZ. g MFP Typ 10 - zaoferowano urządzenie z podajnikiem rewersyjnym, posiadającym prędkość skanowania 80 str./min. dla dokumentów jednostronnych, ale nie posiadającym prędkości skanowania 160 stron na minutę dla dokumentów dwustronnych urządzenie nie jest zgodne z wymaganiami SIWZ. IV. Niezgodność oferty Wykonawcy K na część II zamówienia z SIWZ 1 Na potrzeby wykazania spełnienia warunków udziału w Postępowaniu Wykonawca K powołał się na doświadczenie nabyte przy realizacji zamówienia dla Państwowej Inspekcji Pracy przy dostawie laptopów. SIWZ w Rozdziale 1.1.3. wymagała doświadczenia w dostawie urządzeń biurowych. Wymóg ten był przedmiotem wyjaśnień SIWZ udzielany w na podstawie art. 38 Pzp. Zamawiający stwierdził, że pod pojęciem „urządzenia biurowe” nie mogą być rozumiane laptopy. W konsekwencji, nie wykazano spełnienia warunku udziału w Postępowaniu. 2 Odwołujący stwierdził, że oferta jest niekompletna, ponieważ Wykonawca K nie zaoferował dla skanera Typu 1 i skanera Typu 2 dwumetrowego kabla USB (kabel tej długości nie jest standardem) - wymóg z wiersza 19 tabeli i 18 tabeli. Późniejsze deklaracje w tym zakresie nie mogą prowadzić do uzupełnienia oferty. 3 Zgodnie z danymi producenta zaoferowany skaner Typu 3 nie ma wymaganej rozdzielczości optycznej skanowania 1200 x 1200 dpi - oferta jest niezgodna z SIWZ. 4 Wykonawca K nie zaoferował dla skanera Typu 3 kabla typu RJ-45 późniejsze deklaracje w tym zakresie nie mogą prowadzić do uzupełnienia oferty. 5 Wykonawca K nie zaoferował dla skanera Typu 4 kabla typu RJ-45 późniejsze deklaracje w tym zakresie nie mogą prowadzić do uzupełnienia oferty. 6.a i b Wykonawca wprowadził Zamawiającego w błąd, co winno skutkować wykluczeniem z Postępowania. Zgodnie z danymi producenta drukarka etykiet Typ 1: - ma emulacje PPLA, PPLB, PPLZ; - nie ma wskazanej przez Koncept i wymaganej emulacji EPL2, ZPL, ZPL2; Zgodnie z danymi producenta drukarka etykiet Typ 2: - ma emulacje PPLA, PPLB, PPLZ - nie ma wskazanej przez Wykonawcę K i wymaganej emulacji: EPL2, ZPL, ZPL2, V. Niezgodność oferty Wykonawcy S z SIWZ V.1. w części I-III zamówienia a Wykonawca S nie wykazał spełnienia postawionych warunków udziału w Postępowania. Referencja z KGP - umowa l/275/136/BŁil/18/JSz/PMP/Zad.l - obejmowała tylko dostawę urządzeń (bez instalacji) w jedno i to samo miejsce (wg. SIWZ i umowy wykonawczej). Także referencja (jej treść) nie potwierdza lokalizacji dokonania instalacji. Wykonawca w żadnym osobnym dokumencie nie oświadczył, że to zrobił. SIWZ mówi jedynie o instalacji i aktywowaniu oprogramowania na urządzeniach, a nie instalacji urządzeń. Wnioskowanie to jest zgodne z treścią umowy przewidującej dostawę do magazynu a zatem instalacja urządzenia u użytkownika była niemożliwa. Ponadto, referencja obejmowała dostawę urządzeń (instalacja była opcją, która mogła być ale nie musiała zlecona do 6 m-cy po dostawie) w jedno miejsce (inne lokalizacje były też opcją). Referencja nie potwierdza zatem, że była instalacja i było więcej lokalizacji. Z układu wykazanych w ofercie dat wynika, iż była to jedna dostawa. IV.2. części II zamówienia Odwołujący podał, że drukarka etykiet Typ 2 - dla parametru w wierszu 13 oferowanego urządzenia wskazano, że obsługuje taśmy barwiące o szerokości 102 mm, podczas gdy Zamawiający wymagał min. do 109 mm - oferta jest niezgodna z SIWZ, urządzenie nie spełnia wymaganych przez Zamawiającego parametrów. IV.3. w części III zamówienia a MFP Typ 6 - urządzenie jest niezgodne z wymaganiami SIWZ: ma podajnik jednoprzebiegowy o prędkości skanowania 80 str./min. dla dokumentów jednostronnych, ale nie ma prędkości 160 obrazów na minutę dla dokumentów dwustronnych (posiada prędkość zaledwie 139 obrazów na minutę). Co więcej, nie zaoferowano wśród materiałów eksploatacyjnych pozycji 008R13064 Transfer Roller oraz pozycji 001R00613 Transfer Belt Cleaner o wymaganej wydajności 200.000 stron. b MFP Typ 7 - w ofercie nie uwzględniono wśród materiałów eksploatacyjnych pozycji 008R13178 Transfer Roller o wydajności 400K. c MFP Typ 8 - urządzenie jest niezgodne z wymaganiami SIWZ: ma podajnik jednoprzebiegowy o prędkości skanowania 80 str./min. dla dokumentów jednostronnych, ale nie ma 160 obrazów na minutę dla dokumentów dwustronnych (posiada prędkość zaledwie 139 obrazów na minutę). Co więcej, nie zaoferowano pozycji 008R13064 Transfer Roller oraz pozycji 001R00613 Transfer Belt Cleaner o wymaganej wydajności 200.000 stron. d MFP Typ 9 - oferta jest niezgodna z SIWZ, ponieważ nie uwzględniono w ofercie odpowiedzi na pytanie nr 18 z dnia 18 marca (materiały eksploatacyjne na 400.000 stron), e MFP Typ 10 - urządzenie posiada podajnik jednoprzebiegowy o prędkości skanowania 80 str./min. dla dokumentów jednostronnych, ale nie ma prędkości 160 obrazów na minutę dla dokumentów dwustronnych (posiada prędkość zaledwie 139 obrazów na minutę). Ponadto, nie zaoferowano wśród materiałów eksploatacyjnych pozycji 008R13064 Transfer Roller oraz pozycji 001R00613 Transfer Belt Cleaner o wymaganej wydajności 200.000 stron. VI.Niezgodność oferty Wykonawcy V z SIWZ VI. 1. w części liii zamówienia a Podobnie jak w przypadku Wykonawcy E i Konsorcjum I wskazać należy, że Wykonawca V powołuje się na zasoby obce (podmiotu trzeciego), ale jednocześnie w ofercie znajduje się oświadczenie, iż zamówienie będzie wykonane samodzielnie. Uznać zatem należy, iż udostępnienie zasobów ma charakter pozorny. Nie wykazano należycie spełnienia warunków a deklaracje w tym zakresie są nieważne i nie wywołują skutków prawnych co wynika z art. 58 i 83 Kc. b Drukarka Typ 6 - zadeklarowano 4 sztuki wkładów kolorowych HP651 (C2P11AE), co jest liczbą niewystarczającą z punktu widzenia wymagań zawartych w SIWZ. Producent podaje, że wkłady mają wydajność 300 stron każdy, łącznie daje to 1200 wydrukowanych stron - Zamawiający wymagał natomiast materiałów na 1300 stron. c Skaner Typ 1 - w ofercie brak jest potwierdzenia zaoferowania wymaganego interfejsu Hi-Speed USB 2.0 - wers 11 tabeli; d Skaner Typ 3 - wg. producenta oferowany skaner ma rozdzielczość optyczną 600 dpi, wymagana jest rozdzielczość optyczna 1200 x 1200 dpi - oferta jest niezgodna z SIWZ. e Drukarka etykiet Typ 3 - w ofercie brak jest potwierdzenia spełnienia wymagania dotyczącego prędkości druku - wers 6 tabeli. VII. Niezgodność oferty Wykonawcy Z z SIWZ 1. a-c MFP Typ 5 - oferta jest niezgodna z SIWZ, ponieważ zaoferowano urządzenie z podajnikiem rewersyjnym o wydajności 80 str./min. dla dokumentów jednostronnych, ale nie posiadającym wydajności 160 obrazów na minutę dla dokumentów dwustronnych. Co więcej, w ofercie wymieniono materiały eksploatacyjne, których wydajność nie pozwala na wydrukowanie wymaganej przez Zamawiającego liczby stron (240.000 zamiast wymaganych 300.000). Zaoferowano bowiem 2 bębny każdy po 120.000 stron, 2 dewelopery po 120.000 stron, 2 pojemniki na zużyty toner każdy po 120.000 stron. Wreszcie, dla zaoferowanego tonera podano wydajność inną niż deklaruje jego producent tj.31.000 zamiast 24.000 stron, przez co wprowadzono Zamawiającego w błąd. 2. a-c MFP Typ 6 - zaoferowano urządzenie z podajnikiem rewersyjnym, urządzenie spełnia wymóg wydajności skanowania 80 str./min. jednostronnie, ale nie spełnia wymogu skanowania z prędkością 160 obrazów na minutę dwustronnie). Dalej, zaoferowano 1 pojemnik na zużyty toner na 100.000 stron, a zamawiający wymagał materiałów na 200.000 stron. Powinny zostać zaoferowane po 2 pojemniki dla każdego urządzenia. Finalnie, nie zaoferowano wymaganych bębnów do zaoferowanego urządzenia. 3 MFP Typ 7 - nie zaoferowano bębnów i pojemników na zużyty toner. 4 MFP Typ 8 - zaoferowano 1 pojemnik na zużyty toner na 145.000 stron a Zamawiający w SIWZ wymagał materiałów na 200.000 stron. 5. a-d MFP Typ 9 - zaoferowano urządzenie z podajnikiem rewersyjnym o wydajności skanowania 80 str./min. jednostronnie, ale nie posiadające wymaganej wydajności 160 obrazów na minutę dwustronnie). Wykonawca Z nie uwzględnił odpowiedzi na pytanie nr 18 z dnia 18 marca br. (konieczność zaoferowania materiałów eksploatacyjnych na 400.000 stron), w związku z czym złożona oferta nie przewiduje tylu materiałów eksploatacyjnych i jest niezgodna z SIWZ. Ponadto, w ofercie wymieniono materiały eksploatacyjne, których wydajność nie pozwala na wydrukowanie wymaganej przez Zamawiającego liczby stron (240.000 zamiast wymaganych 300.000). Zaoferowano bowiem 2 bębny każdy po 120.000 stron, 2 dewelopery po 120.000 stron, 2 pojemniki na zużyty toner każdy po 120.000 stron. Wreszcie, dla tonera podano wydajność inną od katalogowej, tj. 31.000 zamiast 24.000 wprowadzając Zamawiającego w błąd. 6. a-c MFP Typ 10 - zaoferowano urządzenie z podajnikiem rewersyjnym o wydajności skanowania 80 str./min. jednostronnie, ale nie posiadającego wydajności skanowania 160 obrazów na minutę dwustronnie; zaoferowano tylko 1 pojemnik na zużyty toner na 100.000 stron a wymagane były materiały na 200.000 stron; nie zaoferowano bębnów dla urządzenia. Do postępowania odwoławczego przystąpienia zgłosili: Wykonawca E, Wykonawca K, Wykonawca S oraz Konsorcjum I. Izba, wobec spełniania przez zgłoszone przystąpienia wymogów z art. 185 ust. 2 Pzp, postanowiła o dopuszczeniu wykonawców zgłaszających przystąpienia do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze przystępujących po stronie Zamawiającego. Odwołujący na posiedzeniu cofnął odwołanie w zakresie zarzutów dotyczących Wykonawcy E, opisanych w uzasadnieniu odwołania symbolami: ll.l.d, II.2.a i II.3.a. Zamawiający Zamawiający nie wniósł pisemnej odpowiedzi na odwołanie, przy czym w trakcie posiedzenia niejawnego z udziałem stron i uczestników postępowania odwoławczego wniósł o oddalenie odwołania. Następnie, po otwarciu rozprawy złożył oświadczenie, że uwzględnia zarzuty przedstawione w odwołaniu w części, za wyjątkiem zarzutów opisanych w uzasadnieniu odwołania symbolami: II.3.b (zarzut do oferty Wykonawcy E na część III zamówienia, dotyczący urządzenia wielofunkcyjnego, tzw. „MFP”, typ 4), III.2.a i b (zarzut do oferty Konsorcjum I na część III zamówienia, dotyczący MFP typ 3 i 4) oraz V.1.a (zarzut dotyczący niespełniania przez Wykonawcę S warunków udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej). W zakresie zarzutu II.3.b i III.2.a i b Zamawiający wyjaśnił, że oczekiwał urządzenia o formacie minimum A4. Wykonawca E i Konsorcjum I zaoferowali wprawdzie urządzenia o formacie A3, ale - po pierwsze - oczekiwana przez Zamawiającego funkcjonalność dotycząca obsługi formatu A4 została zachowana, a - po drugie zaoferowane Zamawiającemu MFP nie różnią się gabarytami od urządzeń obsługujących format A4. Na potwierdzenie tych okoliczności Zamawiający wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści specyfikacji technicznych MFP typ 3 i 4, oferowanych przez Odwołującego, Wykonawcę E, Konsorcjum I oraz Wykonawcę S - dowody Z1 (Wykonawca S - Lexmark CX825de, Odwołujący - HP LaserJet Managed Flow MFP E67560z, Konsorcjum I oraz Wykonawca E - Kyocera TASKalfa 4053ci) i Z2 (Wykonawca E i Wykonawca S - Lexmark MX722ade, Odwołujący - HP MFP E62555dn, Konsorcjum I Kyocera TASKalfa 5003i). Wykonawca E i Konsorcjum I potwierdzili trafność stanowiska Zamawiającego. Konsorcjum I wniosło dodatkowo o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z treści oświadczenia przedstawiciela autoryzowanego przedstawiciela oferowanych przez tego wykonawcę (Arcus S.A.) z 31 lipca 2019 r., na okoliczność że są one uniwersalnymi wielofunkcyjnymi i wysokowydajnymi urządzeniami zarówno w zakresie formatu A3, jak i A4 (dowód PKI1 - dot. urządzeń Kyocera TASKalfa 5003i oraz 4053ci) ), natomiast Wykonawca E - z treści wyciągu ze specyfikacji technicznej oferowanego urządzenia (dowód PE1 dot. urządzenia Kyocera TASKalfa 4053ci) oraz treści oświadczenia przedstawiciela autoryzowanego przedstawiciela (Arcus S.A.) zaoferowanego urządzenia z 31 lipca 2019 r. na okoliczność spełniania przez zaoferowane jako MFP typ 4 wszystkich wymagań określonych przez Zamawiającego dla tego typu urządzenia (dowód PE2). W odpowiedzi na zarzut V.1.a Zamawiający wskazał, że uznał prawidłowość otrzymanych referencji. Wykonawca S dodał, że treść referencji ma jedynie potwierdzać należyte wykonanie zamówień ujętych w wykazie. Dodał, że zarzut może być rozpatrywany wyłącznie w kontekście części I zamówienia, bowiem tylko w tym zakresie wzywany był do złożenia dokumentów podmiotowych, przy czym w tej części treść warunku nie obejmowała wymogu instalacji urządzeń dostarczonych w ramach zamówienia referencyjnego. W związku z uwzględnieniem odwołania w pozostałej części przystępujący, tj. Wykonawca E, Konsorcjum I oraz Wykonawca S wnieśli sprzeciwy w zakresie zarzutów dotyczących ich ofert, podnosząc na rozprawie niżej wskazaną argumentację (przy czym Wykonawca E cofnął następnie sprzeciw w odniesieniu do zarzutu 11.1.a-c w części dotyczącej tajemnicy przedsiębiorstwa). Wykonawca E Zarzut 11.1. a-c Przystępujący stwierdził, że nie można utożsamiać podmiotu trzeciego z podwykonawcą, zwłaszcza zważywszy na fakt, że przedmiotem zamówienia są dostawy. Ponadto podkreślił, że wskazanie w ofercie podwykonawcy ma jedynie informacyjny charakter i nie dyskredytuje realności udostępnienia zasobów. Zarzuty II.3.C, d, e, g Wykonawca E wyjaśnił, że zaoferowane w części III zamówienia MFP typ 5, 6, 7 i 9 to urządzenia z podajnikiem rewersyjnym, które zostały dopuszczone przez Zamawiającego w następstwie modyfikacji SIWZ z 21 marca 2019 r., będącej wynikiem odpowiedzi na pytanie nr 47 do SIWZ. Wskazał, że w specyfikacji technicznej stanowiącej załącznik nr 2 do SIWZ (dalej „ST”) Zamawiający - pomimo dopuszczenia wspomnianego rozwiązania - nie wskazał, aby także dla urządzeń z podajnikiem rewersyjnym prędkość skanowania wynosić miała, jak chce tego Odwołujący, 160 stron/min. Zarzuty Il.3.e, f, h (materiały eksploatacyjne dla MFP typ 7, 8 i 10) Przystępujący zaprzeczył, jakoby wskazane w odwołaniu komponenty stanowiły materiały eksploatacyjne, których obowiązek zapewnienia obciążał wykonawcę. Stwierdził, że stanowią one podzespoły, które są objęte gwarancją producentów oferowanych urządzeń. Dodał, że warunki gwarancji na potrzeby Postępowania zostały ukształtowane odmiennie niż ogóle warunki gwarancji obowiązujące u producenta. Na potwierdzenie tych okoliczności Wykonawca E wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści oświadczeń przedstawiciela producenta oferowanych urządzeń (Xerox Polska sp. z o.o.) z 30 lipca i 6 sierpnia 2019 r. (dowody PE3 i PE5 - dot. urządzeń Xerox AltaLink B8065, C8045 i C8030). Zarzuty II.3.f, h (szybkość skanowania MFP 8 i 10) Wykonawca E wyjaśnił, że w zakresie MFP typ 8 i 10 zaoferował urządzenia z podajnikiem jednoprzebiegowym. Dodał, że Zamawiający nie określił dla jakiego formatu oczekuje zwiększonej dwukrotnie prędkości skanowania. Wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z treści oświadczenia przedstawiciela producenta zaoferowanych urządzeń (Xerox Polska sp. z o.o.) z 1 sierpnia 2019 r. stwierdzającego, że skanery osiągają wymaganą szybkość (160 obrazów/min.) dla formatu A5 mono/kolor (dowód PE4 - dot. urządzeń Xerox AltaLink B8065, C8045 i C8030). Konsorcjum I Zarzut III.1.a i b Przystępujący zwrócił uwagę, że przepis art. 22a ust. 4 Pzp, uzależniający możliwość powoływania się przez wykonawcę na zasoby podmiotu trzeciego od faktycznej realizacji zamówienia w zakresie wymaganych zdolności, nie obejmuje dostaw. Zaznaczył, że w odróżnieniu od Wykonawcy E wskazał podmiot trzeci jako podwykonawcę części zamówienia. Zarzut III.1.c Konsorcjum I wyjaśniło, że w SIWZ nie przewidziano wymogu podania rzeczywistych parametrów sprzętu. W jego ocenie SIWZ odnosiła się przede wszystkim do parametrów minimalnych. Zarzut III.2.c, d, f, g Przystępujący zaznaczył, że odpowiedź na pytanie 4 z 21 marca 2019 r. została udzielona w czasie, gdy SIWZ przewidywała skanery z podajnikiem jednoprzebiegowym. W jego ocenie późniejsze dopuszczenie urządzeń z podajnikiem rewersyjnym nie zostało objęte wymogiem skanowania z szybkością 160 stron/min. Zarzut III.2.e Konsorcjum I zasygnalizowało, że parametr krotności nadpisywania dysku był przedmiotem wezwania do złożenia wyjaśnień treści oferty z 23 maja 2019 r., na które wykonawca udzielił odpowiedzi 28 maja br. Wykonawca S Zarzuty V.2 i V.3.d Przystępujący stwierdził, że zarzuty są bezprzedmiotowe, bowiem dotyczy ich wniesione przez niego odwołanie, będące przedmiotem rozpoznania w tym postępowaniu odwoławczym. Zarzuty V.3.a, c, e (szybkość skanowania MFP typ 6, 8 i 10) i Przystępujący przedstawił argumentację analogiczną jak Wykonawca E, wnosząc o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z treści oświadczenia z 1 sierpnia 2019 r. o treści tożsamej z treścią dowodu PE4 (tu - dowód PS1). Zarzuty V.3.a, b (materiały eksploatacyjne dla MFP typ 6 i 7) Przystępujący przedstawił argumentację analogiczną jak Wykonawca E, wnosząc o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z treści oświadczenia z 30 lipca 2019 r. o treści tożsamej z treścią dowodu PE3 (tu - dowód PS2). Odwołujący W zakresie zarzutów dotyczących materiałów eksploatacyjnych wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z treści wydruku ze strony internetowej producenta urządzeń oferowanych przez Wykonawcę E i Wykonawcę S (Xerox Polska sp. z o.o.), na okoliczność posiadania przez Odwołującego statusu serwisanta tych urządzeń (dowód 01) oraz z treści ogólnych warunków gwarancyjnych Xerox Polska sp. z o.o. (V1-02 z 1 czerwca 2018 r.) na okoliczność, że brakujące w ofertach ww. wykonawców komponenty nie są objęte gwarancją producenta (dowód 02). Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy omówiony w dalszej części uzasadnienia, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron i uczestników postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje. W pkt 1.1 sentencji orzeczenia Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w części zarzutów cofniętych na posiedzeniu, stosując odpowiednio przepis art. 187 ust. 8 Pzp. Wobec uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, a dotyczących Wykonawcy K, Wykonawcy V i Wykonawcy Z, postępowanie odwoławcze w tym zakresie również podlegało umorzeniu na zasadzie art. 186 ust. 3 Pzp stosowanego odpowiednio (tj. z uwzględnieniem okoliczności, że uwzględniona została całość zarzutów dotyczących tych uczestników Postępowania), o czym orzeczono w pkt I.2 i I.3 sentencji wyroku. W pozostałym zakresie odwołanie podlegało rozpoznaniu, ponieważ albo dotyczyło zarzutów, których Zamawiający nie uwzględnił, albo zarzutów wobec których uwzględnienia wykonawcy przystępujący po stronie Zamawiającego wnieśli sprzeciw. Przechodząc do merytorycznego rozpoznania sprawy skład orzekający stwierdził, że Odwołujący jest legitymowany, zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 Pzp, do wniesienia odwołania. Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści dokumentacji Postępowania w postaci SIWZ z załącznikami, oferty Odwołującego, Wykonawcy E, Wykonawcy S i Konsorcjum I, zobowiązań podmiotów trzecich do udostępnienia zasobów złożonych przez Wykonawcę E i Konsorcjum I, wezwania Konsorcjum I do wyjaśnienia treści oferty z 23 maja 2019 r. wraz z udzieloną w dniu 28 maja 2018 r. odpowiedzią, wykazu usług z referencjami przedstawionych przez Wykonawcę S, zawiadomienia o wyborze ofert z lipca br. oraz dowodów złożonych podczas rozprawy. Izba uznała, że zarzuty opisane w uzasadnieniu odwołania symbolami II.3.c, d, g, III.1.c oraz III.2.c, d, e, f, g są zasadne. Zarzuty II.3.c, d, g (dot. Wykonawcy E) oraz III.2.c, d, f, g (dot. Konsorcjum I) Zarzuty odwołania dotyczyły szybkości skanowania zaoferowanych przez Wykonawcę E i Konsorcjum I w części III zamówienia urządzeń wielofunkcyjnych, odpowiednio, typu 5, 6 i 9 oraz typu 5, 6, 9 i 10. Izba ustaliła, że pierwotnie Zamawiający wymagał dostarczenia urządzeń ww. typów wyposażonych w podajniki jednoprzebiegowe. Następnie, w odpowiedzi na pytanie 4 z 18 marca 2019 r. dotyczące MFP typu 5, o treści: „[...]w pkt 23, str. 62, Zamawiający wymaga dostarczenia urządzenia z podajnikiem jednoprzebiegowym (dwa skanery) czyli jednocześnie skanuje dwie strony oryginału (kartki), w pkt 25, str. 63, Zamawiający wymaga prędkości skanowania min. 80 obrazów/minutę dla koloru i mono, rozumiemy że oznacza to prędkość skanowania dwustronnego 160 stron kolorowych na minutę?” Zamawiający odpowiedział, że „[.]potwierdza, że z treści wskazanych w pkt 23 i 25 wymaganych minimalnych parametrów technicznych wynika prędkość skanowania dwustronnego 160 stron kolorowych na minutę”. Jednocześnie, w odpowiedzi na pytanie 47 dotyczące podajników dokumentów skanerów urządzeń wielofunkcyjnych typu 5, 6, 9 i 10, w którym sformułowano wniosek o dopuszczenie urządzeń klasy niższej, tj. wyposażonych w automatyczny rewersyjny podajnik dokumentów skanera, Zamawiający odesłał do zacytowanej powyżej odpowiedzi na pytanie 4. Kolejno, 21 marca 2019 r., Zamawiający poinformował wykonawców o modyfikacji odpowiedzi na pytania 4 i 47 z 18 marca 2019 r., przy czym z porównania ich treści sprzed i po modyfikacji wynika, że Zamawiający faktycznie zmienił wyłącznie treść odpowiedzi na drugie z ww. pytań. Zamawiający wskazał bowiem, że „[.]przychyla się do wniosku Wykonawcy i dokona stosownej modyfikacji. Jednocześnie Zamawiający informuje, że w przypadku zaoferowania przez Wykonawcę skanera wyposażonego w automatyczny rewersyjny podajnik dokumentów wymagane jest zachowanie oczekiwanej minimalnej prędkości skanowania (podkreślenie Izby)”. Zamawiający, w powołaniu na przepis art. 38 ust. 4 Pzp, zmodyfikował wymóg w zakresie podajnika dokumentów skanera urządzeń wielofunkcyjnych typu 5, 6, 9 i 10. (podkreślenie Izby), dopuszczając MFP z podajnikami jednoprzebiegowymi i automatycznymi rewersyjnymi. W następstwie powyższych ustaleń skład orzekający doszedł do przekonania, że zaoferowane przez Wykonawcę E oraz Konsorcjum I MFP z automatycznymi podajnikami rewersyjnymi nie spełniają wymogu Zamawiającego w zakresie oczekiwanej szybkości skanowania, która - niezależnie od zastosowanej w urządzeniu konstrukcji podajnika (jednoprzebiegowy/automatyczny rewersyjny) - wynosić miała 160 obrazów na minutę. Żaden z ww. przystępujących wykonawców nie kwestionował okoliczności, że zaoferowane przez nich urządzenia nie spełniają tego wymogu, skupiając się na przytaczaniu argumentów, które - w ocenie składu orzekającego - nie mogły się ostać. Wykonawca E twierdząc, że odpowiedź na pytanie 4 dotyczyła innego urządzenia (MFP typu 5), pominął okoliczność, że w zmodyfikowanej w dniu 21 marca 2019 r. odpowiedzi na pytanie 47 Zamawiający wskazał na MFP typu 5, 6, 9 i 10 (a więc zarówno takie, które było przedmiotem pytania nr 4, jak i te, które stanowiły przedmiot zarzutów odwołania), wskazując wprost, że pomimo modyfikacji dopuszczającej inne rozwiązanie technologiczne dotyczące podajnika, oczekuje zachowania minimalnej szybkości skanowania. Wartość tego parametru Zamawiający ustalił z kolei w odpowiedzi na wspomniane pytanie nr 4 udzielonej 18 marca br. i powtórzonej 21 marca br. Chybione było również wskazywanie przez tego wykonawcę, że w ostatecznej wersji specyfikacji technicznej („ST”) udostępnionej wykonawcom wartość parametru szybkości skanowania nie została zmieniona zgodnie z odpowiedzią nr 4 z 18 i 21 marca 2019 r. W przekonaniu składu orzekającego odpowiedzi te nie stanowiły zmiany SIWZ, a jedynie rodzaj wykładni jej postanowień. Potwierdzały one w istocie trafność rozumowania wykonawcy, który zadał to pytanie. Nie sposób również zgodzić się z argumentacją Konsorcjum I, zgodnie z którą odpowiedź na pytanie 4 udzielona została w momencie, w którym SIWZ przewidywała wyłącznie MFP z podajnikami jednoprzebiegowymi. Uszło uwadze przystępującego, że 21 marca br. Zamawiający de facto ponownie udzielił odpowiedzi na pytanie 4 i 47, z których pierwsze objaśniało jak należy odczytywać parametr szybkości skanowania, a drugie - wprowadzało modyfikację dotyczącą dopuszczalnych rozwiązań technologicznych w zakresie podajnika skanera, wskazując jednocześnie - jak wspomniano - na wymóg zachowania omawianego parametru na oczekiwanym przez Zamawiającego poziomie wynikającym z odpowiedzi na pytanie nr 4. W konsekwencji, w odniesieniu do Wykonawcy E, Izba orzekła jak w pkt I.4 ppkt 4.24.2.1 i 4.2.2 tiret trzecie sentencji wyroku. Zarzut III.1.c Zarzut dotyczył zaniechania podania przez Konsorcjum I faktycznych parametrów urządzeń oferowanych w części I i III zamówienia. Z ustaleń Izby wynika, że kolumna 4 ST - „Parametry techniczne oferowanego urządzenia” składała się z wierszy, w których wykonawcy wskazywali nazwę producenta i modelu urządzenia oraz jego parametry techniczne. Pod każdą z tabel opisujący oczekiwane przez Zamawiającego urządzenie w części I zamówienia znajdowała się adnotacja o treści „Uwaga: - W puste pola w kolumnie nr 4 należy wpisać odpowiednio parametr określający oferowany (podkreślenie Izby) produkt”. Adnotacje tej treści znajdują się również w ST dla części III zamówienia (MFP typ 1-4). Konsorcjum I wypełniając ST ograniczyło się zasadniczo do przepisania do kol. 4 ST wymaganych minimalnych parametrów technicznych z kol. 3 ST, co jest działaniem nieprawidłowym. W ocenie Izby nie mogło ulegać wątpliwości, że obowiązkiem każdego wykonawcy było określenie rzeczywistych parametrów oferowanych urządzeń. Na wniosek taki naprowadza już sama nazwa kol. 4 ST, a ponadto okoliczność, że ST stanowiła w istocie jedyny dokument zawierający charakterystykę oferowanego Zamawiającemu sprzętu. Gdyby zatem przyjąć, że dopuszczalne było wypełnienie ST w sposób, w jaki zrobiło to Konsorcjum I, należałoby nie tylko zadać pytanie na jakiej podstawie Zamawiający ma dokonać oceny, czy oferta wykonawcy spełnia jego oczekiwania, ale przede wszystkim w jakim celu w ogóle wypełniać ST? W sytuacji w której Zamawiający nie oczekiwałby podania rzeczywistych parametrów oferowanego sprzętu mógłby przecież zredukować treść kol. 4 ST do udzielenia odpowiedzi „Tak/Nie”, co jest częstą (choć dla składu orzekającego niezrozumiałą) praktyką na rynku zamówień publicznych lub nawet zrezygnować z tego załącznika i ograniczyć ocenę zgodności treści oferty wykonawcy z SIWZ do ogólnych deklaracji zwyczajowo zamieszczanych w treści formularzy oferty o zaoferowaniu świadczenia spełniającego wszystkie wymogi zamawiającego (nota bene Zamawiający przewidział takie oświadczenie w pkt 7 formularza oferty stanowiącego załącznik nr 5 do SIWZ). Biorąc powyższe pod uwagę argumentacja Konsorcjum I, jakoby w SIWZ nie wskazano gdzie wykonawcy mają podać rzeczywiste parametry oferowanych urządzeń jest niezrozumiała. Co więcej, nie przeszkadzała ona jednak wypełniać ST w części poświęconej materiałom eksploatacyjnym do oferowanych urządzeń, przez wskazanie na dotyczące ich szczegóły (rodzaj materiału, jego symbol, producenta, czy wydajność - zob. przykładowo poz. 22 dla drukarki typ 1 w części I zamówienia, czy poz. 22 dla MFP typ 1 w części III zamówienia), chociaż także w tym zakresie - zgodnie ze stanowiskiem Konsorcjum I można byłoby poprzestać na przepisaniu wymogów Zamawiającego. Mając na względzie przedstawione zapatrywania Izba uznała, że opisane powyżej zaniechanie Konsorcjum I świadczy o niezgodności treści jego oferty z SIWZ, uzasadniającą odrzucenie oferty w części lilii zamówienia, o czym orzeczono w pkt 1.4 ppkt 4.1-4.1.1 i 4.2.2 oraz ppkt 4.2-4.2.1 i 4.2.2 tiret drugie sentencji wyroku. Jednocześnie skład orzekający zaznacza, że choć - jak wcześniej wskazano - w części III zamówienia oferta Konsorcjum I podlegała odrzuceniu również z uwagi na zaoferowanie MFP typ 5, 6, 9 i 10, to jednak okoliczność zaniechania podania rzeczywistych parametrów oferowanych urządzeń niejako konsumuje wszystkie podlegające uwzględnieniu zarzuty dotyczące niezgodności treści oferty tego wykonawcy z SIWZ. Innymi słowy, zaoferowanie urządzeń, których faktyczny parametr szybkości skanowania nie spełnia wymogów Zamawiającego ma wtórne znaczenie dla oceny zgodności tej oferty z SIWZ, a to wobec zaniechania podania rzeczywistych parametrów urządzeń w ogóle. Zarzut lll.2.e Zarzut dotyczył zaniechania potwierdzenia w ofercie parametru nadpisywania dysku w urządzeniu wielofunkcyjnym typ 8 w części III zamówienia. Pismem z 23 maja 2019 r. Zamawiający, działając w trybie art. 87 ust. 1 Pzp, wezwał Konsorcjum I do wyjaśnienia tej kwestii wskazując na wynikający z ST wymóg minimalny (możliwość 3-krotnego nadpisywania dysku). Z udzielonej Zamawiającemu 28 maja 2019 r. odpowiedzi wynika, że urządzenie Sharp MX-5070V posiada w standardzie oczekiwaną przez Zamawiającego funkcjonalność, a z załączonych do pisma dokumentów (oświadczenia przedstawiciela producenta urządzenia z 24 maja 2019 r. oraz specyfikacji technicznej) wynika, że parametr ten jest na poziomie 10-krotności. Zdaniem Izby, biorąc pod uwagę omówioną wcześniej konstrukcję ST i sposób weryfikowania zgodności treści oferty z SIWZ, Zamawiający dopuścił się niedozwolonych w świetle przepisu art. 87 ust. 1 zdanie drugie Pzp negocjacji dotyczących treści złożonej przez Konsorcjum I oferty. W następstwie wyjaśnień konieczne byłoby bowiem jej uzupełnienie o wskazanie konkretnej, faktycznej wartości tego parametru. Pamiętać jednak należy, że wyjaśnienia treści oferty nie służą jej uzupełnianiu, a wykładni, ponieważ „wyjaśnić” znaczy tyle co „uczynić coś zrozumiałym” (za internetowym słownikiem języka polskiego dostępnym pod adresem sjp.pwn.pl). Ponadto, nawiązując do omówionej wcześniej problematyki sposobu wypełnienia kol. 4 ST, gdyby podzielić w tej kwestii zdanie Konsorcjum I, należałoby powiedzieć, że jakiekolwiek wyjaśnienia wartości omawianego parametru byłyby w ogóle zbędne, skoro Zamawiający mógłby go przyjąć na minimalnym oczekiwanym poziomie. W konsekwencji stwierdzenia naruszenia art. 87 ust. 1 Pzp konieczne stało się również unieważnienie czynności podjętej niezgodnie z przywołanym przepisem, o czym orzeczono w pkt I.4 ppkt 4.2-4.2.2 tiret pierwsze sentencji wyroku. Pozostałe zarzuty odwołania podlegały oddaleniu z następujących przyczyn. Zarzuty 11.1.a-c tiret pierwsze Zarzut dotyczył braku realności dysponowania zasobem udostępnionym przez podmiot trzeci - Arcus S.A. z siedzibą w Warszawie, zwanego dalej „Podmiotem A” (nazwa tego podmiotu, mimo objęcia treści złożonego przezeń zobowiązania tajemnicą przedsiębiorstwa została ujawniona przez jednego z pełnomocników Wykonawcy E wtoku rozprawy, a sprzeciw wobec uwzględnionego przez Zamawiającego zarzutu nieuzasadnionego zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji zawartych w zobowiązaniu został przez Wykonawcę E cofnięty, stąd skład orzekający nie widzi przeszkód w posługiwaniu się informacjami zawartymi w tym dokumencie, skoro nie korzystają one z ochrony przewidzianej przepisami Znk). Wykonawca E, w celu wykazania spełniania warunku udziału w Postępowaniu w częściach I-III zamówienia w zakresie zdolności zawodowej przedstawił zobowiązanie Podmiotu A do udostępnienia niezbędnych zasobów rozumianych jako zrealizowane przez niego zamówienia wpisujące się w treść wspomnianych warunków. W treści zobowiązania, jako sposób wykorzystania zasobów, wskazano na szereg czynności związanych z nadzorem, konsultacją, doradztwem i szkoleniem w związku z realizowanymi umowami wykonawczymi. W ocenie Izby, w okolicznościach sprawy, zobowiązanie ma realny charakter, a przeciwne twierdzenia Odwołującego są nieuzasadnione. Należy przede wszystkim zauważyć, że przedmiotem zamówienia są dostawy, które zgodnie z przepisem art. 2 pkt 2 Pzp - obejmować mogą również rozmieszczenie i instalację urządzeń. Właśnie do tych aspektów dostaw, zdaniem składu orzekającego, nawiązywały podawane przez Odwołującego przykłady usług będących również elementami przedmiotu zamówienia, a wymienionych w treści istotnych postanowień umowy wykonawczej („IPUW”), stanowiącej załącznik nr 4 do SIWZ. Przewidują one bowiem transport, rozładunek, wniesienie i instalację uruchomieniową oraz instruktaż użytkowania sprzęty (§ 2 ust. 4 IPUW), wniesienie sprzętu i usunięcie elementów opakowania zbiorczego sprzętu (§ 2 ust. 6 IPUW), czy wreszcie wniesienie i instalację uruchomieniową sprzętu (§ 2 ust. 19 IPUW). Ponadto, na realizację tych obowiązków można również spojrzeć przez pryzmat niepodzielności przedmiotu zamówienia, o której mowa w art. 5f Pzp. Trudno bowiem sobie wyobrazić, aby chociażby ze względów technicznych, organizacyjnych, ekonomicznych, czy celowościowych zasadne było wyodrębnianie tych świadczeń do innego zamówienia, czy nawet do innej części tego zamówienia. Ponadto, w przekonaniu składu orzekającego, Odwołujący niezasadnie upatrywał konieczności zaangażowania Podmiotu A w realizację zamówienia w charakterze podwykonawcy. Wspomnianych ról, zwłaszcza w odniesieniu do dostaw, nie należy utożsamiać, czego dowodzi brzmienie przepisu art. 22a ust. 4 Pzp. Uzależnia on wprawdzie możliwość polegania przez wykonawcę na kwalifikacjach zawodowych i doświadczeniu podmiotu trzeciego pod warunkiem realizacji przez niego przedmiotu zamówienia, do realizacji którego zdolności te są wymagane, jednak jedynie w odniesieniu do robót budowlanych lub usług. W przypadku dostaw zastrzeżenia takiego nie ma, wobec czego to od woli wykonawcy i podmiotu trzeciego zależy w jaki sposób udostępniane zasoby zostaną wykorzystane przy realizacji takiego zamówienia. Stąd chybione było stanowisko Odwołującego, jakoby ze względu na wynikającą z ST konieczność wykonania przeglądów urządzeń podmiot realnie udostępniający zasoby powinien być jednocześnie podwykonawcą. Nota bene Odwołujący w złożonej ofercie również nie ujawnił zamiaru powierzenia tego zakresu zamówienia podwykonawcy, wskazując w pkt 13 formularza oferty jedynie na instalację urządzeń, szkolenie i transport. Zarzuty ll.3.b (dot. Wykonawcy E) oraz lll.2.a, b (dot. Konsorcjum I) Zarzuty dotyczyły zaoferowania przez przystępujących w części III zamówienia MFP typ 4 (Wykonawca E) oraz typu 3 i 4 (Konsorcjum I) urządzeń formatu A3, w miejsce wymaganych przez Zamawiającego urządzeń formatu A4. Z ustaleń faktycznych wspomnieć należy o nazwie kol. 3 ST, która referowała do wymaganych minimalnych (podkreślenie Izby) parametrów technicznych. W płaszczyźnie ocenianego zarzutu oznaczało to, że zaoferowane urządzenie ma mieć możliwość obsługi minimum formatu A4, przy czym powszechnie wiadomym jest, że jeśli dane urządzenie obsługuje format większy (w tym przypadku A3), to obsługiwać będzie również format mniejszy (tu - A4). W konsekwencji, nawet bez potrzeby odwoływania się do dowodów PKI1 oraz PE1-PE2, Izba stwierdziła, że zaoferowane przez Wykonawcę E i Konsorcjum I urządzenia wielofunkcyjne spełniają minimalne wymagania Zamawiającego w kwestionowanym odwołaniem zakresie. Niezależnie od powyższego i jedynie na marginesie (jako że kwestia ta nie miała wpływu na dokonaną przez Izbę ocenę zarzutu odwołania) skład orzekający podkreśla, że argumentacja Zamawiającego oraz dowody Z1 i Z2 mające stanowić podstawę oddalenia przedmiotowego zarzutu były całkowicie nietrafne. Odwoływały się one do podobieństwa parametrów urządzeń (wymiarów, wagi), których podania w ST Zamawiający w ogóle nie oczekiwał. Ergo ocena zgodności treści ofert przystępujących z SIWZ nie mogła się w omawianym zakresie opierać na aspektach, które nie zostały ujęte wyraźnie i wprost w SIWZ. Zarzuty ll.3.f tiret pierwsze i II.3.h tiret pierwsze (dot. Wykonawcy E) oraz V.3.a tiret pierwsze, V.3.c tiret pierwsze i V.3.e tiret pierwsze (dot. Wykonawcy S) Zarzuty dotyczyły parametru szybkości skanowania urządzeń wielofunkcyjnych typu 8 i 10 oraz typu 6, 8 i 10, zaoferowanych w części III zamówienia odpowiednio przez Wykonawcę E oraz Wykonawcę S. W kwestii stanu faktycznego Izba odsyła do ustaleń zawartych w części uzasadnienia poświęconej zarzutom II.3.c, d, g oraz III.2.C, d, f, g, jako że odnoszą się one do wymaganej szybkości skanowania skanerów w urządzeniach wielofunkcyjnych. Istotne jest przy tym, że Zamawiający ustalając ten parametr na poziomie 160 obrazów/minuta nie określił standardu obrazu przy zastosowaniu którego wymagana szybkość skanowania będzie mierzona. Stąd argumentacja Odwołującego odnosząca się do obowiązującej w tym zakresie normy ISO/IEC 17991:2015 nie mogła się ostać, jako że uzupełniała wynikający z ST wymóg o nieznany postanowieniom SIWZ element. Zauważyć należy, że w odniesieniu do niektórych wymagań dotyczących oferowanych urządzeń Zamawiający odwoływał się w ST do konkretnych norm (zob. przykładowo ST w części dotyczącej MFP typ 6, 8 i 10, poz. 30 i 32), czego próżno jest szukać w omawianym zakresie, w którym Zamawiający nie tylko nie wskazał w ST na przywołaną przez Odwołującego normę, ale nie uczynił tego również w odpowiedziach na pytania 4 i 47 z 18 i 21 marca br. W konsekwencji skład orzekający uznał, że szybkość skanowania na poziomie 160 obrazów na minutę nie dotyczy wyłącznie - jak chciał tego Odwołujący - formatu A4, uznając tym samym za wiarygodne i potwierdzające spełnianie przez zaoferowane przez przystępujących urządzenia spornego wymagania oświadczenia ich producenta stanowiące dowody PE4 i PS1. Zarzuty II.3.e, f tiret drugie i trzecie, h tiret drugie i trzecie (dot. Wykonawcy E) oraz V.3.a tiret drugie, V.3.b, V.3.c tiret drugie oraz V.3.e tiret drugie (dot. Wykonawcy S) Zarzuty dotyczyły zaniechania zaoferowania przez Wykonawcę E i Wykonawcę S w części III zamówienia szeregu niezbędnych - zdaniem Odwołującego materiałów eksploatacyjnych i podzespołów zużywających się dla MFP typ 7, 8 i 10 (Wykonawca E) oraz MFP typ 6, 7, 8 i 10 (Wykonawca S). Izba ustaliła, że w odniesieniu do każdego typu urządzenia wielofunkcyjnego Zamawiający, w poz. 30 ST, wskazał, że oczekuje zapewnienia przez wykonawcę kompletu materiałów eksploatacyjnych niezbędnych do zapewnienia prawidłowego drukowania, na który składa się odpowiednio do wymogów producenta urządzenia m.in. toner, bęben, pojemnik na zużyty toner lub inny materiał eksploatacyjny. W związku z ww. zarzutami odwołania Odwołujący toczył z przystępującymi spór, czy wskazane w odwołaniu komponenty urządzeń (zespoły utrwalające, rolki transferowe, inne części i podzespoły zużywające się, zespoły czyszczące pasy transferowe) stanowią materiały eksploatacyjne, których zapewnienie stanowiło de facto przedmiot dostawy, czy też - jak twierdzili Wykonawca E i Wykonawca S - ww. komponenty należało kwalifikować jako podzespoły objęte gwarancją producenta urządzeń. Oceniając tę kwestię Izba uznała trafność argumentacji przystępujących, popartą dowodami PE3, PE5 oraz PS2 stwierdzając, że producent zaoferowanych przez nich urządzeń odmiennie ukształtował obowiązujące w odniesieniu do nich warunki gwarancji, co wprost potwierdza dowód PE5. Tym samy odwoływanie się do przedstawionych na rozprawie ogólnych warunków gwarancyjnych (dowód 02) uznane zostało za bezskuteczne, zwłaszcza zważywszy na fakt, że to Zamawiający ukształtował w SIWZ postanowienia dotyczące oczekiwanych przez niego warunków gwarancji (zob. postanowienia Rozdziału VI pkt IV SIWZ i wzory umów, do których postanowienia te odsyłają, w szczególności § 4 IPUW). Gdyby było tak, że w odniesieniu do jakichkolwiek urządzeń dowolnego producenta obowiązywać miały przyjęte u niego ogólne warunki gwarancji, to mogłoby się okazać, że ze względu na wymagania gwarancyjne Zamawiającego (np. w zakresie 36-miesięcznego okresu gwarancji przewidzianego w § 4 ust. 3 IPUW) żaden z wykonawców nie mógłby złożyć oferty w Postępowaniu, będąc ograniczony warunkami narzuconymi odgórnie przez producenta urządzeń. Izba uznała, że skoro postanowienia SIWZ nie przesądzały co Zamawiający rozumiał pod pojęciem materiału eksploatacyjnego (w ST wskazano bowiem jedynie ich przykłady), to decydujące znaczenie ma w tej kwestii stanowisko producenta jako jednego z podmiotów, które mogą, zgodnie z § 4 ust. 6 pkt 1 IPUW, świadczyć usługi gwarancyjne. Z uwagi na powyższe dowód 01 okazał się nieprzydatny dla rozstrzygnięcia o zarzucie odwołania. Zarzut 111.1 .a, b Zarzut dotyczył nieskuteczności zobowiązania do udostępnienia zasobów, przedstawionego przez Konsorcjum I, z uwagi na to, że zakres czynności podwykonawcy będącego jednocześnie podmiotem trzecim nie pokrywa się z zakresem udostępnionych przez niego zasobów. Skład orzekający ustalił, że przystępujący, w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej, posłużył się potencjałem Podmiotu A. W zobowiązaniu do udostępnienia zasobów z 11 kwietnia 2019 r., jako sposób wykorzystania udostępnionych zasobów, wskazano - podobnie jak w przypadku Wykonawcy E - na nadzór, doradztwo i konsultacje dotyczące realizacji zamówienia. Ponadto Podmiot A oświadczył, że będzie uczestniczył w realizacji zamówienia w charakterze podwykonawcy w zakresie świadczenia usług serwisowych oraz, w razie konieczności, w zakresie instalacji uruchomieniowej i instruktażu użytkowania dostarczanych Zamawiającemu urządzeń. W pkt 13 formularza oferty przystępujący jako podwykonawcę wskazał Podmiot A, a określając zakres podwykonawstwa powielił odpowiedni fragment wspomnianego wcześniej zobowiązania. Z lakonicznego uzasadnienia zarzutu odwołania wyczytać można, podobnie jak w przypadku podobnego zarzutu względem Wykonawcy E, wadliwe rozumowanie nakazujące utożsamiać podwykonawcę i podmiot trzeci, czego konsekwencją jest stwierdzenie, że ilekroć podmiot trzeci staje się podwykonawcą, to zakres udostępnionych przez niego zasobów musi pokrywać się z zakresem przyjętej przez niego do realizacji części zamówienia. Oczekiwanie takie można jednak formułować na gruncie omówionego wcześniej przepisu art. 22a ust. 4 Pzp, który w tej sprawie nie znajduje zastosowania. Zarzut III.1.d, e Zarzut dotyczył zaoferowania przez Konsorcjum I w części I zamówienia tego samego modelu drukarki dla typu 1 i 3 (Kyocera ECOSYS P3055dn) oraz dla typu 2 i 4 (Kyocera ECOSYS P7240cdn), pomimo że Zamawiający w różny sposób określił minimalne parametry techniczne tych urządzeń. Skład orzekający uznał, że zważywszy na przyjętą przez przystępującego interpretację sposobu wypełnienia kol. 4 ST, omówioną przy okazji zarzutu III.1.c, powyższa okoliczność nie świadczy o przedstawieniu Zamawiającemu informacji wprowadzających w błąd, uzasadniającym wykluczenie tego wykonawcy w oparciu o przepis art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. Konsorcjum I pozostawało w błędnym przekonaniu, że wystarczające jest wskazanie na spełnianie przez oferowane urządzenia określonych przez Zamawiającego wymogów minimalnych, wobec czego zarzucana nieprawdziwość informacji dotyczących ww. modeli drukarek wymagałaby udowodnienia, że zaoferowane urządzenia nie spełniają jednocześnie wymogów dla typów, którym zostały przypisane, czego Odwołujący nie uczynił. Opisane przez niego okoliczności stanowią, w przekonaniu składu orzekającego, przejaw niezgodności treści oferty Konsorcjum I z SIWZ, omówionej szczegółowo w części uzasadnienia poświęconej zarzutowi III.1.c. Zarzut V.1.a Przedmiotem zarzutu było niewykazanie spełniania przez Wykonawcę S warunków udziału w Postępowaniu w częściach I-III zamówienia. Izba ustaliła, że przystępujący został wezwany, w trybie art. 26 ust. 1 Pzp, do przedstawienia dokumentów dla części I zamówienia (zob. pismo z 29 maja 2019 r.). W konsekwencji postawiony przez Odwołującego zarzut dotyczyć mógł li tylko niewykazania spełniania warunku dla tej części zamówienia. W pozostałym zakresie, w przekonaniu składu orzekającego, nie mamy do czynienia z zarzutem odwołania. Z przepisu art. 180 ust. 1 Pzp wynika, że odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami Pzp czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub od zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie Pzp. Taką właśnie konstrukcję powinien mieć zarzut odwołania, tj. wskazywać na czynność, bądź zaniechanie czynności, które są niezgodne z przepisami Pzp. Ergo skoro Wykonawca S nie był wzywany w częściach II i III zamówienia do złożenia dokumentów podmiotowych, czyli Zamawiający nie podjął się czynności wskazanych przez Odwołującego, to nie mamy do czynienia z zarzutem nadającym się do rozpoznania w postępowaniu odwoławczym. Następnie skład orzekający ustalił, że w części I zamówienia Zamawiający postawił następujący warunek w zakresie zdolności zawodowej (Rozdział VIII pkt I.3) SIWZ): „Wykonawca zobowiązany jest wykazać, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, należycie wykonał co najmniej dwa zamówienia (rozumiane jako dwie odrębne umowy) polegające na dostawie urządzeń biurowych (m.in. urządzenia wielofunkcyjne, drukarki, skanery) - każda o wartości co najmniej 1.000.000,00 zł dla co najmniej 10 różnych lokalizacji, objętych umową”. Przystępujący, w odpowiedzi na wezwanie do złożenia dokumentów, przedstawił wykaz dostaw, w którym pod poz. 1 ujął zamówienie na dostawę urządzeń wielofunkcyjnych wraz z instalacją w powyżej 10 lokalizacjach, zrealizowane 18 grudnia 2018 r. na rzecz Komendy Głównej Policji. Pod poz. 2 Wykonawca S wskazał na zamówienie również zrealizowane na rzecz tego zamawiającego (termin wykonania 20 marca br.), którego przedmiotem była dostawa urządzeń wielofunkcyjnych w powyżej 10 lokalizacjach. Do wykazu przystępujący załączył referencje z 10 kwietnia 2019 r. stwierdzające należyte wykonanie ww. zamówień. W ustalonych przez Izbę okolicznościach stanu faktycznego zarzut odwołania i towarzysząca mu argumentacja była nieuzasadniona. Przede wszystkim należy podkreślić, że treścią warunku objęta była wyłącznie dostawa urządzeń, z pominięciem eksponowanego przez Odwołującego, zwłaszcza w odniesieniu do zamówienia z poz. 1 wykazu dostaw, elementu instalacji. Niezależnie od tego podkreślenia wymaga, że nawet gdyby instalacja urządzeń stanowiła element treści warunku, to i tak okoliczność ta nie musiałaby koniecznie wynikać z treści referencji. Może ona bowiem ograniczać się li tylko do stwierdzenia, że dane zamówienie zostało wykonane z należytą staranności, natomiast kwestie związane z zakresem takiego zamówienia powinny wynikać z samego wykazu. Stąd, w celu ustalenia, czy wykonawca wykazał spełnianie warunku udziału w postępowaniu, konieczne jest łączne odczytywanie tych dokumentów. Ponadto Odwołujący twierdził, że dostawa urządzeń w przypadku zamówienia z poz. 1 wykazu odbyła się do magazynu, zaś w przypadku drugiego z zamówień dostawa do więcej niż jednego miejsca byłą jedynie opcją, jednakże twierdzeń tych Odwołujący nie udowodnił zgodnie z art. 190 ust. 1 Pzp. Odwołujący posłużył się adresami stron internetowych, pod którymi - jak się wydaje - znajdować się miały dokumenty, na które się powoływał (w szczególności specyfikacje i umowy dotyczące zrealizowanych na rzecz KGP dostaw), tym niemniej dokumentów tych nie przedstawił, jak stanowi przepis art. 190 ust. 1 zdanie drugie Pzp. Zarzuty V.2 i V.3.d Izba stwierdziła, że we wskazanym powyżej zakresie nie mamy do czynienia z zarzutami mogącymi stanowić przedmiot orzekania w postępowaniu odwoławczym. Przywołane w ramach podstaw faktycznych ww. „zarzutów” okoliczności (odpowiednio, obsługiwanie przez zaoferowaną przez przystępującego drukarkę etykiet typ 2 w części II zamówienia taśmy barwiącej o szerokości nieodpowiadającej wymaganiom SIWZ oraz niezaoferowanie w przypadku MFP typ 9 w części III zamówienia materiałów eksploatacyjnych o wymaganej wydajności) stanowiły podstawy odrzucenia oferty Wykonawcy S, co expressis verbis wynika z treści zawiadomienia o wyborze ofert w Postępowaniu. Tym samym, w powyższym zakresie odwołanie nie dotyczy, jak tego wymaga przepis art. 180 ust. 1 Pzp, niezgodnej z przepisami Pzp czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie Pzp. Finalnie, nie potwierdził się również zarzut zaniechania przez Zamawiającego podania wszystkich przesłanek odrzucenia ofert Konsorcjum I (w części III zamówienia) oraz Wykonawcy S (w części II i III zamówienia). W odniesieniu do oferty Konsorcjum I wskazany przez Odwołującego przepis art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp nie mógł znaleźć zastosowania z uwagi na fakt, że oferta tego wykonawcy na część III zamówienia nie została odrzucona, stąd zawarte w odwołaniu twierdzenie, że Zamawiający nie wskazał wszystkich podstaw odrzucenia nie jest adekwatne do sytuacji, w której Zamawiający żadnych podstaw nie znalazł. Z kolei w odniesieniu do oferty Wykonawcy S na część II zamówienia twierdzenie Odwołującego jest chybione o tyle, że Odwołujący nie wskazał w odwołaniu na inną niż stwierdzona przez Zamawiającego podstawę odrzucenia. Natomiast w kwestii oferty tego przystępującego na część III zamówienia podane w odwołaniu inne podstawy odrzucenia jego oferty, nieujęte w zawiadomieniu o wyborze ofert, nie potwierdziły się. Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego Izba oparła o wyrażoną w przepisie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2018 r., poz. 972 j.t.), zwanego dalej „Rozporządzeniem”, zasadę odpowiedzialności za wynik postepowania odwoławczego. W przedmiotowej sprawie, chociażby ze względu na liczbę kwestionowanych w odwołaniu wykonawców lub złożonych przez nich ofert i związaną z tym liczbę wniesionych sprzeciwów (Odwołujący zmierzał do wyeliminowania wszystkich pozostałych uczestników Postępowania, formułując zarzuty względem sześciu wykonawców lub złożonych przez nich ofert, z których czterech przystąpiło do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, a trzech z nich dodatkowo wniosło sprzeciwy co do uwzględnienia zarzutów odwołania, które ich dotyczyły) nie było możliwe obciążenie kosztami postępowania odwoławczego w całości wyłącznie jednego uczestnika postępowania odwoławczego, pomimo że odwołanie zostało uwzględnione przynajmniej w części. Rozważając sposób podziału kosztów postępowania odwoławczego Izba, kierując się wskazaną powyżej liczbą wykonawców objętych odwołaniem, za zasadne uznała przyjęcie za jego podstawę szóstą część tych kosztów, na które składała się kwota wpisu i wynagrodzenie pełnomocnika Odwołującego. W pierwszej kolejności należy zauważyć, że Zamawiający uwzględnił wszystkie zarzuty odwołania w części dotyczącej Wykonawcy K, Wykonawcy V oraz Wykonawcy Z, którzy albo nie zgłosili sprzeciwu co do tej czynności (vide Wykonawca K), albo w ogóle nie przystąpili do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego (patrz Wykonawca V i Wykonawca Z). Co istotne, oświadczenie o uwzględnieniu tych zarzutów Zamawiający złożył dopiero po otwarciu rozprawy i choć przepisy Pzp regulujące koszty postępowania odwoławczego nie przewidują stricte sytuacji procesowej zaistniałej na gruncie przedmiotowej sprawy (odwołanie jako takie uwzględnione zostało przez Zamawiającego w części, tym niemniej Zamawiający w całości uwzględnił zarzuty dotyczące tych wykonawców lub ich ofert), to jednak skład orzekający uznał, że w tej części (tj. w odniesieniu do ww. wykonawców) odpowiednie zastosowanie, w płaszczyźnie kosztów postępowania odwoławczego, znajdą przepisy art. 186 ust. 6 pkt 2 lit. a Pzp w zw. z § 5 ust. 1 pkt 1 lit. b i § 3 pkt 1 i 2 lit. b Rozporządzenia. Na marginesie dodać można, że Zamawiający, uwzględniając ww. zarzuty odwołania, de facto przyznał ich zasadność, a skoro czynności tej dokonał po otwarciu rozprawy, to - kierując się przywołaną wcześniej zasadą odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego - kosztami w tej części należało obciążyć Zamawiającego, ponieważ przegrał wywołany przez Odwołującego spór. W konsekwencji Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego połowę (3/6) kwoty wpisu (tj. 7.500,00 zł) oraz połowę z kwoty wynagrodzenia pełnomocnika, czyli 1.800,00 zł, co łącznie stanowi kwotę 9.300,00 zł, o czym orzeczono w pkt I.6 ppkt 6.2 sentencji wyroku. Kolejno Izba stwierdziła, że w odniesieniu do uwzględnionych przez Zamawiającego w opisany powyżej sposób zarzutów odwołania dotyczących przystępujących po stronie Zamawiającego Wykonawcy E oraz Konsorcjum I (ich ofert), spór przegrali ww. wykonawcy, ponieważ wniesione przez nich sprzeciwy nie spowodowały oddalenia odwołania w zakresie zarzutów dotyczących ich (i ich ofert), a tym samym odwołanie doprowadziło do wyeliminowania tych przystępujących z Postępowania. Tym samym skład orzekający uznał, że Wykonawca E oraz Konsorcjum I powinni zostać obciążeni kosztami postępowania odwoławczego (w części po 1/6 każdy, co przekłada się na łączne kwoty po 3.100,00 zł, na które składają się: 2.500,00 zł stanowiąca szóstą część wpisu i 600,00 zł stanowiąca szóstą część wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego). Izba orzekła o tym w pkt I.6 ppkt 6.3 i 6.4 sentencji wyroku, za podstawę przyjmując zasadę odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego, przy odpowiednim zastosowaniu art. 186 ust. 6 pkt 3 lit. b Pzp w zw. z § 5 ust. 2 pkt 2 Rozporządzenia. Izba dostrzegła wprawdzie, że Zamawiający nie uwzględnił wszystkich zarzutów odwołania dotyczących ww. przystępujących, a w następstwie ich rozpoznania okazały się one nieuzasadnione (podobnie jak nie były uzasadnione wszystkie zarzuty co do których wykonawcy ci wnieśli sprzeciwy), tym niemniej doszła do przekonania, że ani Zamawiający, ani przystępujący nie osiągnęli celu, dla którego wdali się z Odwołującym w spór (czy to nie uwzględniając odwołania, czy to wnosząc sprzeciwy), bowiem przystępujący ci zostali wyeliminowani z Postępowania. Inaczej przedstawiała się sytuacja dotycząca sprzeciwu wniesionego przez Wykonawcę S, w wyniku czego Izba w całości oddaliła dotyczące go zarzuty. W tym zakresie to Odwołujący jest stroną przegrywającą spór w całości (rozumianej jako zarzuty względem jednego uczestnika Postępowania, bądź złożonej przez niego oferty), wobec czego winien, w tej części, ponieść koszty postępowania odwoławczego. W konsekwencji utracił szóstą część wpisu od odwołania (2.500,00 zł), a nadto Izba zasądziła od Odwołującego na rzecz tego przystępującego kwotę wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3.600,00 zł (pkt I.6 ppkt 6.5 sentencji wyroku), ponownie kierując się zasadą odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego, przy odpowiednim zastosowaniu art. 186 ust. 6 pkt 3 lit. a Pzp w zw. z § 5 ust. 3 pkt 2 Rozporządzenia. Sygn. akt KIO 1400/19 Odwołujący - wykonawca Suntar sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie zaskarżył: 1. odrzucenie złożonej przez niego oferty w części II i III zamówienia w wyniku uznania, że jej treść jest niezgodna z Pzp; 2. wybór oferty Wykonawcy G w częściach I-III zamówienia, Konsorcjum I w części III zamówienia oraz Wykonawcy K w części II zamówienia, mimo iż podlegały one odrzuceniu; zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp z uwagi na niezasadne odrzucenie oferty Odwołującego w Postępowaniu w cz. III, mimo że oferta ta odpowiadała treści SIWZ; 2. art. 87 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia stosownych wyjaśnień w zakresie wątpliwości Zamawiającego co do spełniania przez oferowany sprzęt wymogów SIWZ w części III zamówienia; 3. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3 PZp przez zaniechanie poprawienia w ofercie Odwołującego w części II zamówienia innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z SIWZ, które to poprawienie nie spowodowałoby istotnych zmian w ofercie Odwołującego, a w konsekwencji niezasadne odrzucenie oferty Odwołującego, mimo że oferta ta odpowiadała treści SIWZ; 4. art. 89 ust. 1 pkt 2 z uwagi na zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy G w części I-III zamówienia, mimo iż oferta ta nie odpowiadała treści SIWZ; 5. art. 89 ust. 1 pkt 2 z uwagi na zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum I w części III zamówienia, mimo iż oferta ta nie odpowiadała treści SIWZ; 6. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp z uwagi na zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy K w części II zamówienia, mimo iż oferta ta nie odpowiadała treści SIWZ; 7. art. 91 PZP przez wybór ofert Wykonawcy G (część I-III zamówienia), Konsorcjum I (część III zamówienia) oraz Wykonawcy K (część II zamówienia), mimo że oferty tych wykonawców nie odpowiadały treści SIWZ a zatem winny zostać odrzucone; 8. art. 7 ust. 1 Pzp przez prowadzenie Postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienie czynności polegającej na wyborze ofert w części I-III zamówienia; 2. unieważnienie czynności polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego w części II i III zamówienia; 3. powtórzenie czynności badania i oceny ofert w częściach I-III zamówienia, w tym oferty Odwołującego jako oferty niepodlegającej odrzuceniu; 4. odrzucenie oferty Wykonawcy G w częściach I-III zamówienia; 5. odrzucenie oferty Konsorcjum I w części III zamówienia; 6. odrzucenie oferty Wykonawcy K w części II zamówienia; 7. ewentualnie - w przypadku uznania przez Izbę, że zasadne jest zastosowanie art. 87 ust. 1 Pzp-nakazanie Zamawiającemu wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących oferowanych w części II i III zamówienia urządzeń lub złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty. Odwołujący podał, że jest legitymowany do wniesienia odwołania. Uzasadniając zarzuty odwołania dotyczące niezasadnego odrzucenia własnej oferty w części II zamówienia Odwołujący przytoczył stanowisko Zamawiającego, zgodnie z którym w opisie parametrów technicznych (kolumna nr 4) oferowanej drukarki etykiet typ 2 w pkt 13 wskazano szerokość taśmy barwiącej wynoszącą 102 mm, podczas gdy Zamawiający wymagał minimum 109 mm, wobec czego sprzęt nie spełnia wymagań minimalnych wskazanych przez zamawiającego w SIWZ. Z kolei uzasadniając odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego w części III zamówienia Zamawiający podał, że zgodnie z treścią Rozdziału VI podrozdział I ust. 4 pkt a SIWZ Zamawiający wymagał, aby do oferowanych m.in. w części III były dołączone materiały eksploatacyjne umożliwiające natychmiastowe rozpoczęcie pracy i wydrukowanie odpowiedniej liczby stron, wskazanej w Specyfikacji technicznej stanowiącej Załącznik nr 2 do SIWZ, zgodnie z zamieszczonymi w jej treści wymaganiami minimalnymi. W opisie parametrów technicznych (kolumna nr 4) oferowanego urządzenia Typ 9 w pkt 30 wykonawca zamieścił informację, że wskazane przez niego materiały eksploatacyjne umożliwiają wydrukowanie zaledwie 300.000 stron A4, tj. zespół obrazujący 1 x DK-7125 (600.000), pojemnik na zużyty toner: 30 szt. - brak p/n, do każdego tonera dołączone 2 zbiorniki, które są elementem zestawu (13.000), tonery: 15 x TK-7125 (20.000), podczas gdy zgodnie z odpowiedzią na pytanie nr 18 z dnia 18 marca 2019 r. wykonawca winien zaoferować materiały eksploatacyjne umożliwiające wydruk minimum 400.000 stron. W związku z powyższym wykonawca, zdaniem Zamawiającego, wskazał zbyt małą ilość materiałów eksploatacyjnych, a tym samym jego oferta nie spełnia wymagań minimalnych wskazanych przez zamawiającego. Stanowisko Zamawiającego nie zasługuje na uwzględnienie i narusza wskazane w petitum odwołania przepisy Pzp Odwołujący podał, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp może mieć miejsce wówczas, gdy oferta nie odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia, nie zapewniając jego realizacji w całości zgodnie z wymogami zamawiającego. Odrzucenie oferty nie może nastąpić w przypadku, gdy Zamawiający nie uzyska pewności co do faktu, że treść oferty nie odpowiada treści SIWZ i niezgodności tej nie można poprawić w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Odnosząc powyższe rozważania w całości do stanu faktycznego w przedmiotowej sprawie stwierdzić należy, że Zamawiający określając jako przyczynę odrzucenia oferty Odwołującego, niezgodność oferty z przedmiotem zamówienia w części III, wskazał, że w opisie parametrów technicznych (kolumna nr 4) oferowanego urządzenia typ 9 w pkt 30 Odwołujący zamieścił informację, jakoby wskazane przez niego materiały eksploatacyjne umożliwiały wydrukowanie zaledwie 300.000 stron A4, podczas gdy zgodnie z odpowiedzią na pytanie nr 18 z dnia 18 marca 2019 r. wykonawca winien zaoferować materiały eksploatacyjne umożliwiające wydruk minimum 400.000 stron. Zamawiający pominął jednak milczeniem niezwykle istotną okoliczność, zgodnie z którą Odwołujący wypełnił załącznik nr 2 do SIWZ w kolumnie nr 4) oferowanego urządzenia typ 9 w pkt 30 zgodnie z literalnymi wymaganiami SIWZ. Zamawiający zdaje się nie zauważać również, że pierwotnie treść załącznika w cytowanym fragmencie brzmiała następująco: „Bęben oraz wszystkie inne materiały eksploatacyjne w tym pojemniki na zużyty toner na minimum 200.000 stron A4 przy 5% pokryciu + Dodatkowy bęben na minimum 200.000 stron A4 przy 5% pokryciu. Tonery mono 4 sztuki łącznie na minimum 100.000 stron A4 przy 5% pokryciu”. Zapomniał również Zamawiający, że i owszem dokonał modyfikacji SIWZ odpowiedzią na pytania z dnia 18 marca 2019 r, po której treść opisu w kolumnie nr 3 brzmiała: „Możliwość wydrukowania zgodnie z normą ISO/IEC 19752 lub równoważną w zakresie wydajności wkładów drukujących w ilości minimum 400 000 stron A4. W cenie urządzenia Wykonawca zapewni komplet materiałów eksploatacyjnych niezbędnych do zapewnienia prawidłowego drukowania, na który składa się odpowiednio do wymogów producenta urządzenia m.in. toner, bęben, pojemnik na zużyty toner łub inny materiał eksploatacyjny. Materiały powinny być oryginalne, markowane przez producenta urządzenia pełnowartościowe, nowe a ich użycie nie może powodować utraty gwarancji”. Jednakże najistotniejsze i kluczowe z punktu widzenia Odwołującego jest wreszcie to, że po tej zmianie Zamawiający dokonał kolejnej zmiany w załączniku nr 2 do SIWZ w zakresie wymagań określonych w pkt 30 w kolumnie 4 dotyczącej materiałów eksploatacyjnych dla urządzenia typ 9 i zmiana ta miała miejsce już po udzieleniu odpowiedzi na pytanie z dnia 18 marca 2019 r. Tym samym, Odwołujący zgodnie z aktualnymi na datę składania oferty wymaganiami SIWZ, zaoferował materiały eksploatacyjne umożliwiające wydruk minimum 300.000 stron, zatem oferta brzmiała zgodnie z wymaganiem określonym przez Zamawiającego, a tym samym była zgodna z jej treścią. Tym bardziej budzi zaskoczenie stanowisko Zamawiającego, który zdaje się w ogóle nie zauważać zmiany SIWZ dokonanej późniejszą względem udzielonych odpowiedzi na pytania czynnością faktyczną przez zmianę zapisów w załączniku. W analizowanej sprawie Zamawiający nie tylko nie wyeliminował odpowiedzią na pytania wątpliwości, ale po udzieleniu tychże odpowiedzi wprowadził kolejną zmianę do SIWZ nie informując o tym w sposób czytelny wykonawców, a jedynie dokonując faktycznej zmiany w opisie parametrów technicznych (kolumna nr 4) oferowanego urządzenia typ 9 w pkt 30. Odwołujący podkreślił, że zdaje sobie sprawę, że to Zamawiający jest gospodarzem Postępowania i w jego gestii jest kształtowanie przedmiotu zamówienia - czy to w formule ukształtowania SIWZ w momencie jego wszczęcia, czy też następczo - w toku Postępowania, przy okazji udzielanych wyjaśnień do SIWZ. Jednakże zmiany te muszą być dla Odwołującego jasne i czytelne również w aspekcie ich chronologii. Zamawiający, zmieniając SIWZ przez udzielenie odpowiedzi na pytania, a następczo dokonując ponownie zmiany w tym samym zakresie w opisie parametrów technicznych (kolumna nr 4) oferowanego urządzenia typ 9 w pkt 30 w treści załącznika nr 2 do SIWZ, ponownie zmodyfikował SIWZ. Inaczej sytuacja przedstawiałaby się wówczas, gdyby Zamawiający - nie zmieniając samego brzmienia SIWZ - w sposób przejrzysty odpowiedziałby na pytania, dokonując tym samym wiążącej modyfikacji postanowień SIWZ. Wówczas oczywistym byłoby dla Odwołującego, że doszło do następczej zmiany SIWZ. Jednakże w tym przypadku, co należy ponownie podkreślić Zamawiający, po pierwsze, odpowiedział na pytanie 18, zmieniając tą odpowiedzią brzmienie załącznika do SIWZ a następnie, po drugie, dokonał kolejnej zmiany w tożsamym zakresie objętym odpowiedzią na pytanie 18. Skoro zatem Zamawiający w sposób oczywisty dokonał zmiany parametru w SIWZ, wprowadzając w tabeli w pkt 30 wymóg materiałów eksploatacyjnych umożliwiających wydruk 300.000 stron, to zmiana ta była obowiązująca dla wykonawców i winni oni zaoferować materiały eksploatacyjne umożliwiające wydruk minimum 300.000 stron. Odwołujący zdaje sobie sprawę, że częstą praktyką zamawiających jest udzielanie wyjaśnień bez zmiany treści SIWZ, jak również zmiana treści SIWZ bez wyraźnego wskazania, że do takiej zmiany dochodzi, jedynie przez konkretną czynność faktyczną. Praktyka ta może być aprobowana o ile jednak wyjaśnienia lub czynności faktyczne nie pozostawiają wątpliwości co do późniejszej zmiany treści, natomiast nie mogą być wykorzystywane do dowolnej interpretacji SIWZ. W związku z powyższym wskazać należy, że modyfikacja SIWZ z dnia 18 marca 2019 r., dokonana odpowiedzią na pytanie nr 18, została ponownie zaktualizowana kolejną zmianą, zaś działania Zamawiającego i jego aktualne stanowisko, sprowadza się do pominięcia milczeniem tej ostatniej zmiany, którą Zamawiający traktuje prawdopodobnie jak błąd, z jednoczesnym przerzuceniem odpowiedzialności za ten błąd na Odwołującego, za który nie powinien on przecież ponosić konsekwencji, skoro błąd ten był wynikiem działania Zamawiającego. Nie może bowiem być tak, że Zamawiający najpierw dokonuje zmiany w SIWZ odpowiadając na pytania, a następnie wprowadza do treści dokumentacji kolejną zmianę w tożsamym zakresie, jednocześnie utrzymując, że wiążące są jego uprzednie wyjaśnienia. Takie twierdzenie jest tym bardziej nieuprawnione, jeśli stanowi podstawę odrzucenia oferty jako niezgodnej z SIWZ, choć w istocie treść tej oferty odpowiada literalnemu brzmieniu SIWZ z daty składania oferty. Fakt że kwestionowana, wprowadzona późniejszą zmianą faktyczną treść SIWZ była dla Odwołującego wiążąca potwierdza choćby i to, że również Wykonawca Z w pkt. 30 zamieścił analogiczną jak Odwołujący informację, że wskazane przez niego materiały eksploatacyjne umożliwiają wydrukowanie 300.000 a nie 400.000 stron. Również zatem i ten wykonawca musiał interpretować postanowienia SIWZ identycznie jak Odwołujący. Tym bardziej budzi zaskoczenie fakt, że Zamawiający widząc własne błędy, nie zdecydował się wezwać wykonawców do wyjaśnienia treści ofert, stosownie do wymagań art. 87 ust. 1 Pzp, naruszając tym samym wyżej wskazaną regułę. Zamawiający naruszył również wskazane w petitum odwołania przepisy Pzp w zakresie, w jakim odrzucił ofertę Odwołującego w części II z uwagi na zaoferowanie przez Odwołującego w opisie parametrów technicznych (kolumna nr 4) oferowanej drukarki etykiet Typ 2 w pkt 13 szerokości taśmy barwiącej wynoszącej 102 mm, podczas gdy zamawiający wymagał szerokości taśmy barwiącej wynoszącej minimum 109 mm, wobec czego zdaniem Zamawiającego - sprzęt nie spełnia wymagań minimalnych wskazanych przez zamawiającego w SIWZ. Polemizując w tym zakresie ze stanowiskiem Zamawiającego, wskazać należy, że w podanych wyżej pozycjach istotnie omyłkowo został podany parametr szerokości taśmy barwiącej. W rzeczywistości taśma ta ma szerokość 109,2 mm a zatem spełnia wymagania Zamawiającego. Umknęło jednocześnie uwadze Zamawiającego, że oprócz wartości omyłkowo wskazanych w kolumnie 4 pkt 13 Odwołujący wskazał również producenta i nazwę oferowanego modelu. Jest to drukarka ZEBRA ZD420T, która posiada wymaganą szerokość taśmy barwiącej na poziomie 109,2 mm. Należy w tym miejscu zaznaczyć, że drukarki etykiet to urządzenia standardowe o parametrach technicznych i użytkowych nie podlegających modyfikacjom, zaś ich charakterystyka jest łatwo identyfikowalna na podstawie publicznie dostępnych danych producenta urządzenia. Zamawiający mógł i był w stanie, posiadając w ofercie powyższe informacje, sprawdzić w dostępnych na stronach internetowych producenta materiałach powyższy parametr. Niezależnie od tego wskazać również należy, że Zamawiający widząc w sposób tak oczywisty podany przez Odwołującego parametr niezgodny z wymaganiami SIWZ, mógł z prawdopodobieństwem graniczącym z pewnością założyć, że doszło do omyłki. Wskazuje na to np. fakt, że zadeklarowana w ofercie szerokość druku urządzenia została wskazana jako 104 mm, co czyni nielogicznym fakt, że maksymalna szerokość taśmy barwiącej w urządzeniu jest mniejsza od deklarowanej szerokości druku. Kolejnym argumentem na poparcie tej tezy jest fakt, że inni uczestnicy Postępowania (Wykonawca E i Wykonawca V) zaoferowali identyczne standardowe urządzenia wskazując ten niezmienny i charakterystyczny parametr dla urządzenia na innym poziomie. Jednocześnie Odwołujący podał, że uwadze Zamawiającego umknęły również inne omyłki Odwołującego w zakresie wypełnienia omyłkowego specyfikacji urządzeń w Części II, Drukarka etykiet Typ 1 oraz 2, gdzie podał minimalną szerokość etykiety na poziomie 25,4 mm. W rzeczywistości zaoferowane drukarki cechują się minimalną szerokością etykiety na poziomie „od 15 mm”, co można potwierdzić w oparciu o powszechnie dostępne karty katalogowe obu urządzeń. Również ta omyłka winna była zostać przez Zamawiającego poprawiona w ofercie Odwołującego. Sytuacja o jakiej mowa obligowała Zamawiającego do skorzystania z możliwości, jakie daje art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, a zatem do poprawienia innej omyłki niepowodującej zmiany treści oferty. Jak wskazuje się w doktrynie i judykaturze dla zastosowania tej instytucji konieczne jest wystąpienie trzech przesłanek wymienionych w treści przepisu: w ofercie musi wystąpić niezgodność z SIWZ, która powinna mieć charakter omyłki i której poprawienie nie doprowadzi do istotnych zmian w ofercie. Stąd konieczne jest, aby zamawiający był w stanie samodzielnie dokonać poprawienia tej innej omyłki. Podkreślenia wymaga, że nie ma jasnych, ustawowych reguł opisujących przesłanki, które musi spełnić dane uchybienie, aby mogło być uznane za inną omyłkę i na tej podstawie skorygowane przez zamawiającego. Jedynym warunkiem, który ustawodawca sformułował wprost, jest zakaz wprowadzania, w wyniku poprawiania przez zamawiającego innej omyłki, istotnych zmian w treści oferty. W przedmiotowej sprawie Zamawiający, widząc w ofercie oczywistą niezgodność, mógł samodzielnie dokonać poprawy błędnie wpisanego parametru, skoro dane dotyczące zaoferowanej drukarki, która jest drukarką standardową o niemodyfikowalnych parametrach pozwalały na jej weryfikację przez sprawdzenie specyfikacji technicznej powszechnie dostępnej na stronie internetowej producenta w zakresie szerokości taśmy barwiącej czy też szerokości etykiet. Zamawiający w przypadku innych wykonawców, widząc niezgodność wymaganego parametru z treścią oferty, wzywał do wyjaśnień i dociekał skąd wzięła się owa niezgodność. Choćby i w tym przejawia się nierówne traktowanie wykonawców, naruszające normę art. 7 Pzp, skoro w przypadku Odwołującego Zamawiający widząc wpisany w ofertę w sposób oczywiście błędny parametr nawet nie podjął próby ustalenia przyczyn tej niezgodności a następnie jej samodzielnego usunięcia w oparciu o art 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. W żaden sposób nie skutkowałoby to uznaniem, że Zamawiający prowadzi niedozwolone negocjacje z wykonawcą, ani tym bardziej nie prowadziłoby to do zmiany treści oferty. Takie działanie uniemożliwiało określenie w ofercie nazwy producenta i modelu sprzętu. Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów Pzp nie tylko w zakresie w jakim odrzucił ofertę Odwołującego, ale również w zakresie, w jakim dokonał wyboru ofert Wykonawcy G w części I-III zamówienia, Konsorcjum I w części III zamówienia oraz Wykonawcy K w części II zamówienia, mimo iż oferty te nie odpowiadały treści SIWZ i powinny podlegać odrzuceniu. Stosownie do treści art. 91 ust. 1 Pzp Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ. Oczywistym jest, że wybrana nie może zostać oferta, którą Zamawiający ma obowiązek odrzucić. Niezgodność oferty Wykonawcy G z SIWZ Zamawiający w części I zamówienia wymagał, w przypadku drukarki (A4 kolorowej, w pkt 20, by parametr języka opisu strony (emulacje) był realizowany przez PCL5e, PCL6, PostScript 3, PDF 1.4. Tymczasem zaoferowane przez Wykonawcę G urządzenie Konica Minolta bizhub C3300i nie realizuje parametru języka opisu strony PDF 1.4. Zamawiający w części II zamówienia wymagał, w przypadku drukarki etykiet Typ 1 i 2, w pkt 9 - Szerokość etykiet, minimalnej szerokości na poziomie 18 mm. W odpowiedzi na Pytanie nr 94 Zamawiający nie dopuścił urządzenia charakteryzującego się obsługą etykiety o minimalnym wymiarze 25,4 mm. Zamawiający odrzucając urządzenie cechujące się obsługą etykiety o szerokości większej niż zawarta w wymaganiu potwierdził, że w rzeczywistości wymóg ten określa minimalny obsługiwany rozmiar etykiety, i musi on wynieść 18 mm lub mniej. Jednocześnie, Zamawiający na etapie oceny ofert odrzucił ofertę Wykonawcy V, która zaoferowała urządzenia firmy Zebra i zgodnie ze stanem faktycznym wpisała w punkcie 9 minimalną szerokość obsługiwanej etykiety na poziomie 15 mm. W tym samym czasie Zamawiający uznał za zgodną z SIWZ ofertę Wykonawcy G, który oferuje urządzenia cechują się obsługą etykiet o minimalnym rozmiarze wyższym niż 18mm, tj. 25,4 mm zgodnie z danymi publikowanymi przez ich producenta - firmę Godex. Odwołujący zwrócił uwagę, że urządzenia Godex cechują się minimalnym rozmiarem etykiety na poziomie 25,4 mm. Jest to dokładnie taki rozmiar, jaki zawarty był w pytaniu 94, i który nie został w odpowiedzi dopuszczony. Mając powyższe na uwadze należy uznać, że Zamawiający dokonał oceny ofert niezgodnie z postanowieniami SIWZ, którą sam stworzył. Zamawiający, w części III zamówienia: - w przypadku urządzenia wielofunkcyjnego A4 kolorowego typ 2, wymagał, w pkt. 22, by parametr języka opisu strony (emulacje) był realizowany przez PCL5e, PCL6, PostScript 3, PDF 1.4. Tymczasem zaoferowane przez Wykonawcę G urządzenie Konica Minolta bizhub C4050i nie realizuje parametru języka opisu strony PDF 1.4; - w przypadku urządzenia wielofunkcyjnego monochromatycznego A3 typ 5, wymagał, w pkt. 20, by parametr języka opisu strony (emulacje) był realizowany przez PCL5e, PCL6, PostScript 3, PDF 1.4. Tymczasem zaoferowane przez Wykonawcę G urządzenie Sharp MX-M3070 nie realizuje parametru języka opisu strony PDF 1.4; - w przypadku urządzenia wielofunkcyjnego kolorowego A3 typ 6, wymagał, w pkt. 20, by parametr języka opisu strony (emulacje) był realizowany przez PCL5e, PCL6, PostScript 3, PDF 1.4. Tymczasem zaoferowane przez Wykonawcę G urządzenie Konica Minolta bizhub C300i nie realizuje parametru języka opisu strony PDF 1.4; - w przypadku urządzenia wielofunkcyjnego monochromatycznego A3 wysokonakładowego typ 7, wymagał, w pkt 20, by parametr języka opisu strony (emulacje) był realizowany przez PCL5e, PCL6, PostScript 3, PDF 1.4. Tymczasem zaoferowane przez Wykonawcę G urządzenie Sharp MX-M6070 nie realizuje parametru języka opisu strony PDF 1.4; - w przypadku urządzenia wielofunkcyjnego monochromatycznego A3 z finisherem typ 9, wymagał, w pkt. 20, by parametr języka opisu strony (emulacje) był realizowany przez PCL5e, PCL6, PostScript 3, PDF 1.4. Tymczasem zaoferowane przez Wykonawcę G urządzenie Sharp MX-M3070 nie realizuje parametru języka opisu strony PDF 1.4; - w przypadku urządzenia wielofunkcyjnego kolorowego A3 z finisherem Typ tO, wymagał w pkt. 20, by parametr języka opisu strony (emulacje) był realizowany przez PCL5e, PCL6, PostScript 3, PDF 1.4. Tymczasem zaoferowane przez Wykonawcę G urządzenie Konica Minolta bizhub C300i nie realizuje parametru języka opisu strony PDF 1.4. Niezgodność oferty Konsorcjum I z SIWZ Zamawiający w części III zamówienia wymagał: - w przypadku urządzenia wielofunkcyjnego kolorowego A3 typ, w pkt. 20, by parametr języka opisu strony (emulacje) był realizowany przez PCL5e, PCL6…

