Wyrok KIO 255/23 z 14 lutego 2023

Zamawiający – Sinfonia Varsovia w Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.

„Modernizacja zabytkowych obiektów oraz budowa sali koncertowej przy ul. Grochowskiej na potrzeby Sinfonia Varsovia” (część A)” znak sprawy: ZP/PO/6/2022. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu ograniczonego o wartości przekraczającej progi unijne, zgodnie z ustawą z dnia ustawy z dnia 1 1 września 2019 roku -Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 poz. 1710 z późń. zm) zwanej dalej „Pzp” lub „Ustawa”. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 20 czerwca 2022 roku pod numerem 2022/S 1 17-329041.

W dniu 30 stycznia 2023 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione odwołanie przez wykonawcę:

Hochtief Polska S. A. z siedzibą w Warszawie od czynności Zamawiającego polegających na:

1. ocenie ofert i nieuzasadnionym wyborze jako oferty najkorzystniejszej, oferty złożonej przez wykonawcę Korporacja Budowlana Doraco Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku (dalej jako: „wykonawca Doraco”);
2. nieuzasadnionym przyznaniu wykonawcy Doraco maksymalnej liczby punktów w ramach kryterium oceny ofert w zakresie doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia w odniesieniu do doświadczenia: a) Kierownika prac konserwatorskich i restauratorskich, podczas gdy powołana przez wykonawcę Doraco osoba do pełnienia funkcji Kierownika prac konserwatorskich i restauratorskich nie spełnia wymogów Zamawiającego określonych w Rozdziale XII ust. 2 pkt 2) SWZ - Kryterium Doświadczenie osób skierowanych do realizacji zamówienia w zw. z Rozdziałem III ust. 3 pkt. 3 lit. c. SWZ, z uwagi na następujące okoliczności: - realizacja inwestycji pn. „Wykonanie konserwacji elewacji frontowej budynku poczty w Kołobrzegu przy ul. Armii Krajowej 1” wskazanej przez wykonawcę Doraco na potwierdzenie doświadczenia osoby powołanej do pełnienia funkcji Kierownika prac konserwatorskich i restauratorskich nie potwierdza tego doświadczenia z uwagi na brak wystroju sztukatorskiego; - realizacja inwestycji pn. „Konserwacja i restauracja elewacji tynkowych oraz tarcza zegara na wieży ratusza w Strumieniu” wskazanej przez wykonawcę Doraco na potwierdzenie doświadczenia osoby powołanej do pełnienia funkcji Kierownika prac konserwatorskich i restauratorskich nie potwierdza tego doświadczenia z uwagi na powierzchnię fasady z wystrojem sztukatorskim mniejszą niż 500 rn2 , oraz b) BIM Managera, podczas gdy powołana przez wykonawcę Doraco osoba do pełnienia funkcji BIM Managera nie spełnia wymogów Zamawiającego określonych w Rozdziale XII ust. 2 pkt 2) SWZ, z uwagi na następujące okoliczności: - realizacja inwestycji powołanej przez wykonawcę Doraco w celu wykazania doświadczenia osoby powołanej do

pełnienia funkcji BIM Managera, nie została zakończona; - powołana przez wykonawcę Doraco osoba nie pełniła funkcji BIM Managera ze strony generalnego wykonawcy inwestycji pn. „Modernizacja i rozbudowa Szpitala Bielańskiego im. Ks. J, Popiełuszki”;

1. zaniechania wykluczenia wykonawcy Doraco z Postępowania, pomimo iż wykonawca ten, powołując się w ramach kryterium oceny ofert na doświadczenie osób skierowanych do realizacji zamówienia w odniesieniu do doświadczenia Kierownika prac konserwatorskich i restauratorskich oraz BIM Managera, przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia i w konsekwencji zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Doraco;
2. zaniechania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej złożonej w Postępowaniu.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 109 ust. 1 pkt. 10) Pzp w zw. z treścią Rozdziału IV Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako „SWZ”) - Podstawy Wykluczenia z Postępowania, poprzez zaniechanie uznania, że w niniejszej sprawie zmaterializowały się przesłanki, o których mowa w tym przepisie, podczas gdy wykonawca Doraco, w wyniku co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił Zamawiającemu informacje wprowadzające w błąd odnośnie doświadczenia: a) Kierownika prac konserwatorskich oraz restauratorskich:

• poprzez powołanie się na doświadczenie osoby zdobyte w ramach inwestycji pn. „Konserwacja i restauracja elewacji tynkowych oraz tarcza zegara na wieży ratusza w Strumieniu” podczas gdy inwestycja ta nie spełnia warunku o którym mowa w Rozdziale XII ust. 2 pkt 2) SWZ - Kryterium Doświadczenie osób skierowanych do realizacji zamówienia w zw. z Rozdziałem III ust. 3 pkt.

3 lit. c. SWZ w zakresie, w jakim odnosi się on do rekonstrukcji wystroju fasady z wystrojem sztukatorskim o powierzchni fasady powyżej 500 rn2 ,

• poprzez powołanie się na doświadczenie osoby, zdobyte w ramach inwestycji pn. „Wykonanie konserwacji elewacji frontowej budynku poczty w Kołobrzegu przy ul. Armii Krajowej 1 ” podczas gdy inwestycja ta nie spełnia warunku o którym mowa w Rozdziale XII ust. 2 pkt 2) SWZ — Kryterium Doświadczenie osób skierowanych do realizacji zamówienia w zw. z Rozdziałem III ust. 3 pkt. 3 lit. c. SWZ w zakresie, w jakim odnosi się on do rekonstrukcji wystroju fasady z wystrojem sztukatorskim; które to informacje skłoniły Zamawiającego do przyznania wykonawcy Doraco 4 punktów (po 2 punkty za każdą inwestycję) w ramach kryterium oceny ofert w zakresie doświadczenia Kierownika prac konserwatorskich i restauratorskich, co skutkowało wyborem oferty wykonawcy Doraco w Postępowaniu jako najkorzystniejszej; B) BIM Managera,

-

poprzez powołanie się na doświadczenie dla osoby na stanowisku BIM Managera w ramach inwestycji „Modernizacja i rozbudowa Szpitala Bielańskiego im. Ks. J. Popiełuszki” podczas gdy przedmiotowa inwestycja nie została zakończona ani na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (26 sierpnia 2022 roku), ani na dzień składania ofert (26 listopada 2022 roku);

-

poprzez powołanie się na doświadczenie dla osoby na stanowisku BIM Managera w ramach inwestycji „Modernizacja i rozbudowa Szpitala Bielańskiego im. Ks. J. Popiełuszki” podczas gdy nie pełnił on w ramach powyższej inwestycji funkcji BIM Managera ze strony wykonawcy Strabag Sp. z o.o., które to informacje skłoniły Zamawiającego do przyznania wykonawcy Doraco 4 punktów w ramach kryterium oceny ofert w zakresie doświadczenia BIM Managera, co skutkowało wyborem oferty wykonawcy Doraco w Postępowaniu jako najkorzystniejszej;

1. art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. a) PZP przez nieuzasadnione zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Doraco, pomimo spełnienia się przesłanki wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu na skutek wprowadzenia Zamawiającego w błąd co do okoliczności mającej istotny wpływ na rozstrzygnięcie postępowania - skutkującej przyznaniem wykonawcy Doraco maksymalnej liczby punktów w ramach kryteriów oceny ofert w odniesieniu do Doświadczenia Kierownika prac konserwatorskich oraz restauratorskich oraz BIM Managera;
2. art. 239 ust. 1 PZP poprzez:

• poddanie ocenie Zamawiającego oferty podlegającej odrzuceniu, względnie
• dokonanie błędnej oceny oferty wykonawcy Doraco w ramach kryterium oceny ofert w zakresie doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia w odniesieniu do doświadczenia Kierownika prac konserwatorskich i restauratorskich oraz BIM Managera i przyznanie Doraco maksymalnej liczby punktów ramach Kryterium Doświadczenia w odniesieniu do powyższych osób; a w konsekwencji powyższego,

1. art. 16 PZP poprzez przeprowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości.

Odwołujący wniósł o:

1. rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: a. unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; b. wykluczenie wykonawcy Doraco z postępowania i w konsekwencji odrzucenie oferty wykonawcy Doraco; ewentualnie na wypadek, gdyby Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że nie zachodzą podstawy do wykluczenia wykonawcy Doraco z Postępowania: c. nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności oceny ofert z wyłączeniem doświadczenia: - osoby, wskazanej przez wykonawcę Doraco jako Kierownika prac konserwatorskich i restauratorskich, uzyskanego przy realizacji inwestycji pn. „Konserwacja i restauracja elewacji tynkowych oraz tarcza zegara na wieży ratusza w Strumieniu” oraz pn. „Wykonanie konserwacji elewacji frontowej budynku poczty w Kołobrzegu przy ul. Armii Krajowej 1 ” jako niespełniających wymogów określonych w Rozdziale XII ust. 2 pkt 2) SWZ -Kryterium Doświadczenie osób skierowanych do realizacji zamówienia w zw. z Rozdziałem III ust. 3 pkt. 3 lit. c. SWZ; - osoby wskazanej przez wykonawcę Doraco do pełnienia funkcji BIM Managera, jako niespełniającego wymogów określonych w Rozdziale XII ust. 2 pkt 2) SWZ Kryterium Doświadczenie osób skierowanych do realizacji zamówienia; d. dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej złożonej w Postępowaniu; e. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego.

Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia będącego przedmiotem Postępowania oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp. Oferta Odwołującego została sklasyfikowana na drugim miejscu (z punktacją wynoszącą 94,76 pkt, podczas gdy oferta wykonawcy Doraco otrzymała 96 pkt). Gdyby Zamawiający przeprowadził czynności w Postępowaniu zgodnie z przepisami PZP, oferta Odwołującego zostałaby uznana za najkorzystniejszą. Co więcej, nawet w przypadku uznania, że wykonawca Doraco nie podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu, rewizja punktacji przyznanej w kryterium Doświadczenie Kierownika prac konserwatorskich i restauratorskich oraz BIM Managera pozwoli Odwołującemu na uzyskanie zamówienia.

W związku z powyższym Odwołujący posiada legitymację do wniesienia niniejszego środka ochrony prawnej w rozumieniu art. 505 ust. 1 PZP.

Odwołujący przedstawił następujący stan faktyczny.

