Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 1714/23 WYROK z dnia 29 czerwca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Monika Szymanowska Członkowie: Ryszard Tetzlaff Justyna Tomkowska Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 czerwca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 czerwca 2023 r. przez odwołującego Balzola Polska Sp. z o. o. w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miejski Zarząd Dróg w Toruniu przy udziale wykonawcy Transbruk Barczyńscy Sp. z o. o. w Pigży przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego Balzola Polska Sp. z o. o. w Warszawie i: 2.1.zalicza na poczet kosztów postępowania kwotę 10 000,00 zł (dziesięć tysięcy złotych) uiszczoną przez odwołującego Balzola Polska Sp. z o. o. w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, 2.2.zasądza od odwołującego Balzola Polska Sp. z o. o. w Warszawie na rzecz zamawiającego Miejskiego Zarząd Dróg w Toruniu kwotę 3 600,00 zł (trzy tysiące sześćset złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………………………………… Członkowie: ………………………………… ………………………………… Uzasadnie nie wyroku z dnia 29 czerwca 2023 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 1714/23 Zamawiający – Miejski Zarząd Dróg w Toruniu ul. Grudziądzka 159, 87-100 Toruń, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Rozbudowa ul. Łącznej w Toruniu na odcinku od ul. Stawki Południowe do ul. Kniaziewicza”, o ogłoszeniu o zamówieniu publicznym opublikowanym w dniu 7 kwietnia 2023 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 2023/BZP 00168670/01, dalej zwane „postępowaniem”. Postępowanie na roboty budowlane, o wartości poniżej kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019. Prawo zamówień publicznych ((Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) dalej zwanej „p.z.p.”), jest prowadzone przez zamawiającego w trybie podstawowym z możliwością przeprowadzenia negocjacji. W dniu 14 czerwca 2023 r. odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego w postępowaniu wniósł wykonawca Balzola Polska Sp. z o.o. Aleja J.P. II 12, 00-124 Warszawa (dalej zwany „odwołującym”). We wniesionym środku zaskarżenia odwołujący postawił zamawiającemu następujące zarzuty naruszenia (pisownia oryginalna): 1.art. 275 pkt 2) PZP w zw. z art. 278 PZP w zw. z art. 17 PZP w. zw. z art. 44 ust. 3 pkt 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych ((t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1634 z późn. zm.), dalej zwanej „u.f.p.”) oraz art. 17 ust. 1c ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych ((t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 289 z późn. zm.), dalej zwanej „u.o.n.d.f.p.”) poprzez zaniechanie przeprowadzenia negocjacji w trybie podstawowym po dokonanej ocenie i badaniu złożonych ofert, podczas gdy biorąc pod uwagę możliwości finansowe Zamawiającego, który zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia kwotę 11.000.000,00 zł brutto oraz wartość najtańszej oferty złożonej przez Wykonawcę w wysokości 16.470.001,97 zł brutto (w tym zakres TW sp. z o.o. 2.745.136,20), a także wyrażaną w trakcie Postępowania po stronie Odwołującego chęć uczestniczenia w negocjacjach i zaproponowania korzystniejszej cenie, Zamawiający powinien skorzystać z możliwości przeprowadzenia negocjacji, ponieważ dałoby mu szansę na zmniejszenie ceny złożonych w ramach Postępowania ofert, dostosowania tych wartości do jego możliwości finansowych, a tym samym ulepszenia warunków udzielenia zamówienia, a także przestrzeganie zasad wydatkowania środków publicznych oraz uniknięcia zarzutów związanych z odpowiedzialnością za naruszenie dyscypliny finansów publicznych; 2.art. 16 pkt 1) PZP w zw. z art. 17 ust. 1 pkt 1) PZP w zw. z art. 18 ust. 1 i art. 67 ust. 2 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE (dalej zwanej „Dyrektywą 2014/24/UE”) poprzez naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców na skutek rezygnacji z przeprowadzenia negocjacji w ramach prowadzonego Postępowania, co doprowadziło do odebrania Odwołującemu możliwość dalszego konkurowania z Wykonawcą w ramach ceny oferty, a tym samym do odebrania mu szansy na uzyskanie zamówienia, podczas gdy Zamawiający mając informacje od uczestnika Postępowania o chęci dalszego negocjowania zaproponowanej w ofercie ceny, powinien skorzystać z przewidzianej w dokumentacji możliwości i wszcząć na tej podstawie stosowne negocjacje, tak aby zapewnić każdemu wykonawcy pełną możliwość zaproponowania swoich warunków realizacji zamówienia. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: unieważnienia czynności z dnia 12 czerwca 2023 r. dotyczącej wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Transbruk Barczyńscy Sp. z o.o. ul. Wojewódzka 3A, Pigża, 87-152 Łubianka (dalej także jako „Transbruk”) oraz przeprowadzenia ponownej oceny zasadności zorganizowania negocjacji przewidzianych w ramach przedmiotowego postępowania. Wniesiono także o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego według norm przepisanych i zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. W uzasadnieniu środka zaskarżenia odwołujący wskazał co następuje. Zamawiający niezasadnie zrezygnował z przeprowadzenia negocjacji, odbierając odwołującemu szansę na zaproponowanie korzystniejszej cenowo oferty niż konkurencyjny wykonawca, co spowodowało, że w postępowaniu została wybrana oferta, która mogłaby w wyniku negocjacji nie zostać uznana za najkorzystniejszą. Oferta odwołującego została sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu ofert. W wyniku czynności podjętych i zaniechanych przez zamawiającego, odwołujący utracił zatem możliwość uzyskania zamówienia objętego postępowaniem oraz uzyskania zakładanego zysku. W związku z powyższym odwołujący może ponieść szkodę, co oznacza, że posiada interes we wniesieniu odwołania. Przedmiotem zamówienia jest rozbudowa ul. Łącznej w Toruniu na odcinku od ul. Stawki Południowe do ul. Kniaziewicza, w tym część związana z budową kanalizacji deszczowej, dla której płatnikiem będą Toruńskie Wodociągi Sp. z o.o. Zgodnie z treścią pkt 2.16 ogłoszenia, zamówienie udzielane jest w trybie podstawowym na podstawie art. 275 pkt 2 p.z.p. Postanowienie to zostało potwierdzone w treści rozdziału II pkt 2 IDW, zgodnie z którym zamawiający przewidział wybór najkorzystniejszej oferty z możliwością prowadzenia negocjacji na podstawie art. 275 pkt 2 p.z.p., zgodnie z postanowieniami rozdziału XIX IDW.Negocjacje takie miały zostać przeprowadzone w ramach kryterium oceny oferty dotyczącego ceny (kosztu), który został opisany w rozdziale XVIII IDW. Szczegółowe zasady przeprowadzenia negocjacji zostały ustalone w rozdziale XIX IDW. W ramach postępowania zostały złożone dwie oferty - wykonawcy Transbruk na kwotę 16.470.001,97 zł brutto (w tym zakres TW Sp. z o.o. 2.745.136,20 zł brutto) i odwołującego w wysokości 16.990.286,12 zł brutto (w tym zakres TW sp. z o.o. 3.323.585,76 zł brutto). Wraz z otwarciem ofert, zamawiający poinformował o kwocie, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, tj. 11.000.000,00 zł brutto. W dniu 12 czerwca 2023 r. zamawiający poinformował uczestników postępowania o wyborze najkorzystniejszej oferty należącej do wykonawcy Transbruk, której przyznano 100 pkt w kryterium cena (koszt). Ofercie odwołującego przyznano zaś 96,94 pkt, klasyfikując ją na drugim miejscu w rankingu ofert. Odwołujący wskazał dalej, że pomimo przewidzenia w treści dokumentacji postępowania trybu podstawowego z możliwością przeprowadzenia negocjacji, zamawiający nie informował uczestników postępowania o skorzystaniu z tego rozwiązania. W związku z brakiem decyzji w sprawie przeprowadzenia stosowanych negocjacji ze strony zamawiającego, odwołujący postanowił skierować w dniu 31 maja 2023 r. pismo, w którym wyraził gotowość do wzięcia udziału w procedurze negocjacji oraz poinformował zamawiającego o chęci zaproponowania w ramach tej procedury korzystniejszej ceny. Informacje te zostały następnie powielone w piśmie odwołującego z dnia 1 czerwca 2023 r. dotyczącego wydłużenia terminu związania ofertą. Jednakże, pomimo zabiegania ze strony odwołującego, zamawiający zrezygnował z przeprowadzania negocjacji w ramach postępowania. W przypadku zamówień o wartości poniżej progów unijnych możliwe jest udzielenie zamówienia w drodze m.in. trybu podstawowego w jednym z trzech dopuszczonych przez ustawodawcę wariantach (art. 275 p.z.p.). Wybór wariantu należy do zamawiającego, który powinien zamieścić stosowną informację w ogłoszeniu o zamówienie w Biuletynie Zamówień Publicznych oraz w dokumentacji danego postępowania (art. 276 ust. 1 p.z.p.). W przypadku wariantu polegającego na możliwości przeprowadzenia negocjacji (art. 275 pkt 2 p.z.p.), zamawiający może skorzystać z takiego rozwiązania, jeżeli umożliwiłoby mu to ulepszenie treści otrzymanych ofert. Zdaniem odwołującego ustawodawca nie wskazał w treści przepisów ustawy p.z.p., na jakiej podstawie zamawiający powinni podejmować decyzję o skorzystaniu z procedury negocjacji. Zasady podejmowania takiej decyzji można jednak ustalić na podstawie wymogu z art. 275 p.z.p., to znaczy aby negocjacje przeprowadzane były w sytuacji, gdy możliwe jest ulepszenie treści oferty. Każdorazowa decyzja, co do skorzystania bądź nie z rozwiązania w postaci negocjacji, powinna być zatem poprzedzona szczegółową analizą zamawiającego, w ramach której powinien zweryfikować nie tylko własne możliwości finansowe, ale także możliwość zmniejszenia ceny przez poszczególnych wykonawców, tak by za określony w postępowaniu przedmiot zamówienia zapłacić jak najniższą kwotę wynagrodzenia. W ocenie odwołującego podjęcie decyzji o skorzystaniu z procedury negocjacji w ramach trybu podstawowego jest silnie skorelowane z zasadą efektywności ekonomicznej, o której mowa w art. 17 ust. 1 p.z.p. Wymóg przestrzegania zasady efektywności ekonomicznej polega na obowiązku przestrzegania przez zamawiającego dwóch kluczowych w tym zakresie reguł działania, co wskazano w wyroku Izby z dnia 3 października 2022 r. sygn. akt: KIO 2430/22. Wymóg osiągania jak najlepszych efektów jakościowych, przy równoczesnej minimalizacji wydatków, stanowi także odzwierciedlenie zasad wynikających z prawodawstwa unijnego, w tym motywu 90 i art. 67 ust. 2 Dyrektywy 2014/24/UE, realizacją zasady efektywności ekonomicznej jest między innymi wybór właściwego trybu udzielenia zamówienia, a także wybór wariantów umożliwiających negocjacje. W ocenie odwołującego, decydując o przeprowadzeniu negocjacji, zamawiający powinien zweryfikować czy rozwiązanie to pomogłoby otrzymać od wykonawców korzystniejsze cenowo oferty, tak aby za określony przedmiot zamówienia wydać jak najmniejsze środki finansowe. Weryfikacja ta powinna zostać oparta o porównanie dostępnych zamawiającemu środków finansowych z kwotami otrzymanych ofert. Zamawiający powinien też sprawdzić czy w branży obejmującej przedmiot zamówienia obowiązują ceny zbliżone do przedstawionych w ofertach, czy też wartości te są niższe - a zatem wykonawcy uczestniczący w postępowaniu mogą jeszcze rywalizować ze sobą i proponować niższe wartości. Analiza taka pozwoliłaby zamawiającemu na świadome podjęcie decyzji co do szans ulepszenia treści ofert w ramach ustalonych kryteriów cenowych. Niedopuszczalne jest zatem swobodne podejmowanie decyzji przez zamawiającego czy finalnie skorzysta z procedury negocjacji, czy też nie. Słusznie wskazuje się, że zamawiający nie może mieć dowolności co do skorzystania z negocjacji, jeżeli przewidział ją w treści dokumentacji, decyzja w tym zakresie powinna zostać gruntowanie przeanalizowana, a finalny jej rezultat uzasadniony. Odwołujący dodał, iż jeżeli zamawiający przewiduje możliwość skorzystania z procedury negocjacji, to powinien wziąć pod uwagę, że wykonawcy złożą swoje oferty o takich wartościach, które umożliwiłyby im dalsze negocjowanie wynagrodzenia. Jeżeli bowiem przyjęliby wartości najniższe już przy złożeniu pierwotnej oferty, to wówczas nie mieliby możliwości zaproponowania zamawiającemu korzystniejszej ceny. Nierozsądne i nieprzemyślane zrezygnowanie przez zamawiającego z negocjacji, finalnie doprowadzi zatem do sytuacji, w której wykonawca uzyska zamówienia na korzystniejszych warunkach niż te, na które był gotowy w przypadku decyzji o przeprowadzeniu negocjacji. Rezygnacja z negocjacji powoduje zatem po stronie zamawiającego szczególnie negatywne konsekwencje finansowe i stanowi zaprzeczenie realizacji zasady efektywności ekonomicznej. Powyższe przesłanki w sposób dobitny uwydatniły się w przedmiotowym postępowaniu. Złożone oferty były o ponad 5 milionów zł droższe niż kwotą, jaką zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia. Zamawiający już na tej podstawie powinien dojść do wniosku, że należy skorzystać z procedury negocjacji, którą przewidział w ramach postępowania, ponieważ jest to jedyny sposób, aby podjąć próbę zmniejszenia ceny w złożonych ofertach i zbliżyć je do założonych wartości. Po drugie, odwołujący w sposób wyraźny dawał zamawiającemu do zrozumienia, że zaproponowana przez niego kwota w ofercie nie jest ostateczna, a on sam gotowy jest do dalszego negocjowania i zaoferowania ceny, tak aby była korzystniejsza dla zamawiającego. Pomimo dwukrotnej próby ze strony odwołującego, zamawiający nie zdecydował jednak o przeprowadzeniu negocjacji. Fakt, że odwołujący informował zamawiającego o chęci negocjowania ceny świadczy o tym, że chciał zaproponować korzystniejsze warunki, aby realizacja zamówienia była finalnie tańsza niż wynikałoby to z pierwotnej treści oferty. Zamawiający, mając taką informację ze strony odwołującego, nie podjął jednak decyzji o przeprowadzeniu negocjacji, a zatem świadomie zgodził się ponieść wyższe koszty realizacji zamówienia, pomimo że przeprowadzenie negocjacji i złożenie ofert ostatecznych umożliwiłoby mu uzyskanie korzystniejszych cenowo ofert. Takie zachowanie dziwi tym bardziej, że kwota jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia (budżet zamawiającego) to 11.000.000,00 zł brutto, zaś najtańsza oferta opiewa na kwotę 16.470.001,97 zł brutto, czyli o 30% wyższą od budżetu. Ponadto, w ocenie odwołującego negocjacje w przypadku kryterium oceny ofert o charakterze cenowym zawsze prowadzą do zmniejszenia wartości wynagrodzenia, a nie jego zwiększenia. Skoro zamawiający świadomie odmawiał zorganizowania negocjacji, to jego działanie jest całkowicie sprzeczne z zasadą efektywności ekonomicznej oraz zasadami prawidłowego wydatkowania środków publicznych. Negocjacje dotyczące ceny byłyby także stosunkowo proste i opierałyby się na ustaleniu, który z wykonawców zaproponuje tańszą ofertę. Dzięki negocjacjom zamawiający uzyskałby korzystniejsze warunki finansowe, przy zachowaniu tego samego zakresu zamówienia, a także spełniłby wymóg racjonalnego wydatkowania środków publicznych, co pozwoliłoby na uniknięcie odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych. Jak również przeprowadzenie negocjacji pozwoliłoby na realizację zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, ponieważ nie odbierałoby odwołującemu szans na uzyskanie zamówienia, jeżeli jest w stanie zaproponować korzystniejsze warunki realizacji zamówienia niż te wynikające z oferty wykonawcy Transbruk. Odwołujący zaznaczył również, że do takich wniosków można dojść na podstawie brzmienia art. 18 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE. Konkurencja zostanie sztucznie zawężona, gdy zamówienie zostaje zorganizowane z zamiarem nieuzasadnionego działania na korzyść lub niekorzyść niektórych wykonawców. Jeżeli zatem zamawiający był świadomy chęci dalszego konkurowania o zamówienie ze strony odwołującego, a sam miał uzasadnione potrzeby zmniejszenia wartości uzyskanych ofert, powinien skorzystać z możliwości negocjacji. Zamawiający zaś dopuścił się niezasadnego zaniechania przeprowadzenia negocjacji, doprowadzając tym samym do wadliwego wyboru najkorzystniejszej oferty - w sposób naruszający przepisy ustawy p.z.p. oraz niezgodny z zasadami wydatkowania środków publicznych. Działając w imieniu i na rzecz zamawiającego odpowiedź na odwołanie w formie pisemnej wniósł pełnomocnik strony wskazując, iż zamawiający wnosi o oddalenie odwołania w całości zgodnie z uzasadnieniem wskazanym w jego piśmie procesowym, dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania oraz o zasądzenie na rzecz zamawiającego kosztów wynagrodzenia i wydatków pełnomocnika zgodnie z rachunkiem, który zostanie przedłożony na rozprawie. Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, stanowiskiem przystępującego, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje: Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 p.z.p. i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 p.z.p., a odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z art. 505 ust. 1 p.z.p. Izba stwierdziła również, że nie została wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 p.z.p., których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Wobec spełnienia przesłanek art. 525 ust. 1 - 3 p.z.p. Izba dopuściła do udziału w postępowaniu wykonawcę Transbruk Barczyńscy Sp. z o. o. ul. Wojewódzka 3A, Pigża, 87-152 Łubianka (dalej zwanego „przystępującym”), który zgłosił przystąpienie po stronie zamawiającego. Izba nie podzieliła argumentacji odwołującego o braku wykazania przez przystępującego interesu i oddaliła zgłoszoną opozycję. Jak podniesiono w przystąpieniu, wybór najkorzystniejszej oferty, która została złożona przez przystępującego, został dokonany przez zamawiającego zgodnie z ustawą p.z.p. Oferta nie podlega odrzuceniu, jest najkorzystniejsza w ramach przyjętych kryteriów i mieści się w kwocie przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia, wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu i nie podlega wykluczeniu. Przystępujący wskazał również, że nie podziela stanowiska odwołującego zawartego w odwołaniu – zgodnie ze szczegółową argumentacją wskazaną w przystąpieniu. Krótko zaznaczyć należy, że interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której wykonawca przystępuje powinien być rozumiany szeroko. Za wystarczający należy uznać interes faktyczny pozostający w adekwatnym związku z rozstrzygnięciem – tu na rzecz zamawiającego. Wykładnia norm dotyczących postępowania odwoławczego powinna zmierzać do rozszerzenia ochrony prawnej przedsiębiorców celem zapewnienia im skutecznej ochrony sądowej, także poprzez zapewnienie prawidłowego kręgu uczestników postępowania odwoławczego. Bez wątpliwości oddalenie odwołania, a tym samym utrzymanie wyboru oferty przystępującego, jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, jest w interesie przystępującego, co wprost wskazano w przystąpieniu. Natomiast wymaganie przez odwołującego wskazania wyrażenia „interes” jest dość osobliwe. Zdaniem składu orzekającego wystarczające, a zarazem pożądane, jest wskazanie okoliczności związanych z posiadanym interesem, a nie skupianie się na użyciu konkretnych słów-kluczy. Skład orzekający ustalił, że stan faktyczny nie był pomiędzy stronami sporny i został w sposób prawidłowy, mający odzwierciedlenie w materiale procesowym, przedstawiony przez odwołującego. Strony różniły się natomiast oceną prawną zaistniałych okoliczności faktycznych w zakresie konieczności przeprowadzenia przez zamawiającego negocjacji zaoferowanych przez wykonawców cen w trybie art. 275 pkt 2 p.z.p. W ocenie odwołującego brak przeprowadzenia fakultatywnych negocjacji w postępowaniu prowadzi do naruszenia art. 275 pkt 2 w zw. z art. 278 w zw. z art. 17 p.z.p. w zw. z art. 44 ust. 3 pkt 1 u.f.p. oraz art. 17 ust. 1c u.o.n.d.f.p. (zarzut nr 1), a także do naruszenia art. 16 pkt 1 w zw. z art. 17 ust. 1 pkt 1 p.z.p. w zw. z art. 18 ust. 1 i art. 67 ust. 2 Dyrektywy 2014/24/UE (zarzut nr 2). Skład rozpoznający spór dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 p.z.p., który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Uwzględniając zgromadzony materiał procesowy, po dokonaniu ustaleń na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w szczególności w oparciu o postanowienia ogłoszenia o zamówieniu, SW Z, złożone oferty, korespondencję prowadzoną w toku postępowania, mając na względzie zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w odwołaniu, Izba stwierdziła, że sformułowane przez odwołującego zarzuty nie zasługują na uwzględnienie, więc rozpoznawane odwołanie zostało oddalone w całości. Na wstępie rozważań warto przypomnieć, że postępowanie odwoławcze przed Krajową Izbą Odwoławczą jest postępowaniem kontradyktoryjnym. Skutkiem skargowego charakteru postępowania jest obowiązek przedstawiania przez strony dowodów na potwierdzenie faktów, z których wywodzą korzystne dla siebie skutki prawne (art. 534 ust. 1 p.z.p.). Zatem to na odwołującym spoczywał ciężar wykazania, że brak przeprowadzenia przez zamawiającego fakultatywnych negocjacji narusza normy p.z.p., w tym zasady naczelne ustawy, które wskazano w odwołaniu. W ocenie Izby odwołujący nie sprostał nałożonym na niego przez ustawodawcę obowiązkom, więc nie było podstaw do uwzględnienia rozpoznawanego środka ochrony prawnej. Odnosząc się do oświadczeń odwołującego, które składano zamawiającemu w postępowaniu – oświadczenie z dnia 31.05.2023 r., zgodnie z którym „Wykonawca jest otwarty na wzięcie udziału w procedurze negocjacji, a co za tym idzie zaproponowanie korzystnej dla Zamawiającego ceny” i oświadczenie z dnia 01.06.2023 r. o przedłużeniu terminu związania z ofertą, gdzie wskazano, że „Jednocześnie pragniemy poinformować, że po ponownym przeanalizowaniu złożonej oferty jesteśmy otwarci na wzięcie udziału w procedurze negocjacji (zaproponowanie korzystnej dla Zamawiającego ceny”) – skład orzekający zauważa, że nie jest to materiał procesowy, który dawałby podstawę do stwierdzenia, że zaniechanie przeprowadzenia fakultatywnych negocjacji miałoby, czy chociażby mogłoby mieć, wpływ na wynik postępowania, co stanowi przesłankę niezbędną do uwzględnienia odwołania. W oświadczeniach z postępowania, jak również w odwołaniu nie ma żadnych konkretów. O ile trudno wymagać od wykonawcy wskazania jednoznacznej kwoty, którą byłby zdolny zaproponować w negocjacjach, to skutecznie postawione zarzuty nie mogą sprowadzać się do tak ogólnych spekulacji. Odwołujący powinien chociaż podjąć próbę wykazania rzędu wielkości wartości, które zaoferowałby zamawiającemu w toku negocjacji, ponieważ oferta przystępującego (16.470.001,97 zł brutto) jest znaczenie niższa od ceny odwołującego (16.990.286,12 zł brutto). Odwołujący pozostawił swoje stanowisko jako ogólne wyrażanie gotowości do negocjacji, sprowadzające się do supozycji o korzystniejszych warunkach niż jego obecna oferta, pozostawiając odwołanie merytorycznie pustym. Odwołujący nie zdecydował się na wskazanie jakichkolwiek, nawet przybliżonych wartości, nie mówiąc już o ich udowodnieniu, więc Izba nie otrzymała materiału pozwalającego na przyjęcie, że w toku ewentualnych negocjacji odwołujący mógłby co najmniej zrównać swoją cenę do ceny przystępującego. Zaś mając na uwadze konieczność uwzględnienia elementu wpływu na wynik postępowania, brak było podstaw do uznania, że cena zaoferowana przez odwołującego mogłaby być niższa niż przystępującego. W szczególności nie wykazano, aby kwota oferty odwołującego była zawyżona w stosunku do rynkowej wartości robót, co miałoby wynikać z praktyki zawyżania przez przedsiębiorców ceny w związku z wyborem przez zamawiającego trybu podstawowego z fakultatywnymi negocjacjami. Przystępujący podnosił, że na lokalnym rynku zamawiający rzadko korzystają z negocjacji. Sposób skalkulowania i zaoferowania ceny leży w gestii oceny ryzyk danego wykonawcy, a obie oferty różnią się około 520 000,00 zł brutto. Odwołujący nie wykazał, że ceny zostały przeszacowane. W ocenie składu orzekającego różnica cen złożonych ofert wynika raczej z indywidualnych warunków dostępnych danemu wykonawcy, a nie z zawyżenia pierwotnej ceny w związku z możliwością jej negocjacji. Odwołujący nie udowodnił podnoszonej praktyki rynkowej, ani nie wykazano, że wykonawcy mogą rywalizować zaoferowanymi cenami i proponować niższe wartości. Tym samym nie wykazano negatywnych skutków finansowych, jakie miałyby wiązać się z rezygnacją przez zamawiającego z procedury negocjacji. Stanowisko odwołującego ograniczono do podnoszenia luźnych hipotez, bez ich wykazania. Odnosząc się do podkreślanej przez odwołującego wysokości kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia – oświadczeniem z dnia 15.05.2023 r. zamawiający wskazał, że na sfinansowanie umowy przeznaczono 11.000.000.00 zł brutto – Izba zauważa, że wartość ta nie jest spójna z kwotą kosztorysów inwestorskich będących podstawą do oszacowania wartości zamówienia. Skład orzekający ustalił, że zgodnie z wnioskiem o wszczęcie postępowania o zamówienie publiczne z dnia 04.04.2023 r. wartość zamówienia określono w dniu 13.03.2023 r. na podstawie załączonych do wniosku kosztorysów na kwotę 19.061.003,36 zł brutto. Zamawiający wyjaśnił na rozprawie, że kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia to wartość, którą zabezpieczono w budżecie konstruowanym w zeszłym roku, a relewantną kwotę za roboty zawierają kosztorysy sporządzone w roku obecnym. Zatem zdaniem Izby nie ma podstaw do skupiania się na kwocie z zeszłorocznego budżetu, która także została zwiększona przez zamawiającego do ceny z oferty przystępującego (tak wyciąg z protokołu nr 73/2023 z dnia 31.05.2023 r. z decyzją Prezydenta Miasta Torunia o zabezpieczeniu środków do wysokości ceny oferty przystępującego), skoro nie jest to aktualna, realna wartość przedmiotowych robót budowlanych. Odwołujący nie zaskarżył szacowania zamawiającego, skład orzekający także nie znalazł podstaw do uznania tej kwoty za wartość niereprezentatywną. Izba wskazuje, że jedynie dodatkowo uwzględniono argumentację zamawiającego o braku prawdopodobieństwa wynegocjowania korzystniejszej ceny w zakresie budowy kanalizacji deszczowej, która jest elementem zamówienia wykonywanym na rzecz Toruńskich Wodociągów Sp. z o. o. w Toruniu (zabezpieczono środki w wysokości 2.745.136,20 zł brutto, tj. w wysokości ceny oferty przystępującego, tak uchwała nr 7/2023 z dnia 22.05.2023 r. Rady Nadzorczej Toruńskich Wodociągów Sp. z o. o.), ponieważ odwołujący, który zaoferował za ten zakres cenę około 18% wyższą od ceny przystępującego, nie zdecydował się na zajęcie stanowczego stanowiska w tym przedmiocie, ani na wykazanie możliwości zaoferowania niższej ceny niż przystępujący. Należ także zwrócić uwagę na brak spójności zarzutów dotyczących zaniechania przeprowadzenia negocjacji z zawartym w odwołaniu żądaniem. Ustawodawca nie przewidział szczegółowego trybu dotyczącego przeprowadzenia przez zamawiającego analizy zasadności przeprowadzenia fakultatywnych negocjacji, zatem nie ma w ustawie p.z.p. uzasadnienia do wymagania konkretnych czynności o określonej treści. Zamawiający w sposób szczegółowy i adekwatny uzasadnił swoją decyzję o braku przeprowadzenia dobrowolnych negocjacji, więc nie było podstaw do uznania, że taka ocena nie została przeprowadzona. Konkludując, odwołujący nie wykazał, żeby zamawiający, który nie przeprowadził fakultatywnych negocjacji w postępowaniu, naruszył zasady naczelne p.z.p., w tym uregulowaną w art. 17 ust. 1 p.z.p. zasadę efektywności, która w ocenie składu orzekającego nie może być zawężona do konieczności uzyskania najniższej ceny – a i tutaj także nie wykazano podnoszonych negatywnych konsekwencji finansowych, które pozostawiono jako gołosłowne, bardzo ogólne, stanowisko strony. Nie wykazano również naruszenia zasad określonych w art. 16 p.z.p., ani wskazanych w odwołaniu norm dyrektywy klasycznej, co spowodowało oddalenie odwołania. Ponadto, jak trafnie podkreślał zamawiający, zarzuty dotyczące naruszenia przepisów ustawy o finansach publicznych, skutkujących odpowiedzialnością w tym zakresie, znajdują się poza kognicją Krajowej Izby Odwoławczej, która nie jest właściwym organem w zakresie orzekania o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych. Brak potwierdzenia zarzutów wskazanych w odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym nie została wypełniona hipoteza art. 554 ust. 1 pkt 1 p.z.p., więc odwołanie zostało przez skład orzekający oddalone w całości. Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji. Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania wydano na podstawie art. 575 p.z.p. obciążając strony kosztami zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego z uwzględnieniem § 8 ust. 2 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b rozporządzenia z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Izba obciążyła odwołującego, którego odwołanie zostało oddalone kosztami postępowania odwoławczego, na które złożył się uiszczony przez stronę wpis od odwołania oraz wynagrodzenie pełnomocnika zamawiającego, zasądzone zgodnie z rachunkiem przedłożonym na rozprawie. Mając na uwadze powyższe o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący:………………………………… Członkowie: ………………………………… ………………………………… …

…Sygn. akt:KIO 5663/25 WYROK Warszawa, dnia 11 lutego 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca: Anna Osiecka-Baran Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 grudnia 2025 r. przez wykonawcę Zduńskowolskie Wodne Ochotnicze Pogotowie Ratunkowe z siedzibą w Zduńskiej Woli w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Urząd Miasta Łodzi przy udziale uczestnika po stronie odwołującego – wykonawcy Fundacja D.T. Sport z siedzibą w Lesznie przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy Fundacja Wodna Służba Ratownicza z siedzibą we Wrocławiu orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 2.2.zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów strony poniesionych w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………………………... Sygn. akt KIO 5663/25 Uzasadnie nie Urząd Miasta Łodzi, dalej „Zamawiający”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na usługi społeczne i inne szczególne usługi na podstawie art. 359 pkt 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320) zwanej dalej „ustawą Pzp”, w związku z art. 275 pkt 2 ustawy, w którym w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu oferty mogą składać wszyscy zainteresowani wykonawcy, a następnie Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę z możliwością przeprowadzenia negocjacji o wartości nie przekraczającej 750 000,00 euro na „Świadczenie usług przez ratowników wodnych na terenie obiektów MOSiR w Łodzi w 2026 r.”Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 5 listopada 2025 r. pod numerem 2025/BZP 00517827. W dniu 16 grudnia 2025 r. wykonawca Zduńskowolskie Wodne Ochotnicze Pogotowie Ratunkowe z siedzibą w Zduńskiej Woli, dalej „Odwołujący”, wniósł odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 275 pkt 2 ustawy Pzp w związku z art. 17 ust. 1 ustawy Pzp (niewykorzystanie negocjacji): a) polegające na dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty bez przeprowadzenia negocjacji z wykonawcami, mimo że wszystkie złożone oferty przekraczały kwotę, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, a tryb postępowania oraz Specyfikacja Warunków Zamówienia przewidywały możliwość przeprowadzenia negocjacji; b) poprzez zaniechanie działań zmierzających do uzyskania najlepszego stosunku jakości do ceny oraz efektywnego wydatkowania środków publicznych, polegające na podwyższeniu kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia i wyborze oferty bez przeprowadzenia negocjacji, które mogły doprowadzić do obniżenia cen ofert i uzyskania korzystniejszych warunków realizacji zamówienia. 2. art. 275 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 239 ustawy Pzp polegające na dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty na podstawie kryteriów oceny ofert, mimo że Zamawiający nie przeprowadził przewidzianego w dokumentach zamówienia etapu negocjacji, który miał bezpośredni wpływ na treść ofert podlegających ocenie, w szczególności w zakresie kryterium ceny. 3. art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz zasadę przejrzystości, polegające na zaniechaniu przeprowadzenia negocjacji przewidzianych w SW Z i art. 275 pkt 2 ustawy Pzp, przy jednoczesnym podwyższeniu kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia i dokonaniu wyboru oferty nr 3 bez umożliwienia wszystkim wykonawcom dostosowania złożonych ofert do zmienionych warunków finansowych Zamawiającego. 4. pkt. 4.4 w rozdziale 4 SW Z (INFORMACJA, CZY ZAMAW IAJĄCY PRZEW IDUJE W YBÓR NAJKORZYSTNIEJSZEJ OFERTY Z MOŻLIW OŚCIĄ PROWADZENIA NEGOCJACJI) poprzez niezastosowanie przewidzianej w tym postanowieniu procedury negocjacyjnej w sytuacji, gdy ceny wszystkich złożonych ofert przekraczały kwotę przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia (samozwiązanie Zamawiającego procedurą negocjacyjną). Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na wyborze najkorzystniejszej oferty, powtórzenia czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem obowiązku przeprowadzenia negocjacji z wykonawcami, zgodnie z art. 275 pkt 2 ustawy Pzp oraz pkt 4.4 Specyfikacji Warunków Zamówienia, a następnie dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej po zakończeniu negocjacji. Do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie przystąpił po stronie Zamawiającego wykonawca Fundacja Wodna Służba Ratownicza z siedzibą we Wrocławiu, dalej „Przystępujący”, a po stronie Odwołującego wykonawca Fundacja D.T. Sport z siedzibą w Lesznie. Zamawiający pismem z dnia 29 stycznia 2026 r. złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie podlega oddaleniu. Izba uwzględniła przy rozpoznaniu odwołania dokumentację postępowania, ​w szczególności: specyfikację warunków zamówienia, informację o wyborze oferty najkorzystniejszej. Izba wzięła również pod uwagę stanowiska wyrażone w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, stanowisku procesowym Przystępującego, a także oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestników postępowania odwoławczego wyrażone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 10 lutego 2026 r. Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła, co następuje. Przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług przez ratowników wodnych na terenie obiektów MOSiR w Łodzi w 2026 r. Zgodnie z pkt 4.1-4.6 specyfikacji warunków zamówienia, dalej „SWZ”: 4.1 Zamawiający przewiduje wybór najkorzystniejszej oferty z możliwością prowadzenia negocjacji. 4.2 Zamawiający nie przewiduje ograniczenia liczby wykonawców, których zaprosi do negocjacji. Zamawiający dopuszcza możliwość prowadzenia negocjacji przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. 4.3 W przypadku skorzystania przez Zamawiającego z możliwości negocjowania treści ofert, negocjacje dotyczyć będą wyłącznie tych elementów treści ofert, które podlegają ocenie w ramach kryteriów oceny ofert, o których mowa w pkt. 24 niniejszego SWZ. 4.4 Zamawiający podejmie decyzję o prowadzeniu negocjacji w szczególności w sytuacji, gdy cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przekroczy kwotę na sfinansowanie zamówienia. 4.5 W przypadku podjęcia decyzji o prowadzeniu negocjacji w pierwszym kroku Zamawiający poinformuje równocześnie wszystkich Wykonawców, którzy złożyli oferty, o Wykonawcach: 4.5.1 których oferty nie zostały odrzucone, oraz punktacji przyznanej ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łącznej punktacji, 4.5.2 których oferty zostały odrzucone, - podając uzasadnienie faktyczne i prawne. 4.6 Zamawiający zaprosi równocześnie Wykonawców, których oferty nie zostały odrzucone, do negocjacji ofert złożonych w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu. Zamawiający w zaproszeniu do negocjacji wskaże miejsce, termin i sposób prowadzenia negocjacji oraz kryteria oceny ofert, w ramach których będą prowadzone negocjacje w celu ulepszenia treści ofert. Izba ustaliła, że wartość szacunkowa zamówienia, zgodnie z protokołem postępowania, została ustalona w dniu 3 października 2025 r. na kwotę 1 270 875,50 zł. Zamawiający wskazał, iż przeznaczy na sfinansowanie przedmiotu zamówienia kwotę 1 200 000 zł brutto. W postępowaniu zostały złożone trzy oferty: • FUNDACJA D.T. SPORT – cena 1 270 958,94 zł brutto, • ZDUŃSKOWOLSKIE WODNE OCHOTNICZE POGOTOWIE RATUNKOWE – cena 1 269 925,92 zł brutto, • Fundacja Wodna Służba Ratownicza – cena 1 234 803,24 zł brutto. W dniu 11 grudnia 2025 r. Zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego. Izba ustaliła, że wybór ten nastąpił bez przeprowadzenia negocjacji z wykonawcami, a jednocześnie przy faktycznym podwyższeniu kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia. Uwzględniając powyższe, Izba zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. W drugiej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonych w odwołaniu czynności. Dalej, Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania, iż w niniejszym postępowaniu nie doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 554 ust. 1 ustawy Pzp, rozpoznawane odwołanie podlegało oddaleniu. W pierwszej kolejności Izba przytoczy treść przepisów stanowiących podstawę rozstrzygnięcia. Zgodnie z art. 275 ustawy Pzp, Zamawiający udziela zamówienia w trybie podstawowym, w którym w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu oferty mogą składać wszyscy zainteresowani wykonawcy, a następnie zamawiający: 1) wybiera najkorzystniejszą ofertę bez przeprowadzenia negocjacji albo 2) może prowadzić negocjacje w celu ulepszenia treści ofert, które podlegają ocenie w ramach kryteriów oceny ofert, o ile przewidział taką możliwość, a po zakończeniu negocjacji zamawiający zaprasza wykonawców do składania ofert dodatkowych, albo 3) prowadzi negocjacje w celu ulepszenia treści ofert, a po zakończeniu negocjacji zamawiający zaprasza wykonawców do składania ofert ostatecznych. Jak stanowi art. 239 ustawy Pzp, 1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. 2. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem. W myśl art. 16 ustawy Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Zgodnie z art. 17 ustawy Pzp 1. Zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający: 1) najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz 2) uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów. 2. Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Izba uznała za nieuzasadnione zarzuty podnoszone w odwołaniu. Izba wskazuje, że z art. 275 pkt 2 ustawy Pzp wynika, że prowadzenie negocjacji na jego podstawie jest uprawnieniem, a nie obowiązkiem zamawiającego. Ustawodawca posłużył się tu sformułowaniem „zamawiający (…) może prowadzić negocjacje”, nie zaś „zamawiający prowadzi negocjacje”, co świadczy o fakultatywnym charakterze negocjacji. Zgodnie z postanowieniami SW Z, postępowanie jest prowadzone zgodnie z art. 275 pkt 2 ustawy Pzp, czyli w trybie, w którym możliwe jest przeprowadzenie przed wyborem oferty najkorzystniejszej negocjacji z wykonawcami i zaproszenie do złożenia ofert dodatkowych w celu ich ulepszenia. Odwołujący formułuje zarzut zaniechania zastosowania negocjacji i ofert dodatkowych, pomimo że przepisy Pzp takiego obowiązku na Zamawiającego nie nakładają. Zarzut odwołania byłby zasadny jedynie w odniesieniu do innego trybu, tj. trybu o którym mowa w art. 275 pkt 3 ustawy Pzp, w przypadku którego etap negocjacji jest obligatoryjny. Jak wskazuje Komentarz UZP do ustawy Prawo zamówień publicznych w odniesieniu do trybu art. 275 pkt 2 Pzp, (…) wskazanie przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu możliwości przeprowadzenia negocjacji nie oznacza, że zamawiający jest zobowiązany do ich przeprowadzenia. Przewidzenie możliwości przeprowadzenia negocjacji w świetle art. 275 pkt 2 Pzp jest warunkiem dopuszczalności negocjacji. O tym, czy do negocjacji dojdzie, zdecyduje zamawiający po ocenie ofert złożonych w odpowiedzi na ogłoszenie, a przed zaproszeniem do negocjacji. (…) Jeżeli zamawiający zdecyduje się na przeprowadzenie negocjacji, zaprasza do negocjacji wykonawców, których oferty nie podlegały odrzuceniu. Zamawiający prowadzi z wykonawcami negocjacje, które mają charakter poufny, a następnie zaprasza ich do złożenia ofert dodatkowych. W dalszym toku postępowania zamawiający dokonuje oceny ofert i wybiera najkorzystniejszą ofertę. Jeżeli zamawiający nie zdecyduje się na przeprowadzenie negocjacji, przebieg postępowania ostatecznie będzie wyglądał tak jak w wariancie pierwszym. Postępowanie w wariancie drugim (art. 275 pkt 2 Pzp) stwarza w stosunku do wariantu pierwszego (art. 275 pkt 1 Pzp) dodatkową możliwość w postaci negocjacji treści oferty, w zakresie określonym w art. 278 Pzp, z której zamawiający może, ale nie musi skorzystać. W szczególności obowiązek przeprowadzenia negocjacji, pomimo ich przewidzenia na podstawie art. 275 pkt 2 ustawy Pzp, nie wynika z faktu, że cena najkorzystniejszej oferty przekraczała kwotę, jaką zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia. Zgodnie z art. 255 pkt 3 ustawy Pzp zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, jeżeli cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty. Wyrażenie „może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty” należy interpretować jako uprawnienie zamawiającego i to do jego decyzji należy kwestia możliwości zwiększenia środków finansowych na dany cel. Oznacza to, że decyzja o zwiększeniu kwoty, jaką zamawiający przeznaczy na sfinansowanie zamówienia, do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty należy również do uprawnień zamawiającego. Zamawiający przed podjęciem decyzji o zwiększeniu środków nie ma obowiązku prowadzenia negocjacji, nawet jeśli przewidział je w postępowaniu. Żaden z przepisów ustawy Pzp nie zakazuje Zamawiającemu podjęcie decyzji o zwiększeniu środków w konkretnych sytuacjach, a możliwość jej dokonania nie została jednocześnie wyłączna w regulacjach dotyczących postępowania prowadzonego w trybie z możliwością negocjacji. Tym samym należy uznać, że Zamawiający skorzystał z dostępnej i prawnie dopuszczalnej drogi postępowania i z faktu wykorzystania tej możliwości nie sposób czynić mu zarzutu. Co więcej, czynność zamawiającego polegająca na zwiększeniu kwoty jaką zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia nie została objęta zakresem przedmiotowego odwołania i jako taka nie jest kwestionowana w jego treści. Izba podziela również stanowisko Przystępującego odnośnie zarzutu „samozwiązania Zamawiającego procedurą negocjacyjną”. Postanowienie pkt 4.4 SW Z zawiera wyłącznie wskazanie okoliczności, w przypadku zaistnienia której Zamawiający może podjąć decyzję o prowadzeniu negocjacji. Potwierdza powyższe zarówno wskazanie, że Zamawiający w takim przypadku dopiero podejmie decyzję o negocjacjach, a nie je przeprowadzi. Pkt 4.5 i 4.6 SW Z także wskazują na tryb podejmowania decyzji o prowadzeniu negocjacji, a nie na tryb automatycznych negocjacji. Ponadto, to nie treść SW Z decyduje o tym czy tryb negocjacji zostanie, czy też nie, zastosowany, ale przepis ustawy Pzp, który stanowi o uprawnieniu Zamawiającego, co do decyzji w przedmiocie negocjacji. Dlatego nie sposób uznać, aby Zamawiający naruszył art. 275 pkt 2 ustawy Pzp. Oddalenie wskazanego wyżej zarzutu jest równoznaczne z uznaniem za nieuzasadniony zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp przez dokonanie wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Ponadto, z dokumentacji postępowania wynika, że Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Fakt, że Zamawiający nie przeprowadził negocjacji, nie oznacza, że wybór oferty nastąpił z naruszeniem art. 239 ustawy Pzp. Tym samym nie sposób uznać, aby Zamawiający naruszył w kwestionowanym zakresie art. 16 ustawy Pzp. Jak już Izba wskazała, Zamawiający jest uprawniony do zwiększenia kwoty przewidzianej na realizację zamówienia, jeżeli cena najkorzystniejszej oferty przewyższa tę kwotę, i nie ma obowiązku informowania o tym wykonawców, aby umożliwić im ulepszenie ofert. W zakresie zaś naruszenia przez Zamawiającego zasady z art. 17 ust. 1 ustawy Pzp, należy wskazać, że reguła ta odnosi się do podejmowania przez zamawiającego takich decyzji i działań, które umożliwią zastosowanie w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego możliwie najskuteczniejszych sposobów i narzędzi wyboru najkorzystniejszej oferty (wyrok KIO z dnia 3 października 2022 r., sygn. akt KIO 2430/22). Zasady efektywności nie można przy tym rozumieć jako dążenia do nabycia określonych dostaw, usług lub robót budowlanych za najniższą cenę. Zasada ta jest realizowana poprzez optymalne zidentyfikowanie potrzeb, które mają być zaspokojone poprzez udzielenia zamówienia, w tym co do oczekiwanej jakości, uzasadnionej charakterem zamówienia (wyrok KIO z 4 kwietnia 2023 r., sygn. akt KIO 755/23 oraz wyrok KIO z 26 kwietnia 2022 r., sygn. akt KIO 946/22). Reasumując, zasady efektywności nie można rozumieć jako konieczność nabycia usługi za najniższą cenę. Równocześnie zgodzić należy się z Zamawiającym, że jeśli jako czynnością zaskarżoną miałaby zostać uznana czynność zwiększenia kwoty jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia (mimo, że czynność ta nie jest wprost objęta zakresem wniesionego odwołania) to wskazać należy, że nie można ocenić jej jako podjętej niezgodnie z przepisami ustawy. Tylko taka czynność, która taką niezgodnością by się charakteryzowała mogłaby być przedmiotem uwzględnienia przez Izbę. Natomiast podniesienie kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia jest przepisami ustawy Pzp dozwolone, a nie zabronione. Odnosząc się do zarzutu zaniechania podjęcia negocjacji wskazać należy, że aby taka czynność mogła zostać skutecznie zaskarżona, przepisy ustawy Pzp musiałyby nakładać obowiązek jej zrealizowania przez zamawiającego, a jednocześnie zamawiający musiałby zaniechać jej podjęcia. Tymczasem, postępowanie toczy się w trybie uwzględniającym możliwość, a nie konieczność, prowadzenia negocjacji, a zatem nie została spełniona ustawowa przesłanka powodująca uwzględnienie odwołania w zakresie zaniechania podjęcia przez Zamawiającego określonego działania. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy ​na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (​ Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca:………………………………………. …

…Sygn. akt KIO 620/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 12 marca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Robert Skrzeszewski po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestnika postępowania odwoławczego w dniu 12 marca 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 lutego 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Remondis Warmia – Mazury sp. z o.o. z siedzibą w Olsztynie, Zakład Usług Transportowych i Komunalnych sp. z o.o. z siedzibą w Wadągu w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Gminę Świątki przy udziale wykonawcy PUK W ODKAN Świątki sp. z o.o. z siedzibą w Świątkach zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 620/24 po stronie Zamawiającego postanawia: 1.odrzuca odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Remondis Warmia – Mazury sp. z o.o. z siedzibą w Olsztynie, Zakład Usług Transportowych i Komunalnych sp. z o.o. z siedzibą w Wadągu i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Remondis Warmia – Mazury sp. z o.o. z siedzibą w Olsztynie, Zakład Usług Transportowych i Komunalnych sp. z o.o. z siedzibą w Wadągu tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………………. Sygn. akt KIO 620/24 Uzasadnienie Zamawiający: Gmina Świątki wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym, w oparciu o przepis art. 275 pkt 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 wraz ze zm.) pod nazwą „Odbiór i transport odpadów komunalnych pochodzących od właścicieli nieruchomości zamieszkałych i niezamieszkałych na terenie Gminy Świątki w okresie od 01.03.2024 r. do 31.12.2024 r.”, znak postępowania: ROS.271.1.2024. Ogłoszenie o zamówieniu zostało dokonane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 31 stycznia 2024 r. pod numerem 2024/BZP 00081544. W dniu 7 lutego 2024 r. Odwołujący: wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Remondis Warmia – Mazury sp. z o.o. z siedzibą w Olsztynie, Zakład Usług Transportowych i Komunalnych sp. z o.o. z siedzibą w Wadągu uzyskał od Zamawiającego informację o zaproszeniu do negocjacji ofert w celu złożenia oferty dodatkowej wraz z informacją o takim zaproszeniu wykonawcy PUK W ODKAN Świątki sp. z o.o. z siedzibą w Świątkach, zwanego dalej Przystępującym i braku odrzucenia oferty tego wykonawcy konkurencyjnego, zaś w dniu 21 lutego 2024 r. tenże Odwołujący powziął od Zamawiającego informację o wyborze najkorzystniejszej oferty Przystępującego. Nie zgadzając się z powyższą czynnością Zamawiającego wyboru najkorzystniejszej oferty (czynność zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego na etapie zaproszenia do składania nie została zaskarżona) Odwołujący w dniu 26 lutego 2024 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności i zaniechań Zamawiającego dokonanych w postępowaniu, polegających na wyborze oferty wykonawcy, która nie spełniała warunków postępowania określonych przez Zamawiającego w Specyfikacji Warunków Zamówienia, zwanej dalej SW Z, oraz wyborze oferty wykonawcy który, nie powinien zostać dopuszczony do udziału w postępowaniu, w sposób naruszający przepisy ustawy Pzp. Zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego Odwołujący zarzucił naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 61 oraz art. 66 kc poprzez wadliwe uznanie, iż oferta oraz oferta uzupełniająca złożona przez Wykonawcę PUK W ODKAN Świątki sp. z o. o. z siedzibą w Świątkach spełnia wymagania określone przez Zamawiającego w SW Z, podczas gdy oferta złożona przez powyższego Wykonawcę nie spełniała wymogów określonych przez Zamawiającego. Zgodnie z wymogami określonymi w SW Z, o udzielenie zamówienia mogą się ubiegać Wykonawcy, którzy: a) posiadają uprawnienia do prowadzenia działalności gospodarczej lub zawodowej na podstawie odrębnych przepisów, w tym wpisu do „Rejestru podmiotów, wprowadzających produkty, produkty w opakowaniach i gospodarujących odpadami (BDO)” prowadzonego przez Marszałka Województwa jako zbierającego odpady lub przetwarzającego odpady zgodnie z treścią zezwolenia oraz transportujący odpady w zakresie wszystkich odpadów objętych przedmiotem zamówienia, podczas gdy podmiot wybrany przez Zamawiającego w dniu 21 lutego 2024 roku nie spełniał tych warunków w zakresie wpisów dotyczących następujących kodów: 20 01 13*, 20 01 25, 20 01 26*, a które to kody zostały przez Zamawiającego określone jako konieczne do udziału wykonawcy w postępowaniu. Nie było żadnych formalnych podstaw do tego, by dokonać wyboru oferty Wykonawcy PUK W ODKAN Świątki sp. z o. o. z siedzibą w Świątkach, nie tylko z uwagi na braki w tym zakresie w dokumentacji ofertowej, ale i również z uwagi na to, iż sam Wykonawca nie spełniał warunków jakie powinien spełniać wykonawca biorący udział w postępowaniu. Oferta złożona przez Wykonawcę była błędna i w oparciu o błędną ofertę doszło do wyboru najkorzystniejszej oferty, podczas gdy oferta złożona w przez PUK W ODKAN Świątki sp. z o.o. z siedzibą w Świątkach w tym zakresie była sprzeczna z warunkami zamówienia i powinna zostać odrzucona przez Zamawiającego. b) posiadają zdolność techniczną lub zawodową. Zgodnie z rozdziałem XXII ust. 1 pkt 3 SW Z „Zamawiający uzna warunek udziału za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że posiada co najmniej: b) dwa pojazdy przystosowane do odbierania zmieszanych odpadów komunalnych; c) dwa pojazdy przystosowane do odbierania selektywnie zebranych odpadów komunalnych; d) jeden pojazd do odbierania odpadów bez funkcji kompaktującej, e) wykaz sprzętu transportowego – załącznik nr 4 do SW Z.” Z oferty oraz oferty uzupełniającej złożonej przez PUK W ODKAN Świątki sp. z o. o. z siedzibą w Świątkach wynika, jakoby spółka ta w momencie składania oferty oraz w momencie składania oferty uzupełniającej, dysponowała pełnym potencjałem technicznym niezbędnym do wykonania usługi będącej przedmiotem postępowania, co jest oczywiście nieprawdziwe. Oferta Wykonawcy w tym zakresie była jak najbardziej sprzeczna z zapisami SW Z, ponieważ Wykonawca zawarł z podmiotami trzecimi umowy użyczenia w dniu 22 grudnia 2023 roku. Zgodnie z ust. 2 powyższego rozdziału „Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, składa, wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo odpowiednio wraz z ofertą, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że Wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów.” Co więcej, w dalszej kolejności „Zamawiający ocenia, czy udostępniane Wykonawcy przez podmioty udostępniające zasoby zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna, pozwalają na wykazanie przez Wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 112 ust. 2 pkt 3 i 4, oraz bada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, które zostały przewidziane względem Wykonawcy.” Należy zauważyć, iż PUK W ODKAN nie złożyła stosownego oświadczenia wydanego przez podmiot trzeci. Mając na uwadze powyższe, uczestnik postępowania był zobowiązany do tego, by złożyć wraz z ofertą „zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia”, czego nie wykonał, tym samym naruszone zostały zapisy SW Z i koniecznym jest uznanie, iż podmiot ten nie spełnił warunków udziału w postępowaniu. Jednoznacznie należy uznać, iż oferta złożona w przez PUK W ODKAN Świątki sp. z o. o. z siedzibą w Świątkach w tym zakresie była sprzeczna z warunkami zamówienia i powinna zostać odrzucona przez Zamawiającego. Co więcej, wbrew twierdzeniom zawartym w treści umowy - § 3 umowy – spółka PUK W ODKAN nie odebrała przedmiotowego pojazdu od Użyczającego, ponieważ pojazd ten w dalszym ciągu wykonuje usługi odbioru odpadów na terenie Jedwabna. Pojazd ten wielokrotnie był i jest widywany na terenie stacji przeładunkowej w Trelkowie (gmina Szczytno) należącej do Zakładu Gospodarki Odpadami Komunalnymi sp. z o. o. w Olsztynie. Pojazd ten transportuje do stacji przeładunkowej w Trelkowie odpady z terenu Gminy Jedwabno. 2.226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp poprzez błędną ocenę, iż Wykonawca PUK W ODKAN Świątki sp. z o. o. z siedzibą w Świątkach spełnia warunki do udziału w postępowaniu, podczas gdy z treści oferty oraz oferty uzupełniającej przez PUK W ODKAN Świątki sp. z o. o. z siedzibą w Świątkach wynika w sposób bezsprzeczny, iż na dzień złożenia oferty podmiot ten nie spełniał warunków do udziału w postępowaniu w zakresie dotyczącym: a)posiadania uprawnień do prowadzenia działalności gospodarczej lub zawodowej na podstawie odrębnych przepisów, w tym wpisu do „Rejestru podmiotów, wprowadzających produkty, produkty w opakowaniach i gospodarujących odpadami (BDO)” prowadzonego przez Marszałka Województwa jako zbierającego odpady lub przetwarzającego odpady zgodnie z treścią zezwolenia oraz transportujący odpady w zakresie wszystkich odpadów objętych przedmiotem zamówienia określonych w pkt XXII SW Z. Zamawiający określił, iż przedmiotem zamówienia jest odbieranie odpadów opisanych kodami: 20 01 13*, 20 01 25, 20 01 26*. W momencie składania oferty, składania oferty uzupełniającej oraz w momencie wyboru najkorzystniejszej oferty, PUK W ODKAN Świątki sp. z o. o. z siedzibą w Świątkach w powyższym zakresie nie spełniał warunków określonych przez Zamawiającego w SW Z, ponieważ nie posiada wpisu w BDO oraz RDR w powyższym zakresie. b)Posiadania zdolność techniczną lub zawodową do wykonania przedmiotu zamówienia, określonej w rozdziale XXII SW Z, oferty złożonej przez PUK W ODKAN Świątki sp. z o. o. z siedzibą w Świątkach wynika, jakby spółka ta w momencie składania oferty oraz oferty uzupełniającej dysponowała pełnym potencjałem technicznym niezbędnym do wykonania usługi będącej przedmiotem postępowania. Jak już wyżej zostało to opisane, oferta Wykonawcy w tym zakresie była jak najbardziej sprzeczna z zapisami SW Z, ponieważ Wykonawca zawarł z podmiotami trzecimi umowy użyczenia – będące de facto umowami najmu – nie przedkładając do tych umów zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia. Co więcej, treść tychże umów wprowadza Zamawiającego i pozostałych uczestników celowo w błąd, ponieważ pojazdy nie zostały wydane dla PUK W ODKAN, co już zostało opisane powyżej.PUK W ODKAN nie spełnia warunków do udziału w postępowaniu określonych w treści SWZ. c)Błędnego wykazania przez Wykonawcę posiadania odpowiedniego zasobu do realizowania danego zadania. Zgodnie z rozdziałem XXII SW Z Wykonawca, w przypadku polegania na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, przedstawia, wraz z oświadczeniami o niepodleganiu wykluczeniu oraz spełnianiu warunków udziału w postępowaniu załącza również oświadczenia dotyczące podmiotu udostępniającego zasoby, potwierdzające brak podstaw wykluczenia tego podmiotu oraz odpowiednio spełnianie warunków udziału w postępowaniu, w zakresie, w jakim Wykonawca powołuje się na jego zasoby. Co więcej, zgodnie z ust. 2 rozdziału XXII SWZ Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, składa, wraz z ofertą, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że Wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. Wykonawca nie złożył żadnego z powyższych dokumentów. d)Błędnego wykazania, iż Wykonawca spełnia warunki określone przez obowiązujące przepisy. W momencie składania oferty jak i wyboru Wykonawcy, Wykonawca nie posiadała wpisu do Rejestru Działalności Regulowanej oraz Bazy Danych Odpadowych w zakresie dotyczących kodów, które były również przedmiotem postępowania tj. kodów: 20 01 13*, 20 01 25, 20 01 26*, tym samym na dzień składania oferty Wykonawca nie spełniał podstawowych warunków uczestnictwa w postępowaniu. e)Błędnego Wykazania przez Wykonawcę, iż spełnia on warunki dotyczące udziału w postępowaniu w zakresie dotyczącym ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej. Zgodnie z rozdziałem XXII ust. 1 pkt. 2 SW Z „Zamawiający uzna warunek udziału za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjna tego ubezpieczenia na kwotę nie mniejsza niż 200 000,00 zł” Zgodnie z przedmiotem działalności, PUK W ODKAN wykonuje działania określone przez kod PKD 38, 11, Z, - ZBIERANIE ODPADÓW INNYCH NIŻ NIEBEZPIECZNE. Zakres ten nie obejmuje swoim zakresem transportu odpadów niebezpiecznych, takich jak chemikalia, baterie czy zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny – a odpady te stanowią przedmiot umowy opisany w rozdziale V ust. 2 pkt 3) lit. j. SW Z. Tym samym, należy uznać, iż PUK W ODKAN nie spełnia kryterium opisanego w rozdziale XXII ust. 1 pkt. 2 SW Z i nie jest ubezpieczony w całym zakresie dotyczącym przedmiotu Zamówienia i oferta tegoż wykonawcy powinna zostać odrzucona. 3.art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy PUK W ODKAN Świątki sp. z o. o. z siedzibą w Świątkach mimo, że wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, podczas gdy działania Wykonawcy jednoznacznie wskazują, iż miał on pełną wiedzę o tym, że nie spełnia warunków do udziału w postępowaniu, a jego oferta powinna podlegać odrzuceniu z uwagi na błędy i braki jakie zawierała. 4.art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp oraz z art. 85 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy PUK W ODKAN Świątki sp. z o. o. z siedzibą w Świątkach mimo, iż wystąpiła obligatoryjna przesłanka do wykluczenia powyższego podmiotu. Zgodnie z treścią dokumentów załączonych do oferty PUK W ODKAN Świątki w dniu 5 lutego 2024 roku, Inspektor E.H., będąca pracownikiem Referatu Komunalno – Inwestycyjnego w Gminie Świątki, dokonała potwierdzenia za zgodność z oryginałem dokumentów – w tym „Zaświadczenie o zmianie wpisu rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów od właścicieli nieruchomości” oraz „Wykazu kodów w BDO”. Działanie to jest o tyle niepokojące, iż składanie ofert miało miejsce dopiero w dniu 7 lutego 2024 roku. Odwołujący wskazał, iż zaistniały przesłanki opisane w art. 85 ustawy Pzp i doszło do zakłócenia konkurencji wynikającego z wcześniejszego zaangażowania wykonawcy – PUK W ODKAN – jak również należy uznać iż podmiot ten doradzał lub w inny sposób był zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie przedmiotowego postępowania. Uzasadnione jest podejrzenie, iż Zamawiający – Gmina Świątki oraz wykonawca – PUK W ODKAN współpracowali przy sporządzaniu nie tylko postępowania, ale i oferty PUK W ODKAN. Co więcej, zarówno PUK W OKDAN jak i Gmina Światki należą do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów. Gmina Świątki jest jedynym udziałowcem spółki PUK W ODKAN sp. z o.o. Zgodnie z obowiązującymi przepisami, grupa kapitałowa oznacza wszystkich przedsiębiorców, którzy są kontrolowani w sposób bezpośredni lub pośredni przez jednego przedsiębiorcę, w tym również tego przedsiębiorcę. Przedsiębiorcą w rozumieniu u.o.k.k. jest zarówno przedsiębiorca w rozumieniu przepisów o swobodzie działalności gospodarczej, a także osoba prawna oraz jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, której ustawa przyznaje zdolność prawną, organizująca lub świadcząca usługi o charakterze użyteczności publicznej, które nie są działalnością gospodarczą w rozumieniu przepisów o swobodzie działalności gospodarczej. Z treści u.o.k.k. oraz jest wykładni wynika, że jednostki samorządu terytorialnego objęte są regulacją przedmiotowej ustawy. Powyższe okoliczności uzasadniają – zdaniem Odwołującego - twierdzenie, iż spółka PUK W ODKAN doradzała lub w inny sposób była zaangażowana w przygotowanie postępowania o udzielenie przedmiotowego postępowania, skoro pracownicy Zamawiającego dokonywali potwierdzenia dokumentacji przygotowywanej przez tegoż wykonawcę. Co więcej, po wyborze najkorzystniejszej oferty, która to była ofertą złożoną przez Odwołującą, Zamawiający zaprosił wykonawców do negocjacji, a następnie do składania ofert w formie pisemnej, która to forma jest sprzeczna z obowiązującymi przepisami o zapisami SW Z. Dopiero po interwencji Odwołującego, Zamawiający zmienił tryb składania ofert uzupełniających na formę elektroniczną. Co więcej, niepokojącym jest fakt, iż poprzednie postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na usługi o wartości zamówienia nieprzekraczającej progów unijnych pod nazwą „Odbiór i transport odpadów komunalnych pochodzących od właścicieli nieruchomości zamieszkałych i niezamieszkałych na terenie Gminy Świątki w okresie od 01.01.2024 r. do 31.12.2024 r.” znak postępowania ROS.271.14.2023 z dnia 5 grudnia 2023 roku nr ogłoszenia 2023/BZP 00542151 zostało unieważnione przez Zamawiającego na skutek złożenia odwołania do KIO przez Odwołującą. Już wówczas, Odwołująca wskazywała na szereg nieprawidłowości w ofercie złożonej przez PUK W ODKAN Świątki sp. z o. o. z siedzibą w Świątkach. Pomimo faktu, że spółka PUK W ODKAN nie spełnia nie tylko wymagań określanych przez Zamawiającego, ale i tych opisanych przez obowiązujące przepisy, Gmina Światki zdecydowała się na powierzenie odbioru opadów do momentu wyłonienia nowego wykonawcy właśnie spółce PUK W ODKAN. Wiele z tych naruszeń zostało bezrefleksyjnie powielonych w kolejnej ofercie składanej przez PUK WODKAN, która ponownie została wybrana przez Gminę Świątki. W celu uzasadnienia powyższych zarzutów, wnosił o przeprowadzenie dowodów, załączonych do odwołania, w tym w szczególności: 1.Oferty PUK W ODKAN Świątki sp. z o. o. z siedzibą w Świątkach, wraz z załącznikami w celu wykazania faktu niespełnienia przez PUK W ODKAN Świątki sp. z o. o. z siedzibą w Świątkach warunków formalnych od udziału w postępowaniu, niespełnieniu przez ofertę złożoną przez PUK W ODKAN Świątki sp. z o. o. z siedzibą w Świątkach warunków określonych przez Zamawiającego w SW Z, braku przesłanek do wybory oferty PUK W ODKAN Świątki sp. z o. o. z siedzibą w Świątkach przez Zamawiającego, 2.Umowy użyczenia pojazdu z dnia 22 grudnia 2023 r. w celu wykazania faktu niespełnienia przez PUK W ODKAN Świątki sp. z o. o. z siedzibą w Świątkach warunków formalnych od udziału w postępowaniu, niespełnieniu przez ofertę złożoną przez PUK WODKAN Świątki sp. z o. o. z siedzibą w Świątkach warunków określonych przez Zamawiającego w SW Z, braku przesłanek do wybory oferty PUK W ODKAN Świątki sp. z o. o. z siedzibą w Świątkach przez Zamawiającego 3.Wpisu do BDO przedłożonego przez PUK W ODKAN Świątki sp. z o. o. z siedzibą w Świątkach w celu wykazania faktu niespełnienia przez PUK W ODKAN Świątki sp. z o. o. z siedzibą w Świątkach warunków formalnych od udziału w postępowaniu, niespełnieniu przez ofertę złożoną przez PUK W ODKAN Świątki sp. z o. o. z siedzibą w Świątkach warunków określonych przez Zamawiającego w SW Z, braku przesłanek do wybory oferty PUK W ODKAN Świątki sp. z o. o. z siedzibą w Świątkach przez Zamawiającego, 4.Zaświadczenia z RDR przedłożonego przez PUK W ODKAN Świątki sp. z o. o. z siedzibą w Świątkach w celu wykazania faktu niespełnienia przez PUK W ODKAN Świątki sp. z o. o. z siedzibą w Świątkach warunków formalnych od udziału w postępowaniu, niespełnieniu przez ofertę złożoną przez PUK W ODKAN Świątki sp. z o. o. z siedzibą w Świątkach warunków określonych przez Zamawiającego w SW Z, braku przesłanek do wybory oferty PUK W ODKAN Świątki sp. z o. o. z siedzibą w Świątkach przez Zamawiającego, 5.SW Z opracowanego przez Zamawiającego w celu wykazania faktu warunków, jakie powinien spełniać Wykonawca biorący udział w prowadzonym postępowaniu, warunków jakie powinna spełniać oferta wykonawcy, podstaw do odrzucenia oferty wykonawcy, niespełnienia przez PUK W ODKAN Świątki sp. z o. o. z siedzibą w Świątkach warunków formalnych od udziału w postępowaniu, niespełnieniu przez ofertę złożoną przez PUK W ODKAN Świątki sp. z o. o. z siedzibą w Świątkach warunków określonych przez Zamawiającego w SW Z, braku przesłanek do wyboru oferty PUK WODKAN Świątki sp. z o. o. z siedzibą w Świątkach przez Zamawiającego, 6.Ciągu pełnomocnictw w celu wykazania umocowania składającego odwołanie do działania w imieniu konsorcjum. Odwołujący wnosił o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. W oparciu o przedstawione wyżej zarzuty wnosił o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienie czynności Zamawiającego w zakresie dotyczącym wyboru oferty PUK W ODKAN Świątki sp. z o. o. z siedzibą w Świątkach, 2.przystąpienie przez Zamawiającego do powtórzenia czynności badania i oceny ofert, na dzień ich złożenia, zmierzającej do wyboru najkorzystniejszej oferty. Pismem z dnia 7 marca 2024 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie wnosząc o jego odrzucenie w całości. W przedmiotowej sprawie Przystępujący zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, w tym akt sprawy odwoławczej Izba postanowiła odwołanie odrzucić. Na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestnika, Izba doszła do przekonania, że zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp, bowiem odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Wymaga wskazania, że w myśl przepisu art. 528 pkt 3 ustawy Pzp Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. W związku z tym Izba ustaliła, że pismem z dnia 7 lutego 2024 r. Zamawiający poinformował Odwołującego, że zgodnie z art. 289 ust. 1 w zw. z art. 275 pkt 2 ustawy zaprasza go w dniu 12 lutego 2024 r. do negocjacji złożonej oferty w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu. Ponadto, Izba stwierdziła, że Zamawiający w piśmie tym poinformował Odwołującego, żenegocjacje nie mogą prowadzić do zmiany treści oferty i dotyczyć będą wyłącznie tych elementów treści oferty, które podlegają ocenie w ramach kryteriów oceny ofert wskazanych w SWZ rozdział XVIII ust 1 zgodnie z art. 278 ustawy Pzp. Zamawiający powiadomił dwóch zaproszonych wykonawców, że ustanowił kryteria oceny ofert i zamieścił o tym informację w ogłoszeniu o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych, a kryteriami były: 1. Cena (C) 60 2. Termin płatności faktury(T) 40 razem - 100 pkt. Jednocześnie Zamawiający w piśmie z dnia 7 lutego 2024 r. powiadomił Odwołującego, że oferty, które nie podlegały odrzuceniu, i otrzymały największą ilość pkt za cenę: 1.Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych WODKAN Świątki Sp z o.o. 11-008, Świątki 68B 2.REMONDIS Warmia-Mazury Sp. z o.o. – Lider konsorcjum ul. Partyzantów 3,10-522 Olsztyn Zakład Usług Transportowych i Komunalnych Sp. z o.o. – Partner, Wadąg 13, 10-373 Olsztyn. Zamawiający poinformował również, że oferenci w/w zgodnie Rozdz. IV SW Z zostaną zaproszeni do negocjacji ofert. Negocjacje będą prowadzone jedynie w kryterium cena, ponieważ pozostałe kryteria w ofertach są określone na najwyższym poziomie i uzyskały najwyższą punktację. Ustalono również, że Zamawiający w powyższym piśmie poinformował wykonawców, w tym Odwołującego, że nie dokonał czynności odrzucenia żadnej z ofert i że zgodnie z art. 513 pkt 1 ustawy Pzp wykonawcy ci mają prawo wnieść odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. W ocenie Izby zatem, Odwołujący w dniu 7 lutego 2024 r. powziął wiadomość o ocenie oferty Przystępującego i jej zakończeniu oraz o braku odrzucenia tej oferty przez Zamawiającego, co zostało wyraźnie wyartykułowane w powyższym piśmie. W przekonaniu Izby - Odwołujący mając taką wiedzę, jaką obecnie zaprezentował w odwołaniu z dnia 26 lutego 2024 r. miał możliwość skorzystania ze środka ochrony prawnej podważając zarówno ocenę Zamawiającego oferty Przystępującego wyrażoną przy czynności zaproszenia wykonawców do negocjacji, a także miał prawo do wniesienia środka ochrony prawnej na wynikające z braku odrzucenia oferty Przystępującego hipotetyczne zaniechanie tej czynności, czego nie uczynił. Wymaga wskazania, że zgodnie z art.515 ust.1 pkt 2 lit b ustawy Pzp odwołanie wnosi się w przypadku zamówień, których wartość jest mniejsza niż progi unijne, w terminie 5 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. W rozpoznawanej sprawie czynnością taką było zaproszenie do negocjacji dokonane po ocenie ofert. Jednocześnie stosownie do przepisu art. 515 ust.3 pkt 2 ustawy Pzp odwołanie w przypadkach innych niż określone w ust. 1 i 2 wnosi się w terminie 5 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia, w przypadku zamówień, których wartość jest mniejsza niż progi unijne. Według Izby – za taki przypadek można uznać zaniechanie odrzucenia oferty w okolicznościach dokonanej już oceny ofert. Zdaniem Izby - powyższa przekazana Odwołującemu przez Zamawiającego informacja z dnia 7 lutego 2024 r. o dokonaniu czynności oceny ofert i o braku odrzucenia oferty Przystępującego, pozwalała Odwołującemu sformułować już na tamtym etapie postępowania zarzutów związanych z zaniechaniem odrzucenia oferty Przystępującego z powodu jej sprzeczności z warunkami zamówienia, niespełniania tych warunków i istnieniu podstaw do wykluczenia tego wykonawcy z postępowania, czego Odwołujący nie uczynił. Biorąc pod uwagę, że bieg terminu do wniesienia odwołania w tej sprawie rozpoczął się w dniu następującym po dacie 7 lutego 2024 r., to jest dacie powiadomienia Odwołującego o treści zaproszenia do negocjacji i braku odrzucenia złożonych ofert, Izba stwierdziła, że jego upływ nastąpił w dniu 12 lutego 2024 r., podczas gdy odwołanie zostało wniesione dopiero w dniu 26 lutego 2024 r. Na tle powyższego rozstrzygnięcia wymaga podkreślenia, że zarówno postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak i postępowania odwoławcze mają charakter sformalizowany i postępowania te obwarowane są licznymi terminami zawitymi mającymi zapewnić efektywność i ekonomikę realizowanych procedur, biorąc pod uwagę nadrzędność samych celów systemu zamówień publicznych, które mogą być osiągnięte jedynie poprzez zdyscyplinowane przestrzeganie terminów przewidzianych przez ustawodawcę. Wobec powyższego Izba uznała, że przedmiotowe odwołanie podlega odrzuceniu na zasadzie art.528 pkt.3 ustawy Pzp. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 553 zd.2 ustawy Pzp postanowiła odrzucić odwołanie. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku w oparciu o przepis art.575 i 576 ustawy Pzp w związku z przepisem § 8 ust. 1 zd.1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania . Przewodniczący:………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 2377/21 WYROK z dnia 28 września 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Aleksandra Patyk Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 września 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 sierpnia 2021 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Sp. z o.o. z siedzibą w Zamościu w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Zamość orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego - wykonawcę Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Sp. z o.o. z siedzibą w Zamościu i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego wykonawcę Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Sp. z o.o. z siedzibą w Zamościu tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późń. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 2377/21 Zamawiający - Miasto Zamość [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie podstawowym, o którym mowa w art. 275 pkt 2 ustawy Pzp na budowę ulicy łączącej ulicę Altanową z ulicą Lipską od km 0+0,00 do km 0+374,58 oraz ulicy Altanowej od km 0+0,00 do km 0+259,28 w Zamościu (znak postępowania: IM-ZP.272.8.2021.IW.2021). Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 18 czerwca 2021 r. pod numerem 2021/BZP 00088215/01. W dniu 9 sierpnia 2021 r. wykonawca Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Sp. z o.o. z siedzibą w Zamościu [dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez niezasadne odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo braku w stanie faktycznym niniejszej sprawy przesłanek, o których mowa w art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp; 2. art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia brakujących elementów dokumentu składanego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, tj. brakujących elementów kosztorysu ofertowego wykonanego metodą uproszczoną, określonego w punkcie 3 ppkt 4 Rozdziału XIV Specyfikacji Warunków Zamówienia, który należało sporządzić na podstawie otrzymanych przedmiarów robót. Wobec ww. zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego; 2. wezwania Odwołującego do uzupełnienia brakujących elementów kosztorysu ofertowego wykonanego metodą uproszczoną, określonego w punkcie 3 ppkt 4 Rozdziału XIV Specyfikacji Warunków Zamówienia, który należało sporządzić na podstawie otrzymanych przedmiarów robót, tj. do uzupełnienia złożonego przez Odwołującego kosztorysu uproszczonego o kosztorysy dotyczące branży drogowej; 3. unieważnienia dokonanej na podstawie art. 287 ust. 3 ustawy Pzp czynności poinformowania wszystkich Wykonawców którzy w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu złożyli oferty, o Wykonawcach których oferty nie zostały odrzucone oraz punktacji przyznanej ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łącznej punktacji oraz Wykonawcach, których oferty zostały odrzucone oraz Wykonawcach, którzy nie zostali zakwalifikowani do negocjacji, oraz punktacji przyznanej ich ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łącznej punktacji i nakazanie Zamawiającemu ponownego jej dokonania, z uwzględnieniem wskazania oferty złożonej przez Odwołującego jako oferty która nie została odrzucona; 4. unieważnienia dokonanej na podstawie art. 289 ust. 1 ustawy Pzp czynności zaproszenia Wykonawców do negocjacji ofert złożonych w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu i nakazanie Zamawiającemu ponownego jej dokonania, z uwzględnieniem oferty złożonej przez Odwołującego jako oferty, która nie została odrzucona lecz w najwyższym stopniu spełniła kryterium ustalone przez Zamawiającego w celu ograniczenia liczby Wykonawców zaproszonych do negocjacji ofert. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący przedstawił stan faktyczny sprawy. Odwołujący wskazał, że ocena prawidłowości czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty wykonawcy winna być dokonywana w zakresie uzasadnienia faktycznego i prawnego tej czynności zawartego w treści informacji, o której mowa w art. 287 ust. 3 ustawy Pzp. Odwołujący przywołał wyrok KIO z dnia 24 stycznia 2017 r. sygn. akt: KIO 50/17 i stwierdził, że w celu uznania przez Zamawiającego, że złożona przez Wykonawcę oferta, w związku z brakiem części sporządzonego metodą uproszczoną kosztorysu ofertowego winna podlegać odrzuceniu jako niezgodna z warunkami zamówienia, konieczne byłoby przede wszystkim wykazanie przez Zamawiającego, iż sporny kosztorys stanowił istotną część merytorycznej treści złożonej przez Wykonawcę oferty. Tymczasem, w stanie faktycznym niniejszej sprawy, Zamawiający, uzasadniając czynność odrzucenia złożonej przez Odwołującego oferty ograniczył się wyłącznie do stwierdzenia, że „niezłożenie przez Wykonawcę wraz z ofertą kosztorysu sporządzonego metodą uproszczoną, którego konieczność sporządzenia Zamawiający podniósł do rangi istotnego dla niego, obligatoryjnego elementu treści oferty, w zasadzie uniemożliwia Zamawiającemu prowadzenie negocjacji z Wykonawcą w zakresie robót z branży drogowej”. Odnosząc się do powyższego stanowiska Zamawiającego, Odwołujący zauważył, iż samo twierdzenie Zamawiającego o podniesieniu rangi kosztorysu ofertowego do rangi istotnego i obligatoryjnego elementu treści oferty, zawarte dopiero w treści uzasadnienia jej odrzucenia, nie może w żaden sposób przesądzać, iż na gruncie niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia, kosztorys ofertowy w istocie składał się na merytoryczną treść złożonej przez Wykonawcę oferty. Podnoszona przez Zamawiającego okoliczność musiałaby bowiem jednoznacznie wynikać z całości przygotowanych przez Zamawiającego dokumentów zamówienia. Odwołujący stoi bowiem na stanowisku, że w przypadku gdy mamy do czynienia z wynagrodzeniem ryczałtowym, Wykonawca zobowiązuje się do wykonania całości przedmiotu zamówienia za określone z góry wynagrodzenie, którego wysokość jest niezależna od ilości faktycznie wykonanych prac. Tym samym zatem, przy wynagrodzeniu ryczałtowym, kosztorys ofertowy nie stanowi podstawy określenia sposobu wynagrodzenia należnego Wykonawcy. W ocenie Odwołującego, jeżeli cena za wykonanie przedmiotu zamówienia jest stała, zaś kosztorys ofertowy nie stanowi części oferty koniecznej do zawarcia umowy, jego brak, o ile Zamawiający nie określił inaczej w SWZ, nie powoduje niezgodności treści oferty z treścią SWZ. Odwołujący wskazał na orzecznictwo KIO, zgodnie z którym, kosztorys ofertowy, o ile Zamawiający nie nada mu w dokumentach zamówienia szczególnej rangi, przy wynagrodzeniu ryczałtowym pozostaje bez wpływu na zakres zobowiązania Wykonawcy. Zasadą jest bowiem, że wynagrodzenie ryczałtowe obejmuje wszelkie prace konieczne do wykonania zamówienia (por. np. Wyrok KIO z dnia 29 marca 2011 r., sygn. akt KIO 560/11, Wyrok KIO z dnia 9 sierpnia 2012 r., sygn. akt KIO 1595/12). W stanie faktycznym niniejszej sprawy, analiza dokumentów zamówienia, w szczególności SWZ oraz wzoru umowy, uzasadnia stwierdzenie iż Zamawiający, wbrew stanowisku zawartemu w treści pisma z dnia 5 sierpnia 2021 r., nie nadał kosztorysowi uproszczonemu żadnej szczególnej rangi, co pozwoliłoby ewentualnie uzasadnić postawioną przez Zamawiającego tezę, iż jego nieprzedłożenie przez Odwołującego winno skutkować uznaniem, iż oferta Odwołującego podlega odrzuceniu. Odwołujący wskazał na rozdział XIV ust. 3 pkt 4 SWZ i stwierdził, że sporny kosztorys miał być przedłożony wraz z ofertą, nie zaś stanowić jej merytoryczną część. W treści przywołanego Rozdziału SWZ nie znajduje się stwierdzenie, iż niedołączenie wspomnianego dokumentu skutkować będzie uznaniem, że oferta złożona przez Wykonawcę nie odpowiada treści SWZ, a w konsekwencji jej odrzuceniem na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Odwołujący akcentował, iż sporny dokument został przez Zamawiającego wyszczególniony w katalogu dokumentów podlegających uzupełnieniu na wezwanie Zamawiającego. Powyższe, zdaniem Odwołującego, uzasadnia twierdzenie o braku przypisania szczególnej rangi spornemu dokumentowi. Następnie, Odwołujący wskazał na rozdział XV ust. 1, 3 oraz 6 SWZ, rozdział XIX oraz par. 14 ust. 1 projektu umowy. W ocenie Odwołującego ww. postanowienia SWZ potwierdzają, że merytoryczną treść oferty stanowiła wyłącznie wskazana w formularzu ofertowym cena brutto za wykonanie całości przedmiotu zamówienia, a zatem brak załączenia przez Wykonawcę kosztorysu sporządzonego metodą uproszczoną, któremu Zamawiający nie nadał żadnej szczególnej rangi, nie może świadczyć o niezgodności oferty z treścią SWZ. Odwołujący wskazał, że wbrew twierdzeniom Zamawiającego, złożona przez niego oferta spełniła wszystkie warunki zamówienia, określone przez Zamawiającego w SWZ. W treści formularza oferty Wykonawca jednoznacznie zadeklarował bowiem wykonanie całości przedmiotu zamówienia za cenę ryczałtową w nim określoną. Podkreślał, iż w treści formularza oferty Odwołujący oświadczył, że zapoznał się z SWZ i uznaje się za związanego określonymi w niej postanowieniami. Wskazując na orzecznictwo KIO, Odwołujący stał na stanowisku, że o okoliczności czy treść oferty odpowiada treści SWZ przesądza porównanie zaoferowanego przez Wykonawcę świadczenia z opisem przedmiotu zamówienia, w tym, wymaganym przez Zamawiającego sposobem i terminem jego realizacji (por. Wyrok KIO z dnia 19 listopada 2020 r., sygn. akt KIO 2745/20). W stanie faktycznym niniejszej sprawy, zaoferowane przez Wykonawcę świadczenie odpowiada wszelkim zawartym w dokumentach zamówienia wymaganiom. Wobec powyższego, w szczególności zaś, wobec okoliczności, że wymagany przez Zamawiającego formularz ofertowy nie stanowił merytorycznej treści oferty, brak jest przesłanek, które pozwalałyby Zamawiającemu na uznanie, że złożona przez Odwołującego oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia, a w konsekwencji, dokonanie czynności odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Uzasadniał, że Odwołujący jednoznacznie zaoferował wykonanie całości opisanego przez Zamawiającego przedmiotu zamówienia. Odwołujący przywołał wyrok KIO z dnia 31 marca 2021r., sygn. akt KIO 652/21 i wskazał, że odrzuceniu podlegać może wyłącznie oferta, która jest niezgodna z SIWZ (obecnie SWZ) w sposób jednoznaczny, zasadniczy i nieusuwalny, a co więcej, aby zastosować podstawę odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp (obecnie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp), musi być możliwe uchwycenie na czym konkretnie taka niezgodność polega, co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i jednoznacznie ustalonymi postanowieniami SIWZ (obecnie SWZ). W stanie faktycznym niniejszej sprawy, w ocenie Odwołującego, Zamawiający tego rodzaju niezgodności nie uchwycił. Odnosząc się natomiast do stanowiska Zamawiającego zawartego w treści informacji z dnia 5 sierpnia 2021 r., zgodnie z którym „niezłożenie przez Wykonawcę spornego kosztorysu uniemożliwia Zamawiającemu prowadzenie negocjacji w zakresie robót z branży drogowej”, Odwołujący wskazał, że z powyższym poglądem również nie sposób się zgodzić. Podkreślał, iż w ramach negocjacji treści ofert, przewidzianych w art. 275 pkt 2 ustawy Pzp, stosownie do treści powołanego przepisu, negocjacjom podlegają wyłącznie te elementy treści ofert, które oceniane są przez Zamawiającego w ramach kryteriów oceny. W treści SWZ Zamawiający jednoznacznie wskazał, iż to cena oferty brutto będzie służyć do porównania złożonych ofert oraz stanowić będzie podstawę przyznawania punktów w ramach kryterium „Cena”. Mając na względzie powyższe, wycena poszczególnych pozycji w formularzu ofertowym sporządzonym metodą uproszczoną, pozostaje bez znaczenia. Odwołujący stał na stanowisku, iż, skoro Zamawiający wyszczególnił wspomniany kosztorys ofertowy w katalogu dokumentów składanych w postępowaniu, podlegających uzupełnieniu na wezwanie Zamawiającego (por. punkt 3 ppkt 4 Rozdziału XIV SWZ), winien był, po dostrzeżeniu, iż przedłożony przez Odwołującego kosztorys jest niekompletny, wezwać Odwołującego do uzupełnienia jego brakujących elementów, stosownie do treści art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 11 sierpnia 2021 r. wniósł o oddalenie odwołania. W zakresie zarzutu 1. zawartego w petitum odwołania Zamawiający przywołał brzmienie art. 7 pkt 3 i 29 ustawy Pzp i uzasadniał, że jeżeli z treści oferty wykonawcy wynika, że planuje realizować przedmiot zamówienia niezgodnie z oczekiwaniami zamawiającego, tj. np. w innej niż przewidziano w specyfikacji technologii lub w odmiennym terminie, to wówczas taka oferta podlega obligatoryjnemu odrzuceniu. Zdaniem Zamawiającego w danym postępowaniu nie znajdują zastosowania reguły dotyczące wyjaśnienia treści ofert, czy też poprawiania treści oferty przez zamawiającego (art. 223 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp). Za ofertę niezgodną z treścią warunków zamówienia nie uznaje się oferty, która nie spełnia jedynie wymogów formalnych stawianych ofercie. Zgodność bądź niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia weryfikowana jest poprzez porównanie ich zakresów. Niezgodność treści oferty z treścią warunków zamówienia ocenia się z uwzględnieniem pojęcia oferty definiowanego art. 66 k.c., a więc niezgodności oświadczenia woli wykonawcy z wymaganiami zamawiającego dotyczącymi merytorycznego zakresu przedmiotu nabywanego zamówienia. Oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia tylko i wyłącznie wówczas, gdy zawartość merytoryczna oferty nie odpowiada przedmiotowi zamówienia albo narzuconemu przez zamawiającego sposobowi realizacji przedmiotu zamówienia wynikającemu najczęściej ze specyfikacji warunków zamówienia lub opisu potrzeb i wymagań. Tym samym, aby uznać treść oferty za niezgodną z warunkami zamówienia, niezgodność musi być znacząca, a jej wystąpienie nie powinno budzić wątpliwości. Zamawiający w rozdziale XIV ust. 3 pkt 4 SWZ dot. ww. postępowania, określił, że Wykonawca wraz z Ofertą zobowiązany jest złożyć „kosztorys ofertowy wykonany metodą uproszczoną wykonany na podstawie przedmiarów robót”. Dodatkowo, Zamawiający w ust. 1 Formularza ofertowego stanowiącego załącznik do SWZ zawarł treść, którą Odwołujący zaakceptował i złożył jako ofertę: „Oferujemy wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę wynikającą z załączonych kosztorysów ofertowych, która wynosi Zamawiający w ramach prowadzonego postępowania udostępnił przedmiary robót do każdej z branż wskazanych w zamówieniu, w tym branży drogowej. Zamawiający przewidział wybór najkorzystniejszej oferty z możliwością prowadzenia negocjacji. W ocenie Zamawiającego, powadzenie negocjacji nie jest możliwe jedynie w oparciu o sam formularz oferty dlatego m.in. wymagał złożenia kosztorysów ofertowych w poszczególnych branżach. Zamawiający podkreślał, że w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej dopuszcza się żądanie złożenia przez wykonawców kosztorysu ofertowego, w przypadku wynagrodzenia ryczałtowego. W wyroku z dnia 27 stycznia 2014 r., sygn. akt KIO 50/14, Krajowa Izba Odwoławcza nie podzieliła poglądu odwołującego, że ustalenie wynagrodzenia ryczałtowego uniemożliwia zamawiającemu badanie kosztorysów ofertowych oraz zwróciła uwagę, że pogląd, iż ustalenie wynagrodzenia ryczałtowego nie uniemożliwia zamawiającemu badania zgodności oferty z SIWZ na podstawie kosztorysów ofertowych, kształtuje się w orzecznictwie KIO. W wyroku z dnia 17 marca 2015 r., sygn. akt KIO 420/15, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że w przypadku wynagrodzenia ryczałtowego zamawiający miał prawo żądania sporządzenia i złożenia z ofertą kosztorysu ofertowego (Zamawiający podniósł sporządzenie kosztorysu ofertowego do rangi istotnego dla niego, obligatoryjnego elementu treści oferty). Wskazał, iż mając na uwadze treść art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp skoro Zamawiający w SWZ oraz Formularzu ofertowym określił, że Wykonawca wraz z ofertą zobowiązany jest złożyć „kosztorys ofertowy wykonany metodą uproszczoną wykonany na podstawie przedmiarów robót”, to niezłożenie przez Wykonawcę wraz z ofertą ww. kosztorysu powinno w konsekwencji spowodować odrzucenie takiej oferty. Tym bardziej, że niezłożenie przez Wykonawcę wskazanego kosztorysu, którego konieczność sporządzenia Zamawiający podniósł do rangi istotnego dla niego, obligatoryjnego elementu treści oferty, w zasadzie uniemożliwia Zamawiającemu prowadzenie negocjacji z Wykonawcą w zakresie robót z branży drogowej. Zamawiający wyjaśnił, że w chwili obecnej jest na etapie po przeprowadzeniu negocjacji. Ze względu na to, że Zamawiający dopuszczał różne sposoby umocnienia gruntu (do wyboru przez Wykonawcę), głównym tematem negocjacji były poszczególne rozwiązania przyjęte przez Wykonawcę. Brak tak istotnego elementu jakim jest wymagany kosztorys ofertowy branży drogowej (którego wartość stanowi ponad 50% wartości zamówienia) w ocenie Zamawiającego uniemożliwiał prawidłowe przygotowanie się Zamawiającego do negocjacji. W ocenie Zamawiającego, podczas prowadzenia negocjacji, to na Zamawiającym ciąży obowiązek wskazania Wykonawcy, które elementy oferty (kosztorysu ofertowego) zostały przeszacowane, a które stanowią rażąco niską cenę. Projekt umowy zawiera zapisy dotyczące ryczałtowego wynagrodzenia Wykonawcy. Jednak zawiera on zapis o możliwych płatnościach częściowych (do 80 % wartości umownej), które rozliczane są na podstawie kosztorysu ofertowego, dodatkowo w przypadku ewentualnego odstąpienia przez Wykonawcę od umowy, brak kosztorysu ofertowego uniemożliwia prawidłowe rozliczenie wykonanych prac przez Inspektora nadzoru. Dodatkowo Zamawiający wyjaśnił, że wymagany kosztorys ofertowy istotny jest dla prawidłowego rozliczenia dofinansowania udzielonego na realizację zadania z Rządowego Funduszu Rozwoju Dróg, prawidłowego wykonania przez Wykonawcę i zatwierdzenia przez Zamawiającego harmonogramu rzeczowo-finansowego. Oba ww. dokumenty wymagane są umową dotyczącą dofinansowania zadania z RFRD. Odnośnie zarzutu zawartego w punkcie 2. petitum odwołania Zamawiający wskazał, że treść dołączanych do Formularza ofertowego kosztorysów ofertowych stanowi ofertę. Niedopuszczalne jest uzupełnianie treści ofert po terminie składania ofert. Wyjątkiem jest wezwanie do wyjaśnienia treści oferty ale nie uzupełnianie merytoryczne oferty. Odnośnie zaniechania przez Zamawiającego zastosowania art. 128 ustawy Pzp Zamawiający przywołał wyrok KIO z dnia 27 lipca 2012 r. sygn. akt: KIO 1493/12, gdzie wprost stwierdzono, iż „Kosztorysy ofertowe nie podlegają uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 p.z.p.” (przepis zbliżony do obecnego art. 128 ustawy Pzp). Zamawiający stoi na stanowisku, że art. 128 ustawy Pzp nie dotyczy kosztorysów ofertowych bowiem nie należą one do żadnej z kategorii dokumentów lub oświadczeń wymienionych w tym przepisie. Kosztorysy te nie zostały wymienione w rozporządzeniu Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z 23.12.2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. z 2020 r. poz. 2415), wydanym na podstawie art. 128 ust. 6 ustawy Pzp. Zamawiający rozpatrywał natomiast możliwość zastosowania art. 223 ustawy Pzp. W tym zakresie uwagę warto zwrócić na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 8.04.2016 r., sygn. akt KIO 431/16, gdzie wskazano, że „Powyższe twierdzenie jest prawdziwe, jednakże poprawienie omyłki może nastąpić jedynie wtedy, gdy nie istnieją wątpliwości, w jaki sposób należy omyłkę poprawić”. W przedmiotowej sprawie poprawienie omyłki polegałoby na uzupełnieniu treści oferty o nieistniejące dotychczas elementy, co należy uznać za niedopuszczalne. Jednocześnie należy wskazać, że poprawienie w ofercie omyłek stanowi obowiązek zamawiającego, a ten nie mógłby zostać zrealizowany bez zaangażowania wykonawcy, który musiałby podać informacje uszczegóławiające kosztorys, których uprzednio nie wyraził. Fakt ten potwierdza brak „oczywistości” zaistniałych omyłek. Jednocześnie Zamawiający stwierdził, że w przedmiotowej sprawie za niedopuszczalne należy uznać zastosowanie instytucji określonej w art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. Wyjaśnienia udzielone przez wykonawcę stanowią wykładnię oświadczenia woli wykonawcy, mogą zatem dotyczyć wyłącznie istniejących elementów oferty i nie mogą służyć do rozszerzenia zakresu zobowiązania wykonawcy o elementy, które wbrew wymaganiom Zamawiającego, zostały pominięte w treści złożonej oferty. W przedmiotowej sprawie wyjaśnienie treści oferty musiałoby polegać na uzupełnieniu treści zobowiązania o informacje, które nie znalazły się pierwotnie, a to należy uznać za niedopuszczalne. W związku z powyższym, Zamawiający w przedmiotowej sprawie, nie ma podstaw prawnych do doprowadzenia do uzupełnienia treści oferty w zakresie informacji, które pierwotnie powinny zostać wyrażone w kosztorysie ofertowym. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania, o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający w dniu 11 sierpnia 2021 r. powiadomił wykonawców o wniesionym odwołaniu. Izba na posiedzeniu niejawnym po wysłuchaniu stanowisk Stron oraz wykonawcy zgłaszającego przystąpienie - Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie stwierdziła, że Wykonawca nie przystąpił do przedmiotowego postępowania odwoławczego. Zgodnie z art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. W myśl ust. 2 ww. przepisu, zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby, a jego kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Do zgłoszenia przystąpienia dołącza się dowód przesłania kopii zgłoszenia przystąpienia zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Jak wynika z akt sprawy oraz wyjaśnień Zamawiającego złożonych w toku posiedzenia niejawnego - w dniu 11 sierpnia 2021 r. Zamawiający przekazał drogą elektroniczną wykonawcy Strabag Sp. z o.o. odwołanie wniesione przez Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Sp. z o.o. z dnia 9 sierpnia 2021 r. Jednocześnie Zamawiający oraz Odwołujący w toku posiedzenia oświadczyli, że nie otrzymali kopii zgłoszenia przystąpienia od wykonawcy Strabag Sp. z o.o. wniesionego w niniejszym postępowaniu odwoławczym. Izba ustaliła, że znajdujące się w aktach sprawy pismo wykonawcy Strabag Sp. z o.o. z dnia 9 sierpnia 2021 r. nie dotyczyło postępowania odwoławczego zainicjowanego odwołaniem wykonawcy Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Sp. z o.o., które wpłynęło do Prezesa Izby 9 sierpnia 2021 r. Powyższe potwierdza okoliczność, iż kopia odwołania wniesionego w przedmiotowej sprawie odwoławczej została przekazana wykonawcom w dniu 11 sierpnia 2021 r., podczas gdy pismo Strabag Sp. z o.o. wpłynęło do Prezesa Izby w dniu 9 sierpnia 2021 r. Jednocześnie z treści pisma wykonawcy Strabag Sp. z o.o. wynika, że wykonawca otrzymał kopię odwołania w dniu 4 sierpnia 2021 r., toteż termin na zgłoszenie przystąpienia - zdaniem Wykonawcy - upływał w dniu 9 sierpnia 2021 r. Jakkolwiek wykonawca Strabag Sp. z o.o. stał na stanowisku, iż ww. pismo dotyczyło przedmiotowego postępowania odwoławczego, to nie wykazał jednak, że w dacie 9 sierpnia 2021 r. znana była mu treść odwołania wniesionego przez Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Sp. z o.o. w dniu 9 sierpnia 2021 r. W tym stanie rzeczy Izba ustaliła, że do przedmiotowego postępowania odwoławczego nie zgłoszono przystąpień. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację warunków zamówienia wraz z załącznikami oraz wyjaśnieniami i modyfikacjami, ofertę Odwołującego oraz pisma z dnia 29 lipca 2021 r. oraz 5 sierpnia 2021 r. skierowane do Odwołującego. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie oraz pisemnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 23 września 2021 r. Izba ustaliła, co następuje: W rozdziale XIV ust. 3 pkt 4 SWZ Zamawiający wskazał, że ofertę składa się na Formularzu Ofertowym - zgodnie z załącznikiem nr 1 do SWZ. Wraz z ofertą Wykonawca jest zobowiązany złożyć kosztorys ofertowy wykonany metodą uproszczoną wykonany na podstawie przedmiarów robót. Zgodnie z rozdziałem XV SWZ, Wykonawca podaje cenę za realizację przedmiotu zamówienia zgodnie ze wzorem Formularza Ofertowego, stanowiącego załącznik nr 1 do SWZ. Cena ofertowa brutto musi uwzględniać wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia zgodnie z opisem przedmiot zamówienia oraz istotnymi postanowieniami umowy określonymi w SWZ. Stawka podatku VAT w przedmiotowym postępowaniu wynosi 23%. Cena podana na Formularzu Ofertowym jest ceną wyczerpującą wszelkie należności Wykonawcy wobec Zamawiającego związane z realizacją przedmiotu zamówienia. Wyliczona cena oferty brutto będzie służyć do porównania złożonych ofert i do rozliczenia w trakcie realizacji zamówienia. W myśl rozdziału XIX SWZ, kryterium ocen ofert stanowiła m.in. cena o wadze 60% podana przez wykonawcę w formularza ofertowym. Zgodnie z punktem 1 załącznika nr 1 do SWZ: „Oferujemy wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę wynikającą z załączonych kosztorysów ofertowych, która wynosi: netto:___________zł podatek VAT _%, tj. ______ zł brutto: __________ zł (słownie: ________________zł).” Zgodnie z ust. 2 § 1 załącznika nr 5 do SWZ: Wykonawca zobowiązuje się do wykonania przedmiotu umowy określonego w ust. 1 w zakresie określonym w projektach budowlanych i projektach wykonawczych stanowiącymi załącznik Nr 1 do niniejszej umowy, a także w sposób określony w: a) kosztorysie ofertowym b) Specyfikacji Warunków Zamówienia, c) Szczegółowej Specyfikacji Technicznej. Zgodnie z § 14 załącznika nr 5 do SIWZ: Za wykonanie przedmiotu umowy określonego w §1 i §2 niniejszej umowy Zamawiający zapłaci Wykonawcy wynagrodzenie ryczałtowe w wysokości: _________ zł (słownie: ___________/100) netto, plus należny ustawowy podatek od towarów i usług VAT __% o wartości _________ zł (słownie: ________/100), łączne wynagrodzenie brutto _______ zł (słownie: __________________/100), ustalone na podstawie oferty Wykonawcy, stanowiącej załącznik nr 1 do niniejszej umowy. Zgodnie z § 23 ust. 8 załącznika nr 5 do SWZ, strony wspólnie rozliczą się z pozostałych kosztów, które poniósł Wykonawca a nie związanych z budową, obiektów zaplecza, uzbrojenia terenu budowy itp. uwzględniając przyczyny odstąpienia od umowy. Rozliczenie za wykonane prace do czasu odstąpienia od umowy według kosztorysu ofertowego. Do rozliczenia zostaną uwzględnione tylko elementy robót wykonane prawidłowo tj. zgodnie z projektem budowlanym. Elementy robót wykonane wadliwie i nienadające się do eksploatacji zostają przekazane bez prawa zapłaty. W § 24 ust. 3 pkt 5 lit. a załącznika nr 5 do SWZ, Zamawiający przewidział możliwość zmiany zawartej umowy m.in. w zakresie dotyczącym zmian w stosunku do dokumentacji projektowej wprowadzone protokołem konieczności, zaakceptowanym przez Zamawiającego na wniosek Wykonawcy, w trakcie prowadzenia robót, mogą być dokonywane zmiany technologii i sposobu wykonania elementów robót. Dopuszcza się je tylko w przypadkach, gdy proponowane przez niego rozwiązanie jest równorzędne lub lepsze funkcjonalnie od tego, jakie przewiduje projekt, a jednocześnie nie spowoduje zwiększenia kosztów robót i zmiany terminu zakończenia zadania. W tym przypadku Wykonawca przedstawia projekt zamienny, zawierający opis proponowanych zmian, niezbędne rysunki i wycenę kosztów (kosztorys różnicowy obrazujący różnice pomiędzy kosztorysem ofertowym, a proponowanym rozwiązaniem zamiennym). Wniosek taki wymaga akceptacji nadzoru autorskiego, zaopiniowania przez Inspektora nadzoru w formie protokołu konieczności i zatwierdzenia do realizacji przez Zamawiającego. W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia oferty złożyło czterech wykonawców. Pismem z dnia 29 lipca 2021 r. Zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Jednocześnie w ww. piśmie Zamawiający wskazał, iż zaprosi do negocjacji pozostałych wykonawców. W dniu 5 sierpnia 2021 r. Zamawiający przekazał Odwołującemu dokument stanowiący uzupełnienie informacji z dnia 29 lipca 2021 r. Zamawiający przedstawił następujące uzasadnienie faktyczne odrzucenia oferty Odwołującego. Zamawiający wskazał, że „oferta nr 4 złożona przez Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Sp. z o.o. została odrzucona ze względu na brak wymaganego w SWZ dokumentu, który należało złożyć wraz z ofertą. W ofercie brak wymaganego kosztorysu ofertowego wykonanego metodą uproszczoną na podstawie załączonego przedmiaru robót branży drogowej. Zamawiający w rozdziale XIV ust. 3 pkt 4 Specyfikacji Warunków Zamówienia dot. ww. postępowania określił, że Wykonawca wraz z ofertą zobowiązany jest złożyć „kosztorys ofertowy wykonany metodą uproszczoną wykonany na podstawie przedmiarów robót”. Zamawiający nie dopuścił możliwości składania ofert częściowych. Zamawiający w ramach prowadzonego postępowania udostępnił przedmiary robót do każdej z branż wskazanych w zamówieniu, w tym branży drogowej. Zamawiający przewidział wybór najkorzystniejszej oferty z możliwością prowadzenia negocjacji. Zamawiający w projektowanych zapisach umowy przewidział wynagrodzenie ryczałtowe. W ocenie Zamawiającego, prowadzenie negocjacji nie jest możliwe jedynie w oparciu o sam formularz oferty, dlatego m.in. wymagał złożenia kosztorysów ofertowych w poszczególnych branżach. Niezależnie od ryczałtowego charakteru umowy, mając na uwadze treść art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp, zgodnie z którym Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, należy stwierdzić, że skoro Zamawiający w Specyfikacji Warunków Zamówienia określił, że Wykonawca wraz z ofertą zobowiązany jest złożyć „kosztorys ofertowy wykonany metoda uproszczoną wykonany na podstawie przedmiarów robót”, to nie złożenie przez Wykonawcę wraz z ofertą ww. kosztorysu powinno w konsekwencji spowodować odrzucenie takiej oferty. Niezłożenie przez Wykonawcę wskazanego kosztorysu, którego konieczność sporządzenia Zamawiający podniósł do rangi istotnego dla niego, obligatoryjnego elementu treści oferty, w zasadzie uniemożliwia Zamawiającemu prowadzenie negocjacji z Wykonawcą w zakresie robót z branży drogowej”. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie zasługiwało na oddalenie. Nie potwierdziły się zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp oraz art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, a czynność odrzucenia oferty Odwołującego była prawidłowa. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Stosownie do treści art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Bezspornie Odwołujący nie załączył do oferty kosztorysu ofertowego wykonanego metodą uproszczoną w branży drogowej, który należało opracować na podstawie przedmiaru robót. Wątpliwości Stron postępowania odwoławczego nie budziła kwestia dopuszczalności żądania złożenia przez wykonawców kosztorysu ofertowych, w sytuacji gdy Zamawiający przewidział wynagrodzenie ryczałtowe. Osią sporu było to, czy w rozpoznawanej sprawie wymagane przez Zamawiającego kosztorysy ofertowe stanowiły treść oferty. Izba nie podzieliła argumentacji Odwołującego jakoby analiza dokumentów zamówienia, w szczególności SWZ oraz wzoru umowy uzasadniała twierdzenie, iż Zamawiający nie nadał kosztorysowi uproszczonemu treści oferty. Ustalając znaczenie i rangę kosztorysu ofertowego zauważyć należy, iż obowiązek złożenia wraz z ofertą kosztorysów ofertowych w poszczególnych branżach wykonanych w oparciu o przedmiary wprost wynikał z treści SWZ (rozdział XIV ust. 3 pkt 4), czego Odwołujący nie kwestionował, a jedynie - jak wyjaśnił w toku rozprawy - omyłkowo nie przekazał jednego kosztorysu ofertowego. Ponadto w treści formularza ofertowego (załącznik nr 1 do SWZ) Zamawiający podał „Oferujemy wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę wynikającą z załączonych kosztorysów ofertowych, która wynosi: (.)”. Z powyższego wynika tym samym, że Zamawiający oczekiwał wyceny w ramach ceny oferty pozycji zawartych w przedmiarach, które załączył w tym celu do SWZ, jak również by oferowana przez wykonawców cena wynikała z załączonych do oferty kosztorysów. Zamawiający wymagał zatem od potencjalnych wykonawców zamówienia udokumentowania sposobu obliczenia ceny oferty, która następnie mogła stanowić przedmiot negocjacji. W okolicznościach przedmiotowej sprawy nie można także pominąć postanowień umowy w sprawie zamówienia (załącznik nr 5 do SWZ) referujących do kosztorysów ofertowych wymaganych przez Zamawiającego, a przez to wskazujących na ich znaczenie. I tak wskazać należy, iż zgodnie z § 1 ust. 2 załącznika nr 5 do SWZ, wykonawca zobowiązuje się do wykonania przedmiotu umowy określonego w ust. 1 w zakresie określonym w projektach budowlanych i projektach wykonawczych stanowiącymi załącznik Nr 1 do umowy, a także w sposób określony w: a) kosztorysie ofertowym, b) Specyfikacji Warunków Zamówienia, c) Szczegółowej Specyfikacji Technicznej. Dostrzec również należy, iż Zamawiający w dokumentacji technicznej dopuszczał różne sposoby wykonania poszczególnych elementów zamówienia np. w zakresie umocnienia gruntu, czemu nie przeczył Odwołujący. Tym samym niezłożenie przez Odwołującego wraz z ofertą kosztorysu ofertowego w branży drogowej, pozbawiło Zamawiającego możliwości weryfikacji zobowiązania Wykonawcy co do sposobu wykonania części prac, jak i oferowanych cen jednostkowych za poszczególne pozycje kosztorysu. Dalej wskazać należy, iż kosztorysy ofertowe, których złożenia wraz z ofertą wymagał Zamawiający miały także znaczenie dla prawidłowego rozliczenia wykonanych prac w przypadku ewentualnego odstąpienia przez wykonawcę od umowy. W § 23 ust. 8 załącznika nr 5 do SWZ, Zamawiający przewidział, iż rozliczenie za wykonane prace do czasu odstąpienia od umowy nastąpi według kosztorysu ofertowego. Stanowisko Zamawiającego potwierdza także to, iż omawiany kosztorys ofertowy miał znaczenie w przypadku zmiany umowy w zakresie dotyczącym zmian w stosunku do dokumentacji projektowej wprowadzonych protokołem konieczności (§ 24 ust. 3 pkt 5 lit. a załącznika nr 5). W takim bowiem przypadku Zamawiający przewidział obowiązek przedstawienia przez wykonawcę projektu zamiennego, zawierającego opis proponowanych zmian, niezbędne rysunki i wycenę kosztów (kosztorys różnicowy obrazujący różnice pomiędzy kosztorysem ofertowym, a proponowanym rozwiązaniem zamiennym). Co szczególnie istotne, przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone jest w trybie podstawowym z fakultatywnymi negocjacjami. Jak wynika z art. 278 ustawy Pzp, w przypadku, o którym mowa w negocjacje treści ofert nie mogą prowadzić do zmiany treści SWZ oraz dotyczą wyłącznie tych elementów treści ofert, które podlegają ocenie w ramach kryteriów oceny ofert. Wbrew stanowisku Odwołującego brak załączenia przez Wykonawcę kosztorysu ofertowego w branży drogowej stanowiącego ok. 50% wartości zamówienia utrudniał przeprowadzenie negocjacji w ww. zakresie. Zamawiający pozbawiony został możliwości analizy sposobu i prawidłowości kalkulacji ceny za prace w branży drogowej, jak również należytego przygotowania się do negocjacji. Zdaniem Izby na gruncie przepisów ustawy Pzp brak jest przeszkód, aby w ramach cenowego kryterium oceny ofert przedmiotem negocjacji z wykonawcą był jeden z elementów składowych ceny, zwłaszcza gdy oferowana za wykonanie zamówienia cena ma być potwierdzona załączonymi do oferty kosztorysami opracowanymi przez wykonawcę na podstawie przedmiarów. Istotne jest jedynie to, aby faktyczny przedmiot negocjacji dotyczyły elementów treści oferty podlegających ocenie w ramach przewidzianych kryteriów oceny ofert oraz nie prowadził do zmiany SWZ, przy czym przepisy ustawy Pzp nie precyzują szczegółowego przedmiotu negocjacji, a wyznaczają jedynie ich granice zawarte w art. 278 ustawy Pzp. Nie zasługiwała na uwzględnienie argumentacja Odwołującego, iż o braku przypisania szczególnej rangi spornemu kosztorysowi ofertowemu miała przesądzać okoliczność, że ww. dokument został wyszczególniony w katalogu dokumentów podlegających uzupełnieniu na wezwanie Zamawiającego. Wskazać należy, iż o tym, czy dany dokument podlega uzupełnieniu co do zasady decydują przepisy prawa, natomiast sam fakt umieszczenia kosztorysów ofertowych wśród dokumentów podlegających uzupełnieniu nie wskazuje na jego irrelewantny charakter. Izba nie podzieliła także stanowiska Odwołującego jakoby argumentacja Zamawiającego zawarta w odpowiedzi na odwołanie wykraczała poza uzasadnienie faktyczne i prawne czynności odrzucenia oferty Odwołującego. Wskazać należy, iż podstawą odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp był brak załączenia wraz z ofertą kosztorysu ofertowego w branży drogowej, który w ocenie Zamawiającego stanowił treść oferty, co Zamawiający uzasadnił - powołując się m.in. na stosowne postanowienia dokumentacji zamówienia - w decyzji z dnia 5 sierpnia 2021 r. Przedstawione przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie stanowisko referowało do ww. okoliczności faktycznej, a liczba przywołanych postanowień SWZ potwierdzających, że sporny kosztorys ofertowy stanowił treść oferty stanowi wyłącznie argumentację dotyczącą tej samej okoliczności faktycznej. Innymi słowy, Zamawiający nie przedstawił w odpowiedzi na odwołanie i nie prezentował w toku rozprawy innych okoliczności faktycznych uzasadniających czynność odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, a odwoływał się do okoliczności stwierdzonej już w piśmie z dnia 5 sierpnia 2021 r. Konkludując powyższe rozważania stwierdzić należy, iż w okolicznościach przedmiotowej sprawy brak jest podstaw do uznania, że wymagane przez Zamawiającego kosztorysy ofertowe nie miały charakteru istotnych postanowień i nie stanowiły treści oferty. Dokonana przez Odwołującego analiza postanowień dokumentów zamówienia przeprowadzona została wybiórczo, prowadząc do nieprawidłowych wniosków. Tym samym czynność odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp była prawidłowa. W konsekwencji powyższych ustaleń za nietrafione należało uznać stanowisko Odwołującego dotyczące naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy Pzp polegającego na zaniechaniu wezwania Wykonawcy do przedłożenia spornego kosztorysu ofertowego. Nie jest bowiem dopuszczalne uzupełnianie treści oferty po upływie terminu składnia ofert. Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ................................... 16 …