…Sygn. akt KIO 1818/25, KIO 1845/25, KIO 1853/25, KIO 1866/25, KIO 1871/25 WYROK Warszawa, dnia 16 czerwca 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Małgorzata Jodłowska Monika Kawa-Ogorzałek Ernest Klauziński Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 9 - 10 czerwca 2025 roku odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 maja 2025 roku przez: A.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia SW ECO POLSKA SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Poznaniu, ”AUTOSTRADA II” SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Katowicach – KIO 1818/25 w dniu 12 maja 2025 roku przez: A.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia SW ECO POLSKA SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Poznaniu, ”AUTOSTRADA II” SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Katowicach – KIO 1845/25 B.wykonawcę VOESSING POLSKA SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Bydgoszczy – KIO 1853/25 C.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia INKO CONSULTING SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Krakowie, VALUE ENGINEERING SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie – KIO 1866/25 D.MOSTY GDAŃSK SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Gdańsku – KIO 1871/25 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie w imieniu którego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Krakowie przy udziale uczestników po stronie: Odwołującego: A.MOSTY GDAŃSK SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Gdańsku – KIO 1853/25, KIO 1866/25 B.VOESSING POLSKA SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Bydgoszczy – KIO 1866/25 Zamawiającego: A.VOESSING POLSKA SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Bydgoszczy – KIO 1818/25, KIO 1845/25, KIO 1871/25 B.INKO CONSULTING SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Krakowie, VALUE ENGINEERING SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie – KIO 1845/25, KIO 1853/25, KIO 1871/25 C.MOSTY GDAŃSK SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Gdańsku – KIO 1845/25 D.MULTICONSULT POLSKA SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie – KIO 1845/25, KIO 1853/25, KIO 1866/25, KIO 1871/25 E.TRAKT SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ SPÓŁKA KOMANDYTOWA z siedzibą w Katowicach – KIO 1871/25 orzeka: KIO 1818/25 1.Oddala odwołanie 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia SW ECO POLSKA SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Poznaniu, ”AUTOSTRADA II” SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Katowicach i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę: 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia tytułem wpisu od odwołania oraz po 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez ww. wykonawców i zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika 2.2.zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia SW ECO POLSKA SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Poznaniu, ”AUTOSTRADA II” SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Katowicach na rzecz zamawiającego Skarbu Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie w imieniu którego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Krakowie kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. KIO 1845/25 1.Oddala odwołanie 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia SW ECO POLSKA SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Poznaniu, ”AUTOSTRADA II” SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Katowicach i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę: 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy), 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), 1 035 zł 14 gr (jeden tysiąc trzydzieści pięć złotych czternaście groszy), 565 zł 80 gr (pięćset sześćdziesiąt pięć złotych osiemdziesiąt groszy) poniesioną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia tytułem wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika, dojazdu i noclegu oraz 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika 2.2.zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia SW ECO POLSKA SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Poznaniu, ”AUTOSTRADA II” SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Katowicach na rzecz zamawiającego Skarbu Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie w imieniu którego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Krakowie kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. KIO 1853/25 1.Uwzględnia odwołanie w części, tj. w zakresie zarzutu oznaczonego jak 3 w petitum odwołania i nakazuje Zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, a w jej ramach wykluczenie na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i pkt 10 w zw. z art. 110 ust. 2 i ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019r. Prawo zamówień publicznych oferty wykonawcy MULTICONSULT POLSKA SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie , a w konsekwencji odrzucenie jego oferty w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Prawo zamówień publicznych 2.Oddala odwołanie w pozostałym zakresie 3.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę VOESSING POLSKA SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Bydgoszczy w części 6/7 oraz zamawiającego Skarb Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie w imieniu którego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Krakowie w części 1/7 i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę: 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) oraz 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika 3.2.zasądza od zamawiającego Skarbu Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie w imieniu którego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Krakowie na rzecz wykonawcy VOESSING POLSKA SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Bydgoszczy kwotę 2 658 zł 00 gr (dwa tysiące sześćset pięćdziesiąt osiem złotych zero groszy) stanowiącą 1/7 sumy kosztów poniesionych przez wykonawcę tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika KIO 1866/25 1.Oddala odwołanie 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia INKO CONSULTING SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Krakowie, VALUE ENGINEERING SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę: 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia tytułem wpisu od odwołania oraz po 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez ww. wykonawców i zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika 2.2.zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia INKO CONSULTING SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Krakowie, VALUE ENGINEERING SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego Skarbu Państwa Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie w imieniu którego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Krakowie kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. KIO 1871/25 1.Uwzględnia odwołanie w części, tj. w zakresie zarzutu oznaczonego jako 2, 8, 9 oraz 10 w petitum odwołania i nakazuje Zamawiającemu: 1)unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, 2)powtórzenie czynności badania i oceny ofert, a w jej ramach: a)wykluczenie na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i pkt 10 w zw. z art. 110 ust. 2 i ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oferty wykonawc y MULTICONSULT POLSKA SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie, a w konsekwencji odrzucenie jego oferty w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Prawo zamówień publicznych b)przyznanie ofercie wykonawcy VOESSING POLSKA SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Bydgoszczy po (0) zero punktów w ramach kryterium oceny ofert: „Ekspert ds. geotechnicznych” oraz „Doświadczenie Projektanta Drogowego (DG)” c)przyznanie ofercie wykonawcy TRAKT SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ SPÓŁKA KOMANDYTOWA z siedzibą w Katowicach (0) zero punktów w ramach kryterium oceny ofert: „Ekspert ds. geotechnicznych” 2.Oddala odwołanie w pozostałym zakresie 3.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę MOSTY GDAŃSK SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Gdańsku w części 1/2 oraz zamawiającego Skarb Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie w imieniu którego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Krakowie w części 1/2 i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę: 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę tytułem wpisu od odwołania oraz po 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę i zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika 3.2.zasądza od zamawiającego Skarbu Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie w imieniu którego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Krakowie na rzecz wykonawcy MOSTY GDAŃSK SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Gdańsku kwotę 7 500 zł 00 gr (siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącą 1/2 kosztów poniesionych przez ww. wykonawcę tytułem wpisu od odwołania 3.3.znosi wzajemnie między wykonawcą MOSTY GDAŃSK SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Gdańsku a zamawiającym Skarbem Państwa - Generalnym Dyrektorem Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie w imieniu którego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Krakowie koszty poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ………………………………… ………………………………… ………………………………… Sygn. akt KIO 1818/25, KIO 1845/25, KIO 1853/25, KIO 1866/25, KIO 1871/25 UZASADNIENIE: Zamawiający Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie w imieniu którego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Krakowieprowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego: pn: „Opracowanie dokumentacji projektowej dla zadania pn.: „Budowa drogi ekspresowej nr 52 na odcinku Suchy Potok (bez węzła) – Bulowice (z węzłem)”, nr referencyjny: O.KR.D-3.2411.1.2025 (KIO 1818/25) pn: Opracowanie dokumentacji projektowej dla zadania pn.: „Budowa drogi ekspresowej nr 52 na odcinku Chocznia (z węzłem) – Kalwaria Wschód (z węzłem)”, nr referencyjny: O.KR.D-3.2411.2.2025 (KIO 1845/25, KIO 1853/25) KIO 1866/25, KIO 1871/25) Przedmiotowe postępowania o udzielenie zamówienia publicznego są prowadzone na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, dalej: „ustawa Pzp”. Szacunkowa wartość zamówień przekracza progi unijne określone w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ustawy Pzp Ogłoszenia o zamówieniu zostały opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej odpowiednio wdniu 13 stycznia 2025 r. pod numerem: 18654-2025 oraz w dniu 20 stycznia 2025 r. pod numerem: 36200-2025. KIO 1818/25, KIO 1845/25 W postępowaniach tych wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia SW ECO POLSKA SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Poznaniu, ”AUTOSTRADA II” SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Katowicach (dalej: „Odwołujący”) w dniu 9 maja 2025 r. oraz 12 maja 2025 r. wnieśli odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec niezgodnych z ustawą czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na bezpodstawnym odrzuceniu oferty Odwołującego uznanego za podmiot podlegający wykluczeniu, a w konsekwencji bezprawnym wyborze oferty Voessing Polska sp. z o.o. jako najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 110 ust. 2 pkt. 2 i 3 Pzp oraz ust. 3 w zw. z art. 109 ust. 1 pkt. 7) Pzp i art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp przez błędną ocenę i nieprawidłowe uznanie, że oferta Odwołującego podlega odrzuceniu jako złożona przez oferenta podlegającego wykluczeniu, a to z uwagi na negatywną ocenę w postępowaniu przez Zamawiającego samooczyszczenia Lidera Konsorcjum, podczas gdy prawidłowa ocena Karty dot. self-cleaning Sweco winna prowadzić Zamawiającego do wniosku, że samooczyszczenie zostało dokonane zgodnie z prawem, tj. art. 110 Pzp, tym samym Odwołujący nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt. 7) Pzp, a tym samym jego oferta nie podlega odrzuceniu w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp; W ramach tego zarzutu Odwołujący konstruuje także zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 i 4 Pzp w zw. z art. 110 ust. 2 pkt 2 i 3 Pzp oraz ust. 3 w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp poprzez zaniechanie przeprowadzenia przez Zamawiającego procedury wyjaśnienia, względnie uzupełnienia, dotyczących elementów budzących ewentualne wątpliwości Zamawiającego w JEDZ i załącznikach przed zastosowaniem sankcji odrzucenia, mimo iż procedura samooczyszczenia stanowi element weryfikacji podmiotowej wykonawcy, a tym samym podlega regułom dotyczącym składania i uzupełniania dokumentów i oświadczeń przewidzianym w 128 Pzp. Zaniechanie Zamawiającego narusza zatem tym samym również zasady postępowania o udzielenie zamówienia wynikające z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp, tj. zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a także przejrzystości. 2.art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 Pzp w zw. z art. 16 Pzp poprzez wybór oferty Voessing jako oferty najkorzystniejszej, mimo iż oferta wykonawcy nie jest ofertą najkorzystniejszą w Postępowaniu. 3.art. 109 ust. 3 Pzp poprzez odmowę zastosowania tej regulacji przez Zamawiającego do oferty Odwołującego, mimo, że zastosowanie sankcji wykluczenia jest nieproporcjonalne w analizowanym przypadku, zaś twierdzenia Zamawiającego o ryzykach powtórzenia nieprawidłowości jako „bardzo duże” nie znajduje żadnego uzasadnienia. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: a)unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; b)unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego; c)ponowienie czynności badania i oceny ofert w postępowaniu. W uzasadnieniu powyższych zarzutów i żądań Odwołujący wskazał, że nie podlega wykluczeniu, gdyż przeprowadził prawidłowo procedurę samooczyszczenia. Odwołujący przeprowadził działania wyjaśniające oraz współpracował z Zamawiającym – co Odwołujący wskazał w Karcie dot. self-cleaningu. Odnosząc się do realizacji zadania zwanego Zator, Sweco zwróciło uwagę, że nie pozostaje z Zamawiającym w sporze: co do zawarcia ważnej, skutecznej i potwierdzonej przez sąd powszechny ugody, kończącej spór w zakresie kary umownej; co do treści ugody; że kwota przyznana i rozliczona z Zamawiającym stanowi 22.5% wynagrodzenia umownego i zaspokaja wszelkie roszczenia objęte postępowaniem mediacyjnym nr KR-801-26/24/PNW. W ocenie Odwołującego zawarcie ugody w sprawie oznacza, że istotne fakty zostały podane w sposób, w którym strony – Zamawiający i Sweco nie pozostają już w sporze – musiały zatem zostać wyczerpująco wyjaśnione przed zawarciem ugody. Odwołujący podniósł, że w dokumencie Karta dot. self-cleaningu wskazał wymagane dane, tj: a.Co do jakiej umowy nastąpiło naruszenie – umowa ZATOR /str. 2 pkt. 1/ b.Jakie i za co naliczono kary umowne pierwotnie /str. 2 pkt. 2/ c.Opisał swoje stanowisko co do zasadności kar – pomijalne dla wymagania art. 110 ust. 2 pkt. 2 Pzp, bowiem można stwierdzić, że nawet jeśli miał rację albo może i jej nie miał, to ważniejsze jest, czy zauważył potrzebę naprawy problemu i czy ustalił jego przyczynę i sposób naprawy d.Opisał przeprowadzoną procedurę mediacji i jej efekt, tj. zawarcie ugody mediacyjnej /str. 4-6, pkt. 4/ e.Wskazał, że naprawił szkodę /str. 6/ f.Podał, że dokonał analizy zdarzenia – kiedy to po zakończeniu mediacji, a zatem uznaniu w pewnej części stanowiska i argumentów Zamawiającego, przeprowadził dodatkowe analizy przyczyn opóźnienia, a także ustalił co legło u podstaw „problemów po stronie Sweco” /str. 6/. Odwołujący zwrócił uwagę, że żaden przepis prawa, w szczególności art. 110 Pzp nie wymaga, by samooczyszczający się oferent uznał swoją winę w całości albo jako wyłączną i nie mógł wskazywać na okoliczności, które wystąpiły podczas realizacji zadania, za które odpowiedzialności nie ponosi. Odróżnić należy sytuację braku wzięcia odpowiedzialności za zdarzenie (które orzecznictwo Izby faktycznie ocenia jako element konieczny dla self-cleaningu) od określenia, że oprócz problemów własnych obserwuje się także problemy po innych stronach procesu inwestycyjnego. Zdaniem Odwołującego w omawianym przypadku nie mamy do czynienia z „przerzucaniem winy” albo „uciekaniem przed odpowiedzialnością” przez Sweco, bowiem wyraźnie w pkt. 6 Karty dot. self-cleaning wskazano, że cyt. „W toku analizy stwierdzono, że główną przyczyną zaistniałych problemów po stronie Sweco były: - proces niewłaściwej komunikacji między uczestnikami projektu - niewłaściwy nadzór nad prawidłowym przebiegiem procesu projektowania”. Odwołujący podniósł, że przed ogłoszeniem informacji nie uzyskał od Zamawiającego żadnego pisma wskazującego na szkodę poniesioną lub potencjalną, niezaspokojoną ugodą mediacyjną zawartą dla zadania Zator. W ocenie Odwołujące z Karty dot. self-cleaning można ustalić o jakie zdarzenia chodzi, czym skutkowały nieprawidłowości, jak się zakończyły i że Sweco uznał swoje przyczynienie się do wystąpienia tego zdarzenia. Wszelkie oceny, opisy historyczne czy nadmiarowe dane nie zniweczyły wymagań art. 110 ust. 2 pkt. 2 Pzp. Odwołujący nie zgodził się z twierdzeniem Zamawiającego o tym, że środki naprawcze przedsięwzięte przez Sweco dla zapobiegania nieprawidłowemu postępowaniu, o których mowa w art. 110 ust. 2 pkt 3 Pzp, są pozorne i dalece niewystarczające. W dalszej części uzasadnienia Odwołujący przypomniał, że jako przyczynę problemów w realizacji zamówienia zaistniałych po swojej stronie, Sweco zdiagnozowało niewłaściwą komunikację między uczestnikami projektu oraz niewłaściwy nadzór nad prawidłowym przebiegiem procesu projektowania. W związku z powyższym wykazywane przez Sweco działania polegające na dokształcaniu pracowników w postaci przeprowadzenia dodatkowych szkoleń, w szczególności wśród kadry menedżerskiej zajmującej się prowadzeniem tematów projektowych, w formie studiów podyplomowych dotyczących tematyki Zarządzania Projektami oraz BIM, a także wewnętrznych szkoleń z metodyk zarządzania projektami dla kadry menedżerskiej (z metodyki Agile oraz metodyki Prince 2), uznać należy za konkretne środki odpowiednie dla zapobiegania nieprawidłowemu postępowaniu w przyszłości, wystarczające dla wykazana rzetelności Sweco. Wszystkie osoby, które brały udział w szkoleniach/studiach podyplomowych, to etatowi pracownicy Sweco, kadra menadżerska i techniczna, która już zarządza projektem/projektami i w przyszłości dedykowana jest do prowadzenia tego typu projektów. Wybór osób uczestniczących w szkoleniach/studiach podyplomowych nastąpił po uprzednim rozpoznaniu kompetencji i ustaleniu przyszłych ról tych osób w Sweco w kontekście doświadczeń z realizacji projektu Obwodnicy Zatora. Wybrane osoby wykazywały największy potencjał i predyspozycje do sprawowania roli menadżerów projektów i menadżerów BIM. Odwołujący wskazał, że spośród uczestników studiów podyplomowych jedna osoba brała udział w realizacji zamówienia objętego self-cleaningiem, jako osoba odpowiedzialna za opracowanie modelu w BIM (tj. Pan S.B.). Z kolei w szkoleniach wewnętrznych uczestniczyli m.in. pracownicy biura Sweco w Krakowie, którzy nie brali udziału w realizacji zamówienia objętego self-cleaningiem, celem wzmocnienia potencjału tej jednostki w zakresie zarządzania projektami, tj.: - dla szkolenia „Prince2_podstawy” – Pan P.W., który obecnie pełni rolę Dyrektora Działu Konstrukcje i Kierownikiem Zespołu Projektowego oraz Menadżer Projektów BIM; - dla szkolenia „Zarządzanie projektami-podstawy”: * Pan M.O. - Dyrektor Biura Projektów Kraków; * Pani M.O. - Kierownik Projektów. Odwołujący oświadczył, że dążąc do zapobieżenia ryzyku powtórzenia nieprawidłowości opisanych w selfcleaningu przewidział następujące rozwiązania organizacyjno-kadrowe dla niniejszego zamówienia: - koordynację prac projektowych powierzono Partnerowi Konsorcjum – co Zamawiający mógł wyczytać z oświadczenia wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w zakresie, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy Pzp, z oferty Odwołującego; - dla polepszenia zarządzania projektem ustanowiono dwóch Kierowników Projektu – co wynika pośrednio z oświadczenia Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w zakresie, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy Pzp, z oferty Odwołującego (gdzie podano, że dokumentację projektową dla jednego odcinka wykona Lider Konsorcjum pod nadzorem Partnera Konsorcjum, a dokumentację projektową dla drugiego odcinka wykona Partner Konsorcjum), oraz wprost z załącznika nr 5 do wyjaśnień RNC - Oświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia (w którym znajdują się oświadczenia Pana J.J. i Pana Ł.M. m.in. o tym, że zostali oni desygnowani w Postępowaniu na stanowisko Kierownika Projektu); - funkcję jednego z Kierowników Projektu powierzono Panu J.J. – doświadczonemu Kierownikowi Projektów, legitymującemu się certyfikatami MS Project 2010 i Prince2 oraz dyplomem MBA, a także certyfikatami ukończenia szkoleń z koncepcji DISC w komunikacji w zespole oraz z dobrych praktyk budowania współpracy z władzami lokalnymi i właścicielami nieruchomości podczas realizacji inwestycji (Pan J.J. jest osobą nowozatrudnioną przez Sweco i w momencie zatrudnienia posiadał już certyfikat Prince2, stąd nie brał udziału w wewnętrznym szkoleniu „Prince2_podstawy” i nie figuruje na liście uczestników tego szkolenia stanowiącej załącznik nr 4 do self-cleaningu); - powołano Eksperta ds. proceduralnych w osobie Pani M.O., która odbyła szkolenie „Zarządzanie projektami-podstawy” i posiada doświadczenie w administrowaniu i koordynacji pracy różnych branż, co ma pozwolić na uniknięcie problemów zaistniałych na realizacji umowy ZATOR; - do realizacji niniejszego zamówienia skierowano inną kadrę (ok. 70 osób), z której tylko 3 osoby brały udział w realizacji zamówienia objętego self-cleaningiem (Pan B.C. – Geodeta, Pan B.K. - Ekspert ds. geotechnicznych oraz Pani M.M. – Projektant sanitarny), a które teraz będą podlegały osobom przeszkolonym; - osoby, które brały udział w realizacji zamówienia objętego self-cleaningiem, będą pracowały pod kierownictwem Pana J.J. – Kierownika Projektu, a bezpośredni nadzór nad nimi będzie sprawowała Pani M.O. - Ekspert ds. proceduralnych. Odwołujący zwrócił uwagę, że self-cleaning o tożsamej treści został pozytywnie oceniony przez zamawiającego – Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie, jak również Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Krakowie. Odnosząc się do naruszenia art. 109 ust. 3 Pzp Odwołujący podniósł, że wskazał szereg postępowań, gdzie dokonano pozytywnej oceny identycznego samooczyszczenia, co pokazuje, że ten sam zamawiający, ale i inni zamawiający, odmiennie niż w omawianym przypadku ocenili wypełnienie przesłanek z art. 110 Pzp. Trzeba zatem przyznać, że jeśli samooczyszczenie Sweco poddane już było ocenie w obliczu Zamawiającego i innych zamawiających, przy analogicznym dokumencie Karty dot. self-cleaningu, mogło działać w zaufaniu do systemu, że wykonało ww. procedurę prawidłowo. Jeśli zatem nawet ten sam Zamawiający zmienił wcześniejsze zdanie i akurat w tym postępowaniu negatywnie ocenił samooczyszczenie Sweco i do tego samodzielnie przyjął – bez jakiegokolwiek wezwania do wyjaśnień (np. co do zespołu planowanego w postępowaniu do realizacji zadania) – że na pewno wystąpią te same nieprawidłowości – to stwierdzić należy, że działanie Zamawiającego pozbawione zostało elementów obiektywizmu i przeciwstawiło się zasadom Pzp – przejrzystości i proporcjonalności. Zdaniem Odwołującego Zamawiającemu uszło uwagi nawet to, że w analizowanym przypadku umowa byłaby realizowana przez konsorcjum, a nie jedynie przez Sweco, zaś koordynację prac projektowych powierzono partnerowi konsorcjum. Jednocześnie, nie znając składu zespołu skierowanego przez Odwołującego do realizacji niniejszego zamówienia, Zamawiający bezpodstawnie przyjął, że przy realizacji niniejszego zamówienia będą miały miejsce te same nieprawidłowości, co w przypadku zamówienia objętego self-cleaningiem. W złożonych pismach z dnia 5 czerwca 2025 r. stanowiących odpowiedzi na odwołania, Zamawiający wniósł o ich oddalenie w całości, podtrzymując argumentację wyrażoną w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego. KIO 1853/25 W postępowaniu tym wykonawca VOESSING POLSKA SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Bydgoszczy (dalej: „Odwołujący”) w dniu 12 maja 2025 r. wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec niezgodnych z ustawą czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na: 1.czynności oceny ofert, w tym wyboru najkorzystniejszej oferty i wyborze oferty złożonej przez Multiconsult Polska sp. z o.o. (dalej: „Multiconsult”); 2.zaniechaniu odrzucenia oferty Multiconsult jako złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu ze względu na wprowadzenie Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji mających, albo mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia; 3.zaniechaniu odrzucenia oferty Multiconsult, pomimo iż oferta Multiconsult zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia; 4.zaniechaniu odrzucenia oferty Multiconsult, pomimo iż Multiconsult nie dokonało w sposób skuteczny tzw. samooczyszczenia; 5.zaniechaniu odrzucenia oferty Multiconsult, pomimo iż Multiconsult podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP; 6.zaniechaniu wezwania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia INKO Consulting Sp. z o.o. i VALUE ENGINEERING Sp. z o. o. (dalej: „Konsorcjum INKO”) do złożenia wyjaśnień RNC; 7.zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum INKO, pomimo iż Konsorcjum INKO nie dokonało w sposób skuteczny tzw. samooczyszczenia; 8.zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum Inko jako złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu ze względu na fakt, że z VALUE ENGINEERING Sp. z o. o. - członek Konsorcjum Inko - nienależycie wykonał istotne zobowiązanie umowne. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: Zarzut 1 – naruszenie art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt. 8 i/lub 10 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Multiconsult jako złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu ze względu na wprowadzenie Zamawiającego w błąd lub przedstawienie informacji wprowadzających w błąd przy przedstawieniu informacji mających albo mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia – w zakresie podania informacji o doświadczeniu Eksperta ds. Geotechnicznych dla Dokumentacji nr 1, podczas gdy dokumentacja ta nie charakteryzuje się wszystkimi cechami wymaganymi przez Zamawiającego w w/w kryterium, tj. nie posiadał wskazanej w pkt. 21.1.4 SW Z cechy „Projektów zabezpieczenia osuwisk lub skarp drogowych o wysokości > 5 m” (...) wykonanych jako autor lub współautor dokumentacji w postaci: ekspertyz lub innych opracowań technicznych zawierających rozwiązania projektowe i obliczenia z zastrzeżeniem udokumentowania wykonania przedstawionych w nich rozwiązań w formie poświadczenia inwestora lub dokumentacji projektowej (PB, PW).” Zarzut 2 – naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8) PZP oraz art. 224 ust. 6 PZP w związku z art. 117 ust. 3 i 4 PZP poprzez błędną ocenę wyjaśnień w zakresie ceny złożonych przez Multiconsult, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Multiconsult jako zawierającej rażąco niską cenę. Zarzut 3 - naruszenie art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7, 8 i/lub 10 PZP w zw. z art. 110 ust. 3 zd. 2 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Multiconsult, pomimo iż Multiconsult nie dokonał w sposób skuteczny tzw. samooczyszczenia w trybie art. 110 ust. 2 PZP w związku zaistnieniem w stosunku do niego przesłanek wykluczenia, tj. ani nie przyznał się do popełnienia deliktu, ani nie wykazał, że podjął konkretne środki odpowiednie do zapobiegania dalszemu nieprawidłowemu postępowaniu. Zarzut 4 - naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) PZP w związku art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Multiconsult, pomimo iż Multiconsult podlega wykluczeniu z postępowania w związku z faktem, że z Multiconsult została rozwiązana przed czasem umowa w sprawie zamówienia publicznego, tj. w dniu 26 kwietnia 2024 roku zamawiający Powiat Sanocki poinformował o odstąpieniu od umowy na podstawie art. 635 k.c. z przyczyn zależnych od Multiconsult, a następnie pismem z dnia 30 kwietnia 2024 roku Powiat Sanocki poinformował o wystawieniu noty obciążeniowej z tytułu odstąpienia. Zarzut 5 - naruszenie art. 224 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 1-3 PZP poprzez zaniechanie wezwania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia INKO Consulting Sp. z o.o. i VALUE ENGINEERING Sp. z o. o. (dalej: „Konsorcjum INKO”) do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny w sytuacji, gdy cena oferty oraz istotne części składowe ceny wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i powinny budzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego, skutkiem czego Zamawiający nie przeprowadził postępowania z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców oraz w sposób przejrzysty i proporcjonalny. Zarzut 6 - naruszenie art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt. 7, 8 i/lub 10 PZP w zw. z art. 110 ust. 3 zd. 2 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum INKO, pomimo iż Konsorcjum INKO nie dokonało w sposób skuteczny tzw. samooczyszczenia w trybie art. 110 ust. 2 PZP w związku zaistnieniem w stosunku do niego przesłanek wykluczenia, tj. nie wykazało, że podjęło czynności wystarczające do wykazania rzetelności. Zarzut 7 - naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) PZP w związku art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum INKO, pomimo iż Konsorcjum INKO podlega wykluczeniu z postępowania w związku z faktem, że VALUE ENGINEERING Sp. z o. o. (dalej „VALUE”) nienależycie wykonało istotne zobowiązanie umowne wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienie czynności oceny i wyboru ofert oraz dokonanie ponownej czynności oceny i wyboru ofert 2.wykluczenie wykonawcy Multiconsult 3.odrzucenie oferty Multiconsult 4.wezwanie Konsorcjum INKO do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny 5.wykluczenie wykonawcy Konsorcjum INKO 6.odrzucenie oferty Konsorcjum INKO W uzasadnieniu powyższych zarzutów i żądań Odwołujący wskazał m.in.: Zarzut 1 Odwołujący wskazał, że Multiconsult w formularzu 2.2. Kryteria pozacenowe przedstawił na stanowisko Eksperta ds. Geotechnicznych pana Marcina G.. Jako doświadczenie spełniające kryteria 21.1.4 SWZ w Dokumentacji 1 podano: 1.Budowa drogi ekspresowej S19 na odcinku węzła Miejsce Piastowe (bez węzła) do węzła Dukla (z węzłem) dł. Ok. 10,1 km wraz z niezbędną infrastrukturą techniczną, budowlami i urządzeniami budowlanymi realizowanej w ramach przedsięwzięcia inwestycyjnego: Zaprojektowanie i budowa drogi ekspresowej S19 na odcinku od węzła Miejsce Piastowe (bez węzła) do węzła Dukla (z węzłem) dł. Ok. 10,1 km, Przedmiot opracowania: Zabezpieczenie osuwisk, Wzmocnienie podłoża gruntowego (od 72+100 do 72+700) Budowa drogi ekspresowej S19 na odcinku węzła Miejsce Piastowe (bez węzła) do węzła Dukla (z węzłem) dł. Ok. 10,1 km wraz z niezbędną infrastrukturą techniczną, budowlami i urządzeniami budowlanymi realizowanej w ramach przedsięwzięcia inwestycyjnego: Zaprojektowanie i budowa drogi ekspresowej S19 na odcinku od węzła Miejsce Piastowe (bez węzła) do węzła Dukla (z węzłem) dł. Ok. 10,1 km, Przedmiot opracowania: Projekt Geotechniczny, Zabezpieczenie osuwisk (od 72+100 do 72+700). W pkt 3 Rodzaj dokumentacji wpisano: Projekt Budowlany (jego częścią jest Projekt Geotechniczny), Projekt Wykonawczy W pkt 4 wpisano: Opracowanie: „Projektów zabezpieczenia osuwisk lub skarp drogowych o wysokości > 5 m” – TAK/NIE* Zamawiający, z uwagi na brak precyzyjnego określenia rodzaju posiadanej specjalizacji, wezwał Multiconsult o wskazanie rodzaju specjalizacji techniczno-budowlanej uzyskanej przez Pana M.G. o numerze PDK/0001/SpPOOK/24. W odpowiedzi na wezwanie Multiconsult wyjaśnił, że uprawnienia wskazują na specjalizację techniczno-budowlaną do projektowania: GEOTECHNIKA i jako potwierdzenie tej informacji, załącza świadectwo uprawnień Pana M.G. z dnia 15 marca 2024, w którym jest zawarte, że Pan M.G. otrzymuje specjalizację techniczno- budowlaną GEOTECHNIKA obejmującą projektowanie bez ograniczeń w ramach uprawnień budowlanych w specjalności konstrukcyjno-budowlanej numer ewidencyjny PDK/0235/PW OK/11 z dnia 30 grudnia 2011 r. Do wyjaśnień Multiconsult przedłożył kopię uprawnień Pana M.G. odnoszące się do: a) projektowania w specjalności konstrukcyjno-budowlanej z dnia 30.12.2011r., b) specjalizacji techniczno - budowlanej do projektowania: geotechnika zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Inwestycji i Rozwoju z dnia 29 kwietnia 2019 r. w sprawie przygotowania zawodowego do wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie - z dnia 15.03.2024r. Zamawiający pismem z dnia 8 kwietnia 2025 r. ponownie zwrócił się do Multiconsult z prośbą o wyjaśnienie, czy w momencie wykonywania opracowań w zakresie „Projektów zabezpieczenia osuwisk lub skarp drogowych o wysokości >5 m” Pan M.G. posiadał specjalizację techniczno-budowlaną: geotechnika. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego Multiconsult potwierdził, że Pan M.G. w momencie wykonywania opracowań w zakresie „Projektów zabezpieczenia osuwisk lub skarp drogowych o wysokości >5m” posiadał specjalizację techniczno- budowlaną geotechnika nabytą w dniu 15.03.2024 i wskazaną w kryterium oceny ofert. Odwołujący zwrócił uwagę, że Multiconsult odnośnie doświadczenia wykazanego w pozycji 1, załączył umowę nr 148_S19MPD_EMEA_2024 zawartą dnia 10 kwietnia 2024 roku pomiędzy GC Projekt Sp. z o.o. a Strabag Sp. z o.o. Zgodnie z § „Przedmiot umowy” ust. 3 zakres umowy obejmował: • Opracowanie Analizy porównawczej warunków gruntowo-wodnych pomiędzy wiążącą DGI a aneksem do DBPG dla odcinka od km ok. 72+100 do km ok. 72+700. • Opracowanie Aneksu do Projektu Wykonawczego zabezpieczenia osuwisk w zakresie odcinka od km 72+100 do km 72+700 (dokumentacja będąca rozszerzeniem koncepcji. Nadto, Multiconsult w wyjaśnieniach wskazał, że użyte w umowie określenie „Aneks do Projektu Wykonawczego” nie oznacza, że opracowanie było poprawą lub uaktualnieniem wcześniejszej wersji projektu wykonawczego. W toku realizacji badań uzupełniających oraz analizy wyników prowadzonego monitoringu geotechnicznego, na odcinku projektowanej drogi ekspresowej S19 od km 72+100 do km 72+700, stwierdzono odmienny model geologiczny podłoża w stosunku wcześniej wykonanego rozpoznania. Badania uzupełniające ujawniły występowanie osuwiska w ciągu przedmiotowego odcinka drogi. Mając na uwadze powyższe, konieczne było opracowanie całkowicie nowego projektu wykonawczego, dotyczącego zabezpieczenia zinwentaryzowanego osuwiska w obszarze projektowanej drogi ekspresowej S19. Odwołujący zwrócił uwagę, że na potwierdzenie powyższego oświadczenia Multiconsult nie załączył żadnych dowodów, jak chociażby dokumentacji, która rzekomo miała zostać wykonana. Co więcej – gdyby twierdzenia Multiconsult były prawdziwe, oznaczałoby to, że ten „całkowicie nowy projekt wykonawczy, dotyczący zabezpieczenia zinwentaryzowanego osuwiska w obszarze projektowanej drogi ekspresowej S19” powstał w zaledwie 7 dni kalendarzowych (5 dni roboczych), tj. pomiędzy 10 a 17 kwietnia 2024r. Odwołujący nadmienił, że w definicja PW, umieszczona w IDW pkt 8.4.2., nie wskazuje na opracowania typu „Aneks do Projektu Wykonawczego”. Zatem wskazana przez Multiconsult Dokumentacja nr 1 nie odpowiada wymaganiom IDW. A zatem – aby wykazać spełnienie warunku doświadczenia – zgodnie z pkt 21.1.4 IDW Aneks do Projektu Wykonawczego musiałby stanowić ekspertyzę lub inne opracowanie techniczne. Jednakże wówczas Multiconsult był zobowiązany przedłożyć jako potwierdzenie poświadczenie inwestora. Tymczasem Multiconsult przedłożył poświadczenie wykonawcy robót (Strabag). Inwestorem jest Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad. Zdaniem Odwołującego, Multiconsult wprowadził Zamawiającego w błąd, wskazując w wykazie osób dla pana M.G. informacje dla Dokumentacji nr 1, które są niezgodne z rzeczywistością. Odwołujący podniósł, że wykonana dokumentacja przywołana przez Multiconsult nie dotyczyła „Projektów zabezpieczenia osuwisk lub skarp drogowych o wysokości >5m”, nie obejmowała swoim przedmiotem Projektu Wykonawczego, nie obejmowała Projektu budowlanego. Pan M.G. nie jest współautorem Projektu Budowlanego - bo ten projekt budowlany został opracowany przed uzyskaniem przez Pana Marcina G. specjalizacji techniczno-budowlanej: geotechnika (15.03.2024), zaś przedmiotowa umowa z 10.04.2024r. dotyczyła wyłącznie opracowania Analizy porównawczej warunków gruntowo-wodnych oraz opracowania Aneksu do Projektu Wykonawczego. Kolejną kwestią podniesioną przez Odwołującego są daty realizacji przedmiotowej umowy GC Projekt Sp. z o.o. Strabag. Umowa została zawarta w dniu 10.04.2024 z terminem wykonania do 31.05.2024, tak więc obejmowała ponad dwa i pół miesiąca na wykonanie przedmiotu umowy. Z oświadczenia Multiconsult z Wykazu osób wynika, że odbiór przedmiotu umowy miał miejsce już 17 kwietnia 2024 roku, a zatem prace zostały rzekomo wykonane w przeciągu 7 dni kalendarzowych, tj. 5 dni roboczych. Jeśli faktycznie stwierdzono odmienny model geologiczny podłoża w stosunku do wcześniej wykonanego rozpoznania, wymagało to wykonania nowych obliczeń i rysunków, czyli opracowania nowego Projektu Wykonawczego wzmocnienia osuwiska. Zarzut 2 Odwołujący zarzucił niedoszacowanie kosztów osobowych, zakładając dwa scenariusze: a) niedoszacowanie przy założeniu stawki przyjętej przez Multiconsult tj. 9.000 PLN – zarzut 2A b) niedoszacowania przy założeniu rzeczywistych stawek rynkowych – zarzut 2B Ad. 2A Opierając się na sprawozdaniu finansowym za 2023 rok spółki Multiconsult, Odwołujący wskazał, że łączna kwota wynagrodzeń w roku 2023 wyniosła 37 120 875,40 PLN. Do wskazanej kwoty Odwołujący dodał pozycję: ubezpieczenia społeczne i inne świadczenia w wysokości 9.088.943,17 PLN. Suma obu pozycji wyniosła: 46.209.818,57 PLN, co oznacza, że łączny koszt wynagrodzeń w spółce Multiconsult wynosi za rok 2023 46.209.818,57 PLN. Powyższe Odwołujący zestawił z przeciętną ilością zatrudnionych w roku 2023 pracowników, wynoszącą 335 osób. Obliczając łączny koszt wynagrodzeń pracowników, Odwołujący otrzymał następujące wartości: 46.209.368,57 / 332 pracowników = 139.184,85 PLN / rok 139.184,85 PLN za 2023 rok / 12 miesięcy = 11.598.74 PLN / miesiąc. Z powyższego, zdaniem Odwołującego, wynika, że średnie miesięczne wynagrodzenie pracownika w Multiconsult jest inne, niż wskazana w wyjaśnieniach RNC kwota 9.000 złotych miesięcznie. Nadto, do wynagrodzeń pracowników należy dodać także wynagrodzenia zarządu spółki, stanowiące osobną pozycję w sprawozdaniu finansowym. 332 pracowników + 3 członków zarządu = 335 zatrudnionych 46.209.368,57 PLN + 1.770.417,36 PLN = 47.979.785,93 PLN w 2023 roku. 47.979.785,93 / 335 = 143.223,24 PLN / rok 143.223,24 PLN za rok / 12 miesięcy = 11.935,27 PLN / miesiąc Multiconsult w Wyjaśnieniach do RNC na str. 35 wskazał: „gdyby temat realizował tylko jeden projektant to czas potrzebny na wykonanie pracy wynosiłby około 1092 miesięcy”. A zatem Multiconsult uznał, że pracochłonność realizacji przedmiotu zamówienia wynosi 1.092 osobomiesięcy i taką pracochłonność przyjął do obliczenia ceny oferty. W oparciu o podany w wyjaśnieniach RNC koszt osobomiesiąca (tj. 9.000 pln) szacowany koszt osobowy (koszt wynagrodzeń pracowników) przez cały okres trwania projektu wynosi: 1092 miesiące x 9.000,00 PLN = 9.828.000,00 PLN. W Wyjaśnieniach RNC dokładna wartość wynosi 9.827.625,00 PLN. Zdaniem Odwołującego, niedoszacowanie w pozycji kosztów wynagrodzeń pracowników wynosi: • 12.665.824,08 PLN - 9.827.625,00 PLN = 2.838.199,08 PLN (bez kosztów wynagrodzeń zarządu) • 13.033.314,84 PLN - 9.827.625,00 PLN = 3.205.689,84 PLN (z uwzględnieniem kosztów wynagrodzeń zarządu) Co stanowi odpowiednio 8,12% oraz 9,17% ceny oferty netto. Odwołujący odniósł się również do wzrostu kosztów wynagrodzeń. Ad. 2B – nierynkowa stawka wynagrodzenia Multiconsult w wyjaśnieniach RNC przedstawił: - Str. 39 - schemat 1: Mediany miesięcznych wynagrodzeń całkowitych osób zatrudnionych na różnych szczeblach organizacji w 2024 roku (brutto w PLN); źródło: Ogólnopolskie Badanie Wynagrodzeń (OBW) przeprowadzone przez Sedlak & Sedlak w 2024 roku b. - str. 40 - wykres 18: Wynagrodzenie całkowite absolwentów wyższych uczelni w wybranych branżach w 2024 roku (brutto w PLN), źródło: Ogólnopolskie Badanie Wynagrodzeń (OBW) przeprowadzone przez Sedlak & Sedlak w 2024 roku c. - str. 40 - wykres 19: Wynagrodzenia całkowite absolwentów wyższych uczelni w firmach o różnej wielkości zatrudnienia w 2024 roku (brutto w PLN); źródło: Ogólnopolskie Badanie Wynagrodzeń (OBW) przeprowadzone przez Sedlak & Sedlak w 2024 roku d. - str. 41 - tabela 22: Wynagrodzenia w sektorze budownictwa w 2024 r.(brutto w PLN); źródło: Raport płacowy 2025 Hays Poland. Odwołujący zwrócił uwagę, że dane podane w/w schematach/wykresach/tabelach wskazane przez Multiconsult w wyjaśnieniach RNC wprost zaprzeczają rynkowości stawek przyjętych przez Multiconsult. Przyjęte przez Multiconsult średni miesięczny koszt wynagrodzenia pracownika wynosi 9.000,00 PLN (koszty pracodawcy), co daje kwotę 7.470,12 PLN brutto = 5.421,83 PLN netto bez uwzględnienia np. kosztów PPK czy PFRON czy też kosztów dodatkowych licznych benefitów pracowniczych stanowiących część kosztów pracodawcy przypisanych do każdego pracownika. Uwzględniając powyższe i zestawiając ze Schematem 1 Mediany miesięcznych wynagrodzeń całkowitych osób zatrudnionych na różnych szczeblach organizacji w 2024 roku (brutto w PLN) (str. 39 Wyjaśnień RNC) jednoznacznie widzimy, iż przyjęte przez Multiconsult średnie miesięczne wynagrodzenie inżyniera plasuje się na poziomie pomiędzy brygadzistą a specjalistą. Są to osoby o zdecydowanie niższym wykształceniu i kompetencjach, niż osoby wskazane przez Multiconsult do realizacji zamówienia i niż osoby wymagane przez Zamawiającego do realizacji zamówienia. Powyższe potwierdza również Wykres 18 oraz Wykres 19 (str. 40). Oba wykresy przedstawiają wynagrodzenie absolwentów wyższych uczelni. I tak na wykresie 18 wynagrodzenie brutto w budownictwie w przypadku studiów magisterskich wynosi 8.317,00 PLN, a w przypadku studiów magisterskich inżynierskich – 8.500,00 PLN. Natomiast zgodnie z wykresem 19 wynagrodzenie całkowite brutto absolwentów w firmie o poziomie zatrudnienia odpowiadającemu Multiconsult (tj. 250 – 999 osób) wynosi odpowiednio 9.000,00 brutto i 10.000,00 brutto. Powyższe oznacza, iż wynagrodzenie całkowite absolwentów kształtuje się na poziomie zdecydowanie wyższym niż przyjęte przez Multiconsult, tj. 7.470,12 PLN brutto. Należy przy tym zdecydowanie podkreślić, że oba wykresy ilustrują wynagrodzenie absolwentów, czyli osób, które dopiero ukończyły uczelnię wyższą i nie posiadają odpowiedniego doświadczenia, a nie pracowników z co najmniej kilkuletnim doświadczeniem w branży projektowania infrastruktury. Nawet przyjmując średnią z najniższych wynagrodzeń z powyższych branż tj. 8.090,91 PLN i porównując do średniej jaką przyjęło do kalkulacji Multiconsult wynoszącą 7.740,12 PLN, jest ona wyższa od kwoty średniego miesięcznego wynagrodzenia pracownika aż o 620,79 PLN (miesięcznie za każdego pracownika). Odwołujący wskazał, że porównując średnie miesięczne wynagrodzenie pracownika wskazane jako podstawa obliczenia kosztów osobowych w wyjaśnieniach RNC wynoszące 7.470,12 PLN brutto względem średniej ze średniej wartości wynagrodzeń (minimum, optimum, maksimum) wynoszącej 12.272,73 PLN brutto otrzymujemy różnicę w wysokości 4.802,61 PLN brutto bez uwzględnienia kosztów wynagrodzeń po stronie pracodawcy. Zdaniem Odwołującego, Multiconsult nie uwzględnił w cenie oferty następujących kosztów: Zarzut 2C - absencji pracowników. Multiconsult nie wskazał w wyjaśnieniach RNC, aby uwzględnił koszty związane z absencjami, tj. przede wszystkim koszty urlopów wypoczynkowych i zwolnień chorobowych, ale także: urlopów okolicznościowych, opieki na dziecko zdrowe, urlopów z powodu siły wyższej, godzin nieproduktywnych, np. poświęcanych na szkolenia, medycynę pracy itp. Zarzut 2D – osób zarządzających projektem (kierownik projektu) Zarzut 2E – obsługi administracyjnej projektu oraz kosztów wynagrodzeń zarządu Zarzut 2F – gwarancji zabezpieczenia należytego wykonania i rękojmi Zarzut 2G – zaniżenie kosztów stałych Niedoszacowanie oferty Multiconsult kształtuje się w następujący sposób: Zarzut 2A – 4 728 196,48 zł Zarzut 2B – 10 701 684,39 zł Zarzut 2C – 751 092,20 zł Zarzut2D – 1 078 844, 35 zł Zarzut2E – 712 825,24 zł Zarzut2F – 228 339,09 zł Zarzut2G – 491 387,00 zł W/w kwoty niedoszacowania nie mogą zostać pokryte z rezerwy i zysku. Po pierwsze Multiconsult wyraźnie wskazała przeznaczenie rezerwy (str. 34) „Rezerwa na prace nieprzewidziane w wysokości 1.207.813,00 pln netto”. A zatem kwota ta nie może stanowić pokrycia zwiększonych kosztów wynagrodzeń, gdyż - jak wskazał sam Multiconsult – kwota ta jest przeznaczona na prace nieprzewidziane (nie ujęte w wycenie), a nie na pokrycie niedoszacowania lub niewłaściwego oszacowania kosztów. Po drugie – wskazany zysk w wysokości 3.918.000 zł nie pokryje sumy wszystkich niedoszacowań, które wynoszą w zależności od tego, czy obliczamy przy zastosowaniu: • stawki deklarowanej przez Multiconsult (9.000,00 PLN) • czy też stawki rynkowej zgodnie z raportem Hays Poland odpowiednio • 9.757.799,66 PLN, co stanowi 27,92% wartości oferty netto • 15.731.287,57 PLN, co stanowi 45,01% oferty netto Zarzut 3 W ocenie Odwołującego Multiconsult nie przedłożył dowodów wykazujących zajście przesłanek, o których mowa w art. 110 ust. 2 pkt 3 PZP - tj. nie udowodnił, że podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszemu nieprawidłowemu postępowaniu. W stanie faktycznym niniejszej sprawy Multiconsult poza subiektywnymi stwierdzeniami wskazanymi w samooczyszczeniach o tym, że zrealizowała konieczne do skutecznego samooczyszczenia warunki, w żaden sposób tego nie udowodniła. Tymczasem obowiązek udowodnienia jest obowiązkiem ustawowym i obowiązek jego dochowania jest oczywisty i bezdyskusyjny. Odwołujący zwrócił uwagę, że Multiconsult do kolejnych samooczyszczeń załączyło kolejne zarządzenia Prezesa Zarządu Multiconsult. Jak wynika z treści przedmiotowych zarządzeń - brak w zarządzeniach informacji, na czym właściwie polegać ma weryfikacja dokumentów podlegających złożeniu w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W żadnym z zarządzeń nie wymieniono konkretnych czynności składających się na weryfikację dokumentów, nie sprecyzowano, co należy rozumieć poprzez pojęcie weryfikacji, nie wskazano w oparciu o co weryfikowana ma być dokumentacja. Analizując wszystkie 3 zarządzenia przedłożone w kolejnych samooczyszczeniach, dochodzi się do wniosku, że z każdą kolejną nową procedurą nie dochodzi do efektywnych zmian. Co więcej - odnosi się wrażenie, że zarówno samooczyszczenia jak i zarządzenia są sporządzane jedynie w celu przedłożenia w kolejnych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, nie ma natomiast żadnego potwierdzenia, że ich treść jest rzeczywiście realizowana oraz – że ich rzekome wdrożenie ma jakikolwiek wpływ na funkcjonowanie Multiconsult w zakresie składania ofert w zamówieniach publicznych. Częścią zarządzeń – jak wynika z ich treści – jest wzór oświadczenia. Multiconsult nie wykazał ani że pracownicy odpowiedzialni za przygotowanie ofert zapoznali się z treścią w/w zarządzeń, w szczególności nie dołączono ani wzoru oświadczenia, ani dowodów, że osoby odpowiedzialne za przygotowanie ofert jakiekolwiek oświadczenia podpisali/złożyli. Co więcej – Multiconsult nie przedstawił też żadnej informacji czy też dowodu w inny sposób nie wykazał, w jaki sposób publikowane są w/w Zarządzenia Prezesa, w tym nie wykazał, że zarządzenia w ogóle zostały przekazane osobom odpowiedzialnym za przygotowanie ofert. Powyższy brak ma w niniejszej sprawie istotne znaczenie- a to wobec faktu, że kolejne zarządzenia de facto nie przynoszą żadnego skutku. Zdaniem Odwołującego kolejne zarządzenia są po prostu bezskuteczne, w tym bezskuteczne jest wdrażanie procedur wprowadzanych każdym kolejnym zarządzeniem. Potwierdza to okoliczność, że nieprawidłowe czynności Multiconsult związane z udziałem w zamówieniach publicznych nadal mają miejsce. Tym samym - nadal pojawia się potrzeba wprowadzenia coraz to nowszej zmiany procedury. Do samooczyszczenia z dnia 28 lutego 2025 r. załączono kolejny załącznik (załącznik nr 2) – wystawiony przez Kancelarię Rymarz Zdort Maruta z datą 27 lutego 2025 roku „Certyfikat” o treści: Pracownicy Multiconsult Polska sp. z o.o. w dniu 27 lutego 2025 r. odbyli szkolenie pn. „PRZESTĘPSTW O W YŁUDZENIA ZAMÓW IENIA PUBLICZNEGO”. Poza tym 1-stronicowym certyfikatem – nie złożono żadnych innych dokumentów W szczególności – Multiconsult nie przedstawił żadnych informacji ani dowodów, którzy pracownicy ani ilu pracowników brało udział w szkoleniu, jak długo trwało szkolenie, nie przedłożono też listy obecności uczestników szkolenia. Podobna sytuacja zachodzi w stosunku do Załącznika nr 3 do samooczyszczenia z dnia 28 lutego 2025 r., tj. pismo do podwykonawcy. Pismo to nie wykazuje powoływanej przez Multiconsult okoliczności – tj. okoliczności zawieszenia współpracy z tym podwykonawcą do czasu wdrożenia przez Multiconsult procedur związanych weryfikacją dokumentów. Multiconsult nie przedstawił bowiem dowodu na wysłanie/dostarczenie pisma do podwykonawcy, jedyne co przedstawiono to elektroniczne podpisane pismo, nie wykazano natomiast, że przedmiotowe pismo trafiło do adresata, pismo to w żaden sposób nie zostało oznaczone celem identyfikacji w wewnętrznej korespondencji Multiconsult. Odwołujący podkreślił, że Multiconsult w 2 na 4 przypadki złożonych samooczyszczeń kwestionuje w ogóle to, że popełnił jakiś delikt. Multiconsult wskazał, że: a. Nie ponosi winy, b. Nie podlega wykluczeniu, c. Samooczyszczenie składa wyłącznie z ostrożności. Zarzut 4 Multiconsult wraz z ofertą złożył dokument „Informacja wykonawcy”, w którym opisał projekty, w których doszło do odstąpienia od umowy lub naliczenia kary umownej, ale które zdaniem Multiconsult nie kwalifikują się do przesłanek wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 5 lub 7 PZP. Jednym ze wskazanych projektów jest opisana w ust. II „Opis projektów” w pkt. 20-28 umowa nr 141/2023 z dnia 02.08.2023 r. zawarta pomiędzy Multiconsult a Powiatem Sanockim, której przedmiotem było opracowanie dokumentacji projektowo-kosztorysowej na zabezpieczenie osuwisk: Skarpa Zamkowa, Tarnawa Górna w km od 2+420 do 2+640 w części nr 1 - „Opracowanie dokumentacji projektowej wraz z uzyskaniem pozwolenia na budowę dla zadania pn.: Stabilizacja osuwiska położonego pod Zamkiem Królewskim w Sanoku na dz. o nr ewid. 627”. Multiconsult wskazał na następujące okoliczności: a. Powiat Sanocki pismem z dnia 26 kwietnia 2024 r. odstąpił od umowy na podstawie art. 635 k.c., z przyczyn zależnych od Multiconsult, a następnie pismem z dnia 30 kwietnia 2024 r. Powiat Sanocki poinformował o wystawieniu noty obciążeniowej z tytułu odstąpienia od umowy. b. Multiconsult wezwał Powiat Sanocki do należytego współdziałania przy realizacji umowy, poprzez dokonanie odbioru dokumentacji projektowo-kosztorysowej na zabezpieczenie osuwisk: Skarpa Zamkowa, Tarana Górna w km od 2+420 do 2+640 w części nr 1 – przy czym ani nie wskazano daty pisma, ani przedstawiono kopii pisma jako dowodu. c. Multiconsult wskazał, że opóźnienie w wykonaniu dokumentacji nie wynika z przyczyn leżących po stronie Multiconsult, gdyż Zamawiający od początku realizacji umowy nie współdziałał należycie z Multiconsult. Zdaniem Odwołującego sam fakt odstąpienia od umowy w całości realizuje przesłanki art. 109 ust. 1 pkt 5 i/lub 7 PZP. Jest to bowiem niewykonanie umowy w stopniu znacznym – gdyż na dziś należy przyjąć, że Multiconsult w ogóle nie wykonał przedmiotowej umowy. A zatem jest to też przypadek poważnego naruszenia obowiązków zawodowych. Jednocześnie Multiconsult nie złożył samooczyszczenia w zakresie niewykonania umowy z Powiatem Sanockim – i to pomimo faktu, że dołączył do oferty samooczyszczenie dla szeregu innych przypadków, a zatem podlega wykluczeniu. Zarzut 5 W ocenie Odwołującego zaoferowana przez Konsorcjum INKO cena oraz jej istotne części wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i obiektywnie powinny wzbudzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia, a w konsekwencji Zamawiający powinien był zażądać od Konsorcjum INKO wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny, w tym jej istotnych części składowych. Odwołujący podkreślił, iż łączna cena oferty Konsorcjum INKO stanowi 111% łącznej ceny oferty Multiconsult – a zatem oferty te są do siebie zbliżone cenowo. Niektóre istotne elementy składowe ceny Konsorcjum INKO są niższe niż te same elementy składowe ceny Multiconsult – pomimo iż całościowo oferta Multiconsult jest droższa o 11%. Odwołujący zwrócił uwagę na pozycję A.1.4 PROJEKT BUDOW LANY (wielobranżowy):Część II - Projekt architektoniczno-budowlany; A.1.9 DOKUMENTACJA BADAN PODŁOŻA (DBP/GIR)PROJEKT GEOTECHNICZNY (PG) (zgodnie z tabelą B - Załącznik B) (1) (6); A.1.10 OPINIA GEOTECHNICZNA (OG) (1); A.1.12 PROJEKT W YKONAW CZY (wielobranżowy). Zdaniem Odwołującego, sam fakt niższych cen w ofercie Konsorcjum INKO dla wskazanych pozycji powinien wzbudzić uzasadnione wątpliwości Zamawiającego i skłonić go do wezwania Konsorcjum INKO do wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 Pzp. Skoro bowiem Zamawiający wezwał Multiconsult do wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny, to będąc konsekwentnym – Zamawiający winien także zbadać, czy pozycje cenowe Konsorcjum Inko, które zostały wycenione niżej niż w ofercie Multiconsult, zostały wycenione rzetelnie i obejmują pełen zakres kosztów realizacji zamówienia. W dalszej części uzasadnienia zarzutu Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający dokonał aktualizacji wartości zamówienia już po wszczęciu postępowania, w toku oceny ofert. Tak wynika z „Notatki z analizy dotyczącej rażąco niskiej ceny do zamówienia publicznego (…)” z dnia 18 marca 2025 r. a. Pierwotna szacunkowa wartość: 81 549 455,63 zł - Szacunkowa wartość 1 b. Zaktualizowana szacunkowa wartość 2: 68 325 195,65 zł - Szacunkowa wartość 2 Zmiana ta spowodowała, że część ofert, które przy uwzględnieniu szacunkowej wartości zamówienia ustalonej przed wszczęciem postępowania podlegały obligatoryjnemu wyjaśnieniu ceny w trybie art. 224 ust. 2 pkt 1 PZP – zostało wyłączone spod trybu wyjaśnień. Co ważne – cena oferty Konsorcjum INKO wynosi: ✓ 58,93% pierwotnej wartości szacunkowej, ✓ 70,10% zaktualizowanej wartości szacunkowej. Bardzo istotną kwestią jest korelacja dat pomiędzy ustaleniem szacunkowej wartości zamówienia a dniem aktualizacji szacunkowej wartości: a. ustalenie szacunkowej wartości zamówienia - 20 grudnia 2024 roku b. aktualizacja szacunkowej wartości zamówienia – 18 marca 2025 roku. Szacunkowa wartość zamówienia została obniżona z 81.549.455,63 zł do 68.325.195,65 zł. Zamawiający nie wykazał, jakie okoliczności zaistniały w przeciągu tych 3 miesięcy, które uzasadniałyby obniżenie szacunkowej wartości zamówienia aż o 13.224.259,98, co stanowi 16% pierwotnej wartości szacunkowej. Zamawiający wskazał jedynie: „przy tak dużym zakresie projektowania koszty ogólne i pośrednie będą niższe” oraz „Zamawiający udostępnia koncepcję, która stanowi podstawę do projektowania i może wpływać na przyspieszenie procesu projektowego i obniżenie kosztu całej dokumentacji”. W szczególności Zamawiający nie wykazał, że nastąpiła istotna zmiana cen rynkowych, co jest przesłanką stosowania art. 224 ust. 2 pkt 2 PZP. Według najlepszej wiedzy Odwołującego żadna taka zmiana nie miała miejsca, w szczególności nie doszło do obniżenia wynagrodzenia specjalistów, którzy będą realizowali zamówienie. Przedmiot zamówienia – opracowanie dokumentacji projektowej – jest klasycznym przykładem postępowania, gdzie koszty osobowe stanowią ok. 70 - 80% ceny ofert. Bardzo ważną okolicznością jest to, że Zamawiający wyraźnie wskazał, że podtrzymał szacowanie dla części pozycji, a zmianie ulegają jedynie następujące pozycje TER: A.1.3 – A.1.7 i A.1.11 – A.1.15. 81. Zarzut 6 Odwołujący wskazał, że w przypadku samooczyszczenia złożonego przez Konsorcjum Inko zachodzi taka sama sytuacja, jak w przypadku Multiconsult, będąca przedmiotem Zarzutu 3. W zakresie podstawy prawnej zarzutu, mając na uwadze ekonomikę procesową, Odwołujący w całości wskazuje na argumentację prawną wskazaną w Zarzucie 3. W zakresie stanu faktycznego zarzutu – Odwołujący wskazał, że zachodzi ten sam przypadek braku wykazania i jakiejkolwiek informacji o sposobie zapoznania się pracowników, potwierdzeniu zapoznania się pracowników z treścią uchwał, W pkt 89. samooczyszczenia „Reorganizacja personelu” wskazano: „Pracownicy komórki ds. ofertowania odpowiedzialni za złożenie oferty w postępowaniu opisanym w pkt 3.1 powyżej zostali odsunięci od udziału w przygotowywaniu postępowań o udzielenie zamówienia publicznego i przesunięci na inne stanowiska lub rozwiązano stosunek pracy.” Nie przedstawiono dowodów na powyższe, a zatem nie wykazano realizacji wymogu z art. 110 ust. 2 pkt 3 lit. a) PZP. Odnośnie do dowodów – certyfikatów ze szkoleń z zakresu Prawa Zamówień Publicznych (dowód nr 13 i 14), to należy wskazać, że dotyczą tylko dwóch pracowników, a ich tematyka oraz informacja zawarta w treści certyfikatu, świadczy o tym, że jest to standardowe szkolenie dla osób pracujących na stanowisku specjalisty do spraw zamówień publicznych, nie natomiast środek zaradczy podjęty w odpowiedzi na okoliczności stanowiące podstawy do samooczyszczenia. Odwołujący odniósł się również do pkt 69-73 samooczyszczenia wskazując, że samooczyszczenie jest ogólnikowe i nie zostało w ogóle dostosowane do stanu faktycznego. Zarzut 7 Odwołujący podniósł, że notą obciążeniową z dnia 16 października 2024 r. zamawiający Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi (dalej „GDDKiA Łódź”) nałożył na VALUE karę umowną w wysokości 60.860,00 zł. Kara ta stanowi ok. 20% wartości umowy (328 300,00 zł netto) i została naliczona z tytułu niedochowania terminu realizacji umowy na opracowanie dokumentacji projektowej dla 45 zadania pn. „Poprawa BRD na drogach krajowych nr 83 w m. Biskupice, m. Sieradz oraz nr 43 w m. Kałuże”. Na skutek nałożenia przedmiotowej kary umownej ziściła się wobec Konsorcjum INKO podstawa wykluczenia z postępowania określona w art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP. W dalszej części uzasadnienia Odwołujący przedstawił przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP w odniesieniu do stanu faktycznego. W złożonym piśmie z dnia 5 czerwca 2025 r. stanowiącym odpowiedź na odwołania, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. KIO 1866/25 W postępowaniu tym wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia INKO CONSULTING SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Krakowie, VALUE ENGINEERING SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący”) w dniu 12 maja 2025 r. wnieśli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec niezgodnych z ustawą czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na: 1.wyborze oferty wykonawcy, Multiconsult Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie pomimo tego, że oferta Multiconsult powinna podlegać odrzuceniu 2.zaniechanie odrzucenia oferty Multiconsult jako oferty niezgodnej z warunkami zamówienia a nadto złożonej w okolicznościach stanowiących czyn nieuczciwej konkurencji. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 226 ust. 1 pkt 5 w związku z art. 16 p.z.p poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Multiconsult pomimo tego, że oferta ta jest niezgodna z warunkami zamówienia, gdyż Multiconsult w wynagrodzeniu za wykonanie dodatkowego egzemplarza dokumentacji projektowej zgodnie z kolumną G TER dla pozycji A.1.1, A.1.2, A.1.3, A.1.4, A.1.5, A.1.6, A.1.7, A.1.8, A.1.9, A.1.10, A.1.11, A.1.12, A.1.13, A.1.14, A.1.15 nie ujął wszystkich wymagań postawionych dla egzemplarza dokumentacji projektowej a tym samym nie ujął całkowitego kosztu wykonania danej pozycji w przyjętej jednostce czasu/ilości rozliczenia w Formularzach TER, co jest niezgodne z pkt 17.3 SW Z – Instrukcji dla Wykonawców co skutkowało prowadzeniem postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; 2.art. 226 ust. 1 pkt 7 w związku z art. 16 p.z.p poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Multiconsult, pomimo iż oferta Multiconsult została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, gdyż Multiconsult składając ofertę nie zawierającą wyceny wszystkich kosztów wykonania dodatkowego egzemplarza dokumentacji projektowej zgodnie z kolumną G TER dla pozycji A.1.1, A.1.2, A.1.3, A.1.4, A.1.5, A.1.6, A.1.7, A.1.8, A.1.9, A.1.10, A.1.11, A.1.12, A.1.13, A.1.14, A.1.15 działał w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, a co skutkowało prowadzeniem postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; 3.art. 239 p.z.p. poprzez dokonanie wyboru oferty, która nie jest oferta najkorzystniejszą w postępowaniu. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy Multiconsult jako najkorzystniejszej; 2.odrzucenia oferty Konsorcjum Multiconsult; 3.ponownej oceny i badania ofert z wyłączeniem odrzuconej oferty Multiconsult. W uzasadnieniu powyższych zarzutów i żądań Odwołujący wskazał m.in.: Odwołujący wskazał na tabelę elementów rozliczeniowych (TER) i wynagrodzenia za dodatkowy egzemplarz ujęty w kolumnie G. Zwrócił uwagę, że przyjęty przez Multiconsult sposób wyceny w sposób istotny odbiega od średniej cen ofert pozostałych oferentów. Zdaniem Odwołującego, Multiconsult nie uwzględnił czynsz najmu, opłatę licencyjną, opłatę za usługi serwisowe, o których mowa w dołączonej do wyjaśnień RNC fakturze VAT nr FSK/25/03/00297. Tym samym nie ujął kosztów wydruku egzemplarza dokumentacji projektowej ujętej w pozycjach 1.1-1.15 TER, w szczególności kosztów materiałów eksploatacyjnych, takich jak papier, tonery do drukarki, rolki papieru do plotera, koszt toneru i głowicy do tonera. Multiconsult wskazał wyłącznie koszt wydruku A4, podczas gdy projekty budowlane i wykonawcze drogi ekspresowej wykonuje się na większych formatach niż A4 a wyłącznie są one składane do formatu A4 zgodnie z wymaganiami rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 roku w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalnoużytkowego. Multiconsult nie ujął kosztów pracy personelu przy wykonaniu wydruków, chociaż sam wskazał, że procesem składania i samego wydruku zajmuje się pracownia introligatorska a proces złożenia, oprawienia i wydruku 1 egzemplarza (dokumentacji wg TER) wynosi 1- 2 dni w zależności od wielkości egzemplarza. Tym samym, zakładając, że twierdzenia co do nakładu pracy (co Odwołujący kwestionuje, gdyż uważa, że są one zaniżone) są wiarygodne, koszt pracy jednej osoby przy wydrukowaniu jednego egzemplarza dokumentacji projektowej wynosi co najmniej 488 zł netto (iloczyn 16h pracy pomnożony przez minimalną stawkę godzinową w 2025 r. wynoszącą 30,5 zł). Przy założeniu, iż Wykonawca zgodnie z pkt 2 Dokumentu 0 Wymagania Ogólne ma złożyć dwa wnioski o ZRID tym samym każdy dodatkowy egzemplarz, o którym mowa w kolumnie G, musi zostać wykonany dla dwóch odcinków drogi ekspresowej zgodnie z Dokumentem 0. Tym samym koszt pracy dla każdej z pozycji TER 1.1-1.15 wyniesie dwukrotność wskazanej powyżej kwoty, czyli 976 zł. Multiconsult nie ujął również pozostałych kosztów związanych z wydrukiem dodatkowego egzemplarza, takich jak koszt wykonania opraw dokumentacji, bindowania, przekładek kartonowych, kartonów archiwizacyjnych, których obowiązek ujęcia w wycenie wydruku dodatkowego egzemplarza wynika wprost z OPZ. W złożonym piśmie z dnia 5 czerwca 2025 r. stanowiącym odpowiedź na odwołania, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. KIO 1871/25 W postępowaniu tym wykonawca MOSTY GDAŃSK SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Gdańsku (dalej: „Odwołujący”) w dniu 12 maja 2025 r. wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec niezgodnych z ustawą czynności i zaniechań Zamawiającego, a mianowicie: 1)czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty Multiconsult Polska Sp. z o.o. pomimo tego, że to oferta Odwołującego powinna zostać uznana za najkorzystniejszą ofertę; 2)czynności Zamawiającego polegającej na przyznaniu ofercie Odwołującego (0) zero punktów w ramach kryterium „Ekspert ds. geotechnicznych” pomimo tego, że oferta Odwołującego powinna otrzymać (10) dziesięć punktów w tym kryterium; 3)zaniechania wykluczenia Multiconsult z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8) oraz pkt 10) ustawy Pzp w zw. z art. 110 ust. 3 ustawy Pzp pomimo tego, że podjęte przez tego wykonawcę czynności, o których mowa w art. 110 ust. 2 ustawy Pzp, nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności; ewentualnie: 4)czynności Zamawiającego polegającej na przyznaniu ofercie Multiconsult (10) dziesięciu punktów w ramach kryterium „Ekspert ds. geotechnicznych” pomimo tego, że oferta Multiconsult powinna otrzymać (0) zero punktów w tym kryterium; 5)zaniechania czynności wezwania Multiconsult na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji ceny oferty pomimo tego, że cena oferty tego wykonawcy oraz jej istotne części składowe wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia; 6)zaniechania czynności wezwania Multiconsult na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.2.4 pkt 1) lit. d) Specyfikacji Warunków Zamówienia 7)zaniechania czynności odrzucenia oferty Voessing Polska Sp. z o.o. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp pomimo tego, że jest ona niezgodna z warunkami zamówienia, tj. pkt 16.1 SWZ; 8)zaniechania odrzucenia oferty Voessing na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp pomimo tego, że oferta tego wykonawcy jest niezgodna z ustawą Pzp, tj. art. 218 ust. 1 ustawy Pzp; ewentualnie: 9)czynności Zamawiającego polegającej przyznaniu ofercie Voessing (10) dziesięciu punktów w ramach kryterium „Ekspert ds. geotechnicznych” pomimo tego, że oferta Voessing powinna otrzymać (0) zero punktów w tym kryterium; 10)czynności Zamawiającego polegającej przyznaniu ofercie Voessing (10) dziesięciu punktów w ramach kryterium „Doświadczenie Projektanta drogowego” (DP)” pomimo tego, że oferta Voessing powinna otrzymać (0) zero punktów w tym kryterium; 11)czynności Zamawiającego polegającej przyznaniu ofercie TRAKT Sp. z o.o. Sp.k. (6) sześciu punktów w ramach kryterium „Ekspert ds. geotechnicznych” pomimo tego, że oferta TRAKT powinna otrzymać (0) zero punktów w tym kryterium. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przyznanie ofercie Odwołującego (0) zero punktów w ramach kryterium „Ekspert ds. geotechnicznych” pomimo tego, że oferta Odwołującego powinna otrzymać (10) dziesięć punktów w tym kryterium; 2)art. 109 ust. 1 pkt 8) oraz pkt 10) ustawy Pzp w zw. z art. 110 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Multiconsult z postępowania pomimo tego, że podjęte przez tego wykonawcę czynności, o których mowa w art. 110 ust. 2 ustawy Pzp nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności; ewentualnie: 3)art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przyznanie ofercie Multiconsult 10 (dziesięciu) punktów w ramach kryterium „Ekspert ds. geotechnicznych” pomimo tego, że oferta Multiconsult powinna otrzymać (0) zero punktów w tym kryterium; 4)art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechania wezwania Multiconuslt do złożenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji ceny oferty pomimo tego, że cena oferty tego wykonawcy oraz jej istotne części składowe wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia; 5)art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wezwania Multiconsult do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.2.4 pkt 1) lit. d) SWZ; 6)art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Voessing pomimo tego, że jest ona niezgodna z warunkami zamówienia, tj. pkt 16.1 SWZ; 7)art. 226 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Voessig pomimo tego, że oferta tego wykonawcy jest niezgodna z ustawą Pzp, tj. art. 218 ust. 1 ustawy Pzp; ewentualnie: 8)art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przyznanie ofercie Voessing (10) dziesięciu punktów w ramach kryterium „Ekspert ds. geotechnicznych” pomimo tego, że oferta Voessing powinna otrzymać (0) zero punktów w tym kryterium; 9)art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przyznanie ofercie Voessing (10) dziesięciu punktów w ramach kryterium „Doświadczenie Projektanta drogowego” (DP)” pomimo tego, że oferta Voesing powinna otrzymać (0) zero punktów w tym kryterium; 10)art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przyznanie ofercie TRAKT (6) sześciu punktów w ramach kryterium „Ekspert ds. geotechnicznych” pomimo tego, że oferta TRAKT powinna otrzymać (0) zero punktów w tym kryterium. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2)dokonanie ponownego badania i oceny ofert; 3)przyznanie ofercie Odwołującego (10) punktów w ramach kryterium „Ekspert ds. geotechnicznych”; 4)wykluczenie Multiconsult z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8) i pkt 10) ustawy Pzp w zw. z art.110 ust. 3 ustawy Pzp; ewentualnie: 5)przyznanie ofercie Multiconsult (0) zero punktów w ramach kryterium „Ekspert ds. geotechnicznych”; 6)wezwanie Multiconsult na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji ceny – w zakresie wskazanym w uzasadnieniu Odwołania; 7)wezwanie Multiconsult na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.2.4 pkt 1) lit. d) SWZ; 8)odrzucenie oferty Voessing na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3) oraz pkt 5) ustawy Pzp; ewentualnie: 9)przyznanie ofercie Voessing (0) zero punktów w ramach kryterium „Ekspert ds. geotechnicznych”; 10)przyznanie ofercie Voessing (0) zero punktów w ramach kryterium „Doświadczenie Projektanta drogowego” (DP)”; 11)przyznanie ofercie TRAKT (0) zero punktów w ramach kryterium „Ekspert ds. geotechnicznych”. W uzasadnieniu powyższych zarzutów i żądań Odwołujący wskazał m.in.: Zarzut nr 1 Odwołujący wskazał, że Zamawiający nie przyznał jego ofercie dodatkowych punktów w kryterium „Ekspert ds. geotechnicznych”, uzasadniając to w następujący sposób: Osoba wskazana do pełnienia funkcji eksperta ds. geotechnicznych - brak specjalizacji techniczno-budowlanej: geotechnika. Specjalizacja techniczno-budowlana: geotechnika została wprowadzona w 2003 r. i od tego czasu była możliwa do uzyskania przez osobę wskazaną do pełnienia funkcji eksperta ds. geotechnicznych. Zdaniem Odwołującego Zamawiający nie dokonał jakiejkolwiek oceny prawnej w zakresie nabytych przez p. N. uprawnień oraz ich aktualnego zakresu w świetle zmieniających się uregulowań prawnych. Zamawiający w sposób całkowicie automatyczny uznał, że p. Nadolny nie posiada uprawnienia do projektowania w specjalizacji geotechnik oraz że w ramach projektów referencyjnych nie pełnił takiej funkcji. Zdaniem Odwołującego wykonawcy byli zobowiązani wykazać, że dana osoba brała udział w realizacji danego zamówienia na stanowisku geotechnika, tj. jako osoba posiadająca uprawnienia geotechniczne w rozumieniu przepisów prawa budowlanego oraz aktów wykonawczych. Taka interpretacja wynika z literalnego, dosłownego brzmienia ww. punktu SW Z, w których Zamawiający opisał zasady przyznawania punktów w ramach kryterium „Ekspert ds. geotechnicznych”. W związku z tym jedynie powzięcie przez Zamawiającego wiedzy, że p. Nadolny nie piastował stanowiska geotechnika w ramach zadań referencyjnych uprawniałoby go do odmowy przyznania dodatkowych punktów w ramach kryteriów oceny ofert. Zamawiający nie podjął żadnych czynności celem zbadania tej okoliczności opierając się jedynie na własnych – błędnych – założeniach. Jeśli intencją Zamawiającego była również ocena tych uprawnień to powinien to wyartykułować wprost w SW Z. Odwołujący dopiero z treści zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej uzyskał informacje o sposobie interpretacji wymagań przyjętej przez Zamawiającego. Działanie Zamawiającego stanowi niedopuszczalną na gruncie ustawy Pzp zmianę SWZ po terminie składania ofert. Jeśli Zamawiający wymagał, aby osoby wskazane na ww. stanowisko powinny legitymować się określonymi uprawnieniami to powinien dać temu jasny wyraz w dokumentacji przetargowej, m.in. Zamawiający powinien opisać zasady akceptacji uprawnień wydanych przed wejściem w życie rozporządzenia z 2019 r. oraz uprawnień uzyskanych za granicą. W innym przypadku Zamawiający dopuściłby się dyskryminacji terytorialnej wykonawców, a tym samym naruszyłby zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Bez określenia parametrów równoważności tych uprawnień prawidłowa ocena doświadczenia personelu jest niemożliwa. W dalszej części uzasadnienia Odwołujący podkreślił, iż posiadane przez p.N. uprawnienia pozwalają mu na projektowanie w specjalności geotechnicznej. Specjalizacja geotechniczna uprawnia do projektowania i kierowania robotami budowlanymi związanymi z geotechniką, czyli z badaniem i analizą gruntów pod budowle, ich stabilność i bezpieczeństwo. Uprawnienia p. N. pozwalają mu na wykonywanie tego rodzaju projektów, o czym świadczy m.in. zakres posiadanego przez p. N. doświadczenia (opisanego szczegółowo m.in. w Formularzu 2.2. na potrzeby kryterium oceny ofert). A.N. uzyskał uprawnienia budowlane w specjalności konstrukcyjno-budowlanej w zakresie projektowania bez ograniczeń na mocy decyzji Wojewody Pomorskiego numer 4/Gd/01 z 23 maja 2001, znak sprawy: AB-II-7131/11/01. Decyzja ta została wydana na podstawie art. 13 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t.j. Dz. U. z 2000r. Nr 106, poz. 1126) oraz § 9 ust. 1 rozporządzenia Ministra Gospodarki Przestrzennej i Budownictwa z dnia 30 grudnia 1994 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz. U. z 1995 r. Nr 8, poz. 38 z późn. zm.). Wykaz specjalizacji techniczno-budowlanych wyodrębnionych w specjalnościach budowlanych istniejących w dacie wydania tej decyzji (23 maja 2001 r.) określał załącznik nr 3 do rozporządzenia z dnia 30 grudnia 1994r. Wśród specjalizacji nie widniała specjalizacja geotechnika. Pan Nadolny uzyskał uprawnienia w pełnym zakresie i posiadał uprawnienia do projektowania w zakresie w każdej ze specjalizacji wymienionych w rozporządzeniu. Uprawnienia budowlane są nadawane decyzją administracyjną i mają charakter bezterminowy. Osoby, które uzyskały je przed wejściem w życie nowych regulacji (np. wyodrębnienia specjalizacji geotechnicznej), zachowują pełnię uprawnień wynikających z tej decyzji. W 2001 r. specjalność konstrukcyjno-budowlana obejmowała projektowanie i kierowanie robotami budowlanymi przy obiektach budowlanych, w tym również w zakresie posadowienia budowli, analizy gruntu, fundamentów oraz innych elementów geotechnicznych. W związku z tym osoby posiadające te uprawnienia mogły – i nadal mogą – zajmować się zagadnieniami geotechnicznymi w ramach tej specjalności. Obecnie, mimo że istnieje specjalizacja „geotechniczna” (formalnie wprowadzona w rozporządzeniu z 2005 r.), osoby ze starymi uprawnieniami konstrukcyjno-budowlanymi nie muszą ich „aktualizować”, aby wykonywać analogiczne czynności. Mogą pełnić funkcję projektanta, kierownika robót, inspektora nadzoru w zakresie geotechniki, o ile posiadają odpowiednią wiedzę i doświadczenie zawodowe. Zarzut nr 2 W ocenie Odwołującego nie sposób wywieść, że podejmowane przez Multiconsult działania zaradcze są wystarczające do uznania jego rzetelności. Wręcz przeciwnie – świadczą o tym, że są całkowicie nieskuteczne, a wykonawca ten w sposób permanentny wprowadza zamawiających publicznych w błąd. Od lipca 2024 r. (czyli w ciągu 7 miesięcy) wykonawca został wykluczony z postępowań o udzielenie zamówienia publicznych aż 5 razy. Powyższe pozwala uznać, że wykonawca ten jest multirecydywistą, jeśli chodzi o przedstawianie nieprawdziwych informacji w przetargach publicznych. W takiej sytuacji nie mówimy o jednej „wpadce” wykonawcy, ale z pewnego rodzaju procederem, który został przez Zamawiającego całkowicie przeoczony i pominięty. Odwołujący zwrócił uwagę, że każdorazowe samooczyszczenie Multiconsult ma charakter całkowicie fasadowy i jedynie formalny. “Modus operandi” Multiconsult wygląda następująco: wykonawca niebezpośrednio przyznaje się do popełnionego czynu (zrzucając winę np. na podwykonawcę albo współkonsorcjanta), a następnie opisuje wdrożone (rzekomo) działania zaradcze. “Działania zaradcze” to: (i) zarządzenia Prezesa Zarządu (skierowane do bliżej nieokreślonego odbiorcy), a czasami także (ii) pismo skierowane do podwykonawcy o zawieszeniu współpracy oraz (iii) rzekomo odbyte szkolenie. Brak jest jakichkolwiek informacji czy te działania faktycznie zostały wdrożone czy też postęp ich „wcielenia w życie” zatrzymał się na „biurku Prezesa”. Z uwagi na to, że pomimo tych działań wykonawca ten stale i permanentnie dopuszcza się kolejnych naruszeń można śmiało formułować tezę, że drugi z wariantów jest bardziej prawdopodobny. Jak widać pomimo wydanego zarządzenia nadal w przetargach przedstawiane są nieprawdziwe informacje. Podjęty środek zaradczy nie potwierdza rzetelności wykonawcy. O tym, że zarządzenia Prezesa nie działają w sposób dostateczny Multiconsult wiedział już sierpniu 2024 r., kiedy to po raz (2) drugi spółka została wykluczona z przetargu za nieprawdziwe informacje. Wtedy to wykonawca w ramach autorefleksji powinien zastanowić się nad wdrożeniem innych działań, bardziej skutecznych. Multiconsult jednak nadal „naprawiał” swoje występki zarządzeniami Prezesa Zarządu. Dalej, wykonawca nie przedstawił żadnych dowodów, że pracownicy wykonawcy zapoznali się z zarządzeniem oraz zobowiązali się do przestrzegania nowych zasad, jak również, że faktycznie w szkoleniu brali udział pracownicy odpowiedzialni za przygotowywanie ofert. Certyfikat z kancelarii prawnej dotyczy szkolenia całkowicie niezwiązanego z podstawą wykluczenia Multiconsult z postępowania. Szkolenie dotyczyło przestępstwa wyłudzenia, o którym mowa w kodeksie karnym. W analizowanej sytuacji szkolenie powinno dotyczyć sposobu przygotowania ofert oraz skutków prowadzenia zamawiającego w błąd. Środek zaradczy nie jest skorelowany z podstawą dokonania samooczyszczenia. Pismo skierowane do podwykonawcy – z dokumentu nie wynika, że kiedykolwiek zostało do tego podwykonawcy wysłane i że podmiot ten zapoznał się z tym pismem. Co więcej art. 110 ust. 2 ustawy Pzp nakazuje zerwać stosunki z podmiotem, który przyczynił się do powstania podstawy wykluczenia z postępowania. Z pisma skierowanego do podwykonawcy wynika, że Multiconsult jedynie czasowo zawiesza współpracę – do czasu usprawnienia procedur. W świetle powyższego nie wypełniono nawet wymagań ustawowych. Odwołujący odwołał się do zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej, gdzie Zamawiający dokonał szczegółowej oceny samooczyszczenia Sweco Polska Sp. z o.o. rozbijając na czynniki pierwsze wszystkie podnoszone przez tą firmę argumenty, a już w przypadku Multiconsult Zamawiający nie dokonuje takiej analizy, co po raz kolejny świadczy o tym, że Zamawiający nie jest obiektywny i sprawiedliwy w swoich ocenach. Zarzut nr 6 i 7 Odwołujący podniósł, że Voessing składając ofertę za pośrednictwem Platformy zakupowej przesłał dwa komplety załączników: jeden w formie skompresowanego folderu „zip” pn.: „oferta_vp_całość_zip”, zawierającego 16 dokumentów „pdf” oraz 16 nieskompresowanych dokumentów „pdf”, których nazwy tylko częściowo pokrywają się z nazwami dokumentów zawartych w folderze „zip”. Do żadnego z dokumentów nie dołączono oświadczenia czy informacji, że dokumenty te stanowią jedną ofertę i jaka była przyczyna takiego zabiegu. Złożenie dwóch kompletów dokumentów jest równoznaczne z naruszeniem zasady jednoofertowości, niezależnie od tego, czy zawarte w nich treści są tożsame. Istotą naruszenia nie jest różnica treści, lecz sama czynność złożenia więcej niż jednego zestawu dokumentów ofertowych, z których każdy potencjalnie mógłby być potraktowany jako oddzielna oferta. Dopuszczenie takiego działania prowadziłoby do sytuacji sprzecznej z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych oraz zasadą równego traktowania wykonawców. Zarzut nr 8 Odwołujący zwrócił uwagę, że Voessing pomimo powołania się w formularzu 2.2 na ekspertyzy/inne opracowania nie dołączył do oferty poświadczenia inwestora, na rzecz którego były wykonywane opracowania celem „udokumentowania wykonania przedstawionych w nich rozwiązań w formie poświadczenia inwestora”. Zamawiający pismem z dnia 26 marca 2025 r. wezwał Voessing do złożenia wyjaśnień w zakresie rodzaju specjalizacji techniczno - budowlanej uzyskanej przez Pana P.Z. (wskazanego w kryterium „Ekspert ds. geotechnicznych”) o numerze MAP/0005/SpPBKb/1 oraz rodzaju wskazanej dokumentacji. W odpowiedzi na wezwanie Voessing oświadczył, że pan P.Z. otrzymał specjalizację techniczno-budowlaną GEOTECHNIKA obejmującą projektowanie w ramach uprawnień budowlanych w specjalności konstrukcyjno - budowlanej bez ograniczeń o numerze ewidencyjnym MAP/0005/Sp-PBKb/17 z dnia 22.05.2017 .r Do wyjaśnień Voessing dołączył kopię uprawnień. Voessing wskazał również, że wskazane dokumentacje w formularzu 2.2. „Kryteria pozacenowe” w części dotyczącej Eksperta ds. geotechnicznych, których współautorem był Pan P.Z. są częścią Projektu Wykonawczego. Do wyjaśnień Voessing dołączył poprawiony Formularz 2.2. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający pomimo wyraźnego zakazu ustanowionego w SW Z umożliwił Voessing uzupełnienie dokumentów składanych na potrzeby kryterium oceny ofert. W SW Z wskazano wprost (postanowienia „Uwagi” zamieszczonej pod opisem sposobu oceny ofert w ramach kryterium „Ekspert ds. geotechnicznych”: „Przepis art. 223 ust. 1 ustawy Pzp może mieć zastosowanie jedynie w zakresie wyjaśnienia treści złożonych ofert. W następstwie czynności złożenia wyjaśnień Wykonawca nie może uzupełniać Formularza 2.2. Kryteria pozacenowe w zakresie kryterium „Ekspert ds. geotechnicznych (EG)” o dodatkowe zadania nieujęte w Formularzu lub dokonywać ich zmiany.” Pomimo tego Zamawiający uznał uzupełniony przez Voessing dokument i przyznał ofercie tego wykonawcy maksymalną liczbę punktów. Odwołujący podkreślił, że możliwość uzupełnienia dokumentów przewidziana w art. 128 Pzp odnosi się wyłącznie do tych informacji, które mają charakter deklaratywny i służą potwierdzeniu zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia lub braku podstaw wykluczenia. Natomiast informacje zawarte w formularzu 2.2. składanym na potrzeby oceny oferty stanowią element konkurencyjnej treści oferty, który bezpośrednio wpływa na wynik punktowy i pozycję wykonawcy w rankingu. Mając na uwadze powyższe, Zamawiający nie może uwzględnić dokumentów uzupełnionych po terminie składania ofert w zakresie Formularza 2.2., jeżeli zostały one złożone na potrzeby przyznania punktów w kryterium oceny ofert. Takie uzupełnienie jest prawnie niedopuszczalne i jako takie nie może mieć wpływu na ocenę oferty. Zamawiający był zobowiązany dokonać zbadania i oceny oferty Voessing w jej pierwotnym brzmieniu. Voessing zadeklarował, że osoba wskazana na stanowisko „Eksperta ds. geotechnicznych” wykonywała „inne opracowania techniczne”. W świetle powyższego Voessing, aby otrzymać dodatkowe punktu w tym kryterium Voessing powinien dołączyć do oferty poświadczenia inwestorów, na rzecz których zostały wykonane opracowania (tak jak uczynił to np. Multiconsult). Takie opracowania nie zostały przedstawione, a więc oferta Voessing nie powinna otrzymać dodatkowych punktów w ramach przedmiotowego kryterium. Brak jest możliwości przyjęcia, że Voessing celem konwalidacji własnych zaniedbań oraz niedopatrzeń zmienia w formularz 2.2. zakres wykonanej dokumentacji tak, aby uniknąć skutków niedołączenia do oferty ww. poświadczeń. Dokonywanie tego rodzaju modyfikacji jest działaniem niedopuszczalnym tak na gruncie ustawy Pzp, ale i zasad badania i oceny ofert, które Zamawiający określił w SWZ. Zarzut nr 9 Odwołujący wskazał, że Voessing w formularzu 2.2. „Kryteria pozacenowe”, w ramach kryterium „Doświadczenie Projektanta Drogowego”, na stanowisko Projektanta Drogowego wskazał Pana M.N., wykazując, że na każdym z czterech przywołanych zadań Pan M.N. pełnił funkcję/ posiadał stanowisko: „Projektant” lecz bez określenia konkretnej branży. Analogicznie jak przy zarzucie nr 8, Zamawiający wezwał Voessing do złożenia wyjaśnień poprzez wskazanie, jaką funkcję w ramach wskazanych w zakresie kryterium „Doświadczenie Projektanta Drogowego” pełnił Pan M.N., w szczególności czy była to funkcja projektanta drogowego. W odpowiedzi na wezwanie Voessing wskazał, że Pan M.N., we wszystkich zadaniach wskazanych w formularzu 2.2 „Kryteria pozacenowe” w części dotyczącej Doświadczenia Projektanta Drogowego pełnił funkcję Projektanta w branży drogowej, zgodnie z posiadanymi uprawnieniami, zatem Wykonawca potwierdza, że Pan M.N. pełnił we wskazanych zadaniach funkcję Projektanta drogowego. Do wyjaśnień został dołączony uzupełniony formularz 2.2. w dodatkowym opisem sprawowanych przez p. Niemiec funkcji. Uzasadnienie prawne tożsame jak przy zarzucie nr 8. Zarzut nr 10 Trakt w formularzu 2.2 w kryterium „Ekspert ds. geotechnicznych” wskazał następującą dokumentację: Dokumentacja nr 1 1.Nazwa zadania: Projekt wykonawczy konstrukcji oporowej zabezpieczającej osuwisko oraz posadowienia budynku Centrum Wsparcia PSONI w Myślenicach dla zadania: Budowa Budynku Centrum Wsparcia PSONI koło w Myślenicach wraz z budową parkingu zewnętrznego, wydzieleniem miejsc postojowych dla osób niepełnosprawnych, budową ciągów pieszych i jezdnych, budową i przebudową zjazdów na teren objęty inwestycją, wraz z budową konstrukcji oporowej zabezpieczającej osuwisko oraz niezbędną infrastrukturę techniczną. (…) 3. Rodzaj dokumentacji: (ekspertyza, dokumentacja projektowa (PB, PW)) Projekt Wykonawczy (…) Dokumentacja nr 2 1. Nazwa zadania: Program naprawczy posadowienia przyczółku P7 oraz wzmocnienia podłoża pod nasypem drogowym w strefie przejściowej dla obiektu W S08 od strony podpory P7: Suplement nr 1: Projekt technologiczny konstrukcji oporowej przeciw ruchom osuwiskowym przy podporze P7 obiektu W S08 dla zadania: Budowa drogi ekspresowej S52 odc. Północna Obwodnica Krakowa: węzeł Modlnica - węzeł Kraków Mistrzejowice (bez węzła) - część II odcinek od km 7+013,34 do km 14+130,11 (…) 3. Rodzaj dokumentacji: (ekspertyza, dokumentacja projektowa (PB, PW)) Program naprawczy (…).” Odnośnie do dokumentacji nr 1 - projekt nie spełnia wymagań określonych w SW Z bowiem dotyczył budowy budynku kubaturowego, a samo opracowanie dotyczyło osuwiska związanego z budową obiektu, a nie osuwiska drogowego. Nadto, jak wynika z treści formularza 2.2 w ramach projektu wskazana osoba wykonała jedynie projekt wykonawczy, a warunkiem uzyskania dodatkowych punktów było wykonanie „dokumentacji projektowej (PB, PW)”. Odnośnie do dokumentacji nr 2 - projekt referencyjny dotyczył zabezpieczenia „posadowienia przyczółku P7 oraz wzmocnienia podłoża pod nasypem drogowym”. Z kolei nasyp drogowy nie został ujęty w opisie kryterium, a zatem zadanie nie spełnia wymagań z SW Z. Nadto, program naprawy stanowi inne opracowanie techniczne. Aby uzyskać dodatkowe punkty za tego rodzaju doświadczenie wykonawca był zobowiązany dołączyć do oferty poświadczenie inwestora, na rzecz którego zostało wykonane opracowanie. Do ofert TRAKT nie został dołączony taki dokument, a zatem projekt ten nie może być punktowany w ramach kryteriów oceny ofert. Izba pominęła argumentację Odwołującego w zakresie zarzutów ewentualnych oznaczonych jako 3, 4 i 5 w petitum odwołania uznając ją za zbędną, bowiem Izba pozostawiła ww. zarzuty bez rozpoznania. W złożonym piśmie z dnia 5 czerwca 2025 r. stanowiącym odpowiedź na odwołania, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. Przystąpienie do postępowań odwoławczych zgłosili: 1.po stronie Odwołującego: 1)wykonawca MOSTY GDAŃSK SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Gdańsku w sprawie o sygn. akt: KIO 1853/25, KIO 1866/25 2)wykonawca VOESSING POLSKA SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Bydgoszczy w sprawie o sygn. akt: KIO 1866/25 2.Zamawiającego: 1)wykonawca VOESSING POLSKA SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Bydgoszczy w sprawie o sygn. akt: KIO 1818/25, KIO 1845/25, KIO 1871/25 – dalej jako „Voessing” 2)wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia INKO CONSULTING SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Krakowie, VALUE ENGINEERING SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie w sprawie o sygn. akt: KIO 1845/25, KIO 1853/25, KIO 1871/25 - dalej jako „Inko” 3)wykonawca MOSTY GDAŃSK SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Gdańsku w sprawie o sygn. akt: KIO 1845/25 - dalej jako „Mosty” 4)wykonawca MULTICONSULT POLSKA SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie w sprawie o sygn. akt: KIO 1845/25, KIO 1853/25, KIO 1866/25, KIO 1871/25 - dalej jako „Multiconsult” 5)wykonawca TRAKT SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ SPÓŁKA KOMANDYTOWA z siedzibą w Katowicach w sprawie o sygn. akt: KIO 1871/25 - dalej jako „Trakt”. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym ww. wykonawców. Wszystkie warunki formalne związane ze zgłoszonymi przystąpieniami zostały spełnione. Co za tym idzie ww. wykonawcy skutecznie zgłosili swoje przystąpienia do wskazanego postępowania odwoławczego, stając się jego uczestnikami. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia MGGP SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Tarnowie, IVIA SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Katowicach zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w sprawie o sygn. akt KIO 1845/25 oraz po stronie Odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO 1853/25. Izba uznała, że ww. wykonawcy nie wykazali interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony do której przystąpili. Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozpraw z udziałem Stron oraz Uczestników postępowania uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz Uczestników postępowania wyrażone odpowiednio w odwołaniach, odpowiedzi na odwołania, pismach procesowych, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołań, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołań, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołujących interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez nich szkody w wyniku kwestionowanych czynności Zamawiającego. Izba nie zgodziła się ze stanowiskiem uczestnika postępowania Voessing w sprawie o sygn. akt KIO 1871/25 w przedmiocie braku interesu Odwołującego w zakresie zarzutów dotyczących oceny jego oferty w kryterium oceny ofert. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazał, że wśród oferentów, do których wystosowano wezwanie w trybie art. 223 ust. 1 celem doprecyzowania doświadczenia osoby wskazanej na stanowisko Projektanta drogowego był również sam Odwołujący, który w dniu 01.04.2025 r., podobnie jak Wykonawca Voessing, uszczegółowił pełnioną funkcję Pana Daniela Klasa z "Projektant" na "Projektant drogowy". Przyjęcie interpretacji Odwołującego musiałoby skutkować nieprzyznaniem punktów zarówno ofercie Voessing (za Pana M.N.), jak i w ofercie Mosty Gdańsk (za Pana Daniela Klasa). Z powyższego nie sposób wywieść braku interesu w uzyskaniu zamówienia i możliwości poniesienia przez Odwołującego szkody. To, czy Zamawiający zmieni dokonaną ocenę i nie przyzna punktów ofercie Odwołującego, jest zdarzeniem przyszłym i niepewnym. Na moment wniesienia odwołania, jak i w momencie jego rozpoznania, oferta Odwołującego ma przyznane 10 punktów w ramach kryterium „Doświadczenie Projektanta (DP)”, a zatem Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. KIO 1818/25, KIO 1845/25 Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego dowody niestanowiące części dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przedłożone przez Odwołującego, a mianowicie tabelę samooceny w kryteriach oceny ofert na fakt: spełnienia przesłanek o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp Izba pominęła następujące dowody przedłożone przez Odwołującego: - ugodę mediacyjną - uznając dowód za nieistotny dla rozstrzygnięcia sprawy; - certyfikaty i dyplomy pana J.J. oraz informacji o zatrudnieniu pana J. z dnia 8 maja 2025 r. - uznając dowody za spóźnione. Wykonawca może przedkładać dowody, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności pomimo istnienia odpowiedniej podstawy wykluczenia, do momentu wykluczenia go z postępowania. - informację o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 26 lutego 2025 r (znak: OWA.D-3.2411.2.2025.5); informację o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 14 lutego 2025 r (znak: OWA.D-3.2411.10.2024.32.AK); informację o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 21 lutego 2025 r (znak: OWA.D-3.2411.10.2024.34.AK); informację o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 21 lutego 2025 r (znak: OWA.D-3.2411.11.2024.MK.19.1) - uznając dowody te za nieistotne dla rozstrzygnięcia sprawy. Izba uznała za irrelewatną dla sprawy ocenę samooczyszczenia dokonaną w innych postępowaniach, przez innych zamawiających. Nadto, z informacji nie wynika, że zamawiający w przedmiotowych postępowaniach weryfikowali samooczyszczenie Sweco. KIO 1853/25 Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego dowody niestanowiące części dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, złożone przez Multiconsult, tj.: - raport z audytu na fakt: przeprowadzenia audytu, skuteczność podjętych środków naprawczych, o których mowa w samooczyszczeniu; - pismo dotyczące zmiany terminu do złożenia podmiotowych środków dowodowych z dnia 28 marca 2024 r. na fakt: że informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego zostały przekazane ponad rok temu; - pismo Multiconsult z dnia 13 grudnia 2023 r. oraz decyzja Wojewody Podkarpackiego z dnia 16 sierpnia 2024 r. na fakt: nieprawidłowości po stronie starosty. Izba dopuściła wnioskowane dowody z uwagi na to, że w tym zakresie Multiconsult nie dokonał samooczyszczenia. Co za tym idzie, dowodów tych nie można uznać za spóźnione. Izba pominęła następujące dowody przedłożone przez Multiconsult: - zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 13 marca 2025 r.; uzasadnienie wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 25 kwietnia 2025 r.; zmiana terminu do złożenia podmiotowych środków dowodowych z dnia 28 marca 2024 r. – uznając dowody te za nieistotne dla rozstrzygnięcia sprawy - wydruk wiadomości e-mail z dnia 28 lutego 2025 r. – uznając dowód za spóźniony. Wykonawca może przedkładać dowody, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności pomimo istnienia odpowiedniej podstawy wykluczenia, do momentu wykluczenia go z postępowania. KIO 1871/25 Izba pominęła następujące dowody przedłożone przez Odwołującego: pismo Okręgowej Komisji Kwalifikacyjnej Pomorskiej Okregowej Izby Inżynierów Budownictwa z dnia 27 grudnia 2016 r.;zestawienie postępowań odwoławczych przed KIO; projekt budowlany; wyciąg z opisu doświadczenia p.N. – uznając dowody teza nieistotne dla rozstrzygnięcia sprawy. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest opracowanie dokumentacji projektowej dla zadania pn.: „Budowa drogi ekspresowej nr 52 na odcinku Suchy Potok (bez węzła) – Bulowice (z węzłem) oraz „Budowa drogi ekspresowej nr 52 na odcinku Chocznia (z węzłem) – Kalwaria Wschód (z węzłem)”. Stan faktyczny w niniejszych sprawach nie był sporny, sporna była jedynie jego ocena prawna. Osią sporu w sprawie o sygn. akt KIO 1818/25, KIO 1845/25 była ocena samooczyszczenia dokonana przez wykonawcę Sweco. Oś sporu w sprawie o sygn. akt KIO 1853/25 koncentrowała się na ocenie samooczyszczenia wykonawcy Multiconsult, jak również wyjaśnień złożonych przez Multiconsult dotyczących wyliczenia ceny, wprowadzenia przez Multiconsult w błąd Zamawiającego oraz wątpliwości co do wyliczenia ceny Inko. Osią sporu w sprawie o sygn. akt KIO 1866/25 była niezgodność oferty Multiconsult z wymaganiami zamawiającego. Oś sporu w sprawie o sygn. akt KIO 1871/25 koncentrowała się na ustaleniu czy doszło do złożenia przez Voessing dwóch ofert, jak również ocena ofert wykonawców Mosty, Voessing, Trakt w ramach kryterium pozacenowego. Wskazane w odwołaniach postanowienia SW Z i załączników do SW Z , treść informacji dot. samooczyszczenia Sweco i Multiconsult, wezwania do złożenia wyjaśnień oraz wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny Multiconsult, wezwań do złożenia wyjaśnień oraz wyjaśnienia dotyczące kryterium doświadczenie projektanta drogowego, eksperta ds. geotechnicznych nie była sporna. Pisma znajdują się w aktach sprawy. Powtarzanie ic…