Przedmiotem Postępowania jest realizacja inwestycji pn.: „Modernizacja zabytkowych obiektów oraz budowa sali koncertowej przy ul. Grochowskiej na potrzeby Sinfonia Varsovia” (część A)”, która obejmuje przebudowę wraz ze zmianą sposobu użytkowania trzech, wpisanych do rejestru zabytków budynków dawnego Instytutu Weterynarii oznaczonych literami A, D, E, budowę podziemnego budynku technicznego do obsługi budynków A, D, E, budowę części konstrukcji budowli F (ramy), niezbędne wycinki zieleni, rozbiórki i wyburzenia oraz zagospodarowanie terenu wraz z infrastrukturą towarzyszącą. Jednym z kryteriów oceny ofert w Postępowaniu było doświadczenie osób skierowanych do realizacji zamówienia (Kryterium D, waga 24%) (dalej jako: „Kryterium Doświadczenie”). W ramach tego Kryterium punktacji podlegało m. in. doświadczenie Kierownika prac konserwatorskich i restauratorskich oraz doświadczenie BIM Managera.

W odniesieniu do osoby Kierownika prac konserwatorskich i restauratorskich punktowane było doświadczenie zdobyte przy realizacji większej niż minimalna liczbie projektów, o których mowa w Rozdziale III ust. 3 pkt. 3 lit. c. SWZ. W ramach tego kryterium, wykonawcy mogli otrzymać po 2 punkty za każdą realizację (jednak nie więcej niż 4 punkty) w przypadku gdy powołana do pełnienia funkcji Kierownika robót konserwatorskich i restauracyjnych osoba legitymowała się doświadczeniem zawodowym obejmującym nadzór nad pracami konserwatorskimi lub restauratorskimi lub ich samodzielne wykonywanie, w obiektach wpisanych do rejestru zabytków w tym co najmniej jedną inwestycję obejmującą realizację projektu rekonstrukcji wystroju fasady/fasad (lub konserwacji i restauracji istniejącej/istniejących) z wystrojem sztukatorskim i powierzchni fasady lub fasad min. 500 m2.

Do pełnienia funkcji Kierownika prac konserwatorskich i restauratorskich wykonawca Doraco przedstawił p. W.W., a w celu uzyskania punktów w Kryterium Doświadczenie wskazano inwestycję pn. „Konserwacja i restauracja elewacji tynkowych oraz tarcza zegara na wieży ratusza w Strumieniu” oraz „Wykonanie konserwacji elewacji frontowej budynku poczty w Kołobrzegu przy ul. Armii Krajowej 1". Z kolei w ramach funkcji BIM Managera punktowane było doświadczenie na stanowisku BIM Managera w realizacji obiektu kubaturowego o wartości robót powyżej 30 mln zł (wartość robót kubaturowych), w ramach której przez okres co najmniej 12 miesięcy wykonywane były i wykorzystywane podczas realizacji kontraktu modele 3D BIM — co najmniej w branży architektoniczne], konstrukcyjnej i instalacyjnej (wentylacja i wod-kan), a wykonawca angażował po swojej stronie pracownika odpowiedzialnego za zagadnienia BIM (BIM manager lub BIM koordynator) - w zakresie ponad wymogi przewidziane w warunkach udziału w postępowaniu, przy czym Wykonawcy mogli wskazać maksymalnie jeden dodatkowy projekt podlegający punktacji i w konsekwencji, za doświadczenie BIM Managera otrzymać maksymalnie 4 punkty.

Do pełnienia funkcji BIM Managera wykonawca Doraco przedstawił p. J. S., a w celu uzyskania punktów w Kategorii Doświadczenie BIM Managera powołano projekt: „Modernizacja i rozbudowa Szpitala Bielańskiego im. Ks. J. Popiełuszki”.

Pismem z dnia 18 stycznia 2023 roku Zamawiający poinformował Wykonawców o ocenie ofert i wyborze oferty najkorzystniejszej, za którą uznana została oferta złożona przez wykonawcę Doraco. Jak wynika z uzasadnienia Zamawiającego „Jedynym projektem, za realizację którego Zamawiający nie przyznał punktów w ramach omawianego kryterium oceny ofert (Doświadczenie osób skierowanych do realizacji zamówienia — przyp. J.B.), jest doświadczenie Kierownika Budowy wskazane przez wykonawcę Korporacja Budowlana Doraco Sp. z o. o. Jedną z inwestycji wskazanych w ramach kryterium oceny ofert była inwestycja pn. Hala Dworca Kolejowego Hauptbahnhof w Mainz (Niemcy). W ramach tej inwestycji, Wykonawca wskazał w Załączniku nr 1 do Formularza Ofertowego, że mianowana osoba pełniła funkcję kierownika robót.” W pozostałym zakresie Zamawiający zdecydował o przyznaniu punktów w ramach Kryterium Doświadczenie, za doświadczenie wszystkich zadeklarowanych osób, stosownie do wskazanych projektów, w których te osoby uczestniczyły.

Zgodnie z pismem z dnia 18 stycznia 2023 roku, Wykonawcy uzyskali następującą liczbę punktów:

1. Korporacja Budowalna Doraco Sp. z o.o. - 96 punktów;
2. Hochtief Polska S.A. — 94,76 punktów;
3. Warbud S.A. - 87,38 punktów.

Doświadczenie Kierownika prac konserwatorskich i restauratorskich jako kryterium oceny ofert w Postępowaniu W Rozdziale XII ust. 2 Ad 2) Zamawiający wskazał, że w ramach Kryterium Doświadczenie punktacji będzie podlegać doświadczenie wymienionych poniżej osób skierowanych do realizacji zamówienia, wskazanych w Wykazie osób. W odniesieniu do funkcji Kierownika prac konserwatorskich I restauratorskich punkty powinny zostać przyznane zgodnie z zasadami:

Kierownik prac konserwatorskich i restauratorskich - Doświadczenie w realizacji większej niż minimalna liczbie projektów, o których mowa w Rozdziale III ust. 3 pkt. 3c SWZ, maksymalnie 2 dodatkowe projekty, maksymalnie 4,00 pkt (po 2 pkt za każdy projekt).

W Rozdziale III ust. 3 pkt. 3 lit. c. SWZ przewidziano, że osoba Kierownika robót konserwatorskich i restauracyjnych powinna posiadać doświadczenie zawodowe obejmujące nadzór nad pracami konserwatorskimi lub restauratorskimi lub ich samodzielne wykonywanie, w obiektach wpisanych do rejestru zabytków w tym co najmniej jedną inwestycję obejmującą realizację projektu rekonstrukcji wystroju fasady/fasad (lub konserwacji i restauracji istniejącej/istniejących) z wystrojem sztukatorskim i powierzchni fasady lub fasad mln. 500 m2.

Do pełnienia funkcji Kierownika prac konserwatorskich i restauratorskich wykonawca Doraco przedstawił w treści Załącznika nr 1 do Formularza Ofertowego, tj. w Wykazie doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia (dalej jako „Wykaz”) p. W.W., a w celu uzyskania punktów w kategorii doświadczenie Kierownika prac konserwatorskich i restauratorskich powołano projekty: - pn. „Konserwacja i restauracja elewacji tynkowych oraz tarcza zegara na wieży ratusza w Strumieniu” oraz - pn. „Wykonanie konserwacji elewacji frontowej budynku poczty w Kołobrzegu przy ul. Armii Krajowej 1 ".

Zgodnie z treścią Wykazu, w punkcie 3 w odniesieniu do funkcji Kierownika prac konserwatorskich i restauratorskich i zakresu czynności wykonywanych przez zgłaszaną w ramach powyższych inwestycji osobę potwierdzono, że zakres prac konserwacyjnych/ restauracyjnych fasady obejmował m. in. konserwację restaurację elewacji z wystrojem sztukatorskim, powierzchnia fasady powyżej 500 m2.

A. Konserwacja i restauracja elewacji tynkowych oraz tarczy zegara na wieży ratusza w Strumieniu W ocenie Odwołującego przedmiotowa inwestycja nie spełnia wymagań przewidzianych przez Zamawiającego w celu otrzymania punktów w Kryterium Doświadczenie Kierownika prac konserwatorskich i restauratorskich z uwagi na powierzchnię fasady z wystrojem sztukatorskim mniejszą niż 500m2.

Biorąc pod uwagę, że długość fasady ratusza w Strumieniu ma nie więcej niż 15 m (co potwierdzają pomiary widoczne chociażby na stronie systemu Informacji Przestrzennej w Strumieniu z których wynika, że długość fasady wynosi 14,97 m) a budynek ratusza posiada 3 kondygnacje, o wysokości nieprzekraczającej 13 m, powierzchnia fasady bez wieży wynosi w zaokrągleniu 195 m2 . Dodając do tego powierzchnię wieży, która według obliczeń Odwołującego posiada szacunkową powierzchnię nie większą niż 122 m2, przyjąć można, że fasada ratusza z wystrojem sztukatorskim ma powierzchnię nie większą niż 317 m2, a tym samym nie spełnia wymogów przedstawionych przez Zamawiającego w Rozdziale XII ust.

2 pkt 2) SWZ — Kryterium Doświadczenie osób skierowanych do realizacji zamówienia w zw. z Rozdziałem III ust. 3 pkt.

3 lit. c.

Co istotne, w Karcie ewidencyjnej zabytków architektury i budownictwa dotyczącej budynku Ratusza w Strumieniu wprost wskazano, że „Elewacja tylna (zachodnia) — niesymetryczna, czteroosiowa, w całości otynkowana, pozbawiona wystroju i jakichkolwiek cech stykowych”.

Mając na względzie powyższe stwierdzić należy, że osoba powołana przez wykonawcę Doraco do pełnienia funkcji Kierownika prac konserwatorskich i restauratorskich nie spełnia wymagań określonych przez Zamawiającego w Rozdziale XII ust. 2 pkt 2) SWZ w zw. z Rozdziałem III ust. 3 pkt 3) lit. c SWZ, a co za tym idzie 2 punkty przyznane wykonawcy Doraco w ramach przedmiotowego Kryterium za doświadczenie zdobyte przy realizacji inwestycji pn. „Konserwacja i restauracja elewacji tynkowych oraz tarczy zegara na wieży ratusza w Strumieniu” przyznane zostały niesłusznie.

B. Konserwacja elewacji frontowej budynku poczty w Kołobrzegu przy ul. Armii Krajowej 1 W ocenie Odwołującego przedmiotowa inwestycja także nie spełnia wymagań przewidzianych przez Zamawiającego w celu otrzymania punktów w Kryterium Doświadczenie Kierownika prac konserwatorskich i restauratorskich z uwagi na brak wystroju sztukatorskiego.