…Sygn. akt: KIO 2633/22 WYROK z dnia 20 października 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Aneta Mlącka Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 października 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 05 października 2022 r. przez Odwołującego Catermed sp. z o.o. (ul. Traktorowa 126 lok. 201, 91-204 Łódź) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Narodowy Instytut Geriatrii, Reumatologii i Rehabilitacji im. prof. dr hab. med. Eleonory Reicher (ul. Spartańska 1, 02-637 Warszawa) orzeka: 1. uwzględnia odwołanie oraz nakłada na Zamawiającego karę finansową w wysokości 8800 złotych, 2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Narodowy Instytut Geriatrii, Reumatologii i Rehabilitacji im. prof. dr hab. med. Eleonory Reicher (ul. Spartańska 1, 02-637 Warszawa) i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego Catermed sp. z o.o. (ul. Traktorowa 126 lok. 201, 91-204 Łódź) tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem kosztów wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego oraz kwotę 19 zł 60 gr (dziewiętnaście złotych sześćdziesiąt groszy) tytułem kosztów dojazdu pełnomocnika Odwołującego na rozprawę, 2.2. zasądza od Zamawiającego Narodowy Instytut Geriatrii, Reumatologii i Rehabilitacji im. prof. dr hab. med. Eleonory Reicher (ul. Spartańska 1, 02-637 Warszawa) na rzecz Odwołującego Catermed sp. z o.o. (ul. Traktorowa 126 lok. 201, 91-204 Łódź) kwotę 11119 zł 60 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto dziewiętnaście złotych sześćdziesiąt groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, tj. wpisu od odwołania, kosztów wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego oraz kosztów dojazdu pełnomocnika Odwołującego na rozprawę. Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1170 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ..................................... Sygn. akt: KIO 2633/22 UZASADNIENIE Zamawiający Narodowy Instytut Geriatrii, Reumatologii i Rehabilitacji im. prof. dr hab. med. Eleonory Reicher prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie zamówienia z wolnej ręki na „Świadczenie kompleksowych codziennych usług dostaw i dystrybucji posiłków w zakresie całodobowego żywienia pacjentów Narodowego Instytutu Geriatrii, Reumatologii i Rehabilitacji w Warszawie”. Ogłoszenie o zawarciu umowy ukazało się w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 30 września 2022 r. pod numerem 2022/BZP 00371581. Zamawiający zawarł umowę 8 września 2022 r. z firmą ADK Serwis Sp. z o.o. Odwołujący Catermed spółka z ograniczoną odpowiedzialnością wniósł odwołanie wobec udzielenia zamówienia na rzecz ADK Serwis sp. z o.o. w trybie zamówienia z wolnej ręki z naruszeniem przesłanek stosowania tego trybu, zaniechania zawiadomienia Odwołującego o wszczęciu kolejnego postępowania z naruszeniem przepisu art. 262 Pzp. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: - art. 214 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 304 i art. 305 pkt 1 w zw. z art. 266 i art. 359 pkt 2 Pzp przez udzielenie zamówienia z naruszeniem przesłanek stosowania trybu zamówienia z wolnej ręki, gdyż nie wystąpiła wyjątkowa sytuacja niewynikająca z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, z której wynikałaby konieczność natychmiastowego wykonania zamówienia przy jednoczesnym braku możliwości zachowania terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia; - art. 262 w zw. z art. 266 i art. 359 pkt 2 Pzp przez zaniechanie zawiadomienia Odwołującego, jako wykonawcy, który ubiegał się o udzielenie zamówienia w poprzednim postępowaniu o udzielenie zamówienia, o wszczęciu kolejnego postępowania, które dotyczy tego samego przedmiotu zamówienia lub obejmuje ten sam przedmiot zamówienia. Odwołujący wniósł o unieważnienie Umowy w zakresie zobowiązań niewykonanych i nałożenie kary finansowej na Zamawiającego w związku z brakiem możliwości zwrotu świadczeń spełnionych na podstawie Umowy, zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym wpisu wniesionego od odwołania. 28 lutego 2022 r. Zamawiający zawarł umowę z wykonawcą Super Buffet sp. z o.o. Przedmiotem umowy jest usługa świadczenia kompleksowych usług codziennego, całodobowego żywienia pacjentów Zamawiającego. Zamawiający wskazał w preambule Umowy, że zostaje ona zawarta zgodnie z art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp w związku z art. 6a ustawy o szczególnych rozwiązaniach. Umowa ta obowiązywała do 31 maja 2022 r. (została rozwiązana przez Zamawiającego). Następnie Zamawiający zawarł z w/w wykonawcą umowę w w/w przedmiocie w dniu 1 czerwca 2022 r. Umowa ta obowiązywała do 19 lipca 2022 r. Następnie Zamawiający zawarł kolejną umowę w w/w przedmiocie z w/w wykonawcą na okres od 19.07.2022 r. do 10.08.2022 r. 11 sierpnia 2022 r. Zamawiający zawarł kolejną umowę w w/w przedmiocie z w/w wykonawcą. Była ona zawarta do 01 września 2022 r. 01 września 2022 r. Zamawiający zawarł umowę. Po raz kolejny dotyczy ona tego samego przedmiotu i jest zawarta z tym samym wykonawcą. 30 września 2022 r. Zamawiający opublikował w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenie o udzieleniu zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki wykonawcy ADK Serwis Sp. z o.o. Zamówienia udzielono w oparciu o art. 305 pkt 1 ustawy w zw. z art. 214 ust. 1 pkt 5 ustawy, uzasadniając to w ogłoszeniu o udzieleniu zamówienia w sposób następujący: Umowa zostaje zawarta zgodnie z art. 214 ust. 1 pkt 5) ustawy z dnia 11 września 2019 r. (Dz.U. 2021, poz. 1129) ze względu na wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia. Zamawiający jest zobowiązany do świadczenia usługi żywienia, co wynika z obowiązków jakie nakłada na niego kontrakt z NFZ. Zamawiający unieważnił piątą procedurę w dniu 19 sierpnia 2022 r., z uwagi na znaczne przekroczenie kwoty jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Po dwóch nieudanych negocjacjach, zamawiający podjął kolejną próbę negocjacji z firmą, która złożyła ofertę na kwotę bardzo zbliżoną do kwoty jaką zamawiający zamierzał przeznaczyć. Umowa została zawarta na okres od 12 września 2022 r. do 12 lutego 2023 r. I) zarzut naruszenia art. 214 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 304 i art. 305 pkt 1 w zw. z art. 266 i art. 359 pkt 2 Pzp Jak wskazał Odwołujący, Zamawiający udzielił wybranemu wykonawcy zamówienia z wolnej ręki, choć nie były spełnione przesłanki zastosowania tego trybu. Nie zostały wykazane co najmniej następujące przesłanki: Zaistnienie wyjątkowej sytuacji, niewynikającej z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie można było przewidzieć. Jak wyjaśnił Odwołujący, unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 ust. 3 Pzp nie jest sytuacją wyjątkową, której nie można przewidzieć. Wprost przeciwnie - jest to sytuacja, która może wystąpić w każdym postępowaniu, jest odpowiednio uregulowana w Pzp i zamawiający mają obowiązek brać ją pod uwagę. Fakt, że cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia - i z tego powodu Zamawiający unieważnia postępowanie - nie jest sytuacją nieprzewidywalną, wyjątkową oraz nieleżącą po stronie Zamawiającego (unieważnienia postępowania dokonuje Zamawiający, jest to zatem sytuacja leżąca po jego stronie). Nie jest to sytuacja nieprzewidywalna również dlatego, że Zamawiający przeprowadził już w bieżącym roku aż 5 postępowań w trybie konkurencyjnym i za każdym razem unieważnił je z powodu przekroczenia przez ceny ofertowe jego możliwości finansowych. Świadczy to tylko o tym, że Zamawiający konsekwentnie ignoruje wyniki tych postępowań, które są odzwierciedleniem cen rynkowych i nie wiedzieć czemu liczy na to, że w trybie niekonkurencyjnym uzyska niższą cenę ofertową. Dalej Odwołujący wskazał, że za naruszeniem przepisu przemawia fakt, że zamówienia udzielono aż na 5 miesięcy - do 12 lutego 2022 r. To zdecydowanie okres, który wykracza poza przesłankę konieczności natychmiastowego wykonania zamówienia. Umowa jest już szóstą z kolei umową zawartą przez Zamawiającego bez zachowania trybów konkurencyjnych, przy czym począwszy od zawarcia umowy z dnia 1 czerwca 2022 r. Zamawiający sukcesywnie zawiera identyczne umowy, które różnią się jedynie okresem ich realizacji. Nie zachodzą przy tym obiektywne przyczyny takiego działania Zamawiającego. Konstrukcja przepisu wskazuje na fakt, że ciężar wykazania istnienia takich przyczyn spoczywa na Zamawiającym. Odwołujący podkreślił, że Zamawiający zdecydowanie mógł udzielić zamówienia w trybie konkurencyjnym, przewidzianym w art. 275 pkt 2 Pzp, tj. w którym zamawiający może prowadzić negocjacje w celu ulepszenia treści ofert, które podlegają ocenie w ramach kryteriów oceny ofert, o ile przewidział taką możliwość, a po zakończeniu negocjacji zamawiający zaprasza wykonawców do składania ofert dodatkowych. W tym trybie Zamawiający mógł negocjować z wykonawcami, którzy złożyli oferty, treść tych ofert, w tym cenę (art. 278 pkt 2 Pzp). W tym właśnie trybie prowadzone było ostatnie postępowanie w tym przedmiocie. Tymczasem, dane z ostatniego postępowania prowadzonego w trybie konkurencyjnym są takie, że 18 sierpnia 2022 r. Zamawiający otworzył oferty, spośród których najniższą cenę miała oferta Odwołującego, a 19 sierpnia 2022 r. unieważnił postępowanie na podstawie art. 255 pkt 3 Pzp. Zamawiający nie podjął z Odwołującym - ani też z żadnym innym wykonawcą, który też złożył ofertę w tym postępowaniu - żadnych negocjacji w przedmiocie ceny oferty, choć miał taką możliwość. Fakt takiego unieważnienia postępowania nie może więc być traktowany jako obiektywna przesłanka udzielenia zamówienia z wolnej ręki, której wystąpienia nie można było przewidzieć. Odwołujący wskazał, że „nieudane negocjacje”, o których mowa w uzasadnieniu udzielenia zamówienia z wolnej ręki, nie były prowadzone w ramach wyżej wspomnianego postępowania, lecz w ramach postępowania prowadzonego z wolnej ręki, prowadzonego już po unieważnieniu w/w postępowania. Odwołujący zauważył, że Zamawiający w tym czasie miał zawartą umowę z dnia 11 sierpnia 2022 r., obowiązującą do 30 sierpnia 2022 r. - zatem miał czas na przeprowadzenie negocjacji i zaproszenie do złożenia ofert dodatkowych. Jak argumentował Odwołujący, Zamawiający nie miał obiektywnej potrzeby prowadzenia postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki, skoro mógł negocjować ceny w postępowaniu, które zostało unieważnione 19 sierpnia 2022 r. W ramach postępowania, które zostało unieważnione 19 sierpnia 2022 r., Zamawiający nawet nie zwrócił się do Odwołującego - ani też do żadnego innego wykonawcy z tego postępowania - z inicjatywą podjęcia negocjacji cenowych, a unieważnił postępowanie z powodu zbyt wysokiej ceny ofertowej Odwołującego. Dodatkowo Odwołujący wskazał, że w okresie od 28.02.2022 r. do 31.08.2022 r. Zamawiający zawarł z Super Bufet sp. z o.o. 4 umowy w trybie niekonkurencyjnym. Zamawiający w umowie zawartej w trybie przepisów dotyczących epidemii koronawirusa z 28.02.2022 r. przewidział stawkę za 1 osobodzień - 30,20 zł, a w każdej kolejnej stawkę za 1 osobodzień 33,50 zł. Zdaniem Odwołującego, skoro Zamawiający płacił wykonawcy, któremu powierzył zamówienie w trybie niekonkurencyjnym, więcej niż przewidział na sfinansowanie zamówienia konkurencyjnego na ten sam okres - to musiał przewidywać, że cena najkorzystniejszej oferty zapewne przekroczy kwotę przeznaczoną. Nie mogła być to w żadnym razie okoliczność, której nie można było przewidzieć. Dodatkowo zaś oznacza to, że Zamawiający dysponuje wyższymi kwotami na sfinansowanie zamówienia niż oświadcza to unieważniając kolejne 5 postępowań. Odwołujący postawił pytanie retoryczne: „ile razy Zamawiający chce powtarzać praktycznie identyczne czynności (wszczęcia postępowania w trybie konkurencyjnym, przeznaczenia na sfinansowanie zamówienia kwoty nieprzystającej do składanych ofert w poprzednich postępowaniach w trybie konkurencyjnym i kwoty płaconej wykonawcy Super Bufet sp. z o.o. i następnie unieważnienia postępowania) - jednocześnie udzielając zamówień w trybie niekonkurencyjnym?”. II) zarzut naruszenia art. 262 w zw. z art. 266 i art. 359 pkt 2 Pzp Zamawiający w dniu 19.08.2022 r. unieważnił prowadzone postępowanie na podstawie art. 255 ust. 3 Pzp. Z zawiadomienia o tym fakcie wynika wprost, że Zamawiający zawiadomi wykonawców o wszczęciu kolejnego postępowania zgodnie z art. 262 Pzp. Odwołujący w ww. postępowaniu ubiegał się o udzielenie zamówienia i złożył swoją ofertę. Mimo tego, Zamawiający nie zawiadomił Odwołującego o wszczęciu kolejnego postępowania w sprawie tego samego przedmiotu zamówienia - w trybie z wolnej ręki naruszając dyspozycje art. 262 Pzp. Zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania. Wskazał, że chronologia zdarzeń wygląda następująco: Zamawiający w dniu 19 sierpnia 2022r. unieważnił postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego ze względu na fakt, że kwota najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia (oferta Odwołującego). W dniu 29.08.2022 r Zamawiający skierował do Odwołującego „Zaproszenie do negocjacji”. Negocjacje miały dotyczyć zawarcia umowy na przedmiot umowy tożsamy z przedmiotem unieważnionego postępowania, w trybie z wolnej ręki. Zaproszenie zostało skierowane w pierwszej kolejności do Odwołującego. W zaproszeniu Zamawiający poprosił o potwierdzenie otrzymania korespondencji i przystąpienia do negocjacji. Wykonawca nie zareagował na przesłane dokumenty w związku z czym w dniu 30 sierpnia Zamawiający ponownie zwrócił się o potwierdzenie otrzymania zaproszenia. W dniu 30.08.2022 r. otrzymanie zaproszenia zostało potwierdzone. Co najmniej zatem w tym dniu odwołujący został, zgodnie z art. 262 PZP zawiadomiony i jednocześnie zaproszony do udziału w nowym postępowaniu. W dniu 31.08.2022 r. doszło do negocjacji. Ze względu na zmiany jakie w zakresie świadczenia usługi chciał wprowadzić Odwołujący (zmniejszenie ilości osób) i zaproponowaną zbyt wysoką cenę usługi, negocjacje nie zakończyły się zawarciem umowy, a Zamawiający zmuszony był dalej pilnie poszukiwać Wykonawcy. Jak wskazał Zamawiający, z powyższego opisu wynika, że Odwołujący nie tylko został powiadomiony, zgodnie z art. 262 PZP, o wszczęciu kolejnego postępowania, co potwierdził 30.08.2022r., ale także brał w nim aktywny udział podczas negocjacji. Odwołujący nie wniósł odwołania na zaproponowany tryb udzielenia zamówienia. Wybrany przez Zamawiającego awaryjny tryb zawarcia umowy wzbudził sprzeciw Odwołującego, dopiero gdy powziął on informację, z opublikowanej zgodnie z prawem informacji, o zawarciu umowy z innym wykonawcą tj. ADK Serwis Sp. z o.o. W związku z powyższym, w ocenie Zamawiającego, wniesione niniejsze odwołanie jest wniesione po terminie wynikającym z PZP. Wykonawca informację o wybranym trybie udzieleniu zamówienia skutecznie uzyskał co najmniej 30.08.2022 i od tego momentu należy liczyć termin na wniesienie odwołania. Jeżeli, jak obecnie twierdzi Wykonawca, tryb ten jest niedopuszczalny, to w trosce o zachowanie standardów konkurencyjności winien w tamtym momencie wnieść odwołanie. W opinii Zamawiającego nie można uznać za słuszne, że zastosowanie w stosunku do niego trybu zamówienia z wolnej ręki akceptował, a dopiero jego zastosowanie do zawarcia umowy z innym wykonawcą jest nieprawidłowe. Odwołujący nie kwestionuje nadto, że Zamawiający dokonał wyboru tego konkretnego wykonawcy, ale zarzuca Zamawiającemu, że nie było przesłanek do zastosowania trybu niekonkurencyjnego. W takim wypadku Odwołujący winien uznać, że przesłanek tych nie było także w dniu 30.08.2022r. Kwestionowanie wybranego przez Zamawiającego trybu udzielenie zamówienia z wolnej ręki jest spóźnione, zatem odwołanie winno podlegać odrzuceniu w całości. Nadto Wykonawca został skutecznie zawiadomiony o wszczęciu nowego postępowania, zgodnie z art. 262 PZP co najmniej w dniu 30 sierpnia 2022r. Odwołujący w trakcie posiedzenia z udziałem stron wyjaśnił, że aktualne odwołanie zostało wniesione w postępowaniu o nr 50/WR/2022/BK. Postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki, w którym w negocjacjach brał udział Odwołujący było odrębnym postępowaniem, miało też inny numer - 45/WR/2022/BK i zostało unieważnione 31 sierpnia 2022 roku. Odwołujący zwrócił także uwagę na kwestię interesu Odwołującego we wniesieniu odwołania. Na obecnym etapie Odwołujący posiada interes, gdyż jest podmiotem zainteresowanym pozyskaniem zamówienia i ponosi szkody wobec baraku możliwości złożenia oferty potencjalnie najkorzystniejszej. W ocenie Izby brak jest podstaw do odrzucenia odwołania. Zgodnie z artykułem 528 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. 30 września 2022 roku Zamawiający opublikował w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenie o udzieleniu zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki wykonawcy ADK Serwis sp. z o.o. Odwołujący wniósł odwołanie 05 października 2022 roku, a zatem w przewidzianym w artykule 515 ust. 3 pkt 2 pięciodniowym terminie na wniesienie odwołania. Zamawiający nie poinformował Odwołującego o wszczęciu nowego postępowania, zatem Odwołujący powziął informację o przeprowadzeniu przez Zamawiającego procedury udzielenia zamówienia publicznego w trybie niekonkurencyjnym dopiero 30 września 2022 roku, w chwili, gdy Zamawiający opublikował w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenie o udzieleniu zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki wykonawcy ADK Serwis sp. z o.o. Bez znaczenia pozostaje podnoszona przez Zamawiającego okoliczność, że Odwołujący brał udział w negocjacjach 30 sierpnia 2022 roku w ramach trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki. Postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki było osobnym postępowaniem prowadzonym przez Zamawiającego i zakończyło się 31 sierpnia 2022 roku. Obecnie wniesione przez Odwołującego odwołanie dotyczy nowego postępowania o udzielenie zamówienia, oznaczonego numerem 50/WR/2022/BK. Odwołanie jest wnoszone na określoną czynność Zamawiającego lub określoną okoliczność w konkretnym postępowaniu i nie może dotyczyć czynności Zamawiającego, czy okoliczności w innym postępowaniu. Dodatkowo należy wskazać, że Odwołujący był wykonawcą zaproszonym do negocjacji w postępowaniu oznaczonym numerem 45/WR/2022/BK. Wykonawca wnoszący odwołanie powinien wykazać interes w jego wniesieniu. Tymczasem Odwołujący, jako podmiot zaproszony do negocjacji we wskazanym postępowaniu, nie posiadał interesu we wniesieniu odwołania na czynności Zamawiającego zmierzające do udzielenia mu zamówienia. Na obecnym etapie Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania, gdyż jest podmiotem zainteresowanym pozyskaniem zamówienia i ponosi szkody wobec baraku możliwości złożenia oferty potencjalnie najkorzystniejszej. Istotne znaczenie ma także okoliczność, że przedmiotem zaskarżenia w odwołaniu został również objęty artykuł 262 ustawy Prawo zamówień publicznych i czynność zaniechania zawiadomienia Odwołującego o wszczęciu przez Zamawiającego nowego postępowania o udzielenie zamówienia. Odwołania w tym zakresie nie można uznać za spóźnione. Izba ustaliła i zważyła co następuje: Zgodnie z art. 214 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych Zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli - ze względu na wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć - wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia. Zamawiający jako uzasadnienie dla zastosowania trybu wolnej ręki wskazał, że umowa została zawarta ze względu na wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia. Zamawiający jest zobowiązany do świadczenia usługi żywienia, co wynika z obowiązków, jakie nakłada na niego kontrakt z Narodowym Funduszem Zdrowia. Zamawiający unieważnił piątą procedurę w dniu 19 sierpnia 2022 r., z uwagi na znaczne przekroczenie kwoty, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Po dwóch nieudanych negocjacjach, Zamawiający podjął kolejną próbę negocjacji z wykonawcą, który złożył ofertę na kwotę bardzo zbliżoną do kwoty, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Umowa została zawarta na okres od 12 września 2022 r. do 12 lutego 2023 r. W treści powyższego uzasadnienia nie wykazano zasadności zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki. Przede wszystkim ww. przepis uzależnia zastosowanie tego trybu ze względu na wyjątkową sytuację, której zamawiający nie mógł przewidzieć i wystąpienie tej właśnie sytuacji ma spowodować konieczność natychmiastowego udzielenia zamówienia. Tymczasem w niniejszej sprawie żadna nadzwyczajna sytuacja nie wystąpiła. Zamawiający tak w miesiącu lutym, jak i w kolejnych, był zobowiązany do zapewnienia wyżywienia pacjentom. Przedmiot umowy jest zatem dla Zamawiającego stałym obowiązkiem, a nie wynikiem wystąpienia jakiejkolwiek szczególnej sytuacji, zwłaszcza takiej, której Zamawiający nie mógł przewidzieć. Podobnie nie jest żadną szczególną, wyjątkową sytuacją, której nie można było przewidzieć, unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Jest to sytuacja, która może wystąpić w każdym postępowaniu, jest uregulowana w ustawie Prawo zamówień publicznych i Zamawiający powinien wziąć ją pod uwagę. Zatem okoliczność niewyłonienia wykonawcy w postępowaniu z uwagi na okoliczności przewidziane w artykule 255 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych nie stanowi uzasadnienia dla zastosowania procedury zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych. Ponadto Zamawiający po raz kolejny w ciągu roku postępuje w sposób podobny - tj. przeprowadza procedurę otwartą bez wyboru oferty najkorzystniejszej, a także zawiera na krótki czas umowę z wykonawcą. Nie nastąpiła zatem w ciągu ostatniego półrocza, jak i obecnie, żadna szczególna, nieprzewidywalna sytuacja, nieleżąca po stronie Zamawiającego. Działania Zamawiającego są powtarzalne i przynoszą ten sam efekt. Fakt, że Zamawiający nie wyłonił dotychczas wykonawcy za cenę, jakiej oczekuje, nie oznacza, że znalazł zastosowanie powyższy artykuł ustawy Prawo zamówień publicznych. Odwołujący trafnie zwracał uwagę na znacznie większe możliwości zamawiających w obecnym uregulowaniu ustawowym. Artykuł 275 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych przewiduje możliwość zastosowania negocjacji w celu ulepszenia ofert, które podlegają ocenie w ramach kryteriów oceny ofert. Jak wskazał Odwołujący, Zamawiający nie podjął takich negocjacji, choć miał taką możliwość. Jak wyjaśnił również Odwołujący, „nieudane negocjacje”, na które wskazał Zamawiający w treści powyżej przytoczonego uzasadnienia zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki, nie były prowadzone w ramach postępowania otwartego, ale w ramach postępowania prowadzonego uprzednio w trybie zamówienia z wolnej ręki. Zatem i ten argument Zamawiającego nie stanowi jakiegokolwiek uzasadnienia dla zastosowania przez niego zamówienia z wolnej ręki. W treści odpowiedzi na odwołanie Zamawiający nadal nie wyjaśnił, w jaki sposób zostały spełnione przesłanki art. 214 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych. Nie wiadomo zatem, na czym polega wyjątkowość sytuacji, w której znalazł się Zamawiający i dlaczego nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia. Rozważania, jakie przedstawia Zamawiający, dotyczące cen oferowanych przez Odwołującego w innych postępowaniach, nie mają znaczenia w niniejszej sprawie. Zamawiający powinien wykazać uzasadnioną podstawę dla zastosowania trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki, czego nie uczynił. W konsekwencji, za zasadny należało uznać zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 214 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez udzielenie zamówienia z naruszeniem przesłanek stosowania trybu zamówienia z wolnej ręki, gdyż nie wystąpiła wyjątkowa sytuacja niewynikająca z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, z której wynikałaby konieczność natychmiastowego wykonania zamówienia przy jednoczesnym braku możliwości zachowania terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia. Zgodnie z artykułem 262 ustawy Prawo zamówień publicznych, w przypadku unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, zamawiający niezwłocznie zawiadamia wykonawców, którzy ubiegali się o udzielenie zamówienia w tym postępowaniu, o wszczęciu kolejnego postępowania, które dotyczy tego samego przedmiotu zamówieniu lub obejmuje ten sam przedmiot zamówienia. Obowiązkiem Zamawiającego, w sytuacji unieważnienia postępowania, było poinformowanie Odwołującego o wszczęciu kolejnego postępowania, niezależnie od planowanego trybu udzielenia zamówienia. Podkreślić należy, że powyższy przepis ustawy nie uzależnia obowiązku poinformowania wykonawcy o wszczęciu kolejnego postępowania o udzielenie zamówienia od planowanego trybu zamówienia, zatem poinformowanie wykonawcy powinno nastąpić bez względu na planowany tryb prowadzenia postępowania. W przeciwnym razie zastosowanie trybu niekonkurencyjnego nie może zostać poddane kontroli poprzez wniesienie środków ochrony prawnej na wczesnym etapie, co miało miejsce także w niniejszym postępowaniu. Odwołujący został pozbawiony możliwości wniesienia odwołania od chwili, gdy Zamawiający wszczął procedurę o udzielenie zamówienia publicznego w trybie zamówienia z wolnej ręki. Zgodnie z artykułem 554 ust. 3 pkt 2 c) ustawy Prawo zamówień publicznych, uwzględniając odwołanie, Izba może, jeżeli umowa została zawarta oraz zachodzi jedna z przesłanek, o których mowa w art. 457 ust. 1, nałożyć karę finansową. Zgodnie z artykułem 563 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, kary finansowe, o których mowa w art. 554 ust. 3 pkt 3 lit. b oraz c, nakłada się na zamawiającego w wysokości do 10% wartości wynagrodzenia wykonawcy przewidzianego w zawartej umowie, biorąc pod uwagę rodzaj i zakres naruszenia, za które kara jest orzekana, oraz wartość wynagrodzenia wykonawcy przewidzianego w zawartej umowie. Izba ustaliła, że wartość wynagrodzenia wykonawcy w umowie nr FZ/98/WR/50/2022 zawartej 8 września 2022 roku pomiędzy obecnym Zamawiającym a ADK Servis sp. z o.o. w przedmiocie zamówienia świadczenia kompleksowych usług codziennego całodobowego żywienia pacjentów w ciągu 5 miesięcy wynosi netto: 880 958,70 zł. Izba zasądziła karę finansową w wysokości 8800 złotych, co stanowi niespełna 1% wartości wynagrodzenia wykonawcy netto we wskazanej umowie. Orzekając o wysokości kary finansowej Izba miała na uwadze okoliczność, iż usilnym celem Zamawiającego jest zmniejszenie wydatków na wyżywienie pacjentów, a przeprowadzenie postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki prawdopodobnie nie jest podyktowane bezwzględnym zamiarem naruszenia przepisów prawa, ale wynika z faktu wielokrotnego, bezowocnego przeprowadzenia postępowań w trybie konkurencyjnym. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 oraz art. 574, 575 ustawy z 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1a) oraz § 5 pkt 2a) i 2b), §7 ust. 1 pkt 1) , zaliczając w poczet kosztów postępowania uiszczony przez Odwołującego wpis od odwołania koszty z tytułu zastępstwa procesowego pełnomocnika Odwołującego oraz koszty dojazdu pełnomocnika Odwołującego na rozprawę. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: ............................. 12 …

…sygn. akt KIO 1826/23 POSTANOWIENIE z dnia 5 lipca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Marek Bienias po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 5 lipca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniuw dniu 26 czerwca 2023 r. przez wykonawcę Optem sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku, w postępowaniu prowadzonym przez Ośrodek Sportu i Rekreacji w Legnicy, postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Optem sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku kwoty 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejsze postanowienie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………… sygn. akt KIO 1826/23 Uzasadnie nie Zamawiający – Ośrodek Sportu i Rekreacji w Legnicy– prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym na podstawie art. 275 pkt 2 ustawy PZP, pn.: „Lekka kładka kompozytowa – na śluzie na zbiorniku Kormoran. Jako „brakujący element” w budowie ścieżki pieszo – rowerowej wokół zbiornika (LBO) – w formule „zaprojektuj i wybuduj.” Ogłoszenie zostało opublikowane w dniu 16 maja 2023 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2023/BZP 00218034. W dniu 26 czerwca 2023 r. wykonawca Optem sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku wniósł odwołanie wobec niezgodnych z przepisami PZP czynności Zamawiającego oraz zaniechań czynności, do których Zamawiający jest zobowiązany na podstawie PZP, podjętych w Postępowaniu a polegających na: 1. wyborze w dniu 21 czerwca 2023 r. jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez PROMUS Sp. z o.o. ul. Spichrzowa 17, Gdańsk (dalej: „Promus”), wskutek: a) błędnego uwzględnienia przez Zamawiającego w ocenie oferty Promus kryterium wyboru „Kryterium Termin realizacji” wartości „179 dni” wskazanej w ofercie dodatkowej Promus, podczas gdy kryterium oceny oferty dodatkowej stanowiła jedynie cena; b) nieprzyznania Ofercie Odwołującego w „Kryterium Termin realizacji” – 30 pkt; 2. przeprowadzenia Postępowania z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz z naruszeniem zasad przejrzystości co przejawiło się w dokonaniu wyboru oferty Promus jako oferty najkorzystniejszej przy uwzględnieniu terminu realizacji wskazanego w ofercie dodatkowej złożonej przez Promus, podczas gdy „Termin realizacji” jako kryterium oceny ofert nie zostało wskazane w dokumentach zamówienia (zaproszeniu do negocjacji) – Zamawiający w zaproszeniu do negocjacji wskazał, że „Zastosuje kryterium oceny oferty dodatkowej: 100% cena oferty"); 3. zaniechania uznania pkt 2 oferty dodatkowej Promus za inną omyłkę polegającą na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia (zaproszeniem do negocjacji) i w konsekwencji zaniechania poprawienia Terminu realizacji wskazanego w pkt 2 oferty dodatkowej Promus z „179 dni” na „180 dni”. Odwołujący zaskarżonym czynnościom Zamawiającego zarzucił naruszenie przepisów: 1. art. 239 ust. 1 PZP w zw. art. 16 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 278 pkt 2 PZP w zw. z art. 289 ust. 1 PZP w zw. z art. 289 ust. 5 PZP w zw. z art 296 ust. 2 PZP polegające na wyborze oferty Promus przy uwzględnieniu terminu realizacji wskazanego przez Promus w pkt 2 oferty dodatkowej, podczas gdy w zaproszeniu do negocjacji Zamawiający wskazał, że (i) jedynym kryterium, które zastosowane będzie do oceny ofert dodatkowych będzie „Kryterium Cena” – co w konsekwencji doprowadziło do wyboru oferty Promus z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania, nie dochowując podstawowej zasady przejrzystości postępowania, na podstawie kryteriów inne niż przewidziane w dokumentach zamówienia (zaproszeniu do negocjacji); 2. art. 223 ust. 2 pkt 3 PZP w zw. z art. 289 ust. 5 PZP w zw. z art. 296 ust. 2 PZP polegające na zaniechaniu poprawienia pkt 2 oferty dodatkowej Promus - wartości dotyczącej „terminu realizacji” – z „179 dni” na „180 dni” – zaniechaniu potraktowania przedmiotowej treści „jako inna omyłka polegająca na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia” (zaproszeniem do negocjacji), a także jako niedopuszczalnej zmiany treści oferty w zw. z art. 289 ust. 5 PZP w zw. z art. 296 ust. 2 PZP. Opierając się na przedstawionych zarzutach wykonawca wnosił o: 1. uwzględnienie odwołania w całości; 2. unieważnienie czynności Zamawiającego z dnia 21 czerwca 2023 r. polegającej na wyborze oferty Promus jako oferty najkorzystniejszej; ​3. nakazanie Zamawiającemu dokonanie poprawienia oferty dodatkowej Promus – poprawienia pkt 2 przedmiotowej oferty w zakresie terminu realizacji i zmiany wartości „179 dni” na „180 dni” - jako innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia (zaproszeniem do negocjacji); 4. nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert, polegającej na ocenie kryterium „Termin realizacji” oraz kryterium „Okres gwarancji jakości i rękojmi” według treści ofert złożonych wraz z upływem pierwotnego terminu składania ofert tj. według treści ofert z dnia 31 maja 2023 r., oraz nakazanie ocenienia ofert Odwołującego i Promus w kryterium „Cena” według treści ofert dodatkowych złożonych w odpowiedzi na zaproszenie do złożenia ofert dodatkowych po przeprowadzonych negocjacjach – ofert dodatkowych, których termin składania upłynął dnia 20 czerwca 2023 r.; 5. zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego w tym kosztu wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztu dojazdu według rachunku złożonego na rozprawie; 6. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu w postaci dokumentacji przetargowej zamieszczonej przez Zamawiającego na stronie, na której prowadzone jest przedmiotowe Postepowanie, oraz pism i zawiadomień Zamawiającego skierowanych do Odwołującego (dołączonych do Odwołania) na wykazanie faktu dopuszczenia się przez Zamawiającego opisanych w pkt II naruszeń i zaniechań przepisów PZP. W przedmiotowym postępowaniu po stronie Zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca. W piśmie wniesionym do Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 lipca 2023 r. (pismo z dnia 3 lipca 2023 r.) Zamawiający uwzględnił zarzuty zawarte w odwołaniu w całości. W konsekwencji Izba, na podstawie art. 568 pkt 3 w zw. z art. 522 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.), umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia na podstawie art. 553 zd. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), z którego wynika, że koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, znosi się wzajemnie, jeżeli przed otwarciem rozprawy zamawiającego uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu, a w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu – w takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodniczący:………………………… …

…Sygn. akt: KIO 2892/22 WYROK z dnia 18 listopada 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 listopada 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 października 2022 r. przez wykonawcę Ć. i Partnerzy. Radcowie prawni i Adwokaci sp. p. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Kielce z siedzibą w Kielcach orzeka: 1. umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów nr 1, 3a oraz 4 odwołania, 2. uwzględnia częściowo odwołanie w zakresie zarzutu nr 2 odwołania - i nakazuje zamawiającemu wykonanie czynności modyfikacji specyfikacji warunków zamówienia przez wykreślenie z kryterium oceny ofert, opisanego w rozdziale XXIII pkt. 2.2 ppkt 1 SWZ, słów „zasiadanie w organach nadzorczych osób prawnych lub”, 3. w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 4. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Ć. i Partnerzy. Radcowie prawni i Adwokaci sp. p. z siedzibą w Warszawie w części % oraz Gminę Kielce z siedzibą w Kielcach w części % i: 4.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedmiu tysięcy pięciuset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Ć. i Partnerzy. Radcowie prawni i Adwokaci sp. p. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, 4.2. zasądza od Gminy Kielce z siedzibą w Kielcach na rzecz wykonawcy Ć. i Partnerzy. Radcowie prawni i Adwokaci sp. p. z siedzibą w Warszawie kwotę 75 zł 00 gr (słownie: siedemdziesięciu pięciu złotych zero groszy). Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ......................... Sygn. akt: KIO 2892/22 Uz as adnienie Gmina Kielce z siedzibą w Kielcach, zwana dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest „świadczenie obsługi prawnej dla Urzędu Miasta Kielce.”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych 25 października 2022 r., nr 2022/BZP 00408632/01. Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu w dniu 31 października 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniósł odwołanie wykonawca Ć. i Partnerzy. Radcowie prawni i Adwokaci sp. p. z siedzibą w Warszawie, zwany dalej „odwołującym”. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) naruszenie przepisu art. 112 ust. 1 w zw. z przepisu art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp przez ustanowienie warunku udziału w postępowaniu w rozdz. X pkt 1.4.2.3 SWZ w sposób nieproporcjonalny i nadmiarowy, w zakresie w jakim Zamawiający wymaga dysponowania co najmniej 3 osobami, z których każda jest wpisana na listę radców prawnych lub adwokatów nie krócej niż 15 lat - w sytuacji, w której: a) przedmiot zamówienia oraz zakres obowiązków spoczywających na osobach skierowanych do realizacji zamówienia nie wymaga, aby koniecznym było dysponowanie aż 3 osobami o tak długim doświadczeniu zwłaszcza, że w zakresie pozostałych wymogów doświadczenia członków zespołu Zamawiający ustanawia wymagania związane z doświadczeniem na poziomie 6- oraz 12-miesięcy uznając je za dające rękojmię należytego wykonania zamówienia, a dodatkowo, nabyte jedynie w okresie ostatnich 3 lat, b) sam okres liczony począwszy od wpisu na listę radców prawnych/adwokatów nie jest czynnikiem dającym rękojmię należytego wykonania zamówienia, w szczególności, jeśli zakres realizowanej pomocy prawnej nie był związany z obszarami wskazanymi w opisie przedmiotu zamówienia; 2) naruszenie przepisu art. 239 ust. 2, art. 240 ust. 1 i 2 oraz art. 241 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z przepisem art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp poprzez ustanowienie kryterium oceny ofert w rozdz. XXIII pkt 2.2 ppkt 1 SWZ w sposób uzależniający przyznanie punktów w kryterium oceny ofert w obsłudze prawnej w zakresie nadzoru właścicielskiego, przez zasiadanie w radzie nadzorczej lub zarządzie spółki kapitałowej, w zależności od okresu posiadanego doświadczenia, co nie pozwala na wybór oferty przedstawiającej najkorzystniejszy bilans jakości do ceny, jak również nie stanowi właściwego kryterium jakościowego bowiem czynności osób pełniących funkcje organów osób prawnych nie są czynnościami odpowiadającymi świadczeniu pomocy prawnej i premiowane w ten sposób doświadczenie nie będzie przekładać się na jakość świadczenia Wykonawcy, w tym na nabycie umiejętności i kompetencji pozwalających świadczyć pomoc prawną w zakresie nadzoru właścicielskiego; 3) naruszenie przepisu art. 96 ust. 1 i 2 pkt 2 lit. e ustawy Pzp, art. 239 ust. 2, art. 240 ust. 1 i 2 oraz art. 241 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z przepisem art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 4a ust. 1 ustawy z dnia 26 maja 1982 r. Prawo o adwokaturze (Dz. U. z 2022 r. poz. 1184 z późn. zm.) przez ustanowienie kryterium w rozdz. XXIII pkt. 2.3 SWZ: a) sposób uzależniający przyznanie punktów z tytułu zatrudnienia osób zaangażowanych do realizacji umowy w stosunku pracy (co najmniej jednej), co stanowi naruszenie równego traktowania wykonawców uniemożliwiające skierowania do realizacji zamówienia - celem pozyskania punktów w ramach tego kryterium - adwokatów, którzy zgodnie z ustawą korporacyjną nie mogą świadczyć pomocy prawnej na podstawie umowy o pracę, b) o wadze nieproporcjonalnej względem możliwości pozyskania oferty rzeczywiście najkorzystniejszej w stosunku do premiowanych aspektów społecznych 4) naruszenie przepisu art. 275 pkt 2 w zw. z 278 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp przez nieokreślenie w dokumentach zamówienia, które z kryteriów oceny ofert będą mogły podlegać negocjacjom mimo, iż powinno być to koniecznym, mając na względzie zasadę przejrzystości i równego traktowania Wykonawców. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu modyfikacji treści SWZ w następujący sposób: 1) w rozdz. X pkt. 1.4.2.3 SWZ przez nadanie mu następującej treści „co najmniej trzema osobami, z czego co najmniej jedna wpisana jest na listę radców prawnych lub adwokatów nie krócej niż 15 lat i co najmniej dwie wpisane są na listę radców prawnych lub adwokatów nie krócej niż 5 lat, pod warunkiem, że każda z tych osób, posiada doświadczenie w świadczeniu pomocy prawnej na rzecz podmiotów publicznych przez co najmniej ww. okresy liczone od wpisu na odpowiednią listę radców prawnych lub adwokatów”; 2) w rozdz. XXIII pkt. 2.2. ppkt. 1 SWZ, przez nadanie mu następującej treści: „1) za wskazanie osoby posiadającej doświadczenie zawodowe w zakresie nadzoru właścicielskiego, rozumiane jako obsługa prawna jednostki samorządowej w zakresie nadzoru właścicielskiego nad spółkami kapitałowymi w zależności od posiadanego doświadczenia: - co najmniej 1 rok i nie więcej niż 2 lata - Wykonawcy zostanie przyznany 4 pkt, - powyżej 2 lat i nie więcej niż 3 lata - Wykonawcy zostaną przyznane 10 pkt, - powyżej 3 lat - Wykonawcy zostanie przyznane 14 pkt,” 3) w rozdz. XXIII pkt 2.3 SWZ przez: a) nadanie mu treści: „Kryterium to będzie rozpatrywane na podstawie informacji podanej przez Wykonawcę w Formularzu ofertowym - część B (w pkt 3), którego wzór stanowi Załącznik nr 1 do SWZ. W ramach niniejszego kryterium, Wykonawcy zostaną przyznane punkty w zależności od liczby i stopnia niepełnosprawności osoby/osób, w rozumieniu ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych, zatrudnionej(ych)/zaangażowanej(ych) do realizacji zamówienia (maksymalnie za dwie osoby), tj.: - zatrudnienie/zaangażowanie na podstawie innej umowy cywilnoprawnej osoby z lekkim stopniem niepełnosprawności - Wykonawcy zostaną przyznane 1 pkt /za osobę, - zatrudnienie/zaangażowanie na podstawie innej umowy cywilnoprawnej osoby z umiarkowanym stopniem niepełnosprawności - Wykonawcy zostanie przyznanych 2 pkt/za osobę, - zatrudnienie/ zaangażowanie na podstawie innej umowy cywilnoprawnej osoby ze znacznym stopniem niepełnosprawności - Wykonawcy zostanie przyznanych 3 pkt/za osobę. Uwaga: 1. Niezłożenie przez Wykonawcę oświadczenia nie będzie stanowić podstawy odrzucenia oferty, lecz Wykonawca w tym kryterium otrzyma 0 pkt. 2. Niezłożenie przez Wykonawcę deklaracji w zakresie zatrudnienia/zaangażowania na podstawie innej umowy cywilnoprawnej osoby ze stopniem niepełnosprawności nie będzie stanowić podstawy odrzucenia oferty, lecz Wykonawca w tym kryterium otrzyma 0 pkt. 3. W przypadku zadeklarowania zaangażowania do realizacji zamówienia 2 i więcej osób niepełnosprawnych Wykonawcy zostaną przyznane punkty maksymalnie za dwie osoby.” b) przy jednoczesnym obniżeniu wagi kryterium „Zaangażowanie do realizacji umowy osób ze stopniem niepełnosprawności” do 6 punktów oraz zwiększeniu wagi kryterium „Cena” do 38 punktów, 4) przez określenie w dokumentach zamówienia, które elementy oceniane w kryteriach oceny ofert podlegać będą ewentualnym negocjacjom oraz w jakich okolicznościach Zamawiający podejmie negocjacje z Wykonawcami. W uzasadnieniu dotyczącym zarzutu, o którym mowa w pkt 1 petitum odwołania odwołujący wskazał, że przedmiotem postępowania, którego dotyczy odwołanie jest świadczenie stałej, kompleksowej obsługi prawnej przez okres 12 miesięcy, na rzecz Zamawiającego - miasta Kielce. Zamawiający w ocenie Odwołującego określił wskazany w petitum warunek udziału w postępowaniu - który z uwzględnieniem wszystkich wymagań składających się na jego treść, jawi się jako nadmiarowy, nieuprawniony i skutkujący ograniczeniem konkurencyjności bez związku z przedmiotem zamówienia. Odwołujący podniósł, że zgodnie z przepisem art. 112 ust. 1 ustawy Pzp, warunek udziału w postępowaniu musi być proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Zdaniem odwołującego, proporcjonalność warunku musi być rozpatrywana przez pryzmat celu w jakim warunek jest zastrzegany, a więc zapewnienia sobie przez zamawiającego wykonawców, którzy dają rękojmię należytego wykonania zamówienia, z tym, że warunku takie muszą być określane jako tzw. minimalne poziomy zdolności. Odwołujący argumentował, że przedmiotowy zarzut dotyczy warunku dysponowania min. 3 radcami prawnymi lub adwokatami, z których każdy posiada minimum 15 letnie doświadczenie, liczone od dnia wpisu na listę radców prawnych lub adwokatów. Według odwołującego, taki opis warunku udziału w postępowaniu stanowi nieproporcjonalny wymóg, stanowiący nieuprawnianą przeszkodę w udziale w postępowaniu wykonawcy, zdolnemu w sposób prawidłowy i terminowy zrealizować zamówienie. Dla należytego wykonania zamówienia (na tzw. minimalnym poziomie zdolności) nie jest wymaganym legitymowanie się aż 15 letnim doświadczeniem przez co najmniej 1/3 składu realizacyjnego. Potwierdzeniem tego jest okoliczność, że zamawiający wymaga skierowania do realizacji zamówienia min. 9 osób, z których każda posiada uprawnienia radcy prawnego lub adwokata i jednocześnie - w pozostałym zakresie - ustanawiając wymóg legitymowania się doświadczeniem w okresie ostatnich 3 lat, min. 6- lub 12-miesięcznym, w zakresie skonkretyzowanych czynności (cyt.): 1.4.2.1. co najmniej cztery osoby, z których każda posiada co najmniej 12-miesięczne doświadczenie w zakresie obsługi prawnej prowadzonej w jednostkach sektora finansów publicznych, nabyte w całości w okresie ostatnich 3 lat, liczonych wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert; 1.4.2.2. co najmniej cztery osoby, z których każda posiada co najmniej 6-miesięczne doświadczenie w zakresie obsługi prawnej prowadzonej w jednostkach samorządu terytorialnego, nabyte w całości w okresie. Według odwołującego, trudno więc zgodzić się, iż za minimalny poziom zdolności koniecznym jest legitymowanie się aż 15 letnim doświadczeniem przez łącznie 3 osoby, przy jednoczesnym zaakceptowaniu przez zamawiającego 6 lub 12 miesięcznego doświadczenia zawodowego dla pozostałych członków zespołu, zwłaszcza, że SWZ nie ustanawia obowiązku, aby osoby z 15 letnim doświadczaniem (wszystkie 3) pełniły funkcje koordynujące pomoc prawną. Zakresy zadań, obowiązków i odpowiedzialności osób posiadających tak 15 letnie jak i 6 miesięczne doświadczenie są tożsame. Dodatkowo, odwołujący zwracał uwagę, że w ramach kryterium jakościowego, premiowani są wykonawcy dysponujący zespołem posiadającym doświadczenie już 10letnie, m.in. w zakresie nadzoru właścicielskiego, w zakresie prawa pracy i ubezpieczeń społecznych w zakresie prawa komunikacyjnego, tj. krótsze aniżeli wymagane w zakresie trzech spośród dziewięciu osób skierowanych do realizacji zamówienia. Sam też okres od wpisu na odpowiednią listę radców prawnych czy adwokatów nie jest żadnym wyznacznikiem doświadczenia osoby skierowanej do realizacji zamówienia w świetle rękojmi należytego wykonania zamówienia oraz w świetle konieczności związania treści warunku z przedmiotem zamówienia. Tego rodzaju rękojmię dawać może skonkretyzowanie pomocy prawnej, jaka w tym czasie świadczona była przez osobę skierowaną do wykonania zamówienia i ustanowienie w tym zakresie minimalnych wymagań, a w tym przypadku na rzecz podmiotów sektora samorządowego. W konsekwencji zatem, warunek udziału w postępowaniu dotyczący 15 letniego okresu mierzonego od wpisu na właściwą listę powinien dotyczyć jednej osoby - np. wskazanej w umowie jako koordynator pomocy prawnej, przy jednoczesnym zmniejszeniu wymaganego okresu względem pozostałych dwóch osób. Takie wymaganie adekwatnym jest bowiem do pełnionej przez tę osobę roli i pozostaje bez uszczerbku dla zdolności pozostałych, skierowanych do realizacji zamówienia osób dla należytego wykonania zamówienia. Uczynienie tego warunku adekwatnym do przedmiotu zamówienia wymaga też związania wymaganego doświadczenia ze świadczeniem pomocy prawnej w zakresie zbliżonym do przedmiotu zamówienia. W uzasadnieniu zarzutu, o którym mowa w pkt 2 petitum odwołania odwołujący podniósł, że zgodnie z treścią SWZ, zamawiający premiuje wykonawców dysponujących osobą posiadającą doświadczenie w obsłudze prawnej w zakresie nadzoru właścicielskiego, jedynie przez zasiadanie w radzie nadzorczej lub zarządzie spółki kapitałowej, w zależności od okresu posiadanego doświadczenia. Przedmiotowy wymóg zakłada zatem, aby dana osoba, posiadająca uprawnienia radcy prawnego lub adwokata (gdyż ten wymóg dotyczy wszystkich osób skierowanych do realizacji zamówienia), posiadała jednoczesne doświadczenie zdobywane podczas zasiadania w radzie nadzorczej lub zarządzie spółki kapitałowej. Takie doświadczenie - mając na uwadze, iż stanowi kryterium oceny ofert przekładać się miało w zamyśle zamawiającego na jakość świadczonej pomocy prawnej w zakresie nadzoru właścicielskiego. W ocenie odwołującego, tego rodzaju kryterium oderwane jest do przedmiotu zamówienia, a premiowane doświadczenie w żadnym stopniu nie może przekładać się na jakość świadczonej pomocy prawnej. Zakres zadań osób zasiadających w organach osób prawnych (zarządczych lub nadzorczych) bynajmniej nie opiewa na świadczenie pomocy prawnej i samego tylko faktu pełnienia tych funkcji - nawet przez osobę będącą radcą prawnym i adwokatem (w świetle kryterium, nawet niewykonującymi zawodu) nie można równać z nabywaniem doświadczenia związanego z formalnoprawnymi aspektami wykonywania nadzoru właścicielskiego. Zdaniem odwołującego trzeba też zwrócić uwagę, że treść kryterium nie zastrzega nawet, aby spółki w których organach zasiadać ma osoba, której doświadczenie ma być premiowane, były spółkami komunalnymi. Co więcej, przedmiotem zamówienia nie jest zasiadanie w organach spółek kapitałowych. W uzasadnieniu zarzutu, o którym mowa w pkt 3 petitum odwołujący podniósł, że zgodnie z trzecim z podnoszonych zarzutów, kryterium oceny ofert premiujące skierowanie do wykonania zamówienia osób z niepełnosprawnością, skutkuje nierównym traktowaniem tych wykonawców, którzy zamierzają do wykonania zamówienia skierować adwokatów. Zamówienie bowiem opiewa na świadczenie pomocy prawnej przez radców prawnych lub adwokatów, a SWZ nie zastrzega wymagań zatrudnienia dodatkowo osób pełniących funkcje niezwiązane ze świadczeniem pomocy prawnej.” Tym samym, zgodnie z SWZ, do wykonania zamówienia mogą być skierowani tylko adwokaci lub radcowie prawni tj. osoby posiadające formalny tytuł do świadczenia pomocy prawnej. Zgodnie z treścią przedmiotowego kryterium, co najmniej jedna osoba z niepełnosprawnością skierowana do wykonania zamówienia musi zostać zatrudniona na umowę o pracę w pełnym wymiarze czasu. Ta forma zatrudnienia jest jednak zabroniona na gruncie przepisu art. 4a ust. 1 ustawy z dnia 26 maja 1982 r. Prawo o adwokaturze (Dz. U. z 2022 r. poz. 1184 z późn. zm.). Wykonawca, który zamierza skierować do wykonania zamówienia samych adwokatów, nie mógłby uzyskać maksymalnej liczby punktów z tego tylko względu, że osoby te - ustawowo - w tej formie nie mogą zostać zatrudnione. Treść więc przedmiotowego kryterium nie przystaje do przedmiotu zamówienia i obowiązujących w tym zakresie przepisów prawa regulujących zasady wykonywania zawodu osób, które takie zamówienie mogą (wyłącznie) realizować. Jednocześnie odwołujący wskazywał, że waga przypisana temu kryterium jest nieproporcjonalna mając na względzie możliwość uzyskania oferty rzeczywiście najkorzystniejszej oferty w świetle znaczenia premiowanych aspektów społecznych. Co do zasady, skierowanie do wykonania zamówienia osób z niepełnosprawnością jest możliwym elementem do premiowania w kryteriach oceny ofert, jednak w świetle przydanej temu kryterium wagi, ma ono w zasadzie charakter dominujący i determinujący w zakresie rozstrzygnięcia postępowania w wymiarze wyższym niż proporcjonalny. Z tego też względu, zdaniem odwołującego konieczną jest jego korekta postulowana na wstępie. W uzasadnieniu zarzutu, o którym mowa w pkt 4 petitum odwołania odwołujący podniósł, że zamawiający, zgodnie z przepisem art. 275 pkt 2 ustawy PZP zastrzegł, że przewiduje możliwość przeprowadzenia negocjacji z wykonawcami w trybie podstawowym. Jak stanowi przepis art. 278 pkt 2 ustawy PZP, negocjacje dotyczyć mogą wyłącznie tych elementów treści ofert, które podlegają ocenie w ramach kryteriów oceny ofert. Odwołujący wskazał, że w treści SWZ ani ogłoszenia o zamówieniu, zamawiający nie określił jednak, które z kryteriów podlegać będą ewentualnym negocjacjom oraz w jakiej sytuacji do negocjacji przystąpi. Konstruowanie SWZ, jak każda czynności w postępowaniu, w tym określenie regulacji trybu w jakim udzielone będzie zamówienie, podlegać musi ocenie przez pryzmat podstawowych zasad postępowania, o których mowa w przepisie art. 16 ustawy Pzp, w tym równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości postępowania. Realizacją tych dwóch zasad jest bez wątpienia przekazywanie wykonawcom maksimum informacji związanych z dokonanymi lub planowanymi czynnościami w postępowaniu, tak aby postępowanie i czynności podejmowane w jego toku odpowiadały zasadom zamówień publicznych, w tym zasadzie przejrzystości. Zdaniem odwołującego tego rodzaju informacjami są z całą pewnością kryteria oceny ofert, które podlegać będą negocjacjom w trybie podstawowym czy też wprost okoliczności w jakich zamawiający zdecyduje się na podjęcie tego rodzaju negocjacji. Ten zakres informacji ułatwia wykonawcom decyzję czy w ogóle ubiegać się o udzielenie zamówienia, ale też ma wpływ na kształt składanych ofert. Wskazanie okoliczności w jakich zamawiający podejmie decyzję o fakcie prowadzenia negocjacji, a w jakich odstąpi od prowadzenia negocjacji ponad wszelką wątpliwość pozwoliłyby na ukształtowanie czynności w toku postępowania - jako w pełni odzwierciedlające zasadę przejrzystości równego traktowania wykonawców, w tym bez subiektywnego (np. w zależności od wyłaniającego się rankingu oceny ofert) preferowania konkretnego wykonawcy np. dotychczas realizującego tożsamą usługę pomocy prawnej. Według odwołującego, w świetle powyższego, zaniechanie określenia przez zamawiającego wspomnianych, kluczowych z punktu widzenia przyszłych - ewentualnych negocjacji informacji w treści SWZ powinno być poczytywane jako naruszenie przytoczonych zasad przejrzystości i równego traktowania wykonawców. Odwołujący w trakcie posiedzenia Izby 15 listopada 2022 r., przed otwarciem rozprawy, oświadczył, że cofa częściowo odwołanie w zakresie zarzutu nr 1 i nr 3a odwołania. Zamawiający w trakcie posiedzenia Izby w dniu 15 listopada 2022 r., przed otwarciem rozprawy, oświadczył, że uwzględnia częściowo odwołanie w zakresie zarzutu 4 odwołania. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji warunków zamówienia (SWZ), odpowiedzi na wnioski o wyjaśnienie SWZ, modyfikacje SWZ, załączniki do pism procesowych stron, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i dokumenty złożone przez strony w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Art. 16 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Art. 94 Pzp stanowi, że: 1. Zamawiający może zastrzec w ogłoszeniu o zamówieniu, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wyłącznie wykonawcy mający status zakładu pracy chronionej, spółdzielnie socjalne oraz inni wykonawcy, których głównym celem lub głównym celem działalności ich wyodrębnionych organizacyjnie jednostek, które będą realizowały zamówienie, jest społeczna i zawodowa integracja osób społecznie marginalizowanych, w szczególności: 1) osób niepełnosprawnych w rozumieniu ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych (Dz. U. z 2020 r. poz. 426, 568 i 875) (...). Art. 239 ust. 2 ustawy Pzp stanowi, że Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem. Art. 240 Pzp stanowi, że: 1. Zamawiający opisuje kryteria oceny ofert w sposób jednoznaczny i zrozumiały. 2. Kryteria oceny ofert i ich opis nie mogą pozostawiać zamawiającemu nieograniczonej swobody wyboru najkorzystniejszej oferty oraz umożliwiają weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach. Art. 241 Pzp stanowi, że: 1. Kryteria oceny ofert muszą być związane z przedmiotem zamówienia. 2. Związek kryteriów oceny ofert z przedmiotem zamówienia istnieje wówczas, gdy kryteria te dotyczą robót budowlanych, dostaw lub usług, będących przedmiotem zamówienia w dowolnych aspektach oraz w odniesieniu do dowolnych etapów ich cyklu życia, w tym do elementów składających się na proces produkcji, dostarczania lub wprowadzania na rynek, nawet jeżeli elementy te nie są istotną cechą przedmiotu zamówienia. Art. 242 Pzp stanowi, że: 1. Najkorzystniejsza oferta może zostać wybrana na podstawie: 1) kryteriów jakościowych oraz ceny lub kosztu; 2) ceny lub kosztu. 2. Kryteriami jakościowymi mogą być w szczególności kryteria odnoszące się do: 2) aspektów społecznych, w tym integracji zawodowej i społecznej osób, o których mowa w art. 94 ust. 1 (...) Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 520 ust. 1 ustawy Pzp i art. 568 pkt 1 ustawy Pzp, postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 1 i nr 3a odwołania. Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy Pzp, odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy. Stosownie do art. 568 pkt 1 ustawy Pzp, Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania. Odwołujący w trakcie posiedzenia Izby 15 listopada 2022 r., przed otwarciem rozprawy, oświadczył, że cofa odwołanie w ww. części. W przywołanym przepisie art. 520 ust. 1 ustawy Pzp ustawodawca przyznał odwołującemu prawo do cofnięcia w całości środka ochrony prawnej. Skoro zatem wykonawca może cofnąć odwołanie w całości, to na zasadzie wnioskowania a maiori ad minus, należy uznać, że odwołujący może zrezygnować z popierania jedynie części odwołania. W orzecznictwie Izby nie jest kwestionowana możliwość skutecznego cofnięcia odwołania w części. Odwołujący oświadczył, że nie popiera już odwołania w ww. zakresie, wobec powyższego postępowanie odwoławcze w tej części podlegało umorzeniu. Dostrzec należy, że Izba związana jest oświadczeniem odwołującego o cofnięciu części odwołania, czego skutkiem wynikającym wprost z art. 568 pkt 1 ustawy Pzp ustawy Pzp jest obowiązek umorzenia przez Izbę postępowania odwoławczego w zakresie wycofanych zarzutów. Rozstrzyganie w przedmiocie zarzutów, które okazały się niesporne jest bezcelowe. Jednocześnie jednak informacja o częściowym umorzeniu postępowania odwoławczego musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu. W art. 559 ust. 2 ustawy Pzp, określającym w sposób wyczerpujący elementy treści uzasadnienia wyroku wydanego przez Izbę, nie ma bowiem żadnej wzmianki o możliwości zamieszczenia w uzasadnieniu wyroku jakiegokolwiek rozstrzygnięcia. Krajowa Izba Odwoławcza postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 4. Zamawiający w trakcie posiedzenia Izby w dniu 15 listopada 2022 r., przed otwarciem rozprawy, oświadczył, że uwzględnia ww. zarzut odwołania. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca. Mając na uwadze powyższe okoliczności faktyczne Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że postępowanie odwoławcze, w zakresie ww. zarzutu, podlegało umorzeniu na podstawie art. 522 ust. 4 ustawy Pzp. Zgodnie z przywoływanym przepisem, W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze w części dotyczącej tych zarzutów, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia tych zarzutów. W takim przypadku Izba rozpoznaje pozostałe zarzuty odwołania. Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. Stosownie do art. 568 pkt 3 ustawy Pzp, Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku, o którym mowa w art. 522. W związku z powyższym Izba, działając na podstawie art. 522 ust. 4 i art. 568 pkt 3 ustawy Pzp, postanowiła jak w pkt 1 sentencji, odnośnie umorzenia postępowania odwoławczego w zakresie omawianego zarzutu odwołania. Odwołanie, w zakresie rozpatrywanym merytorycznie, zasługiwało częściowo na uwzględnienie. Zasadny częściowo okazał się zarzut nr 2 odwołania. Ustalono, że w rozdziale XXIII pkt 2.2 ppkt 1 SWZ zamawiający przewidział następujące podkryterium oceny ofert: W ramach niniejszego kryterium, Wykonawcy zostaną łącznie przyznane od 0 pkt do 56 pkt, według następujących zasad: 1) za wskazanie osoby posiadającej doświadczenie zawodowe w zakresie nadzoru właścicielskiego, rozumiane jako zasiadanie w radzie nadzorczej lub zarządzie spółki kapitałowej, w zależności od okresu posiadanego doświadczenia: - co najmniej 1 rok i nie więcej niż 5 lat - Wykonawcy zostaną przyznane 4 pkt, - powyżej 5 lat i nie więcej niż 10 lat - Wykonawcy zostaną przyznane 8 pkt, - powyżej 10 lat - Wykonawcy zostanie przyznane 14 pkt, (...). Odwołujący w odwołaniu domagał się nakazania zamawiającemu modyfikacji w rozdziale XXIII pkt. 2.2. ppkt. 1 SWZ, przez nadanie mu następującej treści: „1) za wskazanie osoby posiadającej doświadczenie zawodowe w zakresie nadzoru właścicielskiego, rozumiane jako obsługa prawna jednostki samorządowej w zakresie nadzoru właścicielskiego nad spółkami kapitałowymi w zależności od posiadanego doświadczenia: - co najmniej 1 rok i nie więcej niż 2 lata - Wykonawcy zostanie przyznany 4 pkt, - powyżej 2 lat i nie więcej niż 3 lata - Wykonawcy zostaną przyznane 10 pkt, - powyżej 3 lat - Wykonawcy zostanie przyznane 14 pkt,”. Ustalono także, że 10 listopada 2022 r., po wniesieniu odwołania, przed otwarciem rozprawy, zamawiający dokonał modyfikacji rozpatrywanego postanowienia w ten sposób, że otrzymało ono brzmienie: „1) za wskazanie osoby posiadającej doświadczenie w zakresie nadzoru właścicielskiego, rozumiane jako zasiadanie w organach nadzorczych osób prawnych lub obsługa prawna jednostki samorządowej w zakresie nadzoru właścicielskiego nad spółkami kapitałowymi, w zależności od okresu posiadanego doświadczenia: - co najmniej 6 miesięcy i nie więcej niż 5 lat - Wykonawcy zostaną przyznane 4 pkt, - powyżej 5 lat i nie więcej niż 10 lat - Wykonawcy zostanie przyznanych 8 pkt, - powyżej 10 lat - Wykonawcy zostanie przyznanych 14 pkt,”. Odwołujący podniósł w odwołaniu, że sporne kryterium oceny ofert jest oderwane od przedmiotu zamówienia, a premiowane doświadczenie w żadnym stopniu nie może przekładać się na jakość świadczonej pomocy prawnej. Wskazywał, że zakres zadań osób zasiadających w organach osób prawnych (zarządczych lub nadzorczych) bynajmniej nie opiewa na świadczenie pomocy prawnej i samego tylko faktu pełnienia tych funkcji - nawet przez osobę będącą radcą prawnym i adwokatem (w świetle kryterium, nawet niewykonującymi zawodu) nie można równać z nabywaniem doświadczenia związanego z formalnoprawnymi aspektami wykonywania nadzoru właścicielskiego. Zdaniem Izby zamawiający nie wykazał związku spornego kryterium w części dotyczącej doświadczenia w „zasiadaniu w organach nadzorczych osób prawnych” z przedmiotem zamówienia, który ma być zrealizowany w ramach tego postępowania. Przedmiotem tego zamówienia nie było bowiem zasiadanie w organach nadzorczych spółek kapitałowych czy pełnienie funkcji nadzorczych w osobach prawnych. Przedmiotem zamówienia było świadczenie pomocy prawnej, w tym również w ramach wykonywania nadzoru właścicielskiego przez zamawiającego. Przedmiotem zamówienia nie było sprawowanie nadzoru właścicielskiego, ale pomoc prawna przy sprawowaniu ww. takiego nadzoru. O ile zatem niewątpliwy związek z przedmiotem zamówienia posiada doświadczenie personelu rozumiane jako obsługa prawna jednostki samorządowej w zakresie nadzoru właścicielskiego nad spółkami kapitałowymi, o tyle związku takiego trudno się dopatrzyć w przypadku doświadczenia rozumianego jedynie jako zasiadanie w radzie nadzorczej dowolnej spółki kapitałowej. Przypomnienia wymagało, że polski ustawodawca wymaga, aby pozacenowe kryteria oceny ofert były związane z przedmiotem zamówienia (art. 241 ust. 1 Pzp), jednocześnie precyzując, co za taki związek może być uznawane (art. 241 ust. 2 Pzp). Powyższe przepisy stanowią implementację do prawa krajowego przepisu art. 67 ust. 3 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (tzw. dyrektywy klasycznej), który stanowi, że Uznaje się, że kryteria udzielenia zamówienia są powiązane z przedmiotem zamówienia publicznego, jeżeli dotyczą robót budowlanych, dostaw lub usług, które mają być zrealizowane w ramach tego zamówienia, we wszystkich aspektach oraz na wszystkich etapach ich cyklu życia, co obejmuje czynniki związane z: a) określonym procesem produkcji, dostarczania lub wprowadzania tych robót budowlanych, dostaw lub usług na rynek; albo b) określonym procesem dotyczącym innego etapu cyklu życia tych robót budowlanych, dostaw lub usług; nawet jeżeli te czynniki nie są ich istotnym elementem. Z obydwu przepisów wynika, że jakościowe kryterium oceny ofert musi dotyczyć usług, które mają być zrealizowane w ramach tego zamówienia. Takiego związku z realizowanymi usługami trudno jednak się dopatrzyć. Według Izby można co najwyżej utrzymywać, że członkowie rad nadzorczych spółek kapitałowych w swej pracy posiłkują się analizami i opiniami, w tym opiniami prawnymi, których sporządzanie wchodzi w zakres OPZ. Powyższe wynika z przepisów art. 2192 . § 1 i art. 293 § 3. Kodeksu spółek handlowych. Pierwszy z przepisów dotyczących spółki z o.o. stanowi, że Jeżeli umowa spółki tak stanowi, rada nadzorcza może podjąć uchwałę w sprawie zbadania na koszt spółki określonej sprawy dotyczącej działalności spółki lub jej majątku przez wybranego doradcę (doradca rady nadzorczej). Doradca rady nadzorczej może zostać wybrany również w celu przygotowania określonych analiz oraz opinii. Zgodnie natomiast z drugim z przepisów, dotyczącym spółki akcyjnej, członek zarządu, rady nadzorczej, komisji rewizyjnej oraz likwidator nie narusza obowiązku dołożenia staranności wynikającej z zawodowego charakteru swojej działalności, jeżeli postępując w sposób lojalny wobec spółki, działa w granicach uzasadnionego ryzyka gospodarczego, w tym na podstawie informacji, analiz i opinii, które powinny być w danych okolicznościach uwzględnione przy dokonywaniu starannej oceny. Jednakże w ramach zasiadania w tych radach ich członkowie nie świadczą pomocy prawnej na rzecz tych spółek, która jest objęta przedmiotem niniejszego zamówienia. Co najwyżej zapoznają się oni w swej pracy z cudzymi opiniami, analizami formułowanymi w ramach świadczenia pomocy prawnej przez inne osoby. Zdaniem Izby to autorzy opinii i analiz prawnych nabywają zatem doświadczenie związane ze świadczeniem pomocy prawnej odpowiadającej OPZ w tym postępowaniu, a nie członkowie rad nadzorczych. Na marginesie należało wskazać, że odwołujący słusznie także dostrzegł, że w treści spornego kryterium oceny ofert nie zastrzeżono nawet, aby spółki, w których organach zasiadać miała osoba, której doświadczenie miało być premiowane, były spółkami komunalnymi. W związku z powyższym stwierdzono, że sporne kryterium narusza przepisy art. 241 ust. 1 i ust. 2 Pzp. W konsekwencji Izba nakazała zamawiającemu wykreślenie z kryterium oceny ofert, opisanego w rozdziale XXIII pkt. 2.2 ppkt 1 SWZ, słów „zasiadanie w organach nadzorczych osób prawnych lub”. W dalszej kolejności izba stwierdziła, że zarzut nr 2 odwołania, w pozostałej części, okazał się chybiony. Izba stwierdziła, że w odniesieniu do dalszej części zarzutu nr 2 i towarzyszącego mu żądania polegającego na zmianie przedziałów okresów doświadczenia, od osiągniecia których zależeć miała punktacja w tym kryterium, odwołujący nie przedstawił w odwołaniu jakiejkolwiek argumentacji. Nie wiadomo było zatem dlaczego odwołujący domagał się skrócenia tych okresów, w sposób proponowany w odwołaniu. Wobec powyższego zarzut w tej części podlegał oddaleniu. Chybiony okazał się zarzut nr 3b odwołania. Ustalono, że w rozdziale XXIII pkt 2.3 SWZ zamawiający sformułował następujące kryterium oceny ofert: 2.3. Kryterium „zaangażowanie do realizacji umowy osób ze stopniem niepełnosprawności” Kryterium to będzie rozpatrywane na podstawie informacji podanej przez Wykonawcę w Formularzu ofertowym - część B (w pkt 3), którego wzór stanowi Załącznik nr 1 do SWZ. W ramach niniejszego kryterium, Wykonawcy zostaną przyznane punkty w zależności od liczby i stopnia niepełnosprawności osoby/osób, w rozumieniu ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych, zatrudnionej(ych)/zaangażowanej(ych) do realizacji zamówienia (maksymalnie za dwie osoby), z których przynajmniej jedna zostanie zatrudniona na umowę o pracę w pełnym wymiarze czasu, tj.: - zatrudnienie/zaangażowanie na podstawie innej umowy cywilnoprawnej osoby z lekkim stopniem niepełnosprawności - Wykonawcy zostaną przyznane 2 pkt /za osobę, - zatrudnienie/zaangażowanie na podstawie innej umowy cywilnoprawnej osoby z umiarkowanym stopniem niepełnosprawności - Wykonawcy zostanie przyznanych 5 pkt/za osobę, - zatrudnienie/ zaangażowanie na podstawie innej umowy cywilnoprawnej osoby ze znacznym stopniem niepełnosprawności - Wykonawcy zostanie przyznanych 7 pkt/za osobę. Uwaga: 1. Niezłożenie przez Wykonawcę oświadczenia nie będzie stanowić podstawy odrzucenia oferty, lecz Wykonawca w tym kryterium otrzyma 0 pkt. 2. Niezłożenie przez Wykonawcę deklaracji w zakresie zatrudnienia na umowę o pracę w pełnym wymiarze czasu osoby ze stopniem niepełnosprawności nie będzie stanowić podstawy odrzucenia oferty, lecz Wykonawca w tym kryterium otrzyma 0 pkt. 3. W przypadku zadeklarowania zaangażowania do realizacji zamówienia 2 i więcej osób niepełnosprawnych, w tym co najmniej jednej osoby zatrudnionej na umowę o pracę w pełnym wymiarze czasu pracy, Wykonawcy zostaną przyznane punkty maksymalnie za dwie osoby. Maksymalnie w tym kryterium można otrzymać 14 punktów. Ustalono także, że 10 listopada 2022 r., po wniesieniu odwołania, przed otwarciem rozprawy, zamawiający dokonał modyfikacji rozpatrywanego postanowienia w ten sposób, że otrzymało ono brzmienie: „2.3.Kryterium „zaangażowanie do realizacji umowy osób ze stopniem niepełnosprawności” Kryterium dotyczy osób ze stopniem niepełnosprawności zaangażowanych do realizacji umowy, posiadających prawo wykonywania zawodu radcy prawnego lub adwokata. Kryterium to będzie rozpatrywane na podstawie informacji podanej przez Wykonawcę w Formularzu ofertowym - część B (w pkt 3), którego wzór stanowi Załącznik nr 1 do SWZ. W ramach niniejszego kryterium, Wykonawcy zostaną przyznane punkty w zależności od liczby i stopnia niepełnosprawności osoby/osób, w rozumieniu ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 roku o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych, zatrudnionej(ych) do realizacji zamówienia (maksymalnie za dwie osoby), tj.: - zatrudnienie na podstawie umowy o pracę lub umowy cywilnoprawnej osoby z lekkim stopniem niepełnosprawności - Wykonawcy zostaną przyznane 2 pkt/ za osobę; - zatrudnienie na podstawie umowy o pracę lub umowy cywilnoprawnej osoby z umiarkowanym stopniem niepełnosprawności - Wykonawcy zostanie przyznanych 5 pkt/ za osobę; - zatrudnienie na podstawie umowy o pracę lub umowy cywilnoprawnej osoby ze znacznym stopniem niepełnosprawności - Wykonawcy zostanie przyznanych 7 pkt/ za osobę. Uwaga: 1. Niezłożenie przez Wykonawcę oświadczenia nie będzie stanowić podstawy odrzucenia oferty, lecz Wykonawca otrzyma w tym kryterium 0 pkt. 2. Niezłożenie przez Wykonawcę deklaracji w zakresie zatrudnienia na umowę o pracę lub umowę cywilnoprawną osoby ze stopniem niepełnosprawności nie będzie stanowić podstawy odrzucenia oferty, lecz Wykonawca otrzyma w tym kryterium 0 pkt. 3. W przypadku zadeklarowania zatrudnienia do realizacji zamówienia 2 i więcej osób niepełnosprawnych, Wykonawcy zostaną przyznane punkty maksymalnie za dwie osoby. Maksymalnie w tym kryterium można otrzymać 14 punktów.” Odwołujący w odwołaniu domagał się nakazania zamawiającemu obniżenia wagi kryterium „Zaangażowanie do realizacji umowy osób ze stopniem niepełnosprawności” z 14 do 6 punktów oraz zwiększeniu wagi kryterium „Cena” z 30 do 38 punktów, Odwołujący w odwołaniu ograniczył się do stwierdzenia, że waga przypisana temu kryterium jest nieproporcjonalna mając na względzie możliwość uzyskania oferty rzeczywiście najkorzystniejszej oferty w świetle znaczenia premiowanych aspektów społecznych. Co do zasady, skierowanie do wykonania zamówienia osób z niepełnosprawnością jest możliwym elementem do premiowania w kryteriach oceny ofert, jednak w świetle przydanej temu kryterium wagi, ma ono w zasadzie charakter dominujący i determinujący w zakresie rozstrzygnięcia postępowania w wymiarze wyższym niż proporcjonalny. Z tego też względu, konieczną jest jego korekta postulowana na wstępie. Nie było sporne między stronami, że integracja zawodowa osób niepełnosprawnych co do zasady może stanowić jakościowe kryterium oceny ofert. Polski ustawodawca w przepisie art. 242 ust. 2 pkt 2 Pzp wprost przesądził, że kryteriami jakościowymi mogą być w szczególności kryteria odnoszące się do aspektów społecznych, w tym integracji zawodowej i społecznej osób, o których mowa w art. 94 ust. 1. Z kolei w przepisie art. 94 ust. 1 pkt 1 Pzp do którego odsyłał pierwszy przepis, była mowa o społecznej i zawodowej integracji osób społecznie marginalizowanych, w szczególności osób niepełnosprawnych w rozumieniu ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych (Dz. U. z 2020 r. poz. 426, 568 i 875). Kierując się ww. przepisami, zamawiający w opisie kryterium odesłał do przepisów ww. ustawy o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych. Zdaniem Izby odwołujący nie wykazał, jakoby waga spornego kryterium oceny ofert była nieproporcjonalna do celu, jaki zamawiający zamierzał osiągnąć. Aby wykazać, że waga spornego kryterium oceny ofert jest nieproporcjonalna do celu, jaki zamawiający zamierzał osiągnąć, odwołujący zaprezentował w trakcie rozprawy symulacje uzyskania punktów. Wyjaśnił na rozprawie, że wartość zamówienia według planu zamawiającego to około 1,9 mln zł. Powołując się na pierwszą symulację wskazywał, że przy założeniu, że jeden z wykonawców zaangażuje jedną osobę ze znacznym stopniem niepełnosprawności i uzyska 7 punktów, zaś drugi z wykonawców zaangażuje dwie takie osoby i uzyska 14 punktów, to pierwszy wykonawca, aby wygrać, musiałby zaoferować cenę o 500 000 zł niższą od drugiego wykonawcy. W drugiej symulacji, przy założeniu, że wykonawca pierwszy nie zaangażuje żadnej osoby ze stopniem niepełnosprawności, to aby uzyskać zamówienie, musiałby zejść z ceną do poziomu 1 050 000 zł. Trzecia symulacja przewidywała udział w postępowaniu wykonawcy, który uzyska 9 punktów, tj. za jedną osobę z lekkim stopniem niepełnosprawności i jedną osobę ze znacznym stopniem niepełnosprawności. Taki wykonawca, aby konkurować z drugim wykonawcą, który skieruje do wykonania zamówienia dwie osoby ze znacznym stopniem niepełnosprawności, musiałby zejść z ceną do kwoty 1,4 mln zł. W czwartej symulacji wskazywał na sytuację, w której bierze udział wykonawca, który uzyskał 12 punktów za skierowanie do realizacji zamówienia jednej osoby ze znacznym stopniem niepełnoprawności i jednej ze stopniem umiarkowanym. Aby wygrać z drugim wykonawcą musiałby zejść z ceną do poziomu 1,6 mln zł. Zdaniem Izby symulacje przedstawione przez odwołującego nie dowodziły nieproporcjonalności analizowanego kryterium oceny ofert. Na wstępie, należało zgodzić się z odwołującym w tym, że konstruując kryteria jakościowe zamawiający zobowiązany jest przestrzegać zasady proporcjonalności, o której mowa w art. 16 Pzp. Zatem waga przypisana danemu kryterium powinna być proporcjonalna do celu, jaki zamawiający zamierza osiągnąć przez dane kryterium. W tym zakresie Izba wzięła pod uwagę, że celem, jak zamawiający zamierzał osiągnąć, była integracja zawodowa osób niepełnosprawnych, a więc doniosły społecznie cel, polegający na poprawie sytuacji osób z grupy szczególnie wrażliwej na wykluczenie. Podkreślenia wymagało również, że w każdej z przedstawionych przez siebie symulacji odwołujący odnosił się do założenia, iż jeden z wykonawców zatrudni dwie osoby ze znacznym stopniem niepełnosprawności. Dostrzec należało, że definicję znacznego stopnia niepełnosprawności zawiera art. 4 ust. 1 ustawy o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych. Zgodnie z tym przepisem, do znacznego stopnia niepełnosprawności zalicza się osobę z naruszoną sprawnością organizmu, niezdolną do pracy albo zdolną do pracy jedynie w warunkach pracy chronionej i wymagającą, w celu pełnienia ról społecznych, stałej lub długotrwałej opieki i pomocy innych osób w związku z niezdolnością do samodzielnej egzystencji. Z przywołanej definicji wynikało, że zamawiający zamierzał przyznać maksymalną liczbę 7 punktów za zatrudnienie osoby znajdującej się w niezwykle ciężkiej sytuacji zdrowotnej, rozumianej wręcz jako niezdolność do samodzielnej egzystencji. Z kolei definicję niezdolności do samodzielnej egzystencji zawiera przepis art. 4 ust. 5 ustawy, precyzując, że jest to niezdolność do samoobsługi, poruszania się czy komunikacji. Zdaniem Izby gotowość do zatrudnienia takiej osoby i zapewnienia jej odpowiednich warunków do pracy w warunkach pracy chronionej albo przystosowania przez pracodawcę stanowiska pracy do potrzeb osoby niepełnosprawnej czy zatrudnienia w formie telepracy wiązała się z odpowiednimi kosztami po stronie wykonawcy. Koszty te z kolei musiały znaleźć przełożenie na większą cenę, możliwą do zaoferowania zamawiającemu w tym postępowaniu. Kosztu zatrudnienia takiej osoby nie musi natomiast ponosić wykonawca, który zamierzał wykonać zamówienie wyłącznie przy udziale osób pełnosprawnych. Zdaniem Izby gotowość do poniesienia tych kosztów, a także społeczny zysk, jakim jest aktywizacja zawodowa tak ciężko niepełnosprawnej osoby, pozostawała adekwatna do punktacji, jaką zamawiający zamierzał przyznać w tym postępowaniu. Odnosząc się do argumentacji odwołującego o trudności w znalezieniu osoby niepełnosprawnej stwierdzić należało, że nawet jeśli rzeczywiście tak jest, co nie zostało wykazane, to stan ten przemawiał raczej za utrzymaniem wyższej wagi takiego kryterium, a nie za jej obniżeniem. Jeśli rzeczywiście bowiem znalezienie i zaktywizowanie zawodowe takiej osoby jest trudne, to sprostanie tym trudnościom tym bardziej zasługuje na uwzględnienie w postaci wyższej punktacji. Ponadto wzięto pod uwagę, że skoro, zdaniem samego odwołującego, już znalezienie odpowiedniej jednej osoby ze znacznym stopniem niepełnosprawności jest trudne, to wyjątkowo trudne byłoby znalezienie dwóch takich osób. A tylko w takiej sytuacji wykonawca uzyskałby maksymalną liczbę 14 punktów w spornym kryterium, o której mowa była w symulacjach przedstawionych przez odwołującego. Przy wyrokowaniu wzięto pod uwagę fakt, że zamawiający oprócz analizowanego kryterium oceny ofert sformułował w postępowaniu kryterium „cena” o wadze 30% oraz przede wszystkim kryterium oceny ofert „doświadczenie osób skierowanych do realizacji zamówienia”, o wadze 56%. Nawet zatem, jeśli odwołujący nie zatrudni osoby opisanej w kryterium „zaangażowanie do realizacji umowy osób ze stopniem niepełnosprawności”, to będzie miał możliwość uzyskania zamówienia. Spornemu kryterium nie przypisano bowiem charakteru przeważającego. Zdaniem Izby nic nie stało także na przeszkodzie, aby odwołujący zatrudnił osobę z niepełnosprawnością, choćby z niższym stopniem niepełnosprawności i skierował ją do realizacji zamówienia, co przyczyniłoby się do aktywizacji zawodowej takiej osoby. Odwołujący nie przedstawił Izbie żadnych dowodów, jakoby podjął starania celem zatrudnienia takiej osoby, pomimo, iż jak sam wskazywał, spotykał się już z takim kryterium oceny ofert, choćby w poprzednim postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego. Jednocześnie dostrzeżenia wymagało, że zamawiający przez modyfikację SWZ z 11 listopada 2022 r. zrezygnował z wymogu zatrudnienia takiej osoby niepełnosprawnej na podstawie umowy o pracę. W tej sytuacji, aby uzyskać punkty w spornym kryterium wystarczającym było znalezienie i zatrudnienie takiej osoby niepełnosprawnej na podstawie innej umowy cywilnoprawnej. Nie można było zatem utrzymywać, że sporne kryterium oceny ofert przekreślało możliwości konkurowania odwołującego w postępowaniu. Kryteria oceny ofert nie muszą być zaś „wygodne” dla wszystkich wykonawców. Kierując się powyższym Izba stwierdziła, że zarzut nr 3b odwołania nie zasługiwał na uwzględnienie. Stosownie do art. 553 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. jedn. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 2, 3 sentencji, miało charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się do częściowego uwzględnienia i częściowego oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 1, 4 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło odpowiednio umorzenia części postępowania odwoławczego oraz kosztów postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 553 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (pkt 2, 3 sentencji) i formalnym (pkt 1, 4 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie, w zakresie rozpatrywanym merytorycznie, stwierdzone naruszenia art. 241 ust. 1 Pzp, polegające na wadliwym opisie kryterium oceny ofert, mogą mieć istotny wpływ na wynik postępowanie, co skutkowało uwzględnieniem odwołania w tej części, gdzie takie naruszenia wykazano. W świetle art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może jeżeli umowa nie została zawarta: a) nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego albo b) nakazać unieważnienie czynności zamawiającego, albo c) nakazać zmianę projektowanego postanowienia umowy albo jego usunięcie, jeżeli jest niezgodne z przepisami ustawy. Na ww. podstawie Izba nakazała zamawiającemu wykonanie czynności modyfikacji postanowień SWZ, w sposób opisany w pkt 2 sentencji. Wobec powyższego, na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 i art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 2 sentencji. Odnośnie żądań, których Izba nie podzieliła, na podstawie art. 554 ust. 2 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 3 sentencji. Stosownie do przywoływanego przepisu, w przypadku uwzględnienia odwołania w części, w sentencji wyroku Izba wskazuje, które zarzuty uznała za uzasadnione, a które za nieuzasadnione. Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 575 ustawy Pzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. W analizowanej sprawie, w zakresie rozpatrywanym merytorycznie, odwołanie okazało się zasadne w części 1/4 i niezasadne w części 3/4. Odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił zatem odwołujący w części 3/4 i zamawiający w części 1/4. Na koszty postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego w kwocie 7.500 zł, koszty poniesione przez odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w maksymalnej wysokości 3.600,00 zł, koszty poniesione przez zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3.600,00 zł. Koszty te zostały ustalone na podstawie rachunków złożonych do akt sprawy. Łącznie wysokość kosztów postępowania odwoławczego wyniosła 14.700,00 zł. Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości 11.100 zł, tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika (7.500+3.600), tymczasem odpowiadał za nie jedynie do wysokości 11.025,00 zł (14.700 zł x 3/4). Wobec powyższego Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 75 zł (11.100 zł - 11.025,00 zł), stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez odwołującego, a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy §9 ust. 3 pkt 3 w zw. § 7 ust. 2 pkt 1 oraz § 7 ust. 3 pkt 1 i 2 w zw. z § 5 pkt 1 oraz pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ......................... 23 …

…Sygn. akt: KIO 278/23 POSTANOWIENIE z dnia 14 lutego 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Rafał Malinowski po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 14 lutego 2023 r. ​ Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu w 3​ 0 stycznia 2023 r. przez odwołującego: M.G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą M.G. Ekodren – Naturalne Systemy Oczyszczania z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Wieprz postanawia: 1.Umarza postępowanie odwoławcze. 2.Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych, zero groszy) tytułem kwoty uiszczonego wpisu na rzecz wykonawcy M.G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą M.G. Ekodren – Naturalne Systemy Oczyszczania z siedzibą w Warszawie. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …………………………. Sygn. akt KIO 278/23 UZASADNIENIE Zamawiający – Gmina Wieprz, dalej jako: „Zamawiający” – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w oparciu o przepisu ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710), dalej jako: „ustawa PZP”, którego przedmiotem jest „Montaż przydomowych oczyszczalni ścieków przy obiektach użyteczności publicznej na terenie Gminy Wieprz”. Wartość zamówienia jest niższa niż wysokość progów unijnych, o których mowa w przepisach określonych na podstawie art. 3 ustawy PZP. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 24 stycznia 2023 r. pod numerem 2023/BZP 00053491/01. Dnia 30 stycznia 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie wpłynęło odwołanie wykonawcy M.G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą M.G. Ekodren – Naturalne Systemy Oczyszczania z siedzibą w Warszawie (dalej jako: „Odwołujący”), w którym zaskarżył on czynności Zamawiającego polegające na sporządzeniu opisu przedmiotu zamówienia w sposób niezgodny z przepisami, tj. w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, w sposób niepełny i niewskazujący na pełny zakres przedmiotu zamówienia oraz w sposób dopuszczający, pozornie, możliwość zaoferowania rozwiązań równoważnych. Wobec ww. czynności Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 99 ust. 4 PZP w zw. z art. 16 PZP poprzez sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, podczas gdy obowiązkiem Zamawiającego jest sporządzenie takiego opisu przedmiotu zamówienia, który będzie stanowił wyraz prawdziwych i uzasadnionych potrzeb Zamawiającego, jednocześnie zgodnych z przepisami; 2.art. 99 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 PZP poprzez sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia, który nie opisuje pewnych wymogów dla prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia, podczas gdy obowiązkiem Zamawiającego było opisanie przedmiotu w ten sposób, że wskazane zostaną w nim wszystkie wymogi w zakresie przedmiotu zamówienia; 3.art. 99 ust. 6 PZP w zw. z art. 16 PZP poprzez sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w ten sposób, że Zamawiający dopuszcza wyłącznie iluzoryczną równoważność, podczas gdy obowiązkiem Zamawiającego jest doprowadzenie do takiego opisu przedmiotu zamówienia, gdzie rzeczywiście możliwym będzie zaoferowanie rozwiązań równoważnych. W związku z postawionymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu zmiany dokumentacji zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Odwołujący wnosił o: 1.nakazanie Zamawiającemu dokonanie opisu przedmiotu zamówienia na podstawie aktualnie obowiązujących przepisów prawa – w odniesieniu do wymogu spełniania wymagań określonych w rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 18 listopada 2014 r. w sprawie warunków, jakie należy spełnić przy wprowadzaniu ścieków do wód lub do ziemi oraz w sprawie substancji szczególnie szkodliwych dla środowiska wodnego – rozporządzenie to utraciło moc z dniem 2 lipca 2019 r., 2.nakazanie Zamawiającemu doprecyzowania opisu przedmiotu zamówienia w sposób zgodny z normą, tj. poprzez wykreślenie wymogu wykonania oczyszczalni z określonego materiału i w działającej w określony sposób – wystarczającym jest, aby oferowane oczyszczalnie spełniały wymogi normy PN-EN 12566-3+A2:2013 (w szczególności – w przypadku części nr 1 i 2), 3.nakazanie Zamawiającemu usunięcie w częściach 3 i 4 wymogów związanych z normą PN-EN 12566- 3+A2:2013 (np. pkt 4.2 PFU), 4.nakazanie Zamawiającemu dokonania poprawienia opisu przedmiotu zamówienia w ten sposób, że nie będzie on wskazywał na informacje dotyczące konkretnego produktu, a będzie wyrażał rzeczywiste potrzeby Zamawiającego, 5.nakazanie Zamawiającemu wskazania zużycia wody w danej lokalizacji, 6.nakazanie Zamawiającemu modyfikacji SW Z poprzez usunięcie obowiązku dokonania czynności związanej z uzyskaniem oświadczenia właścicieli o prawie do dysponowania nieruchomością lub wskazaniu, że w tym zakresie wykonawca nie jest zobowiązany do podejmowania jakichkolwiek działań, 7.nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji treści rozdziału 3 ust. 8 SW Z poprzez dokładne określenie kryteriów równoważności i rzeczywiste dopuszczenie możliwości zaoferowania rozwiązań równoważnych. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, wyznaczony do rozpoznania niniejszej sprawy odwoławczej ustalił i zważył, co następuje: Izba stwierdziła, że nie ma podstaw do odrzucenia odwołania, o których mowa w art. 528 ustawy PZP. Izba stwierdziła także istnienie przesłanek materialnoprawnych do wniesienia odwołania, o których mowa w art. 505 ustawy PZP. Zamawiający w dniu 1 lutego 2023 r. na stronie internetowej prowadzonego postępowania opublikował informację o wniesieniu odwołania. Nie nastąpiło żadne zgłoszenie przystąpienia do postępowania. Pismem z dnia 13 lutego 2023 r. Zamawiający oświadczył że: „w odpowiedzi na odwołanie M.G. na czynności podjęte przez Zamawiającego w postępowaniu oraz w wykonaniu zobowiązania tut. Izby, oświadczam, iż Zamawiający uwzględnił zarzuty podniesione w odwołaniu i dokonał zmiany dokumentów opisujących przedmiot zamówienia, w tym Programu Funkcjonalno – Użytkowego”. Zamawiający wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego oraz zwrócił uwagę na dokonane zmiany dokumentacji. Mając na uwadze powyższe, Izba zważyła, co następuje. Izba zważyła, że wobec uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów podniesionych w odwołaniu i braku zgłoszenia przystąpień po stronie Zamawiającego postępowanie odwoławcze należało umorzyć na podstawie art. 522 ust. 1 ustawy PZP. Przepis ten stanowi w zdaniu pierwszym, że w przypadku uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. Zgodnie z art. 522 ust. 1 in fine ustawy PZP, w przypadku uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Na czynności Zamawiającego dokonane niezgodnie z żądaniem odwołania przysługują środki ochrony prawnej. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 522 ust. 1 ustawy PZP umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia na podstawie art. 553 ustawy PZP. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy PZP oraz § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami). Przewodniczący:………………………. …