…Sygn. akt: KIO 424/22 POSTANOWIENIE z dnia 24 lutego 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Małgorzata Matecka Jolanta Markowska Aneta Mlącka po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestników postępowania odwoławczego w dniu 24 lutego 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 lutego 2022 r. przez odwołującego: K. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą K. P. Usługi Transportowe oraz A 21 Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Żorach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Zarząd Transportu Metropolitalnego z siedzibą w Katowicach przy udziale: A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: LZ A. L., M. L. spółka jawna z siedzibą w Zendku, PKS Południe spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Świerklańcu, I. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą I. K. IREX, Meteor Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Świętochłowicach, IREX-1 spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Świętochłowicach oraz IREX-2 spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Świętochłowicach, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: I. K.prowadzący działalność gospodarczą pod firmą I. K. IREX, Meteor Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Świętochłowicach, IREX-2 spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Świętochłowicach, IREX-1 spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Świętochłowicach oraz Transgór Spółka Akcyjna z siedzibą w Mysłowicach, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, C. wykonawcy Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Grodzisku Maz. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Grodzisku Mazowieckim zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, D. wykonawcy Mobilis spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, postanawia: 1. Zwraca wniesione odwołanie w zakresie III oraz VI części zamówienia. 2. Odrzuca odwołanie w zakresie II części zamówienia. 3. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie VII części zamówienia. 4. Kosztami postępowania w zakresie II części zamówienia obciąża odwołującego: K. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą K. P. Usługi Transportowe oraz A 21 Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Żorach i zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania w zakresie II części zamówienia. 5. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego: K. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą K. P. Usługi Transportowe oraz A 21 Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Żorach kwoty 13 500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącej 90% uiszczonego wpisu od odwołania w zakresie VII części zamówienia. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129, ze zm.) na niniejsze postanowienie w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ........................... Sygn. akt: KIO 424/22 Uz as adnienie Zamawiający Zarząd Transportu Metropolitalnego z siedzibą w Katowicach prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia pn.: „Świadczenie usług autobusowego transportu publicznego na obszarze działania Zarządu Transportu Metropolitalnego” (OP/14/ZP/11/21). Zamówienie podzielone zostało na siedem części. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 27 lipca 2021 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2021/S 143-381489. W dniu 16 lutego 2022 r. odwołujący: K. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą K. P. Usługi Transportowe oraz A 21 Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Żorach wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności związanych z badaniem i oceną ofert lub zaniechaniem czynności w postępowaniu względem wykonawców: Mobilis spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej także jako „Mobilis”) w zakresie części VI i VII, Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Grodzisku Mazowieckim spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Grodzisku Mazowieckim (dalej także jako „PKS Grodzisk Mazowiecki) w zakresie części II i III. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129, ze zm.) (dalej jako „ustawa Pzp”): 1) art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez nieodrzucenie (a wcześniej wykluczenie) oferty: Mobilis w części Vi i VII oraz PKS Grodzisk Mazowiecki w części II i III, pomimo że z okoliczności faktycznych wynika, że ww. podmioty zawarły pomiędzy sobą niedozwolone porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego składając ofertę i odwołanie; 2) zaniechanie poprzez naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp ze względu na nieodrzucenie ofert: Mobilis w części VI i VII oraz PKS Grodzisk Mazowiecki w części II i III złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy: a) z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji tj. art. 3 ust. 1 oraz art. 15c, 11 ust. 1, b) z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów tj. art. 6 ust. 1 pkt 3, 6, 7 w zw. z art. 4 pkt 4 - w związku ze złożonym odwołaniem z dnia 10 stycznia 2022 r. przez PKS Grodzisk Mazowiecki oraz odwołaniem Mobilis złożonym w piśmie z dnia 24 stycznia 2022 r. W związku z podniesionymi zarzutami odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i odrzucenia oferty PKS Grodzisk Mazowiecki na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w części III, a także II, 2) odrzucenie oferty Mobilis w części VI i VII na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w części VI i VII. Pismem z dnia 17 lutego 2022 r. Prezes Krajowej Izby Odwoławczej wezwał odwołującego, na podstawie art. 518 ust. 1 ustawy Pzp, do przesłania w terminie 3 dni od dnia doręczenia wezwania dowodu uiszczenia wpisu od odwołania w terminie przewidzianym na wniesienie odwołania. W odpowiedzi na ww. wezwanie odwołujący doręczył Prezesowi Izby potwierdzenie uiszczenia wpisu od odwołania w zakresie II oraz VII części zamówienia. Przystąpienie do postępowania odwoławczego zgłosili następujący wykonawcy: - wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: LZ A. L., M. L. spółka jawna z siedzibą w Zendku, PKS Południe spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Świerklańcu, I. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą I. K. IREX, Meteor Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Świętochłowicach, IREX-1 spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Świętochłowicach oraz IREX-2 spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Świętochłowicach (po stronie odwołującego), - wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: I. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą I. K. IREX, Meteor Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Świętochłowicach, IREX-2 spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Świętochłowicach, IREX-1 spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Świętochłowicach oraz Transgór Spółka Akcyjna z siedzibą w Mysłowicach (po stronie odwołującego), - wykonawca Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Grodzisku Maz. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Grodzisku Mazowieckim (po stronie zamawiającego), - wykonawca Mobilis spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (po stronie zamawiającego, w części VI i VII). W dniu 22 lutego 2022 r. do akt sprawy wpłynęło pismo odwołującego zawierające oświadczenie o wycofaniu odwołania w zakresie VII części zamówienia. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: I. Izba ustaliła, że odwołujący, w odpowiedzi na wezwanie Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 lutego 2022 r. do usunięcia braków formalnych odwołania, nie doręczył Prezesowi Izby potwierdzenia uiszczenia wpisu od odwołania w zakresie części III i VI. Zgodnie z przepisem art. 517 ust. 1 ustawy Pzp odwołanie podlega rozpoznaniu, jeżeli nie zawiera braków formalnych oraz uiszczono wpis w wymaganej wysokości. Zgodnie z przepisem art. 518 ust. 1 ustawy Pzp jeżeli odwołanie nie może otrzymać prawidłowego biegu wskutek niezachowania warunków formalnych, braku pełnomocnictwa lub braku dowodu uiszczenia wpisu w terminie, o którym mowa w art. 517 ust. 2, Prezes Izby wzywa odwołującego, pod rygorem zwrócenia odwołania, do poprawienia lub uzupełnienia odwołania lub złożenia dowodu uiszczenia wpisu lub dokumentu potwierdzającego umocowanie do reprezentowania odwołującego, w terminie 3 dni od dnia doręczenia wezwania. Zgodnie z art. 519 ust. 1 ustawy Pzp w przypadku nieuiszczenia wpisu w terminie, o którym mowa w art. 517 ust. 2, oraz po bezskutecznym upływie terminu, o którym mowa w art. 518 ust. 1, Prezes Izby zwraca odwołanie w formie postanowienia. Zgodnie z art. 519 ust. 4 ustawy Pzp przepisy ust. 1-3 stosuje się w przypadku niezachowania warunków formalnych odwołania lub braku pełnomocnictwa, stwierdzonych przez skład orzekający. Kompetencje Prezesa Izby przysługują składowi orzekającemu. Zgodnie ze stanowiskiem wielokrotnie wyrażanym w orzecznictwie Izby skład orzekający wydaje na podstawie ww. przepisów postanowienie o zwrocie odwołania również w przypadku stwierdzenia niezachowania wymogów formalnych w zakresie uiszczenia wpisu od odwołania (np. postanowienie z dnia 5 maja 2017 r. KIO 769/17). Mając na uwadze powyższe, Izba postanowiła, jak w punkcie pierwszym sentencji, tj. postanowiła zwrócić odwołującemu wniesione odwołanie w zakresie III oraz VI części zamówienia, na podstawie art. 519 ust. 4 w zw. z art. 519 ust. 1 w zw. z art. 517 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 oraz w zw. z art. 518 ust. 1 ustawy Pzp. II. Na podstawie informacji z otwarcia ofert Izba ustaliła, że odwołujący nie złożył oferty w zakresie II części zamówienia. Oznacza to, że w zakresie części II części zamówienia odwołujący nie posiada statusu wykonawcy, a w konsekwencji także uprawnienia do składania środków ochrony prawnej na czynności zamawiającego oraz zaniechanie podjęcia przez zamawiającego czynności w postępowaniu w zakresie II części zamówienia. Należy wskazać, iż krąg podmiotów uprawnionych do składania środków ochrony prawnej, w tym odwołania, został przez ustawodawcę wskazany w art. 505 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy (ust. 1). Środki ochrony prawnej wobec ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia lub ogłoszenia o konkursie oraz dokumentów zamówienia przysługują również organizacjom wpisanym na listę, o której mowa w art. 469 pkt 15, oraz Rzecznikowi Małych i Średnich Przedsiębiorców (ust. 2). W przypadku środka ochrony prawnej wnoszonego w ramach postępowania o udzielenie zamówienia podstawowe znaczenie - dla dokonania oceny, czy środek ochrony prawnej został wniesiony przez podmiot uprawniony - ma kategoria wykonawcy. Podmiotem uprawnionym do wniesienia środka ochrony prawnej jest podmiot posiadający status wykonawcy. W przypadku gdy postępowanie podzielone jest na części - posiadanie statusu wykonawcy, jak i spełnienie pozostałych przesłanek określonych w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, bada się w odniesieniu do danej części zamówienia. Natomiast kategoria „innych osób”, o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, obejmuje - jak wskazuje się w orzecznictwie potencjalnych wykonawców, którzy kwestionują prawidłowość zastosowania trybów niekonkurencyjnych przez zamawiającego [tak w wyroku Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 25 maja 2012 r., sygn. akt XII Ga 92/12]. Pojęcie „wykonawcy” zostało przez ustawodawcę zdefiniowane w art. 7 pkt 30 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem pod pojęciem „wykonawcy” należy rozumieć osobę fizyczną, osobę prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, która oferuje na rynku wykonanie robót budowlanych lub obiektu budowlanego, dostawę produktów lub świadczenie usług lub ubiega się o udzielenie zamówienia, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego. Przytoczona definicja legalna pojęcia „wykonawcy” odwołuje się do poszczególnych etapów postępowania o udzielenie zamówienia, przy czym krąg podmiotów mogących posiadać status wykonawcy ulega zawężeniu w miarę przechodzenia do kolejnego etapu. W przypadku etapu postępowania prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego, który ma miejsce po upływie terminu składania ofert (do zawarcia umowy), status wykonawcy może posiadać wyłącznie podmiot, który złożył ofertę w postępowaniu, a w przypadku postępowania podzielonego na części - wyłącznie podmiot, który złożył ofertę w danej części zamówienia. Złożenie odwołania przez podmiot nieposiadający statusu wykonawcy oznacza złożenie odwołania przez podmiot do tego nieuprawniony, co stanowi podstawę odrzucenia tego środka ochrony prawnej wskazaną przez ustawodawcę w art. 528 pkt 2 ustawy Pzp. Powyższe stanowisko było wielokrotnie prezentowane w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej (np. postanowienie z dnia 29 grudnia 2017 r. sygn. akt KIO 2701/17). Jak wynika z przedstawionych powyżej ustaleń faktycznych odwołujący nie złożył oferty na II część zamówienia, a zatem w zakresie tej części postępowania nie posiada on statusu wykonawcy. W konsekwencji złożone przez niego odwołanie w zakresie II części zamówienia podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 2 ustawy Pzp jako złożone przez podmiot nieuprawniony. Uwzględniając powyższe, Izba postanowiła, jak w punkcie drugim sentencji, na podstawie art. 553 ust. 1 zdanie drugie oraz art. 528 pkt 2 ustawy Pzp. III. Wobec wycofania przez odwołującego odwołania w zakresie VII części zamówienia, Izba postanowiła, jak w punkcie trzecim sentencji, tj. umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie VII części zamówienia, na podstawie art. 553 ust. 1 zdanie drugie oraz art. 568 pkt 1 ustawy Pzp O kosztach postępowania odwoławczego w zakresie II części zamówienia Izba orzekła na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). O kosztach postępowania odwoławczego w zakresie VII części zamówienia Izba orzekła na podstawie art. 557 i 574 ustawy Pzp oraz § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. Mając na uwadze powyższe, o kosztach postępowania Izba orzekła jak w sentencji. Przewodniczący: ............................... 8 …

…Sygn. akt: KIO 3572/25 WYROK Warszawa, 6 października 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:M.R. Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie 2 października 2025 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 25 sierpnia 2025 r. przez wykonawcę Gotujemy.pl sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Szkołę Podstawową Nr 3 w Toruniu im. kpt. Jana Drzewieckiego z siedzibą w Toruniu orze ka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Gotujemy.pl sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego: kwotę 7 500 zł (siedem tysięcy pięćset złotych) uiszczoną przez wykonawcę Gotujemy.pl sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł (trzy tysiące sześćset złotych) stanowiącą koszty wykonawcy Gotujemy.pl sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 600 zł (trzy tysiące sześćset złotych) stanowiącą koszty zamawiającego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2.zasądza od wykonawcy Gotujemy.pl sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu na rzecz zamawiającego Szkoły Podstawowej Nr 3 w Toruniu im. kpt. Jana Drzewieckiego z siedzibą w Toruniu kwotę w wysokości 3 600 zł (trzy tysiące sześćset złotych) stanowiącą koszty postępowania poniesione przez zamawiającego. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:…………………....................... Sygn. akt: KIO 3572/25 U zasadnie nie Szkoła Podstawowa nr 3 w Toruniu im. kpt. Jana Drzewieckiego, zwana dalej „Zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r., poz. 1320, z późn. zm.), zwanej dalej: „Pzp”, którego przedmiotem jest „Przygotowanie i dostarczanie posiłków dla uczniów i dzieci uczęszczających do oddziałów przedszkolnych Szkoły Podstawowej nr 3 w Toruniu w roku szkolnym 2025/2026”, nr sprawy: SP03/2025/TCUW, zwane dalej „Postępowaniem”. Postępowanie prowadzone jest przez pełnomocnika Zamawiającego – Toruńskie Centrum Usług Wspólnych – w trybie podstawowym bez przeprowadzenia negocjacji. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 24 lipca 2025 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2025/BZP 00344842/01. Szacunkowa wartość zamówienia jest niższa od kwot wskazanych w aktach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp dla zamówień klasycznych na usługi społeczne i inne szczególne usługi, o których mowa w art. 359 pkt 1 Pzp. 25 sierpnia 2025 r. wykonawca Gotujemy.pl sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu (zwany dalej także „Odwołującym”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dotyczące Postępowania. Odwołujący zaskarżył czynność wyboru oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu oraz odrzucenie oferty Odwołującego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: „1. art. 226 ust. 1 pkt 2 a) Pzp w zw. z art. 16 i 17 ust 1 i 2 Pzp oraz art. 109 ust. 1 pkt 5), 7) i 8) – polegające na odrzuceniu oferty Odwołującego z uwagi na złożenie oferty przez Wykonawcę podlegającego wykluczeniu oraz który wprowadził w błąd Zamawiającego przy składaniu oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu, podczas gdy Odwołujący nie podlegał wykluczeniu na jakiejkolwiek podstawie; 2. art. 239 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 16 oraz 17 ust. 1 i 2 Pzp polegające na wyborze najkorzystniejszej oferty Wykonawcy K.G. - CATERING -Restauracja MIESZCZAŃSKA, ul. Kręta 55a, 87-100 Toruń, podczas gdy najkorzystniejszą ofertą była oferta Odwołującego; 3. art. 109 ust. 1 pkt 5) Pzp polegające na uznaniu, że Odwołujący w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, podczas gdy takie okoliczności w stosunku do Odwołującego nie wystąpiły, jak również polegający na zastosowaniu tego przepisu pomimo że Zamawiający nie dysponuje stosownymi dowodami, za pomocą których mógłby wykazać zaistnienie przesłanek do wykluczenia Wykonawcy; 4. art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp polegające na uznaniu, że Odwołujący w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, podczas gdy okoliczności takie w stosunku do Odwołującego nie zaistniały 5. art. 109 ust. 1 pkt 8) Pzp polegające na zastosowaniu tego przepisu, pomimo że Odwołujący nie wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu.” Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i odrzucenia oferty Odwołującego, dokonania ponownej oceny ofert i zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego zgodnie z przedstawioną na rozprawie fakturą. Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia, którego dotyczy Postępowanie, oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp. Zaskarżone czynności Zamawiającego polegają na wyborze oferty innego wykonawcy jako oferty najkorzystniejszej i odrzuceniu oferty Odwołującego w sytuacji, w której w ocenie Odwołującego jego oferta powinna być najkorzystniejszą. Została ona jednak odrzucona przez Zamawiającego. W ocenie Odwołującego, unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i powtórzenie czynności badania ofert może doprowadzić do sytuacji, w której oferta Odwołującego zostanie uznana za najkorzystniejszą (co wynika z zestawienia kryteriów oceny) i będzie prowadzić do zawarcia umowy. Uznał, że uwzględnienie odwołania skutkować będzie powstaniem sytuacji, w której oferta Odwołującego powinna zostać oceniona najwyżej, a Odwołujący uzyska zamówienie. W uzasadnieniu odwołania została przedstawiona argumentacja dla podniesionych zarzutów. Odwołujący wskazał, że treść uzasadnienia informacji o odrzuceniu oferty nie zawiera wymienienia dowodów, na których Zamawiający oparł swoje stanowisko. W ocenie Odwołującego Zamawiający nie jest w stanie wykazać stosownymi dowodami, by Odwołujący wadliwie wykonywał zamówienia dla Szkoły Podstawowej nr 35 w Toruniu i Szkoły Podstawowej nr 3 w Toruniu. Treść korespondencji prowadzonej między tymi podmiotami a Odwołującymi to jednak dokumenty prywatne, które nie mogą być uznane za wystarczające do udowodnienia Odwołującemu naruszenia obowiązków zawodowych. Wskazał, że zarzuty kierowane do Odwołującego dotyczyły (poza sporadycznymi wypadkami) prawie wyłącznie smaku przygotowywanych przez Odwołującego posiłków. Stwierdził, że kwestia smaku jest sprawą subiektywną i nie sposób na niej budować argumentów przeciw Odwołującemu. Przyznał, że w toku wykonywania umowy zdarzyły się sporadyczne sytuacje opisane w wiadomościach ze Szkołą Podstawową nr 35 w Toruniu, jednakże nie sposób ich uznać za „poważne” naruszenia. Nie doszło do skokowego spadku zamówień posiłków w kolejnych miesiącach. Wskazał, że w toku kontroli przeprowadzonej u Odwołującego przez Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego w Toruniu ustalono, iż posiłki przygotowywane są w dniu bieżącym, pomieszczenia zakładu, wyposażenie oraz sprzęt produkcyjny utrzymane czysto oraz nie stwierdzono środków spożywczych po upływie terminu przydatności do spożycia. W zakresie umowy zawartej z Zamawiającym wskazał, że zastrzeżenia dotyczyły kwestii typowo ocennych, ale podjęto czynności zmierzające do skorygowania sposobu realizacji zamówieniach. Zadeklarował, że po wprowadzonych korektach wszystkie skargi zakończyły się i współpraca przebiegała bez jakichkolwiek dalszych zakłóceń. Skonstatował, że Zamawiający nie wskazał, by jakiekolwiek normy określone przy żywieniu dzieci zostały przez Odwołującego naruszone. Za gołosłowne uznał zarzuty stosowania nieodpowiednich przypraw i składników. Wskazał, że Szkoła Podstawowa nr 35 w Toruniu dysponowała prawem wypowiedzenia umowy bez wskazywania przyczyny. Odwołujący zaś nigdy nie zgodził się z powodami wskazanymi przez przedstawicieli tej szkoły. W ocenie Odwołującego, nie można oprzeć wykluczenia wykonawcy z postępowania o subiektywne odczucia i oświadczenia pracowników. Zadeklarował, że nie zaistniały wobec niego przesłanki wykluczenia z Postępowania, więc nie mógł złożyć oświadczenia, że podlega wykluczeniu w treści załącznika do oferty. Żaden podmiot nie zgłosił przystąpienia do postępowania odwoławczego. 26 września 2025 r. zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, ​w której przedstawił argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania w całości. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Iz ba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę. Izba uznała, że Odwołujący posiadał interes w uzyskaniu zamówienia oraz mógł ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1) dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na nośniku pamięci typu „pendrive”, przesłaną do akt sprawy przez Zamawiającego 19 września 2025 r., w tym w szczególności: - specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej „SWZ”) wraz z załącznikami; - ofertę złożoną w postępowaniu przez Odwołującego; - dokumenty złożone przez Odwołującego wraz z ofertą, w tym w szczególności oświadczenie o braku podstaw wykluczenia Odwołującego z Postępowania; - informację o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 19 sierpnia 2025 r.; - informację o ofertach odrzuconych z dnia 19 sierpnia 2025 r.; 2) dokumenty załączone do odwołania: - wydruk z korespondencji e-mail Odwołującego z przedstawicielami Szkoły Podstawowej nr 3 w Toruniu oraz Szkoły Podstawowej nr 35 w Toruniu; - zestawienia liczby wydawanych posiłków do Szkoły Podstawowej nr 3 w Toruniu oraz Szkoły Podstawowej nr 35 w Toruniu; - pisma Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego w Toruniu z dnia 3 stycznia 2025 r., znak sprawy: N.HŻ.5111.2544.2024; - pisma pełnomocnika Odwołującego do Dyrektor Szkoły Podstawowej nr 35 w Toruniu z dnia 28 lutego 2025 r.; - menu przygotowane przez Odwołującego dla Szkoły Podstawowej nr 3 w Toruniu oraz Szkoły Podstawowej nr 35 w Toruniu w okresie obowiązywania umów z tymi podmiotami; 3) dokumenty i nagrania złożone przez zamawiającego wraz z odpowiedzią na odwołanie, w tym w szczególności: - Specyfikację Warunków Zamówienia dotyczącą postępowania na świadczenie usług cateringowych na potrzeby Szkoły Podstawowej nr 35 w Toruniu w okresie od dnia 3 września 2024 r. do 20 czerwca 2025; - kopię umowy z 2 września 2024 r. zawartej pomiędzy Odwołującym a Gminą Miasta Toruń działająca przez Szkołę Podstawową nr 35 w Toruniu; - Specyfikację Warunków Zamówienia dotyczącą postępowania na świadczenie usług cateringowych na potrzeby Szkoły Podstawowej nr 3 w Toruniu w okresie od dnia 1 września 2024 r. do 31 lipca 2025; - kopię umowy z 26 sierpnia 2024 r. zawartej pomiędzy Odwołującym a Gminą Miasta Toruń działająca przez Szkołę Podstawową nr 3 w Toruniu; - wydruki z korespondencji e-mail, SMS i MMS Odwołującego z przedstawicielami Szkoły Podstawowej nr 35 w Toruniu; - nagrania audiowizualne przedstawiające potrawy otrzymane przez Szkołę Podstawową nr 35 w Toruniu; - pisma Rady Rodziców przy Szkole Podstawowej nr 35 w Toruniu do Dyrektor Szkoły Podstawowej nr 35 w Toruniu z dni 23 października 2024 r., 12 listopada 2024 r., 13 grudnia 2024 r. oraz 25 lutego 2025 r.; - pismo rodziców dzieci z oddziału przedszkolnego „0”B do Dyrektor Szkoły Podstawowej nr 3 w Toruniu z dnia 19 listopada 2024 r.; - pismo Dyrektor Szkoły Podstawowej nr 3 w Toruniu do Odwołującego z dnia 9 grudnia 2024 r.; - oświadczenie Dyrektor Szkoły Podstawowej nr 3 w Toruniu z dnia 9 września 2025 r.; - oświadczenie Dyrektor Szkoły Podstawowej nr 35 w Toruniu z dnia 24 września 2025 r. 4) dokumenty złożone przez Odwołującego na posiedzeniu niejawnym, tj. oświadczenia podmiotów, na rzecz których Odwołujący świadczył usługi w zakresie cateringu (referencje). Izba ustaliła co następuje: W części I ustęp 4 pkt 3 lit. b SW Z Zamawiający wskazał, że zamówienie może zostać udzielone wykonawcy, który nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 4, 5, 7, 8 i 10 Pzp. Dodatkowo w części III ustęp 15 pkt 2 lit. b)-d) SWZ Zamawiający wskazał, że z udziału w postępowania wyklucza wykonawców, którzy: - w sposób zawiniony poważnie naruszyli obowiązki zawodowe, co podważa ich uczciwość, w szczególności, gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co Zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych dowodów; - z przyczyn leżących po ich stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonali lub nienależycie wykonali albo długotrwale nienależycie wykonywali istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady; - w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych. W części III ustęp 15 pkt 5 SW Z Zamawiający wskazał, że wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych m.in. w art. 109 ust. ust. 1 pkt 5 i 7-10 Pzp, jeżeli udowodni Zamawiającemu, że spełnił łącznie przesłanki określone w art. 110 ust. 2 Pzp tj., że spełnił łącznie następujące przesłanki: a) naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne; b) wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub zamawiającym; c) podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, w szczególności: - zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy, - zreorganizował personel, - wdrożył system sprawozdawczości i kontroli, - utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów, - wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów. W części IV ust. 18 pkt 1 SW Z Zamawiający wskazał, że do oferty każdy wykonawca musi dołączyć aktualne na dzień składania ofert oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, w zakresie wskazanym przez Zamawiającego, według wzoru stanowiącego załącznik nr 2 do SWZ. Wzór oświadczenia stanowiącego nr 2 do SW Z zawierał m.in. treść „oświadczam, że na dzień składania ofert nie podlegam wykluczeniu z postępowania i spełniam warunki udziału w postępowaniu zgodnie z art. 108 ust. 1 oraz z art. 109 ust. 1 pkt 4), 5), 7), 8) i 10) ustawy Prawo zamówień publicznych” oraz treść „*Oświadczam, że zachodzą w stosunku do mnie podstawy wykluczenia z postępowania na podstawie art. …………. ustawy Prawo Zamówień Publicznych (podać mającą zastosowanie podstawę wykluczenia spośród wymienionych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2, 5 ustawy PZP lub art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-10 ustawy PZP). Jednocześnie oświadczam, że w związku z ww. okolicznością, na podstawie art. 110 ust. 2 ustawy PZP podjąłem następujące środki naprawcze: ………..”. Tekst oświadczenia został oznaczony gwiazdką („*”), która została opisana w następujący sposób „Wykonawca wypełnia, jeżeli ma zastosowanie albo wykreśla, jeżeli nie ma zastosowania”. Pięciu wykonawców złożyło oferty w Postępowaniu (w tym Odwołujący). Odwołujący załączył do oferty oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia wykonawcy i spełniania warunków udziału w postępowaniu zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik nr 2 do SW Z. W treści oświadczenia Odwołujący wskazał, że na dzień składania ofert nie podlega wykluczeniu z Postępowania i spełnia warunki udziału w Postępowaniu zgodnie z art. 108 ust. 1 oraz art. 109 ust. 1 pkt 4, 5, 7, 8 i 10 Pzp. Odwołujący przekreślił w oświadczeniu treść „„*Oświadczam, że zachodzą w stosunku do mnie podstawy wykluczenia z postępowania na podstawie art. …………. ustawy Prawo Zamówień Publicznych (podać mającą zastosowanie podstawę wykluczenia spośród wymienionych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2, 5 ustawy PZP lub art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-10 ustawy PZP). Jednocześnie oświadczam, że w związku z ww. okolicznością, na podstawie art. 110 ust. 2 ustawy PZP podjąłem następujące środki naprawcze: ………..”. 19 sierpnia 2025 r. Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty ​ Postępowaniu, za którą uznano ofertę złożoną przez wykonawcę K.G.. w W tym samym dniu Zamawiający poinformował, że oferta Odwołującego została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 5, 7 i 8 Pzp, gdyż w ocenie Zamawiającego została złożona przez wykonawcę, który podlegał wykluczeniu z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5, 7 i 8 Pzp. Odwołujący złożył bowiem oświadczenie, że nie zachodzą wobec niego obligatoryjne ani fakultatywne przesłanki wykluczenia. Zamawiający tymczasem nabył wiedzę, zgodnie z którą Odwołujący w treści oświadczenia podał nieprawdziwe informacje odnośnie do podstawy wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 Pzp. Zamawiający wskazał, że w wyniku rozstrzygniętego postępowania Odwołujący na podstawie umowy z dnia 2 września 2024 r. na świadczenie usług cateringowych na potrzeby Szkoły Podstawowej nr 35 im. Polskich Olimpijczyków w Toruniu w okresie od dnia 3 września 2024 r. do 20 czerwca 2025 r. („umowa z SP nr 35”) przyjął do realizacji zadanie przygotowywania i dostarczania posiłków dla uczniów Szkoły Podstawowej nr 35 w Toruniu. Odwołujący zobowiązany był do przestrzegania zobowiązań umownych oraz do przygotowywania posiłków w oparciu o postanowienia umowy oraz zgodnie z warunkami specyfikacji warunków zamówienia. Zamawiający stwierdził, że Odwołujący nienależycie wykonał umowę z SP nr 35. Sprecyzował, że Szkoła Podstawowa nr 35 w Toruniu wielokrotnie zgłaszała zastrzeżenia dotyczące terminowości i prawidłowości dostaw, jakości posiłków, elementów/składników tych posiłków, formy, ciepłoty, smaku czy świeżości. Zwrócił uwagę, że posiłki powinny być przygotowane ze świeżych, nierozmrożonych produktów, dania powinny mieć odpowiednią temperaturę (zupa - 75 oC, II danie – 65 oC) oraz powinny być dostarczone terminowo (ze względu na sposób organizacji wydawania posiłków i godzin lekcyjnych oraz przerw pomiędzy nimi). Wyraził przekonanie, że powtarzające się uchybienia uniemożliwiały osiągnięcie celu, w jakim została zawarta umowa. Wskazał, że pomimo licznych wezwań, monitów i zgłaszania uwag, Odwołujący w dalszym ciągu nie realizował umowy prawidłowo w znacznym stopniu, co finalnie skutkowało podjęciem decyzji o wypowiedzeniu umowy z winy Odwołującego przez Szkołę Podstawową nr 35 w Toruniu. Zamawiający stwierdził, że także umowa z dnia 26 sierpnia 2024 r. na świadczenie usług cateringowych na potrzeby Szkoły Podstawowej nr 3 im. kpt. Jana Drzewieckiego w Toruniu w okresie od dnia 1 września 2024 r. do 31 lipca 2025 r. („umowa z SP nr 3”) była przez Odwołującego realizowana nieprawidłowo. Wskazał, że do szkoły wpływały liczne skargi rodziców uczniów. Sam Zamawiający skierował do Odwołującego pismo z dnia 9 grudnia 2024 r., w którym zgłosił zastrzeżenia dotyczące niezgodności jadłospisu z faktycznie dostarczanymi daniami, nieodpowiednią ilość lub wielkość posiłków, czy nieodpowiednie przygotowywanie poszczególnych składników posiłków. Zamawiający wskazał, że okoliczności te uzasadniają łącznie przyjęcie art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 jako podstaw wykluczenia Odwołującego z Postępowania. Dostarczanie posiłków dla uczniów stanowi bowiem istotne zobowiązanie, gdyż szkoły są zobligowane przepisami prawa do zapewnienia uczniom jednego gorącego posiłku w ciągu dnia oraz stworzenia możliwości jego spożycia w czasie pobytu w szkole. W zakresie żywienia dzieci obowiązuje ściśle określone normy, które nie powinny być w żaden sposób naruszane. Posiłki powinny spełniać standardy nie tylko żywieniowe, ale również estetyczne czy smakowe. Zamawiający uznał powyższe uchybienia za poważne naruszenie obowiązków zawodowych przez Odwołującego. W jego ocenie mogły one mieć wpływ na bezpieczeństwo i zdrowie dzieci. Ponadto powtarzały się pomimo zgłaszania uwag i zastrzeżeń, co zostało uznane za brak woli naprawy i zaprzestania naruszeń przez Odwołującego, a nawet za zawinione i świadome naruszenie obowiązków zawodowych. Ponadto Zamawiający uznał złożenie przez Odwołującego oświadczenia o braku podstaw wykluczenia Odwołującego z Postępowania jako wprowadzenie Zamawiającego – w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa – w błąd przy przedstawieniu informacji, że Odwołujący nie podlega wykluczeniu, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu. W konsekwencji uznał, że ziściła się także przesłanka wykluczenia Odwołującego z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp. Izba zważyła, co następuje. Pierwszy zarzut Odwołującego nie potwierdził się. Miał on charakter wynikowy, gdyż odrzucenie przez Zamawiającego oferty Odwołującego okazało się zasadne. Wobec Odwołującego spełniły się bowiem przesłanki wykluczenia z Postępowania, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 i 8 Pzp. Zostaną one szczegółowo omówione w dalszej części uzasadnienia, tj. dotyczącej zarzutów nr 4 i 5. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania. Zamawiający nie naruszył przy tym zasad postępowania o udzielenie zamówienia, o których mowa w art. 16 i 17 ust. 1 i 2 Pzp, tj. zasad prowadzenia Postępowania w sposób przejrzysty, proporcjonalny i zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, a także udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami Pzp w sposób zapewniający najlepszą jakość usług uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację. Nie miał znaczenia dla zasadności zarzutu fakt, że Zamawiający błędnie stwierdził wykluczenie Odwołującego z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp. Wobec ziszczenia się przesłanek wykluczenia Odwołującego z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 i 8 konieczne stało się odrzucenie oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp. Odrzucenie oferty Odwołującego w Postępowaniu było zatem działaniem zgodnym z przepisami prawa. Drugi zarzut Odwołującego także miał charakter wynikowy wobec rozstrzygnięcia zarzutów nr 4-5. Konsekwencją odrzucenia oferty Odwołującego był wybór oferty najkorzystniejszej spośród pozostałych ofert w Postępowaniu (tj. z pominięciem oferty Odwołującego). Zgodnie z art. 239 ust. 1 Pzp zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Jak stanowi ust. 2 tego przepisu, najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem. W świetle prawidłowego odrzucenia oferty Odwołującego na skutek wykluczenia go z Postępowania, wybrana została oferta innego wykonawcy. Oferta ta uzyskała największą liczbę punktów i była najkorzystniejszą, gdyż przy wyborze oferty najkorzystniejszej nie uwzględnia się ofert odrzuconych. Zamawiający nie naruszył przy tym zasad postępowania o udzielenie zamówienia wskazanych w art. 16 Pzp oraz art. 17 ust. 1 i 2 Pzp, w tym w szczególności zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zamawiający prawidłowo pominął ofertę Odwołującego przy wyborze oferty najkorzystniejszej. Potwierdził się za to trzeci zarzut Odwołującego. Zamawiający niesłusznie uznał, że wobec Odwołującego spełniły się przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp, tj. że Odwołujący w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych dowodów. Art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp stanowi, że z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych dowodów. Przepis ten nie definiuje przy tym naruszenia obowiązków zawodowych. Jego interpretacja powinna być dokonywana zgodnie z zasadami wykładni prowspólnotowej, a więc poprzez umożliwienie instytucji zamawiającej ocenę uczciwości i rzetelności każdego z wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. Naruszenie obowiązków zawodowych musi być zawinione i poważne. Zwykle naruszenie obowiązków zawodowych jest zawinione i poważne, jeżeli zachowanie danego wykonawcy wykazuje zamiar uchybienia lub stosunkowo poważne niedbalstwo z jego strony. Wagę niedbalstwa należy odnosić zarówno do podstawy danego wykonawcy, jak i obiektywnych skutków naruszenia oraz jego wpływu na utratę zaufania do danego wykonawcy. Przykładem takiego naruszenia może być niewykonanie zobowiązań umownych przez wykonawcę wynikające z zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa. Wykluczenie na tej podstawie nie może mieć przy tym charakteru automatycznego. Zawsze należy ocenić rozmiar i powagę naruszenia oraz stopień zawinienia. Oznacza to, że jakiekolwiek nieprawidłowe, niedokładne lub niskie jakościowo wykonanie umowy lub jej części może ewentualnie wykazywać niższe kompetencje zawodowe danego wykonawcy, lecz nie jest automatycznie równoważne z poważnym naruszeniem obowiązków zawodowych, nawet w przypadku naliczenia kar umownych czy odstąpienia od umowy (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 maja 2023 r., sygn. akt KIO 1118/23). Zamawiający nie przedstawił dowodów, które pozwalałyby na ustalenie poważnego naruszenia przez Odwołującego obowiązków zawodowych, co podważałoby uczciwość Odwołującego. W informacji o odrzuceniu oferty Zamawiający wielokrotnie odwoływał się do problemów, które wyniknęły w trakcie realizacji przez Odwołującego umowy z SP nr 35 oraz umowy z SP nr 3. Treść korespondencji przedstawicieli Odwołującego i Szkoły Podstawowej nr 35 w Toruniu potwierdza, że między stronami wystąpił konflikt w zakresie sposobu realizacji umowy z SP nr 35. Jednakże stosownych dowodów na poważne naruszenie przez Odwołującego obowiązków zawodowych nie mogą stanowić jednostronne, nacechowane emocjonalnie oświadczenia rodziców czy przedstawicieli Szkoły Podstawowej nr 35 w Toruniu. Także nagrania audiowizualne nie mogły stanowić stosownego dowodu na potwierdzenie wystąpienia wobec Odwołującego podstawy wykluczenia, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp albowiem brak jest możliwości ustalenia, w jakich okolicznościach zostały nagrane oraz jak wyglądał sposób postępowania z produktami po ich dostarczeniu przez Odwołującego aż do czasu wykonania nagrania. Z tych samych względów nie sposób obciążyć Odwołującego konsekwencjami pojawienia się plastikowego elementu w dostarczonym daniu. „Stosowne dowody”, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp, powinny mieć charakter obiektywny, który nie pozostawia żadnych wątpliwości co do stopnia zawinienia wykonawcy. Odwołujący słusznie także zwracał uwagę, że kontrola przeprowadzona u Odwołującego przez Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego w Toruniu nie wykazała nieprawidłowości, których dopatrywał się Zamawiający. Potwierdza to w szczególności pismo Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego w Toruniu z dnia 3 stycznia 2025 r. W trakcie kontroli ustalono, że „posiłki przygotowywane są w dniu bieżącym, pomieszczenia zakładu, wyposażenie oraz sprzęt produkcyjny utrzymane czysto, nie stwierdzono środków spożywczych po upływie terminu przydatności do spożycia”. Z treści wiadomości e-mail przedstawiciela Odwołującego z dnia 15 stycznia 2025 r. nie można wyprowadzić wniosku, że Odwołujący stosował w ramach wykonania umowy z SP nr 35 niedozwolone przyprawy dosmaczające. Przedstawiciel Odwołującego odpowiadał bowiem na zarzut, że zupa miała mdły smak z uwagi na mało przypraw. W ramach swojej odpowiedzi wskazał, że takich przypraw nie stosuje. Przedmiotem dowodu jest to, co nim stwierdzono, a nie to, czego nim nie stwierdzono. Z wiadomości o niestosowaniu przez Odwołującego przypraw dosmaczających z powodu kontroli nie można przyjąć, że takie przyprawy były stosowane w ramach umowy z SP nr 35. Tym bardziej nie można domniemywać, że Odwołujący w ten sposób przyznał naruszenie przepisów dotyczących żywienia zbiorowego dzieci. Także przedstawione zestawienie liczby zamawianych posiłków wskazuje na to, że nie nastąpił brak zainteresowania produktami oferowanymi przez Odwołującego, zwłaszcza w świetle powagi zarzutów Zamawiającego (poważne naruszenie obowiązków zawodowych, co podważa uczciwość Odwołującego). Z treści korespondencji Odwołującego z przedstawicielami Szkoły Podstawowej nr 3 w Toruniu i Szkoły Podstawowej nr 35 w Toruniu oraz z wiadomości rodziców nie sposób wyprowadzić wniosku, że Odwołujący w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nienależycie wykonał zamówienie. Przedstawiciele Odwołującego podejmują bowiem próbę uwzględnienia potrzeb szkół. Nie może być więc mowy o zamierzonym działaniu Odwołującego. Rażące niedbalstwo nie zostało zdefiniowane w Pzp. Przy wykładni tego pojęcia zasadnym jest posiłkowanie się dorobkiem orzeczniczym Sądu Najwyższego. W wyroku z dnia 10 marca 2004 r., sygn. akt IV CK 151/03, Sąd Najwyższy wskazuje, że przypisanie określonej osobie niedbalstwa uznaje się za uzasadnione wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niej miernika należytej staranności. Przez rażące niedbalstwo rozumie się natomiast niezachowanie minimalnych (elementarnych) zasad prawidłowego zachowania się w danej sytuacji. Korespondencja przedstawicieli szkół z rodzicami i Odwołującym potwierdza wystąpienie naruszeń zobowiązań przez Odwołującego np. poprzez nieterminowe dostarczenie posiłku (np. 18 września 2024 r. i 23 października 2024 r.), niedostarczenie lub nieterminowe dostarczenie części posiłku (23 października 2024 r., 20 listopada 2024 r., 21 listopada 2024 r., 11 grudnia 2024 r.), dostarczenie posiłku niezgodnego z wymaganiami (12 listopada 2024 r.), dostarczenie innego posiłku niż umówiony (22 listopada 2024 r., 27 listopada 2024 r.), czy nieprzedkładanie propozycji jadłospisu z odpowiednim wyprzedzeniem. W ocenie Izby, naruszenia te w świetle okoliczności sprawy nie miały charakteru rażącego niedbalstwa. Sposób spełnienia przez Odwołującego świadczenia świadczy o podejmowanych próbach minimalizowania skutków naruszeń oraz wykazaniu starań o ograniczenie ich wystąpienia na przyszłość. Z tego względu niedbalstwo Odwołującego nie miało charakteru rażącego. Warto także zauważyć, że stanowisko Zamawiającego nie jest konsekwentne. Pomimo deklarowanych uchybień i rzekomej utraty zaufania co do uczciwości Odwołującego nie zdecydował się na wypowiedzenie umowy zawartej z Odwołującym w 2024 r. W świetle zamierzonego celu umowy wiadomego obu stronom, tj. zapewnienia odpowiedniego żywienia dzieci, podważenie uczciwości Odwołującego winno prowadzić do natychmiastowej reakcji Zamawiającego. Trudno sobie bowiem wyobrazić, że Zamawiający godził się na kontynuację umowy w zakresie tak istotnej materii, jak żywienie dzieci, z wykonawcą tak poważnie naruszającym obowiązki zawodowe, że podważona jest jego uczciwość. Zamawiający nie może także niejako uzupełniać podstawy faktycznej odrzucenia oferty wykonawcy poprzez przedkładanie dodatkowych dokumentów, pozyskanych już po wniesieniu odwołania przez Odwołującego. Z tego względu dowody z oświadczenia Dyrektor Szkoły Podstawowej nr 35 w Toruniu z dnia 24 września 2025 r. oraz z oświadczenia Dyrektor Szkoły Podstawowej nr 3 w Toruniu z dnia 9 września 2025 r. nie mogły stanowić podstawy do rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. Przepisy Pzp dotyczące podstaw wykluczenia wykonawcy z postępowania mają charakter sankcyjny, a zatem nie mogą podlegać wykładni rozszerzającej. Wobec braku przedłożenia przez Zamawiającego stosownych dowodów na poważne naruszenie przez Odwołującego obowiązków zawodowych, które podważa uczciwość Odwołującego, odrzucenie oferty Odwołującego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp nie mogło zostać uznane za zgodne z prawem. Zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp odwołanie podlega uwzględnieniu wówczas, gdy naruszenie zamawiającego ma charakter naruszenia kwalifikowanego (takiego, które wpływa na wynik postępowania). W świetle przywołanego przepisu warunkiem uwzględnienia odwołania, obok potwierdzenia zasadności samych zarzutów wobec czynności lub zaniechań zamawiającego, jest stwierdzenie, że naruszenie to ma lub miało istotny wpływ na wynik postępowania. Z kolei wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego należy rozumieć przez pryzmat pojęcia rozumianego jako akt wyboru oferty tego wykonawcy, z którym zamawiający zawrze umowę w sprawie zamówienia publicznego. Błąd zamawiającego niepowodujący zmiany w rankingu ofert obliguje Izbę do oddalenia odwołania (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 marca 2023 r., sygn. akt KIO 609/23). Uwzględnienie tego zarzutu nie miałoby żadnego wpływu na wynik Postępowania albowiem Odwołujący podlega wykluczeniu z postępowania na innej podstawie prawnej. W konsekwencji jego oferta podlega odrzuceniu niezależnie od zasadności podniesionego zarzutu. Z tego względu odwołanie podlegało oddaleniu także w tym zakresie. Nietrafny jest jednak zarzut trzeci, tj. naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. Opisany powyżej stan faktyczny w odniesieniu do wykonania przez Odwołującego umowy z SP nr 35 kwalifikował się bowiem jako zawinione niewykonanie w znacznym stopniu oraz długotrwałe nienależyte wykonywanie istotnego zobowiązania wynikającego z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, co doprowadziło do wypowiedzenia umowy. Art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp stanowi, że z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Z opisu przedmiotu zamówienia stanowiącego załącznik nr 1 do specyfikacji warunków zamówienia na świadczenie usług cateringowych na potrzeby Szkoły Podstawowej nr 35 im. Polskich Olimpijczyków w Toruniu w okresie od dnia 3 września 2024 r. do 20 czerwca 2025 r. wynikało m.in. że: - „posiłki muszą spełniać wymogi żywienia zawarte w a) Rozporządzeniu Ministra Zdrowia z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie grup środków spożywczych przeznaczonych do sprzedaży dzieciom i młodzieży w jednostkach systemu oświaty oraz wymagań, jakie muszą spełniać środki spożywcze stosowane w ramach żywienia zbiorowego dzieci i młodzieży w tych jednostkach; b) Rozporządzeniu Parlamentu Europejskiego i Rady Europu NR 1333/2008 z dnia 16 grudnia 2008 r. w sprawie dodatków do żywności; c) ustawie z dnia 25 sierpnia 2006 r. o bezpieczeństwie żywności i żywienia; d) Zaleceniach i Normach obowiązujących i zalecanych przez Instytut Żywności i Żywienia” (ust. 1); - „dostarczanie posiłków odbywać się będzie w godzinach między 11:00 a 12:00” (ust. 2); - „próbki posiłków Wykonawca zobowiązany jest przechowywać na swoim terenie. Obowiązkiem Wykonawcy jest przechowywanie próbek ze wszystkich przygotowanych i dostarczonych posiłków każdego dnia przez okres 72 godzin z oznaczeniem daty, godziny oraz zawartości próbki pokarmowej z podpisem osoby odpowiedzialnej za pobieranie próbki” (ust. 5); - „Wykonawca będzie gotowy do realizacji przedmiotu zamówienia w przypadku zakłócenia procesu technologicznego (z przyczyn niezależnych, brak prądu, brak wody) wytwarzania posiłków, czyli musi podać alternatywną propozycję dostarczenia posiłku” (ust. 13); - „jadłospis będzie układany przez Wykonawcę na okres 10 dni (2 tygodnie) i dostarczany Zamawiającemu do zatwierdzenia na 4 dni przed okresem jego obowiązywania, a wszelkie zmiany sugerowane przez Zamawiającego będą brane pod uwagę przez Wykonawcę” (ust. 15); - „posiłki muszą być urozmaicone, każdy posiłek będzie składał się: 1) 5 x w tygodniu zupa (…) 2) 3 x w tygodniu drugie danie mięsne np. mięso min. 80 g, ziemniaki min. 200 g (zamiennie ziemniaki, ryż, kasa, makaron – w zależności od produktu min. 100-150 gram), surówka lub gotowane warzywa min. 60 g”; - „nie należy powtarzać w jednym posiłku podobnych produktów (np. krupnik + kasza w drugim daniu) i łączyć dań o zbliżonej konsystencji, smaku i kolorze” (ust. 26 lit. k). W treści umowy z SP nr 35 znalazły się odpowiadające zobowiązania wobec wykonawcy. Dodatkowo w §3 ust. 1 wskazano, że wykonawca zobowiązany jest wykonać przedmiot zamówienia przy zachowaniu najwyższej staranności. Tej staranności Odwołujący nie dochował przy realizacji zamówienia. Treść korespondencji prowadzonej z Odwołującym potwierdza wystąpienie szeregu nienależytego wykonania zobowiązań wynikających z umowy z SP nr 35. Naruszenia umowy z SP nr 35 wskazane w oświadczeniu o wypowiedzeniu umowy z dnia z dnia 24 lutego 2025 r. były konkretne i precyzyjne. Uchybienia Odwołującego nie miały charakteru nieistotnego ani incydentalnego. Przeciwnie, powtarzały się w dłuższym okresie i prowadziły one do uniemożliwienia realizacji zamierzonego celu umowy, tj. zapewnienia uczniom szkoły odpowiedniego, uzgodnionego posiłku we wskazanym czasie. Naruszenia te dotyczyły podstawowych świadczeń w ramach umowy z SP nr 35, a zatem istotnego zobowiązania wynikającego z umowy w sprawie zamówienia publicznego. Stanowiły one także powód zakończenia stosunku zobowiązaniowego przez Szkołę Podstawową nr 35 w Toruniu z winy Odwołującego. Przedstawiciele Szkoły Podstawowej nr 35 w Toruniu wielokrotnie wskazywali, że dostarczenie posiłków po określonej godzinie powoduje nie tylko kłopoty organizacyjne, ale przede wszystkim brak możliwości ich wydania uczniom, którzy skończyli już przerwę obiadową. Podstawowym celem umowy z SP nr 35 było zapewnienie wszystkim uczniom tej szkoły ciepłego posiłku, zgodnie z przepisami prawa. Wielokrotne spóźnienia w dostarczaniu umówionych posiłków niweczyły możliwość osiągnięcia tego celu. Odwołujący bardzo lakonicznie zakwestionował podstawy wypowiedzenia umowy z SP nr 35. Nie odniósł się do istoty zarzutów. Poza bardzo ogólnym oświadczeniem z dnia 28 lutego 2025 r. właściwie nie zaprzeczył, że sytuacje niedostarczenia kompletnego posiłku na czas czy niedostarczenia jadłospisu wystąpiły. Tymczasem Zamawiający przedstawił obszerną korespondencję potwierdzającą zgłaszanie naruszeń umowy. Ze względu na specyfikę zajęć dla dzieci w szkole podstawowej, zwłaszcza w szkole wydającej posiłki na tury, zamawiający nie może dostosowywać przerw obiadowych do aktualnych możliwości Odwołującego. Odwołujący nie może także skutecznie bronić się przed wykluczeniem z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp poprzez przedłożenie referencji od innych zamawiających, którzy potwierdzili należyte wykonanie zobowiązania. W przedmiotowej sprawie Zamawiający oceniał sposób postępowania Odwołującego w odniesieniu do umowy z SP nr 35. Referencje od innych zamawiających nie zmywają z Odwołującego winy za naruszenia innej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Chybiony okazał się także zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp. Odwołujący w wyniku zamierzonego działania zataił przed Zamawiającym fakt, że realizowana przez niego umowa w sprawie zamówienia publicznego (umowa z SP nr 35) została przez Szkołę wypowiedziana z winy Odwołującego. Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych. W orzecznictwie sądowym wskazuje się, że wykonawca zawsze powinien poinformować o przedterminowym rozwiązaniu umowy, gdy jako przyczynę rozwiązania wskazano przyczyny leżące po stronie wykonawcy, tj. gdy według oświadczenia o wypowiedzeniu spełnione są przesłanki art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. Niemniej art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp stanowi samoistną przesłankę fakultatywną wykluczenia. Zamawiający może wykluczyć wykonawcę tylko na tej podstawie, nie sięgając do podstawy z pkt 7 co do przemilczanej umowy. Nie pozbawia to jednak wykonawcy do obrony, że rozwiązanie tamtej umowy nie nastąpiło z przyczyn leżących po jego stronie (por. wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 4 kwietnia 2025 r., sygn. akt XXIII Zs 131/23). Choć w postępowania o wartości mniejszej niż progi unijne nie wypełnia się Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia, to mimo to czynności wykonawcy w omawianej materii powinny być podejmowane w podobny sposób, z uwzględnieniem sposobu sformułowania przez zamawiającego wzoru oświadczenia składanego w trybie art. 125 ust. 1 Pzp (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 stycznia 2025 r., sygn. akt KIO 4931/25). Nawet jeżeli Odwołujący kwestionował stanowisko Szkoły Podstawowej nr 35 w Toruniu w odniesieniu do własnej winy (a w konsekwencji co do spełnienia przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp), to powinien był przedstawić Zamawiającemu dodatkowe wyjaśnienia w tej sprawie, które pozwoliłyby Zamawiającemu na samodzielne ustalenie, czy rzeczywiście przesłanka wykluczenia ziściła się w stosunku do Odwołującego. Odwołujący jako podmiot prowadzący zawodowo działalność w obszarze objętym przedmiotem zamówienia zobowiązany jest do podwyższonego standardu staranności. Był przy tym świadomy, że Szkoła Podstawowa nr 35 w Toruniu w oświadczeniu o wypowiedzeniu umowy z dnia 24 lutego 2025 r. wskazała szereg konkretnych i istotnych naruszeń umowy zarzucanych Odwołującemu. Stanowisko to zostało podtrzymane w dalszej korespondencji. Odwołujący zaś nie odniósł się w sposób konkretny i wyczerpujący do wskazywanych naruszeń. Gdyby Zamawiający nie pozyskał informacji o fakcie wypowiedzenia umowy z SP nr 35 oraz okolicznościach towarzyszących zakończeniu tego stosunku, najpewniej wybrałby ofertę Odwołującego jako ofertę najkorzystniejszą. Mogło mieć to zatem wpływ na wynik Postępowania. Dodatkowo Odwołujący informacje te zataił przed Zamawiającym. Z powyższych względów odwołanie – pomimo częściowo słusznych zarzutów Odwołującego – ostatecznie podlegało oddaleniu. Zgodnie z art. 575 Pzp Strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Merytorycznie zostało rozpoznanych pięć zarzutów, jednak zostały one w całości oddalone. W konsekwencji Izba obciążyła kosztami postępowania Odwołującego. Na koszty postępowania odwoławczego składały się: wpis uiszczony przez Odwołującego (7 500 zł) oraz uzasadnione koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego (3 600 zł). Wobec powyższego Izba zasądziła od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 złotych. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557, 574 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) ​ zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w ​ sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu w pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z​ 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:…………………....................... …

…Sygn. akt: KIO 3133/23 WYROK z dnia 9 listopada 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Irmina Pawlik Aleksandra Patyk Maksym Smorczewski Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 listopada 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 października 2023 r. przez wykonawcę Remondis Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Miasta Puck orzeka: 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża odwołującego Remondis Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i: 2.1.zalicza do kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od odwołującego Remondis Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego Gminy Miasta Puck kwotę 3 604 zł 80 gr (słownie: trzy tysiące sześćset cztery złote osiemdziesiąt groszy) stanowiącą uzasadnione koszty postępowania poniesione przez zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu na rozprawę. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………….……… ……………………………….……… ……………………………….……… Sygn. akt: KIO 3133/23 Uzasadnie nie Zamawiający Gmina Miasta Puck (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie zamówienia z wolnej ręki pn. „Odbiór odpadów komunalnych zmieszanych i segregowanych z nieruchomości położonych na terenie Gminy Miasta Puck wraz z ich transportem”, nr. ref: RGKiM.271.13.2023.ACH. Ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z 13 października 2023 r. pod numerem 2023/BZP 00443985. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm., dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. W dniu 23 października 2023 r. wykonawca Remondis Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie wobec czynności polegających na wyborze trybu postępowania, wszczęciu postępowania oraz zamieszczeniu informacji o zamiarze zawarcia umowy w trybie „z wolnej ręki” prowadzących do udzielenia ww. zamówienia publicznego na rzecz Pucka Gospodarka Komunalna Zakład Oczyszczania Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pucku (dalej jako „PGK ZO”). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: Zarzuty dot. publikacji i uzasadnienia decyzji zamawiającego w zakresie wyboru trybu: 1.art. 216 ust. 1 w zw. z art. 267 ust. 2 pkt 2) w zw. z art. 16 pkt 1), 2) i 3) i 18 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z §2 pkt 2) Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2020 r., poz. 2439) poprzez niewyczerpujące uzasadnienie faktyczne i prawne wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki, podczas gdy wybór trybu niekonkurencyjnego możliwy jest wyłącznie na zasadzie wyjątku (odstępstwa od zasady) i w związku z tym wymaga szerokiego uzasadnienia oraz powołania wszelkich danych źródłowych umożliwiających weryfikację jego prawdziwości, 2.art. 99 ust. 1 i 2 i art. 112 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 6d ust. 4 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1469 ze zm., dalej: „u.c.p.g.”) poprzez zaniechanie określenia w dokumentach zamówienia szczegółowych wymagań stawianych przedsiębiorcom odbierającym odpady komunalne od właścicieli nieruchomości oraz wymaganych u.c.p.g. elementów opisu zamówienia, Zarzuty dot. braku wystąpienia przesłanek o których mowa w art. 214 ustawy Pzp: 3.art. 214 ust. 1 pkt 11) lit. a) ustawy Pzp poprzez nieprawidłowe uznanie, że: 1)zamawiający sprawuje nad (PGK ZO) kontrolę odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej, 2)zamawiający sprawuje nad wspólnikami PGK ZO (Invest Puck sp. z o.o. oraz Pucka Gospodarka Komunalna sp. z o.o.) kontrolę odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tych osób prawnych, 3)wspólnicy PGK ZO (Invest Puck sp. z o.o. oraz Pucka Gospodarka Komunalna sp. z o.o.) sprawują nad PGK ZO kontrolę, o której mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11) lit. a) ustawy Pzp, - podczas gdy sam fakt ogólnych lub teoretycznych powiązań nie jest wystarczającą przesłanką do uznania spełnienia rzeczonego warunku kontroli, 4.art. 214 ust. 1 pkt 11) lit. b) w zw. z art. 214 ust. 6 w zw. z art. art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 58 § 1 i 2 w zw. z art. 83 § 1 ustawy Kodeks cywilny (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1360 ze zm., dalej: „k.c.”) poprzez nieprawidłowe uznanie, że ze sporządzonych „opinii specjalistów” wynika, że ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej (PGK ZO) dotyczy wykonywania zadań: 1)powierzonych PGK ZO przez zamawiającego sprawującego kontrolę, 2)powierzonych PGK ZO przez wspólników PGK ZO (Invest Puck sp. z o.o. oraz Pucka Gospodarka Komunalna sp. z o.o.) - podczas gdy niniejsza przesłanka nie została spełniona, a „opinie specjalistów” zostały sporządzone dla pozoru oraz nie mogą być kwalifikowane w szczególności jako „wiarygodne” prognozy handlowe, 5.art. 214 ust. 1 pkt 11) lit. c) ustawy Pzp poprzez nieprawidłowe uznanie, że: 1)w PGK ZO nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego, 2)w Invest Puck sp. z o.o. oraz Pucka Gospodarka Komunalna sp. z o.o. (wspólnicy PGK ZO) nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego, 6.art. 213 ust. 1 w zw. z art. 217 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1), 2) i 3) oraz art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 58 § 1 i 2 w zw. z art. 83 § 1 ustawy Kodeks cywilny poprzez zamiar udzielenia przez zamawiającego zamówienia publicznego na rzecz PGK ZO podczas, gdy zamawiający nie przeprowadził z PGK ZO negocjacji w sposób wymagany przepisami, Zarzuty odnoszące się do nieważności czynności prawnej na podstawie bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa: 7.art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 58 § 1 ustawy Kodeks cywilny w zw. z art. 2 oraz art. 4 ust. 1 pkt 1) ustawy z dnia 20 grudnia 1996 r. o gospodarce komunalnej (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 679 ze zm., dalej: „u.g.k.”) w zw. z art. 18 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 40 ze zm., dalej: „u.s.g.”) w zw. z art. 214 ust. 1 pkt 11) lit. b) ustawy Pzp poprzez powzięcie zamiaru zawarcia umowy bez wymaganych przepisami szczególnymi uchwał Rady Miasta w przedmiocie wyboru formy prowadzenia gospodarki komunalnej, która to uchwały podlegają kontroli sądowo-administracyjnej, 8.art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 58 § 1 i 2 ustawy Kodeks cywilny zw. z art, 107 ust. 1, art. 108 ust. 3 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (dalej „TFUE”) z uwagi na niezgodną z prawem czynność zamawiającego, która prowadzi do udzielenia na rzecz wykonawcy PGK ZO niezgodnej z przepisami Traktatu pomocy publicznej oraz przez zaniechanie przez zamawiającego skierowania do Komisji Europejskiej notyfikacji o zamiarze udzielenia pomocy publicznej na rzecz PGK ZO, 9.art. 226 ust. 1 pkt 3, 4, 5 i 7 w zw. z art. 16 pkt 1 w zw. z art. 17 ust. 1 Pzp w zw. z art. 18 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E (Dz.U.UE.L.2014.94.65 ze zm.) w zw. z art. 4 pkt 1 lit. a) w zw. z art. 9 ust. 1 w zw. z art. 9 ust. 2 pkt 5 i art. 9 ust. 3 oraz art. 6 ust. 1 pkt 6 i art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (t.j. Dz. U. z 2023, poz. 1689 ze zm., dalej: „u.o.k.k.”) w zw. z art. 3 w zw. z art. 15 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1233 ze zm., dalej: „u.z.n.k.”) w zw. z art. 58 § 1 i 2 w zw. z art. 5 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (oraz art. 49, art. 56, art. 101 ust. 1, art. 102 i art. 106 oraz art. 107 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz.U.2004.90.864/2 ze zm.) poprzez: 1)zamiar udzielenia zamówienia in-house na rzecz PGK ZO podczas, gdy PGK ZO znajduje się w uprzywilejowanej pozycji wobec pozostałych wykonawców (w szczególności ze względu na faktyczne wykorzystywanie przez PGK środków publicznych otrzymywanych pośrednio od innych spółek, w których 100% udziałów posiada zamawiający oraz możliwość uzyskiwania tzw. „subsydiowania krzyżowego”), 2)utworzenie PGK ZO w celu udzielenia tej spółce zamówienia z wolnej ręki „in-house” (w sytuacji braku spełniania przesłanek z art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp) przez wspólników PGK ZO do tej pory działających na rynku) oraz wykluczenia pozostałych przedsiębiorców działających na ryku przez co naruszone zostają zasady uczciwej konkurencji, ma miejsce nadużycie pozycji dominującej na rynku właściwym poprzez przeciwdziałanie ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji oraz ma miejsce rażące nadużycie prawa, 10.art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 58 § 1 i 2 ustawy Kodeks cywilny w zw. z art. 166 Konstytucji i motywu (6) i (7) Dyrektywy 2014/24/UE i art. 107 ust. 1, art. 14 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej poprzez uznanie, że w niniejszej sprawie udzielenie zamówienia bezpośredniego „in-house” dotyczy usług zdefiniowanych jako „usługi świadczone w ogólnym interesie gospodarczym” (dalej „UOIG”), a w związku z tym nie podlega zakazowi udzielenia pomocy publicznej, podczas gdy jeżeli na rynku istnieją podmioty podejmujące się i mogące podjąć się wykonania zamówienia na warunkach jak planowane przez zamawiającego w zamówieniu, usługa taka nie spełnia kryteriów UOIG, w związku z tym zamówienie in-house nie służy celom wskazanym w Dyrektywie, a także jest niezgodna z przepisami dot. pomocy publicznej, Zarzuty odnoszące się do naruszenia przepisów ustawy Pzp mających zastosowanie do trybu z wolnej ręki: 11.art. 17 ust. 1 pkt 1) i 2) ustawy Pzp oraz art. 44 ust. 3 pkt 1) lit. a) i b) ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, poprzez wykluczenie możliwości: 1)udzielenia zamówienia w sposób zapewniający najlepszą jakość usług, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, 2)uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów, 12.art. 83 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie obowiązku zamawiającego do sporządzenia rzetelnej analizy potrzeb zamawiającego, obejmującej porównanie możliwych efektów udzielenia zamówienia w wariantach wykonania zamówienia „własnymi siłami” lub zlecenia na rzecz osób trzecich, 13.art. 35 ust. 1 pkt 2) i 99 ust. 1 ustawy Pzp i 106 ust. 1 TFUE poprzez niewłaściwe ustalenie wartości przedmiotu zamówienia, niepoparte żadnymi wyliczeniami, co prowadzić musi do uznania, że „rekompensata” za świadczenie usług publicznych przyznana PGK ZO na podstawie planowanej umowy nie nawiązuje do żadnych uwarunkowań gospodarczych, a zw. z tym jest zakazana przez przepisy prawa, 14.art. 214 ust. 9 w zw. z art. 57 w zw. z art. 112 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zamiar udzielenia zamówienia na rzecz podmiotu, który nie posiada zasobów niezbędnych do wykonania jego przedmiotu, a tym samym poprzez wprowadzenie podwykonawstwa w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości, nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na wyborze procedury z wolnej ręki dla przedmiotowego zamówienia, unieważnienie czynności zamawiającego zmierzającej do zawarcia z PGK umowy z wolnej ręki. Odwołujący ponadto, na podstawie art. 267 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej wniósł o skierowanie przez Sąd do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej pytań prejudycjalnych o następującej treści: 1.czy art. 12 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE w związku z art. 106 ust. 1 i art. 107 ust. 1 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej w oparciu o wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 3.10.2019 r. ws. „Irgita” C-285/18 należy interpretować w ten sposób, że sprzeciwia się wyłączeniu przez instytucję zamawiającą zamówienia spod zastosowania Dyrektywy 2014/24/UE, jeżeli inne podmioty gospodarcze na rynku są gotowe realizować jego przedmiot na warunkach konkurencyjnych (w tym cenowych lub jakościowych)? 2.czy art. 12 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE w związku z art. 106 ust. 1 i art. 107 ust. 1 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej należy interpretować w ten sposób, że sprzeciwia się wyłączeniu przez instytucję zamawiającą zamówienia na świadczenie usług spod zastosowania Dyrektywy 2014/24/UE oraz jego udzieleniu osobie prawa prywatnego lub publicznego, jeżeli potrzeby odbiorców tych usług są już zaspokojone? Odnosząc się do zarzutu nr 1 Odwołujący wskazał w szczególności, iż uzasadnienie zadysponowania środkami publicznymi zostało zawarte na kilkunastu linijkach tekstu o dużym stopniu ogólności, a działania zmawiającego podejmowane były w zasadzie bez jakichkolwiek konsultacji, z bardzo utrudnionym dostępem do informacji. Odwołujący podniósł, iż Zamawiający zobowiązany jest do szerokiego uzasadnienia decyzji o zamiarze udzielenia zamówienia z wolnej ręki, co wynika z faktu, że omawiany tryb jest wyjątkiem od zasady konkurencyjności zamówień publicznych. Powołał się na orzecznictwo wskazujące, że to na Zamawiającym spoczywa obowiązek wykazania istnienia przesłanek do zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki, a wykazanie to i zastosowanie trybu niekonkurencyjnego, jako odstępstwo od zasady udzielania zamówień w trybach konkurencyjnych, nie może budzić żadnych wątpliwości. Odwołujący podkreślił, że potencjalni inny wykonawcy w dniu publikacji ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy nie posiadają dokumentacji umożliwiającej weryfikację prawidłowości zastosowania omawianego trybu. Zasadniczo konieczne jest bowiem złożenie wniosku o udostępnienie dokumentacji/informacji (w tym publicznej) do zamawiającego, względnie innych organów (podmiotów) będących w jej posiadaniu. Tego rodzaju proces może być czasochłonny oraz całkowicie niespójny z przepisami regulującymi termin na skorzystanie przez potencjalnych wykonawców ze środków ochrony prawnej. Odwołujący zwrócił uwagę na uregulowanie terminów na wniesienie odwołania (art. 515 ustawy Pzp - w niniejszej sprawie 5 dni). Tymczasem po złożeniu wniosku o udostępnienie informacji publicznej organ (właściwy podmiot) uprawniony jest do jej udostępnienia w terminie 14 dni od złożenia wniosku — chyba że zachodzą okoliczności wyjątkowe, które dają podstawę do udostepnienia dopiero po 2 miesiącach. Oznacza to, że w praktyce potencjalni wykonawcy doznają rażących ograniczeń (w tym są pozbawiani) w możliwości kwestionowania zastosowania przez zamawiającego zamówienia z wolnej ręki in-house. Tym samym racjonalność ustawodawcy odzwierciedlana jest w konieczności interpretacji zarzucanych przepisów w taki sposób, iż nakładają one na zamawiającego obowiązek przytoczenia wszelkich argumentów uzasadniających zastosowanie zamówienia in-house. W ocenie Odwołującego wola racjonalnego ustawodawcy znajduje więc pełne odzwierciedlenie w stwierdzeniu, że zamawiający powinien w ramach uzasadnienia powołać nie tylko szczegółowe informacje potwierdzające spełnianie przesłanek w szczególności z art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp, lecz również odnieść się do wszelkich dokumentów źródłowych odnoszących się do rzeczonych przesłanek - udostępniając materiały w sposób umożliwiający niezwłoczną (natychmiastową) weryfikację przez zainteresowane podmioty. Tego rodzaju działanie mogłoby polegać w szczególności na udostępnieniu łącza internetowego (linku) do elektronicznej bazy danych, względnie poinformowania o możliwości zapoznania się z materiałami w siedzibie zamawiającego. Odwołujący wskazał, iż Zamawiający w treści ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy w sposób niezwykle lakoniczny uzasadnia zastosowanie trybu in-house - w zasadzie przytaczając jedynie przepisy oraz kształtując uzasadnienie faktyczne wyłącznie na 12 linijkach tekstu. Zamawiający w ogóle nie odniósł się w szczególności do takich zagadnień, jak: czy/w jaki sposób wspólnicy PGK ZO kontrolują PGK ZO(zamawiający wskazuje w uzasadnieniu jedynie to, w jaki sposób zamawiający rzekomo kontroluje wspólników PGK ZO),czy/w jaki sposób zamawiający kontroluje PGK ZO (zamawiający wskazuje w uzasadnieniu jedynie to, w jaki sposób zamawiający rzekomo kontroluje wspólników PGK ZO), jaka konkretnie wartość (% działalności) wynika z rzekomych prognoz handlowych (zamawiający enigmatycznie wskazuje jedynie, że „Procent działalności przekracza ustawowe minimum 90%”). Brak wartości merytorycznej uzasadnienia zawartego w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy z 13.10.2023 r. jest analogiczny do braku wartości merytorycznej analogicznego uzasadnienia ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy z 15.09.2023 r. Zdaniem Odwołującego informacje/dokumenty udostępnione przez zamawiającego na etapie ogłoszenia powinny być ujawnione w tak szerokim zakresie, aby podmiot zainteresowany nie był zobowiązany do podejmowania dalszych działań celem uzyskania do nich wglądu (w szczególności poprzez składanie wniosków o udostepnienie informacji publicznej/przetargowej). Przeciwne działanie jest wprost sprzeczne z zasadą jawności zamówień oraz wprost ogranicza możliwość korzystania ze środków ochrony prawnej - co ma miejsce w niniejszej sprawie. Uzasadniając zarzut nr 2 Odwołujący wskazał, iż zgodnie z art. 112 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający zobowiązany jest do określenia warunków udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania umowy. Z niniejszym przepisem w zamówieniach publicznych w przedmiocie odbioru odpadów komunalnych koresponduje art. 6d ust. 4 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 888 ze zm.). Wskazany przepis stanowi, że w tego rodzaju sytuacjach (zamówienie na odbiór odpadów) konieczne jest określenie przez zamawiającego w dokumentach zamówienia określonych informacji. Tymczasem Zamawiający w niniejszej sprawie nie wskazał w dokumentacji: jakie są wymogi przekazywania odebranych zmieszanych odpadów komunalnych do instalacji komunalnych, jakie są rodzaje odpadów komunalnych odbieranych selektywnie od właścicieli nieruchomości, jaki jest standard sanitarny wykonywania usług oraz ochrony środowiska, obowiązku prowadzenia dokumentacji związanej z działalnością objętą zamówieniem, szczegółowego sposoby postępowania w przypadku stwierdzenia nieselektywnego zbierania odpadów, instalacji (w szczególności instalacji komunalnych), do których PGK ZO zobowiązana byłaby przekazywać odebrane odpady, jakie są szczegółowe wymagania stawiane w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, obowiązku zagospodarowania odpadów komunalnych zgodnie z hierarchią sposobów postępowania z odpadami. Powyższy przepis w sposób imperatywny stanowi, że zamawiający zobowiązany jest do określenia w dokumentacji zamówienia ww. informacji/wymogów. Odwołujący powołał się w tym zakresie na wyrok Sądu Okręgowego w Nowym Sączu z dnia 19.02.2015 r. (III Ca 709/14). Omawiany obowiązek wynika także ze szczególnego charakteru usług odbioru odpadów komunalnych, który jest związany z zapewnieniem bezpieczeństwa sanitarnego mieszkańców a także z posiadaniem przez wykonawcę wymaganych uprawnień. Uzasadniając zarzut 3 Odwołujący wskazał, iż Zamawiający w uzasadnieniu powołuje jedynie (bardzo ogólnie, lakonicznie), w jaki sposób Zamawiający rzekomo kontroluje wspólników wykonawcy. Tymczasem przepis wymaga nie tylko istnienia kontroli pomiędzy zamawiającym a wspólnikami wykonawcy - lecz wedle art. 214 ust. 1 pkt 11) lit. a) ustawy Pzp kontrola ma występować w szczególności w relacji: 1. zamawiający - wykonawca zamówienia in-house, 2. wspólnik wykonawcy (kontrolowany przez zamawiającego) - wykonawca zamówienia in-house. Zamawiający w ogóle nie wyjaśnia, czy tego rodzaju kontrola (z pkt. 1. 2. powyżej) istnieje lub na czym miałaby polegać. Zgodnie z orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, kontrola sprawowana przez instytucję zamawiającą powinna być skuteczna, strukturalna oraz funkcjonalna (zob. wyr. TSUE z 29.11.2012 r. ws. C-182/11 i C-183/11 oraz wskazane tam orzecznictwo). Oznacza to, że sama „teoretyczna” możliwość wpływu na spółkę nie jest wystarczająca. Konieczne jest bowiem faktyczne, rzeczywiste realizowanie określonych uprawnień kontrolnych. Wskazuje na to użycie przez ustawodawcę w art. 214 ust. 11 lit. a) ustawy Pzp sformułowań „sprawuje”, „wpływa”, „zarządzanie”. Przepis jednoznacznie uszczegóławia, na czym kontrola musi polegać - tj. na realnych działaniach i dominującym wpływie na: cele strategiczne oraz decyzje związane z zarządzeniem sprawami osoby prawnej. Przepis obliguje do spełniania obu przesłanek jednocześnie (tj. zarówno w zakresie kontroli nad decyzjami strategicznymi, jak i decyzjami w zakresie bieżącego zarządzania). Brak jest możliwości posiadania jakiegokolwiek wpływu na decyzje odnośnie zarządzania spółką, jeżeli nie jest się bezpośrednio zaangażowanym w jej codzienną działalność. Prowadzenie przez spółkę działalności gospodarczej i zarządzanie jej sprawami wymaga istotnej aktywności, w tym bieżącego reagowania na wszelkie czynniki/okoliczności zarówno rynkowe, jak i wynikające z relacji z kontrahentami. Co istotne zdaniem Odwołującego z systemowego punktu widzenia: 1) zgromadzenie wspólników w sp. z o.o. nie jest organem zarządczym. Jest nim włącznie zarząd. Podejmowanie decyzji przez zgromadzenie wspólników odbywa się na podstawie sformalizowanej procedury - tj. uchwał określonych w sporządzonym protokole posiedzenia zgromadzenia wspólników. Zarząd natomiast uprawniony jest do działania w imieniu i na rzecz spółki bez tego rodzaju „formalnych” procedur - np. dla zawarcia umowy może być wystarczające złożenie podpisów przez członka zarządu. Przepisy wskazują na dwa „rodzaje” zgromadzeń wspólników - tj. zwyczajne (w trakcie, którego rozpatrywane są kwestie dot. rocznej działalności spółki, w tym finansowe) oraz nadzwyczajne. Słowo „nadzwyczajne” oznacza, że tego rodzaju zgromadzenie wspólników powinno być zwoływane w sytuacjach wyjątkowych, pilnych, awaryjnych - a nie na potrzeby podejmowania codziennych decyzji (albowiem takowe nie cechują się „nadzwyczajnością” - lecz wręcz przeciwnie, powszedniością); 2. rada nadzorcza także nie jest organem zarządczym (lecz jedynie kontrolnym - zupełnie inna funkcja w strukturze wewnętrznej spółek z o.o.). Rada nadzorcza nie ma wpływu na sposób funkcjonowania spółki, nie może wydawać zarządowi wiążących poleceń. Zamawiający twierdzi, że rada nadzorcza może decydować o wyborze i odwołania członków zarządu - tymczasem jest to zagadnienie wtórne, pozostające całkowicie bez znaczenia wobec tego, że decyzje podjęte przez zarząd (który jest następnie odwoływany przez radę nadzorczą) i tak pozostają w mocy prawnej (wywołują skutki wobec osób trzecich). Innymi słowy - jeżeli zarząd zawrze kontrakt, to późniejsze odwołanie członków zarządu (np. ze względu na to, że rada nadzorcza stwierdzi, że zarząd zadziałał wbrew polityce przyjmowanej przez radę nadzorczą) nie ma wpływu na to, że ten kontrakt dalej obowiązuje. W ogłoszeniu z 15.09.2023 r. zamawiający twierdził, że samodzielnie kontroluje PGK ZO (w tym, że posiada 100% udziałów w PGK ZO). Tymczasem w niniejszej sprawie (ogłoszenie z 13.10.2023 r.) zdaje się twierdzić (niniejsze nie jest jasne ze względu na lakoniczność uzasadnienia), że jednak PGK ZO jest kontrolowana przez wspólników PGK ZO. Argumentacja Zamawiającego jest wewnętrznie sprzeczna - co podważa twierdzenia o występowaniu jakiejkolwiek kontroli. Odwołujący wskazał ponadto, iż przesłanka „kontroli” nie jest spełniona również m. in. ze względu na fakt, że: 1. wspólnicy PGK ZO aktywnie działają na rynku komercyjnym (w tym konkurując z innymi, prywatnymi przedsiębiorcami), 2. po opublikowaniu ogłoszenia z 15.09.2023 r. rzekome negocjacje pomiędzy zamawiającym a PGK ZO nie doszły do skutku (skoro zamawiający nie może „wywrzeć” na PGK ZO wpływu takiego, aby zakończyć negocjacje zawarciem umowy, to tym bardziej nie jest spełniona wobec PGK ZO przesłanka kontroli, o której mowa w przepisie). Zamawiający nie sprawuje więc kontroli (o której mowa w przepisie) zarówno nad PGK ZO, jak i jej wspólnikami. Analogicznie wspólnicy PGK ZO nie sprawują kontroli nad PGK ZO. W zakresie zarzutu 4 Odwołujący podniósł, iż w ogłoszeniu z 15.09.2023 r. Zamawiający twierdził, że „Ponad 90% działalności kontrolowanej Spółki dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez Zamawiającego.” Jest to wprost nawiązanie do przesłanki, o której mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11) lit. b) w zw. z art. 214 ust. 5 ustawy Pzp. Tymczasem w ogłoszeniu z 13.10.2023 r. zamawiający twierdzi enigmatycznie, że „Procent działalności przekracza ustawowe minimum 90%” - nawiązując do rzekomych wiarygodnych prognoz handlowych. Jest to wprost nawiązanie do przesłanki, o której mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11) lit. b) w zw. z art. 214 ust. 6 ustawy Pzp. Argumentacja zamawiającego również w zakresie niniejszej przesłanki jest wewnętrznie sprzeczna. Z jednej strony zamawiający twierdzi bowiem, że PGK wykonywała na rzecz zamawiającego określone działania tytułem powierzenia (mimo, że nie została jeszcze ówcześnie wpisana do KRS), natomiast na potrzeby kolejnego zamówienia (ogłoszenie opublikowane po ok. 3 tygodniach) retoryka zamawiającego ulega zmianie i jest uzasadniana rzekomymi „prognozami handlowymi”. Świadczy to o całkowitej pozorności podejmowanych działań, a tym samym podważa spełnienie przesłanki z art. 214 ust. 1 pkt 11) lit. b) Pzp. Prognozy handlowe, na które powołuje się zamawiający, zostały sporządzone w sposób nieprawidłowy - w szczególności ze względu na to, że zostały sporządzone wyłącznie dla pozoru. Ze względu na lakoniczność uzasadnienia (w tym brak udostępnienia przez zamawiającego jakichkolwiek dokumentów związanych z zamówieniem), Odwołujący odniesie się do poszczególnych treści rzekomych prognoz po ich udostępnieniu przez Zamawiającego (przy czym Odwołujący podkreślił, że już na tym etapie całkowicie podważa ich treść oraz rzetelność - szczególnie ze względu na ww. pozorność i brak wiarygodności). Uzasadniając zarzut 5 Odwołujący wskazał, iż nieprawdą jest to, że w PGK ZO (oraz w spółkach wspólników PGK) brak jest bezpośredniego udziału kapitału prywatnego. Przepisy nie utożsamiają udziału, o którym mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11) lit. c) ustawy Pzp z udziałami wspólników w kapitale zakładowym spółki. Wręcz przeciwnie - art. 12 ust. 1 lit. c) Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E (Dz.U.UE.L.2014.94.65 ze zm.) w wersji anglojęzycznej posługuje się sformułowaniem „participation” (co oznacza szeroko rozumianą „partycypację” „zaangażowanie”): „there is no direct private capital participation in the controlled legal person with the exception of non-controlling and non-blocking forms of private capital participation required by national legislative provisions, in conformity with the Treaties, which do not exert a decisive influence on the controlled legal person.” W zakresie zarzutu 6 Odwołujący podniósł, iż wedle wskazanych w zarzucie (petitum) przepisów zamawiający zobowiązany jest do przekazania wykonawcy zaproszenia do negocjacji oraz ich przeprowadzenia z wykonawcą. W ramach poprzedniego zamówienia (określonego ogłoszeniem o zamiarze zawarcia umowy z 15.09.2023 r.) zamawiający poinformował odwołującego, że negocjacje nie doszły do skutku. Skoro zamawiający nie przeprowadził negocjacji z PGK ZO w ramach zamówienia określonego ww. ogłoszeniem z 15.09.2023 r. to tego rodzaju sytuacja również podważa fakt przeprowadzenia negocjacji w ramach niniejszego zamówienia. Tymczasem celem negocjacji jest w szczególności: dokonanie oceny tego, czy wykonawca posiada zasoby umożliwiające prawidłową realizację przedmiotu zamówienia, czy wykonawca nie podlega pod którąkolwiek przesłankę wykluczenia (art. 108 ustawy Pzp), ustalenie zasad współpracy przede wszystkim poprzez wynegocjowanie treści przyszłej umowy. Powyższa analiza sytuacji wykonawcy wynika m. in. z art. 217 ust. 2 ustawy Pzp, wedle którego zamawiający może zobowiązać wykonawcę do przedłożenia oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji oraz podmiotowych środków dowodowych. Odwołujący wskazał ponadto, iż przedmiotowy zarzut pozostaje w związku z innymi zarzutami określonymi w odwołaniu, odnoszącymi się do całkowitej dowolności wyboru przez zamawiającego trybu zamówienia z wolnej ręki in-house, bez przeprowadzenia jakichkolwiek analiz odnośnie tego, czy PGK posiada potencjał/zasoby do realizacji jego przedmiotu. W zakresie zarzutu 7 Odwołujący podniósł, iż Zamawiający dokonał zaskarżonej czynności - ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy, bez podstawy prawnej, którą co do zasady może kształtować uchwała Rady Miasta Puck, o której mowa w art. 4 u.g.k.. Odwołujący przytoczył ww. przepis wskazując, iż uchwały podejmowane na podstawie art. 4 ust. 1 pkt. 1) u.g.k. są kluczowymi, jeżeli chodzi o realizację zadań własnych przez gminę oraz wpływają w istotnej mierze na atrakcyjność i kierunki rozwoju gminy. Uchwały wydawane na podstawie art. 4 u.g.k. podlegają kontroli sądowoadministracyjnej oraz w trybie administracyjnym pod względem formalnym (np. spełnienia warunków podjęcia uchwałyzachowania kworum, wymaganego trybu zwołania, dyskusji, gdyż różni radni mogą mieć różne opinie na dany temat), jak i pod względem zgodności z prawem i celowości. Brak takiej uchwały stanowi o podjęciu przez zamawiającego - gminę czynności bez upoważnienia wymaganego ustawą, to jest z przekroczeniem kompetencji. Odwołujący powołał się na wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie, z dnia 8 września 2011 r. sygn. akt I SA/OI 458/11. Wskazał, że powierzenie spółce komunalnej wykonywania zadania na podstawie przepisów ustawy Pzp z zastosowaniem trybu z wolnej ręki, w rozumieniu art. 4 u.g.k. jest zmianą formy prowadzenia gospodarki komunalnej w porównaniu z udzieleniem zamówienia podmiotowi trzeciemu na podstawie tej samej ustawy w trybie procedury konkurencyjnej. Potwierdza to teza zawarta w wyroku W SA we Wrocławiu z dnia 15 czerwca 2005 r. (II SA/Wr 169/05). Reasumując, czynność prawna Zamawiającego - publikacja ogłoszenia z dnia 13.10.2023 r., jako podjęta z przekroczeniem umocowania, zdaniem Odwołującego narusza bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa i jest nieważna z mocy prawa. Uzasadniając zarzut 8 i 10 odwołania podkreślono, iż planowane udzielenie zlecenia bezpośredniego na rzecz PGK ZO jest uprzywilejowaniem tego przedsiębiorcy na rynku a tym samym stanowi pomoc publiczną. Odwołujący wskazał na art. 107 TFUE oraz art. 14 TFUE, podniósł, iż stosownie do przepisów Dyrektywy 2014/24/UE możliwość wyłączenia spod reguł konkurencyjnych danego zamówienia poprzez zlecenie bezpośrednie - „in-house”- dotyczy m.in. usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym (UOIG). Natomiast zgodnie z wytycznymi Komisji Europejskiej nie można mówić o usługach świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym, jeżeli są one zapewniane przez rynek na odpowiednim poziomie, w szczególności jeżeli pewne jest, że dana usługa jest powszechnie dostępna w sensie geograficznym a cena za nabycie danej usługi nie blokuje możliwości jej nabycia. Odwołujący zauważył, iż Komisja, w wydawanych dokumentach wiele razy zwracała uwagę na powiązanie UOIG z następującymi okolicznościami: 1) na rynku nie istnieje wystarczająca podaż usług, lub usługi świadczone są na poziomie niższym niż wymagany przez organy administracyjne (państwo członkowskie), 2) usługa nie jest „samofinansująca się”- koszty świadczenia usługi na wymaganym poziomie przewyższają możliwości nabywców usług (np. służba zdrowia, uruchomienie linii transportowej mimo jej nierentowności, itp.). - jednocześnie wskazując, że nie jest prawidłowe obejmowanie UOIG tych usług, co do których istnieje podaż na rynku na wymaganym poziomie i przy odpowiedniej infrastrukturze. Budowanie infrastruktury równoległej i organizowanie świadczenia (również odpłatnego) „obok” funkcjonującego na rynku nie może korzystać z przywilejów SGEI, a przede wszystkim z możliwości uznania, że takie działanie nie stanowi naruszenia konkurencji przez niedopuszczalną pomoc publiczną na rzecz publicznych przedsiębiorstw (art. 107 TFUE). Zgodnie ze stanowiskiem Komisji Europejskiej, o UOIG można mówić jedynie wówczas, gdy są to usługi, których żadne przedsiębiorstwo, ze względu na swój interes gospodarczy, w ogóle nie zdecydowałoby się świadczyć lub nie zdecydowałoby się świadczyć na tych samych warunkach lub w tym samym zakresie bez interwencji publicznej, w jakim usługa ta jest świadczona przez podmiot, któremu została zlecona przy zachowaniu interwencji publicznej. Odwołujący podkreślił, że rozważałby świadczenie usługi objętej niniejszym postępowaniem. Ponadto wskazał, iż Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu: „Postępowanie: ZP.271.22.2023.AR Odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych położonych na terenie Gminy Puck w okresie od dnia 1 stycznia 2024 r. do dnia 31 grudnia 2024 r. w podziale na 2 części.” (https://platformazakupowa.pl/transakcia/811126). Zdaniem Odwołującego świadczy to o tym, że rynek objęty omawianym zamówieniem in-house jest wedle zamawiającego kwalifikowany jako będący przedmiotem zainteresowania również innych przedsiębiorców (a nie tylko PGK). Powyższe oznacza, że zastosowanie trybu z wolnej ręki rażąco narusza zasady rynku wspólnego i jest niedopuszczalne w świetle prawa. Podjęcie takiej czynności wymagałoby uprzedniego zgłoszenia Komisji Europejskiej. Wg wiedzy odwołującego taka notyfikacja nie została złożona przez zamawiającego. Stosownie do wyroku C-284/12 sądy państw członkowskich (w tym Krajowa Izba Odwoławcza- orzeczenie C- 465/11) są zobowiązane do uwzględniania w orzecznictwie okoliczności związanych możliwością wystąpienia nieuprawnionej pomocy publicznej - nawet jeżeli sprawa nie była przedmiotem rozstrzygania Komisji Europejskiej „W sytuacji gdy sąd krajowy ma wątpliwości, czy rozpatrywany środek stanowi pomoc państwa w rozumieniu art. 107 ust. 1 TFUE, lub wątpliwości co do ważności lub wykładni decyzji o wszczęciu formalnego postepowania wyjaśniającego, z jednej strony może on zwrócić się do Komisji o wyjaśnienia, a z drugiej strony może on lub powinien zgodnie z art. 267 akapity drugi i trzeci TFUE zwrócić się z pytaniem prejudycjalnym do Trybunału.” Uzasadniając zarzut 9 Odwołujący wskazał, iż jednostronny wybór przez Zamawiającego wyłącznie jednego podmiotu (spośród wielu działających na lokalnym rynku) do realizacji zadania (przedmiotu in-house) powoduje rażące uprzywilejowanie PGK ZO wobec pozostałych