Zgodnie z definicją „sztukaterii” zawartą w Słowniku Języka Polskiego PWN pod redakcją prof. dr. Mieczysława Szymczaka (Warszawa 1989) „Sztukateria to dekoracja architektoniczna (np. rzeźby, rozety, gzymsy) ścian, sklepień, sufitów itp. wykonana w gipsie lub stiuku techniką narzutową lub metodą odlewu” .

Z kolei według Słownika Terminów Sztuk Pięknych, sztukateria to dekoracja wykonana w stiuku [wł. stucco/ wyprawa, materiał zdobniczy nakładany na ściany i elementy architektoniczne wnętrza/rzadziej elewacji/; w skład stiuku wchodzi wapno, piasek marmurowy, gips, klej i barwniki; z stiuku kształtuje się motywy figuralne, ornamentalne a nawet architektoniczne (…). Może być jedno - i wielobarwny, a także złocony, barwiony, z dodatkiem gipsu alabastrowego; naśladuje marmur (tzw. Marmoryzacja lub sztuczny marmur — marmo stucco).

Za sztukaterie uznaje się gotowe gipsowe odlewy dekoracyjne elementów powierzchni tynkowej, np. gzymsy, opaski, rozety, zamocowane do marmuru ocynkowanymi hakami lub śrubami, albo spojone z podłożem (marmurem) zaprawą gipsową.

Zamawiający w opisie Kryterium Doświadczenie w odniesieniu do Kierownika prac konserwatorskich i restauratorskich odniósł się wprost do wymogów przedstawionych Rozdziale III ust. 3 pkt. 3) lit. c. SWZ w związku z czym aby otrzymać punkty w przedmiotowym Kryterium, Kierownik prac konserwatorskich i restauratorskich powinien legitymować się doświadczeniem w realizacji projektu rekonstrukcji wystroju fasady / fasad (lub konserwacji i restauracji istniejącej/istniejących) z wystrojem sztukatorskim i powierzchni fasady lub fasad min. 500 m2 .

Powołany przez wykonawcę Doraco na potwierdzenie doświadczenia Kierownika prac konserwatorskich i restauratorskich budynek poczty w Kołobrzegu posiada ceglaną elewację, która już na pierwszy rzut oka nie posiada wystroju sztukatorskiego.

Powyższe potwierdza także stanowisko p. Wojciecha Feliksa z Pracowni Konserwacji Zabytków "ARKONA" Sp. z o.o. zgodnie z którym, w odniesieniu do budynku poczty w Kołobrzegu wskazano: „Budynek o ceglanych, nietynkowanych elewacjach z dominującym ceramicznym ceglanym wystrojem. Elewacje rozczłonkowane ryzalitami zwieńczonymi szczytami schodkowymi, z artykulacją lizenową, w narożniku podcień o ostrołukowych arkadach. Lico elewacji z cegły klinkierowej z detalami z cegły szkliwionej o odmiennej kolorystyce (brąz, zieleń) tworzącymi geometryczne wzory podkreślające artykulację, obramienia otworów, szczyty, attykę, dzielące lico poziomymi pasami. Kształtki ceramiczne o zróżnicowanym profilu tworzą obramienia rozet, maswerkową balustradę balkonu, obramienia czworokątnych rozetek fryzu, kratownicowych wypełnień blend szczytowych, kręcone kolumienki-służki lizen szczytowych zwieńczonych sterczynami na elewacji frontowej. Kolumienki te wsparte są na ceramicznych figurach krasnali, krasnale występują także na gzymsach ryzalitów bocznych. Szkliwioną cegłą wypełniono także część parapetów okiennych oraz gzyms wieńczący. Poza ceramicznymi elementami wystroju występują w elewacjach elementy kamienne oraz marginalnie metalowe i mozaika. Elementy kamienne występują w partii cokołu (ciosy piaskowcowe) oraz w narożnym podcieniu o

ostrołukowych arkadach wspartych na kamiennej korynckiej kolumnie na cokole (trzon granitowy, pozostałe elementy z piaskowca), w podcieniu także piaskowcowe wsporniki arkad. Blendy nadokienne i szczytowe wypełnione zostały tynkiem. Skrajne słupki szczytów oraz lizeny attyki zwieńczone metalowymi sterczynami w formie kwiatonów. W zwiklach arkady z centralną rozetą głównego szczytu znajdują się dwie mozaiki przedstawiające atrybuty pocztowe.

Z przedstawionej charakterystyki wystroju elewacji wynika jednoznacznie, że w wystroju brak elementów sztukatorskich".

Wnioski w tym zakresie potwierdza także artykuł zawarty w Roczniku Kołobrzeskim 2020, zatytułowany „Prace konserwatorskie i restauratorskie elewacji frontowej i elewacji bocznych budynku poczty w Kołobrzegu”, którego autorką jest Agnieszka Kozdęba, pełniąca funkcję kierownika Biura Miejskiego Konserwatora Zabytków w Kołobrzegu.

Przedmiotowy artykuł w sposób szczegółowy odnosi się do zakresu prac wykonywanych w ramach konserwacji i restauracji elewacji frontowej budynku poczty w Kołobrzegu, jednak próżno szukać w nim jakiegokolwiek odniesienia do wystroju sztukatorskiego.

Także informacja o przedmiotowej realizacji i jej zakresie, zamieszczona na stronie internetowej p. W. W. powołanego przez wykonawcę Doraco do pełnienia funkcji Kierownika prac konserwatorskich i restauratorskich, w żadnym zakresie nie potwierdza, aby prowadzone prace obejmowały swoim przedmiotem wystrój sztukatorski. W tym zakresie czytamy natomiast, że „Prace konserwatorskie i restauratorskie przy elewacjach frontowych budynku Poczty w Kołobrzegu obejmowały: dezynfekcję, oczyszczenie elewacji, oczyszczenie kształtek glazurowanych, rozebranie i przemurowanie luźnych elementów parapetów, odsolenie partii ścian z wykwitami solnymi, usunięcie zniszczonych fug i zdegradowanych cegieł, wykonanie ekspertyzy konstrukcyjnej i przygotowanie planu naprawczego, uzupełnienie ubytków, zrekonstruowanie ubytków w krasnalach, zakonserwowanie kształtek ceramicznych i wykonanie nowych kształtek, scalenie kolorystyczne całości, hydrofobizację. Podstawowym problemem stwarzającym duże zagrożenie były liczne spękania elementów ceramicznych skutkujące odpadaniem fragmentów cegieł. Celem prac było usunięcie przyczyn postępującej gwałtownie destrukcji muru, odtworzenie jego charakteru i walorów estetycznych oraz zabezpieczenie przed działaniem czynników atmosferycznych”.

Mając na względzie powyższe stwierdzić należy, że osoba powołana przez wykonawcę Doraco do pełnienia funkcji Kierownika prac konserwatorskich i restauratorskich nie spełnia wymagań określonych przez Zamawiającego w Rozdziale XII ust. 2 pkt 2) SWZ w zw. z Rozdziałem III ust. 3 pkt 3) lit. c SWZ, a co za tym idzie 2 punkty przyznane wykonawcy Doraco w ramach przedmiotowego Kryterium za doświadczenie zdobyte przy realizacji inwestycji pn.

„Konserwacja elewacji frontowej budynku poczty w Kołobrzegu przy ul. Armii Krajowej 1 ” przyznane zostały niesłusznie.

Doświadczenie BIM Managera jako kryterium oceny ofert w Postępowaniu W Rozdziale XII ust. 2 Ad 2) Zamawiający wskazał, że w ramach Kryterium Doświadczenie punktacji będzie podlegać doświadczenie wymienionych poniżej osób skierowanych do realizacji zamówienia, wskazanych w Wykazie osób. W odniesieniu do funkcji BIM Managera punkty powinny zostać przyznane zgodnie z zasadami: Doświadczenie na stanowisku BIM Managera w realizacji obiektu kubaturowego o wartości robót powyżej 80 mln zł wartość robót kubaturowych), w ramach której przez okres co najmniej 12 miesięcy wykonywane były i wykorzystywane podczas realizacji kontraktu modele 3D BIM - co najmniej w branży architektonicznej, konstrukcyjnej i instalacyjnej (wentylacja i wod-kan), a wykonawca angażował po swojej stronie pracownika odpowiedzialnego za zagadnienia BIM (BIM manager lub BIM koordynator) — w zakresie ponad wymogi przewidziane w warunkach udziału w postepowaniu - maksymalnie 1 dodatkowy projekt – maksymalnie 4,00 pkt.

Jednocześnie, zgodnie z zasadami przyznawania punktów w Kryterium Doświadczenie, określonymi przez Zamawiającego w Rozdziale XII ust. 2 pkt. 2) „Punkty zostaną przyznane za doświadczenie podczas należytej realizacji funkcji w odniesieniu do zrealizowanych (zakończonych) inwestycji. Wymóg ten został powtórzony w treści Wykazu.

Do pełnienia funkcji BIM Managera wykonawca Doraco przedstawił w Wykazie p. J. S., a w celu uzyskania punktów w kategorii doświadczenie BIM Managera powołano projekt: „Modernizacia i rozbudowa Szpitala Bielańskiego im. Ks. J.

Popiełuszki”. Zgodnie z treścią Wykazu, w punkcie 4 w odniesieniu do funkcji BIM Managera i zakresu czynności wykonywanych przez zgłaszaną w ramach inwestycji osobę wskazano: „Pełniona funkcja: BIM Manager”, „okres pełnienia powyższej funkcji: 08.2020 - 08.2022”.

Warto nadmienić, że już w treści wykazu przedłożonego Zamawiającemu wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu dnia 25 sierpnia 2022 roku, wykonawca Doraco predestynował do pełnienia funkcji BIM Managera p, J.S., wskazując jednocześnie wprost, „w zakresie spełnienia Kryterium Oceny: zgodnie z SWZ rozdział XII ust. 2 ppkt Ad 2): punkt 4 tabeli” - „Modernizację i rozbudowę Szpitala Bielańskiego im. Ks. J. Popiełuszki”.

Pomimo jasno określonej przez Zamawiającego zasady, że punkty w ramach Kryterium Doświadczenie, przyznane będą za doświadczenie uzyskane podczas należytej realizacji funkcji odniesieniu do zrealizowanych (zakończonych) inwestycji, wykonawca Doraco w celu wykazania przedmiotowego doświadczenia w odniesieniu do osoby BIM Managera powołał inwestycję będącą w trakcie realizacji (niezakończoną).