…Sygn. akt: KIO 278/22 WYROK z dnia 18 lutego 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Robert Skrzeszewski Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 lutego 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 lutego 2022 r. przez wykonawcę Miejski Zakład Komunalny sp. z o.o. w Leżajsku w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Gminę Księżpol orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Miejski Zakład Komunalny sp. z o.o. w Leżajsku i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Miejski Zakład Komunalny sp. z o.o. w Leżajsku tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 wraz ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący........................ Sygn. akt: KIO 278/22 Zamawiający: Gmina Księżpol wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych na terenie Gminy Księżpol, numer ogłoszenia o zamówieniu: 2021/BZP 00278673/01. Przedmiotowe zamówienie zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 22.11.2021 r. pod Nr 2021/BZP 00278673/01. Odwołujący: Miejski Zakład Komunalny Sp. z o.o. w Leżajsku w dniu 27.01.2022 r. powziął wiadomość o wyborze najkorzystniejszej oferty Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej sp. z o.o. w Biłgoraju i odrzuceniu jego oferty. Nie zgadzając się z powyższą czynnością Zamawiającego Odwołujący w 1 lutego 2022 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej niezgodnej z przepisami czynności Zamawiającego oraz zaniechania przez niego czynności, polegających na: 1) odrzuceniu oferty Miejskiego Zakładu Komunalnego sp. z o.o. w Leżajsku na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) i b) oraz 226 ust. 1 pkt 5 PZP, pomimo braku podstaw do dokonania takiej czynności; 2) wyborze oferty Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej sp. z o.o. w Biłgoraju, pomimo braku podstaw do dokonania takiej czynności; 3) zaniechaniu wyboru oferty Miejskiego Zakładu Komunalnego sp. z o.o. w Leżajsku w prowadzonym postępowaniu pn. „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych na terenie Gminy Księżpol”, pomimo iż oferta ta była najkorzystniejsza. W swoim odwołaniu Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 wraz ze zm.), zwanych dalej PZP lub ustawą Pzp, które miały wpływ na wynik niniejszego postępowania: 1) art. 16 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) i b) oraz 226 ust. 1 pkt 5 PZP poprzez odrzucenie oferty Miejskiego Zakładu Komunalnego sp. z o.o. w Leżajsku pomimo braku przesłanek upoważniających Zamawiającego do takiego działania; 2) art. 16 w zw. z art. 239 PZP poprzez niezasadne i niezgodne z prawem dokonanie wyboru oferty Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej sp. z o.o. w Biłgoraju jako najkorzystniejszej, pomimo, iż złożona przez niego oferta nie była ofertą najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Jednocześnie Odwołujący wnosił o: 1) uwzględnienie odwołania w całości; 2) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia rozstrzygnięcia postępowania; 3) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego w oparciu o wszystkie przesłanki i podniesione zarzuty; 4) dokonanie ponownego badania i oceny oferty Odwołującego, 5) dopuszczenie oraz przeprowadzenie dowodów zgromadzonych przez Zamawiającego w aktach postępowania. Odwołujący nie zgodził się z twierdzeniem uzasadnienia decyzji Zamawiającego o odrzuceniu jego oferty, gdzie wskazano, iż na dzień składania ofert wykonawca nie posiadał uprawnień do zbierania odpadów określonych kodem 16 01 03, a tym samym nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale 6 ust. 2 pkt 2) lit. a) SWZ, bowiem z art. 16 pkt PZP Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Jednocześnie Odwołujący zwrócił uwagę, że stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c PZP: Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: b) została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, lub c) który nie złożył w terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnienie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń. Zdaniem Odwołującego - w sprawie nie jest sporne, że dla wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu przedłożył dokumenty wymagane w SWZ przez Zamawiającego, a mianowicie zaświadczenie o wpisie do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych wydane przez Wójta Gminy Księżpol. Według Odwołującego - niezaprzeczalnie postanowienia SWZ są wiążące dla Zamawiającego i wykonawców. Nie mogą być one zmieniane po terminie składania ofert. Istniejące ewentualnie wątpliwości co do sposobu rozumienia zawartych w niej postanowień powinny być wyjaśniane przed terminem składania ofert. Podkreślił przy tym, że w przypadku braku precyzji sformułowań SWZ powodujących możliwość różnych jej interpretacji, wykonawcy nie mogą być obciążani ich negatywnymi skutkami. W związku z tym wywodził, że nawet gdyby przyjąć, że warunek określony w SWZ mógł budzić wątpliwości interpretacyjne, to Zamawiający winien dokonać oceny spełnienia go przez wykonawców z uwzględnieniem ww. zasad, tj. w sytuacji, gdyby uznać, że interpretacja SWZ przy użyciu reguł gramatycznych, znaczeniowych i logicznych pozwalała na ustalenie, iż ze spornego postanowienia można wyprowadzić kilka poprawnych, zgodnych z przepisami i właściwymi normami rozwiązań, to takie postanowienie SWZ musi być wykładane na korzyść wykonawców, bowiem to Zamawiający jest autorem SWZ. Przechodząc do wyjaśnienia kwestii dotyczącej zaświadczenia, w pierwszej kolejności zauważył, że Zamawiający w dokumentacji postępowania żądał, aby wykonawca posiadał wpis do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości prowadzonego przez Wójta Gminy Księżpol zgodnie z wymogami ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminie, (t.j. Dz. U. 2021 r. póz. 888 ze zm.) - (Rozdział 6 ust. 1 pkt 2a SWZ). Wyjaśnił, że powyższe zostało powtórzone w Rozdziale 8 ust. 5 pkt 2 b) SWZ, zgodnie z którym w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu dotyczących wymaganych uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, zamawiający może żądać zezwolenia lub zaświadczenia o wpisie do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości stosownie do art. 9c ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach( t.j. Dz. U. 2021. póz. 888). Argumentował, że niezaprzeczalnie MZK sp. z o.o. w Leżajsku posiada wpis do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości prowadzonego przez Wójta Gminy Księżpol zgodnie z wymogami ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminie, co oznacza, iż spełnia wymogi stawiane przez Zamawiającego do udziału w postępowaniu. Zaznaczył przy tym, iż Zamawiający wyraźnie wskazał, że wpis do rejestru dotyczyć ma zakresu odpadów komunalnych. Z tego wnioskował, że bez znaczenia pozostaje przy tym wymienienie kodów odpadów umieszczonych w Rozdziale 6 ust. 1 pkt 2a SWZ, bowiem w tym zakresie Zamawiający nie sprecyzował w sposób jednoznaczny, aby była to przesłanka konieczna do udziału w postępowaniu (warunek udziału w postępowaniu), a na potwierdzenie powyższego żądał jedynie, aby warunek ten został potwierdzony wpisem do rejestru działalności regulowanej, co, jak już wyżej zostało wskazane, potwierdza dalsza część SWZ, w której Zamawiający wyraźnie określił jakiego dokumentu oczekuje od wykonawców na potwierdzenie warunku udziału w postępowaniu w zakresie wymaganych uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej (Rozdział 8 ust. 5 pkt 2 b) SWZ). Przekonywał, że dokument ten został złożony przez Odwołującego, a co za tym idzie, spełniał on przesłanki udziału w postępowaniu. Ponadto, zauważyć należy, iż sam Zamawiający miał wątpliwości w tym zakresie o czym świadczy czynność unieważnienia postępowania, z której Zamawiający się wycofał na skutek odwołania złożonego przez Odwołującego. Zauważył, że przepis art. 226 ust. 1 PZP wymienia przesłanki odrzucenia oferty mają charakter katalogu zamkniętego, co oznacza, że zamawiający nie może z innych powodów odrzucić oferty złożonej przez wykonawcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Z uwagi na restrykcyjny charakter tego przepisu wskazane w nim przesłanki nie mogą podlegać wykładni rozszerzającej. Dalej, wskazał, że Zamawiający działając na podstawie 226 ust. 1 pkt 5 PZP jest zobowiązany przeprowadzić analizę porównawczą treści oferty oraz warunków zamówienia (w szczególności, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia), które stanowią merytoryczne postanowienia oświadczeń woli odpowiednio: zamawiającego, który w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia precyzuje i uszczegóławia, jakiego świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego, oraz wykonawcy, który zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie wyboru złożonej przez niego oferty (zdefiniowanej w art. 66 Kodeksu cywilnego) jako najkorzystniejszej. Dokonanie takiego porównania przesądza o tym, czy treść złożonej w postępowaniu oferty odpowiada warunkom zamówienia. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia zachodzi więc, gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie odpowiada ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w SWZ wymaganiom. W ocenie Odwołującego - Zamawiający bezpodstawnie odrzucił jego ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP. Zdaniem Odwołującego - stwierdzone przez Zamawiającego rzekome wymogi, których Odwołujący nie spełnił nie wynikają z SWZ, gdyż Zamawiający wyraźnie określił jakie kryteria musi spełnić Wykonawca, aby o zamówienie mógł się ubiegać i jakich dokumentów wymaga na potwierdzenie powyższego kryterium. Określenie w dokumentacji przetargowej takich warunków (posiadanie wpisu do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości prowadzonego przez Wójta Gminy Księżpol zgodnie z wymogami ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminie) zostało przez Odwołującego spełnione. Nie zachodziły zatem podstawy do stwierdzenia, iż oferta Odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zamawiający jednoznacznie wskazał w SWZ jakich zezwoleń wymaga od wykonawcy. Podsumowując, stwierdził, że MZK sp. z o.o. w Leżajsku spełnia wszelkie wymogi stawiane przez Zamawiającego w SWZ dla wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia na „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych na terenie Gminy Księżpol”, co zostało potwierdzone przedłożonymi na wezwanie Zamawiającego dokumentami, a złożona oferta jest ofertą najkorzystniejszą w oparciu o kryteria oceny ofert określone w SWZ. Pismem z dnia 10 lutego 2022 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie wnosząc o jego oddalenie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym treść Specyfikacji Warunków Zamówienia, zwanej dalej SWZ, oferty Odwołującego, odwołania, wezwania Odwołującego przez Zamawiającego z dnia 16 grudnia 2022 r. do złożenia zaświadczenia o wpisie do rejestru działalności regulowanej, odpowiedzi Odwołującego z dnia 20 grudnia 2022 r. na powyższe wezwanie wraz z zaświadczeniem o wpisie z dnia 14 grudnia 2022r., informacji Zamawiającego o wyborze najkorzystniejszej oferty i odrzuceniu oferty Odwołującego z dnia 27 stycznia 2022 r., odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie z dnia 10 lutego 2022 r., a także na podstawie złożonych wyjaśnień Izba postanowiła odwołanie oddalić. Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego odrzucenia. Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba nie doszukała się w działaniach Zamawiającego naruszenia przepisów art. 16 w związku z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) oraz 226 ust. 1 pkt 5, a także art. 239 ustawy Pzp. Rozpoznając meritum przedmiotowej sprawy należy wskazać, że podstawowym, istotnym zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia była kwestia oceny czy Odwołujący nie spełniał warunków udziału w postępowaniu i złożył ofertę niezgodną z warunkami zamówienia. Izba ustaliła, że Zamawiający w rozdziale 6 ust.2 pkt 2 lit. a SWZ postanowił, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów - wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże że posiada wpis do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości prowadzonego przez Wójta Gminy Księżpol zgodnie z wymogami ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminie. (t.j. Dz. U. 2021 r. poz. 888 ze zm.); • zmieszane odpady komunalne —20 03 01; • opakowania z metali— 15 01 04, 20 01 40; • opakowania zawierające pozostałości substancji niebezpiecznych lub nimi zanieczyszczone (np. środkami ochrony roślin I i Il klasy toksyczności — bardzo toksyczne i toksyczne) — 15 01 10; • zużyte opony — 16 01 03; • zmieszane odpady z betonu, gruzu ceglanego odpadowych materiałów ceramicznych i elementów wyposażenia (inne niż wymienione w 17 01 06) — 17 01 01, 17 01 02, 17 01 03, 17 01 07, 17 02 01, 17 02 02) 17 02 03, 17 04 11, 17 08 02, 17 09 041 20 01 38 • szkło - 20 01 02, 15 01 07; • lampy fluorescencyjne i inne odpady zawierające rtęć — 20 Ol 21; • urządzenia zawierające freony — 20 01 23; • farby, tusze, farby drukarskie, kleje, lepiszcze i żywice (inne niż wymienione w 20 01 27) - 20 01 28; • leki (inne niż wymienione w 20 01 31) - 20 01 32; • zużyte urządzenia elektryczne i elektroniczne (inne niż wymienione w 20 01 21 i 20 01 23) zawierające niebezpieczne składniki — 20 01 34, 20 01 35, • zużyte urządzenia elektryczne i elektroniczne (inne niż wymienione w 20 01 21, 20 01 23 i 20 01 35) - 20 01 36; • tworzywa sztuczne - 20 01 39, 15 01 02; • inne odpady nieulegające biodegradacji - 20 02 03; • odpady wielkogabarytowe — 20 03 07; • popioły z gospodarstw domowych — Ex 20 01 99; • papier i tektura — 20 01 01, 15 01 01; • odpady ulegające biodegradacji — 20 02 01. Jednocześnie Izba stwierdziła, że w rozdziale 8 ust. 5 pkt. 2 lit. b SWZ Zamawiający przewidział dokumenty składane na wezwanie postanawiając, że w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu dotyczących wymaganych uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, zamawiający może żądać: zezwolenie (t.j. Dz. U. 2021 r, poz. 779) lub zaświadczenie o wpisie do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości stosownie do art. 9c ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach( t.j. Dz. U. 2021. poz. 888). W ocenie Izby - biorąc pod uwagę treść powyższych postanowień SWZ, Odwołujący powyższego warunku udziału w postępowaniu nie spełnił, a złożona przez niego oferta była niezgodna z powyższym warunkiem zamówienia. Z ustaleń Izby wynika, że Odwołujący przy piśmie z dnia 20 grudnia 2021 r., złożonym w następstwie wezwania Zamawiającego z dnia 16 grudnia 2021 r. do złożenia zaświadczenia o wpisie do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zawierającego wpis dotyczący odpadów komunalnych określonych kodem 16 01 03, przedłożył zaświadczenie, które tego kodu nie zawierało. Jednocześnie - w opinii Izby - powyższe pismo Odwołującego w istocie stanowiło odmowę przedłożenia wymaganego zaświadczenia potwierdzającego wpis uwzględniający, również zużyte opony o kodzie 16 01 03, w warunkach braku zaskarżenia czynności Zamawiającego środkiem ochrony prawnej. Bez wątpienia wezwanie wykonawcy przez Zamawiającego do uzupełnienia dokumentów w trybie art.128 ust.1 ustawy Pzp stanowi czynność zaskarżalną odwołaniem. Stosownie do treści tego przepisu, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Zamawiający miał więc prawo, a wręcz obowiązek domagania się od wykonawcy udowodnienia posiadania wpisu regulowanego, również w odniesieniu do zużytych opon o kodzie 16 01 03, który to zakres został wyraźnie wskazany w powyższym warunku. Według Izby - jeżeli Odwołujący z prawa do wniesienia środka ochrony prawnej nie skorzystał na odpowiednim etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, to był on związany treścią wezwania i był zobowiązany do udowodnienia Zamawiającemu, że spełnia sporny warunek udziału w przedmiotowym postępowaniu przetargowym. Zdaniem Izby - wyżej wskazany warunek udziału w postępowaniu określał w sposób jednoznaczny i precyzyjny zakres wymaganego wpisu do rejestru działalności regulowanej dotyczący odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, przewidując również odbiór zużytych opon o kodzie 16 01 03. Powyższego poglądu Izby nie może zmienić argumentacja pełnomocnika Odwołującego przedstawiona na rozprawie zarzucająca Zamawiającemu nieprecyzyjne sformułowanie treści SWZ w zakresie warunku określonego w rozdziale 6 SWZ, a także jego oświadczenie, że inaczej rozumiałby SWZ gdyby przed słowami „odpadów komunalnych” w rozdziale 6 ust. 2 pkt 2a było słowo „wymienionych”. W przekonaniu Izby - powyższe brzmienie spornego warunku było przejrzyste i wiązało wszystkich wykonawców na równych zasadach, a okoliczność wyspecyfikowania w treści rozdziału 6 ust.2 pkt 2 lit. a SWZ zamkniętego katalogu odpadów wraz przyporządkowaniem do nich poszczególnych kodów odpadów powinna stanowić dla profesjonalnego wykonawcy asumpt do sprawdzenia kompletności wpisu odbieranych odpadów na etapie dowodzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu. W sytuacji, gdyby jednak na etapie przygotowania treści SWZ Odwołujący miał wątpliwości co do powołanych wyżej postanowień SWZ, z powodu ich niejasności czy nadmierności warunku, to miał również prawo do skorzystania ze środka ochrony prawnej, czego nie uczynił. Z tych wszystkich powodów, Izba stanęła na stanowisku, że Zamawiający prawidłowo skorzystał z przepisu art.226 ust.1 pkt 2 lit. b i c ustawy Pzp, zgodnie z którym Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę: b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, lub c) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń, a także z przepisu art.226 ust.1 pkt 5 ustawy Pzp, który stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Ostatecznie z powyższych względów nie potwierdził również zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art.239 ustawy Pzp, bowiem Odwołujący nie wykazał, że Zamawiający wybrał najkorzystniejszą ofertę nie na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia, a także że najkorzystniejsza oferta spośród ważnych ofert nie przedstawiała najkorzystniejszego stosunku jakości do ceny lub kosztu lub była ona ofertą inną niż oferta z najniższą ceną lub kosztem. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 553 ustawy Pzp postanowiła oddalić odwołanie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i art.576 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania Przewodniczący:.............................. 10 …

…Sygn. akt: KIO 278/24 WYROK Warszawa, dnia 29 lutego 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Maria Kacprzyk Protokolant:Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 lutego 2024 r. w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 stycznia 2024 r. przez wykonawcę IGOMA sp. z o.o. z siedzibą w Gorzesławie, w postępowaniu prowadzonym przez Zakład Wodociągów i Usług Komunalnych w Lublińcu, przy udziale wykonawcy: Ziemia Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania z dnia 26 stycznia 2024 r. oraz dalsze prowadzenia postępowania, w tym badanie i ocenę ofert; 2.kosztami postępowania obciąża zamawiającego i: 1.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego IGOMA sp. z o.o. z siedzibą w Gorzesławie, tytułem wpisu od odwołania; 1.2zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….. Sygn. akt: KIO 278/24 Uzasadnienie Zamawiający – Zakład Wodociągów i Usług Komunalnych w Lublińcu, prowadzi w trybie podstawowym bez negocjacji postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Odbiór ustabilizowanych komunalnych osadów ściekowych”, dalej zwane: „Postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2024/BZP 00018458, z 8 stycznia 2024. r. Wartość zamówienia nie przekracza progów unijnych określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 z późn. zm.), dalej zwanej „Pzp”. W dniu 26 stycznia 2024 roku Odwołujący – IGOMA sp. z o.o.z siedzibą w Gorzesławie (dalej: „Odwołujący”), działając na podstawie art. 505 ust. 1, art. 513 pkt 1 i 2, art. 515 ust. 1 Pzp, wniósł odwołanie na czynność unieważnienia Postępowania z dnia 23 stycznia 2023 r. Odwołujący zaskarżonej czynności Zamawiającego zarzucił naruszenie art. 255 pkt 5 Pzp poprzez dokonanie czynności polegającej na unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie tego przepisu, w sytuacji gdy nie wystąpiła przesłanka unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, o której mowa w tym przepisie, tj. nie wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć, w związku z czym czynność Zamawiającego polegająca na unieważnieniu postępowania powinna zostać unieważniona i postępowanie powinno być kontynuowane. Podnosząc powyższe zarzuty, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności zamawiającego polegającej na unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia. Odwołujący podał, że jest uprawniony do wniesienia odwołania, jak również, że złożył ofertę w Postępowaniu. W uzasadnieniu zarzutu Odwołujący wskazał, że unieważnienie postępowania przez Zamawiającego jest całkowicie bezzasadne. Przytoczył, że komunikacja na platformie nie była, zgodnie z SW Z, jedyną drogą komunikacji pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcami, oprócz komunikacji przez platformę, Zamawiający był zobowiązany również do komunikacji z Wykonawcami za pośrednictwem poczty elektronicznej oraz do publikowania wszelkich informacji i zmian na własnej stronie internetowej. W odniesieniu do komunikacji przez platformę, również nie mogły występować problemy wynikające z wielości kont Wykonawców, gdyż Zamawiający powinien był przekazywać informacje na konta, z których były składane oferty. Zdaniem odwołującego ewentualne problemy z komunikacją nie mogły więc być spowodowane jakąkolwiek istotną zmianą okoliczności powodującą, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, lecz mogły wynikać jedynie z błędów lub zaniechań Zamawiającego lub poszczególnych Wykonawców. W dniu 14 lutego 2024 r. odbyło się posiedzenie jawne z udziałem stron, w trakcie którego Izba ustaliła, że Zamawiający nie przekazał zgodnie z art. 524 Pzp kopii odwołania wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu o udzielenie zamówienia wraz z wezwaniem do przystąpienia do postępowania odwoławczego. W związku z powyższym, posiedzenie zostało odroczone celem wykonania ww. czynności przez Zamawiającego. W ustawowym terminie, wykonawca Ziemia Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Przystępujący”) zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego. W dniu 23 lutego 2024 r. Zamawiający przedłożył pismo, w którym wniósł oddalenie odwołania w całości oraz zasądzenie kosztów postępowania na rzecz Zamawiającego. Wniósł także o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów w postaci zdjęć wezwań z platformy e-Zamówienia na okoliczność problemów Zamawiającego z komunikacją poprzez ww. platformę z uwagi na wielość kont Odwołującego i Przystępującego, a także na przesłuchanie na ww. okoliczność świadka w osobie pracownika Zamawiającego. Zamawiający podkreślił, że problemy z komunikacją powstały dopiero na etapie składania ofert dodatkowych, co stanowi jego zdaniem istotną zmianę, o której traktuje art. 255 pkt 5 Pzp, Wskazywał, że narusza to także zasady ucznicwej konkurencji, równość podmiotów postępowania i istotną wadę. Przytoczył także orzecznictwo Izby i sądów powszechnych dotyczące interesu publicznego oraz wadliwego działania systemu informatycznego, służącego do komunikacji w postępowaniu. W dniu 26 lutego 2024 r. Odwołujący złożył pisemne stanowisko w sprawie, w którym podtrzymał dotychczasowe stanowisko. W dniu 26 lutego 2024 r. Przystępujący złożył pisemne stanowisko w sprawie, w treści którego przychylił się do stanowiska Odwołującego. Na rozprawie Strony oraz uczestnicy podtrzymały dotychczas wyrażone stanowiska. Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając ogłoszenie o zamówieniu oraz dokumenty zamówienia, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron zawarte w odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła, co następuje: Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest usługa polegająca na odbiorze ustabilizowanych komunalnych osadów ściekowych (kod odpadu 190805) w szacunkowej ilości ok. 2 048 Mg, wytwarzanych na Oczyszczalni ścieków w Lublińcu, ul. Spokojna 2 wraz z załadunkiem, transportem i zagospodarowaniem odpadów metodą odzysku w procesie R3.. W roz. VIII SWZ, dotyczącym sposobu porozumienia się zamawiającego z wykonawcami, wskazano: „1. Komunikacja między Zamawiającym a Wykonawcami: a) W niniejszym postępowaniu, komunikacja między Zamawiającym a Wykonawcami odbywa się przy użyciu adresu email : b) SW Z i załączniki będą dostępne na naszej stronie internetowej : www.zwiuk.eu – PRZETARGI oraz na platformie ezamowienia.gov.pl c) wszelkie zmiany i informacje będą również publikowane na naszej stronie internetowej www.zwiuk.eu – PRZETARGI. 2. Wykonawca ofertę może złożyć wyłącznie w formie elektronicznej lub w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym na podstawie art. 63 ust. 2 Pzp na platformie ezamowienia.gov.pl”. W odpowiedzi na ogłoszenie, wpłynęło 5 ofert, w tym oferta Odwołującego i Przystepującego. Zawiadomieniem z dnia 23 stycznia 2024 r. Zamawiający poinformował Wykonawców o unieważnieniu Postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 255 pkt 5 Pzp, z uwagi na problemy z komunikacją na platformie e-Zamowienia, ze względu na posiadanie przez niektórych wykonawców więcej niż jednego konta i brak wiedzy Zamawiającego, które konto jest właściwe. Izba zważyła, co następuje: Izba nie dopatrzyła się przesłanek, które mogłyby skutkować odrzuceniem odwołania. Izba ustaliła, że odwołanie zostało wniesione w terminie, nie zawiera braków formalnych oraz terminowo został uiszczony od niego wpis w wymaganej wysokości. Nie została również wypełniona żadna z pozostałych przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłankę materialnoprawną dopuszczalności odwołania, o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz że może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Odwołanie podlegało uwzględnieniu w całości. Zgodnie z art. 255 pkt 5 Pzp zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć. Co do zasady, celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest udzielenie zamówienia wykonawcy, który wykona zamówienie zgodnie z warunkami zamówienia, określonymi przez zamawiającego. W konsekwencji unieważnienie postępowania bez wyboru oferty najkorzystniejszej, może nastąpić wyłącznie na podstawie enumeratywnie wymienionych okoliczności. Taką podstawę stanowi art. 255 pkt 5 Pzp, przytoczony powyżej, który może mieć zastosowanie, jeśli wszystkie przesłanki opisane w rzeczonym przepisie zostaną spełnione: wystąpić musi istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym oraz tej istotnej zmiany okoliczności nie można było wcześniej przewidzieć. Wystąpienie istotnej zmiany okoliczności musi też mieć charakter obiektywny tj. zmiana musi istnieć i to zamawiający jest obowiązany wskazać, że zachowując należytą staranność, nie mógł w dacie wszczęcia postępowania przewidzieć wystąpienia istotnej zmiany okoliczności, powodującej, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym. W okolicznościach niniejszej sprawy nie zaszła żadna z okoliczności, o której traktuje przepis. Zamawiający w treści informacji o unieważnieniu podał, że to problem z komunikacją związany wielością kont wykonawców, którzy złożyli oferty. Dokumentacja postępowania, dowody przedłożone przez Zamawiającego oraz jego stanowisko zawarte w toku rozprawy potwierdzają, że przy wysyłaniu korespondencji do wykonawcy pojawia się kilka kont, każde z indywidualnym opisem, przy czym Izba stoi na stanowisku, że nie jest to wadliwość systemu informatycznego. W raporcie z otwarcia ofert, znajdującym się w dokumentach zamówienia, przy każdej ofercie są wskazane „Dane Wykonawcy, który wysłał ofertę”. W przypadku Przystępującego, nazwa konta brzmi: „ZIEMIA POLSKA SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ | ZIEMIA POLSKA SPÓŁKA Z O. O. | 1181965404 | 141543151”. Taką nazwę (w wersji skróconej do pierwszego członu), Przystępujący wskazał także w korespondencji mailowej z dnia 22 stycznia 2024 r. Nazwa Odwołującego z kolei wskazana w raporcie z otwarcia ofert jest spójna z nazwą konta, na które komunikował się Zamawiający z Odwołującym. Bazując na zatem na nazwie wskazanej w raporcie z otwarcia ofert, stanowiącą nazwę konta, Zamawiający powinien ustalić konto właściwe, a jeśli miał z tym trudności – skorzystać z drugiego, przewidzianego w SW Z sposobu komunikacji, czy też ustalić prawidłowe konto (jak to zrobił wobec Odwołującego). Za nieuprawnione Izba uznaje twierdzenia Zamawiającego, że skoro wezwanie dotyczyło złożenia ofert dodatkowych, to nie mogło być przesłane mailem – jedynie składanie ofert, w tym także dodatkowych, powinno odbywać się w odpowiedniej formie i za pośrednictwem platformy, celem ich zaszyfrowania (czemu przecież służy dodatkowy etap generowany w platformie), a nie przesyłanie zawiadomień. Ta okoliczność wynika zarówno z przepisów, jak i roz. II oraz VIII SW Z, a ponadto mogła się znaleźć w treści wezwania. W konsekwencji jedynie wadliwe, zawinione działanie Zamawiającego, a wręcz jego zaniechanie wynikające zapewne z braku kompetencji, było przyczyną niedoręczenia jednego z wezwań Przystępującego, a ta z kolei nie stanowi okoliczności mogącej skutkować unieważnieniem Postępowania. Nie ma racji Zamawiający twierdząc, że wielość kont to próba wprowadzenia w błąd wykonawców czy też że jest to nieprawidłowość, wadliwość platformy – jako narzędzie informatyczne jest zapewne w obszarze komunikacji niewygodne, natomiast nie uniemożliwia prowadzenia korespondencji za pomocą platformy, a jedynie wymaga większej wnikliwości przy wybieraniu adresata, zaś akurat w przypadku składania ofert dodatkowych – dodania kolejnego etapu na ich złożenie. Sam Zamawiający potwierdził, że konsultował te kwestię z pomocą techniczną platformy, gdzie uzyskał informację, że tak jest skonstruowana. W konsekwencji działanie Zamawiającego, polegające na unieważnieniu Postępowania w zaistniałych okolicznościach było dokonane z rażącym naruszeniem prawa, jedynie wobec niekompetencji Zamawiającego i ignorowania sposobu prawidłowej komunikacji. W żadnym razie takie okoliczności nie stanowią istotnej zmiany okoliczności powodującej, ż​ e prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym. ​W dalszym ciągu, wobec potrzeby Zamawiającego udzielenie zamówienia (wyrażonej przecież poprzez wszczęcie kolejnego postępowania), interes publiczny nie uległ w tym zakresie zmianie. Sam Zamawiający w swoim piśmie przytoczył orzecznictwo związane definiowaniem pojęcia interesu publicznego i żadne z tych orzeczeń, w których interes publiczny jest powiązany z korzyściami wynikającymi z realizacji przedsięwzięć służących ogółowi, określonej grupie społecznej, nie nawiązuje do partykularnego interesu Zamawiającego, ale przede wszystkim – do wywołanych jego działaniami i zaniechaniami okoliczności. Za znamienne Izba uznaje twierdzenia Zamawiającego o pewności stosowania przepisów w demokratycznym państwie prawa – nie ma miejsca w demokratycznym państwie prawa na wszczynanie postępowania o udzielenie zamówienia, by następnie je arbitralnie unieważniać i zaniechać wyboru oferty najkorzystniejszej. To działanie Zamawiającego narusza interes publiczny i stąd też Izba nakazała unieważnienie czynności unieważnienia Postępowania oraz dalsze jego prowadzenie. Z powyższych powodów Izba uznała, że odwołanie podlegało oddaleniu w całości. O kosztach postępowania stosownie do wyniku sprawy orzeczono na podstawie art. 575 Pzp oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437). Izba nie zasądziła kosztów związanych z dojazdem na rozprawę lub wynagrodzenia pełnomocnika, ponieważ zgodnie z § 5 pkt 2 ww. rozporządzenia, do kosztów zalicza się koszty udokumentowane rachunkiem lub spisem kosztów, zaś Odwołujący takich dokumentów nie złożył. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. Przewodnicząca:………….. …

…Sygn. akt: KIO 278/26 WYROK Warszawa, 10 marca 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Bartosz Stankiewicz Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie 5 marca 2026 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 19 stycznia 2026 r. przez wykonawcę K.M. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą WooDrwal K.M. z siedzibą w Zawoi pod numerem 1187 A (34-222 Zawoja) w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Sucha z siedzibą w Suchej Beskidzkiej przy ul. Zamkowej 7 (34200 Sucha Beskidzka) orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie w części dotyczącej zarzutu podniesionego w pkt III.1)petitum odwołania i nakazuje zamawiającemu: 1.1. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części 1 zamówienia (Pakiet 01 Mucharz); 1.2. dokonanie powtórnej czynności badania i oceny ofert w części 1 zamówienia (Pakiet 01 Mucharz), a w jej ramach odrzucenie w tej części oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: L.R. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą L.T. z siedzibą w Żabnicy oraz B.R. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą S.B. z siedzibą ​ Soblówce, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. w Dz. U. z 2024 r., poz. 1320 ze zm.); 2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę K.M. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą WooDrwal K.M. z siedzibą w Zawoi w części 1/2 oraz zamawiającego Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Sucha z siedzibą w Suchej Beskidzkiej w części 1/2 i: 3.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego: kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez K.M. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą WooDrwal K.M. z siedzibą w Zawoi tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 672 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset siedemdziesiąt dwa złote zero groszy) stanowiącą koszty ww. wykonawcy poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu pełnomocnika na posiedzenie i rozprawę oraz kwotę 3 718 zł 30 gr (trzy tysiące siedemset osiemnaście złotych trzydzieści groszy) stanowiącą koszty zamawiającego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu pełnomocnika na posiedzenie i rozprawę; 3.2. zasądza od zamawiającego Skarbu Państwa – Państwowego Gospodarstwa Leśnego Lasy Państwowe Nadleśnictwa Sucha z siedzibą w Suchej Beskidzkiej na rzecz wykonawcy Katarzyny Marek prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą WooDrwal K.M. z siedzibą w Zawoi, kwotę w wysokości 7 477 zł 00 gr (siedem tysięcy czterysta siedemdziesiąt siedem złotych zero groszy) stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami postępowania odwoławczego poniesionymi dotychczas przez ww. wykonawcę, a kosztami postępowania za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:…………………....................... Sygn. akt: KIO 278/26 Uzasadnie nie Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Sucha z siedzibą w Suchej Beskidzkiej zwany dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r., poz. 1320 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp”, ​ trybie przetargu nieograniczonego, pn.: Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa w Sucha w roku 2026, o numerze ZG.270.10.2025, zwane dalej: „postępowaniem”. Postępowanie zostało podzielone na 12 części. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 4 listopada 2025 r. pod numerem publikacji: 727305-2025 (numer wydania Dz.U. S: 212/2025). Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. 19 stycznia 2026 r. wykonawca K.M. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą WooDrwal K.M. z siedzibą w Zawoi wniósł odwołanie, w którym zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów Pzp: 1) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c Pzp – przez zaniechanie odrzucenia w pakiecie 01 Mucharz oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: L.T. – lider konsorcjum oraz S.B. – partner konsorcjum (zwanych dalej jako: „konsorcjum Luk Tree”) pomimo tego, że wykonawcy ci nie potwierdzili spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej dotyczącej posiadanego doświadczenia, a także nie złożyli w tym zakresie wymaganych prawidłowych podmiotowych środków dowodowych; 2) ewentualnie art. 128 ust. 1 Pzp – przez zaniechanie wezwania konsorcjum Luk Tree do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych składanych celem potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej dotyczącej posiadanego doświadczenia w odniesieniu do pakietu 01 Mucharz; 3) art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp – przez zaniechanie wykluczenia konsorcjum Luk Tree z​ postępowania w pakiecie 01 Mucharz pomimo tego, że wykonawcy ci w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadzili zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełniają warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej dotyczącej posiadanego doświadczenia, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu; 4) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp – przez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum Luk Tree ​ pakiecie 01 Mucharz pomimo tego, że wykonawcy ci podlegali wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. w 1 pkt 8 Pzp; 5) art. 239 ust. 1 Pzp – przez dokonanie w zakresie pakietu 01 Mucharz wyboru jako najkorzystniejszej oferty konsorcjum Luk Tree, pomimo zaniechań opisanych w zarzutach nr 1-4, a przez to dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty podlegającej odrzuceniu. Z uwagi na powyższe zarzuty odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: - unieważnienia czynności badania i oceny ofert oraz czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w pakiecie 01 Mucharz; - dokonanie powtórnej czynności badania i oceny ofert w pakiecie 01 Mucharz; - odrzucenia oferty konsorcjum Luk Tree w pakiecie 01 Mucharz; - wykluczenia konsorcjum Luk Tree z postępowania w zakresie pakietu 01 Mucharz na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp; - ewentualnie wezwania konsorcjum Luk Tree do uzupełnienia wymaganych podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu ​ zakresie zdolności zawodowej dotyczącej posiadanego doświadczenia w odniesieniu do pakietu 01 Mucharz. w Odwołujący wyjaśnił, że ma interes we wniesieniu odwołania, ponieważ w wyniku naruszenia przez zamawiającego wskazanych w petitum przepisów, jego interes w uzyskaniu zamówienia w zakresie doznał uszczerbku, gdyż w przypadku prawidłowego działania zamawiającego i potwierdzenia się zarzutów odwołania, oferta złożona przez niego mogłaby zostać uznana za ofertę najkorzystniejszą w pakiecie 01 Mucharz. Odwołujący podkreślił, że jego oferta nie podlega odrzuceniu i uzyskała drugą w kolei liczbę punktów w kryteriach oceny ofert w tym pakiecie. W razie potwierdzenia się zarzutów oferta odwołującego byłaby wybrana w tym pakiecie jako najkorzystniejsza. Dodatkowo przy przyjętym w Pzp trybie badania i oceny oferty (por. art. 139 ust. 1, art. 126 ust. 1 Pzp) odwołujący co do zasady w każdym etapie ma interes w udzieleniu zamówienia, mając szansę na wybór swojej oferty. Biorąc powyższe pod uwagę dla odwołującego nie ulegało wątpliwości, że wskutek niezgodnych z przepisami Pzp działań i zaniechań zamawiającego, może ponieść szkodę, gdyż nie uzyska przedmiotowego zamówienia w zakresie pakietu 01. W uzasadnieniu odwołania została przedstawiona argumentacja dla podniesionych zarzutów. W ramach postępowania odwoławczego nie zostały zgłoszone przystąpienia. 30 grudnia 2025 r. zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, ​w której przedstawił argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania w całości. 5 marca 2026 r. odwołujący przekazał pismo procesowe, w którym odniósł się do argumentacji podjętej przez zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron postępowania odwoławczego, Izba ustaliła ​i zważyła, co następuje: Iz ba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę. Izba uznała, że odwołujący posiadał interes w uzyskaniu zamówienia oraz mógł ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1) dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na nośniku typu pendrive, przesłaną do akt sprawy 17 lutego 2026 r., w tym w szczególności: - ogłoszenie o zamówieniu; - specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej nadal: „SWZ”) wraz z załącznikami; - ofertę złożoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: L.R. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą L.T. z siedzibą w Żabnicy oraz B.R. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą S.B. z siedzibą w Soblówce (zwanych dalej nadal jako: „konsorcjum Luk Tree”); - pismo z 3 grudnia 2025 r. skierowane do konsorcjum Luk Tree na podstawie art. 128 ust.1 Pzp; - pismo wyjaśniające z 4 grudnia 2025 r. stanowiące odpowiedź konsorcjum Luk Tree na powyższe wezwanie; - wezwanie z 8 grudnia 2025 r. do złożenia przez konsorcjum Luk Tree podmiotowych środków dowodowych; - wykaz wykonanych usług z 11 grudnia 2025 r. wraz z referencjami złożony przez ww. wykonawcę; - pismo z 19 grudnia 2025 r. skierowane do konsorcjum Luk Tree na podstawie art. 128 ust.1 Pzp; - wykaz wykonanych usług z 27 grudnia 2025 r. wraz z referencjami złożony przez wykonawcę Luk Tree; - pismo z 31 grudnia 2025 r. skierowane przez zamawiającego do Nadleśnictwa Jeleśnia; - pismo z 31 grudnia 2025 r. stanowiące odpowiedź Nadleśnictwa Jeleśnia na powyżej wskazane pismo; - zawiadomienie po wyborze najkorzystniejszej oferty z 8 stycznia 2026 r. zawierające rozstrzygnięcie dotyczące m. in. pakietu 01 Mucharz; 2) załączniki do odpowiedzi na odwołanie; 3) załączniki do pisma odwołującego z 5 marca 2026 r.; 4) złożone na rozprawie przez odwołującego trzy referencje, które zostały wystawione dla odwołującego przez nadleśnictwa Sucha oraz Andrychów. Izba ustaliła co następuje: Zamawiający postawił warunki udziału w postępowaniu, w tym warunki posiadania odpowiedniej zdolności technicznej i zawodowej. W przypadku Pakietu 01 Mucharz warunek ten miał następujące brzmienie (pkt 7.1.4 lit. a ppkt I SWZ): Warunek ten, w zakresie doświadczenia, zostanie uznany za spełniony, jeśli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich 3 lat liczonych wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie): I) dla Pakietu 01 Mucharz zrealizował lub realizuje (przy czym w tym przypadku będzie uwzględniana wartość zrealizowanej części przedmiotu umowy), na podstawie jednej lub większej ilości umów, usługi z zakresu gospodarki leśnej o łącznej wartości nie mniejszej niż 500.000.00 zł brutto polegające na wykonywaniu prac obejmujących prace z zakresu pozyskania i zrywki drewna oraz zagospodarowania lasu, przy czym: (a) w przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, co najmniej jeden z takich Wykonawców powinien wykazać usługi z zakresu gospodarki leśnej o wartości stanowiącej co najmniej 50% łącznej wartości usług wymaganej w treści niniejszego warunku, (b) w przypadku polegania na doświadczeniu podmiotów udostępniających zasoby, co najmniej jeden z takich podmiotów lub Wykonawca (a w przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o​ udzielenie zamówienia - co najmniej jeden z takich Wykonawców) powinien wykazać usługi z zakresu gospodarki leśnej o wartości stanowiącej co najmniej 50% łącznej wartości usług wymaganej w treści niniejszego warunku; Dodatkowo zamawiający w pkt 7.4. SWZ wskazał: 7.4. Wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia. Żaden z Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia nie może podlegać wykluczeniu z​ postępowania. W przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia warunki udziału w postępowaniu określone w pkt 7.1. powinni spełniać łącznie wszyscy Wykonawcy, z zastrzeżeniem, warunku opisanego w pkt 7.1. ppkt 4) lit. a). Działając na podstawie art. 117 ust. 1 PZP, w odniesieniu do warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt 7.1. ppkt 4) lit. a), Zamawiający wymaga, aby w przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, co najmniej jeden z takich Wykonawców wykazał usługi z zakresu gospodarki leśnej o wartości stanowiącej co najmniej 50% łącznej wartości usług wymaganej w treści tego warunku. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą polegać na zdolnościach tych z Wykonawców, którzy wykonają usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. W przypadku, o którym mowa w pkt 7.1. ppkt 4) lit a) SW Z, Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia dołączają do oferty oświadczenie, z którego wynika, które usługi wykonają poszczególni Wykonawcy. Pismem z 3 grudnia 2025 r. zamawiający wezwał konsorcjum Luk Tree do złożenia wyjaśnień. Wezwanie posiadało następującą treść: Na podstawie art. 128 ust 1 ustawy Prawo Zamówień Publicznych z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 z późn. zm.) Nadleśnictwo Sucha wzywa Pana do złożenia wyjaśnień dotyczących zapisów w JEDZ oraz oświadczenia z art. 117 ust 4 ustawy PZP. W oświadczeniu wykonawców wspólnie składających ofertę należało wskazać które usługi wykonają poszczególni wykonawcy. W oświadczeniu konsorcjum, którego jest Pan liderem, zawartym w pkt 7 formularza ofertowego nie określono zakresu prac a jedynie wpisano lokalizację wykonywanych prac (leśnictwo Mucharz). Należy precyzyjnie wskazać które prace wykonają poszczególni partnerzy konsorcjum i wskazać ich rzeczowy lub procentowy rozmiar. W dokumencie JEDZ w części IID: INFORMACJE DOTYCZĄCE PODW YKONAW CÓW, NA KTÓRYCH ZDOLNOŚCI W YKONAW CA NIE POLEGA zarówno lider jak i członek konsorcjum wskazali że będą realizować prace przy pomocy podwykonawców natomiast w formularzu oferty w pkt 6 nie podano informacji o zakresach rzeczowych jakie zrealizują podwykonawcy. Należy wyjaśnić zaistniałą sytuacje i w przypadku realizacji zamówienia przy udziale podwykonawcy należy jednoznacznie wskazać zakresy prac wykonywane przez podwykonawcę. Konsorcjum Luk Tree pismem z 4 grudnia 2026 r. przekazało następującą odpowiedź na powyższe wezwanie: Dotyczy wezwania z dnia 03.12.2025 Zn. spr.: ZG.270.10.2025. 1.Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Sucha w roku 2026” na pakiet 01 Mucharz będzie wykonywany wspólnie przez członków konsorcjum ​ zależności od intensywności zleconych prac w danym okresie. Precyzyjnie określając zakres prac miedzy członkami w konsorcjum możemy przyjąć podział procentowy w przedziale. Firma L.T. – Pozyskanie i Zrywka Drewna -50%. Firma S.B. – Pozyskanie i zrywka drewna -50 % Firma S.B.- prace z zakresu: hodowli i ochrony lasu, ochrony przeciwpożarowej oraz turystyki i utrzymania obiektów leśnych.-100%. 2. JEDZ w części IID: Lider jak i członek konsorcjum wskazali że będą realizować prace przy pomocy podwykonawców zostało tak wskazane by nie tracić możliwości podwykonawstwa w ciągu całego okresu trwania zamówienia . Na ten moment żaden podwykonawca nie jest brany pod uwagę i prace będą wykonywane przez członków konsorcjum składający oferte. W zakresie pakietu 01 oferty złożyło trzech wykonawców, w tym odwołujący i​ konsorcjum Luk Tree. Pismem z 8 grudnia 2025 r. zamawiający wezwał konsorcjum Luk Tree do złożenia podmiotowych środków dowodowych. W odpowiedzi na powyższe wezwanie konsorcjum Luk Tree złożyło dokumenty, wśród których złożony został wykaz usług zrealizowanych wyłącznie przez partnera konsorcjum. Nie został wówczas złożony wykaz usług obejmujący doświadczenie lidera konsorcjum. Wykaz usług złożony pierwotnie, obejmujący zadania partnera konsorcjum, zawierał dwa zadania: 1) umowę na usługi z zakresu gospodarki leśnej obejmujące prace z zakresu: hodowli i​ ochrony lasu, ochrony przeciwpożarowej, pozyskania i zrywki drewna oraz turystyki i​ utrzymania obiektów leśnych, wykonaną na rzecz Nadleśnictwa Jeleśnia w okresie 6 lutego 2023 r. – 31 grudnia 2023 r., wartość prac łącznie 867 921,58 zł; 2) umowę na usługi z zakresu gospodarki leśnej obejmujące prace z zakresu: hodowli i​ ochrony lasu, ochrony przeciwpożarowej, pozyskania i zrywki drewna oraz turystyki i​ utrzymania obiektów leśnych, wykonaną dla Nadleśnictwa Jeleśnia w okresie 11 kwietnia 2022 r. – 31 grudnia 2022 r., wartość prac łącznie 633 470,44 zł. Pismem z 19 grudnia 2025 r. zamawiający wezwał konsorcjum Luk Tree, na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp, do złożenia wyjaśnień dotyczących przedstawionych w dniu 11.12.2025r. nw. podmiotowych środków dowodowych w zakresie dotyczącym m.in.: 2. Załącznik nr 9 - wykaz wykonanych usług: W ww. wykazie na potwierdzenie warunku udziału w zakresie doświadczenia zostały wskazane usługi wykonane przez członka konsorcjum Firma S.B. na rzecz n-ctwa Jeleśnia w 2022 i 2023 roku (wraz z referencjami potwierdzającymi wykonanie tych usług). Z oświadczenia wynikającego z art. 117 ustawy PZP złożonego przez wykonawców, którzy wspólnie zamierzają realizować zamówienie wynika, że lider konsorcjum będzie realizował 50% prac z zakresu pozyskania i zrywki drewna (z przeliczenia jest to wartość 278 756,60 zł brutto) a członek konsorcjum będzie realizował 50% prac z zakresu pozyskania i​ zrywki drewna oraz 100% prac z zakresu: hodowli i ochrony lasu, ochrony przeciwpożarowej oraz turystyki i utrzymania obiektów leśnych (z przeliczenia jest to wartość 391 626,36 zł brutto). Ponieważ zgodnie z zapisami 7.4 SW Z „W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą polegać na zdolnościach tych z Wykonawców, którzy wykonają usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane”. Ponieważ lider konsorcjum oświadczył że wykona prace o wartości 278 756,60 zł należy przedstawić dokumenty potwierdzające doświadczenie lidera o minimalnej wartości zdeklarowanej w oświadczeniu Na to wezwanie konsorcjum Luk Tree złożyło wykaz usług, obejmujący dwa zadania: 1) Wykonanie usług z zakresu gospodarki leśnej obejmujące prace z zakresu: hodowli i​ ochrony lasu, ochrony przeciwpożarowej, pozyskania i zrywki drewna oraz turystyki i​ utrzymania obiektów leśnych, wykonaną na rzecz partnera konsorcjum Firmy Sobel w okresie 28 grudnia 2023 r. – 31 grudnia 2024 r., wartość prac łącznie 325 530 zł; 2) Wykonanie usług z zakresu gospodarki leśnej obejmujące prace z zakresu: hodowli i​ ochrony lasu, ochrony przeciwpożarowej, pozyskania i zrywki drewna oraz turystyki i​ utrzymania obiektów leśnych dla Nadleśnictwa Andrychów w okresie 24 kwietnia 2024 r. – 31 grudnia 2024 r., wartość prac łącznie 782 808,63 zł. Przy czym referencje zostały złożone wyłącznie w zakresie dotyczącym usług wskazanych powyżej w pkt 1). Pismem z 31 grudnia 2025 r. zamawiający zwrócił się do Nadleśnictwa Jeleśnia ​ następującej kwestii: w Na podstawie art. 128 ust 5 ustawy Prawo Zamówień Publicznych z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 z późn. zm.) Nadleśnictwo Sucha zwraca się z prośbą o udzielenie następujących informacji: Czy wykonawca LUK TREE L.R. ul. Leszczynowa 9 ;34-350 Węgierska Górka NIP: 553-258-19-45 realizował prace na terenie leśnictwa Ślemień w ramach umowy nr 2710-0026 2023 w okresie 28.12.2023 do 31.12.2024. Jeżeli tak prosimy o podanie informacji: - w ramach jakiej formy współpracy realizowane były te prace (wykonawca – strona umowy, podwykonawca jeżeli podwykonawca to prosimy o podanie wykonawcy na rzecz którego LUK TREE realizował prace) - jaka była wartość wykonanych przez tego wykonawcę prac (o ile jest znana) - czy prace te zostały należycie wykonane. Powyższe informacje są niezbędne do weryfikacji danych przedstawionych przez tego wykonawcę, który jest uczestnikiem postępowania przetargowego prowadzonego przez nasze nadleśnictwo. Nadleśnictwo Jeleśnia pismem z 31 grudnia 2025 r. przekazało odpowiedź na powyższe pismo. Odpowiedź posiadała następującą treść: W odpowiedzi na pismo z dnia 31.12.2025 zn. spr. ZG.270.10.2025 Nadleśnictwo Jeleśnia informuje, że Firma L.T. 34350 Węgierska Górka, jako członek Konsorcjum w skład którego wchodziła firma SOBEL B.R., Soblówka 202, 34-371 Ujsoły, Żabnica ul. Leszczynowa 9, realizowała dla Nadleśnictwa Jeleśnia umowę nr 2710-0026-2023 na usługi pn. Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Jeleśnia w roku 2024 Część XI zamówienia Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej w 2024 roku na terenie leśnictwa Ślemień zawartą dnia 28.12.2023 r. trwająca od 01.01.2024 r. do 31.12.2024 r. Przedmiotem w/w umowy były usługi z zakresu gospodarki leśnej obejmujące prace z zakresu hodowli i ochrony lasu, ochrony przeciwpożarowej, pozyskania i zrywki drewna oraz turystyki i utrzymania obiektów leśnych. Wartość wypłaconego wynagrodzenia dla konsorcjum w/w firm wyniosła 893 148,10 zł brutto. Prace będące przedmiotem w/w umowy zostały należycie wykonane. 8 stycznia 2026 r. zamawiający opublikował zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty, które dotyczyło pakietów 01 Mucharz, 05 Roztoki i 08 Juszczyn. ​W Pakiecie 01 jako najkorzystniejsza została wybrania oferta konsorcjum Luk Tree. Oferta odwołującego w tej części została sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu. Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 226 ust. 1 pkt 2 Pzp – 1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) 2) została złożona przez wykonawcę: a) podlegającego wykluczeniu z postępowania lub b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, lub c) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń; - art. 128 ust. 1 Pzp – Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.; - art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp – Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: (…) 8) który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych; - art. 239 ust. 1 Pzp – Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Izba zważyła co następuje. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron postępowania odwoławczego, Izba uznała, że odwołanie częściowo zasługiwało na uwzględnienie. W zakresie pierwszego zarzutu Izba w znacznej mierze przyjęła stanowisko odwołującego uznając je za zasadne. W pierwszej kolejności odwołujący słusznie zauważył, że do spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 7.1.4 SW Z lit. a ppkt I SW Z konieczne było potwierdzenie posiadania doświadczenia spełniającego następujące wymagania: − wykonanie jednej lub większej ilości umów, które objęły usługi z zakresu gospodarki leśnej polegające na wykonywaniu prac z zakresu pozyskania i zrywki drewna oraz zagospodarowania lasu; − wykonanie umów na ww. usługi o wartości łącznej nie mniejszej niż 500 000 zł brutto; − dodatkowo (w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie) co najmniej jeden z członków konsorcjum powinien wykazać usługi z zakresu gospodarki leśnej o wartości stanowiącej co najmniej 50% łącznej wymaganej wartości usług. Nie był to jednak komplet wymagań, które wpływały istotnie na treść warunku i sposób jego potwierdzenia. Zgodnie z pkt 7.4 SW Z zamawiający dla wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie przewidział także dodatkowe wymagania, co oznaczało, że w przypadku konsorcjum zamawiający dodatkowo wskazał, że: − wymagał przedstawienia do oferty oświadczenia wskazującego, które usługi wykonają poszczególni członkowie konsorcjum; − w odniesieniu do warunku posiadania doświadczenia członkowie konsorcjum mogli polegać na zdolnościach tych z nich, którzy wykonają usługi do realizacji, których te zdolności były wymagane. Powyższe oznaczało, że zamawiający wprowadził w tym postępowaniu zgodnie z art. 117 ust. 1 Pzp szczególny, obiektywnie uzasadniony, sposób spełniania przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia warunków udziału w postępowaniu. W wyniku tego, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia nie mogli potwierdzić spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia w taki sposób, że odpowiednim doświadczeniem mógłby wykazać się tylko jeden z wykonawców, jeśli następnie prace wymagające tego doświadczenia realizowaliby także inni, nie posiadający tego doświadczenia członkowie konsorcjum. Po drugie, istotnym w sprawie było także dokonanie prawidłowej wykładni treści samego warunku udziału w postępowaniu. Wymagane doświadczenie musiało obejmować prace z​ zakresu gospodarki leśnej polegające na wykonywaniu: prac z zakresu pozyskania i zrywki drewna oraz zagospodarowania lasu. Tym samym zamawiający, w procesie badania ofert pod kątem przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu, musiał ustalić jakie prace wynikające z podmiotowych środków dowodowych złożonych przez wykonawcę zaliczały się do prac z zakresu pozyskania i zrywki drewna oraz zagospodarowania lasu. Poza tym zakresem mogły znajdować się inne prace m.in. dotyczące utrzymania obiektów infrastruktury leśnej czy pozostałe prace godzinowe. Jak ustalił skład orzekający usługi wskazane w wykazie usług (pierwotnym i uzupełnionym) przez konsorcjum Luk Tree zawierały zarówno prace odpowiadające treści warunku (prace z zakresu pozyskania i zrywki drewna oraz zagospodarowania lasu), jak i prace niewchodzące w zakres warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt 7.1.4 lit. a ppkt I SW Z. Przez to nie mogły one być uwzględniane przy ocenie spełniania warunku w całości przedmiotu i co do całej wartości. Fakt ich wykonania oraz ich wartość były irrelewantne z punktu widzenia oceny tego, czy dany wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu. Wykonawcy tworzący konsorcjum Luk Tree zaniechali jednocześnie w odpowiednich podmiotowych środkach dowodowych wykazania tego, jaka część tych zadań odpowiadała treści warunku udziału w postępowaniu i jaka była wartość tej części prac. Nie można więc było stwierdzić, czy zadania te pojedynczo, czy też łącznie, potwierdzały spełnienie warunku udziału w postępowaniu z pkt 7.1.4 lit. a – ppkt I w zw. z pkt 7.4 SW Z. Ostatecznie skutkowało to tym, że złożone przez konsorcjum Luk Tree podmiotowe środki dowodowe nie potwierdzały spełnienia tego warunku dla Pakietu 01 Mucharz. Po trzecie w zakresie Pakietu 01 Mucharz ofertę złożyło m. in. konsorcjum Luk Tree, składające się z dwóch podmiotów. 8 grudnia 2025 r. zamawiający wezwał konsorcjum Luk Tree, w trybie art. 126 ust. 1 Pzp, do złożenia podmiotowych środków dowodowych, w tym wykazu usług oraz dowodów potwierdzających należyte wykonanie usług. W odpowiedzi konsorcjum Luk Tree złożyło dokumenty, wśród których w tym zakresie złożony został wyłącznie wykaz usług zrealizowanych przez partnera konsorcjum tj. B.R. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą S.B. z siedzibą ​ Soblówce. Nie został wówczas złożony wykaz usług obejmujący doświadczenie lidera konsorcjum – L.R. w prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą L.T. z siedzibą w Żabnicy. Wykaz usług złożony pierwotnie, obejmujący zadania partnera konsorcjum, zawierał dwa zadania: 1) umowę na usługi z zakresu gospodarki leśnej obejmujące prace z zakresu: hodowli i​ ochrony lasu, ochrony przeciwpożarowej, pozyskania i zrywki drewna oraz turystyki i​ utrzymania obiektów leśnych, wykonaną na rzecz Nadleśnictwa Jeleśnia w okresie 6 lutego 2023 r. – 31 grudnia 2023 r., wartość prac łącznie 867 921,58 zł; 2) umowę na usługi z zakresu gospodarki leśnej obejmujące prace z zakresu: hodowli i​ ochrony lasu, ochrony przeciwpożarowej, pozyskania i zrywki drewna oraz turystyki i​ utrzymania obiektów leśnych, wykonaną dla Nadleśnictwa Jeleśnia w okresie 11 kwietnia 2022 r. – 31 grudnia 2022 r., wartość prac łącznie 633 470,44 zł. Przedstawiony w wykazie oraz referencjach opis każdej z tych usług nie pozwalał jednak na ustalenie, jaką część prac zrealizowanych przez partnera konsorcjum dla Nadleśnictwa Jeleśnia stanowiła zrywka i pozyskanie drewna oraz zagospodarowanie lasu, a jaką pozostałe prace wchodzące w zakres tych umów. Do tych pozostałych prac, niewchodzących w zakres warunku udziału w postępowaniu zaliczyć należało co najmniej prace dotyczące ochrony przeciwpożarowej, turystyki i utrzymania obiektów leśnych, które zostały wprost wskazane już w opisie umów, których dotyczyły usługi. Tym samym z wykazu usług złożonego przez konsorcjum Luk Tree nie wynikała bardzo istotna informacja, tj. jaka była w tych zadaniach wartość tej części prac, która odpowiadała treści warunku. Wykaz usług podawał dla tych zadań wyłącznie wartość łączną, odpowiednio 867 921,58 zł brutto oraz 633 470,44zł brutto, nie podając jaka w tym była wartość prac wymaganych (zrywka i pozyskanie drewna oraz zagospodarowanie lasu), a jaka była wartość prac pozostających poza zakresem warunku udziału w postępowaniu. Oznaczało to, że złożony w odpowiedzi na wezwanie z 8 grudnia 2025 r. wykaz usług nie pozwalał na ustalenie tego, jaka była wartość prac składających się na doświadczenie w wymaganym zakresie (zrywka i pozyskanie drewna oraz zagospodarowanie lasu). W konsekwencji z wykazu nie wynikało, czy konsorcjum Luk Tree posiadało doświadczenie na wymaganym poziomie. Z uwzględnieniem treści warunku udziału w postępowaniu, a także treści oświadczenia konsorcjum Luk Tree dotyczącego podziału prac między członkami konsorcjum, partner konsorcjum powinien wykazać wykonanie usług zgodnych z treścią warunku o wartości nie mniejszej niż wymagana. Informacje takie nie wynikały także ze złożonych wówczas referencji Nadleśnictwa Jeleśnia z 24 listopada 2023 r. (dwa dokumenty z tego dnia, odpowiednio dla zadania z poz. 1 i 2 wykazu). One także wskazywały wyłącznie na łączną wartość prac objętych tymi umowami, bez sprecyzowania tego, jaka była zawarta w nich wartość usług odpowiadających treści warunku (zrywka i​ pozyskanie drewna oraz zagospodarowanie lasu). Powyższe oznaczało, że złożone przez konsorcjum Luk Tree ww. podmiotowe środki dowodowe nie potwierdzały spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia, którym musiał w postępowaniu wykazać się partner. W konsekwencji nie potwierdzały one także spełnienia warunku udziału ​ postępowaniu w zakresie dotyczącym doświadczenia dla Pakietu 01 przez całe konsorcjum Luk Tree. Zamawiający w w odniesieniu do doświadczenia partnera konsorcjum powinien wezwać konsorcjum Luk Tree w trybie art. 128 Pzp do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych. Przy czym Izba nie sformułowała nakazu w kontekście przedmiotowego przepisu, ponieważ oferta konsorcjum Luk Tree i tak podlegała odrzuceniu, co wynikało ​z okoliczności zaprezentowanych w dalszej części uzasadnienia. Po czwarte, konsorcjum Luk Tree nie złożyło wraz z ofertą wymaganej w postępowaniu od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, informacji w zakresie wykonania usług przez poszczególne podmioty wchodzące w skład konsorcjum (pkt 7.4 SW Z). Zamawiający wezwał konsorcjum Luk Tree do uzupełnienia oświadczenia w powyżej opisanym zakresie pismem z 3 grudnia 2025 r. Konsorcjum Luk Tree przedstawiło takie oświadczenie 4 grudnia 2025 r. Wynikał z niego następujący podział prac: Firma L.T. – Pozyskanie i Zrywka Drewna -50%. Firma S.B. – Pozyskanie i zrywka drewna -50 % Firma S.B.- prace z zakresu: hodowli i ochrony lasu, ochrony przeciwpożarowej oraz turystyki i utrzymania obiektów leśnych.-100%. Powyższe doprowadziło zamawiającego do konkluzji, że w świetle treści pkt 7.1.4 lit. a ppkt I SW Z oraz pkt 7.4 SW Z (a także art. 117 Pzp), w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu odnoszącego się do doświadczenia, konsorcjum Luk Tree musiało wykazać nie tylko posiadanie doświadczenia partnera konsorcjum, ale także zobowiązane było wykazać, że lider konsorcjum posiadał doświadczenie w zakresie wykonania usług odpowiadających treści warunku (zrywka i pozyskanie drewna oraz zagospodarowanie lasu) o wartości nie mniejszej, niż 278 756,60 zł brutto. Z tego powodu, zamawiający pismem z​ 19 grudnia 2025 r. wezwał konsorcjum Luk Tree do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych przez przedstawienie dokumentów potwierdzających to, że lider konsorcjum posiadał doświadczenie zgodne z treścią warunku udziału w postępowaniu, o wartości odpowiadającej wartości prac lidera wynikającej z oświadczenia konsorcjum Luk Tree z​ 4 grudnia 2025 r. Na to wezwanie, skierowane w trybie art. 128 ust. 1 Pzp w zakresie warunku doświadczenia, konsorcjum Luk Tree złożyło wykaz usług, obejmujący dwa zadania: 1) wykonanie usług z zakresu gospodarki leśnej obejmujące prace z zakresu: hodowli i​ ochrony lasu, ochrony przeciwpożarowej, pozyskania i zrywki drewna oraz turystyki i​ utrzymania obiektów leśnych, wykonaną przez lidera konsorcjum na rzecz partnera konsorcjum w okresie 28 grudnia 2023 r. – 31 grudnia 2024 r., wartość prac łącznie 325 530 zł; 2) wykonanie usług z zakresu gospodarki leśnej obejmujące prace z zakresu: hodowli i​ ochrony lasu, ochrony przeciwpożarowej, pozyskania i zrywki drewna oraz turystyki i​ utrzymania obiektów leśnych dla Nadleśnictwa Andrychów w okresie 24 kwietnia 2024 r. – 31 grudnia 2024 r., wartość prac łącznie 782 808,63 zł. Bez żadnych wątpliwości można było stwierdzić, że drugie z zadań wymienionych powyżej nie mogło być w ogóle brane pod uwagę pod kątem potwierdzania spełniania warunku udziału ​ postępowaniu, gdyż konsorcjum Luk Tree nie złożyło dla tego zadania żadnego dowodu potwierdzającego należyte w wykonanie usługi. Z kolei zakres zadania z pkt 1 został przedstawiony w sposób, który nie pozwalał na ustalenie tego, jaką część prac zrealizowanych przez lidera konsorcjum stanowiła zrywka i pozyskanie drewna oraz zagospodarowanie lasu, a jaką pozostałe prace wchodzące w zakres tej umowy. Do tych pozostałych prac, nie wchodzących w zakres warunku udziału w postępowaniu (pkt. 7.1.4 lit. a ppkt I SW Z) zaliczyć należało co najmniej prace dotyczące ochrony przeciwpożarowej, turystyki i utrzymania obiektów leśnych. Tym samym z wykazu usług nie wynikało, jaka była w tych zadaniach wartość tej części prac, które odpowiadały treści warunku udziału w postępowaniu. Wykaz usług wskazywał dla tych zadań wyłącznie wartość łączną 325 530 zł brutto, nie podając jaka w tym była wartość prac zgodnych z treścią warunku (zrywka i pozyskanie drewna oraz zagospodarowanie lasu), a jaka była wartość prac będących poza zakresem warunku udziału w postępowaniu. To oznaczało, że złożony wykaz usług dotyczący lidera konsorcjum nie pozwalał na ustalenie tego, jaka była wartość jego doświadczenia w zakresie wymaganych prac (zrywka i pozyskanie drewna oraz zagospodarowanie lasu) w zadaniu z poz. 1 i 2. Dodatkowo dla zadania z poz. 2 nie został złożony dowód należytego wykonania usług. W konsekwencji z wykazu nie wynikało czy konsorcjum Luk Tree w zakresie wymaganym w wezwaniu z 19 grudnia 2025 r. posiadało doświadczenie na wymaganym poziomie nie mniejszym niż 278 756,60 zł brutto. Powyższe świadczyło o tym, że konsorcjum Luk Tree nie wykazało, że lider konsorcjum posiadał wymagane doświadczenie w zakresie prac z zakresu zrywki i pozyskania drewna oraz zagospodarowania lasu o określonej wartości. Wada ta miała charakter nieusuwalny. Konsorcjum Luk Tree składając pierwotnie na wezwanie podmiotowe środki dowodowe ​ ogóle nie przedstawiło wykazu usług zrealizowanych przez lidera konsorcjum. Ww. wykaz usług z 27 grudnia 2025 r. w obejmujący zadania, jakie miał zrealizować lider konsorcjum, został przedłożony już w wyniku wezwania wystosowanego na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp. ​W odpowiedzi na to wezwanie konsorcjum Luk Tree nie przedstawiło żadnych wyjaśnień tylko uzupełniło dokumenty obejmujące doświadczenie lidera konsorcjum nawiązujące do oświadczenia z 4 grudnia 2025 r. Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem, art. 128 ust. 1 Pzp co do danego, konkretnego zakresu stosuje się jednorazowo. Wykonawcy nie mogą być ponownie wzywani do uzupełnienia tego samego zakresu wynikającego z podmiotowego środka dowodowego. 19 grudnia 2025 r. konsorcjum Luk Tree zostało już wezwane na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp w zakresie dotyczącym zadań zrealizowanych przez lidera konsorcjum. W konsekwencji, kolejne zastosowanie w tym zakresie ww. przepisu było niedopuszczalne. Do wykazania spełniania tego warunku nie mógł posłużyć także określony w art. 128 ust. 4 Pzp tryb wyjaśniania podmiotowych środków dowodowych. Zastosowanie tego przepisu nie może bowiem prowadzić do nadawania dokumentom treści, która nie była ​ nich zawarta, ani do składania nowych dokumentów, które potwierdzałyby okoliczności mające wynikać z innych już w uprzednio złożonych dokumentów. Po piąte, prace z uzupełnionego 27 grudnia 2025 r. wykazu usług, które miał wykonać lider konsorcjum nie mogły być wzięte pod uwagę także dlatego, że jak wynikało z podziału prac (oświadczenie z 4 grudnia 2025 r.) lider miał realizować wyłącznie część zamówienia dotyczącą pozyskania i zrywki drewna. W kontekście pkt 7.4 SW Z i wymogu wskazującego, że wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą polegać na zdolnościach (doświadczeniu) tych z wykonawców, którzy wykonają usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Skoro według oświadczenia konsorcjum Luk Tree lider miał zrealizować tylko prace z zakresu pozyskania i zrywki drewna (50%), a wszystkie pozostałe prace wykonać miał parter konsorcjum, to pod kątem spełniania warunku dotyczącego doświadczenia nie mogło zostać wzięte pod uwagę ewentualne doświadczenie lidera w zakresie usług innych, niż zrywka i pozyskanie drewna. Konsorcjum zgodnie z pkt 7.4 SW Z mogło powołać się na doświadczenie lidera tylko w zakresie, w jakim lider będzie realizować usługi, do których doświadczenie to było wymagane. Ewentualne doświadczenie ​ zakresie prac innych niż zrywka i pozyskanie drewna, nie mogło być więc skutecznie powoływane przez tych w wykonawców w postępowaniu dla wykazania spełniania warunku dotyczącego doświadczenia w Pakiecie 01. W uzupełnionym wykazie usług z 27 grudnia 2025 r. konsorcjum Luk Tree wskazało dwa zadania, których zakres w sposób ewidentny wykraczał poza pozyskanie i zrywkę drewna (wskazane były też m.in. prace dotyczące hodowli i ochrony lasu, ochrony przeciwpożarowej, turystyki i utrzymania obiektów leśnych). Wartość usług została w wykazie przedstawiona łącznie. Obejmowała więc zarówno prace lidera, na które konsorcjum mogło się skutecznie powołać, jak i inne prace, które nie powinny być brane pod uwagę przy ocenie spełniania warunku w świetle postanowień SW Z i art. 117 Pzp. To powodowało, że złożony wykaz wraz z referencjami nie pozwalał na ustalenie czy wartość prac lidera konsorcjum, na których to konsorcjum mogło się opierać przy spełnianiu warunku udziału w postępowaniu (tj. prac z zakresu pozyskania i zrywki drewna) przewyższała wartość, która była wymagana zgodnie z postanowieniami SW Z od lidera konsorcjum (według wezwania do uzupełnienia z 19 grudnia 2025 r. kwota ta to minimalnie 278 756,60 zł brutto). Po szóste, zamawiający w odpowiedzi na odwołanie przedstawił stanowisko w zakresie kwestionowanego przez odwołującego warunku udziału w postępowaniu, które należało ocenić jako sprzeczne z treścią SW Z, a także z treścią stanowiska samego zamawiającego, które zostało wyrażone w toku badania oferty konsorcjum Luk Tree. Przede wszystkim zamawiający w swojej argumentacji pominął fakt, że wzywając konsorcjum Luk Tree do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych dotyczących lidera konsorcjum, w piśmie z​ 19 grudnia 2025 r. jednoznacznie przedstawił swoją interpretację warunków udziału ​ postępowaniu oraz opisanego w SW Z sposobu ich potwierdzenia przez wykonawców ubiegających się łącznie o w zamówienie. Przedmiotowe wezwanie nie zostało zmienione ani zaskarżone środkiem ochrony prawnej. Skoro lider konsorcjum złożył oświadczenie z​ 4 grudnia 2025 r., że będzie realizował wyłącznie prace z zakresu pozyskania i zrywki drewna (50% całego zakresu tych prac), to konsorcjum mogło powoływać się na doświadczenie lidera wyłącznie w zakresie takich prac (pozyskanie i zrywka drewna), a nie innego rodzaju prac. Sam zamawiający wezwał konsorcjum Luk Tree do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych dotyczących doświadczenia lidera o prace o wartości 278 756,60 zł brutto. Ta wartość prac została jednoznacznie zidentyfikowana przez zamawiającego jako prace z​ zakresu pozyskania i zrywki drewna. To oznaczało, że zamawiający nie mógł zaakceptować wykazu usług z 27 grudnia 2025 r., ponieważ lider określił w nim zakres wykraczający poza prace obejmujące pozyskanie i zrywkę drewna. Wartość brutto wykonanych usług 325 530 zł odnosiła się do prac z zakresu gospodarki leśnej obejmujących prace dotyczące: hodowli i​ ochrony lasu, ochrony przeciwpożarowej, pozyskania i zrywki drewna oraz turystyki i​ utrzymania obiektów leśnych. W związku z tym nie można było ustalić czy wartość prac dotyczących pozyskania i zrywki drewna była równa 278 756,60 zł, czy mniejsza. Okoliczność ta została wprost wskazana w odwołaniu (lit. e, str. 9). W odpowiedzi na odwołanie zamawiający zupełnie pominął te zagadnienia. Zamawiający w swojej argumentacji nie wyjaśnił, na podstawie jakiego dokumentu mógł ustalić, że konsorcjum Luk Tree posiadało doświadczenie w wykonaniu prac z zakresu pozyskania i zrywki drewna o wartości co najmniej 278 756,60 zł brutto. Informacje takie nie wynikały ani z uzupełnionego przez konsorcjum Luk Tree wykazu usług z 27 grudnia 2025 r., ani z referencji uzyskanych od partnera, ani nawet z​ pisma Nadleśnictwa Jeleśnia z 31 grudnia 2025 r. Po siódme, kluczowy argument zamawiającego dla oddalenia pierwszego zarzutu, przedstawiony w odpowiedzi na odwołanie, opierał się na korespondencji prowadzonej 3​ 1 grudnia 2025 r. z Nadleśnictwem Jeleśnia. Izba stwierdziła, że powyższy argument nie mógł prowadzić do stwierdzenia słuszności poczynań zamawiającego. Pismo skierowane przez zamawiającego do Nadleśnictwa Jeleśnia wskazywało na art. 125 ust. 5 Pzp. Przepis ten, podobnie jak inne przepisy dotyczące wyjaśnień podmiotowych środków dowodowych (por. np. art. 128 ust. 4 Pzp) nie może prowadzić do „dopisania” do podmiotowych środków dowodowych informacji, które nie były w nich zawarte, a tym samym stanowić kolejnej szansy na ich uzupełnienie (po zastosowaniu art. 128 ust. 1 Pzp). Tym samym korespondencja z​ Nadleśnictwem Jeleśnia nie mogła skutecznie uzupełnić uzupełnionego już wykazu usług z​ 27 grudnia 2025 r., o wartość wykonanych usług z zakresu zrywki i pozyskania drewna. Taka informacja nie wynikała z tego wykazu. Co więcej, nie było jej także w piśmie Nadleśnictwa Jeleśnia z 31 grudnia 2025 r. W konsekwencji Izba uwzględniła zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c Pzp podniesiony w pkt III.1)petitum odwołania. Kolejny zarzut miał charakter zarzutu ewentualnego wobec pierwszego zarzutu i został podniesiony na wypadek uznania przez Izbę, że oferta konsorcjum Luk Tree nie podlegała odrzuceniu. Tym samym pierwszy zarzut był dalej idący od drugiego zarzutu, ponieważ prowadził do odrzucenia oferty wykonawcy, a zarzut drugi wskazywał na konieczność zastosowania wobec konsorcjum Luk Tree art. 128 ust. 1 Pzp. Izba uwzględniła pierwszy zarzut, co skutkowało nakazem odrzucenia oferty konsorcjum Luk Tree w zakresie Pakietu 01 Mucharz. W konsekwencji zarzut ewentualny stał się bezprzedmiotowy. Zarzuty trzeci i czwarty dotyczyły kwestii wykluczenia konsorcjum Luk Tree na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp oraz odrzucenia oferty tego wykonawcy w związku z tym wykluczeniem. Mając powyższe na uwadze Izba odniosła się do tych zarzutów łącznie. Oba zarzuty opierały się na tych samych okolicznościach faktycznych, które zostały szeroko opisane przy okazji pierwszego zarzutu. Odnosząc się do tych okoliczności skład orzekający stwierdził, że co prawda działania konsorcjum Luk Tree, podejmowane w zakresie wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 7.1.4 SW Z lit. a ppkt I SW Z, cechowała pewna doza nieporadności, ale nie mogło to skutkować podjęciem, wobec tego wykonawcy tak daleko idących konsekwencji jakie wiążą się z wykluczeniem na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp. Wykonawca Luk Tree po prostu nie wykazał spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu, co powinno skutkować odrzuceniem jego oferty. Tym samym zamawiający nie został wprowadzony w błąd przez konsorcjum Luk Tree tylko w sposób nieprawidłowy dokonał badania oferty ww. wykonawcy. Ostatecznie Izba oddaliła zarzuty podniesione w pkt III.3) i III.4) petitum odwołania. Oddaleniu podlegał ostatni z podniesionych zarzutów. Zgodnie z art. 239 ust. 1 Pzp zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Odwołujący w ramach tego zarzutu nie wskazywał, aby zamawiający wybrał najkorzystniejszą ofertę na podstawie innych kryteriów oceny niż te określone w dokumentach zamówienia lub błędnie ocenił oferty stosując przyjęte kryteria oceny ofert. Tym samym przepis wskazany w tym zarzucie w żaden sposób nie był powiązany z okolicznościami przedmiotowej sprawy, co czyniło sam zarzut chybionym. W konsekwencji Izba oddaliła zarzut wskazany w pkt III.5) petitum odwołania. W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało uwzględnieniu w części dotyczącej zarzutu podniesionego w pkt III.1) petitum odwołania i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji. Zgodnie bowiem z treścią art. 554 ust. 2 pkt 1 Pzp, Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenie części zarzutów wskazanych w odwołaniu spowodowało, że ​ stanie faktycznym przedmiotowej sprawy została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w ww. przepisie z w uwagi na to, że zamawiający w sposób naruszający przepisy Pzp wybrał jako najkorzystniejszą w Pakiecie 01 Mucharz ofertę konsorcjum Luk Tree, ponieważ oferta tego wykonawcy powinna zostać odrzucona. Zgodnie z art. 575 Pzp Strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. W ocenie składu orzekającego zarzuty podniesione w odwołaniu sprowadzały się do dwóch istotnych kwestii tj. odrzucenia w Pakiecie 01 oferty konsorcjum Luk Tree oraz wykluczenia tego wykonawcy. W pierwszej kwestii odwołanie okazało zasadne, a w drugiej nie. W konsekwencji Izba podzieliła koszty pomiędzy stronami po połowie. Na koszty postępowania odwoławczego składały się: wpis uiszczony przez odwołującego (15 000,00 zł), koszty poniesione przez odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika (3 600,00 zł) i dojazdu pełnomocnika na posiedzenie i rozprawę (72,00 zł) oraz koszty poniesione przez zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika (3 600,00 zł) i​ dojazdu pełnomocnika na posiedzenie i rozprawę (118,30 zł). Łącznie suma kosztów wynosiła 22 390,30 zł. Zamawiający wykazał poniesienie kosztów w wysokości 3 718,30 zł, a​ odpowiadał za koszty postępowania odwoławczego do wysokości 11 195,15 zł (22 390,30 zł x 1/2). Z kolei odwołujący poniósł do tej pory koszty w wysokości 18 672,00 zł (koszt wpisu, wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu), a odpowiadał za te koszty w kwocie 11 195,15 zł (22 390,30 zł x 1/2). Wobec powyższego Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 7 477,00 zł (18 672,00 zł - 11 195,15 zł, po zaokrągleniu dokonanym zgodnie z § 7 ust. 6 poniżej wskazanego rozporządzenia), stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez odwołującego, a kosztami postępowania za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. a) i b) ​ zw. z § 7 ust. 2 pkt 1 i ust. 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie w szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z​ 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:…………………....................... …

…Sygn. akt: KIO 278/21 WYROK z dnia 01 marca 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Aneta Mlącka Protokolant:Piotr Kur po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 lutego 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 stycznia 2021 r. przez Wykonawcę Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe KALPLAST M. K., A. W. Sp. j. (ul. Wały Dwernickiego 155/157, 42-202 Częstochowa)w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Miejski Zarząd Dróg i Transportu w Częstochowie (ul. Legionów 52, 42-202 Częstochowa) przy udziale Wykonawcy CIS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp. k. (ul. Morsztyna 11, 42-209 Częstochowa) zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz nakazuje ponowne wezwanie Wykonawcy CIS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp. k. do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny w odniesieniu do pozycji wykazu cen jednostkowych nr 2, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 34, 37, 40, 41, w tym przedstawienie kalkulacji (dla każdej z wymienionych pozycji) przedstawiającej wszystkie elementy kalkulacyjne jakie składały się na zaoferowaną cenę w każdej z tych pozycji, w tym wskazanie przyjętego czasu i kosztów pracy dla każdej z wymienionych pozycji 2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Miejski Zarząd Dróg i Transportu w Częstochowie (ul. Legionów 52, 42-202 Częstochowa) i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe KALPLAST M. K., A. W. Sp. j. (ul. Wały Dwernickiego 155/157, 42-202 Częstochowa) 2.2. zasądza od Zamawiającego Miejski Zarząd Dróg i Transportu w Częstochowie (ul. Legionów 52, 42-202 Częstochowa) na rzecz Odwołującego Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe KALPLAST M. K., A. W. Sp. j. (ul. Wały Dwernickiego 155/157, 42-202 Częstochowa) kwotę 11.100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania w postaci wpisu od odwołania oraz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………..…………………….. Sygn. akt: KIO 278/21 UZASADNIENIE Zamawiający - Miejski Zarząd Dróg i Transportu w Częstochowie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Bieżące utrzymanie infrastruktury przystankowej." Odwołujący - Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe KALPLAST M. K., A., W. spółka jawna wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 90 ust. 3 ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez firmę CIS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. komandytowa w sytuacji gdy podmiot ten wezwany do udzielenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny nie udzielił wyjaśnień, zaniechaniu badania cen jednostkowych na podstawie art. 90 ust. 1 PZP, w sytuacji gdy ceny te były rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia, dokonaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez firmę CIS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. komandytowa, pomimo iż oferta ta podlegała odrzuceniu i winna zostać uznana za odrzuconą, zaniechaniu dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu również naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy PZP poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez firmę CIS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. komandytowa, mimo iż oferta ta winna zostać odrzucona i uznana za odrzuconą, art. 91 ust. 1 ustawy PZP poprzez zaniechanie dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, art. 7 ust. 1 ustawy PZP poprzez prowadzenia postępowania przetargowego przez Zamawiającego w sposób naruszający zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji. Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności wyboru oferty firmy CIS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. komandytowa jako najkorzystniejszej, nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności składających się na proces wyboru oferty najkorzystniejszej, nakazanie Zamawiającemu uznania oferty firmy CIS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. komandytowa za odrzuconą na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy PZP, nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności ponownego wyboru i oceny ofert z pominięciem oferty firmy CIS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. komandytowa, obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania Zarzut naruszenia art. 90 ust. 3 ustawy PZP i art. 90 ust. 1 ustawy PZP W prowadzonym postępowaniu wybór najkorzystniejszej oferty sprowadza się do przyznania punktów za zaoferowanie cen jednostkowych na wykonanie usług ujętych w załączniku 9 do SIWZ (pozycje od 1 do 42). Zgodnie z postanowieniami SIW Z „cena jednostkowa poszczególnych asortymentów powinna wynikać z kalkulacji własnych dla danej pozycji przy zastosowaniu których powyższe kalkulacje sporządzono" (pkt 17.2 SIW Z). Jednocześnie Zamawiający zastrzegł, że „w cenie należy uwzględnić wszystkie wymagania określone w niniejszej specyfikacji istotnych warunków zamówienia ta oraz wszystkie koszty jakie poniesie wykonawca z tytułu należytej oraz zgodnej z obowiązującymi przepisami realizacji przedmiotu zamówienia. W cenie wykonania usług wymienionych w załączniku nr 9 do SIW Z należy uwzględnić wszystkie koszty związane z wykonaniem i zabezpieczeniem prac wraz z kosztami transportu i wszystkie inne koszty niezbędne do wykonania zamówienia" (pkt 17.5 SIWZ). Zdaniem Odwołującego ceny jednostkowe zaoferowane przez firmę CISspółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. komandytowa są rażąco niskie i w sposób ewidentny odbiegają od cen rynkowych. W szczególności Odwołujący twierdził, że rażąco niskie są zaoferowane przez tę firmę ceny jednostkowe na: *montaż szyby (bez wymiany nowej) - poz. 2 ............................................................ 0,90 zł *montaż/demontaż kosza przystankowego metal - poz. 26 ............................................................ 0,80 zł *montaż/demontaż kosza przystankowego beton - poz. 27 ............................................................ 0,80 zł *montaż demontaż ławki betonowej przykręcanej - poz. 28 ............................................................ 0,80 zł *montaż demontaż ławki betonowej wkopanej – poz. 29 ............................................................ 0,80 zł *montaż słupka ocynk. 3,5 m bez materiału (+ demontaż starego) - poz. 30 ............................................................ 0,80zł *montaż na słupku D-15 lub D-17 (typu średniego) bez materiału - poz. 31 ............................................................ 0,80zł *montaż na wiacie D-15 lub D-17 (typu średniego) bez materiału (+ dem. starego) - poz. 340,80 zł *usunięcie słupka przystankowego (MSiT i standard) z transp. - poz. 37 ............................................................ 0,80zł *Naklejenie ogłoszenia na folii samoprzylepnej do formatu A-3 - poz. 40 ............................................................ 0,90zł *Usunięcie ogłoszenia na folii samoprzylepnej do formatu A-3 - poz. 41 ............................................................ 0,90zł Zamawiający wezwał Wykonawcę CIS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. komandytowa do złożenia wyjaśnień odnośnie rażąco niskiej ceny. W tym wezwaniu Zamawiający wzywał do „złożenia wyczerpujących informacji na temat sposobu uwzględnienia elementów mających wpływ na cenę oferty, w szczególności w kwestiach wskazanych powyżej, ale również innych, które uważacie Państwo za istotne, mając na uwadze m.in. zaangażowanie osobowe, rzeczowe, sprzętowe, finansowe i związane z tym niezbędne do poniesienia koszty". Dalej Zamawiający informował, że „przedstawione przez Wykonawcę wyjaśnienia muszą być merytoryczne, a Wykonawca musi dostarczyć wystarczający materiał do sformułowania przez Zamawiającego oceny zaoferowanej w ofercie kwoty, za którą wykonawca ma zamiar wykonać przedmiot zamówienia. Dlatego prosimy o przesłanie wszystkich informacji oraz dowodów, którego uznacie Państwa za istotne". Odpowiedź firmy CIS sp. z ograniczoną odpowiedzialnością sp. komandytowa z dnia 18.01.2021 r., w opinii Odwołującego nie mogła być uznana za wyjaśnienia co do wysokości zaoferowanej ceny - nie zawierała żadnych rzeczowych wyjaśnień, nie zawierała żadnych dowodów potwierdzających rzetelność i realność zaoferowanej ceny. W ocenie Odwołującego Zamawiający po otrzymaniu takiej odpowiedzi winien przyjąć, że firma CIS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. komandytowa nie udzieliła wyjaśnień, a tym samym Zamawiający był zobligowany do odrzucenia oferty firmy CIS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. komandytowa. Zamawiający nie podjął takiej czynności, a tym samym, w ocenie Odwołującego, rażąco naruszył przepisy ustawy PZP. Zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy PZP Zamawiający prowadząc postępowanie o udzielenie Zamówienia publicznego winien udzielić zamówienia wykonawcy zdolnemu do realizacji tegoż zamówienia i jednocześnie wykonawcy, który złożył rzetelną ofertę. Zamawiający dokonał wyboru oferty, która podlegała odrzuceniu. W ocenie Odwołującego nie ma znaczenia czy brak odrzucenia oferty firmy CIS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. komandytowa był efektem niedopatrzenia czy brakiem pewności Zamawiającego jak powinien postąpić - w każdej z tych sytuacji Zamawiający dopuszcza się naruszenia art. 91 ustawy PZP. Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy PZP W wyniku powyższego postępowania (zaniechania), zdaniem Odwołującego Zamawiający naruszył również art. 7 ust. 1 ustawy PZP poprzez prowadzenie postępowania na wykonanie usługi „bieżące utrzymanie infrastruktury przystankowej", w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców - przejawiające się zwłaszcza poprzez brak odrzucenia oferty firmy CIS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. komandytowa. Prawo Zamówień Publicznych nie pozwala na traktowanie któregokolwiek z oferentów w sposób uprzywilejowany, a Zamawiający musi stawiać jednakowe wymagania wszystkim oferentom bez jakichkolwiek preferencji. Zasada uczciwej konkurencji nie może być przez Zamawiającego wybiórczo stosowana. Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie. Wniósł o oddalenie odwołania w całości. Wskazał, że w postępowaniu wpłynęły oferty następujących Wykonawców: - Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe „KALPLAST” M. K., A. W. Spółka Jawna - 472.306,22 PLN brutto; - CIS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp.k. 468.597,77 PLN brutto; - Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe S. S. — 575.499,29 PLN brutto. Zamawiający wskazał, że oszacował wartość zamówienia na kwotę 499.959,95 PLN brutto. Zamawiający ustalił, że żadna oferta nie spełnia przesłanek wskazanych w art. 90 ust. 1a Ustawy PZP. Różnica wartości zamówienia, pomiędzy ofertą Odwołującego, a Przystępującego wynosi 1%. 12 stycznia 2021 r. wpłynęło do Zamawiającego pismo od Odwołującego, wskazujące 11 pozycji cen jednostkowych oferty wygrywającej, jako rażąco niskie i nierealne. Pomimo podniesionych zarzutów, to ceny jednostkowe wskazane w pozycjach: 2, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 34 i 37 nie wzbudziły wątpliwości Zamawiającego. Zamawiający przyjął wysokość cen dla wyżej wymienionych pozycji, jako ceny rynkowe z następujących dwóch powodów: ceny jednostkowe w ofercie nr 3 (tj. złożonej przez P.P.H.U S. S.) kształtowały się na bardzo podobnym poziomie. Ponadto umowa zawarta przez Zamawiającego i Przystępującego na tożsame zadanie w roku 2020 zawierała ceny jednostkowe zbliżone do tych złożonych w przedmiotowym postępowaniu na rok 2021 - zadanie w 2020 r. było realizowane przez Przystępującego w sposób należyty. W tym zakresie Zamawiający powołał umowę nr 43/2020 z 13 lutego 2020 r. Pomimo braku, zdaniem Zamawiającego, zaistnienia przestanek dotyczących rażąco niskiej ceny odnośnie oferty Przystępującego, Zamawiający pismem z 15 stycznia 2021 r. dopytał o ceny jednostkowe wskazane w pozycji 40 i 41. Wyjaśnienia Przystępującego złożone 18 stycznia 2021 r. w opinii Zamawiającego wskazują, że cena została skalkulowana rzetelnie, gdyż Przystępujący korzysta z faktu świadczenia na rzecz innego podmiotu usług o bardzo podobnym charakterze i dokonując kalkulacji oferty w niniejszym postępowaniu uwzględnił jedynie koszt osobowy robociznę. Zamawiający wskazał, że wyjaśnienia Przystępującego zawarte w piśmie z dnia 18 stycznia 2021 r. są dla Zamawiającego wystarczające by uznać, że cena została skalkulowana należycie. Zamawiający przy takiej ocenie wyjaśnień kierował się własną wiedzą, jaką posiadał w związku ze świadczeniem usług przez Przystępującego w roku 2020 oraz z uwagi na sprawowany przez Miejski Zarząd Dróg i Transportu nadzór nad miejską spółką Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacyjne w Częstochowie spółką z o.o. z siedzibą w Częstochowie (zwaną dalej „MPK spółką z o.o."). Jest to spółka, której jedynym właścicielem jest Gmina Częstochowa. Jest to też podmiot trzeci, o którym mowa w wyjaśnieniach Przystępującego. Przy tym, Zamawiający wskazał, że bezpośrednio wie, że Przystępujący świadczył usługi na rzecz MPK spółki z o.o. w 2020 r. i nadal będzie świadczył te usługi w roku 2021. Tym samym Zamawiający posiadał wiedzę, że w przypadku Przystępującego koszty wynikające ze świadczenia usług wskazanych w pozycji 40 i 41 mogły zostać prawie całkowicie „uwzględnione” w ramach umowy zawartej przez niego wcześniej z MPK spółką z o.o. Zamawiający wskazał, że naklejanie i zrywanie folii jest czynnością jednorazową, dla każdego przystanku, realizowaną w ciągu roku kalendarzowego. Natomiast umowa zawarta z MPK spółką z o.o. dotyczy rozklejania rozkładów jazdy i jest realizowana na rzecz MPK spółki z o.o. w oparciu jednak o zlecenie od MZDiT w Częstochowie. Tym samym, w praktyce Przystępujący świadczyć będzie usługi wskazane w pozycji 40 i 41 „przy okazji" rozklejania rozkładów jazdy, co Przystępujący potwierdził pismem z dnia 18 stycznia 2021 r. Zamawiający wyjaśnił, że Przystępujący, kalkulując swoją ofertę skierowaną do Zamawiającego, korzystał z „efektu skali". Może on taniej świadczyć usługę, której koszty zawarte są w innej usłudze świadczonej w ramach innej umowy. Dlatego też wytłumaczenie Przystępującego było dla Zamawiającego wystarczające, by nie uznać podanych cen jednostkowych za rażąco niskie. Zamawiający wskazał także, że nie mógł naruszyć art. 90 ust. 1 Ustawy PZP, gdyż żadna ze złożonych ofert nie zawierała cen z rażąco niską ceną w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zamawiający wyjaśnił, że kierował się treścią wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 02 listopada 2017 r., sygn. akt KIO 2155/17: „nie jest bowiem dopuszczalne uznanie ceny oferty za rażąco niską z powodu zakwestionowania kilku elementów cenotwórczych składających się na tę cenę, jeśli nie zostało wykazane, że wartość tych elementów jest tak duża, iż ich zaniżenie powoduje rażąco niski charakter ceny całej oferty. To, że Zamawiający (jeśli poweźmie wątpliwość) ma prawo wyjaśniać istotne elementy składowe ceny, nie oznacza że ceny jednostkowe sq podstawą odrzucenia całej oferty, jako rażąco niskiej, jeśli ich wysokość nie wpływa na całościową cenę oferty, w kontekście rażąco niskiej ceny. Przesłanka rażąco niskiej ceny musi zostać wypełniona w stosunku do ostatecznej, całościowej ceny oferty”. Dla Zamawiającego istotna była więc łączna treść oferty, a nie wybrane ceny jednostkowe. Zamawiający wskazał także, że również sam Odwołujący nie kwestionował możliwości wykonania przedmiotu zamówienia za łączną cenę wskazaną w ofercie Przystępującego, a jedynie wskazał i zakwestionował 11 pozycji w cenach jednostkowych zaoferowanych przez Przystępującego. 9 z 11 zakwestionowanych cen jednostkowych Zamawiający uznał za rynkowe z dwóch powodów. Po pierwsze, podobne ceny zaoferował jeden z uczestników postępowania - on również uznał, że za wskazaną cenę można wykonać usługę. Po drugie na podobnym poziomie były skalkulowane ceny usług świadczonych w roku 2020. Ceny jednostkowe wówczas i obecnie były i są realne. Zamawiający wskazał także, że z uwagi na okoliczność, że w sposób prawidłowy nie odrzucił oferty Przystępującego, to bezzasadny jest również zrzut, iż Zamawiający nie wybrał oferty Odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej. Odwołujący po zapoznaniu się ze stanowiskiem Zamawiającego wniósł pismo procesowe. Stwierdził, że wyjaśnienia Zamawiającego w całości potwierdzają zarzuty zawarte w odwołaniu. Odwołujący wyjaśnił, że po zapoznaniu się z cenami jednostkowymi oferowanymi przez CIS spółka z o.o. spółka komandytowa zauważył, że ceny te są rażąco niskie i nie mogą ujmować wszystkich kosztów niezbędnych do wykonania poszczególnych czynności. Odwołujący twierdził, że co najmniej w 11 pozycjach ceny są nierealne wskazywał, że wykonanie pełnego zakresu poszczególnych czynności, za tak niskie ceny jest nierealne. Odwołujący złożył zdjęcia wiaty przystankowej, ławki betonowej przykręcanej, ławki betonowej wkopanej - celem wykazania, że transport tych przedmiotów, ich posadowienie, usunięcie pozostałości i utylizacja odpadów nie może być wykonana za 0,80zł. Zamawiający wezwał Wykonawcę do wyjaśnienia tylko 2 z kwestionowanych pozycji (najmniej wątpliwych). Zamawiający nie wyjaśnił, dlaczego odstąpił od zbadania ceny w pozostałych przypadkach oczywiście wskazujących na podanie cen jednostkowych rażąco niskich. Odwołujący podkreślił, ze ceny oferowane przez firmę CIS są: - jedenastokrotnie niższe od cen przyjętych przez Zamawiającego przy ustalaniu wartości przedmiotu zamówienia - ponad 80% niższe od średniej arytmetycznej cen oferowanych przez innych wykonawców - jedenastokrotnie niższe od cen za które firma CIS spółka z o.o. spółka komandytowa wykonywała taki sam zakres rzeczowy w 2019 r. (a od 2019 roku nie wystąpił taki spadek kosztów i wynagrodzeń). Jako dowód Odwołujący przedstawił załącznik nr 1 - ceny ofert złożonych w niniejszym postępowaniu, załącznik nr 2 ceny jednostkowe Zamawiającego i firmy CIS w 2019 i 2021. Jak wskazał Odwołujący w świetle tych materiałów zasadny jest zarzut, że Zamawiający nie przeprowadził rzetelnego badania ofert - pod kątem rażąco niskiej ceny - do czego był zobowiązany. Odwołujący podkreślił, że Zamawiający wskazał, jakich informacji i dowodów oczekuje. Firma CIS, w odpowiedzi na wezwanie, nie złożyła żadnych merytorycznych wyjaśnień - wskazała, że oferowane ceny jednostkowe uwzględniają jedynie robociznę, nie wskazała jednak w jakiej wysokości, nie ujęła kosztów dojazdu, materiałów do czyszczenia szyby, kosztów utylizacji odpadów itd. Zamawiający winien to pismo przyjąć jako brak odpowiedzi na wezwanie i odrzucić ofertę. Zamawiający nie dokonał tej czynności. Aktualnie w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wyjaśnia, że „tym samym Zamawiający posiadał wiedzę, że w przypadku Przystępującego koszty wynikające ze świadczenia usług wskazanych w pozycji 40 i 41 mogły zostać prawie całkowicie uwzględnione w ramach umowy zawartej przez niego wcześniej z MPK spółka z o.o.” i dalej wyjaśnia, że Przystępujący „może taniej świadczyć usługę, której koszty zawarte są w innej usłudze świadczonej w ramach innej umowy”. Jak zauważył Odwołujący, Zamawiający wyraźnie potwierdza, że posiadał wiedzę o tym, iż Przystępujący w oferowanych cenach nie ujmuje wszystkich kosztów na wykonanie zleconych czynności, gdyż koszty te „topi” w innej usłudze świadczonej w ramach innej umowy. Już to oświadczenie Zamawiającego zdaniem Odwołującego potwierdza, że uczestnicy postępowania nie byli równo traktowani. Odwołujący wskazał także, że zgodnie z SIW Z (pkt. 18), przy wyborze najkorzystniejszej oferty będzie się kierował punktami przyznanymi uczestnikom za ceny jednostkowe. Biorąc pod uwagę ilość wadliwie zaoferowanych przez Przystępującego cen jednostkowych oczywistym staje się twierdzenie, że najkorzystniejszą ofertą nie byłaby oferta Przystępującego, gdyby Zamawiający rzetelnie przeprowadził postępowanie Odwołujący w całości podtrzymał zarzuty oraz wnioski zawarte w odwołaniu. Izba ustaliła i zważyła co następuje : Zamawiający wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty, w tym złożenia dowodów dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Zamawiający w treści wezwania wskazał, że : « Wątpliwości Zamawiającego wzbudzają poniżej wymienione elementy oferty mające wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. W związku z powyższym, Zamawiający wzywa do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny oferty, jaki i wycenę poszczególnych pozycji cen jednostkowych w szczególności w zakresie: L.p. 40. Nazwa czynności j.m. szacunkowa ilość Opis kryterium (w %) Cena jednostkowa netto Naklejenie ogłoszenia na folii szt. 300 1 0,90 zł samoprzylepnej do formatu A-3 41. Usunięcie ogłoszenia na folii szt. 300 1 0,90 zł samoprzylepnej do formatu A-3 Cena wskazana w poz. 40 jest o około 82% niższa od cen pozostałych oferentów, cena wskazana w poz. 41 jest o około 85 % niższa od ceny oferenta nr 1 oraz o około 93% niższa od ceny oferenta nr 3. Prosimy o wyjaśnienie, czy w cenie oferty zostały uwzględnione wszystkie wymagania określone w ww. elementach objętych siwz oraz wszelkie koszty, jakie poniesie Wykonawca z tytułu wykonania przedmiotu zamówienia w sposób należyty oraz zgodnie z obowiązującymi przepisami. Czy przyjęta cena dla ww. elementów pozwoli na realizację zamówienia z należytą starannością, czy nie wskazuje ona na zamiar realizacji zamówienia poniżej kosztów własnych oraz czy pozwala na wygenerowanie przez Państwa zysków. Biorąc pod uwagę powyższe, Zamawiający wzywa do złożenia wyczerpujących informacji na temat sposobu uwzględnienia elementów mających wpływ na cenę ofertę ogółem w szczególności w kwestiach wskazanych powyżej, ale również innych, które uważacie Państwo za istotne, mając na uwadze m.in. zaangażowanie osobowe, rzeczowe, sprzętowe, finansowe i związane z tym niezbędne do poniesienia koszty. Ocena wyjaśnień dokonywana przez Zamawiającego ma na celu ustalenie, czy cena skalkulowana była rzetelnie i czy Wykonawca będzie w stanie zrealizować zamówienie. Przedstawione przez Wykonawcę wyjaśnienia muszą być merytoryczne, a Wykonawca musi dostarczyć wystarczający materiał do sformułowania przez Zamawiającego oceny zaoferowanej w ofercie kwoty, za którą Wykonawca ma zamiar wykonać przedmiot zamówienia. Dlatego prosimy o przesłanie wszystkich informacji oraz dowodów, które uznacie Państwo za istotne. » Wykonawca złożył wyjaśnienia, w których wskazał co następuje: « W odpowiedzi na Państwa wezwanie dotyczące złożenia wyjaśnień odnośnie rażąco niskiej ceny informuję: -stawka za usunięcie oraz naklejenie ogłoszeń na folii samoprzylepnej uwzględnia tylko robociznę (nie ma w niej kosztów materiałów) -w związku ze świadczeniem usługi o podobnym profilu (rozkłady jazdy na przystankach komunikacji miejskiej) dla jednego z podmiotów na terenie naszego miasta, firma nasza posiada w gotowości sprzęt oraz pracowników do wykonywania tej usługi. Biorąc pod uwagę powyższe, cena została skalkulowana rzetelnie i merytorycznie pozwalając w 100 procentach wykonać przedmiot zamówienia ». W punkcie 18 SIW Z Zamawiający wskazał opis kryteriów, którymi Zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty, wraz z podaniem znaczenia tych kryteriów i sposobu oceny ofert. W punkcie 18.1 SIW Z Zamawiający przedstawił do każdej z 43 pozycji określoną wagę. W punkcie 18.4 SIW Z Zamawiający wskazał, że po dokonaniu oceny punkty przyznane przez każdego z Członków Komisji Przetargowej zostaną zsumowane dla każdego z kryteriów oddzielnie. Suma punktów uzyskanych za wszystkie kryteria oceny stanowić będzie końcową ocenę danej oferty. Zgodnie z artykułem 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu (…). Zamawiający wezwał Wykonawcę CIS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. komandytowa do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny, jednakże w treści wezwania do złożenia wyjaśnień wskazał jedynie dwie pozycje z formularza cenowego oferty tego Wykonawcy. Odwołujący uprawdopodobnił, że ceny zaoferowane przez Wykonawcę CIS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. komandytowa są cenami, które mogą nie obejmować wszystkich kosztów, jakie wykonawca powinien uwzględnić w kalkulacji. W szczególności dotyczy to kosztów pracy odpowiadających wymaganiom ustawy o płacy minimalnej. Wprawdzie Zamawiający oraz Wykonawca CIS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. komandytowa wyjaśniali, że realizowana na rzecz innego podmiotu umowa pozwoli Wykonawcy CIS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. na wykonywanie równocześnie zadań stanowiących przedmiot zamówienia w niniejszym postepowaniu. W ten sposób Wykonawca CIS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. wyjaśnił 2 pozycje formularza cenowego (nr 40 i 41) dotyczące naklejenia i usunięcia ogłoszenia na folii samoprzylepnej na przystanku. Przede wszystkim jednak w treści złożonych wyjaśnień nie przedstawiono elementów kalkulacyjnych, jakie składały się na zaoferowaną cenę w każdej z tych pozycji, a przede wszystkim nie wykazano przyjętego czasu i kosztów pracy dla każdej z wymienionych pozycji. Nie jest zatem wiadomo, czy Wykonawca kalkulując przedmiotowe pozycje formularza cenowego uczynił zadość wymaganiom wynikającym z ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Z zacytowanego powyżej art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych wynika, że zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, jeżeli cena lub składowe ceny wydają się rażąco niskie i budzą wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami wynikającymi z odrębnych przepisów. Wskazane powyżej pozycje formularza cenowego budzą wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami wynikającymi z przepisów dotyczących przyjętego czasu i kosztów pracy. Wykonawca CIS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. wyjaśnił, że może dokonywać czynności usuwania i naklejania ogłoszenia na przystanku w trakcie rozwieszania rozkładów jazdy (przedmiot zamówienia w innym postępowaniu), jednakże nie jest oczywiste, że Wykonawca CIS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. będzie mógł dokonywać czynności wymiany szyby czy ławki na przystanku w trakcie rozwieszania rozkładów jazdy na przystanku. Wykonawca CIS spółka z ograniczoną odpowiedzialności sp. k. nie był wzywany do przedstawienia kalkulacji ceny w zakresie pozostałych pozycji. Odwołujący zwrócił uwagę, że w ramach realizacji zamówienia Wykonawcy będą zobowiązani do wykonania takich czynności jak montaż szyby, co zostało wycenione przez Wykonawcę CIS na kwotę 0,90zł. W ramach tej usługi należy wykonać kilka czynności, tj. szybę trzeba przywieźć, zdemontować, trzeba przytwierdzić nową (szyba ma wysokość kilku metrów), również konieczne będzie wykonanie usługi przewiezienia ławki betonowej, zabetonowania i zamontowania, podobnie jak konieczne będzie przewiezienie i montaż słupka przystankowego o wysokości 3,5 m. Odwołujący uprawdopodobnił, że wykonanie tych czynności w kwocie 0,80 zł może stanowić cenę nierealną. Tym samym Zamawiający powinien zwrócić się do Wykonawcy CIS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. o złożenie wyjaśnień co do realności zaoferowanej ceny. Wyjaśnienie cen jednostkowych powinno zostać poparte kalkulacją. Nie było zasadne działanie Zamawiającego, który tylko w zakresie dwóch najmniej kosztotwórczych pozycji wystąpił do Wykonawcy CIS o wyjaśnienia. Wezwanie Zamawiającego było zatem czynnością pozorną. Odwołujący podkreślił, że ceny oferowane przez firmę CIS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. komandytowa są: - jedenastokrotnie niższe od cen przyjętych przez Zamawiającego przy ustalaniu wartości przedmiotu zamówienia - ponad 80% niższe od średniej arytmetycznej cen oferowanych przez innych wykonawców - jedenastokrotnie niższe od cen za które firma CIS spółka z o.o. spółka komandytowa wykonywała taki sam zakres rzeczowy w 2019 r. (a od 2019 roku nie wystąpił taki spadek kosztów i wynagrodzeń). Powyższe okoliczności stanowią podstawę do wyjaśnienia dla przyjęcia zaniżonych cen. Wyjaśnienie przez Zamawiającego, że Wykonawca CIS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. komandytowa dotychczas realizował zamówienie na rzecz Zamawiającego i stąd Zamawiający ma pewność, że cena zaoferowana przez tego Wykonawcę jest realna nie jest wiarygodne, bowiem w takiej sytuacji powstaje pytanie, dlaczego Zamawiający oszacował wartość zamówienia przyjmując jedenastokrotnie wyższe ceny przy ustalaniu wartości przedmiotu zamówienia. Skoro Zamawiający szacuje wartość zamówienia z należytą starannością, to należy uznać, że przyjęte przez niego kilkunastokrotnie wyższe wartości (niż te, które zostały zaoferowane przez Wykonawcę CIS) są prawidłowe. Z całą pewnością zatem Zamawiający powinien powziąć wątpliwość co do poszczególnych cen formularza cenowego Wykonawcy CIS i wyjaśnić każdą z pozycji wskazanych w piśmie Odwołującego. Jak wskazano powyżej, z artykułu 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych wynika, że w sytuacji gdy ceny w postępowaniu wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień. Jak wskazano powyżej, przedstawione przez Odwołującego okoliczności wskazują na wątpliwości co do realności zaoferowanych przez Wykonawcę CIS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. cen. Zamawiający w argumentacji powoływał się na orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 02 listopada 2017 r., sygn. akt KIO 2155/17: uzasadniając, że przesłanka rażąco niskiej ceny musi zostać wypełniona w stosunku do ostatecznej, całościowej ceny oferty. Jednakże w niniejszym postępowaniu istotne znaczenie ma okoliczność, że każda z cen jednostkowych formularza ofertowego była poddana ocenie i przyznaniu punktów, a zatem realność każdej pojedynczej ceny miała znaczenie w postępowaniu i wpływała na wynik postępowania. Zatem wyjaśnieniu powinna podlegać każda z cen jednostkowych budzących wątpliwości, a zatem ceny ujęte w pozycjach: nr 2, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 34, 37, 40, 41, formularza cenowego Wykonawcy CIS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. Wyjaśnienia bowiem wymagają pozycje: *montaż szyby (bez wymiany nowej) - poz. 2 ............................................................ 0,90 zł *montaż/demontaż kosza przystankowego metal - poz. 26 ............................................................ 0,80 zł *montaż/demontaż kosza przystankowego beton - poz. 27 ............................................................ 0,80 zł *montaż demontaż ławki betonowej przykręcanej - poz. 28 ............................................................ 0,80 zł *montaż demontaż ławki betonowej wkopanej – poz. 29 ............................................................ 0,80 zł *montaż słupka ocynk. 3,5 m bez materiału (+ demontaż starego) - poz. 30 ............................................................ 0,80zł *montaż na słupku D-15 lub D-17 (typu średniego) bez materiału - poz. 31 ............................................................ 0,80zł *montaż na wiacie D-15 lub D-17 (typu średniego) bez materiału (+ dem. starego) - poz. 34 0,80 zł *usunięcie słupka przystankowego (MSiT i standard) z transp. - poz. 37 ............................................................ 0,80zł *Naklejenie ogłoszenia na folii samoprzylepnej do formatu A-3 - poz. 40 ............................................................ 0,90zł *Usunięcie ogłoszenia na folii samoprzylepnej do formatu A-3 - poz. 41 ............................................................ 0,90zł Odwołujący w treści odwołania wniósł o nakazanie Zamawiającemu uznania oferty firmy CIS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. komandytowa za odrzuconą na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy PZP, nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności ponownego wyboru i oceny ofert z pominięciem oferty firmy CIS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. komandytowa. Izba nie jest związana żądaniami Wykonawcy. Istotne znaczenie ma okoliczność, że przed czynnością odrzucenia oferty Wykonawcy z uwagi na zaoferowaną cenę na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, Zamawiający powinien zwrócić się do wykonawcy o wyjaśnienie w zakresie zaoferowanej ceny, przedstawienie dowodów, kalkulacji i innych okoliczności, które miały wpływ na zaoferowaną cenę. Zgodnie z artykułem 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Jak wskazał Odwołujący, Zamawiający zwrócił się o wyjaśnienie tylko dwóch spośród co najmniej 11 pozycji co do których istnieją wątpliwości. Zamawiający nie zwracał się o wyjaśnienie dotyczące realności zaoferowanej ceny w zakresie pozostałych pozycji formularza cenowego. Stąd Izba w treści sentencji wyroku nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz ponowne wezwanie Wykonawcy CIS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp. k. do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny w odniesieniu do pozycji wykazu cen jednostkowych nr 2, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 34, 37, 40, 41, w tym złożenie kalkulacji (dla każdej z wymienionych pozycji) przedstawiającej wszystkie elementy kalkulacyjne jakie składały się na zaoferowaną cenę w każdej z tych pozycji, w tym wskazanie przyjętego czasu i kosztów pracy dla każdej z wymienionych pozycji. Złożone przez Wykonawcę CIS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. wyjaśnienia w zakresie cen zaoferowanych w pozycjach nr 40 i 41 kosztorysu cenowego nie zawierają niezbędnych kalkulacji i nie ukazują przyjętego czasu i kosztów pracy. Stąd niezbędne jest ponowne zwrócenie się do Wykonawcy w celu wykazania kosztów przyjętego czasu i kosztów pracy również dla tych pozycji. W świetle powyższego Izba uznała za zasadny zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Trafnie wskazał Odwołujący, że Zamawiający prowadząc postępowanie o udzielenie Zamówienia publicznego winien udzielić zamówienia wykonawcy zdolnemu do realizacji tego zamówienia i jednocześnie wykonawcy, który złożył rzetelną ofertę. W niniejszym postepowaniu Zamawiający nie dokonał należytego sprawdzenia rzetelności wyceny i realności cen zaoferowanych przez Wykonawcę CIS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. W konsekwencji Izba uznała za zasadny zarzut naruszenia art. 7 ust 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający jest zobowiązany do równego traktowania wykonawców w postępowaniu, w tym także do sprawdzenia realności cen zaoferowanych w postępowaniu przez wykonawców. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 oraz art. 574 i 575 ustawy z 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) oraz w oparciu o § 5 pkt 1 i 2 lit. b) oraz § 7 ust. 1 pkt 1 ), zaliczając w poczet kosztów postępowania uiszczony przez Odwołującego wpis od odwołania oraz koszty z tytułu zastępstwa procesowego pełnomocnika Odwołującego. Przewodniczący: ……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 1487/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 17 maja 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Matecka na posiedzeniu bez udziału stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 17 maja 2024 r. w Warszawie w sprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 kwietnia 2024 r. przez wykonawcę Strabag Infrastruktura Południe Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Województwo Lubuskie – Zarząd Dróg Wojewódzkich z siedzibą w Zielonej Górze postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze; 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Strabag Infrastruktura Południe Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu kwoty 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: Sygn. akt: KIO 1487/24 Uzasadnienie Zamawiający Województwo Lubuskie – Zarząd Dróg Wojewódzkich z siedzibą w Zielonej Górze prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia pn. „Przebudowa i wzmocnienie drogi woj. nr 278 na odcinku Sulechów - Konotop: Zadanie 1 km 29+461 - 34+850; Zadanie 2 - km 39+877 - 43+250; Zadanie 3 - km 45+000 - 47+800” ("Postępowanie"), ogłoszone w Dzienniku Urzędowym UE w dniu 19 kwietnia 2024 r. pod numerem 233156-2024. W dniu 29 kwietnia 2024 r. wykonawca Strabag Infrastruktura Południe Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu („Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności Zamawiającego podjętych w Postępowaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej: „ustawa Pzp”): 1.art. 99 ust. 1, 4, 5 i 6 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasady dokonywania opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący oraz dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który może utrudniać uczciwą konkurencję tj. poprzez wskazanie w opisie przedmiotu zamówienia konkretnego produktu koniecznego do wykonania przedmiotu zamówienia w sytuacji gdy brak ku temu przewidzianych w ustawie podstaw przy jedoczesnym niedopuszczeniu rozwiązań równoważnych zdefiniowanych przez wskazanie kryteriów oceny równoważności. 2.art. 16 pkt 1 oraz 17 ust 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez przygotowanie i prowadzenie postępowania z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców zmierzający do udzielenia zamówienia w sposób który nie zapewnia najlepszej jakości robot budowlanych w stosunku do środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1.usunięcia ze specyfikacji technicznej SST: D-05.03.26d nieistotnych wymagań w zakresie siatki wskazujących na jej pochodzenie tj. konkretnych wymiarów oczka siatki, kształtu i wymiary przekroju drutu stężającego siatki, konkretnej odległości pomiędzy drutami stężającymi siatki 2.określenia wymagań dla siatki poprzez wskazanie wartości granicznych (minimalnych) kluczowych parametrów siatki mających realny wpływ na trwałość i wytrzymałość konstrukcji nawierzchni, tj. wytrzymałość na rozciąganie, wydłużenie i trwałość (te właściwości są wymienione w normie zharmonizowanej stanowiącej podstawę do legalnego wprowadzenie wyrobu do obrotu) 3.usunięcia z ŚTWiORB wymogu posiadania przez siatkę aprobaty technicznej wydanej przez IBDIM ewentualnie 4.na wpadek uznania że są podstawy do dokonania opisu przedmiotu zamówienia w sposób o którym mówi art. 99 ust. 5 ustawy Pzp dopuszczenie rozwiązań równoważnych do wskazanych rozwiązań firmy Mesh Track firmy Bekaert definiowanych poprzez kryterium równoważności dotyczące wytrzymałości na rozciąganie, wydłużenie i trwałości. Żaden wykonawca nie zgłosił przystąpienia do postępowania odwoławczego. W dniu 16 maja 2024 r. do akt sprawy wpłynęło pismo Odwołującego. Odwołujący wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego w całości, na podstawie art. 568 pkt 2) albo 3) w zw. z art. 522 ustawy Pzp w zw. z modyfikacją SW Z, w zakresie zaskarżanych postanowień SW Z, dokonaną przez Zamawiającego 7 maja br. pismem znak W ZP.2910.55.2024r. Ewentualnie ti. na wypadek stwierdzenia braku podstaw do umorzenia postępowania w zakresie wskazanym powyżej, Odwołujący złożył oświadczenie o wycofaniu odwołania w całości i wniósł o umorzenie postępowania. Odwołujący wskazał, co następuje: 1. W odpowiedzi na pytanie nr 5 jednego z wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia o następującym brzmieniu: „Zamieszczona w dokumentacji przetargowej Specyfikacja Techniczna D-05.03.26d „Zastosowanie siatki stalowej z drutu stalowego z warstwie asfaltowej" w zakresie wymagań dla siatki stalowej wskazuje na zastosowanie siatki jednego producenta - firmy Bekaert. W przedmiotowej specyfikacji technicznej oprócz podstawowych, tj. mających faktyczny wpływ na trwałość konstrukcji nawierzchni, parametrów dla tego typu produktów, tj. wytrzymałość na rozciąganie, wydłużenie i trwałość, określono parametry nieistotne z punktu widzenia konstrukcji nawierzchni, które jednak zawężają możliwości zastosowania tego materiału do jednego produktu dostępnego na rynku, tj. siatki Mesh Track firmy Bekaert. Sama specyfikacja, w punkcie 10. Przepisy związane wyszczególnia „Aprobata techniczna IBDiM nr AT/2006-03-1156. Siatka stalowa MESH TRACK do wzmacniania nawierzchni drogowych”. De facto Specyfikacja Techniczna D-05.03.26d stanowi w przeważającej części kopię specyfikacji dostępnej na stronie internetowej firmy Gruppo Bitumi, będącej przedstawicielem firmy Bekaert w Polsce. Wskazane powyżej ograniczenie do zastosowania jedynie produktu firmy Bekaert, w rzeczywistości ogranicza również możliwość realizacji robót objętych przedmiotową specyfikacją techniczną do jednej firmy, tj. Gruppo Bitumi, gdyż z naszych doświadczeń wynika, że siatka Mesh Track firmy Bekaert na terenie Polski jest dostępna tylko dla firmy Gruppo Bitumi, czyli przedstawiciela Bekaert w Polsce. Taki sposób opisu przedmiotu zamówienia jest niezgodny z ustawą Prawo zamówień publicznych, w szczególności z postanowieniami art. 99. ust. 4. W związku z powyższym wnosimy o zmianę specyfikacji technicznej w taki sposób aby zachować wymagania Zamawiającego w zakresie kryteriów dotyczących parametrów mających wpływ na nawierzchnię drogi, jednocześnie nie ograniczając konkurencji. W szczególności wnosimy do Zamawiającego o: a)usunięcie ze specyfikacji technicznie nieistotnych wymagań w zakresie siatki, tj. konkretnych wymiarów oczka siatki, kształtu i wymiary przekroju drutu stężającego siatki, konkretnej odległości pomiędzy drutami stężającymi siatki - wszystko to parametry specyficzne dla jednego wyrobu jednego producenta; b)określenie wymagań dla siatki poprzez wskazanie wartości granicznych (minimalnych) kluczowych parametrów siatki mających realny wpływ na trwałość i wytrzymałość konstrukcji nawierzchni, tj. wytrzymałość na rozciąganie, wydłużenie i trwałość (te właściwości są wymienione w normie zharmonizowanej stanowiącej podstawę do legalnego wprowadzenie wyrobu do obrotu); c)usunięcie ze SSTWiORB wymogu posiadania przez siatkę aprobaty technicznej wydanej przez IBDIM, w związku z tym, że posiadanie przez produkt certyfikatu CE potwierdza jego zgodność z normą zharmonizowaną i dopuszczenie (jako wyrób budowlany) do obrotu na polskim rynku.” po złożeniu odwołania tj. 7 maja 2024r. Zamawiający pismem znak W ZP.2910.55.2024, udzielił na nie następującej odpowiedzi „(...) Zamawiający nie wskazał nazwy handlowej, znaków towarowych lub patentów. Siatka stalowa przewidziana do wykorzystania w czasie prowadzenia robót budowlanych jest jednym z produktów dostępnych na rynku i przewidzianych do zastosowania w warstwach asfaltowych nawierzchni. Przywołana w dokumentach przetargowych Specyfikacja Techniczna D-05.03.26d „Zastosowanie siatki stalowej z drutu stalowego z warstwie asfaltowej” sporządzona została na bazie Ogólnej Specyfikacji Technicznej, opracowanej przez Branżowy Zakład Doświadczalny Budownictwa Drogowego i Mostowego Sp. z o.o. a w STWiORB D-M-00.00.00 „Wymagania ogólne” pkt 1.5.13. Równoważność norm i przepisów prawnych Zamawiający zawarł zapis informujący, że: „Wszelkie nazwy własne użyte w SST lub STWiORB, dokumentacji projektowej oraz przedmiarach robót winny być interpretowane jako definicje standardów, a nie jako nazwy konkretnych rozwiązań mających zastosowanie w realizacji zadania.” Biorąc pod uwagę oczekiwania Wykonawcy Zamawiający dokonał korekty zapisów STWiORB D- 05.03.26d „Zastosowanie siatki stalowej z drutu stalowego z warstwie asfaltowej” i udostępnia na stronie prowadzonego postępowania.(...)” Dowód: pismo z 7 maja 2024r. znak WZP.2910.55.2024 2. Jednocześnie wraz z udzieleniem odpowiedzi Zamawiający zmodyfikował postanowienia SW Z w zakresie STWiORB D-05.03.26d. 3. Porównanie zarzutów i żądań odwołania z treścią dokonanej i opisanej wyżej modyfikacji SW Z w zakresie STWiORB D-05.03.26d. stanowi o ich uwzględnieniu. Zamawiający dokonał bowiem czynności w postępowaniu nie tylko zgodnie z zarzutami odwołania ale i żądaniami odwołania. W związku z powyższym wniosek odwołującego o umorzenie postępowania odwoławczego w całości powinien zostać oceniony przez pryzmat dokonanych przez Zamawiającego czynności w Postępowaniu i sklasyfikowany jako uwzględnienie odwołania w rozumieniu art. 522 pzp ust 1 ustawy pzp a w konsekwencji na orzeczenie o koszty postępowania odwoławczego. Mając na uwadze powyższe, Izba uznała, że w związku z odpowiedzią udzieloną przez Zamawiającego na pytanie wykonawcy oraz dokonaną modyfikacją SW Z, a także stanowiskiem przedstawionym przez Odwołującego w piśmie z 16 maja 2024 r., spór pomiędzy stronami wygasł. Orzekanie o zarzutach podniesionych w odwołaniu stało się zatem zbędne. Biorąc to pod uwagę, Izba uznała, że zaistniała podstawa do umorzenia postępowania odwoławczego zgodnie z art. 568 pkt 2) ustawy Pzp. W myśl tego przepisu Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodnicząca: …