przedsiębiorców działających na rynku. Problematyka komercyjnej działalności tego rodzaju podmiotów (konkurujących z prywatnymi przedsiębiorcami, którzy nie „obracają” środkami publicznymi) była przedmiotem analiz m. in. NIK - która dopatrzyła się licznych naruszeń prawa dokonywanych przez spółki komunalne lub macierzyste gminy. Odwołujący wskazał na nierynkowe dokapitalizowania PGK ZO: Skoro PGK ZO uzyska wsparcie ze środków publicznych (realizacja in-house) - to korzyści z tym związane są w szczególności następujące: uzyskiwanie (stałych, pewnych, przewidywalnych) przychodów („stałe źródło finansowe”), możliwość podejmowania większego ryzyka gospodarczego w ramach innych działalności (w szczególności składając oferty w innych zamówieniach publicznych), zwiększenie zdolności finansowych (w tym na potrzeby uzyskiwania kredytów i pożyczek), możliwość rozwoju działalności gospodarczej z punktu widzenia posiadanych zasobów (zakup sprzętu, maszyn, specjalistycznych urządzeń, możliwość zatrudnienia dodatkowego, wyspecjalizowanego personelu), pozyskanie referencji (niezbędnych np. do uczestnictwa w zamówieniach publicznych w trybach konkurencyjnych), pozyskanie biznesowej i faktycznej pozycji na rynku. Powyższe korzyści mogą zostać wykorzystane przez PGK ZO do konkurowania z innymi przedsiębiorcami w ramach innych zamówień publicznych (przetargach). Co do zasady spółka komunalna posiadająca „podmiot publiczny” jako wspólnika może podejmować dalej idące ryzyka biznesowo-gospodarcze, niż prywatni przedsiębiorcy. Spółka komunalna posiada bowiem „zabezpieczenie” w postaci pewności co do tego, że w razie braku rentowności podejmowanych działań, ewentualne straty będą kompensowane ze środków publicznych. Przykładowo, składając ofertę w przetargu, spółka komunalna zasadniczo może zaoferować cenę w niższej wysokości, niż pozostali prywatni przedsiębiorcy. Tego rodzaju sytuacje wykluczają prywatnych przedsiębiorców z rynku oraz zakłócają mechanizmy konkurencji. Odwołujący wskazał, iż ta problematyka podnoszona jest przez NIK i powołał się na fragmenty z publikacji NIK. Dalej Odwołujący wskazał na subsydiowanie skrośne: Mechanizm subsydiowania skrośnego polega na pokrywaniu kosztów usług i dostaw dla jednej z grup odbiorców, wpływami z umów od innych grup odbiorców. Subsydiowanie skrośne oceniane jest jako czyn nieuczciwej konkurencji, Odwołujący powołał się na orzecznictwo KIO wskazujące, iż takie zachowanie jest nie tylko naganne z punktu widzenia dobrych obyczajów, ale też stanowi przejaw manipulacji cenami oferowanymi. Odwołujący wyjaśnił, iż w niniejszej sprawie subsydiowanie skrośne może przybrać postać wykorzystania uzyskanych z realizacji zadania własnego (in-house) środków finansowych (w ramach wynagrodzenia) do konkurowania z prywatnymi przedsiębiorcami na rynku. Spółka np. realizując inne zamówienia „na granicy opłacalności” ma możliwość finansowania tak powstałych kosztów (względnie strat) wynagrodzeniem wynikającym z realizacji zadania z niniejszego in-house. Pozostali przedsiębiorcy nie są uprawnieni do wykorzystywania środków publicznych do konkurowania na rynku zamówień publicznych (nierównowaga rynkowa) - korzystają wyłącznie z funduszy pozyskiwanych z działalności konkurencyjnej. Odwołujący wskazał też na stosowanie preferencyjnych warunków kontraktowych: Skoro PGK ZO jest rzekomo „podmiotem wewnętrznym zamawiającego”, to również na etapie realizacji przedmiotu zamówienia publicznego spółka będzie działać w warunkach preferencyjnych. Dotyczy to w szczególności płatności kar umownych za ewentualne niewykonanie albo nienależyte wykonanie zamówienia publicznego. Zamawiający co do zasady ma prawną możliwość dokapitalizowywania spółki komunalnej - w tym kompensaty ewentualnych strat wynikających z płatności kar umownych. Oznacza to, że ewentualnie uiszczane kary umowne nie będą faktycznie negatywnie wpływać na działalność PGK, ponieważ będą mogły być następnie kompensowane przez podmiot, na rzecz którego były płacone (pośrednio/bezpośrednio). Powyższe również wpływa bezpośrednio na kalkulację ryzyk związanych z ofertowaniem w innych zamówieniach - oraz na wycenę (atrakcyjność ofert). Następnie Odwołujący przedstawił wywody dotyczące porozumienia antykonkurencyjnego, powołując się na art. 6 ust. 1 pkt 6) u.o.k.k. i wskakując, że istotną praktyki opisanej w tym przepisie jest dążenie do zachowania status quo w obrębie podmiotów działających na danym rynku bądź też do zredukowania liczby przedsiębiorców prowadzących działalność na tym rynku. W tym pierwszym przypadku dana praktyka prowadzi do powstania barier wejścia na rynek, skutkując utrudnieniem bądź wyłączeniem możliwości rozwoju konkurencji na tym rynku, w drugim - zmierza do ograniczenia panującej na danym rynku konkurencji przez usunięcie z niego innych przedsiębiorców. Praktyka ta może obejmować zarówno porozumienia poziome (między konkurentami), jak i pionowe (między uczestnikami różnych szczebli obrotu). Przekładając powyższe na okoliczności faktyczne niniejszej sprawy, Odwołujący wskazał, iż: rynek odbioru odpadów komunalnych na terenie Gminy Miasta Puck jest złożony oraz wysoce rozwinięty, istnieje duża liczba prywatnych przedsiębiorców, posiadających potencjał do realizacji tego typu zamówień, na rynku funkcjonują od wielu lat już wykonawcy (firmy prywatne o różnej strukturze właścicielskiej), które dotychczas z powodzeniem realizowały odbiór odpadów komunalnych na lokalnym rynku. Oznacza to, że uzgodnienie (porozumienie), którego treścią byłoby ustalenie zakresu współpracy pomiędzy zamawiającym a spółką PGK ZO (działającą w ww., preferencyjnych warunkach gospodarczoprawnych), prowadzi do wyeliminowania z rynku pozostałych przedsiębiorców, prowadzących działalność w branży odpadowej. Bowiem sposób ukształtowania procedury (udział w niej spółki PGK ZO) spowodował, że prywatni przedsiębiorcy zostali per se wykluczeni w zakresie dot. odbioru odpadów komunalnych na terenie Gminy Miejskiej Puck. Odwołujący zaznaczył, iż ustawodawca jasno sprecyzował, że do stwierdzenia bytu omawianej praktyki konieczne jest kumulatywne spełnienie dwóch przesłanek. Pierwsza z nich dotyczy uzgodnienia przedsiębiorców co do rynku właściwego, druga określa cel porozumienia rozumiany jako ograniczenie, wyeliminowanie lub też zakłócanie w sposób istotny istniejącej konkurencji. W niniejszej sprawie mamy do czynienia z porozumieniem antykonkurencyjnym zawieranym pomiędzy zamawiającym oraz PGK ZO. Odwołujący podkreślił, że: 1) w zakresie objętym in-house i umową, zarówno PGK ZO, jak i Gmina Miejska Puck, funkcjonują jako przedsiębiorca (co jest okolicznością równoległą do funkcji administracyjnej związanej z realizacją odbioru odpadów). Zawarcie takiego porozumienia wyklucza inne podmiotu z rynku - prowadząc do zasadniczych szkód gospodarczych, jak m. in. utrata miejsc pracy, ograniczenie lub zamknięcie działalności dotychczas funkcjonujących na rynku, 2) zarówno zamawiający, jak i PGK ZO, mają pełną świadomość, że zawarcie takiego porozumienia oznaczać będzie zamknięcie rynku o istotnej wartości wskazanej w dokumentacji zamówienia. Wedle orzecznictwa, aby zachowanie przedsiębiorstw było objęte zakazem ustanowionym w art. 101 ust. 1 TFUE, konieczne jest nie tylko, aby świadczyło ono o istnieniu zmowy między nimi, czyli porozumienia między przedsiębiorstwami, decyzji związku przedsiębiorstw lub uzgodnionej praktyki, ale zmowa ta musi również wpływać w sposób niekorzystny i odczuwalny na konkurencję wewnątrz rynku wewnętrznego (C-591/16 P - wyrok TS z dnia 25.03.2021 r.). Odwołujący wskazał ponadto na art. 6 ust. 1 pkt 7 u.o.k.k. wskazując, że praktyka opisana w tym przepisie jest traktowana przez ustawodawcę jako szczególnie szkodliwa dla konkurencji. Nie znajduje do niej również zastosowane wyłączenie, o którym mowa w art. 7 ust. 2 ustawy (tj. tzw. wyłączenie de minimis, związane z niskimi udziałami w rynku stron porozumienia). Działanie zamawiającego, polegające na zamiarze zawarcia umowy na odbiór odpadów z PGK ZO, powinno podlegać ocenie z punktu widzenia ogólnych przepisów dot. zmów przetargowych. Otóż podstawy faktyczne tego typu „wewnętrznego” działania naruszają zakaz wyrażony w art. 6 u.o.k.k., a dodatkowo stoją w sprzeczności z przesłankami wskazanymi w art. 16 ustawy Pzp. Takie działanie zamawiającego, które ogranicza konkurencję oraz eliminuje możliwość realizacji zamówienia przez podmiot wybrany w warunkach konkurencyjnych, budzi poważne wątpliwości. PGK ZO została jednostronnie wybrana przez zamawiającego jako wykonawca in-house. Powoduje to, że całkowicie pominięte zostaną inne „potencjalne” oferty, które w praktyce mogłyby okazać się zdecydowanie korzystniejsze, niż warunki, jakie może zaproponować PGK ZO (w razie zorganizowania zamówienia w trybie konkurencyjnym). Mowa tu zarówno o posiadaniu odpowiedniej kadry, warunków, pojazdów, znajomości technik, know-how, ale i aspekcie finansowym. Faktyczna rezygnacja z możliwości porównania ofert szeregu innych wykonawców działających w branży odpadowej, tym bardziej na terenie Gmina Miasta Puck, gdzie wspomnianą działalność (na lokalnym rynku) prowadzi stosunkowo dużo podmiotów w pełnym wymiarze, wskazuje na możliwość zawarcia tzw. zmowy przetargowej, której skutkiem miało być wyeliminowanie z rynku wszystkich przedsiębiorców oraz zawarcie umowy z PGK ZO. Jak wskazuje Raport UOKIK, zmowy pionowe, czyli zawierane między zamawiającym a wykonawcą zaliczono do grupy najbardziej szkodliwych dla konkurencji naruszeń, które nie korzystają z wyłączenia spod zakazu na podstawie kryterium bagatelności porozumienia. Skutkiem takiego porozumienia jest przyznanie szczególnie korzystnych warunków jednemu lub grupie uczestników przetargu (Raport Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumenta - System zamówień publicznych, a rozwój konkurencji w gospodarce, Warszawa, wrzesień 2013 r.). Odwołujący stwierdził, iż w wyniku zawartego porozumienia PGK ZO znalazła się w bardzo korzystnym położeniu, gwarantującym stały, bardzo wysoki zysk przez okres realizacji przedmiotu zamówienia. Jednocześnie doprowadziło to do rażącego naruszenia zasad wynikających z u.o.k.k. i zamknięcie rynku na inne podmioty. Instytucja zmowy przetargowej ma swoje źródło w systemie prawa Unii Europejskiej. W motywie 59 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z 26.02.2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E, zawarto postanowienia dot. zagrożeń tego rodzaju. Ustawodawca unijny wskazał, że agregacja i centralizacja zakupów powinny jednak być uważnie monitorowane w celu uniknięcia nadmiernej koncentracji siły nabywczej i zmowy oraz w celu zachowania przejrzystości i konkurencji, jak również możliwości dostępu do rynku dla MŚP. Dalej Odwołujący wskazał na nadużycie pozycji dominującej: Zamawiający organizuje rynek usług użyteczności publicznej (przedmiot niniejszego zamówienia). Wedle wyroku Sądu Najwyższego z 26 stycznia 2017 r. (l CSK 252/15) podział rynku usług użyteczności publicznej również może być badany z punktu widzenia zakazu nadużywania pozycji dominującej: „Pozwane miasto organizujące usługi na rynku usług transportu autobusowego, jest przedsiębiorca do którego stosuje się przepisy u.o.k.k. W związku z tym podział rynku tych usług podlega ocenie między innymi z punktu widzenia regulacji zawartej w art. 9 u.o.k.k. Przepis ten zakazuje nadużywania pozycji dominującej na rynku właściwym każdemu przedsiębiorcy lub przedsiębiorcom działającym na rynku właściwym. Jednostronnie, autonomicznie wybierając jednego wykonawcę do realizacji zadania własnego, zamawiający wpływa na kształt rynku nadużywa pozycji dominującej. Posiadając pozycję dominującą, ponosi odpowiedzialność za organizację usług w ramach gospodarowania odpadami. Zamawiający zobowiązany jest podejmować działania w taki sposób (jako gospodarz postępowania), aby nie naruszać uczciwej konkurencji. Co więcej, zamawiający powinien powstrzymywać się od takich działań, które co najmniej potencjalnie mogłyby stanowić naruszenie uczciwej konkurencji. Ponadto wskazał na naruszenie przepisów u.z.n.k. Odwołujący podniósł, iż Zamawiający nie może wybrać do realizacji przedmiotu zamówienia wykonawcy w warunkach naruszenia uczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Niniejsze pozostaje w korelacji do zasady uczciwej konkurencji wyrażonej w art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, obligującej zamawiającego do stworzenia warunków do uczciwego konkurowania wykonawców. Odwołujący wskazał na art. 3 u.z.n.k., podnosząc, że Zamawiający oraz PGK ZO podejmują działania zmierzające do utrudnienia innym wykonawcom swobodną, konkurencyjną konfrontację w ramach postępowania. Kolejnym aspektem związanym z omawianym zarzutem jest fakt, że zamawiający wykorzystuje niniejsze zamówienie in-house w celu wykluczenia prywatnych przedsiębiorców z rynku. Jak już zostało wskazane, zamawiający podał w ogłoszeniu z 15.09.2023 r. nieprawdziwe informacje, że: posiada 100% udziałów w PGK ZO, samodzielnie sprawuje „kontrolę" nad PGK ZO, że ponad 90% działalności PGK ZO dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego (podczas, gdy ówcześnie PGK ZO nie została nawet wpisana do KRS). Oznacza to, że Zamawiający podejmuje kolejną próbę udzielenia zamówienia in-house (tryb niekonkurencyjny) podczas, gdy brak jest ku temu zarówno przesłanek prawnych, jak i faktycznych. Uzasadniając zarzuty 11 i 12 Odwołujący wskazał, iż zgodnie z art. 83 ustawy Pzp Zamawiający zobligowany jest do przeprowadzenia analizy potrzeb i wymagań. Obowiązek ten nie został wyłączony dla trybu udzielenia zamówienia „z wolnej ręki” opartego na przesłance wskazanej w art.214 ust. 1 pkt. 11) ustawy Pzp. Odwołujący wskazał na art. 83 ust. 2 ustawy Pzp, podnosząc, że Zamawiający nie dokonał jakichkolwiek analiz - w szczególności nie są one powoływane w treści ogłoszenia. Następnie Odwołujący przywołał stanowisko doktryny: „Pamiętając o zasadzie efektywności udzielania zamówień wyrażonej w art. 17 ustawy Pzp Zamawiający w ramach rozeznania rynku ustala, czy istnieją alternatywne do przewidzianych przez niego pierwotnie środki zaspokojenia potrzeb oraz czy istnieją warianty realizacji zamówienia prowadzące do osiągnięcia zakładanego celu. Rozeznanie rynku może prowadzić zarówno do ustalenia, że istnieje jedna możliwość zaspokojenia potrzeb, jak i ustalenia, że istnieje więcej niż jeden sposób osiągnięcia zakładanego celu. W tej sytuacji rozeznanie rynku może prowadzić do zidentyfikowania najlepszego wariantu realizacji zamówienia według kryterium efektywności.” Zdaniem Odwołującego w przedmiotowej sprawie nie doszło do zidentyfikowania najlepszego wariantu wykonania zamówienia wg jakichkolwiek kryteriów, oprócz kryterium popierania interesu spółki PGK ZO (w oderwaniu od kryterium interesu publicznego). Odwołujący wskazał, iż brak sporządzenia rzetelnych, wyczerpujących oraz dokładnych analiz może prowadzić do skutków takich, jak w Mieście Zduńska- Wola, o której to sprawie było głośno w środowisku samorządowym i wykonawców. Zduńska Wola utworzyła w 2021 roku własną spółkę komunalną i powierzyła in-house tej spółce. Tym samym z rynku został wyeliminowany dotychczasowy wieloletni wykonawca. Prezydent Miasta Zduńska Wola oczywiście obiecywał, że będzie taniej i lepiej dla mieszkańców. Okazało się, że w ciągu roku kwota za odbiór i zagospodarowanie odpadów wzrosła z 28 do 35 złotych (0 30%), ponieważ kontrakt na obiecywanym poziomie oczywiście nie zapewnia możliwości właściwego gospodarowania odpadami. Na rok 2022 Prezydent powiadomił Radę Miasta, że konieczne będzie zwiększenie budżetu Miasta dedykowanego na cele gospodarki odpadami o co najmniej 2 miliony złotych (nadwyżki ponad kwoty uzyskiwane z opłaty za zagospodarowanie odpadów uiszczanej przez mieszkańców). To powoduje, że de facto koszt utrzymania gminnego systemu odbioru odpadów wynosił co najmniej 40 złotych/osoba (w miejsce 28 zł w latach poprzednich). W koszcie tym nie ma uwzględnionych kar za brak osiągnięcia poziomów odzysku i recyklingu w gminie, które orientacyjnie będą wynosić około pół miliona złotych. Uzasadniając zarzut 13 w odwołaniu wskazano na art. 35 ustawy Pzp podnosząc, iż z ogłoszenia nie wynika, jaka jest wartość zamówienia. Tym samym wynagrodzenie płatne (z tytułu realizacji in-house) nie nawiązuje do jakichkolwiek realiów gospodarczych, a tym samym jest zakazane z mocy prawa. Uzasadniając zarzut 14 Odwołujący podniósł, iż PGK ZO nie posiada zasobów niezbędnych do realizacji przedmiotu zamówienia in-house. Brak posiadania wystarczających zasobów powoduje, że PGK ZO musiałaby faktycznie powierzyć realizację przedmiotu in-house na rzecz podmiotów trzecich (co byłoby niedozwolonym podwykonawstwem). Co więcej, stanowiłoby obejście przepisów Pzp. Uzasadniając pytanie prejudycjalne nr 1 Odwołujący wskazał, iż zgodnie z art. 12 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE zamówienie publiczne udzielone przez instytucję zamawiającą osobie prawa prywatnego lub publicznego nie jest objęte zakresem stosowania omawianej dyrektywy, jeżeli spełnione są wszystkie określone w przepisie warunki. TSUE w wyroku z 10.04.2003 r. (C-20/01 i C-28/01) i wyroku z 11.01.2005 r. (C-26/03) uznał, że możliwość wyłączenia zastosowania przepisów o zamówieniach publicznych jest sytuacją wyjątkową. TSUE w wyroku z 3.10.2019 r. (C-285/18) stwierdził, że państwo członkowskie może nałożyć dodatkowe warunki, od których może być uzależnione udzielenie zamówienia inhouse. TSUE w wyroku z 3.10.2019 r. (C-285/18) stwierdził, że państwa członkowskie muszą dokonywać wyboru sposobu świadczenia usług z poszanowaniem podstawowych zasad TFUE. Analogicznie stwierdza Rzecznik Generalny Christine Stix-Hackl w opinii z 12.04.2005 r. (C-231/03): „Jak już wyżej przedstawiono,ani wyroki w sprawach Teckal i Stadt Halle ustanawiające wyjątki w dziedzinie prawa wtórnego, ani wyjątek przewidziany przez art. 13 dyrektywy sektorowej nie mogą prowadzić do niestosowania prawa pierwotnego, tzn. również tych podstawowych swobód, które mają zastosowanie w niniejszej sprawie.” (podkreślenie autor). Wedle art. 18 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE instytucje zamawiające nie są uprawnione do organizowania zamówień w sposób, który miałby na celu wyłączenie zamówienia z zakresu zastosowania Dyrektywy 2014/24/UE lub sztuczne zawężanie konkurencji. Uznaje się, że konkurencja została sztucznie zawężona, gdy zamówienie zostaje zorganizowane z zamiarem nieuzasadnionego działania na korzyść lub niekorzyść niektórych wykonawców. W uzasadnieniu projektu Dyrektywy 2014/24/UE Komisja Europejska wskazała, że nowe przepisy mają na celu zagwarantowanie, że jakakolwiek współpraca publiczno-publiczna podlegająca wyłączeniu nie powoduje zakłócenia konkurencji w odniesieniu do prywatnych wykonawców (projekt Dyrektywy 2014/24/UE, wniosek Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie zamówień publicznych, KOM/2011/0896, wersja ostateczna - 2011/0438 (COD), Nr 52011PC0896, s. 18-19). Z powyższego wynika zasada udzielania zamówień w trybie konkurencyjnym. Instytucje zamawiające nie są uprawnione do organizowania zamówienia w sposób, który sztucznie ograniczałby zastosowanie Dyrektywy 2014/24/UE. Celem jest zachowanie gwarancji wynikających z Dyrektywy 2014/24/UE. Działanie instytucji zamawiającej musi w każdym przypadku być zgodne z normami traktatowymi, dotyczącymi w szczególności równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości. TSUE wprost stanowi, że przesłanki wyłączenia zastosowania przepisów ws. zamówień publicznych określone w art. 12 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE nie są katalogiem zamkniętym. Brak jest jednak orzeczenia TSUE wyjaśniającego, jaki wpływ na możliwość zastosowania art. 12 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE ma fakt występowania na rynku innych podmiotów gospodarczych gotowych realizować przedmiot zamówienia na warunkach konkurencyjnych (w tym cenowych lub jakościowych). Odpowiedź na powyższe pytanie jest konieczna dla ustalenia, czy z art. 106 ust. 1 T FUE wynika zakaz stosowania wyłączenia z art. 12 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE w sytuacji występowania konkurencji na rynku i czy naruszenie tego zakazu może prowadzić do zaistnienia niedozwolonej pomocy publicznej w rozumieniu art. 107 ust. 1 TFUE. Niniejsze ma znaczenie dla stwierdzenia nieprawidłowego nieuwzględnienia przez KIO zarzutów numer 11 i 12 odwołania. Uzasadniając pytanie prejudycjalne nr 2 Odwołujący wskazał, iż art. 12 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE stanowi, że zamówienie publiczne udzielone przez instytucję zamawiającą osobie prawa prywatnego lub publicznego nie jest objęte zakresem stosowania niniejszej dyrektywy, jeżeli spełnione są określone przesłanki. Wedle art. 1 ust. 4 Dyrektywy 2014/24/UE dyrektywa nie ogranicza swobody państw członkowskich w zakresie definiowania usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym, sposobu ich organizacji i finansowania - zgodnie z przepisami dotyczącymi pomocy publicznej - a także określania tego, jakim szczegółowym obowiązkom usługi te powinny podlegać. Niniejsza dyrektywa nie wpływa również na decyzje organów publicznych dotyczące tego, czy chcą one - oraz w jaki sposób i w jakim stopniu samodzielnie realizować funkcje publiczne zgodnie z art. 14 TFUE oraz Protokołem nr 26. Zgodnie z art. 1 Protokołu (Nr 26) do Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej w sprawie usług świadczonych w interesie ogólnym, wspólne wartości Unii w odniesieniu do usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym w rozumieniu artykułu 14 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej obejmują w szczególności zasadniczą rolę i szeroki zakres uprawnień dyskrecjonalnych organów krajowych, regionalnych i lokalnych w zakresie świadczenia, zlecania i organizowania usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym sposób możliwie najbardziej odpowiadający potrzebom odbiorców. Zgodnie dokumentem roboczym Służb Komisji „Przewodnik dotyczący stosowania przepisów prawa Unii Europejskiej z zakresu pomocy państwa, zamówień publicznych i rynku wewnętrznego do usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym, w szczególności do usług socjalnych świadczonych w interesie ogólnym”, SW D(2013) 53 finał/2 (Bruksela, dnia 29.4.2013 r.): „Komisja wyjaśniła w swoich ramach jakości, że usługi świadczone w ogólnym interesie gospodarczym to sektor działalności gospodarczej, który oferuje usługi w ogólnym interesie publicznym, które nie byłyby świadczone na rynku (lub byłyby świadczone na innych warunkach, jeżeli chodzi o jakość, bezpieczeństwo, przystępność cenową, równe traktowanie czy powszechny dostęp) bez interwencji publicznej.” .W sprawie C-285/18 TSUE weryfikował dopuszczalność zastosowania przez instytucję zamawiającą wyłączenia wynikającego z art. 12 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE. Ramy prawne postępowania przed TSUE obejmowały m. in. art. 1 ust. 4 Dyrektywy 2014/24/UE. Zgodnie z wyrokiem TSUE z 3.10.2019 r. w tej sprawie: „Jako żepostanowienie odsyłające nie zawiera żadnego elementu mogącego uzasadniać znaczenie wykładni pojęcia „usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym” dla rozstrzygnięcia sporu w postępowaniu głównym, w zakresie, w jakim pytanie to dotyczy art. 1 ust. 4 dyrektywy 2014/24 i art. 36 karty wykładnia taka nie może umożliwić Trybunatowi udzielenia użytecznej odpowiedzi na pytanie trzecie lit. a).” (podkreślenie autor). Z powyższego wynika, że wyłączeniu na podstawie art. 12 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE może podlegać zamówienie publiczne w przedmiocie usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym. Mogą one być świadczone wyłącznie, gdy istnieją niezaspokojone potrzeby odbiorców. Co prawda przed TSUE (C-285/18) powołane zostało zagadnienie usług świadczonych w Ogólnym interesie gospodarczym, jednakże nie było podstawą kierunku wyrokowania ze względu na brak wyjaśnienia znaczenia tego zagadnienia dla rozstrzygnięcia. Udzielenie przez TSUE odpowiedzi w powyższym zakresie spowoduje możliwość kwalifikacji tego, czy przedmiot niniejszego zamówienia obejmuje SGEI - a tym samym czy niniejsze zamówienie prowadzi do udzielenia niedozwolonej pomocy publicznej wymagającej notyfikacji (możliwość oceny nieprawidłowego nieuwzględnienia przez KIO zarzutów numer 12 i 11 odwołania). Zamawiający w dniu 3 listopada 2023 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Odnosząc się do zarzutu nr 1 Zamawiający wskazał, iż zarzut ten jest bezpodstawny. Zamawiający wskazał, że w sposób wystarczający uzasadnił decyzję o zamiarze udzielenia zamówienia z wolnej ręki, a tym samym niezasadny jest pierwszy z zarzutów odwołującego. Przede wszystkim powołano się na właściwy przepis ustawy, który stanowił podstawę wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Spełnienie każdej z przesłanek zostało zarazem wyjaśnione już̇ w samym ogłoszeniu. Zamawiający zauważył, że przesłanki będące podstawą udzielenia zamówienia, określone w art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp są przesłankami, których kompletne i całościowe wyjaśnienie wymagałoby przepisywania dokumentów stworzonych na potrzeby postępowania, jak analiza potrzeb i wymagań́ czy analiza spełnienia przesłanek określonych w art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp. Przy tym spełnienie przesłanki określonej w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. a ustawy Pzp wymagałaby co najmniej przepisania części postanowień́ umowy spółki, w tym postanowień́ regulujących kompetencje poszczególnych organów spółki. W zakresie spełnienia przesłanki określonej pod lit. b, zgodnie z ust. 6 art. 214 konieczne jest posiadanie wiarygodnych prognoz handlowych. Trudno, zdaniem Zamawiającego, w sposób racjonalny oczekiwać́ od Zamawiającego, że przepisze również̇ takie prognozy handlowe do uzasadnienia po to, żeby uwiarygodnić́ spełnienie przesłanek ustawowych. Jak wyżej wskazano, ustawa wymaga posiadania przez Zamawiającego szczegółowej dokumentacji, która potwierdzi spełnienie warunków udzielenia zamówienia in-house, a uzasadnienie, które zamieszczane jest w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy nie służy do powtarzania treści całości zgromadzonych materiałów. Niewątpliwie należy w sposób racjonalny podchodzić́ do uzasadnienia wybranego trybu udzielenia zamówienia publicznego. Zamawiający przekonany jest, że uzasadnienie stworzone przez niego spełnia przesłanki ustawy, która skądinąd nie precyzuje jakie elementy składają się na uzasadnienia faktyczne i prawne, pozostawiając pewien zakres swobody Zamawiającemu. Zamawiający sporządził i dysponuje odpowiednimi analizami, które potwierdzają możliwość́ powierzenia zadania w trybie art. 214. Odnosząc się do drugiego zarzutu Zamawiający wskazał, iż postępowanie w trybie art. 214 jest postępowaniem zamkniętym, a wszelkie wymogi zostały ustalone w projekcie umowy, która przesłana została do spółki PGK ZO. Tym samym brak jest uzasadnienia do określenia w dokumentach zamówienia szczegółowych wymagań́ stawianych przedsiębiorcom odbierającym odpady komunalne od właścicieli nieruchomości oraz wymaganych u.c.p.g. elementów opisu zamówienia. Odnośnie wymogów przekazywania odebranych zmieszanych odpadów komunalnych do instalacji komunalnych Zamawiający wskazał m.in., że Zamawiający zleca a Wykonawca przyjmuje do realizacji świadczenie usług w ramach zamówienia, przedmiotem którego jest odbiór odpadów komunalnych (…) wraz z ich transportem do instalacji, której Zamawiający powierzył zadanie publiczne w zakresie odzysku i unieszkodliwiania odpadów, w sposób zapewniający osiągnięcie odpowiednich poziomów recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami oraz ograniczenie odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania oraz w sposób zgodny z przepisami ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (tj. Dz. U. z 2023 r. poz. 1467), ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2023 r., poz. 1507 ze zm.), Rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczególnych wymagań́ w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (Dz. U. z 2013 r. poz. 122), zapisami Planu gospodarki odpadami dla województwa pomorskiego, przyjętego uchwalą Sejmiku Województwa Pomorskiego nr 322/XXX/16 z dnia 29 grudnia 2016 r. oraz jego aktualizacjami, Regulaminu utrzymania czystości i porządku na terenie gminy Miasta Puck, oraz innymi przepisami prawa ustawowego i prawa miejscowego. Zamawiający poza tym postanowił m.in., że odpady komunalne zebrane od właścicieli nieruchomości z terenu Gminy Wykonawca zobowiązany jest przekazać́ do zagospodarowania (poddać́ odzyskowi lub unieszkodliwieniu) zgodnie z obowiązującym prawem i zasadą bliskości (art. 20 ustawy o odpadach). Zamawiający przewidział rodzaje odpadów zbieranych selektywnie od właścicieli nieruchomości w § 3 umowy. O obowiązku prowadzenia dokumentacji Zamawiający wspomniał m.in. w § 4 ust. 1 pkt 5, 6, 9 . W zakresie szczegółowego sposobu postępowania w przypadku stwierdzenia nieselektywnego zbierania odpadów Zamawiający zawarł w umowie przede wszystkim § 4 ust. 1 pkt 8. Wykonawca PGK ZO sp. z o.o. złożyła Wniosek o wpis do rejestru danych w rejestrze działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, położonych na terenie i uzyskała wpis rejestrowy nr RDR-1/2023. Do Wniosku załączyła oświadczenie w którym potwierdzone zostało że: dane zawarte we wniosku o wpis do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości są kompletne i zgodne z prawdą; znane i spełnione zostały warunki wykonywania działalności w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, określone w ustawie z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2018 r. poz. 1454, z późn. zm.) oraz w przepisach wydanych na podstawie art. 9d ust. 2 tej ustawy. W odpowiedzi na zarzut 3 Zamawiający powołał się na orzeczenie Izby wskazujące, iż udzielenie zamówienia inhouse może dotyczyć́ nowo utworzonej osoby prawnej. Oznacza to, że tworzenie przez zamawiających bezpośrednio lub za pośrednictwem kontrolowanych przez nich osób prawnych nowych spółek w celu udzielenia im zamówienia in-house jest dopuszczalne zarówno w świetle dyrektywy zamówieniowej, jak i ustawy Pzp. Poprzez analogię do tez przedstawionych w w/w postanowieniu KIO, w analizowanym przypadku Zamawiający, sprawuje kontrolę polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne i istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami spółki PGK ZO sp. z o.o. Brak mechanizmów bezpośredniego wpływu na cele strategiczne PGK ZO nie stanowią przeszkody do faktycznego podejmowania decyzji przez Zamawiającego. Kontrola sprawowana nad PGK ZO na skutek nadzoru właścicielskiego i prawo do powoływania organów w spółkach dominujących jest kontrolą realną, o ścisłym charakterze oraz określonych procedurach, a także jest sprawowana na płaszczyźnie strukturalnej jak i funkcjonalnej spółki. Gmina posiada sformułowane zasady nadzoru właścicielskiego nad spółkami z udziałem gminy. Z zasad tych wynika, że Gmina sprawuje realną kontrolę na podległymi spółkami, w których Gmina Miasto Puck jest jedynym udziałowcem lub dysponuje większością głosów na zgromadzeniu wspólników. Skoro zatem Zamawiający pełni bezpośrednią kontrolę nad PGK sp. z o.o. oraz INVEST Puck sp. z o.o., nie ulega wątpliwości, że również̇ pełni kontrolę nad spółką córką PGK ZO, choć́ nie jest jej bezpośrednim udziałowcem. Zdaniem Zamawiającego nie można tracić́ z pola widzenia faktu, że oprócz władztwa formalnego wynikającego z umowy spółki, podmioty z udziałem jednostek samorządu terytorialnego nie są z istoty samodzielnymi bytami prawnymi w zakresie podejmowanych decyzji. Nieformalizowane władztwo faktyczne jest zawsze atrybutem jednostek samorządu terytorialnego. Ostatecznie decyzje zarządów spółek są bowiem uzależnione od woli ich założycieli, nawet jeśli w łańcuchu powiązań́ występuje kilka podmiotów. W szczególności istotne jest, że rady nadzorcze trzech rozważanych spółek maja uprawnienia do powoływania i odwoływania (w każdym czasie) członków zarządu. Zatem de facto gmina ma możliwość́ zablokowania działań́ zarządu niezgodnych z założonymi celami strategicznymi i wyegzekwowania podjęcia istotnych decyzji dotyczących zarządzania tym spółkami, zgodnie ze swoją wolą. Ponadto zauważyć́ należy, że choć́ zgodnie z art. 219 Kodeksu spółek handlowych rada nadzorcza sprawuje nadzór nad działalnością spółki i nie ma prawa wydawania zarządowi wiążących poleceń́ dotyczących prowadzenia spraw spółki, przepis ten nie dotyczy zgromadzenia wspólników, zatem można uznać́ , ze zgromadzenie wspólników ma możliwość́ wydawania zarządowi wiążących poleceń́ . Odmiennie niż̇ w przypadku spółki akcyjnej k.s.h. nie zawiera zakazu wydawania wiążących poleceń́ zarządowi przez wspólnika (przepis art. 3751 k.s.h. nie ma swojego odpowiednika w przepisach dotyczących spółki z ograniczoną odpowiedzialnością). W tym kontekście Zamawiający wskazał także na wyrok Izby dnia 4 października 2019 r. KIO 1842/19. Zamawiający ponadto zwrócił uwagę na to, że doktryna i orzecznictwo jednoznacznie przekonują, że kontrola, wg art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. a ma polegać́ na dominującym wpływie na cele strategiczne i istotne decyzje. Nie można tego łączyć́ z czynnościami polegającymi na bieżącym zarządzaniu spółką i prowadzeniem spraw spółki. Te czynności są zastrzeżone dla zarządu. To na kluczowe decyzje spółki Gmina powinna mieć́ decydujący wpływ, który w istocie ma miejsce. Zamawiający zresztą nie ukrywa, że miał on decydujący wpływ na ukształtowanie postanowień́ umowy spółki. Zamawiający zauważył, że już̇ z § 5 umowy spółki wynika, że przedmiotem działalności spółki jest wykonywanie zadań własnych miasta o charakterze użyteczności publicznej, których celem jest bieżące i nieprzerwane zaspokajanie zbiorowych potrzeb wspólnoty samorządowej, w szczególności zadań związanych z odbiorem, transportem i gospodarowaniem odpadami, oraz w miarę możliwości i potrzeb zadań nienaruszających statusu osoby prawa publicznego zgodnie z wymogami art. 12 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 24 lutego 2014 r. Zamawiający wskazał również̇, że w skład pierwszej rady nadzorczej spółki powołane zostały dwie z trzech osób, które zasiadają również̇ w radzie nadzorczej spółki Invest Puck, która jest spółką ze 100% udziałem Gminy Miasta Puck. Podkreślił, że w spółce Invest Puck sp. z o. o. członków rady nadzorczej powołuje Zgromadzenie Wspólników, którego rolę pełni Gmina. To rada nadzorcza sprawuje nadzór nad działalnością spółki, a zgodnie z § 18 ust. 3 do jej kompetencji należy m.in. powoływanie członków zarządu, zawieszanie w czynnościach członków zarządu czy delegowanie członka rady nadzorczej do czasowego wykonywania czynności w ramach zarządu spółki. Rada Nadzorcza podejmuje również̇ kluczową decyzję dotyczącą wyrażenia zgody na rozporządzenie prawem lub zaciągnięcia przez spółkę zobowiązania przekraczającego określoną wartość́ . Rada nadzorcza opiniuje także strategiczne plany spółki, co wynika z § 18 ust. 3 lit. k. umowy spółki. Zamawiający zwraca uwagę, że funkcje Zgromadzenia Wspólników w spółce PGK ZO pełni prezes zarządu spółek komunalnych będących wspólnikami spółki. Tym samym funkcje Zgromadzenia Wspólników pełni osoba wybierana przez rady nadzorcze spółek komunalnych, a jak już̇ była o tym mowa, członków rady nadzorczej wybiera bezpośrednio Gmina. To Zgromadzenie Wspólników w spółce m.in. uchwala regulaminy działania Zarządu i Rady Nadzorczej, wyraża zgodę na zaciągnięcie pożyczki, emisję obligacji, zatwierdza plany strategiczne Spółki oraz wykonuje inne czynności przewidziane w § 20 umowy. Dodatkowo szczególne uprawnienia Zgromadzenia Wspólników przewiduje również̇ § 21 umowy spółki. Trudno na podstawie powyższego obronić́ pogląd o braku kontroli wymaganej przez ustawę Pzp w stopniu niezbędnym dla powierzenia wykonania zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki. Zdaniem Zamawiającego nie ma wątpliwości, że kontrola odpowiada kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej. Zamawiający, zgodnie z § 16 aktu założycielskiego spółki Invest Puck sp. z o. o., pełni bezpośrednio rolę Zgromadzenia Wspólników. Posiada prawo do zwoływania zarządu oraz powołuje i odwołuje członków Rady Nadzorczej. Uchwala regulaminy prac pozostałych organów, wyraża zgodę na zaciągnięcie zobowiązania i rozporządzenie prawem, gdy ich wartość́ przekroczy wymagany próg. Konkretne inne uprawnienia wymienione zostały w § 17 umowy spółki. Gmina Miasta Puck wybiera członków Rady Nadzorczej, którzy mają decydujący wpływ na zachowanie zarządu – powołują, odwołują, zawieszają i delegują czasowo swoich członków do pełnienia funkcji zarządu. Szczegółowe kompetencje wynikają z § 19 aktu założycielskiego. Szczegółowe uprawnienia Gminy Miasta Puck wynikają również̇ z § 25 aktu założycielskiego. Zamawiający wyjaśnił, że tożsame uregulowania zawarto w akcie założycielskim Puckiej Gospodarki Komunalnej sp. z o. o., która jest drugim ze wspólników w spółce Pucka Gospodarka Komunalna Zakład Oczyszczania sp. z o. o. Zamawiający podkreśla, że uprawnienia poszczególnych organów jednoznacznie przekonują o powiązaniach i relacjach oraz wymaganym poziomie kontroli sprawowanej przez Gminę Miasta Puck. Nie są to zarazem ogólne lub teoretyczne powiązania, jak próbuje przekonać́ Odwołujący (jako dowody Zamawiający załączył tekst jednolity umowy spółki PGKZO sp. z o. o., tekst jednolity aktu założycielskiego PGK sp. z o. o., tekst jednolity aktu założycielskiego Invest Puck sp. z o. o., Zarządzenie Burmistrza w sprawie zasad nadzoru właścicielskiego). Odnosząc się do zarzutu 4 Zamawiający zauważył, że Odwołujący uzasadniając zarzut, wskazuje przede wszystkim na fakt wzajemnej sprzeczności ogłoszeń́ , z dnia 15 września 2023r. oraz z dnia 13 października 2023 r. Tym samym Zamawiającego kolejny raz zmusza się do tłumaczenia, że wszelkie czynności dokonane w poprzednim postępowaniu zostały unieważnione jako wykonane przedwcześnie i w sposób nieprzygotowany. Oczywistym jest, że prognozy handlowe zostały przygotowane na potrzeby niniejszego postępowania. Wymaga tego ustawa Pzp. Gdyby Zamawiający nie chciał powierzyć́ wykonywania zadania spółce komunalnej, wówczas nie tworzyłby dokumentu, którego wyniki mają wyłącznie na celu ustalenie czy tryb zamówienia z wolnej ręki dla powierzenia zadania jest trybem właściwym. Nie można tym samym zasadnie twierdzić́ , że prognozy stworzone zostały dla pozoru. Czynność́ pozorna, zgodnie z kodeksem cywilnym, składa się przede wszystkim z oświadczenia woli, a więc jest to czynność́ prawna jednostronna. Przy pozorności mamy do czynienia z dokonaniem czynności prawnej określonej treści, ale bez zamiaru wywoływania jakichkolwiek skutków prawnych lub z zamiarem wywołania innych skutków prawnych niż̇ przewiduje to treść́ widoczna na zewnątrz. Sporządzenie prognozy to przede wszystkim czynność́ faktyczna. Sporządzenie takiego dokumentu nie wywołuje żadnych skutków prawnych, a tym samym nie można mówić́ o jej pozorności. Odwołujący nawet nie stara się tłumaczyć na czym miałaby polegać́ pozorność́ sporządzenia prognozy handlowej. Nie podaje również̇ żadnych argumentów, dlaczego miałyby być́ one niewiarygodne czy nierzetelne. Tym samym sam zarzut uznać́ należy za gołosłowny i pozbawiony jakichkolwiek merytorycznych podstaw. W tym miejscu Zamawiający podnosi, że wykonując zobowiązanie KIO przesłał dokumentację zamówienia zawierającą analizę handlową, a tym samym za niepotrzebne uznaje przesyłanie jej ponownie wraz z przedmiotowym dokumentem. Z uwagi, że działalność́ Spółki ma charakter celowy i dedykowany jedynie świadczeniom usług odbioru i transportu odpadów komunalnych od mieszkańców Gminy Miasto Puck, nie przewiduje się aby Spółka ta świadczyła usługi na rzecz innych podmiotów zamawiających. Tym samym należy przyjąć́ prognostycznie, że Spółka będzie wykonywać 100% zadań́ na rzecz Gminy Miasto Puck i tym samym realizować́ 100% przychodów od Gminy Miasto Puck w okresie realizacji udzielonego zamówienia. Odnosząc się do zarzutu 5 Zamawiający zauważył, że w uzasadnieniu Odwołujący w zasadzie powtarza tezę wyrażoną w petitum odwołania, przekonując w istocie wyłącznie, że za udziałem kapitału prywatnego w spółce przemawia sformułowanie participation z dyrektywy zamówieniowej, tłumaczone jako zaangażowanie czy partycypację. Odwołujący nie powołuje zarazem żadnych merytorycznych argumentów, które przekonywałyby na czym ten udział kapitału prywatnego miałby polegać́ . Zamawiający w tym miejscu jeszcze raz podkreśla, że cały kapitał, którym dysponuje spółka, jest kapitałem pochodzącym od spółek ze 100% udziałem Gminy co wprost wynika z dokumentacji zamówienia, z dołączonych umów spółek i zostało uwidocznione w Krajowym Rejestrze Sądowym. Zamawiający wskazał, iż zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 maja 2022r., sygn. akt: KIO 561/22, KIO 563/22, KIO 573/22, KIO 574/22, KIO 575/22, KIO 577/22, KIO 579/22, KIO 581/22, KIO 587/22, KIO 589/22 dla oceny spełnienia przesłanki ustawowej dla „in-house” znaczenie ma okoliczność́ niesporna, iż̇ 100% kapitału zakładowego spółki należy do Miasta jednostki kontrolującej. W zasadzie okoliczność́ ta wyczerpuje ocenę sytuacji prawnej Spółki. Skoro więc brak jest kapitału prywatnego w spółkach będących wspólnikami PGK ZO, to nie można zasadnie twierdzić́ , że w kontrolowanej osobie prawnej jest bezpośredni udziału kapitału prywatnego. Nie ma wątpliwości, że cały kapitał PGK ZO pochodzi wyłącznie od spółek komunalnych ze 100% udziałem Gminy, a tym samym przesłanka ustawowa jest spełniona (Zamawiający powołał się na załączone do odpowiedzi n odwołanie odpisy KRS ww. podmiotów oraz teksty jednolite umów spółek). Odnosząc się do zarzutu 6 Zamawiający wskazał, iż przeprowadził negocjacje z Wykonawcą czego dowodem jest protokół z negocjacji. Postępowanie zostało wszczęcie poprzez przekazanie zaproszenia do negocjacji wykonawcy. Przedmiotem negocjacji były aspekty, które zamawiający wskazał w zaproszeniu do negocjacji, które zawierało kluczowe elementy przyszłej umowy o zamówienie publiczne. Elementami negocjacyjnymi zamówienia były cena, termin realizacji, sposób wykonania świadczenia, warunki płatności. Zamawiający oszacował wartość́ zamówienia, które miało być́ udzielone w trybie z wolnej ręki. Zamawiający nie żądał JEDZ na co wskazuje art 217 ust. 3 ustawy Pzp. Zamawiający zażądał natomiast zgodnie z art 217 ust. 2 ustawy Pzp złożenia przez wykonawcę, nie później niż̇ wraz z zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego, podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz niepodleganie wykluczeniu z postępowania. Brak jest również̇ obowiązku ze strony zamawiającego, zawiadamiania Prezesa Urzędu Zamówień́ Publicznych o wszczęciu postępowania. Zamawiający nie ma również̇ obowiązku zgodnie z art 213 ust. 2 ustawy Pzp przekazania do publikacji Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy. W zakresie zarzutu 7 Zamawiający podniósł, iż podstawą powierzenia zadania spółce PGK ZO nie jest art. 4 ustawy o gospodarce komunalnej, ale art. 3 tej ustawy. Zgodnie z ust. 1 tego artykułu jednostki samorządu terytorialnego w drodze umowy mogą powierzać́ wykonywanie zadań́ z zakresu gospodarki komunalnej osobom fizycznym, osobom prawnym lub jednostkom organizacyjnym nieposiadającym osobowości prawnej z uwzględnieniem przepisów ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (Dz. U. z 2020 r. poz. 1398, z późn. zm.) oraz przepisów ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 305) na zasadach ogólnych albo w trybie przepisów: 1) ustawy z dnia 19 grudnia 2008 r. o partnerstwie publiczno-prywatnym (Dz. U. z 2020 r. poz. 711 i 2275); 2) ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień́ publicznych (Dz. U. poz. 2019, z późn. zm.); 3) ustawy z dnia 24 kwietnia 2003 r. o działalności pożytku publicznego i o wolontariacie (Dz. U. z 2020 r. poz. 1057); 4) ustawy z dnia 16 grudnia 2010 r. o publicznym transporcie zbiorowym (Dz. U. z 2020 r. poz. 1944 i 2400); 5) ustawy z dnia 21 października 2016 r. o umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi (Dz. U. z 2019 r. poz. 1528, 1655 i 2020 oraz z 2020 r. poz. 2275). Artykuł 3 stanowi przy tym samodzielną podstawę powierzenia wykonania zadania i nie wymaga on jakiejkolwiek uchwały Rady Gminy. Jednocześnie Zamawiający wskazał na treść́ art. 6d ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, zgodnie z którym to do wyłącznej kompetencji wójta, burmistrza lub prezydenta miasta należy obowiązek udzielenia zamówienia publicznego na odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, o których mowa w art. 6c. Wobec tego, że przepis wyznacza samodzielną kompetencję wójta w zakresie organizacji obligatoryjnego postępowania o udzielenie zamówienia, trudno mówić́ tutaj o kompetencji rady miasta w zakresie wyboru sposobu lub formy prowadzenia gospodarki komunalnej. Uznać́ należy tym samym, że przepis art. 6d ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach jest przepisem szczególnym wobec art. 4 ustawy o gospodarce komunalnej, który jednoznacznie w treści wskazuje, że organy stanowiące postanawiają o wyborze sposobu prowadzenia i form gospodarki komunalnej, jeżeli przepisy szczególne nie stanowią inaczej. Rada gminy nie ma prawa podjąć́ uchwały w przedmiocie powierzenia wykonania zadania odbioru odpadów spółce komunalnej, skoro obowiązują przepisy powszechnie obowiązujące, które przewidują konkretny sposób postępowania przy powierzaniu zadania odbioru odpadów. Odnosząc się do zarzutu 8 Zamawiający podniósł, iż udzielenie zamówienia spółce jest zgodne z TFUE. Potwierdza to przede wszystkim orzecznictwo KIO. Jak wskazano w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 kwietnia 2017r., sygn., akt: KIO 625/17, Izba doszła do wniosku, że przepisy dotyczące instytucji in-house wprowadzone do ustawy Pzp (w tym art. 67 ust. 1 pkt 12 oraz ust. 8 i 9 oraz ust. 11) zostały dostosowane do dyrektywy i TFUE, a jednocześnie ustawodawca krajowy określił dodatkowe wymagania i tryb, w którym takie zamówienia mogą być udzielane. Ponadto Izba podzieliła w tamtej sprawie pogląd, że wskazywane w odwołaniu przepisy TFUE (podobnie jak przepisy ustawy Pzp) nie nakładają na zamawiającego planującego udzielenie zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki obowiązku wykazania, że nie narusza zasad konkurencji w inny sposób, aniżeli dzięki wykazaniu przesłanek wymaganych na mocy art. 67 ust. 1 pkt 12 Pzp. Odnośnie podnoszonego również̇ w tamtej sprawie twierdzenia, że decyzja o udzieleniu zamówienia in-house powinna zostać poprzedzona analizą w przedmiocie konkurencji na rynku właściwym dla udzielanego zamówienia, podkreśliła, że ustawa Pzp, w tym art. 67 ust. 1 i nast. (podobnie jak art. 12 dyrektywy) takiego obowiązku nie przewiduje. Nie można zatem domagać się od zamawiającego przedłożenia takiej analizy w jakiejś szczególnej formie. Izba jednocześnie zauważyła, że podane w informacji (o zamiarze udzielenia zamówienia) dane odnoszą się do ustaleń zamawiającego w zakresie przesłanek z art. 67 ust. 1 pkt 12 Pzp i jest to nic innego jak analiza dokonaną w celu podjęcia decyzji, czy dopuszczalne jest skorzystanie z instytucji in-house. Z powyższego jednoznacznie wynika, że przepisy ustawy Pzp dotyczące udzielania zamówień́ publicznych, zgodne są z TFUE, a tym samym wystarczające jest spełnienie warunków wymienionych w art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp, by możliwe było udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki. Gdyby prawodawca chciał ustanowić́ warunki inne, niewątpliwie dokonałby tego w odpowiednich aktach prawnych. Zamawiający podkreślił, że żadnej notyfikacji być́ nie musi i nie musiało. Na marginesie Zamawiający wskazał również̇ na wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 11 czerwca 2021r., sygn. akt: XXIII Zs 27/21 oraz poglądy doktryny. Dodał że kompetencje Izby odnoszą się wyłącznie do badania zgodności podjęcia decyzji w zakresie udzielenia zamówienia publicznego z ustawą Pzp. Ocena zgodności określonych środków pomocowych ze wspólnym rynkiem należy do wyłącznych kompetencji Komisji Europejskiej, podlegającej kontroli sądu wspólnotowego, co zostało przyznane wprost w wyroku Sądu Najwyższego z 20.11.2008 r., sygn. akt III SK 12/08. Potwierdziła to Izba w wyroku powyżej cytowanym. Odnosząc się do zarzutu 9 Zamawiający wskazał na wyrok Izby z dnia 21 kwietnia 2017 r. KIO 625/17, przytaczając fragmenty uzasadnienia. Dodał, że stanowisko Izby zajęte w tej sprawie nie jest odosobnione, gdyż̇ podobne wyraziła Izba już w wyroku z 7 lutego 2017 r. (sygn. akt KIO 96/17), którego fragmenty uzasadnienia również przytoczono w odpowiedzi na odwołanie. W kontekście zarzutu 10 Zamawiający podniósł, iż nigdzie nie wskazywał, że zamówienie realizowane będzie z uwzględnieniem zasad ujętych w Decyzji UE 21/2012 Decyzja Komisji z dnia 20 grudnia 2011 r. w sprawie stosowania art. 106 ust. 2 TFUE do pomocy państwa w formie rekompensaty z tytułu świadczenia usług publicznych, przyznawanej przedsiębiorstwom zobowiązanym do wykonywania usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym (notyfikowana jako dokument nr C(2011) 9380. Prawdopodobnie jest to fragment skopiowany z innego odwołania dotyczącego tzw. zamówień́ hybrydowych, w ocenie Zamawiającego niedopuszczalnych na krajowym rynku odbioru odpadów komunalnych. Zamawiający wskazał ponownie na wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 11 czerwca 2021r., sygn. akt: XXIII Zs 27/21, w którym wskazano m.in., że brak jest podstaw do nakładania na zamawiającego obowiązku przeprowadzenia analizy w zakresie nienaruszenia zasad konkurencji na rynku właściwym dla udzielanego zamówienia, gdyż wykraczałoby to poza wymogi wynikające na gruncie art. 67 ust. 1 pkt 12 dPzp, a najczęściej uniemożliwiałoby zastosowanie tego trybu. Pogląd ten przyjęty jest również w doktrynie, które podnosi że decyzja o udzieleniu zamówienia in-house nie musi zostać poprzedzona analizą w przedmiocie konkurencji na rynku właściwym dla przedmiotowego zamówienia, ponieważ dPzp, w tym art. 67 ust. 1 i in. takiego obowiązku nie przewiduje. Zamawiający podnosi również̇, że kompetencje Izby odnoszą się wyłącznie do badania zgodności podjęcia decyzji w zakresie udzielenia zamówienia publicznego z ustawą Pzp. Ocena zgodności określonych środków pomocowych ze wspólnym rynkiem należy do wyłącznych kompetencji Komisji Europejskiej, podlegającej kontroli sądu wspólnotowego, co zostało przyznane wprost w wyroku Sądu Najwyższego z 20.11.2008 r., sygn. akt III SK 12/08. Potwierdziła to Izba w wyroku powyżej cytowanym. W zakresie zarzutu 11 Zamawiający podniósł, iż Gmina Miasto Puck, jako podmiot publiczny, dokonała przed wszczęciem, analizy potrzeb i wymagań́ dla zadania pn. „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu Gminy Puck", o której mowa w art. 83 ustawy Pzp. Analiza obejmuje w szczególności: 1) badania możliwości zaspokojenia zidentyfikowanych potrzeb z wykorzystaniem zasobów własnych; 2) rozeznanie rynku: a) w aspekcie alternatywnych środków zaspokojenia zidentyfikowanych potrzeb, b) w aspekcie możliwości wariantów realizacji zamówienia, Dodatkowo analiza obejmuje ustalenia w zakresie niezbędnym do wskazania: 1) orientacyjnej wartości zamówienia dla każdego ze wskazanych wariantów, 2) możliwości podziału zamówienia na części, 3) przewidywanego trybu udzielenia zamówienia, 4) możliwości uwzględnienia aspektów społecznych, środowiskowych lub innowacyjnych zamówienia, 5) ryzyka związanych z postępowaniem o udzielenie i realizację zamówienia. Wybranym w wyniku dokonania analizy środkiem zaspokojenia zidentyfikowanej potrzeby w zakresie odbioru odpadów, jest udzielenie zamówienia w trybie art. 214 na odbiór odpadów komunalnych od mieszkańców. W dalszej kolejności dokonano wyboru wariantu realizacji zamówienia. Tym samym przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia w oparciu o wyniki analizy potrzeb i wymagań́ skutkuje zachowaniem spójności podejmowanych przez Zamawiającego działań́ , a także wpływa na zwiększenie transparentności i przejrzystości postępowań́ o udzielenie zamówień́ . Dalej Zamawiający wskazał, iż kwestionuje zarzut 12, wskazując, że analiza potrzeb i wymagań́ została przeprowadzona. Zamawiający przedłożył ją w korespondencji kierowanej do Izby. Analiza została sporządzona odpowiednio do wymogów art. 83 ustawy Pzp i obejmuje w szczególności: badania możliwości zaspokojenia zidentyfikowanych potrzeb z wykorzystaniem zasobów własnych; rozeznanie rynku: w aspekcie alternatywnych środków zaspokojenia zidentyfikowanych potrzeb oraz w aspekcie możliwości wariantów realizacji zamówienia. Dodatkowo analiza obejmuje ustalenia w zakresie niezbędnym do wskazania: orientacyjnej wartości zamówienia dla każdego ze wskazanych wariantów, możliwości podziału zamówienia na części, przewidywanego trybu udzielenia zamówienia, możliwości uwzględnienia aspektów społecznych, środowiskowych lub innowacyjnych zamówienia, ryzyk związanych z postępowaniem o udzielenie i realizację zamówienia. Tym samym zdaniem Gminy zarzut niniejszy formułowany jest „na siłę” mając nadzieje na pozytywny odzew Izby. W ustawie Pzp funkcjonują szczegółowe przepisy, które wskazują sposoby wykonania poszczególnych czynności. Wykonawca nie jest uprawniony, zdaniem Zamawiającego, do wymieniania bez końca tego, co jego zdaniem powinno znajdować́ się w treści uzasadnienia wyboru trybu postępowania. Gdyby tak było, w istocie powodowałoby to stałe ryzyko zakwestionowania uzasadnienia i brak pewności co do prawidłowości udzielenia zamówienia. Zamawiający wskazuje, że wbrew twierdzeniom odwołującego, doszło tym samym do zidentyfikowania najlepszego wariantu wykonania zamówienia. Odnosząc się do zarzutu 13 Zamawiający wskazał, iż zamówienie zostało oszacowane zgodnie z cenami rynkowymi oraz kosztami świadczenia usług przez Spółkę kapitałowo i organizacyjnie powiązaną PGK sp. z o.o., a protokół z szacowania został przedłożony Krajowej Izbie Odwoławczej. Z ogłoszenia wynika natomiast jednoznacznie, że wartość́ zamówienia przekracza progi unijne. Gdyby nie dokonano szacowania, trudno byłoby wskazywać́ w uzasadnieniu fakt, że wartość́ zamówienia przekracza określoną kwotę. Wybór trybu postępowania jednoznacznie potwierdza dokonane szacowanie. Ponadto Zamawiający nigdzie nie wskazywał, że zamówienie realizowane będzie z uwzględnieniem zasad ujętych w Decyzji UE 21/2012, tym samym użycie określenia „Rekompensata” jest prawdopodobnie przeniesieniem niezamierzonym z innego szablonowego odwołania. Odnosząc się do zarzutu 14 Zamawiający wyjaśnił, iż jak wskazano w dokumencie Analiza Potrzeb gdzie zamieszczono szacowanie ceny oraz analizie dotyczącej dopuszczalności powierzenia zadania w zakresie odbioru i transportu odpadów komunalnych od mieszkańców gdzie opracowano prognozy finansowe na okres 3 lat przyszłej działalności, Spółka PGK ZO sp. z o.o. posiada wymagane przepisami zasoby techniczne i organizacyjne do realizacji udzielonego w trybie art. 214 zamówienia odbioru i transportu odpadów. Spółka dysponuje 3 pojazdami technicznymi z czego to 2 śmieciarki Volvo FE, Data pierwszej rejestracji 26.07.2023, 1 śmieciarka Scania zoeller data pierwszej rejestracji 21.12.2021. Pojazdy te posiadają 6 osobową obsadę techniczną. Spółka posiada również̇ wyodrębnioną bazę, która spełnia wymogi Rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczególnych wymagań́ w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (Dz. U. z 2013 r. poz. 122). Tym samym zostały spełnione warunki potencjału technicznego i organizacyjnego do samodzielnego wykonania udzielonego zamówienia odbioru i transportu odpadów komunalnych. W realizacji zadania nie będą brali udziału podwykonawcy. Spółka posiada potencjał finansowy wynikający z wniesienia środków finansowych na kapitał zakładowy. Czynności administracyjne wykonywane będą w ramach outsourcingu (rachunkowość́ , BHP, BDO , obsługa prawna) co znacznie ograniczy ponoszone koszty realizacji zamówienia. Mając na uwadze powyższe Zamawiający wskazał, że niezasadnym jego zdaniem jest kierowanie pytań́ prejudycjalnych do TSUE. Problemy, o których pisze odwołujący w piśmie były już̇ należycie rozstrzygane przez organy krajowe. Odnoszono się w tym do zgodności przepisów o zamówieniach publicznych z TFUE uznając brak sprzeczności między nimi. W istocie pytania wyłącznie przedłużą przedmiotowe postępowanie uniemożliwiając udzielenie zamówienia w istotnej dla społeczności lokalnej kwestii. Zamawiający podnosi również̇, że także i odwołujący występował przed KIO prezentując często tożsame zarzuty i argumenty jak w innych sprawach. Gmina wskazuje, że jej zdaniem były one należycie rozstrzygane, dlatego zwracanie się z pytaniami do TSUE spowoduje wyłącznie przedłużenie toczącego się postępowania, czemu organy powinny przeciwdziałać. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, uwzględniając akta sprawy odwoławczej, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w całości na podstawie art. 528 ustawy Pzp. Izba uznała, iż Odwołujący wykazał, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Należy zauważyć, iż w przypadku odwołania wnoszonego na czynność zamiaru zawarcia umowy w trybie zamówienia z wolnej ręki interes w uzyskaniu danego zamówienia wyraża się w tym, że gdyby zamawiający nie zdecydował się na ten tryb i wszczął postępowanie w trybie konkurencyjnym, to wykonawca mógłby wziąć udział w tym postępowaniu. Z taką sytuacją mamy do czynienia w niniejszej sprawie. Odwołujący jako jeden z wykonawców świadczących usługi z zakresu odbioru i transportu odpadów, w przypadku zastosowania konkurencyjnego trybu miałby szansę na uzyskanie zamówienia. Naruszenie przez Zamawiającego przepisów wskazanych w odwołaniu mogłoby prowadzić zatem do utraty przez Odwołującego szansy na uzyskanie zamówienia i osiągnięcie zysku, jakie przyniosłoby mu wynagrodzenie z jego realizacji. Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy, protokół postępowania, protokół z ustalenia wartości szacunkowej zamówienia, dokument „Analiza potrzeb i wymagań dla zadania pn. Odbiór i transport odpadów komunalnych z terenu Gminy Miasto Puck”, dokument „Analiza dopuszczalności powierzenia zadania Odbiór i transport odpadów komunalnych z terenu Gminy Miasto Puck w trybie art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp,” protokół z negocjacji wraz z załącznikiem nr 1 (wzorem umowy). Izba dopuściła i przeprowadziła ponadto dowody z dokumentów złożonych przez Odwołującego wraz z odwołaniem (ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy z 15.09.2023 r., ogłoszenie o wyniku postępowania z 22.09.2023 r.) oraz podczas posiedzenia i rozprawy (wnioski o udostępnienie informacji publicznej skierowane do Zamawiającego i spółek PGK ZO, PGK oraz Puck Invest w dniu 31 października 2023 r., odpowiedź Gminy Miasta Puck z dnia 5 października 2023 r. na wniosek o udzielenie informacji publicznej z 21 września 2023 r., odpowiedź nieustalonego podmiotu z dnia 5 października 2023 r. na wniosek o udzielenie informacji publicznej (dokument podpisany przez F. Jetke), ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy opublikowane przez Miasto Stołeczne Warszawa w dniu 18 lutego 2022 r. pod numerem 2022/BZP 00062472 (nr ref. ZP/JK/271/IV-22/22), opinia prawna prof. A. Kidyby z 1 grudnia 2008 r.w sprawie zgodności art. 4 ust. 1 pkt 7 projektu ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi z przepisami kodeksu spółek handlowych, ustawy o gospodarce komunalnej oraz ustaw chroniących w Polsce i UE wolną konkurencję, przygotowana na zlecenie Polskiej Izby Gospodarki Odpadami, informacja z dnia 7 marca 2023 r. o wyborze oferty konsorcjum z udziałem firmy PGK Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miasta Lębork, nr ref. OŚG.271.Z.35.2022), na okoliczności wynikające z treści tych dokumentów, wskazane przez Odwołującego. Izba dopuściła i przeprowadziła także dowody z dokumentów załączonych do odpowiedzi na odwołanie – informacji z rejestru przedsiębiorców KRS oraz tekstów jednolitych umów spółek PGK Sp. z o.o., Invest Puck sp. z o.o., PGK ZO Sp. z o.o., Zarządzenie nr 9/2023 Burmistrza Miasta Puck z dnia 9 stycznia 2023 r. w sprawie zasad nadzoru właścicielskiego nad spółkami prawa handlowego z udziałem Gminy Miasta Puck, na okoliczności wynikające z treści tych dokumentów, wskazane przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie. Izba ustaliła, co następuje: Zamawiający w dniu 13 października 2023 r. opublikował w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy, której przedmiotem są usługi odbioru odpadów komunalnych zmieszanych i segregowanych z nieruchomości położonych na terenie Gminy Miasta Puck wraz z ich transportem. W Sekcji III punkt 3.8. Krótki opis przedmiotu zamówienia wskazano:„Przedmiotem zamówienia jest odbiór i transport odpadów komunalnych zmieszanych i segregowanych z nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy oraz znajdują się domki letniskowe, a także z nieruchomości wykorzystywanych na cele rekreacyjno- wypoczynkowe położone na terenie Gminy Miasta Puck wraz z ich transportem do instalacji, której Zamawiający powierzył zadanie publiczne w zakresie odzysku i unieszkodliwiania odpadów.” W Sekcji IV Tryb udzielenia zamówienia wskazano, iż zamówienie udzielane jest w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie: art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy. W punkcie 4.2 Uzasadnieni faktyczne i prawne wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki wskazano: „Na podst. art. 6c i 6d ust. 1 oraz 6f ustawy z dnia 13.09.1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t. j. - Dz.U. z 2020 r. poz. 1439 ze zm.) oraz art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy z dnia 11.09.2019 r. PZP (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.). uprawnione jest udzielanie przez gminy zamówień publicznych określonym podmiotom prawa w trybie zamówienia z wolnej ręki. Zamawiający zamierza skorzystać z tego uprawnienia i udzielić zamówienia spółce Pucka Gospodarka Komunalna Zakład Oczyszczania Sp. z o. o. z s. w Pucku, 84-100 Puck, ul. Zamkowa 6, wpisana w KRS pod nr 0001058644, posiadająca nr NIP: 5871742411 oraz REGON 526432318. Spółka spełnia poszczególne wymagania określone w art. 214 ust. 1 pkt 11. Uwaga: dalszy ciąg uzasadnienia w sekcji VI Informacje dodatkowe. W Sekcji VI Informacje dodatkowe wskazano: „Przede wszystkim przepis wymaga sprawowania przez zamawiającego nad spółką kontroli, odpowiadającej kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, która polega na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej. Nie wyłącza się przypadku kontroli innej osoby prawnej kontrolowanej przez zamawiającego. Wymaganie powyższe zostało zachowane. Wspólnikami spółki są spółki ze 100% udziałem Gminy, w których zgromadzenie wspólników decyduje m.in. o wyborze członków Rad Nadzorczych i ci z kolei o wyborze i odwołaniu członków zarządu, którzy podejmują decyzje w zakresie prowadzenia spraw spółki. Mając wpływ na obsadę personalną możliwy jest wpływ na wymienione dziedziny działalności spółek, a tym samym i spółki powstałej z inicjatywy spółek komunalnych. To Zamawiający w istocie decyduje o wyznaczeniu celów zarządczych dla zarządów wymienionych spółek jak i kontroluje spółki za pośrednictwem wybranych przedstawicieli organu Rady Nadzorczej. Część decyzji w spółce nie może być również podjęta bez bezpośredniej zgody Zgromadzenia Wspólników. Wspólnikowi w aktach założycielskich przyznano także szczególne uprawnienia informacyjne, które pomagają w podejmowaniu ważnych decyzji kontrolnych. Zarazem w żadnej z umów spółek nie przewiduje się ograniczeń dla Zamawiającego w możliwości wywierania wpływu na cele strategiczne czy is…

…Sygn. akt: KIO 188/22 KIO 191/22 KIO 194/22 KIO 195/22 KIO 198/22 KIO 199/22 KIO 202/22 KIO 205/22 POSTANOWIENIE z 8 lutego 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ernest Klauziński Robert Skrzeszewski Maksym Smorczewski Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na posiedzeniu 8 lutego 2022 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 24 stycznia 2022 r. przez: 1. Związek Pracodawców Gospodarki Odpadami z siedzibą w Warszawie (KIO 188/22), 2. MS-EKO Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (KIO 191/22), 3. Remondis Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (KIO 194/22), 4. PreZero Warszawa sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (KIO 195/22), 5. J. Z. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą P.P.H.U. Lekaro J. Z. z siedzibą w Woli Duckiej (KIO 198/22), 6. Partner Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie (KIO 199/22), 7. M. M. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Usługi Komunalne BŁYSK M. M. z siedzibą w Łomży (KIO 202/22), 8. Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych FART-BIS Sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach (KIO 205/22) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Miasto Stołeczne Warszawa z siedzibą w Warszawie, przy udziale wykonawców: 1. AG-COMPLEX Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowań odwoławczych o sygn. akt KIO 188/22, KIO 191/22, KIO 194/22, KIO 195/22, KIO 198/22, KIO 199/22, KIO 202/22 i KIO 205/22 po stronie odwołujących, 2. ALBA POLSKA Sp. z o.o. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 188/22 po stronie odwołującego, 3. Błysk-BIS Sp. z o.o. z siedzibą w Makowie Mazowieckim zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 199/22 po stronie odwołującego, 4. Eko-Hetman Sp. z.o.o. z siedzibą w Nadarzynie zgłaszającego przystąpienie do postępowań odwoławczych o sygn. akt KIO 188/22, KIO 191/22, KIO 194/22, KIO 195/22, KIO 198/22, KIO 199/22, KIO 202/22 i KIO 205/22 po stronie odwołujących, 5. EKO-KONSULT Biuro Doradczo-prawne sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 188/22 po stronie odwołującego, 6. J. W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Ekolider J. W. z siedzibą w Lucinie zgłaszającego przystąpienie do postępowań odwoławczych o sygn. akt KIO 188/22, KIO 191/22, KIO 194/22, KIO 195/22, KIO 198/22, KIO 199/22, KIO 202/22 i KIO 205/22 po stronie odwołujących, 7. FCC Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 194/22 po stronie odwołującego, 8. M. W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Firma Handlowo-Usługowa "CLEAN WORLD" M. W. z siedzibą w Leśniakowiźnie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 188/22 po stronie odwołującego, 9. Firma Usługowa EKO-KAR Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Raszkowie zgłaszającego przystąpienie do postępowań odwoławczych o sygn. akt KIO 188/22, KIO 195/22, KIO 199/22 i KIO 202/22 po stronie odwołujących, 10. Firma Usługowa KOSZ Sp. z o.o. z siedzibą w Ostrowie Wielkopolskim zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 188/22 po stronie odwołującego, 11. Jurant Sp. z o.o. Sp. j. z siedzibą w Zielonce zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 199/22 po stronie odwołującego, 12. MIKI Recykling Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie zgłaszającego przystąpienie do postępowań odwoławczych o sygn. akt KIO 188/22, KIO 191/22, KIO 194/22, KIO 195/22, KIO 198/22, KIO 199/22, KIO 202/22 i KIO 205/22 po stronie odwołujących, 13. MR ROAD SERVICE Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowań odwoławczych o sygn. akt KIO 188/22, KIO 191/22, KIO 194/22, KIO 195/22, KIO 198/22, KIO 199/22, KIO 202/22 i KIO 205/22 po stronie odwołujących, 14. MS-EKO Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowań odwoławczych o sygn. akt KIO 188/22, KIO 194/22, KIO 195/22, KIO 198/22, KIO 199/22, KIO 202/22 i KIO 205/22 po stronie odwołujących, 15. NOVAGO Sp. z o.o. z siedzibą w Mławie zgłaszającego przystąpienie do postępowań odwoławczych o sygn. akt KIO 188/22 i KIO 194/22 po stronie odwołujących, 16. J. Z. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą P.P.H.U. Lekaro J. Z. z siedzibą w Woli Duckiej zgłaszającej przystąpienie do postępowań odwoławczych o sygn. akt KIO 188/22, KIO 191/22, KIO 194/22, KIO 195/22, KIO 199/22, KIO 202/22 i KIO 205/22 po stronie odwołujących, 17. D. A. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą PARTNER D. A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowań odwoławczych o sygn. akt KIO 188/22, KIO 191/22, KIO 194/22, KIO 195/22, KIO 198/22, KIO 199/22, KIO 202/22 i KIO 205/22 po stronie odwołujących, 18. Partner Sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowań odwoławczych o sygn. akt KIO 188/22, KIO 191/22, KIO 194/22, KIO 195/22, KIO 198/22, KIO 202/22 i KIO 205/22 po stronie odwołujących, 19. PGO Mazowsze Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 199/22 po stronie odwołującego, 20. Polska Izba Gospodarki Odpadami z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowań odwoławczych o sygn. akt KIO 188/22, KIO 191/22, KIO 194/22, KIO 195/22, KIO 198/22, KIO 199/22, KIO 202/22 i KIO 205/22 po stronie odwołujących, 21. Polsuper Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowań odwoławczych o sygn. akt KIO 191/22, KIO 194/22, KIO 195/22, KIO 198/22, KIO 199/22 i KIO 202/22 po stronie odwołujących, 22. PreZero Warszawa Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowań odwoławczych o sygn. akt KIO 188/22, KIO 191/22, KIO 194/22, KIO 198/22, KIO 199/22, KIO 202/22 i KIO 205/22 po stronie odwołujących, 23. Przedsiębiorstwo Oczyszczania Miasta EKO Sp. z o.o. z siedzibą w Kaliszu zgłaszającego przystąpienie do postępowań odwoławczych o sygn. akt KIO 188/22, KIO 191/22, KIO 194/22, KIO 199/22, KIO 202/22 i KIO 205/22 po stronie odwołujących, 24. Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych "Fart-Bis" Sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach zgłaszającego przystąpienie do postępowań odwoławczych o sygn. akt KIO 188/22, KIO 191/22, KIO 194/22, KIO 195/22, KIO 198/22, KIO 199/22 i KIO 202/22 po stronie odwołujących, 25. Przedsiębiorstwo Usług Miejskich PUM Sp. z o.o. z siedzibą w Grudziądzu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 198/22 po stronie odwołującego, 26. M. J. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe MIKI M. J. z siedzibą w Krakowie zgłaszającego przystąpienie do postępowań odwoławczych o sygn. akt KIO 188/22, KIO 191/22, KIO 194/22, KIO 195/22, KIO 198/22, KIO 199/22, KIO 202/22 i KIO 205/22 po stronie odwołujących, 27. Remondis Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowań odwoławczych o sygn. akt KIO 188/22, KIO 191/22, KIO 195/22, KIO 198/22, KIO 199/22, KIO 202/22 i KIO 205/22 po stronie odwołujących, 28. Transprzęt Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Sanoku zgłaszającego przystąpienie do postępowań odwoławczych o sygn. akt KIO 188/22, KIO 191/22, KIO 194/22, KIO 195/22, KIO 198/22, KIO 199/22, KIO 202/22 i KIO 205/22 po stronie odwołujących, 29. M. M. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Usługi Komunalne "BŁYSK" M. M. z siedzibą w Łomży zgłaszającej przystąpienie do postępowań odwoławczych o sygn. akt KIO 188/22, KIO 191/22, KIO 194/22, KIO 195/22, KIO 198/22, KIO 199/22 i KIO 205/22 po stronie odwołujących, 30. Związek Pracodawców Gospodarki Odpadami z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowań odwoławczych o sygn. akt KIO 191/22, KIO 194/22, KIO 195/22, KIO 198/22, KIO 199/22, KIO 202/22 i KIO 205/22 po stronie odwołujących, 31. Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m.st. Warszawie Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowań odwoławczych o sygn. akt KIO 188/22, KIO 191/22, KIO 194/22, KIO 195/22, KIO 198/22, KIO 199/22, KIO 202/22 i KIO 205/22 po stronie zamawiającego orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze o sygn. akt KIO 188/22, KIO 191/22, KIO 194/22, KIO 195/22, KIO 198/22, KIO 199/22, KIO 202/22, KIO 205/22. 2. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego: Związku Pracodawców Gospodarki Odpadami z siedzibą w Warszawie kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonej tytułem wpisu od odwołania o sygn. akt KIO 188/22. 3. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego: MS-EKO Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonej tytułem wpisu od odwołania o sygn. akt KIO 191/22. 4. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego: Remondis Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonej tytułem wpisu od odwołania o sygn. akt KIO 194/22. 5. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego: PreZero Warszawa sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonej tytułem wpisu od odwołania o sygn. akt KIO 195/22. 6. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego: J. Z. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą P.P.H.U. Lekaro J. Z. z siedzibą w Woli Duckiej kwoty 13 500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącej 90% kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania o sygn. akt KIO 198/22. 7. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego: Partner Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonej tytułem wpisu od odwołania o sygn. akt KIO 199/22. 8. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego: M. M. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Usługi Komunalne BŁYSK M. M. z siedzibą w Łomży kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonej tytułem wpisu od odwołania o sygn. akt KIO 202/22. 9. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego: Przedsiębiorstwa Usług Komunalnych FART-BIS Sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonej tytułem wpisu od odwołania o sygn. akt KIO 205/22. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:........................................................... Sygn. akt: KIO 188/22 KIO 191/22 KIO 194/22 KIO 195/22 KIO 198/22 KIO 199/22 KIO 202/22 KIO 205/22 Miasto Stołeczne Warszawa (dalej: Zamawiający) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019, dalej: Pzp) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki pn.: „Odbiór odpadów komunalnych z dzielnic m.st. Warszawy Białołęka, Targówek, Ochota, Ursus, Włochy, Śródmieście, Bemowo, Wola i Mokotów”, numer: 2021/WNP-0168-DU-OP-AB, (dalej: postępowanie). Ogłoszenie o zamiarze udzielenia zamówienia publicznego zostało opublikowane 14 stycznia 2022 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 2022/BZP 00020418. KIO 188/22 24 stycznia 2022 r. Związek Pracodawców Gospodarki Odpadami z siedzibą w Warszawie (dalej: ZPGO lub Odwołujący ZPGO), wniósł odwołanie o sygn. akt KIO 188/22 w którym zaskarżył niezgodne z przepisami czynności i zaniechania Zamawiającego, zarzucając mu naruszenie następujących przepisów Pzp: 1. art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp w zw. z art. 216 ust. 1 Pzp przez brak zamieszczenia pełnego uzasadnienia faktycznego i prawnego wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki w ogłoszeniu, mimo, że informacje te były wymagane i konieczne, co wynikało wprost z przywołanych przepisów, a co z kolei prowadziło do wniosku, że Zamawiający naruszył również: 2. art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp w zw. z art. 214 ust. 5 Pzp przez przyjęcie, że Zamawiający wykazał spełnienie warunków do udzielenia tzw. zamówienia in-house, określonych wskazanymi przepisami, w sytuacji, gdy Ogłoszenie o zamiarze udzielenia zamówienia było bardzo ogólne i nie zawierało uzasadnienia faktycznego i prawnego spełniającego wymagania obowiązujących przepisów prawa, w tym w szczególności wymagań wynikających z zasady przejrzystości określonej art. 16 pkt 2 Pzp; 3. art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp w zw. z art. 214 ust. 5 Pzp w zw. z art. 12 ust. 1 lit. b dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (Dz. Urz. UE L 94 z 28.03.2014, str. 65, z późn. zm., dalej: Dyrektywa 2014/24) przez błędne przyjęcie, że spełnione zostały warunki udzielenia tzw. zamówienia in-house wykonawcy Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m.st. Warszawie Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: MPO), w szczególności warunek by ponad 90% działalności podmiotu, któremu udzielane jest zamówienie dotyczyło wykonywania zadań powierzonych mu przez zamawiającego sprawującego nad nim kontrolę, w sytuacji gdy istotna część przychodów MPO pochodziła z działalności komercyjnej Spółki, tj. z umów, które zostały zawarte na zasadach rynkowych, w wyniku postępowań o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonych w trybie przetargu nieograniczonego; 4. art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b) Pzp w zw. z art. 12 ust. 1 lit. b dyrektywy 2014/24 oraz w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp i przepisami Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (dalej: TFUE), wprowadzającymi zasadę swobodnego przepływu towarów, swobodę przedsiębiorczości oraz swobodę świadczenia usług, a także z zasadami, które się z nich wywodzą (zasada równego traktowania, zasada niedyskryminacji, zasada proporcjonalności oraz zasada przejrzystości) przez ich niewłaściwą wykładnię, której skutkiem było przyjęcie, że za zadania powierzone można uznać również zadania, które dany podmiot realizuje na rzecz podmiotu sprawującego nad nim kontrolę, o której mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit a) Pzp, na podstawie umowy zawartej w sprawie zamówienia publicznego w wyniku postępowania o udzielenie takiego zamówienia prowadzonego w trybie konkurencyjnym (w trybie przetargu nieograniczonego); 5. art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b) Pzp w zw. z art. 12 ust. 1 lit. b dyrektywy 2014/24 oraz w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp i przepisami TFUE, wprowadzającymi zasadę swobodnego przepływu towarów, swobodę przedsiębiorczości oraz swobodę świadczenia usług, a także z zasadami, które się z nich wywodzą (w szczególności art. 102 i art. 106) oraz w zw. art. 58 Kc przez ich niewłaściwą wykładnię, której skutkiem było przyjęcie, że MPO realizuje jako zadania powierzone usługi zagospodarowania odpadów komunalnych odbieranych z terenu m. st. Warszawy, w sytuacji gdy usługi te w przeważającej mierze świadczone są przez podmioty trzecie, a główne zadanie MPO sprowadza się do administrowania zawartymi umowami na zagospodarowanie odpadów, co prowadzi do wniosku, że powierzenie MPO realizacji usług polegających na zagospodarowaniu odpadów było czynnością pozorną; 6. art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp w zw. z art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp przez wszczęcie postępowania o udzielenie zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki i zamiar udzielenia zamówienia MPO w sytuacji, gdy Zamawiający nie wykazał, że udzielenie zamówienia w tym trybie i zawarcie umowy z MPO doprowadziłoby do realizacji zasad określonych w przywołanych przepisach, a nadto w sytuacji, gdy obiektywnie nie było możliwe zapewnienie, w przypadku tego zamówienia, najlepszej jakości usług, uzasadnionych charakterem zamówienia, w ramach środków, które Zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, w stosunku do poniesionych nakładów, bez umożliwienia konkurencyjnej walki wykonawców o to zamówienie; 7. art. 102 i 106 TFUE oraz art. 16 pkt 1 Pzp w zw. z art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp oraz w zw. z art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt 5 ustawy z 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2021 r., poz. 275 j.t. ze zm., dalej: Uokk) w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 6 Uokk, przez wszczęcie postępowania o udzielenie zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki i zamiar udzielenia zamówienia MPO w sytuacji, gdy nie istniały ku temu podstawy, a sam wybór trybu zamówienia był sprzeczny z zasadą uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, co prowadziło do wniosku, że Zamawiający wszczynając postępowanie, nadużył swojej pozycji dominującej; 8. art. 16 pkt 3 Pzp w zw. z art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp przez wszczęcie postępowania o udzielenie zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki i zamiar udzielenia zamówienia MPO w sytuacji, gdy Zamawiający nie wykazał, że wyłączenie konkurencyjnej walki wykonawców o zamówienie np. w trybie przetargu nieograniczonego było działaniem proporcjonalnym do celów, jakie Zamawiający zamierzał zrealizować; 9. art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp w zw. art. 214 ust. 9 Pzp przez przyjęcie, że możliwym było udzielenie zamówienia MPO, podczas gdy wykonawca ten nie posiada możliwości samodzielnego świadczenia usługi transportu odebranych z terenu m. st. Warszawy odpadów do instalacji lub stacji przeładunkowych wskazanych przez Zamawiającego, zwłaszcza z uwagi na brak potencjału technicznego (pojazdów) i kadrowego, a tym samym nie będzie możliwe, aby MPO osobiście wykonało wszystkie części zamówienia. Odwołujący ZPGO wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia Postępowania w przedmiocie udzielenia Zamówienia prowadzonego na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp. Odwołujący ZPGO wniósł ponadto o: 1. zobowiązanie Zamawiającego, na podstawie art. 536 Pzp, do przedstawienia następujących dokumentów: a) analizy spełnienia przez MPO warunku z art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b) Pzp, o której mowa w końcowej części ogłoszenia oraz wszystkich dokumentów źródłowych, które zostały wykorzystane do sporządzenia tej analizy, w tym w szczególności dokumentów odnoszących się do wysokości, rodzaju i źródeł przychodu osiągniętego przez MPO w roku 2021 r., b) kopii wszystkich faktur, jakie MPO wystawiła Zamawiającemu w związku z realizacją umów na: Odbiór odpadów komunalnych z terenu nieruchomości położonych w m.st. Warszawie, Zadanie 4 Ochota, Ursus, Włochy (umowa z 27 marca 2019 r., GO/B/III/1/8/U-7/19 - 22), Odbiór odpadów komunalnych z terenu nieruchomości położonych w m.st. Warszawie, Zadanie 7, Śródmieście (umowa z 27 marca 2019 r., GO/B/III/1/8/U-10/19 - 22) oraz Odbiór odpadów komunalnych z terenu nieruchomości położonych w m.st. Warszawie, Zadanie 9 Bemowo i Wola (umowa z 27 marca 2019 r., GO/B/III/1/8/U-12/19 - 22) (łącznie z ich ewentualnymi korektami), względnie zestawienia rozliczeń pomiędzy MPO w m. st. Warszawie sp. z o.o. z tytułu realizacji wskazanych umów, 2. dopuszczenie na podstawie art. 534 Pzp w zw. z art. 538 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 539 ust. 1 Pzp i przeprowadzenie przez Izbę dowodu z opinii biegłego z zakresu finansów, ekonomii lub rachunkowości w zakresie oceny, jaki procent działalności MPO dotyczy zadań powierzonych (w rozumieniu art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp) Spółce przez Zamawiającego, w szczególności, czy przychód z tych zadań wynosi ponad 90% średnich przychodów MPO za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia. KIO 191/22 24 stycznia 2022 r. wykonawca MS-EKO Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: MS-EKO lub Odwołujący MS-EKO), wniósł odwołanie o sygn. akt KIO 191/22 w którym zaskarżył niezgodne z przepisami czynności i zaniechania Zamawiającego, zarzucając mu naruszenie następujących przepisów Pzp: 1. art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. a Pzp przez bezpodstawne uznanie, że zachodzą przesłanki do udzielenia MPO zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki w sytuacji, gdy Zamawiający nie wykazał zaistnienia przesłanki określonej w lit. a), tj. nie wykazał, że sprawuje nad MPO kontrolę, odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej, gdyż w uzasadnieniu ograniczył się wyłącznie do przedstawienia kompetencji Prezydenta m.st. Warszawy przyznanych na mocy przepisów Ksh oraz dodatkowych uprawnień Prezydenta m.st. Warszawy określonych w akcie założycielskim, nie wykazał przy tym jednak, że nie występują okoliczności, które mogą świadczyć o osłabieniu kontroli Zamawiającego nad podległą osobą prawną (MPO); 2. art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b) Pzp w zw. z art. art. 214 ust. 5 Pzp przez bezpodstawne uznanie, że zachodzą przesłanki do udzielenia MPO zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki w sytuacji, gdy Zamawiający nie wykazał zaistnienia przesłanki określonej w lit. b), tj. nie wykazał, że ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej (MPO) dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez Zamawiającego, gdyż w uzasadnieniu nie przedstawił założeń przyjętych do sporządzenia analizy źródeł przychodów za lata 2019 2021, w tym czy do przychodów zostały zaliczone przychody osiągną przez MPO w związku z zawartą przez Zamawiającego, a MPO umową wykonawczą w sprawie świadczenia usług publicznych w zakresie zagospodarowania odpadów; 3. art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp w zw. z art. 216 ust. 1 Pzp w zw. z art. 272 Pzp w zw. z pkt 4 ppkt 2) załącznika nr 2 do rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie ogłoszeń zamieszczanych w biuletynie zamówień publicznych z 23 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2439), dalej: „Rozporządzenie” przez brak zamieszczenia w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy wyczerpującego uzasadnienia faktycznego i prawnego wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki, mimo że jest to jedna z podstawowych informacji, które Zamawiający zobowiązany jest zamieścić w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy; 4. art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp w zw. z art. 216 ust. 1 Pzp w zw. z art. 272 Pzp w zw. z pkt 3 ppkt 8) załącznika nr 2 do Rozporządzenia przez brak zamieszczenia w krótkim opisie przedmiotu zamówienia zawartym w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy informacji o wielkości i ilości usług lub określenia zapotrzebowania i wymagań, mimo że jest to jedna z podstawowych informacji, które Zamawiający zobowiązany jest zamieścić w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy; 5. art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp w zw. z art. 216 ust. 1 Pzp w zw. z art. 272 Pzp w zw. z pkt 5 ppkt 2) załącznika nr 2 do Rozporządzenia przez brak podania w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy krajowego numeru identyfikacyjnego wykonawcy, z którym Zamawiający zamierza zawrzeć umowę, mimo że jest to jedna z podstawowych informacji, które Zamawiający zobowiązany jest zamieścić w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy; 6. art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp w zw. z art. 214 ust. 9 Pzp przez przyjęcie, że możliwym jest udzielenie zamówienia MPO, którego przedmiotem jest odbiór odpadów komunalnych z nieruchomości, podczas gdy MPO nie posiada możliwości świadczenia usług odbioru odpadów w zakresie transportu, a tym samym nie jest możliwe, żeby MPO osobiście wykonała kluczowe części zamówienia, które ma zostać udzielone temu wykonawcy; 7. art. 214 ust. 1 pkt 11 PZP w zw. z art. 68 ust. 3 ustawy z 11 stycznia 2018 r. o elektromobilności i paliwach alternatywnych (tj. z 2 grudnia 2020 r., Dz.U. z 2021 r. poz. 110, dalej: „ustawa o elektromobilności”) przez przyjęcie, że możliwym jest udzielenie zamówienia MPO, którego przedmiotem jest odbiór odpadów komunalnych z nieruchomości, podczas gdy MPO nie spełnia warunku posiadania udziału pojazdów elektrycznych lub pojazdów napędzanych gazem ziemnym we flocie użytkowanych pojazdów na poziomie co najmniej 10%, a tym samym nie jest możliwe, żeby MPO osobiście wykonała kluczowe części zamówienia, które ma zostać udzielone temu wykonawcy; 8. art. 74 ust. 2 Pzp w zw. z art. 18 Pzp w zw. z § 5 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z 18 grudnia 2020 r. w sprawie protokołów postępowania oraz dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (Dz. U. z 2020 r., poz. 2434) przez zaniechanie udostępnienia Odwołującemu protokołu postępowania wraz z załącznikami, a w szczególności wszelkich dokumentów potwierdzających spełnianie przesłanek z art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Prawo zamówień publicznych, w tym dokumentów finansowych stanowiących podstawę do ustalenia Spełniania przesłanki określonej w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b) ustawy Prawo zamówień publicznych oraz dokumentów dotyczących lub związanych z negocjacjami prowadzonymi pomiędzy Zamawiającym, a Miejskim Przedsiębiorstwem Oczyszczania w m.st. Warszawie sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie; 9. art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp w zw. z art. 16 Pzp w zw. z art. 18 ust. 1 Dyrektywy 2024/14 w zw. z art. 9 ust. 1 w zw. z art. 9 ust. 2 pkt 5 Uokk przez wszczęcie postępowania w trybie niekonkurencyjnym w celu wyłączenia zamówienia z zakresu stosowania Dyrektywy oraz w celu sztucznego zawężenia konkurencji z zamiarem działania na korzyść wykonawcy MPO, co stanowiło nadużycie pozycji dominującej na rynku właściwym polegające na przeciwdziałaniu ukształtowania się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji; z ostrożności, w przypadku uznania, że zachodziły przesłanki do udzielenia zamówienia na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp, 10. art. 16 Pzp w zw. z art. 49, art. 56, art. 102 TFUE w zw. z art. 9 ust. 1 w zw. z art. 9 ust. 2 pkt 5 Uokk przez wszczęcie postepowania w trybie zamówienia z wolnej ręki z naruszeniem podstawowych zasad TFUE, w szczególności zasady swobodnego przepływu towarów, swobody przedsiębiorczości oraz swobody świadczenia usług, a także zasad które się z nich wywodzą, takich jak zasady równego traktowania, niedyskryminacji, wzajemnego uznawania i przejrzystości. Odwołujący MS-EKO wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia prowadzonego Postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp, jako obarczonego niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, polegającą na wszczęciu postępowania w trybie niekonkurencyjnym, mimo niewykazania przesłanek ustawowych uprawniających do zastosowania trybu z wolnej ręki, a wada ta nie może zostać usunięta w inny sposób, ewentualnie, w przypadku uznania, że brak jest podstaw do unieważnienia prowadzonego postępowania udostępnienie protokołu postępowania wraz z załącznikami zgodnie z wnioskiem Odwołującego skierowanym na podstawie art. 74 Pzp. KIO 194/22 24 stycznia 2022 r. Remondis Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: Remondis lub Odwołujący Remondis), wniósł odwołanie o sygn. akt KIO 194/22 w którym zaskarżył niezgodne z przepisami czynności i zaniechania Zamawiającego, zarzucając mu naruszenie następujących przepisów Pzp: 1. art. 216 ust. 1 w zw. z art. 267 ust. 2 pkt 2) w zw. z art. 16 Pzp w zw. z §3 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z 23 grudnia 2020 r. w sprawie ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2020 r., poz. 2439) przez brak zamieszczenia przez zamawiającego w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy przed udzieleniem zamówienia podczas, gdy przepisy nakładają na zamawiającego niniejszy obowiązek publikacji, 2. art. 213 ust. 2 w zw. z art. 16 Pzp przez zaniechanie przez zamawiającego przekazania do publikacji Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy, podczas gdy zamawiający zobowiązany był do tego rodzaju działania, 3. art. 216 ust. 1 w zw. z art. 267 ust. 2 pkt 2) w zw. z art. 16 i 18 Pzp w zw. z 52 pkt 2) Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z 23 grudnia 2020 r. w sprawie ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2020 r., poz. 2439) przez niewyczerpujące uzasadnienie faktyczne i prawne wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki, podczas gdy wybór trybu niekonkurencyjnego możliwy jest wyłącznie na zasadzie wyjątku (odstępstwa od zasady) i w związku z tym wymaga szerokiego uzasadnienia oraz powołania wszelkich danych źródłowych umożliwiających weryfikację jego prawdziwości, 4. art. 214 ust. 1 pkt 11) lit. a) Pzp przez nieprawidłowe uznanie, że zamawiający sprawuje nad osobą prawną (MPO) kontrolę odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej, podczas gdy sam fakt ogólnych powiązań nie jest wystarczającą przesłanką do uznania spełnienia rzeczonego warunku kontroli, 5. art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b w zw. z art. 214 ust. 5 Pzp przez nieprawidłowe uznanie, że ponad 90% działalności MPO dotyczyło wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę, podczas gdy niniejsza przesłanka nie została spełniona, 6. 