Zgodnie z Informacją o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 15 kwietnia 2020 roku, sporządzoną przez Miejskie Przedsiębiorstwo Realizacji Inwestycji Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej jako pełniącą w ramach postępowania

pn. „Modernizacja i rozbudowa Szpitala Bielańskiego im. Ks. J, Popiełuszki w Warszawie” funkcję inwestora wykonawczego, za najkorzystniejszą uznano ofertę złożona przez konsorcjum Strabag Sp. z o.o. oraz Ed. Zueblin AG.

Podpisanie umowy o generalne wykonawstwo robót budowlanych na realizację przedmiotowej inwestycji nastąpiło 25 czerwca 2020 roku.

Zgodnie ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia dotyczącą „Modernizacji i rozbudowy Szpitala Bielańskiego im.

Ks. J. Popiełuszki” termin wykonania zamówienia to 36 miesięcy od daty podpisania umowy. Zakładając więc terminową realizację przedmiotowej inwestycji, powinna się ona zakończyć do dnia 25 czerwca 2023 roku.

Należy mieć przy tym na względzie, że zgodnie z definicją zakończenia inwestycji, przedstawioną we wzorze umowy dotyczącej realizacji inwestycji pn. „Modernizacja i Przebudowa Infrastruktury Szpitala Bielańskiego im. Ks. J. Popiełuszki w Warszawie”, stanowiącej Załącznik nr 5E do SIWZ, przez zakończenie inwestycji rozumie się (łącznie): a) należyte wykonanie Przedmiotu Umowy przez Wykonawcę; b) sporządzenie przez Wykonawcę i przekazanie Zamawiającemu dokumentacji powykonawczej, c) przekazanie inwestycji wraz z projektem dostosowanym do modelu cyfrowego BIM; d) przeprowadzenie trwającego nieprzerwanie 72 godziny rozruchu sprawdzającego działanie instalacji w obiekcie; e) uzyskanie przez Wykonawcę w imieniu Zamawiającego, a także przekazanie Zamawiającemu decyzji o pozwoleniu na użytkowanie inwestycji.

Zgodnie z kolei z § 9 ust. 3 przedmiotowego wzoru umowy „Odbiór końcowy i przekazanie do eksploatacji inwestycji objętej Umową, odbędzie się po zakończeniu wszystkich etapów inwestycji na podstawie oświadczenia Kierownika budowy o zakończeniu prac objętych przedmiotem Umowy i tym samym o zakończeniu inwestycji wraz z przedłożeniem stosownych dokumentów, potwierdzających zaistnienie tych okoliczności”.

Jak wynika z pisma Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego dla m. st. Warszawy z dnia 26 stycznia 2023 roku, pozwolenie na użytkowanie do którego uzyskania w ramach obowiązków umownych zobowiązany był generalny wykonawca inwestycji zostało uzyskane dnia 22 grudnia 2022 roku, a więc już po terminie składania ofert w Postępowaniu. Przy czym zaznaczyć należy, że zgodnie z treścią udzielonej informacji, pozwolenie na użytkowanie dotyczy Etapu 2a i 2b obejmującego rozbudowę budynku głównego o nowe skrzydło wraz z połączeniem rozbudowy łącznikiem z budynkiem głównym, a więc nie dotyczy całości prac w ramach przedmiotowej inwestycji.

Jednocześnie w związku z wciąż prowadzonymi pracami w ramach kolejnych etapów inwestycji, protokół odbioru końcowego nie został jeszcze sporządzony .

Na stronie internetowej MPRI prezentowane są w sposób opisowy postępy prowadzonych prac w rozbiciu na kwartalne okresy. I tak, zgodnie z informacją dotyczącą III kwartału 2022 roku (a więc miesiące od lipca do września 2022 roku) jako pozostałe roboty w toku wskazano chociażby „montaż elementów wyposażenia sal operacyjnych i centralnej sterylizatorni, montaż instalacji w wentylatorni na kondygnacji „+4”, roboty wykończeniowe w pomieszczeniach na styku nowego i istniejącego budynku na kondygnacji „-1’, „0" „+1" i „+2", roboty budowlane w istniejącym budynku (realizacja dwóch szybów windowych, wykończenie wentylatorni na kondygnacji „+5”, nowy węzeł c.o., roboty dekarskie)".

Powyższe nie pozostawia wątpliwości co do faktu, że na koniec września 2022 roku, realizacja inwestycji pn.

„Modernizacja i Przebudowa Infrastruktury Szpitala Bielańskiego im. Ks. J. Popiełuszki w Warszawie” nie była zakończona, a co warto podkreślić, wykonawca Doraco już we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu z dnia 25 sierpnia 2022 roku powoływał się na doświadczenie p. J.S. w pełnieniu funkcji BIM Managera zdobyte w ramach powołanej inwestycji.

Niezależnie od powyższego, fakt, że inwestycja pn. „Modernizacja i Przebudowa Infrastruktury Szpitala Bielańskiego im.

Ks. J. Popiełuszki w Warszawie” nie została zakończona nie tylko na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (26 sierpnia 2022 roku), na dzień składania ofert (26 listopada 2022 roku), ale także na dzień dzisiejszy, potwierdzają powołane niżej dowody.

Zgodnie z informacjami prezentowanymi na stroniedata zakończenia przedmiotowej inwestycji to I kwartał 2023 roku. We wpisie z dnia 6 października 2022 roku (aktualności) czytamy „Przedstawiciel generalnego wykonawcy, firmy Strabag Sp. z o.o., przekazał, że prace na budowie nowego skrzydła - Centralnego Bloku Operacyjnego, są już na ukończeniu.

Do końca roku generalny wykonawca chce zakończyć realizacje swojego zakresu prac. Potem inwestor rozpocznie wyposażanie obiektu. W ramach powierzonych prac generalny wykonawca w przyszłym roku wykona również prace remontowe na istniejącym budynku (…). Także informacja prasowa umieszczona na stronie samego generalnego wykonawcy inwestycji, tj. Strabag Sp. z o.o. dnia 17 stycznia 2023 roku, nie pozostawia wątpliwości co do tego, że przedmiotowa realizacja nie została jeszcze zakończona. W powołanej notatce prasowej czytamy „W tym roku planowane jest ukończenie modernizacji i rozbudowy szpitala Bielańskiego w Warszawie”.

Z informacji pozyskanych przez Odwołującego wynika także, że osobą pełniącą funkcję BIM Managera ze strony wykonawcy przy realizacji inwestycji „Modernizacja i rozbudowa Szpitala Bielańskiego im. Ks. J. Popiełuszki” nie był Pan J. S.. Powołany w Wykazie przez wykonawcę Doraco p. J. S. był co prawda zaangażowany przez Strabag Sp. z o.o. jako członek zespołu BIM, jednak nie pełnił w ramach przedmiotowej inwestycji funkcji BIM Managera ze strony wykonawcy, a zakres wykonywanych przez niego czynności nie odpowiadał funkcji BIM Managera. Jak wynika z załącznika nr 11 Wykaz doświadczenia Managera BIM do kryterium nr IV oceny ofert, przedłożonego przez konsorcjum Strabag Sp. z o.o. oraz Ed. Zueblin AG wraz z ofertą złożoną w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na realizację inwestycji pn. „Modernizacja i rozbudowa Szpitala Bielańskiego im. Ks. J. Popiełuszki w Warszawie”, jako BIM Manager na przedmiotowej inwestycji wskazany został p. M. K..

Mając na względzie powyższe nie ulega wątpliwości, że osoba powołana przez wykonawcę Doraco do pełnienia funkcji BIM Managera nie spełnia wymagań określonych przez Zamawiającego w Rozdziale XII ust. 2 pkt 2) SWZ a co za tym idzie punkty w ramach przedmiotowego Kryterium zostały przyznane wykonawcy Doraco niesłusznie.

Wprowadzenie w błąd Zamawiającego jako podstawa wykluczenia Wskazać należy, że w Rozdziale IV SWZ — Podstawy Wykluczenia z Postępowania, Zamawiający przewidział, że „wykluczy z udziału w postępowaniu Wykonawcę, wobec którego zachodzi, co najmniej jedna z przesłanek określonych w art. 108 ust. 1 i 2 ustawy oraz art. 109 ust. 1 pkt 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9 i 10 ustawy lub przesłanka z art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 13 kwietnia 2022 r. o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego (Dz.U. z 2022 r., poz. 835).

Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt. 10 PZP „Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia”. W doktrynie podnosi się, że udzielenie zamówienia publicznego powinno nastąpić z zachowaniem zasady równego traktowania wykonawców. Niezbędne jest zatem wyeliminowanie wykonawców, którzy w toku postępowania przedstawiają informacje wprowadzające zamawiającego w błąd, a w związku z tym mogące stanowić podstawę podjęcia przez niego niewłaściwej czynności (tak: M. Stachowiak [w:] W. Dzierżanowski, Ł. Jaźwiński, J. Jerzykowski, M. Kittel, M. Stachowiak, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021 , art. 109.)

W niniejszej sprawie zaistniały wszystkie przesłanki określone w art. 109 ust. 1 pkt. 10 PZP, obligujące Zamawiającego do wykluczenia wykonawcy Doraco.

Przedstawienie przez wykonawcę Doraco informacji niezgodnej z rzeczywistością, która wprowadziła zamawiającego w błąd Przesłanka wprowadzenia zamawiającego w błąd polega na przedstawieniu przez wykonawcę nieprawdziwych informacji, czyli zaistnienia sprzeczności pomiędzy treścią dokumentu złożonego przez wykonawcę a rzeczywistością.

Stan ten zaistnieje, gdy przedstawione zostaną informacje obiektywnie nieprawdziwe, niezgodne z rzeczywistym stanem rzeczy, który ma znaczenie dla danego postępowania. Na skutek podania takich informacji Zamawiający zostaje wprowadzony w błąd, czyli nabiera mylnego wyobrażenia o stanie faktycznym lub też skutkuje to po jego stronie brakiem jakiegokolwiek wyobrażenia o nim. Istotna w przypadku tej przesłanki jest sama treść przedstawionej Zamawiającemu informacji i to, jaki skutek mogły one wywołać w świadomości Zamawiającego, niezależnie od okoliczności czy wprowadzenie w błąd rzeczywiście nastąpiło (tak chociażby wyroki KIO 2007/1 7, KIO 2014/17 oraz KIO 185/18).