…Sygn. akt: KIO 4184/24 WYROK Warszawa dnia 2 grudnia 2024 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie Przewodniczący: Renata Tubisz Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na posiedzeniu/rozprawie w dniu 28 listopada 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 listopada 2024 r. przez odwołującego: Centrum Medyczne Popularna Bednarczyk Spółka Komandytowa ul. Grochowska 278, 03-841 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Ministerstwo Spraw Wewnętrznych i Administracji ul. Stefana Batorego 5, 02-591 Warszawa orzeka: oddala odwołanie kosztami postępowania obciąża odwołującego: Centrum Medyczne Popularna Bednarczyk Spółka Komandytowa ul. Grochowska 278, 03-841 Warszawa i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego: Centrum Medyczne Popularna Bednarczyk Spółka Komandytowa ul. Grochowska 278, 03-841 Warszawa, tytułem wpisu od odwołania Na orzeczenie - w terminie - 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych Przewodniczący:………………………… uzasadnienie Odwołanie złożono w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na usługi społeczne i inne szczególne usługi o wartości mniejszej niż równowartość kwoty 750 000 euro, o której mowa w art. 359 pkt 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych ( Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ), prowadzonego w trybie podstawowym na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy Pzp, w zw. z art. 359 pkt 2 w/w ustawy pn.: „Świadczenie usług w zakresie opieki zdrowotnej na rzecz MSW IA, w szczególności wykonywania profilaktycznych badań lekarskich z zakresu medycyny pracy” (Znak sprawy: BFWZP-2374-1-13 -BKSiO-TP-AK/2024) Nr ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych: 2024/BZP 00488051/01 z dnia 06.09.2024r. Działając na podstawie art. 513 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320) - zwanej dalej: ustawą Pzp CENTRUM MEDYCZNE POPULARNA BEDNARCZYK Spółka komandytowa, wniosła odwołanie na niezgodne z przepisami Ustawy Pzp czynności Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w zw. z art. 359 pkt 2 Ustawy Pzp, polegające na nieuzasadnionym odrzuceniu oferty Odwołującego się, a w konsekwencji dokonaniu obarczonej błędem czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołanie wniesiono w terminie, bowiem zgodnie z art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a Ustawy Pzp, gdy wartość szacunkowa zamówienia jest mniejsza niż progi unijne - a przedmiotowe zamówienie do takich należy - odwołanie wnosi się do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w terminie 5 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Zamawiający przekazał Odwołującemu informację o unieważnieniu postępowania w dniu 8 listopada 2024 r. przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Zatem 5-dniowy termin na wniesienie odwołania upływał 13 listopada 2024 r. Odwołujący złożył niniejsze odwołanie w terminie, co oznacza, że uczynił zadość wymaganiom Ustawy Pzp w tym zakresie. Odwołujący wykazał posiadanie interesu w uzyskaniu zamówienia w następujący sposób. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Ustawy oraz postanowień specyfikacji warunków zamówienia (dalej: SW Z) interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku. Bezprawne działania Zamawiającego zamknęły Odwołującemu ewentualną możliwość uzyskania przedmiotowego zamówienia. Istotnym jest fakt, że w przypadku uwzględnienia podczas dokonywania wyboru oferty Odwołującego się, wskazana oferta byłaby najkorzystniejsza, a zatem należałoby wybrać do realizacji ofertę Odwołującego się. Jak twierdzi Odwołujący w odwołaniu, złożył on ofertę, która spełniała wymagania określone w SW Z. Jednak wskutek dokonanych czynności odrzucenia oferty przez Zamawiającego oferta Odwołującego nie została oceniona, w konsekwencji czego Odwołujący został pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia w przedmiotowym postępowaniu. Co do wykazania szkody to Odwołujący wskazał, że został narażony na szkodę w postaci poniesienia kosztów przygotowania i złożenia oferty oraz w postaci utraty możliwości uzyskania zamówienia pozwalającego na prowadzenie działalności z zyskiem. W powyżej przedstawionym stanie, Odwołujący jest uprawniony do wniesienia niniejszego odwołania, co czyni zadość wymaganiom określonym w art. 505 ust. 1 Ustawy Pzp. Odwołujący kolejno w odwołaniu wskazał okoliczności, których dopuścił się Zamawiający: Zamawiający z naruszeniem przepisów Ustawy Pzp bezpodstawnie, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Ustawy Pzp., dokonał czynności odrzucenia oferty Odwołującego się jakoby jej treść była niezgodna z warunkami zamówienia, a następnie Zamawiający dokonał czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, która to czynność została w konsekwencji odrzucenia oferty obarczona błędem. Odwołujący przywołał za Zamawiającym podstawę odrzucenia jego oferty to jest niezgodność z warunkami zamówienia. Odwołujący kwestionuje czynność odrzucenia jego oferty i stwierdza, że wobec powyższego Odwołujący wskazuje, że czynności podjęte przez Zamawiającego zostały dokonane z naruszeniem przepisów Ustawy Pzp oraz postanowień SWZ. Według odwołującego w szczególności naruszają one: 1) art. 226 ust. 1 pkt 5 Ustawy Pzp przez jego niezasadne zastosowanie i odrzucenie w postępowaniu oferty Odwołującego się; 2) postanowienia SW Z - przez ich wadliwe zastosowanie, w konsekwencji niezasadne uznanie, że zapisy SW Z (wraz z załącznikami) wskazują na to, że Odwołujący się złożył ofertę, której treść była niezgodna z warunkami zamówienia; 3) art. 127 ust. 2 Ustawy Pzp w związku z postanowieniami SW Z przez niewezwanie Odwołującego do potwierdzenia prawidłowości i aktualności złożonego wykazu usług wraz z referencjami, mimo że Zamawiający posiadał już ten podmiotowy środek dowodowy; 4) art. 128 ust. 4 Ustawy Pzp przez jego niezastosowanie i w przypadku powzięcia wątpliwości co do aktualności przedłożonych przez Odwołującego podmiotowych środków dowodowych w postaci referencji lub oświadczenia o niemożności przedłożenia takich referencji, niewezwanie Odwołującego do złożenia wyjaśnień w tym zakresie celem dogłębnego wyjaśnienia kwestii mających istotne znaczenie dla prawidłowego rozstrzygnięcia postępowania. 5) art. 125 ust. 3 w zw. z art. 126 ust. 1 w zw. z art. 274 ust. 1 ustawy Pzp przez jego niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, że Wykonawca nie złożył podmiotowych środków dowodowych tj. referencji podczas gdy aktualność na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych nie oznacza, że ich treść musi potwierdzać brak podstaw wykluczenia i spełnianie warunków udziału w postępowaniu na dzień ich złożenia, tylko na dzień składania ofert, 6) art. 274 ust. 1 Ustawy Pzp przez jego niewłaściwe zastosowanie i wezwanie Wykonawcę do przedłożenia referencji w terminie 5 dni, podczas gdy zasadnym było ewentualnie wezwanie Wykonawcy do potwierdzenia, że pozostają one nadal aktualne. Zaznaczenia wymaga, że pomimo, iż Zamawiający jest związany postanowieniami SW Z oraz przepisami Ustawy Pzp, to nie przestrzegał ich na etapie wyboru najkorzystniejszej oferty, przez co doprowadził do naruszenia wyżej wymienionego przepisu Ustawy Pzp, i to w sposób mający istotny wpływ na wynik postępowania. Wniosek (żądanie) co do rozstrzygnięcia odwołania: Odwołujący wnosi o: 1)wydanie przez Krajową Izbę Odwoławczą wyroku nakazującego Zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego się oraz o unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, a następnie dokonanie czynności badania i oceny ofert w celu wyboru wykonawcy do realizacji zadania; 2)zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania według norm przepisanych. UZASADNIENIE ODWOŁANIA W dniu 8 listopada 2024 r. Zamawiający powiadomił Odwołującego o odrzuceniu oferty Odwołującego się oraz o wyborze najkorzystniejszej oferty do realizacji zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Świadczenie usług w zakresie opieki zdrowotnej na rzecz MSW IA, w szczególności wykonywania profilaktycznych badań lekarskich z zakresu medycyny pracy” (Znak sprawy: BF-WZP-2374-1-13-BKSiO-TP-AK/2024). Odwołujący nie zgadza się z argumentacją Zamawiającego przedstawioną we wskazanym piśmie informującym o odrzuceniu oferty i wyborze najkorzystniejszej oferty, jak również z samą czynnością unieważnienia przedmiotowego postępowania, dlatego też uznał, że wniesienie uzasadnienia jest uzasadnione. Za podstawę wyboru najkorzystniejszej oferty w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający przyjął fakt, że oferta Odwołującego się podlega odrzuceniu z uwagi na to, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia i tym samym wybrał najkorzystniejszą zdaniem Zamawiającego niepodlegającą odrzuceniu ofertę wykonawcy CenterMed Warszawa Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Przede wszystkim wskazać należy tutaj, że zgodnie z zapisami Rozdziału 10 ust. 6 pkt 1 SW Z Zamawiający w celu potwierdzenia spełniania przez Wykonawcę warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, Zamawiający będzie żądał złożenia następującego podmiotowego środka dowodowego: wykazu usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, wraz z podaniem ich przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli Wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów oświadczenie Wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy, zgodnie ze wzorem określonym w załączniku nr 4 do SWZ. Nadto w w/w punkcie Zamawiający wyjaśnił, że „Okresy wyrażone w latach lub miesiącach, o których mowa powyżej, liczy się wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert.”. Nie ma w tym miejscu wskazania, do których terminów odnosi się powyższa uwaga zamieszczona w SW Z, a co za tym idzie, uznać należało, że dla terminu ważności referencji wymaganych przez Zamawiającego punktem odniesienia jest również dzień, w którym upływa termin składania ofert. Co istotne, Odwołujący wraz ze złożoną ofertą dostarczył do Zamawiającego wymagane referencji, wobec czego na dzień składania ofert, tj.: 23.09.2024 r., referencje były ważne. Zaznaczam, że zgodnie z §9 ust. 2 pkt 1 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (zwanego dalej: Rozporządzeniem PŚD” okresy wyrażone w latach lub miesiącach, o których mowa w ust. 1 pkt 1, 2 (dotyczy wykazu usług) i 9, liczy się wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. De facto Rozporządzenie PŚD nie mówi, o które okresy chodzi. Poza tym należy zauważyć, że Zamawiający dopuścił złożenie zamiennie w zakresie referencji dla zamówień nadal realizowanych przez wykonawcę oświadczenia, co wykonawca uczynił. Zaś podkreślenia wymaga fakt, iż „Złożenie oświadczenia własnego w miejsce referencji jest wyjątkiem od zasady legitymowania się przez wykonawcę referencjami bądź innymi dokumentami sporządzonymi przez podmiot, na rzecz którego usługi wykonano. Warunkiem złożenia oświadczenia własnego jest istnienie niezależnego od wykonawcy powodu, uniemożliwiającego przedstawienie referencji lub innych dokumentów. Wyjaśnienie tego powodu obciąża wykonawcę, który powinien należycie uzasadnić brak możliwości pozyskania referencji, w tym podać przyczynę ich nieuzyskania, przy czym winna to być przyczyna od niego niezależna. Z kolei ocena oświadczenia wykonawcy będzie należała do zamawiającego, którego zadaniem będzie rozważenie, czy wystąpiły okoliczności uprawniające do odstąpienia od wymogu złożenia referencji.” (wyrok KIO z dnia 18 marca 2024 r., sygn. akt KIO 721/24). Następnie wyjaśniam, że Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 8 lutego 2023 r. (sygn. akt KIO 225/23) wskazała, iż działanie wykonawcy polegające na złożeniu części podmiotowych środków dowodowych wraz z ofertą w żaden sposób nie narusza przepisów ustawy Pzp i w związku z tym nie może wywołać negatywnych konsekwencji dla wykonawcy. Jeśli wykonawca złoży wraz z ofertą podmiotowe środki dowodowe, które potwierdzają spełnienie warunków udziału w postępowaniu, a charakter tych dokumentów powoduje, że ich treść nie ulegnie zmianie i zawsze będzie aktualna, zamawiający może przyjąć te dokumenty. W takim przypadku wezwanie wykonawcy zgodnie z art. 274 ust. 1 lub 126 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia podmiotowych środków dowodowych lub wezwanie do potwierdzenia, że są one nadal aktualne jest bezzasadne i będzie stanowiło zbędny formalizm ze strony zamawiającego. Należy zauważyć, że analizowany powyżej wyrok jest przykładem bardziej racjonalnego podejścia Krajowej Izby Odwoławczej do problematyki składania podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Warto jednak zauważyć, że przepis art. 274 ust. 1 ustawy Pzp nie mają wymiaru absolutnego. Jeżeli wykonawca złożył wraz z ofertą podmiotowe środki dowodowe, które potwierdzają spełnianie warunków udziału w postępowaniu na dzień składania ofert, zamawiający może przyjąć te podmiotowe środki dowodowe. W takim przypadku wezwanie wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, do potwierdzenia, że są nadal aktualne będzie bezzasadne. Analogicznie wskazuję, że na gruncie poprzednio obowiązującej ustawy Prawo zamówień publicznych pojawił się pogląd, że co prawda, jeżeli wykonawca samodzielnie, bez wezwania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, uzupełni dokumenty, na zamawiającym w dalszym ciągu ciąży obowiązek precyzyjnego wezwania wykonawcy na podstawie ww. przepisu do uzupełnienia dokumentów w koniecznym zakresie. Niemniej jednak już na gruncie poprzednio obowiązującej ustawy uznano, że odstępstwo od powyższego może dotyczyć sytuacji, gdy wykonawca mimo braku wezwania, samodzielnie uzupełni dokumenty w takim zakresie, jaki rzeczywiście jest potrzebny do wykazania np. warunków udziału w postępowaniu. W takiej sytuacji bowiem (czyli po prawidłowym samouzupełnieniu) nie zachodzi już przesłanka, o której mowa w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, tj. brak złożenia oświadczeń lub dokumentów, ich niekompletność, błędy lub wątpliwości po stronie zamawiającego. Zatem po prawidłowym samo uzupełnieniu, w świetle ww. przepisu, zamawiający może zostać zwolniony z obowiązku wezwania wykonawcy do uzupełnienia. Zaznaczam, że użyte zarówno w art. 126 ust. 1 Ustawy Pzp, jak i w art. 274 ust. 1 Ustawy Pzp, wyrażenie „aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych” w praktyce budzi niezrozumienie. Niezrozumienie problematyki aktualności podmiotowych środków dowodowych wynika z samego wyrażenia „do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż (...), aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych”, z którego może się wydawać, że złożone podmiotowe środki dowodowe muszą być (dosłownie) aktualne na dzień ich złożenia (wystarczy, że będą potwierdzać aktualność na dzień ich złożenia). Bowiem użyte w art. 126 ust. 1 i art. 274 ust. 1 Ustawy Pzp wyrażenie „aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych” należy interpretować razem z przepisami art. 125 ust. 3 ustawy Pzp oraz rozporządzenia PŚD. Z przepisów art. 125 ust. 3 oraz art. 126 ust. 1 i art. 274 ust. 1 ustawy Pzp jasno wynika, że aktualność na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych nie oznacza, że ich treść musi potwierdzać brak podstaw wykluczenia i spełnianie warunków udziału w postępowaniu na dzień ich złożenia, tylko na dzień składania ofert. Gdyby przyjąć, że podmiotowe środki dowodowe potwierdzają brak podstaw wykluczenia i spełnianie warunków udziału w postępowaniu dopiero na dzień ich złożenia, to przepis art. 125 ust. 3 ustawy Pzp byłby zbędny. Za trafny należy uznać pogląd, zgodnie z którym „Warunki udziału w postępowaniu oraz brak przesłanek wykluczenia powinny być spełnione na dzień składania ofert i trwać przez cały okres postępowania, dlatego też dowody składane na potwierdzenie powyższych okoliczności mają być aktualne na dzień ich składania. Za wystarczające obecnie należy uznać przedstawienie aktualnego na dzień złożenia dokumentu z datą po dniu składania wniosków, z poświadczeniem stanu faktycznego na dzień wystawienia dokumentu, o ile zachowuje on swą aktualność na dzień składania wniosków (ofert) rozumianą jako brak sprzeczności treściowej z oświadczeniem składanym wstępnie w ramach JEDz.” (wyrok KIO z dnia 13 marca 2020 r., sygn. akt KIO 430/20). Nadto zgodnie z art. 274 ust. 1 Ustawy Pzp zamawiający wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania, podmiotowych środków dowodowych, jeżeli wymagał ich złożenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych. W przypadku, gdy wykonawca złożył już te dokumenty wraz z ofertą to tak naprawdę należy upewnić się, że pozostają one aktualne lub ewentualnie czy wykonawca nie chce ich uzupełnić. W takim przypadku rekomendowanym rozwiązaniem byłoby wezwanie wykonawcy do przedłożenia podmiotowych środków dowodowych lub potwierdzenia, że te złożone z ofertą stanowią całość i pozostają aktualne. Innymi słowy, zgodnie z procedurą dokumenty przedłożone na etapie ofertowania co najwyżej mogłyby zostać uznane za przedwczesne i w takim przypadku zadaniem Zamawiającego byłoby upewnić się, że pozostają one nadal aktualne. Z orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej wynika, że najbardziej prawidłowym rozwiązaniem jest potwierdzenie u Wykonawcy aktualności złożonych wraz z ofertą dokumentów, co potwierdza stanowisko KIO zawarte w wyroku z 25.01.2017 r. (sygn. akt KIO 103/17). Izba w przedmiotowym orzeczeniu rozstrzygnęła, że zamawiający powinien potwierdzić u wykonawcy aktualność dokumentów, które ten złożył samodzielnie wraz z ofertą: "Skoro przystępujący, wbrew dyspozycjom zamawiającego do oferty załączył tzw. dokumenty podmiotowe - potwierdzające spełnienie warunków udziału w postępowaniu - zachodziła konieczność wezwania przez zamawiającego przed wyborem oferty wykonawcy S. (...) do potwierdzenia, że pozostają one nadal aktualne (...) ". Wobec powyższego uznać należy za słuszny również zarzut naruszenia art. 127 ust. 2 Ustawy Pzp w związku z postanowieniami SW Z poprzez niewezwanie Odwołującego do potwierdzenia prawidłowości i aktualności złożonego wykazu usług wraz z referencjami, mimo że Zamawiający posiadał już ten podmiotowy środek dowodowy. W świetle art. 266 Ustawy Pzp do prowadzenia postępowań o wartości mniejszej niż progi unijne znajduje zastosowanie art. 127 ust. 2 Ustawy Pzp Zgodnie z tym przepisem wykonawca nie jest zobowiązany do złożenia podmiotowych środków dowodowych, które zamawiający posiada, jeżeli wykonawca wskaże te środki oraz potwierdzi ich prawidłowość i aktualność. Wskazanie podmiotowych środków dowodowych powinno nastąpić poprzez wskazanie postępowania o udzielenie zamówienia, w którym były one wcześniej składane. Zatem w przypadku, gdy zamawiający posiada podmiotowe środki dowodowe (np. zostały one złożone w innym, wcześniej prowadzonym postępowaniu lub zawierają informacje, które dotyczą zamówień wcześniej realizowanych na rzecz tego zamawiającego), wykonawca nie jest zobowiązany do ich złożenia, ale powinien je wskazać oraz potwierdzić ich prawidłowość i aktualność. Zamawiający może również odstąpić od wezwania do złożenia określonych środków dowodowych wiedząc, że je posiada. W takim przypadku powinien jednak wezwać wykonawcę do potwierdzenia ich prawidłowości i aktualności, chyba że charakter określonych środków dowodowych (np. dowodu potwierdzającego należyte wykonanie robót, dostaw lub usług świadczonych na rzecz zamawiającego) wskazuje na oczywistą bezzasadność wezwania. Należy również zauważyć, że samodzielne złożenie przez wykonawcę podmiotowych środków dowodowych nie jest zabronione, a jednocześnie nie stoi w sprzeczności z treścią art. 127 ust. 2 Ustawy Pzp, gdzie wskazanie i potwierdzenie przez wykonawcę prawidłowości i aktualności podmiotowych środków dowodowych następuje w momencie samodzielnego przekazania dokumentów, niekoniecznie tylko w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego. Nadto obowiązujące obecnie przepisy Ustawy Pzp nie zawierają zakazu samodzielnego podejmowania przez wykonawcę inicjatywy w zakresie składania dokumentów nawet bez wspomnianego wezwania. Dostrzeżenia zdaniem Izby wymaga, iż uzupełnianie, poprawianie lub wyjaśnianie dokumentów należy odnosić do konkretnych oświadczeń lub dokumentów lub konkretnych zawartych w nich informacji. Izba w składzie rozpoznającym niniejsze odwołanie za słuszne uznała przyjęcie zasady, zgodnie z którą w przypadku samodzielnego uzupełnienia prawidłowego dokumentu powinien być on wzięty pod uwagę przez zamawiającego, a tym samym przy wyrokowaniu przez Izbę. W sytuacji, gdy konieczność uzupełnienia dokumentów nie dotyczy kwestii ocennych, typu potwierdzenie spełnienia warunków doświadczenia, dysponowania odpowiednim zespołem, czy kapitałem finansowym, a odnosi się do dokumentów urzędowych, których zasady prawidłowości przedstawienia i uzyskania z odpowiednich rejestrów regulują przepisy prawa, nakazywanie wezwania danego wykonawcy do złożenia tych samych dokumentów, jedynie po wystosowaniu formalnego wezwania do uzupełnienia, byłoby w ocenie składu wyrazem nadmiernego formalizmu" (sygn. akt KIO 1581/22). Zamawiający w dniu 31 października 2024 r. wezwał Odwołującego do podmiotowych środków dowodowych. Następnie pismem z dnia 4 listopada 2024 r. Zamawiający ponownie wezwał Odwołującego do przedłożenia wykazu usług wraz z referencjami lub oświadczeniem opisanym w SWZ. W tym miejscu wyjaśniam, że Odwołujący przekazał Zamawiającemu posiadane referencje wystawione odpowiednio w dniach 18 i 19 lipca 2024 r., a zatem w dniu ich złożenia wraz z ofertą pozostawały one aktualne na dzień upływu terminu składania ofert. Z ostrożności Odwołujący złożył również oświadczenie, że zamówienia publiczne, na które powołuje się przy doświadczeniu, nadal są realizowane, a sam Odwołujący wystąpił już do podmiotów z wnioskami o wydanie nowych referencji, jednakże z uwagi na czas oczekiwania na otrzymanie stosownych dokumentów nie jest możliwym dochowanie terminu wyznaczonego na ich ewentualne uzupełnienie. Wobec tego, zgodnie z zapisami SW Z zasadnym było złożenie w/w oświadczenia. Wobec powyższego w sytuacji, gdy Zamawiający powziął wątpliwości w zakresie powodów, dla których wykonawca nie jest w stanie przedstawić referencji, należało przed odrzuceniem oferty wezwać wykonawcę do ewentualnych wyjaśnień. Bowiem „ Okoliczność, że powody, dla których wykonawca nie jest w stanie przedstawić referencji winny być wyjaśnione wynika także z tej przyczyny, że zamawiający winien mieć możliwość zweryfikowania czy te konkretne okoliczności zaszły i czy usprawiedliwiają one odstąpienie od przedstawienia referencji. Jest to konieczne dla zachowania równości oferentów, a zatem zachowania uczciwej konkurencji, proporcjonalności i przejrzystości. Co najmniej winno być wykazane, że wykonawca dążył do uzyskania referencji, ale z przyczyn od niego niezależnych nie osiągnął w tym zakresie sukcesu, a zatem podjął on starania, ale nie przynosiły one oczekiwanego rezultatu.” (wyrok KIO z dnia 18 marca 2024 r., sygn. akt KIO 721/24). Jednocześnie zwracam uwagę, że o ile Zamawiający nie może skierować wobec wykonawcy wezwania w trybie ust. 1 więcej niż raz, to już może zastosować ponownie art. 128 ust. 4 Ustawy Pzp w sytuacji, gdyby trzeba było jeszcze coś dookreślić.. Zatem, skoro zamawiający wezwał tylko z art. 128 ust. 1 Ustawy Pzp, a po otrzymaniu referencji oraz oświadczenia nie wystąpił o wyjaśnienia z art. 128 ust. 4 Ustawy Pzp (co nie narusza zasady jednokrotnego wezwania), taka sytuację uznać należy za naruszenie podczas procedury wyboru najkorzystniejszej oferty. Bowiem, jeśli zamawiający nie jest pewien, jak rozumieć treść oświadczeń lub dokumentów złożonych przez wykonawcę, powinien skierować wezwanie o wyjaśnienia w trybie art. 128 ust. 4 Ustawy Pzp. W szczególności ma to znaczenie w przypadku, gdyby Zamawiający miał wątpliwości, czy przyczyny niedochowania terminu na złożenie aktualnych w ocenie Zamawiającego referencji nie są zawinione przez wykonawcę. Wskazać należy, że "Zakaz wzywania więcej niż jeden raz do uzupełniania, w tym samym zakresie, dokumentów na potwierdzenie warunków udziału w postępowaniu, dotyczy instytucji z art. 128 ust. 1 p.z.p. Nie dotyczy on w szczególności instytucji wzywania do wyjaśnienia podmiotowych środków dowodowych z art. 128 ust. 4 p.z.p. Po drugie zakaz ten nie ma związku z instytucją z art. 128 ust. 5 p.z.p." (Wyrok KIO z 24.03.2023 r., sygn. akt KIO 671/23). Poza tym „Ocena spełniania warunku winna zostać dokonana w oparciu o literalne brzmienie ukształtowanych przez zamawiającego wymagań, co zapobiega jakiejkolwiek uznaniowości zamawiającego na etapie oceny wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Nie jest więc dopuszczalna rozszerzająca, niewyartykułowana interpretacja warunku udziału w postępowaniu oraz dokonana w oparciu o nią ocena spełnienia warunku udziału w postępowaniu.” (Wyrok KIO z 27.02.2024 r., sygn. akt KIO 438/24.). Podkreślenia wymaga, że procedura, o której mowa w art. 128 ust. 4 p.z.p. dotyczy tylko i wyłącznie dokumentów będących w posiadaniu zamawiającego, a zatem takich, które zostały złożone wraz z ofertą lub uzupełnione w trybie art. 128 ust. 1 p.z.p. Bowiem "Dyspozycja art. 128 ust. 4 p.z.p. dotyczyć może to tylko tych dowodów, którymi dysponuje czyli złożonych albo uzupełnionych." (Wyrok KIO z 20.03.2023 r., sygn. akt KIO 611/23). Wobec powyższego dopuszczalne jest wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie dokumentów złożonych wraz z ofertą na podstawie art. 128 ust. 4 p.z.p. W niniejszej sprawie Zamawiający posiadał stosowne dokumenty i jeśli miał jakieś wątpliwości, winien wystąpić do Odwołującego o ich wyjaśnienie. Zgodnie z zapisami Rozporządzenia PŚD w przypadku dowodów potwierdzających należyte wykonanie usług za takie dowody uznaje się referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane. Jeżeli jednak wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów może złożyć oświadczenie. Wobec powyższego na zasadzie analogii, za aktualną należy uznać zasadę wyrażoną w wyroku KIO z 4.01.2018 r. (sygn. akt KIO 2671/17), że "wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego zobowiązany jest podjąć starania w celu pozyskania dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie zamówienia od podmiotu, na rzecz którego było ono realizowane. Dopiero w sytuacji, gdy dokumentu takiego nie będzie w stanie pozyskać, uprawniony jest do złożenia w tym przedmiocie oświadczenia, przy czym brak możliwości pozyskania ww. dokumentu musi wynikać z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze. Z przepisu tego należy również wywieść, że składając zamawiającemu oświadczenie, o którym mowa powyżej, wykonawca powinien wskazać zamawiającemu, że nie był w stanie pozyskać stosownych dokumentów, a zatem, że podjął środki w celu ich pozyskania, ale środki te okazały się nieskuteczne, a także określić przyczynę nie uzyskania takich dokumentów, przy czym przyczyna ta powinna mieć obiektywny charakter". Należy zatem uznać, że Odwołujący spełnił powyższe przesłanki i złożone przez niego oświadczenie winno zostać uznane przez Zamawiającego wraz z referencjami dołączonymi do oferty jako wystarczające wykazanie spełnienia opisanego w SW Z warunku co do złożenia wykazu usług wraz z dokumentami potwierdzającymi należy te ich wykonanie. Co istotne, podmiotowy środek dowodowy może być wystawiony z datą bieżącą, ale to nie oznacza, że stan spełniania warunku również może zaistnieć dopiero w tej dacie. Spełnianie warunku musi odbyć się w dacie złożenia oferty, a taka sytuacja ma miejsce właśnie w przypadku Odwołującego. Bowiem w dniu upływu terminu składania ofert przedłożone referencje były aktualne i potwierdzały, że Odwołujący spełnia warunek doświadczenia w zakresie zrealizowanych usług opisany w SWZ. Wyjaśniam także, że przed podjęciem decyzji o odrzuceniu oferty zamawiający zobowiązany jest podjąć wszystkie działania niezbędne do wyjaśnienia zaistniałych podczas jej badania wątpliwości. Owszem, po stronie wykonawcy leży należyte udowodnienie, że spełnia warunki udziału w postępowaniu. Niemniej jednak to zamawiający winien wykazać, że dołożył należytej staranności, aby rozwiać wszelkie wątpliwości, które pojawiły się na etapie badania ofert, które wpłynęły w postępowaniu. Dopiero po bezskutecznym wykorzystaniu procedury uzupełnienia dokumentów oraz składania ewentualnych wyjaśnień dotyczących ich treści, zamawiający jest zobowiązany odrzucić ofertę, jeśli uzna to za zasadne. Zaznaczam również, że "Nawet wystąpienie stanu niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji nie zawsze może być podstawą odrzucenia oferty, gdyż odrzuceniu podlega wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z treścią specyfikacji w sposób zasadniczy i nieusuwalny." Wyrok KIO z 17.02.2023 r., sygn. akt KIO 242/23. Natomiast Zamawiający ma prawo wielokrotnie wzywać wykonawcę do złożenia wyjaśnień. Oczywiście nie oznacza to procedury wyjaśniania w nieskończoność. Nie mniej jednak w razie, gdy wyjaśnienia wykonawcy nie rozwiewają wątpliwości zamawiającego jest on uprawniony do wystosowania ponownego wezwania. Poza tym Odwołujący wykazał w dostateczny sposób spełnianie warunku poprzez przedłożenie dokumentów i oświadczeń wymaganych przez Zamawiającego. Gdyby jednak przyjąć, że Zamawiający uznał, że po otrzymaniu dokumentów, które posiadał w chwili odrzucania oferty Odwołującego, kwestia ta nie jest dostatecznie wyjaśniona, winien zwrócić się do Odwołującego z prośbą o złożenie wyjaśnień w tym zakresie, a nie od razu dokonał odrzucenia jego oferty. Niemniej jednak podkreślam, że samodzielne złożenie przez wykonawcę podmiotowych środków dowodowych nie jest zabronione, a jednocześnie nie stoi w sprzeczności z treścią art. 127 ust. 2 p.z.p. w zw. z art. 266 p.z.p., gdzie wskazanie i potwierdzenie przez wykonawcę prawidłowości i aktualności podmiotowych środków dowodowych nastąpiło już na etapie składania ofert, poprzez ich dołączenie do oferty. Zatem podmiotowe środki dowodowe, złożone wraz z ofertą, powinny zostać poddane ocenie, bez ponownego wzywania do ich złożenia na podstawie art. 274 ust. 1 Ustawy Pzp. Wobec powyższego uznać należy za niezgodne z przepisami Ustawy Pzp czynności Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Świadczenie usług w zakresie opieki zdrowotnej na rzecz MSW IA, w szczególności wykonywania profilaktycznych badań lekarskich z zakresu medycyny pracy” (Znak sprawy: BFW ZP-2374-1-13-BKSiO-TP-AK/2024), tj.: postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na usługi społeczne i inne szczególne usługi o wartości mniejszej niż równowartość kwoty 750 000 euro, o której mowa w art. 359 pkt 2 Ustawy Pzp, prowadzonym w trybie podstawowym na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy Pzp, w zw. z art. 359 pkt 2 Ustawy Pzp, polegające na nieuzasadnionym odrzuceniu oferty Odwołującego się, a w konsekwencji dokonaniu obarczonej błędem czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Odwołujący wnosi niniejsze odwołanie, bowiem czuje się poszkodowany działaniami Zamawiającego bezpodstawnie pozbawiającymi go możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia. Nadto Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i wydanie wyroku zgodnego z jego wnioskami zaprezentowanymi w części wstępnej oraz zasądzenie zwrotu kosztów postępowania, w tym zwrotu na rzecz odwołującego wpisowego od odwołania w kwocie 7.500,00 zł. Wpis od odwołania w kwocie 7.500,00 zł został uiszczony na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Dowód uiszczenia wpisu w załączeniu. Kopia niniejszego odwołania została przekazana do Zamawiającego. ODPOWIEDŹ ZAMAWIAJĄCEGO NA ODWOŁANIE Z 27 LISTOPADA 2024r. Działając w imieniu Zamawiającego - Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji, na podstawie art. 521 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), zwanej dalej „ustawą Pzp", wnoszę odpowiedź na odwołanie wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez Centrum Medyczne POPULARNA BEDNARCZYK spółka komandytowa w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Świadczenie usług w zakresie opieki zdrowotnej na rzecz MSWiA, w szczególności wykonywania profilaktycznych badań lekarskich z zakresu medycyny pracy", jednocześnie wnosząc o: 1.odrzucenie odwołania na posiedzeniu albo 2.oddalenie odwołania w całości; 3.rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. UZASADNIENIE ODPOWIEDZI NA ODWOŁANIE I. Stan faktyczny wraz z przytoczeniem zarzutów i wniosków odwołującego Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nr BF-W ZP-2374-1-13-BKSiO-TP-AK/2024 pn. „Świadczenie usług w zakresie opieki zdrowotnej na rzecz MSWiA, w szczególności wykonywania profilaktycznych badań lekarskich z zakresu medycyny pracy". Postępowanie dotyczy udzielenia zamówienia na usługi społeczne i inne szczególne usługi o wartości mniejszej niż równowartość kwoty 750 000 euro, o której mowa w art. 359 pkt 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), zwanej dalej „Ustawą Pzp". Postępowanie prowadzone jest w trybie podstawowym na podstawie art. 275 pkt 1 w zw. z art. 359 pkt 2 ustawy Pzp. 8 listopada 2024 roku Zamawiający dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę CenterMed Warszawa sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Także 8 listopada br. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. b ustawy Pzp, gdyż została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. 12 listopada 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie, w którym Odwołujący przedstawił następujące zarzuty i żądania: 1. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 226 ust. 1 pkt 5 Ustawy Pzp przez jego niezasadne zastosowanie i odrzucenie w postępowaniu oferty Odwołującego; 2)postanowienia SW Z - poprzez ich wadliwe zastosowanie, w konsekwencji niezasadne uznanie, że zapisy SW Z (wraz z załącznikami) wskazują na to, że Odwołujący się złożył ofertę, której treść była niezgodna z warunkami zamówienia; 3)art. 127 ust. 2 Ustawy Pzp w związku z postanowieniami SW Z przez niewezwanie Odwołującego do potwierdzenia prawidłowości i aktualności złożonego wykazu usług wraz z referencjami, mimo że Zamawiający posiadał już ten podmiotowy środek dowodowy; 4)art. 128 ust. 4 Ustawy Pzp przez jego niezastosowanie i w przypadku powzięcia wątpliwości co do aktualności przedłożonych przez Odwołującego podmiotowych środków dowodowych w postaci referencji lub oświadczenia o niemożności przedłożenia takich referencji, niewezwanie Odwołującego do złożenia wyjaśnień w tym zakresie celem dogłębnego wyjaśnienia kwestii mających istotne znaczenie dla prawidłowego rozstrzygnięcia postępowania; 5)art. 125 ust. 3 w zw. z art. 126 ust. 1 w zw. z art. 274 ust. 1 ustawy Pzp przez jego niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, że Wykonawca nie złożył podmiotowych środków dowodowych, tj. referencji podczas gdy aktualność na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych nie oznacza, że ich treść musi potwierdzać brak podstaw wykluczenia i spełnianie warunków udziału w postępowaniu na dzień ich złożenia, tylko na dzień składania ofert; 6)art. 274 ust. 1 Ustawy Pzp przez jego niewłaściwe zastosowanie i wezwanie Wykonawcę do przedłożenia referencji w terminie 5 dni, podczas gdy zasadnym było ewentualnie wezwanie Wykonawcy do potwierdzenia, że pozostają one nadal aktualne. 2. Wskazując na powyższe, Odwołujący wnosi o: 1)wydanie przez Krajową Izbę Odwoławczą wyroku nakazującego Zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego się oraz o unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, a następnie dokonanie czynności badania i oceny ofert w celu wyboru wykonawcy do realizacji zadania, 2)zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania według norm przepisanych. II. Odniesienie się do zarzutów, twierdzeń i wniosków Odwołującego Mając na względzie art. 521 ust. 2 ustawy Pzp oświadczam, co następuje: Cała przedstawiona w Odwołaniu argumentacja zmierza de facto do wykazania naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp przez wybranie najkorzystniejszej oferty innego Wykonawcy, a nie oferty Odwołującego. Jednakże takiego zarzutu Odwołujący nie stawia, a należy pamiętać, że zgodnie z art. 555 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 3 stycznia 2024 r., sygn. akt KIO 3739/23). Ponieważ Odwołujący nie kwestionuje czynności wyboru najkorzystniejszej oferty - nie stawia zarzutu naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp - to odwołanie winno zostać oddalone w całości. Pomimo powyższego, z ostrożności procesowej, Zamawiający odnosi się do wniosków i twierdzeń przedstawionych w odwołaniu. 1)w zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez jego niezasadne zastosowanie i odrzucenie w postępowaniu oferty Odwołującego: Art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp dotyczy sytuacji, w której Zamawiający odrzuca ofertę, jeśli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zamawiający odrzucił ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. b, tj. została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, więc kluczowy zarzut Odwołującego jest całkowicie bezzasadny. 2)w zakresie zarzutu wadliwego zastosowania postanowień SW Z, a w konsekwencji niezasadne uznanie, że zapisy SW Z (wraz z załącznikami) wskazują na to, że Odwołujący się złożył ofertę, której treść była niezgodna z warunkami zamówienia: Zamawiający nie odrzucił oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, czyli jako ofertę, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, tylko odrzucił na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. b ustawy Pzp, tj. jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Zarzut Odwołującego nie znajduje odzwierciedlenia w stanie faktycznym. Ponadto należy wskazać, że nieprawidłowości w stosowaniu postanowień SW Z nie mogą stanowić samoistnej podstawy odwołania w rozumieniu art. 513 pkt. 1 ustawy Pzp, na który powołał się Odwołujący. Przepis ten dotyczy niezgodności czynności zamawiającego z przepisami ustawy Pzp, a nie z postanowieniami SWZ. 3)w zakresie zarzutu naruszenia art. 127 ust. 2 ustawy Pzp w związku z postanowieniami SW Z przez niewezwanie Odwołującego do potwierdzenia prawidłowości i aktualności złożonego wykazu usług wraz z referencjami, mimo że Zamawiający posiadał już ten podmiotowy środek dowodowy: Zarzut odwołującego jest niezasadny, ponieważ zastosowanie normy z art. 127 ust. 2 ustawy Pzp ma miejsce dopiero w sytuacji, gdy w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do złożenia podmiotowych środków dowodowych Wykonawca wskaże te środki dowodowe i potwierdzi ich aktualność. Wykonawca odpowiadając na wezwania Zamawiającego do przedłożenia podmiotowych środków dowodowych czy to na podstawie art. 274 ust. 1, czy 128 ust. 1 Pzp, nie złożył żadnego oświadczenia, w którym potwierdziłby prawidłowość i aktualność przedwcześnie złożonego podmiotowego środka dowodowego w postaci wykazu usług i referencji. KIO np. w wyroku z dnia 13 czerwca 2023 roku sygn.. akt KIO 1523/23 objaśnia: „Treść art. 127 ustawy Pzp implementuje motyw 85 dyrektywy 2014/24/UE, zgodnie z którym istotne jest, by decyzje instytucji zamawiających opierały się na aktualnych informacjach, w szczególności jeśli chodzi o podstawy wykluczenia [...]. Przepis art. 127 ust. 2 ustawy Pzp stanowi o prawie wykonawcy do nieskładania podmiotowych środków dowodowych pod warunkiem wskazania tych środków i potwierdzenia ich prawidłowości i aktualności. Innymi słowy, zdaniem Izby, w praktyce wygląda to tak, że na wezwanie zamawiającego wykonawca, który chce skorzystać z instytucji art. 127 ust. 2 ustawy Pzp, oświadcza, że będące w posiadaniu zamawiającego dokumenty są prawidłowe i aktualne, więc nie ma potrzeby ponownego ich składania". Odwołujący nie dokonał czynności na tej podstawie - nie złożył oświadczenia dotyczącego prawidłowości i aktualności przedwcześnie złożonych dokumentów. Ponadto zarzut ten należy uznać również za spóźniony, gdyż czynności Zamawiającego, których nieprawidłowość dowodzi Odwołujący, miały miejsce w dniach 31 października oraz 4 listopada 2024 roku. A zatem odwołanie w tym zakresie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Dowód: Wezwanie do podmiotowych środków dowodowych Data wysłania: 31-10-2024 11:42 Nadawca: Ministerstwo Spraw Wewnętrznych i Administracji Odbiorca: CENTRUM MEDYCZNE POPULARNA BEDNARCZYK sp. k. (odczytano.■ 04-11-2024 00:26) Treść: Szanowni Państwo! W załączeniu przesyłam pismo w sprawie niniejszego postępowania. Proszę o zapoznanie się z jego treścią. Z poważaniem A.K. WZP BF MSWiA Załącznik: POPULARNA PŚD.pdf Data wysłania: 04-11-2024 15:00 Nadawca: Ministerstwo Spraw Wewnętrznych i Administracji Odbiorca: CENTRUM MEDYCZNE POPULARNA BEDNARCZYK sp. k. (odczytano: 05-11-2024 09:40) Treść: Szanowni Państwo! W załączeniu przesyłam pismo w sprawie niniejszego postępowania. Proszę o zapoznanie się z jego treścią. Z poważaniem A.K. WZP BF MSWiA Załącznik: POPULARNA ART. 128.pdf Odwołujący do chwili złożenia niniejszego odwołania nie kwestionował powyższych czynności Zamawiającego. 4)w zakresie zarzutu naruszenia art. 128 ust. 4 Ustawy Pzp przez jego niezastosowanie i w przypadku powzięcia wątpliwości co do aktualności przedłożonych przez Odwołującego podmiotowych środków dowodowych w postaci referencji lub oświadczenia o niemożności przedłożenia takich referencji, niewezwanie Odwołującego do złożenia wyjaśnień w tym zakresie celem dogłębnego wyjaśnienia kwestii mających istotne znaczenie dla prawidłowego rozstrzygnięcia postępowania. Zamawiający nie zastosował wezwania na podstawie art. 128 ust. 4, gdyż nie miał wątpliwości, co do treści złożonych podmiotowych środków dowodowych, tu wykazu usług oraz referencji, ale co do ich aktualności. Do wykonawcy w dniu 4 listopada br. zostało wystosowano pismo na podstawie art. 128 ust. 1, w którym wyjaśniono, że upłynął trzymiesięczny termin ważności dla referencji (w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy), a te dowody są niezbędne do oceny, czy usługi wskazane w wykazie usług zostały wykonane należycie, więc czy w konsekwencji wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu. Szersze omówienie zagadnienia znajduje się w odpowiedzi na zarzut numer 5. 5) w zakresie zarzutu naruszenia art. 125 ust. 3 w zw. z art. 126 ust. 1 w zw. z art. 274 ust. 1 ustawy Pzp przez jego niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, że Wykonawca nie złożył podmiotowych środków dowodowych, tj. referencji podczas gdy aktualność na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych nie oznacza, że ich treść musi potwierdzać brak podstaw wykluczenia i spełnianie warunków udziału w postępowaniu na dzień ich złożenia, tylko na dzień składania ofert: Odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Zarzut Odwołującego jest spóźniony, ponieważ czynności Zamawiającego, których nieprawidłowość dowodzi Odwołujący miały miejsce: 1. Wezwanie z 31 października 2024 roku na podstawie art. 274 ust. 1 ustawy Pzp: Wezwanie do podmiotowych środków dowodowych Data wysłania: 31-10-2024 11:42 Nadawca: Ministerstwo Spraw Wewnętrznych i Administracji Odbiorca: CENTRUM MEDYCZNE POPULARNA BEDNARCZYK sp. k. (odczytano: 04-11-2024 00:26) Treść: Szanowni Państwo! W załączeniu przesyłam pismo w sprawie niniejszego postępowania. Proszę o zapoznanie się z jego treścią. Z poważaniem A.K. WZP BF MSWiA Załącznik: POPULARNA PŚD.pdf Data wysłania: 04-11-2024 15:00 Nadawca: Ministerstwo Spraw Wewnętrznych i Administracji Odbiorca: CENTRUM MEDYCZNE POPULARNA BEDNARCZYK sp. k. (odczytano: 05-11-2024 09:40) Treść: Szanowni Państwo! W załączeniu przesyłam pismo w sprawie niniejszego postępowania. Proszę o zapoznanie się z jego treścią. Z poważaniem A.K. WZP BF MSWiA Załącznik: POPULARNA ART. 128.pdf Odwołujący do chwili złożenia niniejszego odwołania nie kwestionował powyższych czynności Zamawiającego. Niezależnie od powyższego Zamawiający odnosi się merytorycznie do zarzutu: Oświadczenie na podstawie art. 125 ust. 1 zostało złożone przez Odwołującego wraz z ofertą, i zgodnie z art. 125 ust. 3 tymczasowo zastąpiło wymagane przez zamawiającego podmiotowe środki dowodowe. Zgodnie z brzmieniem postawionego warunku udziału w postępowaniu: „Wykonawca zobowiązany jest wykazać, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, to w tym okresie - należycie wykonał lub wykonuje co najmniej 2 (dwie) usługi (umowy) polegające na świadczeniu opieki zdrowotnej z zakresu medycyny pracy przez okres co najmniej 12 miesięcy". Czyli Wykonawca winien wykazać, że spełniał warunek udziału już w dniu składania ofert, więc dowody poświadczające należyte wykonanie usług mogłyby zostać wystawione z dniem poprzedzającym ten termin. Zamawiający jednak chciałby zwrócić uwagę, że dołączony do oferty Odwołującego, nadmiarowo na tym etapie, wykaz usług dotyczył świadczeń wciąż realizowanych, a nie zakończonych i odebranych. Odmienność sytuacji dla usług wciąż wykonywanych polega na tym, że ocena, czy dana usługa została należycie wykonana może ulegać zmianie aż do czasu zakończenia realizacji danego świadczenia. Zatem pierwotnie wystawione referencje dotyczące wciąż realizowanego zamówienia, następnego dnia po ich wystawieniu mogą okazać się już nieprawdziwe - Wykonawca przestał świadczyć usługę w sposób prawidłowy. Jest to niezwykle istotne, ponieważ stan spełniania warunków udziału w postępowaniu musi istnieć nieprzerwanie aż do momentu udzielenia zamówienia. Z tego też powodu ustawodawca przewidział w art. 274 ust. 3 ustawy Pzp możliwość wezwania wykonawcy do złożenia wszystkich lub niektórych podmiotowych środków dowodowych, jeżeli zachodzą uzasadnione podstawy do uznania, że złożone uprzednio podmiotowe środki dowodowe nie są już aktualne. Z uwagi na powyższe w rozporządzeniu Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 roku w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. z 2020 r., poz. 2415 ze zm.) przewidziano dodatkowo konieczność dostarczenia referencji bądź innych dokumentów potwierdzających należyte wykonanie wystawionych w okresie ostatnich 3 miesięcy. Zamawiający, aby uczynić zadość zasadzie dołożenia należytej staranności, 31 października br. wezwał Wykonawcę na podstawie art. 274 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie ze swoim obowiązkiem, do złożenia podmiotowych środków dowodowych aktualnych na dzień złożenia, w tym wykazu usług wraz z dowodami poświadczającymi należyte wykonanie lub wykonywanie. Odpowiadając, Wykonawca dostarczył 4 listopada br. wykaz usług podpisany z datą bieżącą wraz referencjami Wykonawca nie zanegował na tym etapie wykonanej przez Zamawiającego czynności i nie przekazał żadnego oświadczenia własnego o aktualności wcześniej złożonych dokumentów - przedłożył nowe. I te zostały poddane badaniu. Zamawiający 4 listopada br. wezwał na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia m.in. nowego wykazu usług wraz z referencjami wskazując, że referencje zostały wystawione kolejno z datą: 18 i 19 lipca 2024 roku, więc upłynął dla nich trzymiesięczny termin ważności dla usług nadal wykonywanych. W odpowiedzi z 5 listopada br. Odwołujący potwierdził jedynie, że umowy są nadal wykonywane, a czas oczekiwania uzyskania aktualnych referencji trwa ok. 7 dni roboczych. Wykonawca nie oświadczył, że wykonuje usługę w sposób właściwy, ani nie wniósł o ewentualne przedłużenie wyznaczonego przez Zamawiającego terminu na złożenie prawidłowych środków dowodowych. Wykonawca nie potwierdził zatem najistotniejszej informacji - czy usługi są wykonywane należycie. Dowody, w tym referencje, są składane w jednym celu - mają w sposób jednoznaczny potwierdzić należyte wykonanie lub wykonywanie wykazanych usług, co potwierdza ugruntowane orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej. Na poparcie powyższego można przytoczyć np. wyroki: z dnia 21 lutego 2012 r. sygn. akt: KIO 252/12, zgodnie z którym: „ [...]Odwołujący podkreślił, iż możliwość żądania przez Zamawiającego w prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dokumentów dotyczy wyłącznie takich, które zostały objęte Rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817). Zamawiający może zatem żądać jedynie takich dokumentów które zostały wymienione w w/w rozporządzeniu. Dopuszczając możliwość dokumentowania prawidłowego wykonania określonych usług (np. w formie referencji - jak to ma miejsce w niniejszym postępowaniu) ustawodawca nie przewidział szczegółowych treści takich dokumentów uznając jedynie, iż wynikać z nich winno wyłącznie należyte wykonanie określonej usługi."; z dnia 26 kwietnia 2011 r. sygn. KIO 744/11 Krajowa Izba Odwoławcza uznała, iż: "referencje nie służą potwierdzaniu warunków udziału w postępowaniu, bowiem ten potwierdza sam wykonawca w składanym oświadczeniu (wykazie), zaś referencji mają za zadanie potwierdzać jedynie, że usługi zostały zrealizowane. Podkreślić również należy, że referencje nie są wystawiane na potrzeby konkretnego postępowania, ale mają charakter ogólny, nie można więc wymagać i egzekwować od Wykonawcy, aby z ich treści wynikało spełnienie, konkretnego i zindywidualizowanego, na potrzeby danego postępowania, warunku udziału a także aby wynikał z nich wskazany przez uczestnika postępowania odwoławczego katalog informacji”; z dnia 19 kwietnia 2011 r. sygn. KIO 700/11: "Celem referencji jest wyłącznie potwierdzenie należytego wykonania usługi, zatem nie ma konieczności wskazywania w treści referencji zarówno wartości usługi, jak i terminu jej realizacji"; z dnia 7 września 2009 r. sygn. KIO/UZP 1092/09: "Dokument referencji nie służy potwierdzeniu spełniania warunku udziału w postępowaniu, ale potwierdzeniu należytego wykonania zamówienia"; czy w wyroku z dnia 6 lipca 2017 r. sygn. akt KIO 1216/17: „Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej odwołujący błędnie i w sposób nieuzasadniony wymaga, aby treść referencji powielała wszystkie informacje, żądane przez zamawiającego na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, albowiem potwierdzeniem spełnienia warunku jest oświadczenie wykonawcy w formie wykazu, a referencje mają za zadanie potwierdzać jedynie prawidłowość wykonywanej usługi referencyjnej." Takie poświadczenie należytego wykonania zamówienia winno być ujęte w sposób niewzbudzający wątpliwości, tym bardziej w przypadku, gdy jest składane przez oświadczenie własne, a nie wystawione przez uprawniony do tego podmiot zlecający usługę. Z powodu wagi dowodowej należytość wykonywania usługi nie może być domniemana, a obowiązek wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu spoczywa na wykonawcy. Ze względu na zasadę jednokrotnego wezwania do złożenia lub uzupełnienia (poprawienia) dokumentów oraz zasadę równego traktowania wykonawców, Zamawiający wyczerpał możliwości prawne i podjął decyzję o odrzuceniu oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. b ustawy Pzp. 6) w zakresie zarzutu naruszenia art. 274 ust. 1 Ustawy Pzp przez jego niewłaściwe zastosowanie i wezwanie Wykonawcę do przedłożenia referencji w terminie 5 dni, podczas gdy zasadnym było ewentualnie wezwanie Wykonawcy do potwierdzenia, że pozostają one nadal aktualne: Zarzut spóźniony, ponieważ czynności Zamawiającego, których nieprawidłowość dowodzi Odwołujący miały miejsce: Data wysiania: 31-10-2024 11:42 Nadawca: Ministerstwo Spraw Wewnętrznych i Administracji Odbiorca: CENTRUM MEDYCZNE POPULARNA BEDNARCZYK sp. k. (odczytano: 04-11-2024 00:26) Treść: Szanowni Państwo! W załączeniu przesyłam pismo w sprawie niniejszego postępowania. Proszę o zapoznanie się z jego treścią. Z poważaniem A.K. WZP BF MSWiA Załącznik: POPULARNA PŚD.pdf 2. Wezwanie z 4 listopada 2024 roku na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp: Wezwanie do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych Data wystania: 04-11-2024 15:00 Nadawca: Ministerstwo Spraw Wewnętrznych i Administracji Odbiorca: CENTRUM MEDYCZNE POPULARNA BEDNARCZYK sp. k. (odczytano: 05-11-2024 09:40) Treść: Szanowni Państwo! W załączeniu przesyłam pismo w sprawie niniejszego postępowania. Proszę o zapoznanie się z jego treścią. Z poważaniem A.K. WZP BF MSWiA Załącznik: POPULARNA ART. 128.pdf Odwołujący do chwili złożenia niniejszego odwołania nie kwestionował powyższych czynności Zamawiającego. Jak już wcześniej zostało wyjaśnione Zamawiający nie zastosował wezwania do wyjaśnień na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, gdyż nie miał wątpliwości, co do treści złożonych podmiotowych środków dowodowych ale co do ich aktualności. Ponadto godnie z art. 274 ust. 1: „Zamawiający wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania, podmiotowych środków dowodowych, jeżeli wymagał ich złożenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych". Wezwanie to jest obowiązkiem nałożonym na Zamawiającego przez ustawodawcę - ma charakter bezwzględnie wiążący, więc zasadnym było jego zastosowanie. Na marginesie Zamawiający wskazuje, że innych wykonawca w tym postępowaniu - Państwowy Instytut Medyczny MSWiA, którego oferta pierwotnie została oceniona jako najkorzystniejsza, także przedłożył wykaz usług wraz z ofertą, i również został wezwany na podstawie art. 274 ust. 1 ustawy Pzp, a następnie z powodu uchybień formalnych na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Ze względu na wadliwe podmiotowe środki dowodowe, więc i brak potwierdzenia przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu, oferta została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. b ustawy Pzp. Wykonawca ten nie zakwestionował czynności Zamawiającego. Kolejny wykonawca - tu Odwołujący, przeszedł przez podobną procedurę. Jak widać Zamawiający równo potraktował wykonawców i zgodnie z przepisami ustawy Pzp. Podsumowując, wybór najkorzystniejszej oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nr BF-W ZP-23741-13-BKSiO-TP-AK/2024 pn. „Świadczenie usług w zakresie opieki zdrowotnej na rzecz MSWiA, w szczególności wykonywania profilaktycznych badań lekarskich z zakresu medycyny pracy" został dokonany przez Zamawiającego prawidłowo, bez naruszenia przepisów ustawy Pzp. Mając powyższe na uwadze Zamawiający wniósł o: 1) odrzucenie odwołania na posiedzeniu, na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp, ponieważ część zarzutów Odwołania jest spóźniona, a zatem odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie, 2) oddalenie odwołania w całości, 3) rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła Odwołanie złożyła spółka Odwołująca w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na usługi społeczne i inne szczególne usługi o wartości mniejszej niż równowartość kwoty 750 000 euro, o którym mowa w art. 359 pkt 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ) dalej „Ustawa Pzp”/„Pzp”, prowadzonym przez Zamawiającego w trybie podstawowym regulowanym art. 275 pkt 1 ustawy Pzp. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nosi nazwę pn.: „Świadczenie usług w zakresie opieki zdrowotnej na rzecz MSW IA, w szczególności wykonywania profilaktycznych badań lekarskich z zakresu medycyny pracy” (Znak sprawy: BF-W ZP2374-1-13 -BKSiO-TP-AK/2024). Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem: 2024/BZP 00488051/01 w dniu 6 września 2024r. Odwołująca działając w trybie art. 513 pkt 1 Ustawy Pzp, wniosła odwołanie na, w jej ocenie, niezgodne z przepisami Pzp czynności Zamawiającego, w związku z art. 239 ust.1 Pzp, polegające na odrzuceniu oferty Odwołującej, którego skutkiem jest błąd Zamawiającego, co do wyboru najkorzystniejszej oferty czyli oferty Odwołującej. Odwołanie wniesiono w terminie ustawowym, zgodnie z art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp, gdy wartość szacunkowa zamówienia jest mniejsza niż progi unijne - a przedmiotowe zamówienie do takich należy - odwołanie należy wnieść w terminie 5 dni. Termin 5 dni liczy się od dnia przekazania informacji, stanowiącej podstawę wniesienia odwołania. Zamawiający przekazał Odwołującej informację o wyborze najkorzystniejszej oferty i odrzuceniu oferty Odwołującej w dniu 8 listopada 2024 r. Zatem 5-dniowy termin na wniesienie odwołania upływał 13 listopada 2024 r., a Odwołująca złożyła odwołanie w dniu 12 listopada 2024r., co oznacza, że uczyniła to w terminie ustawą przewidzianym. Do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. Odwołująca wykazała interes w uzyskaniu zamówienia, a tym samym prawo do skorzystania ze środka ochrony prawnej, jakim jest odwołanie. Jak podaje wnosząca odwołanie spółka w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Ustawy Pzp oraz postanowień specyfikacji warunków zamówienia (SW Z) interes Odwołującej spółki w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku. W jej ocenie bezprawne działania Zamawiającego, w świetle obowiązującej ustawy Pzp, zamknęły Odwołującej ewentualną możliwość uzyskania przedmiotowego zamówienia. Jak podaje Odwołująca istotnym jest fakt, że w przypadku dokonywania wyboru oferty z jej udziałem, oferta przez nią złożona byłaby najkorzystniejsza. Jak twierdzi Odwołująca, złożyła ofertę, która spełniała wymagania określone w SW Z, a odrzucenie jej oferty przez Zamawiającego pozbawiło ją możliwości uzyskania zamówienia. Odwołująca wskazała, że została narażona na szkodę przez Zamawiającego przez poniesienie kosztów udziału w postępowaniu oraz przez utratę uzyskania zamówienia co dało by prowadzenie działalności z zyskiem. W powyżej przedstawionym stanie faktycznym i prawnym, Odwołująca wykazała prawo do wniesienia odwołania, w myśl zasad określonych w art. 505 ust. 1 Ustawy Pzp. Izba nie podzieliła argumentacji Zamawiającego, przedstawionej w odpowiedzi na odwołanie, co do podstaw odrzucenia odwołania, przez wskazanie okoliczności braku zaskarżenia wezwań Zamawiającego z dnia 31.10.24r. i 04.11.24r. Izba oceniła merytorycznie zarzuty odwołania, w granicach czynności Odwołującej na wezwania Zamawiającego, co do wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, w zakresie wymaganego doświadczenia zawodowego w postanowieniach SWZ. Odwołująca sformułowała zarzuty odwołania następująco: 1) naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp przez jego niezasadne zastosowanie i odrzucenie w postępowaniu oferty Odwołującej; 2) naruszenie postanowień SW Z - przez ich wadliwe zastosowanie, w konsekwencji niezasadne uznanie, że zapisy SW Z (wraz z załącznikami) wskazują na to, że Odwołująca złożyła ofertę, której treść była niezgodna z warunkami zamówienia; 3) naruszenie art. 127 ust. 2 Pzp w związku z postanowieniami SW Z przez niewezwanie Odwołującej do potwierdzenia prawidłowości i aktualności złożonego wykazu usług wraz z referencjami, mimo że Zamawiający posiadał już ten podmiotowy środek dowodowy; 4) art. 128 ust. 4 Pzp przez jego niezastosowanie i w przypadku powzięcia wątpliwości co do aktualności przedłożonych podmiotowych środków dowodowych w postaci referencji lub oświadczenia o niemożności przedłożenia takich referencji, niewezwanie Odwołującej do złożenia wyjaśnień w tym zakresie celem dogłębnego wyjaśnienia kwestii mających istotne znaczenie dla prawidłowego rozstrzygnięcia postępowania. 5) art. 125 ust. 3 w zw. z art. 126 ust. 1 w zw. z art. 274 ust. 1 Pzp przez jego niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, że Odwołująca nie złożyła podmiotowych środków dowodowych to jest referencji, podczas gdy aktualność na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych nie oznacza, że ich treść musi potwierdzać brak podstaw wykluczenia i spełnianie warunków udziału w postępowaniu na dzień ich złożenia, tylko na dzień składania ofert, 6) art. 274 ust. 1 Pzp przez jego niewłaściwe zastosowanie i wezwanie Odwołującej do przedłożenia referencji w terminie 5 dni, podczas gdy zasadnym było ewentualnie wezwanie do potwierdzenia, że pozostają one nadal aktualne. Odwołująca przedstawiła następujące żądania co do rozstrzygnięcia wniesionego przez nią odwołania: 1) nakazania Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującej oraz unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, a następnie dokonania czynności badania i oceny ofert w celu wyboru wykonawcy do realizacji zadania; 2) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującej kosztów postępowania według norm przepisanych. W uzasadnieniu odwołania przywołano postanowienie SW Z, na podstawie któregoIzba dokonała oceny czynności Zamawiającego odrzucenia oferty Odwołującej. Podstawę prawną do rozstrzygnięcia zawisłego sporu stanowi postanowienie SWZ o treści jak poniżej: Rozdział 10 ust. 6 pkt 1 SW Z: Zamawiający w celu potwierdzenia spełniania przez Wykonawcę warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, Zamawiający będzie żądał złożenia następującego podmiotowego środka dowodowego: wykazu usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, wraz z podaniem ich przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli Wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów oświadczenie Wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy, zgodnie ze wzorem określonym w załączniku nr 4 do SWZ. Decydującymi do oceny zawisłego przed Izbą sporu są wyżej cytowane postanowienia SW Z odnoszące się do referencji w przypadku świadczeń ciągłych, które ważność mają zastrzeżoną w myśl SW Z na okres 3 miesięcy. W kontekście badania co do prawidłowego postępowania Zamawiającego mają znaczenie wezwania: z dnia 31 października 2024r. w trybie art.274 ust.1 ustawy Pzp oraz wezwanie z dnia 4 listopada 2024r. w trybie art.128 ust.1 ustawy Pzp. Jak wynika z postępowania odwoławczego, jak i przedłożonej przez Zamawiającego do akt sprawy dokumentacji postępowania, Odwołująca nie oprotestowała wezwań Zamawiającego i według własnej oceny merytorycznej wezwań Zamawiającego wykonała je następująco. Zamawiający w dniu 31 października 2024r. na podstawie art. 274 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał do złożenia podmiotowych środków dowodowych aktualnych na dzień ich złożenia, w tym wykazu usług wraz z dowodami poświadczającymi należyte ich wykonanie lub wykonywanie. Odwołująca dostarczyła na wezwanie Zamawiającego w dniu 4 listopada 2024r. wykaz usług podpisany z datą bieżącą wraz referencjami. Odwołująca nie zaskarżyła wówczas wezwania Zamawiającego, jak również nie złożyła Zamawiającemu żadnego oświadczenia o aktualności wcześniej złożonych dokumentów. Przedłożone przez Odwołującą dokumenty zostały poddane badaniu przez Zamawiającego. Zamawiający w wyniku badania złożonych dokumentów przez Odwołującą w dniu 4 listopada 2024r. wezwał ponownie, w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia nowego wykazu usług wraz z referencjami informując, że referencje zostały wystawione kolejno w dniach: 18 lipca 2024r. i 19 lipca 2024 roku, z związku z czym upłynął trzymiesięczny termin ważności tych referencji dla usług, które są nadal (ciągle) wykonywane. Odwołująca odpowiadając w dniu 5 listopada 2024. potwierdziła, że umowy są nadal wykonywane, a czas oczekiwania uzyskania aktualnych referencji trwa do 7 dni roboczych. Jak słusznie w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający stwierdził, że Odwołująca nie oświadczyła o wykonywaniu usługi w sposób właściwy, należyty, jak i nie wniosła o przedłużenie terminu wyznaczonego przez Zamawiającego na złożenie prawidłowych środków dowodowych. Reasumując Odwołująca nie potwierdziła najistotniejszej okoliczności dla przeterminowanej co do ważności referencji, to jest czy usługi są wykonywane należycie. Tak więc, w ocenie Izby nie zostały naruszone wskazane w odwołaniu przepisy ustawy Pzp. To Odwołująca nie zachowała należytej staranności w procedurze zamówieniowej, pomimo dwukrotnego wezwania Zamawiającego, to jest w trybie art.274 ust.1 Pzp i następnie w trybie art. 128 ust.1 Pzp, składając referencje nieaktualne na dzień wezwania Zamawiającego. Odwołująca nie wniosła o przedłużenie terminu wezwania Zamawiającego, ani nie zaskarżyła zasadności wezwania Zamawiającego, a co wskazywałoby na zachowanie należytej staranności profesjonalnego wykonawcy. Izba również nie podziela argumentacji odwołania, co do okoliczności wskazujących na zasadność zastosowania przez Zamawiającego art.128 ust.4 ustawy Pzp, co do aktualności referencji, wobec jednoznacznej ich nieważności na dzień ich złożenia na wezwanie Zamawiającego. Tak więc argumentacja odwołania „Jednocześnie zwracam uwagę, że o ile Zamawiający nie może skierować wobec wykonawcy wezwania w trybie ust. 1 więcej niż raz, to już może zastosować ponownie art. 128 ust. 4 Ustawy Pzp w sytuacji, gdyby trzeba było jeszcze coś dookreślić”, w ocenie Izby jest nieuprawniona. Izba uzupełniająco odnosząc się do poszczególnych zarzutów odwołania, podzielając i przyjmując jako własną, argumentacją Zamawiającego z odpowiedzi na odwołanie stwierdza: 1) w zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez jego niezasadne zastosowanie i odrzucenie w postępowaniu oferty Odwołującego: Art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp dotyczy sytuacji, w której Zamawiający odrzuca ofertę, jeśli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zamawiający odrzucił ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. b, tj. została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, więc kluczowy zarzut Odwołującego jest całkowicie bezzasadny. 2) w zakresie zarzutu wadliwego zastosowania postanowień SW Z, a w konsekwencji niezasadne uznanie, że zapisy SW Z (wraz z załącznikami) wskazują na to, że Odwołujący się złożył ofertę, której treść była niezgodna z warunkami zamówienia: Zamawiający nie odrzucił oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, czyli jako ofertę, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, tylko odrzucił na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. b ustawy Pzp, tj. jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Zarzut Odwołującego nie znajduje odzwierciedlenia w stanie faktycznym. 3) w zakresie zarzutu naruszenia art. 127 ust. 2 ustawy Pzp w związku z postanowieniami SW Z przez niewezwanie Odwołującego do potwierdzenia prawidłowości i aktualności złożonego wykazu usług wraz z referencjami, mimo że Zamawiający posiadał już ten podmiotowy środek dowodowy: Zarzut odwołującego jest niezasadny, ponieważ zastosowanie normy z art. 127 ust. 2 ustawy Pzp ma miejsce dopiero w sytuacji, gdy w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do złożenia podmiotowych środków dowodowych Wykonawca wskaże te środki dowodowe i potwierdzi ich aktualność. Wykonawca odpowiadając na wezwania Zamawiającego do przedłożenia podmiotowych środków dowodowych czy to na podstawie art. 274 ust. 1, czy 128 ust. 1 Pzp, nie złożył żadnego oświadczenia, w którym potwierdziłby prawidłowość i aktualność przedwcześnie złożonego podmiotowego środka dowodowego w postaci wykazu usług i referencji. Ponadto zarzut ten należy uznać również za spóźniony, gdyż czynności Zamawiającego, których nieprawidłowość dowodzi Odwołujący, miały miejsce w dniach 31 października oraz 4 listopada 2024 roku. A zatem odwołanie w tym zakresie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. 4) w zakresie zarzutu naruszenia art. 128 ust. 4 Ustawy Pzp przez jego niezastosowanie i w przypadku powzięcia wątpliwości co do aktualności przedłożonych przez Odwołującego podmiotowych środków dowodowych w postaci referencji lub oświadczenia o niemożności przedłożenia takich referencji, niewezwanie Odwołującego do złożenia wyjaśnień w tym zakresie celem dogłębnego wyjaśnienia kwestii mających istotne znaczenie dla prawidłowego rozstrzygnięcia postępowania. Zamawiający nie zastosował wezwania na podstawie art. 128 ust. 4, gdyż nie miał wątpliwości, co do treści złożonych podmiotowych środków dowodowych, tu wykazu usług oraz referencji, ale co do ich aktualności. Do wykonawcy w dniu 4 listopada br. zostało wystosowano pismo na podstawie art. 128 ust. 1, w którym wyjaśniono, że upłynął trzymiesięczny termin ważności dla referencji (w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy), a te dowody są niezbędne do oceny, czy usługi wskazane w wykazie usług zostały wykonane należycie, więc czy w konsekwencji wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu. 5) w zakresie zarzutu naruszenia art. 125 ust. 3 w zw. z art. 126 ust. 1 w zw. z art. 274 ust. 1 ustawy Pzp przez jego niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, że Wykonawca nie złożył podmiotowych środków dowodowych, tj. referencji podczas gdy aktualność na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych nie oznacza, że ich treść musi potwierdzać brak podstaw wykluczenia i spełnianie warunków udziału w postępowaniu na dzień ich złożenia, tylko na dzień składania ofert: Odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Zarzut Odwołującego jest spóźniony, ponieważ czynności Zamawiającego, których nieprawidłowość dowodzi Odwołujący miały miejsce: 1. Wezwanie z 31 października 2024 roku na podstawie art. 274 ust. 1 ustawy Pzp: Odwołujący do chwili złożenia niniejszego odwołania nie kwestionował powyższych czynności Zamawiającego. Niezależnie od powyższego Zamawiający odnosi się merytorycznie do zarzutu: Oświadczenie na podstawie art. 125 ust. 1 zostało złożone przez Odwołującego wraz z ofertą, i zgodnie z art. 125 ust. 3 tymczasowo zastąpiło wymagane przez zamawiającego podmiotowe środki dowodowe. Zgodnie z brzmieniem postawionego warunku udziału w postępowaniu: „Wykonawca zobowiązany jest wykazać, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, to w tym okresie - należycie wykonał lub wykonuje co najmniej 2 (dwie) usługi (umowy) polegające na świadczeniu opieki zdrowotnej z zakresu medycyny pracy przez okres co najmniej 12 miesięcy". Czyli Wykonawca winien wykazać, że spełniał warunek udziału już w dniu składania ofert, więc dowody poświadczające należyte wykonanie usług mogłyby zostać wystawione z dniem poprzedzającym ten termin. Zamawiający jednak chciałby zwrócić uwagę, że dołączony do oferty Odwołującego, nadmiarowo na tym etapie, wykaz usług dotyczył świadczeń wciąż realizowanych, a nie zakończonych i odebranych. Odmienność sytuacji dla usług wciąż wykonywanych polega na tym, że ocena, czy dana usługa została należycie wykonana może ulegać zmianie aż do czasu zakończenia realizacji danego świadczenia. Zatem pierwotnie wystawione referencje dotyczące wciąż realizowanego zamówienia, następnego dnia po ich wystawieniu mogą okazać się już nieprawdziwe - Wykonawca przestał świadczyć usługę w sposób prawidłowy. Jest to niezwykle istotne, ponieważ stan spełniania warunków udziału w postępowaniu musi istnieć nieprzerwanie aż do momentu udzielenia zamówienia. Z tego też powodu ustawodawca przewidział w art. 274 ust. 3 ustawy Pzp możliwość wezwania wykonawcy do złożenia wszystkich lub niektórych podmiotowych środków dowodowych, jeżeli zachodzą uzasadnione podstawy do uznania, że złożone uprzednio podmiotowe środki dowodowe nie są już aktualne. Z uwagi na powyższe w rozporządzeniu Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 roku w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. z 2020 r., poz. 2415 ze zm.) przewidziano dodatkowo konieczność dostarczenia referencji bądź innych dokumentów potwierdzających należyte wykonanie wystawionych w okresie ostatnich 3 miesięcy. Zamawiający, aby uczynić zadość zasadzie dołożenia należytej staranności, 31 października br. wezwał Wykonawcę na podstawie art. 274 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie ze swoim obowiązkiem, do złożenia podmiotowych środków dowodowych aktualnych na dzień złożenia, w tym wykazu usług wraz z dowodami poświadczającymi należyte wykonanie lub wykonywanie. Odpowiadając, Wykonawca dostarczył 4 listopada br. wykaz usług podpisany z datą bieżącą wraz referencjami - Wykonawca nie zanegował na tym etapie wykonanej przez Zamawiającego czynności i nie przekazał żadnego oświadczenia własnego o aktualności wcześniej złożonych dokumentów - przedłożył nowe. I te zostały poddane badaniu. Zamawiający 4 listopada br. wezwał na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia m.in. nowego wykazu usług wraz z referencjami wskazując, że referencje zostały wystawione kolejno z datą: 18 i 19 lipca 2024 roku, więc upłynął dla nich trzymiesięczny termin ważności dla usług nadal wykonywanych. W odpowiedzi z 5 listopada br. Odwołujący potwierdził jedynie, że umowy są nadal wykonywane, a czas oczekiwania uzyskania aktualnych referencji trwa ok. 7 dni roboczych. Wykonawca nie oświadczył, że wykonuje usługę w sposób właściwy, ani nie wniósł o ewentualne przedłużenie wyznaczonego przez Zamawiającego terminu na złożenie prawidłowych środków dowodowych. Wykonawca nie potwierdził zatem najistotniejszej informacji - czy usługi są wykonywane należycie. Z powodu wagi dowodowej należytość wykonywania usługi nie może być domniemana, a obowiązek wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu spoczywa na wykonawcy. Ze względu na zasadę jednokrotnego wezwania do złożenia lub uzupełnienia (poprawienia) dokumentów oraz zasadę równego traktowania wykonawców, Zamawiający wyczerpał możliwości prawne i podjął decyzję o odrzuceniu oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. b ustawy Pzp. 6) w zakresie zarzutu naruszenia art. 274 ust. 1 Ustawy Pzp przez jego niewłaściwe zastosowanie i wezwanie Wykonawcę do przedłożenia referencji w terminie 5 dni, podczas gdy zasadnym było ewentualnie wezwanie Wykonawcy do potwierdzenia, że pozostają one nadal aktualne: Zarzut spóźniony, ponieważ czynności Zamawiającego, których nieprawidłowość dowodzi Odwołujący miały miejsce: 31-10-2024 2. Wezwanie z 4 listopada 2024 roku na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp: Wezwanie do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych. Odwołujący do chwili złożenia niniejszego odwołania nie kwestionował powyższych czynności Zamawiającego. Jak już wcześniej zostało wyjaśnione Zamawiający nie zastosował wezwania do wyjaśnień na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, gdyż nie miał wątpliwości, co do treści złożonych podmiotowych środków dowodowych ale co do ich aktualności. Ponadto godnie z art. 274 ust. 1: „Zamawiający wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania, podmiotowych środków dowodowych, jeżeli wymagał ich złożenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych". Wezwanie to jest obowiązkiem nałożonym na Zamawiającego przez ustawodawcę - ma charakter bezwzględnie wiążący, więc zasadnym było jego zastosowanie. Izba podziela argumentację zamawiającego, cytowaną powyżej, co do podstaw odrzucenia oferty odwołującego i w związku z tym cytowaną powyżej argumentację co do bezpodstawności zarzutów odwołania. Izba w powyższym stanie rzeczy, na mocy art.553 ustawy Pzp orzekła o oddaleniu odwołania, ponieważ nie potwierdził się żaden z zarzutów odwołania w tym co do braku należytego badania i oceny ofert. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art.557 i art.574 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2022 r. poz. 1710 ze zm.) stosownie do jego wyniku, zgodnie z § 8 ust. 2 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) zwanego dalej „rozporządzeniem”, zaliczając w poczet postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania, uiszczony przez odwołującego w kwocie 7.500,00 złotych. Przewodniczący:……………………………………… …