6.art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. c Pzp przez nieprawidłowe uznanie, że w MPO nie ma bezpośredniej partycypacji kapitału prywatnego, 7. art. 214 ust. 9 Pzp lub 29 ust. 2 Pzp przez wprowadzenie podwykonawstwa lub podział zamówienia na części w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy, 8. art. 213 ust. 1 Pzp w zw. z art. 217 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 Pzp przez zamiar udzielenia przez zamawiającego zamówienia publicznego na rzecz wykonawcy podczas, gdy zamawiający nie spełnił obowiązku przekazania wykonawcy zaproszenia do negocjacji i projektowanych postanowień zawieranej umowy oraz nie przeprowadził z wykonawcą negocjacji, 9. art. 8 Pzp w zw. z art. 58 Kc w związku z art. 4 ustawy o gospodarce komunalnej przez powzięcie zamiaru zawarcia umowy bez wymaganej przepisami szczególnymi uchwały Rady Miasta, w przedmiocie wyboru formy prowadzenia gospodarki komunalnej, która to uchwała podlega kontroli sądowo-administracyjnej, 10. art. 8 Pzp w zw. z art. 58 Kc zw. z art. 107, 108 ust. 3 TFUE z uwagi na niezgodną z prawem czynność Zamawiającego która prowadzi do udzielenia na rzecz wykonawcy MPO niezgodnej z przepisami Traktatu pomocy publicznej oraz przez zaniechanie przez Zamawiającego skierowania do Komisji Europejskiej notyfikacji o zamiarze udzielenia pomocy publicznej na rzecz MPO w wysokości (blisko) 1 mld złotych, 11. art. 8 Pzp w zw. z art. 58 Kc w zw. z art. 166 Konstytucji i motywu (6) i (7) Dyrektywy 2014/24/UE i 107 TFUE przez uznanie, że udzielenie zamówienia bezpośredniego in-house dotyczy usług zdefiniowanych jako „usługi świadczone w ogólnym interesie gospodarczym” (dalej: UOIG), a w związku z tym nie podlega zakazowi udzielenia pomocy publicznej, podczas gdy jeżeli na rynku istnieją podmioty podejmujące się i mogące podjąć się wykonania zamówienia na warunkach jak planowane przez Zamawiającego w zamówieniu, usługa taka nie spełnia kryteriów UOIG, w związku z tym zamówienie in-house nie służy celom wskazanym w Dyrektywie, a także jest niezgodne z przepisami dot. pomocy publicznej, 12. art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 58 Kc w związku z art. 216 ust. 3 Konstytucji RP, art. 106 TFUE przez zamiar zawarcia umowy, która jako czynność prawna narusza bezwzględnie obowiązujące przepisy dotyczące możliwości ustanawiania nowych monopoli publicznych w zakresie usług, które dostarcza rynek na warunkach wymaganych przez Zamawiającego, 13. art. 17 Pzp oraz art. 44 ust. 3 ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, przez wykluczenie możliwości: 1) udzielenia zamówienia w sposób zapewniający najlepszą jakość usług, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, 2) uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów, 14. art. 83 Pzp w zakresie obowiązku Zamawiającego do sporządzenia rzetelnej analizy potrzeb Zamawiającego, obejmującego porównanie możliwych efektów udzielenia zamówienia w wariantach wykonania zamówienia „własnymi siłami” lub zlecenia na rzecz osób trzecich. 15. art. 91 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 16 Pzp oraz art. 72 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 Pzp przez zaniechanie przez Zamawiającego dokonania podziału zamówienia na części i zaniechanie udzielenia części zamówienia publicznego w trybie konkurencyjnym oraz zaniechanie wskazania w protokole postępowania szerokiego uzasadnienia powodów niedokonania podziału zamówienia na części, podczas gdy zamawiający zobowiązany byt do dokonania podziału zamówienia na części, 16. art. 99 i art. 112 Pzp w zw. z art. 6d ust. 4 ustawy z 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 888 ze zm., dalej: UCPG) przez zaniechanie określenia w dokumentach zamówienia szczegółowych wymagań stawianych przedsiębiorcom odbierającym odpady komunalne od właścicieli nieruchomości oraz wymaganych UCPG elementów opisu zamówienia, 17. art. 8 Pzp w zw. z art. 58 Kc w zw. z art. 25 ust. 3 ustawy o odpadach, z uwagi na okoliczność, że MPO nie posiada, na okres obowiązywania umowy, wymaganych zezwoleń pozwalających na magazynowanie (zbieranie odpadów), 18. art. 108 i art. 112 i art. 217 Pzp przez zaniechanie weryfikacji wykonawcy i zamiar udzielenia zamówienia podmiotowi nie posiadającemu zdolności do jego wykonania i nie dającemu gwarancji należytego wykonania zamówienia, a także naruszenie art. 108, art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 58 Kc w zw. z art. 68 ust. 2 ustawy z 11 stycznia 2018 r. o elektromobilności i paliwach alternatywnych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 110 ze zm.) między innymi ze względu na niespełnianie przez MPO warunku posiadania udziału pojazdów spełniających wymogi w/w ustawy we flocie użytkowanych pojazdów samochodowych co najmniej w wysokości 10%. 19. art. 16 Pzp w zw. z art. 6d ust. 1a UCPG przez zastosowanie procedury ws. udzielenia zamówienia publicznego w trybie zamówienia z wolnej ręki podczas, gdy zamawiający zobowiązany jest do prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu, 20. art. 35 i 99 Pzp i 106 TFUE przez niewłaściwe ustalenie wartości przedmiotu zamówienia, niepoparte żadnymi wyliczeniami, co prowadzić musiało do uznania, że „rekompensata” za świadczenie usług publicznych przyznana MPO na podstawie planowanej umowy nie nawiązuje do żadnych uwarunkowań gospodarczych a w zw. z tym jest zakazana przez przepisy prawa. Odwołujący Remondis wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności zamawiającego polegającej na wyborze procedury z wolnej ręki dla przedmiotowego Zamówienia 2. unieważnienia czynności zamawiającego zmierzającej do zawarcia z MPO umowy z wolnej ręki na odbiór odpadów komunalnych z dzielnic m.st. Warszawy Białołęka, Targówek, Ochota, Ursus, Włochy, Śródmieście, Bemowo, Wola i Mokotów. Dodatkowe wnioski Odwołania 1. Powołanie biegłego z dziedziny ekonomiki przedsiębiorstw w celu dokonania analizy podziału czynności na rzecz Miasta w poszczególnych branżach w sposób umożliwiający dokonanie weryfikacji spełnienia przesłanki o której mowa w art. 214 ust. 1 pkt. b) Pzp, 2. Zadanie pytania prejudycjalnego do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w zakresie: 1) czy wedle art. 106 ust. 1 TFUE dopuszczalne jest udzielenie w trybie bezprzetargowym zamówienia in-house o którym mowa w art. 12 w sytuacji, gdy podmiot (beneficjent zamówienia in-house) konkuruje na rynku z innymi podmiotami na rynku; 2) czy w takiej sytuacji udzielenie zamówienia na rzecz podmiotu (beneficjenta zamówienia in-house) może być traktowane jako pomoc publiczna w rozumieniu art. 107 TFUE; 3) czy w takiej sytuacji wynagrodzenie przyznawane podmiotowi (beneficjentowi zamówienia in-house) może być rozumiane w świetle art. 107 TFUE jako pomoc publiczna, 4) czy nawiązywanie na rynku relacji finansowych w ramach konsorcjów, kredytów, umów o finansowanie, oznacza bezpośrednią partycypację kapitału prywatnego w kontrolowanym podmiocie, o którym mowa w art. 12 Dyrektywy 2014/12/UE. 195/22 24 stycznia 2022 r. wykonawca PreZero Warszawa sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: PreZero lub Odwołujący PreZero), wniósł odwołanie o sygn. akt KIO 195/22 w którym zaskarżył niezgodne z przepisami czynności i zaniechania Zamawiającego, zarzucając mu naruszenie następujących przepisów Pzp: 1. art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp w zw. z art. 214 ust. 5 Pzp w zw. z art. 216 ust. 1 Pzp w zw. z art. 272 ust. 2 Pzp w zw. z § 2 pkt 2 oraz ust. 4 Załącznika nr 2 do rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z 23 grudnia 2020 r. w sprawie ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp w zw. z art. 83 ust. 1, 2 i 3 Pzp w zw. z art. 17 ust. 1 Pzp przez zamiar udzielenia zamówienia publicznego MPO w sytuacji niewykazania przez Zamawiającego (w sposób faktyczny, rzetelny i niebudzący wątpliwości) zaistnienia przesłanki udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki, o której mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b) w zw. z art. 214 ust. 5 Pzp, a tym samym niewykazania, że możliwe jest udzielenie MPO przedmiotowego zamówienia w tym trybie, co dodatkowo naruszało prawo Odwołującego i innych zainteresowanych podmiotów do zweryfikowania prawidłowości zamiaru zastosowania przez Zamawiającego w zaistniałym stanie faktycznym trybu „z wolnej ręki”; 2. art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp w zw. z art. 17 ust. 1 Pzp w zw. z art. 83 ust. 1, 2 i 3 Pzp oraz art. 16 pkt 1, 2 i 3 w zw. z art. 272 ust. 2 Pzp w zw. z §2 pkt 2 oraz ust. 4 Załącznika nr 2 do rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z 23 grudnia 2020 r. w sprawie ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych przez zamiar udzielenia zamówienia publicznego MPO w sytuacji, gdy udzielenie przedmiotowego zamówienia temu podmiotowi w niekonkurencyjnym trybie „z wolnej ręki” nie zapewniałoby (i nie zostało to wykazane przez Zamawiającego) najlepszej jakości usługi uzasadnionej charakterem zamówienia w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, i nie zapewniałoby uzyskania najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych i gospodarczych (w szczególności nie powoduje obniżenia kosztów systemu odbioru odpadów komunalnych), w porównaniu z jakością i efektami, które można byłoby osiągnąć, gdyby postępowanie o udzielenie przedmiotowego zamówienia toczyło się w jednym z konkurencyjnych trybów udzielenia publicznego; 3. art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp zw. z art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt 5 Uokk w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 6 Uokk w zw. z art. 272 ust. 2 Pzp w zw. z § 2 pkt 2 oraz ust. 4 Załącznika nr 2 do rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z 23 grudnia 2020 r. w sprawie ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych w zw. z art. 83 ust. 1, 2 i 3 Pzp przez zamiar udzielenia zamówienia publicznego spółce MPO w sposób nieuzasadniony i który stanowił naruszenie przez Zamawiającego pozycji dominującej, prowadząc do nieuczciwej konkurencji i nierównego traktowania wykonawców. Odwołujący PreZero wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienie Postępowania prowadzonego na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp. KIO 198/22 24 stycznia 2022 r. J. Z. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą P.P.H.U. Lekaro J. Z. z siedzibą w Woli Duckiej (dalej: Lekaro lub Odwołujący Lekaro), wniosła odwołanie o sygn. akt KIO 198/22 w którym zaskarżyła niezgodne z przepisami czynności i zaniechania Zamawiającego, zarzucając mu naruszenie następujących przepisów Pzp: 1. art. 216 ust. 1 Pzp przez brak zamieszczenia w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy uzasadnienia faktycznego zastosowania trybu z wolnej ręki na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp; 2. art. 214 ust. 1 pkt 11 w zw. z art. 16 pkt 3 Pzp przez bezpodstawne zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki, w sytuacji w której przedmiotem udzielanego zamówienia były usługi, które zapewniane są na rynku przez wielu konkurencyjnych wykonawców, na odpowiednim poziomie cenowym, jakościowym, bezpieczeństwa, powszechnej dostępności oraz równego traktowania ich odbiorców, nie gorszym od poziomu deklarowanego przez MPO; 3. art. 16 pkt 3 w zw. z art. 17 ust. 1 Pzp przez naruszenie zasady proporcjonalności wskutek wyboru trybu (wolna ręka na podstawie przesłanki z art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp), który był nieadekwatny do zrealizowania obiektywnie określonych celów zamówienia publicznego, a także, który nie zapewnia najlepszej jakości usług oraz najlepszych efektów zamówienia; 4. art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp w zw. z art. 214 ust. 5 Pzp przez bezpodstawne zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki, w sytuacji w której nie została spełniona przesłanka, zgodnie z którą ponad 90% średniego przychodu wykonawcy za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia ma dotyczyć wykonywania zadań powierzonych przez zamawiającego. Odwołujący Lekaro wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania. Odwołujący Lekaro w oparciu o art. 267 TFUE wniósł o skierowanie do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej przez skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej następującego pytania prejudycjalnego: „Czy art. 12 ust. 1 dyrektywy 2014/24/UE należy interpretować w ten sposób, że dopuszcza on wyłączenie stosowania przepisów o zamówieniach publicznych, jak również dopuszcza udzielenie zamówienia w trybie procedury negocjacyjnej bez uprzedniej publikacji ogłoszenia w stosunku do zamówienia publicznego o dowolnym przedmiocie, niezależnie od tego, czy usługi, dostawy, roboty budowlane będące jego przedmiotem są zapewniane na rynku właściwym przez wielu wykonawców, nie tylko przez wybranego, po cenach i na poziomie spełniającym wymagania instytucji zamawiającej?”. KIO 199/22 24 stycznia 2022 r. wykonawca Partner Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie (dalej: Partner lub Odwołujący Partner), wniósł odwołanie o sygn. akt KIO 19/22 w którym zaskarżył niezgodne z przepisami czynności i zaniechania Zamawiającego, zarzucając mu naruszenie następujących przepisów Pzp: 1. art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp w zw. z art. 216 ust. 1 w zw. z art. 272 Pzp w zw. z pkt 4 ppkt 2) oraz pkt. 5 ppkt 2) Załącznika nr 2 do rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych z 23 grudnia 2020 r. oraz w zw. z art. 16 pkt 2 Pzp - przez brak zamieszczenia pełnego uzasadnienia faktycznego i prawnego wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki w Ogłoszeniu, podczas gdy informacje te były wymagane i konieczne, co wynika wprost z przywołanych przepisów; 2. art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp w zw. z art. 216 ust. 1 w zw. z art. 272 Pzp w zw. z pkt 3 ppkt 8) Załącznika nr 2 do Rozporządzenia w zw. z art. 16 pkt 2 Pzp - przez brak zamieszczenia w Ogłoszeniu w ramach informacji dotyczących krótkiego opisu przedmiotu zamówienia informacji o zakresie, rodzaju i ilości odpadów, które miałyby stanowić przedmiot zamówienia oraz okresu, na jaki miałaby zostać zawarta przedmiotowa umowa, podczas gdy informacje te są wymagane i konieczne, co wynika wprost z przywołanych przepisów; 3. art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. a) Pzp w związku z art. 12 ust. 1 lit. a) Dyrektywy 2014/24 - przez przyjęcie, że możliwym jest udzielenie zamówienia przez Zamawiającego wykonawcy MPO, podczas gdy Zamawiający nie sprawuje nad MPO kontroli, która odpowiadałaby kontroli sprawowanej nad jej własnymi jednostkami; 4. art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b) Pzp w związku z art. 214 ust. 5 Pzp oraz art. 12 ust. 1 lit. b) w zw. z art. 12 ust. 5 Dyrektywy 2014/24 - przez brak wykazania spełnienia przesłanki dotyczącej średniego przychodu za 3 lata poprzedzające udzielenie planowanego zamówienia dotyczące MPO, w tym brak dowodów, w związku z czym nie można było ustalić procentu działalności wykonywanej przez MPO na potrzeby zastosowania trybu z wolnej ręki, 5. art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp w związku z art. 214 ust. 9 Pzp w zw. z art. 58 Kc - przez przyjęcie, że możliwym było udzielenie zamówienia przez Zamawiającego wykonawcy MPO, którego przedmiotem miała być usługa odbioru i transportu odpadów komunalnych z terenu nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy oraz na których w części zamieszkują mieszkańcy, a w części nie zamieszkują mieszkańcy, a powstają odpady komunalne, podczas gdy MPO nie posiada niezbędnych zasobów technicznych i możliwości świadczenia usług odbioru i transportu tych odpadów, a tym samym nie jest możliwe, aby MPO osobiście wykonało główne części zamówienia, które ma zostać udzielone tej spółce; 6. art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp i innych wskazanych w treści uzasadnienia niniejszego odwołania, w tym w szczególności art. 83 Pzp oraz art. 16 pkt. 1 i art. 17 ust. 1 Pzp - przez przyjęcie, że w zaistniałym w sprawie stanie faktycznym zachodziły przesłanki do udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp, a udzielenie zamówienia nie naruszało zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji oraz zapewniłoby najlepszą jakość usług w ramach dostępnych środków oraz pozwoliłoby na uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych w stosunku do poniesionych nakładów, podczas gdy Zamawiający nie wykazał, że zasady te zostaną zachowane, co powinno wynikać z przeprowadzenia przez Zamawiającego analizy potrzeb i wymagań, do której był zobowiązany na podstawie art. 83 Pzp; 7. art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp w związku z art. 16 pkt 1 Pzp oraz art. 17 ust. 1 Pzp w związku z art. 129 ust. 2 Pzp oraz art. 18 Dyrektywy 2014/24 w związku z art. 4 pkt 1 lit. a) w zw. z art. 9 ust. 2 pkt 5 i art. 9 ust. 3 Uokk, a także art. 49, art. 56, art. 102 i art. 106 TFUE przez przyjęcie, że spełnienie przesłanek, o których mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp i art. 12 ust. 1 Dyrektywy 2014/24 było wystarczające do udzielenia zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki, podczas gdy spełnienie tych przesłanek nie jest samo w sobie zgodne z ww. bezpośrednio skutecznymi przepisami prawa UE, co wynika z orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej sprawie Irgita C-285/18), a także z przepisami prawa polskiego, w szczególności, gdy działanie Zamawiającego było sprzeczne z zasadami konkurencji i stanowi nadużycie pozycji dominującej na rynku właściwym przez przeciwdziałanie ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji, a czynności prawne będące przejawem nadużywania pozycji dominującej są nieważne. Odwołujący Partner wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp, ponieważ było ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, 2. ujawnienia i udostępnienia Odwołującemu dokumentów potwierdzających stan prawny i faktyczny przedstawiony w ogłoszeniu. Odwołujący Partner wniósł ponadto o: 1. dopuszczenie na podstawie art. 534 Pzp w zw. z art. 538 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 539 ust. 1 Pzp i przeprowadzenie przez Izbę dowodu z opinii biegłego z zakresu finansów, ekonomii lub rachunkowości w zakresie oceny, jaki procent przychodów MPO był wynikiem realizacji zadań powierzonych (w rozumieniu art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b) Pzp tej spółce przez Zamawiającego, w szczególności, czy przychód z tych zadań wynosi ponad 90% średnich przychodów MPO za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia. 2. skierowanie do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej przez Skład Orzekający Krajowej Izby Odwoławczej następujących pytań prejudycjalnych: A. Czy art. 12 ust. 1 Dyrektywy 2014/24 w świetle wyroku Trybunału w sprawie Irgita C285/18 należy interpretować w ten sposób, że w przypadku wyłączenia wskazanych w treści tego artykułu zamówień spod zakresu zastosowania dyrektywy, instytucje zamawiające organizując rynek usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym nie są związane innymi postanowieniami TFUE, w tym w szczególności art. 49, art. 56, art. 102 i art. 106 TFUE? B. Czy użyte w art. 12 ust. 1 lit. b) Dyrektywy 2014/24 sformułowanie „...w ramach wykonywania zadań powierzonych” należy interpretować jako obejmujące wyłącznie zadania, które zostały zlecone danemu podmiotowi z wyłączeniem stosowania przepisów Dyrektywy 2014/24 w sposób bezpośredni (bez przeprowadzenia konkurencyjnego postępowania), czy też obejmuje ono również sytuacje, w których określone zadanie zostało zlecone danemu podmiotowi po uprzednim przeprowadzeniu postępowania konkurencyjnego na podstawie przepisów Dyrektywy 2014/24? C. Czy warunki wskazane w art. 12 Dyrektywy 2014/24 powinny być spełnione zawsze w sytuacji, w której podmiot mający status „zamawiającego” zamierza zlecić wykonanie usług, dostaw lub robót budowlanych podmiotowi, który ma odrębną od niego osobowość prawną, czy też warunki te powinny być spełnione jedynie, gdy zlecenie takie następuje w formie umowy prawa cywilnego? Jeśli warunki wskazane w art. 12 Dyrektywy 2014/24 powinny być spełnione zawsze w sytuacji, w której podmiot mający status zamawiającego zamierza zlecić wykonanie usług, dostaw lub robót budowlanych podmiotowi, który ma odrębną od niego osobowość prawną, to czy do takiego zlecenia znajdą zastosowanie te same zasady dotyczące np. możliwości (lub braku możliwości) korzystania przez „wykonawcę” z podwykonawstwa dotyczącego tak zleconych mu usług, dostaw lub robót budowlanych? D. Czy art. 12 ust. 1 Dyrektywy 2014/24 należy interpretować w ten sposób, że pozwala on na sytuację, w której całość lub istotna część zamówienia, które zostaje udzielone wykonawcy na jego podstawie, została przez tego wykonawcę następnie podzlecona innemu wykonawcy, którego nie wiążą z zamawiającym (zamawiającymi) jakiekolwiek relacje, czy też, że mechanizm tzw. zamówień in-house wymaga, aby całość lub istotna część zamówienia udzielanego na jego podstawie była wykonywana osobiście przez wykonawcę, któremu zostaje ono udzielone? E. Czy art. 12 ust. 1 lit. b) Dyrektywy 2014/24 należy interpretować w ten sposób, że dla obliczania minimum 90% przychodów uzyskiwanych przez kontrolowaną osobę prawnej w ramach wykonywania zadań powierzonych przez zamawiającego, który udziela jej danego zamówienia, wlicza się przychody z zadań powierzonych, które to zadania dana osoba prawna zleca swoim podwykonawcom, czy też wlicza się jedynie przychody, z zadań powierzonych, które dana osoba prawna wykonuje osobiście? KIO 202/22 24 stycznia 2022 r. M. M. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Usługi Komunalne BŁYSK M. M. z siedzibą w Łomży (dalej: Błysk lub Odwołujący Błysk), wniosła odwołanie o sygn. akt KIO 202/22 w którym zaskarżyła niezgodne z przepisami czynności i zaniechania Zamawiającego, zarzucając mu naruszenie następujących przepisów Pzp: 1. art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp w zw. z art. 216 ust. 1 Pzp oraz art. 272 Pzp a także § 2 pkt 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z 23 grudnia 2020 r. w sprawie ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych przez brak uzasadnienia faktycznego i prawnego wyboru trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy, w którym Zamawiający ograniczył się do przywołania przepisów Pzp i ustawy z 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (dalej: „UCPG”) oraz opisania struktury właścicielskiej MPO: 2. art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp w zw. z art. 214 ust. 5 Pzp przez bezpodstawne uznanie, że zachodzą przesłanki do udzielenia zamówienia z wolnej ręki, podczas gdy Zamawiający nie wykazał zaistnienia przesłanek uprawniających do zastosowania trybu z wolnej ręki, w szczególności wykonywania 90% działalności przez MPO na rzecz Zamawiającego sprawującego nad nim kontrolę; 3. art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp w zw. z art. 49, art. 56, art. 102 oraz art. 106 TFUE, a także art. 18 Dyrektywy 2014/24 przez niezastosowanie do postępowania o udzielenie zamówienia prowadzonego w trybie z wolnej ręki na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp naczelnych zasad dotyczących zamówień publicznych, w tym zasady zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; 4. art. 9 Uokk w zw. z art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp oraz art. 16 Pzp przez nadużycie pozycji dominującej na rynku właściwym w postaci wszczęcia przez Zamawiającego postępowania bez poszanowania zasady uczciwej konkurencji i w oderwaniu od sytuacji panującej na rynku odbioru odpadów co stanowi przejaw przeciwdziałania ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji, a wręcz przeciwnie prowadzi do eliminacji konkurencji na rynku właściwym; 5. art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp w zw. z art. 214 ust. 9 Pzp oraz art. 17 ust. 1 Pzp przez wszczęcie Postepowania w trybie z wolnej ręki z zamiarem udzielenia zamówienia podmiotowi, który nie posiada potencjału do wykonania przedmiotu zamówienia w sposób należyty, samodzielny i bez powierzenia wykonania części zamówienia dot. głównego jego przedmiotu podwykonawcom. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania. Odwołujący ponadto wniósł o: 1. dopuszczenie i przeprowadzenie na podstawie art. 534 Pzp w zw. z art. 538 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 539 ust. 1 Pzp dowodu z opinii biegłego z zakresu finansów, rachunkowości lub ekonomii w zakresie oceny spełnienia przez MPO przesłanki z art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp dot. wykonywania 90% działalności jako powierzonej przez Zamawiającego; 2. zobowiązanie Zamawiającego, na podstawie art. 536 Pzp, do przedstawienia dokumentów służących mu do analizy spełnienia przez MPO warunku z art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b) Pzp, w tym w szczególności do dokumentów odnoszących się do wysokości, rodzaju i źródeł przychodu osiągniętego przez MPO w roku 2019, 2020 i 2021 r. KIO 205/22 24 stycznia 2022 r. wykonawca Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych FART-BIS Sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach (dalej: Fart-Bis lub Odwołujący Fart-Bis), wniósł odwołanie o sygn. akt KIO 205/22 w którym zaskarżył niezgodne z przepisami czynności i zaniechania Zamawiającego, zarzucając mu naruszenie następujących przepisów Pzp: 1. art. 216 ust. 1 Pzp, art. 267 ust. 1 i art. 267 ust. 2 pkt 9 Pzp w zw. z pkt. 4 ppkt 2) oraz pkt. 5 ppkt 2 załącznika nr 2 do Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z 23 grudnia 2020 r. w sprawie ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych oraz art. 16 pkt 2 Pzp, przez brak zamieszczenia pełnego uzasadnienia faktycznego i prawnego wyboru trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy, podczas gdy informacje te były wymagane i konieczne na podstawie przepisów objętych tym zarzutem, 2. art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b) Pzp w zw. z art. 214 ust. 5 Pzp, przez przyjęcie, że Zamawiający wykazał spełnienie przesłanki udzielenia zamówienia z wolnej ręki i uznanie, że ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej (MPO) dotyczyło wykonywania zadań powierzonych jej przez Zamawiającego sprawującego kontrolę, podczas gdy z ogłoszenia o zamiarze udzielenia zamówienia spełnienie tej przesłanki nie wynikało, 3. art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b) Pzp w zw. z art. 12 ust. 1 lit. b Dyrektywy 2014/24, przez błędne uznanie, że ponad 90% działalności kontrolowanej MPO dotyczyło wykonywania zadań powierzonych jej przez Zamawiającego sprawującego kontrolę, podczas gdy przychody MPO z tzw. działalności komercyjnej nie pozwalały na osiągnięcie tego wskaźnika, 4. art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. a) Pzp, przez błędne uznanie, że Zamawiający sprawuje nad MPO kontrolę odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej; 5. art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp w zw. z art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp, przez wszczęcie postępowania o udzielenie Zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki i zamiar udzielenia zamówienia MPO w sytuacji, gdy Zamawiający nie wykazał, że udzielenie zamówienia w tym trybie i zawarcie umowy z MPO doprowadzi do realizacji zasad określonych w przywołanych przepisach, a nadto w sytuacji, gdy obiektywnie nie jest możliwe zapewnienie, w przypadku niniejszego zamówienia, najlepszej jakości usług, uzasadnionych charakterem zamówienia, w ramach środków, które Zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, w stosunku do poniesionych nakładów, bez umożliwienia konkurencyjnej walki wykonawców o to zamówienie; 6. art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp i art. 17 ust. 1 Pzp w zw. z art. 129 ust. 2 Pzp oraz art. 18 Dyrektywy 2014/24 w związku z art. 4 pkt 1 lit. a w zw. z art. 9 ust. 2 pkt 5 i art. 9 ust. 3 Uokk, przez przyjęcie, że spełnienie przesłanek, o których mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp i art. 12 ust. 1 Dyrektywy 2014/24, przez niezapewnienie w postępowaniu zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców przez udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki, mimo braku przesłanek dla udzielenia zamówienia w tym trybie, co skutkowało nadużyciem przez Zamawiającego pozycji dominującej na rynku właściwym i stanowi przeciwdziałanie ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji. Odwołujący Fart-Bis wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności polegającej na wyborze trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki dla tego zamówienia; 2. unieważnienia czynności zmierzającej do zawarcia z MPO umowy z wolnej ręki na odbiór odpadów komunalnych z dzielnic m.st. Warszawy Białołęka, Targówek, Ochota, Ursus, Włochy, Śródmieście, Bemowo, Wola i Mokotów. Odwołujący Fart-Bis dodatkowo wniósł o zobowiązanie Zamawiającego, na podstawie art. 536 Pzp, do przedstawienia informacji i dokumentów: 3. na podstawie których Zamawiający uznał, że sprawuje nad MPO kontrolę, o której mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit a) Pzp, w tym w szczególności raportów, analiz i dokumentów źródłowych, które legły u podstaw tego uznania, o na podstawie których Zamawiający uznał, że ponad 90% przychodów MPO pochodziło z wykonywania zadań powierzonych spółce przez Zamawiającego, tj. potwierdzających spełnienie warunku, o którym mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit b) Pzp, w tym w szczególności raportów, analiz i dokumentów źródłowych, które legły u podstaw tego uznania; 4. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z dziedziny ekonomii i analiz ekonomicznych, na podstawie art. 531 Pzp w zw. z art. 538 ust. 1 Pzp i art. 539 ust. 1 Pzp i art. 534 ust. 1 Pzp, w przedmiocie dokonania oceny, jaki procent przychodów MPO stanowi realizacja zadań powierzonych jej przez Zamawiającego w rozumieniu art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b) Pzp, w szczególności, czy przychód z tych zadań wynosi ponad 90% średnich przychodów MPO za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia. Zamawiający wniósł odpowiedź na wszystkie odwołania pismem z 7 lutego 2022 r., które wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przed otwarciem posiedzenia Izby i wniósł o ich oddalenie w całości. Następnie, w tym samym dniu Zamawiający przesłał do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej informację o unieważnieniu postępowania. Jako przyczynę unieważnienia postępowania Zamawiający wskazał w punkcie 5.2.1. Ogłoszenia o wyniku postępowania (2022/BZP 00049292/01) co następuje: „Zamawiający unieważnił przedmiotowe postępowanie na podstawie art. 255 pkt 6 w zw. z art. 216 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z § 2 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych (Dz. U. 2020 poz. 2439), ponieważ postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz na podstawie art. 255 pkt 8 ustawy Pzp w prowadzonym w trybie wolnej ręki postępowaniu negocjacje nie doprowadziły do zawarcia umowy w sprawie zamówienia. Po analizie treści uzasadnienia faktycznego i prawnego dla zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki zawartego w zamieszczonym w dniu 14 stycznia 2022 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 2022/BZP 00020418/01 ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy, w związku z koniecznością zapewnienia maksymalnej transparentności postępowania oraz udostępnienia zainteresowanym stronom, w tym stronom zainteresowanym zakwestionowaniem wyboru trybu udzielania zamówienia w drodze środków ochrony prawnej, wszystkich niezbędnych danych wymaganych przepisami ww. rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r., w tym danych o przychodach wskazanego wykonawcy za rok 2021, a tym samym koniecznością doszczegółowienia ogłoszenia i uzasadnienia w wymaganym zakresie, Zamawiający postanowił unieważnić postępowanie. Wobec faktu, iż wniesione w dniu 24 stycznia br. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołania zawierają szereg różnie formułowanych zarzutów dotyczących zarówno braku wystarczającego uzasadnienia faktycznego i informacji wymaganych w przepisach powołanego powyżej rozporządzenia, jak też materialnego braku spełniania przesłanek zastosowania zamówienia z wolnej ręki określonych w art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp, niemożliwe jest proste naprawienie postępowania przez uwzględnienie odwołań i zmianę treści ogłoszenia. Rodziłoby to niepewność prawną co do charakteru i zakresu powinnych czynności Zamawiającego, terminów na korzystanie ze środków ochrony prawnej oraz oceny skutków powyższego dla bezpieczeństwa prawnego umowy. Ponadto postępowanie podlega unieważnieniu w oparciu o przesłankę z art. 255 pkt 8 ustawy Pzp - w obecnym stanie niepewności prawnej i kształcie ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy negocjacje nie doprowadziły i nie mogą doprowadzić do zawarcia umowy w sprawie zamówienia. Jak podkreśla się w piśmiennictwie (np. w Komentarzu pod red. H. Nowaka, UZP), strony nie są zobowiązane do zawarcia umowy w prowadzonym w trybie z wolnej ręki postępowaniu o udzielenie zamówienia”. 8 lutego 2022 r. Odwołujący Lekaro przesłał do Krajowej Izby Odwoławczej oświadczenie o wycofaniu odwołania o sygn. akt KIO 198/22. W toku posiedzenia z udziałem stron 8 lutego 2022 r. Zamawiający oświadczył, że dokonana przez niego czynność unieważnienia postępowania może został uznana za uwzględnienie odwołań w zakresie konieczności uzupełnienia uzasadnienia wyboru trybu z wolnej ręki. Przystępujący MPO oświadczył, że nie wnosi sprzeciwu wobec częściowego uwzględnienia odwołań przez Zamawiającego. Wobec oświadczenia Zamawiającego o częściowym uwzględnieniu odwołań wszyscy odwołujący (poza Lekaro) złożyli oświadczenia o wycofaniu pozostałych zarzutów swoich odwołań. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba uznała, że zachodzą podstawy do umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o art. 522 ust. 3 Pzp. Zgodnie z treścią tego przepisu w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofania pozostałych zarzutów przez odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. Taka sytuacja zaistniała w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym na etapie posiedzenia niejawnego z udziałem stron. Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty odwołania, natomiast wykonawca, który przystąpił do postępowania odwoławczego po jego stronie nie wniósł sprzeciwu wobec częściowego uwzględnienia odwołań, co wyczerpuje dyspozycję ww. przepisu i obliguje Izbę do umorzenia postępowania odwoławczego. Powyższe powoduje zakończenie postępowania odwoławczego bez merytorycznego rozpoznania zarzutów odwołania. Izba orzekła też o zwrocie Odwołującym (za wyjątkiem Odwołującego Lekaro) pełnych kwot wpisu, gdyż zgodnie z przepisem § 9 ust. 1 pkt 2 lit. b Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania, koszty określone w § 5 pkt 2 znosi się wzajemnie, jeżeli przed otwarciem rozprawy zamawiający uwzględnił w części zarzuty przedstawione w odwołaniu i pozostałe zarzuty zostały przez odwołującego wycofane, a w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego w części zarzutów przedstawionych w odwołaniu. W zakresie odwołania KIO 198/22 o kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z 30 grudnia 2020 r., nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego Lekaro zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych 90% kwoty uiszczonej tytułem wpisu. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 522 ust. 3 Pzp umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia zgodnie z art. 568 pkt 3 Pzp. Przewodniczący: ........................................................ 29 …

…Sygn. akt: KIO 2761/23 WYROK z dnia 17 października 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Adriana Urbanik Członkowie: Izabela Niedziałek-Bujak Andrzej Niwicki Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 13 października 2023 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 września 2023 r. przez wykonawcę Korporację Budowlaną DORACO Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku ​w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Stołeczne Warszawa przy udziale wykonawcy Konsorcjum: A.W. Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, A. Sp. z o.o. z siedzibą w Strzelcach Opolskich, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego (​ KIO 2761/23) orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów cofniętych przez odwołującego: zarzutu nr 9, zarzutu nr 10, zarzutu nr 11, zarzutu nr 21, zarzutu ​ nr 22 i zarzutu nr 23 odwołania. 2.Oddala odwołanie w pozostałym zakresie, a więc co do zarzutów nr 1-8, zarzutów nr 12-20, zarzutów nr 24-30 odwołania. 3.Kosztami postępowania obciąża stosownie do wyniku postępowania odwołującego Korporację Budowlaną DORACO Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku, i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Korporację Budowlaną DORACO Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku tytułem wpisu od odwołania, 3.2.zasądza od odwołującego wykonawcy: Korporacji Budowlanej DORACO ​ Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku (ul. Opacka 12, 80-338) na rzecz zamawiającego Miasta Stołecznego Warszawy (Pl. Bankowy 3/5, 00-950 Warszawa) kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00 groszy) obejmującą kwotę wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………………………….… Członkowie: ………………………….… ………………………….… Sygn. akt: KIO 2761/23 Uzasadnie nie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Modernizacja Sali Kongresowej w Pałacu Kultury i Nauki w Warszawie wraz z pomieszczeniami niezbędnymi dla jej funkcjonowania”, nr referencyjny: 086/2023, zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ​ dniu 20.09.2023 r. pod nr 2023/S 080-240965 przez: Miasto Stołeczne Warszawa, w Pl. Bankowy 3/5, 00-950 Warszawa, zwany dalej: „Zamawiającym”. Do wyżej wymienionego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zastosowanie mają przepisy ustawy z​ dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605, z późn. zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp”. Dnia 18.09.2023 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) odwołanie złożył wykonawca Korporacja Budowlana DORACO Sp. z o. o., ul. Opacka 12, 80-338 Gdańsk , zwany dalej także „Odwołującym”, od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności i​ zaniechań Zamawiającego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu: 1) Zarzut nr 1: naruszenie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp – poprzez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum A. w sytuacji, w której konsorcjum nie spełniło warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, określonego w rozdz. 12.1 pkt 3 ppkt 1 lit. b) SW Z, dotyczącego wykonania jednej roboty budowlanej polegającej na budowie lub przebudowie budynku użyteczności publicznej n​ a potrzeby kultury posiadającego salę ze stałą widownią na co najmniej 500 miejsc siedzących ze stałą sceną lub estradą, wyposażoną w elementy dolnej i górnej technologii scenicznej, oświetlenie sceniczne i elektroakustykę, o wartości wykonanych robót co najmniej 80.000.000,00 zł netto (słownie: osiemdziesiąt milionów złotych) i budynek został dopuszczony do użytkowania po wykonanych robotach, ponieważ wskazana inwestycja pod nazwą „Budowa budynku biurowo-usługowego z salą koncertową i garażem podziemnym z​ instalacjami wewnętrznymi, infrastrukturą techniczną i komunikacją wewnętrzną”, przy u​ l. Dworkowej 2 w Bielsku Białej, nie stanowi budowy lub przebudowy budynku użyteczności publicznej na potrzeby kultury, a wartość wykonanych robót nie wynosi co najmniej 80.000.000,00 zł; 2) Zarzut nr 2: naruszenie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp w zw. z​ art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp – poprzez zaniechanie czynności wykluczenia konsorcjum A. i w konsekwencji zaniechanie czynności odrzucenia oferty konsorcjum A. z​ postępowania w sytuacji, w której konsorcjum A. w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadziło Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji dotyczącej spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, określonego w rozdz. 12.1. pkt 3 ppkt 1 lit. b) SW Z, dotyczącego wykonania jednej roboty budowlanej polegającej na budowie lub przebudowie budynku użyteczności publicznej na potrzeby kultury posiadającego salę ze stałą widownią na co najmniej 500 miejsc siedzących ze stałą sceną lub estradą, wyposażoną w elementy dolnej i górnej technologii scenicznej, oświetlenie sceniczne i elektroakustykę, o wartości wykonanych robót co najmniej 80.000.000,00 zł netto (słownie: osiemdziesiąt milionów złotych) i budynek został dopuszczony do użytkowania po wykonanych robotach, ponieważ wskazana inwestycja pod nazwą „Budowa budynku biurowo-usługowego z salą koncertową i garażem podziemnym z​ instalacjami wewnętrznymi, infrastrukturą techniczną i komunikacją wewnętrzną”, przy u​ l. Dworkowej 2 w Bielsku Białej, nie stanowi budowy lub przebudowy budynku użyteczności publicznej na potrzeby kultury, a wartość wykonanych robót nie wynosi co najmniej 80.000.000,00 zł; co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia; 3) Zarzut nr 3: naruszenie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp w zw. z​ art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp – poprzez zaniechanie czynności wykluczenia konsorcjum A. i w konsekwencji zaniechanie czynności odrzucenia oferty konsorcjum A. z​ postępowania w sytuacji, w której konsorcjum A. w wyniku lekkomyślności l​ ub niedbalstwa przedstawiło informacje wprowadzające w błąd, dotyczące rzekomego spełniania przez konsorcjum A. warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, określonego w rozdz. 12.1. pkt 3 ppkt 1 lit. b) SW Z, dotyczącego wykonania jednej roboty budowlanej polegającej na budowie lub przebudowie budynku użyteczności publicznej na potrzeby kultury posiadającego salę ze stałą widownią na co najmniej 500 miejsc siedzących ze stałą sceną lub estradą, wyposażoną w elementy dolnej i​ górnej technologii scenicznej, oświetlenie sceniczne i elektroakustykę, o wartości wykonanych robót co najmniej 80.000.000,00 zł netto (słownie: osiemdziesiąt milionów złotych) i budynek został dopuszczony do użytkowania po wykonanych robotach, ponieważ wskazana inwestycja pod nazwą „Budowa budynku biurowo-usługowego z salą koncertową i​ garażem podziemnym z instalacjami wewnętrznymi, infrastrukturą techniczną i komunikacją wewnętrzną”, przy ul. Dworkowej 2 w Bielsku Białej, nie stanowi budowy lub przebudowy budynku użyteczności publicznej na potrzeby kultury, a wartość wykonanych robót nie wynosi co najmniej 80.000.000,00 zł, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia; 4) ewentualnie: Zarzut nr 4: naruszenie przepisu art. 128 ust. 1 ustawy Pzp – poprzez zaniechanie czynności wezwania konsorcjum A. do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających, że konsorcjum A. spełnia warunek udziału ​ postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, o którym mowa w rozdz. 12.1. pkt 3 ppkt 1 lit. b) SW Z, w dotyczącego wykonania jednej roboty budowlanej polegającej na budowie lub przebudowie budynku użyteczności publicznej na potrzeby kultury posiadającego salę ze stałą widownią na co najmniej 500 miejsc siedzących ze stałą sceną lub estradą, wyposażoną w elementy dolnej i górnej technologii scenicznej, oświetlenie sceniczne i elektroakustykę, o wartości wykonanych robót co najmniej 80.000.000,00 zł netto (słownie: osiemdziesiąt milionów złotych) i budynek został dopuszczony do użytkowania p​ o wykonanych robotach, ponieważ wskazana inwestycja pod nazwą „Budowa budynku biurowo-usługowego z salą koncertową i garażem podziemnym z instalacjami wewnętrznymi, infrastrukturą techniczną i komunikacją wewnętrzną”, przy ul. Dworkowej 2 w Bielsku Białej, nie stanowi budowy lub przebudowy budynku użyteczności publicznej na potrzeby kultury, a​ wartość wykonanych robót nie wynosi co najmniej 80.000.000,00 zł; 5) Zarzut nr 5: naruszenie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp – poprzez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum A. w sytuacji, w której konsorcjum nie spełniło warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, o​ którym mowa w rozdz. 12.1 pkt 3 ppkt 1 lit. c) SW Z, dotyczącego wykonania dwóch robót budowlanych polegających na budowie i/lub przebudowie budynku wpisanego do rejestru zabytków nieruchomych, o wartości wykonanych przez wykonawcę robót budowlanych i​ instalacyjnych dla każdego z budynków nie mniejszej niż 10.000.000 zł netto (słownie: dziesięć milionów zł netto), ponieważ wskazane przebudowy, tj. 1) „Przebudowa z rozbudową i zmianą sposobu użytkowania byłego szpitala im. R.K. na obiekt hotelowo-rekreacyjny zlokalizowanego w Kędzierzynie-Koźlu przy ul. Orkana 14”, 2) „Przebudowa z​ rozbudową i zmianą sposobu użytkowania byłego szpitala im. R.K. na obiekt hotelowy – budowa wielofunkcyjnej Sali balowej, zlokalizowanego w Kędzierzynie-Koźlu przy ul. Orkana 14”, zostały zrealizowane w ramach jednej roboty budowlanej; 6) Zarzut nr 6: naruszenie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp w zw. z​ art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp – poprzez zaniechanie czynności wykluczenia konsorcjum A. i w konsekwencji zaniechanie czynności odrzucenia oferty konsorcjum A. z​ postępowania w sytuacji, w której konsorcjum A. w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadziło Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji dotyczącej spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej l​ ub zawodowej, określonego w rozdz. 12.1. pkt 3 ppkt 1 lit. c) SW Z, dotyczącego wykonania dwóch robót budowlanych polegających na budowie i/lub przebudowie budynku wpisanego d​ o rejestru zabytków nieruchomych, o wartości wykonanych przez wykonawcę robót budowlanych i instalacyjnych dla każdego z budynków nie mniejszej niż 10.000.000 zł netto (słownie: dziesięć milionów zł netto), ponieważ wskazane przebudowy, tj. 1) „Przebudowa z​ rozbudową i zmianą sposobu użytkowania byłego szpitala im. R.K. na obiekt hotelowo-rekreacyjny zlokalizowanego w Kędzierzynie-Koźlu przy ul. Orkana 14”, 2​ ) „Przebudowa z rozbudową i zmianą sposobu użytkowania byłego szpitala im. R.K. na obiekt hotelowy – budowa wielofunkcyjnej Sali balowej, zlokalizowanego ​ Kędzierzynie-Koźlu przy ul. Orkana 14”, zostały zrealizowane w ramach jednej roboty budowlanej, co mogło mieć w istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia; w 7) Zarzut nr 7: naruszenie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp w zw. z​ art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp – poprzez zaniechanie czynności wykluczenia konsorcjum A. i w konsekwencji zaniechanie czynności odrzucenia oferty konsorcjum A. z​ postępowania w sytuacji, w której konsorcjum A. w wyniku lekkomyślności l​ ub niedbalstwa przedstawiło informacje wprowadzające w błąd, dotyczące rzekomego spełniania przez konsorcjum A. warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, określonego w rozdz. 12.1. pkt 3 ppkt 1 lit. c) SW Z, dotyczącego wykonania dwóch robót budowlanych polegających na budowie i/lub przebudowie budynku wpisanego do rejestru zabytków nieruchomych, o wartości wykonanych przez wykonawcę robót budowlanych i instalacyjnych dla każdego z budynków nie mniejszej niż 10.000.000 zł netto (słownie: dziesięć milionów zł netto), ponieważ wskazane przebudowy, t​ j. 1) „Przebudowa z rozbudową i zmianą sposobu użytkowania byłego szpitala im. R.K. na obiekt hotelowo-rekreacyjny zlokalizowanego w Kędzierzynie-Koźlu przy ul. Orkana 14”, 2) „Przebudowa z rozbudową i zmianą sposobu użytkowania byłego szpitala im. R.K. na obiekt hotelowy – budowa wielofunkcyjnej Sali balowej, zlokalizowanego ​ Kędzierzynie-Koźlu przy ul. Orkana 14”, zostały zrealizowane w ramach jednej roboty budowlanej, co mogło mieć w istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia; w 8) ewentualnie: Zarzut nr 8: naruszenie przepisu art. 128 ust. 1 ustawy Pzp – poprzez zaniechanie czynności wezwania konsorcjum A. do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających, że konsorcjum A. spełnia warunek udziału ​ postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, o którym mowa w rozdz. 12.1. pkt 3 ppkt 1 lit. c) SW Z, w dotyczącego wykonania dwóch robót budowlanych polegających na budowie i/lub przebudowie budynku wpisanego do rejestru zabytków nieruchomych, o​ wartości wykonanych przez wykonawcę robót budowlanych i instalacyjnych dla każdego z​ budynków nie mniejszej niż 10.000.000 zł netto (słownie: dziesięć milionów zł netto), ponieważ wskazane przebudowy, tj. 1) „Przebudowa z rozbudową i zmianą sposobu użytkowania byłego szpitala im. R.K. na obiekt hotelowo-rekreacyjny zlokalizowanego w Kędzierzynie-Koźlu przy ul. Orkana 14”, 2) „Przebudowa z rozbudową i​ zmianą sposobu użytkowania byłego szpitala im. R.K. na obiekt hotelowy – budowa wielofunkcyjnej Sali balowej, zlokalizowanego w Kędzierzynie-Koźlu przy ul. Orkana 14”, zostały zrealizowane w ramach jednej roboty budowlanej; 9) Zarzut nr 9: naruszenie przepisu art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp – poprzez nieprawidłową ocenę doświadczenia Kierownika Kontraktu – pana D.G., w kryterium oceny ofert „Doświadczenie Personelu” (K2) oferty konsorcjum A., poprzez przyznanie 2 punktów w sytuacji, w której wskazana inwestycja pod nazwą „Muzeum Sztuki Nowoczesnej w Warszawie” dla Muzeum Sztuki Nowoczesnej ​ Warszawie przy ul. Pańskiej 3, nie spełnia wymagań wskazanych w 12.1 pkt 3 ppkt 2 lit. a) SW Z, ponieważ pan D.G. w nie pełnił funkcji Dyrektora Kontraktu w datach wskazanych w wykazie przedstawionym na potrzeby oceny kryterium K2; 10) Zarzut nr 10: naruszenie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp w zw. z​ postanowieniem 17.3 SW Z – poprzez zaniechanie odrzucenia oferty oferty konsorcjum A. w sytuacji, gdy konsorcjum A. przedstawiło przedmiotowy środek dowodowy w postaci wykazu osób na potrzeby oceny w ramach kryterium K2 „Doświadczenie personelu”, który zawiera błędy i nie potwierdza wymagań Zamawiającego opisanych w kryterium K2 ​ przypadku doświadczenia Kierownika Kontraktu – pana D.G. w związku z inwestycją pod nazwą „Muzeum Sztuki w Nowoczesnej w Warszawie” dla Muzeum Sztuki Nowoczesnej w Warszawie przy ul. Pańskiej 3, która nie spełnia wymagań wskazanych w 12.1 pkt 3 ppkt 2 lit. a) SW Z, ponieważ pan D.G. nie pełnił funkcji Dyrektora Kontraktu w datach wskazanych w wykazie przedstawionym na potrzeby oceny kryterium K2; 11) Zarzut nr 11: naruszenie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp w zw. z​ art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp – poprzez zaniechanie czynności wykluczenia konsorcjum A. i w konsekwencji zaniechanie czynności odrzucenia oferty konsorcjum A. z​ postępowania w sytuacji, w której konsorcjum A. w wyniku lekkomyślności l​ ub niedbalstwa przedstawiło informacje wprowadzające w błąd, dotyczące doświadczenia Kierownika Kontraktu – pana D.G. w związku z inwestycją pod nazwą „Muzeum Sztuki Nowoczesnej w Warszawie” dla Muzeum Sztuki Nowoczesnej w Warszawie przy ul. Pańskiej 3, która nie spełnia wymagań wskazanych w 12.1 pkt 3 ppkt 2 lit. a) SW Z, ponieważ pan D.G. nie pełnił funkcji Dyrektora Kontraktu w datach wskazanych w wykazie przedstawionym na potrzeby oceny kryterium K2; 12) Zarzut nr 12: naruszenie przepisu art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp – poprzez nieprawidłową ocenę doświadczenia Kierownika Kontraktu – pana D.G., w kryterium oceny ofert „Doświadczenie Personelu” (K2) oferty konsorcjum A., poprzez przyznanie 2 punktów w sytuacji, w której wskazana inwestycja pod nazwą „Mennica Legacy Tower wieża B w Warszawie na potrzeby mBank SA dla Mennica Towers GGH MT Sp. z o.o. przy Emilii Plater 53, 00-113 Warszawa” nie spełnia wymagań wskazanych w 12.1 pkt 3 ppkt 2 lit. a) SW Z, ponieważ nie jest to „przebudowa budynku użyteczności publicznej”; 13) Zarzut nr 13: naruszenie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp w zw. z​ postanowieniem 17.3 SW Z – poprzez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum A. w sytuacji, gdy konsorcjum A. przedstawiło przedmiotowy środek dowodowy w postaci wykazu osób na potrzeby oceny w ramach kryterium K2 „Doświadczenie personelu”, który zawiera błędy i nie potwierdza wymagań Zamawiającego opisanych w kryterium K2 ​ przypadku doświadczenia Kierownika Kontraktu – pana D.G. w związku z inwestycją pod nazwą „Mennica Legacy w Tower wieża B w Warszawie na potrzeby mBank SA dla Mennica Towers GGH MT Sp. z o.o. przy Emilii Plater 53, 00113 Warszawa”, która nie spełnia wymagań wskazanych w 12.1 pkt 3 ppkt 2 lit. a) SWZ, ponieważ nie jest t​ o „przebudowa budynku użyteczności publicznej”, co, zgodnie z postanowieniem 17.3. SW Z, powinno skutkować odrzuceniem oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp; 14) Zarzut nr 14: naruszenie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp w zw. z​ art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp – poprzez zaniechanie czynności wykluczenia konsorcjum A. i w konsekwencji zaniechanie czynności odrzucenia oferty konsorcjum A. z​ postępowania w sytuacji, w której konsorcjum A. w wyniku lekkomyślności l​ ub niedbalstwa przedstawiło informacje wprowadzające w błąd, dotyczące doświadczenia Kierownika Kontraktu – pana D.G. w związku z inwestycją pod nazwą „Mennica Legacy Tower wieża B w Warszawie na potrzeby mBank SA dla Mennica Towers GGH MT Sp. z o.o. przy Emilii Plater 53, 00-113 Warszawa”, która nie spełnia wymagań wskazanych w 12.1 pkt 3 ppkt 2 lit. a) SWZ, ponieważ nie jest to „przebudowa budynku użyteczności publicznej”; 15) Zarzut nr 15: naruszenie przepisu art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp - poprzez nieprawidłową ocenę doświadczenia Kierownika Kontraktu – pana D.G., w kryterium oceny ofert „Doświadczenie Personelu” (K2) oferty konsorcjum A., poprzez przyznanie 4 punktów za dwie odrębne inwestycje w sytuacji, w której wskazane inwestycje pod nazwą „Mennica Legacy Tower wieża B dla Mennica Towers GGH MT Sp. z o.o. przy Emilii Plater 53, 00-113 Warszawa” oraz pod nazwą „Mennica Legacy Tower wieża A z podziemiem w Warszawie dla Mennica Towers GGH MT Sp. z o.o. przy Emilii Plater 53, 00-113 Warszawa” nie spełniają wymagań wskazanych w 12.1 pkt 3 ppkt 2 lit. a) SW Z, pozwalających na przyznanie punktów jak za dwie odrębne inwestycje, ponieważ stanowiły jedną inwestycję; 16) Zarzut 16: naruszenie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp w zw. z​ postanowieniem 17.3 SW Z – poprzez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum A. w sytuacji, gdy konsorcjum A. przedstawiło przedmiotowy środek dowodowy w postaci wykazu osób na potrzeby oceny w ramach kryterium K2 „Doświadczenie personelu”, który zawiera błędy i nie potwierdza wymagań Zamawiającego opisanych w kryterium K2 ​ przypadku doświadczenia Kierownika Kontraktu – pana D.G. w związku z inwestycjami pod nazwą „Mennica Legacy w Tower wieża B dla Mennica Towers GGH MT Sp. z o.o. przy Emilii Plater 53, 00-113 Warszawa” oraz pod nazwą „Mennica Legacy Tower wieża A z podziemiem w Warszawie dla Mennica Towers GGH MT Sp. z o.o. przy Emilii Plater 53, 00-113 Warszawa”, które nie spełniają wymagań wskazanych w 12.1 pkt 3 ppkt 2 lit. a) SW Z, ponieważ stanowiły jedną inwestycję, co, zgodnie z postanowieniem 17.3. SW Z, powinno skutkować odrzuceniem oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp; 17) Zarzut nr 17: naruszenie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp w zw. z​ art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp – poprzez zaniechanie czynności wykluczenia konsorcjum A. i w konsekwencji zaniechanie czynności odrzucenia oferty konsorcjum A. z​ postępowania w sytuacji, w której konsorcjum A. w wyniku lekkomyślności l​ ub niedbalstwa przedstawiło informacje wprowadzające w błąd, dotyczące doświadczenia Kierownika Kontraktu – pana D.G. w związku z inwestycjami pod nazwą „Mennica Legacy Tower wieża B dla Mennica Towers GGH MT Sp. z o.o. przy Emilii Plater 53, 00-113 Warszawa” oraz pod nazwą „Mennica Legacy Tower wieża A z podziemiem ​ Warszawie dla Mennica Towers GGH MT Sp. z o.o. przy Emilii Plater 53, 00-113 Warszawa”, które nie spełniają w wymagań wskazanych w 12.1 pkt 3 ppkt 2 lit. a) SWZ, ponieważ stanowiły jedną inwestycję; 18) Zarzut nr 18: naruszenie przepisu art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp - poprzez nieprawidłową ocenę doświadczenia Kierownika Kontraktu – pana D.G., w kryterium oceny ofert „Doświadczenie Personelu” (K2) oferty konsorcjum A., poprzez przyznanie 2 punktów w sytuacji, w której wskazana inwestycja pod nazwą „Nowy Plac Unii w Warszawie, przy pl. Unii Lubelskiej 2 na potrzeby najemców, m.in. Dalkia, ING Bank Śląski SA dla Nowego Placu Unii Spółka z o.o. S.K.A. z siedzibą ​ Warszawie przy Alejach Jerozolimskich 212A” nie spełnia wymagań wskazanych w 12.1 pkt 3 ppkt 2 lit. a) SW Z, w ponieważ nie jest to „przebudowa budynku użyteczności publicznej”; 19) Zarzut 19: naruszenie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp w zw. z​ postanowieniem 17.3 SW Z – poprzez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum A. w sytuacji, gdy konsorcjum A. przedstawiło przedmiotowy środek dowodowy w postaci wykazu osób na potrzeby oceny w ramach kryterium K2 „Doświadczenie personelu”, który zawiera błędy i nie potwierdza wymagań Zamawiającego opisanych w kryterium K2 ​ przypadku doświadczenia Kierownika Kontraktu – pana D.G. w związku z inwestycją pod nazwą „Nowy Plac Unii w w Warszawie, przy pl. Unii Lubelskiej 2 na potrzeby najemców, m.in. Dalkia, ING Bank Śląski SA dla Nowego Placu Unii Spółka z o.o. S.K.A. z​ siedzibą w Warszawie przy Alejach Jerozolimskich 212A”, która nie spełnia wymagań wskazanych w 12.1 pkt 3 ppkt 2 lit. a) SW Z, ponieważ nie jest to „przebudowa budynku użyteczności publicznej”, co, zgodnie z postanowieniem 17.3. SWZ, powinno skutkować odrzuceniem oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp; 20) Zarzut nr 20: naruszenie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp – poprzez zaniechanie czynności wykluczenia konsorcjum A. i w konsekwencji zaniechanie czynności odrzucenia oferty konsorcjum A. z​ postępowania w sytuacji, w której konsorcjum A. w wyniku lekkomyślności l​ ub niedbalstwa przedstawiło informacje wprowadzające w błąd, dotyczące doświadczenia Kierownika Kontraktu – pana D.G. w związku z inwestycją pod nazwą „Nowy Plac Unii w Warszawie, przy pl. Unii Lubelskiej 2 na potrzeby najemców, m.in. Dalkia, ING Bank Śląski SA dla Nowego Placu Unii Spółka z o.o. S.K.A. z siedzibą w Warszawie przy Alejach Jerozolimskich 212A”, która nie spełnia wymagań wskazanych w 12.1 pkt 3 ppkt 2 ​lit. a) SWZ, ponieważ nie jest to „przebudowa budynku użyteczności publicznej”; 21) Zarzut nr 21: naruszenie przepisu art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp - poprzez nieprawidłową ocenę doświadczenia Kierownika budowy – pana D.M., w kryterium oceny ofert „Doświadczenie Personelu” (K2) oferty konsorcjum A., poprzez przyznanie 4 punktów w sytuacji, w której wskazana inwestycja pod nazwą „Budowa budynku biurowo-sztabowego, parkingu i rozbudowa hali sportowej n​ a terenie Wielonarodowego Korpusu Północny-Wschód w Szczecinie dla Rejonowego Zarządu Infrastruktury, ul. Narutowicza 17B, 70-240 w Szczecinie” nie spełnia wymagań wskazanych w 12.1. pkt 3 ppkt 2 lit. b) ii SW Z, ponieważ nie jest to budowa budynku użyteczności publicznej; 22) Zarzut nr 22: naruszenie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp w zw. z​ postanowieniem 17.3 SW Z – poprzez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum A. w sytuacji, gdy konsorcjum A. przedstawiło przedmiotowy środek dowodowy w postaci wykazu osób na potrzeby oceny w ramach kryterium K2 „Doświadczenie personelu”, który zawiera błędy i nie potwierdza wymagań Zamawiającego opisanych w kryterium K2 ​ przypadku doświadczenia Kierownika budowy – pana D.M. w związku w z​ inwestycją pod nazwą „Budowa budynku biurowo-sztabowego, parkingu i rozbudowa hali sportowej na terenie Wielonarodowego Korpusu Północny-Wschód w Szczecinie d​ la Rejonowego Zarządu Infrastruktury, ul. Narutowicza 17B, 70-240 w Szczecinie”, która nie spełnia wymagań wskazanych w 12.1. pkt 3 ppkt 2 lit. b) ii SW Z, ponieważ nie jest to budowa budynku użyteczności publicznej, co, zgodnie z postanowieniem 17.3. SW Z, powinno skutkować odrzuceniem oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp; 23) Zarzut nr 23: naruszenie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp w zw. z​ art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp – poprzez zaniechanie czynności wykluczenia konsorcjum A. i w konsekwencji zaniechanie czynności odrzucenia oferty konsorcjum A. z​ postępowania w sytuacji, w której konsorcjum A. w wyniku lekkomyślności l​ ub niedbalstwa przedstawiło informacje wprowadzające w błąd, dotyczące doświadczenia Kierownika budowy – pana D.M. w związku z inwestycją pod nazwą „Budowa budynku biurowo-sztabowego, parkingu i rozbudowa hali sportowej na terenie Wielonarodowego Korpusu Północny-Wschód w Szczecinie dla Rejonowego Zarządu Infrastruktury, ul. Narutowicza 17B, 70-240 w Szczecinie”, która nie spełnia wymagań wskazanych w 12.1. pkt 3 ppkt 2 lit. b) ii SW Z, ponieważ nie jest to budowa budynku użyteczności publicznej; 24) Zarzut nr 24: naruszenie przepisu art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp - poprzez nieprawidłową ocenę doświadczenia Kierownika budowy – pana D.M., w kryterium oceny ofert „Doświadczenie Personelu” (K2) oferty konsorcjum A., poprzez przyznanie 4 punktów w sytuacji, w której wskazana inwestycja pod nazwą „Rozbudowa i modernizacja budynków Szpitala Klinicznego im. Ks. Anny Mazowieckiej przy ul. Karowej 2 w Warszawie” nie spełnia wymagań wskazanych w 12.1. p​ kt 3 ppkt 2 lit. b) ii SW Z, ponieważ wartość wykonanych robót polegających na budowie lub/i przebudowie budynku użyteczności publicznej jest mniejsza, niż wymagana wartość 30.000.000,00 zł netto; 25) Zarzut nr 25: naruszenie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp w zw. z​ postanowieniem 17.3 SW Z – poprzez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum A. w sytuacji, gdy konsorcjum A. przedstawiło przedmiotowy środek dowodowy w postaci wykazu osób na potrzeby oceny w ramach kryterium K2 „Doświadczenie personelu”, który zawiera błędy i nie potwierdza wymagań Zamawiającego opisanych w kryterium K2 ​ przypadku doświadczenia Kierownika budowy – pana D.M. w związku w z​ inwestycją pod nazwą „Rozbudowa i modernizacja budynków Szpitala Klinicznego i​ m. Ks. Anny Mazowieckiej przy ul. Karowej 2 w Warszawie”, która nie spełnia wymagań wskazanych w 12.1. pkt 3 ppkt 2 lit. b) ii SW Z, ponieważ wartość wykonanych robót polegających na budowie lub/i przebudowie budynku użyteczności publicznej jest mniejsza, niż wymagana wartość 30.000.000,00 zł netto, co, zgodnie z postanowieniem 17.3. SW Z, powinno skutkować odrzuceniem oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp; 26) Zarzut nr 26: naruszenie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp w zw. z​ art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp – poprzez zaniechanie czynności wykluczenia konsorcjum A. i w konsekwencji zaniechanie czynności odrzucenia oferty konsorcjum A. z​ postępowania w sytuacji, w której konsorcjum A. w wyniku lekkomyślności l​ ub niedbalstwa przedstawiło informacje wprowadzające w błąd, dotyczące doświadczenia Kierownika budowy – pana D.M. w związku z inwestycją pod nazwą „Rozbudowa i modernizacja budynków Szpitala Klinicznego im. Ks. Anny Mazowieckiej przy ul. Karowej 2 w Warszawie”, która nie spełnia wymagań wskazanych w 12.1. pkt 3 ppkt 2 l​ it. b) ii SW Z, ponieważ wartość wykonanych robót polegających na budowie lub/i przebudowie budynku użyteczności publicznej jest mniejsza, niż wymagana wartość 30.000.000,00 zł netto; 27) Zarzut nr 27: naruszenie przepisu art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp - poprzez nieprawidłową ocenę doświadczenia Kierownika budowy – pana D.M., w kryterium oceny ofert „Doświadczenie Personelu” (K2) oferty konsorcjum A., poprzez przyznanie 4 punktów w sytuacji, w której wskazana inwestycja pod nazwą „Rozbudowa i przebudowa skrzydła północnego budynku głównego” dla SPZOZ Uniwersytecki Szpital Kliniczny im. N.B. przy ul. Kopcińskiego 22 w Łodzi nie spełnia wymagań wskazanych w 12.1. pkt 3 ppkt 2 lit. b) ii SW Z, ponieważ wartość wykonanych robót polegających na budowie lub/i przebudowie budynku użyteczności publicznej jest mniejsza, niż wymagana wartość 30.000.000,00 zł netto; 28) Zarzut nr 28: poprzez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum A. ​ sytuacji, gdy konsorcjum A. przedstawiło przedmiotowy środek dowodowy w postaci wykazu osób na potrzeby oceny w w ramach kryterium K2 „Doświadczenie personelu”, który zawiera błędy i nie potwierdza wymagań Zamawiającego opisanych w kryterium K2 ​ przypadku doświadczenia Kierownika budowy – pana D.M. w związku w z​ inwestycją pod nazwą „Rozbudowa i przebudowa skrzydła północnego budynku głównego” dla SPZOZ Uniwersytecki Szpital Kliniczny im. N.B. przy ul. Kopcińskiego 22 w Łodzi, która nie spełnia wymagań wskazanych w 12.1. pkt 3 ppkt 2 lit. b) ii SW Z, ponieważ wartość wykonanych robót polegających na budowie lub/i przebudowie budynku użyteczności publicznej jest mniejsza, niż wymagana wartość 30.000.000,00 zł netto, co, zgodnie z​ postanowieniem 17.3. SW Z, powinno skutkować odrzuceniem oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp; 29) Zarzut nr 29: naruszenie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp w zw. z​ art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp – poprzez zaniechanie czynności wykluczenia konsorcjum A. i w konsekwencji zaniechanie czynności odrzucenia oferty konsorcjum A. z​ postępowania w sytuacji, w której konsorcjum A. w wyniku lekkomyślności l​ ub niedbalstwa przedstawiło informacje wprowadzające w błąd, dotyczące doświadczenia Kierownika budowy – pana D.M. w związku z inwestycją pod nazwą „Rozbudowa i przebudowa skrzydła północnego budynku głównego” dla SPZOZ Uniwersytecki Szpital Kliniczny im. N.B. przy ul. Kopcińskiego 22 w Łodzi, która nie spełnia wymagań wskazanych w 12.1. pkt 3 ppkt 2 lit. b) ii SW Z, ponieważ wartość wykonanych robót polegających na budowie lub/i przebudowie budynku użyteczności publicznej jest mniejsza, niż wymagana wartość 30.000.000,00 zł netto; 30) Zarzut nr 30: naruszenie przepisu art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a, b i c ustawy Pzp w zw. art. 16 pkt 1 ustawy Pzp – poprzez wybór oferty Konsorcjum A. Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej w sytuacji, w której Konsorcjum A. powinno być wykluczone z postępowania, bądź którego oferta powinna zostać odrzucona, a w rezultacie którego oferta nie powinna zostać uznana za ofertę najkorzystniejszą, a dokonanie prawidłowej oceny ofert doprowadziłoby do decyzji Zamawiającego, która uznawałaby ofertę Odwołującego za najkorzystniejszą. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o: 1)uwzględnienie odwołania; 2)zobowiązanie Zamawiającego do unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 3)zobowiązanie Zamawiającego do powtórzenia czynności badania i oceny ofert, ​z uwzględnieniem konsekwencji stawianych Zamawiającemu zarzutów; 4)obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym kosztami zastępstwa procesowego przed Krajową Izbą Odwoławczą. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podał w szczególności: W odniesieniu do zarzutów nr 1, 2, 3 i 4 odwołania: Celem spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, określonego w Rozdziale 12.1 pkt 3 ppkt 1 lit. b), konsorcjum A., powołując się na doświadczenie Cavatina GW sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie przy ul. Wielickiej 28B, wykazało doświadczenie w realizacji inwestycji pod nazwą „Budowa budynku biurowo-usługowego z salą koncertową i garażem podziemnym z instalacjami wewnętrznymi, infrastrukturą techniczną i komunikacją wewnętrzną”, przy ul. Dworkowej 2 w Bielsku Białej. Jak wynika z przedstawionej referencji, wybudowany budynek jest budynkiem biurowo-usługowym z salą koncertową, a więc nie spełnia definicji „budynku użyteczności publicznej na potrzeby kultury” w sposób narzucony przez Zamawiającego. Powyższe potwierdzają również informacje przedstawione przez samego Inwestora na jego stronie internetowej, na której wskazano, że: „Cavatina Hall t​ o wielofunkcyjny obiekt zlokalizowany w centrum Bielska-Białej, u zbiegu ulic Dworkowej i​ Sempołowskiej, z doskonałym dostępem do komunikacji miejskiej. Jest to pierwszy w tym mieście budynek oferujący powierzchnię biurową klasy A. Projekt w unikatowy sposób łączy funkcję biurową z kulturalną. Oprócz części biurowousługowej o powierzchni ponad 9 000 m kw., w obiekcie znajduje się wysokiej klasy studio nagrań oraz sala koncertowa na 1000 osób, która z powodzeniem może również służyć do organizacji konferencji i prezentacji. Połączenie tych funkcji to swoista odpowiedź na zapotrzebowanie regionu. Bielsko-Biała to jedno z​ najprężniej rozwijających się miast w Polsce z zapotrzebowaniem na wysokiej jakości obiekty o zróżnicowanej funkcji, jednocześnie to miasto, w którym – pomimo organizacji różnych festiwali muzycznych – brakowało do tej pory dużej sali koncertowej z prawdziwego zdarzenia. Cavatina Hall korzysta również z najnowszych rozwiązań technologicznych. Kompleks jest wyposażony m.in. w system „Integral”, czyli nowoczesne narzędzie technologiczne d​ o zarządzania przestrzenią biurową. Takie rozwiązanie zapewnia najemcom dostęp d​ o kompleksowych planów przestrzeni, możliwość rejestracji recepcyjnej, zarządzania salami konferencyjnymi i dostępnymi miejscami parkingowymi. W ramach inwestycji powstało ponad 200 miejsc parkingowych. Do tego dla miłośników dwóch kółek przewidziano miejsca postojowe dla rowerów oraz rozbudowaną infrastrukturę dla rowerzystów – szatnie i prysznice. Codzienny komfort funkcjonowania zapewniają zaplanowane w projekcie udogodnienia i​ usługi, w tym: lokal gastronomiczny z ogródkiem letnim na świeżym powietrzu oraz przestronne, zielone tarasy”. Złożył Dowód nr 1: wydruk ze strony internetowej . A zatem, jak wynika z materiałów udostępnionych publicznie przez Cavatina GW Sp. z o.o., przedstawiona inwestycja jest przede wszystkim budynkiem usługowym, w którym w większości znajdują się biura. Taka inwestycja powinna więc być zaklasyfikowana jako obiekt usługowy, którego główną funkcją jest funkcja biurowa, a funkcją towarzyszącą jest funkcja widowiskowa, związana z muzyką (zarówno w sensie jej tworzenia, z uwagi na studio nagrań, jak i słuchania, w związku z salą koncertową, szerzej zob. M. Twardzik, Typologia i znaczenie centrów handlowych dla miast województwa śląskiego, Studia Miejskie 2014, tom 16, s. 136). Nie można więc uznać, że jest to budynek użyteczności publicznej na potrzeby kultury. Co więcej, Zamawiający wymagał, aby wartość wykonanych robót na takim obiekcie wynosiła co najmniej 80.000.000,00 złotych netto. W ocenie Odwołującego, konsorcjum A. celowo wprowadziło w błąd Zamawiającego wykazując wartość całej inwestycji (a nie tylko wartość robót związanych z​ potrzebami kultury), ponieważ część związana z salą koncertową, mając na uwadze powierzchnię biurową budynku, to zaledwie ok. 30% powierzchni całego budynku. Nie ulega wątpliwości, że konsorcjum A. celowo wprowadziło w błąd Zamawiającego, co do wartości przedmiotowej inwestycji, przedstawionej na spełnienie warunku udziału ​ postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej. Zauważyć należy, w ż​ e wprowadzenie w błąd, w myśl przepisu art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, może być wywołane zarówno przedstawieniem informacji obiektywnie nieprawdziwych, jak też przedstawieniem informacji obiektywnie prawdziwych, lecz wywołujących mylne wyobrażenie u zamawiającego (zob. opinia Rzecznika Generalnego M. Bobeka z dnia 24 listopada 2016 r. w sprawie ​C -387/14 Esaprojekt, pkt 71, ECLI:EU:C:2016:899). Z uwagi na fakt, że profesjonalny wykonawca powinien w sposób rzetelny i wiarygodny potwierdzić warunki udziału ​ postępowaniu, nie można uznać, że wprowadzenie w błąd przy przedstawianiu informacji w ​ tym zakresie stanowi drobną nieprawidłowość, która ewentualnie nie prowadziłaby do jego wykluczenia z w postępowania. Niewątpliwie w przedmiotowym postępowaniu przedstawione ​ omawianym zakresie informacje miały wpływ na decyzje zamawiającego – jak wskazuje się w doktrynie prawa w zamówień publicznych: „Wprowadzenie w błąd przy przedstawianiu informacji dotyczących podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału ​ postępowaniu mogło mieć istotny wpływ na decyzje zamawiającego, gdyby w przypadku przestawienia poprawnych w informacji oferta lub wniosek o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu podlegałyby odrzuceniu” (zob. H. Nowak, M. Winiarz, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. II, w Warszawa 2023, Urząd Zamówień Publicznych, s. 416). Zatem działanie konsorcjum A. można zaklasyfikować jako wypełniające dyspozycję przepisu art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Powyższe zachowanie wypełnia także dyspozycję przepisu art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, ponieważ nawet jeśli konsorcjum A. nie wprowadziło w błąd Zamawiającego zamierzonym działaniem lub w warunkach rażącego niedbalstwa, to ewidentnie takie działanie było wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa: „Lekkomyślność będzie polegać na tym, że wykonawca przedstawia informacje, przewidując możliwości wprowadzenia zamawiającego w błąd, ale bezpodstawnie sądzi, że skutku tego uniknie, świadomie łamiąc zasady ostrożności. Natomiast niedbalstwo zachodzi, jeżeli wykonawca nie ma w ogóle wyobrażenia co do możliwości wprowadzenia zamawiającego ​ błąd, choć przy dołożeniu należytej staranności powinien był skutek ten sobie wyobrazić (zob. H. Nowak, M. Winiarz, w Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. II, Warszawa 2023, Urząd Zamówień Publicznych, s. 419 i cyt. tam literatura). Należy również zaznaczyć, że przedmiotowe wprowadzenie w błąd miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu. Jak wskazał w wyroku z dnia 20 lipca 2018 r. Sąd Okręgowy w Warszawie (sygn. XXIII Ga 849/18), wpływ jest istotny, jeżeli mógłby spowodować, że zostałaby wybrana inna oferta lub postępowanie zostałoby unieważnione. Nawet gdyby jednak przyjąć, że konsorcjum A. nie wypełniło przesłanek zastosowania art. 109 ust. 1 pkt 8 lub art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, to nie zmienia to faktu, ż​ e Zamawiający powinien wyjaśnić przedmiotowe kwestie, a przede wszystkim wezwać konsorcjum A. do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających, że konsorcjum A. spełnia warunek udziału w postępowaniu ​w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, o którym mowa w rozdz. 12.1. pkt 3 ppkt 1 lit. b) SW Z, dotyczącego wykonania jednej roboty budowlanej polegającej na budowie l​ ub przebudowie budynku użyteczności publicznej na potrzeby kultury posiadającego salę z​ e stałą widownią na co najmniej 500 miejsc siedzących ze stałą sceną lub estradą, wyposażoną w elementy dolnej i górnej technologii scenicznej, oświetlenie sceniczne i​ elektroakustykę, o wartości wykonanych robót co najmniej 80.000.000,00 zł netto (słownie: osiemdziesiąt milionów złotych), czego Zamawiający nie zrobił. W świetle powyższych argumentów należy uznać, w ocenie Odwołującego, zarzuty nr 1, 2 i 3 za zasadne. Ewentualnie również, w przypadku braku podzielenia przez Izbę argumentacji Odwołującego co do zarzutów nr 2 i 3, zarzut nr 4 powinien zostać uznany za zasadny. W odniesieniu do zarzutów nr 5, 6, 7 i 8 odwołania: Celem wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, określonego w Rozdziale 12.1. pkt 3 ppkt 1 lit. c) SWZ, konsorcjum A. wskazało wykonanie dwóch robót budowlanych, tj. 1) „Przebudowa z rozbudową i zmianą sposobu użytkowania byłego szpitala im. R.K. na obiekt hotelowo-rekreacyjny zlokalizowanego w Kędzierzynie-Koźlu przy ul. Orkana 14” i 2) „Przebudowa z rozbudową i​ zmianą sposobu użytkowania byłego szpitala im. R.K. na obiekt hotelowy – budowa wielofunkcyjnej Sali balowej, zlokalizowanego w Kędzierzynie-Koźlu przy ul. Orkana 14”. Odwołujący wskazał, że wykazanie spełnienia ww. warunku przez konsorcjum A. odbiega od stanu faktycznego. Przede wszystkim wskazał, że wskazane powyżej przebudowy zostały przeprowadzone w ramach jednej roboty budowlanej. Przedstawiona przez konsorcjum A. referencja dotycząca „Przebudowy z rozbudową i zmianą sposobu użytkowania byłego szpitala im. R.K. na obiekt hotelowo-rekreacyjny zlokalizowanego w Kędzierzynie-Koźlu przy ul. Orkana 14”, dotyczy całego kompleksu budynków, a zatem wskazana w referencji wartość 10.200.000 zł powinna zostać podzielona na poszczególne budynki wykonane w ramach kompleksu. Obecnie nie można ​ sposób jednoznaczny stwierdzić, którego budynku zrealizowanego w ramach kompleksu hotelowego dotyczy w wskazana w referencjach wartość. Co istotne, nie ustalił ani nie wyjaśnił tego również Zamawiający, przyjmując wskazaną referencję bez żadnych zastrzeżeń. Należy także podkreślić, że Zamawiający w omawianym warunku udziału w postępowaniu wprost wymagał doświadczenia w zakresie budowy i/lub przebudowy budynku wpisanego do rejestru zabytków nieruchomych, nie zaś kompleksu budynków. Odwołujący wskazał, że „Przebudowa z rozbudową i zmianą sposobu użytkowania byłego szpitala im. R.K. na obiekt hotelowy – budowa wielofunkcyjnej Sali balowej, zlokalizowanego w Kędzierzynie-Koźlu przy ul. Orkana 14” nie jest przebudową budynku wpisanego do rejestru zabytków nieruchomych, tylko wybudowaniem nowego budynku, który samodzielnie nie jest wpisany do rejestru zabytków nieruchomych. Ponadto, zgodnie z informacjami uzyskanymi przez Odwołującego z​ administracji Hotelu Hugo, Sala balowa zlokalizowana w Kędzierzynie-Koźlu przy ul. Orkana 14, nie została jeszcze oddana do użytku, nadal trwają prace budowlane i sala będzie dostępna dopiero w 2024 r. Te okoliczności wymagały potwierdzenia, ponieważ zgodnie z​ informacjami zamieszczonymi w mediach społecznościowych Hotelu Hugo w dniu 2​ 8 sierpnia 2023 r., w tym okresie trwały tam jeszcze prace budowlane – a zatem w dacie składania ofert roboty budowlane nie były jeszcze ukończone. Złożył Dowód nr 2: . Nie ulega wątpliwości w ocenie Odwołującego, że konsorcjum A. celowo wprowadziło w błąd Zamawiającego, co do istotnych szczegółów dotyczących inwestycji, przedstawionej na spełnienie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej l​ ub zawodowej. Nawet gdyby jednak przyjąć, że konsorcjum A. nie wypełniło przesłanek zastosowania art. 109 ust. 1 pkt 8 lub art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, to nie zmienia to faktu, że Zamawiający powinien wyjaśnić przedmiotowe kwestie, a przede wszystkim wezwać konsorcjum A. do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających, że konsorcjum A. spełnia warunek udziału ​ postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, o którym mowa w rozdz. 