Jak zostało wykazane w niniejszym odwołaniu, informacje podane przez wykonawcę Doraco w zakresie doświadczenia posiadanego zarówno przez p. W. W. powołanego do pełnienia funkcji Kierownika prac konserwatorskich i restauratorskich jak i p. J. S., powołanego do pełnienia funkcji BIM Managera, w celu uzyskania punktów w ramach Kryterium Doświadczenia były nieprawdziwe i wprowadziły Zamawiającego w błąd co do doświadczenia posiadanego przez wyżej wymienione osoby.

Należy przy tym podkreślić, że Zamawiający w Rozdziale XII SWZ w części poświęconej zasadom przyznawania punktów w kryterium wyraźnie wskazał, że „w zakresie dotyczącym kryterium oceny ofert Wykaz osób nie będzie podlegał uzupełnieniu lub poprawieniu.

Zamawiający przyzna liczbę punktów za doświadczenie osób skierowanych do realizacji zamówienia, w odniesieniu do których informacje w wykazie załączonym do oferty zostały uzupełnione prawidłowo (uzupełnienia braków lub poprawienie informacji zawartych w Wykazie nie stanowi podstawy zmiany liczby punktów)". Informacja ta została przez Zamawiającego umieszona także w treści samego Wykazu, co podkreśla doniosłość powyższej zasady.

Przedstawienie informacji wprowadzających w błąd w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa wykonawcy Doraco Powołany przepis art. 109 ust. 1 pkt 10 PZP przewiduje wykluczenie wykonawcy w sytuacji wprowadzenia w błąd zamawiającego w wyniku zachowań nieumyślnych, tj. lekkomyślności lub niedbalstwa. Lekkomyślność to sytuacja, gdy dłużnik zdaje sobie sprawę z tego, że określone zachowanie może prowadzić do naruszenia zobowiązania, ale

bezpodstawnie sądzi, że uda mu się jednak tego uniknąć. Przy niedbalstwie dłużnik (wykonawca) nie zdaje sobie sprawy, choć powinien, że określone zachowanie prowadzić będzie do naruszenia przez niego zobowiązania (tak: A.

Gawrońska-Baran [w:] E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, A. Gawrońska-Baran, Prawo zamówień publicznych.

Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2022, art. 109).

Stosując zasadę interpretacyjną a minori ad maius, należy jednak przyjąć, że jeżeli wystarczające jest wykazanie winy nieumyślnej wykonawcy do wykluczenia, to podlega on wykluczeniu, również gdy przedstawia informacje w sposób zamierzony (por. wyrok KIO z 10.07.2020 r., KIO 736/20, LEX nr 3029436).

Konstrukcja omawianego przepisu pozwala na przyjęcie, że zachowanie wykonawcy przy podaniu informacji zamawiającemu podlega ocenie na kanwie art. 355 § 1 k.c. (tak np. KIO w wyroku z 20 marca 2017 roku, sygn. akt: KIO 382/17), zgodnie z którym dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). Należyta staranność określana przy uwzględnieniu zawodowego charakteru prowadzonej działalności gospodarczej uzasadnia zwiększone oczekiwanie, co do umiejętności, wiedzy, skrupulatności i rzetelności, zapobiegliwości i zdolności przewidywania. Obejmuje także znajomość obowiązującego prawa oraz następstw z niego wynikających w zakresie prowadzonej działalności. Stwierdzenie niedbalstwa danej osoby jest uzasadnione tylko wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niej miernika należytej staranności. Dodatkowo w stosunku do profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu, gdyż art. 355 § 2 k.c. precyzuje, że należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Za takiego profesjonalistę należy uznać, co do zasady, wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. Należna staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości. W tym wypadku wykonawca powinien dokonać szczególnej weryfikacji prezentowanych przez siebie danych, mając prawną świadomość, jako profesjonalista, konsekwencji ich nierzetelnej prezentacji (tak w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie, Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych z dnia 5 sierpnia 2021 roku, sygn. akt: XXIII Zs 48/21). Zakres działań, wyznaczających poziom minimalnej staranności na etapie przygotowania ofert, został zdefiniowany także w wyroku KIO z dnia 14 czerwca 2017 roku, sygn. akt: KIO 1085/17, w uzasadnieniu którego wskazano: „Okres przeznaczony na opracowanie oferty, czyli okres od opublikowania lub zamieszczenia ogłoszenia o postępowaniu do upływu terminu składania ofert powinien być wykorzystany przez wykonawcę nie tylko do sporządzenia i złożenia oferty, ale także na sprawdzeniu czy podane w ofercie informacje odpowiadają prawdzie i nie będą mogły wprowadzić zamawiającego w błąd w zakresie mogącym mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia”. Podstawowym obowiązkiem wykonawcy powinno być więc sprawdzenie, czy składana przez niego oferta ma pokrycie w rzeczywistości, zwłaszcza w przypadku deklaracji wykraczającej poza minimalny poziom - w zakresie, za który wykonawca oczekuje dodatkowych punktów w ramach oceny ofert.

Odnosząc powyższe do przedmiotowego postępowania, należy stwierdzić, że wykonawca Doraco nie dołożył należytej staranności wymaganej dla uczestnika postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w odniesieniu do obowiązku zweryfikowania, czy powołane przez niego do pełnienia funkcji Kierownika prac konserwatorskich i restauratorskich oraz BIM Managera spełniają wszelkie wymagania konieczne do przyznania punktów w Kryterium Doświadczenie.

Należy podkreślić, że wykonawca składający ofertę w postępowaniu obowiązany jest do dokonania uprzedniej weryfikacji informacji przekazywanych w postępowaniu Zamawiającemu, także w przypadku gdy informacje te pochodzą od innych osób czy podmiotów. Pominięcie tego obowiązku przez wykonawcę można rozpatrywać jedynie w kategoriach niezachowania należytej staranności lub braku dbałości w prowadzeniu działalności gospodarczej. Powyższe nie daje zaś rękojmi należytego wykonania zamówienia publicznego.

W stanie faktycznym niniejszej sprawy trzeba zaznaczyć, że w Wykazie wykonawca Doraco wskazał, że podstawą dysponowania zarówno p. W. W., jak i p. J. S. jest umowa cywilnoprawna. Należy więc przyjąć, że wykonawca Doraco miał pełną możliwość, aby u źródła zasięgnąć informacji o deklarowanym przez siebie doświadczeniu, w szczególności zaś mógł zweryfikować, czy inwestycje powołane na potwierdzenie doświadczenia powyższych osób spełniają wymogi określone przez Zamawiającego w SWZ.

W kontekście powyższego istotne znaczenie wydaje się mieć także okoliczność, że w Rozdziale XII ust. 2 SWZ w zakresie zasad przyznawania punktów w Kryterium Doświadczenie, Zamawiający przewidział, że: „W celu uzyskania punktów w powyższym kryterium Wykonawca winien uzupełnić w Wykazie osób informacje dotyczące ocenianych inwestycji co najmniej w następującym zakresie: (.. ) f) danych teleadresowych podmiotu, na rzecz którego inwestycja została wykonana oraz danych teleadresowych podmiotu, we współpracy z którym lub na zlecenie którego osoba kierowała robotami/pracami (e-mail lub numer telefonu do osób, które mogą potwierdzić spełnienie przez osobę wskazaną w Wykazie osób wymagań zawartych w kryterium). W Wykazie załączonym do oferty wykonawcy Doraco w odniesieniu do inwestycji powołanych na potwierdzenie doświadczenia Kierownika prac konserwatorskich i restauratorskich oraz BIM Managera brak jest takich danych.

Wpływ nieprawdziwych informacji przedstawionych przez wykonawcę Doraco na decyzje podejmowane przez Zamawiającego i jego Istotność Jak wynika z art. 109 ust. 1 pkt 10) PZP wykluczeniu podlega wykonawca za podanie wprowadzających w błąd informacji, które nie muszą wpływać na działania zamawiającego, ale wystarczy, że mogą mieć istotny wpływ na decyzje

podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu. Do informacji mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia bez wątpienia zaliczyć należy informacje stanowiące podstawę wyboru oferty najkorzystniejszej. W orzecznictwie wskazuje się, że kwalifikowany wpływ błędnych informacji na decyzje Zamawiającego może niewątpliwie zachodzić w sytuacji, gdy podana informacja może mieć duży, znaczny i rzeczywisty wpływ na decyzję zmawiającego np. w zakresie przyznawanej punktacii (tak Sąd Okręgowy w Warszawie, XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych w wyroku z dnia 5 sierpnia 2021 roku,

sygn. akt

XXIII Zs 48/21 ).

W realiach niniejszej sprawy nieprawdziwe informacje podane przez wykonawcę Doraco w odniesieniu do doświadczenia osób powołanych do pełnienia funkcji Kierownika prac konserwatorskich i restauratorskich oraz BIM Managera miały bez wątpienia wymierny wpływ na rozstrzygnięcie postępowania, albowiem w oparciu o nie Zamawiający dokonał oceny ofert i przyznał wykonawcy Doraco maksymalną liczbę punktów w Kryterium Doświadczenie Kierownika prac konserwatorskich i restauratorskich oraz Doświadczenie BIM Managera, co z kolei skutkowało wyborem oferty wykonawcy Doraco jako najkorzystniejszej.

W ocenie Odwołującego niniejsze odwołanie pozostaje w pełni uzasadnione.

W dniu 2 lutego 2023 roku do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca Korporacja Budowlana DORACO Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku zwany dalej „Uczestnikiem postępowania”, wnosząc o oddalenie odwołania.

W dniu 8 lutego 2023 roku Zamawiający złożył Odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości.

Pismem z dnia 8 lutego 2023 roku Odwołujący cofnął zarzuty odwołania, w zakresie w jakim odnosi się on do doświadczenia p. J.S. na stanowisku BIM Managera, zdobytego w ramach inwestycji „Modernizacja i rozbudowa Szpitala Bielańskiego im. Ks. J. Popiełuszki” poprzez wskazanie, że p. J. S. nie pełnił funkcji BIM Managera ze strony generalnego wykonawcy przedmiotowej inwestycji, podtrzymując pozostałe zarzuty odwołania.

W dniu 9 lutego 2023 roku Uczestnik postępowania złożył pisemne stanowisko w sprawie, wnosząc o oddalenie odwołania jako bezzasadnego.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron oraz Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk złożonych pisemnie i ustnie do protokołu, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje:

Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art.