…Sygn. akt: KIO 278/19 POSTANOWIENIE z dnia 26 lutego 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ryszard Tetzlaff po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziałem stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 26 lutego 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu18 lutego 2019 r. przez wykonawcę: GLANTZ II Sp. J. B. P. A. P., ul. Jana z Kolna 12, 81-351 Gdyniaw postępowaniu prowadzonym przez PGE Energia Ciepła Sp. A.,Budynek Skylight, XII p. ul. Złota 59, 00-120 Warszawa -działający w imieniu i na rzecz: 1. PGE Energia Ciepła Spółka Akcyjna Budynek Skylight, XII p., ul. Złota 59, 00-120 Warszawa; 2. Zespół Elektrociepłowni Wrocławskich KOGENERACJA S. A., ul. Łowiecka 24, 50-220 Wrocław; 3. Elektrociepłownia „Zielona Góra“ Spółka Akcyjna ul. Zjednoczenia 103, 65-001 Zielona Góra, 4. PGE Toruń S.A., ul. Ceramiczna 6, 87-100 Toruń; 5. PGE Paliwa Sp. z o. o., ul. Ciepłownicza 1, 31-000 Kraków postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze; 2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy GLANTZ II Sp. J. B. P. A. P., ul. Jana z Kolna 12, 81-351 Gdynia kwoty 13 500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 16 października 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………… Sygn. akt: KIO 278/19 Uzasadnie nie Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone trybie przetargu nieograniczonego na: „Usługi utrzymania czystości w obiektach i pomieszczeniach administracyjnych PGE Energia Ciepła SA.., PGE Toruń S.A., PGE Paliwa Sp. z o. o., Zespół Elektrociepłowni Wrocławskich KOGENERACJA S.A., Elektrociepłownia Zielona Góra S.A.”, Nr ref.: 1001075700, zostało wszczęte ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za numerem 2018/S 179-406843 z 18.09.2018 r., przez PGE Energia Ciepła Sp. A., Budynek Skylight, XII p. ul. Złota 59, 00-120 Warszawa - działający w imieniu i na rzecz: 1. PGE Energia Ciepła Spółka Akcyjna Budynek Skylight, XII p., ul. Złota 59, 00-120 Warszawa; 2. Zespół Elektrociepłowni Wrocławskich KOGENERACJA S. A., ul. Łowiecka 24, 50-220 Wrocław; 3. Elektrociepłownia „Zielona Góra“ Spółka Akcyjna ul. Zjednoczenia 103, 65-001 Zielona Góra, 4. PGE Toruń S.A., ul. Ceramiczna 6, 87-100 Toruń; 5. PGE Paliwa Sp. z o. o., ul. Ciepłownicza 1, 31-000 Krakówzwaną dalej: „Zamawiającym”. W dniu 08.02.2019 r. (za pośrednictwem Platformy Zakupowej) Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej w Cz. III firmy: Hombre Service Sp. z o.o., ul. Chmielewskiego 5B, 81-721 Sopot zwanej dalej: „Hombre Service Sp. z o.o.”. Drugą pozycje w rankingu ofert zajęła oferta firmy: GLANTZ II Sp. J. B. P. A. P. , ul. Jana z Kolna 12, 81-351 Gdynia zwaną dalej: „GLANTZ II Sp. J. B. P. A. P.” albo „Odwołującym”. W dniu 18.02.2019 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO)GLANTZ II Sp. J. B. P. A. P.wniosła odwołanie na w/w czynności. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w dniu 14.02.2019 r. (wpływ bezpośredni do Kancelarii Zamawiającego). Odwołanie zostało podpisane przez P.Z. osobę ujawnioną w KRS-ie załączonym do odwołaniai umocowaną do samodzielnej reprezentacji. Zamawiający w dniu 14.02.2019 r. (za pośrednictwem Platformy Zakupowej) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 185 ust.1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 16 października 2018 r. poz. 1986 ze zm.) zwanej dalej: „Pzp”, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. Do dnia 18.02.2019 r. włącznie żadne zgłoszenie przystąpienia nie miało miejsca. W dniu 26.02.2019 r. (e-mailem) GLANTZ II Sp. J. B. P. A. P.wycofało odwołanie wniesione w dniu 18.02.2019 r. Pismo zostało podpisane przez P.Z., który podpisał odwołanie. Odwołujący stwierdził także, że dnia 20.02.2019 r. Zamawiający przekazał informację, że odrzucił ofertę Hombre Service Sp. z o.o. W konsekwencji złożone odwołanie stało się bezprzedmiotowe. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że pismo wycofujące odwołanie zostało złożone prawidłowo i podpisane przez osobę umocowaną, w konsekwencji czego uznała, że odwołanie zostało skutecznie wycofane przed otwarciem rozprawy. Uwzględniając powyższe, Izba, działając na podstawie art. 187 ust. 8 oraz art. 192 ust. 1 zd. 2 Pzp, umorzyła postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt: KIO 278/19. Postanowienie zostało ogłoszone poprzez jego wywieszenie na tablicy ogłoszeń w trybie § 32 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (t.j. Dz. U. z 2018 poz. 1092 i poz. 1992). Na podstawie art. 187 ust. 8 zd. 2 Pzp oraz § 5 ust. 1 pkt 3 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i​ sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j.: Dz. U. z 2018 r. poz. 972), Izba orzekła o dokonaniu zwrotu Odwołującemu z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych 90 % kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Przewodniczący: ……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 1255/19 WYROK z dnia 17 lipca 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Protokolant: Danuta Dziubińska Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 lipca 2019 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 lipca 2019 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Grupa EKOENERGIA Sp. z o.o., Sierakowice Prawe 141 D, 96-100 Skierniewice, Woj-Art. Sp. z o.o. ul. Stefana Okrzei 2 lok. 1, 96-100 Skierniewice w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Gminę Maków, ul. Główna 12, 96-124 Maków przy udziale wykonawcy: Przedsiębiorstwo Instalacyjno-Budowlane „INSBUD” sp. j. ul. Kozietulskiego 40, 96-100 Skierniewice zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, dokonanie ponownego badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo Instalacyjno-Budowlane „INSBUD” sp. j.; 2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego, i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu uiszczonego przez Odwołującego wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 1255/19 .................................... Uzasadnienie Gmina Maków (dalej: „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986), zwanej dalej: „ustawa Pzp”, w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Budowa hali sportowej w Makowie - dokończenie", znak sprawy: Rl.271.3.2019 (dalej „postępowanie"). Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 29 kwietnia 2019 r. nr 541820-N2019. Specyfikacja istotnych warunków zamówienia (dalej: „SIWZ”) została zamieszczona na stronie internetowej Zamawiającego. W dniu 27 czerwca 2019 r. Zamawiający przekazał wykonawcom Informację o wyborze najkorzystniejszej oferty, złożonej przez Przedsiębiorstwo Instalacyjno-Budowlane „INSBUD” sp. (dalej: „INSBUD”). W dniu 2 lipca 2019 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie: Grupa Ekoenergia Sp. z o.o., Woj-Art. Sp. z o.o. (dalej łącznie: „Odwołujący"), których oferta w rankingu ofert została sklasyfikowana na drugim miejscu, wnieśli odwołanie wskazując, iż dotyczy ono niezgodnych z przepisami ustawy czynności Zamawiającego podjętych oraz zaniechanych w postępowaniu, tj.: czynności badania i oceny oferty złożonej przez wykonawcę INSBUD, zaniechania czynności odrzucenia oferty tego wykonawcy, zaniechania dokonania wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. Tym czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego Odwołujący postawił zarzuty naruszenia: 1) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w związku z art. 82 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy INSBUD, pomimo że jej treść nie odpowiada treści SIWZ; 2) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 87 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp w związku z art. 84 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaakceptowanie przez Zamawiającego zmian dokonanych przez wykonawcę INSBUD w treści jego oferty po upływie terminu składania ofert, pod pozorem złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty; 3) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w związku z w związku z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tekst jednolity: Dz.U. z 2018 r. poz. 419 ze zm.), poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę INSBUD, pomimo że złożenie tej oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; 4) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy INSBUD jako najkorzystniejszej oraz poprzez zaniechanie dokonania wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako najkorzystniejszej. Wskazując na powyższe, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu, aby: 1) unieważnił czynność wyboru oferty wykonawcy INSBUD jako najkorzystniejszej; 2) dokonał ponownego badania i oceny oferty złożonej przez wykonawcę INSBUD; 3) odrzucił ofertę wykonawcy INSBUD z przyczyn wskazanych w odwołaniu; 4) dokonał czynności wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Wykazując swój interes w skorzystaniu ze środków ochrony prawnej, Odwołujący wskazał m.in., że jest zainteresowany uzyskaniem przedmiotowego zamówienia. W tym celu złożył ofertę, której treść odpowiada treści SIWZ, wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu i ubiega się o udzielenie zamówienia. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp Odwołujący poniósł szkodę. Gdyby Zamawiający postąpił zgodnie z przepisami ustawy Pzp, to dokonałby wszystkich zaniechanych czynności, natomiast nie dokonałby wskazanych powyżej czynności niezgodnych z przepisami ustawy Pzp. W konsekwencji, zgodnie z określonymi w SIWZ kryteriami oceny ofert, oferta Odwołującego zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza, bowiem po odrzuceniu oferty wykonawcy INSBUD to oferta Odwołującego będzie najkorzystniejsza. Poprzez dokonanie i zaniechanie powyższych czynności Zamawiający doprowadził, zatem do sytuacji, w której Odwołujący utracił szansę na uzyskanie zamówienia oraz na osiągnięcie zysku, który Odwołujący planował osiągnąć w wyniku jego realizacji. W uzasadnieniu odwołania w odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w związku z art. 82 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty wykonawcy INSBUD, pomimo że jej treść nie odpowiada treści SIWZ, oraz odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 87 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp w związku z art. 84 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaakceptowanie przez Zamawiającego zmian dokonanych przez wykonawcę INSBUD w treści jego oferty po upływie terminu składania ofert, pod pozorem złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty, Odwołujący wskazał m.in., iż treść oferty wykonawcy INSBUD, której integralną częścią jest kosztorys ofertowy, nie odpowiada treści SIWZ, a zatem zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy w związku z art. 82 ust. 3 ustawy powinna zostać odrzucona przez Zamawiającego z uwagi na niezgodność zobowiązania wyrażonego w poz. 79-81 kosztorysu ofertowego z zakresem zobowiązania wymaganego przez Zamawiającego, określonego w SIWZ. . Odwołujący podał, iż z pkt 3 ppkt 3 SIWZ wynika, ze: szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawarty jest m.in. w dokumentacji projektowej, przedmiarach robót, specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót, rysunkach wykonawczych. Jednym z przedmiarów robót udostępnionych przez Zamawiającego był przedmiar dotyczący instalacji co i ct, w którym Zamawiający zamieścił m.in. pozycje 79, 80 i 81. W pozycjach tych było m.in. wskazanie: „Izolacja rurociągów otulinami Thermaflex FRM, izolacja 20 mm (N). rurociąg Fi 28-48 mm - PZ dla otuliny Therma PUR 20 mm dw 26.9mm (poz. 79); Izolacja rurociągów otulinami Thermaflex FRM, izolacja 20 mm (N). rurociąg Fi 28-48 mm - PZ dla otuliny Therma PUR 25 mm dw 33,7mm (poz.80); Izolacja rurociągów otulinami Thermaf1ex FRM. izolacja 20 mm (N). rurociąg Fi 28-48 mm - PZ dla otulmy Therma PUR 20 mm dw 42,4mm. Odwołujący wskazał, iż użyty w ww. pozycjach skrót „PZ" oznacza „Pozycja Zmieniona" i stanowi informację, że zamiast zakresu wskazanego w początkowej części opisu danej pozycji Zamawiający wymaga zaoferowania w danej pozycji zakresu opisanego po skrócie „PZ. Takie rozumienie skrótu „PZ” nie budziło żadnych wątpliwości u wykonawców ubiegających się o przedmiotowe zamówienie i tak też rozumiał skrót „PZ" wykonawca INSBUD, który w przypadku innych pozycji przedmiaru dotyczącego instalacji co i ct, w których Zamawiający również posłużył się skrótem „PZ", uwzględnił w swoim kosztorysie ofertowym zmianę w opisie pozycji dokonaną przez Zamawiającego po skrócie „PZ" i wskazał, że oferuje zakres zgodny z daną zmianą. Tymczasem w pozycjach nr 79, 80 i 81 przedmiaru dotyczącego instalacji co i ct zamiast izolacji otulinami Therma PUR zaoferował izolację otulinami Thermaflex FRM, tj. nie uwzględnił zmiany będącej konsekwencją wymagań Zamawiającego dotyczących współczynnika przewodzenia ciepła. W dokumentacji składającej się na opis przedmiotu zamówienia w kilku miejscach Zamawiający wskazał, że wymaga zaoferowania izolacji cieplnej (izolacji rurociągów) o współczynniku przewodzenia ciepła wynoszącym dla temperatury 40°C 0.035 W/mK. Wymaganie to wynika m.in. z projektu budowlanego Następnie Odwołujący stwierdził, że otuliny Thermaflex FRM, inaczej niż otulina Therma PUR nie spełniają wymagania współczynnika przewodzenia ciepła. Oferta wykonawcy INSBUD zawiera kosztorys ofertowy, który w zakresie pozycji 79, 80 i 81 w kosztorysie dotyczącym instalacji co i ct (str. 92 oferty wykonawcy INSBUD), zawiera wskazanie na izolację rurociągów otulinami Tharmaflex FRM, zamiast wymaganych w przedmiarach otulin Therma PUR. Tym samym występuje niezgodność treści oferty tego wykonawcy z treścią SIWZ. Zamawiający w piśmie z dnia 17 czerwca 2019 r., powołując się na art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, zwrócił się do wykonawcy INSBUD o wyjaśnienie treści oferty w tym zakresie prosząc o wyjaśnienie jaki współczynnik przewodzenia ciepła (W/mK) mają zaoferowane przez Wykonawcę otuliny w w/w pozycjach kosztorysu. W odpowiedzi wykonawca INSBUD pismem z dnia 19 czerwca 2019 r., L.dz. 36/2019 poinformował, że współczynnik przewodzenia ciepła dla izolacji cieplnych rurociągów (otuliny) w ww. pozycjach kosztorysu wynosi 0,035 W/m*K i w załączył wydruk kosztorysu szczegółowego pozycje nr 79, 80, 81 - instalacje co i ct. Następnie Odwołujący wskazał, iż informacja, że współczynnik przewodzenia ciepła dla izolacji cieplnych rurociągów (otuliny) wskazanych w pozycjach, czyli dla otulin Thermaflex FRM, wynosi 0,035 W/m*K, byłaby informacją niezgodną z rzeczywistością, jednak po sprawdzeniu przedłożonego przez wykonawcę INSBUD wydruku kosztorysu szczegółowego dla pozycji nr 79, 80, 81 - instalacje co i ct, stwierdził, iż wykonawca ten zmienił swoją ofertę i w miejsce otulin Thermaflex FRM, niespełniających wymogów SIWZ, wskazał otuliny Therma PUR, które mają współczynnik przewodzenia ciepła wynoszący 0,035 W/m*K. Treść wydruku kosztorysu szczegółowego nie pozostawia żadnych wątpliwości w tym zakresie. Zdaniem Odwołującego wykonawca INSBUD w swoich wyjaśnieniach zmienił treść swojej oferty, wskazując, że zamiast otulin Thermaflex FRM oferuje zupełnie inne otuliny o innych parametrach, tj. otuliny Therma PUR. Zamawiający, skoro wybrał ofertą wykonawcy INSBUD jako najkorzystniejszą i jej nie odrzucił, to taki sposób postępowania wykonawcy INSBUD zaakceptował, co naruszyło art. 87 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp, bowiem wyjaśnienia nie mogą prowadzić do zmiany treści oferty, a zwłaszcza nie mogą służyć usuwaniu niezgodności treści oferty z treścią SIWZ. Na poparcie swojego stanowiska Odwołujący przywołał orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej, w tym wyrok z dnia 12 marca 2012 r., sygn. akt: KIO 425/12, z dnia 15 czerwca 2012 r., sygn. akt KIO 1118/12, z dnia 22 stycznia 2013 r., sygn. akt KIO 41/13, z dnia 25 czerwca 2018 r., sygn. akt KIO 1156/18. Nie jest dopuszczalne poprawienie wskazanych niezgodności w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, czyli jako innej omyłki, ponieważ Zamawiający, poprawiając ofertę, może wykorzystywać jedynie informacje w niej zamieszczone i to takie, które nie budzą wątpliwości, co do tego, że stanowią treść oświadczenia woli wykonawcy. Odwołujący przywołał wyroki KIO z dnia 13 października 2014 r. KIO 1975/14, z dnia 5 października 2012 r., sygn. akt: KIO 1955/12, KIO 1956/12, KIO 1961/12, z dnia 12 marca 2012 r., sygn. akt: KIO 429/12, wyrok z dnia 16 lipca 2012 r., sygn. akt: KIO 1323/12, wyrok z dnia 23 stycznia 2012 r., sygn. akt: KIO 55/12 oraz wyrok z dnia 27 kwietnia 2012 r., sygn. akt: KIO 758/12, KIO 774/12 oraz wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 21 stycznia 2010 r., V Ca 1051/10 Zamówienia Publiczne w orzecznictwie Zeszyty Orzecznicze, Zeszyt nr 8, s. 66). Uzasadniając zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w związku z w związku z art. 3 ust. 1 ZN KU poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę INSBUD, pomimo że złożenie ww. oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, Odwołujący przytoczył art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp oraz art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. ZNKU oraz wskazał, że wyrokiem z dnia 5 lipca2017 r., sygn. akt KIO 1186/17, Izba rozstrzygnęła sprawę o bardzo podobnym stanie faktycznym i przytoczył obszerne fragmenty uzasadnienia prawnego zawartego w uzasadnieniu tego wyroku, m.in.: „Uznanie konkretnego zachowania za czyn nieuczciwej konkurencji wymaga ustalenia, na czym określone działanie polegało oraz zakwalifikowania go jako konkretnego deliktu ujętego w rozdziale 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji albo deliktu nieujętego w tym rozdziale, lecz odpowiadającego hipotezie art. 3 ust. 1 tejże ustawy (wyrok Sądu Najwyższego z 22 października 2002 r., II CKN 271/01, OSNC rok 2004, nr 2, poz. 26).” Odwołujący wskazał, że wykonawca INSBUD złożył wraz z ofertą kosztorys ofertowy, który w stopce zawiera informację, że został sporządzony z wykorzystaniem programu komputerowego NORMA PRO Wersja 4.01, Marzec 2003 r. Licencja 37337 dla H. K. . Z kolei jak wynika m.in. z informacji zamieszczonych na stronie internetowej firmy Athenasoft Sp. z o.o., podmiotu posiadającego prawa autorskie do ww. programu i będącego jego producentem, ww. wersja programu komputerowego NORMA PRO, tj. wersja 4.01, Marzec 2003 r. Licencja 37337, jest wersją nielegalną (tzw. „piracką"), której używanie stanowi naruszenie autorskich praw majątkowych należnych Athenasoft Sp. z o.o. jak i naruszenie przepisów kodeksu karnego. Oświadczenie Athenasoft Sp. z o.o., dotyczące powyższych kwestii, zostało zamieszczone na stronie internetowej spółki i jest dostępne pod adresem: . Na potwierdzenie powyższego Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z wydruku ww. oświadczenia Athenasoft Sp. z o.o. Działanie wykonawcy INSBUD, który sporządził kosztorys z wykorzystaniem nielegalnej wersji programu komputerowego NORMA PRO, jest objęte hipotezą art. 3 ust. 1 ZNKU jako działanie sprzeczne z prawem i dobrymi obyczajami, które zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy. Posługiwanie się przy sporządzeniu elementu oferty, jakim jest kosztorys ofertowy, w sposób nieuprawniony programem komputerowym bez licencji, a więc tzw. pirackim, niewątpliwie narusza przepisy ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych, w szczególności narusza prawa autorskie Athenasoft Sp. z o.o. Ponadto takie działanie może wyczerpywać znamiona przestępstwa z art. 278 § 2 Kodeksu karnego oraz znamiona przestępstwa z art. 115 ust. 3 ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych. Niezależnie od tego posługiwanie się przez wykonawcę INSBUD kosztorysem ofertowym sporządzonym na nielegalnym programie komputerowym narusza dobre obyczaje, gdyż wykonawcy uczciwie konkurujący na rynku zamówień publicznych nie mogą posługiwać się w celu złożenia oferty podmiotom publicznym nielegalnym oprogramowaniem. Nieponoszenie kosztów licencji może wpływać na zmniejszenie kosztów ogólnych ponoszonych przez wykonawcę INSBUD w stosunku do innych wykonawców, którzy złożyli oferty w przedmiotowym postępowaniu, korzystając z legalnego oprogramowania. Następnie Odwołujący wskazał również, że w toku postępowania Zamawiający zwrócił się do wykonawcy INSBUD o wyjaśnienia dotyczące wykonania kosztorysu ofertowego za pomocą programu komputerowego NORMA PRO Wersja 4.01, Marzec 2003 r. Licencja 37337 dla H. K. . W piśmie z dnia 17 czerwca 2019 r., powołując się na art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający zwrócił się do wykonawcy INSBUD o wyjaśnienie treści oferty, wskazując: „II) Kosztorys ofertowy złożony przez Państwa wykonany został za pomocą programu komputerowego Norma Pro w wersji 4.01, Marzec 2003 r., Licencja 37337 dla H. K. . Zgodnie z komunikatem na stronie internetowej firmy Athenasoft tj. producenta oprogramowania do kosztorysowania Norma https://www.ath.pl/aktualnosci/post/norma - pro-wersia-4-01tt) w/w wersja jest nielegalną wersją programu do kosztorysowania." W odpowiedzi wykonawca INSBUD w piśmie z dnia 19 czerwca 2019 r., L.dz. 36/2019) podał: „2. Przedsiębiorstwo nasze posiada dwa licencjonowane programy do kosztorysowania firmy ATHENASOFT sp. z o.o. w Warszawie, ul. Leszczynowa 7. Pierwszą licencję na program NORMA zakupiliśmy od producenta ATHENASOFT sp. z o.o. w 2001 roku. Od 2004 roku jesteśmy w posiadaniu dwóch licencji na ten program, które są cyklicznie aktualizowane - w 2008 r, 2011 r, 2016 r, 2017 r i 2019 r. Na potwierdzenie powyższego przedkładam pismo producenta programu NORMA firmy Athenasoft sp z o.o. z siedzibę w Warszawie z dnia 19.06.2019 r wraz z kopiami licencji na program NORMA firmy ATHENASOFTsp. z o.o o numerach seryjnych 5225 i 5209." Do swoich wyjaśnień wykonawca INSBUD załączył m.in. oświadczenie z 19 czerwca 2019 r., podpisane przez pana D. W., prezesa zarządu Athenasoft sp. z o.o. następującej treści: „Niniejszym oświadczam, że firma Przedsiębiorstwo Instalacyjno- Budowlane INSBUD K. Spółka Jawna ul. Kozietulskiego 40; 96-100 posiada legalne i zarejestrowane kopie oprogramowania Norma PRO o numerach seryjnych 5225 oraz 5209. Użycie programu Norma PRO wersja 4.01 marzec 2003 licencja: 37337 odbyło się bez wiedzy i zgody Zarządu INSBUD. Athenasoft sp. z o.o. nie rości sobie z tego tytułu żadnych pretensji wobec ww. Stan prawny tej kwestii jest unormowany." Pismem z 25 czerwca 2019 r. Zamawiający wezwał wykonawcę INSBUD do kolejnych wyjaśnień treści oferty: „Proszę o wyjaśnienie/doprecyzowanie czy byliście Państwo w posiadaniu legalnej wersji programu komputerowego do kosztorysowania NORMA PRO (tj. wersji o numerze 5209-lnvx3jlD lub wersji o numerze 5225-7lt6wrhc) przed lub w dniu składania ofert tj. 20.05.2019 r. W załącznikach do wyjaśnienia z dnia 21.06.2019 r. brak jest daty potwierdzającej, kiedy Państwo zakupiliście w/w legalne wersje oprogramowania. Udzielenie dalszych wyjaśnień jest niezbędne w celu zbadania przesłanki wynikającej z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych." W odpowiedzi na powyższe wezwanie w piśmie z 26 czerwca 2019 r., L.dz. 37/2019 wykonawca INSBUD złożył następujące wyjaśnienia: „W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 25.06.2019r ponownie oświadczył, że Programy NORMA PRO o numerach licencji 5209 i 5225 zostały przez niego zakupione w dniu 28 lutego 2005 roku, co potwierdza, iż zarówno przed jak i na dzień składania ofert byliśmy w posiadaniu legalnej wersji programu do kosztorysowania NORMA PRO oraz załączył: zapytanie w sprawie wysłane e-mailem i odpowiedz firmy ATHENASOFT sp. z o.o.- zał. nr 1, oświadczenie firmy ATHENASOFT sp. z o.o. w Warszawie ul. Leszczynowa 7 z dnia 26.06.2019 r — zał. nr 2, 3. faktura VAT (FVS): 1432/2005 z dnia 28.02.2005 roku - zał. nr 3, Wydruk z programu księgowego SAGĘ 50C — rozrachunki z firmą ATHENASOFT sp. z o.o.- 3 strony potwierdzające zakup licencji i ich aktualizacje.- zał. nr 4 a -4c. Odnosząc się do wyjaśnień i dowodów złożonych przez wykonawcę INSBUD Odwołujący podał, że okoliczności wskazane w ww. wyjaśnieniach są pozbawione znaczenia dla oceny, czy złożenie oferty przez wykonawcę INSBUD stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, de facto niczego nie wyjaśniają, w szczególności nie wyjaśniają jak to się stało, że użycie programu Norma PRO wersja 4.01 marzec 2003 licencja: 37337 odbyło się bez wiedzy i zgody wykonawcy i czy faktycznie tak właśnie było, nadto nie zostały poparte adekwatnymi dowodami. Odwołujący dodał, że jakkolwiek Zamawiający nigdzie nie wskazał na to wprost, to jednak z treści drugiego wezwania do wyjaśnień treści oferty wynika, że decydujące znaczenie dla Zamawiającego miało to, iż wykonawca INSBUD był również w posiadaniu legalnej wersji programu komputerowego do kosztorysowania NORMA PRO przed dniem składania ofert, tj. przez 20 maja 2019 r. Na tej też okoliczności koncentrowały się zarówno pierwsze jak i drugie wyjaśnienia złożone przez wykonawcę INSBUD. Tymczasem okoliczność ta jest pozbawiona jakiegokolwiek znaczenia dla oceny, czy złożenie oferty przez wykonawcę INSBUD stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Jest bowiem poza sporem, że kosztorys ofertowy złożony przez wykonawcę INSBUD i stanowiący integralną część jego oferty nie został sporządzony z wykorzystaniem legalnej wersji programu komputerowego NORMA PRO (tj. wersji o numerze licencji 5209 lub wersji o numerze licencji 5225), lecz z wykorzystaniem wersji nielegalnej tego programu, czyli wersji 4.01, Marzec 2003 r. Licencja 37337 dla H. K. . Powyższe wynika w sposób oczywisty z treści samego kosztorysu ofertowego (tj. z informacji zamieszczonych w stopce kosztorysu), ponadto zostało co najmniej pośrednio przyznane przez wykonawcę INSBUD w złożonych przez niego wyjaśnieniach, gdzie w żaden sposób powyższym okolicznościom nie zaprzeczył. To, że wykonawca INSBUD w dniu składania ofert dysponował legalnymi wersjami programu komputerowego NORMA PRO w żaden sposób nie wpływa ani na sprzeczność jego działania z prawem, ani na sprzeczność jego działania z dobrymi obyczajami. W szczególności z przepisów ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych w żaden sposób nie wynika, że wykonawca, który posiada legalną wersję danego oprogramowania, może się jednocześnie posługiwać nielegalnymi wersjami tego samego oprogramowania i że w takim wypadku przepisów tej ustawy nie narusza. Żadnych wątpliwości w tym zakresie nie pozostawiają także złożone przez wykonawcę INSBUD kopie licencji na program NORMA PRO firmy ATHENASOFT sp. z o.o. o numerach seryjnych 5225 i 5209, załączone do pisma wykonawcy INSBUD z dnia 19 czerwca 2019 r., L.dz. 36/2019. W ww. kopiach licencji wskazano jasno i wyraźnie, że każda z nich zezwala wykonawcy INSBUD: „na użytkowanie systemu kosztorysowego NORMA PRO o podanym poniżej numerze seryjnym, na jednym komputerze pracującym pod kontrolą systemu MS Windows 98 lub nowszy, zgodnie z zasadami zawartymi na odwrocie niniejszego dokumentu." Zatem ww. licencje uprawniały i uprawniają wykonawcę INSBUD do korzystania z wersji programu komputerowego NORMA PRO o ściśle określonych numerach seryjnych, tj. 5225 i 5209, nie uprawniają go natomiast do korzystania z programu komputerowego NORMA PRO w wersji 4.01, Marzec 2003 r. Licencja 37337 dla H. K. . Ponadto w Warunkach Użytkowania Oprogramowania, zamieszczonych na odwrocie ww. kopii licencji, wskazano m.in., że: „Warunki Użytkowania: Na podstawie niniejszego dokumentu Producent Oprogramowania udziela Użytkownikowi prawa do korzystania z Programu, Kopii Programu i materiałów towarzyszących. Wszelkie prawa, które nie zostały wymienione niniejszej umowie, są zastrzeżone dla Producenta Oprogramowania (...) Użytkownikowi nie wolno: Wykonywać kopii Programu za wyjątkiem przypadków wyszczególnionych powyżej (tj. za wyjątkiem sporządzenia i przechowywania jednej kopii zapasowej Programu - przyp. Odwołującego). Kopiować materiałów towarzyszących. Wypożyczać, dzierżawić, sprzedawać, użyczać lub przekazywać Kopii Programu, materiałów towarzyszących lub praw wynikających z niniejszej umowy. Modyfikować, przeprowadzać deasemblacji, dekompilacji lub rozszyfrowywać sposobu pracy Programu, tworzyć opracowań pochodnych, opartych na Programie. Usuwać lub zasłaniać znaków towarowych i informacji o prawie Własności, umieszczonych na Programie, Kopiach Programu i Materiałach Towarzyszących." Z ww. licencji nie wynika prawo wykonawcy INSBUD do korzystania z programu komputerowego NORMA PRO w wersji 4.01, Marzec 2003 r. Licencja 37337 dla H. K. . Odwołujący zauważył, że analogicznego argumentu, tj. z powołaniem się na posiadaną legalną wersję programu komputerowego NORMA PRO) użył wykonawca w sprawie rozstrzygniętej powołanym powyżej wyrokiem KIO 1186/17. Wykonawca stwierdził wówczas, że: „Być może decyzja zamawiającego (o odrzuceniu oferty - przyp. Odwołującego) byłaby uzasadniona, gdyby Odwołujący nie dysponował w ogóle wersją legalną oprogramowania, w tym nie przedstawił dowodu nabycia oprogramowania." Izba, odnosząc się do powyższego argumentu, uznała go za pozbawiony znaczenia, wskazując m.in., że: „Odwołujący na etapie składania wyjaśnień Zamawiającemu nie zaprzeczał, że wydruk został wykonany z poziomu nielegalnej kopii programu Norma Pro 4.01 z marca 2003 r., a na rozprawie nie przedstawił żadnych dowodów wskazujących, że jest inaczej, w szczególności podając nr licencji." Identycznie rzecz się ma w przedmiotowej sprawie: tutaj również wykonawca INSBUD w żaden sposób nie wykazał, że wersja programu komputerowego NORMA PRO wykorzystana przez niego do przygotowania kosztorysu ofertowego, tj. wersja 4.01, Marzec 2003 r. Licencja 37337 dla H. K., jest wersją legalną. Tymczasem tylko ta okoliczność ma znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy. Odnosząc się do argumentów użytych w oświadczeniu pana D. W., prezesa zarządu Athenasoft sp. z o.o., tj. że: „Użycie programu Norma PRO wersja 4.01 marzec 2003 licencja: 37337 odbyło się bez wiedzy i zgody Zarządu INSBUD", przede wszystkim wskazać trzeba, iż niezrozumiałe jest na jakiej podstawie pan D. W. stwierdził powyższe. W szczególności nie wiadomo skąd pan D. W. ma wiedzę co do powyższej kwestii, skoro nie jest ani członkiem zarządu wykonawcy INSBUD (na marginesie Odwołujący wskazał, że wykonawca INSBUD nie ma i nie może mieć zarządu, gdyż jest spółką jawną, reprezentowaną przez wspólników uprawnionych do reprezentacji), ani wspólnikiem u wykonawcy INSBUD, ani nie pełni u wykonawcy INSBUD żadnych funkcji. Co więcej, powyższe stanowisko pana D. W. nie zostało potwierdzone przez samego zainteresowanego, tj. przez wykonawcę INSBUD - w żadnym ze złożonych wyjaśnień wykonawca INSBUD nie wskazał, że użycie programu Norma PRO wersja 4.01 marzec 2003 licencja: 37337 odbyło się bez jego wiedzy i zgody. W świetle powyższego przytoczone stanowisko pana D. W. oceniać należy jako kompletnie niewiarygodne i pozbawione jakichkolwiek podstaw. Nadto kwestia „wiedzy i zgody Zarządu INSBUD" jest pozbawiona znaczenia dla sprawy. Nie ma bowiem żadnych wątpliwości, że wykonawca INSBUD co najmniej nie dołożył należytej staranności wymaganej od uczestnika postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący wskazał, że jeśli nawet przyjąć, iż wykonawca INSBUD nie posłużył się nielegalną wersją programu komputerowego NORMA PRO w sposób zamierzony, to niewątpliwie zachowanie wykonawcy INSBUD cechowało co najmniej niedbalstwo. Jak wskazuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej do oceny czynności wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, na podstawie art. 14 ust. 1 ustawy Pzp, stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, a zgodnie z art. 355 § 1 Kodeksu cywilnego dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). Przypisanie określonej osobie niedbalstwa jest uzasadnione tylko wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niej miernika należytej staranności (por. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z 10 marca 2004 r., sygn. akt IV CK 151/03). Przy czym wzorzec należytej staranności ma charakter obiektywny i abstrakcyjny, jest ustalany niezależnie od osobistych przymiotów i cech konkretnej osoby, a jednocześnie na poziomie obowiązków dających się wyegzekwować w świetle ogólnego doświadczenia życiowego oraz konkretnych okoliczności (por. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z 23 października 2003 r., sygn. akt V CK 311/02). Dodatkowo w stosunku do profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu, gdyż art. 355 § 2 Kodeksu cywilnego precyzuje, że należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Za takiego profesjonalistę należy również uznać, co do zasady, wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. Należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, w tym kosztorysy, we własnym imieniu, aby upewnił się, czy zostały one sporządzone z użyciem legalnego oprogramowania. Wykonawca INSBUD powinien był zatem dochować należytej staranności wymaganej od przedsiębiorców składających oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Podkreślić trzeba, że każda strona kosztorysu ofertowego złożonego przez wykonawcę INSBUD została przynajmniej parafowana, a niektóre dodatkowo podpisane, przez panią H. K., czyli wspólnika u wykonawcy INSBUD, uprawnionego do samodzielnego reprezentowania spółki. Biorąc pod uwagę, że niemal na każdej stronie kosztorysu ofertowego w stopce znajduje się informacja o wykorzystanej wersji programu komputerowego (NORMA PRO Wersja 4.01, Marzec 2003 r. Licencja 37337 dla H. K.), nie sposób przyjąć, że rzetelnie działający wykonawca mógł nie zauważyć, iż podana tam wersja programu, numer seryjny i opis licencji nie pasują do wersji programu, numeru seryjnego i opisu licencji, które legalnie posiada. Pani H. K. bez trudu mogła i powinna zauważyć, że nie zgadza się zarówno wersja programu (Norma PRO Wersja 4.01 zamiast Norma PRO Wersja 4.57), numer seryjny licencji (37337 zamiast 5209, względnie 5225) jak i opis licencji (dla H. K. zamiast PIB INSBUD K. Sp. j.). Powyższe różnice są oczywiste i dostrzegalne na pierwszy rzut oka - wystarczy porównać jakąkolwiek stronę kosztorysu ofertowego z załączonym do pierwszych wyjaśnień treści oferty wykonawcy INSBUD wydrukiem kosztorysu szczegółowego dla pozycji nr 79, 80 i 81 instalacje ci i ct, który to wydruk został sporządzony przy wykorzystaniu legalnie posiadanej przez wykonawcę INSBUD wersji programu NORMA PRO. Brak takiego sprawdzenia należy uznać za zachowanie zdecydowanie odbiegające od obowiązującego w tym zakresie miernika należytej staranności, co w konsekwencji należy ocenić co najmniej jako niedbalstwo. Odwołujący zauważył, że w analogiczny sposób (tj. brakiem wiedzy i zgody na użycie nielegalnego oprogramowania) próbował bronić swojej oferty wykonawca w sprawie rozstrzygniętej powołanym powyżej wyrokiem KIO 1186/17, w którym Izba stwierdziła m.in., że: „Bez znaczenia jest w tym przypadku, kto konkretnie sporządzał kosztorys, istotne jest, że kosztorysem tym posługuje się Wykonawca, który podpisał go i dołączył do oferty”. Nie ma przy tym większego znaczenia, czy nielegalnym oprogramowaniem posłużono się podczas całego procesu opracowywania kosztorysu, czy też dopiero w fazie jego finalizowania w formie pisemnej. Na podstawie art. 14 ustawy Pzp do oceny czynności wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, a zgodnie z art. 355 § 1 KC dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). Przypisanie określonej osobie niedbalstwa jest uzasadnione tylko wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niej miernika należytej staranności (por. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z 10 marca 2004 r., sygn. akt IV CK 151/03). Przy czym wzorzec należytej staranności ma charakter obiektywny i abstrakcyjny, jest ustalany niezależnie od osobistych przymiotów i cech konkretnej osoby, a jednocześnie na poziomie obowiązków dających się wyegzekwować w świetle ogólnego doświadczenia życiowego oraz konkretnych okoliczności (por. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z 23 października 2003 r., sygn. akt V CK 311/02). Dodatkowo w stosunku do profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu, gdyż art. 355 § 2 KC precyzuje, że należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Za takiego profesjonalistę należy również co do zasady uznać wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. Należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, kosztorysy, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się, że zostały one sporządzone z wykorzystaniem oprogramowania, które nie narusza niczyich praw autorskich." W ocenie Odwołującego jako pozbawione jakiegokolwiek znaczenia oceniać należy także pozostałe argumenty użyte w oświadczeniu pana D. W., prezesa zarządu Athenasoft sp. z o.o., tj. to, że: „Athenasoft sp. z o.o. nie rości sobie z tego tytułu żadnych pretensji wobec ww. Stan prawny tej kwestii jest unormowany." Odwołujący podkreślił, że nie kierowanie roszczeń wobec wykonawcy INSBUD przez Athenasoft sp. z o.o. nie powoduje, iż działania wykonawcy INSBUD przestały być czynem nieuczciwej konkurencji lub że nigdy nim nie były. Z przepisów zarówno ZN KU jak i ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych wynika w sposób oczywisty, że podmiot uprawniony może, ale nie musi dochodzić roszczeń, jakie mu na gruncie ww. ustaw przysługują. Brak dochodzenia ww. roszczeń nie powoduje jednak, że dane zachowanie przestaje być czynem nieuczciwej konkurencji, oraz że przestaje stanowić naruszenie praw autorskich. Czym innym bowiem jest naruszenie praw autorskich czy popełnienie czynu nieuczciwej konkurencji, a czym innym dochodzenie roszczeń wynikających z tego tytułu przez podmiot uprawniony. Co więcej, z informacji uzyskanych przez Odwołującego wynika, że twierdzenia pana D. W. o nie roszczeniu sobie pretensji wobec wykonawcy INSBUD oraz o unormowanym stanie prawnym dotyczącym ww. kwestii wynikają z tego, że pomiędzy Athenasoft sp. z o.o. a wykonawcą INSBUD doszło do porozumienia ugodowego, na podstawie którego wykonawca INSBUD naprawił szkodę wyrządzoną Athenasoft sp. z o.o. wskutek naruszenia jej praw autorskich do programu komputerowego NORMA PRO. Zawarcie takiego porozumienia stanowi kolejny argument przesądzający o odpowiedzialności wykonawcy INSBUD za posłużenie się nielegalną wersją programu komputerowego NORMA PRO. Jest przecież oczywiste, że gdyby wykonawca INSBUD faktycznie nie ponosił odpowiedzialności za posłużenie się nielegalną wersją programu komputerowego NORMA PRO, to nie tylko, że nie zawarłby porozumienia ugodowego z Athenasoft sp. z o.o., ale przede wszystkim nie naprawiłby szkody wyrządzonej Athenasoft sp. z o.o. wskutek naruszenia jej praw autorskich do programu komputerowego NORMA PRO. Odwołujący podkreślił, że zgodnie z posiadanymi przez niego informacjami wykonawca INSBUD posłużył się nielegalną wersją programu komputerowego NORMA PRO do przygotowania kosztorysu ofertowego w co najmniej jeszcze jednym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Sytuacja zaistniała w przedmiotowym postępowaniu nie ma zatem charakteru wyjątkowego czy jednorazowego. Tym bardziej też nie sposób uwierzyć w twierdzenia, że: „Użycie programu Norma PRO wersja 4.01 marzec 2003 licencja: 37337 odbyło się bez wiedzy i zgody Zarządu INSBUD". Ponadto wykonawca INSBUD nie przedstawił żadnych dowodów, które potwierdzałyby prawdziwość oświadczenia pana D. W., prezesa zarządu Athenasoft sp. z o.o., zgodnie z którym: „Użycie programu Norma PRO wersja 4.01 marzec 2003 licencja :37337 odbyło się bez wiedzy i zgody Zarządu INSBUD." Co więcej, powyższe stanowisko pana D. W. w ogóle nie zostało potwierdzone w jakikolwiek sposób przez samego zainteresowanego, tj. przez wykonawcę INSBUD - w żadnym ze złożonych wyjaśnień wykonawca INSBUD nie wskazał, że użycie programu Norma PRO wersja 4.01 marzec 2003 licencja: 37337 odbyło się bez jego wiedzy i zgody. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy INSBUD jako najkorzystniejszej oraz poprzez zaniechanie dokonania wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako najkorzystniejszej Odwołujący stwierdził, że stanowi on konsekwencję wcześniejszych zarzutów. Zgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ. Ponieważ, zdaniem Odwołującego, Zamawiający powinien odrzucić ofertę wykonawcy INSBUD z podanych w odwołaniu względów, to w konsekwencji Zamawiający jako najkorzystniejszą ofertę winien wybrać ofertę Odwołującego, która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny i pozostałych kryteriów oceny ofert. Pismem z dnia 8 lipca 2019 r., z zachowaniem ustawowego terminu, swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca Przedsiębiorstwo Instalacyjno-Budowlane „INSBUD” sp. j. z siedzibą w Skierniewicach (dalej: „Przystępujący”), w którym wniósł o oddalenie odwołania w całości i podał m.in., iż Odwołujący nie ma interesu do złożenia odwołania w tym postępowaniu, gdyż jego oferta nie powinna podlegać ocenie, bowiem złożona została niezgodnie z SIWZ i ustawą Pzp, jest wadliwa i jako taka podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, przedstawiając uzasadnienie dla takiej oceny oferty Odwołującego. Przystępujący, ustosunkowując się do zarzutów przedstawionych w odwołaniu m.in., iż po otwarciu ofert nie dokonał żadnych zmian w treści oferty, a jedynie odpowiedział na pytanie, zawarte w piśmie Zamawiającego z dnia 17 czerwca 2019 r. - jaki współczynnik przewodzenia ciepła (W/mK) mają zaoferowane przez Wykonawcę otuliny rurociągu wskazane w pozycjach 79,80 i 81 kosztorysu ofertowego. Odpowiedź na pytania Zamawiającego została zawarta w piśmie Przystępującego z dnia 19.06.2019 r., do którego załączony został szczegółowy kosztorys, dotyczący pozycji 79,80 i 81. Kosztorys ten zawierał zaoferowane ceny czynników produkcji tj. robociznę, dokładny opis materiału i sprzętu i stanowił rozwinięcie wersji kosztorysu uproszczonego załączonego do oferty. Producentem otulin Therma PUR jest firma Thermaflex, więc użycie w nagłówku pozycji kosztorysu ofertowego informacji, iż jest to otulina Thermaflex nie jest błędem i wskazuje na montaż ich technologii jak w KNR 0-34 0103 -08. W rozwinięciu kosztorysu pełnego widać, że jest to - otulina Therma PUR producenta Thermaflex, tak jak w przedmiarze robót załączonym do SIWZ. INSBUD po upływie terminu składania oferty nie zmienił swojej oferty, a jedynie ją uszczegółowił poprzez pokazanie w wersji pełnej kosztorysu rodzaju zastosowanego materiału z grupy produktów firmy Thermaflex. Producentem otulin Therma PUR jest firma Thermaflex, więc użycie w nagłówku pozycji kosztorysu ofertowego informacji, iż jest to otulina Thermaflex nie jest błędem i wskazuje na montaż ich technologii jak w KNR 0-34 0103 -08. W rozwinięciu kosztorysu pełnego widać, że jest to - otulina Therma PUR producenta Thermaflex, tak jak w przedmiarze robót załączonym do SIWZ. Firma INSBUD po upływie terminu składania oferty nie zmieniła swojej oferty, a jedynie ją uszczegółowiła poprzez pokazanie w wersji pełnej kosztorysu rodzaju zastosowanego materiału z grupy produktów firmy Thermaflex, bowiem zarówno izolacja Therma PUR jak i ThermaEco są produktami firmy Thermaflex. Przedstawienie pełnej wersji kosztorysu nie jest zmianą treści oferty, a jedynie jej uszczegółowieniem. Ponadto wyjaśnienie Przystępującego nie prowadzi do usuwania niezgodności treści oferty z SIWZ, ponieważ złożona przez Przystępującego oferta była zgodna z SIWZ. Sam Odwołujący w odwołaniu wskazał, że wyjaśnienia służą sprecyzowaniu lub wytłumaczeniu informacji, które są już zawarte w ofercie i właśnie wyjaśnienia firmy INSBUD należy tak traktować. Przystępujący podniósł również, iż złożenie przez niego oferty w analizowanym postępowaniu nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Skorzystanie przez niego pod wpływem błędu z oprogramowania Norma PRO 4.01. nr seryjny licencji 37337 w żaden sposób nie wpływało na zmniejszenie kosztów działalności firmy INSBUD, związanych z przygotowaniem ofert i nie stanowiło naruszenia zasad nieuczciwej konkurencji i nie miało wpływu na przygotowanie oferty w tym postępowaniu. W dacie złożenia oferty Przystępujący posiadał i dalej posiada dwie zakupione i aktualizowane licencje na oprogramowanie Norma Pro firmy Athenasoft sp. z o.o. Wydrukowanie kosztorysu ofertowego na nielegalnym oprogramowaniu nie naruszało interesu producenta oprogramowania, jak również interesu Odwołującego. Uwzględniając fakt, iż Przystępujący posiada legalne oprogramowanie Norma PRO od 2005 roku, stale je aktualizuje, a w jego wieloletniej działalności przy sporządzaniu ofert zdarzenie niniejsze ma charakter wypadkowy, nie sposób uznać że samo wydrukowanie kosztorysu ofertowego na nielegalnym programie naruszało interes innych oferentów, w tym Odwołującego. Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego dokumentację postępowania, której kopia potwierdzona za zgodność z oryginałem została przekazana przez Zamawiającego oraz dowody złożone do akt sprawy przez strony i uczestnika postępowania z odpisami dla pozostałych uczestników postępowania odwoławczego, załączone do składanych pism oraz złożone na rozprawie. Po zapoznaniu się z treścią dokumentacji postępowania, po przeprowadzeniu posiedzenia i rozprawy i wysłuchaniu stanowisk stron i Przystępującego oraz dokonaniu analizy dowodów złożonych do akt sprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został wniesiony w ustawowym terminie. Nie została wypełniona żadna z przesłanek, skutkujących odrzuceniem odwołania, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Izba stwierdziła, że zaistniały przesłanki dla wniesienia odwołania, określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. Oferta złożona przez Odwołującego klasyfikuje się na drugim miejscu w rankingu ofert. W przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania oferta złożona przez Odwołującego mogłaby zostać uznana za najkorzystniejszą. Izba w niniejszej sprawie nie badała zarzutów Przystępującego skierowanych przeciwko ofercie Odwołującego. Zgłoszenie przystąpienia do postepowania odwoławczego po stronie Zamawiającego inaczej, niż odwołanie, nie jest bowiem środkiem ochrony prawnej, który umożliwia kwestionowanie oferty konkurencyjnej. Z tych względów argumentacja Przystępującego w tym zakresie musiała być pominięta. Zgodnie z art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania od zamawiającego kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby w postaci papierowej albo elektronicznej opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a jego kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Wykonawcy, którzy przystąpili do postępowania odwoławczego, stają się uczestnikami postępowania odwoławczego, jeżeli mają interes w tym, aby odwołanie zostało rozstrzygnięte na korzyść jednej ze stron. Wykonawca INSBUD (dalej również: „Przystępujący”) wypełnił przesłanki wymienione w tym przepisie, w związku z czy skutecznie przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, stając się jego uczestnikiem. Następnie Izba ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia jest dokończenie budowy hali sportowej w Makowie. Jak zasadnie zostało podane w odwołaniu z przytoczeniem odnośnych postanowień SIWZ, wynagrodzenie za wykonanie przedmiotu zamówienia zostało określone przez Zamawiającego jako kosztorysowe. W związku z tym wykonawcy byli zobowiązani do złożenia kosztorysu ofertowego, który stanowił treść oferty. Zgodnie z pkt 13.10. lit. b) SIWZ do oferty wykonawca winien załączyć kosztorys ofertowy sporządzony na podstawie dokumentacji technicznej załączonej do SIWZ, który stanowi integralną część oferty. Na rozprawie zostało wyjaśnione, że do oferty załączany był kosztorys ofertowy sporządzany metodą uproszczoną. Zgodnie z pkt 3 ppkt 3 SIWZ szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawarty jest w dokumentacji projektowej, przedmiarach robót, specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót, rysunkach wykonawczych. Jednym z przedmiarów robót udostępnionych przez Zamawiającego był przedmiar dotyczący instalacji co i ct, w którym Zamawiający zamieścił m.in. pozycje 79, 80 i 81, w których było m.in. odpowiednio wskazanie: „Izolacja rurociągów otulinami Thermaflex FRM, izolacja 20 mm (N). rurociąg Fi 28-48 mm - PZ dla otuliny Therma PUR 20 mm dw 26.9mm (poz. 79); Izolacja rurociaqów otulinami Thermaflex FRM, izolacja 20 mm (N). rurociąg Fi 28-48 mm - PZ dla otuliny Therma PUR 25 mm dw 33,7mm (poz.80); Izolacja rurociągów otulinami Thermaf1ex FRM. izolacja 20 mm (N). rurociąg Fi 28-48 mm PZ dla otulmy Therma PUR 20 mm dw 42,4mm (poz.81). Skrót „PZ" stanowi informację, że zamiast zakresu wskazanego w początkowej części opisu danej pozycji Zamawiający wymaga zaoferowania w danej pozycji zakresu opisanego po tym skrócie. W poz. 79, 80 oraz 81 kosztorysu ofertowego na instalacje c.o. i c.t. wykonawca INSBUD wskazał: Poz. 79 - Izolacja rurociągów śr. 28-48 mm otulinami Thermaflex FRM gr. 20 mm (dw 26,9), Poz. 80 - Izolacja rurociągów śr. 25 mm otulinami Thermaflex FRM gr. 25 dw 33,7 mm (N), Poz. 81 - Izolacja rurociągów śr. 42,4 mm otulinami Thermaflex FRM gr. 20 mm (N). Nie jest sporne pomiędzy stronami, że wykonawca INSBUD w ww. pozycjach nr 79, 80 i 81 przedmiaru dotyczącego instalacji co i ct wskazał na izolację otulinami Thermaflex FRM, zamiast Therma PUR, jednocześnie w innych pozycjach kosztorysu dotyczącego instalacji co i ct, gdzie Zamawiający również posłużył się skrótem PZ, uwzględnił zmianę w opisie pozycji dokonaną przez Zamawiającego i wskazał, że oferuje zakres zgodny z daną zmianą. Nie jest również sporne, że w kosztorysie sporządzonym metodą szczegółową, załączonym do wyjaśnień, złożonych na wezwanie Zamawiającego w tym zakresie, w pozycji materiał widnieje otulina Therma PUR. Nie są kwestionowane przez Odwołującego parametry podane przez Przystępującego, jak również KNR podany w ofercie. Przedmiotem sporu pomiędzy stronami jest to, czy oferta Przystępującego z uwagi na podanie w kosztorysie załączonym do oferty otuliny Thermaflex FRM zamiast Therma PUR podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, Nie jest sporne pomiędzy stronami, że załączony do oferty kosztorys ofertowy został złożony z wykorzystaniem programu komputerowego NORMA PRO Wersja 4.01, Marzec 2003 r. Licencja 37337 dla H. K. . Wersja ta jest wersją nielegalną, czemu Przystępujący nie zaprzecza. Spór natomiast dotyczy tego, czy złożenie kosztorysu ofertowego, stanowiącego integralną część oferty z wykorzystaniem nielegalnego oprogramowania, w okolicznościach analizowanej sprawy, stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, i czy w związku z tym oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. W pierwszej kolejności Izba stwierdza, że potwierdził się zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 1010), który jako klauzula generalna znajduje zastosowanie w sprawie, z uwagi na brak stypizowania omawianego zachowania w ustawie, czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Za wyrokiem KIO z dnia 5 lipca 2017 r. sygn. akt KIO 1186/17, przytoczonym w odwołaniu, należy wskazać: „Sąd Najwyższy w wyroku z 9 grudnia 2011 r. (sygn. akt III CSK 120/11) wskazał ponadto, że art. 3 ust. 1 ZNKU, jak trafnie podnosi się w literaturze oraz w judykaturze (por. m.in. wyroki SN wydane: 26 listopada 1998 r., I CKN 904/97, OSNC rok 1999 nr 5, poz. 97; 9 maja 2003 r., V CKN 219/01, OSP rok 2004, nr 7, poz. 54; 30 maja 2006 r., I CSK 85/06, OSP rok 2008, nr 5, poz. 55), pełni niewykluczające się trzy funkcje: definiującą, uzupełniającą i korygującą. Pierwsza z nich polega na określeniu, a więc na zdefiniowaniu czynu nieuczciwej konkurencji. Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Nie narusza to zasadniczo stypizowanych, konkretnych czynów nieuczciwej konkurencji, które zostały zawarte wart. 5-17 ZNKU (a przykładowo wymienione w art. 3 ust. 2 ZNKU) i wskazanych tam definicji, lecz - jako klauzula generalna - pozwala na ich właściwe odczytanie. Funkcja uzupełniająca polega na uzupełnieniu katalogu czynów nieuczciwej konkurencji, nie jest bowiem możliwe skatalogowanie i stypizowanie wszystkich zachowań, które mogą być zakwalifikowane jako naruszające zasady uczciwego obrotu, dlatego takie zachowania, które nie podpadają pod hipotezy przepisów rozdziału drugiego ustawy, ale są sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami i przy tym zagrażają lub naruszają interes innego przedsiębiorcy lub klienta, również stanowią czyn nieuczciwej konkurencji określony w art. 3 ZNKU. Funkcja korygująca polega na tym, że w sytuacji, w której zachowanie podpada pod hipotezę któregoś z przepisów rozdziału 2 ustawy, ale nie jest sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji. (...) Sąd Najwyższy w wyroku z 30 maja 2006 r. (sygn. akt I CSK 85/06) podkreślił, że termin „czyn nieuczciwej konkurencji" jest pewnym skrótem myślowym, pod którym - jak wskazuje się w doktrynie - kryje się wiele, często znacznie różniących się od siebie, zachowań przedsiębiorców. Treść klauzuli wskazuje na te cechy, które pozwalają na wyodrębnienie zachowań interesujących z punktu widzenia celu ustawy, wyłożonego w jej art. 1. Przepis art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji odróżnia sprzeczność z prawem (bezprawność w sensie ścisłym) od sprzeczności z dobrymi obyczajami. (...). Bezprawnymi w sensie szerszym są więc jedne i drugie czyny. Dla uznania konkretnego działania lub zaniechania za czyn nieuczciwej konkurencji wystarczy, jeżeli narusza on prawo lub dobre obyczaje (J. Szwaja, Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, 2006). Pojęcie „dobre obyczaje" jest, jak podkreślają komentatorzy, pojęciem nieostrym i dopiero w konkretnych sytuacjach można mu przypisać określone treści. W literaturze przedmiotu podkreśla się, że dobre obyczaje nie są normami prawnymi, lecz normami postępowania, podobnie jak zasady współżycia społecznego (...) oraz ustalone zwyczaje (...) które powinny być przestrzegane zarówno przez osoby fizyczne jak i podmioty (jednostki organizacyjne) prowadzące działalność gospodarczą (Ewa Nowińska, Michał du Vall, Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, 2010).” Stosownie do przepisu art. 9 ustawy z dnia 26 marca 2018 r. Prawo przedsiębiorców (Dz.U. z 2019 poz. 1292) przedsiębiorca wykonuje działalność gospodarczą zgodnie z zasadami uczciwej konkurencji, poszanowania dobrych obyczajów oraz słusznych interesów innych przedsiębiorców i konsumentów, a także poszanowania oraz ochrony praw i wolności człowieka. Zgodnie art. 7 ustawy Pzp jedną z podstawowych zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest zasada uczciwej konkurencji. W okolicznościach przedmiotowej sprawy, dla oceny, czy złożenie oferty w postępowaniu przez Przystępującego stanowi czyn nieuczciwej konkurencji ustalenia wymaga zatem, czy wykorzystanie przez tego wykonawcę do sporządzenia kosztorysu ofertowego, stanowiącego integralną część oferty, nielegalnego oprogramowania, narusza prawo lub dobre obyczaje, jednocześnie zagrażając lub naruszając interes innego przedsiębiorcy lub przedsiębiorców albo klienta lub klientów. W ocenie Izby posługiwanie się przez wykonawcę nielegalnym oprogramowanie przy sporządzaniu oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego narusza, co najmniej dobre obyczaje, a także godzi w obowiązujący porządek prawny. Zwrócenia uwagi wymagają bowiem także przepisy ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych (Dz.U. z 2019 r. poz. 1231), w tym art. 74 z którego wynika, iż programy komputerowe podlegają ochronie jak utwory literackie oraz przepisy rozdziału 14 tej ustawy regulujące odpowiedzialność karną, a także przepis art. 278 § 2 Kodeksu karnego. Przystępujący sporządził kosztorys ofertowy przy wykorzystaniu nielegalnej wersji programu dla budownictwa służącego do kosztorysowania Normy Pro. Jak wynika z wydruku ze strony internetowej Athenasoft Sp. z o.o., do której należy program Norma Pro, złożonego przez Odwołującego, przestrzega on przed posiadaniem, wykorzystywaniem i powielaniem nielegalnej wersji Normy, wskazując, iż stanowi to naruszenie ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych, jak również wskazuje, iż w świetle kodeksu karnego piractwo jest kradzieżą i podlega odpowiedzialności karnej. Przystępujący, jako przedsiębiorca, wobec którego stosuje się podwyższony miernik staranności w działaniu, przy wykonywaniu działalności gospodarczej, powinien posługiwać się legalnym oprogramowaniem, nie powinien zatem wykorzystywać nielegalnej wersji oprogramowania. Złożenie oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest czynnością związaną z prowadzoną działalnością gospodarczą. Złożenie oferty zawierającej kosztorys ofertowy sporządzony przy wykorzystaniu nielegalnej wersji oprogramowania, należy uznać za działanie sprzeczne z prawem i dobrymi obyczajami, nadto, za działanie, które co najmniej zagraża interesowi innego przedsiębiorcy. Korzystając z nielegalnej wersji oprogramowania wykonawca jest bowiem w stanie np. obniżać koszty swojego funkcjonowania, co w konsekwencji zagraża obniżeniem ceny oferty w relacji do cen, jakie mogą zaoferować wykonawcy, którzy w swojej działalności gospodarczej korzystają wyłącznie z legalnych programów, za które dokonali zapłaty ich ceny. W postępowaniu przetargowym konkurowanie przedsiębiorców następuje głównie ceną. W przedmiotowym postępowaniu kryterium oceny ofert w postaci ceny miało przypisana wagę 60%. Okoliczność, iż Przystępujący posiada również dwie legalne wersje oprogramowania Norma Pro o numerach seryjnych 5225 oraz 5209, w ocenie Izby nie zmienia tej oceny. Po pierwsze wykonawca nie użył w przedmiotowym postępowaniu legalnie posiadanych wersji oprogramowania. Na marginesie zauważenia wymaga, iż również w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego w 2018 r. na Budowę hali sportowej w Makowie, wykorzystał do sporządzenia kosztorysu ofertowego nielegalną wersję programu dla budownictwa służącego do kosztorysowania Normy Pro tj. Norma Pro wersja 4.01 marzec 2003 licencja 37337, co wynika z oferty złożonej przez Odwołującego na rozprawie. Po drugie skoro Przystępujący wykorzystał do złożenia przedmiotowej oferty, przy czym nie jest to jedyny taki przypadek, jak na to wskazuje ww. dowód, nielegalną wersję oprogramowania, to zakładając racjonalność w działaniu przedsiębiorcy, należy przyjąć, iż miało to swoje uzasadnienie. Jeśli Przystępujący wykorzystuje także dwie legalnie posiadane wersje oprogramowania, to może oznaczać, iż istnieje po jego stronie potrzeba posiadania także trzeciej wersji, przy czym ta trzecia nie wiąże się co do zasady z kosztami, jakie wynikają z nabycia legalnych wersji oprogramowania. Pozwala to zatem na obniżenie kosztów działalności wykonawcy, co w przypadku występowania w postępowaniach przetargowych, zagraża interesom innych przedsiębiorców, którzy w prowadzonej działalności gospodarczej korzystają z legalnie zakupionego oprogramowania, ponosząc z tego tytułu określone koszty. Izba nie uznała za wiarygodne twierdzeń Przystępującego, że z uwagi na zakres prowadzonej działalności nie potrzebuje więcej wersji oprogramowania. Złożony przez Przystępującego wyciąg z rejestru składanych ofert od 2005 r. wskazuje m.in., że w poszczególnych latach były składane przez niego oferty w przetargach publicznych przy użyciu NORMY PRO (bez wskazania na wersję), w tym w 2018 r. dwie oferty. Do wyciągu nie zostały załączone kserokopie ofert, a z oferty z 2018 złożonej jako dowód przez Odwołującego, wynika że została sporządzona w nielegalnej wersji Normy Pro 4.01 marzec 2003 licencja 37337. Nie zostało zatem wykazane przez Przystępującego, że skala jego działalności nie wymaga trzeciej wersji oprogramowania do kosztorysowania. Również złożone oświadczenia Przystępującego i jego pracownika, z których wynika, iż od 1 lutego 2018 r. tylko jeden pracownik zajmuje się sporządzaniem kosztorysów, nie stanowi dowodu na to, że Przystępujący nie potrzebuje więcej wersji oprogramowania. Skoro mimo posiadania legalnej wersji oprogramowania, której aktualizację co jakiś czas zakupuje, co potwierdza złożona faktura z dnia 19 czerwca 2019 r. wykonawca ten wykorzystuje w swojej działalności nielegalną wersję oprogramowania, to niezależnie od tego ilu pracowników to robi, należy uznać, że czyni to nie osobiście, dla własnych celów, lecz w ramach zatrudnienia, a więc ze skutkami dla pracodawcy. W ocenie Izby podnoszona przez Przystępującego okoliczność, iż kosztorys został sporządzony przy wykorzystaniu legalnej wersji oprogramowania, a jedynie wydrukowany przy użyciu wersji nielegalnej, pozostaje bez znaczenia dla ww. oceny. Wynika to w szczególności z faktu, że kosztorys ze wskazaniem na użycie nielegalnej wersji oprogramowania został podpisany przez wspólnika Przystępującego i wykorzystany przez tego wykonawcę do złożenia oferty. Nie ma zatem powodu, dla którego miałoby następować rozgraniczenie poszczególnych etapów opracowywania kosztorysu. Istotny jest bowiem kosztorys załączony do oferty, a nie jego ewentualne wcześniejsze postaci. Nadto okoliczność ta nie tylko nie została udowodniona, ale także nie zostało wyjaśnione, jak i dlaczego miałoby być tak, że do sporządzenia kosztorysu wykonawca użył legalnej wersji oprogramowania, a jedynie do jego wydruku użył wersji nielegalnej. Przystępujący nie wyjaśnił z czego wynika, iż posiadając dwie wersje legalnego oprogramowania, kosztorys ofertowy został złożony przy wykorzystaniu nielegalnej wersji oprogramowania. Również nie zmienia oceny Izby treść oświadczenia Athenasoft Sp. z o.o. z dnia 19 czerwca 2019 r., złożonego przez Przystępującego, w którym znalazło się stwierdzenie, iż użycie nielegalnej wersji programu odbyło się bez wiedzy i zgody zarządu Przystępującego, że nie rości sobie żadnych pretensji wobec ww. oraz, że stan prawny tej kwestii jest unormowany. Za wiarygodne należy uznać twierdzenie Odwołującego, iż Athenasoft Sp. z o.o. zawiera ugody pozasądowe z podmiotami, które użyły nielegalnej kopii oprogramowania, w wyniku których następuje zapłata na jej rzecz określonej sumy, co kończy spór w tym zakresie. Wynika to ze złożonego przez Odwołującego protokołu kontroli, przeprowadzonej przez Ministerstwo Sportu i Turystyki Departament Prawno-Kontrolny 2D/2010 oraz braku sprzeciwu Przystępującego wobec tych twierdzeń. Zawarcie po złożeniu oferty porozumienia ugodowego, w wyniku której roszczenia właściciela oprogramowania zostały zaspokojone nie niweczy faktu sporządzenia oferty przy wykorzystaniu nielegalnego oprogramowania do kosztorysowania. Zgodzić się należy z Odwołującym, że zawarcie takiego porozumienia potwierdza natomiast, iż naruszenie interesów twórcy programu miało miejsce, a jedynie jego roszczenia cywilnoprawne zostały zaspokojone. Przepisy ustawy Pzp, w tym art. 89 ust. 1 określający katalog przesłanek odrzucenia oferty wykonawcy, nie przewidują możliwości niezastosowania przesłanki, o której mowa w pkt 3 tego przepisu, np. w sytuacji gdy szkoda została naprawiona, gdy roszczenia uprawnionych zostały zaspokojone. Nie ma w tym przepisie odpowiednika samooczyszczenia, o którym mowa w art. 24 ust. 8 ustawy Pzp. Twierdzenie Przystępującego, iż wykorzystanie nielegalnej wersji oprogramowania nastąpiło bez wiedzy wspólników tego wykonawcy nie zasługuje na wiarę, skoro, jak wyżej zaznaczono, oferta, w tym kosztorys ofertowy została podpisana przez wspólnika. Stosownie do art. 14 ustawy Pzp do oceny czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Zgodnie z art. 355 § 1 k.c. dłużnik jest obowiązany do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność), natomiast zgodnie z § 2 tego art. należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności, co oznacza, że miernik staranności w odniesieniu do profesjonalistów jest podwyższony. Tym samym, jeśli nawet uznać twierdzenie wspólnika przedstawione na rozprawie, że poszczególne strony oferty były podpisywane szybko, bez czytania, to nie zmienia to ww. oceny, bowiem od profesjonalisty należy wymagać, aby upewniał się m.in. jakie oświadczenia składa i czy kosztorys został sporządzony z wykorzystaniem legalnego oprogramowania, które nie narusza praw autorskich innego podmiotu i czy swoim działaniem nie zagraża interesom innego przedsiębiorcy. Nadto bezprawność jest taką cechą działania, która polega na jego sprzeczności z normami prawa lub zasadami współżycia społecznego, bez względu na winę, a nawet świadomość sprawcy. Dla ustalenia przeto bezprawności działania wystarczy ustalenie, że określone zachowanie koliduje z przepisami prawa. (...) (wyr. SA w Poznaniu z 24.6.1992 r., Wok. 1993, Nr 2, s. 30). W sprawie zostało wykazane, że Przystępujący wykorzystuje w prowadzonej działalności nielegalną wersję oprogramowania, co zagraża rzetelnej konkurencji, i wykorzystał nieletalne oprogramowanie do złożenia oferty w analizowanym postępowaniu. Wypełnione zatem zostały przesłanki, o których mowa w art. 3 ust. 1 UZNK. Sporządzenie oferty przez Przystępującego z wykorzystaniem nielegalnej wersji oprogramowania do kosztorysowania, w okolicznościach przedmiotowej sprawy, stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji. W związku z tym potwierdził się zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem który stanowi, iż zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Odnosząc do drugiej z podstaw odrzucenia oferty wykonawcy INSBUD, wskazanych w odwołaniu, wskazania wymaga, iż nie jest sporne pomiędzy stronami, iż obecnie w obrocie nie występuje otulina o nazwie Thermaflex FRM. Nie ma przy tym znaczenia, czy w ogóle nie występuje taki produkt, jak twierdzi Przystępujący, czy jedynie zmienił nazwę i obecnie występuje pod nazwą ThermaEco FRZ, jak twierdzi Odwołujący. Nie zostało zakwestionowane przez Odwołującego twierdzenie Przystępującego przedstawione na rozprawie, że KNR posługuje się nieaktualna terminologią wyświetla się Thermaflex FRM, a nie można wybrać z funkcji programu Therma PUR, który należy wpisać ręcznie, co w innych pozycjach nastąpiło. Ręcznego wpisu wymaga zarówno nagłówek, jak i ta część kosztorysu szczegółowego, która zawiera materiały, przy czym nie ma automatyzmu aby zmiana ręcznie wprowadzona w odniesieniu do materiału została automatycznie uwzględniona w nagłówku. W ocenie Izby za wiarygodne należy zatem uznać twierdzenia Przystępującego poparte złożonym przez niego w ramach wyjaśnień na wezwanie Zamawiającego, kosztorysem szczegółowym, że w pozycji materiały od początku zamierzał zaoferować otulinę Therma PUR i tę wycenił, co wynika z tego kosztorysu uproszczonego, a jedynie w nagłówku nie wprowadził zmiany nazwy i dlatego w wersji uproszczonej, wymaganej do złożenia wraz z ofertą pozostała nazwa Theramflex FRM. Porównanie cen zawartych w kosztorysie uproszczonym załączonym do oferty z cenami zawartymi w kosztorysie szczegółowym w tych pozycjach wskazuje, iż są takie same. Zauważenia przy tym wymaga, że na ceny te wpływa nie tylko cena materiału ale także inne koszty, tj np. robocizna, sprzęt co jest uwidocznione w kosztorysie szczegółowym. Tym samym w ocenie Izby nie znajduje potwierdzenia stanowisko Odwołującego, że doszło do zmiany treści oferty. Jakkolwiek w jej treści występuje niezgodność z SIWZ w tych trzech pozycjach, to jednak ze złożonych wyjaśnień wynika, że jest to omyłka wynikająca z niedopatrzenia wykonawcy, tym bardziej, że w innych pozycjach wskazywanych przez Odwołującego na rozprawie (107-110) to nie wystąpiło. Nadto, jak oświadczył Zamawiający na rozprawie, czemu Odwołujący nie zaprzeczył, dotyczy to wartości na poziomie jednej setnej procenta całej inwestycji i znikomego znaczenia funkcjonalnego. Oznacza to, że jest to omyłka nieistotna. Tym samym, omyłka ta, w okolicznościach przedmiotowej sprawy, podlega poprawie na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, który to przepis został wprowadzony w celu umożliwienia odtworzenia prawidłowej treści oświadczenia woli wykonawcy, zniekształconej w ofercie w sposób niezamierzony. W sytuacji jednak, gdy oferta Przystępującego podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, czynność poprawy oferty w tym zakresie pozostaje bez wpływu na wynik postępowania. Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie w przypadku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, które miało lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Zostało wykazane, że doszło do naruszenia przepisów, które miało istotny wpływ na wynik postępowania. Z tych względów na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, Izba orzekła jak w pkt 1 sentencji wyroku. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972) z uwzględnieniem uzasadnionych kosztów wynagrodzenia pełnomocnika strony na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy. Przewodniczący: 25 .................................. …