12.1. pkt 3 ppkt 1 lit. c) SWZ. w W odniesieniu do zarzutów nr 12, 13 i 14 odwołania: Konsorcjum A. wskazało, że pan D.G. pełnił funkcję Dyrektora Kontraktu na inwestycji polegającej n​ a przebudowie budynku użyteczności publicznej pod nazwą „Mennica Legacy Tower wieża B w Warszawie na potrzeby mBank SA dla Mennica Towers GGH MT Sp. z o.o. przy Emilii Plater 53, 00-113 Warszawa”. Jednak ta inwestycja nie spełnia wymagań wskazanych w 12.1 pkt 3 ppkt 2 lit. a) SW Z, ponieważ nie jest to „przebudowa budynku użyteczności publicznej”. Zgodnie z informacjami uzyskanymi przez Odwołującego z Powiatowego Inspektoratu Nadzoru Budowlanego dla miasta stołecznego Warszawy, inwestycja Mennica Legacy Tower wieża B w Warszawie nie polegała na przebudowie w rozumieniu Prawa budowlanego. Złożył Dowód nr 4: odpowiedź Powiatowego Inspektoratu Nadzoru Budowlanego dla m. st. Warszawy z dnia 7 września 2023 r. na wniosek o udzielenie informacji publicznej. Powyższe jednoznacznie wskazuje, że inwestycja pod nazwą „Mennica Legacy Tower wieża B w Warszawie na potrzeby mBank SA dla Mennica Towers GGH MT Sp. z o.o. przy Emilii Plater 53, 00-113 Warszawa” nie spełnia wymagań wskazanych w 12.1 pkt 3 ppkt 2 lit. a) SW Z, ponieważ nie jest to „przebudowa” w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane. W rezultacie przedłożenie wykazu, który w opisywanym zakresie nie potwierdza wymagania Zamawiającego opisanego w kryterium K2, powinno skutkować odrzuceniem oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp – zgodnie z​ postanowieniem 17.3. SW Z, czego jednak Zamawiający zaniechał. Powyższe zachowanie konsorcjum A. wypełnia w ocenie Odwołującego dyspozycję przepisu art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, ponieważ konsorcjum A. wprowadziło w błąd Zamawiającego ​ wyniku co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa: „Lekkomyślność będzie polegać na tym, że wykonawca w przedstawia informacje, przewidując możliwości wprowadzenia zamawiającego w błąd, ale bezpodstawnie sądzi, że skutku tego uniknie, świadomie łamiąc zasady ostrożności. Natomiast niedbalstwo zachodzi, jeżeli wykonawca nie ma w ogóle wyobrażenia co do możliwości wprowadzenia zamawiającego w błąd, choć przy dołożeniu należytej staranności powinien był skutek ten sobie wyobrazić (zob. H. Nowak, M. Winiarz, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. II, Warszawa 2023, Urząd Zamówień Publicznych, s. 419 i cyt. tam literatura). Należy również zaznaczyć, że przedmiotowe wprowadzenie w błąd miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego ​ niniejszy postępowaniu. Jak wskazał w wyroku z dnia 20 lipca 2018 r. Sąd Okręgowy w ​ Warszawie (sygn. XXIII Ga 849/18), wpływ jest istotny, jeżeli mógłby spowodować, w ż​ e zostałaby wybrana inna oferta lub postępowanie zostałoby unieważnione. W odniesieniu do zarzutów nr 15, 16 i 17 odwołania: W wykazie na potrzeby kryterium K2 w zakresie doświadczenia Kierownika Kontraktu – pana D.G., konsorcjum A. wskazało również, jako dwie odrębne inwestycje: „Mennica Legacy Tower wieża B dla Mennica Towers GGH MT Sp. z o.o. przy Emilii Plater 53, 00-113 Warszawa” oraz pod nazwą „Mennica Legacy Tower wieża A z podziemiem w Warszawie d​ la Mennica Towers GGH MT Sp. z o.o. przy Emilii Plater 53, 00-113 Warszawa” - nie spełniają wymagań wskazanych w 12.1 pkt 3 ppkt 2 lit. a) SW Z, pozwalających na przyznanie punktów jak za dwie odrębne inwestycje, ponieważ jest to jedna inwestycja. Jak wynika z informacji przedstawionych na stronie internetowej Mennica Polska, jest to: „Inwestycja w skład, której wejdą dwa budynki biurowe, zostanie zrealizowana w miejscu dawnej siedziby Mennicy Polskiej, 250 metrów od stacji II linii metra „Rondo ONZ”, w sąsiedztwie przystanków autobusowych i tramwajowych” (pisownia oryginalna). Złożył Dowód nr 5: wydruk ze strony internetowej . Zatem przedstawienie jako dwóch odrębnych inwestycji – jednej inwestycji jest zdecydowanym błędem konsorcjum A.. W rezultacie przedłożenie wykazu, który w opisywanym zakresie zawiera błędy i nie potwierdza wymagania Zamawiającego opisanego w kryterium K2, powinno skutkować odrzuceniem oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 l​ it. c ustawy Pzp – zgodnie z postanowieniem 17.3. SW Z, czego jednak Zamawiający zaniechał. Powyższe zachowanie konsorcjum A. wypełnia w ocenie Odwołującego dyspozycję przepisu art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, ponieważ konsorcjum A. wprowadziło w błąd Zamawiającego w wyniku co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa. Należy również zaznaczyć, że przedmiotowe wprowadzenie w błąd miało istotny wpływ n​ a decyzje podejmowane przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu. W odniesieniu do zarzutu nr 18, 19 i 20 odwołania: Kolejną inwestycją wykazaną n​ a potrzeby kryterium K2 w zakresie doświadczenia Kierownika Kontraktu – pana D.G. przez konsorcjum A. jest „pełnienie funkcji Dyrektora Kontraktu n​ a inwestycji polegającej na przebudowie pod nazwą „Nowy Plac Unii w Warszawie, przy pl. Unii Lubelskiej 2 na potrzeby najemców, m.in. Dalkia, ING Bank Śląski SA dla Nowego Placu Unii Spółka z o.o. S.K.A. z siedzibą w Warszawie przy Alejach Jerozolimskich 212A”. Kolejny raz konsorcjum A. przedstawiło Zamawiającemu informacje, które są niezgodne z​ e stanem faktycznym. Jak bowiem ustalił Odwołujący, wskazana inwestycja nie była przebudową w rozumieniu prawa budowlanego, a były to jedynie prace aranżacyjne, które nie wymagały pozwolenia na przebudowę, zrealizowane zostały w większości przed decyzją o​ pozwoleniu na użytkowanie, zatem nawet nie mogłyby podlegać takiej procedurze, której podlegają jedynie zmiany w budynkach istniejących i odebranych do użytkowania. Były t​ o prace aranżacyjne stanowiące zmiany nieistotne wobec pozwolenia na budowę budynku Nowy Plac Unii nie wymagały zamiennego ani tym bardziej odrębnego pozwolenia na budowę. Złożył Dowód nr 6: odpowiedź z dnia 12.09.2023 Przedstawiciela Inwestora odpowiedzialnego z​ a realizację projektu Nowy Plac Unii. W rezultacie przedłożenie wykazu, który w opisywanym zakresie nie potwierdza wymagania Zamawiającego opisanego w kryterium K2, powinno skutkować odrzuceniem oferty n​ a podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp – zgodnie z postanowieniem 17.3. SW Z, czego jednak Zamawiający zaniechał. Powyższe zachowanie konsorcjum A. wypełnia w ocenie Odwołującego również dyspozycję przepisu art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, ponieważ konsorcjum A. wprowadziło w błąd Zamawiającego w wyniku co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa. Należy również zaznaczyć, że przedmiotowe wprowadzenie w błąd miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego ​ niniejszym postępowaniu. w W odniesieniu do zarzutów nr 24, 25 i 26 odwołania: Kolejną inwestycją wskazaną przez konsorcjum A. w wykazie na potrzeby kryterium K2 w zakresie doświadczenia Kierownika Budowy – pana D.M., jest pełnienie funkcji kierownika budowy n​ a przebudowie budynku użyteczności publicznej pod nazwą „Rozbudowa i modernizacja budynków Szpitala Klinicznego im. Ks. Anny Mazowieckiej przy ul. Karowej 2 w Warszawie”, która nie spełnia wymagań wskazanych w 12.1. pkt 3 ppkt 2 lit. b) ii SW Z, ponieważ w ramach tej inwestycji wartość wykonanych robót polegających na budowie i /lub przebudowie budynku użyteczności publicznej jest mniejsza, niż wymagana wartość 30.000.000,00 zł netto. ​Jak wynika z ustaleń dokonanych przez Odwołującego, przedmiotowa inwestycja była prowadzona trzech etapach: Etap 1 - obejmował budowę tymczasowego budynku kontenerowego, w którym znajdowała się wejście do izby przyjęć i rejestracja, budowę pawilonu Izby i modernizacją infrastruktury wewnętrznej oraz prace instalacyjne; wartość netto etapu: 5.933.199,35PLN; Etap 2 – obejmował rozbiórkę budynku G i budowę nowego w jego miejsce oraz modernizację przyległej infrastruktury; wartość netto etapu: 22.081.015,97 PLN; Etap 3 – obejmował budowę obiektu pomiędzy skrzydłami starego budynku A o​ raz modernizacja przyległej infrastruktury; wartość netto etapu: 13.810.021,35 PLN. Należy podkreślić, że należało się wykazać budową lub przebudową budynku użyteczności publicznej, a nie kompleksu budynków. Zatem tymczasowy budynek kontenerowy, o ile ​ ogóle można go uznać za budynek użyteczności publicznej, powinien być traktowany oddzielnie od budowy nowego w budynku w miejsce budynku G, czy starego budynku A. Wskazane trzy etapy dotyczyły de facto trzech odrębnych budynków, a zatem nie można sumować ich wartości na potrzeby pozacenowych kryteriów oceny ofert, związanych z​ kryterium K2. Żaden ze wskazanych budynków (o ile „obiekt” w Etapie 3 traktujemy jako budynek) nie spełnia wymagań wskazanych w 12.1. pkt 3 ppkt 2 lit. b) ii SW Z w zakresie żądanej wartości. W rezultacie przedłożenie wykazu, który w opisywanym zakresie zawiera błędy i nie potwierdza wymagania Zamawiającego opisanego w kryterium K2, powinno skutkować odrzuceniem oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp – zgodnie z​ postanowieniem 17.3. SW Z, czego jednak Zamawiający kolejny raz zaniechał. Powyższe zachowanie konsorcjum A. wypełnia w ocenie Odwołującego również dyspozycję przepisu art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, ponieważ konsorcjum A. wprowadziło ​ błąd Zamawiającego w wyniku co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa. Należy również zaznaczyć, że w przedmiotowe wprowadzenie w błąd miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w niniejszy postępowaniu. Złożył Dowód nr 7: odpowiedź z dnia 13.09.2023 r. Przedstawiciela Inwestora. W odniesieniu do zarzutów nr 27, 28 i 29 odwołania: Kolejną inwestycją wskazaną przez konsorcjum A. w wykazie na potrzeby kryterium K2 w zakresie doświadczenia Kierownika Budowy – pana D.M., jest pełnienie funkcji kierownika budowy n​ a przebudowie budynku użyteczności publicznej pod nazwą „Rozbudowa i przebudowa skrzydła północnego budynku głównego” dla SPZOZ Uniwersytecki Szpital Kliniczny i​ m. N.B. przy ul. Kopcińskiego 22 w Łodzi nie spełnia wymagań wskazanych w 12.1. pkt 3 ppkt 2 lit. b) ii SW Z, ponieważ w ramach tej inwestycji wartość wykonanych robót polegających na budowie i /lub przebudowie budynku użyteczności publicznej jest mniejsza, niż wymagana wartość 30.000.000,00 zł netto. Odwołujący opiera swój zarzut w tym zakresie na zestawieniu wartości wykonanych prac na tej inwestycji, dołączonych do wyjaśnień A. Sp. z o.o. z dnia 29 lipca 2022 r. w uprzednio prowadzonym postępowaniu przez Zamawiającego. W zakres przedmiotu zamówienia na ww. inwestycji wchodziła również dostawa wyposażenia medycznego o wartości netto ponad 6 mln zł netto (dokładnie: 6.306.189,00 zł). Udzielane zamówienie stanowiło tzw. zamówienie mieszane, klasyfikowane jako zamówienie na roboty budowlane. Jednak wartość wykonanych robót budowlanych powinna być pomniejszona przynajmniej o wartość dostawy wyposażenia medycznego, tzn. 31.364.574,62 zł netto – 6.306.189,00 zł netto = 25.058.385,60 zł netto. Ponieważ wartość wykonanych robót w ramach tej inwestycji jest mniejsza, niż wymagana wartość 30.000.000,00 zł netto, nie spełnia wymagań wskazanych w 12.1. pkt 3 ppkt 2 lit. b) ii SWZ. Złożył Dowód nr 8: wyjaśnienia A. Sp. z o.o. z dnia 29 lipca 2022 r. wraz z zestawieniem wartości wykonanych prac. W rezultacie przedłożenie wykazu, który w opisywanym zakresie nie potwierdza wymagania Zamawiającego opisanego w kryterium K2, powinno skutkować odrzuceniem oferty n​ a podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp – zgodnie z postanowieniem 17.3. SW Z, czego jednak Zamawiający kolejny raz zaniechał. Powyższe zachowanie konsorcjum A. wypełnia w ocenie Odwołującego również dyspozycję przepisu art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, ponieważ konsorcjum A. wprowadziło w błąd Zamawiającego w wyniku co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa. Należy również zaznaczyć, że przedmiotowe wprowadzenie w błąd miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego ​ niniejszy postępowaniu. w W odniesieniu do zarzutu nr 30 odwołania: W świetle powyższych argumentów zasadny jest zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 239 ustawy Pzp w zw. z​ art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i lit. c ustawy Pzp w zw. art. 16 pkt 1 ustawy Pzp. Zamawiający ​ sposób nieuprawniony dokonał wyboru oferty konsorcjum A. jako najkorzystniejszej, mimo tego, że ta oferta powinna w zostać odrzucona – zarówno z uwagi na ziszczenie się podstaw odrzucenia oferty uregulowanych w przepisie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i lit. c ustawy Pzp, jak i podstawy odrzucenia oferty uregulowanej w art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp, ​ związku z wykluczeniem konsorcjum A.. Powyższe doprowadziło do sytuacji, w której oferta Odwołującego nie została w uznana za najkorzystniejszą, chociaż tak powinno być, jeśli Zamawiający podjąłby wszystkie działania w przedmiotowym postępowaniu zgodnie z prawem zamówień publicznych. Zamawiający w dniu 19.09.2023 r., stosownie do art. 524 ustawy Pzp (​ za pośrednictwem platformy e-Zamówienia) wezwał wraz kopią odwołania, uczestników postępowania do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 22.09.2023 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Konsorcjum w składzie: A.W. Sp. z o.o., ul. Pryzmaty 4a, 02-226 Warszawa (Lider Konsorcjum) i A. Sp. z o.o., ul. Braci Prankel 1, 47-100 Strzelce Opolskie (Partner Konsorcjum), zwani dalej również „Przystępującym”, zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego p​ o stronie Zamawiającego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Konsorcjum w składzie: A.W. Sp. z o.o., ul. Pryzmaty 4a, 02-226 Warszawa (Lider Konsorcjum) i A. Sp. z o.o., ul. Braci Prankel 1, 47-100 Strzelce Opolskie (Partner Konsorcjum). W dniu 28.09.2023 r. odpowiedź na odwołanie drogą elektroniczną (na skrzynkę mailową o.) złożył Zamawiający, w której wniósł o oddalenie odwołania ​ całości i obciążenie kosztami postępowania odwoławczego Odwołującego, w tym zasądzenie od Odwołującego na w rzecz Zamawiającego kosztów zastępstwa przed Krajową Izbą Odwoławczą. W uzasadnieniu odpowiedzi na odwołanie Zamawiający w szczególności wskazał: Odnosząc się do zarzutów dot. inwestycji „Budowa budynku biurowo-usługowego z salą koncertową i garażem podziemnym z instalacjami wewnętrznymi, infrastrukturą techniczną i​ komunikacją wewnętrzną” przy ul. Dworkowej 2 w Bielsku Białej: zasadniczo zarzuty Odwołującego sprowadzają się do twierdzenia, że przedmiotowa inwestycja nie stanowiła budowy lub przebudowy budynku użyteczności publicznej na potrzeby kultury, gdyż w istocie rzeczy jest to budynek biurowo – usługowy z salą koncertową, a więc nie spełnia definicji Zamawiającego dotyczącej budynku użyteczności publicznej na potrzeby kultury, zgodnie z​ którą przez „budynek użyteczności publicznej na potrzeby kultury” należy rozumieć budynek teatru, opery, filharmonii, sali koncertowej, sali kongresowej, sali widowiskowej z wyłączeniem: sal sportowych, sal widowiskowo-sportowych, stadionów, multiplexów, kin”, a wartość robót dotyczących sali koncertowej z całą pewnością – zdaniem Odwołującego – nie wynosiła c​ o najmniej 80 mln PLN netto biorąc pod uwagę powierzchnię Sali koncertowej w odniesieniu do powierzchni biurowej znajdującej się w budynku. Zamawiający wskazał, że postawione ​ zakresie tej inwestycji zarzuty są bezzasadne. Bezspornym między stronami jest, w ż​ e wskazany w wykazie robót obiekt został wybudowany i oddany do użytkowania oraz ż​ e wartość robót całego budynku wynosi ponad 100 mln PLN. Bezspornym również między stronami jest to, że w obiekcie referencyjnym znajduje się sala koncertowa, spełniająca pozostałe wymagania Zamawiającego zakresie ilości miejsc siedzących, wyposażenia itd. Odnosząc się zatem do pierwszego zarzutu, że wskazany budynek nie spełnia definicji budynku użyteczności publicznej na potrzeby kultury stwierdził, że teza taka jest całkowicie chybiona. Jak wynika z samego uzasadnienia zarzutów (vide: pkt 3), budynek łączy w sobie dwie funkcje biurową i kulturalną, co potwierdza, że budynek ten spełnia definicję budynku użyteczności publicznej na potrzeby kultury, ponieważ zawiera salę koncertową spełniającą wymagania Zamawiającego. Z punktu widzenia postawionego warunku nie jest istotnym, czy budynek użyteczności publicznej na potrzeby kultury jest budynkiem, w którym mieści się tylko i wyłącznie teatr, filharmonia czy rzeczona sala koncertowa tylko czy w ramach danego budynku mieści się/ znajduje również teatr, filharmonia czy sala koncertowa. Zmawiający zwrócił uwagę, że podobnie zresztą jest z przedmiotem zamówienia w niniejszym postępowaniu, w którym Sala Kongresowa nie stanowi odrębnego budynku lecz jest częścią Pałacu Kultury i Nauki, który pełni różne funkcje – w tym również biurowe. Paradoksalnie więc, przyjmując stanowisko Odwołującego, czysto hipotetycznie podmiot, który wybudowałby Pałac Kultury i Nauki w obecnym kształcie i przeznaczeniu, nie spełniałby postawionego warunku udziału w postępowaniu. Reasumując stwierdził, że zarzuty w tym zakresie są całkowicie bezpodstawne. Odnosząc się natomiast do kwestii wartości robót, Zamawiający wskazał, ż​ e zgodnie z informacjami zawartymi w wykazie robót wartość robót budowlanych wyniosła ponad 100 mln PLN i jest to okoliczność niekwestionowana przez Odwołującego. Warunek stawiany przez Zamawiającego nie definiuje, iż zakres robót o wartości 80 mln ma dotyczyć tylko samej Sali Koncertowej, warunek wyraźnie mówi o budynku użyteczności publicznej posiadającego sale ze stałą … itd., a wartość wszystkich robót była nie mniejsza niż 80 mln. Nie ma mowy o dzieleniu wartości powstałego/przebudowanego budynku na poszczególne elementy funkcjonalne. W ocenie Zamawiającego brak jest jakichkolwiek podstaw d​ o rozdzielania wartości robót na poszczególne części w przypadku kompleksowego budynku łączącego w sobie różne funkcje, w tym funkcje kulturalne wymagane przez Zamawiającego. Tym samym Zamawiający nie widział podstaw do kwestionowania wskazanej realizacji, jako nie spełniającej warunku udziału w postępowaniu. Na marginesie, Zamawiający wskazał, ż​ e Odwołujący nie wykazał w żaden sposób, a to na nim spoczywa ciężar dowodowy w tym zakresie, że wartość robót odnosząca się do części kulturalnej wraz z niezbędną infrastrukturą i częściami wspólnymi nie wynosi co najmniej 80 mln PLN. Podniósł przy tym, ż​ e Odwołujący nie postawił w tym zakresie zarzutu zaniechania wezwania Konsorcjum A. do wyjaśnień, a wobec braku udowodnienia stawianej tezy należy stwierdzić, że nie wykazał, aby wskazana wartość robót była nieprawidłowa. Niezależnie od powyższego, wskazał, że zarzuty ukierunkowane na wykluczenie Konsorcjum A. z powodu podania nieprawdziwych informacji, są całkowicie bezpodstawne. Przyjmując bowiem nawet czysto hipotetycznie, że Odwołujący ma rację (z czym Zamawiający się nie zgadza), że wartość robót winna odnosić się wyłącznie do „części obiektu przeznaczonego na cele kultury” i w przypadku tej inwestycji wartość tych robót nie wynosiła co najmniej 80 mln PLN netto, t​ o Zamawiający wskazał, że Konsorcjum A. nie podało w swoich dokumentach żadnej nieprawdziwej informacji. W wykazie robót, Konsorcjum A. wskazało na całość przedsięwzięcia budowlanego i podało wartość całego zamówienia. W żadnym miejscu, Konsorcjum A. nie wskazało, że wartość 100.943,32 PLN odnosi się wyłącznie d​ o wartości robót w zakresie Sali koncertowej. Co najwyżej można by stwierdzić, że wskazana inwestycja nie odpowiada wymaganiom Zamawiającego, a zatem zachodzą przesłanki d​ o wezwania do uzupełnienia wykazu. Odnosząc się do zarzutów dot. Inwestycji 1) „Przebudowa z rozbudową i zmianą sposobu użytkowania byłego szpitala im. R.K. na obiekt hotelowo-rekreacyjny zlokalizowanego w Kędzierzynie-Koźlu przy ul. Orkana 14” i 2) „Przebudowa z rozbudową i​ zmianą sposobu użytkowania byłego szpitala im. R.K. na obiekt hotelowy - budowa wielofunkcyjnej Sali balowej, zlokalizowanego w Kędzierzynie-Koźlu przy ul. Orkana 14”: Istotą stawianych zarzutów w tym zakresie jest teza, że wskazane w pkt 1 i 2 inwestycje były realizowane w ramach jednej roboty budowlanej oraz, że inwestycje nie dotyczyły przebudowy budynku wpisanego do rejestru zabytków, zgodnie z wymaganiem Zamawiającego. Odnosząc się do pierwszej tezy, Zamawiający nie rozumie stawianego zarzutu, w szczególności ​ kontekście twierdzeń, że kwota 10.200.00 zł powinna być rozbita na jakieś części. Z wykazu robót oraz złożonych w referencji wynika, że były to dwa odrębne zadania, a że dotyczące tego samego kompleksu budynków pozostaje w ogóle bez znaczenia. Przyjmując twierdzenia Odwołującego należałoby przyjąć, że przebudowy jednego budynku dokonujące się na przestrzeni kilkudziesięciu lub kilkunastu lat w różnym zakresie stanowią cały czas jedną robotę budowlaną. Należy przy tym zwrócić uwagę, że pomiędzy realizacją jednego i drugiego zadania upłynęło kilka lat, dlatego w sposób oczywisty dla Zamawiającego pomiędzy tymi zadaniami nie ma żadnego łącznika, który nakazywałaby oba zadania traktować jako jedną robotę budowlaną. Przechodząc do kwestii, że wg. Odwołującego zadania nie dotyczyły budowy lub przebudowy budynku wpisanego do rejestru zabytków, to Zamawiający wskazał, że zarzut ten nie został w żaden sposób nawet uprawdopodobniony. Jak wynika z wykazu robót oraz załączonych referencji, oba zadania były realizowane w budynkach wpisanych do rejestru zabytków nieruchomych województw opolskiego pod nr 76/2008. Zamawiający zweryfikował powyższą informację i faktycznie w rejestrze zabytków kompleks ten znajduje się. Jak wynika z treści referencji, które potwierdzają informacje zawarte w wykazie robót, zadania dotyczyły przebudowy z rozbudową, co mieści się w treści warunku. Zamawiający wskazuje przy tym, że zgodnie z postanowieniami SW Z pod pojęciem budowy należy rozumieć takie zdarzenia, jak wskazane zostały dla tego pojęcia w Prawie budowlanym. Zgodnie z​ postanowieniami art. 3 pkt 6 Prawa budowlanego, przez budowę należy rozumieć wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu budowlanego. Zatem zadania obejmujące przebudowę, jak i rozbudowę budynku wpisanego do rejestru zabytków spełniają wymagania Zamawiającego, a Odwołujący nie podważa rzetelności tych referencji. Odnosząc się do zarzutów dot. doświadczenia Pana D.G.: W pierwszej kolejności wskazał, że zgodnie z opisem kryterium, Zamawiający wskazał, że za każdą inwestycję potwierdzającą wymagania Zamawiającego przyzna wykonawcy dwa punkty, jednak nie więcej niż 8. Z powyższego wynika, że wykonawca, aby uzyskać maksymalną liczbę punktów musiał wykazać 4 inwestycje, spełniające wymagania Zamawiającego. Konsorcjum A. w wykazie osób na potrzeby oceny kryterium wskazało 7 inwestycji dot. Pana D.G. i w ocenie Zamawiającego wszystkie spełniały postawione wymagania. Odnosząc się do inwestycji pod nazwą „Muzeum Sztuki Nowoczesnej ​ Warszawie” dla Muzeum Sztuki Nowoczesnej w Warszawie przy ul. Pańskiej 3, zarzut Odwołującego sprowadza się w do twierdzenia, że wskazana osoba nie pełniła funkcji we wskazanych w wykazie datach, opierając twierdzenie na zgłoszeniu zmiany personelu z dnia 3 listopada 2021 r. Wskazał, że w treści warunku, Zamawiający nie wskazywał, że okresem, który będzie brał pod uwagę przy ocenie jest okoliczność, aby osoba była zgłoszona d​ o Zamawiającego, jako Kierownik Kontraktu i dopiero od momentu zatwierdzenia należy liczyć czasookres wymaganych 12 miesięcy. Z warunku wynikało jedynie, że dana osoba ma pełnić i) funkcję Kierownika Kontraktu - a tej okoliczności Odwołujący nie kwestionuje, oraz że ii) funkcja miała być sprawowana przez okres 12 miesięcy – czego Odwołujący również nie kwestionuje. Zamawiający wskazał, że zgodnie z posiadanymi od MSN informacjami, Pan D.G. pełnił funkcję Kierownika Kontraktu od 01.10.2021 r. do 30.11.2022 r. bezsprzecznie więc wymagany okres pełnienia funkcji przez 12 miesięcy został spełniony. Zamawiający wskazuje zatem, że pomimo – być może pozornych - niezgodności informacji zawartych w wykazie, co do dat rozpoczęcia i zakończenia pełnienia funkcji, brak jest podstaw do uznania, że wykazana inwestycja nie spełnia wymagań, a wykazie znajduje się błąd merytoryczny, który skutkowałby koniecznością odrzucenia oferty, zgodnie z postanowieniami pkt 17.3 SW Z. Oczywistym bowiem jest, że błędy w wykazie, które dyskwalifikowałyby ofertę musiałby być tego rodzaju, że ich wystąpienie powoduje brak możliwości oceny, czy można przyznać punkty czy też nie. Przyjmując zatem nawet najbardziej negatywny dla Konsorcjum A. wariant, że faktycznie Pan D.G. nie rozpoczął pełnienia funkcji już we wrześniu 2021 r., to w świetle zweryfikowanych informacji na pewno pełnił funkcję w okresie od 01.10.2021 r. do 31.10.2022 r., a więc przez wymagany okres 12 miesięcy, zatem ewentualny błąd w wykazie – czego Zamawiający nie przesadza na tym etapie – jest irrelewantny i nie może skutkować odrzuceniem oferty. Odnosząc się do inwestycji polegającej na przebudowie budynku użyteczności publicznej pod nazwą „Mennica Legacy Tower wieża B w Warszawie na potrzeby mBank SA dla Mennica Towers GGH MT Sp. z o.o. przy Emilii Plater 53, 00113 Warszawa”, Zamawiający wskazał, że wbrew twierdzeniom Odwołującego, odpowiedź PINB nie potwierdza tezy, że wykazane zadanie nie polegało na przebudowie budynku. Zamawiający wskazuje, że nie zna treści pytania skierowanego do PINB, a z treści odpowiedzi wynika, że organ jest związany treścią zapytania. Zamawiający wskazał, że nie każda przebudowa wymaga uzyskania pozwolenia na budowę, stąd brak jest możliwości odniesienia się do załączonego przez Odwołującego dowodu, gdyż nie wiadomo w ogóle o jakiej inwestycji jest mowa i czy PINB posiadał wiedzę na temat dokonywanej przebudowy. Zamawiający wskazuje przy tym, że w warunku nie określał wymagań co do zakresu przebudowy, a jedynie wskazano, że wartość robót musi być nie mniejsza niż 50 mln PLN netto, a osoba ma pełnić określoną funkcje przez 12 miesięcy. Odwołujący w żaden sposób nie zakwestionował, aby wartość wykonanych robót nie opiewała na kwotę wskazana w wykazie, czy też, aby Pan D.G. nie pełnił funkcji przez 12 miesięcy. Zgodnie z definicją zawartą w art. 3 pkt 7a Prawa budowlanego, ilekroć ​ ustawie jest mowa o „przebudowie - należy przez to rozumieć wykonywanie robót budowlanych, w wyniku których w następuje zmiana parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego, z wyjątkiem charakterystycznych parametrów, j​ ak: kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokość bądź liczba kondygnacji; w przypadku dróg są dopuszczalne zmiany charakterystycznych parametrów ​ zakresie niewymagającym zmiany granic pasa drogowego”. Odwołujący nie wykazał w ​ żaden sposób, aby w ramach wskazanej w pkt 3 wykazu inwestycji nie doszło w d​ o przebudowy, stąd zarzut należy uznać za bezpodstawny. Odnosząc się do inwestycji „Mennica Legacy Tower wieża B dla Mennica Towers GGH MT Sp. z o.o. przy Emilii Plater 53, 00-113 Warszawa” oraz pod nazwą „Mennica Legacy Tower wieża A z podziemiem w Warszawie dla Mennica Towers GGH MT Sp. z o.o. przy Emilii Plater 53, 00-113 Warszawa”, Zamawiający wskazuje, że istotą zarzutu jest stwierdzenie, ż​ e wskazane zadania stanowią jedną inwestycję, a tym samym nie spełniają warunku przyznania odrębnych punktów. Powyższa teza jest błędna i nie znajduje oparcia w treści warunku. Nie ulega żadnej wątpliwości, że słowo inwestycja w przedmiotowym warunku odnosi się do budowy lub przebudowy jednego budynku użyteczności publicznej, a nie zamierzenia inwestycyjnego jako takiego, w ramach którego powstało kilka odrębnych budynków. Przyjmując powyższe, wskazać należy, że Odwołujący sam potwierdza w pkt 31 uzasadnienia, że zrealizowano dwa budynki, co oznacza, że Konsorcjum A. miało pełne prawo wskazywać dwie odrębne inwestycje, gdyż każda odnosiła się do innego budynku. Dodatkowo wskazać należy, że budynki te były realizowane w różnym czasie, c​ o potwierdza tezę, że w świetle brzmienia warunku Konsorcjum A. postąpiło właściwie. Odnosząc się do inwestycji polegającej na przebudowie pod nazwą „Nowy Plac Unii ​ Warszawie, przy pl. Unii Lubelskiej 2 na potrzeby najemców, m.in. Dalkia, ING Bank Śląski SA dla Nowego Placu Unii w Spółka z o.o. S.K.A. z siedzibą w Warszawie przy Alejach Jerozolimskich 212A”, Zamawiający wskazał, że przedstawiony dowód – email przedstawiciela inwestora – w żaden sposób nie potwierdza tezy Odwołującego. Podtrzymując argumentację wskazaną dla zarzutu dot. inwestycji „Mennica Legacy Tower wieża B w Warszawie na potrzeby mBank SA dla Mennica Towers GGH MT Sp. z o.o. przy Emilii Plater 53, 00-113 Warszawa”, Zamawiający wskazał, że Odwołujący nie wykazał, aby w ramach tej inwestycji, nie doszło do przebudowy wewnątrz budynku, a przedstawiony dowód raczej potwierdza t​ ę okoliczność niż jej zaprzecza, gdyż z treści dokumentu wynika, że w ramach „prac aranżacyjnych” były wykonywane co najmniej prace związane z wentylacją, klimatyzacją, wodno-kanalizacyjne, instalacje grzewcze, chłodnicze, które mieściły się w uzyskanym pozwoleniu na budowę i nie wymagały zmiany tej decyzji. Podsumowując, Zamawiający wskazał, że w odniesieniu do Pana D.G., Odwołujący nie wykazał ​ żaden sposób, aby informacje zawarte w wykazie nie potwierdzały spełnienia warunku czy też że doszło do podania w nieprawdziwych informacji, które mogłyby mieć wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego. Podniósł również, że Konsorcjum A. przedstawiło 7 inwestycji w ramach kryterium i okolicznością, która skutkowałaby koniecznością odrzucenia oferty było skuteczne zaskarżenie co najmniej trzech inwestycji wskazanych w wykazie, a Odwołujący nie zakwestionował skutecznie nawet jednej inwestycji. Odnosząc się do zarzutów dot. doświadczenia Pana D.M.: Odnosząc się d​ o zarzutu dot. pełnienia funkcji kierownika budowy na budowie budynku użyteczności publicznej pod nazwą „Budowa budynku biurowo-sztabowego, parkingu i rozbudowa hali sportowej na terenie Wielonarodowego Korpusu PółnocnyWschód w Szczecinie d​ la Rejonowego Zarządu Infrastruktury, ul. Narutowicza 17B, 70-240 w Szczecinie”, Zamawiający wskazał, że zarzut ten jest chybiony. Przywołał definicję budynku użyteczności publicznej zawartą w § 3 pkt 6 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie. Wskazał, że w przepisie brak jest jakiegokolwiek odniesienia, że budynkiem użyteczności publicznej jest wyłącznie budynek, który jest ogólnodostępny, co więcej trudno uznać, ż​ e przykładowo Areszt Śledczy czy Więzienie, które są budynkami wymiaru sprawiedliwości, jest budynkiem ogólnodostępnym, a przecież w myśl definicji jest to budynek użyteczności publicznej. Co więcej, zgodnie z definicją, za budynek użyteczności publicznej należy rozumieć również – w myśl definicji – budynek biurowy lub socjalny, a jak sama nazwa zadania wskazuje, inwestycja dotyczyła budynku biurowo – sztabowego. Mając na uwadze powyższe przedmiotowy zarzut należy uznać za bezzasadny. Odnosząc się do inwestycji polegającej na przebudowie budynku użyteczności publicznej pod nazwą „Rozbudowa i modernizacja budynków Szpitala Klinicznego im. Ks. Anny Mazowieckiej przy ul. Karowej 2 w Warszawie”, Zamawiający wskazał, że zarzut ten jest całkowicie niezrozumiały. Wydaje się, że intencją Odwołującego jest dokonanie sztucznego podziału jednej inwestycji na trzy odrębne, podczas gdy jest jedna inwestycja realizowana w trzech etapach następujących p​ o sobie, w związku z koniecznością zachowania ciągłości pracy szpitala, co wynika nawet z​ dowodu złożonego przez Odwołującego. Co więcej, w zależności od inwestycji i stawianych zarzutów, Odwołujący raz uznaje, że kilka budynków winno być traktowanych jako jedna inwestycja lub oddzielnie. Natomiast odnosząc się do kwestii budowy tymczasowego budynku kontenerowego, to Zamawiający wskazał, że brak jest jakichkolwiek podstaw do nie zaliczenia tego „elementu” do wartości robót, gdyż jak rozumie Zamawiający był to obiekt niezbędny d​ o realizacji robót. Idąc tokiem rozumowania Odwołującego, każdorazowo z wartości robót należałoby wyłączać koszty utworzenia zaplecza, dostaw, usług itp. które przecież wprost nie „budują” budynku. Odnosząc się do inwestycji polegającej na przebudowie budynku użyteczności publicznej pod nazwą „Rozbudowa i przebudowa skrzydła północnego budynku głównego” dla SPZOZ Uniwersytecki Szpital Kliniczny im. N.B. przy ul. Kopcińskiego 22 w Łodzi, Zamawiający wskazał, że przedmiotowy zarzut jest bezpodstawny. Odwołujący w swojej argumentacji całkowicie pomija fakt, że z poświadczenia Zamawiającego, na które powołuje się Odwołujący, które było pozyskane w ramach poprzednio prowadzonego postępowania, z​ pkt 5 wynika, że w zakres zamówienia wchodzi „dostawa i montaż jednostek zasilających takich jak: panele nadłóżkowe, kolumny chirurgiczne, kolumny anastezjologiczne, lampy operacyjne.” Są to elementy wyposażenia medycznego wymagające przy instalacji i montażu robót budowlanych i które są trwale połączone z budynkiem. Są one montowane w ścianach (panele nadłóżkowe – tak samo jak gniazdka, włączniki i inny osprzęt elektryczny, tylko o​ reżimie medycznym). Montaż kolumn chirurgicznych czy anestezjologicznych analogicznie wymaga stałego przytwierdzenia do podłoża lub ściany i podłączenia zasilania elektrycznego i innego specjalistycznego co wymaga szeregu robót budowlanych. Nie wspominając o​ lampach operacyjnych też montowanych na stałe, wymagających zasilania elektrycznego. Jest to specyficzny sprzęt oświetleniowy, tak samo jak specyficzne jest oświetlenie sceny czy estrady, a nikt nie kwestionuje, że elementy te wchodzą w wartość robót budowlanych. Stosując wykładnię Odwołującego, należałoby uznawać, że wszystkie kable, drzwi, okna itd. nie składają się na wartość robót tylko na dostawę, co jest zdaniem Zamawiającego błędnym rozumowaniem. W dniu 02.10.2023 r. pismo procesowe drogą elektroniczną (na skrzynkę mailową o.) złożył Przystępujący, w którym przedłożył argumentację n​ a potwierdzenie bezzasadności zarzutów odwołania i wniósł o dopuszczenie dowodów wskazanych w treści pisma procesowego na okoliczności tam wskazane. W uzasadnieniu pisma procesowego w szczególności podał: W odniesieniu do zarzutów nr 1-4 odwołania: Przystępujący kwestionuje wszelkie podniesione przez Odwołującego twierdzenia dotyczące referencyjnej inwestycji. Odwołujący dokonuje dowolnej wykładni postanowień specyfikacji warunków zamówienia, wyłącznie na potrzeby niniejszego postępowania odwoławczego. Przystępujący przedłożył oświadczenie Cavatina SPV 3 Sp. z o. o. z siedzibą w Krakowie potwierdzające, że obiekt CAVATINA HALL w Bielsku Białej realizowany był w dwóch etapach. Etap pierwszy dotyczył budowy części biurowousługowej, zaś etap drugi stali koncertowej o​ wartości 100 943 904,32 zł netto. Dowód: - oświadczenie Cavatina SPV 3 Sp. z o. o. z​ siedzibą w Krakowie. Powyższe potwierdza również referencja złożona przez Przystępującego w toku postępowania o udzielenie zamówienia, której wartość wprost odnosi się do części obiektu spełniającego funkcję „na potrzeby kultury”. Dowód: - referencje CAVATINA HALL w Bielsku Białej. W odniesieniu do zarzutów 5-8 odwołania podał: Przystępujący wskazał, że inwestycje zostały wykonane (zakończone) w różnych okresach, a przerwa pomiędzy zakończeniem inwestycji wcześniejszej a rozpoczęciem kolejnej wynosi ponad 7 lat (zakończenie w poz. 3 – 30 listopad 2014 r., rozpoczęcie w poz. 4 - 15 grudnia 2021 r.). Z uwagi na odstęp pomiędzy jedną robotą budowlaną a kolejną robotą budowlaną inwestycje nie mogą zostać potraktowane jako jedno zadanie. Kolejną kwestią jest inny zakres przedmiotowy robót budowlanych, gdyż: 1) w pozycji 3 wykazu polegały one na przebudowie z rozbudową i zmianą sposobu użytkowania byłego szpitala im. R.K. na obiekt hotelowo-rekreacyjny; 2) w pozycji 4 wykazu polegały na przebudowie z rozbudową i zmianą sposobu użytkowania byłego szpitala im. R.K. na obiekt hotelowy - budowa wielofunkcyjnej sali balowej. A zatem skoro czas rozpoczęcia i zakończenia robót był inny, a ponadto inne były cel robót budowlanych i zakres wykonanych prac to nie można kwalifikować tych robót jako jednej inwestycji. W części zarzutu dotyczącego niewpisania sali balowej do rejestru zabytków nieruchomych zarzut jest całkowicie chybiony, ponieważ fakt wpisania Sali balowej do rejestru zabytków wprost wynika z referencji złożonych w celu potwierdzenia należytego wykonania inwestycji. Hotel Hugo Business & SPA wprost oświadczył, że cały kompleks hotelowy, ​ którym zostało zrealizowane to zadanie mieści się w zabytkowych budynkach z czerwonej cegły i obiekt wpisany jest w do „Rejestru zabytków nieruchomych województwa opolskiego” p​ od numerem 76/2008. Rejestr zabytków nieruchomych jest ogólnodostępny (https://wuozopole.pl/63/rejestrzabytkow.html), a dane potwierdzające informacje zawarte ​ referencjach wprost wynikają z informacji zamieszczonych w rejestrze (pozycja 952 strona 65 rejestru, który można w pobrać ze wskazanej powyżej strony internetowej). W rejestrze widnieje następująca informacja: „zespół szpitala im. R.K. (budynek mieszkalno-biurowy pawilon A, budynek administracyjno-pomocniczy pawilon B, budynek szpitalny pawilon C, budynek gospodarczo - mieszkalny pawilon D, łącznik pomiędzy pawilonami A i B, łącznik pomiędzy pawilonami B i C, leżakownie parkowe, ogrodzenie murowane z cegły ceramicznej z bramami) ul. Orkana 14”. Z powyższego wynika, że do Rejestru zabytków nieruchomych województwa opolskiego wpisany został cały kompleks, skoro budynki, łączniki a nawet leżakownie zostały do rejestru wpisane. Sala balowa została wybudowana w jednym z wymienionych pawilonów, toteż wątpliwości co do wpisania inwestycji do rejestru zabytków są całkowicie pozbawione podstaw. Dowód: - Rejestr zabytków nieruchomych województwa opolskiego. Odnośnie części zarzutu dotyczącej rzekomego niezakończenia inwestycji – teza ta również nie znajduje potwierdzenia w stanie faktycznym. Przystępujący zauważył, ż​ e inwestor w poświadczeniu z dnia 21 lipca 2023 r. składając oświadczenie używa czasu przeszłego (m. in. „ realizowała”, „prowadzone były” itp.). Z użycia czasu przeszłego ​ złożonym oświadczeniu w sposób oczywisty wynika, że roboty budowlane zostały zakończone – w przeciwnym razie w poświadczenie zawierałoby odpowiednie zastrzeżenie ​ tym zakresie świadczące o ciągłości wykonywanych prac. Przystępujący zwrócił uwagę, w ż​ e warunek udziału w postępowaniu, w odniesieniu do którego budowa wielofunkcyjnej sali balowej została wpisana do wykazu robót zawiera odmienne brzmienie od warunków określonych w rozdziale 12.1 pkt 3 lit. a i b, gdzie w przypadku lit. a i b Zamawiający wyraźnie zastrzegł wymóg dopuszczenia budynku do użytkowania, którego to wymogu nie zawarł ​ warunku wskazanym w lit. c. Przystępujący przedstawił wspomniane rozróżnienie przedstawiając wyciąg wymagań w zawartych w SWZ. W konsekwencji powyższego, zgodnie z​ wymaganiami zawartymi w SW Z wykonawcy byli uprawnieni do uzupełnienia wykazu robót poprzez wskazanie inwestycji, która została zakończona niezależnie od tego, czy nastąpiło dopuszczenie do użytkowania. Przystępujący oświadczył, że zakończył inwestycję oraz że wykaz w zakresie inwestycji wykonanych w Kędzierzynie Koźlu, których dotyczą zarzuty, został uzupełniony prawidłowo. W konsekwencji Zamawiający prawidłowo ocenił, że Przystępujący spełnił warunek udziału w postępowaniu. W odniesieniu do zarzutów nr 12-14 odwołania podał: Odnosząc się do treści zarzutu, wskazał, że zarzut jest niesłuszny, gdyż oparty został na nieprawidłowych założeniach. Na wstępie zaznaczył, że przedłożony dowód (oświadczenie Powiatowego Inspektora Robót Budowlanych, dalej jako „PINB”) nie może zostać uznany za wiarygodny z następujących przyczyn: 1) oświadczenie nie wskazuje wprost, o której inwestycji mowa (treść wskazuje raczej, ​że pytanie dotyczyło budowy, a zatem inwestycji wskazanej w poz. 3 wykazu a nie poz. 2); 2) został załączony do odwołania bez zapytania, w konsekwencji nie wiadomo, na jakiego rodzaju zapytanie PINB odpowiedział; 3) zawiera zastrzeżenia co do identyfikatorów inwestycji co pozwala na uznanie, że zapytanie Odwołującego nie zostało dostatecznie sprecyzowane i pojawiły się pewnego rodzaju wątpliwości PINB podczas udzielania odpowiedzi; 4) wskazuje, że PINB nie jest uprawniony do domniemywania, o jaką informację Odwołujący wystąpił. Odnosząc się merytorycznie do treści zarzutu Przystępujący wskazał, że zgodnie z art. 3 p​ kt 7a ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane poprzez przebudowę należy rozumieć wykonywanie robót budowlanych, w wyniku których następuje zmiana parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego, z wyjątkiem charakterystycznych parametrów, jak: kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość , długość, szerokość bądź liczba kondygnacji. Przystępujący oświadczył, że po wykonaniu stanu surowego budynku, MBANK, który miał docelowo korzystać z pomieszczeń, przedstawił oczekiwanie dokonania zmian w odniesieniu do stanu zrealizowanego, które wymagały wykonania zamiennego projektu budowlanego, a w konsekwencji zmiany pozwolenia n​ a budowę. Skoro wykonany (zrealizowany stan surowy) wymagał zmiany, a ponadto został wykonany na potrzeby użytkownika, niewątpliwie ma charakter przebudowy, a ponadto jest odrębną inwestycją względem inwestycji wymienionych w poz. 3 i 4 wykazu osób w zakresie doświadczenia Kierownika Kontraktu. Przystępujący celem wykazania, że zakres robót odpowiada definicji „przebudowy” zawartej w ustawie - Prawo budowlane zamieścił w piśmie wyciąg z zamiennego projektu budowlanego ze wskazaniem niektórych fragmentów, które na „przebudowę” niewątpliwie wskazują: Rysunek 1 – strona 106 zamiennego projektu budowlanego, Rysunek 2 – strona 108 zamiennego projektu budowlanego, Rysunek 3 – zestawienie powierzchni na stronie 126 zamiennego projektu budowlanego z oznaczeniem zmian kolorem żółtym, Dowód: - wyciąg z zamiennego projektu budowlanego. Z powyższych danych wysnuł następujące wnioski: 1) wskutek przebudowy zmieniła się liczba lokali mieszkalnych z 3 na 2; 2) wskutek przebudowy wydzielone zostały korytarze ewakuacyjne; 3) wskutek przebudowy zmieniły się powierzchnie stref pożarowych przez bezpośrednie połączenie powierzchni biurowych co drugą kondygnację dodatkowymi schodami; 4) wskutek przebudowy zmienił się stosunek części tzw. użytkowej do tzw. części ruchu. Niewątpliwie zatem zmienione zostały parametry użytkowe istniejącego obiektu budowlanego, w konsekwencji czego wskazana w poz. 2 wykazu inwestycja słusznie została zakwalifikowana jako „przebudowa”. Przystępujący wskazał na ustalenia Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu w wyroku z dnia 2 kwietnia 2014 r. (sygn. akt IV SA/Po 967/13). Idąc za ustaleniami przedstawionymi w przytoczonym uzasadnieniu wyroku, skoro zmieniła się liczba lokali, powierzchnia użytkowa względem powierzchni ruchu, a także skoro wydzielono korytarze i zmieniły się strefy pożarowe, to niewątpliwie roboty budowlane spowodowały zmianę parametrów użytkowych, a w konsekwencji powinny zostać potraktowane jako „przebudowa”. Przystępujący wskazał ponadto na ustalenia, które zapadły w sprawie rozpoznanej przez Naczelny Sąd Administracyjny i przedstawił fragmenty uzasadnienia wyroku z dnia 15 października 2019 r. (sygn. akt II OSK 2847/17). A zatem skoro zamienny projekt budowlany wprost wskazuje na zmianę stosunku części użytkowej do części ruchu (zmiany w zakresie powierzchni zostały wyrażone w jednostce miary „m2”), zmieniła się liczba pomieszczeń, wydzielono korytarze i zmieniły się strefy pożarowe, niewątpliwie porównanie danych sprzed wykonania robót budowlanych do danych po ich wykonaniu świadczą o zmianie parametrów użytkowych, co kwalifikuje te roboty budowlane jako „przebudowę”. W konsekwencji zarzut jako oczywiście bezzasadny podlega oddaleniu. W odniesieniu do zarzutów nr 15-17 odwołania podał: Odwołujący stawia bezzasadne zarzuty podnosząc, że Zamawiający w zakresie pozycji 3 i 4 wykazu osób (doświadczenie Kierownika kontraktu) powinien przyznać punkty za jedną, a nie za dwie inwestycje. Przystępujący analogicznie jak w przypadku inwestycji wskazanych na potwierdzenie doświadczenia Przystępującego w wykazie robót budowlanych wskazał, że: 1) zakres przedmiotowy obu inwestycji jest kompletnie różny (osobne wykonanie wieży A ​i osobne wykonanie wieży B), 2) inwestycje zostały wykonane w zupełnie innych datach realizacji (wieża A została wykonana w okresie czerwiec 2016 r. – listopad 2019 r.; natomiast wieża B została wykonana ​w okresie styczeń 2018 r. – październik 2020 r.). Przystępujący uzupełniająco wskazał, że obie inwestycje uzyskały osobne pozwolenia n​ a użytkowanie oraz podlegały osobnemu odbiorowi. Brak jest zatem podstaw do traktowania wykonanych robót budowlanych w zakresie tych budynków jako jednej i tej samej inwestycji. Zamawiający prawidłowo przyznał Przystępującemu punktację za doświadczenie Kierownika Kontraktu. Dowód: - zaświadczenie nr IOT/74/U/2020 z dnia 5 listopada 2020 r. - decyzja nr IOT/168/U/2019 z dnia 12 listopada 2019 r. - protokół odbioru obiektu z dnia 31 lipca 2020 r., - protokół odbioru obiektu z dnia 7 maja 2021 r. W odniesieniu do zarzutów nr 18-20 odwołania podał: Zarzuty są oczywiście bezzasadne. Przystępujący w pierwszej kolejności wskazuje, że już z korespondencji mailowej przedstawionej przez Odwołującego wynika de facto, że w ramach referencyjnej inwestycji wykonany został zakres prac wymagany warunkiem tj. budowa lub przebudowa budynku użyteczności publicznej. Wskazał, że Odwołujący nie prowadzi żadnej merytorycznej polemiki z zakresem wykonanych robót w ramach referencyjnej inwestycji. Przywołał wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dni 19 lutego 2021 r. II OSK 286/21. Przywołał definicję legalną przebudowy z art. 3 pkt 7a ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane. Na podstawie wyżej przywołanej korespondencji mailowej można chociażby stwierdzić, że w ramach „aranżacji” wykonane zostały prace instalacyjne, które należy kwalifikować jako przebudowę. Znajduje to potwierdzenie w orzecznictwie sądów administracyjnych (wyrok W SA w Poznaniu z dnia 5 czerwca 2019 r., II SA/Po/40/19, wyrok W SA w Poznaniu z dnia 21 marca 2019 r., ​I SA/Po 1066/18). Mając powyższe na uwadze oraz z uwagi na fakt, że Pan D.G. pełnił funkcję kierownika kontraktu na referencyjnej inwestycji przez cały czas jej trwania, należy jednoznacznie stwierdzić, że nabył on wymagane doświadczenie, c​ o potwierdzają poświadczenia złożone przez Przystępującego w toku postępowania o​ udzielenie zamówienia: Dowód: Poświadczenie NPU Sp. z o. o. S.K.A. z dnia 6 czerwca 2016 r. (budowa), Poświadczenie NPU Sp. z o. o. S.K.A. z dnia 6 czerwca 2016 r. (przebudowa). W tym miejscu należy zwrócić również uwagę, że w/w poświadczenie inwestora – NPU Sp. z o. o. S.K.A. z dnia 6 czerwca 2016 r. odnosi się wprost do przebudowy. W odniesieniu do zarzutów nr 24-26 podał: Przystępujący wskazał, że Odwołujący w sposób sztuczny rozdziela poszczególne obiekty wykonane w ramach jednej inwestycji, traktując j​ e jako osobne zamówienia i odrębnie wskazuje ich wartość. Zgodnie z art. 4 pkt 14 ustawy z​ dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych jako obiekt budowlany należy rozumieć wynik całości robót budowlanych w zakresie budownictwa lub inżynierii lądowej ​i wodnej, który może samoistnie spełniać funkcję gospodarczą lub techniczną. Niewątpliwie budynki Szpitala Klinicznego im. Ks. Anny Mazowieckiej przy ul. Karowej 2 w Warszawie łączy ściśle funkcja lecznicza charakterystyczna dla szpitali, w konsekwencji całość wykonanych robót budowlanych wymagana była do zapewnienia kontynuacji pełnienia przez budynki funkcji gospodarczej. Przystępujący wskazał, że wszystkie budynki, których dotyczyły roboty budowlane były objęte jednym projektem budowlanym, a w pozwoleniu na budowę (w decyzji nr 353/S /2012 z dnia 29 czerwca 2012 r.) obiekt jako całość został zakwalifikowany do XI kategorii obiektów budowlanych. Oznacza to, że organ odpowiedzialny za wydanie decyzji tak właśnie kwalifikował tę inwestycję (jako jednorodną całość niepodlegającą podziałowi). Dowód: Decyzja nr 353/Ś/2012 z dnia 29 czerwca 2012 r. (pozwolenie na budowę). Przystępujący wskazał, że Zamawiający również kwalifikuje te roboty budowlane jako jedną inwestycję, gdyż konsekwentnie w odniesieniu do całości robót używa sformułowania „inwestycja”, „zadanie inwestycyjne” w składanych oświadczeniach, m.in.: 1) pan D.M. pełnił funkcję kierownika budowy na przedmiotowej inwestycji (pismo nr 33/2016/R - Poświadczenie z dnia 16 sierpnia 2016 r.), 2) parametry inwestycji (pismo nr 31/2016/R - Poświadczenie z dnia 16 sierpnia 2016 r.). Przystępujący wskazał, że podział na fazy tej inwestycji został wprowadzony wyłącznie z przyczyn funkcjonalnych, tj. z uwagi n​ a zapewnienie ciągłości funkcjonowania szpitala w okresie trwania robót budowlanych, c​ o wprost wynika z dowodu 31/2016/R - Poświadczenie z dnia 16 sierpnia 2016 r. –​ „ (…) prowadzone były w warunkach czynnego i funkcjonującego Szpitala”, „ (…) przeprowadzana liczba zabiegów nie mogła ulec zmniejszeniu”. Podział na poszczególne fazy nie oznaczał, że poszczególne budynki podlegają zakwalifikowaniu jako odrębne inwestycje. Dowód: pismo nr 31/2016/R - Poświadczenie z dnia 16 sierpnia 2016 r., pismo nr 33/2016/R - Poświadczenie z dnia 16 sierpnia 2016 r. Z uwagi na powyższe nie istnieją powody, z​ e względu na które wykonanie poszczególnych budynków w ramach jednej i tej samej inwestycji należałoby kwalifikować (zdaniem Odwołującego) jako odrębne etapy, których wartości nie powinny podlegać sumowaniu. W ocenie Przystępującego zaprezentowany przez Odwołującego podział jest podziałem sztucznym właśnie ze względu na funkcję gospodarczą, której poszczególne budynki nie mogłyby pełnić samodzielnie. Cała inwestycja w zakresie poszczególnych etapów jest funkcjonalnie powiązana działalnością leczniczą i z uwagi na tę okoliczność należy kwalifikować ją tak jak uczynił to Zamawiający i organ wydający pozwolenie na budowę – jako jedną inwestycję. W konsekwencji powyższego Przystępujący prawidłowo wskazał wartość robót budowlanych w wykazie osób. Na marginesie Przystępujący zwrócił uwagę, że jak wynika z dowodu pismo nr 31/2016/R - Poświadczenie z dnia 16 sierpnia 2​ 016 r. od całej wartości robót budowlanych, Przystępujący odjął wartość dostawy i montażu medycznych jednostek zasilających i pozostałego wyposażenia, które nie podlegały dodaniu do wartości robót budowlanych. W konsekwencji w zakresie tego zarzutu, jak również pozostałych zarzutów, w których Odwołujący kwestionuje wartość robót budowlanych należy podkreślić uczciwość Przystępującego, który każdorazowo weryfikował wartość, która powinna zostać uzupełniona w wykazie osób. W odniesieniu zaś do przedłożonego dowodu nr 7 (e-mail K.K. – Zastępcy Kierownika Działu Technicznego Szpitala Klinicznego Anny Mazowieckiej przy ul. Karowej 2 w Warszawie) Przystępujący wskazuje, i​ ż podobnie jak w przypadku dowodu nr 4 (oświadczenie PINB) Odwołujący nie załączył wniosku o udostępnienie informacji publicznej. Ponadto wiadomość e-mail odwołuje się do rozmowy telefonicznej, której treści Przystępujący nie zna, a która mogłaby mieć wpływ na ocenę stanowiska Pana dyr. K.K.. Jednakże nawet w wiadomości stanowiącej dowód Odwołującego osoba udzielająca informacji posługuje się konsekwentnie sformułowaniem „zadanie inwestycyjne” co oznacza, że kwalifikuje wszystkie budynki jako całość. W konsekwencji powyższego zarzut podlega oddaleniu. W odniesieniu do zarzutów nr 27-29 podał: Argumentacja Odwołującego jest oczywiście bezzasadna i nie ma żadnego oparcia w faktach. W pierwszej kolejności Przystępujący wskazał na poświadczenie inwestora – Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej Uniwersytecki Szpital Kliniczny nr 1 im. N.B. z dnia 1​ 0 października 2015 r. wystawione dla wykonawcy referencyjnej inwestycji, z którego wprost wynika jaka była wartość robót budowlanych: Dowód: - poświadczenie SPZOZ Barlickiego z​ dnia 10 października 2015 r. Powyższe potwierdza również korespondencja mailowa z​ Z-cą Dyrektora Szpitala ds. Administracji i Rozwoju Szpitala. Dowód: - korespondencja mailowa z 2 października 2023 r. Przystępujący podniósł, że w zakres przedmiotu zamówienia wchodziły również roboty instalacyjne gazów medycznych oraz jednostek zasilających takich jak: panele nadłóżkowe, kolumny chirurgiczne, kolumny anestezjologiczne oraz lampy operacyjne, które były wmontowywane na stałe w konstrukcję budynku. Jest t​ o charakterystyczny zakres robót dla obiektów szpitalnych, który również w przypadku referencyjnej roboty, został określony w dokumentacji projektowej oraz ujęty w dokumentacji powykonawczej. Dowód: projekt wykonawczy instalacji gazów medycznych, projekt wielobranżowy, dokumentacja powykonawcza. Wydzielenie tego zakresu robót byłoby tym samym niczym nieuzasadnione i miałoby charakter wyłącznie sztuczny. Wartość referencyjnych robót nie obejmowała bowiem, co zdaje się sugerować Odwołujący, wyposażenia ruchomego. Dla przykładu Przystępujący wskazuje, że w przypadku inwestycji pn. „Budowa obiektu dla nowej lokalizacji Bloku Operacyjnego, Oddziału Pooperacyjnego, Oddziału Intensywnej Terapii oraz Szpitalnego Oddziału Ratunkowego w Szpitalu Dziecięcym im Prof. J.B. przy ul. Niekłańskiej 4/24 w Warszawie” podana została wartość robót na kwotę 35 841 700,00 zł netto pomimo, że wartość całej inwestycji wynosiła 59 310 382,78 zł netto. W poświadczeniu wystawionym przez inwestora – Szpital Dziecięcy im. prof. dr med. J.B. SPZOZ z dnia 28 stycznia 2014 r. wyraźnie wydzielono bowiem dostawę wyposażenia ruchomego, które nie jest robotą budowlaną. Dowód: poświadczenie SPZOZ B. z dnia 28 stycznia 2014 r. W związku z tym, że w ramach referencyjnej inwestycji wykonane zostały wyłącznie roboty budowlane, zarzut Odwołującego jest oczywiście bezzasadny. Odnosząc się do zarzutu przedstawienia informacji wprowadzających w błąd - kwalifikacja odmiennej interpretacji zakresu zamówienia i wartości względem postanowień SW Z: Przystępujący podtrzymał, że zamieszczając informacje celem wykazania doświadczenia n​ a potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu oraz celem uzyskania punktów w kryterium oceny ofert, w sposób należyty weryfikował wszelkie informacje podlegające uzupełnieniu w wykazach. Ze szczegółowego omówienia wszystkich stawianych Przystępującemu zarzutów wynika, że nie wystąpiły podstawy do uznania, że Przystępujący przekazał Zamawiającemu informacje wprowadzające w błąd. Jednakże z ostrożności, gdyby Krajowa Izba Odwoławcza lub Zamawiający nie zgodzili się z przedstawioną argumentacją Przystępującego i odmiennie kwalifikowali informacje przedstawione w wykazach wskazał, ż​ e poruszone w zarzutach kwestie (kwalifikacja robót jako budowa/przebudowa, sposób obliczania wartości) stanowią okoliczności, które z uwagi na przyjęcie różnych punktów widzenia należy kwalifikować jako zagadnienia podlegające interpretacji. Jak wynika z​ utrwalonego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej odmienna interpretacja postanowień SW Z nie może być kwalifikowana jako wprowadzenie Zamawiającego w błąd. Na wykazanie powyższego Przystępujący przedstawia przykładowe wyroki i postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej wydane w zbliżonych stanach faktycznych, gdzie wykonawcom inaczej rozumiejącym postanowienia SW Z niż zamawiający postawiono zarzut przedstawienia nieprawdziwych informacji - wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2020-09-08, KIO 1941/20, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2015-05-13, KIO 842/15, KIO 862/15, wyrok KIO z dnia 28.11.2012 r., sygn. akt: KIO 2548/12, wyrok KIO z dnia 03.09.2013 r., sygn. akt: KIO 2005/13, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2014-07-15, KIO 1343/14, postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2020-11-17, KIO 2765/20, wyrok KIO 1996/20, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2020-09-15 (sygn. akt KIO 1996/20). Powyższe przykłady orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, które w sposób jednolity wskazują na to, że rozbieżności interpretacyjne nie są podstawą stwierdzenia wprowadzenia zamawiającego w błąd lub przekazania zamawiającemu ni…

…Sygn. akt KIO 1072/24 WYROK Warszawa, dnia 22 kwietnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Michał Pawłowski Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 kwietnia 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 kwietnia 2024 r. przez wykonawcę N. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Trachach ​ postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miasto Gliwice, w przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą K.R. z siedzibą w Kotach orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego – wykonawcę N. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Trachach i: 2.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego – wykonawcę N. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Trachach, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego – Miasto Gliwice tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 139 zł 00 gr (słownie: sto trzydzieści dziewięć złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem kosztów dojazdu na rozprawę. 2.2.Zasądza od odwołującego – wykonawcy N. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Trachach na rzecz zamawiającego – Miasta Gliwice kwotę 3 739 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące siedemset trzydzieści dziewięć złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………….……………………………… Sygn. akt KIO 1072/24 Uzasadnienie Miasto Gliwice, zwane dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605, ze zm.), zwanej dalej „ustawą PZP”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „opróżnianie koszy i sprzątanie przystanków na terenie miasta Gliwice 2024-2025”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 8 stycznia 2024 r., pod numerem 2024/S 005-011140. W dniu 2 kwietnia 2024 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) wykonawca N. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Trachach, zwany dalej „wykonawcą N.” lub „Odwołującym”, wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy PZP czynności podjętych przez Zamawiającego oraz zaniechania przez tego Zamawiającego czynności, do których był on obowiązany na podstawie przepisów ustawy PZP, w zakresie części nr 4 zamówienia, które polegały na: 1) wyborze dla części nr 4 zamówienia (rejon IV) oferty najkorzystniejszej złożonej przez wykonawcę prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą K.R. z siedzibą w Kotach (zwanego dalej jako „wykonawca KODEX”),podczas gdy wykonawca ten nie potwierdził spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, 2) zaniechaniu dla części nr 4 postępowania (rejon IV) wykluczenia wykonawcy KODEX i w konsekwencji zaniechaniu odrzucenia jego oferty, podczas gdy wykonawca KODEX wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy PZP poprzez jego niezastosowanie w stosunku do oferty wykonawcy KODEX i nieodrzucenie oferty tego wykonawcy dla części nr 4 zamówienia (rejon IV), podczas gdy wykonawca ten nie spełnia warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, opisanych w rozdziale 9 pkt 4 SW Z, tj. posiadania doświadczenia polegającego na wykonaniu lub wykonywaniu należycie, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzonej działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej jednej usługi polegającej na sprzątaniu terenów zewnętrznych lub sprzątaniu przystanków lub opróżnianiu koszy ulicznych o wartości nie mniejszej niż 100 000 zł 00 gr brutto (zarzut nr 1), 2) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy PZP poprzez jego niezastosowanie w stosunku do oferty wykonawcy KODEX i nieodrzucenie oferty tego wykonawcy dla części nr 4 zamówienia (rejon IV), podczas gdy wykonawca powinien podlegać wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 ustawy PZP z uwagi na to, że podał w wykazie usług (Załącznik nr 8 do SW Z) informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd co do posiadanego doświadczenia, odpowiadającego wymaganiom Zamawiającego opisanym w rozdziale 9 pkt 4 SW Z, co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia (zarzut nr 2), 3) art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 w zw. z art. art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy PZP poprzez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty złożonej przez wykonawcę KODEX jako oferty najkorzystniejszej dla części nr 4 zamówienia (rejon IV), podczas gdy oferta tego wykonawcy powinna podlegać odrzuceniu z uwagi na to, iż wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu opisanych w rozdziale 9 pkt 4 SW Z, a także z uwagi na to, że wykonawca ten podał w wykazie usług (Załącznik nr 8 do SW Z) informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd co do posiadanego doświadczenia, odpowiadającego wymaganiom Zamawiającego opisanym w rozdziale 9 pkt 4 SW Z (spełniania warunków udziału w postępowaniu), co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, co w konsekwencji doprowadziło do naruszenia podstawowych zasad prowadzenia postępowania w sposób przejrzysty i zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, a także udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy, a co wpłynęło na wynik postępowania (zarzut nr 3). W związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienie czynności polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej dla części nr 4 zamówienia (rejon IV) oferty złożonej przez wykonawcę KODEX, 2) ponowną ocenę i badanie ofert dla części nr 4 zamówienia (rejon IV), 3) odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę KODEX dla części nr 4 zamówienia (rejon IV) na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy PZP z uwagi na to, iż wykonawca ten podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 ustawy PZP, 4) odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę KODEX dla części nr 4 zamówienia (rejon IV) na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy PZP z uwagi na to, iż wykonawca ten nie spełnia warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, opisanych w rozdziale 9 pkt 4 SWZ. Ponadto Odwołujący wniósł o zasądzenie od Zamawiającego na jego rzecz kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa Odwołującego przez pełnomocnika. Uzasadniając zarzut nr 1 odwołania wykonawca N. podał, że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający w rozdziale 9 pkt 4 SW Z określił warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, zgodnie z którym wykonawcy mieli wykazać, że „w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzonej działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał lub nadal wykonuje należycie co najmniej jedną usługę polegającą na sprzątaniu terenów zewnętrznych lub sprzątaniu przystanków lub opróżnianiu koszy ulicznych o wartości nie mniejszej niż 100.000,00 zł brutto. W przypadku usługi, która nadal jest wykonywana wartość prac zrealizowanych do upływu terminu składania ofert musi wynosić co najmniej 100.000,00 zł brutto" . Na potwierdzenie spełniania tego warunku udziału w postępowaniu Zamawiający wymagał w rozdziale 11 pkt 3 SW Z złożenia na wezwanie „wykazu usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonanych, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane o treści Załącznika nr 8 do SW Z, oraz załączeniem dowodów określających czy usługi te zostały wykonane lub są wykonywane należycie, (...)". Wykonawca KO DEX,którego oferta została najwyżej ocenia, został wezwany w dniu 13 lutego 2024 r. przez Zamawiającego do złożenia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz podmiotowych środków dowodowych potwierdzających brak podstaw wykluczenia z udziału w postępowaniu. W odpowiedzi na to wezwanie wykonawca KO DEXzłożył podmiotowe środki dowodowe, w tym wykaz usług, w którym wskazał, że w okresie od dnia 1 lipca 2022 r. do dnia 31 maja 2023 r. wykonywał na rzecz firmy REMONDIS Gliwice Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gliwicach (dalej jako „firma REMONDIS Gliwice”)„usługi polegające na opróżnianiu koszy i sprzątaniu przystanków na terenie miasta Gliwice” i na potwierdzenie tego załączył do wykazu referencję wystawioną przez firmę REMONDIS Gliwice, z której wynikało, że we wskazanym w wykazie usług okresie wykonywał na podstawie umowy podwykonawczej usługi polegające na opróżnianiu koszy i sprzątaniu przystanków na terenie miasta Gliwice w rejonach nr 1 i 2 za kwotę: 207 123 zł 84 gr (rejon nr 1) i 190 762 zł 66 gr (rejon nr 2). Zdaniem Odwołującego informacje te nie mogą stanowić potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu z uwagi na kilka okoliczności. Po pierwsze, Odwołujący przywołał treść art. 66 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach, a następnie stwierdził, że obowiązek prowadzenia ewidencji obciąża posiadacza odpadów, czyli zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 19 ustawy o odpadach: „wytwórcę odpadów lub osobę fizyczną, osobę prawną oraz jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej będące w posiadaniu odpadów”. W myśl art. 3 ust. 1 pkt 32 ustawy o odpadach przez wytwórcę odpadów – rozumie się każdego, którego działalność lub bytowanie powoduje powstawanie odpadów (pierwotny wytwórca odpadów), oraz każdego, kto przeprowadza wstępną obróbkę, mieszanie lub inne działania powodujące zmianę charakteru lub składu tych odpadów; wytwórcą odpadów powstających w wyniku świadczenia usług w zakresie budowy, rozbiórki, remontu obiektów, czyszczenia zbiorników lub urządzeń oraz sprzątania, konserwacji i napraw jest podmiot, który świadczy usługę, chyba że umowa o świadczenie usługi stanowi inaczej; wytwórcą odpadów zdawanych do portowych urządzeń do odbioru odpadów ze statków w rozumieniu art. 5 pkt 9 ustawy z dnia 12 maja 2022 r. o portowych urządzeniach do odbioru odpadów jest podmiot świadczący usługę odbioru odpadów w porcie lub przystani morskiej. Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 67 ust. 1 pkt 3 lit. c ustawy o odpadach w przypadku transportującego odpady komunalne ewidencję odpadów prowadzi się z zastosowaniem karty przekazania odpadów komunalnych. Zgodnie zaś z art. 69 ust. 1 ustawy o odpadach kartę przekazania odpadów sporządza posiadacz odpadów, który przekazuje odpady do następnego posiadacza odpadów albo do prowadzonych przez siebie miejsc zbierania odpadów lub miejsc, przetwarzania odpadów, przed rozpoczęciem ich transportu. Ewidencję musi prowadzić każdy podmiot, który wytwarza lub gospodaruje odpadami, więc wpis do Bazy Danych Odpadowych (dalej jako „BDO") jest obowiązkowy dla wszystkich podmiotów świadczących usługi związane z gospodarką odpadami. Przedsiębiorcy posiadający odpady muszą prowadzić ich ewidencję elektronicznie w BDO na swoim indywidualnym koncie. Odwołujący zwrócił również uwagę na treść art. 66 ust. 4 pkt 1 lit. a ustawy o odpadach, w świetle którego obowiązek prowadzenia ewidencji odpadów nie dotyczy wytwórców odpadów komunalnych, natomiast czym innym jest prowadzenie ewidencji odpadów, a czym innym jest transport odpadów na karcie przekazania odpadów. Ponadto zgodnie z art. 69 ust. 1a ustawy o odpadach kierujący środkiem transportu, którym są transportowane odpady, obowiązany jest posiadać w trakcie transportu potwierdzenie wygenerowane z BDO, które umożliwia weryfikację informacji zawartych w karcie przekazania odpadów ze stanem rzeczywistym. Następnie transportujący odpady zgodnie z art. 69 ust. 3b ustawy o odpadach potwierdza transport odpadów w BDO niezwłocznie po zakończeniu transportu. Po drugie Odwołujący wskazał też, że zwrócił się do Marszałka Województwa Śląskiego z prośbą o przekazanie informacji dotyczących wykonawcy KODEX. W świetle uzyskanej od Marszałka Województwa Śląskiego oraz przekazanej Zamawiającemu informacji z dnia 13 lutego 2024 r. wykonawca KODEX„nie prowadzi ewidencji odpadów za pośrednictwem indywidualnego konta podmiotu w Bazie danych o produktach i opakowaniach oraz o gospodarowaniu odpadami (dalej: BDO). Wobec powyższego tutejszy organ nie ma możliwości udostępnienia Kart przekazania odpadów oraz Kart Przekazania Odpadów Komunalnych wystawionych w okresie od 01.01.2021 r. do 01.02.2024 r. Jednocześnie informuję, że ww. podmiot został zarejestrowany we wpisie BDO w dniu 16.03.2023 r.”. Według Odwołującego wynika z tego, że jeżeli w BDO Kartę Przekazania Odpadów wprowadziła firma REMONDIS Gliwice i firma ta była transportującym odpady, to była także posiadaczem odpadów i firmą która „wytworzyła” odpady zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 32 ustawy o odpadach. Odwołujący uważa więc, że wykonawca KODEXnie mógł świadczyć usługi wpisanej w wykazie osób, ponieważ w świetle przepisów prawa nie była wytwórcą / posiadaczem odpadu, tj. nie wykonywał czynności których wykonania wymagał Zamawiający w celu wykazania posiadania doświadczenia. Odwołujący wskazał, że po przeanalizowaniu dokumentów odnoszących się do wykonawcy K O D E Xwystosował do Zamawiającego pismo, w którym wskazał, że wykonawca ten nie mógł transportować odpadów komunalnych, gdyż w podanym w wykazie usług okresie nie był wpisany w BDO. W ocenie Odwołującego w świetle obowiązujących przepisów prawa, aby móc świadczyć usługi wskazane w wykazie usług wykonawca KODEX musiał być w tym czasie wpisany do BDO i prowadzić ewidencji odpadów za pośrednictwem indywidualnego konta podmiotu w tej Bazie. Jeśli zatem wykonawca KO DEXnie był wpisany do BDO i nie prowadził ewidencji odpadów za pośrednictwem indywidualnego konta podmiotu w tej Bazie, nie mógł nabyć doświadczenia polegającego na opróżnianiu koszy i sprzątaniu przystanków na terenie miasta Gliwice. Po trzecie zdaniem Odwołujący Zamawiający ma świadomość wymogów jakie stawiają przepisy prawa w zakresie wykonywania prac polegających na opróżnianiu koszy i sprzątaniu przystanków, ponieważ w rozdziale 9 pkt 2 SW Z Zamawiający wpisał w zakresie uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej wymóg, że o zamówienie mogą ubiegać się „wykonawcy, którzy posiadają wpis do bazy danych o produktach i opakowaniach oraz o gospodarce odpadami (Rejestr BDO) w zakresie transportu odpadów o kodzie 20.03.03 - odpady z czyszczenia ulic i placów, zgodnie z rozporządzeniem Ministra Klimatu z 02.01.2020 r. w sprawie katalogu odpadów (Dz. U. z 2020 r. poz. 10)”. Odwołujący wskazał też, że usługi polegające na opróżnianiu koszy i sprzątaniu przystanków na terenie miasta Gliwice firma REMONDIS Gliwice realizowała jako wykonawca i w ramach tej umowy zleciła wykonawcy KODEX wykonanie usług jako podwykonawcy. Usługi te były realizowane na podstawie umowy zawartej w wyniku zamówienia publicznego udzielonego przez miasto Gliwice i w tym postępowaniu przetargowym Zamawiający również wpisał w SW Z, że w zakresie uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów, o zamówienie mogą ubiegać się wykonawcy, którzy posiadają wpis do BDO w zakresie transportu odpadów o kodzie 20 03 03 (odpady z czyszczenia ulic i placów) zgodnie z rozporządzeniem Ministra Klimatu z 2 stycznia 2020 r. w sprawie katalogu odpadów. Firma REMONDIS Gliwice w ramach realizacji umowy była zobowiązana do podpisania oświadczenia w zakresie samodzielnego wykonywania umowy lub oświadczenia o wykonywaniu usług przy udziale podwykonawców. Według Odwołującego Zamawiający jako prowadzący oba postępowania mógł z powodzeniem sam zweryfikować zakres wykonywanych usług przez wykonawcę KODEX. Zamawiający w dniu 1 marca 2024 r. zwrócił się do firmy REMONDIS Gliwice Sp. z o.o. z prośbą o udzielenie kilku informacji dotyczących wystawionych referencji, na co firma REMONDIS Gliwice w dniu 5 marca 2024 r. udzieliła odpowiedzi. Z treści odpowiedzi firmy REMONDIS Gliwice jednoznacznie i wprost wynikają następujące okoliczności: 1) wykonawca nie prowadził ewidencji odpadów za pośrednictwem indywidualnego konta podmiotu w BDO, co zostało również potwierdzone przez Marszałka Województwa Śląskiego w piśmie z dnia 13 lutego 2024 r., 2) transport zebranych odpadów odbywał się pojazdami będącymi własnością firmy REMONDIS Gliwice, 3) karty przekazania odpadów w systemie BDO wystawiane były na firmę REMONDIS Gliwice. Według Odwołującego firma REMONDIS Gliwice w żaden sposób nie potwierdziła, że wykonawca KODEX nabył doświadczenie polegające na opróżnianiu koszy i sprzątaniu przystanków na terenie miasta Gliwice w rejonach nr 1 i nr 2, dla których wykonywania przepisy prawa bezwzględnie wymagają wpisania do BDO i prowadzenia ewidencji odpadów za pośrednictwem indywidualnego konta podmiotu w Bazie. Przedstawione informacje wykazują rzecz przeciwną, tj. że wszystkie czynności (w tym przekazywanie do instalacji) były wykonywane przez firmę REMONDIS Gliwice, co oznacza, że jednym działaniem wykonawcy KO D E Xbyło w zasadzie udostępnienie firmie REMONDIS Gliwice pracowników prowadzących pojazdy transportujące odpady. A takiego działania zdaniem Odwołującego w żaden sposób nie można zakwalifikować jako nabycie doświadczenia w odniesieniu, do którego przepisy prawa wymagają spełnienia szeregu obowiązków. Z uzyskanych informacji nie wynika, aby wykonawca K O D E Xw jakikolwiek sposób nadzorował i przeprowadzał od początku do końca proces opróżniania koszy i sprzątania przystanków, a następnie przekazywania odpadów do instalacji, co byłoby potwierdzone stosownymi kartami przekazania odpadów w systemie BDO. W opinii Odwołującego jeżeli wykonawca KODEX twierdzi, że pomimo braku wpisu do BDO realizował usługi transportu odpadów, to oznacza to, że robił to w sposób nielegalny. Inną możliwą interpretacją, która jest zgodna z twierdzeniami firmy REMONDIS Gliwice jest to, że wykonawca KODEXw rzeczywistości nie świadczył usług polegających na transporcie odpadów do instalacji a jedynie użyczył pracowników, którzy mieli za zadanie kierowanie pojazdami należącymi do firmy REMONDIS Gliwice, czyli usługi pośrednictwa pracy lub też użyczenia osób. Taki zakres działania nie pozwala jednak na przyjęcie, że wykonawca KODEXnabył doświadczenie w wykonywaniu usługi zgodnie z wymogami Zamawiającego wskazanymi w rozdziale 9 pkt 4 SWZ. W opinii Odwołującego wykonanie czynności, do których podjęcia przepisy prawa wymagają stosownych uprawnień, np. posiadania wpisu do BDO możliwe jest tylko przez podmioty posiadające uprawnienie do takiego działania, czyli w przedmiotowym przypadku zarejestrowanie w BDO i prowadzenie na własny rachunek ewidencji. Odwołujący zauważył, że analogiczne wymagania ustawa PZP stawia wobec wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Podobnie też sytuacja wygląda w przypadku wymagania posiadania odpowiedniego doświadczenia w pełnieniu funkcji, np. jako projektant lub inspektor nadzoru w procesie budowlanym – nabycie doświadczenia w pełnieniu takich funkcji możliwe jest dopiero od momentu uzyskania stosownych uprawnień budowlanych. Odwołujący podsumował, że w każdym przypadku wymogu posiadania doświadczenia w zakresie prac, do których wykonania potrzebne są stosowne koncesje czy uprawnienia, doświadczenie liczy się od momentu uzyskania tych uprawnień czy koncesji. Nielogiczne i nieuzasadnione byłoby zatem, aby w przypadku podwykonawców nabycie doświadczenia rozumieć w sposób odmienny. Odwołujący podniósł również, że zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej i sądów powszechnych, a także poglądami doktryny dany podmiot może powołać się tylko na takie prace, które sam wykonał. W przedmiotowej sprawie w ocenie Odwołującego użyczenie pracowników do kierowania pojazdami jest niewystarczające do nabycia doświadczenia w zakresie usług, do wykonywania których potrzebne są określone obostrzenia nałożone na firmę przepisami prawa. Wykonawca KODEX w czasie trwania usług wskazanych w wykazie usług nie posiadał stosownych uprawnień, tj. ani nie był zarejestrowany w BDO, ani nie świadczył transportu odpadów i oddawania ich do instalacji, co zostało potwierdzone przez Marszałka Województwa Śląskiego. Okoliczność czy Zamawiający na etapie realizacji zamówienia wskazanego w wykazie usług przez wykonawcę K O D E Xweryfikował uprawnienia podwykonawców czy też nie, nie konwaliduje braku uprawnień do wykonywania przedmiotowych czynności przez wykonawcę KODEX. Z tego też względu zdaniem Odwołującego wykonawca KODEXnie nabył doświadczenia polegającego na sprzątaniu terenów zewnętrznych lub sprzątaniu przystanków lub opróżnianiu koszy ulicznych, ponieważ z jednej strony nie posiadał wymaganych ustawą o odpadach uprawnień do podejmowania takich czynności, z drugiej zaś strony udostępnienie pracowników nie może być zaliczone jako zdobycie doświadczenia wymaganego przez Zamawiającego, którego zakres jest znacznie szerszy niż działanie wykonawcy KODEX. W uzasadnieniu zarzutu nr 2 odwołania wykonawca N. wskazał z kolei, że w przedmiotowym postępowaniu w rozdziale 10 SW Z Zamawiający przewidział m. in. fakultatywne przesłanki wykluczenia wymienione w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy PZP. W ramach art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy PZP ustawodawca przesądził, że podanie (zatajenie) informacji wprowadzającej zamawiającego w błąd godzi w rzetelność wykonawcy, czego efektem powinno być wykluczenie takiego wykonawcy, a w konsekwencji uniemożliwienie udzielenia temu podmiotowi zamówienia i odrzucenie oferty tego wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy PZP. Udzielenie zamówienia publicznego powinno nastąpić z zachowaniem zasady równego traktowania wykonawców, zatem niezbędne jest wyeliminowanie wykonawców, którzy w toku postępowania przetargowego przedstawiają informacje wprowadzające zamawiającego w błąd, a w związku z tym mogące stanowić podstawę podjęcia przez niego niewłaściwej czynności. Wykonawca, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje, nie może skorzystać z uprawnienia, o którym mowa w art. 128 ust. 1 ustawy PZP. W ocenie Odwołującego w realiach tej sprawy wykonawca KODEX bezsprzecznie wiedział, iż do wykonywania czynności wskazanych w wykazie usług (Załącznik nr 8 do SW Z) niezbędne było i jest wpisanie podmiotu do BDO. Wpis do tej Bazy jest obowiązkowy dla wszystkich podmiotów świadczących usługi związane z gospodarką odpadami. Przedsiębiorcy, którzy posiadają odpady, muszą prowadzić ich ewidencję elektronicznie w BDO, na swoim indywidualnym koncie. Odwołujący stwierdził, że wykazał już, że wykonawca KODEXw trakcie realizacji usługi wskazanej w wykazie usług nie był wpisany do BDO i nie prowadził w tej Bazie ewidencji. Jeśli natomiast chodzi o informacje przekazane Zamawiającemu przez firmę REMONDIS Gliwice to według Odwołującego są one wymijającymi odpowiedziami na pytania. Z informacji tych wynika, że wszystkie czynności wymagane przepisami prawa w zakresie gospodarowania odpadami były realizowane przez firmę REMONDIS Gliwice, natomiast wykonawcaKODEXudostępnił pracowników do prowadzenia pojazdów należących do firmy REMONDIS Gliwice, co nie wypełnia zakresu prac i odpowiedzialności wymaganego przepisami prawa. Zdaniem Odwołującego bez znaczenia pozostaje fakt, że zgodnie z przekazaną przez firmę REMONDIS Gliwice informacją wykonawcaKODEXw taki sposób był zaangażowany w 80 % prac. W związku z tym Odwołujący uznał, że wykonawca KO D EXw sposób zamierzony wpisał w wykazie usług informacje, które nie odpowiadają rzeczywistości. Informacje te miały bezpośredni wpływ na wynik postępowania, ponieważ usługa ta była jedynym wpisanym do wykazu zadaniem potwierdzającym spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, czyli w sposób bezpośredni wpłynęła na podjętą przez Zamawiającego decyzję o wyborze oferty najkorzystniejszej. Uzasadniając zarzutu nr 3 odwołania wykonawca N. wskazał, że zgodnie z art. 17 ust. 2 ustawy PZP zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Przepis ten znajduje zastosowanie w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy PZP, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Nie ulega wątpliwości, iż wykonawcą wybranym zgodnie z przepisami Prawa zamówień publicznych będzie tylko taki podmiot, który nie podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu i który złożył ofertę niepodlegającą odrzuceniu. W przypadku stwierdzenia wystąpienia wynikających z ustawy PZP przesłanek przepisy statuują bezwzględny obowiązek zamawiającego podjęcia w takiej sytuacji stosownych działań, które powinny prowadzić do odrzucenia oferty wykonawcy, którego dotyczą. Wybór oferty wykonawcy, którego oferta podlegać powinna odrzuceniu w związku z wystąpieniem którejś z przesłanek określonych w art. 226 ustawy PZP, należy uznać za wadliwy. Zamawiający w sposób oczywisty powinien zawsze kierować się, podczas procesu badania i oceny ofert nie tylko przepisami Prawa zamówień publicznych, ale również zasadami wynikającymi ze sporządzonych dokumentów zamówienia, do których przestrzegania jest tak samo zobowiązany, jak wykonawcy biorący udział w postępowaniu. Zgodnie z tą zasadą zamówienia udziela się wykonawcy, który wypełniając warunki udziału w postępowaniu daje Zamawiającemu rękojmię należytego i rzetelnego wykonania zamówienia. Udzielając zamówienia wykonawcy, który nie spełnia warunków udziału w postępowaniu Zamawiający sam naraża się na problemy w trakcie realizacji zamówienia. Naruszenie wynikającej z art. 17 ust. 2 ustawy PZP zasady legalizmu powoduje automatyczne naruszenie zasad opisanych w art. 16 ustawy PZP, czyli zasady przejrzystości, zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowanie wykonawców. Udzielenie zamówienia publicznego na podstawie nieprawdziwych informacji uniemożliwia pozostałym wykonawcom konkurowanie na równych warunkach o udzielenie zamówienia, a także powoduje nierówne traktowanie wykonawców. Pozostali wykonawcy związani wymogami SW Z wskazali bowiem tylko takie usługi, które możliwe były do wykonania przez nich na podstawie obowiązujących przepisów prawa. Naruszenie przez Zamawiającego wskazanych w odwołaniu przepisów doprowadziło w konsekwencji do wadliwego, niezgodnego z prawem wyboru oferty złożonej przez wykonawcę KODEX jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Uwzględniając akta sprawy odwoławczej, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego wyrażone w pismach oraz złożone w trakcie rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Krajowa Izba Odwoławcza nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania, albowiem nie została spełniona żadna wynikająca z regulacji art. 528 ustawy PZP negatywna przesłanka, która uniemożliwiałaby merytoryczne rozpoznanie odwołania. Ponadto Izba stwierdziła, że wypełnione zostały opisane w art. 505 ust. 1 ustawy PZP ustawowe przesłanki istnienia interesu Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy PZP. Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przez wykonawcę KODEX. Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z regulacją § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2 rozporządzenia, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła również stanowisko prezentowane na rozprawie przez strony, a także wzięła pod uwagę stanowisko Zamawiającego wyrażone w jego odpowiedzi na odwołanie z dnia 16 kwietnia 2024 r. i stanowisko prezentowane przez uczestnika postępowania odwoławczego prezentowane w merytorycznej części jego zgłoszenia przystąpienia z dnia 5 kwietnia 2024 r. Izba wydała na rozprawie postanowienie o dopuszczeniu dowodu z dokumentacji zgromadzonej w aktach sprawy odwoławczej, w tym z następujących dokumentów złożonych przez Odwołującego i uczestnika postępowania odwoławczego: − pisma Urzędu Marszałkowskiego Województwa Śląskiego z dnia 13 lutego 2024 r., − pisma Odwołującego z dnia 14 lutego 2024 r. w sprawie oświadczenia JEDZ firmy K.R., − karty korespondencji SOD nr UM.261299.2024 z dnia 1 marca 2024 r. z prośbą o udzielenie informacji w sprawie wystawionych referencji dla firmy K.R., − karty korespondencji SOD.281443.2024 z dnia 5 marca 2024 r. odpowiedź na prośbę o udzielenie informacji w sprawie wystawionych referencji dla firmy K.R., − SW Z dla postępowania nr ZA.271.76.2021 na usługi polegające na opróżnianiu koszy i sprzątaniu przystanków położonych na terenie miasta Gliwice w okresie od dnia 1 czerwca 2022 r. do dnia 31 maja 2023 r., − oświadczenia jako załącznik 14 do SW Z dla postępowania nr ZA.271.76.2021 na usługi polegające na opróżnianiu koszy i sprzątaniu przystanków położonych na terenie miasta Gliwice w okresie od dnia 1 czerwca 2022 r. do dnia 31 maja 2023 r., − oświadczenia jako załącznik 15 do SW Z dla postępowania nr ZA.271.76.2021 na usługi polegające na opróżnianiu koszy i sprzątaniu przystanków położonych na terenie miasta Gliwice w okresie od dnia 1 czerwca 2022 r. do dnia 31 maja 2023 r., − projektu umowy z prowadzonego przez Zamawiającego postępowania nr ZA.271.76.2021, − dwóch kart przekazania odpadów, − umowy podwykonawczej wykonawcy KODEX z firmą REMONDIS Gliwice. Jednocześnie Izba uznała wiarygodność i moc dowodową dokumentów znajdujących się w aktach sprawy odwoławczej. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Na podstawie art. 552 ust. 1 ustawy PZP Izba wydając wyrok bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Zgodnie z rozdziałem 3 SW Z (Opis przedmiotu zamówienia) przedmiotem zamówienia jest usługa polegająca na opróżnianiu koszy i sprzątaniu przystanków na terenie miasta Gliwice w latach 2024-2025, przy podziale miasta na rejony: część I – rejon nr 1, część II – rejon nr 2, część III – rejon nr 3 i część IV – rejon nr 4. Zamawiający dopuścił możliwość składania ofert maksymalnie na 2 części zamówienia (2 rejony). W rozdziale 9 ust. 4 SW Z Zamawiający określił warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, zgodnie z którym wykonawca musi wykazać, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzonej działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał lub nadal wykonuje należycie co najmniej jedną usługę polegającą na sprzątaniu terenów zewnętrznych lub sprzątaniu przystanków lub opróżnianiu koszy ulicznych o wartości nie mniejszej niż 100 tys. zł brutto. W przypadku usługi, która nadal jest wykonywana wartość prac zrealizowanych do upływu terminu składania ofert musi wynosić co najmniej 100 tys. zł brutto. Warunek dotyczący zdolności zawodowej będzie oceniany łącznie dla podmiotów występujących wspólnie. W rozdziale 10 SW Z Zamawiający przewidział fakultatywne przesłanki wykluczenia wykonawcy określone w art. 109 ust. 1 pkt 1, 4, 8 i 10 SWZ. W ramach części IV zamówienia (rejon nr 4) oferty złożyło czterech wykonawców: 1) wykonawca KODEX, któremu Zamawiający przyznał 100 pkt, 2) wykonawca INFERNO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Brzezince, któremu Zamawiający przyznał 94,99 pkt, 3) Odwołujący, któremu Zamawiający przyznał 83,46 pkt, 4) wykonawca prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J.W. z siedzibą w Bytomiu, któremu Zamawiający przyznał 45,22 pkt. Najkorzystniejszą cenowo ofertę na część IV zamówienia złożył wykonawca KODEX. Do oferty tego wykonawcy zostało dołączone oświadczenie na formularzu JEDZ, że spełnia on wszystkie warunki udziału w postępowaniu i nie zachodzą wobec niego przesłanki wykluczenia. W dniu 13 lutego 2024 r. Zamawiający wezwał wykonawcę KO DEXw trybie art. 126 ust. 1 ustawy PZP do złożenia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających brak podstaw wykluczenia oraz podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Wykonawca KODEX w dniu 26 lutego 2024 r. odpowiedział na wezwanie Zamawiającego i złożył m. in. Wykaz usług (Załącznik nr 8 do SW Z), w którym oświadczył, że w okresie od dnia 1 lipca 2022 r. do dnia 31 maja 2023 r. wykonał na rzecz firmy REMONDIS Gliwice usługę polegającą na opróżnianiu koszy i sprzątaniu przystanków na terenie miasta Gliwice. Usługa dotycząca rejonu nr 1 została wykonana za kwotę 207 123 zł 84 gr, zaś ta dotycząca rejonu nr 2 za kwotę 190 762 zł 66 gr. W międzyczasie w dniu 13 lutego 2024 r. Odwołujący uzyskał informację na temat wykonawcy KODEX od Marszałka Województwa Śląskiego. W świetle uzyskanej od Marszałka Województwa Śląskiego informacji wykonawca KODEX „nie prowadzi ewidencji odpadów za pośrednictwem indywidualnego konta podmiotu w Bazie danych o produktach i opakowaniach oraz o gospodarowaniu odpadami (dalej: BDO). Wobec powyższego tutejszy organ nie ma możliwości udostępnienia Kart przekazania odpadów oraz Kart Przekazania Odpadów Komunalnych wystawionych w okresie od 01.01.2021 r. do 01.02.2024 r. Jednocześnie informuję, że ww. podmiot został zarejestrowany we wpisie BDO w dniu 16.03.2023 r.”. W dniu 14 lutego 2024 r. Odwołujący przesłał Zamawiającemu pismo sygnalizacyjne o możliwości niespełniania przez wykonawcę KODEX warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej. Do swojego pisma wykonawca N. załączył pismo pozyskane od Marszałka Województwa Śląskiego. Następnie w dniu 1 marca 2024 r. Zamawiający skierował pismo do firmy REMONDIS Gliwice, w którym zwrócił się o udzielenie informacji, wskazując, że w prowadzonym przez Wydział Zamówień Publicznych Urzędu Miejskiego w Gliwicach postępowaniu w trybie przetargu nieograniczonego pn.: "Opróżnianie koszy i sprzątanie przystanków na terenie miasta Gliwice 2024-2025" jedną z ofert złożył wykonawca K.R.. Na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu wykonawca ten przedstawił wykaz usług wraz z referencjami wystawionymi przez firmę REMONDIS Gliwice w dniu 28 września 2023 r. W złożonych dokumentach wykonawca KODEX wskazał, że w okresie od dnia 1 stycznia 2021 r. do 31 grudnia 2021 r. wykonywał na rzecz firmy REMONDIS Gliwice na podstawie zawartej umowy podwykonawstwa usługę polegającą na opróżnianiu koszy i sprzątaniu przystanków na terenie miasta Gliwice w obrębie rejonu nr 1 rejonu nr 2. W związku z tym Zamawiający zażądał następujących informacji: 1) Czy wykonawca K.R. wykonując wskazaną usługę na rzecz firmy REMONDIS Gliwice prowadził działalność w zakresie transportowania odpadów? 2) Wykonawca K.R. posiada wpis do BDO w zakresie transportu odpadów dopiero od dnia 16 marca 2023 r., a w przedstawionych referencjach wskazano, że realizował usługę od dnia 1 lipca 2022 r. Zamawiający zażądał zatem wskazania, w jaki sposób (w terminie wykonywania usługi) odpady były przekazywane na instalacje (na kogo były wystawiane karty przekazania odpadów)? 3) Jaki był dokładnie zakres prac realizowanych przez podwykonawcę K.R. w zadaniu polegającym na opróżnianiu koszy i sprzątaniu przystanków na terenie miasta Gliwice w rejonach nr 1 i 2? W udzielonej w dniu 5 marca 2024 r. odpowiedzi firma REMONDIS Gliwice wyjaśniła Zamawiającemu, że: 1) Wykonawca K.R. realizował usługę opróżniania koszy i sprzątania części przystanków na terenie miasta Gliwice w rejonie nr 1 oraz rejonie nr 2, w tym transportu zebranych odpadów do Instalacji w okresie wskazanym w wystawionych referencjach (tj. od dnia 1 lipca 2022 r. do dnia 31 maja 2023 r.) pojazdami będącymi własnością firmy REMONDIS Gliwice, 2) Z uwagi na fakt, iż firma REMONDIS Gliwice była wykonawcą przedmiotowej umowy a firma K.R. jako podwykonawca wykonywała część usługi opróżniania koszy i sprzątania przystanków to karty przekazania odpadów w systemie BDO wystawiane byty na firmę REMONDIS Gliwice, 3) Jak już wskazano firma K.R. uczestniczyła jako podwykonawca w realizacji części (ok 80 %) usługi opróżniania koszy i sprzątania przystanków na terenie Miasta Gliwice w obrębie rejonu nr 1 oraz rejonu nr 2, w tym transportu zebranych odpadów do Instalacji pojazdami będącymi własnością REMONDIS Gliwice. Następnie pismem z dnia 21 marca 2024 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców biorących udział w postępowaniu o wyborze oferty najkorzystniejszej w ramach części IV zamówienia, za którą uznał ofertę wykonawcy KODEX. Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy rozpoznała merytorycznie odwołanie złożone przez wykonawcę N. i uznała, iż nie zasługuje ono na uwzględnienie. We wniesionym odwołaniu wykonawca N. zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów prawa: − art. 16 ustawy PZP określający podstawowe zasady prawa zamówień publicznych, który stwierdza, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny, − art. 17 ust. 2 ustawy PZP, który stanowi, że zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy, − art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP, zgodnie z którym z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych, − art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP, który stanowi, że z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, − art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy PZP, w świetle którego Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania, − art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy PZP, według którego Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, − art. 239 ustawy PZP, który stanowi, że Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia (ust. 1), a najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem (ust. 2). Odnosząc się do pierwszego z zarzutów odwołania dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy KODEX w zakresie części IV zamówienia z powodu niespełniania warunków udziału w postępowaniu to Zamawiający w rozdziale 9 ust. 4 SW Z przewidział warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zdolności zawodowej dotyczący posiadania doświadczenia polegającego na wykonaniu lub wykonywaniu należycie, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzonej działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej jednej usługi, która polegała na sprzątaniu terenów zewnętrznych lub sprzątaniu przystanków lub opróżnianiu koszy ulicznych o wartości niemniej niż kwota 100 tys. zł brutto. Wykonawca KODEX w złożonym wykazie usług powołał się na realizację dwóch usług na rzecz firmy REMONDIS Gliwice. Obydwie te usługi polegały na opróżnianiu koszy i sprzątaniu przystanków na terenie miasta Gliwice. Wartość pierwszej z usług wynosiła ok. 207 tys. zł a jej wykonywanie zostało zakończone w dniu 1 lipca 2022 r., natomiast wartość drugiej z usług wynosiła ok. 190 tys. zł i jej realizacja została zakończona w dniu 31 maja 2023 r. Jednocześnie wykonawca KODEX w toku postępowania przetargowego przedstawił Zamawiającemu referencje wystawione przed firmę REMONDIS Gliwice w dniu 28 września 2023 r., które potwierdzały należyte wykonanie usługi. Natomiast w toku postępowania odwoławczego przed Izbą przedłożył dodatkowo zawartą z tą firmą umowę podwykonawczą z dnia 31 maja 2022 r. ​W paragrafach 2 i 3 tejże umowy wykonawca KODEX zobowiązał się do opróżniania koszy i sprzątania przystanków autobusowych, za pomocą środków transportu dostarczonych mu przez zleceniodawcę i przy wykorzystaniu własnych pracowników. Równocześnie z treści tej umowy wynika, że zleceniodawca przyjął na siebie obowiązki wytwórcy odpadów i zobowiązał się do prowadzenia ewidencji odbieranych odpadów zgodnie z obowiązującymi przepisami. Na podstawie tych dokumentów, jak również z odpowiedzi udzielonej Zamawiającemu przez firmę REMONDIS Gliwice w dniu 5 marca 2024 r., nie można wysnuć wniosków, do których doszedł Odwołujący, a mianowicie, że wykonawca KODEX nie wykonywał usługi, która polegała na opróżnianiu koszy ulicznych i sprzątania przystanków, a w konsekwencji, że nie spełnia warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale 9 ust. 4 SW Z. Odwołujący w sposób wybiórczy interpretuje dokumentację i na tej podstawie wyciąga nieadekwatne wnioski. W ocenie Izby zgromadzona w tej sprawie dokumentacja potwierdza, że wykonawca KODEX posiada odpowiednie doświadczenie w zakresie zdolności technicznej i zawodowe zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego wyrażonymi w dokumentacji postępowania, tj. w zakresie opróżniania koszy na śmieci i sprzątania przystanków. Podnoszona przez Odwołującego okoliczność dotycząca posiadania wpisu do bazy BDO nie była objęta warunkiem udziału w postępowaniu ujętym w rozdziale 9 ust. 4 SW Z, więc nawet jeśli by przyjąć tak, jak chciałby tego Odwołujący, że nie zostały dopełnione wymogi rejestracyjne po stronie wykonawcy KODEX w zakresie wpisu do bazy BDO, to okoliczność ta jest irrelewantna z punktu widzenia spełnienia warunku. Niezależnie od powyższego należy też stwierdzić, że zgodnie z art. 66 ust. 1 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach posiadacz odpadów jest obowiązany do prowadzenia na bieżąco ich ilościowej i jakościowej ewidencji zgodnie z katalogiem odpadów określonym w przepisach wydanych na podstawie art. 4 ust. 3 ustawy. W ocenie Izby, biorąc pod uwagę treść umowy podwykonawstwa zawartej w dniu 31 maja 2022 r. pomiędzy firmą REMONDIS Gliwice a wykonawcą KODEX, w której w paragrafie 3 i 4 wykonawca KODEX zobowiązał się do wykonania szeregu czynności na rzecz zleceniodawcy, wykonawcę KODEX nie można uznać za posiadacza odpadów w rozumieniu art. 66 ust. 1 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach, lecz za dzierżyciela. Art. 338 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny stwierdza, że kto rzeczą faktycznie włada za kogo innego jest dzierżycielem. Dzierżenie jest instytucją prawa rzeczowego odmienną od posiadania samoistnego lub posiadania zależnego (czyli np. zastawu, najmu, użytkowania). Dzierżenie różni się od posiadania elementem woli dysponenta rzeczy, albowiem o ile posiadacz samoistny lub zależny włada rzeczą w swoim imieniu, to dzierżyciel czyni to w cudzym imieniu. Ma ono charakter zastępczego władania nad rzeczą. Zgodnie z zawartą umową zleceniobiorca zobowiązał się m. in. do opróżniania koszy na przystanku, zamiatania przystanku i usuwania odpadów komunalnych. Jednocześnie ma on pozostawać w ciągłej gotowości do świadczenia usługi, w tym powinien liczyć się z możliwością zlecenia mu jednej pracy interwencyjnej. Zdaniem Izby sam charakter umowy podwykonawczej, jak również wymienione powyżej czynności składające się na usługę realizowaną przez wykonawcę KODEX w imieniu i na rzecz firmy REMONDIS Gliwice, uwzględniając postanowienie paragrafu 2 ust. 2 umowy podwykonawstwa stwierdzającego, iż to właśnie firma REMONDIS Gliwice jest wytwórcą odpadów zobowiązanym do prowadzenia ewidencji zgodnie z przepisami prawa, świadczą o tym, że wykonawcę KODEX można uznać co najwyżej za dzierżyciela zebranych odpadów. Nie ma zatem podstaw do wywodzenia, że przedsiębiorca ten wykonując czynności na rzecz i w imieniu firmy REMONDIS Gliwice w zakresie opróżniania koszy na śmieci oraz zamiatania przystanków autobusowych był posiadaczem zebranych odpadów komunalnych i że miał on obowiązek posiadania wpisu do bazy BDO. Biorąc pod uwagę powyższe Izba nie stwierdziła podstaw do uwzględnienia pierwszego z zarzutów odwołania dotyczącego naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy PZP. Także pozostałe dwa zarzuty odwołania nie mogły zostać przez Izbę uwzględnione. W zarzucie nr 2 odwołania wykonawca N. zarzucił Zamawiającemu zaniechanie wykluczenia wykonawcy KODEX z postępowania o udzielenie zamówienia z powodu podania Zamawiającemu w wykazie usług informacji wprowadzających w błąd co do posiadanego doświadczenia w zakresie, którego dotyczył warunek udziału w postępowaniu określony w rozdziale 9 pkt 4 SW Z, co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w tym postępowaniu, a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy KODEX. Zamawiający przewidział w rozdziale 10 SW Z fakultatywne przesłanki wykluczenia wykonawców z postępowania określone w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 SW Z, w związku z czym możliwe jest dokonanie oceny podstaw wykluczenia wykonawcy KODEX z postępowania pod kątem sytuacji opisanych w tych punktach. Jednakże, aby można było mówić o wprowadzeniu Zamawiającego w błąd, to informacje przedstawione przez wykonawcę w złożonej ofercie i załączonych do niej dokumentach powinny być obiektywnie nieprawdziwe. Natomiast doświadczenie w opróżnianiu koszy i sprzątaniu przystanków, którym wykazał się wykonawca KODEX realizując zlecenie na rzecz i w imieniu firmy REMONDIS Gliwice, zostało należycie udokumentowane i odpowiadało w całości postawionemu w rozdziale 9 ust. 4 SW Z warunkowi udziału w postępowaniu. Z kolei w zarzucie nr 3 odwołania wykonawca N. zarzucił Zamawiającemu dokonanie bezpodstawnego wyboru oferty złożonej przez wykonawcę KODEX jako oferty najkorzystniejszej w ramach części nr 4 zamówienia, przy naruszeniu zasady przejrzystości postępowania, zasady prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, a także z naruszeniem zasady udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Biorąc pod uwagę fakt, że wykonawca KODEX wykazał, że spełnia warunek udziału w postępowaniu odnoszący się do zdolności technicznej i zawodowej określony w rozdziale 9 ust. 4 SW Z, a złożonych przez niego w toku postępowania oświadczeń nie można uznać za wprowadzające w błąd, nie ma podstaw do stwierdzenia, że wybór oferty najkorzystniejszej w postępowaniu dla części nr 4 zamówienia odbył się z naruszeniem obowiązujących przepisów prawa, jak również że miałoby dojść do naruszenia przez Zamawiającego podstawowych zasad prawa zamówień publicznych, które zostały określone w art. 16 ustawy PZP. Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, że zarówno zarzut nr 2 odwołania, jak i zarzut nr 3 odwołania również nie zasługują na uwzględnienie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, tj. na podstawie art. 557, art. 574576 ustawy PZP oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i​ sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Z uwagi na oddalenie odwołania w całości Krajowa Izba Odwoławcza zasądziła od wykonawcy N. na rzecz Zamawiającego zwrot uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego, które obejmowały wynagrodzenia pełnomocnika oraz udokumentowane koszty dojazdu pełnomocnika na rozprawę w łącznej wysokości 3 739 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące siedemset trzydzieści dziewięć złotych zero groszy). Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący:………….…………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 2118/25 WYROK Warszawa, 24 czerwca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ernest Klauziński Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 2​ 6 maja 2025 r. przez odwołującego: LK Inwest spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z​ siedzibą we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gminę i Miasto Lwówek Śląski z siedzibą w Lwówku Śląskim orzeka: 1.Umarza postępowanie w zakresie zarzutu nr 1 lit. b. 2.W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3.Kosztami postępowania obciąża odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszt wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego, 193 zł 00 gr (sto dziewięćdziesiąt trzy złote zero groszy) poniesioną przez odwołującego z tytułu kosztów dojazdu pełnomocnika na rozprawę, 34 zł 00 gr (trzydzieści cztery złote zero groszy) stanowiące koszt opłaty skarbowej ​ od pełnomocnictw poniesiony przez odwołującego, 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszt wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego, 1 213 zł 64 gr (jeden tysiąc dwieście trzynaście złotych sześćdziesiąt cztery grosze) poniesioną przez zamawiającego z tytułu kosztów dojazdu pełnomocnika na rozprawę oraz 540 zł 00 gr (pięćset czterdzieści złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego z tytułu noclegu pełnomocnika. 4.Zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 5 353 zł 64 gr (pięć tysięcy trzysta pięćdziesiąt trzy złote sześćdziesiąt cztery grosze) z tytułu zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący …………………………………………….............. Sygn. akt: KIO 2118/25 Uzasadnie nie Gmina i Miasto Lwówek Śląski z siedzibą w Lwówku Śląskim (dalej: Zamawiający) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej: Pzp) postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie podstawowym pn. „Budowa Publicznego Przedszkola wraz z Klubem Dziecięcym przy Szkole Podstawowej nr 1 w Lwówku Śląskim (kontynuacja przerwanych robót)”, numer referencyjny: IN.271.18.2025.AM), zwane dalej postępowaniem. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 14 kwietnia 2025 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2025/BZP 00189823/01. 26 maja 2025 r. wykonawca LK Inwest spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu (dalej: Odwołujący), wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 128 ust. 1 Pzp przez jego niezastosowanie, a w konsekwencji: a)zaniechanie wezwania wykonawcy Roberta Hankusa (dalej: Wykonawca RH) ​ do złożenia prawidłowego podmiotowego środka dowodowego w zakresie informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo−kredytowej dotyczącej posiadanych środków finansowych lub zdolności kredytowej wykonawcy, podczas gdy z złożonych przez wykonawcę podmiotowych środków dowodowych nie wynika, aby wykonawca spełniał postawiony przez zamawiającego warunek dotyczący sytuacji ekonomicznej lub finansowej wykonawcy, polegający ​ na posiadaniu środków finansowych lub zdolności kredytowej, w okresie nie wcześniejszym niż 3 miesiące przed złożeniem oferty, na kwotę nie mniejszą niż 5.000.000,00 zł, ponieważ informacja kredytowa, którą wykonawca złożył zamawiającemu, stanowi jedynie warunkową promesę kredytową, która nie potwierdza faktycznej dostępności środków w tym momencie, a jedynie zamiar banku do przeprowadzenia dalszej oceny zdolności kredytowej, i z której wprost wynika, że ma ona charakter wstępny i nie jest ostateczną decyzją kredytową, przez co wykonawca nie wykazał, aby spełniał postawiony przez zamawiającego warunek udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej wykonawcy; b)zaniechanie wezwania wykonawcy RH do poprawienia/ uzupełnienia, ewentualnie złożenia podmiotowego środka dowodowego w postaci zaświadczenia ​ o niezaleganiu w opłacaniu składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne, ​ w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1 Pzp, podczas gdy złożone przez wykonawcę zaświadczenie ZUS z 25 marca 2025 r. nie zostało należycie podpisane przez upoważnionego pracownika ZUS, a w konsekwencji nie może służyć wykazaniu spełnienia przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu, 2.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit c Pzp przez jego niezastosowanie a w konsekwencji brak odrzucenia oferty złożonej przez Bazalt Budownictwo sp. z o.o. mimo tego, że treść oferty złożonej przez wykonawcę budzi wątpliwości zamawiającego w zakresie zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby (Przedsiębiorstwa Górniczo− Produkcyjnego „BAZALT” S.A.), natomiast po wezwaniu wykonawcy do ponownego złożenia poprawionego zobowiązania, wykonawca nie uzupełnił informacji, czy ​ i w jakim zakresie podmiot, który zobowiązał się do udostępnienia zasobów, odpowiada solidarnie z wykonawcą, który polega na jego sytuacji finansowej lub ekonomicznej, ​ za szkodę poniesioną przez zamawiającego powstałą wskutek nieudostępnienia tych zasobów. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty wykonawcy RH, 2.wezwania wykonawcy RH na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp do złożenia prawidłowego podmiotowego środka dowodowego w zakresie informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo−kredytowej dotyczącej posiadanych środków finansowych ​ lub zdolności kredytowej wykonawcy, 3.wezwania RH na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp do poprawienia/uzupełnienia, ewentualnie złożenia podmiotowego środka dowodowego w postaci zaświadczenia ​ o niezaleganiu w opłacaniu składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne, 4.odrzucenia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp oferty złożonej przez Bazalt Budownictwo sp. z o.o. 5.dokonania czynności ponownego badania i oceny ofert. W toku posiedzenia z udziałem stron Odwołujący wycofał zarzut oznaczony numerem 1 l​ itera b. W konsekwencji ta część postępowania odwoławczego podlegała umorzeniu. W uzasadnieniu podtrzymanych zarzutów Odwołujący wskazał: Zarzut nr 1 lit. a Zamawiający postawił warunek udziału w postępowaniu dotyczący sytuacji ekonomicznej l​ ub finansowej, który dany wykonawca spełni, jeżeli wykaże, że: „a) posiada środki finansowe lub zdolność kredytową, w okresie nie wcześniejszym niż 3 miesiące przed złożeniem oferty na kwotę nie mniejszą niż 5 000 000,00 zł (słownie zł: pięć milionów); b) jest ubezpieczony o​ d odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej związanej z​ przedmiotem zamówienia na kwotę min. 3 000 000,00 zł (słownie zł: trzy miliony)” (rozdział X ust. 1 pkt 1.3 SWZ). Jak wynika z rozdziału XI ust. 4 pkt 4.3. SW Z, celem wykazania spełnienia ww. warunku pośród innych podmiotowych środków dowodowych zamawiający wymagał złożenia informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowokredytowej potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową Wykonawcy, w okresie nie wcześniejszym niż 3 miesiące przed złożeniem oferty. Po otwarciu ofert, 12 maja 2025 r. zamawiający wezwał wykonawcę RH do złożenia podmiotowych środków dowodowych. 13 maja wykonawca złożył zamawiającemu podmiotowe środki dowodowe, w tym warunkową promesę kredytową wystawioną przez BNP Paribas Bank Polska S.A., z treści której wynika m.in., że: − bank „deklaruje wstępne udzielenie kredytu w wysokości 5.000.000,00 zł”; − „ostateczna decyzja o finansowaniu w zakresie określonym we wniosku wymaga podjęcia przez bank decyzji kredytowej w oparciu o ocenę zdolności kredytowej w całym okresie kredytowania”. Jednocześnie z ww. dokumentu nie wynika, by wykonawca RH posiadał zdolność kredytową na jakąkolwiek kwotę. Oznacza to, że informacja udzielona przez bank dotyczy jedynie możliwości ubiegania się przez wykonawcę o kredyt w przyszłości, jednak bez gwarancji jego udzielenia, zaś sam bank na etapie wydania promesy nie dokonał jeszcze oceny zdolności kredytowej wnioskodawcy, co wynika wprost z treści dokumentu. Co więcej, udzielenie kredytowania w toku realizacji inwestycji uzależnione jest właśnie od dokonania rzeczonej oceny, a w konsekwencji złożony przez wykonawcę dokument nie daje gwarancji posiadania przez wykonawcę odpowiednich środków finansowych koniecznych do realizacji i ukończenia przedmiotu umowy (przy czym stanowczo należy podkreślić, że rzeczony warunek ma służyć właśnie zabezpieczeniu finansowania realizacji przedmiotu umowy przez wykonawcę). Warunkowa promesa kredytowa nie daje gwarancji posiadania przez wykonawcę środków możliwych do zaabsorbowania z udzielonego mu kredytu. Brak jest bowiem pewności, ż​ e po dokonaniu oceny zdolności kredytowej wykonawcy (której bank na moment wystawienia promesy jeszcze nie przeprowadził), bank zdecyduje się na udzielenie wykonawcy finansowania. Warunkowa promesa kredytowa nie potwierdza faktycznej dostępności środków, a jedynie zamiar banku do przeprowadzenia dalszej oceny zdolności kredytowej, c​ o nie mieści się w granicach postawionego wykonawcom warunku. Z promesy wynika wprost, że ma ona jedynie wstępny charakter i nie jest ostateczną decyzją kredytową. Tym samym zamawiający zobligowany był wezwać wykonawcę do złożenia prawidłowego podmiotowego środka dowodowego w zakresie informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo−kredytowej dotyczącej posiadanych środków finansowych lub zdolności kredytowej wykonawcy, z której wynikać będzie kategoryczne zapewnienie banku o​ posiadanej przez wykonawcę zdolności kredytowej. Zarzut nr 2 Wykonawca Bazalt Budownictwo sp. z o.o. wskazał w ofercie, że w realizacji zamówienia będą uczestniczyli jako podmioty udostępniające zasoby Przedsiębiorstwo Górniczo-Produkcyjne „BAZALT” S.A. w Wilkowie oraz KAL&SK Sp. z o.o. Dokonując oceny ofert zamawiający stwierdził nieprawidłowości w zakresie złożonych oświadczeń o udostępnieniu zasobów, ​ tym: w -w dokumencie KAL&SK Sp. z o.o. ul. Wyszyńskiego 3, 58-320 Walim - załącznik nr 4 do SW Z - zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania do dyspozycji Wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia, -w dokumencie Przedsiębiorstwa Górniczo-Produkcyjnego „BAZALT” S.A. w Wilkowie - załącznik nr 4 do SW Z zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania do dyspozycji Wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia z uwagi na niejednoznaczne wskazanie zakresu udostępnianych zasobów, sposobu ich udostępnienia wykonawcy oraz wykorzystania przez niego zasobów. W konsekwencji zamawiający wezwał Bazalt Budownictwo sp. z o.o. do ponownego złożenia, zgodnie ze wzorem Załącznik nr 4 do SW Z o treści rozstrzygającej wątpliwości i usuwającej w/w błędy, jednoznacznie potwierdzającej, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotem udostępniającym zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa ​ szczególności m.in.: w 1)zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby; 2)sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia; 3)czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą, tj. czy i w jakim zakresie Podmiot, który zobowiązał się do udostępnienia zasobów, odpowiada solidarnie ​ z wykonawcą, który polega na jego sytuacji finansowej lub ekonomicznej, za szkodę poniesioną przez zamawiającego powstałą wskutek nieudostępnienia tych zasobów. W odpowiedzi Wykonawca Bazalt Budownictwo sp. z o.o. złożył nowe zobowiązania podmiotów udostępniających zasoby, w tym Przedsiębiorstwa Górniczo-Produkcyjnego „BAZALT” S.A., z którego wynika, co następuje: „Na potrzeby realizacji zamówienia pod nazwą: „Budowa Publicznego Przedszkola wraz z​ Klubem Dziecięcym przy Szkole Podstawowej nr 1 w Lwówku Śląskim (kontynuacja przerwanych robót) oświadczam, że: udostępniam Wykonawcy swoje zasoby, w następującym zakresie: Zdolności ekonomicznej lub finansowej zawartej w rozdziale X punkt 1 podpunkt 1.3 a) SW Z cyt. posiada środki finansowe lub zdolność kredytową na kwotę nie mniejszą niż 5 000 000,00 zł (słownie: pięć milionów złotych). Sposób i okres udostępnienia Wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów będzie następujący: Wykonawca Bazalt Budownictwo sp. z o.o. będzie korzystała z zasobów opisanych w rozdziale X punkt 1 podpunkt 1.3 lit. a SWZ na zasadzie pożyczki podczas realizacji przedmiotowego zamówienia w okresie trwania inwestycji. Zakres mojego udziału przy wykonywaniu zamówienia będzie następujący: Przedsiębiorstwo Górniczo-Produkcyjne „BAZALT” S.A. w Wilkowie udostępni Wykonawcy środki finansowe na realizację przedmiotowego zamierzenia. zrealizuję prace, których wskazane zdolności dotyczą: (brak treści)”. Uzupełniając informacje dotyczące udostępnienia zasobów przez Przedsiębiorstwo Górniczo Produkcyjne „BAZALT” S.A. w Wilkowie, mimo wyraźnego wezwania zamawiającego, wykonawca zaniechał jednak udzielenia odpowiedzi w zakresie ww. punktu trzeciego wezwania, tj. czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane l​ ub usługi, których wskazane zdolności dotyczą, tj. czy i w jakim zakresie Podmiot, który zobowiązał się do udostępnienia zasobów, odpowiada solidarnie z wykonawcą, który polega na jego sytuacji finansowej lub ekonomicznej, za szkodę poniesioną przez zamawiającego powstałą wskutek nieudostępnienia tych zasobów. Oznacza to jednoznacznie, że wykonawca nie złożył w przewidzianym terminie żądanego przez zamawiającego dokumentu. Wykonanie jedynie części wezwania nie pozwala bowiem uznać, że wykonawca złożył dokument, do którego wezwał go zamawiający. Dokument ten wciąż pozostaje niekompletny. Co przy tym szczególnie istotne, oczywistym jest bowiem, że ww. informacja miała d​ la zamawiającego istotne znaczenie, w przeciwnym bowiem wypadku zamawiający nie wzywałby wykonawcy do poprawienia zobowiązania w żądanym zakresie. Skoro natomiast wykonawca mimo wezwania informacji tej wciąż nie udostępnił, oczywistym jest, że jego oferta nie spełnia wymaganych warunków i jako taka powinna zostać odrzucona. Zgodnie z art. 120 Pzp „podmiot, który zobowiązał się do udostępnienia zasobów, odpowiada solidarnie z wykonawcą, który polega na jego sytuacji finansowej lub ekonomicznej, za szkodę poniesioną przez zamawiającego powstałą wskutek nieudostępnienia tych zasobów, chyba ż​ e za nieudostępnienie zasobów podmiot ten nie ponosi winy”. Tym samym sposób udostępnienia zdolności ekonomicznej nie może sprowadzać się do przekazania referencji, ale udostępnienie to musi być realne i skutecznie wspierać wykonawcę w realizacji zamówienia, a oświadczenie w tym zakresie jednoznacznie wskazywać na sposób udostepnienia opisanej w SW Z Rozdział X punkt 1 podpunkt 1.3 a) SW Z środków finansowych lub zdolności kredytowej w wysokości 5.000.000,00 zł. Powyższe uzasadnia żądanie przez zamawiającego udzielenia informacji o zakresie odpowiedzialności solidarnej podmiotu udostępniającego zasoby. Złożone zobowiązanie do udostepnienia zasobów jest więc wadliwe i nie może stanowić podstawy do wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu jako niepodlegające weryfikacji. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie i wniósł o jego oddalenie. Zamawiający zaprzeczył przy tym twierdzeniom Odwołującego. Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść SWZ, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz Przystępującego zawarte w odwołaniu i pismach procesowych, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności zamawiającego. Izba przeprowadziła dowód z dokumentacji postępowania oraz wszystkich wnioskowane przez Strony dowodów pisemnych. Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała podtrzymane zarzuty odwołania, uznając, że nie zasługuje ono na uwzględnienie. Izba ustaliła, co następuje: Zarzut nr 1 lit. a Podstawową zarzutu był warunek udziału w postępowaniu określony w Rozdziale X pkt 1.3 l​ it. a SWZ: „O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące sytuacji ekonomicznej lub finansowej. Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że posiada środki finansowe lub zdolność kredytową, w okresie nie wcześniejszym niż 3 miesiące przed złożeniem oferty na kwotę nie mniejszą niż 5 000 000,00 zł (...)”. Na potwierdzenie spełnienia tego warunku wykonawca RH złożył warunkową promesę kredytową z 28 kwietnia 2025 r. W dokumencie tym BNP Paribas Bank Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie zadeklarował wstępne udzielenie na rzecz wykonawcy RH „kredytu ​ wysokości 5.000.000,00 PLN (…) z przeznaczeniem na bieżącą działalność firmy — zabezpieczenie środków na w realizację przetargu Budowa Publicznego Przedszkola wraz z​ Klubem Dziecięcym przy Szkole Podstawowej nr 1 w Lwówku Śląskim, który opisany został w złożonym w Banku wniosku o wydanie promesy z dnia 22.04.2025 roku. 1.Niniejsza Promesa została wystawiona w oparciu o przedłożony przez Wnioskodawcę wniosek. Ostateczna decyzja o finansowaniu w zakresie określonym w złożonym wniosku wymaga podjęcia przez Bank decyzji kredytowej w oparciu o ocenę zdolności kredytowej Wnioskodawcy w całym okresie kredytowania. 2.Promesa jest ważna przez okres 6 miesięcy od daty jej wystawienia, tj. do dnia 28.10.2025 r. 3.Warunkami zawarcia umowy kredytu i postawienia środków z kredytu do dyspozycji Kredytobiorcy są: 1)posiadanie przez Wnioskodawcę zdolności kredytowej w całym okresie kredytowania (…). 5.Niniejsza Promesa staje się bezskuteczna, jeżeli ujawnione zostaną okoliczności wskazujące, że została wydana na podstawie nieprawdziwych danych przedstawionych przez Wnioskodawcę lub jeżeli w okresie ważności promesy zaistnieją formalno-prawne lub merytoryczne przesłanki uzasadniające stwierdzenie przez Bank, że Wnioskodawca nie posiada zdolności kredytowej lub że jest ona zagrożona”. Biorąc pod uwagę wynikający z art. 555 Pzp zakaz orzekania przez Izbę ponad zarzuty odwołania, oraz argumenty podniesione przez Odwołującego na poparcie swojego stanowiska, Izba uznała, że zarzut nr 1 lit. a nie potwierdził się. Podstawowe twierdzenie Odwołującego, który wskazywał, że promesa, którą złożył wykonawca RH miała charakter warunkowy nie potwierdziło się w zakresie oceny przez Zamawiającego spełnienia przez tego wykonawcę warunku udziału w postępowaniu. Wskazać należy, że promesa ze swej natury ma charakter warunkowy. Warunek dotyczy jednak zawarcia w przyszłości umowy kredytu. Dlatego też promesa złożona przez wykonawcę RH faktycznie miała charakter warunkowy, ale tylko w takim zakresie. Jako dokument złożony n​ a potwierdzenie określonego poziomu zdolności finansowych, promesa była wystarczająca – Zamawiający otrzymał dokument, z którego wynikało, że bank ocenił zdolność kredytową n​ a tyle, by zobowiązać się do zawarcia umowy kredytu. Zamawiający nie miał przy tym podstaw do uznania, że wykonawca RH nie spełnił warunku udziału w postępowaniu. Trudno bowiem przyjąć, że bank wystawiłby wstępną promesę kredytu bez podstawowego sprawdzenia zdolności kredytowej klienta. Skoro bank wyraził zgodę na zawarcie umowy kredytu na kwotę pięć milionów złotych, to Zamawiający miał podstawę uznać, że bank uznał, że wykonawca RH ma minimalną zdolność finansową właśnie na takim poziomie. Fakt, ż​ e zawarcie umowy kredytu, o której mowa w promesie jest zdarzeniem przyszłym i​ niepewnym (zależnym od spełnienia określonych warunków) nie ma znaczenia w tym postępowaniu. Zarzut nr 2 Wykonawca Bazalt Budownictwo sp. z o.o. wraz z ofertą złożył zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów. Bazalt S.A. oświadczył w tym dokumencie: „Na potrzeby realizacji zamówienia pod nazwą: Budowa Publicznego Przedszkola wraz z​ Klubem Dziecięcym przy Szkole Podstawowej nr 1 w Lwówku Śląskim (kontynuacja przerwanych robót) Oświadczam, że: a)udostępniam Wykonawcy swoje zasoby, w następującym zakresie: Zdolności ekonomicznej na zasadzie udostępnienia referencji zawartej w rozdziale X punkt 1 podpunkt 1.3 a) SWZ. b)sposób i okres udostępnienia Wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów będzie następujący: Udostępnienie na zasadzie referencji od dnia złożenia oferty do dnia odbioru końcowego przez Inwestora. c)zakres mojego udziału przy wykonywaniu zamówienia będzie następujący: Roboty ogólnobudowlane (prace malarskie, układanie płytek) d)zrealizuję/nie zrealizuję prace, których wskazane zdolności dotyczą: Roboty ogólnobudowlane (prace malarskie, układanie płytek)”. 7 maja 2025 r. Zamawiający skierował do wykonawcy następujące wezwanie: „Zamawiający (...) wzywa do udzielenia wyjaśnień dotyczących oferty (...). Z treści oferty wynika, że: -Przedsiębiorstwo Górniczo-Produkcyjne „BAZALT” S.A. w Wilkowie ul. Wilków 100, 59-500 Złotoryja, -KAL&SK Sp. z o.o. ul. Wyszyńskiego 3, 58-320 Walim, będą uczestniczyli w realizacji zamówienia jako podmioty udostępniające zasoby. ​ przedłożonych dokumentów, tj.: (...). Z 2.Dokument Przedsiębiorstwo Górniczo-Produkcyjne „BAZALT” S.A. w Wilkowie ​ ul. Wilków 100, 59-000 Złotoryja - załącznik nr 4 do SW Z - zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania do dyspozycji Wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia, nie wynika jednoznacznie zakres udostępnianych zasobów, ani sposób udostępnienia Wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów. Wykonawca jako zakres udostępnienia wskazał, że udostępnia zdolność ekonomiczną n​ a zasadzie udostepnienia referencji oraz jako sposób i okres udostepnienie zasobów wskazał udostępnienie na zasadzie referencji. Dodatkowo wskazał na zakres udziału polegający n​ a wykonaniu robót ogólnobudowlanych (prac malarskich i układania płytek). Tak sformułowane oświadczenie nie pozwala przeprowadzić oceny w zakresie c​ zy udostępniane wykonawcy przez podmioty udostępniające zasoby zdolności techniczne l​ ub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna, pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 112 ust. 2 pkt 3 i 4, oraz, jeżeli to dotyczy, kryteriów selekcji, a także bada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, które zostały przewidziane względem wykonawcy. ​Na przypomnienie zasługuje fakt, iż udostępnienie zasobów musi być realne i skutecznie wspierać wykonawcę w realizacji zamówienia, a Zamawiający musi mieć możliwość oceny ​ tym zakresie. w Tym samym Zamawiający stwierdza, że dokument - Przedsiębiorstwo Górniczo-Produkcyjne „BAZALT” S.A. w Wilkowie ul. Wilków 100, 59-500 Złotoryja - załącznik nr 4 do SW Z - zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania do dyspozycji Wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia - zawiera błędy w przypadku określenia zakresu udostępnienia zasobu, poprzez błędne sformułowania i użycie języka polskiego, które powoduje niejednoznaczność, brak możliwości oceny zamiaru i celu w jakim działa podmiot składający oświadczenie, co prowadzi do braku możliwości oceny tego podmiotowego środka dowodowego zgodnie z przepisami Pzp (…). Tym samym sposób udostępnienia zdolności ekonomicznej nie może sprowadzać się do przekazania referencji, musi być realne i skutecznie wspierać wykonawcę w realizacji zamówienia, a oświadczenie ​ tym zakresie jednoznacznie wskazywać na sposób udostepnienia opisanej w SW Z Rozdział X punkt 1 podpunkt 1.3 a) w SWZ środków finansowych lub zdolności kredytowej w wysokości 5.000.000,00 zł. Podobnie należy podejść do kwestii zakresu udziału przy wykonaniu zamówienia oraz opisu zrealizowania prac wskazanych, których wskazane zdolności dotyczą przez podmiot udostepniający zasoby – aktualnie wskazane w oświadczeniu roboty ogólnobudowlane (prace malarskie, układanie płytek) nie ma związku z rodzajem udostępnianego zasobu, tj. środki finansowe, zdolność kredytowa w wysokości 5.000.000,00 zł. Tym samym Zamawiający stwierdza, że dokument - Dokument Przedsiębiorstwo Górniczo-Produkcyjne „BAZALT” S.A. w Wilkowie ul. Wilków 100, 59-500 Złotoryja - załącznik nr 4 do SW Z - zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania do dyspozycji Wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia - w przypadku: -zakresu udostępnienia zasobu zawiera błędy, tj. w tym wypadku, błędne sformułowania i użycie języka polskiego, które powoduje niejednoznaczność, brak możliwości oceny zamiaru i celu w jakim działa podmiot składający oświadczenie, co prowadzi do braku możliwości oceny tego podmiotowego środka dowodowego zgodnie z przepisami Pzp, -sposobu, zakresu udziału oraz wskazania realizowanych prac których wskazane zdolności dotyczą - nie potwierdzają spełniania odpowiednich wymagań. Z powyższych względów oświadczenie Przedsiębiorstwo Górniczo-Produkcyjne „BAZALT” S.A. w Wilkowie ul. Wilków 100, 59-500 Złotoryja winno zostać złożone ponownie, zgodnie ze wzorem Załącznik nr 4 do SW Z o treści rozstrzygającej wątpliwości i usuwającej w/w błędy, jednoznacznie potwierdzającej, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotem udostępniającym zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa ​ szczególności: w 1)zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby; 2)sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia; 3)czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą, tj. czy i w jakim zakresie Podmiot, który zobowiązał się do udostępnienia zasobów, odpowiada solidarnie ​ z wykonawcą, który polega na jego sytuacji finansowej lub ekonomicznej, za szkodę poniesioną przez zamawiającego powstałą wskutek nieudostępnienia tych zasobów (…). W związku z powyższym Zamawiający wzywa do przedłożenia wyjaśnień i poprawienia ​ w. dokumentów”. w W odpowiedzi na powyższe wezwanie wykonawca Bazalt Budownictwo sp. z o.o. złożył poprawione zobowiązanie podmiotu Bazalt S.A.: „Na potrzeby realizacji zamówienia pod nazwą: Budowa Publicznego Przedszkola wraz z​ Klubem Dziecięcym przy Szkole Podstawowej nr 1 w Lwówku Śląskim (kontynuacja przerwanych robót) Oświadczam, że: a)udostępniam Wykonawcy swoje zasoby, w następującym zakresie: Zdolności ekonomicznej lub finansowej zawartej w rozdziale X punkt 1 podpunkt 1.3 a) SW Z cyt. „posiada środki finansowe lub zdolność kredytową na kwotę nie mniejszą niż 5 000 000,00 zł (słownie: pięć milionów złotych)”. b)sposób i okres udostępnienia Wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów będzie następujący: Bazalt Budownictwo Sp. z o.o. będzie korzystała z zasobów opisanych w rozdziale X punkt 1 podpunkt 1.3 lit. a SWZ na zasadzie pożyczki podczas realizacji przedmiotowego zamówienia w okresie trwania inwestycji. c)zakres mojego udziału przy wykonywaniu zamówienia będzie następujący: Przedsiębiorstwo Górniczo-Produkcyjne „BAZALT” S.A. w Wilkowie udostępni Wykonawcy środki finansowe na realizację przedmiotowego zamierzenia. d)zrealizuję/nie zrealizuję prace, których wskazane zdolności dotyczą:”. Biorąc pod uwagę opisany stan faktyczny Izba uznała, że zarzut się nie potwierdził. Głównym powodem skierowania wezwania do wykonawcy Bazalt Budownictwo sp. z o.o. były wątpliwości Zamawiającego co do treści zobowiązania podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów. Wątpliwości wzięły się stąd, że podmiot którego wolą w sposób jednoznaczny było udostępnienie zasobów finansowych wskazał, że „udostępni na zasadzie referencji…” oraz wykona prace malarskie oraz układanie płytek. Zamawiający wprost wezwał też do złożenia poprawionego dokumentu, co wykonawca Bazalt Budownictwo sp. z o.o. wykonał. Pytanie Zamawiającego dotyczące zakresu odpowiedzialności solidarnej budzi wątpliwości, co do jego faktycznego sensu - art. 120 Pzp ma charakter bezwzględnie obowiązujący i określa zasady i granice odpowiedzialności solidarnej. Strony nie są uprawnione do ograniczenia tego zakresu. Treść pytania nie może jednak w tym przypadku rzutować na ocenę dokumentu dotyczącego udostępnienia zasobów finansowych na rzecz Bazalt Budownictwo sp. z o.o. Złożony w odpowiedzi na wezwanie poprawione zobowiązanie do udostępnienia zasobów nie budzi wątpliwości – Bazalt Budownictwo sp. z o.o. wykazał, ze będzie dysponował niezbędnymi zasobami finansowymi podmiotu Bazalt S.A. i w zakresie podniesionej przez Odwołującego argumentacji brak jest podstaw do stwierdzenia, by doszło do jakiegoś naruszenia przepisów Pzp. Zgodnie z art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp odwołanie wnosi się w przypadku zamówień, których wartość jest mniejsza niż progi unijne, w terminie 5 dni od dnia przekazania informacji o​ czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. W ocenie Izby w sprawie nie zaistniała żadna okoliczność, która dawałaby podstawę d​ o zastosowania innej niż przytoczona, podstawy prawnej do obliczania terminu do wniesienia odwołania od czynności, których dotyczyły zarzutu nr 1 i 4. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy n​ a podstawie art. 575 Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (​ Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący …………………………………………….............. …

…Sygn. akt: KIO 1847/25 WYROK Warszawa, dnia 3 czerwca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Izabela Niedziałek-Bujak Emil Kuriata Luiza Łamejko Protokolantka: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie 3 czerwca 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 12 maja 2025 r. przez odwołującego – wykonawcę Geokart – International Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Wita Stwosza 44, 35-113 Rzeszów w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Powiat Oświęcimski – Starostwo Powiatowe w Oświęcimiu, ul. St. Wyspiańskiego 10, 32-602 Oświęcim przy udziale przystępującego po stronie zamawiającego – uczestnika MGGP Spółka Akcyjna, ul. Kaczkowskiego 6, 33100 Tarnów orzeka: 1Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności z 29.04.2025 r. polegających na odrzuceniu oferty odwołującego i wyborze oferty najkorzystniejszej i nakazuje ponowną ocenę ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego. 2Kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych) wpisu oraz 3.600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych) kosztów pełnomocnika odwołującego; 2.2Zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 18.600 zł 00 gr (osiemnaście tysięcy sześćset złotych) kosztów strony poniesionych z tytułu wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………………… ........................................... ........................................... Sygn. akt: KIO 1847/25 Uzasadnie nie W postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Starostwo Powiatowe w Oświęcimiu, w trybie przetargu nieograniczonego na aktualizację bazy danych ewidencji gruntów i budynków dla jednostki ewidencyjnej Oświęcim – obszar wiejski (nr postępowania: SZP.272.1.2025), ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 23.01.2025, S 16/2025 48525-2025, wobec czynności wykluczenia z postępowania i wyboru oferty najkorzystniejszej, wniesione zostało 12.05.2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wykonawcy – Geokart - International Sp. z o.o. z/s w Rzeszowie (KIO 1847/25). Zamawiający poinformował o zakończeniu badania, ocenie ofert i wyborze oferty najkorzystniejszej 30.04.2025 r. Odwołujący wskazuje na naruszenie: 1.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp – poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i wykluczenie Odwołującego Geokart – International Sp. z o.o. z postępowania oraz odrzucenie jego oferty, wynikające z błędnego przyjęcia, że Odwołujący nie wykazał przesłanek samooczyszczenia w związku z wydaniem przez Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów decyzji nr RKR4/2024, zn. RKR.410.1.2020.MŻ.PP z dnia 11 października 2024 r., a przez to błędne przyjęcie że Odwołujący podlega wykluczeniu z postępowania, a jego oferta podlega odrzuceniu, 2.art. 110 ust. 2 i 3 ustawy Pzp poprzez błędne przyjęcie, że Odwołujący nie wykazał przesłanek samooczyszczenia, 3.art. 128 ust. 1 i 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia złożonych wyjaśnień w ramach procedury samooczyszczenia, 4.art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie dokonania prawidłowej oceny oraz wyboru oferty najkorzystniejszej, tj. oferty Odwołującego. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego i odrzucenia jego oferty; unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; powtórzenie czynności badania oraz wyboru oferty z uwzględnieniem oferty Odwołującego. W formularzu jednolitego europejskiego dokument zamówienia odwołujący wskazał, że zachodzi wobec niego przesłanka wykluczenia, o której mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp wskazując, że Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w decyzji nr RKR4/2024, zn. RKR.410.1.2020.MŻ.PP z dnia 11 października 2024 r. uznał za praktykę ograniczającą konkurencję na krajowym rynku usług wykonywania opracowań kartograficznych dla potrzeb Służby Geodezyjnej i Kartograficznej i naruszającą zakaz, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (dalej ustawa okik), zawarcie pomiędzy Geokart – International Sp. z o.o. i pozostałymi stronami postępowania antymonopolowego porozumienia w rozumieniu art. 4 pkt 5 ustawy okik, polegającego na uzgodnieniu wspólnego ustalania warunków udziału w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego na usługę opracowania arkuszy map tematycznych (pkt I decyzji). Jednocześnie odwołujący poinformował zamawiającego o przedsięwzięciu środków w celu samooczyszczenia oraz poinformował w formularzu JEDZ o podjętych działaniach potwierdzających spełnienie przesłanek samooczyszczenia o których mowa w art. 110 ust. 2 ustawy Pzp. W uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty odwołującego zamawiający uznał złożone przez wykonawcę wyjaśnienia za niewystarczające do wykazania samooczyszczenia co skutkowało wykluczeniem odwołującego i odrzuceniem jego oferty. Zamawiający błędnie przyjął, że nie została wykazana przesłanka samooczyszczenia określona w 110 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. Wykonawca w dokumencie JEDZ wskazał, że:„Na skutek postępowania będącego przedmiotem postępowania zakończonego wydaniem decyzji przez Prezesa UOKiK nie została wyrządzona szkoda. Geokart International Sp. z o.o. nie został zobowiązany do naprawienia szkody, ani zapłaty zadośćuczynienia pieniężnego. Wobec Wykonawcy nie zostały zgłoszone żadne tego typu roszczenia przez Zamawiających, jak również przez inne podmioty. Również wydana decyzja Prezesa UOKiK nie nakłada takiego obowiązku na Wykonawcę. Z uwagi na powyższe w stosunku do Wykonawcy przesłanka samooczyszczenia określona w art. 110 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp jest spełniona.” Zdaniem odwołującego, aby wykonawca mógł naprawić lub zobowiązać się do naprawienia szkody, to szkoda taka musi zostać realnie wyrządzona i takowe roszczenia muszą zostać wykonawcy zgłoszone. Wykonawca nie może domniemywać, że jego działanie doprowadziło do wyrządzenia szkody. Pozbawione jakichkolwiek podstaw są przy tym twierdzenia, że w przypadku odwołującego zastosowanie znajduje domniemanie wynikające z ustawy z art. 7 ustawy z dnia 21 kwietnia 2017 r. o roszczeniach o naprawienie szkody wyrządzonej przez naruszenie prawa konkurencji i odwołujący był obowiązany to domniemanie obalić. Ustawa ta nie ma jednak zastosowania do czynów objętych decyzją Prezesa UOKiK. Decyzja ta dotyczy postępowania z okresu lat 2012 – 2016. Zgodnie zaś z art. 36 ust. 1 ustawy o roszczeniach o naprawienie szkody wyrządzonej przez naruszenie prawa konkurencji jej przepisy stosuje się do roszczeń o naprawienie szkody wyrządzonej przez naruszenie prawa konkurencji, które nastąpiło po jej wejściu w życie. Tym samym odwołujący nie jest obowiązany do obalenia domniemania wynikającego z art. 7 ustawy. Chybione jest również twierdzenie, że z treści decyzji Prezesa UOKiK rzekomo wynika, że odwołujący i jego konsorcjanci wyrządzili zamawiającym szkodę. W decyzji stwierdzone zostało jedynie, że zachowanie konsorcjantów odbywało się ze szkodą dla zamawiających, którzy nie mogli odnieść korzyści z rywalizacji cenowej pomiędzy wykonawcami, co prowadziło do udzielania tych zamówień po wyższych cenach. Sformułowanie to nie jest jednoznaczne z tym, że zachowanie to wyrządziło szkodę majątkową zamawiającym. Przedmiotem postępowania antymonopolowego prowadzonego przez Prezesa UOKiK nie było ustalenie czy doszło do wyrządzenia szkody zamawiającym. Działania odwołującego będące podstawą decyzji wydanej przez Prezesa UOKiK miały miejsce w latach 2012 – 2016. Od zaniechania w/w działania upłynęło więc 9 lat i w całym tym okresie żaden z zamawiających nie wystąpił z jakimikolwiek roszczeniami odszkodowawczymi wobec odwołującego, co tylko potwierdza, że jego zachowanie nie wyrządziło szkody zamawiającym, do której naprawienia byłyby zobowiązany. Nie zapadło również żadne orzeczenie stwierdzające wyrządzenie takiej szkody. Obowiązek naprawienia szkody o którym mowa w art. 110 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp dotyczy wyłącznie szkody realnej, faktycznie wyrządzonej, a nie szkody hipotetycznej, która mogła powstać na skutek działania wykonawcy. Odwołujący nie mógł wykazać naprawienia szkody do wyrządzenia której nie doszło o czym poinformował w ramach procedury samooczyszczenia. Chybione są również twierdzenia, że odwołujący nie wykazał przesłanki określonej w art. 110 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp z tej przyczyny, że nie jest w stanie stwierdzić że wykonawca w toku postępowania antymonopolowego współpracował z Prezesem UOKiK. W uzasadnieniu decyzji Prezesa UOKiK szczegółowo opisane zostało postępowanie poszczególnych stron postępowania antymonopolowego, przedstawione zostały, m.in. stanowiska stron, w tym odwołującego. Z treści decyzji wynika, że odwołujący udzielał informacji organowi antymonopolowemu. W treści decyzji nie zostało stwierdzone aby odwołujący uchylał się od złożenia jakichkolwiek wyjaśnień, czy też przedłożenia dokumentów żądanych przez Prezesa UOKiK. Wbrew stanowisku zamawiającego odwołujący wykazał również przesłankę samooczyszczenia określoną w art. 110 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Podjęte przez odwołującego działania ukierunkowane zostały na zapobieganie uchybieniom stwierdzonym w decyzji Prezesa UOKiK i polegały m.in. na wdrożeniu wewnętrznych procedur związanych z organizacją, przebiegiem i nadzorem nad procedurą przygotowania i składania ofert w toku postępowań o udzielenie zamówień publicznych, jak również reorganizacją personelu. Stwierdzone przez Prezesa UOKiK nieprawidłowości dotyczyły zachowania odwołującego w postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych i polegały w szczególności na zawiązywaniu ponadwymiarowych konsorcjów (konsorcjów w składach większych niż wymagane warunkami udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, czy też koniecznych do prawidłowego wykonania zamówienia publicznego). Stąd też działania odwołującego zostały ukierunkowane na prawidłową organizację postępowań o udzielenie zamówień publicznych i wyeliminowaniu ryzyka wystąpienia nieprawidłowości stwierdzonych w decyzji. Odwołujący wykazał, że zerwał powiązania z podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe zachowania. W/w zerwanie powiązań ma zarówno charakter zewnętrzny (zaprzestanie współpracy w ramach konsorcjum z podmiotami będącymi stroną postępowania antymonopolowego – fakt niekwestionowany przez zamawiającego), jak i wewnętrzny (zmiany w zarządzie spółki). Istotą działań było zerwanie powiązań z osobami odpowiedzialnymi za naruszenie polegające na tym, aby osoby odpowiedzialne nie miały wpływu na jego bieżącą działalność. Odwołujący przeprowadził również reorganizację wewnętrzną oraz reorganizację personelu, czego zamawiający nie kwestionuje. Odwołujący wdrożył systemy sprawozdawczości i kontroli, wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów oraz wewnętrzne regulacje mające na celu zapobieganie nieprawidłowemu działaniu. Zamawiający zaniechał przy tym wezwania odwołującego do przedłożenia dodatkowych dokumentów i wyjaśnień w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Do postępowania odwoławczego przystąpił po stronie zamawiającego wykonawca MGGP S.A. z/s w Tarnowie. Odwołujący zgłosił w piśmie 30.05.2025 r. opozycję wobec przystąpienia po stronie zamawiającego. Zamawiający i przystępujący zawiadomieni o terminie posiedzenia nie stawili się, jak również nie złożyli stanowisk pisemnych w odpowiedzi na zarzuty odwołującego. Izba na posiedzeniu oddaliła opozycję, której podstawą było uznanie, że wykonawca zgłaszający przystąpienie nie wykazał interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego. Na moment wniesienia odwołania oferta przystępującego była jedną z dwóch poddanych ocenie punktowej i uzyskała drugą pozycję w rankingu ofert. Interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia jest pojęciem szerszym od interesu w uzyskaniu zamówienia, co powiązane jest z oceną możliwości uzyskania zamówienia w ramach prowadzonej procedury przetargowej. Ponieważ podstawa odrzucenia oferty odwołującego jest związana z przesłanką wykluczenia, której skutki rozciągała się w czasie w związku z art. 111 pkt 4 Ustawy na okres 3 lat od wystąpienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 Ustawy, utrzymanie decyzji zamawiającego może mieć znaczenie w kolejnych postępowaniach przetargowych na możliwość ubiegania się odwołującego o zamówienia. Powyższe prowadzi zatem do wniosku, że rozstrzygnięcie w przedmiocie zarzutów skierowanych wobec oceny oferty odwołującego pozostaje w kręgu zainteresowania przystępującego, jako uczestnika rynku branżowego. Już sam ustawodawca wprowadzając dłuższe okresy wykluczenia dla części przesłanek przesądził o znaczeniu decyzji zamawiającego nie tylko w prowadzonym postępowaniu, będące reakcją na znaczenie naruszeń, których dopuścić mogą się wykonawcy ubiegający się o zamówienie. Zatem interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia wykonawcy przystępującego w postępowaniu odwoławczym należy badać w szerszym kontekście, uwzględniając znaczenie rozstrzygnięcia nie tylko dla prowadzonej procedury przetargowej i samego zamówienia. Sam ustawodawca rozróżnił interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia od interesu w uzyskaniu zamówienia, co jest wskazówką dla szerszego spojrzenia na potrzebę ochrony różnych interesów, które mogą być powiązane z decyzjami podejmowanymi w procedurze przetargowej. Stanowisko Izby. Do rozpoznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (tekst jednolity Dz. U. z 2024 r., poz. 1320 ze zm.), dalej jako „Ustawa”. Izba miała na uwadze stan faktyczny ustalony w oparciu o dokumentację postępowania złożoną do akt sprawy. Izba ustaliła i zważyła. W informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z 29.04.2025 r. zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty odwołującego wskazując w uzasadnieniu na podstawę prawną z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a) Ustawy w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 Ustawy. Zamawiający stwierdził na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, co odwołujący przyznał w oświadczeniu w JEDZ wskazując, że Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów decyzją z dnia 11 października 2024 r., znak: RKR.410.1.2020.MŻ.PP, zwanej dalej Decyzją, uznał praktykę wykonawcy polegającą na zawieraniu porozumień z innymi podmiotami za naruszającą konkurencję. Zawieranie porozumień przez wykonawcę uznane zostało przez Prezesa UOKiK za zakazane na podstawie, art. 6 ust. 1 pkt 7) u.o.k.i.k., tj. za uzgadnianie przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny. Zamawiający ocenił wyjaśnienia, jakie wykonawca złożył na podstawie art. 110 ust. 2 Ustawy. Nie zgodził się ze stanowiskiem wykonawcy, że nie był on zobowiązany do naprawienia szkody, która nie powstała w wyniku zawieranych przez niego porozumień. Zamawiający wskazał na fragment decyzji, z której wynika że: „Porozumienia o których mowa w niniejszej sprawie stwarzały uczestnikom możliwość ograniczenia konkurencji na rynku właściwym, a okoliczność, że w przetargach na wykonanie kartograficznych opracowań tematycznych, organizowanych w latach 2012-2016 wpływała tylko jedna oferta (na całość lub daną część zamówienia) składana przez podmioty uczestniczące w porozumieniu wskazuje, że konkurencja na tym rynku w zakresie tego towaru została faktycznie ograniczona. Odbywało się to ze szkodą dla zamawiających, którzy nie mogli odnieść korzyści z rywalizacji cenowej pomiędzy wykonawcami, co prowadziło do udzielania tych zamówień po wyższych cenach.”. Zamawiający przy tym wyjaśnił, że w postępowaniu administracyjnym przed Prezesem UOKiK organ ten nie orzeka o obowiązku naprawienia szkody przez wykonawcę, któremu zarzucono naruszenie zakazów konkurencji. Postępowania w sprawie naprawienia szkody wyrządzonej przez naruszenie prawa konkurencji reguluje ustawa o roszczeniach o naprawienie szkody wyrządzonej przez naruszenie prawa konkurencji. Ponieważ w art. 110 ust. 2 pkt 1) Ustawy nałożony został na wykonawcę obowiązek naprawienia szkody lub zobowiązanie się do jej naprawienia, jako przepis o charakterze wyjątkowym wymaga zwięzłej interpretacji. Warunku tego nie można uznać za spełniony na podstawie samego oświadczenia wykonawcy w zakresie braku zaistnienia szkody lub braku istnienia obowiązku jej naprawienia w Decyzji. Okoliczność zaistnienia szkody, choć została wykazana w Decyzji, może być przedmiotem sporu pomiędzy wykonawcą, a podmiotami poszkodowanymi, który to spór można rozwiązywać polubownie bądź na podstawie ustawy o roszczeniach o naprawienie szkody wyrządzonej przez naruszenie prawa konkurencji. Na marginesie należy zauważyć, że zgodnie z art. 7 u.r.n.s.: „Domniemywa się, że naruszenie prawa konkurencji wyrządza szkodę.”. Domniemanie to jest wprawdzie obalane, ale ciężar dowodowy tego obalenia obciąża wykonawcę, któremu zarzucono naruszenie zasad konkurencji. Zdaniem zamawiającego obowiązek naprawienia szkody nie może być spełniony w sytuacji, w której wykonawca biernie czeka na zgłoszenie w stosunku do niego roszczeń podmiotów pokrzywdzonych i liczy na to, że nikt z roszczeniem się nie zgłosi. Nawet jeżeli w danej sytuacji nie doszło do wyrządzenia szkody, to okoliczność ta winna być stwierdzona przez potencjalnego pokrzywdzonego, a nie przez wykonawcę, bądź w razie sporu przez właściwy sąd powszechny. Na kanwie niniejszej sprawy potencjalnymi pokrzywdzonymi są zamawiający wskazani w Decyzji i ewentualne wykazanie braku szkody winno pochodzić od tych podmiotów, a nie oświadczenia wykonawcy. Instytucja samooczyszczenia wymusza na wykonawcy przyznanie wobec pokrzywdzonych naruszenia zasad konkurencyjności i zadośćuczynienia im w formie ustalonej przez obie strony. Kara pieniężna nałożona na wykonawcę w Decyzji nie ma takiego waloru, a jej beneficjentem jest zawsze Skarb Państwa, bez względu na to czy Skarb Państwa jest poszkodowanym w związku z naruszeniem zakazu konkurencji przez wykonawcę. Zgodnie z art. 110 ust. 2 pkt 2) Pzp wykonawca musi wykazać, iż wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub zamawiającym. W niniejszej sprawie wykonawca stwierdza, że: „w toku postępowania antymonopolowego współpracował z Prezesem UOKiK, udzielał w terminach wszelkich wyjaśnień, przedkładał wszelkie dokumenty, przyczyniając się tym samym do szybkiego i sprawnego przeprowadzenia postępowania.”. Twierdzenia te nie są jednak poparte żadnymi dowodami, wobec powyższego Zamawiający nie jest w stanie potwierdzić spełnienia przez wykonawcę przesłanki z art. 110 ust. 2 pkt 2) Pzp. Zgodnie z art. 110 ust. 2 pkt 3) lit. a) Pzp wykonawca musi wykazać, że podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, w szczególności zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy. Wykonawca oświadczył, że zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie, tj. wymienił zarząd spółki (Ł.P. członek zarządu od 17.08.2001 r. do 15.01.2024 r., M.M. członek zarządu od 11.10.2012 r. do 8.02.2018 r., L.F. członek zarządu od 5.10.2009 r. do 28.10.2022 r.), który był „odpowiedzialny za składanie ofert w toku postępowań o udzielenie zamówień publicznych na opracowanie map tematycznych i zawarte umowy konsorcjom” i „treść składanych ofert oraz zawieranie umów i ich treść”. Ponadto wykonawca stwierdził, że żadna z tych osób nie jest już zatrudniona u wykonawcy. Fakt wymiany zarządu spółki potwierdza analiza pełnego odpisu KRS. Brak jednak dowodów na rozwiązanie stosunku pracy (zatrudnienia) ww. osób. Z faktu zaprzestania pełnienia funkcji członka zarządu nie wynika automatycznie brak zatrudnienia u wykonawcy. Ponadto pan Ł.P. pozostaje udziałowcem w spółce, będącej wykonawcą od 17.08.2001 r. Zgodnie z art. 110 ust. 2 pkt 3) lit. b) Pzp wykonawca musi wykazać, że podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, w szczególności, że zreorganizował personel. Wykonawca podniósł, że w związku z powyższym likwidację Pracowni Kartograficznej, w ramach której wykonywane były umowy, których przedmiotem było opracowywanie map tematycznych, objęte Decyzją. Zreorganizowano Pracownie Geodezyjną (obecnie Zakład Geodezji), gdzie wprowadzono zmiany w kadrze zarządzającej. Zreorganizowany został również personel odpowiedzialny za przygotowywanie ofert w toku postępowań o udzielenie zamówień publicznych. Utworzono nowe stanowisko pracy – Specjalisty ds. Przetargów i Ofertowania. Wykonawca oświadczył także, że w latach 2012-2016 w strukturze organizacyjnej wykonawcy brak było stanowiska pracy o tożsamym zakresie obowiązków. Żadne z powyższych okoliczności nie zostały poparte przez wykonawcę jakimikolwiek dowodami. Zgodnie z art. 110 ust. 2 pkt 3) lit. c) Pzp wykonawca musi wykazać, że podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, w szczególności, że wdrożył system sprawozdawczości i kontroli. Wykonawca oświadczył między innymi, że: •dokonał przeglądu wewnętrznych procedur dotyczących udziału w rynku zamówień publicznych (przygotowania i składania ofert), •zorganizował spotkanie z pracownikami odpowiedzialnymi za przygotowanie i składanie ofert podczas którego poinformował ich o treści wydanej decyzji i stwierdzonych przez Prezesa UOKiK uchybieniach, •przeprowadził, dla pracowników odpowiedzialnych za przygotowanie i składanie ofert oraz kadry zarządczej, szkolenie z zakresu prawa antymonopolowego i prawa zamówień publicznych. Pracownicy przeszkoleni zostali m.in. z zakresu niedozwolonych porozumień i przesłanek legalności konsorcjum, •przygotował i wprowadził w życie, od grudnia 2024 r. wewnątrzzakładowy regulamin szczegółowo określający procedury, zasady i tryb przygotowania i składania ofert w toku postępowań o udzielenie zamówień publicznych, •zlecił przygotowanie materiałów szkoleniowych dotyczących m.in. niedozwolonych porozumień i przesłanek legalności konsorcjum, celem ich wykorzystania przez osoby uczestniczące w przygotowaniu i składaniu ofert, •przygotował i wprowadził w życie, od grudnia 2024 r. wewnątrzzakładowy regulamin szczegółowo określający procedury, zasady i tryb przygotowania i składania ofert w toku postępowań o udzielenie zamówień publicznych, •procedura przewiduje ponadto system sprawozdawczości i kontroli nad prawidłowością i zgodnością z przepisami prawa działań związanych z przygotowaniem i składaniem ofert. Wyznaczona została osoba odpowiedzialna (Specjalista ds. Przetargów i Ofertowania) za okresowe składanie Zarządowi Spółki sprawozdań w tym zakresie. Sprawozdania te podlegają kontroli i mają na celu wykrycie wszelkich nieprawidłowości. Żadne z powyższych okoliczności nie zostały poparte przez wykonawcę jakimikolwiek dowodami. Zgodnie z art. 110 ust. 2 pkt 3) lit. d) Pzp wykonawca musi wykazać, że podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, w szczególności że utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów. Wykonawca oświadczył między innymi, że: •wdrożył procedurę zgłoszeń wewnętrznych oraz podejmowania działań następczych. Procedura ta opracowana została na podstawie przepisów ustawy z dnia 14 czerwca 2024 r. o ochronie sygnalistów (Dz. U. 2024.928) i określa tryb postępowania w sprawie dokonanych zgłoszeń dotyczących przypadków naruszenia prawa, w tym przepisów dotyczących naruszenia prawa zamówień publicznych. Procedura szczegółowo reguluje tryb dokonywania zgłoszeń (wewnętrznych oraz zewnętrznych), postępowania dotyczącego rozpatrywania zgłoszeń oraz działaniach następczych, które ukierunkowane są na eliminowanie wszelkich nieprawidłowości, •wdrożył procedurę przeprowadzania audytu wewnętrznego do monitorowania zgodności z przepisami prawa czynności związanych z udziałem Wykonawcy w rynku zamówień publicznych. Procedura przewiduje badanie zgodności podejmowanych czynności m.in. z przepisami ustawy prawo zamówień publicznych, ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, jak również z wewnętrznymi procedurami, •jest w trakcie poszukiwania podmiotu, któremu zleci przeprowadzenie audytu, •zlecił opracowanie Kodeksu Etyki dla pracowników Spółki, który szczegółowo będzie określał zabronione i nieakceptowane działania, w tym związane z udziałem Wykonawcy w rynku zamówień publicznych. Żadne z powyższych okoliczności nie zostały poparte przez wykonawcę jakimikolwiek dowodami. Strona 10 z 10 Zgodnie z art. 110 ust. 2 pkt 3) lit. e) Pzp wykonawca musi wykazać, że podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, w szczególności, że wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów. Wykonawca oświadczył, iż w wyniku przeprowadzonego przeglądu procedur przygotował i wprowadził w życie, od grudnia 2024 r., wewnątrzzakładowy regulamin szczegółowo określający procedury, zasady i tryb przygotowania i składania ofert w toku postępowań o udzielenie zamówień publicznych. Wdrożona procedura określa zasady odpowiedzialności za naruszenie jej postanowień (dyscyplinarną, porządkową oraz odszkodowawczą). Żadne z powyższych okoliczności nie zostały poparte przez wykonawcę jakimikolwiek dowodami. W związku z powyższym, zamawiający uznał przedstawione wyjaśnienia za niewystarczające i tym samym wykluczył wykonawcę z przedmiotowego postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5) Pzp, co skutkowało odrzuceniem oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit a) Pzp. Izba uwzględniła odwołanie uznając zasadność zarzutów związanych z oceną skuteczności samooczyszczenia. W sprawie nie było sporne, że wykonawca w JEDZ oświadczył, że zachodzi wobec niego podstawa wykluczenia objęta normą art. 108 ust. 1 pkt 5 Ustawy, co miało potwierdzenie w decyzji Prezesa UOKiK z dnia 11 października 2024 r., znak: RKR.410.1.2020.MŻ.PP (Nr RKR-4/2024). W dniu 20 grudnia 2020 r. postanowieniem nr RKR-70/2020 Prezes Urzędu wszczął postępowanie antymonopolowe i pismami z 29 grudnia 2020 r. zawiadomił o tym fakcie jego strony. Decyzja stwierdza praktykę ograniczającą uczciwą konkurencję podmiotów, w tym odwołującego, naruszającą zakaz, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów. Na odwołującego (jak i pozostałe podmioty) nałożona została kara pieniężna w wysokości 328.357,26 zł. Odwołujący na rozprawie oświadczył, że wniesione zostało odwołanie na decyzję do Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów. Postępowaniem przed Prezesem Urzędu objęta została praktyka polegająca na tworzeniu przez przedsiębiorców konsorcjów w celu wspólnego ubiegania się o zamówienia na opracowanie cyfrowych arkuszy map tematycznych (hydrograficznych i sozologicznych), udzielane w postępowaniach przetargowych w latach 2012-2016. Zakwestionowane działania polegały na wspólnym składaniu oferty jako konsorcjum złożone ze znacznej liczby uczestników, w sytuacji, w której udział takiej liczby przedsiębiorców nie był niezbędny do ubiegania się o zamówienie i realizacji tego zamówienia, jak i na koordynowaniu zachowań w przetargach, w których strony składały odrębne oferty jako konsorcja występujące w mniejszych składach. Porozumienie takie kwalifikowane jest jako „zmowa przetargowa” (motyw 281). Oceniając decyzję zamawiającego o odrzuceniu oferty odwołującego skład orzekający miał na uwadze zarówno okoliczności związane z zakończonym postępowaniem antymonopolowym przed Prezesem UOKiK, jak i wyjaśnienia samego wykonawcy wskazane w formularzu JEDZ, mające potwierdzać jego rzetelność pomimo wystąpienia przesłanki do wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 5 Ustawy. Nie było przedmiotem zarzutu ustalenie, czy zachowania opisane w decyzji nadal mogą prowadzić do wykluczenia wykonawcy z postępowania przetargowego (z uwagi na upływu czasu od zdarzeń objętych postępowaniem antymonopolowym), lecz ocena zamawiającego dotycząca procedury samooczyszczenia dokonana w odniesieniu do przesłanek z art. 110 ust. 2 Ustawy. Ramy oceny procedury selfcleaningu, jako procedury inicjowanej przez wykonawcę w postępowaniu przetargowym zostały opisane, m.in. w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z 13.12.2023 r., sygn. XXIII Zs 100/23. Sąd wskazał, że wykładnia funkcjonalna nakazywałaby, aby za wystarczające uznać działania w takim zakresie, w jakim są one niezbędne do wyeliminowania przyszłych naruszeń. Środki podejmowane w ramach samooczyszczenia powinny więc być następcze w stosunku do negatywnego zdarzenia oraz uprzednie w stosunku do kolejnego uczestnictwa w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Oceniając podejmowane działania naprawcze Sąd oceniał ich adekwatność do sytuacji, uwzględniając okoliczności związane z prowadzeniem działalności gospodarczej i obowiązkiem realizacji zobowiązań umownych, co służyć miało ocenie, czy środki pozwolą zapobiec powtórzeniu się sytuacji, która stała się podstawą wykluczenia. Jednocześnie sąd wskazał, iż w przypadku powzięcia przez zamawiającego wątpliwości w zakresie przedstawionych wyjaśnień, zasadnym było zastosowanie procedury wyjaśnień i uzupełnień, o której mowa w art. 26 ust. 3 i 4 i odpowiednio art. 128 Ustawy (dokumenty te kwalifikowane są do oświadczeń i dokumentów potwierdzających brak wykluczenia). Sąd odniósł się również do konieczności udowodnienia zamawiającemu faktu naprawienia szkody wyrządzonej działaniem. Ponieważ nie wynikało aby mogło dojść do poniesienia szkody w wyniku zmowy przetargowej (obie oferty zostały odrzucone i nie doszło do naliczenia kar) – zdaniem Sądu zasadnie wykonawca odstąpił od wykazania działań w zakresie dotyczącym naprawienia lub zobowiązania do naprawienia szkody, jako bezprzedmiotowych. Działania zapobiegawcze zawsze muszą być dostosowane do okoliczności konkretnego przypadku. Ocena czy zostały spełnione przesłanki samooczyszczenia wymaga dogłębnej analizy stanu faktycznego oraz wzięcia pod uwagę wszelkich okoliczności. Przenosząc powyższe na stan sprawy skład orzekający uznał, że zamawiający zaniechał wszechstronnej analizy opisanych mechanizmów naprawczych, skupiając się zasadniczo na oświadczeniu wykonawcy o braku potrzeby wykazania naprawienia szkody, która nie została stwierdzona w decyzji Prezesa UOKiK, oraz braku przedstawienia dowodów na opisane w oświadczeniu wykonawcy działania. Zamawiający nie uwzględnił charakteru naruszeń, opisanych szczegółowo w decyzji, w tym wyjaśnień samego podmiotu składanych w ramach procedury antymonopolowej (opisane w decyzji), które pozwalały ocenić, czy działania naprawcze pozwolą zapobiec powtórzeniu się sytuacji, która stała się podstawą wykluczenia z postępowania. Zamawiający odniósł się szczegółowo wyłącznie do oświadczenia wykonawcy, w którym ten wskazał na brak potrzeby wykazania naprawienia szkody, która nie została wyrządzona działaniami opisanymi w decyzji Prezesa UOKiK. Odnosząc się do tego elementu skład orzekający uznał, że wykonawca nie miał podstaw do wykazywania naprawienia szkody, czy też zobowiązania się do jej naprawienia, w sytuacji, gdy nie są znane mu roszczenia ewentualnych poszkodowanych. Jak wskazał sam zamawiający decyzja Prezesa UOKiK nie ma na celu ustalenie szkody, jaka powstała na skutek opisanych mechanizmów, a tym samym bez wykazania, że do szkody doszło nie jest możliwe podjęcie działań w celu jej naprawienia w procedurze samooczyszczenia. W szczególności zamawiający błędnie wywodził, że wykonawca zobowiązany był wykazać w drodze oświadczeń zamawiających, w których postępowaniach miało dojść do zakłócenia konkurencji, iż nie mają oni roszczeń względem wykonawcy z tytułu powstałej szkody. Procedura selfcleaningu służy ocenie wykonawcy w celu wykazania jego wiarygodności podmiotowej w sytuacji, gdy zachodzić ma podstawa do jego wykluczenia. Działania wykonawcy, jako następcze względem zdarzeń wyczerpujących podstawy do wykluczenia, uwzględniają zindywidualizowane okoliczności, a tym samym również podjęte środki zaradcze muszą być adekwatne do skutków naruszeń. Jeżeli nie da się stwierdzić wystąpienia szkody, to oczekiwanie aby wykonawca naprawił szkodę lub zobowiązał się do naprawienia szkody, pozostaje irrelewantne dla oceny skuteczności samooczyszczenia. Ponadto, należy zauważyć, że taka szkoda miałaby wystąpić w postępowaniach, które prowadzone były w latach 2012-2016. Skoro dotąd żaden z potencjalnych poszkodowanych nie wystąpił do wykonawcy z roszczeniem o naprawienie szkody, to brak jest podstaw do podważenia skuteczności samooczyszczenia. Izba nie zgadza się, aby decyzja Prezesa UOKiK stwierdzała wyrządzenie szkody, pozwalającej na jej naprawienie w drodze samooczyszczenia. Jak wskazał sam zamawiający organ ten nie orzeka o obowiązku naprawienia szkody, do jakiej prowadzić miałoby naruszenie prawa konkurencji. To strony umowy mogą rozstrzygnąć, czy to na drodze sądowej, czy też polubownej o istnieniu lub nie obowiązku naprawienia szkody, co wymagałoby wykazania jej rozmiarów. Na moment podejmowania środków naprawczych wykonawca nie miał podstawy do przyjęcia istnienia obowiązku naprawienia szkody, co pozwalałoby ewentualnie określić zakres działań naprawczych w tym obszarze. Zamawiający dokonał oceny samooczyszczenia bez uwzględnienia okoliczności identyfikujących zakres i zasięg czynów, jakie stanowiły przedmiot badania w ramach postępowania antykonkurencyjnego. W sprawie nie było spornym, że wykonawca przyznał w oświadczeniu JEDZ, iż występuje wobec niego podstawa do wykluczenia, co uzupełnił procedurą samooczyszczenia. Zamawiający kwestionując skuteczność procedury wskazał na braki w zakresie okoliczności, które nie zostały stwierdzone, a zatem nie wymagały konkretnych kroków naprawczych. Dotyczy to obowiązku naprawienia szkody, której rozmiar, jak i postać nie jest możliwa do zidentyfikowania. Tym samym oczekiwanie aby wykonawca naprawił szkodę nie mogło przesądzać o niedostatecznym wykazaniu rzetelności wykonawcy w świetle art. 110 ust. 2 Ustawy. Działania w ramach samooczyszczenia stanowić powinny środki adekwatne do charakteru i zakresu czynów wykonawcy. Należy podkreślić, że procedura samooczyszczenia z uwagi na możliwość jej odniesienia do każdej z podstaw wykluczenia wymaga uwzględnienia wagi i szczególnych okoliczności czynu. Wykonawca w wyjaśnieniach wskazywał na specyficzne warunki związane z prowadzeniem działalności w ramach, której stwierdzone zostało naruszenie zasad uczciwej konkurencji. Zamawiający skupiając się wyłącznie na niedostatecznym, z uwagi na brak dowodów, wykazaniu środków naprawczych, faktycznie nie odniósł się do znaczenia opisanych zmian i mechanizmów na ewentualne przyszłe działanie wykonawcy. Taka ocena w zasadzie sprowadza się do podważenia wiarygodności wykonawcy wyłącznie w oparciu o suche stwierdzenie braku dowodów, bez merytorycznej oceny znaczenia opisanych w samooczyszczeniu działań naprawczych. Zgodnie z art. 110 ust. 3 Ustawy do wykluczenia wykonawcy z postępowania prowadzić ma negatywna ocena podjętych czynności, jako niewystarczających do wykazania rzetelności wykonawcy. Przepis ten zakłada zatem konieczność dokonania oceny merytorycznej uwzględniającej okoliczności czynu, czego zamawiający nie dokonał wykluczając wykonawcę z postępowania. W szczególności zamawiający nie odniósł się do stwierdzonych w decyzji działań i zakresu ich znaczenia dla obecnej sytuacji rynku usług, w tym usług objętych postępowaniem anytymonopolowym, które według odwołującego obecnie nie mają udziału w rynku. Zamawiający pominął również okoliczność niesporną, a wynikającą z samodzielnego składania oferty przez odwołującego, czy też sam upływ czasu od zdarzeń, które stwierdzone zostały w decyzji Prezesa UOKiK. Odwołujący na rozprawie przedłożył przykładowe zawiadomienia z innych postępowań przetargowych, w których uczestniczył już po opisanym zdarzeniu, w których uznano samooczyszczenie za skuteczne. Jest to również okoliczność dla wykonawcy znacząca, gdyż pozwala ocenić działania jakie podejmował w celu wykazania swojej rzetelności. Na zakończenie należy wskazać, że ocena zamawiającego nie odnosi się do działań wykonawcy, ale skupia się na wytknięciu braków, co mogłoby być uzupełnione przez wykonawcę, gdyby zamawiający skorzystał z możliwości jaką dają przepisy Ustawy (art. 128 Ustawy). Ponieważ zamawiający nie dokonał oceny odnoszącej się do okoliczności czynu i działań naprawczych, która pozwoliłaby ustalić dlaczego mechanizmy wdrożone przez wykonawcę są niewystarczające dla zapobieżenia naruszeniom w przyszłości, Izba uwzględniła zarzuty podniesione w odwołaniu. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 575 Ustawy Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 w zw. z § 7 ust. 1 pkt 1 poz. 2437). Izba zaliczyła do kosztów postępowania wpis oraz koszty pełnomocnika odwołującego wykazane rachunkiem złożonym do akt sprawy i obciążyła nimi zamawiającego. Przewodnicząca:……………………........ .................................... .................................... …