528 ustawy Pzp.

Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał w ustawowym terminie kopię odwołania Zamawiającemu. Izba uznała, że Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. Izba za skuteczne uznała zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego i dopuściła wykonawcę: Korporacja Budowlana DORACO Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku do udziału w postępowaniu odwoławczym, w charakterze Uczestnika postępowania odwoławczego.

Izba ustaliła co następuje:

W rozdziale III ust. 3 pkt 3 lit. c SWZ Zamawiający ustanowił następujący warunek udziału w postępowaniu:

1. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej.

Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że dysponuje:

1. jednym kierownikiem prac konserwatorskich i restauratorskich, spełniającym łącznie następujące wymogi: (…) c. posiada doświadczenie zawodowe obejmujące nadzór nad pracami konserwatorskimi, lub restauratorskimi lub ich samodzielne wykonywanie, w obiektach wpisanych do rejestru zabytków w tym co najmniej dwie inwestycje obejmujące realizację projektów rekonstrukcji wystroju fasady/fasad (lub konserwacji i restauracji istniejącej/istniejących) z wystrojem sztukatorskim i powierzchni fasady lub fasad min. 500 m2.

W Rozdziale IV Podstawy wykluczenia z postępowania Zamawiający ustanowił m.in. przesłankę wykluczenia z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp.

W Rozdziale XII ust.2 pkt 2) SWZ Zamawiający opisał zasady przyznawania punktów w ramach Kryterium „Doświadczenie osób skierowanych do realizacji zamówienia (D)”.

Dla Kierownika prac konserwatorskich i restauracyjnych Zamawiający wymagał doświadczenia w realizacji większej niż minimalna liczbie projektów, o których mowa w Rozdziale III ust. 3 pkt. 3c SWZ, maksymalnie 2 dodatkowe projekty, za które wykonawca mógł uzyskać maksymalnie 4 pkt, po 2 pkt za każdy projekt.

Dla oceny doświadczenia BIM Managera, Zamawiający wymagał doświadczenia na stanowisku BIM Managera w realizacji obiektu kubaturowego o wartości robót powyżej 30 mln zł wartość robót kubaturowych), w ramach której przez okres co najmniej 12 miesięcy wykonywane były i wykorzystywane podczas realizacji kontraktu modele 3D BIM - co najmniej w branży architektonicznej, konstrukcyjnej i instalacyjnej (wentylacja i wod-kan), a wykonawca angażował po swojej stronie pracownika odpowiedzialnego za zagadnienia BIM (BIM manager lub BIM koordynator) – w zakresie ponad wymogi przewidziane w warunkach udziału w postępowaniu, maksymalnie 1 dodatkowy projekt, za który wykonawca mógł otrzymać maksymalnie 4 pkt.

Zamawiający wskazał również, że uzna doświadczenie w kierowaniu kontraktem/budową (dotyczy osób wskazanych w kryterium oceny ofert w pkt 1, 2 i 4 (pkt 4 dot. BIM Managera) na danej inwestycji, jeżeli wskazana osoba pełniła tę funkcję w sposób nieprzerwany, co najmniej przez 6 miesięcy.

Zamawiający ustanowił także zasady przyznawania punktów w powyższym kryterium, w ramach których, w pkt 2 wskazał: Punkty zostaną przyznane za doświadczenie uzyskane podczas należytej realizacji funkcji w odniesieniu do zrealizowanych (zakończonych) inwestycji.

Wykonawca Doraco dla Kierownika prac konserwatorskich i restauracyjnych powołał się doświadczenie nabyte przy realizacji inwestycji:

1. 1) Dane inwestycji:
2. Nazwa inwestycji/obiektu: Konserwacja i restauracja elewacji tynkowanych oraz tarcza zegara na wieży ratusza w Strumieniu. Lokalizacja: Strumień, Ratusz, Rynek 4. Inwestor: Urząd Gminy Strumień, Rynek 4, Strumień.
3. Zakres prac konserwacyjnych /restauracyjnych fasady w ramach inwestycji: prace obejmowały min. konserwację i restaurację elewacji z wystrojem sztukatorskim, powierzchnia fasady powyżej 500 m².
4. Prace obejmowały istniejące/odtwarzane elementy historyzującego wystroju fasady: prace w zakresie konserwacji historycznej fasady.
5. Zakres czynności wykonywanych przez zgłaszaną osobę w ramach inwestycji: kierownik robót konserwatorskich Obiekt wpisany do rejestru zabytków: Prace zostały wykonane obiekcie zabytkowym z XVIII w., wpisanym do rejestru zabytków pod numerami: 180/60 (R/425/54) z 02.03.1960 r. oraz A-351/78 z dnia 07.07.1978 r.
6. 1) Dane Inwestycji:
7. Nazwa inwestycji/obiektu: Wykonanie konserwacji elewacji frontowej budynku poczty w Kołobrzegu ul. Armii Krajowej 1. Lokalizacja: ul. Armii Krajowej 1, Kołobrzeg.

Inwestor: Urząd Miasta Kołobrzeg, ul. Ratuszowa 13, Kołobrzeg.

1. Zakres prac konserwacyjnych /restauracyjnych fasady w ramach inwestycji: prace obejmowały min. konserwację i restaurację elewacji z wystrojem sztukatorskim, powierzchnia fasady powyżej 500 m².
2. Prace obejmowały istniejące/odtwarzane elementy historyzującego wystroju fasady: prace w zakresie konserwacji historycznej fasady.
3. Zakres czynności wykonywanych przez zgłaszaną osobę w ramach inwestycji: kierownik robót konserwatorskich Obiekt wpisany do rejestru zabytków: rejestr zabytków A - 1567 Decyzja nr 1113/2016 Zachodniopomorskiego Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków w Szczecinie DZ.5130.15.2016.AR z dnia 10 sierpnia 2016 r.

Wykonawca Doraco, dla BIM Managera powołał się doświadczenie nabyte przy realizacji inwestycji:

1. Dane Inwestycji: Lokalizacja: Cegłowska 80, 01-809 Warszawa Nazwa inwestycji: Modernizacja i rozbudowa Szpitala Bielańskiego im. Ks. J. Popiełuszki, Samodzielnego, Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej.

Inwestor: Miasto Stołeczne Warszawa. Rodzaj obiektu: obiekt kubaturowy.

Wartość robót kubaturowych rozbudowy: ponad 100 mln zł. Podmiot na rzecz którego realizowana była usługa Wykonawca: Strabag Sp. z o.o.

1. Zakres czynności wykonywanych przez zgłaszaną osobę w ramach inwestycji: Pełniona funkcja: BIM Menedżer.

Okres pełnienia powyższej funkcji: 08.2020 – 08.2022.

Zakres czynności wykonywanych w ramach inwestycji: Zakres obowiązków: • nadzór na realizacją celów BIM w oparciu o uzgodnione z Inwestorem zapisy Planu Realizacji BIM (BEP) • doradztwo techniczne dla członków zespołu Wykonawcy w zakresie sposobu tworzenia i korzystania z modeli BIM • wsparcie merytoryczne w tematach związanych z metodyką BIM • występowanie w imieniu Wykonawcy na spotkaniach.

1. Zakres modelowania 3D BIM w ramach inwestycji:

W ramach zadania zostały zrealizowane w postaci modeli BIM następujące branże m.in.:: Architektura, Konstrukcja, Instalacje wod.-kan., Wentylacja mechaniczna, Instalacje elektryczne, Instalacja teletechniczna, Sieci zewnętrzne, Technologia medyczna, Poczta pneumatyczna, Instalacja CO-CT, Instalacja wody lodowej, Gazy medyczne, Zagospodarowanie terenu.

Zamawiający w ramach powyższego kryterium przyznał wykonawcy Doraco po 4 pkt.

Oferta wykonawcy Doraco została uznana za najkorzystniejszą.

Izba zważyła do następuje:

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, że odwołanie zasługuje na częściowe uwzględnienie.

Zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1) Pzp Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów, które miało wpływ, lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, konkursu lub systemu kwalifikacji wykonawców.

Izba wskazuje, że rozpoznając zarzuty podniesione w odwołaniu ocenia czynności podjęte przez Zamawiającego, odpowiadając na pytanie czy Zamawiający poprzez wykonanie konkretnych czynności w postępowaniu, lub poprzez zaniechanie czynności, do których wykonania był zobowiązany na podstawie ustawy, naruszył przepisy prawa zamówień publicznych. W analizowanym stanie faktycznym w ocenie Izby, Zamawiający naruszył przepisy prawa zamówień publicznych w zakresie oceny doświadczenia BIM Managera.

W zakresie zarzutu naruszenia art. 109 ust. 1 pkt. 10) Pzp w zw. z treścią Rozdziału IV Specyfikacji Warunków Zamówienia, poprzez zaniechanie uznania, że w niniejszej sprawie zmaterializowały się przesłanki, o których mowa w tym przepisie, podczas gdy wykonawca Doraco, w wyniku co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił Zamawiającemu informacje wprowadzające w błąd odnośnie doświadczenia: BIM Managera - poprzez powołanie się na doświadczenie dla osoby na stanowisku BIM Managera w ramach inwestycji „Modernizacja i rozbudowa Szpitala Bielańskiego im. Ks. J. Popiełuszki” podczas gdy nie pełnił on w ramach powyższej inwestycji funkcji BIM Managera ze strony wykonawcy Strabag Sp. z o.o., wobec jego cofnięcia przez Odwołującego, postępowanie odwoławcze w tym zakresie zostało umorzone, bez merytorycznego rozpoznania zarzutu.

W pierwszej kolejności Izba odniesie się do zarzutu uwzględnionego tj. naruszenia art. 239 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, poprzez dokonanie błędnej oceny oferty wykonawcy Doraco Spółka z o.o. z siedzibą w Gdańsku w ramach kryterium oceny ofert w zakresie doświadczenia BIM Menagera i przyznanie temu wykonawcy 4 punktów w ramach kryterium: „Doświadczenie BIM Menagera”.

Zgodnie z treścią art. 239 ust. 1 Pzp Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.

W ocenie Izby treść postanowień SWZ określająca zasady przyznawania punktów w kryterium: „Doświadczenie osób skierowanych do realizacji zamówienia (D)”, w pkt 2, jednoznacznie i precyzyjnie określała, że punkty zostaną przyznane za doświadczenie uzyskane podczas należytej realizacji funkcji w odniesieniu do zrealizowanych (zakończonych) inwestycji.