…Sygn. akt: KIO 277/25 KIO 278/25 KIO 280/25 KIO 284/25 KIO 311/25 KIO 313/25 WYROK Warszawa, dnia 17 lutego 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Elżbieta Dobrenko Anna Chudzik Przemysław Dzierzędzki Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: w dniu 27 stycznia 2025 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Oczyszczania Miasta EKOSpółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Niedźwiadach (sygn. akt KIO 277/25) w dniu 27 stycznia 2025 r. przez Izbę Branży Komunalnej w Warszawie (sygn. akt KIO 278/25) w dniu 27 stycznia 2025 r. przez wykonawcę ZGO-NOVA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Witaszyczkach (sygn. akt KIO 280/25) w dniu 27 stycznia 2025 r. przez wykonawcę Wrocławskie Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Alba Spółka Akcyjna z siedzibą we Wrocławiu (sygn. akt 284/25) w dniu 27 stycznia 2025 r. przez wykonawcę A.Z., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych A.Z. (sygn. akt 311/25) w dniu 27 stycznia 2025 r. przez wykonawcę ATF Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Połczynie-Zdroju (sygn. akt 313/25) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Gminę Września przy udziale: 1.uczestników po stronie odwołującego: A.wykonawcy Przedsiębiorstwo Oczyszczania Miasta EKO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Niedźwiadach w postępowaniach o sygn. akt KIO 277/25, KIO 278/25, KIO 284/25, KIO 311/25 oraz KIO 313/25 B.Izby Branży Komunalnej w Warszawie w postępowaniach o sygn. akt KIO 277/25, KIO 280/25, KIO 284/25, KIO 311/25 oraz KIO 313/25 C.Wykonawcy ZGO-NOVA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​w Witaszyczkach w postępowaniach o sygn. akt KIO 277/25, KIO 278/25, KIO 284/25, KIO 311/25, KIO 313/25 D.wykonawcy Wrocławskie Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Alba Spółka Akcyjna ​z siedzibą we Wrocławiu w postępowaniach o sygn. akt KIO 277/25, KIO 278/25, KIO 280/25, KIO 311/25, KIO 313/25 E.wykonawcy A.Z., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych A.Z. w postępowaniach o sygn. akt KIO 277/25, KIO 278/25, KIO 280/25, KIO 284/25, KIO 313/25 F.wykonawcy ATF Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Połczynie-Zdroju w postępowaniach o sygn. akt KIO 277/25, KIO 280/25, KIO 284/25, KIO 311/25 G.wykonawcy EKO-BYŚ Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniach o sygn. akt KIO 277/25, KIO 278/25, KIO 280/25, KIO 284/25, KIO 311/25 H.wykonawcy Firma Usługowa EKO-KAR Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Raszkowie w postępowaniu o sygn. akt KIO 277/25 I.wykonawcy ORDO AMZA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​w Czerwonaku w postępowaniach o sygn. akt KIO 277/25, KIO 280/25, KIO 284/25, KIO 311/25 J.wykonawcy Firma Usługowa „KOSZ” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ostrowie Wielkopolskim w postępowaniu o sygn. akt KIO 277/25 K.wykonawcy M.M., prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Usługi Komunalne „BŁYSK”w postępowaniu o sygn. akt KIO 277/25 L.wykonawcy PARTNER Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa ​z siedzibą w Warszawie w postępowaniu o sygn. akt KIO 278/25 M.wykonawcy Przedsiębiorstwo Usług Miejskich „PUM” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie w postępowaniach ​o sygn. akt KIO 278/25 oraz KIO 280/25 N.wykonawcy EKO-TOM Turguła Spółka jawna z siedzibą w Owińskach w postępowaniu ​o sygn. akt KIO 313/25 2.uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy Wrzesińskie Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrześni orzeka: 1.Oddala odwołania we wszystkich sprawach. 2.Kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 277/25 obciąża wykonawcę Przedsiębiorstwo Oczyszczania Miasta EKO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ​z siedzibą w Niedźwiadach i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez ww. wykonawcę ​ tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 złotych, poniesioną przez zamawiającego Gminę Września z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2.zasądza od wykonawcy Przedsiębiorstwo Oczyszczania Miasta EKO Spółka ​ z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Niedźwiadach na rzecz zamawiającego Gminy Września kwotę 3.600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 3.Kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 278/24 obciąża Izbę Branży Komunalnej w Warszawie i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez Izbę Branży Komunalnej ​ w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3.600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego Gminę Września z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 3.2.zasądza od Izby Branży Komunalnej w Warszawie na rzecz zamawiającego Gminy Września kwotę 3.600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 4.Kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 280/25 obciąża wykonawcęZGO-NOVA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Witaszyczkach i: 4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę ZGO-NOVA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Witaszyczkach tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3.600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego Gminę Września z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 4.2.zasądza od wykonawcy ZGO-NOVA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ​ z siedzibą w Witaszyczkach na rzecz zamawiającego Gminy Września kwotę 3.600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 5.Kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 284/25 obciąża wykonawcęWrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania Alba Spółka Akcyjna z siedzibą we Wrocławiu i: 5.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania Alba Spółka Akcyjna z siedzibą we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3.600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego Gminę Września z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 5.2.zasądza od wykonawcy Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania Alba Spółka Akcyjna z siedzibą we Wrocławiu na rzecz zamawiającego Gminy Września kwotę 3.600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 6.Kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 311/25 obciąża wykonawcę A.Z., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych A.Z. i: 6.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę A.Z., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych A.Z. tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3.600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego Gminę Września z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 6.2.zasądza od wykonawcy A.Z., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych A.Z. na rzecz zamawiającego Gminy Września kwotę 3.600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego ​ z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 7.Kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 313/24 obciąża wykonawcę ATF Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Połczynie-Zdrój i: 7.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę ATF Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Połczynie-Zdrój tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3.600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego Gminę Września kwotę z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 7.2.zasądza od wykonawcy wykonawcę ATF Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Połczynie-Zdrój na rzecz zamawiającego Gminy Września kwotę 3.600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego ​ z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:…………………..….. ……………………….. ……………………….. Sygn. akt: KIO 277/25 KIO 278/25 KIO 280/25 KIO 284/25 KIO 311/25 KIO 313/25 U z asadnie nie Zamawiający Gmina Września, dalej: „zamawiający” prowadzi, na podstawie ustawy z dnia 1​ 1 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych, dalej: „ustawa Pzp” postępowanie o​ udzielenie zamówienia pn.: „Odbiór i transport odpadów komunalnych pochodzących z​ nieruchomości zamieszkałych położonych na terenie Gminy Września”, dalej: „postępowanie”. Ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy zostało zamieszczone 15 stycznia 2025 r. ​ Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2025/BZP 00033799. w I.KIO 277/25 27 stycznia 2025 r. wykonawca Przedsiębiorstwo Oczyszczania Miasta EKO Spółka z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Niedźwiadach, dalej „odwołujący(I)” wniósł odwołanie wobec czynności zamawiającego, dokonanej z naruszeniem ustawy, polegające na wszczęciu postępowania i zamiarze udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki na podstawie art. 214 ust, 1 pkt 11 Pzp na rzecz wykonawcy Wrzesińskie Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Sp. z o.o., dalej: „WPUK”. Zaskarżonej czynności odwołujący zarzucił: 1.naruszenie art. 214 ust. 1 pkt 11 p.z.p. poprzez bezpodstawne uznanie, że zachodzą przesłanki do udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki, podczas gdy zamawiający nie wykazał zaistnienia przesłanek do zastosowania trybu wolnej ręki do udzielenia zamówienia, a w szczególności nie wykazał, że sprawuje kontrolę nad W PUK odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami; 2.naruszenie art. 214 ust. 1 pkt 11 p.z.p. w zw. z art. 214 ust. 5 i 6 p.z.p. poprzez bezpodstawne uznanie, że zachodzą przesłanki do udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki, podczas gdy zamawiający nie wykazał zaistnienia przesłanek do zastosowania trybu wolnej ręki do udzielenia zamówienia, a w szczególności nie wykazał za pomocą wiarygodnych prognoz handlowych, że 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę; 3. naruszenie art. 214 ust. 1 pkt 11 p.z.p. w zw. z art. 214 ust. 5-7 p.z.p. oraz w zw. z art. 58 ​§ 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U. z 2024 r. poz. 1061; dalej: k.c.) w. zw. z art. 8 ust. 1 p.z.p. poprzez powołanie spółki-córki (W PUK) przez spółki komunalne Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Sp. z o.o. z siedzibą we Wrześni (dalej: PUK) oraz Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji z siedzibą we Wrześni (dalej: PWiK) i przyjęcie, że zachodzą przesłanki do udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki, podczas gdy w istocie doszło do reorganizacji spółek komunalnych zamawiającego dla pozoru, a zamówienie to zostanie udzielone W PUK wyłącznie w celu obejścia przepisu art. 214 ust. 1 pkt 11 p.z.p. i przewidzianych tam przesłanek, których spółki komunalne (spółki-matki) nie spełniają; 4. naruszenie art. 214 ust. 1 pkt 11 p.z.p. w zw. z art. 214 ust. 7 i 9 p.z.p. oraz w zw. z art. 58 § 1 k.c. w. zw. z art. 8 ust. 1 p.z.p. i art. 17 ust. 1 p.z.p. poprzez wszczęcie postępowania ​z zamiarem udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki podmiotowi, który nie posiada potencjału do wykonania przedmiotu zamówienia w sposób należyty, samodzielny i bez powierzenia wykonania części zamówienia dot. głównego jego przedmiotu podwykonawcom oraz z zamiarem faktycznego powierzenia realizacji zamówienia PUK, tj. spółce-matce wykonawcy wskazanego w Ogłoszeniu, która to nie spełnia przesłanek zawartych w art. 214 ust. 1 pkt 11 p.z.p. Odwołujący wniósł o: 1. uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania; 2.zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. II. KIO 278/25 27 stycznia 2025 r. Izba Branży Komunalnej w Warszawie, dalej „odwołujący(II)” wniosła odwołanie od niezgodnych z przepisami p.z.p. czynności i zaniechań zamawiającego polegających na: zamiarze udzielenia zamówienia w ramach trybu z wolnej ręki, prowadzącego do udzielenia zamówienia publicznego na „Odbiór i transport odpadów komunalnych pochodzących ​z nieruchomości zamieszkałych położonych na terenie Gminy Września”, na rzecz Wrzesińskiego Przedsiębiorstwa Usług Komunalnych sp. z o.o. z siedzibą we Wrześni (dalej jako: „Wrzesiński PUK” lub „Spółka Córka”), niewykazaniu przesłanek udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki, na skutek czego zamawiający przyjął, że dopuszczalne jest udzielenie Wrzesińskiemu PUK zamówienia ​w tym trybie. Czynnościom i zaniechaniom zamawiającego odwołujący(II) zarzucił naruszenie: (1)art. 214 ust. 1 pkt 11 p.z.p. w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 p.z.p. w zw. z art. 8 ust. 1 p.z.p. i art. ​5 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U. z 2024 r., poz. 1061 j.t. ze zm.), zwanej dalej jako „k.c.” oraz art. 58 § 1 k.c., poprzez zamiar udzielenia spółce Wrzesińskie Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych sp. z o.o., zwanej dalej „Wrzesińskim PUK” lub „Spółką Córką” zamówienia in house w sytuacji, gdy z okoliczności faktycznych sprawy wynika, że utworzenie Wrzesińskiego PUK, której udziałowcami jest: a. świadcząca usługi z zakresu odbioru odpadów komunalnych spółka komunalna Gminy Września - Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych sp. z o.o. (dalej jako „PUK”), b.i druga spółka komunalna Gminy Września - Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji sp. z o.o. (dalej jako „PWiK”), i zamiar udzielenia Wrzesińskiemu PUK przedmiotowego zamówienia w formule in house wynika z niemożności udzielenia takiego zamówienia spółce PUK, co wskazuje na obejście przepisów prawa i czyni wszczęcie postępowania ​w trybie z wolnej ręki nieważnym z mocy prawa, a ponadto skorzystanie przez zamawiającego z trybu z wolnej ręki jest sprzeczne ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem prawa Zamawiającego do udzielenia zamówienia w tym trybie oraz stanowi to jednocześnie naruszenie podstawowych zasad p.z.p., w szczególności zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców oraz zasady przejrzystości, (2)art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. a) p.z.p. w z art. 16 pkt 1 i 2 p.z.p. poprzez zamiar udzielenia Wrzesińskiemu PUK zamówienia publicznego w sposób niezgodny z przepisami p.z.p., tj. wobec niewykazania przez zamawiającego spełnienia wszystkich przesłanek udzielenia zamówienia w trybie art. 214 ust. 1 pkt 11 p.z.p., w szczególności niewykazania przez niego, że Zamawiający lub PUK i PW IK sprawują nad Wrzesińskim PUK kontrolę, odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającą na dominującym wpływie na strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami Wrzesińskiego PUK, (3)art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b) p.z.p. w zw. z art. 214 ust. 5 p.z.p. w zw. z art. 214 ust. 7 p.z.p. w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 p.z.p. poprzez zamiar udzielenia Wrzesińskiemu PUK zamówienia publicznego w sposób niezgodny z przepisami p.z.p., tj. wobec niewykazania przez zamawiającego spełnienia wszystkich przesłanek udzielenia zamówienia w trybie art. 214 ust. 1 pkt 11 p.z.p., w szczególności niewykazania przez niego, że 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez Zamawiającego lub przez PUK i PW IK i niezasadne oparcie się w tym zakresie na prognozach handlowych w sytuacji, gdy zamawiający ma dostęp do danych finansowych zarówno PUK, jak i PW IK, a dane te pozwalają na ustalenie przychodu z wykonywania zadań powierzonych im przez zamawiającego i z uwagi na przyjęty przez zamawiającego model realizacji zadań własnych (i tworzenie spółek komunalnych „drugiego stopnia”) powinny być one brane pod uwagę przy weryfikowaniu, czy po stronie zamawiającego są spełnione przesłanki udzielenia zamówienia in house, (4)art. 214 ust. 1 pkt 11 p.z.p. w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 p.z.p. w zw. z art. 17 ust. 1 p.z.p. zw. art. 18 ust. 1 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E (Dz. U. UE. L. z 2014 r. Nr 94, str. 65 z późn. zm., dalej jako „Dyrektywa”) w zw. z art. 9 ust. 2 pkt ​5 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2024 r., po. 1616 j.t. ze zm.), zwanej dalej „uokik”, w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 6 uokik, poprzez zamiar udzielenia zamówienia publicznego Wrzesińskiemu PUK w trybie niekonkurencyjnym ​i w celu wyłączenia zamówienia z zakresu stosowania Dyrektywy, bez względu na sytuację na rynku właściwym, która umożliwia zamawiającemu udzielenie zamówienia w jednym ​z trybów konkurencyjnych, co z kolei stanowi naruszenie przez Zamawiającego pozycji dominującej, prowadząc do nieuczciwej konkurencji i nierównego traktowania wykonawców. Odwołujący wniósł o: (1)uwzględnienie odwołania w całości, (2)nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na wyborze trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki dla tego zamówienia, (3)nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności zmierzającej do zawarcia ​z Wrzesińskiemu PUK umowy z wolnej ręki, której przedmiotem ma być odbiór odpadów komunalnych z nieruchomości pozostających w systemie gospodarki odpadami komunalnymi Gminy Września (nieruchomości zamieszkałych) oraz GPSZOK zlokalizowanego w miejscowości Września, (4)zwrot kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego według norm przepisanych, na podstawie faktury VAT złożonej przez odwołującego na rozprawie. III. KIO 280/25 27 stycznia 2025 r. wykonawca ZGO-NOVA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z​ siedzibą w Witaszyczkach, dalej „odwołujący(III)” wniósł odwołanie wobec niezgodnych z​ przepisami ustawy działań i zaniechań zamawiającego – Gminy Września wyrażających się ​ wyborze trybu i zamiarze udzielenia (pomimo niewykazania spełnienia przesłanek) Wrzesińskiemu Przedsiębiorstwu w Usług Komunalnych sp. z o.o. zamówienia na „Odbiór i​ transport odpadów komunalnych pochodzących z nieruchomości zamieszkałych położonych na terenie Gminy Września”, nr postępowania: ZP-271/7/WP/2025, dalej jako „postępowanie”. Odwołujący zarzucił, że w toku postępowania naruszono następujące przepisy: 1.art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp i art. 5 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U. z 2024 r., poz. 1061 j.t. ze zm.), zwanej dalej jako „k.c.” oraz art. 58 § 1 k.c., poprzez zamiar udzielenia spółce Wrzesińskie Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych sp. z o.o., zwanej dalej „Wrzesińskim PUK” lub „Spółką-Córką” zamówienia in-house w sytuacji, gdy z okoliczności faktycznych sprawy wynika, że utworzenie Wrzesińskiego PUK, której udziałowcami jest: a. świadcząca usługi z zakresu odbioru odpadów spółka komunalna Gminy Września - Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych sp. z o.o. (dalej jako „PUK”); b. i druga spółka komunalna Gminy Września - Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji sp. z o.o. (dalej jako „PWiK”); i zamiar udzielenia Wrzesińskiemu PUK przedmiotowego zamówienia w formule in-house wynika z niemożności udzielenie takiego zamówienia spółce PUK, co wskazuje na obejście przepisów prawa i czyni wszczęcie postępowania ​w trybie z wolnej ręki nieważnym z mocy prawa, a ponadto skorzystanie przez zamawiającego z trybu z wolnej ręki jest sprzeczne ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem prawa zamawiającego do udzielenia zamówienia w tym trybie oraz stanowi to jednocześnie naruszenie podstawowych zasad Pzp, w szczególności zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców oraz zasady przejrzystości; 2. art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. a) Pzp w z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp poprzez zamiar udzielenia Wrzesińskiemu PUK zamówienia publicznego w sposób niezgodny z przepisami Pzp, tj. wobec niewykazania przez zamawiającego spełnienia wszystkich przesłanek udzielenia zamówienia w trybie art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp, w szczególności niewykazania przez niego, że zamawiający lub PUK i PW IK sprawują nad Wrzesińskim PUK kontrolę, odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającą na dominującym wpływie na strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami Wrzesińskiego PUK; 3.art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b) Pzp w zw. z art. 214 ust. 5 Pzp w zw. z art. 214 ust. 7 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp poprzez zamiar udzielenia Wrzesińskiemu PUK zamówienia publicznego w sposób niezgodny z przepisami Pzp, tj. wobec niewykazania przez zamawiającego spełnienia wszystkich przesłanek udzielenia zamówienia w trybie art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp, w szczególności niewykazania przez niego, że 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego lub przez PUK i PWIK i niezasadne oparcie się w tym zakresie na prognozach handlowych w sytuacji, gdy zamawiający ma dostęp do danych finansowych zarówno PUK, jak i PW IK, a dane te pozwalają na ustalenie przychodu z wykonywania zadań powierzonych im przez zamawiającego i z uwagi na przyjęty przez zamawiającego model realizacji zadań własnych (i tworzenie spółek komunalnych „drugiego stopnia”) powinny być one brane pod uwagę przy weryfikowaniu, czy po stronie zamawiającego są spełnione przesłanki udzielenia zamówienia in-house; 4.art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp w zw. z art. 17 ust. 1 Pzp zw. z art. ​18 ust. 1 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E (Dz. U. UE. L. z 2014 r. Nr 94, str. 65 z późn. zm., dalej jako „Dyrektywa”) w zw. z art. 9 ust. 2 pkt 5 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2024 r., po. 1616 j.t. ze zm.), zwanej dalej „uokik”, w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 6 uokik poprzez zamiar udzielenia zamówienia publicznego Wrzesińskiemu PUK w trybie niekonkurencyjnym i w celu wyłączenia zamówienia z zakresu stosowania Dyrektywy, bez względu na sytuację na rynku właściwym, która umożliwia zamawiającemu udzielenie zamówienia w jednym z trybów konkurencyjnych, co z kolei stanowi naruszenie przez Zamawiającego pozycji dominującej, prowadząc do nieuczciwej konkurencji i nierównego traktowania wykonawców. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu podjęcia czynności unieważnienia Postępowania. IV. KIO 284/25 27 stycznia 2025 r. wykonawca Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA Spółka Akcyjna, dalej „odwołujący(IV)” zaskarżył czynność podjętą przez Gminę Września, polegającą na wszczęciu postępowania i zamiarze udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11 PZP, którego przedmiotem jest: Odbiór i transport odpadów komunalnych pochodzących z nieruchomości zamieszkałych położonych na terenie Gminy Września”, Wrzesińskiemu Przedsiębiorstwu Usług Komunalnych Sp. z o.o. (dalej „Wykonawca” lub „WPUK”). Opisanej czynności zamawiającego odwołujący zarzucił naruszenie: 1.art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. a) Pzp w zw. z art. 58 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. ​1 PZP oraz z art. 12 ust. 1 lit. a) Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE ​z 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E („Dyrektywa 2014/24/UE”) – poprzez przyjęcie, że możliwym jest udzielenie zamówienia przez zamawiającego W PUK, podczas gdy zamawiający nie sprawuje nad WPUK kontroli, która odpowiada kontroli sprawowanej nad jego własnymi jednostkami; 2.art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b) Pzp w związku z art. 214 ust. 5 Pzp w związku z art. 214 ust. ​w zw. z ust. 6 Pzp w zw. z art. 58 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp oraz art. 12 ust. 1 lit. b) w zw. z art. 12 ust. 5 Dyrektywy 2014/24/UE – poprzez przyjęcie, że możliwym jest udzielenie zamówienia przez zamawiającego W PUK, podczas gdy mniej niż 90% działalności osoby prawnej, której zamawiający zamierza udzielić zamówienia dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego; 3.art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp i innych wskazanych w treści uzasadnienia odwołania, w tym ​w szczególności art. 83 Pzp oraz art. 16 pkt. 1 i art. 17 ust. 1 Pzp - poprzez przyjęcie, że w zaistniałym w sprawie stanie faktycznym zachodzą przesłanki do udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp, a udzielenie zamówienia nie narusza zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji oraz zapewni najlepszą jakość usług w ramach dostępnych środków oraz pozwoli na uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych w stosunku do poniesionych nakładów, podczas gdy zamawiający nie wykazał, że zasady te zostaną zachowane, co powinno wynikać z przeprowadzenia przez zamawiającego analizy potrzeb i wymagań, do sporządzenia której jest zobowiązany na podstawie art. 83 Pzp, a z okoliczności sprawy wynika, że zasady te zachowane nie są; 4. art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp w związku z art. 16 pkt 1 Pzp oraz art. 17 ust. 1 Pzp w związku z art. 129 ust. 2 Pzp oraz art. 18 Dyrektywy 2014/24/UE w związku z art. 4 pkt 1 lit. ​a) w zw. z art. 9 ust. 2 pkt 5 i art. 9 ust. 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów ("UOKiK") oraz w zw. z art. 58 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp a także art. 49, art. 56, art. 102 i art. 106 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TfUE) poprzez przyjęcie, że spełnienie przesłanek, o których mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp i art. ​12 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE, jest wystarczające do udzielenia zamówienia publicznego ​w trybie z wolnej ręki, podczas gdy spełnienie tych przesłanek nie jest samo w sobie zgodne z ww. bezpośrednio skutecznymi przepisami prawa UE, co wynika z orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej („Trybunał”) w sprawie Irgita (C-285/18), a także ​z przepisami prawa polskiego, w szczególności, gdy działanie zamawiającego jest sprzeczne z zasadami konkurencji i stanowi nadużycie pozycji dominującej na rynku właściwym poprzez przeciwdziałanie ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji, a czynności prawne będące przejawem nadużywania pozycji dominującej są nieważne. Odwołujący wniósł o: 1.merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą odwołania i jego uwzględnienie w całości, 2.dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania, a także dowodów opisanych szczegółowo w treści odwołania oraz dowodów, które zostaną powołane i przedłożone na rozprawie, 3.nakazanie zamawiającym unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt. 6) Pzp, ponieważ jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, polegającą na wszczęciu postępowania w trybie niekonkurencyjnym, pomimo niespełnienia przesłanek ustawowych zezwalających na zastosowanie takiego trybu, a wada ta nie może zostać usunięta w inny sposób, 4.zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm przepisanych i zgodnie z fakturą przedstawioną przez odwołującego na rozprawie. V. KIO 311/25 27 stycznia 2025 r. wykonawca A.Z., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych A.Z., dalej „odwołujący(V)” wniósł odwołanie od wobec czynności podjętej przez Gminę Września, polegającej na wszczęciu postępowania i​ zamiarze udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11 pzp Wrzesińskiemu Przedsiębiorstwu Usług Komunalnych Sp. z o.o., którego przedmiotem jest „Odbiór i transport odpadów komunalnych pochodzących z nieruchomości zamieszkałych położonych na terenie Gminy Września”. Odwołujący zarzucił zamawiającemu: 1.naruszenie art. 214 ust. 1 pkt 11 lit a Pzp w zw. z art. 12 ust. 1 lit. a Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady w 2014/24/UE z 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej Dyrektywę 2004/18/W E (Dz. U. UE L. z 2014 r. NR 94, str. 65 z późn. zm., dalej: „Dyrektywa 2014/24/UE poprzez zamiar udzielenia spółce Wrzesińskie Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, zamówienia z wolnej ręki, mimo że zamawiający nie sprawuje nad tą osobą prawną kontroli, odpowiadającej kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, w szczególności nie ma dominującego wpływu na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej; 2.naruszenie art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. a i b Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp oraz art. 17 ust. ​1 Pzp w zw. z art. 129 ust. 2 Pzp w zw. z art. 12 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE w zw. ​z art. 18 Dyrektywy 214/24/UE, art. 49, art. 56 oraz art. 102 i art. 106 Traktatu ​o funkcjonowaniu Unii Europejskiej oraz art. 5 kc i art. 58 § 1 i § 2 kc w zw. z art. 8 ust. ​1 Pzp poprzez zamiar udzielenia spółce Wrzesińskie Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością zamówienia z wolnej ręki w trybie in-house, podczas gdy czynność prawna zawarcia między spółką Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych spółka z ograniczoną odpowiedzialnością a Przedsiębiorstwem Wodociągów i Kanalizacji Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością umowy spółki i zawiązania nowej spółki Wrzesińskie Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych spółka z ograniczoną odpowiedzialnością oraz czynność udzielenia W PUK zamówienia publicznego to czynności prawne mające na celu osiągnięcie zakazanego skutku, jakim jest realizacja zamówienia publicznego w trybie in-house poprzez podmiot, który nie spełnia przesłanek z art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. a-c Pzp, albowiem spółkę córka i spółkę matkę Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (która nie spełnia wyżej wymienionych przesłanek) należy traktować jako jeden byt prawny, co w konsekwencji powoduje, że udzielenie w realiach niniejszej sprawy zamówienia in-house W PUK narusza szereg zasad, takich jak zakaz nadużywania pozycji dominującej, zakaz ograniczenia swobody przedsiębiorczości, zakaz ograniczenia swobody świadczenia usług, zasadę przejrzystości, proporcjonalności, równego traktowania i uczciwej konkurencji; 3.naruszenie art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp w zw. z art. 214 ust. 9 Pzp poprzez zamiar udzielenia spółce Wrzesińskie Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, zamówienia z wolnej ręki, podczas gdy nie posiada ona zasobów umożliwiających samodzielne zrealizowanie zamówienia w szczególności nie posiada potencjału technicznego (śmieciarek, bazy magazynowo-transportowej) ani osobowego, ​a także nie ma możliwości legalnie świadczyć usług objętych przedmiotem zamówienia, gdyż nie posiada wpisu do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, prowadzonego przez Burmistrza Miasta i Gminy Września ani wpisu do rejestru – bazy danych o produktach i opakowaniach oraz o gospodarce odpadami, prowadzonego przez właściwego marszałka województwa na podstawie art. 49 ust. 1 ustawy z 14 grudnia 2012 r. o odpadach, a zatem ww. spółka nie zrealizuje osobiście zamówienia; 4.naruszenie art. 214 ust. 1 pkt 11 pkt 1 lit. b Pzp w zw. z art. 214 ust. 5 Pzp w zw. z artykułem 214 ust. 6 w zw. z art. 12 ust. 1 pkt b Dyrektywy 214/24/UE w zw. z art. 12 ust. ​5 Dyrektywy 214/24/UE poprzez zamiar udzielenia zamówienia z wolnej ręki w trybie in-house spółce Wrzesińskiemu Przedsiębiorstwu Usług Komunalnych Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, mimo że mniej niż 90% działalności tej spółki dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego lub poprzez inną osobę prawną, nad którą zamawiający sprawuje kontrolę; 5.naruszenie art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp, art. 16 pkt 1 i 3 Pzp oraz art. 17 ust. jeden Pzp ​i art. 129 ust. 2 Pzp w związku z art. 12 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE, art. 18 Dyrektywy 2014/24 /UE oraz art. 49 TFUE, art. 56 TFUE, art. 102 TFUE i art. 106 TFUE poprzez zamiar udzielenia zamówienia z wolnej ręki w trybie inhouse spółce Wrzesińskiemu Przedsiębiorstwu Usług Komunalnych Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, mimo że warunki udzielenia zamówienia, w szczególności wynagrodzenie jakie planuje zamawiający zapłacić w związku z realizacją zamówienia przez ww. wykonawcę jest nierynkowe, nieproporcjonalne, oraz prawie dwukrotnie wyższe niż wydatki jakie zamawiający ponosił ​w ostatnich latach z tego samego tytułu, co powoduje, że udzielnie zamówienia w trybie in-house, w realiach niniejszej sprawy narusza zasady równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i uczciwej konkurencji oraz nie zapewnieni najlepszej jakości usług ​w ramach dostępnych środków oraz nie pozwoli na uzyskanie najlepszych efektów zamówienia. Odwołujący wniósł o: 1.uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu unieważnienia niniejszego postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp albowiem jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy ​w sprawie zamówienia publicznego polegającą na wszczęciu postępowania w trybie niekonkurencyjnym, pomimo niewykazania ustawowych przesłanek uprawniających do zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki, a wada ta nie może zostać usunięta w inny sposób; 2.obciążenie zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów zastępstwa procesowego przed Krajową Izbą Odwoławczą. VI. KIO 313/25 27 stycznia 2025 r. wykonawca ATF Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z​ siedzibą w Połczynie-Zdroju, dalej „odwołujący(VI)” wniósł odwołanie od niezgodnych z​ przepisami ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej jako: „Pzp”) czynności i zaniechań Zamawiającego, dokonanych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego polegających na wszczęciu postępowania i zamiarze udzielenia zamówienia wykonawcy Wrzesińskiemu Przedsiębiorstwu Usług Komunalnych Sp. z o.o. (dalej jako: „W PUK”) w trybie z wolnej ręki na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp, którego przedmiotem jest Odbiór i transport odpadów komunalnych pochodzących z nieruchomości zamieszkałych położonych na terenie Gminy Września. Odwołujący zarzucił czynnościom zamawiającego naruszenie: 1.art. 214 ust. 1 pkt 11 p.z.p. w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 p.z.p. w zw. z art. 8 ust. 1 p.z.p. oraz art. 5 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U. z 2024 r., poz. 1061 j.t. ze zm.), zwanej dalej jako „k.c.” oraz art. 58 § 1 k.c., poprzez opisany w ogłoszeniu zamiar udzielenia Wrzesińskiemu Przedsiębiorstwu Usług Komunalnych sp. z o.o., (zwane dalej „W PUK” lub „Spółka Córka”) zamówienia z wolnej ręki (in house), w sytuacji, gdy z okoliczności faktycznych sprawy wynika, że samo powołanie W PUK, jak również zamiar udzielenia tej Spółce zamówienia w trybie in house, stanowi wyłącznie sposób na obejście obowiązującego prawa. Powołanie „Spółki Córki” wynika bowiem z braku możliwości udzielenie zamówienia ​z wolnej ręki jednej ze spółek komunalnych zamawiającego, które są udziałowcami nowo powołanej Spółki Córki. Tym samym mechanizm polegający na powołaniu pozornie odrębnej spółki służy wyłącznie pominięciu zasad udzielania zamówień wynikających przepisów Pzp, co już samo w sobie powoduje, że wszczęcie postępowania w trybie ​z wolnej ręki jest nieważne. 2.art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. a) Pzp w związku z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp oraz w związku z art. ​12 ust. 1 lit. a) Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E („Dyrektywa 2014/24/UE”) – poprzez przyjęcie, że możliwym jest udzielenie zamówienia przez zamawiającego osobie prawnej (tu: W PUK) podczas gdy zamawiający nie sprawuje nad tą osobą prawną (tu: WPUK) kontroli, która odpowiada kontroli sprawowanej nad jego własnymi jednostkami; 3.art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b) Pzp w związku z art. 214 ust. 5 Pzp w związku z art. 214 ust. ​7 w zw. z ust. 6 Pzp oraz art. 12 ust. 1 lit. b) w zw. z art. 12 ust. 5 Dyrektywy 2014/24/UE – poprzez przyjęcie, że możliwym jest udzielenie zamówienia przez Zamawiającego osobie prawnej (tu: W PUK), także w przypadku braku wykazania spełnienia przesłanek z art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp, w szczególności braku wykazania, że 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań powierzonych przez zamawiającą (tu: Gmina Września) lub udziałowców (tu: Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych sp. z o.o. - dalej jako „PUK”- lub Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji sp. z o.o. - dalej jako „PWiK”), Zamawiająca w sposób nieuprawniony przyjęła, iż w stanie faktycznym niniejszej sprawy zasadnym jest oparcie się na tzw. „wiarygodnych prognozach handlowych” podczas gdy ​w rzeczywistości analizie winny zostać poddane dane finansowe podmiotów dominujących (tu: PUK i PW IK), które to dane pozwalają na ustalenie struktury przychodów ​z wykonywania zadań powierzonych im przez zamawiającego; 4. art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp i innych wskazanych w treści uzasadnienia odwołania, w tym ​w szczególności art. 83 Pzp oraz art. 16 pkt. 1 i art. 17 ust. 1 Pzp - poprzez przyjęcie, że ​w zaistniałym w sprawie stanie faktycznym zachodzą przesłanki do udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp, a udzielenie zamówienia nie narusza zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji oraz zapewni najlepszą jakość usług w ramach dostępnych środków oraz pozwoli na uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych w stosunku do poniesionych nakładów, podczas gdy zamawiający nie wykazał, że zasady te zostaną zachowane, co powinno wynikać z przeprowadzenia przez zamawiającego analizy potrzeb i wymagań, do sporządzenia której jest zobowiązany na podstawie art. 83 Pzp; 5. art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp w związku z art. 16 pkt 1 Pzp oraz art. 17 ust. 1 Pzp w związku ​z art. 129 ust. 2 Pzp oraz art. 18 Dyrektywy 2014/24/UE w związku z art. 4 pkt 1 lit. ​a) w zw. z art. 9 ust. 2 pkt 5 i art. 9 ust. 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów ("UOKiK") oraz w zw. z art. 58 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp a także art. 49, art. 56, art. 102 i art. 106 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TfUE) poprzez przyjęcie, że spełnienie przesłanek, o których mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp i art. 12 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE, jest wystarczające do udzielenia zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki, podczas gdy spełnienie tych przesłanek nie jest samo w sobie zgodne z ww. bezpośrednio skutecznymi przepisami prawa UE, co wynika z orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej („Trybunał”) w sprawie Irgita (C285/18), a także ​z przepisami prawa polskiego, w szczególności, gdy działanie zamawiającego jest sprzeczne z zasadami konkurencji i stanowi nadużycie pozycji dominującej na rynku właściwym poprzez przeciwdziałanie ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji, a czynności prawne będące przejawem nadużywania pozycji dominującej są nieważne. Odwołujący wniósł o: 1. merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą odwołania i jego uwzględnienie w całości, 2. nakazanie zamawiającym unieważnienia postępowania, ponieważ jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, polegającą na wszczęciu postępowania ​w trybie niekonkurencyjnym, pomimo niespełnienia przesłanek ustawowych zezwalających na zastosowanie takiego trybu, a wada ta nie może zostać usunięta w inny sposób, 3.zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm przepisanych i zgodnie ​z fakturą przedstawioną przez odwołującego na rozprawie. Zamawiający w piśmie z 11 lutego 2025 r. – odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie każdego z odwołań oraz oddalenie wniosków odwołujących: wykonawców Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA Spółka Akcyjna oraz A.Z., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych A.Z. o​ skierowanie pytań prejudycjalnych do TSUE. Po przeprowadzeniu rozprawy, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz stanowisk stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, wyrażonych w pisemnych oraz ustnych stanowiskach, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołań, nie zawierały one braków formalnych i mogły zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła, że odwołujący wykazali interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołujących zgłosili następujący wykonawcy: 1.Przedsiębiorstwo Oczyszczania Miasta EKO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ​z siedzibą w Niedźwiadach w postępowaniach o sygn. akt KIO 278/25, KIO 280/25, KIO 284/25, KIO 311/25 oraz KIO 313/25, 2.Izba Branży Komunalnej w Warszawie w postępowaniach o sygn. akt KIO 277/25, KIO 280/25, KIO 284/25, KIO 311/25 oraz KIO 313/25, 3.ZGO-NOVA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Witaszyczkach ​w postępowaniach o sygn. akt KIO 277/25, KIO 278/25, KIO 284/25, KIO 311/25, KIO 313/25, 4.Wrocławskie Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Alba Spółka Akcyjna ​z siedzibą we Wrocławiu w postępowaniach o sygn. akt KIO 277/25, KIO 278/25, KIO 280/25, KIO 311/25, KIO 313/25, 5.A.Z., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych A.Z. w postępowaniach o sygn. akt KIO 277/25, KIO 278/25, KIO 280/25, KIO 284/25, KIO 313/25, 6.ATF Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Połczynie-Zdroju ​w postępowaniach o sygn. akt KIO 277/25, KIO 280/25, KIO 284/25, KIO 311/25, 7.EKO-BYŚ Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie ​w postępowaniach o sygn. akt KIO 277/25, KIO 278/25, KIO 280/25, KIO 284/25, KIO 311/25, KIO 313/25, 8.Firma Usługowa EKO-KAR Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Raszkowie w postępowaniu o sygn. akt KIO 277/25, 9.ORDO AMZA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Czerwonaku ​w postępowaniach o sygn. akt KIO 277/25, KIO 278/25, KIO 280/25, KIO 284/25, KIO 311/25, 10.Firma Usługowa „KOSZ” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ostrowie Wielkopolskim w postępowaniu o sygn. akt KIO 277/25, 11.M.M., prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Usługi Komunalne „BŁYSK”w postępowaniu o sygn. akt KIO 277/25, KIO 278/25, KIO 280/25, KIO 284/25, KIO 311/25 oraz KIO 313/25, 12.PARTNER Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa ​z siedzibą w Warszawie w postępowaniu o sygn. akt KIO 278/25, 13.Przedsiębiorstwo Usług Miejskich „PUM” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie w postępowaniach o sygn. akt KIO 278/25 oraz KIO 280/25, 14.EKO-TOM Turguła Spółka jawna z siedzibą w Owińskach w postępowaniu ​o sygn. akt KIO 313/25. Przystąpienie do wszystkich postępowań odwoławczych po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca Wrzesińskie Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrześni. Zgłoszenia spełniały warunki określone w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp. Przystępujący podzieli stanowiska odwołujących w sprawach, w których przystąpili do postępowań odwoławczych, wykonawca Wrzesińskie Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrześni poparł stanowisko zamawiającego. Izba zaliczyła do materiału dowodowego sprawy dokumenty pochodzące z akt sprawy odwoławczej, dokumenty dołączone do odwołań oraz dokumenty, złożonych ​ postępowaniu odwoławczym. w Izba oddaliła wniosek odwołującego(IV) o skierowanie do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej następujących pytań prejudycjalnych: 1. (a) Czy w ramach przepisu art. 12 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE dopuszczalna jest sytuacja, w której instytucja zamawiająca (lub kontrolowna/e przez nią osoba prawna, która nie spełnia przesłanek wskazanych w art. 12 ust. 1 lit. b)) powołuje kolejne osoby prawne, których przedmiot działalności jest analogiczny do pierwszej osoby prawnej, ale która ma wykonywać wyłącznie działalność powierzoną jej przez instytucję zamawiającą i co ma sprawiać, że spełni ona przesłanki wskazane w art. 12 ust. 1 lit. b)? (b) Czy w ramach pojęcia „kontroli jaką instytucja zamawiająca sprawuje nad swoimi jednostkami” uwzględnia się działalność jaką osoba prawna prowadzi w ramach wykonywania zadań powierzonych jej przez instytucję zamawiającą, w szczególności, czy za brakiem takiej kontroli może przemawiać fakt, że osoba prawna działa na rynku konkurencyjnym i realizuje usługi dla innych podmiotów, niepowiązanych z instytucją zamawiającą, w szczególności, gdy poziom przychodów z takiej działalności przekracza 20%?, 2. (a) Jak należy rozumieć użyte w art. 12 ust. 1 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej Dyrektywę 2004/18/WE pojęcie „osoby prawnej”, w szczególności, czy dla uznania, że mamy do czynienia z „osoba prawną” kluczowe znaczenie ma sama formalna odrębność prawna tego podmiotu, czy też należy to pojęcie rozumieć w kontekście gospodarczym i funkcjonalnym, to jest tak samo/analogicznie, jak rozumiany jest sam mechanizm zamówień in-house, a zatem, że przez „osobę prawną” w tym przypadku należy uznawać powiązane ze sobą gospodarczo i​ funkcjonalnie podmioty, które pozostają pod kontrolą instytucji zamawiającej, o której mowa w art. 12 ust. 1 lit.a) Dyrektywy 2014/24/UE? (b) Jak należy rozumieć użyte w art. 12 ust. 5 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej Dyrektywę 2004/18/W E, pojęcie „reorganizacji działalności” danej osoby prawnej skutkującej tym, że „dane dotyczące obrotu – lub alternatywnej miary oparte na działalności, takie jak koszty – za poprzednie trzy lata są niedostępne lub nieprzydatne”, co pozwala na „wykazanie, że miara działalności jest wiarygodna, szczególnie za pomocą prognoz handlowych”, w szczególności, czy za taką sytuację można uznawać sytuację, w której dana osoba prawna tworzy nową osobę prawną co ma prowadzić do tego, że dotychczasowa osoba prawna będzie wykonywała usługi powierzonej jej przez instytucję zamawiającą oraz usługi „komercyjne”, a nowa osoba prawna będzie wykonywała wyłącznie usługi powierzonej jej przez instytucję zamawiającą? 3. Czy art. 12 ust. 1 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej Dyrektywę 2004/18/W E w świetle wyroku Trybunału w sprawie Irgita C-285/18, należy interpretować w ten sposób, że ​ przypadku wyłączenia wskazanych w treści tego artykułu zamówień spod zakresu zastosowania dyrektywy, instytucje w zamawiające organizując rynek usług świadczonych ​ ogólnym interesie gospodarczym nie są związane innymi postanowieniami TfUE, w tym w ​ szczególności art. 49, art. 56, art. 102 i art. 106 TfUE? w oraz wniosku odwołującego(V) o skierowanie do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej następujących pytań prejudycjalnych: 1.przy uwzględnieniu okoliczności niniejszego postępowania, czy w sytuacji gdy całość udziałów w osobie prawnej („spółka córka”) należy do osób prawnych, które są kontrolowane w rozumieniu artykułu 12 ust. 1 lit. a Dyrektywy 214/24/UE przez instytucję zamawiającą („spółki matki”) warunek z art. 12 ust. 1 lit. a Dyrektywy 214/24/UE jest spełniony automatycznie, czy biorąc pod uwagę fakt, że w spółce córce wszystkie prawa udziałowe wykonują członkowie zarządu spółek matek, a nie bezpośrednio instytucja zamawiające zamawiająca, w tym tworzą one Zgromadzenie Wspólników, należy każdorazowo ocenić, czy kontrola instytucji zamawiającej nad spółką córką jest podobna do kontroli, jaką sprawuje nad własnymi jednostkami przy uwzględnieniu dorobku orzecznicze tego Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej? 2.przy uwzględnieniu okoliczności niniejszego postępowania czy art. 12 ust. 1 pkt b ​w związku z art. 12 ust. 5 Dyrektywy 2014/24/UE należy rozumieć i interpretować w ten sposób, że pojęcie „działalności tej osoby prawnej” odnosi się wyłącznie do osoby prawnej, której udzielane jest zamówienie publiczne w trybie in-house, czy może odnosić się także do osób prawnych, które ją utworzyły (spółek matek), jeżeli pomiędzy spółką córką i spółką matką istnieją tego rodzaju powiązania, że należy je de facto traktować jako jedną osobę prawną, mimo ich formalnej odrębności, w szczególności jeżeli istnieje między nimi ścisła więź organizacyjna lub ekonomiczna, a także spółka matka prowadzi działalność gospodarczą w tym samym zakresie (przedmiocie) tylko na rzecz innych podmiotów niż spółka córka, w tym z uwzględnieniem faktu, że spółka matka udostępnia spółce córce zasoby potrzebne do prawidłowego wykonania zamówienia udzielonego w trybie in-house oraz czy w takim wypadku utworzenie spółki córki może być uznane za reorganizację działalności spółki mającą wpływ na ustalenie odsetka działalności, o którym mowa ​w art. 12 ust. 1 pkt b czy też oba te podmioty winny być dla celów ustalenia odsetka działalności traktowane jako jeden organizm gospodarczy? W ocenie Izby, udzielenie odpowiedzi na powyższe pytania nie wydaje się być koniecznym i​ niezbędnym do wydania wyroku w przedmiotowej sprawie. Izba oddaliła również wniosek odwołującego(IV) o zobowiązanie zamawiającego, na podstawie art. 536 Pzp, do przedstawienia następujących informacji i dokumentów: (a) dokumentów źródłowych oraz wszelkich towarzyszących im analiz, które stanowią podstawę do twierdzenia przez Zamawiającego, że sprawuje on nad osobą prawną (tu: W PUK) kontrolę, która odpowiada kontroli sprawowanej nad jego własnymi jednostkami, na okoliczność spełniania przesłanki wskazanej w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. a) PZP oraz art. 12 ust. 1 lit. a) Dyrektywy 2014/24/UE; (b) dokumentów źródłowych oraz wszelkich towarzyszących im analiz, które stanowią podstawę do twierdzenia przez Zamawiającego, że ponad 90% działalności osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez Zamawiającego, n​ a okoliczność spełniania przesłanki wskazanej w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b) PZP w zw. z art. 214 ust. 5 PZP oraz art. 12 ust. 1 lit. b) w zw. z ust. 5 Dyrektywy 2014/24/UE; (c)analizy potrzeb i wymagań, o której mowa w art. 83 PZP wraz z dokumentami źródłowymi, na okoliczność jej sporządzenia oraz wykazania, że udzielenie zamówienia ​w trybie z wolnej ręki na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11 PZP nie narusza zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji oraz zapewni najlepszą jakość usług ​w ramach dostępnych środków oraz pozwoli na uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych ​w stosunku do poniesionych nakładów; oraz wniosku odwołującego(V) o zobowiązanie zamawiającego do przedstawienia na podstawie art. 536 Pzp wszelkich dokumentów analiz i wyliczeń stanowiących podstawę do twierdzenia przez zamawiającego że w okolicznościach niniejszego postępowania spełnione zostały przesłanki do udzielenia zamówienia publicznego w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 214 ust. 1 pkt. 11 Pzp oraz analizy potrzeb i wymagań sporządzonej w związku z niniejszym postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego, mając na uwadze fakt, iż postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą jest postępowaniem kontradyktoryjnym, a​ zatem stosowanie do art. 534 ust. 1 ustawy Pzp, strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Na podstawie przekazanej dokumentacji postępowania Izba ustaliła, że zamawiający prowadzi postępowanie, którego przedmiotem jest „Odbiór i transport odpadów pochodzących z​ nieruchomości zamieszkałych położonych na terenie Gminy Września”. 15 stycznia 2025 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych zamieszczone zostało ogłoszenie o​ zamiarze zawarcia umowy z Wrzesińskim Przedsiębiorstwem Usług Komunalnych, dalej: „WPUK”. Ogłoszenie zawierało uzasadnienie faktyczne i prawne udzielenia zamówienia na odstawie art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp. Pełne uzasadnienie faktyczne i prawne zastosowania trybu z wolnej ręki zamawiający zamieścił pod linkiem: https://1drv.ms/b/c/da85ab7967d764c2/EeIrreg9thVMh_8tjkA1z14BMk5e_lZT3TOSTV2y48Q8aw?e=VGp. Przedmiotem zamówienia jest odbiór i transport odpadów komunalnych pochodzących z​ nieruchomości zamieszkałych, położonych na terenie Gminy Września i obejmuje: 1.odbiór wskazanych w opisie zamówienia rodzajów odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy położonych na terenie Gminy Września, 2.transport odebranych z terenu nieruchomości zamieszkałych odpadów (u źródła) do stacji przeładunkowej w Bardzie, 3.transport odpadów komunalnych zbieranych w Gminnym Punkcie Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych do Barda lub do instalacji ZZO w Lulkowie, 4.wyposażenie nieruchomości zamieszkałych położonych na terenie Gminy Września ​w pojemniki i kontenery na odpady zmieszane, pojemniki i kontenery na odpady ulegające biodegradacji, gniazda na odpady zbierane selektywnie, 5.dbałość o należyty stan sanitarny, porządkowy i techniczny wyżej w/w pojemników ​i kontenerów, 6.dostarczenie do nieruchomości zamieszkałych worków do selektywnej zbiórki odpadów komunalnych zakupionych wcześniej przez gminę, 7.dostarczenie do wyżej wymienionych nieruchomości harmonogramów odbioru odpadów komunalnych zakupionych wcześniej przez gminie gminę. Szacowana ilość odpadów przewidzianych do odbioru transportu w roku kalendarzowym to 20659 Mg. Zamówienie będzie realizowane w okresie od 1 marca 2025 r. do 31 grudnia 2026 r. WPUK, któremu ma być udzielone zamówienie, jest spółką, utworzoną 11 grudnia 2025 r., ​ której wszystkie udziały należą do dwóch spółek: w 1.90% Przedsiębiorstwa Usług Komunalnych Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ​z siedzibą we Wrześni, dalej: „PUK”, której 100% udziałów należy do Gminy Września, 2.10% do Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrześni, dalej: „PWiK”, której 100% udziałów należy do Gminy Września. Izba odnosząc się do zarzutów przedstawionych w odwołaniach, wskazuje: 1. Zarzut naruszenia art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne uznanie, że zachodzą przesłanki do udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki, podczas gdy zamawiający nie wykazał zaistnienia przesłanek zastosowania trybu z wolnej ręki do udzielenia zamówienia, w szczególności nie wykazał, że sprawuje kontrolę nad W PUK odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami – zarzut nr 1 odwołania, podniesiony przez odwołującego(I), zarzut nr 2, podniesiony przez odwołującego(II), zarzut 2​ odwołania, podniesiony przez odwołującego(III), zarzut 2.1. odwołania, podniesiony przez odwołującego(IV), zarzut nr 1, podniesiony przez odwołującego(V) oraz zarzut 2.2. odwołania, podniesiony przez odwołującego(VI). Stosownie do przepisu art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp, zamówienie udzielane jest przez zamawiającego, o którym mowa w art. 4 i art. 5 ust. 1 pkt 1, osobie prawnej, jeżeli spełnione są łącznie następujące warunki: a)zamawiający sprawuje nad tą osobą prawną kontrolę, odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegająca na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarzadzania sprawami tej osoby prawnej; warunek ten jest również spełniony, gdy kontrolę taką sprawuje inna osoba prawna kontrolowana przez zamawiającego w taki sam sposób, b)ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę lub przez inną osobę prawną, nad którą ten zamawiający sprawuje kontrolę, o której mowa w lit. a, c)w kontrolowanej osobie prawnej nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego. Odpowiednio do art. 12 ust. 1 lit. a Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z​ dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE z dnia 26 lutego 2014 r., dalej: „Dyrektywa 2014/24/UE”, zamówienie publiczne udzielone przez instytucję zamawiającą osobie prawa prywatnego lub publicznego nie jest objęte zakresem stosowania niniejszej dyrektywy, jeżeli spełnione są wszystkie następujące warunki: a) instytucja zamawiająca sprawuje nad daną osobą prawną kontrolę podobną do kontroli, jaką sprawuje nad własnymi jednostkami. Stanowisko doktryny dotyczące kontroli sprawowanej nad osobą prawną jest następujące: „Odnosząc się do przesłanki kontroli nad osobą prawną, warto w tym zakresie odwołać się do orzecznictwa TSUE przywołanego wyżej w niniejszym komentarzu, zwłaszcza orzeczenia ​ sprawie Teckal, Parking Brixen oraz Stadt Halle. W praktyce dominujący wpływ na cele strategiczne oraz istotne w decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej będzie wynikał z powiązań kapitałowych (np. w przypadku spółki, w której jedynym wspólnikiem jest gmina) oraz prawnych. Powiązania tej drugiej natury wynikać będą np. z postanowień aktu założycielskiego osoby prawnej oraz statutu, w którym to dokumencie mogą zostać określone zasady powoływania członków organu zarządzającego osobą prawną.”, Prawo zamówień publicznych. Komentarz [do art. 214 ustawy Pzp], P.G., I.G., wyd. 2​ z 2024 r. Izba wskazuje, że w przepisie art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. a ustawy Pzp mowa jest o sprawowaniu przez zamawiającego kontroli, która polega na dominującym wpływie na cele strategiczne i​ istotne decyzje zarządcze osoby prawnej. Warunek z art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. a jest spełniony, gdy kontrolę taką sprawuje inna osoba prawna kontrolowana przez zamawiającego. Izba wskazuje, że nie chodzi o przy tym o identyczną, ale o kontrolę analogiczną – odpowiadającą tej sprawowanej nad własnymi jednostkami. Wpływ na działalność takiej osoby prawnej nie musi przy tym dotyczyć każdego przejawu jej aktywności gospodarczej, a więc polegać na zarządzaniu osobą prawną, jak twierdzą odwołujący. Zdaniem Izby, z aktów założycielskich spółek PUK i W PUK wynikają uprawnienia zgromadzenia wspólników oraz rady nadzorczej, które można ocenić jako wywieranie wpływu na istotne decyzje zarządcze organów ww. spółek. Z Aktu założycielskiego Przedsiębiorstwa Usług Komunalnych sp. z o.o. (§ 26) wynika, że: Do wyłącznej kompetencji Zgromadzenia Wspólników należy: 1)Uchwalanie planów oraz głównych kierunków oraz strategii działania Spółki, 2)Zmiana Aktu Założycielskiego Spółki, 3)Wyrażanie zgody na utworzenie spółki, przystąpienie do innej spółki, organizacji gospodarczej, organizacji społecznej oraz o występowaniu z niej, 4)Postanowienie co do dalszego istnienia Spółki w przypadku, gdyby straty przekroczyły sumę kapitału zapasowego i kapitałów rezerwowych oraz połowy kapitału zakładowego, 5)Połączenie lub rozwiązanie Spółki oraz utworzenie nowej Spółki, 6)Podejmowanie uchwał w sprawie tworzenia i likwidacji oddziałów przedsiębiorstwa Spółki, 7)Wyrażanie zgody na obejmowanie, nabywanie, zbywanie lub obciążanie udziałów w innych podmiotach gospodarczych, 8)Podejmowanie uchwał w sprawie cennika usług świadczonych przez Spółkę, 9)Rozpatrywanie i zatwierdzanie rocznych planów gospodarczych i wieloletnich planów działalności inwestycyjnej Spółki, 10)Wyrażanie zgody na zbycie lub wydzierżawienie przedsiębiorstwa Spółki lub jego części albo ustanowienie na nich ograniczonego prawa rzeczowego, 11)Wyrażenie zgody na nabywanie, zbywanie lub obciążanie nieruchomości lub prawa użytkowanie wieczystego albo udziału w nieruchomości lub w prawie użytkowania wieczystego, 12)Wybór i odwoływanie Rady Nadzorczej, 13)Uchwalanie regulaminu Rady Nadzorczej i regulaminu Zgromadzenia Wspólników, 14)Określenie zasad wynagradzania członków Rady Nadzorczej, 15)Rozpatrywanie i zatwierdzanie sprawozdania Zarządu Spółki, bilansu oraz rachunków zysku i strat za ubiegły rok obrachunkowy, 16)Podjęcie uchwały o podziale zysku lub o sposobie pokrywania strat, 17)Udzielenie Członkom Zarządu i Rady Nadzorczej absolutorium z wykonania przez nich obowiązków, 18)Wyrażanie zgody na zaciągnięcie zobowiązania o wartości przekraczającej 500.000,00 zł (słownie: pięćset tysięcy złotych), o ile nie zostało ono ujęte w zatwierdzonym przez Zgromadzenie Wspólników planie gospodarczym Spółki, 19)Podjęcie uchwały o emisji obligacji, 20)Tworzenie funduszy celowych, 21)Umorzenie udziałów, 22)Zbycie udziałów, oddanie ich w zastaw, dzierżawienie lub ustanowienie na nich prawa użytkowania musi być zgodne z działem IV Ustawy z dnia 30 sierpnia 1988 roku ​o komercjalizacji i prywatyzacji, z zastrzeżeniem ust. 3 i 4, 23)Podwyższenie lub obniżenie kapitału zakładowego, 24)Podejmowanie uchwał w innych sprawach dotyczących Spółki, w tym wniesionych przez Radę Nadzorczą lub Zarząd, 25)Wszelkie postanowienia dotyczące roszczeń o naprawienie szkody wyrządzonej przy zawiązywaniu Spółki lub sprawowaniu zarządu albo nadzoru. § 23 Aktu założycielskiego wynika: Do wyłącznych kompetencji Rady Nadzorczej należy: 1) Sprawowanie kontroli nad działalnością Spółki, 2) Nadzór nad realizacją uchwał zgromadzenia wspólników, 3) Opiniowanie głównych kierunków oraz strategii działania Spółki, 4)Opiniowanie utworzenia spółki, przystąpienia do innej spółki, organizacji gospodarczej, organizacji społecznej oraz o występowaniu z niej, 5) Opiniowanie projektów uchwał zarządu, w szczególności w sprawach polityki finansowej Spółki, zasad wynagradzania pracowników, zwolnień grupowych pracowników, istotnych zmian organizacyjnych Spółki oraz w sprawach nabycia, zbycia albo obciążenia przedsiębiorstwa, zorganizowanej części przedsiębiorstwa oraz nieruchomości, użytkowania wieczystego lub udziału w nich, 6) Opiniowanie wniosków Zarządu, skierowanych do Zgromadzenia Wspólników o wyrażenie zgody na nabywanie, zbywanie lub obciążanie nieruchomości lub prawa użytkowanie wieczystego albo udziału w nieruchomości lub w prawie użytkowania wieczystego, 7) Udzielanie zgody na zastawienie i poręczenie majątkiem Spółki, 8) Opiniowanie wniosków Zarządu, skierowanych do Zgromadzenia Wspólników o wyrażenie zgody na zbycie lub wydzierżawienie przedsiębiorstwa Spółki lub jego części albo ustanowienie na nich ograniczonego prawa rzeczowego, 9) Opiniowanie rocznych planów gospodarczych Spółki na dany rok obrotowy oraz wieloletnich planów działalności inwestycyjnej Spółki, 10) Coroczne badanie sprawozdania Zarządu, bilansu oraz rachunku zysków i strat, 11)Rozpatrywanie i opiniowanie wniosków Zarządu co do podziału zysków lub pokrycia strat, 12)Składanie wobec Zgromadzenia Wspólników corocznego pisemnego sprawozdania ​z wyniku badania rachunków oraz z przeprowadzanych kontroli, 13) Stawianie wniosków na Zgromadzeniu Wspólników o udzielenie Zarządowi pokwitowania, 14) Wybór biegłego rewidenta prowadzającego badanie sprawozdania finansowego Spółki, 15) Zatwierdzanie regulaminu przedsiębiorstwa Spółki oraz regulaminu Zarządu, 16) Opiniowanie wniosków Zarządu, skierowanych do Zgromadzenia Wspólników o wyrażenie zgody na zaciągnięcie zobowiązania o wartości przekraczającej 500.000,00 zł (słownie: pięćset tysięcy złotych), o ile nie zostało ono ujęte w zatwierdzonym przez Zgromadzenie Wspólników planie gospodarczym Spółki, 17) Rozpatrywanie skargi i wnioski dotyczące działalności Zarządu, 18) Zawieszenie członków Zarządu Spółki. Izba oceniła, że uprawnienia przyznane zgromadzeniu wspólników (funkcję powyższą pełni Burmistrz Miasta i Gminy Września) oraz radzie nadzorczej są uprawnieniami polegającymi na sprawowaniu kontroli nad spółką – wywieraniu wpływu na istotne decyzje zarządcze spółki. Z Aktu założycielskiego Wrzesińskiego Przedsiębiorstwa Usług Komunalnych Sp. z o.o. – §​ 26 wynika: Do wyłącznej kompetencji Zgromadzenia Wspólników należy: 1) Uchwalanie planów oraz głównych kierunków oraz strategii działania Spółki, 2) Zmiana Aktu Założycielskiego Spółki, 3)Wyrażanie zgody na utworzenie spółki, przystąpienie do innej spółki, organizacji gospodarczej, organizacji społecznej oraz o występowaniu z niej, 4) Postanowienie co do dalszego istnienia Spółki w przypadku, gdyby straty przekroczyły sumę kapitału zapasowego i kapitałów rezerwowych oraz połowy kapitału zakładowego, 5) Połączenie lub rozwiązanie Spółki oraz utworzenie nowej Spółki, 6) Podejmowanie uchwał w sprawie tworzenia i likwidacji oddziałów przedsiębiorstwa Spółki, 7) Wyrażanie zgody na obejmowanie, nabywanie, zbywanie lub obciążanie udziałów w innych podmiotach gospodarczych, 8) Podejmowanie uchwał w sprawie cennika usług świadczonych przez Spółkę, 9)Rozpatrywanie i zatwierdzanie rocznych planów gospodarczych i wieloletnich planów działalności inwestycyjnej Spółki, 10)Wyrażanie zgody na zbycie lub wydzierżawienie przedsiębiorstwa Spółki lub jego części albo ustanowienie na nich ograniczonego prawa rzeczowego, 11) Wyrażenie zgody na nabywanie, zbywanie lub obciążanie nieruchomości lub prawa użytkowanie wieczystego albo udziału w nieruchomości lub w prawie użytkowania wieczystego, 12) Wybór i odwoływanie Rady Nadzorczej, 13) Uchwalanie regulaminu Rady Nadzorczej i regulaminu Zgromadzenia Wspólników, 14) Określenie zasad wynagradzania członków Rady Nadzorczej, 15) Rozpatrywanie i zatwierdzanie sprawozdania Zarządu Spółki, bilansu oraz rachunków zysku i strat za ubiegły rok obrachunkowy, 16) Podjęcie uchwały o podziale zysku lub o sposobie pokrywania strat, 17) Udzielenie Członkom Zarządu i Rady Nadzorczej absolutorium z wykonania przez nich obowiązków, 18) Wyrażanie zgody na zaciągnięcie zobowiązania o wartości przekraczającej 500.000,00 zł (słownie: pięćset tysięcy złotych), o ile nie zostało ono ujęte w zatwierdzonym przez Zgromadzenie Wspólników planie gospodarczym Spółki, 19) Podjęcie uchwały o emisji obligacji, 20) Tworzenie funduszy celowych, 21) Umorzenie udziałów, 22) Zbycie udziałów, oddanie ich w zastaw, dzierżawienie lub ustanowienie na nich prawa użytkowania musi być zgodne z działem IV Ustawy z dnia 30 sierpnia 1988 roku ​o komercjalizacji i prywatyzacji, z zastrzeżeniem ust. 3 i 4, 23) Podwyższenie lub obniżenie kapitału zakładowego, 24) Podejmowanie uchwał w innych sprawach dotyczących Spółki, w tym wniesionych przez Radę Nadzorczą lub Zarząd, Zgodnie z § 23 Aktu założycielskiego: Do wyłącznych kompetencji Rady Nadzorczej należy: 1) Sprawowanie kontroli nad działalnością Spółki, 2) Nadzór nad realizacją uchwał zgromadzenia wspólników, 3) Opiniowanie głównych kierunków oraz strategii działania Spółki, 4) Opiniowanie utworzenia spółki, przystąpienia do innej spółki, organizacji gospodarczej, organizacji społecznej oraz o występowaniu z niej, 5) Opiniowanie projektów uchwał zarządu, w szczególności w sprawach polityki finansowej Spółki, zasad wynagradzania pracowników, zwolnień grupowych pracowników, istotnych zmian organizacyjnych Spółki oraz w sprawach nabycia, zbycia albo obciążenia przedsiębiorstwa, zorganizowanej części przedsiębiorstwa oraz nieruchomości, użytkowania wieczystego lub udziału w nich, 6) Opiniowanie wniosków Zarządu, skierowanych do Zgromadzenia Wspólników o wyrażenie zgody na nabywanie, zbywanie lub obciążanie nieruchomości lub prawa użytkowanie wieczystego albo udziału w nieruchomości lub w prawie użytkowania wieczystego, 7) Udzielanie zgody na zastawienie i poręczenie majątkiem Spółki, 8) Opiniowanie wniosków Zarządu, skierowanych do Zgromadzenia Wspólników o wyrażenie zgody na zbycie lub wydzierżawienie przedsiębiorstwa Spółki lub jego części albo ustanowienie na nich ograniczonego prawa rzeczowego, 9) Opiniowanie rocznych planów gospodarczych Spółki na dany rok obrotowy oraz wieloletnich planów działalności inwestycyjnej Spółki, 10) Coroczne badanie sprawozdania Zarządu, bilansu oraz rachunku zysków i strat, 11) Rozpatrywanie i opiniowanie wniosków Zarządu co do podziału zysków lub pokrycia strat, 12)Składanie wobec Zgromadzenia Wspólników corocznego pisemnego sprawozdania ​z wyniku badania rachunków oraz z przeprowadzanych kontroli, 13) Stawianie wniosków na Zgromadzeniu Wspólników o udzielenie Zarządowi pokwitowania, 14) Wybór biegłego rewidenta prowadzającego badanie sprawozdania finansowego Spółki, 15) Zatwierdzanie regulaminu przedsiębiorstwa Spółki oraz regulaminu Zarządu, 16)Opiniowanie wniosków Zarządu, skierowanych do Zgromadzenia Wspólników ​o wyrażenie zgody na zaciągnięcie zobowiązania o wartości przekraczającej 500.000,00 zł (słownie: pięćset tysięcy złotych), o ile nie zostało ono ujęte w zatwierdzonym przez Zgromadzenie Wspólników planie gospodarczym Spółki, 17) Rozpatrywanie skargi i wnioski dotyczące działalności Zarządu, 18) Zawieszenie członków Zarządu Spółki, 19)Delegowanie członków Rady Nadzorczej, na okres nie dłuższy niż 3 (trzy) miesiące, do czasowego wykonywania czynności członków Zarządu, którzy zostali odwołani, zawieszeni, złożyli rezygnację albo z innych przyczyn nie mogą sprawować swoich czynności, celem zapewnienia funkcjonowania Zarządu Spółki w okresie do uzupełnienia jego składu bądź przywrócenia do pełnionych funkcji zawieszonych bądź czasowo niezdolnych do pełnienia funkcji członków Zarządu. Mając na uwadze uprawnienia organów W PUK: zgromadzenia wspólników i rady nadzorczej dotyczące kontroli sprawowanej przez PUK nad WPUK odpowiadają one uprawnieniom kontrolnym zamawiającego nad PUK. W ocenie Izby, późniejsza zmiana w składzie wspólników WPUK Sp. z o.o., która nastąpiła ​ styczniu 2025 r., w związku z którą jedynym wspólnikiem w W PUK Sp. z o.o. został PUK Sp. z o.o. – wspólnik w posiadający większość udziałów nie miała wpływu na możliwość sprawowania kontroli nad W PUK oraz możliwość wykazania, że kontrola zamawiającego sprawowana nad W PUK jest kontrolą kaskadową - analogiczną do kontroli sprawowanej nad PUK, ponieważ zamawiający już w uzasadnieniu faktycznym i prawnym udzielenia zamówienia inhouse, na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp, wskazywał, że „konstrukcyjna więź kontrolna pomiędzy Miastem, a Spółką zachodzi za pośrednictwem PUK Sp. z o.o., jako wiodącym i większościowym w Spółce”. Powyższa okoliczność, zdaniem Izby nie stanowi podstawy do unieważnienia postępowania. W ocenie Izby, bez wpływu na możliwość udzielenia przez zamawiającego W PUK zamówienia in-house na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp, pozostaje także okoliczność wprowadzenia, na podstawie uchwały nr 02/01/2025 Nadzwyczajnego Zgromadzenia Wspólników Wrzesińskiego Przedsiębiorstwa Usług Komunalnych Sp. z o.o. z siedzibą we Wrześni, rozwiązań polegających na wzmocnieniu kontroli zamawiającego nad W PUK, m. in. zapewnienie bieżącej kontroli stopnia zależności ekonomicznej W PUK od zamawiającego, realizacji obowiązków sprawozdawczoinformacyjnych względem Rady Nadzorczej oraz Zgromadzenia Wspólników oraz Burmistrza Miasta Września, czy też opracowania procedur sanacyjnych. Wobec powyższego, zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie. 2. Zarzut naruszenia art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b ustawy Pzp w zw. z art. 214 ust. 5, 6 oraz 7​ ustawy Pzp poprzez bezpodstawne uznanie, że zachodzą przesłanki do udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki, podczas gdy zamawiający nie wykazał zaistnienia przesłanek do zastosowania trybu wolnej ręki do udzielenia zamówienia, a w szczególności nie wykazał za pomocą wiarygodnych prognoz handlowych, że 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę – zarzut nr 2 odwołania, wniesionego przez odwołującego(I), zarzut nr 3 odwołania wniesionego przez odwołującego(II), zarzut nr 3​ odwołania, wniesionego przez odwołującego(III), zarzut 2.2 odwołania, wniesionego przez odwołującego(IV), zarzut nr 4 odwołania, wniesionego przez odwołującego(V), zarzut 2.3. odwołania, wniesionego przez odwołującego(VI). Warunek udzielenia przez zamawiającego, o którym mowa w art. 4 i art. 5 ust. 1 pkt 1, osobie prawnej, zamówienia wskazany w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit b ustawy Pzp, brzmi: b) ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę lub przez inną osobę prawną, nad którą ten zamawiający sprawuje kontrolę, o której mowa w lit. a. Zgodnie z art. 214 ust. 5 ustawy Pzp, do obliczania procentu działalności, o którym mowa ​w ust. 1 pkt 11 lit. b, pkt 12 lit. b, pkt 13 lit. b i pkt 14 lit. c, uwzględnia się średni przychód osiągnięty przez osobę prawną lub zamawiającego w odniesieniu do usług, dostaw lub robót budowalnych za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia. Stosowanie do art. 214 ust. 6 ustawy Pzp, w przypadku gdy ze względu na dzień utworzenia lub rozpoczęcia działalności przez osobę prawną lub zamawiającego lub reorganizację ich działalności dane dotyczące średniego przychodu za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia są niedostępne lub nieadekwatne, procent działalności, o którym mowa w ust. 1​ pkt 11 lit. b, pkt 12 lit. b, pkt 13 lit. b i pkt 14 lit. c, ustala się za pomocą wiarygodnych prognoz handlowych. Zgodnie z art. 214 ust. 7 ustawy Pzp, wymaganie procentu działalności, o którym mowa w ust. 1 pkt 11 lit. b, pkt 12 lit. b, pkt 13 lit. b i pkt 14 lit. c, nie jest spełnione, jeżeli reorganizacja działalności, o której mowa w ust. 6, została przeprowadzona dla pozoru. W uzasadnieniu faktycznym i prawnym udzielenia zamówienia in-house w trybie art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp, w odniesieniu do spełnienia wymogu określonego w ust. 1 pkt 11 lit. b, zamawiający wskazał: „W przypadku Spółki, należy wskazać, że została ona utworzona dnia 11 grudnia 2024 r. Dotychczas Spółka nie prowadziła żadnej działalności gospodarczej, a w konsekwencji nie uzyskiwała przychodów z realizacji świadczeń. Dedykowanie Spółki realizacji usług odbioru i​ transportu odpadów komunalnych na rzecz Miasta Września od 2025 r., poprzez udzielenie jej zamówienia in-house na obsługę nieruchomości zamieszkałych, stosownie do regulacji art. 214 ust. 6 P.z.p. z uwzględnieniem okoliczności wskazanych powyżej, nakazuje ocenę przesłanki wyrażonej w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit a) w oparciu o analizę prognostyczną. Stosownie bowiem do wskazanego przepisu: „W przypadku gdy ze względu na dzień utworzenia lub rozpoczęcia działalności przez osobę prawną (…) dane dotyczące średniego przychodu za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia są niedostępne (…), procent działalności, o którym mowa w ust. 1 pkt 11 lit. b, pkt 12 lit. b, pkt 13 lit. b i pkt 14 lit. c, ustala się za pomocą wiarygodnych prognoz handlowych.”. Powyższe jest naturalną konsekwencją nieistnienia danych historycznych pozwalających na analizę okoliczności wyrażonej w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit b) P.z.p. w oparciu o dane historyczne. Zważając na powyższe przeprowadzono prognozę przychodów przyszłych Spółki, uwzględniając, że założony zakres działalności Spółki ogranicza się do działalności na rzecz Miasta Września i aktualnie dotyczyć będzie on realizacji usługi objętej postępowaniem, na potrzeby którego sporządzono niniejsze ogłoszenie. Dodatkowo uwzględniono, że rozliczenia pomiędzy Miastem Września, a Spółką będą przeprowadzane w sposób zgodny z Decyzją Komisji Europejskiej z dnia 20 grudnia 2011 r. w sprawie stosowania art. 106 ust. 2 Traktatu o​ funkcjonowaniu Unii Europejskiej do pomocy państwa w formie rekompensaty z​ tytułu świadczenia usług publicznych, przyznawanej przedsiębiorstwom zobowiązanym do wykonywania usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym. Rozliczenie tytułem realizacji usług przez Spółkę na rzecz Miasta Września w zakresie dotyczących usług odbioru odpadów komunalnych, przybierze postać pokrycia kosztów świadczenia tych usług i zostanie powiększone o stopę rozsądnego zysku. W konsekwencji uzasadnione pozostaje prognozowanie przychodów w tym zakresie przy uwzględnieniu planowanych kosztów świadczenia usług i wspomnianego zysku. Spółka w 2025 r. będzie uzyskiwać w tym zakresie przychody związane z wskazaną sferą działalności gospodarczej w wysokości pokrywającej poniżej wskazane koszty (co zostanie powiększone o ustalony przez Miasto Września stopień rozsądnego zysku). Łączne koszty roczne świadczenia usług odbioru odpadów komunalnych na terenie Miasta Września prognozuje się na kwotę 7439326,31 netto (8034472,41 brutto). Przyjmując, 6% stopę rozsądnego zysku, przychody Spółki w 2025 r. tytułem odbioru odpadów komunalnych z​ Miasta Września wyniosą 7885685,89 zł netto (8516540,75 zł brutto). W 2026 r. Spółka będzie ponosić koszty zbliżone do kosztów ponoszonych w 2025 r., przy czym zasadne pozostaje przyjęcie, iż ulegną one wzrostowi w szczególności w zakresie wysokości wynagrodzeń pracowników, jak i kosztów zewnętrznych. W związku z wskazaną okolicznością uzasadnione pozostaje przyjęcie, iż koszty ogółem wzrosną na poziomie 5-10%, a więc wyniosą ok 7811292,63 zł - 8592421,88 zł netto (8436196,03 - 9279815,63 zł brutto). Istotne w tym zakresie pozostaje, ze w związku z rozliczenia w formule tzw. rekompensaty (pokrycia kosztów powiększonych o rozsądny zysk), koszty te będą prognozowane szczegółowo w planie rocznym (na 2026 r.), celem ich konkretyzacji i ustalenia wysokości rekompensaty bieżącej i rocznej. Wskazany czynnik uchyli szacunkowy charakter ww. kosztów wynikający z braku skonkretyzowanych prognoz makroekonomicznych na 2026 r., czy też pewnych danych wyjściowych (np. informacji o minimalnym wynagrodzeniu pracowniczym na 2026 r.). Przyjmując, 6% stopę rozsądnego zysku, przychody Spółki w 2026 r. tytułem odbioru odpadów komunalnych z Miasta Września wyniosą 8279970,19 - 9107967,19 zł netto (8942367,79 - 9836604,57 zł brutto). W oparciu o powyżej przedstawione dane stopień zależności ekonomicznej Spółki od Miasta Września w: 1) 2025 r. będzie kształtować się na poziomie 100 % w ujęciu przychodowym, 2) 2026 r. będzie kształtować się na poziomie 100% w ujęciu przychodowym.” Wbrew twierdzeniu odwołującego(I), że zamawiający nie przedstawił wiarygodnych prognoz handlowych, przywołał jedynie liczby, które wskazał jako planowany koszt świadczenia usługi i przychód oraz nie wskazał, w jaki sposób ustalono te przychody, Izba, na podstawie informacji zawartych w Uzasadnieniu zamiaru udzielenia zamówienia inhouse, stwierdziła, że ​ uzasadnieniu zamawiający wskazał: „Rozliczenie tytułem realizacji usług przez Spółkę na rzecz Miasta Września w w zakresie dotyczących usług odbioru odpadów komunalnych, przybierze postać pokrycia kosztów świadczenia tych usług i zostanie powiększone o stopę rozsądnego zysku. W konsekwencji uzasadnione pozostaje prognozowanie przychodów w tym zakresie przy uwzględnieniu planowanych kosztów świadczenia usług i wspomnianego zysku. Spółka w 2025 r. będzie uzyskiwać w tym zakresie przychody związane z wskazaną sferą działalności gospodarczej w wysokości pokrywającej poniżej wskazane koszty (co zostanie powiększone o ustalony przez Miasto Września stopień rozsądnego zysku). Łączne koszty roczne świadczenia usług odbioru odpadów komunalnych na terenie Miasta Września prognozuje się na kwotę 7439326,31 netto (8034472,41 brutto). Przyjmując, 6% stopę rozsądnego zysku, przychody Spółki w 2025 r. tytułem odbioru odpadów komunalnych z​ Miasta Września wyniosą 7885685,89 zł netto (8516540,75 zł brutto).”, a zatem wskazał prognozę handlową – planowany koszt świadczenia przez WPUK usługi i przychód, ustalony w oparciu o 6% stopę zysku. Izba stwierdziła, że wbrew: 1.stanowisku odwołującego(II) w stanie faktycznym sprawy należało wziąć pod uwagę dane finansowe za ostatnie 3 lata PUK oraz PWiK, a powyższe dane pozwalały na ustalenie struktury przychodów z wykonywania zadań powierzonych im przez zamawiającego, ​a samo powołanie WPUK stanowi obejście przepisów prawa, 2.stanowisku odwołującego(III) oraz odwołującego(VI), zgodnie z którym niezasadne było oparcie się przez zamawiającego na prognozach handlowych w sytuacji, gdy zamawiający miał dostęp do danych finansowych zarówno PUK, jak i PWiK, a dane te pozwalały na ustalenie przychodu z wykonywanych zadań powierzonych im przez zamawiającego, 3.stanowisku odwołującego(IV) i odwołującego(V), że należy wziąć pod uwagę nie tylko przychody W PUK, ale również przychodów PUK, ponieważ w kontekście sprawozdawczości finansowej PUK oraz W PUK należało traktować jako jeden podmiot (został przywołany art. 3 pkt 37 ustawy o rachunkowości odnoszący się do definicji jednostki dominującej), w przypadku W PUK zastosowanie znajdzie reguła dotycząca obliczenia procentu działalności, które zostały określone zostały w art. 214 ust. 6 ustawy Pzp. Stosownie do ww. przepisu, w przypadku gdy ze względu na dzień utworzenia lub rozpoczęcia działalności przez osobę prawną lub zamawiającego lub reorganizację ich działalności dane dotyczące średniego przychodu za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia są niedostępne lub nieadekwatne procent działalności o której mowa w ust. 1 pkt 11 lit. b, pkt 12 lit. b, pkt 13 lit. b, pkt 14 lit. c ustala się za pomocą wiarygodnych prognoz handlowych. W PUK jest spółką utworzoną w grudniu 2024 r., nie są zatem dostępne dane dotyczące średniego przychodu za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia. Wobec powyższego, podstawę obliczenia procentu działalności, o którym mowa w art. 214 ust. 11 lit. b stanowią wiarygodne prognozy handlowe, które jak wskazał zamawiający, mają postać rozliczeń tytułem realizacji usług przez W PUK na rzecz zamawiającego usług odbioru odpadów komunalnych, (będzie to pokrycie kosztów świadczenia tych usług i zostanie powiększone o stopę rozsądnego zysku). Zamawiający wyjaśnił na rozprawie, że w prognozie zostały uwzględnione dane historyczne dotyczące działalności PUK adekwatne do zakresu działalności WPUK. Odwołujący nie przedstawili żadnych istotnych okoliczności, w oparciu o które możliwe byłoby podważenie wiarygodności kwot przedstawionych w prognozie, podnieśli jedyne wątpliwość, w jaki sposób kwoty wskazane w prognozie zostały ustalone. W ocenie Izby powyższy zarzut okazał się nieuzasadniony. 3. Zarzut naruszenia art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp w zw. z art. 214 ust. 7 i 9 ustawy Pzp oraz w zw. z art. 58 § 1 ustawy K.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp poprzez powołanie spółki-córki (W PUK) przez spółki komunalne Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych oraz Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji z siedzibą we Wrześni i przyjęcie, że zachodzą przesłanki do udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki, podczas gdy w istocie doszło do reorganizacji spółek komunalnych zamawiającego dla pozoru, a zamówienie to zostanie udzielone W PUK wyłącznie w celu obejścia przepisu art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp i​ przewidywanych tam przesłanek, których spółki komunalne (spółki-matki) nie spełniają – zarzut nr 3 odwołania, podniesiony przez odwołującego(I), zarzut nr 1 odwołania, podniesiony przez odwołującego(II), zarzut nr 1, podniesiony przez odwołującego(III), zarzut nr ​2 odwołującego(V), zarzucie nr 2.1., podniesiony przez odwołującego(VI). Zgodnie z art. 58 § 1 Kodeksu cywilnego, czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek, ​ szczególności ten, iż na miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy. w Stosownie do art. 5 Kodeksu cywilnego, nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społecznogospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony. Przepis art. 8 ust. 1 ustawy Pzp stanowi: Do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 2​ 3 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U. z 2024 r. poz. 1061), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Zgodnie ze stanowiskiem wyrażonym doktrynie: „Czynności służące obejściu ustawy są to czynności, których treść nie zawiera elementów zabronionych przez prawo, lecz która służy realizacji celu zabronionego przez ustawę. Celem, z powodu którego czynność prawna może być uznana za nieważną, jest taki skutek, który nie mieści się w jej treści i nie jest jej typowym celem, ale który czynność ta pozwala osiągnąć. Taki cel powinien być nie tylko wiadomy stronom czynności, ale także objęty ich zamiarem (albo przynajmniej jednej z nich, gdy chodzi o cel skierowany w stosunku do drugiej strony umowy), a czynność jest podejmowana tylko dla jego osiągnięcia (wyr. SN z 18.4.2013 r., II CSK 557/12, Biul. SN 2013, Nr 7, s. 15). Czynności mające na celu obejście ustawy (in fraudem legis) zawierają jedynie pozór zgodności z prawem (J. Grykiel, w: M. Gutowski, Komentarz KC, t. 1, 2016, s. 365). Nie są wprost z nim sprzeczne, ale przewidziane wolą stron skutki mają na celu naruszenie prawa. Ich treść nie zawiera elementów wprost sprzecznych z ustawą. Chodzi o skutki (objęte zamiarem stron), które wywołują. Muszą być sprzeczne z prawem przez dokonanie samej czynności, a nie przez osiąganie celu leżącego poza treścią czynności (zob. wyr. SN z​ 11.1.2006 r., II UK 51/05, OSNP 2006, Nr 23–24, poz. 366). Czynność prawna mająca na celu obejście ustawy polega na takim ukształtowaniu jej treści, które z punktu widzenia formalnego (pozornie) nie sprzeciwia się ustawie, ale w rzeczywistości (w znaczeniu materialnym) zmierza do zrealizowania celu, którego osiągnięcie jest przez nią zakazane (​ S. Rudnicki, w: S. Dmowski, S. Rudnicki, Komentarz KC. Część ogólna, 2011, art. 58, Nb 4).”, Kodeks cywilny. Komentarz [do art. 58 § 1] pod redakcją prof. dr hab. Mariana Załuckiego, wyd. 4 z 2024 r. O czynności prawnej sprzecznej z ustawą lub mającej na celu obejście ustawy można mówić tylko wtedy, gdy czynność taka pozwala na uniknięcie zakazów, nakazów lub obciążeń wynikających z przepisu ustawy i tylko z takim zamiarem została dokonana. Nie ma na celu obejścia prawa dokonanie czynności prawnej dla osiągnięcia skutków, jakie ustawa wiąże z tą czynnością, tak: wyrok Sądu Najwyższego z 2 lipca 2008 r., sygn. akt II UK 334/07. W ocenie odwołujących, konstrukcja, w której zamawiający pomimo tego, iż jest właścicielem PUK – spółki powołanej do odbioru odpadów komunalnych, nie udziela zamówienia tej spółce, ponieważ nie spełnia ona przesłanek określonych w art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp, lecz powołuje zupełnie nowy podmiot, któremu udzielane jest zamówienie, stanowi obejście art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp. Izba stwierdziła, że z przepisu art. 214 ust. 6 ustawy Pzp, w przypadku gdy ze względu na dzień utworzenia lub rozpoczęcia działalności przez osobę prawną lub zamawiającego lub reorganizację ich działalności dane dotyczące średniego przychodu za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia są niedostępne lub nieadekwatne, procent działalności, o którym mowa w ust. 1 pkt 11 lit. b, pkt 12 lit. b, pkt 13 lit. b i pkt 14 lit. c, ustala się za pomocą wiarygodnych prognoz handlowych, wynika, że udzielenie zamówienia in-house dotyczyć może osoby prawnej, która została nowo utworzona. Powyższe oznacza, że utworzenie przez zamawiającego nowej spółki za pośrednictwem kontrolowanych przez niego osób prawnych, po to aby udzielić jej zamówienia in-house jest celem dopuszczalnym i nie stanowi obejścia prawa. Zdaniem Izby, bez wpływu na możliwość udzielenia przez zamawiającego nowoutworzonej osobie prawnej zamówienia in-house, przy spełnieniu warunków określonych w art. 214 ust. 1​ pkt 11 ustawy Pzp, pozostaje okoliczność, iż funkcjonuje już spółka komunalna, której zadaniem jest realizacja zadań własnych. Izba uznała zarzut powyższy za nieuzasadniony i oddaliła odwołania w powyższym zakresie. 4. Zarzut naruszenia art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp, art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, art. 17 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 18 ust. 1 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E poprzez zamiar udzielenia spółce W PUK zamówienia in-house, a skorzystanie przez zamawiającego z trybu z wolnej ręki jest sprzeczne ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem prawa do udzielenia zamówienia w tym trybie oraz stanowi naruszenie podstawowych zasad Prawa zamówień publicznych, w szczególności zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz zasady przejrzystości – zarzut nr 1, podniesiony w odwołaniu przez odwołującego(II), zarzut nr ​1, podniesiony w odwołaniu przez odwołującego(III), zarzut nr 2.3, podniesiony przez zamawiającego(IV), zarzutu nr 2, podniesiony przez odwołującego(V), zarzut 2.4, podniesiony przez odwołującego(VI) oraz naruszenie art. 9 ust. 2 pkt 5 ustawy z 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów dalej: „uokik” w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 6 uokik poprzez przyjęcie, że spełnienie przesłanek o​ których mowa w art. 214 ust. 1 Pzp i art. 12 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE jest wystarczające do udzielenia zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki, podczas działanie zamawiającego jest sprzeczne z zasadami konkurencji i stanowi nadużycie pozycji dominującej na rynku właściwym – zarzut nr 4, podniesiony w odwołaniu przez odwołującego(II), zarzut nr 4, podniesiony w odwołaniu przez odwołującego(III), zarzut 2.4, podniesiony przez odwołującego(IV), zarzut nr 2, podniesiony przez zamawiającego(V), zarzut nr 2.5, podniesiony przez odwołującego(VI). Stosowanie do art. 16 ust. 1 i 2 ustawy, Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty. Zgodnie z art. 17 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający: 1) najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz 2) uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów. Przepis art. 12 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE stanowi: Zamówienie publiczne udzielone przez instytucję zamawiającą osobie prawa prywatnego lub publicznego nie jest objęte zakresem stosowania niniejszej dyrektywy, jeżeli spełnione są wszystkie następujące warunki: a) instytucja zamawiająca sprawuje nad daną osobą prawną kontrolę podobną do kontroli, jaką sprawuje nad własnymi jednostkami; b) ponad 80% działalności kontrolowanej osoby prawnej jest prowadzone w ramach wykonywania zadań powierzonych jej przez instytucję zamawiającą sprawującą kontrolę lub przez inne osoby prawne kontrolowane przez tę instytucję zamawiającą; oraz c) w kontrolowanej osobie prawnej nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego, z​ wyjątkiem form udziału kapitału prywatnego o charakterze niekontrolującym i nieblokującym, wymaganych na mocy krajowych przepisów ustawowych, zgodnie z Traktatami, oraz nie wywierających decydującego wpływu na kontrolowaną osobę prawną. Uznaje się, że instytucja zamawiająca sprawuje nad daną osobą prawną kontrolę podobną do kontroli, jaką sprawuje nad własnymi jednostkami w rozumieniu akapitu pierwszego lit. a), jeżeli wywiera decydujący wpływ zarówno na cele strategiczne, jak i na istotne decyzje kontrolowanej osoby prawnej. Kontrolę tę może sprawować także inna osoba prawna, która sama jest kontrolowana w ten sam sposób przez instytucję zamawiającą. Stosowanie do art. 18 ust. 1 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E, Instytucje zamawiające zapewniają równe i niedyskryminacyjne traktowanie wykonawców oraz działają w sposób przejrzysty i proporcjonalny. Zamówień nie organizuje się w sposób mający na celu wyłączenie zamówienia z zakresu zastosowania niniejszej dyrektywy lub sztuczne zawężanie konkurencji. Uznaje się, że konkurencja została sztucznie zawężona, gdy zamówienie zostaje zorganizowane z zamiarem nieuzasadnionego działania na korzyść lub niekorzyść niektórych wykonawców. Przepis art. 9 ust. 2 pkt 5 ustawy z 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i​ konsumentów, dalej: „uokik” stanowi: Nadużywanie pozycji dominującej polega ​ szczególności na przeciwdziałaniu ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji; w Natomiast przepis art. 9 ust. 3 uokik: Czynności prawne będące przejawem nadużywania pozycji dominującej są w całości lub w odpowiedniej części nieważne. W ocenie odwołujących, przepis art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp nie może być stosowany ​ oderwaniu lub z pominięciem ogólnych zasad udzielania zamówień publicznych. Nie jest wystarczające wykazanie w dopuszczalności zastosowania niekonkurencyjnego trybu udzielenia zamówienia, ale konieczne jest wykazanie, że decyzja zamawiającego pozostaje ​ zgodzie lub jest wynikiem zastosowania ogólnych zasad udzielenia zamówień publicznych. w Izba wskazuje, iż przepisy ustawy Pzp nie przewidują, aby dla udzielenia zamówienia z wolnej ręki, stosowanie do art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp, konieczne było spełnienie dodatkowych przesłanek, ponad wskazane w ww. przepisie. Zgodnie z art. 129 ust. 2 ustawy Pzp, zamawiający może udzielić zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego i przetargu ograniczonego, a w pozostałych trybach zamawiający może udzielić zamówienia w przypadkach określonych w ustawie. Powyższe oznacza, iż w wypadku łącznego spełnienia warunków określonych w przepisie art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. a-c ustawy Pzp nie zostaje naruszona zasada zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji, ponieważ istotą udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki jest brak konkurencji dla jednego wykonawcy, natomiast zasada równego traktowania wykonawców przez zamawiającego pozostaje w tym przypadku bezprzedmiotowa. Ponieważ odwołujący nr 2 i nr 4 przywołał orzeczenie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawie Irgita (C285/18) w kontekście wpływu zamówień in-house na konkurencję, Izba wskazuje, że powyższe zagadnienie było już przedmiotem rozważań Krajowej Izby Odwoławczej w wyroku z dnia 16 grudnia 2020 r., sygn. akt KIO 3069/20 oraz aspekt powyższy poruszony został również w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 27 czerwca 2024 r., sygn. akt KIO 1851/24, w którym Izba wskazała, iż Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 16 grudnia 2020 r. przyjęła stanowisko wobec tez orzeczenia TSUE, wydanego ​ sprawie C-285/18, wskazując, że nie została przyznana dodatkowa ochrona przed decyzjami zamawiających o w zastosowaniu wyłączenia in-house, rozumianej jako nałożenie na tych ostatnich obowiązku każdorazowego wykazania zaistnienia dodatkowych, w stosunku do wynikających z art. 12 dyrektywy 2014/2024/UE, przesłanek, jeżeli takie wprost nie zostały wprowadzone przez krajowego prawodawcę. Prawo europejskie o tyle zajmuje się bowiem ochroną rynku zamówień publicznych w kontekście transakcji typu in-house, o ile zakazuje, aby współpraca na tej zasadzie nie stawiała prywatnego usługodawcy w sytuacji przewagi nad jego konkurentami. Zamówienia in-house stanowią wyjątek od generalnych reguł udzielania zamówień publicznych. Warunki, od których państwa członkowskie uzależniają możliwość skorzystania z trybu in-house powinny zostać precyzyjnie i jasno wyznaczone w krajowych przepisach o zamówieniach publicznych, powszechnie dostępnych i przewidywalnych, aby uniknąć jakiegokolwiek ryzyka uznania ich za arbitralne. Uzasadniając zarzut naruszenia art. 9 ust. 2 pkt 5 i art. 9 ust. 3 w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 6 uokik, odwołujący wskazali, że samo przyjęcie, iż spełnione zostają przesłanki z art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp oraz art. 12 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE, jest niewystarczające do udzielenia zamówienia publicznego z wolnej ręki, podczas gdy działanie zamawiającego jest sprzeczne z zasadami konkurencji i stanowi nadużycie pozycji dominującej na rynku właściwym poprzez przeciwdziałanie ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji. Izba wskazuje, że odnośnie zarzutu nadużycia przez zamawiającego pozycji dominującej na rynku właściwym poprzez przeciwdziałanie ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji, swoje stanowisko wyraziła Krajowa Izba Odwoławcza w wyrokach: z 7 lutego 2017 r., sygn. akt 96/17 oraz z 16 grudnia 2020 r., sygn. akt KIO 3069/20 (które zapadły w poprzednim stanie prawnym, ale w ocenie Izby rozważania tam zawarte pozostają aktualne), wskazując, że Izba uznała - odnośnie zarzutu nadużycia przez zamawiającego pozycji dominującej na rynku właściwym, wyrażającym się w przeciwdziałaniu ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji z uwagi na sprzeczne z zasadami konkurencji zastosowanie instytucji in-house – że podzielenie takiej argumentacji w konsekwencji prowadziłaby do wniosku, że skorzystanie przez zamawiającego z instytucji in-house z założenia zmierza do takiego nadużycia. Tymczasem zarówno dyrektywa, jak i ustawa Prawo zamówień publicznych, regulując tę instytucję uznają uprzywilejowaną pozycję zamawiającego, pod warunkiem, że dla udzielenia zamówienia na podstawie (obecnie art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp) z zastosowaniem ust. 8 i ust. 9 ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (obecnie art. 18 i 20 ustawy Pzp) spełnione zostały określone tymi przepisami przesłanki. Podobne stanowisko wyraził Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 21 czerwca 2022 r., sygn. akt XXIII Zs 5/22: niewątpliwie in-house uregulowany w art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy jest ograniczeniem konkurencji, bowiem pozwala na udzielenie zamówienia w trybie niekonkurencyjnym wybranemu wykonawcy. Przepis ten nie uzależnia jego stosowania od braku konkurencji na danym rynku. Gdyby tak było, to ustawodawca wskazałby dodatkową przesłankę zastosowania tego trybu zakazującą udzielenia zamówienia w trybie art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy, jeśli o przedmiotowe zamówienie może ubiegać się więcej niż jeden wykonawca. Takiego zastrzeżenia nie przewiduje, ani ustawodawca krajowy, ani nie znalazło się ono w art. 12 ust. 1 dyrektywy klasycznej. Izba podziela powyższe stanowiska, przyjmując jako własne. Zdaniem Izby, sama możliwość udzielenia przez zamawiającego zamówienia w trybie z wolnej ręki może być postrzegana jako ograniczająca konkurencję, lecz takie ograniczenie mieści się w granicach prawa. Wobec powyższego zarzuty nie zasługiwały na uwzględnienie. 5. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp, w szczególności art. 83 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przyjęcie, że zachodzą przesłanki do udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki, a udzielnie zamówienia zapewni najlepszą jakość usług ​ ramach dostępnych środków oraz pozwoli na uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w ​ tym efektów społecznych, środowisko…

…Sygn. akt: KIO 980/24 WYROK Warszawa, dnia 12 kwietnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Elżbieta Dobrenko Protokolantka:Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 kwietnia 2024 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 marca 2024 r. przez wykonawcę Ziemia Polska Spółka ​z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Zakład Wodociągów i Usług Komunalnych w Lublińcu przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy IGOMA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gorzesławie orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, wezwanie wykonawców, którzy złożyli oferty najkorzystniejsze do złożenia ofert dodatkowych, powtórzenie czynności badania i oceny ofert. 2.Kosztami postępowania obciąża zamawiającego – Zakład Wodociągów i Usług Komunalnych w Lublińcu i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę Ziemia Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych) poniesioną przez ww. wykonawcę tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. 2.2. zasądza od zamawiającego – Zakład Wodociągów i Usług Komunalnych w Lublińcu na rzecz odwołującego – wykonawcy Ziemia Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………………………….. Sygn. akt KIO 980/24 U z asadnie nie Zakład Wodociągów i Usług Komunalnych w Lublińcu, dalej: „Zamawiający” prowadzi, na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych, dalej: „ustawa Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia pn.: „Odbiór ustabilizowanych komunalnych osadów ściekowych (kod: odpadu 190805) w szacowanej ilości ok. 2048 Mg, wytwarzanych na Oczyszczalni ścieków w Lublińcu, ul. Spokojna 2 wraz z załadunkiem, transportem i​ zagospodarowaniem odpadów metodą odzysku w procesie R3”, dalej: „Postępowanie”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 8​ stycznia 2024 r. pod numerem 2024/BZP 00018458. W dniu 25 marca 2024 r. wykonawca Ziemia Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z​ siedzibą w Warszawie, dalej: „Odwołujący” wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy zaniechań i czynności Zamawiającego podjętych w Postępowaniu, polegających na: 1.zaniechaniu wezwania Odwołującego do złożenia oferty dodatkowej w trybie art. ​249 ustawy Pzp, przy jednoczesnym uwzględnieniu oferty dodatkowej złożonej przez konkurencyjnego Wykonawcę (Igoma Sp. z o.o.) w warunkach błędu leżącego po stronie Zamawiającego; 2.przeprowadzeniu badania i oceny ofert w sposób poważnie naruszający konkurencję, ​co znalazło odzwierciedlenie w ogłoszeniu o wyniku postępowania opublikowanym w dniu 20 marca 2024 r. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 249 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1​ i 2 ustawy Pzp poprzez: 1. zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia oferty dodatkowej, podczas gdy ​w Postępowaniu zostały złożone przez Odwołującego i konkurencyjnego Wykonawcę (Igoma Sp. z o.o.) oferty o tej samej cenie, co uniemożliwiało wybór najkorzystniejszej oferty; 2.zaniechanie wskazania w ogłoszeniu z dnia 20 marca 2024 r. o wynikach Postępowania skąd pochodzi cena zaoferowana przez konkurencyjnego Wykonawcę (Igoma Sp. z o.o.), co nasuwa domniemanie, że Zamawiający uwzględnił podczas badania i oceny ofert cenę wynikającą z dodatkowej oferty złożonej przez konkurencyjnego Wykonawcę (Igoma Sp. ​z o.o.) w warunkach błędu leżącego po stronie Zamawiającego, który to błąd został stwierdzony w uzasadnieniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 lutego 2024 r., KIO 278/24, - co doprowadziło do bezprawnego pozbawienia Odwołującego szans na uzyskanie zamówienia w ramach Postępowania, przy jednoczesnym nieuzasadnionym uprzywilejowaniu konkurencyjnego Wykonawcy (Igoma Sp. z o.o.). Odwołujący wniósł o uwzględnienie i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności badania i oceny ofert, której wyniki znalazły odzwierciedlenie ​w ogłoszeniu o wyniku postępowania opublikowanym w dniu 20 marca 2024 r.; 2. przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert, w tym wezwania Odwołującego oraz konkurencyjnego Wykonawcę (Igoma Sp. z o.o.) do złożenia ofert dodatkowych. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że przedmiotowe postępowanie zostało wszczęte ogłoszeniem z dnia 8 stycznia 2024 r. o numerze 2024/BZP 00018458. ​W Postępowaniu zostało złożonych 5 ofert, z czego najkorzystniejszą cenę (tj. 652492,80 zł brutto) zaoferowało dwóch Wykonawców - Odwołujący oraz Igoma Sp. z o.o. Zgodnie z pkt XII. 1 SW Z jedynym kryterium oceny ofert w Postępowaniu jest cena, w związku z czym konieczne stało się wezwanie Odwołującego oraz Igoma Sp. z o.o. do złożenia ofert dodatkowych. Pomimo tego Odwołujący nie otrzymał wezwania do złożenia oferty dodatkowej, w związku z czym nie miał możliwości złożenia oferty dodatkowej. Przyczyną braku wezwania Odwołującego do złożenia oferty dodatkowej był błąd Zamawiającego w zakresie obsługi platformy e-zamówienia oraz naruszenie zasad komunikacji z Wykonawcami ustalonymi ​ SW Z. Niezależnie od tego Igoma Sp. z o.o. otrzymała wezwanie i złożyła ofertę dodatkową - co wynika z treści w odwołania Igoma Sp. z o.o. z dnia 26 stycznia 2024 r. oraz dodatkowego stanowiska Igoma Sp. z o.o. z dnia 26 lutego 2024 r. Dowody: kopia odwołania Igoma Sp. z o.o. z dnia 26 stycznia 2024 r., - załącznik nr 4. kopia dodatkowego stanowisko Igoma Sp. z o.o. z dnia 26 lutego 2024 r., - załącznik nr 5. W następstwie zaistniałej sytuacji Zamawiający unieważnił Postępowanie, w odpowiedzi na co Igoma Sp. z o.o. złożyła odwołanie z dnia 26 stycznia 2024 r. W wyniku rozpatrzenia odwołania, Krajowa Izba Odwoławcza wydała wyrok z dnia 29 lutego 2024 r., w którym nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania oraz dalsze prowadzenia postępowania, w tym badanie i ocenę ofert. Dowód: kopia wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 lutego 2024 r., KIO 278/24 wraz z​ uzasadnieniem - załącznik nr 6 Odwołujący wskazał, że jego odwołanie nie dotyczyło czynności, którą Zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby. Izba sformułowała ogólny nakaz dalszego prowadzenia postępowania, w tym badania i oceny ofert. Odwołanie dotyczyło natomiast naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy podczas badania i oceny ofert (a właściwie w następstwie zaniechania prawidłowego badania ofert złożonych w Postępowaniu). Izba w wyroku z dnia 2​ 9 lutego 2024 r. nie odniosła się do kwestii oferty dodatkowej złożonej przez Igoma Sp. z o.o., co tym bardziej wskazuje na niezasadne, domniemane uznanie przez Zamawiającego, że oferta dodatkowa Igoma Sp. z o.o. niejako zastąpiła pierwotną ofertę złożoną w Postępowaniu. W następstwie wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 lutego 2024 r. Zamawiający wznowił prowadzenie Postępowania. Zamawiający nie podjął żadnych czynności aż do dnia 20 marca 2024 r., kiedy opublikował ogłoszenie o wynikach postępowania. a)Obowiązek wezwania Odwołującego do złożenia oferty dodatkowej Przepis art. 249 ustawy Pzp ustala obowiązek Zamawiającego, gdy nie można wybrać najkorzystniejszej oferty z uwagi na to, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w którym jedynym kryterium oceny ofert jest cena nie można dokonać wyboru najkorzystniejszej oferty ze względu na to, że zostały złożone oferty o takiej samej cenie. W takim przypadku Zamawiający wzywa wykonawców, którzy złożyli te oferty, do złożenia w terminie określonym przez zamawiającego ofert dodatkowych zawierających nową cenę. Obowiązek ten w niniejszej sprawie został zaniechany przez Zamawiającego wobec Odwołującego. Wezwanie rzekomo wysłane przez Zamawiającego w styczniu 2024 r. nie zostało skutecznie doręczone Odwołującemu, co było tłem wspomnianego wyżej postępowania odwoławczego, zakończonego wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2​ 9 lutego 2024 r. Stwierdzić zatem należy, że Odwołujący nie został wezwany do złożenia oferty dodatkowej, co pozbawiło go możliwości uzyskania zamówienia w ramach Postępowania. b)Naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców Okolicznością potęgującą skalę naruszenia przepisów przez Zamawiającego jest fakt, że Zamawiający uwzględnił ofertę dodatkową złożoną przez Igoma Sp. z o.o. w styczniu 2024 r. (uwzględnił ją w sposób dorozumiany - o czym mowa w punkcie c poniżej) i biorąc pod uwagę cenę z oferty dodatkowej stwierdził, że oferta Igoma Sp. z o.o. jest ofertą najkorzystniejszą. Powstała zatem sytuacja, w której jeden z Wykonawców został w sposób oczywisty uprzywilejowany, a Odwołujący został bezprawnie pozbawiony szansy uzyskania zamówienia. Jak wskazuje doktryna „zasada zachowania uczciwej konkurencji, związana jest z​ obowiązkami, jakie nakłada ustawodawca na zamawiającego w czasie przygotowania i​ przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w tym dokonania rzetelnej oceny ofert" . Jednym z wyżej wspomnianych obowiązków jest obowiązek „zapewnienia każdemu z​ wykonawców równego dostępu do informacji w postępowaniu, określających wymagania zamawiającego, a także późniejszego dokonania badania i oceny wniosków lub ofert zgodnie z regułami przyjętymi w ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumentach zamówienia, bez stosowania jakichkolwiek nieuzasadnionych odstępstw. (...) Naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców wywodzone jest bowiem z podejmowania czynności przez zamawiającego w sposób nieznajdujący uzasadnienia w wymaganiach, określonych w dokumentach zamówienia wymaganiach lub przepisach prawa, ​ konsekwencji uprzywilejowujący jednego lub określony - z reguły wąski - krąg wykonawców, kosztem defaworyzowania w innych.'' Jednocześnie Odwołujący wskazał, że Zamawiający naruszył w postępowaniu zasadę zachowania uczciwej konkurencji. Jak wskazano w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 stycznia 2015 r. „Zasada równego traktowania wykonawców oznacza jednakowe traktowanie wykonawców na każdym etapie postępowania, bez stosowania przywilejów, ale także środków dyskryminujących wykonawców ze względu na ich właściwości. Jej przestrzeganie polega na stosowaniu jednej miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji, nie zaś na jednakowej ocenie wykonawców." c)Naruszenie zasady przejrzystości W wyroku z 7 lutego 2022 r. skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej wskazał, że zasada przejrzystości postępowania przemawia za koniecznością przedstawienia motywów działania zamawiającego. Odwołujący podkreślił, że badanie i ocena ofert przez Zamawiającego w Postępowaniu zostały dokonane w sposób nietransparentny i wymagający domniemania, z jakiego powodu cena zaoferowana przez Igoma Sp. z o.o. zmieniła się z kwoty 652.492,80 zł brutto na kwotę 619.315,20 zł brutto. Zamawiający w toku Postępowania nie poinformował o treści złożonej przez Igoma Sp. z o.o. oferty dodatkowej. Odniesienie do faktu złożenia oferty dodatkowej nie znalazło się również w ogłoszeniu o wynikach postępowania z dnia 20 marca 2024 r. Nie ulega zatem wątpliwości, że taki sposób wyłonienia przez Zamawiającego najkorzystniejszej oferty stoi w sprzeczności z postulatami mającymi źródło w zasadzie prowadzenia postępowania o​ udzielenie zamówienia publicznego w sposób przejrzysty. Przedstawione wyżej naruszenia bez wątpienia wpływają na wynik Postępowania. Zamawiający uznał ofertę Igoma Sp. z o.o. za najkorzystniejszą w warunkach naruszenia przepisów ustawy, niezgodnie z PZP. Gdyby postępowanie zostało przeprowadzone zgodnie z przepisami ustawy, wynik Postępowania mógłby ukształtować się odmiennie. W odpowiedzi na odwołanie w piśmie z dnia 29 marca 2024 r. Zamawiający wniósł o: 1) oddalenie odwołania w całości, ewentualnie: 2) unieważnienie postępowania o zamówienie publiczne w całości w oparciu o przepis art. 255 pkt 6 Pzp, 3) zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania. Odnosząc się do podniesionego przez Odwołującego zarzutu w postaci naruszenia art. 249 Pzp w zw. z art 16 pkt 1 i 2 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia oferty dodatkowej w trybie art. 249 Pzp, przy jednoczesnym uwzględnieniu oferty dodatkowej złożonej przez konkurencyjnego Wykonawcę - Igoma Sp. z o.o. w warunkach błędu leżącego po stronie Zamawiającego, Zamawiający podniósł, że wbrew twierdzeniom Odwołującego o​ zaniechaniu wezwania Odwołującego do złożenia oferty dodatkowej w trybie art. 249 Pzp, Zamawiający takie wezwania w dniu 19.01.2024 r. skutecznie wystosował w formie elektronicznej na podstawowym i wymaganym w ramach prowadzonego postępowania komunikatorze, tj. platformie e-Zamówienia, co potwierdzają załączone dokumenty w postaci potwierdzeń wysłania przez Zamawiającego wezwań do złożenia ofert dodatkowych z dnia 19.01.2024 r. na platformie e-Zamówienia do Odwołującego oraz Igoma Sp. z o. o. oraz zdjęcia wezwań z platformy e- Zamówienia do złożenia ofert dodatkowych przez Odwołującego i​ Igoma Sp. z o.o. Zamawiający wskazał dowód w postaci potwierdzenia wysłania przez Zamawiającego wezwań do złożenia ofert dodatkowych z dnia 19.01.2024 r., zdjęcia wezwań z platformy e​ - zamówienia do złożenia ofert dodatkowych przez Odwołującego i Igoma Sp. z. o. o. ​ aktach sprawy o sygn. akt KIO 278/24, zeznania pracownika Zakładu Wodociągów i Usług Komunalnych w Lublińcu w prowadzącego zamówienia publiczne Pani E.K.. Zmawiający podniósł także, że na przesłane wezwania do złożenia ofert dodatkowych skutecznie i ważnie złożyła ofertę dodatkową Igoma Sp. z o.o., zaś Odwołujący, pomimo wcześniejszej rozmowy telefonicznej o możliwości złożenia oferty dodatkowej, nie złożył swojej oferty dodatkowej, ani przed upływem, ani po upływie terminu składania ofert dodatkowych. Zamawiający wskazał, że Odwołujący w swoim odwołaniu domagał się unieważnienia czynności badania i oceny ofert przez Zamawiającego, w tym przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert, oraz wezwania Odwołującego i konkurencyjnego wykonawcy do złożenia ofert dodatkowych, przy czym jego żądanie jest niezgodne z art. 249 Pzp, gdyż czynność wezwania do złożenia ofert dodatkowych w okolicznościach określonych w art. 249 Pzp nie może być powtórzona, co wskazuje treść komentarza do Prawa Zamówień Publicznych, Urzędu Zamówień Publicznych, str. 758 „Po złożeniu ofert dodatkowych zamawiający wybiera tę ofertę, która finalnie zawiera odpowiednio niższą cenę albo niższy koszt. Do rozstrzygnięcia postępowania niezbędne jest złożenie przynajmniej jednej prawidłowej oferty dodatkowej. Ponieważ czynność wezwania do złożenia ofert dodatkowych w okolicznościach określonych w art. 249 Pzp nie może być powtórzona, w przypadku braku możliwości wyboru oferty najkorzystniejszej po złożeniu przez wykonawców ofert dodatkowych albo braku przynajmniej jednej ważnej oferty postępowanie musi być unieważnione.” Zamawiający wskazał, że problemy, które podniósł Odwołujący z doręczeniem wezwania do złożenia oferty dodatkowej związane są z komunikacją na platformie e-zamówienia, w tym bezpodstawnym tworzeniem kilku kont użytkownika, gdyż Odwołujący na przedmiotowej platformie posiada kilka kont i Zamawiający nie posiadał wiedzy jak również nie był w stanie zweryfikować tego stanu do czasu złożenia ofert dodatkowych, które to konto Odwołującego jest właściwe, co skutkowało problemami z przesłaniem wezwań do złożenia ofert dodatkowych oraz ich złożeniem przez oferentów. Jako dowód Zamawiający wskazał potwierdzenia wysłania przez Zamawiającego wezwań do złożenia ofert dodatkowych z dnia 19.01.2024 r., zdjęcia wezwań z platformy e-zamówienia do złożenia ofert dodatkowych przez Odwołującego i Igoma Sp. z. o. o. w aktach sprawy o​ sygn. akt KIO 278/24, zeznania pracownika Zakładu Wodociągów i Usług Komunalnych ​ Lublińcu prowadzącego zamówienia publiczne Pani E.K.. w Odnosząc się do zarzutu Odwołującego, co do przeprowadzenia przez Zamawiającego badania i oceny ofert w sposób poważnie naruszający konkurencję, co znalazło odzwierciedlenie w ogłoszeniu o wyniku postępowania opublikowanym w dniu 20.03.2024 r. Zamawiający podniósł, że w pkt 11 - Najkorzystniejsza oferta, protokołu z postępowania o​ zamówienie publiczne pn. „Odbiór ustabilizowanych komunalnych osadów ściekowych (kod: odpadu 190805) w szacowanej ilości ok. 2048 Mg, wytwarzanych na Oczyszczalni ścieków ​ Lublińcu, ul. Spokojna 2 wraz z załadunkiem, transportem i zagospodarowaniem odpadów metodą odzysku w procesie w R3” szczegółowo opisał sytuację wezwań do złożenia ofert dodatkowych oraz wyboru jedynej złożonej ofert wykonawcy Igoma Sp. z o.o., zgodnie z czym „Do postępowania zostały zgłoszone dwie najkorzystniejsze oferty o tej samej cenie, tj. IGOMA Sp. z o.o. i Ziemia Polska Sp. z o.o. Zgodnie z procedurą, poprzez platformę uzp, obie firmy zostały wezwane przez Zamawiającego do złożenia dodatkowych ofert. Dodatkową ofertę przesłała IGOMA Sp. z o.o., a Ziemia Polska Sp. z o.o. nie dostarczyła dodatkowej oferty, gdyż nie otrzymali wezwania do złożenia dodatkowej oferty. Na platformie uzp, niektóre firmy posiadają po kilka kont i mimo, iż Zamawiający wysłał wezwanie do Ziemi Polskiej Sp. z o.o., to wezwanie nie dotarło, gdyż wpłynęło na nieaktywne konto, o czym nie miał świadomości Zamawiający. Ziemia Polska Sp. z o.o. nie wyraziła zgody na to, że Zamawiający nie przyjął dodatkowej oferty po terminie złożenia, a IGOMA Sp. z o.o. nie wyraziła zgody, aby przyjąć ofertę dodatkową Ziemi Polskiej Sp. z o.o. po terminie. W tej sytuacji Zamawiający unieważnił postępowanie, jednak przez KIO unieważnienie nie zostało zaakceptowane, więc Zamawiający wybrał najkorzystniejszą ofertę, którą została dostarczona jako dodatkowa IGOMA Sp. z o.o. 56-420 Bierutów, Gorzesław 76/2 - kryterium: cena 619.315,20 PLN”. Zamawiający jako dowód ponownie wskazał: protokół z postępowania o zamówienie publiczne pn. „Odbiór ustabilizowanych komunalnych osadów ściekowych (kod: odpadu 190805) ​w szacowanej ilości ok. 2048 Mg, wytwarzanych na Oczyszczalni ścieków w Lublińcu, u​ l. Spokojna 2 wraz z załadunkiem, transportem i zagospodarowaniem odpadów metodą odzysku w procesie R3”, zeznania pracownika Zakładu Wodociągów i Usług Komunalnych ​ Lublińcu prowadzącego zamówienia publiczne Pani E.K.. w Jednocześnie Zamawiający celem uzasadnienia alternatywnego wniosku o unieważnienie postępowania o zamówienie publiczne w całości w oparciu o przepis art. 255 pkt 6 Pzp wskazał, że przedmiotowe problemy z komunikacją poprzez platformę e-zamówienia na skutek wielości kont oferentów stanowią zdaniem Zamawiającego, iż postępowanie może być obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Celem uzasadnienia prawnego Zamawiający podniósł, że obowiązek unieważnienia postępowania przez Zamawiającego jest instytucją wyjątkową. Celem postępowania jest - zgodnie z art. 7 pkt 18 Pzp, co do zasady wybór najkorzystniejszej oferty lub wynegocjowanie postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego, kończące się zawarciem umowy ​ sprawie zamówienia publicznego. Wyjątkiem od tej zasady jest unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia, w stanowiące swoisty upadek postępowania kończący się brakiem możliwości zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przesłanki unieważnienia postępowania podlegają wykładni ścisłej, a ciężar udowodnienia ich zaistnienia w zakresie okoliczności faktycznych i prawnych spoczywa na zamawiającym (zob. wyroki KIO: z​ 23.09.2011 r., KIO 1948/11, LEX nr 964389; z 3.06.2014 r., KIO 991/14; KIO 1001/14, LEX nr 1480088),jeżeli zaistnieje choćby jedna z przesłanek określonych w art. 255 p.z.p. Zdaniem Zamawiającego wielość kont Odwołującego oraz wykonawców, wprowadza w błąd i​ stanowi zdaniem Zamawiającego, iż postępowanie może być obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Jednocześnie Zamawiający podniósł, że powyższą sprawę można rozpatrywać w kontekście nieprawidłowego działania narzędzi i urządzeń do elektronicznej komunikacji. Kwestia odpowiedzialności za nieprawidłowe działanie narzędzi i urządzeń do elektronicznej komunikacji była przedmiotem rozstrzygnięcia Krajowej Izby Odwoławczej w wyroku z dnia 1​ 4 stycznia 2019 r. o sygn. KIO 2671/18, a także w wyroku z dnia 18 kwietnia 2019 r. (KIO 640/19). Z tych orzeczeń wynikają zasadniczo trzy wnioski: 1. Odpowiedzialność za wadliwie działającą platformę zakupową ponosi zamawiający. 2. Co do zasady sytuacja, w której wykonawca z powodu wadliwości działania systemu informatycznego nie może złożyć oferty, jest podstawą do tego, aby zamawiający unieważnił postępowanie. 3. Aby jednak wyżej wskazana podstawa do unieważnienia postępowania zachodziła, musi zostać wykazane, że brak możliwości złożenia oferty wynikał z wadliwości działania systemu informatycznego, czyli z przyczyn od wykonawcy niezależnych - to na wykonawcy spoczywa więc ciężar dowodu braku możliwości złożenia oferty/wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Zamawiający wskazał, że ponadto w wyroku KIO 640/19 Izba uznała, że wykonawca - jako profesjonalny przedsiębiorca na którym spoczywa obowiązek zachowania należytej staranności o której mowa w art. 355 § 2 k.c. - powinien przeprowadzić proces próbnego złożenia oferty przez platformę (a później ją zmienić albo wycofać), a zaniechanie takiego działania jest przejawem lekkomyślności. W sprawie o sygnaturze KIO 2671/18 Izba wskazała, że: „zamawiający zapewnia, aby narzędzia i urządzenia wykorzystywane do komunikacji z wykonawcami przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, oraz ich właściwości techniczne były niedyskryminujące, ogólnie dostępne oraz interoperacyjne z produktami służącymi elektronicznemu przechowywaniu, przetwarzaniu i przesyłaniu danych będącymi w powszechnym użyciu oraz nie mogły ograniczać wykonawcom dostępu do postępowania o udzielanie zamówienia. (...) należy zauważyć, że odpowiedzialność zamawiającego za przygotowanie i prowadzenie postępowania, w tym za zapewnienie wykonawcom dostępu do zamówienia, nie musi być oparta na zasadzie winy. Czynność lub zaniechanie zamawiającego, od których przysługuje odwołanie, nie musi zatem wynikać z winy zamawiającego. Przenosząc powyższe na grunt niniejszej sprawy, należy stwierdzić, że nawet jeśli - zarzucane przez odwołującego - wadliwe działanie narzędzia informatycznego, za pomocą którego prowadzone jest postępowanie, nie jest zawinione przez zamawiającego, to powoduje, że dochodzi do uchybienia przez zamawiającego obowiązkowi, o którym mowa w art. 10 b ustawy Pzp i może wpływać na kolejne czynności lub zaniechania zamawiającego w postępowaniu. Zamawiający nie może zatem ignorować sposobu funkcjonowania narzędzia informatycznego, za pomocą którego prowadzone jest postępowanie, jak też nie może ignorować skutków tego działania i ich wpływu na przygotowanie i prowadzenie postępowania. W szczególności zamawiający nie może ignorować wpływu działania narzędzia informatycznego na zachowanie zasad, o których mowa w art. 7 ust. 1 Pzp”. W dalszej części uzasadnienia Izba wskazała, że „brak możliwości złożenia oferty z przyczyn wynikających z działania narzędzia informatycznego, za pomocą którego prowadzone jest postępowanie, może mieć wpływ na wynik tego postępowania, ponieważ zostaje ograniczona uczciwa konkurencja, a ponadto istnieje możliwość, ż​ e wykonawca, któremu system uniemożliwił złożenie oferty, mógłby złożyć ofertę, która mogłaby się okazać najkorzystniejsza. Tym samym w takiej sytuacji co do zasady zachodzi konieczność unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6 ustawy Pzp”. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania w całości. Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając dokumenty zamówienia, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron i uczestnika postępowania zawarte w odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie, a także wyrażone ustnie na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła: Izba stwierdziła, że nie wystąpiła żadna z przesłanek wskazanych w art. 528 ustawy Pzp, których skutkiem jest odrzucenie odwołania. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał spełnienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, zarówno posiadania interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody ​ wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. w Do postępowania odwoławczego, w terminie przewidzianym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, p​ o stronie Zamawiającego przystąpienie zgłosił wykonawca IGOMA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gorzesławie, dalej: „Przystępujący”. Izba uwzględniła stanowiska prezentowane przez strony postępowania odwoławczego na posiedzeniu i rozprawie. Izba rozpoznając odwołanie uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z​ § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacja postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2​ , a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa ​ związku z wniesionym odwołaniem. w Izba zaliczyła do materiału dowodowego sprawy dokumenty pochodzące z akt sprawy odwoławczej, dołączone do odwołania, odpowiedzi na odwołanie oraz pisma Przystępującego. Zamawiający wskazał, że wniosek o przesłuchanie świadka Pani E.K. jest nieaktualny. Stan faktyczny ustalony przez Izbę Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest usługa polegająca na odbiorze ustabilizowanych komunalnych osadów ściekowych (kod odpadu 190805) w szacunkowej ilości ok. 2048 Mg, wytwarzanych na Oczyszczalni ścieków w Lublińcu, ul. Spokojna 2 wraz z załadunkiem, transportem i zagospodarowaniem odpadów metodą odzysku w procesie R3. W rozdziale VIII Specyfikacji Warunków Zamówienia w odniesieniu do sposobu komunikowania się pomiędzy zamawiającym i wykonawcami, został przewidziany sposób komunikowania się Zamawiającego z wykonawcami: „1. Komunikacja między Zamawiającym a Wykonawcami: a)W niniejszym postępowaniu, komunikacja między Zamawiającym a Wykonawcami odbywa się przy użyciu adresu email: b)SWZ i załączniki będą dostępne na naszej stronie internetowej: – PRZETARGI oraz na platformie ezamówienia.gov.pl c)wszelkie zmiany i informacje będą również publikowane na naszej stronie internetowej – PRZETARGI. 2. Wykonawca ofertę może złożyć wyłącznie w formie elektronicznej lub w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym na podstawie art. 6​ 3 ust. 2 Pzp na platformie ezamowienia.pl”. W Postępowaniu wpłynęło 5 ofert, w tym oferty Odwołującego oraz Przystępującego. Zamawiający w dniu 23 stycznia 2024 r. poinformował wykonawców o unieważnieniu Postępowania, na podstawie art. 255 pkt 5 Pzp, z uwagi na problemy z komunikacją na platformie e-zamowienia, ze względu na posiadanie przez niektórych wykonawców więcej niż jednego konta i brak wiedzy Zamawiającego, które konto jest właściwe. W dniu 26 stycznia 2024 r. Przystępujący złożył odwołanie od ww. czynności. W wyroku z dnia 29 lutego 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania oraz dalsze prowadzenia postępowania, w tym badanie i ocenę ofert. W dniu 20 marca 2024 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze oferty Przystępującego jako oferty najkorzystniejszej. W dniu 25 marca 2024 r. Odwołujący wniósł od odwołanie od zaniechań i czynności Zamawiającego podjętych w Postępowaniu, polegających na zaniechaniu wezwania Odwołującego do złożenia oferty dodatkowej w trybie art. 249 ustawy Pzp, przy jednoczesnym uwzględnieniu oferty dodatkowej złożonej przez konkurencyjnego Wykonawcę (Igoma Sp. z​ o.o.) w warunkach błędu leżącego po stronie Zamawiającego oraz przeprowadzeniu badania i oceny ofert w sposób poważnie naruszający konkurencję, co znalazło odzwierciedlenie ​ ogłoszeniu o wyniku postępowania opublikowanym w dniu 20 marca 2024 r. w Izba – uwzględniając materiał dowodowy przedłożony przez strony i uczestników postępowania odwoławczego, po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, biorąc pod uwagę zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione ​ odwołaniu oraz stanowiska złożone pisemnie i ustnie do protokołu – mając na uwadze brzmienie art. 554 ust. 1 pkt 1 w ustawy Pzp, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, uwzględniła odwołanie w całości. Zgodnie z art. 249 ustawy Pzp, jeżeli w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w którym jedynym kryterium oceny ofert jest cena lub koszt, nie można dokonać wyboru najkorzystniejszej oferty ze względu na to, że zostały złożone oferty o takiej samej cenie lub koszcie, zamawiający wzywa wykonawców, którzy złożyli te oferty, do złożenia w terminie określonym przez zamawiającego ofert dodatkowych zawierających nową cenę lub koszt. Stosowanie do art. 16 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie podniósł, że wbrew twierdzeniom Odwołującego, ​ dniu 19 stycznia 2024 r. skutecznie wystosował wezwanie Odwołującego do złożenia oferty dodatkowej w trybie art. w 249 ustawy Pzp w formie elektronicznej na podstawowym i​ wymaganym w ramach prowadzonego postępowania komunikatorze, tj. platformie e​ -Zamówienia, którą to okoliczność potwierdzać miały załączone do odpowiedzi na odwołanie dokumenty w postaci potwierdzeń wysłania przez Zamawiającego wezwań do złożenia ofert dodatkowych z dnia 19 stycznia 2024 r. na platformie e-Zamówienia do Odwołującego oraz Igoma Sp. z o.o. a także zdjęcia wezwań z platformy e-Zamówienia do złożenia ofert dodatkowych przez Odwołującego i Igoma Sp. z o.o. Izba wskazuje, że jednocześnie powyższe twierdzenie Zamawiającego pozostaje ​ sprzeczności z treścią Protokołu Postępowania, w którym Zamawiający w pkt w 1​ 1 Najkorzystniejsza oferta wskazał, że: „Do postępowania zostały zgłoszone dwie najkorzystniejsze oferty o tej samej cenie, tj. IGOMA Sp. z o.o. i Ziemia Polska Sp. z o.o. Zgodnie z procedurą, poprzez platformę uzp, obie firmy zostały wezwane przez Zamawiającego do złożenia dodatkowych ofert. Dodatkową ofertę przesłała IGOMA Sp. z o.o., a Ziemia Polska Sp. z o.o. nie dostarczyła dodatkowej oferty, gdyż nie otrzymali wezwania do złożenia dodatkowej oferty. Na platformie uzp, niektóre firmy posiadają po kilka kont i mimo, iż Zamawiający wysłał wezwanie do Ziemi Polskiej Sp. z o.o., to wezwanie nie dotarło, gdyż wpłynęło na nieaktywne konto, o czym nie miał świadomości Zamawiający. Ziemia Polska Sp. z o.o. nie wyraziła zgody na to, że Zamawiający nie przyjął dodatkowej oferty po terminie złożenia, a IGOMA Sp. z o.o. nie wyraziła zgody, aby przyjąć ofertę dodatkową Ziemi Polskiej Sp. z o.o. po terminie. W tej sytuacji Zamawiający unieważnił postępowanie, jednak przez KIO unieważnienie nie zostało zaakceptowane, więc Zamawiający wybrał najkorzystniejszą ofertę, która została dostarczona jako dodatkowa.” A zatem, Zamawiający samodzielnie ustalił, a następnie potwierdził w Protokole Postępowania fakt, że Odwołujący nie otrzymał wezwania do złożenia oferty dodatkowej, a konto Odwołującego, na które przesłano wezwanie było nieaktywne. Z dokumentów dołączonych do odpowiedzi na odwołanie wynika, że Zamawiający przesłał wezwanie do złożenia oferty dodatkowej na konto o nazwie: „Ziemia Polska Sp. z o.o.”, natomiast w Raporcie z przebiegu otwarcia ofert, znajdującego się w dokumentach zamówienia w każdej z ofert wskazane zostały „Dane Wykonawcy, który wysłał ofertę”. ​W przypadku Odwołującego, nazwa konta to: „ZIEMIA POLSKA SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ I ZIEMIA POLSKA SPÓŁKA Z O.O. I 1181965404 I 141543151”- strona 10 Raportu z przebiegu otwarcia ofert. Nazwę „ZIEMIA POLSKA SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ” Odwołujący wskazał również w korespondencji mailowej kierowanej do Zamawiającego w dniu 2​ 2 stycznia 2024 r., informując Zamawiającego, że konto z nazwą: „Ziemia Polska Sp. z o.o.” to konto nieaktywne. Tak więc przy zachowaniu minimalnej staranności, posługując się jedynie dokumentami zamówienia, Zamawiający miał możliwość ustalenia nazwy konta Odwołującego i przesłania wezwania do złożenia oferty dodatkowej. Problemu z ustaleniem prawidłowego konta Zamawiający nie miał w przypadku Przystępującego. Ponadto Zamawiający miał możliwość skorzystania z drugiego, przewidzianego w Specyfikacji Warunków Zamówienia sposobu komunikacji z wykonawcami – z drogi mailowej, jednak tego nie uczynił. Na powyższe okoliczności zwróciła również uwagę Krajowa Izba Odwoławcza w uzasadnieniu wyroku z dnia 29 lutego 2024 r., sygn. akt KIO 278/24. Zamawiający powyższą sytuację tłumaczył nieprawidłowym działaniem narzędzi i urządzeń do elektronicznej komunikacji i wskazał, że powyższa okoliczność stanowi podstawę do unieważnienia postępowania. Izba uznała powyższą próbę usprawiedliwienia własnych nieskutecznych czynności za nieuzasadnioną. Zamawiający nie wykazał wadliwości narzędzi i​ urządzeń do elektronicznej komunikacji z wykonawcami, a zatem nie istniały podstawy do unieważnienia postępowania. W ocenie Izby niezasadne jest również stanowisko Zamawiającego, zgodnie z którym żądanie Odwołującego wezwania jego i konkurencyjnego wykonawcy do złożenia dodatkowych ofert jest sprzeczne z art. 249 ustawy Pzp, ponieważ czynność wezwania do złożenia ofert dodatkowych w okolicznościach określonych w art. 249 Pzp nie może być powtórzona. Izba wskazuje, że Zamawiający może wezwać do złożenia ofert dodatkowych tylko raz. Natomiast, gdy sama czynność wezwania jest wadliwa, należy ponownie wezwać wykonawców do złożenia ofert dodatkowych. A zatem w ocenie Izby potwierdził się zarzut nr 1 odwołania, a wobec powyższego ​ konsekwencji Izba nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, wezwanie w wykonawców, którzy złożyli oferty najkorzystniejsze do złożenia ofert dodatkowych oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert. Izba wskazuje, że Zamawiający mając świadomość, że Odwołujący nie otrzymał wezwania do złożenia oferty dodatkowej (co zostało stwierdzone wprost w Protokole Postępowania) i jaka była tego przyczyna, wybrał ofertę Przystępującego jako ofertę najkorzystniejszą, naruszając zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. A wobec powyższego, odwołanie podlegało uwzględnieniu również w zakresie zarzutu nr 2. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) i obciążyła kosztami postępowania odwoławczego Zamawiającego, mając na uwadze wynik postępowania. Izba uwzględniła odwołanie w całości, a wobec powyższego Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 11.100 złotych, stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodnicząca: ……………..………… …