…Sygn. akt: KIO 89/26 WYROK Warszawa, dnia 5 marca 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Robert Skrzeszewski Protokolant: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 marca 2026 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 stycznia 2026 r. przez wykonawcę Softiq sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach w postępowaniu prowadzonym przez Państwowy Fundusz Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych z siedzibą w Warszawie przy udziale uczestników A.po stronie zamawiającego w postępowaniu o sygn. akt KIO 89/26 wykonawcy Leverage sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, B.po stronie odwołującego w postępowaniu o sygn. akt KIO 89/26 wykonawcy Nekken Consulting sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie orzeka: 1.umarza postępowanie odwoławcze w części, w zakresie wycofanych przez odwołującego zarzutów odwołania, to jest zarzutów naruszenia przez zamawiającego przepisów: 1.1. art. 112 ust. 1 i 116 ust 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r., poz. 1320 wraz ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp w zw. z art. 16 pkt 3) ustawy Pzp poprzez nieproporcjonalne i nieadekwatne w stosunku do przedmiotu zamówienia ukształtowanie warunku udziału dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej w zakresie wymaganego doświadczania umożliwiające uzyskanie zamówienia przez wykonawców niedających rękojmi należytego wykonania zamówienia; 1.2. art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 240 ust. 1 ustawy Pzp i w zw. z art. 241 ust. 1 ustawy Pzp poprzez określenie kryterium oceny ofert w sposób niejednoznaczny, 2 nieumożliwiający weryfikacji i poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia oraz niepowiązany z przedmiotem zamówienia, 2.w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 3.kosztami postępowania obciąża wykonawcę Softiq sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Softiq sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Państwowy Fundusz Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych z siedzibą w Warszawie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2. zasądza od wykonawcy Softiq sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach na rzecz Państwowego Funduszu Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący…………………… Sygn. akt: KIO 89/26 Uzasadnie nie Zamawiający: Państwowy Fundusz Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych zsiedzibą w Warszawie wszczął postepowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Zmiana stosu technologicznego, świadczenie usługi Asysty Technicznej i Konserwacji oraz Modyfikacji i Rozwoju Systemu Obsługi Wsparcia”, nr postępowania: ZP/38/25. Przedmiotowe zamówienie zostało ogłoszone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej zdnia 2 stycznia 2026 r., pod numerem 102-2026. Nie zgadzając się z powyższymi czynnościami przygotowawczymi Zamawiającego do przedmiotowego zamówienia Odwołujący: Softiq sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach w dniu 2 stycznia 2026 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: wobec czynności polegających na: 1.1.opisaniu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz wprowadzając w projektowanych postanowieniach umowy postanowienia niekorzystne dla wykonawców, naruszające równowagę stron umowy i praw podmiotowych wykonawców oraz w sposób stanowiący nadużycie przez Zamawiającego przysługującego mu prawa podmiotowego ukształtowania postanowień umownych; 1.2.nieproporcjonalnym i nieadekwatnym w stosunku do przedmiotu zamówienia ukształtowaniu warunku udziału dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej w zakresie wymaganego doświadczania umożliwiające uzyskanie zamówienia przez wykonawców niedających rękojmi należytego wykonania zamówienia; 1.3.określenie kryterium oceny ofert w sposób niejednoznaczny, nieumożliwiający weryfikacji i poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia oraz niepowiązany z przedmiotem zamówienia. Zaskarżonej czynności Zamawiającego Odwołujący zarzucił naruszenie: 2.1.art. 99 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r., poz. 1320 wraz ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) i 2) ustawy Pzp w zw. z art. 431 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 3531 k.c. w zw. z art. poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz wprowadzając w projektowanych postanowieniach umowy postanowienia niekorzystne dla wykonawców, naruszające równowagę stron umowy i praw podmiotowych wykonawców oraz w sposób stanowiący nadużycie przez Zamawiającego przysługującego mu prawa podmiotowego ukształtowania postanowień umownych; 2.2.art. 112 ust. 1 i 116 ust 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 3) ustawy Pzp poprzez nieproporcjonalne i nieadekwatne w stosunku do przedmiotu zamówienia ukształtowanie warunku udziału dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej w zakresie wymaganego doświadczania umożliwiające uzyskanie zamówienia przez wykonawców niedających rękojmi należytego wykonania zamówienia; 2.3.art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 240 ust. 1 ustawy Pzp i w zw. z art. 241 ust. 1 ustawy Pzp poprzez określenie kryterium oceny ofert w sposób niejednoznaczny, nieumożliwiający weryfikacji i poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia oraz niepowiązany z przedmiotem zamówienia. Z uwagi na powyższe zarzuty Odwołujący wnosił o: 3.1. uwzględnienie odwołania; 3.2. nakazanie Zamawiającemu dokonania następujących zmian w treści SWZ, OPZ oraz projektowanych postanowieniach umownych (dalej PPU): W zakresie SWZ: a)pkt 21.6 - doprecyzowanie tego kryterium poprzez odejście od sztucznego „scalania” doświadczenia w obrębie jednego systemu u jednego zleceniodawcy (np. dopuszczenie odrębnych etapów/umów jako odrębnych doświadczeń, jeżeli obejmowały różne zakresy funkcjonalne lub istotnie różne prace analityczne – pozwoli to też uniknąć nieróżnorodnego doświadczenia); b)pkt 21.6 - doprecyzowanie kryterium poprzez zastąpienie „definiowania wymagań” sformułowaniem odzwierciedlającym realną rolę analityka w tym modelu (np. „analiza, doprecyzowanie, modelowanie i specyfikowanie wymagań oraz identyfikacja ograniczeń biznesowych i systemowych”), ewentualnie poprzez dopuszczenie równoważnego opisu zakresu prac analitycznych, tak aby kryterium premiowało kompetencje rzeczywiście relewantne dla zamówienia, a nie formalną „autorskość” wymagań W zakresie treści załącznika nr 3A a) sprostowania załącznika poprzez usunięcie odniesienia do „danych księgowofinansowych” i zastąpienia go opisem zgodnym z SW Z (np. „nazwa systemu informatycznego, którego dotyczył projekt”), przy jednoczesnym potwierdzeniu, że Zamawiający nie wymaga doświadczenia w systemach księgowofinansowych. W zakresie PPU: a)dostosowanie wynagrodzenia za Etap 1 do realnego zakresu pracy, tj. Do poziomu 25% wartości Zadania 1, b)dostosowanie wynagrodzenia za Etap 2 do realnego zakresu i kosztów pracy, tj. do poziomu 60% wartości Zadania 1, c)zmianę definicji „dostępności systemu”, poprzez usunięcie sformułowania „błędem lub nie więcej niż 5 usterkami jednocześnie” d)zmianę definicji „awarii”, poprzez usunięcie sformułowania „lub wysokiego ryzyka powstania sytuacji, w której nie będzie możliwe wywiązanie się przez Zamawiającego z nałożonych na niego obowiązków wynikających z przepisów prawa”. e)zmianę definicji „czasu naprawy” poprzez jednoznaczne określenie momentu, w którym Zamawiający ma możliwość przystąpienia do potwierdzenia skuteczności, jako moment dostarczenia poprawki na środowisko testowe i odnotowanie tego faktu w systemie obsługi zgłoszeń, f)zdefiniowania liczby dodatkowych środowisk, które mogą zostać powołane w trakcie realizacji umowy, g)zmianę paragrafu 3 poprzez usunięcie ust. 2 pkt 2.2., dającego Zamawiającemu arbitralne prawo do odstąpienia od umowy w przypadku złożenia oświadczenia o nieskorzystaniu z prawa Opcji, h)usunięcie z paragrafu 4 ust 13 sformułowania „(…) w przypadku, gdy kontrola przedstawionych przez Wykonawcę wycen Zleceń w ramach Modyfikacji i Rozwoju wykaże ich zawyżenie w stosunku do zakresu prac planowanych w ramach Zlecenia, Wykonawca zobowiązany jest zrealizować Zlecenie zgodnie z wyceną stanowiącą rezultat kontroli. (…)”, ewentualnie modyfikację postanowień umownych w zakresie kontroli wykonywania umowy poprzez umożliwienie Wykonawcy podjęcia negocjacji bądź też odmowy realizacji zlecenia, i)dodanie do paragrafu 5 ust. 6 pkt 1 PPU po średniku treści „Specjaliści nie będą powiązani z podmiotami co do których istnieją uzasadnione podstawy do stwierdzenia, że prowadzą działalność bezpośrednio konkurencyjną wobec Wykonawcy w zakresie analogicznych rozwiązań objętych Przedmiotem Umowy”, j)wprowadzenie jednoznacznej procedury wyceny zleceń, obejmującej co najmniej: minimalny zakres danych wejściowych od Zamawiającego (opis celu biznesowego, wymagania niefunkcjonalne, integracje, kryteria akceptacji, priorytet, termin), obowiązkową analizę i jej akceptację przed wyceną, sposób szacowania, tryb zatwierdzania wyceny oraz zasady zmiany wyceny w przypadku zmiany zakresu/założeń, k)zmianę treści paragrafu 5 ust. 18 pkt. 1 PPU, z której jednoznacznie będą wynikać zasady skorzystania przez Zamawiającego z wykonania zastępczego, l)usunięcie paragrafu 15 ust. 9 PPU ewentualnie modyfikację pkt 1 poprzez usunięcie sformułowania „niepodjęcie przez Wykonawcę negocjacji na podstawie wniosku Zamawiającego, o którym mowa w ust.8”, modyfikację pkt 2 poprzez określenie warunków nienależytego wykonania postanowień ust. 7, modyfikację pkt 3 poprzez wskazanie, że niepodpisanie aneksu musi być przez Wykonawcę zawinione, m)Zmianę paragrafu 17 ust. 3, 4 i 7 PPU poprzez pozbawienie Zamawiającego prawa do nadmiernego i nie uzasadnionego przedmiotem zamówienia i przepisami prawa ingerowania w skład Personelu Kluczowego, n)usunięcie paragrafu 21 ust. 2 PPU, ewentualnie szczegółowe wskazanie okoliczności, które będą decydowały o przesłankach odstąpienia od umowy w całości lub w części, o)usunięcie paragrafu 21 ust. 3 pkt 3 PPU, p)modyfikację paragrafu 21 ust. 4 pkt 2 PPU w następujący sposób „W razie zatrzymania przez Zamawiającego jakichkolwiek Produktów, Wykonawca zachowa prawo do wynagrodzenia za te Produkty, wysokość wynagrodzenia zostanie ustalona w oparciu o wynagrodzenie opisane w Umowie, a jeżeli będzie niewystarczające- w stosunku do nakładu pracy niezbędnej do wykonania tych prac.”, q)zwolnienie Wykonawcy z obowiązku zapewnienia gwarancji na Produkty nieukończone, r)wyznaczenie Wykonawcy 60 dniowego terminu na dokonanie zmiany sposobu wykonania umowy, s)usunięcie paragrafu 21 ust. 5.6 PPU, t)zmianę paragrafu 21 ust. 8 PPU (strona 79 PPU) poprzez wskazanie, że niezgodność z umową musi być istotna, u)zmianę paragrafu 21 ust. 9 PPU poprzez usunięcie sformułowania „lub poważne ryzyko utraty tych danych”, v)zmianę paragrafu 21 ust. 10 i 11 PPU poprzez doprecyzowanie, że naruszenie musi być rażące, w)zmianę paragrafu 21 ust. 12 PPU w następujący sposób „wystąpienie wad prawnych zależnych od działania Wykonawcy w przekazanych Zamawiającemu Produktach”, x)usunięcie przesłanki „nieotrzymania środków finansowych w kolejnych latach budżetowych” jako podstawy do odstąpienia od umowy, y)usunięcie paragrafu 21 ust. 7 PPU, z)usunięcie paragrafu 21 ust. 13 PPU (znajdującego się na stronie 79 PPU), aa) zmianę paragrafu 21 ust. 8 PPU (znajdującego się na stronie 80 PPU) poprzez usunięcie sformułowania „Po bezskutecznym upływie terminu wskazanego w zdaniu poprzedzającym Wykonawca może wstrzymać się od wykonania Umowy i wyznaczyć na piśmie, pod rygorem nieważności dodatkowy termin, nie krótszy niż 60 dni. Jeżeli po upływie drugiego z terminów Zamawiający nadal nie współdziała z Wykonawcą” bb)zmianę paragrafu 21 ust. 10 pkt 14 PPU poprzez usunięcie sformułowania „jakiejkolwiek czynności” i wskazanie, że niezrealizowanie czynności określonych w umowie powinno mieć charakter rażący, cc)usunięcie możliwości potrącania z wynagrodzenia czy zabezpieczenia należytego wykonania umowy niewymagalnych wierzytelności z tytułu kar umownych, dd)zmianę treści paragrafu 22 ust. 9 PPU na 0,001% kwoty brutto wynagrodzenia określonego w paragrafie 13 ust. 1 PPU, ee)zmianę treści paragrafu 22 ust. 10 PPU: − w pkt 1 poprzez zmniejszenie kar umownych w następujący sposób L1 – 1000,00 zł, L2 -2000,00 zł, L3 – 3000,00 zł, L4- 4000,00 zł, L5 – 5000,00 zł, − w pkt 2 poprzez określenie kary umownej na poziomie 200 złotych za każdą rozpoczętą godzinę zwłoki, − w pkt 10 poprzez wskazanie zakresu „niedostępności konsultanta” oraz określenie kary umownej w wysokości 500 złotych, − w pkt 13 poprzez określenie kary umownej w wysokości 1000,00 zł za każdy przypadek, − poprzez usunięcie pkt 14, − w pkt 15 poprzez określenie kary umownej w wysokości 1000,00 zł z każdy stwierdzony przypadek, − w pkt 16 poprzez określenie, że kara umowna będzie przysługiwała zamawiającemu każdorazowo za brak kompletnej aktualizacji systemu, o której mowa w pkt 6.2.66 OPZ w wysokości 500 zł, − w pkt 25 poprzez określenie kary umownej w wysokości 2000,00 zł za każdy stwierdzony przypadek, ff)zmianę treści paragrafu 22 ust. 11 PPU: − pkt 1 poprzez określenie kary umownej w wysokości 200 zł za każdy stwierdzony przypadek, − w pkt 9 poprzez określenie kary umownej w wysokości 0,1 % kwoty brutto wynagrodzenia określonego w Paragrafie 13 ust. 3 pkt 1 Umowy za każdy przypadek, − w pkt 15 poprzez określenie kary umownej w wysokości 5000,00 zł za rażące naruszenie zasad poufności, − w pkt 17 poprzez określenie kary umownej w wysokości 10 000,00 zł za każdy przypadek naruszenia, − w pkt 18 poprzez doprecyzowanie, że wykonawca zapłaci 3% łącznego maksymalnego wynagrodzenia brutto należnego wykonawcy „w przypadku wystąpienia wady prawnej Produktu z winy Wykonawcy”, − w pkt 21 poprzez wskazanie, że za „nieuzasadnione wykonanie zaleceń pokontrolnych” Wykonawca zapłaci karę umowną w wysokości 1 % wynagrodzenia brutto w paragrafie 13 ust. 3 pkt 1 umowy, − w pkt 29 poprzez określenie kary umownej w wysokości 1000,00 zł za każdy stwierdzony przypadek, gg)usunięcie paragrafu 22 ust. 14 PPU, hh)poprzez dodanie paragrafu 22 ust. 15 „Zamawiający zapłaci Wykonawcy karę umowną w przypadku odstąpienia od Umowy przez którąkolwiek ze Stron z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego w okresie realizacji zamówienia podstawowego – wysokości 20% wynagrodzenia Wykonawcy brutto, o którym mowa w paragrafie 13 ust. 1 Umowy.” W zakresie OPZ: a)doprecyzowanie treści pkt 5.2.1.4. OPZ poprzez wskazanie w jaki sposób i na jakiej podstawie wykonawca ma wykazywać w wycenie Zlecenia MR koszty wynikające z konieczności „podwójnej implementacji” (SOW oraz SOW2), w tym koszty analizy wpływu,, re-testów regresji, utrzymania spójności i synchronizacji zmian między kodami SOW oraz SOW 2 w toku realizacji Etapu 2 Zadania nr 1, b)doprecyzowanie treści pkt 6.1.11 OPZ poprzez wskazanie docelowych czasów RTO i RPO, c)doprecyzowanie treści pkt. 6.2.20-6.2.22 OPZ poprzez wprowadzenie ograniczenia migracji środowisk infrastruktury, którą ma przeprowadzić wykonawca w ramach obowiązków wynikających z umowy np. do maksymalnie dwóch w trakcie trwania umowy lub ujęcie jako prac zlecanych oraz rozliczanych odrębnie w ramach Modyfikacji i Rozwoju, d)wykreślenie z pkt 6.2.75. OPZ postanowienia w zakresie dotyczącym przeglądów tzw. kredytów chmurowych, e)podanie kryteriów akceptacji wniosków o dostęp w pkt 6.2.89 OPZ, f)potwierdzenie, że w godzinach trwania okna serwisowego na prośbę wykonawcy Zamawiający zapewni wsparcie administratorów infrastruktury sieciowosprzętowej lub podmiotu trzeciego świadczącego tego typu usługi na rzecz Zamawiającego (pkt 6.3. OPZ), g)doprecyzowanie pkt 7.5. OPZ, że „prace udokumentowane” oznaczają prace przekazane do repozytorium klienta (dokumentacja, kody źródłowe) niezależnie od stanu ich realizacji, a także doprecyzowanie w jaki sposób odbiór takich prac zostanie przeprowadzony, tak aby możliwe było wypłacenie wynagrodzenia, h)modyfikację pkt 7.8. OPZ w następujący sposób „w przypadku, gdy do realizacji prac w ramach Modyfikacji i Rozwoju niezbędne jest użycie licencji, Wykonawca zobowiązany jest do wykorzystania licencji typu open source, chyba że Zamawiający postanowi inaczej. W takim przypadku Wykonawca udzieli Zamawiającemu lub zagwarantuje udzielenie na rzecz Zamawiającego przez podmioty trzecie licencji na skorzystanie z takiego Oprogramowania, zgodnie z postanowieniami Umowy po udzielenie przez Zamawiającego zgody na zastosowanie takiej licencji lub po dostarczeniu jej przez Zamawiającego. Koszt licencji – innej niż typu open source- spoczywa na Zamawiającym. Zgoda Zamawiającego wymagana jest również w przypadku konieczności zastosowania oprogramowania open-source”, i)zmiana treści pkt 7.33. OPZ poprzez wprowadzenie kar, gdy błąd wystąpi ponownie w drugiej turze testów bądź wprowadzenie kryteriów jakościowych – tzn. różna wysokość kar za różnego rodzaju błędy (im poważniejsze tym kara wyższa, przy możliwości nienaliczania kar przy drobnych błędach) oraz kryteriów ilościowych z uwzględnieniem skali zadania, j)wskazanie w treści pkt 5.1.2.10 OPZ minimalnego/maksymalnego zakresu makiet (np. kluczowe procesy i moduły objęte makietami, wymagania dot. wariantów i interakcji), k)modyfikację treści pkt 5.2.1.3. OPZ poprzez: i.określenie pełnego i jednoznacznego zakresu integracji objętych ceną (katalog integracji wraz z opisem interfejsów i wolumenu) oraz dopuszczalnych zmian w Backlogu wyłącznie w ramach tego limitu albo ii.wprowadzenie mechanizmu rozliczania zmian integracyjnych jako Modyfikacji (z odrębną wyceną i akceptacją), a co najmniej iii. doprecyzowanie, że „zmiany” nie mogą prowadzić do zwiększenia zakresu integracji ponad stan możliwy do przewidzenia na etapie oferty bez adekwatnej zmiany wynagrodzenia i harmonogramu. l)modyfikację pkt. 5.2.1.9. i pkt 6.2.15 poprzez usunięcie fragmentu przewidującego zmianę poziomu W CAG bez zmiany wynagrodzenia oraz usunięcie oświadczenia o „zgodzie Wykonawcy”, a ewentualne dostosowanie do nowych wymagań traktować jako odrębny zakres prac zlecany i rozliczany w ramach Modyfikacji i Rozwoju (z aktualizacją harmonogramu i wynagrodzenia), m)modyfikację pkt 5.2.1.14 OPZ poprzez: i.jednoznaczne wskazanie docelowego silnika BPMN (wraz z modelemlicencyjnym/zakresami odpowiedzialności) albo ii.wprowadzenie mechanizmu rozliczenia zależnego od rzeczywistego zakresu (np. katalog jednostek rozliczeniowych per proces/kompleksowość, limit wolumenu procesów w cenie podstawowej i stawki za nadwyżkę), ewentualnie iii.określenie minimalnego/ maksymalnego zakresu liczby procesów i ich klas złożoności. n)wskazanie kryteriów stwierdzania nieoptymalnego działania systemu, którymi będzie kierował się Zamawiający na podstawie pkt. 5.2.8.4. OPZ, o)wyłączenie z pkt. 6.2.20 OPZ „całkowitej zmiany infrastruktury teleinformatycznej (migracji)” z zakresu świadczeń objętych wynagrodzeniem ryczałtowym/stałym w ATiK i ujęcie jej jako prac zlecanych oraz rozliczanych odrębnie w ramach Modyfikacji i Rozwoju (wraz z uzgodnieniem zakresu, harmonogramu i wyceny); ewentualnie – jeśli Zamawiający chce utrzymać tą usługę w ATiK – konieczne jest wprowadzenie jednoznacznego limitu (np. maks. 1 migracja w okresie umowy) oraz precyzyjnego opisu zakresu, tak aby warunek kalkulacyjny z pkt 19.3 SW Z był wykonalny i porównywalny dla wszystkich wykonawców, p)określenie w pkt 6.2.70. OPZ maksymalnej ilości testów procedur odzyskiwania, q)doprecyzowanie treści pkt 6.2.74. OPZ poprzez określenie minimalnego / maksymalnego zakresu (np. liczby zasilań w miesiącu/kwartale lub łącznego limitu w okresie umowy) oraz parametrów operacji (zakres danych, wymagany poziom anonimizacji, maksymalny czas realizacji, sposób zlecania i akceptacji) ewentualnie przyjęcie, że w ramach wynagrodzenia ATiK obejmuje się określony limit cykli zasilania danymi środowiska produkcyjne, a każde dodatkowe zasilenie jest rozliczane jako Modyfikacja i Rozwój, r)wprowadzenie do OPZ postanowień definiujących sposób wyceny Zleceń. W zakresie treści załącznika nr 4 do OPZ: a)ustalenie hierarchii rozstrzygania kolizji i sposobu dowodzenia zgodności między wskazanymi standardami, rekomendacjami i aktami prawnymi, b)wskazanie konkretnych wersji dokumentów obowiązujących dla umowy (lub mechanizmu aktualizacji z konsekwencją wynagrodzeniową) oraz – w przypadku NIST – określenie baseline’u (np. profil/kategoria/poziom) i zakresu stosowania, c)doprecyzowanie wymogów „zgodności z Dyrektywą NIS2”, d)wskazanie, które punkty z załącznika dotyczą ATiK dla SOW (stan obecny), które ATiK dla SOW2 (po wdrożeniu), a które są wymaganiami wytwórczymi i powinny być weryfikowane w odbiorach Etapu, e)wyłączenie wymagań dla ATiK SOW, które aktualnie nie są spełniane ewentualnie enumeratywne wskazanie tych punktów, które SOW spełnia obecnie i które mają być utrzymane, wraz z opisem stanu bazowego (baseline) i kryteriami weryfikacji, f)doprecyzowanie czy Wykonawca ma stosować się do dyrektywy NIS 2 czy ustawy z 5 lipca 2018 r. o krajowym systemie cyberbezpieczeństwa, g)doprecyzowanie pojęcia „istotnej zmiany” określonego w pkt 3.1. lub przedstawienia innych, obiektywnych kryteriów przeprowadzenia testów, h)z m iany pkt 4.3.6.2. poprzez zmianę treści postanowienia i wprowadzenie np. obowiązku posiadania mechanizmów zabezpieczających przed atakiem DoS (z opcjonalnym doprecyzowaniem na jakim poziomie), a nie gwarantowanie odporności, i)zmiany pkt 9 poprzez usunięcie sprzeczności konieczności zgodności polityki haseł z wytycznymi NIST SP 800-63B bądź przez rezygnację wymogu regularnych zmian haseł, j)zmianę treści pkt 11 poprzez usunięcie ppkt 3 lit. A, k)zmianę treści pkt 11.4 lit.a poprzez doprecyzowanie pojęcia „istotnej zmiany” lub przez przedstawienie innych, obiektywnych kryteriów przeprowadzenia analizy. Opisane powyżej żądania co do zmiany dokumentów zamówienia, obejmują także zmiany tych dokumentów niewskazane wprost w żądaniu, ale konieczne do wprowadzenia z uwagi na zakres żądania Odwołującego – tj. zmiany będące konsekwencją żądanych zmian. 3.3. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów reprezentacji wg przedstawionych na rozprawie rachunków. Odwołujący przedstawił następujące motywy do swojego odwołania. „(…) I. [warunki formalne odwołania] 1.Zamawiający opublikował ogłoszenie o zamówienia wraz z dokumentacją zamówieniową dnia 2 stycznia 2026 r. W związku z tym termin na złożenie odwołania – stosownie do art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a) Pzp - upływa w dniu 12 stycznia 2026 r. Zatem niniejsze odwołanie składane jest w przepisanym 10-dniowym terminie. 2.Odwołujący wskazuje, że wpis od odwołania w kwocie stosownej do dyspozycji § 2 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30.12.2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437) został uiszczony na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. 3.Odwołujący, zgodnie z treścią art. 514 ust. 2 Pzp, przesłał kopię odwołania Zamawiającemu dnia 12.01.2026 r. na adres e-mail Zamawiającego podany przez niego w dokumentach zamówienia i ogłoszeniu o zamówieniu. II. [interes Odwołującego we wniesieniu odwołania] 4.Odwołujący posiada interes we wniesieniu niniejszego odwołania w rozumieniu art. 505 ust. 1 Pzp. 5.Profil działalności Odwołującego odpowiada przedmiotowi niniejszego zamówienia. Odwołujący jest zainteresowany jego pozyskaniem i chciałby w nim złożyć konkurencyjną ofertę, a czynnośc i Zamawiającego mu to uniemożliwiają, czego skutkiem będzie poniesienie przez Odwołującego szkody w postaci utraty korzyści, jakie osiągnąłby w przypadku uzyskania i realizacji Zamówienia. 6.Zamawiający opisał przedmiot zamówienia w sposób niejednoznaczny, naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, także w sposób wykorzystujący jego dominującą pozycję. Aktualna treść dokumentacji zamówienia ogranicza bowiem dostęp do zamówienia wykonawcom (w tym Odwołującemu) w pełni zdolnym do należytej realizacji inwestycji. Również ukształtowanie w sposób nieproporcjonalny i nieadekwatny w stosunku do przedmiotu zamówienia warunku udziału, a także określenie kryterium oceny ofert w sposób niejednoznaczny, nieumożliwiający weryfikacji i poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia oraz niepowiązany z przedmiotem zamówienia powoduje, że Odwołujący ma wysoce utrudnione albo nawet uniemożliwione ubieganie się o to zamówienie. 7.Z kolei brak złożenia oferty, a tym samym brak pozyskania zamówienia, może powodować szkodę w majątku Odwołującego, który nie osiągnie przychodu i zysku na poziomie zakładanej przez niego oferty cenowej. 8.Ponadto szerokie rozumienie interesu Odwołującego na obecnym etapie postępowania potwierdza stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej, która stwierdziła, że krąg podmiotów, które mogą korzystać z odwołań od treści SIW Z jest szeroki. Uprawnienie to przysługuje każdemu wykonawcy, który potencjalnie może ubiegać się o udzielenie tego zamówienia. Na tym etapie wystarczające jest wykazanie jedynie hipotetycznej szkody polegającej na niewłaściwym sformułowaniu treści SIW Z, które może utrudniać wykonawcy dostęp do zamówienia. Tym samy wystarczająca jest dla uznania interesu danego wykonawcy jedynie 3 deklaracja, że jest zainteresowany uzyskaniem tego zamówienia i tego faktu nie ma obowiązku udowodnić. Na tym etapie postępowania interes wykonawcy jest interesem faktycznym w szerokim tego słowa znaczeniu (wyrok KIO 1519/15 z 31.07.2015 r.). 9.Stwierdzić zatem należy, że Odwołujący niewątpliwie posiada interes we wniesieniu niniejszego odwołania. III. [wstępne informacje dotyczące odwołania] 10.Przedmiotem zamówienia jest zmiana stosu technologicznego, świadczenie usługi Asysty Technicznej i Konserwacji oraz Modyfikacji i Rozwoju Systemu ObsługiWsparcia. Wykonanie przedmiotu zamówienia podzielone jest na trzy zadania: Zadanie nr 1, które stanowi zamówienie podstawowe, obejmuje wykonanie dzieła w postaci Wdrożenia, którego rezultatem będzie powstanie i uruchomienie działającego Systemu SOW2.Z uwagi na szeroki zakres oraz skomplikowanie wykonanie Zadania 1 zostało podzielone na 5 etapów. Ostatni etap obejmuje przygotowanie dokumentacji powykonawczej systemu SOW2. 11.Zadanie nr 2 obejmuje swoim zakresem świadczenie usług Asysty Technicznej i Konserwacji Systemu SOW i systemu SOW2(dalej ATIK). Zadanie to, zgodnie ztreścią dokumentów postępowania ma być realizowane zarówno jako zamówienie podstawowe, ale również w ramach opcji. 12.Natomiast zadanie nr 3 realizowane będzie wyłącznie w ramach opcji, w ramach maksymalnego limitu 35 000 roboczogodzin i będzie polegało na świadczeniu Modyfikacji i Rozwoju Systemu SOW i Systemu SOW2 (dalej MR). 13.Wykonawca, w ramach zamówienia, ma nie tylko przygotować od strony technicznej System SOW2, ale również na dalszych etapach czuwać, by jego funkcjonowanie odbywało się bez zarzutu i dokonywać stosownych modyfikacji. Zatem jest to kompleksowa usługa informatyczna, której trzonem jest wykonanie przedmiotu w ramach Zadania nr 1 tj. wykonanie i uruchomienie systemu. 14.Mając już określony precyzyjnie przedmiot zamówienia należy wskazać, że Odwołujący podnosi szereg zarzutów do treści udostępnionej przez Zamawiającego dokumentacji zamówienia. Odwołujący zaskarża treść tych postanowień, które powodują, że przedmiot zamówienia został opisany w sposób niejednoznaczny, nieproporcjonalny, naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, niezapewniający możliwości zaoferowania równoważnego rozwiązania i wykorzystujący w sposób nieuzasadniony dominującą pozycję zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Ponadto Odwołujący skarży także treść warunku udziału w postępowaniu oraz kryterium oceny ofert. 15.W celu łatwiejszego zobrazowania tych zarzutów Odwołujący podzielił odwołanie na części, w których każda z części dotyczy innego dokumentu (SWZ, załącznik nr 3A do SWZ, załącznik nr 4 do SWZ, OPZ, PPU itd.). IV. [zarzuty do treści SWZ – kryterium oceny ofert] 16.W pkt. 21.6 SW Z Zamawiający określił pozacenowe kryterium oceny ofert („ważące”20%) tj. dodatkowe doświadczenie analityków. 17.Zwrócić należy na dwie kwestie, które powodują, że kryterium to jest opisane w sposób niejednoznaczny, nieumożliwiający weryfikacji i poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia oraz niepowiązany z przedmiotem zamówienia. 18.Po pierwsze poprzez przyjęcie definicji „jednego projektu informatycznego” jako przedsięwzięcia dotyczącego „jednego systemu u jednego zleceniodawcy” niezależnie od liczby umów i lat realizacji. Taki zapis de facto dyskwalifikuje doświadczenie analityków zdobyte w ramach umów ramowych, wieloletnich programów rozwojowych i utrzymaniowych lub dużych przedsięwzięć realizowanych etapowo (gdzie kompetencje są realnie najwyższe), a jednocześnie premiuje osoby „rotujące” pomiędzy wieloma krótkimi inicjatywami u różnych klientów, co nie musi mieć żadnego przełożenia na jakość analizy w projekcie tej skali. 19.Odwołujący wnosi więc o doprecyzowanie tego kryterium poprzez odejście od sztucznego „scalania” doświadczenia w obrębie jednego systemu u jednego zleceniodawcy (np. dopuszczenie odrębnych etapów/umów jako odrębnych doświadczeń, jeżeli obejmowały różne zakresy funkcjonalne lub istotnie różne prace analityczne – pozwoli to też uniknąć nieróżnorodnego doświadczenia). 20.Po drugie definiuje premiowane doświadczenie analityków m.in. jako „analizę i definiowanie wymagań”, co jest nieadekwatne do powszechnej praktyki realizacji projektów oraz do modelu współpracy przyjętego w tym postępowaniu. 21.W wielu przedsięwzięciach (zwłaszcza w podejściu zwinnym) wymagania biznesowe są definiowane przez zamawiającego (np. Product Owner), natomiast analitycy po stronie wykonawcy je doprecyzowują, modelują, weryfikują spójność i wykonalność oraz przekładają na specyfikacje, modele BPMN/UML i wymagania systemowe. Przy obecnym brzmieniu kryterium Zamawiający może niezasadnie deprecjonować doświadczenie analityków z projektów, w których realnie wykonywali pełnowartościową analizę, ale nie byli formalnie „autorem” wymagań. 22.Niespójność ta jest dodatkowo widoczna przy odniesieniu do projektowanej treści umowy w niniejszym zamówieniu, gdzie to Zamawiający jest umocowany do wskazywania celów i ustalania zakresu prac w sprincie, a więc pełni funkcję wiodącą w zakresie kształtowania wymagań. 23.W związku z powyższym Odwołujący wnosi o doprecyzowanie kryterium poprzez zastąpienie „definiowania wymagań” sformułowaniem odzwierciedlającym realną rolę analityka w tym modelu (np. „analiza, doprecyzowanie, modelowanie i specyfikowanie wymagań oraz identyfikacja ograniczeń biznesowych i systemowych”), ewentualnie poprzez dopuszczenie równoważnego opisu zakresu prac analitycznych, tak aby kryterium premiowało kompetencje rzeczywiście relewantne dla zamówienia, a nie formalną „autorskość” wymagań. V. [zarzuty dotyczące załącznika nr 3A do SWZ – wykaz dodatkowego doświadczenia] 24.W Załączniku nr 3A do SW Z („Wykaz doświadczenia analityków”), w Tabeli nr 1, Zamawiający wprowadził, wydaje się, oczywistą niespójność / omyłkę, wymagając podania „nazwy systemu informatycznego przetwarzającego dane księgowo-finansowe”, mimo że przedmiot zamówienia (System SOW/SOW2) nie jest systemem księgowo-finansowym, a w pozostałych dokumentach postępowania nie występuje wymaganie doświadczenia w analizie systemów tej klasy. Taka treść może prowadzić do niejednolitej interpretacji, niepewności co do realnego zakresu oczekiwanych referencji oraz ryzyka formalnego odrzucenia/zakwestionowania wykazu z powodów czysto redakcyjnych. 25.Wykonawca wnosi o sprostowanie załącznika poprzez usunięcie odniesienia do „danych księgowo-finansowych” i zastąpienie go opisem zgodnym z SW Z (np. „nazwa systemu informatycznego, którego dotyczył projekt”), przy jednoczesnym potwierdzeniu, że Zamawiający nie wymaga doświadczenia w systemach księgowo-finansowych. Dzięki temu kryterium / warunek będzie jednoznaczny i porównywalny dla wszystkich wykonawców. VI. [zarzuty dotyczące załącznika nr 2 do SWZ – projektowane postanowienia umowy (dalej PPU)] VI.1) [dostosowanie wynagrodzenia] 26.Zamawiający w paragrafie 13 ust. 4 PPU określił sposób rozliczania w ramachzadania nr 1. Przyjęty przez Zamawiającego harmonogram płatności jest następujący: a.po podpisaniu przez Zamawiającego bez zastrzeżeń Protokołu Odbioru Etapu1 zadania 1 – wykonawcy przysługuje wynagrodzenie w wysokości 5 % kwoty brutto określonej w ust. 2 pkt 1 PPU, b.po podpisaniu przez Zamawiającego bez zastrzeżeń Protokołu Odbioru Etapu 2 zadania 1 – Wykonawcy przysługuje wynagrodzenie w wysokości 45% kwoty brutto określonej w ust. 2 pkt 1 PPU, c.z kolei za Etapy 3-5 po podpisaniu przez Zamawiającego Protokołów Odbioru – Wykonawcy przysługuje wynagrodzenie w wysokości 10% kwoty brutto określonej w ust. 2 pkt 1 PPU, d.pozostałe 40 % kwoty brutto określonej w ust. 2 pkt 1 PPU zostanie wypłacone wykonawcy po podpisaniu Protokołu Odbioru Wdrożenia. 27.Podkreślenia wymaga, że w świetle powszechnie przyjętych zasad inżynierii oprogramowania, w modelu realizacji proponowanym przez Zamawiającego – tj. wykonaniu analizy przed rozpoczęciem implementacji – udział etapu 1 w całości prac nad typowym systemem biznesowym wynosi ok. 20–25% nakładów. Dodatkowo, z uwagi na złożoność systemu SOW oraz rozbudowane wymagania dokumentacyjne określone w Załączniku 1.1. do OPZ, faktyczny nakład pracy będzie jeszcze wyższy. 28.W tym kontekście zaproponowane przez Zamawiającego wynagrodzenie na poziomie 5% należy uznać za nieadekwatne w stosunku do kosztów ponoszonych przez Wykonawcę. 29.Również wynagrodzenie przewidziane za wykonanie Etapu 2 jest rażąco nieproporcjonalne do nakładów ponoszonych przez Wykonawcę oraz czasu jego realizacji. Etap 2 jest najdłuższym i najbardziej kosztownym etapem w ramach zadania 1. 30.Takie ukształtowanie harmonogramu płatności jest tym bardziej nie do zaakceptowania, gdyż Zamawiający zastrzegł sobie prawo odstąpienia od umowy po zrealizowaniu przez Wykonawcę etapu 1 bez podania żadnych przyczyn, co stanowi poważne ryzyko po stronie Wykonawcy. W praktyce oznacza to, że jeżeli powyższa sytuacja wystąpi po Etapie 2, Wykonawca otrzyma wynagrodzenie jedynie w wysokości 50% wartości Zadania 1, co w żaden sposób nie odzwierciedla rzeczywistych kosztów poniesionych na wytworzenie oprogramowania, przeprowadzenie testów oraz realizację migracji. Etap 2 jest bowiem kluczowy, najbardziej czasochłonny (15–21 miesięcy) i obiektywnie najdroższy w całym przedsięwzięciu. 31.W świetle powyższego w pełni uzasadniony jest wniosek Odwołującego o dostosowanie wynagrodzenia do realnego zakresu prac, który w ramach etapu 1 kształtuje się na poziomie 25% wartości Zadania 1, w ramach Etapu 2 na poziomie 60% wartości zadania 1. VI.2) [zmiana definicji] 32.Definicje zostały określone przez Zamawiającego w paragrafie 1 ust. 4 PPU. 33.Awaria zdefiniowana została, jako „wada inna niż Błąd i Usterka, powodująca całkowite zatrzymanie lub poważne zakłócenie pracy Systemu lub poszczególnych jego części, dla której nie ma alternatywnej metody wykonania danej operacji w Systemie, uniemożliwiająca korzystanie z funkcji Systemu przez jego użytkowników tak jak było to możliwe przed wystąpieniem Awarii lub uniemożliwienie wywiązania się przez Zamawiającego z nałożonych na niego obowiązków/zadań wynikających z przepisów prawa, lub wysokiego ryzyka powstania sytuacji, w której nie będzie możliwe wywiązanie się przez Zamawiającego z nałożonych na niego obowiązków/zadań wynikających z przepisów prawa. Utrata danych w Systemie będzie traktowana i zgłaszana jako Awaria.” 34.Zamawiający nie określił w jaki sposób i na podstawie jakich wskaźników wyliczane będzie wysokie ryzyko powstania sytuacji, która zostanie zakwalifikowana jako „możliwość powstania awarii”. Podkreślenia wymaga, że awaria jest stanem, w którym sytuacja krytyczna się zmaterializowała. Nieuzasadnione jest zatem zdefiniowanie jej w taki sposób, że możliwe będzie wyciąganie konsekwencji wobec Wykonawcy za stan hipotetyczny, który mógł, ale nie zaistniał. 35.Co więcej, pojęcia definiowane przez Zamawiającego stoją ze sobą w sprzeczności, pozostawiając po stronie Wykonawcy niepewność co do ich interpretacji. Definicja „dostępności systemu” pozostaje w sprzeczności z definicją usterki. 36.Dostępność sytemu to „wyrażany w procentach parametr wskazujący zakres czasowy faktycznego działania Systemu w danym miesiącu kalendarzowym, przez które to działanie Strony rozumieją stan Systemu, w którym nie jest on dotknięty żadną Awarią, Błędem lub nie więcej niż 5 Usterkami jednocześnie”. Natomiast usterka to wada „nieograniczająca zdolności operacyjnych systemu, nie będąca awarią i błędem.” 37.Skoro nie są ograniczone zdolności operacyjne systemu, oznacza to, że system jest dostępny i realizuje zakładane funkcjonalności, więc system jest co do zasady dostępny. Podobny wniosek dotyczy wystąpienia błędu, który definiowany jest jako "Wada inna niż Awaria i Usterka powodująca istotne zakłócenia pracy Systemu lub poszczególnych ich części, która jednak nie uniemożliwia Użytkownikom korzystania z podstawowych funkcji Systemu, polegająca w szczególności na ograniczeniu realizacji lub uciążliwości w realizacji co najmniej jednej z funkcji Systemu. 38.Błędem jest również niezgodność Systemu lub Dokumentacji z załącznikiem do ustawy o dostępności cyfrowej stron internetowych i aplikacji mobilnych podmiotów publicznych oraz wytycznymi wskazanymi w Załączniku nr 2 do OPZ, istniejąca w Systemie luka bezpieczeństwa lub podatność, w tym podatności wykryte w ramach audytów bezpieczeństwa. Czytając definicję w przypadku błędu nie jest niemożliwe korzystanie z systemu, a interpretując literalnie te zapisy błąd W CAG w dokumentacji lubwskazanie przez audytora błędu podatności o niskim stopniu będzie traktowane jako niedostępność systemu. 39.Odnosząc się natomiast do definicji „Czasu naprawy” Zamawiający nieprecyzyjnie określił, które okresy są wliczane do czasu naprawy. Zgodnie z definicją zawartą PPU czas naprawy to „przedział czasu pomiędzy dokonaniem Zgłoszenia Wady przez Zamawiającego do chwili udostępnienia Zamawiającemu Naprawy na Środowisku Produkcyjnym. Gwarantowany Czas naprawy określa OPZ.” 40.Z Kolei w pkt 6.2.45 OPZ Zamawiający wskazał, że „do Czasu Naprawy Zgłoszenia nie są wliczane okresy potwierdzania przez Zamawiającego skuteczności dostarczonych poprawek oraz za zgodą Zamawiającego czas pomiędzy odbiorem przez Zamawiającego Pakietu Aktualizacji na Środowisku Testowym, a zainstalowaniem Pakietu Aktualizacji na Środowisku Produkcyjnym”. 41.Zaś w pkt 6.2.46 OPZ wgrywanie pakietów aktualizacyjnych eliminujących wady powinno być wykonywane w oknie serwisowym, określonym przez Zamawiającego, więc wliczanie czasu od potwierdzenia poprawności do czasu instalacji na środowisku produkcyjnym jako czasu naprawy incydentu jest bezzasadne, gdyż stoi w sprzeczności z tym zapisem. W świetle powyższego zasadne jest również jednoznaczne określenie momentu, w którym Zamawiający ma możliwość przystąpienia do potwierdzenia skuteczności, jako moment dostarczenia poprawki na środowisko testowe i odnotowanie tego faktu w systemie obsługi zgłoszeń. 42.Mając powyższe na uwadze niezbędne jest wprowadzenie stosownych zmian. VI.3) [określenie liczby dodatkowych środowisk] 43.Zamawiający w pkt 6.2.17 OPZrozszerza zakres usługi ATiK na „inne środowiska powstałe podczas realizacji usługi ATiK”, czyli pozostawia otwartą listę środowisk objętych obowiązkiem instalacji pakietów aktualizacyjnych i obsługi wad. Taki zapis wprowadza nieokreśloność i umożliwia nieograniczone rozszerzanie zakresu świadczenia (tworzenie i utrzymywanie kolejnych środowisk oznacza dodatkowe prace: konfiguracja, deploymenty, testy, monitoring, aktualizacje, obsługa incydentów), których nie da się rzetelnie przewidzieć i wycenić na etapie oferty, co pozostaje wprost sprzeczne z wymogiem kalkulacji „wszystkich kosztów”. 44.Taki zapis wprowadza nieokreśloność i pozwala na dowolne rozbudowywanie zakresu świadczenia tych usług, a każde ze środowisk wymaga pewnego nakładu pracy i powinno być możliwe do oszacowania na etapie składania oferty. 45.Konieczne jest zatem jednoznaczne i enumeratywne wskazanie wszystkich środowisk objętych ATiK (np. Produkcyjne, Preprodukcyjne, Testowe, Demo – z podaniem liczby instancji/zakresu) oraz usunięcie otwartego sformułowania o „innych środowiskach” oraz doprecyzowanie, że ewentualnie powołanie nowego środowiska wymaga odrębnego zlecenia w ramach Modyfikacji i Rozwoju, a jego dalsze utrzymanie w ramach ATiK skutkuje odpowiednią zmianą wynagrodzenia (w ramach Zmiany Umowy), tak aby rozszerzenie zakresu nie następowało jednostronnie i bezkosztowo. VI.4) [odstąpienie od umowy] 46.Konstruując PPU Zamawiający wykorzystuje swoją pozycję dominującą czego przejawem są w szczególności postanowienia o odstąpieniu od umowy. 47.Nie tylko są niejednoznaczne, pełne pojęć abstrakcyjnych dających możliwość ich dowolnego interpretowania, ale również nie przewidują możliwości odstąpienia Wykonawcy z winy Zamawiającego. 48.Odstąpienie od umowy jest sankcją najbardziej rygorystyczną, w związku z czym, przesłanki jej zastosowania powinny być bardzo precyzyjnie sformułowane. Tak by nie budzić żadnych wątpliwości co do tego kto, kiedy i w jaki sposób będzie mógł skorzystać z instytucji odstąpienia i z jakimi konsekwencjami będzie się to dla obu stron wiązać. 49.Odstąpienie od umowy może być stosowane wyłącznie w sytuacjach nadzwyczajnych, takich których przy zawieraniu umowy żadna ze stron nie mogła przewidzieć. Nie może być traktowane, jako furtka do rozwiązania łączącego strony stosunku prawnego, gdy będzie to wyłącznie korzystne dla zamawiającego. 50.Zamawiający, chociaż jest gospodarzem postępowania o udzielenie zamówienia, nie może formułować postanowień umownych w sposób arbitralny, przerzucający całe ryzyko i sankcje na Wykonawcę, szczególnie w odniesieniu do tak definitywnego oświadczenia, jakim jest oświadczenie o odstąpieniu od umowy. 51.Nie jest tak, że Zamawiający nie ma żadnych obowiązków wobec Wykonawcy. Kiedy Wykonawca zobowiązany jest świadczyć przedmiot zamówienia, to Zamawiający zobowiązany jest do wypłaty wynagrodzenia i współpracy z Wykonawcą w celu prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia. Zasady te nie mogą być zmieniane wolą stron. Umowa o zamówienie co do zasady, poza naprawdę wyjątkowymi sytuacjami, nie podlega rozwiązaniu. Co Zamawiający, formułując postanowienia o odstąpieniu powinien mieć na uwadze. 52.Podkreślenia wymaga, że postanowienia o odstąpieniu nie mogą również być interpretowane w sposób rozszerzający. Dlatego też, Zamawiający powinien w sposób szczególny dążyć do ich precyzyjnego i jednoznacznego sformułowania. 53.Należy również wskazać, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem m.in. wyrok Sądu Najwyższego z 14 września 2023 r. (sygn. Akt II CSKP 2417/22) „B rak środków finansowych na realizację inwestycji nie powoduje, że wykonanie umowy nie leży w interesie publicznym w rozumieniu art. 145 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (obecnie art. 456 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych) i nie stanowi przesłanki odstąpienia od umowy.” 54.Mając powyższe na uwadze w pełni zasadne są wnioski postawione przez Odwołującego i dokonanie przez Zamawiającego stosownych zmian w treści PPU dotyczących odstąpienia od umowy. VI.5) [Gwarancja na Produkty nieukończone] 55.Zamawiający w paragrafie 21 ust. 4 pkt 3 PPU, wskazał, że w związku ze skorzystaniem przez niego z prawa odstąpienia od umowy Wykonawca zobowiązany jest do zapewnienia produktom nieukończonym gwarancji. 56.Ponownie Zamawiający korzysta ze swojej pozycji dominującej, jednostronnie formułując postanowienia umowne, tak by całe ryzyko i ciężar arbitralnych decyzji Zamawiającego spoczywał na Wykonawcy. 57.Wymagając od Wykonawcy obejmowania gwarancją Produktów nieukończonych, Zamawiający przerzuca na niego całkowitą odpowiedzialność za wady takich elementów systemu, które nie zostały w sposób wystarczający poddane testom. 58.Jest to nie uzasadnione przerzucanie ryzyka i odpowiedzialności na Wykonawcę, w efekcie czego postanowienie to powinno zostać usunięte. VI.6) [kontrola zleceń] 59.Postanowienia PPU dotyczące kontroli zleceń stanowią kolejny przejaw niesymetrycznego formułowania postanowień umownych przez Zamawiającego. 60.Paragraf 4 ust. 13 PPU wprowadzamechanizm rażąco jednostronny i dyskryminujący, który pozwala mu – poprzez „kontrolę” własną lub osoby trzeciej – uznać wycenę za „zawyżoną” i następnie narzucić Wykonawcy realizację Zlecenia według „wyceny stanowiącej rezultat kontroli”, bez zdefiniowania metodyki kontroli, bez obowiązku ujawnienia założeń i danych, bez zapewnienia Wykonawcy prawa do polemiki i przedstawienia kontrargumentów, oraz bez neutralnego trybu rozstrzygnięcia sporu. W praktyce oznacza to przerzucenie całego ryzyka estymacyjnego na Wykonawcę i stworzenie instrumentu pozwalającego na jednostronne obniżanie wynagrodzenia już po złożeniu oferty, co narusza zasadę równowagi kontraktowej. 61.Co więcej, podmiot trzeci ma pełne prawo do kwestionowania opracowanego przez Wykonawcę zlecenia, ale Zamawiający w żaden sposób nie określa sposobu ich wyceny. Co powoduje, że przyjęte założenia przez Wykonawcę mogą się diametralnie różnić od tych przyjętych przez Audytora wyznaczonego przez Zamawiającego. Takie postanowienia umowne nie powinny się ostać, jako nadmiernie ingerujące w sferę Wykonawcy. 62.Niemniej jednak, gdyby Izba nie przychyliła się do wniosku Odwołującego o usunięciu wskazanego fragmentu postanowienia umownego – Odwołujący wskazuje, że konieczne jest zatem wprowadzenie takich rozwiązań, które dając Zamawiającemu uprawnienie do weryfikacji sposobu i prawidłowości realizacji umowy, nie pozbawiając Wykonawcy jego prawa do oceny i wyceny ryzyka. 63.Wszak Wykonawca jako profesjonalista doskonale zna przedmiot zamówienia, trudności jakie się z nim wiążą i wie, w jaki sposób należy go realizować. I jako profesjonalista powinien mieć zagwarantowaną możliwość zarządzania ryzykiem (także biznesowym) przejawiającą się w wycenie zleceń. 64.Zagwarantowanie obu stronom ich praw wymaga od Zamawiającego wprowadzenia mechanizmu symetrycznego oraz niedyskryminującego trybu rozstrzygania rozbieżności (np. etapowe negocjacje, obowiązkowe uzasadnienie i ujawnienie metodyki kontroli, możliwość przedstawienia stanowiska Wykonawcy oraz arbitraż/ekspert neutralny wybierany wspólnie przez strony lub z listy, z jasnymi regułami, przy czym wynik nie może skutkować narzuceniem realizacji poniżej uzasadnionych kosztów i ryzyk), ewentualnie o przyznanie Wykonawcy prawa odmowy realizacji Zlecenia w przypadku braku uzgodnienia wyceny. 65.Brak takich rozwiązań prowadzi do nieuzasadnionego uprzywilejowania Zamawiającego kosztem Wykonawcy i nadmiernej ingerencji Zamawiającego w działalność biznesową Wykonawcy. VI.7) [wykonanie zastępcze] 66.Wykonanie zastępcze zostało wprowadzone przez Zamawiającego w paragrafie 5 ust. 18 PPU. Postanowienia te są niejednoznaczne i pozostawiają dużą swobodę decyzyjną Zamawiającemu co do okoliczności uzasadniających zastosowanie tej instytucji. 67.Z aktualnego postanowienia nie wynika ile czasu na zmianę sposobu realizacji prac będzie miał Wykonawca, ani jaki stopień zawinionego opóźnienia uzasadnia wystosowanie wezwania. Powoduje to stan niepewności po stronie Wykonawcy, co do tego jak będzie realizowana umowa. Brak stabilizacji, stanowi ryzyko, które Wykonawca musi skalkulować w ofercie. 68.W związku z powyższym Odwołujący proponuje dokonanie następującej zmiany treści paragrafu 18 pkt 1 PPU „przed skorzystaniem z wykonania zastępczego, Zamawiający wezwie Wykonawcę do realizacji prac, z którymi Wykonawca pozostaje w zwłoce co najmniej 14 dni roboczych, z określeniem terminu, nie krótszego niż 7 dni roboczych, na ich wykonanie z zastrzeżeniem, że po bezskutecznym upływie tego terminu Zamawiający będzie uprawniony do wykonania zastępczego tych prac”. VI.8) [personel kluczowy Wykonawcy i Specjaliści] 69.Zamawiający w paragrafie 5 ust. 6 pkt 1 PPU nałożył na Wykonawcę obowiązek umożliwienia aktywnego udziału w pracach dotyczących realizacji Przedmiotu Umowy, specjalistom wyznaczonym przez Zamawiającego, celem zapewnienia transferu wiedzy na temat realizowanych prac, w tym przyjętych rozwiązań organizacyjnych i technologicznych. Mając na uwadze specyfikę zamówienia oraz wąskie grono podmiotów specjalizujących się w tego typu zadaniach. A także mając na uwadze zabezpieczenie interesów Wykonawcy, które zgodnie zasadą symetryczności postanowień umownych, również powinny znaleźć odzwierciedlenie w treści PPU. Odwołujący wnioskuje o dokonanie stosownej zmiany poprzez dookreślenie po średniku, że „Specjaliści nie będą powiązani z podmiotami co do których istnieją uzasadnione podstawy do stwierdzenia, że prowadzą działalność bezpośrednio konkurencyjną wobec Wykonawcy w zakresie analogicznych rozwiązań objętych Przedmiotem Umowy”. 70.Kolejnym przejawem nieuzasadnionej ingerencji Zamawiającego w sposób realizacji Przedmiotu Zamówienia jest opracowany przez niego sposób zmiany Personelu Kluczowego określony w paragrafie 17 ust. 4 i 7 PPU. 71.Zamawiający zastrzega sobie prawo do wyrażania zgody na odsunięcie Członka Kluczowego Personelu od wykonywania przedmiotu umowy, ale również do odmowy dopuszczenia do wykonywania Przedmiotu Zamówienia, jeżeli „w opinii Zamawiającego nie daje ona rękojmi prawidłowego wykonania Przedmiotu Umowy”. 72.Podkreślenia wymaga, że jest to nadmierna ingerencja w sposób, w jaki Wykonawca zarządza swoimi zasobami osobowymi i jak zarządza realizowanymi przez siebie projektami. 73.Zrozumiałe jest, że Zamawiającemu zależy na tym, by w miarę możliwości cały przedmiot umowy realizowany był przez te same osoby. Niemniej, nie może sobie przyznawać uprawnień wykraczających poza weryfikację, czy osoby, które są kierowane do realizacji przedmiotu zamówienia spełniają warunki udziału w postępowaniu i posiadają kompetencje na co najmniej takim poziomie, jak zastępowana osoba. 74.Z uwagi na powyższe konieczne jest dokonanie stosownych zmian w treści art. 17 ust. 4 PPU poprzez zastąpienie sformułowania „bez uprzedniej zgody Zamawiającego na samą zmianę oraz na kandydaturę nowego członka Personelu Kluczowego” sformułowaniem „bez uprzedniego poinformowania Zamawiającego o zmianie oraz wskazaniu nowej osoby wraz z dokumentami poświadczającymi posiadane kompetencje”. Oraz w treści paragrafu 17 ust. 7 PPU poprzez usunięcie „gdy w opinii Zamawiającego nie daje ona rękojmi prawidłowego wykonania Przedmiotu Umowy” i zastąpienie sformułowaniem „gdy z przedstawionych dokumentów nie wynika, że posiada kompetencje na poziomie określonym w ust. 5.” VI.9) [kary umowne] 75.Kolejnym przejawem jednostronnego formułowania postanowień umownych są postanowienia dotyczące kar umownych. 76.Zamawiający nie tylko przewidział możliwość potrącania kar umownych z wynagrodzenia wykonawcy, chociażby jego wierzytelność z tego tytuły była jeszcze niewymagalna. Ale także określił kary umowne na wysokim poziomie nieuzasadnionym przedmiotem zamówienia czy rodzajem przewinienia. 77.Wprowadzenie potrącenia niewymagalnych kar umownych, w sytuacji, w której określone przez Zamawiającego przesłanki naliczania kar umownych są bardzo nieprecyzyjne, jednostronne i zawyżone w stosunku do przewinienia. Przy jednoczesnym braku precyzyjnego opisu przedmiotu zamówienia stanowi rażące naruszenie przez Zamawiającego jego pozycji. W pełni finansowo obciążając Wykonawcę za wszelkie błędy Zamawiającego przy opisywaniu przedmiotu zamówienia i tworzeniu dokumentów postępowania. 78.Nie wystarczające jest zastosowanie w niniejszym przypadku zasady rozstrzygania wątpliwości na korzyść wykonawcy, ponieważ postanowienia zarówno OPZ, jak i PPU są pełne sprzeczności i niejednoznaczności. 79.Umowa o zamówienie publiczne, nie ma na charakteru fiskalnego. Celem zamawiającego nie powinno być uzyskanie, jak najwięcej w ramach kar umownych. Funkcja represyjna nie jest tą najważniejszą. Co więcej, żaden racjonalny przedsiębiorca nie będzie realizował umowy o zamówienie publiczne z założeniem, że będzie ją realizował nierzetelnie. Nie ma więc, potrzeby nadmiernego zawyżania ich wartości przez Zamawiającego. Kary powinny być współmierne do przedmiotu o którym traktują, stopnia przewinienia i stopnia przyczynienia się Wykonawcy. 80.Ponownie, Zamawiający określając kary umowne skupił się wyłącznie na tych, które dotyczą Wykonawcę, pomijając całkowicie obowiązek symetrycznego formułowania postanowień umownych. 81.Mając powyższe na uwadze zasadne są wnioski sformułowane w petitum. VII. [zarzuty do treści OPZ] VII.1) [pkt 5.2.1.4 OPZ - podwójna implementacja] 82.Jak wskazano powyżej pierwszym etapem Zadania nr 1 (zamówienia podstawowego) jest analiza funkcjonalna dotychczasowej wersji Systemu SOW. Analiza ta poprzedza budowę nowej wersji Systemu SOW2. 83.Co istotne, równocześnie, w ramach Zadania nr 3, Zamawiający może zlecić wykonawcy zmiany aktualnego Systemu SOW. Zgodnie z treścią pkt. 5.2.1.4 OPZw takim przypadku wykonawca zobowiązany jest uwzględnić te zmiany w budowanym Systemie SOW2 w Etapie 2 w ramach wynagrodzenia z tytułu danego Zamówienia zlecanego na zasadach MR. Wykonawca uwzględni te zmiany w ramach wynagrodzenia za realizację Zadania nr 1 bez dodatkowego wynagrodzenia. 84.Innymi słowy – jeżeli Zamawiający zleci dokonanie jakichś zmian Systemu jeszcze na etapie 1 i te zmiany zostaną wprowadzone do Systemu SOW, to zmiany te muszą zostać uwzględnione w SOW2 bez dodatkowego wynagrodzenia. Dodatkowo Zamawiający będzie miał możliwość zlecenia zmian do SOW już w trakcie realiacji Etapu 2 Zadania nr 1, czyli de facto po zamknięciu analizy i zakresu funkcjonalnego przeznaczonego do realizacji. 85.Taka konstrukcja wymaga doprecyzowania - w jaki sposób i na jakiej podstawie wykonawca ma wykazywać w wycenie Zlecenia MR koszty wynikające z konieczności „podwójnej implementacji” (SOW oraz SOW2), w tym koszty analizy wpływu, refaktoryzacji, re-testów regresji, utrzymania spójności i synchronizacji zmian między kodami. 86.Bez takiego doprecyzowania Zamawiający przerzuca na wykonawcę niepoliczalne ryzyko kosztowe i organizacyjne, a jednocześnie pozostawia sobie szeroką uznaniowość w ocenie „zawyżenia” wyceny. VII.2) [pkt 6.1.11 OPZ – RPO i RTO] 87.Zgodnie z treścią pkt. 6.1.11 OPZ wykonawca ma obowiązek określić aktualne czasy RPO i RTO oraz przedstawić plan optymalizacji tych parametrów. 88.W pierwszej kolejności, co będzie istotne dla tego zarzutu, należy wskazać czym jest RPO i RTO. RPO (Recovery Point Objective) mówiąc najprościej odpowiada na pytanie jak stare mogą być dane po awarii. Przy RPO = 1h, w przypadku awarii traci się dane z ostatniej godziny. RTO (Recovery Time Objective) wskazuje w jakim czasie system po awarii ma musi znowu zacząć działać. RTO = 15 minut oznacza, że RTO musi zacząć działać 15 minut po awarii. 89.Oczywistym jest, że idealną sytuacją jest, by obie te wartości były jak najniższe. Co jednak również oczywiste (i co wynika także z powszechnie przyjętymi praktykami) – to właściciel biznesowy systemu (tutaj Zamawiający) w oparciu o wymagania biznesowe, przepisy prawa wskazuje oczekiwane parametry RPO i RTO. 90.Tymczasem z niniejszego postanowienia wynika, że Zamawiający nie uważa aktualnych RTO i RPO za optymalne (gdyby takie były nie wymagałby optymalizacji), ale jednocześnie nie wskazuje docelowych czasów RTO i RPO. Wykonawca nie wie więc z jak „dużą” optymalizacją będzie miał do czynienia. Czy będą to niewielkie działania czy może Zamawiający będzie wymagać ogromnej, gruntownej optymalizacji. W naturalny sposób wpływa to na wycenę oferty, ale także samą decyzję o udziale w postępowaniu. VII.3) [pkt. 6.2.20 – 6.2.22 OPZ - migracja środowisk infrastruktury] 91.W pkt. 6.2 OPZ Zamawiający określił wymagania dla usługi ATiK Systemu. Wśród wymagań ogólnych w tym zakresie (w pkt. 6.2.20 – 6.2.22 OPZ) Zamawiający wymienił migrację środowisk infrastruktury. 92.Migracja środowisk infrastruktury to przenoszenie systemów IT (np. serwerów, aplikacji, danych) z jednego środowiska do innego, np. z własnych serwerów do chmury albo między jednym hostingodawcą a drugim. Wykonawcy realizują oczywiście takie zadania natomiast są one kosztowne oraz wymagają dużego zaangażowania personelu w krótkim czasie. W konsekwencji każdą taką migrację trzeba należycie zaplanować, a także wycenić. 93.Obecny kształt postanowień 6.2.20 – 6.2.22 OPZ uniemożliwia rzetelną wycenę i tym samym naraża wykonawców na straty. 94.Zamawiający bowiem nie określił ani nie ograniczył, ile takich migracji zamierza przeprowadzić w okresie trwania Umowy, nie określił też zakresu migracji (czy będzie to zmiana wyłącznie hostingodawcy w zakresie IAAS czy może przeniesienie do jednego z dostawców chmurowych). Bez tych danych wykonawcy nie są w stanie skalkulować ceny swojej oferty; oczywistym jest, że nie może być takiej sytuacji, że tylko wykonawca bierze na siebie ryzyko nieokreślonej liczby migracji o nieokreślonym zakresie. 95.Stąd Odwołujący wnosi o wyłączenie „całkowitej zmiany infrastruktury teleinformatycznej (migracji)” z zakresu świadczeń objętych wynagrodzeniem ryczałtowym/stałym w ATiK i ujęcie jej jako prac zlecanych oraz rozliczanych odrębnie w ramach Modyfikacji i Rozwoju (wraz z uzgodnieniem zakresu, harmonogramu i wyceny) lub wprowadzenie ograniczenia migracji środowisk infrastruktury, którą ma przeprowadzić wykonawca w ramach obowiązków wynikających z umowy np. do dwóch w trakcie trwania umowy. VII.4) [pkt 6.2.75 OPZ – kredyty chmurowe] 96.Zgodnie z treścią postanowienia pkt. 6.2.75 OPZ do obowiązków wykonawcy należy dokonywanie okresowych przeglądów zużycia zasobów, w tym przypadku infrastruktury chmurowej, zużycia tzw. kredytów chmurowych oraz wdrażanie mechanizmów rozwiązań optymalizujących w tym zakresie. 97.Kluczowe jest wyjaśnienie czym są tzw. kredyty chmurowe. Kredyty chmurowe są to o jednostki rozliczeniowe używane przez dostawców chmury do opłacania korzystania z usług, takich jak moc obliczeniowa, pamięć czy transfer danych. Ich zużycie odzwierciedla faktyczne wykorzystanie zasobów chmurowych w danym okresie. 98.Oczywistym jest, że optymalizacja zasobów powinna opierać się na obiektywnych przesłankach jakimi jest wykorzystanie zasobów obliczeniowych przez System i dostosowanie ich do wydajnej pracy. Zużycie kredytów chmurowych jest efektem wtórnym architektury i sposobu wykorzystania systemu i nie może być traktowane jako samodzielny czynnik inicjujący działania optymalizacyjne. Optymalizacja powinna być inicjowana na podstawie przesłanek technicznych i biznesowych. 99.Z tego względu Odwołujący wnosi o wykreślenie postanowienia w zakresie dotyczącym przeglądów tzw. kredytów chmurowych. VII.5) [pkt 6.2.89 OPZ – akceptacja wniosków] 100.Punkt 6.2.88 OPZ nakłada na wykonawcę obowiązek przekazania Zamawiającemu listy osób wymagających dostępu do systemu PAM (Privileged Access Managment – Zarządzanie Dostępem Uprzywilejowanym), określając jakie informacje należy przekazać wraz z tą listą. 101.Z kolei w kwestionowanym pkt. 6.2.89 OPZ Zamawiający przyznaje sobie niczymnieograniczone prawo do weryfikacji i akceptacji (a tym samym a contrario – nieakceptacji) każdego wniosku o dostęp. 102.W skrajnej sytuacji Zamawiający może, nie naruszając żadnego postanowienia OPZ, nie przyznać żadnemu członkowi personelu wykonawcy, dostępu do systemu PAM, co uniemożliwi realizację umowy. Odwołujący też nie wie jakie okoliczności mogą spowodować odmowę dostępu. 103.W związku z tym Odwołujący wnosi o podanie kryteriów akceptacji wniosków o dostęp. Tak, żeby wykonawcy mogli wiedzieć, jakich skład osobowy skierować do realizacji zamówienia – kto zostanie dopuszczony do PAM, a kto nie. VII.6) [pkt 6.3 – okno serwisowe] 104.W pkt. 6.3 OPZ Zamawiający określił parametry SLA świadczenia usługi. Parametry SLA to mierzalne wskaźniki określające wymagany poziom jakości usług, np. dostępność, czas reakcji lub czas usunięcia awarii. Służą do obiektywnej oceny czy usługa jest świadczona zgodnie z umową. 105.W postanowieniach tych Zamawiający wskazał, że okno serwisowe dla wykonawcy będzie trwało od 21:00 do 6:00 rano, co jest przez Odwołującego w pełni akceptowane. 106.Natomiast istotnym jest, że godziny te nie pokrywają się z godzinami pracy Zamawiającego, a są usługi, w których konieczne jest współdziałanie np. administratorów infrastruktury sieciowo-sprzętowej. 107.W związku z tym Odwołujący prosi o potwierdzenie, że w godzinach trwania okna serwisowego na prośbę wykonawcy Zamawiający zapewni wsparcie administratorów infrastruktury sieciowo-sprzętowej lub podmiotu trzeciego świadczącego tego typu usługi na rzecz Zmawiającego. VII.7) [pkt 7.5 OPZ - wstrzymanie / zakończenie prac nad modyfikacją] 108. W pkt. 7.5 OPZ wskazano: (…). 109.Po pierwsze, postanowienie to umożliwia Zamawiającemu wstrzymanie prac na czas nieokreślony. Istnieje ryzyko, że Wykonawca wykona znaczną część prac, poniesie koszty, a następnie prace zostaną przez Zamawiającego wstrzymane bez określenia żadnej daty granicznej i bez wypłaty wynagrodzenia. W oczywisty sposób zaburza to zasadę pewności obrotu prawnego oraz równowagi kontraktowej stron. Wykonawca musi mieć możliwość przewidzenia zakresu i czasu realizacji zobowiązania, a bezterminowe wstrzymanie prowadziłoby do nieuzasadnionego przerzucenia na niego ryzyk i kosztów. 110.W związku z tym Odwołujący wnosi o wprowadzenie postanowienia ograniczającego czas Zamawiającego, w którym ten musi podjąć decyzję czy zamierza zlecić kontynuację prac czy zakończyć realizację zadania (wraz z rozliczeniem się za dotychczasowe prace) do 14 dni. 111.Po drugie, w tym samym punkcie wskazano, że w przypadku decyzji o zakończeniu realizacji zlecenia wykonawca otrzyma wynagrodzenie za udokumentowane prace. 112.W ocenie Odwołującego to postanowienie jest nieprecyzyjne i wnosi o doprecyzowanie, że w takim przypadku „prace udokumentowane” oznaczają prace przekazane do repozytorium klienta (dokumentacja, kody źródłowe) niezależnie od stanu ich realizacji, a także doprecyzowanie w jaki sposób odbiór takich prac zostanie przeprowadzony, tak aby możliwe było wypłacenie wynagrodzenia. W przeciwnym wypadku wykonawca może być postawiany w sytuacji, gdy poniesie znaczące koszty związane z realizacją Modyfikacji bez gwarancji należytego i rzetelnego wynagrodzenia. VII.8) [pkt 7.8 OPZ - koszt użycia licencji] 113. W pkt. 7.8 OPZ wskazano: (…) 114.Po pierwsze, skoro decyzja o zmianie licencji open source na produkt komercyjny należy arbitralnie do Zamawiającego to on powinien ponosić koszt pozyskania licencji takiego produktu. Ewentualnie w dokumentacji zamówienia powinny znaleźć się postanowienia precyzujące w jaki sposób taki koszt powinien być wykazywany w wycenie Modyfikacji. 115.Po drugie, skoro taka decyzja będzie następowała w trakcie realizacji i będzie należała do Zamawiającego, to wykonawca nie może zadeklarować, że będzie to licencja przenaszalna, bezterminowa i niewyłączna, gdyż to nie on określa warunki licencyjne. VII.9) [pkt 7.33 OPZ - testy akceptacyjne] 116.W procedurze realizacji Modyfikacji i Rozwoju Systemu (pkt. 7.15– 7.40 OPZ) Zamawiający przewidział, że podstawą odbioru Etapu 2 Zadania 1 oraz zleceń realizowanych w ramach Modyfikacji i Rozwoju będą testy akceptacyjne, w tym testy akceptacyjne według scenariuszy testowych, co jest powszechną praktyką. Testy mają na celu wykrycie ewentualnych błędów oraz skierowanie ich do poprawy przed wdrożeniem produkcyjnym, a ostatecznie – potwierdzić funkcjonowanie testowanego rozwiązania. 117.Trzeba jednak zwrócić uwagę, że najlepiej przeprowadzonych testów wewnętrznych praktycznie niemożliwym jest dostarczenie oprogramowania bez błędów na pierwsze testy akceptacyjne. Zresztą jak wskazano, taki jest poniekąd cel testów – by wykryć błędu i poprawić je. 118.Stąd koniecznym jest zmiana treści pkt. 7.33 OPZ, które wprowadza obligatoryjną podstawę naliczenia przez Zamawiającego wykonawcy kary umownej w przypadku, gdy realizacja danego scenariusza testowego da wynik odmienny od zadeklarowanego przez Wykonawcę. 119.Oczywistym jest, i Odwołujący rozumie to, że intencją Zamawiającego jest ochrona przed oprogramowaniem złej jakości. Natomiast postanowienie w obecnym kształcie, gdy powszechną praktyką jest, że testy służą wykrywaniu błędów, pozwalają je poprawić, wprowadza obligatoryjną karę umowną za dowolną odmienność od deklarowanego wyniku. Bez rozróżnienia więc czy to niewielki błąd, usterka, awaria czy w ogóle niedziałające oprogramowanie Zamawiający będzie naliczać przy pierwszym teście karę. 120.W związku z tym, by lepiej oddać intencję testów, nie obciążać wykonawcy nadmiernymi karami, a jednocześnie zabezpieczyć także interes Zamawiającego, Odwołujący proponuje bądź wprowadzenie kar, gdy błąd wystąpi ponownie w drugiej turze testów bądź wprowadzenie kryteriów jakościowych – tzn. różna wysokość kar za różnego rodzaju błędy (im poważniejsze tym kara wyższa, przy możliwości nienaliczania kar przy drobnych błędach) oraz kryteriów ilościowych z uwzględnieniem skali zadania. 121.Dodatkowo zwrócić należy uwagę, że wykonawca jest zobligowany jest do dostarczenia oprogramowania w ustalonym harmonogramem terminie, którego przekroczenie skutkuje naliczeniem odrębnej kary. Wprowadzenie kolejnego, restrykcyjnego środka dyscyplinującego spowoduje jedynie wzrost cen ofert, gdyż wykonawcy będą musieli skalkulować wyższe ryzyka. VII.10) [zarzuty związane z treścią pkt 19.3 SWZ] 122.Poniżej Odwołujący zawarł szereg zarzutów do treści OPZ, których wspólnym elementem jest nawiązanie do treści pkt. 19.3 SW Z, zgodnie z którym cena musi zawierać wszystkie przewidywane koszty niezbędne do prawidłowego i pełnego wykonania zamówienia. 123.Tymczasem poniższe postanowienia OPZ nie pozwalają skalkulować wszystkich tych kosztów, co uniemożliwia złożenie oferty zgodnej z treścią art. 19.3 SWZ. VII.10.1) [pkt 5.1.2.10 OPZ] 124.Wykonawca zobowiązany jest, zgodnie z treścią pkt. 5.1.2.10 OPZ do przygotowania i dostarczenia Zamawiającemu makiety Systemu SOW2 niskiego poziomu LoFi oraz wysokiego poziomu HiFi. Zakres makiet ma zostać ustalony w porozumieniu z Zamawiającym. 125.Wskazać należy, że takie makiety są istotnym składnikiem cenotwórczym i brak choćby orientacyjnego wolumenu (np. liczby ekranów/widoków, modułów, procesów, wariantów responsywnych) uniemożliwia rzetelną i porównywalną kalkulację kosztów UX/UI oraz prac projektowych. 126.W związku z powyższym Odwołujący wnosi o wskazanie minimalnego/maksymalnego zakresu makiet (np. kluczowe procesy i moduły objęte makietami, wymagania dot. wariantów i interakcji). Pozwoli to na uwzględnienie wszystkich kosztów w cenie i nie dopuści do nieporównywalności ofert. VII.10.2) [pkt 5.2.1.3 OPZ] 127.Zgodnie z pkt. 5.2.1.3 OPZ: (…) 128.Takie brzmienie postanowienia pozostawia otwarty i jednostronnie modyfikowalny przez Zamawiającego zakres kluczowego obszaru kosztotwórczego tj. integracji Systemu SOW2 z innymi systemami. 129.Integracje determinują architekturę, nakład analizy, developmentu, testów, bezpieczeństwa, uzgodnień między-systemowych oraz zależności po stronie podmiotów trzecich. Brak na moment składania oferty zamkniętego katalogu integracji i parametrów (liczba, zakres danych, protokoły, wymagania niefunkcjonalne, dostępność środowisk, odpowiedzialności) uniemożliwia dokonanie rzetelnej kalkulacji ceny. Wykonawcy nie są w stanie wycenić tej usługi. Tym bardziej, że Zamawiający nie jest w żaden sposób ograniczony w zmianach dotyczących integracji z innymi, nieokreślonymi systemami. 130.W związku z tym Odwołujący wnosi o: i)określenie pełnego i jednoznacznego zakresu integracji objętych ceną (katalog integracji wraz z opisem interfejsów i wolumenu) oraz dopuszczalnych zmian w Backlogu wyłącznie w ramach tego limitu albo ii)wprowadzenie mechanizmu rozliczania zmian integracyjnych jako Modyfikacji (z odrębną wyceną i akceptacją), a co najmniej iii) doprecyzowanie, że „zmiany” nie mogą prowadzić do zwiększenia zakresu integracji ponad stan możliwy do przewidzenia na etapie oferty bez adekwatnej zmiany wynagrodzenia i harmonogramu. VII.10.3) [pkt. 5.2.1.9 i 6.2.15 OPZ – WCAG] 131.Oba przytoczone powyżej postanowienia przyznają Zamawiającemu to samo prawo – do zmiany na każdym etapie realizacji Umowy poziomu W CAG na wyższy bez zmiany wynagrodzenia należnego wykonawcy. Jedynym ograniczeniem jest, że zmiany te nastąpią tylko w przypadku zmiany stanu prawnego w Polsce. 132.W pierwszej kolejności należy wskazać czym jest W CAG. Mówiąc najogólniej- W CAG to zbiór zasad, które mówią, jak tworzyć strony internetowe, żeby były dostępne dla wszystkich, także dla osób z niepełnosprawnościami. Dzięki W CAG strony są łatwiejsze do czytania, obsługi i zrozumienia. Odpowiednie przepisy narzucają standardy poziomy WCAG na strony internetowe, których trzeba przestrzegać. 133.Oczywistym dla Odwołującego jest, że Zamawiający nie jest w stanie przewidzieć zmian prawnych w tym zakresie w Polsce. Nie może jednak z tego powodu całego ryzyka przerzucać na Wykonawcę. 134.Postanowienia w obecnym brzmieniu przerzucają na wykonawcę nieograniczone i niepoliczalne ryzyko kosztowe, ponieważ zakres prac dostosowawczych zależy od przyszłych zmian prawa, interpretacji wymagań dostępności, skali refaktoryzacji UI/UX oraz re-testów i audytów, których nie da się rzetelnie wycenić na etapie składania oferty. 135.Mając to na uwadze Odwołujący wnosi o usunięcie fragmentu przewidującego zmianę poziomu W CAG bez zmiany wynagrodzenia oraz usunięcie oświadczenia o „zgodzie Wykonawcy”, a ewentualne dostosowanie do nowych wymagań traktować jako odrębny zakres prac zlecany i rozliczany w ramach Modyfikacji i Rozwoju (z aktualizacją harmonogramu i wynagrodzenia). VII.10.4) [pkt 5.2.1.14 OPZ] 136.Zgodnie z treścią pkt. 5.2.1.14 OPZ: (…) 137.Tak sformułowane postanowienie nie pozwala nawet z grubsza oszacować jednych z kluczowych elementów kosztotwórczych zamówienia. Nie wskazuje jednoznacznie konkretnego silnika BPMN (jedynie przykładowy- Camunda 7, co oznacza, że może on zostać dowolnie zmieniony). Co więcej i co szczególnie istotne - nie określa liczby, zakresu i złożoności procesów biznesowych, które mają zostać zaimplementowane, odsyłając ich definicję do etapu analizy. W praktyce oznacza to przerzucenie na wykonawcę obowiązku skalkulowania ryzyk i kosztów integracji, licencjonowania/utrzymania, ograniczeń architektonicznych oraz nakładów implementacyjnych dla nieustalonego rozwiązania i nieznanego wolumenu procesów, co czyni rzetelną wycenę niemożliwą. 138.W związku z powyższym Odwołujący wnosi o: i)jednoznaczne wskazanie docelowego silnika BPMN (wraz z modelemlicencyjnym/zakresami odpowiedzialności) albo ii)wprowadzenie mechanizmu rozliczenia zależnego od rzeczywistego zakresu (np. katalog jednostek rozliczeniowych per proces/kompleksowość, limit wolumenu procesów w cenie podstawowej i stawki za nadwyżkę), ewentualnie iii)określenie minimalnego/ maksymalnego zakresu liczby procesów i ich klas złożoności. 139.Bez takiego doprecyzowania wymaganie z pkt 19.3 SW Z pozostaje niewykonalnew sposób rzetelny i porównywalny dla wszystkich wykonawców. VII.10.5) [pkt 5.2.8.4 OPZ] 140.Zgodnie z pkt. 5.2.8.4 OPZ: (…) 141.Wykonawca ma więc obowiązek prowadzenia działań optymalizacyjnych nie rzadziej niż raz na kwartał, a także na żądanie Zamawiającego. 142.Rodzi to uzasadnioną obawę przerzucenia na wykonawcę pod płaszczem „działań optymalizacyjnych na żądanie” nieokreślonej liczby dodatkowych prac, których wykonawca nie był w stanie wycenić. 143.Wykonawca ma możliwość wyceny działań optymalizacyjnych, które ma wykonywać raz na kwartał. Miałby też możliwość wyceny tych dodatkowych działań, realizowanych „na żądanie”, gdyby Zamawiający wskazał kryteria stwierdzania nieoptymalnego działania systemu. Pozwoliłoby to określić w jakich sytuacjach wykonawca będzie miał za zadanie realizować takie działania. VII.10.6) [pkt 6.2.20 OPZ] 144.Punkt 6.2 OPZ wymienia obowiązki wykonawcy w ramach świadczenia usługi ATiK. Zgodnie z pkt. 6.2.20 OPZ jednym z tych obowiązków jest: (…) 145.Zamawiający nakłada więc na wykonawcę możliwy obowiązek realizacji zgłoszeń przy całkowitej zmianie infrastruktury teleinformatycznej (migracja). Taka migracja jest zadaniem wysoce kosztotwórczym (analiza, plan, prace wdrożeniowe, testy, cut-over, ryzyka przestojów, dostosowania konfiguracji i bezpieczeństwa), a przy tym OPZ nie określa ani dopuszczalnej liczby takich migracji w okresie umowy, ani minimalnego zakresu, ani parametrów środowisk – co czyni niemożliwym kalkulacji ceny oferty. 146.Odwołujący wnosi więc o wyłączenie „całkowitej zmiany infrastruktury teleinformatycznej (migracji)” z zakresu świadczeń objętych wynagrodzeniem ryczałtowym/stałym w ATiK i ujęcie jej jako prac zlecanych oraz rozliczanych odrębnie w ramach Modyfikacji i Rozwoju (wraz z uzgodnieniem zakresu, harmonogramu i wyceny). Ewentualnie – jeśli Zamawiający chce utrzymać tą usługę w ATiK – konieczne jest wprowadzenie jednoznacznego limitu (np. maks. 2 migracja w okresie umowy) oraz precyzyjnego opisu zakresu, tak aby warunek kalkulacyjny z pkt 19.3 SW Z był wykonalny i porównywalny dla wszystkich wykonawców. VII.10.7) [pkt 6.2.70 OPZ] 147.W pkt. 6.2.70 OPZ Zamawiający określił obowiązek wykonawcy przeprowadzania okresowych testów procedur odzyskiwania Systemu w tym testów scenariuszy „Disaster recovery”. Czynności te powinny być prowadzone nie rzadziej niż raz w każdym półroczu kalendarzowym, chyba że Zamawiający postanowi inaczej. 148.Wskazać należy, że przeprowadzenie testów procedur odzyskiwania jest czasochłonną czynnością, wymagających od wykonawców nakładów osobowych i kosztów. 149.Bez określenia maksymalnej ilości tych testów (pozostawienie tego w wyłącznej gestii Zamawiającego), wykonawcy nie mają możliwości skalkulować ceny oferty. Poza tym każdy może przyjąć inną liczbę tych testów, co będzie prowadziło do nieporównywalności ofert. VII.10.8) [pkt 6.2.74 OPZ] 150.W pkt. 6.2.74 OPZ wskazano następujący obowiązek wykonawcy realizowany w ramach świadczenia usługi ATiK: 151.Obowiązek zasilania bazy danych Środowisk Testowych Systemu ma charakter istotnie kosztotwórczy (przygotowanie i utrzymanie procedur, anonimizacja / maskowanie, kontrola dostępu, audytowalność, okna serwisowe, testy odtworzeniowe, obsługa incydentów itd.) i – wobec braku limitu lub choćby estymowanego wolumenu żądań (Zamawiający wskazuje „na każde żądanie”) – jest niepoliczalny na etapie składania oferty. 152.W związku z powyższym Odwołujący wnosi o doprecyzowanie tego postanowienia poprzez określenie minimalnego / maksymalnego zakresu (np. liczby zasilań w miesiącu/kwartale lub łącznego limitu w okresie umowy) oraz parametrów operacji (zakres danych, wymagany poziom anonimizacji, maksymalny czas realizacji, sposób zlecania i akceptacji). 153.Ewentualnie przyjęcie, że w ramach wynagrodzenia ATiK obejmuje się określony limit cykli zasilania danymi środowiska produkcyjne, a każde dodatkowe zasilenie jest rozliczane jako Modyfikacja i Rozwój — tak aby obowiązek był wycenialny i porównywalny dla wszystkich wykonawców. VII.10.9) [brak zdefiniowania sposobu wyceny Zleceń] 154.OPZ nie definiuje sposobu wyceny Zleceń(w jaki sposób i na jakich zasadach przeprowadzana jest procedura wyceny modyfikacji, jakie elementy należy zawrzeć w wycenie oraz sposobu akceptacji wyceny) w tym również informacji wejściowych przekazywanych przez Zamawiającego na potrzeby oszacowania. 155.Bez tych informacji nie wiadomo w jaki sposób będzie akceptowana wycena jednej z głównych usług, co utrudnia wycenę całej oferty, a nawet jej złożenie. 156.W związku z tym Odwołujący wnosi o wprowadzenie postanowień w tym zakresie. VIII. [zarzuty do treści załącznika nr 4 do OPZ - Szczegółowe wymagania bezpieczeństwa w procesie utrzymania (ATiK) Systemu] VIII.1) [zarzut ogólny] 157.Poniżej Odwołujący przedstawi szczegółowe zastrzeżenia i zarzuty do treści załącznika nr 4 do OPZ. Natomiast już w tym miejscu należy wskazać na zastrzeżenia natury ogólnej, dotyczącej nie konkretnych postanowień (skarżonych poniżej), ale całego dokumentu. 158.Punkt 6.2.6 OPZnarzuca wykonawcy konieczność standardów bezpieczeństwa zgodnie z treścią Załącznika nr 4 do OPZ. W aktualnej formie treść tego załącznika miesza szereg standardów, rekomendacje i akty prawne, często wprowadzając sprzeczne obowiązki (o czym szerzej poniżej) przez co nie określa mierzalnych kryteriów należytego wykonania (ani dla Zamawiającego, ani dla Wykonawcy) oraz nie pozwala rzetelnie oszacować pracochłonności i kosztów utrzymania zgodności w czasie. Konieczne są więc zmiany treści tych postanowień, które określą jasne zasady i jasne kryteria. 159.W tym kontekście Odwołujący wnosi przede wszystkim o hierarchii rozstrzygania kolizji i sposobu dowodzenia zgodności: i)który dokument jest rozstrzygający w przypadku sprzeczności wymagań (np. między NIST SP 800-53, ISO 27001/27002, RODO/KRI, rekomendacjami NASK/CERT, OWASP), ii)które pozycje m ają charakter „obowiązkowych”, a które „rekomendowanych”, oraz iii) jakie dowody/artefakty będą uznawane za spełnienie (raporty, checklisty, wyniki testów, konfiguracje, procedury, zapisy w CI/CD), bez tego postanowienie „zgodnie z obowiązującymi standardami” pozostaje niedookreślony i sporny, a w praktyce rodzi ryzyko uznaniowej oceny zgodności. 160.Odwołujący wnosi również o doprecyzowanie zakresu i wersjonowania ram: OWASP Top 10 / OWASP API Top 10 są listami ryzyk, a nie „standardem” i zmieniają się w czasie; analogicznie wymagania typu „OpenAPI 3.1.1 lub aktualnie obowiązujące” powodują ruchomy cel. 161.Stąd wniosek o wskazanie konkretnych wersji dokumentów obowiązujących dla umowy (lub mechanizmu aktualizacji z konsekwencją wynagrodzeniową) oraz – w przypadku NIST – określenie baseline’u (np. profil/kategoria/poziom) i zakresu stosowania, ponieważ przeniesienie pełnego NIST SP 800-53 bez zawężenia jest nieadekwatne i generuje nieproporcjonalną dokumentację i koszty. 162.Dodatkowo Odwołujący wnosi o doprecyzowanie wymogów „zgodności z NIS2”, ponieważ dyrektywa nakłada obowiązki przede wszystkim na podmioty (organizacje), a nie bezpośrednio „na system” – dlatego potrzebne jest precyzyjne wskazanie, jakie konkretnie obowiązki/zdolności operacyjne mają być zapewnione po stronie wykonawcy w ATiK (np. wsparcie raportowania incydentów, ciągłość działania, testy DRP). 163.Ponadto Załącznik nr 4 miesza wymagania utrzymaniowe z wymaganiami stricte projektowymi dla SOW2 (np. rozbudowane wymagania dla API, Keycloak, API Gateway, mTLS, SIEM/SOAR), co wymaga rozdzielenia. 164.Odwołujący wnosi więc o wskazanie, które punkty dotyczą ATiK dla SOW (stan obecny), które ATiK dla SOW2 (po wdrożeniu), a które są wymaganiami wytwórczymi i powinny być weryfikowane w odbiorach Etapu 2, a nie jako bieżący obowiązek utrzymaniowy od pierwszego dnia. Tylko taki podział pozwoli na poprawne zaplanowanie odpowiedzialności, artefaktów i kosztów. 165.Końcowo, w kontekście ATiK dla istniejącego Systemu SOW, Odwołujący wnosi o jednoznaczne potwierdzenie, czy Zamawiający zakłada, że SOW już dziś spełnia wymagania Załącznika nr 4 (w całości lub w części). Jeżeli nie – to wymaganie „utrzymania” tak rygorystycznych parametrów dla systemu przeznaczonego do przepisania jest nieadekwatne i kosztotwórcze; stąd wniosek o: i)wyłączenie wymagań dla ATiK SOW, które aktualnie nie są spełniane albo ii) enumeratywne wskazanie tych punktów, które SOW spełnia obecnie i które mają być utrzymane, wraz z opisem stanu bazowego (baseline) i kryteriami weryfikacji. Bez takiej informacji Wykonawca nie jest w stanie rzetelnie skalkulować ani ryzyka, ani zakresu prac „doprowadzających” do zgodności w okresie utrzymania. VIII.2) [pkt 1.1 lit. c), pkt 8.1 lit. c) oraz pkt 11.2 lit. g)] 166.Zamawiający wymaga, by wykonawca zobowiązał się, że realizacja przez niego utrzymania i rozwoju Systemu będzie zgodna z Dyrektywą NIS2 oraz ustawą o KSC. 167.Zwrócić należy uwagę, że Dyrektywa NIS2 nie została jeszcze implementowana do polskiej ustawy o KSC (krajowym systemie cyberbezpieczeństwa). W obecnym kształcie Dyrektywa i ustawa sprzed nowelizacji przewidują różne standardy, których często nie da się pogodzić. 168.W związku z tym Odwołujący zwraca się z wnioskiem o doprecyzowanie czy ma stosować się do ww. dyrektywy czy ustawy. Zwrócić należy uwagę, że na obecnym etapie nie jest możliwe zobowiązanie się do zgodności ustawy o KSC już po nowelizacji obejmującej implementację Dyrektywy NIS2, albowiem ustawa ta wciąż jest w fazie konsultacji i będzie z pewnością ulegać modyfikacjom. 169.Analogiczne zarzuty dotyczą odwołujących się do nieimplementowanej jeszcze Dyrektywy NIS2 postanowienie zawartych w pkt. 8.1 lit. c) oraz 11.2 lit. g) załącznika. VIII.3) [pkt 3.1] 170.Punkt 3.1 załącznika nr 4 do OPZ nakłada na wykonawcę obowiązek przeprowadzenia testów bezpieczeństwa i przedstawienia raportów przed każdym wydaniem produkcyjnym oraz po każdej istotnej zmianie w Kodzie Źródłowym, architekturze lub konfiguracji Systemu. 171.Wskazać należy, że pojęcie „istotnej zmiany”, które ma być czynnikiem inicjującym czynności wykonawcy (przeprowadzenie testów i sporządzenie raportu) jest pojęciem bardzo nieostrym, nieprecyzyjnym i wprowadza sytuację niepewności wśród wykonawców. Ciężko również dokonać nawet szacunkowego kosztu tych czynności, gdy nie sposób określić, co będzie traktowane jako istotna zmiana. 172.W związku z tym Odwołujący wnosi o doprecyzowanie tego pojęcia lub przedstawienie innych, obiektywnych kryteriów przeprowadzenia testów. VIII.4) [pkt 4.3.6.2] 173.Zgodnie z treścią tego postanowienia API musi być odporne na DoS. 174.W tym miejscu należy wskazać, że nie istnieją systemy odporne na ataki typu DoS. Każdy system posiada tzw. punkt złamania, po przekroczeniu którego mechanizmy zabezpieczające przed atakiem DoS nie działają. Tak samo jak nikt nie może zagwarantować pełnej odporności zabezpieczeń samochodu / sejfu przed atakami złodziei. 175.W związku z tym Odwołujący wnosi o zmianę treści postanowienia i wprowadzenie np. obowiązku posiadania mechanizmów zabezpieczających przed atakiem DoS (z opcjonalnym doprecyzowaniem na jakim poziomie), a nie gwarantowanie odporności. VIII.5) [pkt 9.1 lit. d)] 176.W pkt. 9 załącznika nr 4 do OPZ zostały określone postanowienia dotyczące zarządzania dostępem i hasłami. 177.W pkt. 9.1 Zamawiający wymaga od wykonawcy wdrożenia i egzekwowania polityki haseł zgodnie z wytycznymi NIST SP 800-63B, w tym (w lit. d) – regularnego wymuszania zmiany poświadczeń administracyjnych. 178.Wskazać należy, że chociaż regularne zmiany haseł mogą wydawać się zasadnym mechanizmem ochrony dostępu, to jednak są sprzeczne z wytycznymi NIST SP800-63B, które odradzają regularną zmianę hasła, jeżeli nie ma dowodów na ich kompromitację. 179.W związku z tym w treści postanowienia istnieje sprzeczność – wykonawca nie może egzekwować polityki haseł zgodnie z wytycznymi NIST SP 800-63B i jednocześnie regularnie ich zmieniać. 180.Wykonawca wnosi o usunięcie tej sprzeczności – bądź przez usunięcie konieczności zgodności polityki haseł z wytycznymi NIST SP 800-63B bądź przez rezygnację wymogu regularnych zmian haseł (co Odwołującemu wydaje się bardziej zasadne). VIII.6) [pkt 11.3 lit. a)] 181.W pkt. 11 załącznika nr 4 do OPZ wskazano postanowienia dotyczące odporności usługi. 182.W pkt. 11.3 lit. a) wskazano, że w ramach utrzymania wykonawca zapewni odporność na ataki sieciowe (DoS/ DDoS, brute force, MITM) poprzez stosowanie filtrowania, rate limitingu oraz redundacji. 183.Odwołujący zgadza się, że taka ochrona jest zasadna, natomiast część zabezpieczeń przed atakami (m.in. DoS/DDoS) realizuje się na poziomie infrastruktury sieciowej oraz łącza internetowego, których zapewnienie i utrzymanie nie leży w zakresie obowiązków wykonawcy. 184.Wykonawca nie posiada środków technicznych do zapewnienia takiej ochrony w przypadku tego Systemu. W związku z tym Odwołujący wnosi o wykreślenie ochrony przed atakami sieciowymi z odpowiedzialności wykonawcy. VIII.7) [pkt 11.4 lit. a) ppkt I] 185.Zgodnie z kwestionowanym postanowieniem wykonawca zobowiązuje się, że odporność usługi będzie systematycznie weryfikowana poprzez analizy zgodności z frameworkami bezpieczeństwa wykonywane przed każdym realease produkcyjnym zawierającym istotne zmiany funkcjonalne, architektoniczne lub infrastrukturalne. 186.Wskazać należy, że pojęcie „istotnych zmian”, które ma być czynnikiem inicjującym czynności wykonawcy jest pojęciem bardzo nieostrym, nieprecyzyjnym i wprowadza sytuację niepewności wśród wykonawców. Ciężko również dokonać nawet szacunkowego kosztu tych czynności, gdy nie sposób określić, co będzie traktowane jako istotna zmiana. 187.W związku z tym Odwołujący wnosi o doprecyzowanie tego pojęcia lub przedstawienie innych, obiektywnych kryteriów przeprowadzenia analizy. Mając na uwadze powyższe, odwołanie należy uznać za uzasadnione.”. Pismem z dnia 12 lutego 2026 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie przedstawiając, co następuje. „(…) Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w ramach którego wykonany i wdrożony zostanie System SOW2, któryzastąpi obecnie wykorzystywany System SOW służący do obsługi wniosków składanych do Zamawiającego. Zamówienie obejmuje ponadto Zadanie 2 świadczenie usług Asysty Technicznej i Konserwacji Systemu SOW (do czasu uruchomienia nowego systemu) i Systemu SOW2 oraz świadczenie Modyfikacji i Rozwoju Systemu SOW i Systemu SOW2 przewidziane jako opcja. Zamawiający opublikował dokumenty postępowania w dniu 2 stycznia 2026 r. W dniu 12 stycznia 2026 r do Zamawiającego wpłynęło odwołanie od Softiq sp. z o.o., w którym Odwołujący zarzuca naruszenie: 1)art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1) i 2) Pzp w zw. z art. 431 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 353 1 k.c. poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz wprowadzając w projektowanych postanowieniach umowy postanowienia niekorzystne dla wykonawców, naruszające równowagę stron umowy i praw podmiotowych wykonawców oraz w sposób stanowiący nadużycie przez Zamawiającego przysługującego mu prawa podmiotowego ukształtowania postanowień umownych; 2)art. 112 ust. 1 i 116 ust.1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 3) Pzp poprzez nieproporcjonalne i nieadekwatne w stosunku do przedmiotu zamówienia ukształtowanie warunku udziału dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej w zakresie wymaganego doświadczania umożliwiające uzyskanie zamówienia przez wykonawców niedających rękojmi należytego wykonania zamówienia; 3)art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 240 ust. 1 Pzp i w zw. z art. 241 ust. 1 Pzp poprzez określenie kryterium oceny ofert w sposób niejednoznaczny, nieumożliwiający weryfikacji i poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia oraz niepowiązany z przedmiotem zamówienia Odwołujący powołał konkretne postanowienia specyfikacji, opisu przedmiotu zamówienia, załącznika nr 3a do swz, załącznika nr 4 do OPZ przedstawiając żądania i argumentację. Zamawiający zmodyfikował treść dokumentów zamówienia, w związku z czym część zarzutów powinna ulec umorzeniu na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Poniżej przedstawiam odniesienie się do zarzutów zgodnie z przyjętą przez Odwołującego numeracją żądań ze wskazaniem, które z nich dotyczą postanowień, które zostały zmienione. I.W zakresie SWZ: Odwołujący wskazał żądania do następujących postanowień swz: pkt 21.6 – Odwołujący wnosi doprecyzowanie kryterium poprzez odejście od sztucznego „scalania” doświadczenia w obrębie jednego systemu u jednego zleceniodawcy (np. dopuszczenie odrębnych etapów/umów jako odrębnych doświadczeń, jeżeli obejmowały różne zakresy funkcjonalne lub istotnie różne prace analityczne – pozwoli to też uniknąć nieróżnorodnego doświadczenia); pkt 21.6 – Odwołujący wnosi o doprecyzowanie kryterium poprzez zastąpienie „definiowania wymagań” sformułowaniem odzwierciedlającym realną rolę analityka w tym modelu (np. „analiza, doprecyzowanie, modelowanie i specyfikowanie wymagań oraz identyfikacja ograniczeń biznesowych i systemowych”), ewentualnie poprzez dopuszczenie równoważnego opisu zakresu prac analitycznych, tak aby kryterium premiowało kompetencje rzeczywiście relewantne dla zamówienia, a nie formalną „autorskość” wymagań Zamawiający w swz określił jedno z kryteriów oceny ofert: Kryterium – Dodatkowe doświadczenie analityków „DA” – waga 20% (20% = 20 pkt). Kryterium „Dodatkowe doświadczenie analityków” odnosi się do kwalifikacji osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia, które mogą mieć istotny wpływ na jakość wykonania zamówienia, zgodnie z art. 241 ust. 2 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych. W ramach niniejszego kryterium oceniane będzie dodatkowe doświadczenie analityków wskazanych przez Wykonawcę na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 7.1.2.3.2. Rozdziale 7 SWZ. Punkty zostaną przyznane za dodatkowe doświadczenie obu analityków nabyte w okresie ostatnich 7 (siedmiu) lat licząc od dnia, w którym upływa termin składania ofert, polegające na pełnieniu roli analityka biznesowego lub systemowego w projekcie informatycznym, w którym odpowiedzialny był za tworzenie założeń i identyfikowanie ograniczeń systemowych oraz biznesowych, analizę i definiowanie wymagań dla systemu informatycznego, z wykorzystaniem standardu modelowania BPMN 2.0 lub standardu notacji UML 2.X. Uwaga Ocenie będzie podlegało doświadczenie nabyte w różnych projektach informatycznych dotyczące różnych systemów informatycznych. Jako jeden projekt informatyczny należy rozumieć projekt, dotyczący jednego systemu informatycznego u jednego zleceniodawcy niezależnie od tego, czy był zrealizowany/jest realizowany na podstawie jednej lub kilku odrębnych umów. Zamawiający nie przyzna punktów za doświadczenie nabyte przy realizacji tego samego projektu informatycznego u jednego zleceniodawcy np. projekt informatyczny obejmujący budowę systemu X zrealizowany w latach 2021-2022 u zleceniodawcy Y na podstawie jednej umowy i jego utrzymanie lub rozwój (systemu X) w latach kolejnych na podstawie jednej lub kilku odrębnych umów zostanie uznany przez Zamawiającego za jeden projekt informatyczny. Zamawiający dopuszcza natomiast realizację dwóch różnych projektów informatycznych u tego samego zleceniodawcy pod warunkiem, iż dotyczą różnych systemów informatycznych. Odwołujący zarzuca, że kryterium to jest niejednoznaczne, niepowiązane z przedmiotem zamówienia oraz nie umożliwia weryfikacji i poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia. Twierdzenia te nie znajdują uzasadnienia w treści swz. Do wykonania przedmiotu zamówienia wykonawca powinien skierować osoby o odpowiednich kwalifikacjach. Zamawiający w kwestionowanym kryterium przyznaje punkty za skierowanie do wykonania zamówienia analityków o wyższych kompetencjach tj. o odpowiednim doświadczeniu, które przełoży się na jakość wykonania zamówienia. Kryterium jest więc bezpośrednio związane z przedmiotem zamówienia. Doświadczenie bardziej odpowiednie do wykonania przedmiotu zamówienia może przełożyć się na wyższą jakość wykonania zamówienia. Z treści argumentacji na stronie 11 odwołania wynika, że Odwołujący rozumie, w jaki sposób będzie przebiegała ocena w kryterium i co jest cechą preferowaną przez Zamawiającego. Tym samym nie potwierdził się zarzut o niejasności kryterium. Odwołujący natomiast negatywnie ocenia kryterium wskazując, że jego zdaniem nie ma różnicy pomiędzy doświadczeniem nabytym w ramach jednego systemu a doświadczeniem nabytym w ramach różnych systemów dla różnych klientów. Twierdzenie to jest wyłącznie opinią Odwołującego. Analityk odpowiada za tworzenie założeń i identyfikowanie ograniczeń systemowych oraz biznesowych, analizę i definiowanie wymagań dla systemu informatycznego. Doświadczenie w pracy z wieloma systemami, które spełniają różne założenia biznesowe, dobór wymagań dla systemu informatycznego w zależności od przeznaczenia, przekłada się na potencjalnie lepsze wykonanie takiej pracy w ramach zamówienia. Praca z jednym systemem i jednym klientem nie jest porównywalna do nabycia doświadczenia na wielu systemach u różnych klientów, szczególnie na etapie analizy funkcjonalnej systemu. Odwołujący może ubiegać się o udzielenie zamówienia, nawet gdy nie dysponuje analityka o wskazanym doświadczeniu, warunek udziału w postępowaniu nie stawia takiego wymagania. Jednocześnie Zamawiający wskazuje, że zmodyfikował swz i doprecyzował pojęcie „definiowania wymagań dla systemu informatycznego”. W związku z powyższym wnoszę o oddalenie zarzutu. II.W zakresie treści załącznika nr 3A Odwołujący żąda sprostowania załącznika 3A poprzez usunięcie odniesienia do „danych księgowofinansowych” i zastąpienia go opisem zgodnym z SW Z (np. „nazwa systemu informatycznego, którego dotyczył projekt”), przy jednoczesnym potwierdzeniu, że Zamawiający nie wymaga doświadczenia w systemach księgowofinansowych. Zamawiający dokonał zmiany w tabelach zawartych w Załączniku 3A. W związku z powyższym wnoszę o umorzenie postępowania w zakresie tego zarzutu na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. III.W zakresie Projektowanych Postanowień Umowy: a)Odwołujący żąda dostosowanie wynagrodzenia za Etap 1 do realnego zakresu pracy, tj. Do poziomu 25% wartości Zadania 1. b)Odwołujący żąda dostosowanie wynagrodzenia za Etap 2 do realnego zakresu i kosztów pracy, tj. do poziomu 60% wartości Zadania 1, W § 13 ust 4 PPU zawartesą postanowienia dotyczące płatności częściowych za wykonanie Zadania 1, czyli wykonanie dzieła w postaci Wdrożenia, którego rezultatem będzie powstanie i uruchomienie działającego Systemu SOW2. 4.Rozliczenie wynagrodzenia, o którym mowa w ust. 2 pkt 2.1, tj. wynagrodzenia za realizację Etapu 1 - Etapu 5 Zadania nr 1, nastąpi w poniższy sposób: 4.1.po podpisaniu przez Zamawiającego bez zastrzeżeń Protokołu Odbioru Etapu 1 Zadania nr 1 (Analiza funkcjonalna Systemu SOW) w wysokości brutto: zł (5% kwoty brutto określonej w ust. 2 pkt 2.1 powyżej); 4.2.po podpisaniu przez Zamawiającego bez wad istotnych protokołu Odbioru Etapu 2 Zadania nr 1 (Budowa nowej wersji Systemu SOW tj. Systemu SOW2 w wysokości brutto: zł (45% kwoty brutto określonej w ust. 2 pkt 2.1 powyżej); 4.3.po podpisaniu przez Zamawiającego bez zastrzeżeń Protokołu Odbioru Etapu (Warsztaty wdrożeniowe) oraz bez wad istotnych Protokołów Odbioru: Etapu 4 (Start Produkcyjny i Stabilizacja Systemu SOW2 na Środowisku Produkcyjnym ), Etapu 5 (Dokumentacja Powykonawcza) Zadania nr 1 w wysokości brutto: zł (10% kwoty brutto określonej w ust. 2 pkt 2.1 powyżej); 4.4.wypłata pozostałego wynagrodzenia określonego w ust. 2 pkt 2.1 powyżej nastąpi po podpisaniu przez Zamawiającego bez wad istotnych Protokołu Odbioru Wdrożenia w wysokości brutto: zł (40% kwoty brutto określonej w ust. 2 pkt 2.1 powyżej). Odwołujący twierdzi, że powyższe postanowienia są niezgodne z art. 3531 Kc, gdyż naruszają równowagę Stron umowy. Nie podaje przy tym żadnej argumentacji w jaki sposób wypłata wynagrodzenia w częściach narusza zasadę swobody umów. Zasada swobody umów doznaje ograniczenia tylko gdy treść lub cel postanowień sprzeciwia się właściwości (naturze) stosunku, ustawie lub zasadom współżycia społecznego. Odwołujący nie wykazał, w jaki sposób postanowienia o płatnościach częściowych za wykonanie dzieła w postaci systemu informatycznego sprzeciwiają się właściwości stosunku prawnego, ustawie lub zasadom współżycia społecznego. Ponownie widoczne jest niezadowolenie wykonawcy z podziału płatności i chęć otrzymania wynagrodzenia szybciej niż w opisanych etapach, co jednak nie korzysta z ochrony prawnej. Zamawiający zamawia system i jest zainteresowany odbiorem sprawnego i działającego systemu informatycznego - narzędzia wspierającego procesy realizowane przez Zamawiającego. Wyróżnienie etapów ma na celu zaplanowanie prac, ułożenie ich w odpowiednim porządku i umożliwienie odpowiedniego nadzoru, ale potrzebę Zamawiającego spełnia dopiero poprawnie wdrożony i przetestowany system. W tej sytuacji, formalnie uprawnione byłoby również zapłacenie wynagrodzenia dopiero po odbiorze końcowym systemu. Podział wypłaty wynagrodzenia na części ma na celu wsparcie wykonawcy w realizacji zadania i poprawę płynności finansowej wykonawcy, a nie odzwierciedlenie jego nakładu pracy. Również argument o odstąpieniu jest chybiony. Po pierwsze Zamawiający w ramach modyfikacji PPU usunął postanowienia o możliwości odstąpienia po Etapie 1 Zadania 1, po drugie zaś w postanowieniach o rozliczeniach na wypadek wcześniejszego rozwiązania Umowy, jest zastrzeżenie o możliwości wyliczenia należnego wynagrodzenia za wykonaną część prac z uwzględnieniem nakładu pracy wykonawcy. W związku z powyższym wnoszę o oddalenie zarzutu. c ) Odwołujący żąda zmiany definicji „dostępności systemu”, poprzez usunięcie sformułowania „błędem lub nie więcej niż 5 usterkami jednocześnie” Zamawiający zmodyfikował postanowienie PPU. W związku z powyższym wnoszę o umorzenie postępowania w zakresie tego zarzutu na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. d) Odwołujący żąda zmiany definicji „awarii”, poprzez usunięcie sformułowania „lub wysokiego ryzyka powstania sytuacji, w której nie będzie możliwe wywiązanie się przez Zamawiającego z nałożonych na niego obowiązków wynikających z przepisów prawa”. Zamawiający zmodyfikował postanowienie PPU. W związku z powyższym wnoszę o umorzenie postępowania w zakresie tego zarzutu na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. e ) Odwołujący żąda zmiany definicji „czasu naprawy” poprzez jednoznaczne określenie momentu, w którym Zamawiający ma możliwość przystąpienia do potwierdzenia skuteczności, jako moment dostarczenia poprawki na środowisko testowe i odnotowanie tego faktu w systemie obsługi zgłoszeń, Zamawiający zmodyfikował postanowienie PPU. W związku z powyższym wnoszę o umorzenie postępowania w zakresie tego zarzutu na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. f)Odwołujący żąda zdefiniowania liczby dodatkowych środowisk, które mogą zostać powołane w trakcie realizacji umowy, Zamawiający określił liczbę dodatkowych środowisk modyfikując postanowienie pkt 6.2.17 Załącznika nr 1 do SW Z (Opis Przedmiotu Zamówienia). W związku z powyższym wnoszę o umorzenie postępowania w zakresie tego zarzutu na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. g)Odwołujący żąda zmiany paragrafu 3 poprzez usunięcie ust. 2 pkt 2.2., dającego Zamawiającemu arbitralne prawo do odstąpienia od umowy w przypadku złożenia oświadczenia o nieskorzystaniu z prawa Opcji, Zamawiający przewidział w zamówieniu możliwość skorzystania z prawa opcji. Prawo opcji to możliwość udzielenia zleceń z zakresu Asysty Technicznej i Konserwacji przez okres 15 miesięcy (Zadanie 2 część objęta opcją), oraz Modyfikacji i Rozwoju Systemu SOW i Systemu SOW2 w do maksymalnego limitu 35 000 Roboczogodzin . Prace te mogą być wykonywane przez określony czasu (Zadanie 2) lub przez cały okres trwania umowy (48 miesięcy Zadanie 3). W przypadku jednak, kiedy Zamawiający z prawa opcji nie korzysta umowa zakończy się wcześniej tj. po wykonaniu prac Asysty Technicznej i Konserwacji bez prawa opcji. w § 3 pkt. 2.2 znajduje się więc odpowiednia regulacja, która jest stwierdzeniem pewnego faktu a nie dodatkowym źródłem praw lub obowiązków: 2.Umowa…