Powyższe wskazuje, że zamiarem Zamawiającego, było przyznanie dodatkowych punktów w kryterium: „Doświadczenie osób skierowanych do realizacji zamówienia (D)” wyłącznie w odniesieniu do zakończonych, zrealizowanych inwestycji.

W treści dokumentacji zamówienia Zamawiający nie zawarł definicji, jak należy rozumieć zakończone, zrealizowane inwestycje, a zatem ich rozumienia należy odnieść do znaczenia potocznego.

Zgodnie ze Słownikiem Języka Polskiego: zakończyć — zakończać, zakańczać znaczy:

1. doprowadzić coś do końca,
2. przestać coś robić,
3. być ostatnią częścią czegoś,
4. wykończyć czymś jakąś rzecz.

Zrealizować: to znaczy:

1. sprawić, że jakieś plany, marzenia, zamiary itp. staną się rzeczywistością,
2. stworzyć film, widowisko teatralne, przedstawienie itp.,
3. zamienić papiery wartościowe lub nieruchomości na pieniądze.

Według słownika synonimów: zrealizować to znaczy: spełnić, ziścić, wykonać, zrobić, urzeczywistnić, skonkretyzować, ukonkretnić, przeprowadzić, dokonać, dopiąć, urealnić, zmaterializować, uskutecznić, uczynić zadość czemuś, wcielić coś w czyn/w życie, doprowadzić coś do skutku, mieć/ zapisać coś na swoim koncie, nadać czemuś kształt.

Określenie zrealizowany - jako oznaczenie czynności zakończonej - może również oznaczać: dokonany, gotowy, istniejący, opracowany, przeprowadzony, skończony, spełniony, sporządzony, uczyniony, uskuteczniony, wykonany, wykończony, wypełniony, zorganizowany, zrobiony.

Wszystkie powyższe definicje, prowadzą do wniosku, że określenie: zrealizowane, zakończone odnosi się do czynności skończonej, gotowej jako całość, doprowadzonej do końca.

W ocenie Izby, w świetle powyższych zasad przyznawania punktów w kryterium, nie ma możliwości, aby za inwestycję zrealizowaną, zakończoną uznać taką, która została jedynie ukończona częściowo. Bez znaczenia jest również, przy takim sformułowaniu jak określił to Zamawiający, doświadczenie nabyte przez BIM Managera w ramach zakończonego etapu inwestycji.

Izba nie uwzględniła argumentacji Zamawiającego zawartej w Odpowiedzi na odwołanie i powtórzonej podczas rozprawy, zgodnie z którą: „Oceniając, czy na dzień składania ofert inwestycja została zakończona, należy mieć na uwadze, że (…) nie istnieje jednolita definicja pojęcia „zakończonej inwestycji” – zatem należy odwołać się do rozumienia powszechnego, z uwzględnieniem dyrektyw płynących z art. 65 kc, w tym m. in. kontekstu, w jakim posłużono się danym pojęciem.

Kontekstem tym jest treść SWZ w Rozdziale XII ust. 2, która bezpośrednio pod tabelą zawierającą punktację w kryterium oceny ofert wskazuje, że: „Zamawiający uzna doświadczenie w kierowaniu kontraktem/budową (dotyczy osób wymaganych w kryterium oceny ofert w pkt. 1, 2 i 4) na danej inwestycji, jeżeli wskazana osoba pełniła tę funkcję w sposób nieprzerwany, co najmniej 6 miesięcy”.

Tym samym SWZ wyraźnie dopuszcza doświadczenie w kierowaniu kontraktem, względnie kierowaniu budową. Co za tym idzie mamy do czynienia z odróżnieniem kontraktu (w rozumieniu wypełnienia wszystkich obowiązków wynikających z umowy) i budowy (rozumianej jako realizacja robót budowlanych).

Dla funkcji Kierownika Kontraktu, Kierownika budowy i BIM Managera, jako istotne jest co najmniej 6 miesięczne doświadczenie w kierowaniu kontraktem albo budową. Z punktu widzenia zakresu obowiązków przypisanych do danej funkcji, należy interpretować to w ten sposób, że: (…) c) doświadczenie BIM Managera należy wiązać z budową, a nie wykonywaniem kontraktu, ponieważ dokumentacja BIM w sposób opisany w kryterium oceny jest tworzona wyłącznie w trakcie realizacji robót budowlanych, a nie wypełniania innych obowiązków kontraktowych” Izba wskazuje, że powyższa argumentacja Zamawiającego nie znajduje oparcia w treści dokumentacji zamówienia.

Po pierwsze, Zamawiający buduje ją wyłącznie na podstawie jednego z ustanowionych w treści SWZ warunków dotyczących przyznawania punktów za posiadane doświadczenie, w odniesieniu do 6 miesięcznego okresu pełnienia funkcji, pomijając całkowicie ustanowione „Zasady przyznawania punktów w kryterium” (pkt 2), zgodnie z którymi punkty zostaną przyznane za doświadczenie zdobyte na zrealizowanej, zakończonej inwestycji.

Po drugie, w treści argumentacji, Zamawiający odwołuje się do wykonania kontraktu (w rozumieniu wypełnienia wszystkich obowiązków wynikających z umowy), tymczasem w treści SWZ nie posługuje się określeniem kontraktu, lecz inwestycji, które nie są określeniami tożsamymi. Również wszystkie formularze opracowane przez Zamawiającego posługują się określeniem: inwestycja, a nie kontrakt.

Tak więc, Zamawiający buduje argumentację, zmieniając ustanowione w SWZ zasady przyznawania punktów oraz sposób ich rozumienia, już po terminie składania ofert, co nie może zasługiwać na ochronę Izby.

Zdaniem Izby, treść dokumentacji zamówienia nie pozwala na rozumienie określenia inwestycji w znaczeniu, jaki próbuje jej obecnie nadać Zamawiający, tj. kontraktu, który może w sobie łączyć kilka inwestycji i nie być w całości zakończony, pomimo, iż BIM Manager nabył odpowiednie dla Zamawiającego doświadczenie. Jeżeli dla Zamawiającego istotne było jedynie doświadczenie nabyte w określonym czasie, to nie powinien ustanawiać zasady, zgodnie z którą, punkty zostaną przyznane za doświadczenie nabyte w odniesieniu do zrealizowanych, zakończonych inwestycji. Skoro Zamawiający takie zasady przyznawania punktów ustanowił, to zobowiązany jest do ich stosowania, w ramach oceny ofert.

Jak sam Zamawiający przyznał, w odniesieniu do innego zarzutu, w toku oceny ofert związany jest opisem kryteriów i sposobem oceny zawartym w SWZ.

A zatem, w ramach dokonywania oceny ofert, wykluczona jest możliwość uzupełniania, uszczegóławiania czy zmiany zasad oceny ofert poprzez badanie ofert w sposób, który nie został jednoznacznie wyartykułowany w treści SWZ lub w sposób zmieniony w stosunku do treści określonej w SWZ. Ustawa Pzp nie pozwala także na odstępowanie od reguł, które wynikają z obowiązującego brzmienia specyfikacji. Niedopuszczalna jest zatem praktyka dokonywania oceny ofert w sposób odmienny niż opisany w udostępnionej wykonawcom dokumentacji zamówienia.

Przedłożone przez Odwołującego dowody w postaci informacji z dnia 30 stycznia 2023 roku udzielonej przez Miejskie Przedsiębiorstwo Realizacji Inwestycji Sp. z o.o. w Warszawie, jako pełniącego w ramach postępowania pn.

„Modernizacja i rozbudowa Szpitala Bielańskiego im. Ks. J, Popiełuszki w Warszawie” funkcję inwestora wykonawczego, potwierdzają, że data zakończenia inwestycji zgodnie z umową to 23 czerwca 2023 roku, czyli inwestycja nie została jeszcze zakończona.

Złożone przez Uczestnika postępowania dowody w postaci: - Zawiadomienia o zakończeniu budowy i zamiarze przystąpienia do użytkowania obiektu budowlanego, złożonego do Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego w dniu 26 października 2022 roku, - Zawiadomienie o zakończeniu budowy Etap 2a oraz Etap 2b, złożone do Komendy Powiatowej Państwowej Straży Pożarnej w dniu 27 września 2022 roku, - Oświadczenie kierownika budowy o wykonaniu obiektu budowlanego Rozbudowa Szpitala Bielańskiego – Budynku Głównego (…) Etap 2a i 2b, z 28 września 2022 r, nie stanowią dowodów potwierdzających zakończenie inwestycji pn.: „Modernizacja i rozbudowa Szpitala Bielańskiego im. Ks. J. Popiełuszki, Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej”, a jedynie odnoszą się do zakończonych etapów 2a i 2b tej inwestycji.

Dowody te stanowią jednoznaczne potwierdzenie, że inwestycja dotycząca Szpitala Bielańskiego nie została jeszcze zrealizowana, tj. zakończona w całości.

Zatem zgodnie z zasadami przyznawania punktów określonymi w SWZ, Zamawiający nie powinien przyznać punktów za doświadczenie BIM Managera wykazane w ramach realizacji powyższej inwestycji.

Zarzut jako udowodniony, należało zatem uwzględnić.

Z powyższym zarzutem koresponduje również zarzut naruszenia art. 16 Ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości, który Izba również uznała za zasadny.

Czynności Zamawiającego, polegające na dokonaniu oceny ofert w sposób niezgodny z kryteriami oceny ofert określonymi w dokumentacji zamówienia stanowią naruszenie powyższych zasad.

Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp, poprzez zaniechanie uznania, że w przedmiotowej sprawie wykonawca Doraco, w wyniku co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił Zamawiającemu informacje wprowadzające w błąd odnośnie doświadczenia: a) Kierownika prac konserwatorskich oraz restauratorskich: - poprzez powołanie się na doświadczenie osoby zdobyte w ramach inwestycji pn. „Konserwacja i restauracja elewacji tynkowych oraz tarcza zegara na wieży ratusza w Strumieniu” w zakresie, w jakim odnosi się on do rekonstrukcji wystroju fasady z wystrojem sztukatorskim o powierzchni fasady powyżej 500 rn2, oraz - poprzez powołanie się na doświadczenie osoby, zdobyte w ramach inwestycji pn. „Wykonanie konserwacji

elewacji frontowej budynku poczty w Kołobrzegu przy ul. Armii Krajowej 1” w zakresie, w jakim odnosi się on do rekonstrukcji wystroju fasady z wystrojem sztukatorskim B) BIM Managera - poprzez powołanie się na doświadczenie dla osoby na stanowisku BIM Managera w ramach inwestycji „Modernizacja i rozbudowa Szpitala Bielańskiego im. Ks. J. Popiełuszki” podczas gdy przedmiotowa inwestycja nie została zakończona ani na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (26 sierpnia 2022 roku), ani na dzień składania ofert (26 listopada 2022 roku).

Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia Zamawiający może wykluczyć wykonawcę który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Jak podniósł sam Odwołujący, przywołując orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, przesłanka wprowadzenia Zamawiającego w błąd polega na przedstawieniu przez wykonawcę nieprawdziwych informacji, czyli zaistnienia sprzeczności pomiędzy treścią dokumentu złożonego przez wykonawcę a rzeczywistością. Stan ten zaistnieje, gdy przedstawione zostaną informacje obiektywnie nieprawdziwe, niezgodne z rzeczywistym stanem rzeczy, który ma znaczenie dla danego postępowania. Na skutek podania takich informacji Zamawiający zostaje wprowadzony w błąd, czyli nabiera mylnego wyobrażenia o stanie faktycznym lub też skutkuje to po jego stronie brakiem jakiegokolwiek wyobrażenia o nim. Istotna w przypadku tej przesłanki jest sama treść przedstawionej Zamawiającemu informacji i to, jaki skutek mogła ona wywołać w świadomości Zamawiającego, niezależnie od okoliczności czy wprowadzenie w błąd rzeczywiście nastąpiło.

W ramach kryterium „Doświadczenie Kierownika prac konserwatorskich oraz restauratorskich” Zamawiający oceniał doświadczenie dla osoby, nabyte przy realizacji więcej niż określone jako minimum projektów rekonstrukcji wystroju fasady/fasad (lub konserwacji i restauracji istniejącej/istniejących) z wystrojem sztukatorskim i powierzchni fasady lub fasad min. 500 m2.

Wymóg ten wskazuje na konieczność łącznego spełnienia dwóch warunków: wielkości powierzchni fasady lub fasad min. 500 m2 oraz wystroju sztukatorskiego.

Odwołujący zarzuca, że inwestycja pn.: „Konserwacja i restauracja elewacji tynkowych oraz tarcza zegara na wieży ratusza w Strumieniu” nie spełnia wymogu powierzchni fasady min. 500 m2, natomiast inwestycja pn.: „Wykonanie konserwacji elewacji frontowej budynku poczty w Kołobrzegu przy ul. Armii Krajowej 1” nie spełnia wymogu rekonstrukcji fasady

z wystrojem sztukatorskim.

W ocenie Izby stanowisko Odwołującego nie zasługuje na uwzględnienie.

W formularzu ofertowym Uczestnik postępowania powołał się na doświadczenie Kierownika prac konserwatorskich i restauracyjnych nabyte przy inwestycji pn.: „Konserwacja i restauracja elewacji tynkowych oraz tarcza zegara na wieży ratusza w Strumieniu”, wskazując, że zakres prac konserwacyjnych/restauracyjnych elewacji z wystrojem sztukatorskim obejmował m.in. powierzchnię fasady powyżej 500 m2.

W odniesieniu do tego projektu, Odwołujący stawia zarzut w oparciu o powierzchnię fasady frontowej, nie uwzględniając powierzchni pozostałych fasad budynku ratusza w Strumieniu, których rekonstrukcja była elementem wskazanej przez Uczestnika postępowania inwestycji. Tymczasem, jak wynika z treści postanowień SWZ, wykonawca winien wykazać się projektem rekonstrukcji wystroju fasady/fasad (lub konserwacji i restauracji istniejącej/istniejących) z wystrojem sztukatorskim i powierzchni fasady lub fasad min. 500 m2.

Zgodzić się należy z Zamawiającym, „że SWZ w żaden sposób nie określa, że konieczne jest występowanie elementów wystroju sztukatorskiego w określonej postaci, określonym nasyceniu czy zagęszczeniu. Nie jest również konieczne, aby w przypadku sumowania powierzchni dwóch lub więcej fasad danego obiektu, elementy wystroju sztukatorskiego występowały na każdej z nich”. Podkreślić również należy, że Zamawiający posługuje się określeniem „wystroju sztukatorskiego”, a nie - jak sugeruje Odwołujący -„sztukaterią”, które nie są pojęciami tożsamymi. Tak więc za nieodpowiadającą przedmiotowemu zamówieniu należy uznać definicję „sztukaterii” przytoczoną przez Odwołującego w pkt 18 odwołania.

Za niezasadne również należy uznać stanowisko Odwołującego, zgodnie z którym sumowaniu może podlegać powierzchnia tylko tych fasad, na których występują elementy wystroju sztukatorskiego. Taka interpretacja kryterium nie znajduje oparcia w treści SWZ.

W ocenie Izby, za spełnienie powyższego wymogu należy więc uznać każdy projekt, w ramach którego łączna powierzchnia fasad objętych działaniami takimi jak rekonstrukcja, restauracja lub konserwacja przekracza 500m2, oraz przynajmniej na części z nich występuje wystrój sztukatorski poddany tymże działaniom w ramach prac przy tych elewacjach.

Dowody Odwołującego nie zostały uwzględnione przez Izbę, bowiem odnoszą się wyłącznie do powierzchni fasady frontowej, bez uwzględnienia powierzchni pozostałych fasad budynku. Tymczasem Uczestnik postępowania odwoławczego wykazał – zgodnie z treścią oświadczenia złożonego w formularzu ofertowym, że powierzchnia fasad poddanych pracom konserwatorskim i restauratorskim budynku ratusza w Strumieniu i wieży przekracza powierzchnię 500m2. Złożony dowód, w postaci operatu geodezyjnego pomiaru fasad ratusza i wieży w Strumieniu zawierających elementy wystroju sztukatorskiego potwierdza, że łączna powierzchnia fasad przekracza 500m2.

Uczestnik postępowania odwoławczego uprawniony był zatem do wskazania w formularzu ofertowym, iż powierzchnia fasady poddanej pracom konserwacyjnym /restauracyjnym w Strumieniu przekracza 500 m2. Nie zaistniała zatem okoliczność wprowadzenia Zamawiającego w błąd, uzasadniająca wykluczenie wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp, bowiem oświadczenie zawarte w formularzu ofertowym oparte było na prawdzie.

Należy również podkreślić, że w treści SWZ Zamawiający nie zdefiniował jak należy rozumieć wystrój sztukatorski, nie zdefiniował dopuszczalnych technik wystroju sztukatorskiego ani materiałów, z jakich ma być on wykonany, a także ilości i stylu wystroju. A zatem, za wystrój sztukatorski należało uznać każdy trójwymiarowy element dekoracyjny, również gzymsy, które nie są proste i zawierają w sobie elementy dekoracyjne.

Reasumując, Odwołujący odnosząc się wyłącznie do powierzchni fasady frontowej i powierzchni wieży w budynku ratusza w Strumieniu nie wykazał, że Wykonawca składając oświadczenie, że powierzchnia fasad poddanych pracom konserwatorskim i restauratorskim nie spełnia wymogu min. 500 m2. Nie potwierdziła się zatem okoliczność, że Wykonawca w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Co więcej, Uczestnik postępowania udowodnił, że łączna powierzchnia fasad i wieży dla ww. budynku poddanych pracom restauratorskim i konserwatorskim z wystrojem sztukatorskim przekroczyła 500 m2 powierzchni.

W odniesieniu do prac konserwacyjnych wykonanych w ramach inwestycji pn.: „Wykonanie konserwacji elewacji frontowej budynku poczty w Kołobrzegu przy ul. Armii Krajowej 1” argumentacja Odwołującego nie zasługuje na uwzględnienie.

Jak zostało wykazane powyżej, z uwagi na brak definicji wystroju sztukatorskiego w treści SWZ, za zgodne z wymaganiami Zamawiającego należało uznać wszelkie przestrzenne elementy dekoracyjne fasady o charakterze detali architektonicznych, poddane rekonstrukcji, restauracji lub konserwacji. Zamawiający nie stawiał wymagań ani co do postaci danego elementu, sposobu jego pierwotnego wykonania, czy też materiału, z którego wystrój sztukatorski został wykonany.

W formularzu ofertowym Uczestnik postępowania odwoławczego wskazał, że w ramach ww. inwestycji prace obejmowały min. konserwację i restaurację elewacji z wystrojem sztukatorskim.

Sam Odwołujący podnosi w odwołaniu, że ww. budynek posiada: „Lico elewacji z cegły klinkierowej z detalami z cegły szkliwionej o odmiennej kolorystyce (brąz, zieleń) tworzącymi geometryczne wzory podkreślające artykulację, obramienia otworów, szczyty, attykę, dzielące lico poziomymi pasami. Kształtki ceramiczne o zróżnicowanym profilu tworzą obramienia rozet, maswerkową balustradę balkonu, obramienia czworokątnych rozetek fryzu, kratownicowych wypełnień blend szczytowych, kręcone kolumienki-służki lizen szczytowych zwieńczonych sterczynami na elewacji frontowej.

Kolumienki te wsparte są na ceramicznych figurach krasnali, krasnale występują także na gzymsach ryzalitów bocznych.

Szkliwioną cegłą wypełniono także część parapetów okiennych oraz gzyms wieńczący. Poza ceramicznymi elementami wystroju występują w elewacjach elementy kamienne oraz marginalnie metalowe i mozaika. Elementy kamienne występują w partii cokołu (ciosy piaskowcowe) oraz w narożnym podcieniu o ostrołukowych arkadach wspartych na kamiennej korynckiej kolumnie na cokole (trzon granitowy, pozostałe elementy z piaskowca), w podcieniu także piaskowcowe wsporniki arkad. Blendy nadokienne i szczytowe wypełnione zostały tynkiem. Skrajne słupki szczytów oraz lizeny attyki zwieńczone metalowymi sterczynami w formie kwiatonów”.

Powyższe zaprzecza stawianej przez Odwołującego tezie, że w wystroju elewacji brak jest elementów sztukatorskich.

Dowody złożone przez Odwołującego odnoszą się do niespełnienia wymogów co do wystroju sztukatorskiego w rozumieniu prezentowanym przez Odwołującego. Jednakże w ocenie Izby stanowią one potwierdzenie, że na elewacji budynku znajdują się elementy sztukatorskie, w kontekście wymagań jakie ustanowił Zamawiający w ramach przedmiotowego zamówienia.