…Sygn. akt: KIO 5701/25 WYROK Warszawa, dnia 10 lutego 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Przemysław Dzierzędzki Protokolant:Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 18 grudnia 2025 r. przez wykonawcę Informer Med sp. z o.o. w Poznaniu w postępowaniu prowadzonym przez Wielospecjalistyczny Szpital Wojewódzki w Gorzowie Wlkp. sp. z o.o. w Gorzowie Wielkopolskim na dostawę, instalację i uruchomienie urządzeń do centralnej sterylizacji przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy MMM Muenchener Medizin Mechanik Polska sp. z o.o. w Warszawie orzeka: 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę Informer Med sp. z o.o. w Poznaniu i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Informer Med sp. z o.o. w Poznaniu tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………….… Sygn. akt: KIO 5701/25 Uzasadnie nie Wielospecjalistyczny Szpital Wojewódzki w Gorzowie Wlkp. sp. z o.o. w Gorzowie Wielkopolskim, zwana dalej „zamawiającym”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest dostawa, instalacja i uruchomienie urządzeń do centralnej sterylizacji. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 8 października 2025 r., Dz.U. S: 193/2025, nr 660012-2025. Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu 18 grudnia 2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, zwanej dalej również „Izbą”, wniósł odwołanie wykonawca Informer Med sp. z o.o. w Poznaniu, zwany dalej „odwołującym”. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy MMM Muenchener Medizin Mechanik Polska sp. z o.o., w części dotyczącej pakietu nr 1, 2 i 3 postępowania, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia określonymi przez zamawiającego; 2) art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp przez dokonanie nieprawidłowego wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez MMM Muenchener Medizin Mechanik Polska sp. z o.o., która podlegała odrzuceniu w części dotyczącej pakietu nr 1, 2 i 3 postępowania, a tym samym zaniechanie dokonania wyboru oferty złożonej przez odwołującego spełniającej wszystkie wymagania zawarte w dokumentach zamówienia. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej ofert złożonej przez MMM Muenchener Medizin Mechanik Polska sp. z o.o., w części dotyczącej pakietu nr 1, 2 i 3 postępowania; 2)odrzucenia oferty MMM Muenchener Medizin Mechanik Polska sp. z o.o., w części dotyczącej pakietu nr 1, 2 i 3 postępowania, 3)dokonania ponownego badania i oceny ofert oraz dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej w części dotyczącej pakietu nr 1, 2 i 3 złożonej przez odwołującego. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o odrzucenie, ewentualnie o oddalenie odwołania. W odpowiedzi i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca MMM Muenchener Medizin Mechanik Polska sp. z o.o. w Warszawie. Złożył pismo procesowe, w którym wniósł o oddalenie odwołania. W trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji warunków zamówienia (SWZ), odpowiedzi na pytania dotyczące treści SWZ, modyfikacje SWZ, oferty wykonawców złożone w postępowaniu, wezwania zamawiającego kierowane do wykonawców w toku postępowania, odpowiedzi wykonawców na ww. wezwania, zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej w części 1-3, załączniki do pism procesowych stron i uczestnika, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dokumenty złożone przez strony i uczestnika w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Art. 16 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Art. 226 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; Art. 239 ust. 1 Pzp stanowi, że Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest dostawa, instalacja i uruchomienie urządzeń do centralnej sterylizacji Kolejno ustalono, że w SWZ zamawiający przewidział m.in. 2. OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA: 2.1. Zamówienie jest dostawą w rozumieniu definicji ustawy Prawo zamówień publicznych obejmująca zakup, dostawę, instalację i uruchomienie fabrycznie nowych urządzeń na potrzeby centralnej sterylizacji Wielospecjalistycznego Szpitala Wojewódzkiego w Gorzowie Wlkp. Sp. z o.o., przy ul. Dekerta 1. 2.2. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawarty jest w FORMULARZU TECHNICZNYM wraz z rysunkiem dot. rzutu piwnic wykonywanej obecnie Centralnej Sterylizatornii i wytycznymi przyłączeniowymi oraz w PROJEKCIE UMOWY – stanowiących załączniki do SW Z. Wymienione w załącznikach wymagania graniczne uważa się za konieczne do spełnienia, niespełnienie ich skutkować będzie odrzuceniem oferty. 11. OPIS SPOSOBU PRZYGOTOWANIA OFERTY 11.1. Wykonawca składa ofertę na: - formularzu ofertowym – interaktywny formularz udostępniony na Platformie e-Zamówienia - formularzu technicznym - załącznik nr 2 do SWZ. (por. SWZ w aktach sprawy) Kolejno ustalono, że w załączniku nr 2 do SW Z(formularz techniczny) dla pakietu nr 1 (Myjnia - dezynfektor - 4 szt.) zamawiający przewidział m.in.: OFEROWANE PARAMETRY TECHNICZNE - podaje Wykonawca Wymóg do ​ EGENDA: L spełnienia ​T A K - wystarczy potwierdzić spełnianie ​(warunek wymogu wpisując: TAK graniczny) ​TAK - podać - należy spełnić wymóg oraz dokładnie opisać dany parametr. Lp. WYMAGANE PARAMETRY TECHNICZNE 1.26 Procesy mycia i dezynfekcji realizowane TAK, podać automatycznie, bez potrzeby ingerencji użytkownika, procesy zgodne z normą PN EN ISO 15883-1,2 lub równoważną. Wydajność powietrza suszącego ≥ 600 m³/h, TAK, podać regulacja wydajności ze sterownika w zakresie minimum 150-600 m³/h. ​Zamawiający dopuszcza urządzenie zgodne z PN EN 15886 ze stałą wydajnością powietrza suszącego na poziomie 130 m³/h oraz dodatkowym wentylatorem osiowym o wydajności 3000 U/min, powodującym wysoką wydajność urządzenia przy ograniczonym zużyciu energii elektrycznej. 1.41 1.45 Dwie z myjni wyposażona w grzałki TAK, podać rezerwowego ogrzewania elektrycznego o mocy grzewczej komory 20-30kW. Automatyczne przełączanie z ogrzewania parowego na ogrzewanie elektryczne w przypadku zaniku zasilania parowego podczas procesu. ​Zamawiający dopuszcza łączną moc elektrycznego układu grzewczego min. 22,5 kW oraz z manualnym przełączaniem z ogrzewania parowego na ogrzewanie elektryczne w przypadku zaniku zasilania parowego podczas procesu; przełączenie następuje z kolorowego ekranu dotykowego sterowania urządzeniem. 1.51 Zainstalowane czujniki: kontrola obecności piany ponad lustrem wody, zapchania systemu filtrującego, pomiar przewodności wody płuczącej z funkcją uruchomienia dodatkowego płukania w przypadku przekroczenia przewodności zadanej. Zamawiający dopuszcza system kontroli obecności piany w komorze myjącej z działaniem zgodnym z obowiązującą normą PN EN 15883 z sygnalizacją obecności piany w komorze i konieczności ewentualnego dodatkowego płukania lub sprawdzenia przyczyny powstawania piany. Monitoring ciśnienia za pompą, regulacja prędkości obrotowej pompy (falownik) z funkcją „miękkiego startu”. Zamawiający dopuszcza urządzenie spełniające normę PN EN 15883 wyposażone w pompę myjącą pracującą w systemie „0-1”, z systemem min. 2 przyłączeń wózka. Możliwość indywidualnego ustawienia ciśnienia pompy dla każdej fazy i programu. System automatycznego rozpoznawania wózków wsadowych poprzez czytnik RFID zainstalowany w komorze połączony z automatycznym wyborem programu bez udziału personelu (ograniczenie możliwości popełnienia błędu), informacja o zidentyfikowanym wózku zawarta na raporcie procesu z wbudowanej drukarki. Czytnik zainstalowany w komorze myjni, nadajniki na wózkach. Zamawiający dopuszcza rozpoznawanie wózków poprzez kody kreskowe. Wózki wsadowe przystosowane do współpracy z systemem automatycznego rozpoznawania wózków poprzez czytnik RFID zainstalowany w komorze myjącej. Zamawiający dopuszcza rozpoznawanie wózków poprzez kody kreskowe. 1.53 1.54 1.64 1.65 TAK, podać TAK, podać TAK, podać TAK, podać TAK, podać Kolejno ustalono, że w załączniku nr 2 do SW Z(formularz techniczny) dla pakietu nr 2 (Myjnia do wózków - 2 szt.) zamawiający przewidział m.in.: OFEROWANE PARAMETRY TECHNICZNE - podaje Wykonawca Wymóg do ​ EGENDA: L spełnienia ​T A K - wystarczy potwierdzić spełnianie ​(warunek wymogu wpisując: TAK graniczny) ​TAK - podać - należy spełnić wymóg oraz dokładnie opisać dany parametr. Lp. WYMAGANE PARAMETRY TECHNICZNE 1.5 Konstrukcja urządzenia spełniająca TAK, podać wymagania normy PN EN ISO 15883-7 lub równoważnej potwierdzone stosowną deklaracją producenta Suszenie gorącym powietrzem, wydajność TAK, podać tłoczenia: min. 1800 m³/h, grzałki suszenia min. 60 kW, temperatura suszenia regulowana w zakresie 60–110°C. Zamawiający dopuszcza urządzenie zgodne z PN EN 15886 ze stałą wydajnością powietrza suszącego na poziomie min. 900 m³/h oraz mocą grzałki suszenia min.36kW. 1.45 Kolejno ustalono, że w załączniku nr 2 do SW Z(formularz techniczny) dla pakietu nr 3 (Sterylizator parowy bez wytwornicy (3 szt.) oraz z wytwornicą pary (1 szt.)) zamawiający przewidział m.in.: OFEROWANE PARAMETRY TECHNICZNE - podaje Wykonawca Wymóg do ​ EGENDA: L spełnienia ​T A K - wystarczy potwierdzić spełnianie ​(warunek wymogu wpisując: TAK graniczny) ​TAK - podać - należy spełnić wymóg oraz dokładnie opisać dany parametr. Lp. WYMAGANE PARAMETRY TECHNICZNE 1.10 Komora, płaszcz, drzwi: stal kwasoodporna TAK, podać min. 1.4404 (AISI 316L). Chłodzenie systemu próżniowego wodą TAK, podać lodową. Pobór wody chłodzącej: 0–15 l (tylko uzupełnienie wody chłodzącego obiegu zamkniętego). Zamawiający dopuszcza wymiennik ciepła dla optymalnej gospodarki zużyciem wody. 1.20 1.59 Jedno z urządzeń wyposażone w rezerwową TAK, podać elektryczną wytwornice pary wbudowanę w sterylizator do zasilenia sterylizatora o parametrach: -​ wytwarzająca parę sterylizacyjną z wody dejonizowanej (o parametrach zgodnych z PN-EN 285 lub normą równoważną) -​ wydajność wytwornicy minimum 60kg/h -​ automatyczne odgazowywanie wody zasilającej wytwornicę pary w celu usunięcia gazów niekondensujących poprzez podgrzewanie wody zasilającej, -​ automatyczne oczyszczanie wytwornicy pary (odmulanie) wraz z odzyskiem ciepła skroplin i odmulin do podgrzania wody zasilającej, -​ sterowane wytwornicy przez sterownik niezależny od sterownika sterylizatora wyposażony w wyświetlacz minimum 3,5” -​ prezentacja na wyświetlaczu stanu pracy głównych podzespołów przetwornicy, -​ wytwornica wyposażona w wizualny wskaźnik poziomu wody. -​ moc grzewcza 45 -50 kW ​Zamawiający dopuszcza wytwornicę pary sterowaną w pełni automatycznie, z kolorowego ekranu dotykowego 10” zarządzającego sterylizatorem, o wydajności dostosowanej do pojemności urządzenia wymaganego w SWZ, z izolacją termiczną ograniczającą zrzut skroplin, a tym samym bez konieczności stosowania odzysku ciepła skroplin i odmulin do podgrzania wody zasilającej, przy zachowaniu pozostałych ww. parametrów. ​Zamawiający informuje, iż dopuszcza zastosowanie zewnętrznej przetwornicy, która będzie mogła zasilić cztery sterylizatory, przy założeniu że jednoczasowo zasilony będzie tylko jeden sterylizator. Wybór sterylizatora do zasilenia musi odbywać się poprzez naciśnięcie przez personel centralnej sterylizatorni odpowiedniego przycisku na tablicy oraz zaprezentowanie (np. w formie podświetlenia przycisku) który sterylizator został wybrany. 1.60 Wytwornica pary jest osobnym elementem TAK, podać pracującym na jednym z wybranych czterech sterylizatorów w danym momencie. ​Zamawiający informuje, iż dopuszcza zastosowanie zewnętrznej przetwornicy, która będzie mogła zasilić cztery sterylizatory, przy założeniu że jednoczasowo zasilony będzie tylko jeden sterylizator. Wybór sterylizatora do zasilenia musi odbywać się poprzez naciśnięcie przez personel centralnej sterylizatorni odpowiedniego przycisku na tablicy oraz zaprezentowanie (np. w formie podświetlenia przycisku) który sterylizator został wybrany. (por. załącznik nr 2 do SWZ w aktach sprawy) Kolejno ustalono, że do upływu terminu składania ofert do zamawiającego wpłynęły w zakresie pakietu nr 1, 2, 3 m.in. oferty odwołującego i wykonawcy MMM Muenchener Medizin Mechanik Polska sp. z o.o. (przystępującego). (por. informacja z otwarcia ofert, w aktach postępowania, w dokumentacji przekazanej przez zamawiającego na nośniku elektronicznym). Kolejno ustalono, że przystępujący dołączył do formularza oferty wypełniony załącznik nr 2 do SW Z dla pakietu nr 1, w którym podał m.in. następujące dane: PAKIET NR 1: Myjnia - dezynfektor - 4 szt. Oferowany model/typ: Uniclean PL II 15-2 EL / FD Lp. WYMAGANE PARAMETRY TECHNICZNE 1.26 Procesy mycia i dezynfekcji realizowane automatycznie, bez potrzeby ingerencji użytkownika, procesy zgodne z normą PN EN ISO 15883-1,2 lub równoważną. Wydajność powietrza suszącego ≥ 600 m³/h, regulacja wydajności ze sterownika w zakresie minimum 150-600 m³/h. ​Zamawiający dopuszcza urządzenie zgodne z PN EN 15886 ze stałą wydajnością powietrza suszącego na poziomie 130 m³/h oraz dodatkowym wentylatorem osiowym o wydajności 3000 U/min, powodującym wysoką wydajność urządzenia przy ograniczonym zużyciu energii elektrycznej. Dwie z myjni wyposażona w grzałki rezerwowego ogrzewania elektrycznego o mocy grzewczej komory 20-30kW. Automatyczne przełączanie z ogrzewania parowego na ogrzewanie elektryczne w przypadku zaniku zasilania parowego podczas procesu. ​Zamawiający dopuszcza łączną moc elektrycznego układu grzewczego min. 22,5 kW oraz z manualnym przełączaniem z ogrzewania parowego na ogrzewanie elektryczne w przypadku zaniku zasilania parowego podczas procesu; przełączenie następuje z kolorowego ekranu dotykowego sterowania urządzeniem. Zainstalowane czujniki: kontrola obecności piany ponad lustrem wody, zapchania systemu filtrującego, pomiar przewodności wody płuczącej z funkcją uruchomienia dodatkowego płukania w przypadku przekroczenia przewodności zadanej. Zamawiający dopuszcza system kontroli obecności piany w komorze myjącej z działaniem zgodnym z obowiązującą normą PN EN 15883 z sygnalizacją obecności piany w komorze i konieczności ewentualnego dodatkowego płukania lub sprawdzenia przyczyny powstawania piany. 1.41 1.45 1.51 OFEROWANE PARAMETRY TECHNICZNE - podaje Wykonawca Wymóg do ​ EGENDA: L spełnienia ​T A K - wystarczy potwierdzić spełnianie ​(warunek wymogu wpisując: TAK graniczny) ​TAK - podać - należy spełnić wymóg oraz dokładnie opisać dany parametr. TAK, podać TAK, Procesy mycia i dezynfekcji realizowane automatycznie, bez potrzeby ingerencji użytkownika, procesy zgodne z normą PN EN ISO TAK, podać TAK, stała wydajnością powietrza suszącego na poziomie 130 m³/h oraz dodatkowym wentylatorem osiowym o wydajności 3000 U/min, powodującym wysoką wydajność urządzenia przy ograniczonym zużyciu energii elektrycznej. TAK, podać TAK, Dwie z myjni wyposażona w grzałki rezerwowego ogrzewania elektrycznego o łącznej mocy elektrycznego układu grzewczego 22,5 kW z manualnym przełączaniem z ogrzewania parowego na ogrzewanie elektryczne w przypadku zaniku zasilania parowego podczas procesu; przełączenie następuje z kolorowego ekranu dotykowego sterowania urządzeniem. TAK, podać TAK, System kontroli obecności piany w komorze myjącej z działaniem zgodnym z obowiązującą normą PN EN 15883 z sygnalizacją obecności piany w komorze i konieczności ewentualnego dodatkowego płukania lub sprawdzenia przyczyny powstawania piany. 1.53 1.54 1.64 1.65 Monitoring ciśnienia za pompą, regulacja TAK, podać prędkości obrotowej pompy (falownik) z funkcją „miękkiego startu”. Zamawiający dopuszcza urządzenie spełniające normę PN EN 15883 wyposażone w pompę myjącą pracującą w systemie „0-1”, z systemem min. 2 przyłączeń wózka. Możliwość indywidualnego ustawienia TAK, podać ciśnienia pompy dla każdej fazy i programu. System automatycznego rozpoznawania TAK, podać wózków wsadowych poprzez czytnik RFID zainstalowany w komorze połączony z automatycznym wyborem programu bez udziału personelu (ograniczenie możliwości popełnienia błędu), informacja o zidentyfikowanym wózku zawarta na raporcie procesu z wbudowanej drukarki. Czytnik zainstalowany w komorze myjni, nadajniki na wózkach. Zamawiający dopuszcza rozpoznawanie wózków poprzez kody kreskowe. Wózki wsadowe przystosowane do TAK, podać współpracy z systemem automatycznego rozpoznawania wózków poprzez czytnik RFID zainstalowany w komorze myjącej. Zamawiający dopuszcza rozpoznawanie wózków poprzez kody kreskowe. TAK, Monitoring ciśnienia za pompą myjącą pracującą w systemie „0-1”, z systemem 2 przyłączeń wózka. TAK, Możliwość indywidualnego ustawienia ciśnienia pompy dla każdej fazy i programu TAK, System automatycznego rozpoznawania wózków wsadowych poprzez czytnik kodów kreskowych zainstalowany w komorze połączony z automatycznym wyborem programu bez udziału personelu (ograniczenie możliwości popełnienia błędu), informacja o zidentyfikowanym wózku zawarta na raporcie procesu z wbudowanej drukarki. Czytnik zainstalowany w komorze myjni, nadajniki na wózkach TAK, Wózki wsadowe przystosowane do współpracy z systemem automatycznego rozpoznawania wózków poprzez czytnik kodów kreskowych zainstalowany w komorze myjącej Kolejno ustalono, że przystępujący dołączył do formularza oferty wypełniony załącznik nr 2 do SW Z dla pakietu nr 2, w którym podał m.in. następujące dane: PAKIET NR 2: Myjnia do wózków - 2 szt. Oferowany model/typ: Uniclean ML 1620-2 D Producent: MMM Münchener Medizin Mechanik GmbH OFEROWANE PARAMETRY TECHNICZNE - podaje Wykonawca Wymóg do ​ EGENDA: L spełnienia ​T A K - wystarczy potwierdzić spełnianie ​(warunek wymogu wpisując: TAK graniczny) ​TAK - podać - należy spełnić wymóg oraz dokładnie opisać dany parametr. Lp. WYMAGANE PARAMETRY TECHNICZNE 1.5 Konstrukcja urządzenia spełniająca TAK, podać wymagania normy PN EN ISO 15883-7 lub równoważnej potwierdzone stosowną deklaracją producenta Suszenie gorącym powietrzem, wydajność TAK, podać tłoczenia: min. 1800 m³/h, grzałki suszenia min. 60 kW, temperatura suszenia regulowana w zakresie 60–110°C. Zamawiający dopuszcza urządzenie zgodne z PN EN 15886 ze stałą wydajnością powietrza suszącego na poziomie min. 900 m³/h oraz mocą grzałki suszenia min.36kW. 1.45 TAK, Konstrukcja urządzenia spełniająca wymagania normy PN EN ISO 15883-7 TAK, Suszenie gorącym powietrzem, wydajność tłoczenia: 900 m³/h, grzałki suszenia 36 kW, temperatura suszenia regulowana w zakresie 60–110°C. Kolejno ustalono, że przystępujący dołączył do formularza oferty wypełniony załącznik nr 2 do SW Z dla pakietu nr 3, w którym podał m.in. następujące dane: PAKIET NR 3: Sterylizator parowy bez wytwornicy (3 szt.) oraz z wytwornicą pary (1 szt.) Oferowany model/typ: Selectomat PL CL 6612-2 FD Producent: MMM Münchener Medizin Mechanik GmbH OFEROWANE PARAMETRY TECHNICZNE - podaje Wykonawca Wymóg do L ​ EGENDA: spełnienia ​T A K - wystarczy potwierdzić spełnianie ​(warunek wymogu wpisując: TAK graniczny) ​TAK - podać - należy spełnić wymóg oraz dokładnie opisać dany parametr. Lp. WYMAGANE PARAMETRY TECHNICZNE 1.10 Komora, płaszcz, drzwi: stal kwasoodporna TAK, podać min. 1.4404 (AISI 316L). 1.20 1.59 Chłodzenie systemu próżniowego wodą TAK, podać lodową. Pobór wody chłodzącej: 0–15 l (tylko uzupełnienie wody chłodzącego obiegu zamkniętego). Zamawiający dopuszcza wymiennik ciepła dla optymalnej gospodarki zużyciem wody. Jedno z urządzeń wyposażone w rezerwową TAK, podać elektryczną wytwornice pary wbudowanę w sterylizator do zasilenia sterylizatora o parametrach: -​ wytwarzająca parę sterylizacyjną z wody dejonizowanej (o parametrach zgodnych z PN-EN 285 lub normą równoważną) -​ wydajność wytwornicy minimum 60kg/h -​ automatyczne odgazowywanie wody zasilającej wytwornicę pary w celu usunięcia gazów niekondensujących poprzez podgrzewanie wody zasilającej, -​ automatyczne oczyszczanie wytwornicy pary (odmulanie) wraz z odzyskiem ciepła skroplin i odmulin do podgrzania wody zasilającej, -​ sterowane wytwornicy przez sterownik niezależny od sterownika sterylizatora wyposażony w wyświetlacz minimum 3,5” -​ prezentacja na wyświetlaczu stanu pracy głównych podzespołów przetwornicy, -​ wytwornica wyposażona w wizualny wskaźnik poziomu wody. -​ moc grzewcza 45 -50 kW ​Zamawiający dopuszcza wytwornicę pary sterowaną w pełni automatycznie, z kolorowego ekranu dotykowego 10” zarządzającego sterylizatorem, o wydajności dostosowanej do pojemności urządzenia wymaganego w SWZ, z izolacją termiczną ograniczającą zrzut skroplin, a tym samym bez konieczności stosowania odzysku ciepła skroplin i odmulin do podgrzania wody zasilającej, przy zachowaniu pozostałych ww. parametrów. ​Zamawiający informuje, iż dopuszcza zastosowanie zewnętrznej przetwornicy, która będzie mogła zasilić cztery sterylizatory, przy założeniu że jednoczasowo zasilony będzie tylko jeden sterylizator. Wybór sterylizatora do zasilenia musi odbywać się poprzez naciśnięcie przez personel centralnej sterylizatorni odpowiedniego przycisku na tablicy oraz zaprezentowanie (np. w formie podświetlenia przycisku) który sterylizator został wybrany. Komora, płaszcz, drzwi: stal kwasoodporna 316L/316Ti) 1.4404 (AISI TAK, Wymiennik ciepła dla optymalnej gospodarki zużyciem wody. TAK, zewnętrzna przetwornicy, która będzie mogła zasilić cztery sterylizatory, przy założeniu że jednoczasowo zasilony będzie tylko jeden sterylizator. Wybór sterylizatora do zasilenia musi odbywać się poprzez naciśnięcie przez personel centralnej sterylizatorni odpowiedniego przycisku na tablicy oraz zaprezentowanie (np. w formie podświetlenia przycisku) który sterylizator został wybrany. 1.60 Wytwornica pary jest osobnym elementem TAK, podać pracującym na jednym z wybranych czterech sterylizatorów w danym momencie. ​Zamawiający informuje, iż dopuszcza zastosowanie zewnętrznej przetwornicy, która będzie mogła zasilić cztery sterylizatory, przy założeniu że jednoczasowo zasilony będzie tylko jeden sterylizator. Wybór sterylizatora do zasilenia musi odbywać się poprzez naciśnięcie przez personel centralnej sterylizatorni odpowiedniego przycisku na tablicy oraz zaprezentowanie (np. w formie podświetlenia przycisku) który sterylizator został wybrany. TAK, Zewnętrzna przetwornicy, która będzie mogła zasilić cztery sterylizatory, przy założeniu że jednoczasowo zasilony będzie tylko jeden sterylizator. Wybór sterylizatora do zasilenia musi odbywać się poprzez naciśnięcie przez personel centralnej sterylizatorni odpowiedniego przycisku na tablicy oraz zaprezentowanie (np. w formie podświetlenia przycisku) który sterylizator został wybrany. (por. oferta przystępującego, w aktach sprawy, na nośniku elektronicznym przekazanym przez zamawiającego) Kolejno ustalono, że 8 grudnia 2025 r. zamawiający wybrał ofertę przystępującego jako najkorzystniejszą w zakresie pakietu nr 1, 2, 3, o czym zawiadomił odwołującego. (por. ww. zawiadomienie, w aktach sprawy) Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Pakiet 1, pozycja 1.26 OFEROWANE PARAMETRY TECHNICZNE - podaje Wykonawca Wymóg do ​ EGENDA: L spełnienia ​T A K - wystarczy potwierdzić spełnianie ​(warunek wymogu wpisując: TAK graniczny) ​TAK - podać - należy spełnić wymóg oraz dokładnie opisać dany parametr. Lp. WYMAGANE PARAMETRY TECHNICZNE 1.26 Procesy mycia i dezynfekcji realizowane TAK, podać automatycznie, bez potrzeby ingerencji użytkownika, procesy zgodne z normą PN EN ISO 15883-1,2 lub równoważną. TAK, Procesy mycia i dezynfekcji realizowane automatycznie, bez potrzeby ingerencji użytkownika, procesy zgodne z normą PN EN ISO Odwołujący podniósł, że wymóg brzmiał: procesy zgodne z normą z PN-EN ISO 15883-1 oraz PN-EN ISO 15883-2 lub równoważną, a przystępujący tego nie potwierdził. Izba wzięła pod wagę, że w opisie pozycji 1.26 sporządzonym przez przystępującego faktycznie nie widać było pełnej nazwy normy, którą potwierdza wykonawca. Jednakże, jak słusznie wskazał zamawiający i przystępujący, zgodność oferowanego urządzenia z normą PN EN ISO 15883/1,2 została potwierdzona przez wykonawcę w innych miejscach formularza. Po pierwsze, w pkt 1.2 formularza przystępujący potwierdził, że zaoferowane przez niego urządzenie spełnia wymogi rozporządzenia UE 2017/745 (MDR), jest zarejestrowane jako wyrób medyczny, oznakowane znakiem CE wraz z numerem jednostki notyfikowanej. Dodatkowo w punktach 1.6, 1.51, 1.71 formularza technicznego przystępujący potwierdził spełnienie przez jego urządzenie normy PN-EN ISO 15883. Odwołujący wprawdzie zarzucał, że w pkt 1.6 formularza jest mowa o zadeklarowaniu przez przystępującego zgodności z ww. normą jedynie dla samej konstrukcji urządzenia. Argumentował zaś, że w pozycji 1.26 jest mowa o zgodności z normą procesów mycia i dezynfekcji. Celem wykazania, że w normie EN ISO 15883-1 jest mowa zarówno o konstrukcji jak i procesach mycia i dezynfekcji odwołujący złożył na rozprawie w charakterze dowodu wyciąg z normy wraz z niepodpisanym tłumaczeniem z języka angielskiego na język polski. Po pierwsze Izba wzięła pod uwagę, że w pkt 1.51 formularza zadeklarowano zgodność z ww. normą dla systemu kontroli obecności piany w komorze myjącej, a więc z pewnością dotyczyło to procesu mycia i dezynfekcji, a nie konstrukcji urządzenia. Powyższe świadczyło o tym, że również procesy mycia i dezynfekcji są zgodne z normą. Jeśli chodzi zaś o wyciąg z normy to został on złożony w języku angielskim z tłumaczeniem na język polski, które nie zostało jednak przez nikogo podpisane. Wobec powyższego Izba stwierdziła, że dowód ten nie został przetłumaczony na język polski i nie mógł zostać wzięty pod uwagę przy wyrokowaniu. Zgodnie bowiem z art. 506 ust. 2 Pzp, Wszystkie dokumenty przedstawia się w języku polskim, a jeżeli zostały sporządzone w języku obcym, strona oraz uczestnik postępowania odwoławczego, który się na nie powołuje, przedstawia ich tłumaczenie na język polski. W uzasadnionych przypadkach Izba może żądać przedstawienia tłumaczenia dokumentu na język polski poświadczonego przez tłumacza przysięgłego. Dodatkowo izba wzięła pod uwagę, że przystępujący załączył do swego pisma procesowego deklarację zgodności dla oferowanego urządzenia - Myjni – dezynfektora model Uniclean PL II 15-2 EL / FD, producenta MMM Münchener Medizin Mechanik GmbH, która potwierdziła zgodność urządzenia z normą PN EN ISO 15883/1,2.Wobec powyższego zarzut podlegał oddaleniu. Pakiet 1, pozycja 1.41 Lp. WYMAGANE PARAMETRY TECHNICZNE Wymóg do spełnienia (​ warunek graniczny) 1.41 Wydajność powietrza suszącego ≥ 600 m³/h, TAK, podać regulacja wydajności ze sterownika w zakresie minimum 150-600 m³/h. ​Zamawiający dopuszcza urządzenie zgodne z PN EN 15886 ze stałą wydajnością powietrza suszącego na poziomie 130 m³/h oraz dodatkowym wentylatorem osiowym o wydajności 3000 U/min, powodującym wysoką wydajność urządzenia przy ograniczonym zużyciu energii elektrycznej. OFEROWANE PARAMETRY TECHNICZNE - podaje Wykonawca ​ EGENDA: L ​T A K - wystarczy potwierdzić spełnianie wymogu wpisując: TAK ​TAK - podać - należy spełnić wymóg oraz dokładnie opisać dany parametr. TAK, stała wydajnością powietrza suszącego na poziomie 130 m³/h oraz dodatkowym wentylatorem osiowym o wydajności 3000 U/min, powodującym wysoką wydajność urządzenia przy ograniczonym zużyciu energii elektrycznej. Odwołujący zarzucił, że przystępujący nie potwierdził wymogu w pełnym brzmieniu formularza, ponieważ pominął element warunkujący dopuszczenie, tj. „urządzenie zgodne z PN-EN 15886”. Izba stwierdziła, że norma PN-EN ISO 15886 dotyczyła Konserwacji Dóbr kultury i określała instrumentalną metodę pomiaru barwy (…). Wymóg ten w sposób oczywisty nie mógł zatem dotyczyć wyrobów medycznych będących przedmiotem oferty. Żaden z wykonawców, w tym przystępujący, nie mógł zatem zgodnie z prawdą potwierdzić zgodności oferowanego przez siebie wyrobu z normą, która dotyczyła dóbr kultury, a zatem z normą, która znalazła się w dokumentach zamówienia w sposób oczywisty omyłkowo. W konsekwencji zatem brak potwierdzenia spełnienia tej normy PN-EN ISO 15886 nie mógł skutkować odrzuceniem oferty złożonej przez przystępującego. Jak wskazuje się jednolicie w orzecznictwie Izby, wszelkie błędy, niejasności w dokumentach zamówienia należy tłumaczyć na korzyść wykonawcy. To bowiem rolą zamawiającego jest zadbanie o precyzję i jednoznaczność dokumentów zamówienia, a wykonawcy nie mogą ponosić skutków zaniedbań zamawiającego w tym obszarze. Wobec powyższego zarzut podlegał oddaleniu. Dodatkowo w trakcie rozprawy odwołujący zarzucił, że przystępujący nie potwierdził wymogu „urządzenie zgodne z PN-EN 15883”. Zgodnie z art. 555 Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie zostały przedstawione w odwołaniu. W odwołaniu odwołujący nie zarzucił, że przystępujący nie potwierdził wymogu „urządzenie zgodne z PN-EN 15883”. Jak wskazano w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach z 29 czerwca 2009 r. w spr. X Ga 110/09, „O tym jakie twierdzenia lub zarzuty podnosi strona w postępowaniu nie przesądza bowiem proponowana przez nią kwalifikacja prawna ale okoliczności faktyczne wskazane przez tę stronę. Jeśli więc strona nie odwołuje się do konkretnych okoliczności faktycznych to skład orzekający nie może samodzielnie ich wprowadzić do postępowania tylko dlatego, że można je przyporządkować określonej, wskazanej w odwołaniu kwalifikacji prawnej.”. Wobec powyższego przy wyrokowaniu Izba zobowiązana była pominąć ww. nowy zarzut, sformułowany przez odwołującego dopiero na rozprawie. Pakiet 1, poz. 1.45 Lp. WYMAGANE PARAMETRY TECHNICZNE Wymóg do spełnienia (​ warunek graniczny) OFEROWANE PARAMETRY TECHNICZNE - podaje Wykonawca ​ EGENDA: L ​T A K - wystarczy potwierdzić spełnianie wymogu wpisując: TAK ​TAK - podać - należy spełnić wymóg oraz dokładnie opisać dany parametr. 1.45 Dwie z myjni wyposażona w grzałki TAK, podać rezerwowego ogrzewania elektrycznego o mocy grzewczej komory 20-30kW. Automatyczne przełączanie z ogrzewania parowego na ogrzewanie elektryczne w przypadku zaniku zasilania parowego podczas procesu. ​Zamawiający dopuszcza łączną moc elektrycznego układu grzewczego min. 22,5 kW oraz z manualnym przełączaniem z ogrzewania parowego na ogrzewanie elektryczne w przypadku zaniku zasilania parowego podczas procesu; przełączenie następuje z kolorowego ekranu dotykowego sterowania urządzeniem. TAK, Dwie z myjni wyposażona w grzałki rezerwowego ogrzewania elektrycznego o łącznej mocy elektrycznego układu grzewczego 22,5 kW z manualnym przełączaniem z ogrzewania parowego na ogrzewanie elektryczne w przypadku zaniku zasilania parowego podczas procesu; przełączenie następuje z kolorowego ekranu dotykowego sterowania urządzeniem. Odwołujący zarzucił, że przystępujący podał parametr 22,5 kW, który jest sprzeczny z kartą techniczną producenta dla oferowanego typu myjni, wskazującą całkowitą moc przyłączeniową 21 kW. Zdaniem odwołującego to jest sprzeczność dokumentów i techniczna niewiarygodność parametru (nie da się zaoferować układu grzewczego o mocy większej niż moc całkowita urządzenia). Według odwołującego przystępujący wprowadził zamawiającego w błąd bowiem jego urządzenie faktycznie posiada całkowitą moc przyłączeniową 21 kW, a nie jak wymagał zamawiający 22,5 kW. Izba wzięła pod uwagę, że przystępujący powołał się na alternatywne rozwiązanie dopuszczone przez zamawiającego na etapie udzielenia odpowiedzi na pytania dotyczące treści SW Z. Pismem z 4 listopada 2025 r. w odpowiedzi na pytanie Ad.65., 197., 242. w pakiecie nr 1 punkt 1.45 zamawiający wskazał, iż: Zamawiający dopuszcza łączną moc elektrycznego układu grzewczego min. 22,5 kW oraz z manualnym przełączaniem z ogrzewania parowego na ogrzewanie elektryczne w przypadku zaniku zasilania parowego podczas procesu; przełączenie następuje z kolorowego ekranu dotykowego sterowania urządzeniem. Izba wzięła pod uwagę, że w dopuszczeniu, na jakie powołał się przystępujący, była mowa o łącznej mocy elektrycznego układu grzewczego 22,5 kW, a nie o całkowitej mocy przyłączeniowej urządzenia na poziomie 22,5 kW. Tymczasem odwołujący w odwołaniu wywodził, że urządzenie zaoferowane przez przystępującego posiada całkowitą moc przyłączeniową 21 kW. Na tę okoliczność odwołujący złożył dowody w postaci nieprzetłumaczonej tabliczki znamionowej urządzenia, nieprzetłumaczonego wyciągu z karty katalogowej oraz fragmenty ofert składanych przez przystępującego w innych postępowaniach. Pierwsze dwa dowody nie zostały przetłumaczone na język polski więc nie mogły zostać wzięte pod uwagę przy wyrokowaniu. Zgodnie bowiem z art. 506 ust. 2 Pzp, Wszystkie dokumenty przedstawia się w języku polskim, a jeżeli zostały sporządzone w języku obcym, strona oraz uczestnik postępowania odwoławczego, który się na nie powołuje, przedstawia ich tłumaczenie na język polski. W uzasadnionych przypadkach Izba może żądać przedstawienia tłumaczenia dokumentu na język polski poświadczonego przez tłumacza przysięgłego. Jeśli zaś chodzi o dowody w postaci fragmentów ofert złożonych przez przystępującego w innych postępowaniach, to owszem wykonawca deklarował w nich parametr na poziomie 21 kW, ale odnosiło się to do „mocy urządzenia”, a nie do „łącznej mocy elektrycznego układu grzewczego”. Odwołujący nie wykazał, iż łączna moc elektrycznego układu grzewczego i moc urządzenia są to pojęcia tożsame, a powinien to uczynić, gdyż przystępujący w swym piśmie procesowym zaprzeczał twierdzeniom odwołującego wskazując, że sformułowanie łączna moc elektrycznego układu grzewczego odnosi się do łącznej mocy grzałek i pozostałych elementów układu grzewczego. Kierując się powyższymi rozważaniami Izba stwierdziła, że zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Pakiet 1. Poz. 1.51. Lp. WYMAGANE PARAMETRY TECHNICZNE Wymóg do spełnienia (​ warunek graniczny) OFEROWANE PARAMETRY TECHNICZNE - podaje Wykonawca ​ EGENDA: L ​T A K - wystarczy potwierdzić spełnianie wymogu wpisując: TAK ​TAK - podać - należy spełnić wymóg oraz dokładnie opisać dany parametr. 1.51 Zainstalowane czujniki: kontrola obecności TAK, podać piany ponad lustrem wody, zapchania systemu filtrującego, pomiar przewodności wody płuczącej z funkcją uruchomienia dodatkowego płukania w przypadku przekroczenia przewodności zadanej. Zamawiający dopuszcza system kontroli obecności piany w komorze myjącej z działaniem zgodnym z obowiązującą normą PN EN 15883 z sygnalizacją obecności piany w komorze i konieczności ewentualnego dodatkowego płukania lub sprawdzenia przyczyny powstawania piany. TAK, System kontroli obecności piany w komorze myjącej z działaniem zgodnym z obowiązującą normą PN EN 15883 z sygnalizacją obecności piany w komorze i konieczności ewentualnego dodatkowego płukania lub sprawdzenia przyczyny powstawania piany. Odwołujący zarzucił w odwołaniu, że przystępujący wpisał wyłącznie „system kontroli obecności piany w komorze…” i w konsekwencji nie potwierdził pomiaru przewodności, nie potwierdził czujnika zapchania filtrów, nie potwierdził detekcji piany ponad lustrem wody. Zarzut nie potwierdził się. Izba stwierdziła, że odwołujący dokonał błędnej interpretacji warunków zamówienia. Zdaniem Izby obowiązek deklaracji spełnienia pomiaru przewodności, czujnika zapchania filtrów oraz detekcji piany ponad lustrem wody dotyczył wyłącznie sytuacji, w której wykonawcy powoływali się na pierwotne brzmienie zapisów SW Z. Jednakże przystępujący skorzystał z możliwości powołania się na rozwiązanie alternatywne (dopuszczenie), zawarte w zdaniu drugim. Rozwiązanie to zostało dopuszczone pismem zamawiającego z 4 listopada 2025 r., w którym zamawiający napisał: Ad. 68., 199. , 249. W pakiecie nr 1 punkt 1.51 Zamawiający dopuszcza system kontroli obecności piany w komorze myjącej z działaniem zgodnym z obowiązującą normą PN EN 15883 z sygnalizacją obecności piany w komorze i konieczności ewentualnego dodatkowego płukania lub sprawdzenia przyczyny powstawania piany.”. W tej sytuacji przystępujący, który powoływał się wprost na dopuszczenie, nie miał obowiązku deklaracji spełnienia pomiaru przewodności, czujnika zapchania filtrów ani detekcji piany ponad lustrem wody. Ponownie należy wskazać, że niejasności w dokumentach zamówienia należy tłumaczyć na korzyść wykonawcy. To bowiem rolą zamawiającego jest zadbanie o precyzję i jednoznaczność dokumentów zamówienia, a wykonawcy nie mogą ponosić skutków zaniedbań zamawiającego w tym obszarze. Wobec powyższego zarzut podlegał oddaleniu. Pakiet 1, pozycja 1.53 oraz 1.54 Lp. WYMAGANE PARAMETRY TECHNICZNE 1.53 Monitoring ciśnienia za pompą, regulacja TAK, podać prędkości obrotowej pompy (falownik) z funkcją „miękkiego startu”. Zamawiający dopuszcza urządzenie spełniające normę PN EN 15883 wyposażone w pompę myjącą pracującą w systemie „0-1”, z systemem min. 2 przyłączeń wózka. Możliwość indywidualnego ustawienia TAK, podać ciśnienia pompy dla każdej fazy i programu. 1.54 Wymóg do spełnienia (​ warunek graniczny) OFEROWANE PARAMETRY TECHNICZNE - podaje Wykonawca ​ EGENDA: L ​T A K - wystarczy potwierdzić spełnianie wymogu wpisując: TAK ​TAK - podać - należy spełnić wymóg oraz dokładnie opisać dany parametr. TAK, Monitoring ciśnienia za pompą myjącą pracującą w systemie „0-1”, z systemem 2 przyłączeń wózka. TAK, Możliwość indywidualnego ustawienia ciśnienia pompy dla każdej fazy i programu W uzasadnieniu zarzutu odwołujący podniósł, że System „0–1” jest sprzeczny z wymaganiem indywidualnego ustawiania ciśnienia dla faz/programów, a wykonawca nie podał opisu sposobu realizacji. Izba stwierdziła, że w pkt. 1.53 przystępujący potwierdził wymagane parametry zgodnie z alternatywnym wymogiem dopuszczonym na etapie odpowiedzi na pytanie dotyczące SW Z. Pismem z 4 listopada 2025 r. w odpowiedzi na pytanie do SW Z Ad.70., 251. Zamawiający oświadczył, iż: „W pakiecie nr 1 punkt 1.53 Zamawiający dopuszcza urządzenie spełniające normę PN EN 15883 wyposażone w pompę myjącą pracującą w systemie „0-1”, z systemem min. 2 przyłączeń wózka”. Rozwiązanie zaoferowane przez przystępującego odpowiadało zatem literalnie alternatywnemu rozwiązaniu dopuszczonemu przez zamawiającego. Jeśli chodzi natomiast o wymóg z pkt 1.54 to podkreślenia wymagało, że zamawiający nie wymagał opisania szczegółów opisu mechanizmu regulacji ciśnienia. Wystarczające było zadeklarowanie spełnienia przez oświadczenie: TAK, Możliwość indywidualnego ustawienia ciśnienia pompy dla każdej fazy i programu. Zarzut odwołującego opierał się na założeniu, że skoro w pkt 1.53 przystępujący zaoferował rozwiązanie z pompą myjącą pracującą w systemie „0-1”, z systemem 2 przyłączeń wózka, to jest to równoważne z brakiem możliwości indywidualnego ustawienia ciśnienia pompy dla każdej fazy i programu. Jednakże odwołujący nie wykazał, że takie założenie jest prawdziwe. Przystępujący w piśmie procesowym wyjaśnił zaś, że jego typ pompy pracuje w sposób: 0- brak pracy „0” obrotów, 1- zaprogramowane dla danej fazy obroty. Przystępujący wskazał także w piśmie, że w połączeniu z funkcją sterownika takie rozwiązanie pozwala na indywidualne ustawienie ciśnienia mycia dla każdej fazy i programu, a regulacja może odbywać się przez zmianę ilości wody. Wobec powyższego zarzut okazał się chybiony. Pakiet 1, pozycja 1.64 oraz 1.65 Lp. WYMAGANE PARAMETRY TECHNICZNE 1.64 System automatycznego rozpoznawania TAK, podać wózków wsadowych poprzez czytnik RFID zainstalowany w komorze połączony z automatycznym wyborem programu bez udziału personelu (ograniczenie możliwości popełnienia błędu), informacja o zidentyfikowanym wózku zawarta na raporcie procesu z wbudowanej drukarki. Czytnik zainstalowany w komorze myjni, nadajniki na wózkach. Zamawiający dopuszcza rozpoznawanie wózków poprzez kody kreskowe. Wózki wsadowe przystosowane do TAK, podać współpracy z systemem automatycznego rozpoznawania wózków poprzez czytnik RFID zainstalowany w komorze myjącej. Zamawiający dopuszcza rozpoznawanie wózków poprzez kody kreskowe. 1.65 Wymóg do spełnienia (​ warunek graniczny) OFEROWANE PARAMETRY TECHNICZNE - podaje Wykonawca ​ EGENDA: L ​T A K - wystarczy potwierdzić spełnianie wymogu wpisując: TAK ​TAK - podać - należy spełnić wymóg oraz dokładnie opisać dany parametr. TAK, System automatycznego rozpoznawania wózków wsadowych poprzez czytnik kodów kreskowych zainstalowany w komorze połączony z automatycznym wyborem programu bez udziału personelu (ograniczenie możliwości popełnienia błędu), informacja o zidentyfikowanym wózku zawarta na raporcie procesu z wbudowanej drukarki. Czytnik zainstalowany w komorze myjni, nadajniki na wózkach TAK, Wózki wsadowe przystosowane do współpracy z systemem automatycznego rozpoznawania wózków poprzez czytnik kodów kreskowych zainstalowany w komorze myjącej Odwołujący podniósł w odwołaniu, że przystępujący zadeklarował rozwiązanie w postaci kodów kreskowych, a jednocześnie opisał „nadajniki” na wózkach. Zdaniem odwołującego z tego powodu opis jest technicznie niespójny i nie wykazuje jednoznacznie, jakie rozwiązanie jest oferowane i jakie elementy są dostarczane. Zarzut okazał się chybiony. Na etapie udzielania odpowiedzi na pytania dotyczące SW Z zamawiający dopuścił rozwiązania polegające na rozpoznawaniu wózków przez kody kreskowe. Rozwiązanie zaoferowane przez przystępującego polegało na tym, że na wózku znajdował się nadajnik - kod kreskowy, zaś kod ten był odczytywany przez odbiornik (czytnik) znajdujący się w komorze myjni. Opis rozwiązania okazał się zatem jasny i spójny. W tej sytuacji zarzut podlegał oddaleniu. Dodatkowo w trakcie rozprawy odwołujący zarzucił, że w rozwiązaniu zaoferowanym przez przystępującego czytnik kodów kreskowych znajduje się poza komorą sterylizacyjną. W tym zakresie odwołujący powołał się na opracowanie własne, złożone na rozprawie jako dowód nr 8. Zgodnie z art. 555 Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie zostały przedstawione w odwołaniu. W odwołaniu odwołujący nie zarzucił, jakoby wbrew oświadczeniom przystępującego zawartym w specyfikacji, czytnik kodów kreskowych miał znajdować się poza komorą sterylizacyjną. Jak wskazano w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach z 29 czerwca 2009 r. w spr. X Ga 110/09, „O tym jakie twierdzenia lub zarzuty podnosi strona w postępowaniu nie przesądza bowiem proponowana przez nią kwalifikacja prawna ale okoliczności faktyczne wskazane przez tę stronę. Jeśli więc strona nie odwołuje się do konkretnych okoliczności faktycznych to skład orzekający nie może samodzielnie ich wprowadzić do postępowania tylko dlatego, że można je przyporządkować określonej, wskazanej w odwołaniu kwalifikacji prawnej.”. Wobec powyższego przy wyrokowaniu Izba zobowiązana była pominąć ww. nowy zarzut, sformułowany przez odwołującego dopiero na rozprawie. Pakiet 2 pozycja 1.5 OFEROWANE PARAMETRY TECHNICZNE - podaje Wykonawca Wymóg do ​ EGENDA: L spełnienia ​T A K - wystarczy potwierdzić spełnianie ​(warunek wymogu wpisując: TAK graniczny) ​TAK - podać - należy spełnić wymóg oraz dokładnie opisać dany parametr. Lp. WYMAGANE PARAMETRY TECHNICZNE 1.5 Konstrukcja urządzenia spełniająca TAK, podać wymagania normy PN EN ISO 15883-7 lub równoważnej potwierdzone stosowną deklaracją producenta TAK, Konstrukcja urządzenia spełniająca wymagania normy PN EN ISO 15883-7 Odwołujący zarzucił, że przystępujący nie wykazał wymogu potwierdzenia normy „deklaracją producenta”. Izba stwierdziła, że zamawiający wymagał potwierdzenia w postaci stosownej deklaracji producenta tylko w przypadku wykazania normy równoważnej do PN EN ISO 15883-7. Tymczasem przystępujący powołał się na normę PN EN ISO 15883-7. W takim zaś przypadku nie było konieczności aby spełnienie wymagań tej normy było potwierdzone deklaracją producenta. Niezależnie od powyższego należy odróżniać obowiązek potwierdzania czegoś od obowiązku złożenia przedmiotowego środka dowodowego w postaci deklaracji producenta. Kierując się powyższymi rozważaniami Izba stwierdziła, że zarzut nie potwierdził się. Pakiet 2 pozycja 1.45 Lp. WYMAGANE PARAMETRY TECHNICZNE Wymóg do spełnienia (​ warunek graniczny) 1.45 Suszenie gorącym powietrzem, wydajność TAK, podać tłoczenia: min. 1800 m³/h, grzałki suszenia min. 60 kW, temperatura suszenia regulowana w zakresie 60–110°C. Zamawiający dopuszcza urządzenie zgodne z PN EN 15886 ze stałą wydajnością powietrza suszącego na poziomie min. 900 m³/h oraz mocą grzałki suszenia min.36kW. OFEROWANE PARAMETRY TECHNICZNE - podaje Wykonawca ​ EGENDA: L ​T A K - wystarczy potwierdzić spełnianie wymogu wpisując: TAK ​TAK - podać - należy spełnić wymóg oraz dokładnie opisać dany parametr. TAK, Suszenie gorącym powietrzem, wydajność tłoczenia: 900 m³/h, grzałki suszenia 36 kW, temperatura suszenia regulowana w zakresie 60–110°C. Odwołujący w odwołaniu zarzucił, że przystępujący nie potwierdził wymogu w brzmieniu formularza, ponieważ pominął warunek dopuszczenia: „urządzenie zgodne z PN-EN 15886”. Izba stwierdziła, że norma PN-EN ISO 15886 dotyczyła Konserwacji Dóbr kultury i określała instrumentalną metodę pomiaru barwy (…). Wymóg ten w sposób oczywisty nie mógł zatem dotyczyć wyrobów medycznych będących przedmiotem oferty. Żaden z wykonawców, w tym przystępujący nie mógł zatem zgodnie z prawdą potwierdzić zgodności oferowanego przez siebie wyrobu z normą, która dotyczyła dóbr kultury, a zatem z normą, która znalazła się w dokumentach zamówienia w sposób oczywisty omyłkowo. W konsekwencji zatem brak potwierdzenia spełnienia tej normy PN-EN ISO 15886 nie mógł skutkować odrzuceniem oferty złożonej przez przystępującego. Jak wskazuje się jednolicie w orzecznictwie Izby, wszelkie błędy, niejasności w dokumentach zamówienia należy tłumaczyć na korzyść wykonawcy. To bowiem rolą zamawiającego jest zadbanie o precyzję i jednoznaczność dokumentów zamówienia, a wykonawcy nie mogą ponosić skutków zaniedbań zamawiającego w tym obszarze. Wobec powyższego zarzut podlegał oddaleniu. Dodatkowo w trakcie rozprawy odwołujący zarzucił, że przystępujący nie potwierdził wymogu „urządzenie zgodne z PN-EN 15883”. Zgodnie z art. 555 Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie zostały przedstawione w odwołaniu. W odwołaniu odwołujący nie zarzucił, że przystępujący nie potwierdził wymogu „urządzenie zgodne z PN-EN 15883”. Jak wskazano w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach z 29 czerwca 2009 r. w spr. X Ga 110/09, „O tym jakie twierdzenia lub zarzuty podnosi strona w postępowaniu nie przesądza bowiem proponowana przez nią kwalifikacja prawna ale okoliczności faktyczne wskazane przez tę stronę. Jeśli więc strona nie odwołuje się do konkretnych okoliczności faktycznych to skład orzekający nie może samodzielnie ich wprowadzić do postępowania tylko dlatego, że można je przyporządkować określonej, wskazanej w odwołaniu kwalifikacji prawnej.”. Wobec powyższego przy wyrokowaniu Izba zobowiązana była pominąć ww. nowy zarzut, sformułowany przez odwołującego dopiero na rozprawie. Pakiet 3, poz. 1.10 Lp. 1.10 OFEROWANE PARAMETRY TECHNICZNE - podaje Wykonawca Wymóg do ​ EGENDA: L spełnienia WYMAGANE PARAMETRY TECHNICZNE ​T A K - wystarczy potwierdzić spełnianie ​(warunek wymogu wpisując: TAK graniczny) ​TAK - podać - należy spełnić wymóg oraz dokładnie opisać dany parametr. Komora, płaszcz, drzwi: stal kwasoodporna TAK, podać Komora, płaszcz, drzwi: stal kwasoodporna 1.4404 (AISI min. 1.4404 (AISI 316L). 316L/316Ti) Odwołujący podniósł w odwołaniu, że przystępujący w polu „TAK, podać” nie wskazał jednoznacznie materiału elementów krytycznych (komora/płaszcz/drzwi), tylko podał zapis alternatywny „316L/316Ti”. Zdaniem odwołującego taki wpis nie potwierdza, że elementy krytyczne są wykonane w całości z wymaganej stali 1.4404, a przy warunku granicznym nie ma miejsca na „albo/albo”. Zarzut nie potwierdził się. Izba stwierdziła, że odwołujący dokonał błędnej interpretacji postanowień SW Z. Wbrew stanowisku odwołującego zamawiający nie wymagał wykonania komory, płaszcza i drzwi wyłącznie ze stali 1.4404. Jak wprost wynikało z ww. wymogu, był to minimalny wymóg zamawiającego. Można było zatem zaoferować ww. elementy wykonane ze stali 1.4404. lub stali lepszej. Nie można było się także zgodzić ze stanowiskiem odwołującego, że przystępujący podał w ofercie jakiś zapis alternatywny. Skoro w wymogu była mowa o różnych elementach (drzwi, komora, płaszcz), to niektóre mogły być wykonane ze stali AISI 316L, a inneze stali AISI 316Ti, pod warunkiem, że jest to stal lepsza niż AISI 316L. Zapis zawarty w ofercie nie świadczył zatem o zaoferowaniu rozwiązania alternatywnego. Można go było zinterpretować w ten sposób, że niektóre elementy wykonane są ze stali AISI 316L, a pozostałe ze stali AISI 316Ti. Potwierdzeniem tego było stanowisko zawarte w piśmie procesowym przystępującego, gdzie wykonawca wskazał, że materiał użyty do produkcji to: komora – stal 316L, 1.4404, płaszcz – stal 316Ti, 1.4571, drzwi – stal 316L/316Ti, 1.4404 /1.4571. Dodatkowo w trakcie rozprawy odwołujący zarzucił, że stal AISI 316Ti jest gorsza pod względem kwasoodporności od stali AISI 316L. W tym zakresie odwołujący powołał się na niepodpisane opracowanie własne, złożone na rozprawie jako dowód nr 9. Zgodnie z art. 555 Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie zostały przedstawione w odwołaniu. W odwołaniu odwołujący nie zarzucił, że stal AISI 316Ti jest gorsza pod względem kwasoodporności od stali AISI 316L. Jak wskazano w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach z 29 czerwca 2009 r. w spr. X Ga 110/09, „O tym jakie twierdzenia lub zarzuty podnosi strona w postępowaniu nie przesądza bowiem proponowana przez nią kwalifikacja prawna ale okoliczności faktyczne wskazane przez tę stronę. Jeśli więc strona nie odwołuje się do konkretnych okoliczności faktycznych to skład orzekający nie może samodzielnie ich wprowadzić do postępowania tylko dlatego, że można je przyporządkować określonej, wskazanej w odwołaniu kwalifikacji prawnej.”. Wobec powyższego przy wyrokowaniu Izba zobowiązana była pominąć ww. nowy zarzut, sformułowany przez odwołującego dopiero na rozprawie. W konsekwencji zarzut podlegał oddaleniu. Pakiet 3, pozycja 1.20 Lp. WYMAGANE PARAMETRY TECHNICZNE Wymóg do spełnienia (​ warunek graniczny) OFEROWANE PARAMETRY TECHNICZNE - podaje Wykonawca ​ EGENDA: L ​T A K - wystarczy potwierdzić spełnianie wymogu wpisując: TAK ​TAK - podać - należy spełnić wymóg oraz dokładnie opisać dany parametr. 1.20 Chłodzenie systemu próżniowego wodą TAK, podać lodową. Pobór wody chłodzącej: 0–15 l (tylko uzupełnienie wody chłodzącego obiegu zamkniętego). Zamawiający dopuszcza wymiennik ciepła dla optymalnej gospodarki zużyciem wody. TAK, Wymiennik ciepła dla optymalnej gospodarki zużyciem wody. Odwołujący w odwołaniu zarzucił, że przystępujący nie potwierdził podstawowego wymogu: chłodzenia systemu próżniowego wodą lodową, ani nie wykazał parametru poboru 0–15 l jako uzupełnienia obiegu zamkniętego. Odwołujący argumentował, że wykonawca powołał się wyłącznie na dopuszczenie „wymiennik ciepła”, traktując je jak zastępstwo dla całego wymogu. Według odwołującego dopuszczenie nie znosiło obowiązku potwierdzenia i wykazania elementów wymogu, które wprost pozostają w wierszu 1.20 (woda lodowa oraz pobór 0–15 l). Izba ustaliła, że 4 listopada 2025 r. zamawiający na pytanie: „54. p. 1.20 Wnosimy o dopuszczenie urządzenia wyposażonego w wymiennik ciepła dla optymalnej gospodarki zużyciem wody. W projekcie budowlanym brak jest sieci wody lodowej w punkcie umiejscowienia sterylizatorów, tym samy zaproponowane rozwiązanie będzie bardziej ekonomicznym” udzielił następującej odpowiedzi: „Ad. 54. W pakiecie nr 3 punkt 1.20 Zamawiający dopuszcza wymiennik ciepła dla optymalnej gospodarki zużyciem wody”. Izba stwierdziła, że rozwiązanie zaoferowane przez przystępującego odpowiadało literalnie dopuszczeniu dokonanemu przez zamawiającego w przywołanej odpowiedzi z dnia 4 listopada 2025 r. Ponadto, jak wyjaśnił przystępujący w swym piśmie procesowym, działanie zaoferowanego przez niego i opisanego w ofercie rozwiązania (a więc wymiennik ciepła) opiera się o dostarczenie przez zamawiającego do urządzenia zwykłej wody uzdatnionej, która pracuje w częściowym obiegu zamkniętym i jest schładzana przez wymiennik ciepła, a jej faktyczne zużycie zależne jest od jej temperatury. Wobec powyższego należało uznać, że podanie opisu w sposób wskazany w ofercie przystępującego było wystarczające. W konsekwencji Izba stwierdziła, że zarzut nie potwierdził się. Pakiet 3, pozycja 1.59 Lp. WYMAGANE PARAMETRY TECHNICZNE Wymóg do spełnienia (​ warunek graniczny) OFEROWANE PARAMETRY TECHNICZNE - podaje Wykonawca ​ EGENDA: L ​T A K - wystarczy potwierdzić spełnianie wymogu wpisując: TAK ​TAK - podać - należy spełnić wymóg oraz dokładnie opisać dany parametr. 1.59 1.60 Jedno z urządzeń wyposażone w rezerwową TAK, podać elektryczną wytwornice pary wbudowanę w sterylizator do zasilenia sterylizatora o parametrach: -​ wytwarzająca parę sterylizacyjną z wody dejonizowanej (o parametrach zgodnych z PN-EN 285 lub normą równoważną) -​ wydajność wytwornicy minimum 60kg/h -​ automatyczne odgazowywanie wody zasilającej wytwornicę pary w celu usunięcia gazów niekondensujących poprzez podgrzewanie wody zasilającej, -​ automatyczne oczyszczanie wytwornicy pary (odmulanie) wraz z odzyskiem ciepła skroplin i odmulin do podgrzania wody zasilającej, -​ sterowane wytwornicy przez sterownik niezależny od sterownika sterylizatora wyposażony w wyświetlacz minimum 3,5” -​ prezentacja na wyświetlaczu stanu pracy głównych podzespołów przetwornicy, -​ wytwornica wyposażona w wizualny wskaźnik poziomu wody. -​ moc grzewcza 45 -50 kW ​Zamawiający dopuszcza wytwornicę pary sterowaną w pełni automatycznie, z kolorowego ekranu dotykowego 10” zarządzającego sterylizatorem, o wydajności dostosowanej do pojemności urządzenia wymaganego w SWZ, z izolacją termiczną ograniczającą zrzut skroplin, a tym samym bez konieczności stosowania odzysku ciepła skroplin i odmulin do podgrzania wody zasilającej, przy zachowaniu pozostałych ww. parametrów. ​Zamawiający informuje, iż dopuszcza zastosowanie zewnętrznej przetwornicy, która będzie mogła zasilić cztery sterylizatory, przy założeniu że jednoczasowo zasilony będzie tylko jeden sterylizator. Wybór sterylizatora do zasilenia musi odbywać się poprzez naciśnięcie przez personel centralnej sterylizatorni odpowiedniego przycisku na tablicy oraz zaprezentowanie (np. w formie podświetlenia przycisku) który sterylizator został wybrany. Wytwornica pary jest osobnym elementem TAK, podać pracującym na jednym z wybranych czterech sterylizatorów w danym momencie. ​Zamawiający informuje, iż dopuszcza zastosowanie zewnętrznej przetwornicy, która będzie mogła zasilić cztery sterylizatory, przy założeniu że jednoczasowo zasilony będzie tylko jeden sterylizator. Wybór sterylizatora do zasilenia musi odbywać się poprzez naciśnięcie przez personel centralnej sterylizatorni odpowiedniego przycisku na tablicy oraz zaprezentowanie (np. w formie podświetlenia przycisku) który sterylizator został wybrany. TAK, zewnętrzna przetwornicy, która będzie mogła zasilić cztery sterylizatory, przy założeniu że jednoczasowo zasilony będzie tylko jeden sterylizator. Wybór sterylizatora do zasilenia musi odbywać się poprzez naciśnięcie przez personel centralnej sterylizatorni odpowiedniego przycisku na tablicy oraz zaprezentowanie (np. w formie podświetlenia przycisku) który sterylizator został wybrany. TAK, Zewnętrzna przetwornicy, która będzie mogła zasilić cztery sterylizatory, przy założeniu że jednoczasowo zasilony będzie tylko jeden sterylizator. Wybór sterylizatora do zasilenia musi odbywać się poprzez naciśnięcie przez personel centralnej sterylizatorni odpowiedniego przycisku na tablicy oraz zaprezentowanie (np. w formie podświetlenia przycisku) który sterylizator został wybrany. Odwołujący zarzucił, że przystępujący w pkt 1.59 potwierdził wyłącznie fragment dopuszczenia dotyczący organizacji wyboru sterylizatora i pracy zewnętrznej przetwornicy (tablica/przycisk/podświetlenie). Odwołujący podniósł, że przystępujący nie potwierdził w ogóle, że oferowane źródło pary spełnia parametry graniczne wskazane w tym samym wierszu 1.59 (m.in. para z wody dejonizowanej zgodna z PN-EN 285 lub równoważną, wydajność min. 60 kg/h, odgazowanie, oczyszczanie/odmulanie, wskaźniki, moc 45–50 kW itd.). Co do opisu odnośnie wymagania 1.60 odwołujący podniósł, że przystępujący jedynie powtórzył opis dopuszczenia „zewnętrzna przetwornica + wybór przyciskiem”, ale nie wykazał żadnych danych technicznych źródła pary, ani nie potwierdził parametrów wynikających z wymogów powiązanych z pkt 1.59 (które w praktyce definiują wymagane cechy źródła pary). Izba stwierdziła, że przystępujący powołał się na rozwiązanie alternatywne dopuszczone przez zamawiającego na etapie udzielenia odpowiedzi na pytania dotyczące treści SW Z. Zamawiający informuje, iż dopuszcza zastosowanie zewnętrznej przetwornicy, która będzie mogła zasilić cztery sterylizatory, przy założeniu że jednoczasowo zasilony będzie tylko jeden sterylizator. Wybór sterylizatora do zasilenia musi odbywać się poprzez naciśnięcie przez personel centralnej sterylizatorni odpowiedniego przycisku na tablicy oraz zaprezentowanie (np. w formie podświetlenia przycisku) który sterylizator został wybrany. Dopuszczenie to było następstwem udzielenia przez zamawiającego następujących pytań dotyczących treści SWZ. •Pytania wykonawców do SWZ nr 46, 278 – Wyjaśnienia SWZ z dnia 04.11.2025r.: „46. p. 1.59 Wnosimy o dopuszczenie urządzenia, w którym wytwornica pary sterowana jest w pełni automatycznie, z kolorowego ekranu dotykowego 10” zarządzającego sterylizatorem, o wydajności dostosowanej do pojemności urządzenia wymaganego w SW Z, z izolacją termiczną ograniczającą zrzut skroplin a tym samy bez konieczności stosowania odzysku ciepła skroplin i odmulin do podgrzania wody zasilającej”. „ 278. pkt 1.59 - Wnosimy o wyposażenie jednego z urządzeń w wytwornicę będącą konstrukcją urządzenia i będącą jego integralną częścią w tym z dostosowaną wydajnością do zasilania min 2 sterylizatorów, sterowaniem z zintegrowanego ekranu sterownika urządzenia oraz o mocy do 51kW? Obecnie postawiony wymóg charakteryzuje parametry wytwornicy firmy BELIMED co jest niezgodne z Ustawą Prawo Zamówień Publicznych”. •Odpowiedzi Zamawiającego: „Ad.46., 278. W pakiecie nr 3 punkt 1.59 Zamawiający dopuszcza wytwornicę pary sterowaną w pełni automatycznie, z kolorowego ekranu dotykowego 10” zarządzającego sterylizatorem, o wydajności dostosowanej do pojemności urządzenia wymaganego w SW Z, z izolacją termiczną ograniczającą zrzut skroplin, a tym samym bez konieczności stosowania odzysku ciepła skroplin i odmulin do podgrzania wody zasilającej, przy zachowaniu pozostałych ww. parametrów.” „Zamawiający informuje, iż w Pakiecie nr 3 dodaje pkt 1.60 o treści: „Wytwornica pary jest osobnym elementem pracującym na jednym z wybranych czterech sterylizatorów w danym momencie”. •Pytania wykonawców do SWZ nr 290 – Wyjaśnienia SWZ z dnia 06.11.2025r.: „290. Dotyczy pkt. 1.59 i 1.60 Prosimy o dopuszczenie, zewnętrznej elektrycznej wytwornicy pary dedykowanej do obsługi jednego z 4-ch wybranych urządzeń w danym momencie.” •Odpowiedzi Zamawiającego: „Ad. 290. W pakiecie nr 3 punkt 1.59 i 1.60 Zamawiający informuje, iż dopuszcza zastosowanie zewnętrznej przetwornicy, która będzie mogła zasilić cztery sterylizatory, przy założeniu że jednoczasowo zasilony będzie tylko jeden sterylizator. Wybór sterylizatora do zasilenia musi odbywać się poprzez naciśnięcie przez personel centralnej sterylizatorni odpowiedniego przycisku na tablicy oraz zaprezentowanie (np. w formie podświetlenia przycisku) który sterylizator został wybrany.” Izba wzięła pod uwagę, iż w dopuszczeniu, na jakie powołał się przystępujący, była mowa o możliwości zastosowania zewnętrznej przetwornicy. Tymczasem w pierwotnym wymogu była mowa o wytwornicy pary wbudowanej w sterylizator do zasilenia sterylizatora. Wobec powyższego Izba stwierdziła, że skoro zamawiający dopuścił rozwiązanie alternatywne w postaci „zewnętrznej” przetwornicy obok pierwotnego rozwiązania polegającego na zastosowaniu wytwornicy pary „wbudowanej” w sterylizator, to wykonawca miał prawo odebrać odpowiedź zamawiającego w ten sposób, że nie musi podawać w specyfikacji technicznej odpowiedzi na pytania dotyczące parametrów: para z wody dejonizowanej zgodna z PN-EN 285 lub równoważną, wydajność min. 60 kg/h, odgazowanie, oczyszczanie/odmulanie, wskaźniki, moc 45–50 kW itd., jakie zamawiający w opisie wymagania zdawał się wiązać z pierwotnym wymaganiem dotyczącym wytwornicy „wbudowanej” w sterylizator. Jak wskazano już wcześniej, wszelkie niejasności w dokumentach zamówienia należy tłumaczyć na korzyść wykonawcy. To bowiem rolą zamawiającego jest zadbanie o precyzję i jednoznaczność dokumentów zamówienia, a wykonawcy nie mogą ponosić skutków zaniedbań zamawiającego w tym obszarze. Wobec powyższego zarzut podlegał oddaleniu. Stosownie do art. 553 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się do oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 2 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 553 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (pkt 1 sentencji) i formalnym (pkt 2 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławczauwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie nie stwierdzono naruszeń Pzp zarzucanych zamawiającemu, co skutkowało koniecznością oddalenia odwołania. Wobec powyższego, na podstawie art. 553 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji. Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 575 ustawy Pzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. W analizowanej sprawie Izba oddaliła odwołanie. Odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił zatem odwołujący. Na koszty postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego w kwocie 15.000 zł. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepis § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:………………….… …

…Sygn. akt: KIO 3285/25 WYROK Warszawa, dnia 17 września 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca:Beata Pakulska-Banach Protokolant:Adam Skowroński po rozpoznaniu odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 sierpnia 2025 roku przez wykonawcę J.W., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: J.W. – Zakład Ogólnobudowlany w Koniuszowej, w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Nowy Targ przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: S.K., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: S.K. Firma Handlowo-Usługowa "EFER" oraz M.G., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: M.G. Firma Ogólnobudowlana, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie w części, tj. w zakresie zarzutów nr 1, 4, 5, 6 i 10 opisanych w petitum odwołania i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: S.K., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: S.K. Firma Handlowo-Usługowa "EFER" oraz M.G., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: M.G. Firma Ogólnobudowlana na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych. 2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3. Kosztami postępowania obciąża odwołującego wykonawcę J.W., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: J.W. – Zakład Ogólnobudowlany w Koniuszowej w części 1/2 oraz zamawiającego Gminę Nowy Targ w części 1/2 i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych), uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych), poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 17 zł (słownie: siedemnaście złotych) uiszczoną przez odwołującego tytułem opłaty skarbowej od pełnomocnictwa oraz kwotę 3600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych), poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 3.2. zasądza od zamawiającego: Gminy Nowy Targ na rzecz odwołującego wykonawcy J.W., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: J.W. – Zakład Ogólnobudowlany w Koniuszowej kwotę 10 009 zł (słownie: dziesięć tysięcy dziewięć złotych), należną odwołującemu, po stosunkowym rozdzieleniu, część kosztów postępowania odwoławczego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:…………………………….. Sygn. akt: KIO 3285/25 Uzasadnie nie Gmina Nowy Targ, zwana dalej: „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320, ze zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp”, na realizację zadania pn.: „Budowa Szkoły Podstawowej wraz z rozbiórką starego budynku, odbudową w nowym miejscu i rozbudową Szkoły w miejscowości Harklowa”, numer referencyjny: GPI-ZP.271.3.1.2025. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 7.03.2025 r., numer publikacji ogłoszenia: 151584-2025, numer wydania: Dz.U. S: 47/2025. Wartość zamówienia przekracza kwoty progów unijnych, określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp. Wykonawca J.W., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: J.W. – Zakład Ogólnobudowlany w Koniuszowej, zwany dalej: „odwołującym”, wniósł odwołanie wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, tj. oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: a. M.G. Usługi Ogólnobudowlane - Lider Konsorcjum i b. S.K. Firma Handlowo-Usługowa EFER – Partner Konsorcjum - zwanych dalej: „Konsorcjum”. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1. art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp poprzez niezachowanie zasady przejrzystości i proporcjonalności oraz zasady uczciwej konkurencji ze względu na preferencyjne traktowanie Konsorcjum, 2. art. 74 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 pkt 19 zw. z art. 5 ust. 4 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z 18 grudnia 2020 r. w sprawie protokołów postępowania oraz dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego - dalej: Rozporządzenie o protokole – poprzez zaniechanie niezwłocznego udostępnienia protokołu Postępowania na wniosek odwołującego, mimo że zamawiający był do tego zobowiązany, 3. art. 218 ust. 2 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, pomimo że jest ona niezgodna z wymaganiami zamawiającego zawartymi w dokumentach zamówienia i tym samym oferta podlegała odrzuceniu, 4. art. 224 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp poprzez wielokrotne wzywanie Konsorcjum do złożenia wyjaśnień pomimo tego, że nie było dopuszczalne i uzasadnione, 5. art. 224 ust. 6 w zw. z art. 224 ust. 3 i art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, pomimo że wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, 6. art. 224 ust. 6 w zw. z art. 224 ust. 3 i art. 226 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, pomimo że wyjaśnienia wraz z dowodami złożonymi na pierwsze żądanie zamawiającego nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, 7. art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum pomimo, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia oraz art. 226 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, pomimo że zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu, 8. art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp w zw. z art. 14 ust. 1 oraz art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji - dalej: uznk - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum pomimo, że oferta Konsorcjum została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu uznk, 9. art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum pomimo, że oferta Konsorcjum zawiera rażąco niską cenę – dalej: RNC - lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, a w szczególności rażąco niską cenę istotnej części składowej jaką jest wykonania nasypów wraz z zakupem piasku, 10. art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty Konsorcjum, która winna być odrzucona i jednoczesne zaniechanie wyboru najkorzystniejszej oferty, którą jest oferta odwołującego. W oparciu o powyższe odwołujący wnosił o: 1. Uwzględnienie odwołania w całości i: a. nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum, b. nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty Konsorcjum, c. nakazanie zamawiającemu dokonania oceny ofert z pominięciem odrzuconej oferty Konsorcjum, d. nakazanie zamawiającemu dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej, którą jest oferta odwołującego. 2. Przeprowadzenie dowodu z dokumentów z protokołu Postępowania wraz z załącznikami – w szczególności: a. Specyfikacji Warunków Zamówienia – dalej: SWZ, b. oferty Konsorcjum oraz korespondencji Konsorcjum i zamawiającego, na okoliczność faktu, że: • cena oferty Konsorcjum jest rażąco niska, • rażąco niska jest cena istotnych części, • Konsorcjum pomimo tego, że zamawiający wezwał to Konsorcjum do złożenia wyjaśnień to nie przedstawiło wymaganych wyjaśnień w zakresie ceny oferty i jej istotnych części. c. Załączonych do odwołania załączników H -M na okoliczność wadliwości wyceny i istnienia RNC w ofercie. d. Dokumentów złożonych najpóźniej na rozprawie. 3. Obciążenie zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego. W uzasadnieniu odwołania odwołujący powołując się na poszczególne postanowienia SW Z, w tym również postanowienia zawarte w Załączniku nr 2 do SW Z – Projektu umowy podnosił, że ukształtowanie treści SW Z skutkuje tym, że jednym z warunków zamówienia było dokonanie realnej i rzetelnej wyceny robót przewidzianych w dokumentacji projektowej i STW IORB. Zamawiający podkreślał ryczałtowy charakter wynagrodzenia i konsekwencję przyjęcia tego sposobu rozliczenia budowy w postaci niezmienności ceny. Zmiana wynagrodzenia wykonawcy jest możliwa po zaistnieniu wielu warunków i nie ma wpływu na to, że cena oferty musiała być realna i obliczona zgodnie z SW Z. Odwołujący zwrócił również uwagę, że zamawiający dokonując wyjaśnień treści SW Z w dniu 14 kwietnia 2025 roku wskazał, że oczekuje wysokiej jakości produktu. W konsekwencji – w ocenie odwołującego – w wyjaśnieniach RNC powinno znaleźć się odniesienie do jakości oferowanych produktów, a odniesienia takiego nie ma, zaś niska cena dowodzi zastosowania produktów, które nie są wysokiej jakości. Według odwołującego nie ma realnej możliwości wykonania zamówienia za cenę wskazaną w ofercie i z zastosowaniem cen przedstawionych zamawiającemu w wyjaśnieniach dot. RNC. Odwołujący wyjaśnił również, że zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia 29.000.000,00 zł brutto. Natomiast wartość zamówienia + VAT ustalona przed wszczęciem postępowania to 33.533.968,13 zł. Cena oferty Konsorcjum była ofertą najtańszą i opiewała na kwotę 17.799.000,00 zł brutto. Odwołujący podkreślił również, że zamawiający wybrał ofertę najtańszą złożoną przez Konsorcjum, po uprzednim trzykrotnym wezwaniu do złożenia wyjaśnień w zakresie RNC i poprawieniu omyłki. W ocenie odwołującego nie sposób w aktualnych warunkach ekonomicznych zrealizować zamówienia „za połowę ceny” w sytuacji, gdy zamawiający wymagał wysokiej jakości zastosowanych produktów. Odwołujący dodał, że zamawiający wraz z wezwaniem z dnia 7 maja 2025 roku przekazał Konsorcjum swoiste „koło ratunkowe”, czyli kosztorysy inwestorskie przedstawiające sposób ustalenia wartości zamówienia przez zamawiającego, co jest praktyką niespotykaną. Pismem z dnia 29 maja 2025 roku zamawiający ponownie wezwał do złożenia wyjaśnień i ponownie zażądał dowodów potwierdzających realność ceny. Zamawiający ustalił, że przedstawione w odpowiedzi na wezwanie z dnia 7 maja 2025 r. przez Konsorcjum wyliczenia ceny są różne od ceny podanej w ofercie. Konsorcjum zaprezentowało wyjaśnienia z których wynika, że cena netto to 14.470.731,71 zł, a z oferty wynika, że cena netto (bez podatku VAT) to 14.676.914,76 zł. Z kolei pismem z dnia 26 czerwca 2025 r. zamawiający po raz trzeci zażądał wyjaśnień RNC wskazując na nieprawidłowość i niespójność przedstawionych wcześniej wyjaśnień. Odwołujący zauważył, że także tym razem zamawiający zażądał dowodów potwierdzających realność ceny. Stanowisko odwołującego w zakresie protokołu Postępowania: Odwołujący wyjaśnił, że złożył wniosek o udostępnienie protokołu w dniu 24 lipca 2025 roku. W dniu 28 lipca br. zamawiający przekazał mu ofertę Konsorcjum wraz z załącznikami, jednak nie przekazał kluczowych dla sprawy dokumentów jakim jest korespondencja dot. ceny oferty Konsorcjum, która została udostępniona odwołującemu dopiero 29 lipca br. Odwołujący podkreślił, że protokół Postępowania jest kluczowym i niezbędnym materiałem dowodowym, a ze względu na zaniechanie zamawiającego co do niezwłocznego udostępnienia protokołu, odwołujący nie mógł zapoznać się z nim zapoznać niezwłocznie po złożeniu stosownej prośby. Tym samym, w ocenie odwołującego, zaniechanie zamawiającego narusza przepisy ustawy Pzp dotyczące obowiązku niezwłocznego udostępnienia protokołu postępowania wraz z załącznikami, zasadę przejrzystości i prawo odwołującego do złożenia umotywowanego odwołania w terminie 10 dni. Zamawiający poprzez naruszenie „niezwłocznego” terminu udostępnienia protokołu „skrócił” termin na wniesienie odwołania o 6 dni, co wywołuje skutki zwłaszcza w zakresie wniosków dowodowych. Stanowisko odwołującego w zakresie niezgodności oferty z warunkami SWZ: W ocenie odwołującego, nie jest możliwym, aby Konsorcjum wyceniło poprawnie, a tym samym i zaoferowało zamawiającemu przedmiot zamówienia zgodny z SW Z. Tym samym treść oferty Konsorcjum jest niezgodna z warunkami zamówienia. Nie jest bowiem możliwe wykonanie całego zamówienia w sposób zgodny z wymaganiami zamawiającego, tj. z użyciem wysokiej jakości materiałów opisanych w SOPZ, dokumentacji projektowej, po cenach wskazanych przez Konsorcjum. Powyższe – zdaniem odwołującego - powoduje, iż oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Stanowisko Odwołującego w zakresie wielokrotnego wzywania do wyjaśnień RNC: Odwołujący w pierwszej kolejności powołał się na zasadę jednokrotności wezwań do wyjaśnień ceny, wynikającą z orzecznictwa, które przywołał w treści odwołania. Odwołujący podkreślił też, że Konsorcjum, pomimo prawidłowego wezwania, nie wykazało i nie udowodniło w odpowiedzi tego, że cena jego oferty jest realna, a złożone wyjaśnienia i dokumenty nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Odwołujący zauważył też, że zamawiający nie był usatysfakcjonowany odpowiedzią Konsorcjum z dnia 15 maja 2025 r., ale zamiast odrzucić ofertę, rozpoczął rodzaj negocjacji z Konsorcjum, czym naruszył art. 224 ust. 1, ust. 2 i ust. 6 ustawy Pzp. Skoro zamawiający zadał pytanie i de facto odpowiedzi nie uzyskał, to konsekwencją winna być sankcja w postaci odrzucenia oferty. Odwołujący wskazał ponadto, że wyjątkiem od zasady jednokrotności wezwania dot. RNC jest sytuacja, gdy pierwsze wyjaśnienia zostały złożone w terminie i są to wyjaśnienia rzetelne, zgodne z wezwaniem i poparte dowodami. Natomiast nie można – tak jak w niniejszej sprawie – zaaprobować ponownego wezwania Konsorcjum, które de facto uchyliło się od udzielenia szczegółowych informacji i przedstawienia dowodów oraz złożyło wyjaśnienia w sposób zdawkowy i ogólnikowy. Według odwołującego kolejne wezwania do wyjaśnienia tego samego zakresu informacji, przy niestarannej postawie Konsorcjum, uznać należy za dokonywane z naruszeniem art. 224 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp. Brak rzetelności i staranności po stronie wykonawcy nie może uzasadniać kierowania do niego kolejnych wezwań w trybie art. 224 ust. 1 lub ust. 2 ustawy Pzp. Zamawiający wyraźnie wskazał co budzi jego wątpliwości i dlaczego, a wyjaśnienia w tym zakresie nie zostały udzielone. Zamawiający jednoznacznie prosił o wyczerpującą i szczegółową informację dotyczącą w szczególności budowy budynku szkoły wraz z urządzeniami oraz rozbiórki istniejącego budynku szkoły. (k.2 wezwania). Skoro Konsorcjum nie usunęło tych wątpliwości, bo zlekceważyło zamawiającego i zadane pytania, to konsekwencją winno być odrzucenie oferty. Wątpliwości zamawiającego co do tego, czy oferta obejmuje wszystkie prace oraz materiały i cały przedmiot zamówienia nie zostały usunięte. Konsorcjum, pomimo takiej możliwości nie skorzystało z danej mu szansy. Zdaniem odwołującego oferta Konsorcjum winna być odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 lub 10 ustawy Pzp, ponieważ jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia i zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu, czego dowodzi m.in. brak precyzyjnych odpowiedzi na pytania zamawiającego. Odwołujący dodał, że opisane działania Konsorcjum miały – w jego ocenie - na celu wprowadzenie zamawiającego w błąd co do zgodności oferty z SWZ i poprawnej wyceny oferty. Stanowisko odwołującego w zakresie rażąco niskiej ceny: Odwołujący wskazał, że wezwanie Konsorcjum do złożenia wyjaśnień potwierdziło istnienie domniemania rażąco niskiej ceny, które to domniemanie Konsorcjum winno obalić pod rygorem odrzucenia oferty. W niniejszej sprawie Konsorcjum nie sprostało temu zadaniu. Odwołujący wyjaśnił, że za ofertę najtańszą należy przyjąć ofertę Konsorcjum z ceną 17.799.000,00 zł. Mediana cen ofert to: 28 246 869,32 zł. Odwołujący złożył ofertę z ceną 24.190.000,00 zł - jest to „druga cena” i jest ona zbliżona do mediany. Najdroższa oferta zawiera cenę 37.373.373,33 zł. Zdaniem odwołującego, Konsorcjum, wbrew wymaganiom SW Z, nie dokonało rzetelnej wyceny przedmiotu zamówienia. Cena oferty Konsorcjum wypełnia ustaloną w orzecznictwie definicję ceny rażąco niskiej jako ceny nierealnej, za którą niemożliwa jest realizacja przedmiotu zamówienia, niezapewniającej pokrycia nawet minimalnych kosztów realizacji zamówienia i oderwanej od realiów rynkowych. Ceny tej oferty nie uzasadniają żadne obiektywne okoliczności dostępne tylko temu wykonawcy. Odnosząc się do treści złożonych przez Konsorcjum wyjaśnień odwołujący zwrócił uwagę, że wszyscy wykonawcy, którzy złożyli oferty mają doświadczenie w realizacji podobnych robót – wszyscy spełnili takie same warunki, a zatem okoliczność ta nie uzasadnia ceny oferty. Ponadto, Konsorcjum nie opisało zarządzania procesem produkcji i metod. W odniesieniu do „bliskości miejsc robót u innych Zamawiających” odwołujący wskazywał, że Konsorcjum nie przedstawiło żadnego sposobu zarządzania personelem. Odwołujący zauważył też, że wykonawca nie podał cen betonu i nie wykazał jak ta cena wpłynęła na cenę oferty, zwrócił też uwagę na wysoką cenę transportu betonu. Odwołujący podkreślił, że także w odniesieniu do oryginalności dostaw i usług oferowanych wyjaśnienia nie dowodzą ani istnienia, ani wpływu tych okoliczności na cenę oferty. Następnie odwołujący zwrócił uwagę, że wyjaśnienia w zakresie kosztów pracy nie potwierdzają spełnienia warunków zamówienia – powołał się przy tym na pozycje 13, 14, 19 Szczegółowej listy prac, z której wynika, że pracownicy otrzymują wynagrodzenie w kwocie 816,16 zł (odwołujący zwrócił też uwagę na nieczytelność tych pozycji). Zdaniem odwołującego także wyjaśnienia w zakresie podwykonawców nie potwierdzają wpływu zatrudnienia podwykonawców na cenę oferty (jako dowód do wyjaśnień załączono tylko i wyłącznie jeden dokument dot. wyposażenia sportowego, który i tak w ocenie odwołującego budzi zastrzeżenia), a przy tym odwołujący podkreślił, że Konsorcjum zastrzegło możliwość zmiany tych cen. Odnosząc się do kalkulacji szczegółowej przedstawionej przez Konsorcjum, odwołujący podkreślił, że nie jest ona kalkulacją szczegółową, o którą zabiegał zamawiający. W ocenie odwołującego, wyjaśnienia są lakoniczne, nierzeczowe nie odpowiadają na postawione przez zamawiającego pytania i nie są udowodnione. W wyjaśnieniach nie odniesiono się do kosztów wniesienia i utrzymania wadium oraz zabezpieczenia należytego wykonania umowy, nie wykazano także żadnych rezerw koniecznych choćby ze względu na inflację. W dalszej kolejności odwołujący zwrócił uwagę na rozbieżności w treści wyjaśnień złożonych kolejno przez Konsorcjum, wskazując na odmienne elementy i ceny ujęte w kolejnych wyjaśnieniach. Odwołujący w tym zakresie wskazywał na zmianę treści wyjaśnień składanych przez Konsorcjum. Według odwołującego wyliczenia te nie potwierdzają realności ceny, a wręcz przeciwnie - dowodzą co najmniej braku staranności i błędów. Odwołujący zauważył, że w wyjaśnieniach z 15 maja 2025 r. wadliwie wyliczono ogólną cenę oferty na kwotę netto 14 470 731,71 zł. Natomiast po zsumowaniu wartości poszczególnych elementów w niej wykazanych, wartość ta powinna zawierać kwotę netto 14 676 914,76 zł, co daje różnicę 206 183,05 zł. Z kolei w wyjaśnieniach z 11 czerwca 2025 r. Konsorcjum obniżyło cenę wartość elementu wentylacja (dwa kosztorysy) o kwotę, która stanowiła błąd w obliczeniach przedstawionych 15 maja 2025r., czyli o kwotę równą 206 183,05 zł netto i konsekwentnie, aby nie zmieniać ceny pominęło jeden składnik tej ceny - czyli koszty wentylacji. Odwołujący wskazał też na inne błędy, a mianowicie: w ogólnym zestawieniu o nazwie zestawienie kosztów i kosztorysów do wyjaśnień ujęto dwa kosztorysy o różnej wartości dla tego samego elementu, nazwanego „Mała architektura” - jeden na kwotę netto 155 204,47 zł, - drugi na kwotę netto 98 706,00 zł. Oba te kosztorysy dotyczyły tego samego i oba wykazano w zastawieniu ogólnym kosztów i kosztorysów - załączniku do wyjaśnień Nr 2 z dnia 11.06.2025r. Ponadto, zdaniem odwołującego, wyliczenia Konsorcjum nie obejmują wszystkich robót wykazanych w przedmiarach robót a niezbędnych do wykonania umowy. W kolejnych wyjaśnieniach z 1 lipca 2025r. – w opinii odwołującego - Konsorcjum wprowadziło kolejne zmiany w wycenie oferty: a. Usunięto z zestawienia kosztów i kosztorysów, zdublowany element o nazwie „Mała architektura” i zastąpiono go elementem o nazwie „Wyposażenie i technologia kuchni”. Jednak – zapewne w celu utrzymania zgodności co do ilości elementów - oddzielono ten element od elementu „Architektura konstrukcja szkoła, architektura, wnętrza”; b. Konsorcjum wycenia wcześniej pominięte roboty w kosztorysie „Architektura konstrukcja szkoła, architektura, wnętrza,” tak, aby pokryć wartość usuwanego elementu, jakim wcześniej była „Mała architektura”; c. Aby wycenić roboty, wcześniej pominięte w dziale „Architektura konstrukcja szkoła, architektura, wnętrza,” nie wystarczyła cena usuwanego elementu „Mała architektura” w kwocie 155 204,47zł. Aby wyliczenia zachowywały pozorną zgodność obniżono ceny poszczególnych robót, a ich wartość przeniesiono na roboty wcześniej pominięte; d. Konsorcjum pomija również roboty w kosztorysie Nr 2 dla robót „Architektura konstrukcja sala, architektura, wnętrza”, które są robotami podstawowymi, nie ma wycenionego pokrycia dachu, nie jest wyceniona mata strukturalna, stolarka okienna, daszek nad wejściem – Zamawiający ujął te roboty w przedmiarach i są one wykazane w SOPZ. Reasumując, odwołujący podnosił, że z porównania wszystkich kosztorysów Konsorcjum wynika, że nie dowodzą one prawidłowości wyliczenia ceny. Z punktu widzenia tych kosztorysów cena winna ulec obniżeniu o wartość robót dublowanych dotyczących wentylacji - koszt 17a. Kosztorysy zawierają pozycje zdublowane, a zamawiający nie zapłaci dwa razy za to samo, a zatem cena oferty winna ulec zmniejszeniu o kwoty powielone w kwocie 768 220,75 zł. Na kwotę tą składa się wartość maszynowni ujętej w kosztorysie instalacja c.o. szkoła i instalacja c.o. sala 47.000,00+21.220,75 zł. Konsorcjum przedstawiło odrębną, dodatkową wycenę szczegółową i opracowaną odrębnym kosztorysem, z której wynika, że wartość elementu „Maszynownia” jest niższa i ma wynieść 206 193,05 zł. Jednocześnie Konsorcjum musi wykonać roboty pominięte w kosztorysach o łącznej wartości 500 000 zł netto. Tym samym – w ocenie odwołującego - wyjaśnienia złożone przez Konsorcjum nie potwierdzają poprawności zaoferowanej ceny i braku RNC co winno skutkować odrzuceniem oferty na podstawie art. 224 ust. 6, art. 226 ust. 1 pkt 5, 8 i 10 ustawy Pzp. Stanowisko odwołującego w zakresie czynu nieuczciwej konkurencji. W ramach tego zarzutu odwołujący podnosił, że wykonawca wezwany do wyjaśnień winien te wyjaśnienia złożyć w zakresie i w sposób nakazany przez zamawiającego. Natomiast w niniejszej sprawie Konsorcjum tego nie uczyniło, zapewne w celu „ukrycia” niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia oraz błędów w obliczeniu ceny lub kosztów np. poprzez pominięcie istotnego elementu jakim jest koszt materiału. Odwołujący dodał, że pozycja z kosztorysu czy też zbiorczego zestawienia kosztów stanowi składnik ceny oferty, zaś zaniżenie ceny tego składnika lub jego pominięcie prowadzi do obniżenia ceny i tym samym zwiększa szanse Konsorcjum na to, że jego oferta zostanie uznana za najkorzystniejszą. W ocenie odwołującego w sprawie spełnione zostały wszystkie przesłanki, warunkujące uznanie, że Konsorcjum zachowało się w sposób mający znamiona czynu nieuczciwej konkurencji. Wyjaśnienia treści oferty winny być uznane za rodzaj manipulacji mających na celu wprowadzenie zamawiającego w błąd co do elementów, mających wpływ na sposób realizacji zamówienia. Reasumując odwołujący stwierdził, że oferta Konsorcjum winna być odrzucona jako złożona w warunkach nieuczciwej konkurencji ze względu na oferowanie wykonania zamówienia poniżej kosztów ich wytworzenia, jak i poprzez niedozwoloną manipulację cenami zawartymi w ofercie, w celu uzyskania większej ilości punktów. W oparciu o powyższe odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje: Zgodnie z pkt 4.1. Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SW Z”) przedmiotem zamówienia jest budowa Szkoły Podstawowej wraz z rozbiórką starego budynku, odbudową w nowym miejscu i rozbudową Szkoły w miejscowości Harklowa. W postępowaniu o udzielenie zamówienia zostało złożonych 16 ofert, w tym oferta odwołującego z ceną: 24 190 000,00 zł brutto oraz oferta wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: S.K., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: S.K. Firma Handlowo-Usługowa "EFER" oraz M.G., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: M.G. Firma Ogólnobudowlana (dalej zwanych łącznie: „Konsorcjum”) z ceną: 17 799 000,00 zł brutto. Pismem z dnia 7 maja 2025 roku zamawiający wezwał Konsorcjum – działając na podstawie art. 224 ust. 1 i 2 ustawy Pzp – do złożenia wyjaśnień wskazując, że: „zwraca się o udzielenie wyjaśnień w tym złożenie dowodów dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, ponieważ oferta złożona przez Państwa z ceną ofertową: 17 798 999,99 zł brutto jest niższa o 46,92% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania, tj. od kwoty: 33 533 968,13 zł brutto oraz o 33,43% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. Wyjaśnienia, o których mowa powyżej, mogą dotyczyć w szczególności: a) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; b) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług; c) oryginalności dostaw, usług oferowanych przez wykonawcę; d) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (t. j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1773 ze zm.) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; e) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; f) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; g) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; h) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. W trakcie oceny przedstawionych przez Państwa wyjaśnień dotyczących cenotwórczych elementów oferty Zamawiający, działając zgodnie z art. 224 ust. 3 ustawy Pzp, weźmie pod uwagę przedstawione przez Państwa dowody na poparcie wyjaśnień. Zamawiający oczekuje przedstawienia szczegółowej kalkulacji kosztów (np. kosztorys) jakie poniósłby Wykonawca należycie wykonując przedmiot umowy z uwzględnieniem wszystkich obowiązków wskazanych w Załączniku nr 1 do SW Z – Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia, na który składają się dokumenty wskazane w pkt. 4.2 SW Z z uwzględnieniem w szczególności następujących robót: 1) Budowa budynku użyteczności publicznej (szkoła podstawowa z oddziałem przedszkolnym) wraz z urządzeniami budowlanymi i infrastruktury technicznej w zakresie: - Podziemny zbiornik na wodę do celów p-poż. (poj. 200 m3) wraz z instalacją wodociągową i stanowiskami do czerpania wody, - Szczelny podziemny zbiornik na ścieki (poj. 50 m3) wraz z instalacją kanalizacji sanitarnej do ww. budynku, - Szczelny podziemny zbiornik na wody opadowe (poj. 10m3) wraz z instalacją kanalizacji deszczowej, - Instalacja wodociągowa do ww. budynku zasilana z projektowanej studni głębinowej, - Instalacja elektroenergetyczna zalicznikowa zasilająca oświetlenie zewnętrzne, - Plac zabaw oddziału przedszkolnego, - Zabudowa obostrzenia na słupie elektroenergetycznym, - Utwardzona komunikacja wewnętrzna (dojście, dojazd), teren rekreacyjny o nawierzchni trawiastej wzmocnionej, 18 miejsc postojowych otwartych. 2) Rozbiórka istniejącego budynku szkoły podstawowej, kolidującego z projektowanym obiektem.”. W odpowiedzi na powyższe wezwanie Konsorcjum udzieliło wyjaśnień pismem z dnia 15 maja 2025 roku. W części wstępnej Konsorcjum powołało się na następujące czynniki: - zarządzanie procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy, w tym na oparcie procesu produkcji, świadczonych usług i metod budowy na realizacji prac przez doświadczone osoby, które mają doświadczenie w realizacji tego rodzaju obiektów, co pozwala na uniknięcie pomyłek czy też wydłużania czasu trwania robót. Wykonawca wskazał, że realizuje zamówienia dla sąsiednich zamawiających, gdzie również zaoferował realizację robót za najniższą cenę; - wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo korzystne warunki dostaw, usług, w tym na bliskość miejsca robót u innych zamawiających, co pozwala na agregację zamówień (np. korzysta z jednej betoniarni i dostaje lepsze ceny dzięki znacznemu wolumenowi zamówień); - oryginalność dostaw, usług oferowanych przez wykonawcę – w tym zakresie powołał się na doświadczenie w realizacji prac w stylu podhalańskim, wskazując, że brygady robotnicze przewidziane do realizacji zamówienia mają doświadczenie w prowadzeniu budów o takim samym lub wyższym standardzie. Wykonawca wskazał na zdobyte doświadczenie zawodowe potwierdzone licznymi realizacjami oraz, na fakt, że nie posiada negatywnych opinii u Inwestorów, u jakich realizował prace. Wyjaśnił również, że systematycznie rozwija własną bazę sprzętową i techniczną, co pozwala na niezależne, ze znacznie mniejszym wpływem środków zewnętrznych realizować zamówienia; - wzięcie pod uwagę wymagania w zakresie zatrudnienia na podstawie stosunku pracy. Zadeklarował, że dysponuje kadrą, która jest zatrudniona w oparciu o przepisy prawa pracy, a oferowane stawki są nie niższe, niż minimalne, wynikające z powszechnie obowiązujących przepisów Prawa Pracy. W załączeniu przedstawił wyciąg za luty 2025 r. (zanonimizowany), który potwierdza spełnienie postawionego wymogu. Jednocześnie wyjaśnił, że stawka godzinowa jest nie niższa, niż minimalna określona w obowiązujących przepisach. Stawka robocizny netto przyjętej do oferty wynosi 31,00 zł, - brak korzystania z pomocy publicznej, - brak naruszenia przepisów środowiskowych oraz sukcesywne wymiany posiadanych i zużywalnych środków, co zapewnia dobrą jakość i wydajność urządzeń, powodując zmniejszenie presji środowiskowej, - możliwość skorzystania z podwykonawców. Wykonawca wyjaśnił przy tym, że na etapie ofertowania pozyskano poszczególne oferty cenowe, które miały charakter poglądowy dla indywidualnej wyceny ofertowej. Na dowód wykonawca przedstawił m.in. wycenę/ cennik wyposażenia obiektu producenta, z którym współpracuje wykonawca. W części szczegółowej wyjaśnień wykonawca podał, że: „niniejsze wyjaśnienia uwzględniają zatem treść SW Z i treść dokumentacji postępowania, a szczegółową kalkulację kosztów przedstawia poniższe zestawienie elementów, sporządzone przed złożeniem oferty. Wykonawca oświadcza, że zakres oferty przedstawiony w poniższej kalkulacji jest zgodny z dokumentacją postępowania, w tym zgodny z przesłanymi przez Zamawiającymi kosztorysami co do zakresu zgodności oferty z treścią SWZ. Wszystkie roboty wymienione powyżej zostały uwzględnione w przygotowanej ofercie, co potwierdza wycena dołączona do wyjaśnień. W żadnej z wymienionych pozycji Wykonawca nie oferuje realizacji prac poniżej kosztów budowy ani nie stosuje praktyk dumpingowych. Było by to sprzeczne z interesem mojej firmy, a także poddało by pod wątpliwość i jakikolwiek sens złożenia oferty (np. ponosząc bezzasadnie koszty np. ustanowienia wadium w gwarancji ubezpieczeniowej, etc.). Jako dowód przedstawiamy poniżej szczegółową kalkulację ofertową, jaka została sporządzona na etapie składania ofert na podstawie dokumentacji postępowania. Jak wynika z poniższych danych, wszystkie pozycje zostały wycenione. Nadto dokonano analizy dokumentacji postępowania i te elementy, które zostały przedstawione przez Zamawiającego zostały wycenione zgodnie z zasadami wycen. Szczegółowa kalkulacja ofertowa – Harklowa (w układzie cen netto) 1. Architektura konstrukcja sala, architektura wnętrza, - 2 715 561,65 2. Architektura konstrukcja szkoła, architektura wnętrza - 5 815 310, 75 3. C .O. sala - 1 003 536,34 4. C. O. szkoła - 197 802,92 5. Ciągi komunikacyjne - 781 826,92 6. Mała architektura - 155 204,47 7. Maszynownia - 206 193,05 8. Roboty rozbiórkowe - 125 685,13 9. Wod-kan szkoła - 343 394,95 10. Wod-kan sala - 124 038,81 11. Wod-kan zewnętrzne - 220 013.94 12. Elektryczne sala - 292 278,08 13. Elektryczne szkoła - 621 409,68 14. Sala teletechnika - 50 321,57 15. Szkoła teletechnika - 531 580,00 16. Instalacja elektryczna zewnętrzna - 290 248,67 17. Wentylacja - 1 074 755,22 18. Urządzenia - 98 706,00 19. Zieleń - 29 046,61 _____________________________________________________________________ Razem netto = 14 470 731,71 zł netto Do kalkulacji przyjęto dane przetargowe, jakie udostępnił w przetargu Zamawiający. Wykonawca na etapie sporządzania wyceny ofertowej scalił pozycje opisane jako ,,Elementy zagospodarowania”, ,,Wydzielenie Sali gimnastycznej” i ,,Wydzielenie szkoły” do jednego zbiorczego zestawienia kosztów przedstawionego powyżej, co czego był uprawniony w świetle zapisów SW Z. Wykonawca oświadcza, że ww. zestawienie jest zatem kompletne i uwzględnia tym samym 21 kosztorysów/przedmiarów udostępnionych przez Zamawiającego. Suma wskazanych pozycji stanowiła podstawę złożenia oferty cenowej w następującym układzie: 14.470.731,70 zł + 23% VAT tj. 3.328.268,29 = 17.799.000,00 zł brutto (kwota netto) (kwota brutto) Inne składniki kalkulacyjne: Roboczogodzina kosztorysowa 31,00 zł netto Koszty pośrednie łącznie: 45% Zysk kalkulacyjny: 5% Z kolei zaoferowana długość okresu gwarancji na roboty budowlane oraz zamontowane materiały i urządzenia wynosi: 60,00 miesięcy. Wykonawca przedstawia ponadto dodatkowe dowody na potwierdzenie wiarygodności, realności i rzetelności oferty. Wykonawca posiada doświadczenie w realizacji szkół, sal gimnastycznych i innych obiektów użyteczności publicznej. Wykonawcy znane są wymagania szczegółowe, jakie obowiązują w tego rodzaju placówkach/ budynkach. Wykonawca posiada doświadczenie konstrukcyjne, związane z posadowieniem budynków, a także posiada wiedzę i umiejętności związane z realizacją obiektów jeszcze większych i bardziej skomplikowanych technicznie. Wykonawca posiada nadto personel nadzorujący zgodnie z warunkami Prawa Budowlanego realizowane roboty.”. Do wyjaśnień wykonawca dołączył: umowy dla inwestycji realizowanych w Poroninie, Szczawnicy, Czarnym Dunajcu, ofertę dla Miasta i Gminy Czarny Dunajec,referencje z Gminy Szaflary, wyciąg z listy płac, ofertę otrzymaną od Schaper Sport Rafał Bogdan na wyposażenie hali sportowej w Harklowej. W dniu 29 maja 2025 roku zamawiający wezwał go do złożenia ponownych wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, wskazując, że: „Wykonawca w dniu 15.05.2025 r. przesłał za pośrednictwem Platformy Zakupowej dokumenty wyjaśniające rażąco niską cenę, w tym: linki potwierdzające realizację prac, szczegółowe kalkulacje ofertowe, wyciągi z kosztorysów, szczegółową listę płac, referencje, zdjęcia zawartych umów oraz ofertę wyposażenia hali sportowej w Harklowej. Po analizie wyjaśnień wciąż pozostają wątpliwości co do realności ceny oraz wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami wskazanymi w specyfikacji przedmiotu zamówienia. W związku z powyższym, Zamawiający oczekuje bardziej szczegółowych wyjaśnień poprzez przedstawienie szczegółowego kosztorysu potwierdzającego opisane kalkulacje ofertowe przyjęte przez Wykonawcę, przedłożone w treści wcześniejszych wyjaśnień. Ponadto w treści przedłożonych wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny Wykonawca przedłożył szczegółową kalkulację ofertową – Harklowa (w układzie cen netto) o treści: 1. Architektura konstrukcja sala, architektura wnętrza - 2 715 561,65 2. Architektura konstrukcja szkoła, architektura wnętrza - 5 815 310, 75 3. C .O. sala - 1 003 536,34 4. C. O. szkoła - 197 802,92 5. Ciągi komunikacyjne - 781 826,92 6. Mała architektura - 155 204,47 7. Maszynownia - 206 193,05 8. Roboty rozbiórkowe - 125 685,13 9. Wod-kan szkoła - 343 394,95 10. Wod-kan sala - 124 038,81 11. Wod-kan zewnętrzne - 220 013.94 12. Elektryczne sala - 292 278,08 13. Elektryczne szkoła - 621 409,68 14. Sala teletechnika - 50 321,57 15. Szkoła teletechnika - 531 580,00 16. Instalacja elektryczna zewnętrzna - 290 248,67 17. Wentylacja - 1 074 755,22 18. Urządzenia - 98 706,00 19. Zieleń - 29 046,61 _____________________________________________________________________ Razem netto = 14 470 731,71 zł netto Zamawiający po analizie przedłożonej kalkulacji cenowej stwierdza rozbieżność w zakresie innego wyniku sumowania wszystkich pozycji kalkulacji ofertowej w kwocie 14 676 914,76 zł netto. Zamawiający zwraca się z prośbą o wyjaśnienie powstałych rozbieżności skoro wartość ofertowa zamówienia wynosi: 14.470.731,70 zł + 23% VAT = 17.798.999,99 zł brutto (kwota netto) (kwota brutto) Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na Wykonawcy na podstawie art. 224 ust. 5 ustawy Pzp.”. Wykonawca pismem z dnia 11 czerwca 2025 roku złożył wyjaśnienia wskazując, że: „przyczyną powstałych rozbieżności była niezamierzona omyłka Wykonawcy, wynikająca z obszerności sporządzanych i udzielanych wyjaśnień. Wykonawca potwierdza brak jakichkolwiek zmian treści formularza oferty, przy czym tzw. 1 – groszowa różnica wynikła z podsumowań, jakie wykonywano na etapie składania ofert. Jest wynikiem zaokrągleń i sumowań wielu pozycji. Wykonawca podnosi, że zakres badania jego oferty jest bardzo obszerny, wychodzący znacznie powyżej treści SW Z, niemniej stara się udzielić pełnych wyjaśnień, zapewniając o prawidłowości wyceny. Oczywiście prawidłową jest wartość ofertowa, przedstawiona i sprawdzona w poniższej tabeli, zgodnie z treścią złożonej oferty. Podstawą obliczenia ceny był ryczałt, a cena oferty brutto stanowi punkt odniesienia dla oceny ofert. W załączeniu zbiorcze zestawienie kosztów w pliku 000. Kalkulacja ZZK załącznik do wyjaśnień, przedstawiająca szczegółowo wycenę ofertową, zgodnie z Państwa wezwaniem. Wykonawca wskazuje, że treść wyjaśnień należy rozpatrywać łącznie z załącznikami dołączonymi do treści wyjaśnień, uwzględniając procedurę, jaka się toczyła do dnia składania ofert. Wykonawca wskazuje również, że zakres poziomu szczegółowości odpowiada treści postępowania, w tym zmianom SW Z. Wykonawca w ZZK wskazał, jak podszedł do wyceny ofertowej, przy czym Wykonawca zapewnia o zgodności przedkładanych dokumentów z treściami SW Z. Wykonawca dołącza w załączeniu kosztorysy ofertowe szczegółowe jako załącznik do wyjaśnień. W przypadku jakichkolwiek wątpliwości, Wykonawca wyraża gotowość do udzielania dalszych wyjaśnień, jeżeli takie byłyby potrzebne, z jakichkolwiek przyczyn. W ZZK podano strukturę narzutów kosztów pośrednich, roboczogodziny, ale i zysku. Wykonawca podnosi, że odzwierciedleniem jego kalkulacji są załączniki dołączone do wezwania, które należy rozpatrywać wyłącznie w odniesieniu do niniejszego postępowania. Jeżeli wkradły się jakieś niezamierzone niedokładności, to są one wynikiem ultraskróconego i obszernego wyjaśniania oferty.”. Do wyjaśnień z dnia 11 czerwca 2025 roku wykonawca załączył Zestawienie kosztów i kosztorysów do wyjaśnień - wersja zbiorcza oraz szczegółowe kosztorysy ofertowe. Następnie pismem z dnia 26 czerwca 2025 roku zamawiający zwrócił się o udzielenie ponownych wyjaśnień w tym złożenie dowodów dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny wskazując, że: „Wykonawca w dniu 12.06.2025r. przesłał za pośrednictwem Platformy Zakupowej dokumenty wyjaśniające rażąco niską cenę, w tym kosztorysy ofertowe. Po analizie wyjaśnień wraz z przedłożonymi kosztorysami ofertowymi wciąż pozostają wątpliwości co do realności ceny oraz wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami wskazanymi w specyfikacji przedmiotu zamówienia. W treści przedłożonych wyjaśnień Wykonawca przedłożył kalkulację ofertową oraz kosztorysy ofertowe. Zamawiający po analizie stwierdza rozbieżności w zakresie: - W przedstawionej tabeli wskazano wartość dla poz. nr 9 wod-kan szkoła w wysokości 343 394,95 zł netto, natomiast w kosztorysie ofertowym dla tej samej pozycji podano kwotę 343 304,95 zł netto. Stwierdzono zatem różnicę w wysokości 90,00 zł netto pomiędzy wartością ujętą w tabeli a wartością kosztorysu ofertowego. - Kosztorys dla pozycji nr 6 obejmuje zakres małej architektury. Zakres ten został również ujęty w kosztorysie dla pozycji nr 18, która dotyczy małej architektury i urządzeń. Wobec powyższego stwierdza się, że oba kosztorysy obejmują ten sam zakres robót. W związku z powyższym, Zamawiający oczekuje wyjaśnień rozbieżności w przedłożonych kosztorysach w celu umożliwienia dalszej oceny ich zgodności z wymaganiami określonymi w specyfikacji przedmiotu zamówienia.”. W dniu 1 lipca 2025 roku wykonawca złożył Zestawienie kosztorysów – po korekcie wraz z trzema kosztorysami szczegółowymi w odniesieniu do pozycji 1, 6 i 9 zestawienia. Pismem z dnia 24 lipca 2025 roku zamawiający poinformował wykonawców biorących udział w postępowaniu o wyborze oferty najkorzystniejszej, tj. oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: S.K., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: S.K. Firma Handlowo-Usługowa "EFER" oraz M.G., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: M.G. Firma Ogólnobudowlana. Odwołujący w dniu 4 sierpnia 2025 roku wniósł odwołanie wobec ww. czynności zamawiającego. W dniu 5 sierpnia 2025 roku zamawiający przekazał wykonawcom biorącym udział w postępowaniu informację o wniesieniu odwołania wraz z jego kopią oraz wezwaniem do przystąpienia do postępowania odwoławczego. W dniu 8 sierpnia 2025 roku wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: S.K., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: S.K. Firma Handlowo-Usługowa "EFER" oraz M.G., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: M.G. Firma Ogólnobudowlana (zwani dalej łącznie: „Konsorcjum” lub „Uczestnikiem postępowania”) zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Izba ustaliła, że zgłoszenie przystąpienia ww. wykonawców spełnia wymagania określone w przepisach art. 525 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. W dniu 11 września 2025 roku zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Także w dniu 11 września 2025 roku Uczestnik postępowania złożył pismo procesowe wnosząc o oddalenie odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy, Izba zważyła co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Ponadto, Izba stwierdziła, że odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonych w odwołaniu czynności. Izba wzięła pod uwagę jako stanowisko własne odwołującego dokumenty załączone do odwołania w postaci: zestawienia zmian w kosztorysach do wyjaśnień, sprawdzenia kosztorysów oraz wykazów zmian w kosztorysach. Ponadto, Izba wzięła pod uwagę jako stanowisko własne Uczestnika postępowania odwoławczego złożone przez niego w toku posiedzenia z udziałem stron: - wyliczenie i porównanie ceny jednostkowej dla zrealizowanych inwestycji na terenie Powiatu nowotarskiego oraz - wyliczenie porównawcze kosztów pośrednich dla inwestycji objętej przedmiotem zamówienia dla wykonawcy miejscowego i wykonawcy zamiejscowego przez okres realizacji tej inwestycji, tj. 36 miesięcy przy różnicy odległości siedziby wykonawcy wynoszącej ok 90 km. W ocenie Izby zarzuty odwołania częściowo się potwierdziły. Izba uwzględniła odwołanie w zakresie zarzutów nr 1, 4, 5, 6 i 10 opisanych w petitum odwołania. Odnośnie zarzutów nr 4, 5, 6: Zgodnie z art. 224 ust. 1 – 6 ustawy Pzp: 1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. 2. W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1, 5a i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. 3. Wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r. poz. 2207 oraz z 2023 r. poz. 1667) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. 4. W przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, zamawiający jest obowiązany żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4 i 5. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. 6. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Stosownie zaś do przepisu art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. W ramach podnoszonych zarzutów odwołujący wskazywał na naruszenie powołanych przepisów prawa m.in. poprzez wielokrotne wzywanie Konsorcjum do złożenia wyjaśnień pomimo tego, że nie było to dopuszczalne i uzasadnione, zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, pomimo że wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny oraz poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, pomimo że wyjaśnienia wraz z dowodami złożonymi na pierwsze żądanie zamawiającego nie uzasadniają podanej w ofercie ceny. W pierwszej kolejności podkreślić należy, że Izba uznała za zasadne zarzuty referujące zarówno do oceny treści wyjaśnień ceny oferty złożonych przez Konsorcjum w toku postępowania o udzielenie zamówienia, jak i zarzuty referujące do niezasadnego kierowania przez zamawiającego ponownych wezwań do złożenia wyjaśnień przez Konsorcjum, w sytuacji, gdy już ocena pierwszych wyjaśnień, złożonych przez tego wykonawcę (datowanych na 15 maja 2025 roku) powinna być negatywna. Przede wszystkim podnieść należy, że wyjaśnienia złożone przez Konsorcjum w dniu 15 maja 2025 roku nie były adekwatne i wystarczające w odniesieniu do treści pierwszego z wezwań zamawiającego. Wyjaśnienia te były bardzo ogólne, mimo pozornej obszerności (same wyjaśnienia zostały złożone na niemal 100 stronach, przy czym objętość ta wynikała w szczególności z załączonych umów i referencji dotyczących realizacji innych zadań). Z treści złożonych wyjaśnień z 15 maja 2025 roku nie sposób jednak wywieść w jaki sposób wykonawca dokonał w istocie kalkulacji ceny oferty. Nie zawierały one szczegółowej kalkulacji o co prosił zamawiający, a także nie przedstawiały w sposób przekonujący i weryfikowalny okoliczności, które miałyby przemawiać za zaoferowaniem ceny w wysokości wskazanej przez tego wykonawcę. Nie zawierały również dowodów, oprócz oferty na wyposażenie hali sportowej i listy płac. W wyjaśnieniach tych znalazł się wprawdzie fragment zatytułowany: „Szczegółowa kalkulacja ofertowa – Harklowa (w układzie cen netto)”, gdzie wykonawca wskazał: 1. Architektura konstrukcja sala, architektura wnętrza,- 2 715 561,65 2. Architektura konstrukcja szkoła, architektura wnętrza - 5 815 310, 75 3. C .O. sala - 1 003 536,34 4. C. O. szkoła - 197 802,92 5. Ciągi komunikacyjne - 781 826,92 6. Mała architektura - 155 204,47 7. Maszynownia - 206 193,05 8. Roboty rozbiórkowe - 125 685,13 9. Wod-kan szkoła - 343 394,95 10. Wod-kan sala - 124 038,81 11. Wod-kan zewnętrzne - 220 013.94 12. Elektryczne sala - 292 278,08 13. Elektryczne szkoła - 621 409,68 14. Sala teletechnika - 50 321,57 15. Szkoła teletechnika - 531 580,00 16. Instalacja elektryczna zewnętrzna - 290 248,67 17. Wentylacja - 1 074 755,22 18. Urządzenia - 98 706,00 19. Zieleń - 29 046,61 _____________________________________________________________________ Razem netto = 14 470 731,71 zł netto Nie sposób jednak uznać przedstawionej kalkulacji za szczegółową, w sytuacji, gdy wykonawca nie wyjaśnił dlaczego w taki a nie inny sposób skalkulował poszczególne elementy podanego zestawienia. Jedyny w miarę miarodajny czynnik jaki został podany przez wykonawcę to koszt roboczogodziny – 31 zł netto, koszty pośrednie 45% i zysk 5%. Tymczasem zamawiający szczegółowo opisał czego oczekuje od wykonawcy w ramach wyjaśnień, tj.: „przedstawienia szczegółowej kalkulacji kosztów (np. kosztorys) jakie poniósłby Wykonawca należycie wykonując przedmiot umowy z uwzględnieniem wszystkich obowiązków wskazanych w Załączniku nr 1 do SW Z – Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia, na który składają się dokumenty wskazane w pkt. 4.2 SW Z z uwzględnieniem w szczególności następujących robót: 1) Budowa budynku użyteczności publicznej (szkoła podstawowa z oddziałem przedszkolnym) wraz z urządzeniami budowlanymi i infrastruktury technicznej w zakresie: - Podziemny zbiornik na wodę do celów p-poż. (poj. 200 m3) wraz z instalacją wodociągową i stanowiskami do czerpania wody, - Szczelny podziemny zbiornik na ścieki (poj. 50 m3) wraz z instalacją kanalizacji sanitarnej do ww. budynku, - Szczelny podziemny zbiornik na wody opadowe (poj. 10m3) wraz z instalacją kanalizacji deszczowej, - Instalacja wodociągowa do ww. budynku zasilana z projektowanej studni głębinowej, - Instalacja elektroenergetyczna zalicznikowa zasilająca oświetlenie zewnętrzne, - Plac zabaw oddziału przedszkolnego, - Zabudowa obostrzenia na słupie elektroenergetycznym, - Utwardzona komunikacja wewnętrzna (dojście, dojazd), teren rekreacyjny o nawierzchni trawiastej wzmocnionej, 18 miejsc postojowych otwartych. 2) Rozbiórka istniejącego budynku szkoły podstawowej, kolidującego z projektowanym obiektem.”. Konsorcjum nie odpowiedziało w istocie na wezwanie zamawiającego w sposób wymagany treścią samego wezwania. Nie odniosło się do wskazanych w treści wezwania kwestii. Co więcej, Konsorcjum nie wniosło odwołania wobec czynności wezwania przez zamawiającego do złożenia wyjaśnień. W ocenie Izby nie było też podstaw do formułowania dalszych wezwań do wyjaśnień ceny oferty do tego wykonawcy. Zauważyć należy, że sam zamawiający doskonale zdawał sobie sprawę z widocznych mankamentów wyjaśnień, gdyż w drugim wezwaniu wskazał: „Po analizie wyjaśnień wciąż pozostają wątpliwości co do realności ceny oraz wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami wskazanymi w specyfikacji przedmiotu zamówienia. W związku z powyższym, Zamawiający oczekuje bardziej szczegółowych wyjaśnień poprzez przedstawienie szczegółowego kosztorysu potwierdzającego opisane kalkulacje ofertowe przyjęte przez Wykonawcę, przedłożone w treści wcześniejszych wyjaśnień.”. Ponownie również zamawiający zwrócił się o złożenie dowodów. Izba w pełni podziela stanowisko odwołującego, że Konsorcjum – pomimo prawidłowego wezwania - nie wykazało i nie udowodniło w odpowiedzi tego, że cena jego oferty jest realna, zaś złożone wyjaśnienia i dokumenty nie uzasadniały podanej w ofercie ceny. Zamawiający natomiast zamiast odrzucić ofertę tego wykonawcy wezwał go do ponownych wyjaśnień. Słusznie w tym zakresie odwołujący wskazywał na zasadę jednokrotności wezwań do wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny i choć oczywiście zasada ta nie ma charakteru absolutnego, to w okolicznościach niniejszej sprawy nie było podstaw do zastosowania wyjątku w tym zakresie. W konsekwencji kolejne wezwania zamawiającego należało uznać za bezpodstawne. Izba przy tym popiera argumentację odwołującego odnoszącą się do błędów i niespójności wynikających z kolejno złożonych przez Konsorcjum wyjaśnień rażąco niskiej ceny, co również wskazywał zamawiający w treści swoich wezwań. Przykładowo w ramach pierwszych wyjaśnień z 15 maja 2025 roku wykonawca wskazał, że cena oferty wynosi netto 14 470 731,71 zł. Tymczasem po zsumowaniu wszystkich elementów z kalkulacji ofertowej wychodzi kwota 14 676 914,76 zł (co też zauważył sam zamawiający w treści wezwania). Z kolei w ramach drugich wyjaśnień wykonawca wyjaśniając powyższą rozbieżność wskazał jednocześnie na obniżenie poz. 17 zestawienia kalkulacji ofertowej z 1 074 755,22 zł na 98 706,00 zł. Z kolei w treści trzeciego z wezwań zamawiający wskazał, że kosztorys dla pozycji 6 i 18 obejmują ten sam zakres robót. Powyższe niespójności i rozbieżności wskazane zarówno przez zamawiającego, jak i pozostałe wskazane przez odwołującego w treści odwołania, wskazują na nierzetelność wyjaśnień ceny oferty złożonych przez Konsorcjum. Mając powyższe okoliczności na względzie Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, powtórzenie czynności badania i oceny ofert i odrzucenie oferty Konsorcjum w oparciu o przepis art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. Odnośnie zarzutu nr 1 i 10: Zgodnie z art. 16 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Stosownie zaś do art. 239 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Za zasadny Izba uznała również zarzut naruszenia art. 16 ustawy Pzp stwierdzając, że zamawiający swoimi działaniami – poprzez niezasadne, trzykrotne wezwanie Konsorcjum do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, w sytuacji, gdy już pierwsze wyjaśnienia powinny skłonić zamawiającego do podjęcia czynności odrzucenia oferty tego wykonawcy - naruszył zasady wynikające z przepisu art. 16 ustawy Pzp, w szczególności zasadę równego traktowania wykonawców. W konsekwencji Izba stwierdziła, że potwierdził się również zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp. W pozostałym zakresie Izba oddaliła zarzuty odwołania: Odnośnie zarzutu nr 2 - zarzutu naruszenia art. 74 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 pkt 19) zw. z art. 5 ust. 4 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z 18 grudnia 2020 r. w sprawie protokołów postępowania oraz dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego - dalej: Rozporządzenie o protokole – poprzez zaniechanie niezwłocznego udostępnienia protokołu Postępowania na wniosek odwołującego, mimo że zamawiający był do tego zobowiązany: Zgodnie z art. 74 ust. 1 i 2 ustawy Pzp: 1. Protokół postępowania jest jawny i udostępniany na wniosek. 2. Załączniki do protokołu postępowania udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty albo unieważnieniu postępowania, z tym że: 1) oferty wraz z załącznikami udostępnia się niezwłocznie po otwarciu ofert, nie później jednak niż w terminie 3 dni od dnia otwarcia ofert, z uwzględnieniem lub zdanie drugie, 2) wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wraz z załącznikami udostępnia się od dnia poinformowania o wynikach oceny tych wniosków - przy czym nie udostępnia się informacji, które mają charakter poufny, w tym przekazywanych w toku negocjacji lub dialogu. Odwołujący w ramach powyższego zarzutu podnosił, że zamawiający naruszył przepisy ustawy dotyczące niezwłocznego udostępnienia protokołu postępowania wraz z załącznikami przez co de facto skrócił mu termin na wniesienie odwołania o 6 dni, co wywołuje skutki zwłaszcza w zakresie wniosków dowodowych. Jednakże odwołujący nie wykazał, że w istocie miało to skutki dla złożonych przez niego wniosków dowodowych (notabene żadnych dalszych wniosków dowodowych odwołujący nie składał na rozprawie, ani też nowych twierdzeń, co oznacza, że sposób i termin przekazania protokołu wraz z załącznikami pozwoliły mu na skuteczne wniesienie odwołania). Izba podzieliła stanowisko zamawiającego, że protokół wraz z załącznikami został przekazany odwołującemu w sposób umożliwiający zachowanie terminów ustawowych na wniesienie odwołania, czego dowodzi samo odwołanie i jego obszerność i oddaliła zarzut w tym zakresie. Odnośnie zarzutów nr 3, 7 i 8: Zarzut nr 3 – zarzut naruszenia art. 218 ust. 2 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, pomimo że jest ona niezgodna z wymaganiami zamawiającego zawartymi w dokumentach zamówienia i tym samym oferta podlegała odrzuceniu Zarzut nr 7 - zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum pomimo, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia oraz art. 226 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, pomimo że zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu, Zarzut nr 8 – zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 14 ust. 1 oraz art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji - dalej: uznk - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum pomimo, że ofert Konsorcjum została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu uznk. Zgodnie z art. 218 ust. 2 ustawy Pzp treść oferty musi być zgodna z wymaganiami zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia. Zgodnie zaś z art. 226 ust. 1 pkt 5, 7 i 10 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; 7) została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; 10) zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Zarzuty numer 3, 7 i 8 opisane w petitum odwołania należało oddalić przede wszystkim z uwagi na fakt, że nie zostały one w żaden sposób wykazane, a nawet należałoby stwierdzić, że nie zostały one uprawdopodobnione przez odwołującego. Odwołujący nie przedstawił okoliczności, które miałyby potwierdzać rzekomą niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia czy które miałyby świadczyć o tym, że oferta została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji albo też zawierać błędy w obliczeniu ceny. W ramach zarzutu niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia odwołujący wskazywał, że według niego nie jest możliwe, aby Konsorcjum wyceniło poprawnie, a tym samym i zaoferowało przedmiot zamówienia zgodny z SW Z, w szczególności z użyciem wysokiej jakości materiałów. Jednak odwołujący nie przedstawił żadnych okoliczności, z których wynikałoby, że wykonawca zaoferował materiały niezgodne z wymaganiami zamawiającego, czy też, żeby nie zaoferował przedmiotu zamówienia zgodnego z SW Z. A gdyby przedstawił takie okoliczności, to musiałby je jeszcze poprzeć stosownymi dowodami. W konsekwencji Izba uznała twierdzenia odwołującego w tym zakresie za gołosłowne. Również w odniesieniu do zarzutu czynu nieuczciwej konkurencji Izba wskazuje, że odwołujący nie wykazał przesłanek warunkujących odrzucenie oferty w oparciu o przepis art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Odwołujący podnosił, że Konsorcjum oferuje wykonanie zamówienia poniżej kosztów ich wytworzenia oraz dopuszcza się niedozwolonej manipulacji cenami zawartymi w ofercie, w celu uzyskania większej ilości punktów, czego w żaden sposób nie wykazał. Także w zakresie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty z uwagi na błędy w obliczeniu ceny lub kosztu odwołujący nie przedstawił żadnych wiarygodnych twierdzeń, ani dowodów, które wskazywałyby na zasadność zarzutu podnoszonego w tym zakresie. Wobec powyższego Izba postanowiła oddalić zarzuty nr 3, 7 i 8 opisane w petitum odwołania. Odnośnie zarzutu nr 9 – zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum pomimo, że ofert Konsorcjum zawiera rażąco niską cenę – dalej: RNC - lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, a w szczególności rażąco niską cenę istotnej części składowej jaką jest wykonania nasypów wraz z zakupem piasku: W tym miejscu należy wskazać, że w punkcie 1 sentencji wyroku, w którym to Izba wskazała na uwzględnione zarzuty zabrakło zarzutu nr 9 opisanego w petitum odwołania, pomimo że zarzut ten dotyczył również naruszenia przepisu art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Niemniej jednak Izba uznała, że odwołujący skonkretyzował ten zarzut w ten sposób, iż wskazał na zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum pomimo, że oferta Konsorcjum zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, a w szczególności rażąco niską cenę istotnej części składowej jaką jest wykonanie nasypów wraz z zakupem piasku. W ocenie Izby tak sformułowany zarzut nie został wykazany przez odwołującego. Odwołujący w treści uzasadnienia odwołania ogóle nie przedstawił okoliczności, które uprawdopodobniłyby zarzut opisany w ten sposób. Tym bardziej nie poparł swojego stanowiska w tym zakresie jakimikolwiek dowodami. Wobec powyższego Izba oddaliła zarzut nr 9 odwołania. W konsekwencji Izba uwzględniła odwołanie w zakresie zarzutów nr 1, 4, 5, 6 i 10 opisanych w petitum odwołania i nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty Konsorcjum na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. W pozostałym zakresie Izba oddaliła odwołanie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o § 7 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Izba obciążyła kosztami postępowania odwoławczego odwołującego i zamawiającego w części po 1/2, z uwagi na to, że 5 zarzutów spośród 10 zostało uwzględnionych, a 5 oddalonych. Mając powyższe na uwadze Izba orzekła jak w sentencji. Przewodnicząca:……………………………..….. …

…Sygn. akt:KIO 2369/25 WYROK Warszawa, dnia 21 lipca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Mateusz Paczkowski Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 czerwca 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia NEWATER Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku, Firma Ogólnobudowlana MAS-BUD Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w Sztumie Sp. z o.o. z siedzibą w Sztumie przy udziale uczestników po stronie zamawiającego: A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia MELBUD S.A. z siedzibą w Grudziądzu, Przedsiębiorstwo Inżynierii Środowiska EKOWODROL Sp. z o.o. z siedzibą Koszalinie, B. wykonawcy PGTB Sp. z o.o. z siedzibą we Włocławku, C. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia HUSAR Budownictwo Inżynieryjne S.A. z siedzibą we Włocławku, MAREX TECHNOLOGY Sp. z o.o. z siedzibą w Drobinie orzeka: uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 1 i zarzutu nr 3, w związku z czym nakazuje zamawiającemu Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w Sztumie Sp. z o.o. z siedzibą w Sztumie: unieważnienie czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, w pozostałym zakresie oddala odwołanie, kosztami postępowania obciąża zamawiającego Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w Sztumie Sp. z o.o. z siedzibą w Sztumie i: 3.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia NEWATER Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku, Firma Ogólnobudowlana MAS-BUD Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiutytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia NEWATER Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku, Firma Ogólnobudowlana MAS-BUD Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w Sztumie Sp. z o.o. z siedzibą w Sztumie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 3.2zasądza od zamawiającego Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w Sztumie Sp. z o.o. z siedzibą w Sztumie na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia NEWATER Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku, Firma Ogólnobudowlana MAS-BUD Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiukwotę 23 600 zł 00 gr (dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………………….. Sygn. akt:KIO 2369/25 UZASADNIENIE Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w Sztumie Sp. z o.o. z siedzibą w Sztumie(dalej: „Zamawiający”), prowadzi z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm. dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Przebudowa i rozbudowa miejskiej mechaniczno-biologicznej oczyszczalni ścieków w Sztumie” (znak postępowania: ZP.2.2024). Wartość szacunkowa zamówienia jest powyżej progów unijnych. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 20 grudnia 2024 r. pod numerem 782053-2024. W dniu 9 czerwca 2025 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, w przedmiotowym postępowaniu złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia NEWATER Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku, Firma Ogólnobudowlana MAS-BUD Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (dalej: „Odwołujący”). Odwołanie złożono od czynności Zamawiającego z dnia 30 maja 2025 r. polegających na: 1) unieważnieniu czynności z dnia 12.05.2025 r., tj. wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, 2) unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jako obarczonego wadą niemożliwą do usunięcia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 255 pkt 6) w zw. z art. 457 ustawy Pzp - poprzez bezzasadne unieważnienie postępowania jako obarczonego niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, w sytuacji gdy przesłanki do unieważnienia postępowania wskazane w art. 255 pkt 6 Pzp nie zaistniały w postępowaniu, 2) art. 260 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 2) ustawy Pzp, poprzez brak należytego i wyczerpującego uzasadnienia decyzji o unieważnieniu Postępowania, co uniemożliwia merytoryczne odniesienie się przez Odwołującego do podnoszonych przez Zamawiającego wad postepowania; 3) art. 16 pkt 1) i 2) ustawy Pzp, poprzez naruszenie zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 30.05.2025 r., a tym samym utrzymania wyboru oferty najkorzystniejszej dokonanego w dniu 12.05.2025 r., 2) unieważnienia czynności unieważnienia postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego z 30.05.2025 r. Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia, ponieważ jego oferta została dwukrotnie wybrana przez Zamawiającego i nadal jest zainteresowany uzyskaniem zamówienia. Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu określonego w art. 515 ust. 1 pkt 1) lit. a) ustawy Pzp. Informację stanowiącą podstawę dla wniesienia odwołania Odwołujący uzyskał w dniu 30 maja 2025 r. (zawiadomienie o unieważnieniu postępowania). W związku z powyższym odwołanie wniesione w dniu 9 czerwca 2025 r. należy uznać za wniesione w wymaganym zgodnie z ustawą Pzp terminie. Wpis od odwołania w kwocie 20 000,00 złotych został uiszczony przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący prawidłowo przekazał kopię odwołania Zamawiającemu oraz załączył potwierdzenie przekazania odwołania Zamawiającemu. Zamawiający pismem z dnia 9 lipca 2025 r. złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Odwołujący w pismach z dnia 9 lipca i 15 lipca 2025 r. zajął dodatkowe stanowiska w sprawie, przedkładając przy obu pismach wnioski dowodowe. Pismami z dnia 11 lipca i 16 lipca 2025 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia MELBUD S.A. z siedzibą w Grudziądzu, Przedsiębiorstwo Inżynierii Środowiska EKOW ODROL Sp. z o.o. z siedzibą Koszalinie wnieśli o oddalenie odwołania, przedstawiając swoje stanowisko w sprawie. Pismami z dnia 11 lipca i 15 lipca 2025 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia HUSAR Budownictwo Inżynieryjne S.A. z siedzibą we Włocławku, MAREX TECHNOLOGY Sp. z o.o. z siedzibą w Drobinie wnieśli o oddalenie odwołania, przedstawiając swoje stanowisko w sprawie. Po przeprowadzeniu rozprawy, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że w zakresie zarzutów podniesionych w odwołaniu nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła ponadto, że Odwołujący jest uprawniony do skorzystania ze środków ochrony prawnej zgodnie z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Przystąpienie do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie po stronie Zamawiającego zgłosili: - wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia MELBUD S.A. z siedzibą w Grudziądzu, Przedsiębiorstwo Inżynierii Środowiska EKOWODROL Sp. z o.o. z siedzibą Koszalinie, - wykonawca PGTB Sp. z o.o. z siedzibą we Włocławku, - wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia HUSAR Budownictwo Inżynieryjne S.A. z siedzibą we Włocławku, MAREX TECHNOLOGY Sp. z o.o. z siedzibą w Drobinie. Izba oddaliła przy tym zgłoszoną przez Odwołującego opozycję przeciw przystąpieniu do postępowania odwoławczego ww. wykonawców. Należy wyjaśnić, że pojęcie interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której się przystępuje należy interpretować szeroko, w szczególności więc nie można go ograniczać do interesu w uzyskaniu zamówienia. Chodzi w tym przypadku o jakąkolwiek korzyść, jakieś dobro dla wykonawcy, które uzyska, jeśli strona, do której przystępuje wygra postępowanie odwoławcze. Przykładowo więc, wystarczające będzie w ocenie Izby dążenie do utrzymania w mocy decyzji o unieważnieniu postępowania przez Zamawiającego (a więc w razie oddalenia odwołania), gdyż Przystępujący zachowaliby możliwość uzyskania zamówienia publicznego w kolejnym postępowaniu. Zarazem Zamawiający nie zgłosił zastrzeżeń co do skuteczności przystąpień ani opozycji przeciw przystąpieniom do postępowania odwoławczego. W związku z powyższym Izba stwierdziła skuteczność ww. przystąpień do postępowania odwoławczego. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, a także dowody, które nie stanowiły dokumentacji postępowania, załączone do: - odpowiedzi na odwołanie: ·Informacja Pokontrolna NFOŚiGW z dnia 21.11.2024 r., ·Pismo HUSAR Budownictwo Inżynieryjne S.A. z dnia 18.04.2025 r., ·Pismo Zamawiającego do HUSAR Budownictwo Inżynieryjne S.A. z dnia 16.05.2025 r., ·Opinia techniczna ENTALPIA-X Sp. z o.o. z dnia 21.05.2025 r., ·Wniosek PGTB Sp. z o.o. o ponowną analizę dokumentacji z dnia 22.05.2025 r. ·Stanowisko NFOŚiGW z dnia 23.05.2025 r., ·Opinia Prawna z dnia 28.05.2025 r., - pisma Odwołującego z dnia 9 lipca 2025 r.: ·opinia Instytutu Maszyn Przepływowych im. Roberta Szewalskiego Polskiej Akademii Nauk, z dnia 26.06.2025, ·informacje techniczne potencjalnych producentów, ·pismo Odwołującego z dnia 25.06.2025 r. i odpowiedź PP-EKO Sp. z o.o., - pisma Odwołującego z dnia 15 lipca 2025 r.: ·wyciąg z pisma/email projektanta do Zamawiającego z dnia 20.05.2025 r., ·wyciąg z pisma/email do Zamawiającego z 16.01.2025 r. Izba oddaliła wnioski Odwołującego zawarte w piśmie z dnia 9 lipca 2025 r. odnośnie: - dopuszczenia i przeprowadzenia dowodu z przesłuchania Projektanta – przedstawiciela PP-EKO sp. z o.o. oraz z przesłuchania autora opinii ENTALPIA-X Sp. z o.o. – z uwagi, że prowadziłoby to do przewlekłości postępowania, bowiem inne dowody wyjaśniły wystarczająco okoliczności istotne dla rozstrzygnięcia sprawy, w tym były to dowody bezpośrednio pochodzące z firm PP-EKO sp. z o.o. oraz Entalpia-X Sp. z o.o. Poza tym oba wnioski są wadliwe pod kątem formalnym – nie wskazują z imienia i nazwiska świadka; - uznania opinii sporządzonej przez Instytut Maszyn Przepływowych im. Roberta Szewalskiego Polskiej Akademii Nauk, z dnia 26.06.2025 r. za opinię biegłego w rozumieniu art. 278 § 1 k.p.c. – z uwagi, że zgodnie z art. 539 ust. 2 ustawy Pzp biegłego powołuje Izba, natomiast zlecona przez Odwołującego opinia ma charakter opinii prywatnej, która nie może zastąpić dowodu z opinii biegłego sądowego, - zobowiązania Zamawiającego do okazania opinii Projektanta z dnia 20.05.2025 r., znajdującej się w dokumentacji postępowania – z uwagi, że dokument ten, wedle sugerowanej przez Odwołującego daty sporządzenia, nie mógł stanowić dokumentacji postępowania, stąd uznany został za bezprzedmiotowy. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Zgodnie z § III SW Z, przedmiotem zamówienia jest przebudowa i rozbudowa miejskiej mechaniczno-biologicznej oczyszczalni ścieków w Sztumie. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 20 grudnia 2024 r. pod numerem 782053-2024. Jak stanowi wydana przez Burmistrza Miasta i Gminy Sztum decyzją o środowiskowych uwarunkowaniach realizacji inwestycji (GKV.6220.11.7.2021) (stanowiąca część załącznika nr 9 do SW Z – załącznik nr ZAL_Y055_Z02), na s. 8: „Membrany filtracyjne zatrzymują wszystkie cząstki stałe, bakterie i częściowo wirusy i wszystkie molekuły większe niż 0,05 μm, przez co gwarantują najwyższą jakość oczyszczania, tak istotną dla ochrony wód jezior”. Zgodnie ze stanowiącą część dokumentacji projektowej kartą materiałową (Y055_W M_A34_MEMBRANY_MBR_250127_REV2) zawierającą m. in. wymaganearametry p techniczne membran, jednym z wymaganych parametrów było: „średnia wielkość porów 0,2 μm”. Zgodnie z informacją z otwarcia ofert z dnia 7 marca 2025 r. w postępowaniu zostały złożone następujące oferty: Numer oferty Nazwa wykonawcy Cena zł brutto 1 2 3 Odwołujący INSTAL WARSZAWA S.A. MELBUD S.A., Przedsiębiorstwo Inżynierii Środowiska EKOWODROL Sp. z o.o. PGTB Sp. z o. o. IBG Instalbud Sp. z o. o. 71 779 353,54 91 266 000,00 73 593 673,08 Okres rękojmi za wady (w zakresie robót budowlanych) 7 lat 7 lat 7 lat 80 995 500,00 86 653 500,00 7 lat 7 lat 4 5 6 7 HUSAR Budownictwo Inżynieryjne S.A., MAREX TECHNOLOGY Sp. z o.o. NDI ENERGY Sp. z o. o. 82 779 000,00 7 lat 92 011 175,00 7 lat W dniu 8 kwietnia 2025 r. Zamawiający poinformował o dokonaniu wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Od tej czynności odwołanie wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia MELBUD S.A. z siedzibą w Grudziądzu, Przedsiębiorstwo Inżynierii Środowiska EKOW ODROL Sp. z o.o. z siedzibą Koszalinie. Pismem z dnia 6 maja 2025 r. Zamawiający poinformował wykonawców, którzy złożyli oferty w postępowaniu o unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty Odwołującego i przystąpieniu do powtórzenia czynności badania i oceny złożonych ofert, wobec czego Izba umorzyła tamto postępowanie odwoławcze postanowieniem z dnia 13 maja 2025 r. W dniu 12 maja 2025 r. Zamawiający poinformował o ponownym dokonaniu wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Od tej czynności odwołanie wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia MELBUD S.A. z siedzibą w Grudziądzu, Przedsiębiorstwo Inżynierii Środowiska EKOW ODROL Sp. z o.o. z siedzibą Koszalinie. W dniu 30 maja 2025 r. Zamawiający poinformował o unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 12 maja 2025 r. (wobec czego Izba umorzyła tamto postępowanie odwoławcze postanowieniem z dnia 12 czerwca 2025 r.). Zarazem, w dniu 30 maja 2025 r. Zamawiający poinformował także o unieważnieniu postępowania, podając następujące uzasadnienie faktyczne i prawne czynności: „Uzasadnienie faktyczne Zamawiający przeprowadził dodatkową, pogłębioną analizę dokumentacji projektowej, administracyjnej oraz korespondencji przetargowej. W toku postępowania pojawiły się sygnały od Wykonawców, że opis parametrów technicznych membran może w praktyce faworyzować rozwiązanie jednego producenta. Analiza pytań zgłoszonych w trakcie procedury przetargowej wykazała, że opis przedmiotu zamówienia zawarty w dokumentacji projektowej może nie w pełni odpowiadać wymogom art. 99 ust. 1 i 4 ustawy. Zgodnie z tym przepisem, przedmiot zamówienia należy opisywać w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, używając dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, z uwzględnieniem wymagań oraz okoliczności mogących mieć wpływ na przygotowanie oferty. Ponadto przedmiot zamówienia nie może być opisany w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności poprzez wskazanie znaków towarowych, patentów, pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi konkretnego wykonawcy – jeżeli mogłoby to prowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. Zamawiający, stosując rozwiązanie referencyjne, zobowiązany jest do określenia jednoznacznych i weryfikowalnych kryteriów równoważności, które pozwolą wykonawcom zaproponować inne, równoważne rozwiązanie, spełniające wymagania zamawiającego. Kryteria równoważności powinny opierać się na cechach technicznych o istotnym znaczeniu dla funkcjonowania przedmiotu zamówienia. Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w uchwale z dnia 12 września 2019 r., sygn. akt KIO/KD 58/19: „Naruszenie art. 29 ust. 2 ustawy (obecnie art. 99) może nastąpić zarówno poprzez bezpośrednie opisanie przedmiotu zamówienia w sposób wskazujący na konkretny produkt dostępny na rynku, w szczególności poprzez odwołanie się do parametrów technicznych zamieszczonych w katalogu lub karcie technicznej danego urządzenia, bądź w sposób pośredni – poprzez zamieszczenie pojedynczych wymagań, które w oderwaniu od reszty zapisów opisu przedmiotu zamówienia może spełnić kilka urządzeń na rynku, lecz zebrane łącznie powodują ograniczenie konkurencji do jednego produktu na rynku.” W wyniku przeprowadzonej analizy Zamawiający stwierdził, że opis przedmiotu zamówienia zawarty w dokumentacji projektowej w praktyce odwołuje się do membran tylko jednego producenta, co istotnie zmniejsza konkurencyjność. Zastosowanie rozwiązania alternatywnego może wymagać kosztownych i technicznie złożonych modyfikacji zarówno instalacji towarzyszących, jak i samego reaktora biologicznego. Wielokrotne zapytania i wątpliwości wykonawców potwierdziły to ryzyko. W konsekwencji opis naruszający art. 99 ust. 1 i 4 ustawy uniemożliwił złożenie ofert uwzględniających membrany innych producentów. Należy podkreślić, że termin składania ofert upłynął 7 marca 2025 r. Zgodnie z zapisami ustawy, po tej dacie Zamawiający nie może już wyjaśniać ani zmieniać treści SW Z, w szczególności kryteriów równoważności. Jedynym dopuszczalnym instrumentem prawnym pozostaje zatem unieważnienie postępowania w trybie art. 255 pkt 6 ustawy. Brak odwołań wniesionych na treść opisu przedmiotu zamówienia w ustawowym terminie nie usuwa stwierdzonych nieprawidłowości. Orzecznictwo KIO konsekwentnie wskazuje, że to na Zamawiającym ciąży obowiązek sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia w sposób prawidłowy i niedyskryminujący, niezależnie od aktywności wykonawców. Milczenie rynku nie sanuje wady postępowania, jeżeli naruszenie ogranicza konkurencję lub może rzutować na ważność przyszłej umowy. W niniejszym postępowaniu problem braku realnej równoważności ujawniał się stopniowo w pytaniach kierowanych przez wykonawców, a przeprowadzona po upływie terminu składania ofert analiza całej korespondencji wykazała, że wada ma charakter nieusuwalny. Po stwierdzeniu tej okoliczności Zamawiający niezwłocznie skorzystał z uprawnienia wynikającego z art. 255 pkt 6 ustawy. Projekt jest współfinansowany w ramach programu „Fundusze Europejskie na Infrastrukturę, Klimat, Środowisko 2021– 2027”. W związku z tym Zamawiający zwrócił się o stanowisko do Narodowego Funduszu Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej, który pełni funkcję instytucji wdrażającej ten program. W odpowiedzi z dnia 23 maja 2025 r. Fundusz stwierdził, że zapisy dotyczące równoważności w opisie przedmiotu niniejszego zamówienia – w zakresie udzielanych Wykonawcom odpowiedzi na pytania - nie zostały faktycznie zastosowane lub miały wyłącznie pozorny charakter. Równoważność powinna obowiązywać przez cały tok postępowania, w tym przy udzielaniu wyjaśnień. Aktualna weryfikacja wykazała brak konsekwencji w jej stosowaniu, co podtrzymuje zidentyfikowane ryzyko finansowe: podpisanie umowy na podstawie obecnej dokumentacji mogłoby skutkować uznaniem wydatków za niekwalifikowalne i nałożeniem korekty na projekt. Ponadto Fundusz zwrócił uwagę: „Za prawidłowy przebieg postępowania odpowiada Zamawiający. Zamawiający ma prawo na każdym etapie postępowania weryfikować swój wybór i wyjaśniać wszelkie wątpliwe kwestie aż do czasu zawarcia umowy, a jeżeli zaistnieje taka potrzeba - korygować również swój wybór poprzez unieważnienie czynności i jej powtórzenie. Jeżeli jednak wątpliwości nie da się wyjaśnić i są na tyle duże, że mają bądź mogą mieć wpływ, np. na wycenę poszczególnych ofert, zawsze postępowanie przetargowe może zostać unieważnione zgodnie z art. 255 ustawy Prawo zamówień publicznych.” Zamawiający nie dysponuje środkami własnymi pozwalającymi pokryć pełny koszt inwestycji; zawarcie umowy w takich warunkach prowadziłoby do niewykonalności przedsięwzięcia i narażało strony na ryzyko roszczeń odszkodowawczych. W konsekwencji unieważnienie postępowania pozostaje jedynym racjonalnym i zgodnym z prawem rozwiązaniem. Unieważnienie postępowania ma na celu usunięcie stwierdzonych nieprawidłowości, tak aby nowe postępowanie przebiegło bez uchybień, a zawierana umowa nie była zagrożona sankcją nieważności. Na tym etapie postępowania zastosowanie środków przewidzianych w art. 284 ustawy (wyjaśnienia lub zmiany treści SW Z) nie jest już możliwe. Doprecyzowanie parametrów membran bądź kryteriów równoważności wymaga unieważnienia postępowania i ogłoszenia nowego przetargu, tak aby wszyscy wykonawcy mieli jednakowe warunki przygotowania ofert. Istnieje ryzyko, że pozostawienie dokumentacji w obecnym kształcie naruszałoby zasadę równego traktowania i przejrzystości określoną w art. 16 ustawy. Sama liczba kilku złożonych ofert nie dowodzi, że opis przedmiotu zamówienia był prawidłowy i niedyskryminujący. O konkurencyjności przesądza realna możliwość zaoferowania rozwiązań równoważnych, a nie jedynie fakt udziału wykonawców. Ponieważ parametry techniczne w praktyce preferowały jeden konkretny typ membran, część Wykonawców mogła przedstawić propozycje dostosowane do tych wymagań kosztem rezygnacji z własnych technologii lub poprzez kalkulację wyższej ceny. Taka sytuacja nie usuwa naruszenia zasad uczciwej konkurencji ani ryzyka nieważności przyszłej umowy; świadczy jedynie o tym, że wykonawcy próbowali dostosować się do ograniczającego opisu. Ponadto Zamawiający, w następstwie korespondencji otrzymanej od wykonawców (w tym wniosek o ponowną analizę dokumentacji oraz unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 22 maja 2025 r.), nabrał dodatkowych wątpliwości co do zgodności dokumentacji projektowej z decyzją środowiskową Burmistrza Miasta i Gminy Sztum z 25 lipca 2022 r. (znak GKV.6220.11.7.2021). W decyzji tej wskazano, że „Membrany filtracyjne zatrzymują wszystkie cząstki stałe, bakterie i częściowo wirusy oraz wszystkie molekuły większe niż 0,05 μm, przez co gwarantują najwyższą jakość oczyszczania, tak istotną dla ochrony wód jezior”. Tymczasem dokumentacja projektowa przewiduje membrany o wielkości porów 0,2 µm. Rozbieżność ta może wpływać na końcowy efekt oczyszczania ścieków oraz utrudniać porównanie ofert. Poszczególni wykonawcy mogli bowiem różnie interpretować wymagania technologiczne i wyceniać membrany o odmiennych klasach filtracji – wynikających z decyzji środowiskowej lub dokumentacji projektowej – co w efekcie mogło przełożyć się na zróżnicowane ceny i parametry proponowanych rozwiązań. Brak możliwości jednoznacznej weryfikacji typu membran w złożonych ofertach, uniemożliwia Zamawiającemu ustalenie, czy którakolwiek propozycja spełnia wymagania decyzji środowiskowej. To dodatkowo potwierdza, że wada postępowania ma charakter nieusuwalny. Zamawiający, działając w pierwszej kolejności, unieważnia czynność wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 12 maja 2025 r., a następnie – na podstawie art. 255 pkt 6 w związku z art. 254 ustawy – unieważnia całe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego. Wobec stwierdzonych nieprawidłowości, stanowiących wadę nieusuwalną w rozumieniu art. 255 pkt 6 ustawy, Zamawiający nie może zawrzeć umowy z dotychczas wybranym wykonawcą. Podpisanie umowy w obecnym kształcie skutkowałoby jej obciążeniem kwalifikowaną wadą, co narażałoby Zamawiającego na sankcje wynikające z art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy oraz na korekty finansowe. Dlatego, działając na podstawie art. 255 pkt 6 w związku z art. 254 ustawy, Zamawiający unieważnia postępowanie. Jednocześnie Zamawiający informuje, że po skorygowaniu dokumentacji przygotuje i ogłosi nowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego. Zgodnie z art. 262 ustawy wszyscy Wykonawcy, którzy złożyli oferty w unieważnionym postępowaniu, zostaną o wszczęciu nowej procedury powiadomieni niezwłocznie przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Decyzję o unieważnieniu podjęto na obecnym etapie, ponieważ dopiero po zgromadzeniu pełnego materiału dowodowego stwierdzono, że wada opisu przedmiotu zamówienia ma charakter nieusuwalny. Zamawiający, działając dotychczas w dobrej wierze, zakładał, że udzielane wyjaśnienia wystarczająco precyzują kwestie specjalistyczne i umożliwiają kontynuowanie procedury. Ostateczna weryfikacja wykazała jednak, że usunięcie rozbieżności wymagałoby zasadniczej zmiany dokumentacji, co wykracza poza tryb art. 284 ustawy. Kierując się zasadą należytej staranności i obowiązkiem ochrony interesu publicznego, Zamawiający skorzystał z art. 255 pkt 6 ustawy i unieważnił postępowanie, aby zapobiec zawarciu umowy obarczonej wadą, której skutkiem mogłaby być jej nieważność oraz utrata dofinansowania. Zaniechanie unieważnienia postępowania, przy jednoznacznym stanowisku NFOŚiGW i wątpliwościach co do zgodności z decyzją środowiskową, skutkowałoby nieważnością przyszłej umowy, utratą dofinansowania oraz obowiązkiem zwrotu środków wraz z korektami finansowymi. Unieważnienie jest zatem jedynym działaniem gwarantującym legalność, ochronę interesu publicznego i bezpieczeństwo finansowania unijnego. Zamawiający zamierza niezwłocznie, po uzupełnieniu dokumentacji o jasne i mierzalne parametry równoważności, ogłosić nowe postępowanie. Dotychczasowi Wykonawcy będą mogli ponownie złożyć oferty przy zachowaniu równych reguł konkurencji. Uzasadnienie prawne Zgodnie z art. 255 pkt 6 ustawy zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przepis ma charakter bezwzględnie obowiązujący i stosuje się go, gdy łącznie wystąpią następujące przesłanki: naruszenie przepisów ustawy (wada postępowania), niemożliwość usunięcia tej wady, ryzyko nieważności przyszłej umowy. W niniejszej sprawie opis przedmiotu zamówienia narusza art. 99 ust. 1 i 4 ustawy, ponieważ ogranicza konkurencję do pojedynczego produktu i nie zawiera weryfikowalnych kryteriów równoważności – jest to wada postępowania. Na tym etapie Zamawiający nie może zmienić kluczowych wymagań bez wszczynania nowej procedury – wada jest więc nieusuwalna. Zawarcie umowy przy utrzymaniu wady groziłoby jej unieważnieniem na podstawie art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy i korektą finansową w projekcie współfinansowanym z programu „Fundusze Europejskie na Infrastrukturę, Klimat, Środowisko 2021- 2027” – wada uniemożliwia więc zawarcie ważnej umowy. Spełnienie wszystkich trzech przesłanek nakłada na Zamawiającego obowiązek unieważnienia postępowania”. Biorąc pod uwagę stanowiska Stron, uczestników postępowania odwoławczego oraz zgromadzony materiał dowodowy, Izba uznała, że odwołanie podlegało: - uwzględnieniu w zakresie zarzutu nr 1 i zarzutu nr 3, - oddaleniu w zakresie zarzutu nr 2. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 255 pkt 6) w zw. z art. 457 ustawy Pzp poprzez bezzasadne unieważnienie postępowania jako obarczonego niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, w sytuacji gdy przesłanki do unieważnienia postępowania wskazane w art. 255 pkt 6 Pzp nie zaistniały w postępowaniu, 2) art. 260 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 2) ustawy Pzp poprzez brak należytego i wyczerpującego uzasadnienia decyzji o unieważnieniu Postępowania, co uniemożliwia merytoryczne odniesienie się przez Odwołującego do podnoszonych przez Zamawiającego wad postepowania; 3) art. 16 pkt 1) i 2) ustawy Pzp poprzez naruszenie zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji. Po pierwsze przytoczyć należy treść przepisów ustawy Pzp, których naruszenia przez Zamawiającego upatrywał w postawionych zarzutach Odwołujący: - art. 255 pkt 6) ustawy Pzp: zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, - art. 457 ustawy Pzp: 1. Umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający: 1) z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert; 2) zawarł umowę z naruszeniem art. 264 lub art. 308 ust. 2 lub 3 lub art. 421 ust. 1 lub 2 albo art. 577, jeżeli uniemożliwiło to Krajowej Izbie Odwoławczej uwzględnienie odwołania przed zawarciem umowy; 3) zawarł umowę przed upływem terminu, o którym mowa w art. 216 ust. 2; 4) z naruszeniem art. 314 ust. 1 pkt 3, ust. 3 i 4, art. 315 lub art. 422 ust. 2 lub 3 udzielił zamówienia objętego umową ramową; 5) z naruszeniem art. 323, art. 324 lub art. 391 ust. 4 lub 5 udzielił zamówienia objętego dynamicznym systemem zakupów. 2. Umowa nie podlega unieważnieniu, jeżeli: 1) w przypadku określonym w ust. 1 pkt 1, zamawiający miał uzasadnione podstawy, aby sądzić, że działa zgodnie z ustawą, a umowa została zawarta odpowiednio po upływie 5 dni od dnia zamieszczenia ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy w Biuletynie Zamówień Publicznych albo po upływie 10 dni od dnia publikacji takiego ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej; 2) w przypadkach określonych w ust. 1 pkt 4 i 5 zamawiający miał uzasadnione podstawy, aby sądzić, że działa zgodnie z ustawą, a umowa została zawarta po upływie terminu określonego w art. 264 ust. 1 lub art. 308 ust. 2 lub art. 421 ust. 1. 3. Unieważnienie umowy wywołuje skutek od momentu jej zawarcia, z zastrzeżeniem art. 554 ust. 3 pkt 2 lit. b. 4. Z przyczyn, o których mowa w ust. 1 oraz art. 458, nie można żądać stwierdzenia nieważności umowy na podstawie art. 189 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. – Kodeks postępowania cywilnego (Dz. U. z 2020 r. poz. 1575, 1578 i 2320 oraz z 2021 r. poz. 11). 5. Przepis ust. 1 nie wyłącza możliwości żądania unieważnienia umowy na podstawie art. 705 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. − Kodeks cywilny, - art. 260 ust. 1 ustawy Pzp: o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający zawiadamia równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub zostali zaproszeni do negocjacji – podając uzasadnienie faktyczne i prawne, - art. 16 pkt 1 ustawy Pzp: zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, - art. 16 pkt 2) ustawy Pzp: zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób przejrzysty. Zarzut nr 1 Zanim Izba przejdzie stricte do oceny zarzutu przedstawionego w odwołaniu, koniecznym jest poczynienie pewnych uwag wstępnych, lecz mających fundamentalne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy. Przede wszystkim, w razie podjęcia decyzji o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, zamawiający zobowiązany jest do poinformowania o dokonaniu czynności oraz przedstawienia uzasadnienia prawnego i faktycznego podjętej decyzji. Podkreślić trzeba bowiem, że to właśnie okoliczności faktyczne i podstawa prawna czynności unieważnienia postępowania podane w informacji o unieważnieniu postępowania, powinny stanowić punkt odniesienia dla wykonawcy chcącego skorzystać ze środka odwoławczego w postaci odwołania. Zarazem to z punktu widzenia prawnych i faktycznych podstaw ujawnionych w informacji o unieważnieniu postępowania, Izba dokonuje oceny zasadności czynności zamawiającego. Uzasadnienie faktyczne powinno być zatem sporządzone w stopniu wystarczającym do zidentyfikowania okoliczności faktycznych stojących za decyzją zamawiającego oraz do podjęcia polemiki na etapie postępowania odwoławczego. Za niedopuszczalne należy traktować wszelkie próby wzmacniania, czy też doprecyzowywania argumentacji przez zamawiającego na etapie postępowania odwoławczego poprzez podnoszenie nowych, nieznanych treści uzasadnienia faktycznego, okoliczności faktycznych dotyczących unieważnienia postępowania. Stąd też, Izba dokonała oceny wniesionego odwołania przez pryzmat podniesionych w nim zarzutów względem informacji o unieważnieniu postępowania. Izba przy tym też zwraca uwagę na to, że wszelka argumentacja podnoszona przez strony i uczestników na rozprawie, która wykraczała poza podstawy unieważnienia postępowania ujęte w zawiadomieniu unieważnienia postępowania – niezależnie, czy wywołana stanowiskiem przeciwników procesowych czy też podniesiona z własnej inicjatywy, nie podlegała ocenie Izby i musiała zostać pominięta. Mając to na uwadze, wskazać należy, że uzasadnieniem prawnym czynności Zamawiającego w postaci unieważnienia postępowania była przesłanka, o której mowa w art. 255 pkt 6) ustawy Pzp, a więc jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Aby można było unieważnić postępowanie na podstawie art. 255 pkt 6) ustawy Pzp, koniecznym jest łączne zaistnienie następujących okoliczności: – postępowanie obarczone jest wadą, – wada ta jest niemożliwa do usunięcia, – wada ta uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przesłanka unieważnienia postępowania z art. 255 pkt 6) ustawy Pzp jest więc wprost skorelowana z katalogiem okoliczności powodujących unieważnienie umowy zawartym w art. 457 ust. 1 ustawy Pzp, zatem informacja o unieważnieniu postępowania powinna wykazać nie tylko zaistnienie samej wady postępowania i niemożności jej usunięcia, ale także wykazać związek przyczynowymi między wskazaną wadą a brakiem możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy. Przechodząc do okoliczności faktycznych stojących za unieważnieniem postępowania, jakie Zamawiający przedstawił w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania z dnia 30 maja 2025 r., należy wskazać, że w istocie Zamawiający zidentyfikował dwie wady, które w jego ocenie prowadzić finalnie powinny do unieważnienia postępowania: - opis przedmiotu zamówienia zawarty w dokumentacji projektowej w praktyce odwołuje się do membran tylko jednego producenta, co istotnie zmniejsza konkurencyjność - zastosowanie rozwiązania alternatywnego może wymagać kosztownych i technicznie złożonych modyfikacji zarówno instalacji towarzyszących, jak i samego reaktora biologicznego, - rozbieżność pomiędzy decyzją środowiskową, (w której wskazano, że: „Membrany filtracyjne zatrzymują wszystkie cząstki stałe, bakterie i częściowo wirusy oraz wszystkie molekuły większe niż 0,05 μm, przez co gwarantują najwyższą jakość oczyszczania, tak istotną dla ochrony wód jezior”) a dokumentacją projektową, (która „przewiduje membrany o wielkości porów 0,2 µm”), co może wpływać na końcowy efekt oczyszczania ścieków oraz utrudniać porównanie ofert wykonawcy mogli różnie interpretować wymagania technologiczne i wyceniać membrany o odmiennych klasach filtracji – wynikających z decyzji środowiskowej lub dokumentacji projektowej – co w efekcie mogło przełożyć się na zróżnicowane ceny i parametry proponowanych rozwiązań. Uwzględniając opisany powyżej całokształt sprawy, Izba uznała, że uzasadnienie unieważnienia postępowania nie potwierdza wystąpienia przesłanki unieważnienia postępowania, o której mowa w art. 255 pkt 6) ustawy Pzp, tj. że nie wystąpiła niemożliwa do usunięcia wada uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W ocenie Izby nie zostały potwierdzone podane przez Zamawiającego okoliczności faktyczne sprowadzające się do sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia w zakresie membran w sposób naruszający art. 99 ust. 1 i 4 ustawy Pzp poprzez faworyzowanie rozwiązań jednego producenta, przy jednoczesnym braku wskazania, z naruszeniem przepisów, odpowiednich kryteriów równoważności, jak i nie została potwierdzona też rozbieżność pomiędzy dokumentacją projektową a decyzją o środowiskowych uwarunkowaniach co do wymaganego parametru membran. Przeczy temu wprost dowód złożony w postępowaniu odwoławczym przez Zamawiającego w postaci opinii firmy Entalpia-X Sp. z o.o. z dnia 21 maja 2025 r., która dotyczyła analiz w obszarze obu podniesionych w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania zagadnień - zgodności dokumentacji projektowej dla potrzeb realizacji zadania inwestycyjnego pn. „Przebudowa i rozbudowa miejskiej mechaniczno-biologicznej oczyszczalni ścieków w Sztumie” z wydaną przez Burmistrza Miasta i Gminy Sztum decyzją o środowiskowych uwarunkowaniach realizacji inwestycji (GKV.6220.11.7.2021) oraz zapewnienia równoważności zastosowanych rozwiązań technologicznych. Po pierwsze, odnośnie niezgodności dokumentacji projektowej z decyzją środowiskową, opinia jasno wskazuje, że „zastosowanie membran o nominalnym rozmiarze porów 0,2 μm, po wpracowaniu, umożliwia efektywnie usuwanie zanieczyszczeń nawet o wielkości powyżej 0,05 -0,04 μm, co jednocześnie warunkuje spełnienie założeń określonych w Decyzji środowiskowej”. Jednocześnie, w podsumowaniu opinii, Entalpia-X literalnie stwierdza, że: - „Opracowana dokumentacja projektowa w zakresie doboru procesów oczyszczania ścieków jest poprawna i warunkuje osiągnięcie wymaganego stopnia oczyszczania ścieków komunalnych”; - „Opracowana przez Projektanta dokumentacja projektowa nie jest wadliwa i nie wykazuje niezgodności z wydaną decyzją środowiskową”. Treść dowodu złożonego przez Zamawiającego wyraźnie neguje twierdzenia uzasadnienia faktycznego unieważnienia postępowania co do rozbieżności dokumentacji projektowej z decyzją środowiskową. W ocenie firmy Entalpia-X, (która to jak sam wskazał Zamawiający, jest firmą ekspercką, która wydała niezależną opinię techniczną), „dokumentacja projektowa nie jest wadliwa i nie wykazuje niezgodności z wydaną decyzją środowiskową”. Po drugie, jak wynika z opinii: „Opracowany przez Projektanta opis parametrów technicznych (np. wymagania materiałowe) nie wskazuje jednoznacznie na konkretne rozwiązanie jednego producenta. W naszej ocenie, opracowany opis membran filtracyjnych pozostawia możliwość zastosowania rozwiązań/urządzeń równoważnych”. Nie można zarazem nie uciec od stwierdzonych w podsumowaniu opinii wniosków, które literalnie wskazują, że: - „Dobrane moduły filtracyjne MBR (w zakresie opisu parametrów technicznych) umożliwiają zastosowanie rozwiązań równoważnych, jednakże może to wiązać się z koniecznością przeprojektowania instalacji towarzyszących reaktora biologicznego”; - Udzielone odpowiedzi na pytania Wykonawców wielokrotnie wskazywały na możliwość zastosowania rozwiązań równoważnych w odniesieniu do urządzeń technologicznych i systemów technicznych i informatycznych”; - „Ze względu na specyfikę procesu MBR oraz zaprojektowanie membran filtracyjnych płytowych (panelowych) wykonanych z chlorowanego polimeru, ilość dostępnych na rynku rozwiązań jest znacząco ograniczona, niemniej umożliwia zastosowanie rozwiązania równoważnego (przynajmniej 1 rozwiązanie równoważne)”. Powyższe przeczy też stanowisku Zamawiającego zaprezentowanemu w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania co do ograniczenia opisu przedmiotu do jednego producenta. Natomiast Izba zwraca uwagę, że użycie przez Zamawiającego zwrotu „w praktyce” jest pojęciem nieostrym, mającym wydźwięk subiektywny i nie może stanowić przekonującego argumentu. Izba również miała na względzie posługiwanie się przez Zamawiającego przypuszczeniami: „opis przedmiotu zamówienia może nie w pełni odpowiadać wymogom” czy też „zastosowanie rozwiązania alternatywnego może wymagać kosztownych i technicznie złożonych modyfikacji (…)”. Są to twierdzenia hipotetyczne, a nie na tym powinny opierać się podstawy faktyczne decyzji o unieważnieniu postępowania. Opinia Entalpia-X potwierdza też to, na co zwrócił uwagę Odwołujący, a mianowicie, że opis przedmiotu zamówienia umożliwił zastosowanie rozwiązań równoważnych (przynajmniej jednego rozwiązania). Faktycznym potwierdzeniem tej okoliczności jest zastosowanie rozwiązania równoważnego przez Przystępującego PBTB (okoliczność bezsporna – wykonawca potwierdził to w piśmie z dnia 22 maja 2025 r. skierowanym do Zamawiającego – dowód załączony do odpowiedzi na odwołanie). Mając też na względzie wcześniej przywołane wnioski z opinii technicznej złożonej przez Zamawiającego, brak jest też podstaw, aby podważać wiarygodność przedłożonej przez Odwołującego jako dowód opinii Instytutu Maszyn Przepływowych im. Roberta Szewalskiego Polskiej Akademii Nauk, z dnia 26.06.2025 r., z której literalnie wynika, że: „Nie stwierdzono niespójności pomiędzy wymaganiami technologicznymi zawartymi w dokumentacji projektowej a warunkami określonymi w decyzji środowiskowej” oraz że: „Opis przedmiotu zamówienia został przygotowany w sposób zgodny z zasadą konkurencyjności, zapewniając równy dostęp dla producentów oferujących zgodne lub funkcjonalnie równoważne rozwiązania”. Zasadniczo więc obie opinie – zarówno ta zlecona przez Zamawiającego, jak i tak zlecona przez Odwołującego - dochodzą do jednolitych wniosków: - brak jest niezgodności pomiędzy decyzją środowiskową a dokumentacją projektową, - opis przedmiotu zamówienia umożliwia zastosowanie rozwiązania równoważnego. Trudno więc zignorować wnioski płynące z dwóch, niezależnych od siebie opinii technicznych, pochodzących od niezależnych podmiotów, a zarazem przedłożonych w sprawie przez przeciwne strony sporu i dojść do odmiennych wniosków, że istniała sprzeczność pomiędzy decyzją środowiskową a dokumentacją projektową, a opis przedmiotu zamówienia ograniczał konkurencję. Ponadto Izba wskazuje, że wystarczającym uzasadnieniem dla decyzji Zamawiającego nie może być też otrzymana drogą mailową wiadomość z Narodowego Funduszu Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej z dnia 23 maja 2025 r. (złożona jako dowód przez Zamawiającego). Jak wskazał NFOŚiGW „Z udzielonych odpowiedzi, jakie widnieją na stronie ww. postępowania przetargowego wynika, iż równoważność, która została wskazana Państwu w informacji pokontrolnej nie została zastosowana lub została zastosowana tylko pozornie”. Po pierwsze otrzymana wiadomość w żaden sposób nie stanowi oficjalnego stanowiska ww. podmiotu co do stwierdzonych naruszeń – jest wyłącznie osobistą opinią pracownika NFOŚiGW, która nie ma wiążącego charakteru. Po drugie zaś, w żadnym miejscu nie potwierdza, że wystąpiła niemożliwa do usunięcia wada uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Nie jest też Izbie znana treść opinii komisji przetargowej, którą załączono do treści zapytania do NFOŚiGW, do której ewidentnie nawiązuje odpowiedź pracownika NFOŚiGW. Natomiast przywoływanie w odpowiedzi na odwołanie zaleceń płynących z Informacji Pokontrolnej NFOŚiGW z dnia 21.11.2024 r. (również złożonej przez Zamawiającego w sprawie jako dowód) jest o tyle niezasadne, że dotyczy kontroli dokumentacji projektowej exante, tzn. była dokonana jeszcze przed wszczęciem postępowania, dotyczyła zatem innego brzmienia treści dokumentacji i nie może być wiążąca dla ostatecznie ustalonej przez Zamawiającego treści dokumentacji. O zasadności czynności Zamawiającego nie świadczą również, zgłaszane już po otwarciu ofert, uwagi ze strony innych wykonawców (dowody Zamawiającego: pisma HUSAR Budownictwo Inżynieryjne S.A. z dnia 18.04.2025 r., jak i Wniosek PGTB Sp. z o.o. o ponowną analizę dokumentacji z dnia 22.05.2025 r.). Wykonawcy ci mieli niewątpliwie interes w przedstawionych stanowiskach – dążyli do przekonania Zamawiającego do podjęcia decyzji o unieważnieniu postępowania, a w ten sposób zachowaliby możliwość uzyskania zamówienia publicznego w kolejnym postępowaniu. Nie można więc uznać tych stanowisk za obiektywne w sprawie. Zupełnie przy tym niezrozumiałym jest wywodzenie przez Zamawiającego, że ostatecznym dowodem na to, że dokumentacja do samego końca była niejasna, były wnioski wykonawców, wpływające po terminie składania ofert (co zostało udokumentowane przez Zamawiającego w przedłożonym dowodzie w postaci pisma Zamawiającego do HUSAR Budownictwo Inżynieryjne S.A. z dnia 16.05.2025 r.). Wykonawcy uprawnieni byli przecież do wnoszenia odwołań na treść SW Z. Natomiast powoływanie się na niejasność postanowień dokumentacji dopiero po terminie składania ofert jest ewidentnie spóźnione. Ponadto, nawiązując do złożonego przez Zamawiającego dowodu w postaci opinii prawnej radcy prawnego, należy wskazać, że ma ona wyłącznie walor opinii prywatnej. Zarazem analiza treści tejże opinii prowadzi do wniosku, że zawiera ona argumentację, którą następnie posługiwał się Zamawiający w treści uzasadnienia unieważnienia postępowania. Wobec czego należy uznać, że powyższa ocena Izby referuje już do argumentacji poczynionej w opinii, stąd też zbędnym jest szersze odnoszenie się do treści opinii. W ocenie Izby stanowisko wyrażone w opinii prawnej nie stanowi dostatecznego potwierdzenia, że Zamawiający był uprawniony do unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6) ustawy Pzp. W pozostałym zakresie argumentacja Zamawiającego wykraczała poza okoliczności podane w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania. Chodzi tu przede wszystkim o poczynioną w treści odpowiedzi na odwołanie argumentację dodatkową, w szczególności prowadzącą do zidentyfikowania nieznanych wcześniej wad postępowania w postaci nowych okoliczności faktycznych lub prawnych, dotyczących: przerzucenia na wykonawców obowiązku sprecyzowania kluczowych elementów zamówienia (naruszenie art. 99 ust. 1 ustawy Pzp), braku określenia kryteriów równoważności w oparciu o wymaganą funkcjonalność (naruszenie art. 99 ust. 6 ustawy Pzp), niejednoznacznego opisu zakresu robót (dalsze naruszenia art. 99 ust. 1 ustawy Pzp), przerzucenia na wykonawców obowiązku przeprowadzenia specjalistycznej analizy rynkowej w celu weryfikacji zapewnień Zamawiającego (naruszenie art. 16 ustawy Pzp) oraz wewnętrznej sprzeczności procesu technologicznego – cyklicznej niemożności spełnienia wymogów DŚU. Ta argumentacja podlegała rzecz jasna pominięciu przez Izbę, stanowiła niedozwoloną próbę rozszerzenia podstaw unieważnienia postępowania, wobec których Odwołujący nie miał szans wnieść środków ochrony prawnej. Słusznie też, w kontekście braku rozbieżności pomiędzy decyzją środowiskową a dokumentacją projektową, Odwołujący zwrócił uwagę, że cytowany przez Zamawiającego w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania fragment decyzji środowiskowej nie mówi o wymogu konkretnego parametru membrany, a o oczekiwanym efekcie. Natomiast to, że „zastosowanie membran o nominalnym rozmiarze porów 0,2 μm, po wpracowaniu, umożliwia efektywnie usuwanie zanieczyszczeń nawet o wielkości powyżej 0,05 -0,04 μm, co jednocześnie warunkuje spełnienie założeń określonych w Decyzji środowiskowej” wprost rozstrzyga przedłożony przez Zamawiającego dowód w postaci opinii technicznej Entalpia-X, jak co też potwierdza dowód w postaci opinii PAN złożony przez Odwołującego. Poza tym, okoliczności stojących za czynnością unieważnienia postępowania ujawnionych w zawiadomieniu o jej dokonaniu, nie potwierdza również stanowisko PP-EKO Sp. z o.o. (jako dowód Odwołujący przedstawił przeprowadzoną korespondencję z projektantem PP-EKO Sp. z o.o.), z którego wynika że dokumentacja projektowa została sporządzona z zachowaniem wszelkich wymogów wynikających z ustawy Pzp i zapewniała wszystkich oferentom równość w dostępie do ubiegania się o udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego zgodnie z zasadami ustanawianymi przez ustawę Pzp, a wszystkie rozwiązania techniczne przyjęte w dokumentacji były również zgodne z wytycznymi przyjętymi w decyzji środowiskowej Nr GKV.6620.11.7.2021 z dnia 25.07.2022 r. Równocześnie, powyższym okolicznościom przekazanym przez projektanta PP-EKO nie przeczą również dowody Odwołującego, które Odwołujący uzyskał w odpowiedzi na bezpośredni wniosek z dnia 14 lipca 2025 r. do projektanta PP-EKO o udostępnienie informacji. Jak wynika z przedłożonego przez Odwołującego jako dowód w sprawie wyciągu z wiadomości projektanta do Zamawiającego z dnia 16.01.2025 r. „wymagania co do membran spełnia co najmniej 2 producentów (o ile nie trzech)”. Natomiast jak wynika z przedłożonego przez Odwołującego jako dowód w sprawie wyciągu z wiadomości projektanta do Zamawiającego z dnia 20.05.2025 r., producent poinformował Zamawiającego, że możliwe jest zastosowanie membran przynajmniej dwóch producentów (wymienionych z nazw). Zarazem, w kontekście pozostałych ustaleń mających znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, prowadzących do ustalenia, że opis przedmiotu zamówienia umożliwia zastosowanie rozwiązania równoważnego (przynajmniej 1 rozwiązanie równoważne), za zbędną dla oceny zarzutu Izba uznała argumentację Odwołującego (i dowody w tym celu składane w postaci informacji technicznych potencjalnych producentów) co do tego, że wymagane parametry – w pełni zgodnie z opisem wymagań ujętym w dokumentacji - są spełniane przez membrany różnych producentów (co najmniej trzech). Natomiast zajęte przez Przystępujących stanowiska procesowe w istocie stanowiły subiektywną polemikę z twierdzeniami i dowodami Odwołującego oraz - co zrozumiałe z procesowego punktu widzenia – w pełni popierały przyjęte przez Zamawiającego uzasadnienie czynności unieważnienia postępowania. Końcowo należy nadmienić, że choć oczywiście nie są to argumenty samoistnie rozstrzygające o słuszności podniesionego zarzutu, tym niemniej nie mogą ujść uwadze Izby okoliczności faktyczne towarzyszące niniejszemu postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Otóż postępowanie zostało wszczęte jeszcze w grudniu 2024 r., a do czasu upływu terminu na składanie ofert nie wpłynęło żadne odwołanie na treść zapisów SW Z. Trudno zarazem o stwierdzenie, że w postępowaniu nie zachowano warunków konkurencyjnych, skoro oferty, które jednocześnie nie zostały odrzucone, złożyło siedmiu wykonawców. Następnie też Zamawiający dwukrotnie dokonywał wyboru oferty najkorzystniejszej (Odwołującego) i dwukrotnie na ten wybór inny wykonawca wnosił odwołanie, a Zamawiający w obu przypadkach unieważniał swoją czynność, wobec czego postępowania odwoławcze zostały umorzone przez Izbę. Dopiero przy trzecim rozstrzygnięciu postępowania, Zamawiający uznał, że postępowanie należało unieważnić. Reasumując powyższe, w ocenie Izby, podane przez Zamawiającego uzasadnienie faktyczne podjętej czynności o unieważnieniu postępowania nie wykazało zaistnienia nieusuwalnej wady postępowania, uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, dlatego też zarzut nr 1 zasługiwał na uwzględnienie. Zarzut nr 2 Jednocześnie zasadność zarzutu nr 1 nie oznacza, że na uwzględnienie zasługiwał zarzut nr 2, tj. brak należytego i wyczerpującego uzasadnienia decyzji o unieważnieniu postępowania, co uniemożliwia merytoryczne odniesienie się przez Odwołującego do podnoszonych przez Zamawiającego wad postepowania. Pomimo, że w ocenie Izby podane przez Zamawiającego uzasadnienie unieważnienia postępowania nie zasługiwało na aprobatę, a twierdzenia Zamawiającego w nim zawarte Izba uznała za niewykazane, tym niemniej nie można uznać, że z punktu widzenia wymogów informacyjnych Zamawiający nie podał w wystarczający sposób uzasadnienia faktycznego i prawnego unieważnienia postępowania. Z okoliczności faktycznych sprawy jednoznacznie zaś wynika, iż Odwołujący znał powody unieważnienia postępowania, a w dodatku jak wyżej Izba uznała, skutecznie odwołał się od dokonanej przez Zamawiającego czynności. Zarazem w treści odwołania trudno odnaleźć jakąkolwiek argumentację odnoszącą się stricte do tego zarzutu. Z tego powodu zarzut nr 2 podlegał oddaleniu. Zarzut nr 3 Przechodząc końcowo do zarzutu nr 3, tj. naruszenia przez Zamawiającego art. 16 pkt 1) i 2) ustawy Pzp poprzez naruszenie zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, należy wskazać, iż zarzut ten ma niewątpliwie charakter wynikowy wobec pozostałych zarzutów. Z tego też tytułu, wobec uwzględnienia przez Izbę zarzutu nr 1, za zasadny należało uznać też zarzut nr 3. W ocenie Izby, nieuzasadnione unieważnienie postępowania, stanowi przejaw naruszenia jednej z podstawowych zasad systemu zamówień publicznych, o której mowa w art. 16 pkt 1) ustawy Pzp. Jednocześnie Izba miała na względzie, że Odwołujący zarzucił też Zamawiającemu naruszenie art. 16 pkt 2) ustawy, tj. zasady przejrzystości. Jednakże w ocenie Izby stanowiło to omyłkę pisarską Odwołującego, która samoistnie nie wpłynęła na częściową niezasadność zarzutu, skoro Odwołujący wyłącznie w ramach zarzutu nr 3 zarzucił naruszenie zasady zachowania uczciwej konkurencji. Mając powyższe na względzie, Izba uwzględniła częściowo odwołanie, w związku z czym, nie będąc związana żądaniami Odwołującego, nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania z dnia 30 maja 2025 r. Przy rozstrzyganiu o kosztach Izba wzięła pod uwagę rodzaj uwzględnionych zarzutów oraz ich wagę dla rozstrzygnięcia odwołania, jak i dla samego Odwołującego, wobec czego Izba odstąpiła od stosunkowego rozdzielenia kosztów pomiędzy Odwołującym i Zamawiającym. Stosownie bowiem do § 7 ust. 5 Izba może w uzasadnionych przypadkach odstąpić od rozdzielenia kosztów w sposób, o którym mowa w ust. 1 pkt 3 oraz ust. 2-4, w szczególności jeżeli przemawia za tym rodzaj zarzutów uwzględnionych przez Izbę lub ich waga dla rozstrzygnięcia odwołania. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 5 w zw. z § 5 pkt 1) i pkt 2) lit. b) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący:………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 2093/25, KIO 2125/25 WYROK Warszawa, dnia 2 lipca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Anna Wojciechowska Członkowie: Marek Bienias Anna Chudzik Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na posiedzeniu i rozprawie w Warszawie w dniu 27 czerwca 2025 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej - w dniu 26 maja 2025 r. przez wykonawcę Arup Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (KIO 2093/25) - w dniu 26 maja 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w Konsorcjum firm: Schick Architekci sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Rudzie Śląskiej, Central-South Architectural Design Institute Co., Ltd. z siedzibą w Wuhan oraz China Aviation Airport Engineering Design (Guangzhou) Co., Ltd. z siedzibą w Guangzhou (KIO 2125/25) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Górnośląskie Towarzystwo Lotnicze S.A. z siedzibą w Katowicach orzeka: 1.Odrzuca odwołanie w sprawie KIO 2125/25. 2.Oddala odwołanie w sprawie KIO 2093/25. 3.Kosztami postępowania w sprawie KIO 2125/25 obciążaodwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w Konsorcjum firm: Schick Architekci sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Rudzie Śląskiej, Central-South Architectural Design Institute Co., Ltd. z siedzibą w Wuhan oraz China Aviation Airport Engineering Design (Guangzhou) Co., Ltd. z siedzibą w Guangzhou izalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w Konsorcjum firm: Schick Architekci sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Rudzie Śląskiej, Central-South Architectural Design Institute Co., Ltd. z siedzibą w Wuhan oraz China Aviation Airport Engineering Design (Guangzhou) Co., Ltd. z siedzibą w Guangzhou tytułem wpisu od odwołania. 4.Kosztami postępowania w sprawie KIO 2093/25 obciążaodwołującego wykonawcę Arup Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i 4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Arup Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego, 4.2.zasądza od odwołującego wykonawcy Arup Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego Górnośląskiego Towarzystwa Lotniczego S.A. z siedzibą w Katowicach kwotę 3600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ……………………… Członkowie: ……………………… ……………………… Sygn. akt KIO 2093/25, KIO 2125/25 Uzasadnienie Zamawiający – Górnośląskie Towarzystwo Lotnicze S.A. z siedzibą w Katowicach - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie dialogu konkurencyjnego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2024 r., poz. 1320 z późn. zm. – dalej „ustawa pzp”), na wybór generalnego projektanta dla opracowania dokumentacji projektowej dla zadania pn. „Budowa głównego terminala pasażerskiego wraz z infrastrukturą towarzyszącą Międzynarodowego Portu Lotniczego Katowice w Pyrzowicach”, numer postępowania: U/20/DIN/2024.Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 17 października 2024 r., numer publikacji ogłoszenia: 627472-2024, numer wydania Dz.U. S: 203/2024. KIO 2093/25 W dniu 26 maja 2025 r. odwołanie wniósł wykonawca Arup Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie – dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności odrzucenia oferty Odwołującego, a w konsekwencji braku zaproszenia do udziału w dialogu konkurencyjnym. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 146 ust. 1 pkt 3 ustawy pzp w zw. z art. 112 ust. 1 ustawy pzp – przez jego niewłaściwe zastosowanie, gdyż Odwołujący w sposób prawidłowy wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu, ponieważ podmiot udostępniający zasoby O.A. & Partners Ireland Limited mógł zostać wskazany przez Odwołującego na potrzeby spełniania warunku udziału w postępowaniu, a zatem nie doszło do złożenia oferty niezgodnej z ustawą pzp, 2. art. 118 oraz art. 121 ustawy pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy pzp – przez nieuprawnione ograniczenie możliwości polegania przez wykonawcę na zasobach podmiotu udostępniającego zasoby, wynikające z zastrzeżenia obowiązku osobistego wykonania zadań określonych w punkcie 8.3 OPiW, 3. art. 112 ustawy pzp w zw. z art. 121 ustawy pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy pzp – przez postawienie i egzekwowanie warunku udziału w sposób dyskryminujący wykonawców polegających na zasobach podmiotów trzecich, nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i celu, jakiemu służy warunek posiadania doświadczenia w wykonaniu przedmiotu zamówienia, 4. art. 118 ust.3 ustawy pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy pzp – przez nieuwzględnienie treści zobowiązania, z którego wynika, że zakres udzielonego zobowiązania nie pozwala na stwierdzenie, że doszło do naruszenia osobistego wykonania części zamówienia przez Odwołującego, 5. art. 146 ust. 1 pkt 2b ustawy pzp – przez nieprawidłowe stwierdzenie, że wskazana przez Odwołującego inwestycja o nazwie: „Dublin Airport Terminal 2” nie spełnia wymagań Zamawiającego wskazanych w punkcie 6.3a OPiW z uwagi na wykonanie jej w okresie przekraczającym 15 letni okres przed terminem składania wniosków, podczas gdy inwestycja ta była realizowana również w latach 2010 – 2011, co pozwala na uznanie, że była ona realizowana we wskazanym powyżej 15 letnim okresie, 6. art. 112 ust. 1 w zw. z art. 118 ust. 3 i 4 ustawy pzp – przez bezpodstawne uznanie, że Odwołujący nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu w punkcie 6.3a OPiW, mimo złożenia wszelkich wymaganych dokumentów i oświadczeń potwierdzających spełnianie. Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, jak również nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, 2) ponownego badania i oceny ofert, 3) zaproszenia Odwołującego do dialogu konkurencyjnego. Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, że: Ad. Zarzut numer 1 - 3 Zamawiający w postępowaniu określił warunki udziału w postępowaniu. Jednym z nich jest ten wskazany w punkcie 6.3a OPiW. Na potwierdzenie spełniania warunków udziału w ww. punkcie OPiW, Odwołujący przedstawił referencję podmiotu udostępniającego zasoby w postaci inwestycji pn. „Dublin Airport Terminal 2” zrealizowanej przez O.A. & Partners Ireland Limited. W dokumentacji postępowania, w punkcie 7.1 OPiW Zamawiający w sposób jednoznaczny i wyraźny wskazał, że w celu spełniania warunków udział w postępowaniu dopuszczalne jest poleganie na zasobach podmiotów udostępniających zasoby. Ponadto Zamawiający w sposób niebudzący wątpliwości potwierdził, że będzie dokonywał oceny udostępnionych zdolności, a także czy zachodzą podstawy wykluczenia wobec podmiotów trzecich. Następnie w punkcie 8.3 OPiW Zamawiając zastrzegł obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę części przedmiotu zamówienia. W oparciu o przedstawione powyżej informacje bezsprzecznie można stwierdzić (i nie powinno być to przedmiotem sporu pomiędzy stronami), że: • Zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu, • Zamawiający potwierdził, że dopuszczalne jest poleganie na zasobach podmiotów trzecich w celu ich wykazania, • Zamawiający będzie dokonywał oceny podmiotów trzecich, • Zamawiający zastrzegł osobiste wykonanie części przedmiotu zamówienia. Zamawiający podjął decyzję o odrzuceniu oferty Odwołującego, gdyż jego zdaniem fakt zastrzeżenia osobistego wykonania części przedmiotu zamówienia określonego w punkcie 8.3 OPiW powoduje, że wykonawcy nie mogli powoływać się na zasoby podmiotu trzeciego na spełnianie warunku udziału określonego w punkcie 6.3a OPiW. Odwołujący nie podziela stanowiska Zamawiającego, gdyż jest sprzeczne z samą istotą instytucji jaką jest poleganie na zasobach podmiotów trzecich i stanowi naruszenie przepisów ustawy pzp. Całkowicie uzasadnionym i zrozumiałym postulatem jest fakt, że Zamawiający jest zobowiązany do zrealizowania wraz z danym wykonawcą przedmiotu zamówienia z zachowaniem najwyższej staranności. Wykonawca wybrany przez Zamawiającego w celu realizacji umowy z nim musi gwarantować, że wykona on jej przedmiot zgodnie ze wszystkimi wymaganiami Zamawiającego oraz zgodnie z przepisami prawa. W celu wybrania odpowiedniego wykonawcy Zamawiający jest uprawniony do określenia warunków udziału w postępowaniu w sposób, który zagwarantuje posiadanie odpowiedniego doświadczenia oraz zdolności w tym zakresie. Z drugiej strony natomiast wykonawca w celu spełniania warunków udziału w postępowaniu ma prawo do polegania na zasobach podmiotu trzeciego (o czym sam stanowi Zamawiający w treści dokumentów zamówienia). Ustawa pzp oraz Dyrektywa 2014/24/UE (dalej: „Dyrektywa”) wskazują jednoznacznie, że wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych. Uprawnienie to nie powinno budzić jakichkolwiek wątpliwości. Izba wielokrotnie wskazywała na taką możliwość (powołał się na wyrok KIO z dnia 30 czerwca 2023 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1707/23). Zasadą jest zatem możliwość polegania na zasobach podmiotów udostępniających zasoby. Zamawiający weryfikując zdolność wykonawców do wykonania przedmiotu zamówienia, bada i ocenia także podmioty trzecie (powołał się na wyrok z dnia 4 marca 2021 r. w sprawie o sygn. akt KIO 442/21). Powyższa zasada ma pewne ograniczenia, lecz nie w takim zakresie jaki Zamawiający stara się forsować w postępowaniu. Dla Zamawiającego istnieje wyłącznie zero-jedynkowe ocenianie tego ograniczenia. Jest osobiste wykonanie, to znaczy, że nie można powoływać się na zasoby podmiotów trzecich. Jednakże takie podejście wypacza sens jakie przepisy chroniące zamawiających w zakresie zagwarantowania należytego wykonania przedmiotu zamówienia zostały określone w ustawie pzp lub Dyrektywie. Celem wprowadzenia przepisów dotyczących podwykonawstwa oraz podmiotów udostępniających zasoby było zagwarantowanie każdemu z wykonawców możliwości wzięcia udziału w postępowaniu. Nie tylko tym, którzy zamierzali je wykonać w całości osobiście lub nieposiadających wybranych zdolności. Zgodnie ze stanowiskiem Rzecznika Generalnego w ramach wyroku Trybunału Sprawiedliwości z dnia 14 lipca 2016 r. w sprawie o sygn. akt C – 406/14: „W związku z powyższym art. 25 dyrektywy 2004/18 nie tylko umożliwia odwołanie się do podwykonawców celem realizacji części zamówienia, lecz także nie stanowi ograniczeń w tym zakresie. W dyrektywie 2004/18 wyraźnie potwierdzono bowiem, że wykonawca może, w stosownych sytuacjach oraz w przypadku konkretnego zamówienia, polegać na ekonomicznych, finansowych, technicznych lub zawodowych zdolnościach innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi powiązań. W rezultacie nie można wykluczyć podmiotu z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia na roboty budowlane wyłącznie z tego powodu, że w celu realizacji zamówienia oferuje on wykorzystanie zasobów niebędących jego własnością, ale należących do innego podmiotu lub innych podmiotów.” Dalej Rzecznik Generalny stwierdził, że ograniczenie w możliwości polegania na zasobach podmiotów trzecich może wynikać z faktu, że dany zamawiający nie może zweryfikować podmiotu udostępniającego zasoby. „Zamawiający nie zawsze może mieć możliwość weryfikacji technicznych i ekonomicznych zdolności podwykonawców podczas badania ofert i wyboru oferenta proponującego najniższą cenę. W takich sprawach Trybunał orzekał, że dyrektywa 2004/18 nie wyklucza zakazu lub ograniczenia podwykonawstwa istotnych części zamówienia. Zakaz lub ograniczenie tego rodzaju podyktowane jest uzasadnionym interesem polegającym na zapewnieniu skutecznego i należytego wykonania zamówienia publicznego. Dyrektywa 2004/18 nie wymaga od zamawiającego akceptacji wykonania istotnych części zamówienia publicznego przez podmioty, których zdolności zamawiający nie był w stanie poddać ocenie w toku postępowania o udzielenie zamówienia.” Stanowisko to jest jednolite z celem wprowadzenia przepisów dotyczących polegania na zasobach trzecich oraz ograniczania podwykonawstwa. Zamawiający musi mieć możliwość weryfikacji zdolności danego podmiotu do wykonania przedmiotu zamówienia. W realiach niniejszej sprawy Zamawiający ma taką możliwość, gdyż weryfikuje doświadczenie podmiotu trzeciego dokładnie w taki sam sposób jakby doświadczenie to posiadał wykonawca. W innym wyroku TUSE wskazano: „D yrektywa 92/50 nie wyklucza możliwości zakazania lub ograniczenia wykorzystania podwykonawców do realizacji zasadniczych części zamówienia publicznego w przypadku, gdy instytucja zamawiająca, oceniając i dokonując wyboru wykonawcy, który przedstawił najkorzystniejszą ofertę, nie jest w stanie zweryfikować technicznych i finansowych możliwości podwykonawców. (wyrok TSUE w sprawie o sygn. akt C-314/01 z dnia 18 marca 2004 r.).” Jednocześnie, aby zagwarantować danemu zamawiającemu należyte wykonanie umowy – musi zostać potwierdzone, że podmiot, który dysponuje odpowiednim doświadczeniem będzie bezpośrednio zaangażowany w realizację inwestycji. Jest to wymaganie jak najbardziej właściwe i nie budzące żadnych wątpliwości. Dlatego też ograniczenia związane z możliwością polegania na zasobach trzecich w celu spełniania warunków udziału w postępowaniu są m.in. ściśle związane z tą okolicznością. Zgodnie z wykładnią dokonaną przez TSUE: „P onadto nie można wykluczyć, że w szczególnych okolicznościach z uwagi na charakter i cele danego zamówienia oferent nie może polegać na zdolnościach podmiotu trzeciego niezbędnych do wykonania danego zamówienia. W rezultacie w takich okolicznościach oferent może powołać się na wskazane zdolności wyłącznie wtedy, gdy taki podmiot trzeci osobiście i bezpośrednio uczestniczy w wykonaniu danego zamówienia. (wyrok TSUE w sprawie o sygn. akt C – 324/14 z dnia 7 kwietnia 2016 r.). Idąc dalej, w ocenie Odwołującego Zamawiający skorzystał z uprawnienia z art. 121 ustawy pzp w sposób nieuprawniony i nieproporcjonalny, doprowadzając do bezprawnego ograniczenia konkurencji i możliwości wykazania spełniania warunków udziału przez wykonawców. O ile samo uznanie wykonania dokumentacji projektowej za „kluczowe zadanie” mogło potencjalnie mieścić się w granicach uznania Zamawiającego, o tyle całkowite wykluczenie możliwości polegania na podmiocie trzecim przy tym zadaniu – na etapie oceny spełniania warunków udziału – stanowi przekroczenie dopuszczalnych granic owego zastrzeżenia. Celem warunku nie jest wymaganie, aby sam wykonawca (w sensie podmiotu składającego ofertę) osobiście posiadał to doświadczenie, jeśli może on wykazać, że będzie dysponował takim doświadczeniem poprzez inne podmioty. Prawo krajowe ani Unii Europejskiej nie wymagają, by wykonawca samodzielnie, wyłącznie własnymi zasobami, spełniał warunki udziału – przeciwnie, każdy wykonawca ma prawo polegać na zdolnościach innych podmiotów w celu wykazania wymaganego potencjału. Jest to generalna zasada służąca otwarciu zamówień publicznych na szerszą konkurencję i umożliwieniu udziału w postępowaniach również podmiotom, które samodzielnie nie dysponują pełnym wymaganym doświadczeniem. Takie działanie Zamawiającego w przekonaniu Odwołującego stanowi nadużycie uprawnienia z art. 121 ustawy pzp i jest sprzeczne z zasadą proporcjonalności. Zamawiający nie wykazał, dlaczego w celu należytej realizacji zamówienia konieczne było wykluczenie jakiejkolwiek formy udziału podmiotów trzecich przy wykonywaniu dokumentacji projektowej. Podsumowując, Zamawiający naruszył art. 121 ustawy pzp w zw. z art. 118 ustawy pzp i art. 16 ustawy pzp, przez zastosowanie zastrzeżenia osobistego wykonania w sposób, który niezgodnie z prawem ograniczył konkurencję i możliwość wykazania spełnienia warunków przez Odwołującego. W konsekwencji doszło do bezpodstawnego odrzucenia oferty Odwołującego. O fakcie tego ograniczenia wykonawcy mogli powziąć dopiero na obecnym etapie, gdyż dokumentacja zamówienia dopuszczała możliwość polegania na zasobach podmiotów trzecich. Zamawiający, formułując i następnie stosując opisany wyżej wymóg osobistego wykonania kluczowych zadań, naruszył podstawowe zasady postępowania o udzielenie zamówienia publicznego – zasadę równego traktowania wykonawców oraz zasadę proporcjonalności. Postawienie warunku w tak rygorystyczny sposób faworyzuje określoną grupę wykonawców, mianowicie tych, którzy już posiadają stosowne doświadczenie i kadrę projektową w swoich strukturach. Wykonawcy spoza tego grona – w tym Odwołujący – mimo że zdolni do realizacji zamówienia przy wsparciu wyspecjalizowanego podmiotu trzeciego, zostali z góry wyeliminowani. Taka sytuacja narusza zasadę równego traktowania, która wymaga, aby warunki udziału były jednakowo weryfikowalne i osiągalne dla wszystkich potencjalnych wykonawców o zbliżonym potencjale. Nadto działanie Zamawiającego jest nieproporcjonalne do celu, jaki chciał osiągnąć. Celem warunku doświadczenia oraz ewentualnego zastrzeżenia osobistego wykonania jest zapewnienie, że kluczowe prace wykona podmiot o odpowiednich kwalifikacjach, tak aby zagwarantować wysoką jakość i terminowość realizacji. Ten cel był w pełni osiągalny również przy dopuszczeniu udziału podmiotu trzeciego – wystarczało upewnić się (co Zamawiający mógł zweryfikować), że podmiot ten rzeczywiście wykona projekt i że posiada ku temu kwalifikacje. Odwołujący dostarczył na to dowody (referencje, zobowiązanie do wykonania projektu). Mimo to Zamawiający wybrał środek najsurowszy z możliwych – całkowity zakaz polegania na innym podmiocie – co drastycznie ograniczyło konkurencję. Zasada proporcjonalności wymaga, by zamawiający wybierał środki odpowiednie i zarazem możliwie najmniej uciążliwe dla wykonawców – tymczasem Zamawiający zastosował środek skrajny, nie wykazując, dlaczego łagodniejsze rozwiązania byłyby niewystarczające. W efekcie Zamawiający pozbawił się możliwości wyboru oferty być może bardziej korzystnej (np. cenowo lub jakościowo), wykluczając Odwołującego z powodów czysto formalnych. Takie działanie narusza również zasadę uczciwej konkurencji, gdyż ogranicza dostęp do zamówienia bez merytorycznego uzasadnienia w interesie publicznym. Jednocześnie należy sobie ponownie zadać pytanie o cel zastosowania przepisu w sposób przedstawiony przez Zamawiającego. W sytuacji, w której dany wykonawca zwróciłby się do podmiotu udostępniającego zasoby, aby ten stał się członkiem jego konsorcjum i wspólnie wystartowali w postępowaniu, to Zamawiający dopuściłby taką formę. Stwierdziłby, że taki wykonawca działający w konsorcjum daję rękojmie należytego wykonania i wykona przedmiot zamówienia w sposób prawidłowy. Natomiast gdy ten same podmioty występują w innej pozycji (strukturze), tj. wykonawca – podmiot udostępniających zasoby, to z niewiadomych przyczyn nagle podmioty te tracą umiejętności i zdolności do wykonania przedmiotu umowy. Nie sposób ustalić jak do tego dochodzi, bo jest to całkowicie pozbawione racjonalności podejście. Przecież podmiot trzeci w wyniku zawarcia umowy podwykonawczej i realizacji w takim charakterze umowy nie pozbawia się know-how, wiedzy, doświadczenia, czy też innych niezbędnych elementów potrzebnych do wykonania przedmiotu umowy. W dalszym ciągu jest w stanie wykonać przedmiot umowy w taki sam sposób, gdyby był członkiem konsorcjum. Odwołujący wskazał, że charakter i sposób udostępnienia gwarantuje osobiste uczestnictwo podmiotu trzeciego w realizacji przedmiotu umowy. Nie możemy tracić z widoku celu ustanowienia tych przepisów – zagwarantowania Zamawiającemu należytej jakości przedmiotu zamówienia. W żadnym innym celu przepis ten nie został sformułowany i tylko przez ten pryzmat należy dokonywać oceny poprawności jego stosowania. Zatem w sposób niczym nieuprawniony wykonawcy decydujący się stworzyć konsorcjum są w lepszej i uprzywilejowanej pozycji ponad tych, którzy się na to nie decydowali. Świadczy to zatem o nierównym traktowaniu wykonawców przez Zamawiającego. Sama treść OPiW nie wskazywała na zakaz polegania na zasobach podmiotu trzeciego. Nie może budzić wątpliwości, że wiążąca dla oceny działań i zaniechań Zamawiającego jest treść przygotowanej przez niego dokumentacji. Skoro Zamawiający wprost w treści OPiW (punkty 7.1. i 7.2) dopuścił możliwość polegania na zasobach podmiotów trzecich, to wykonawcy bazując na tych postanowieniach mieli całkowite prawo, aby uznać, że tak jest w istocie. Zamawiający w żadnym miejscu OPiW nie zakazał polegania na zasobach trzecich na potrzeby spełniania warunków udziału w postępowaniu określonym w punkcie 6.3a OPiW. Określono jedynie zakres osobistego wykonania co w realiach niniejszej sprawy nie mogło mieć wpływu na możliwość powoływania się na zasoby podmiotów trzecich. Treść dokumentacji tak naprawdę wręcz potwierdza stanowisko Odwołującego prezentowane w odwołaniu, gdyż brak określenia zakazu polegania na zasobach trzecich, prowadzi do wniosku, że jest ono możliwe pomimo wskazania na osobiste wykonanie części zamówienia. Pod warunkiem, że podmiot ten będzie zaangażowany osobiście w wykonanie przedmiotu zamówienia, a Zamawiający miał możliwość weryfikacji tego podmiotu. Oba te zagadnienia zostały wykazane. Ad. Zarzut numer 4 Odwołujący miał pełne i nieograniczone prawo polegać na zasobach podmiotu udostępniającego zasoby w celu spełniania warunków udziału w postępowaniu w punkcie 6.3a OPiW. W sytuacji, jeśli Krajowa Izba Odwoławcza nie zgodziłaby się z tym stanowiskiem to Odwołujący podnosi, że treść zobowiązania do udostępniania zasobów nie pozwala na stwierdzenie, że doszło do naruszenia obowiązku osobistego wykonania przedmiotu zamówienia. W treści zobowiązania podmiotu trzeciego jednoznacznie wskazano, że podmiot ten będzie brał udział przy realizacji całości przedmiotu zamówienia. Będzie on realizował wszelkie niezbędne obowiązki, ale jednocześnie wskazano, że Arup na podstawie umowy bodyleasingu przekaże do Odwołującego niezbędny personel, który posiada doświadczenie zdobyte w ramach inwestycji „Dublin Airport Terminal 2”. Osoby te w ramach struktury Odwołującego będą realizowały przedmiot zamówienia określony przez Zamawiającego jako kluczowe zadania. Na dowód powyższego Odwołujący przekazuje wyciąg z umowy przedwstępnej pomiędzy Arup a Odwołującym. Potwierdza to zatem fakt, że umowę wykonają osoby posiadające odpowiednie doświadczenie zdobyte w ramach przedstawionej inwestycji. Dowód: wyciąg z umowy przedwstępnej. Charakter przedmiotu zamówienia jakim są prace projektowe polega na tym, że to osoby realizujące umowę stanowią gwarancję wykonania go w sposób należyty. Struktura organizacji pracy pracowników, ich umiejętności oraz wiedza gwarantują wykonanie umowy zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. A właśnie nimi będzie dysponował Odwołujący. Zatem Odwołujący kluczowe zadania wykona odpowiednim personelem, który posiada niezbędne doświadczenie w ramach własnej struktury firmowej. Ad. Zarzut numer 5 - 6 Zamawiający odrzucił wniosek Odwołującego również ze względu na fakt, że przedstawiona przez niego usługa na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu została zrealizowana w okresie przekraczającym 15 lat od terminu składania wniosków. Zamawiający posługując się zwrotem „Dokumentacja Projektowa” odniósł jego znaczenie do Rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalnoużytkowego (Dz. U. poz. 2454). Nie sposób jednoznacznie ustalić czym Dokumentacja Projektowa miałaby być, skoro § 3 Rozporządzenia stanowi o: „Zakres dokumentacji projektowej ustala zamawiający, biorąc pod uwagę tryb udzielenia zamówienia publicznego, zwanego dalej "zamówieniem", oraz wymagania dotyczące postępowania poprzedzającego rozpoczęcie robót budowlanych wynikające z ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (Dz. U. z 2021 r. poz. 2351).” Powyższe odnosi się do polskiego zamawiającego, który ma przygotować dokumentację do przetargu. Odniesienie to jest zatem niejasne i nieprecyzyjne. Natomiast wszelkie niejasności dokumentacji zamówienia należy rozstrzygać na korzyść wykonawcy (powołał się na wyrok KIO z dnia 3 października 2019 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1827/19). Ustawodawca wskazał w § 4 ust. 1 Rozporządzenia, że na dokumentację projektową składa się w szczególności (a więc nie wyłącznie) projekt budowlany, projekt oraz przedmiar robót. Potwierdza to, że charakter pojęcia „dokumentacja projektowa” ma charakter otwarty. Z całą pewnością jednak dokumentację projektową stanowi co najmniej projekt budowlany i projekt wykonawczy. Przy czym standardem w procesie inwestycyjnym jest, że projekty wykonawcze powstają także podczas wykonywania prac budowlanych przez generalnego wykonawcę. Tym samym zupełnie nieuzasadnione są wątpliwości Zamawiającego, co do terminu realizacji dokumentacji projektowej, który, jak Odwołujący rozumie, twierdzi, że całość dokumentacji powinna być opracowana przed rozpoczęciem realizacji inwestycji. Odwołujący podkreślił, że wymaganiem Zamawiającego nie była realizacja usługi polegającej na opracowaniu wyłącznie projektu budowlanego, ale całej dokumentacji projektowej. Biorąc pod uwagę zobowiązania projektanta w całym procesie inwestycyjnym istotna jest kompleksowa obsługa projektowa i dostarczenie inwestorowi pełnej dokumentacji projektowej, uwzględniającej faktycznie zrealizowany obiekt. W takim też zakresie została zrealizowana dokumentacja projektowa dla budowy Terminalu nr 2 na lotnisku w Dublinie. Zamawiający w żaden sposób nie zakwestionował prac jakie wykonywał Odwołujący, a wyłącznie termin ich wykonania. W związku z powyższym Odwołujący zobowiązany jest wyłączenie do wykazania, że jego twierdzenia o wykonywaniu prac projektowych w terminie 15 lat licząc od terminu składania wniosków są prawdziwe. Zamawiający powołuje się jedynie na powszechnie dostępne informacje w domenie publicznej i wskazuje na datę „maj 2010 r.”. Przy czym, także w domenie publicznej są informacje dotyczące otwarcia terminalu do użytku powszechnego i wykonywania operacji lotniczych w listopadzie 2010 r. Powyższe wskazuje, że jakość i szczegółowość tego typu informacji jest niska i nie powinna stanowić jedynej podstawy do podejmowania przez Zamawiającego wiążących decyzji, podczas gdy przeczy temu oświadczenie wykonawcy złożone wraz z wnioskiem i wyjaśnieniami jak i dokument referencji wystawiony przez inwestora. Odwołujący potwierdza, że dokumentacja projektowa była przez niego przygotowywana także m.in. w roku 2010 r. oraz 2011 r. – zgodnie z wystawioną referencją. Jednocześnie Odwołujący przedstawia dodatkowe rysunki i projekty, które były przedstawiane zamawiającemu w Irlandii w 2010 roku. Podkreślił, że to tylko przykładowe rysunki stanowiące część dokumentacji projektowej opracowywanej przez Arup w związku z realizacją robót budowlanych przy Terminalu numer 2 w Dublinie. Dowód: T2-PB-ES-DAO-X-XX-XXX-889_iss1_revA T2-TB-ES-DAO-X-XX-XXX-974_iss1_revA T2-TB-MS-DAO-X-XX-XXX-779_iss1_revA Na rysunkach tych przedstawiono zmiany projektowe w strefie obszaru celnego. Prace Arup w związku z realizacją robót budowlanych przy Terminalu numer 2 w Dublinie obejmowały także wydawanie instrukcji, przeprowadzanie testów, przygotowywanie bieżących zmian projektowych. Dowód: TP6000-09 2010-12-03 Instruction 1508_iss1_revA TP6000-09 2011-05-03 Instruction 1604_iss1_revA Zestawienie przekazanej dokumentacji projektowej - screen transmittals Ponadto Odwołujący załączył screen z programu, który służy raportowaniu i przekazywaniu wykonanych prac przez Arup na rzecz Portu Lotniczego w Dublinie. Z przedstawionych screenów wynika wprost, że szereg prac było wykonywanych także w 2010 i 2011 r. Widnieje na nich zestawienie przekazywanej dokumentacji i instrukcji w ramach realizowanego projektu. W toku realizacji projektu całość dokumentacji wymieniana była z inwestorem przez elektroniczną platformę wymiany danych. Dokumentacja była wgrywana na platformę wraz z pismem przewodnim, tzw. Transmittal, których przekładowa treść stanowi dowód w niniejszym postępowaniu. Dowód: Zestawienie przekazanej dokumentacji projektowej - screen transmittals Zestawienie przekazanej dokumentacji projektowej i instrukcji - CII Odwołujący w sposób niebudzący wątpliwości wykazał, że dokumentacja projektowa była przygotowywana przez niego również w 2010 r., co pozwala na uznanie, że 15 letni okres liczące od dnia składania wniosków (8 stycznia 2025 r.) został dochowany. Zamawiający zarzucił również, że w odpowiedzi na wezwanie nie wykazano podziału zadań pomiędzy Arup, a Pascall & Watson a Mace. Nie jest to zgodne z prawdą stwierdzenie Zamawiającego. Zamawiający w treści swojego wezwania wezwał jedynie do określenia, który z podmiotów o nazwie OVE Arup realizował przedmiotową usługę. Odwołujący wyjaśnił swoich wyjaśnieniach, że dokumentacja projektowa była wykonywana przez Arup i to on zdobył niezbędne doświadczenie w tym zakresie. Formułowanie na obecnym etapie kwestii oraz zagadnień, które nie były przedmiotem wezwania są niedopuszczalne i stanowią naruszenie przepisów ustawy pzp. Jedynie dla porządku Odwołujący wskazał, że Pascall & Watson a Mace był wyłącznie podwykonawcą Arup, a usługa została zrealizowana w całości przez Arup bez udziału jakichkolwiek konsorcjantów. W dniu 20 czerwca 2025 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie wniesionego odwołania w całości. W złożonej odpowiedzi oraz na rozprawie przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska. KIO 2125/25 W dniu 26 maja 2025 r. odwołanie wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia w Konsorcjum firm: Schick Architekci sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Rudzie Śląskiej, Central-South Architectural Design Institute Co., Ltd. z siedzibą w Wuhan oraz China Aviation Airport Engineering Design (Guangzhou) Co., Ltd. z siedzibą w Guangzhou – dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec: 1) niezgodnej z przepisami czynności odrzucenia wniosku Odwołującego o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, 2) ewentualnie zaniechania wezwania Odwołującego do przedstawienia wyjaśnień w zakresie złożonych podmiotowych środków dowodowych. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy pzp przez odrzucenie wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w sytuacji, gdy Odwołujący złożył prawidłowe podmiotowe środki dowodowe i potwierdził spełnianie warunków udziału w postępowaniu; 2. ewentualnie art. 128 ust. 4 ustawy pzp przez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie złożonych podmiotowych środków dowodowych. Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, jak również nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonego przez Odwołującego, 2) dokonania powtórnego badania i oceny wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonego przez Odwołującego, 3) ewentualnie wezwanie Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących złożonych podmiotowych środków dowodowych. W dniu 25 czerwca 2025 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie wniesionego odwołania w całości. W złożonej odpowiedzi przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska. Izba ustaliła, co następuje: Izba ustaliła, że odwołania czynią zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołania nie zawierają braków formalnych oraz został uiszczony od nich wpis. Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania w sprawie KIO 2093/25. Izba stwierdziła, że odwołanie w sprawie KIO 2125/25 podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 2 ustawy pzp jako wniesione przez podmiot nieuprawniony, o czym dalej. Izba stwierdziła, że Odwołujący w sprawie KIO 2093/25 wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 505 ust. 1 i 2 ustawy pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy pzp. Izba ustaliła, że w terminie wynikającym z art. 525 ust. 1 ustawy pzp do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołania wraz z załącznikami oraz odpowiedzi na odwołania wraz z załącznikami. Na podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dowody złożone przez strony w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła: KIO 2125/25 Odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 2 ustawy, zgodnie z którym: „Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że: odwołanie zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony.” Izba ustaliła, że odwołanie zostało wniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – Konsorcjum firm, w skład którego wchodziły następujące podmioty: Schick Architekci sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Rudzie Śląskiej, Central-South Architectural Design Institute Co., Ltd. z siedzibą w Wuhan oraz China Aviation Airport Engineering Design (Guangzhou) Co., Ltd. z siedzibą w Guangzhou. Nie ulega więc wątpliwości, że odwołanie wnieśli wspólnie wykonawcy, z których dwa podmioty mają swoją siedzibę w Chińskiej Republice Ludowej, w państwie które nie zawarło z Unią Europejską umowy międzynarodowej gwarantującej dostęp do zamówień publicznych na zasadzie wzajemności i równości. Mając powyższe na względzie Izba kierując się przede wszystkim tezami wynikającymi z orzeczeń wydanych w trybie prejudycjalnym przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej: wyrok z dnia 22 października 2024 r. w sprawie C652/22, Kolin oraz wyrok z dnia 13 marca 2025 r., w sprawie C-266/22, Qingdao, a także wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych z dnia 23 czerwca 2025 r., w sprawie o sygn. akt XXIII Zs 26/25 uznała, że odwołanie zostało wniesione przez wykonawców z państw trzecich, którym nie przysługują środki ochrony prawnej przewidziane w ustawie pzp, zaimplementowane z dyrektywy odwoławczej. Jak wynika z wyroku TSUE w sprawie C-652/22, Trybunał uznał wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym za niedopuszczalny i wskazał: „64. Zważywszy, że wykonawcom z państw trzecich, które nie zawarły z Unią umowy międzynarodowej gwarantującej równy i wzajemny dostęp do zamówień publicznych, nie przysługuje prawo do „nie mniej korzystnego traktowania” na podstawie art. 43 dyrektywy 2014/25, podmiot zamawiający może przedstawić w dokumentach zamówienia warunki traktowania, które mają odzwierciedlać obiektywną różnicę między sytuacją prawną tych wykonawców a sytuacją prawną wykonawców z Unii i z państw trzecich, które zawarły z Unią taką umowę w rozumieniu wskazanego art. 43. 65. W każdym razie organy krajowe nie mogą interpretować krajowych przepisów transponujących dyrektywę 2014/25 w ten sposób, że mają one zastosowanie również do wykonawców z państw trzecich, które nie zawarły takiej umowy z Unią, którzy zostaliby dopuszczeni przez podmiot zamawiający do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w danym państwie członkowskim, i to pod rygorem naruszenia wyłącznego charakteru kompetencji Unii w tej dziedzinie. 66. O ile można sobie wyobrazić, że zasady traktowania takich wykonawców powinny być zgodne z określonymi wymogami, takimi jak wymóg przejrzystości lub proporcjonalności, o ty le środek odwoławczy jednego z nich mający na celu podniesienie naruszenia takich wymogów przez podmiot zamawiający może być badany wyłącznie w świetle prawa krajowego, a nie prawa Unii.” Niewątpliwie Trybunał stwierdził, że krajowych przepisów transportujących dyrektywę 2014/25 nie można wykładać w taki sposób, że mają one zastosowanie również do wykonawców z państw trzecich, które nie zawarły takiej umowy z Unią, gdyż naruszałoby to wyłączną kompetencję Unii w tej dziedzinie. Co więcej stwierdził, że środek odwoławczy wniesiony przez podmiot z takich państw, w którym są podnoszone naruszenia wymogów takich jak przejrzystości i proporcjonalności, może być badany wyłącznie w świetle prawa krajowego, a nie unijnego. Skoro więc polskie przepisy dopuszczające wniesienie środka ochrony prawnej stanowią implementację dyrektywy odwoławczej to odwołanie wniesione przez podmiot z państwa trzeciego, które nie zawarło z Unią umowy międzynarodowej gwarantującej równy i wzajemny dostęp do zamówień publicznych jest niedopuszczalne i zasadnym jest uznanie, że zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony. Zdaniem Izby, jakkolwiek Trybunał zważył, że wykonawcom z państw trzecich, które nie zawarły z Unią umowy międzynarodowej gwarantującej równy i wzajemny dostęp do zamówień publicznych, nie przysługuje prawo do „nie mniej korzystnego traktowania” na podstawie art. 43 dyrektywy 2014/25 i pozostawił w gestii podmiotu zamawiającego decyzję o dopuszczeniu takich wykonawców do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz określenie zasad i warunków ich udziału to jednak jednoznacznie stwierdził, że: „środek odwoławczy jednego z nich mający na celu podniesienie naruszenia takich wymogów przez podmiot zamawiający może być badany wyłącznie w świetle prawa krajowego, a nie prawa Unii.” Zgodnie z art. 513 ustawy pzp odwołanie przysługuje m.in. na niezgodną z przepisami ustawy czynność zamawiającego podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia bądź zaniechanie czynności, do której zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy. Rozpoznanie zarzutów wobec wyżej wskazanych czynności czy zaniechań podnoszonych przez wykonawców z państw trzecich prowadziłoby do przyznania im uprawnienia do dochodzenia praw do nie mniej korzystnego traktowania, które takim wykonawcom nie przysługują. Niezależnie zatem, czy udział podmiotów z takich państw został przewidziany w dokumentach zamówienia czy też nie to odwołanie w świetle polskich przepisów ustawy pzp, w tym przepisów dotyczących wnoszenia środków ochrony prawnej, transportujących unijne dyrektywy takim wykonawcom nie przysługuje. Powyższe potwierdzone zostało również w wyroku TSUE z dnia 13 marca 2025 r., C-266/22, Qingdao, wydanego w trybie prejudycjalnym na wniosek złożony przez Curtea de Apel București (sąd apelacyjny w Bukareszcie, Rumunia), w którym zaznaczono wyłączną kompetencję Unii do stanowienia prawa lub przyjmowania prawnie wiążących aktów w zakresie dostępu do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego dla wykonawców z państw trzecich, które nie zawarły umowy międzynarodowej z Unią ale też przedstawiono podobne wnioski w zakresie dopuszczalności wnoszenia środka ochrony prawnej przez podmioty z państw trzecich: „66. Należy jeszcze podkreślić, że z uwagi na to, iż wykonawcom z państw trzecich, które nie zawarły z Unią umowy międzynarodowej gwarantującej równy i wzajemny dostęp do zamówień publicznych, nie przysługuje prawo do nie mniej korzystnego traktowania na podstawie art. 25 dyrektywy 2014/24, instytucja zamawiająca może przedstawić w dokumentach zamówienia warunki traktowania, które mają odzwierciedlać obiektywną różnicę między sytuacją prawną tych wykonawców a sytuacją prawną wykonawców z Unii i z państw trzecich, które zawarły z Unią taką umowę w rozumieniu wskazanego art. 25. O ile można sobie wyobrazić, że te warunki traktowania muszą być zgodne z określonymi zasadami i wymogami, takimi jak zasady pewności prawa i ochrony uzasadnionych oczekiwań, o tyle skarga zmierzająca do podniesienia naruszenia takich zasad przez instytucję zamawiającą może być badana wyłącznie w świetle prawa krajowego, a nie prawa Unii (zob. podobnie wyrok z dnia 22 października 2024 r., Kolin Inşaat Turizm Sanayi ve Ticaret, C-652/22, EU:C:2024:910, pkt 64, 66).” Co więcej, właściwość takiej interpretacji, że odwołanie wniesione przez podmiot pochodzący z państwa trzeciego, które nie zawarło z Unią umowy międzynarodowej gwarantującej równy i wzajemny dostęp do zamówień publicznych, powinno zostać odrzucone potwierdzają przedstawione przez służby Komisji Europejskiej odpowiedzi na pytania zadane m.in. przez sieć organów odwoławczych ds. zamówień publicznych, dotyczące warunków dopuszczalnego udziału wykonawców z państw trzecich w unijnym rynku zamówień publicznych w nieoficjalnym dokumencie opublikowanym w maju 2025 r.: „Udział w rynku zamówień publicznych oferentów z państw trzecich w świetle najnowszego orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości (wyroki w sprawach C-652/22, Kolin i C-266/22, Qingdao)”.Izba wskazuje na te odpowiedzi, które w sposób jednoznaczny odnoszą się do dopuszczalności wniesienia środka ochrony prawnej: „5.1. Instytucja zamawiająca może jednak podjąć decyzję o stosowaniu tych samych warunków do ofert z nieobjętych nią państw trzecich i traktować je nie mniej korzystnie niż oferty składane przez wykonawców z UE / państw objętych umową. Wykonawcom z państw nieobjętych dyrektywą nie przysługuje jednak prawo do odwołania na mocy przepisów krajowych transponujących prawodawstwo UE (pkt 66 wyroku w sprawie Qingdao). (…) 6.1. Organy krajowe nie mogą interpretować przepisów krajowych transponujących unijne prawo zamówień publicznych jako mających zastosowanie również do wykonawców z państw nieobjętych dyrektywą (zob. pkt 65 wyroku w sprawie Kolin). Skarga tych wykonawców, którzy twierdzą, że instytucja zamawiająca/podmiot zamawiający naruszył określone wymogi, może być rozpatrywana wyłącznie w świetle prawa krajowego, a nie prawa UE (zob. pkt 66 wyroku w sprawie Kolin i pkt 66 wyroku w sprawie Qingdao). (…) 6.2. Wykonawcom z państw nieobjętych dyrektywą nie przysługują żadne prawa wynikające z unijnego prawa zamówień publicznych, w tym wymogi przejrzystości i proporcjonalności zapisane w prawie UE i transponowane do krajowego porządku prawnego. Właściwe organy krajowe mogą wskazać inne przepisy krajowe (niebędące transpozycją unijnego prawa zamówień publicznych), na których mogliby polegać tacy wykonawcy.” Planowana nowelizacja ustawy pzp jakkolwiek będąca obecnie na etapie projektowania uwzględnia konieczność dostosowania także przepisów dotyczących dopuszczalności wniesienia odwołania (art. 505 ustawy pzp) do zgodności z prawem Unii i zakłada wprowadzenie regulacji wyłączających dostęp wykonawców z państw trzecich do środków ochrony prawnej. Powyższe rozważania znalazły również potwierdzenie w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 23 czerwca 2025 r., w sprawie o sygn. akt XXIII Zs 26/25 zapadłym w stanie faktycznym, gdzie postępowanie o udzielenie zamówienia zostało wszczęte przed wydaniem ww. wyroków TSUE, a zamawiający nie zawarł w dokumentach zamówienia postanowień, które ograniczałyby dostęp do udziału w postępowaniu wykonawcom z państw trzecich innych niż Rosja. Sąd zmieniając zaskarżone orzeczenie odrzucił odwołanie jako wniesione przez podmiot nieuprawniony i zważył, że podmioty z państw trzecich nie są uprawione powoływać się ani na dyrektywę klasyczną ani na dyrektywę odwoławczą, a więc i na przepisy krajowe dotyczące odwołań, które tą dyrektywę implementują. Odrzucając odwołanie Izba miała na względzie, że orzeczenia TSUE wydane w trybie prejudycjalnym stanowią wykładnię prawa unijnego, są wiążące i mają skutek ex tunc, co oznacza, że niezależnie od obecnych uregulowań dotyczących środków ochrony prawnej w ustawie pzp, odwołanie wykonawcom z państw trzecich, które nie zawarły z Unią Europejską umowy międzynarodowej gwarantującej równy i wzajemny dostęp do zamówień publicznych nie przysługuje i nie przysługiwało również przed wydaniem ww. orzeczeń TSUE. Zdaniem Izby, na konieczność odrzucenia odwołania nie ma również wpływu okoliczność, że odwołanie zostało wniesione przez Konsorcjum firm, z których jeden podmiot ma siedzibę w Polsce a dwa podmioty w państwie trzecim. Skoro wykonawcy wspólnie ubiegają się o udzielenie zamówienia, złożyli jeden wniosek o dopuszczenie do udziału w dialogu konkurencyjnym to wnieśli wspólnie odwołanie. Uznanie w takiej sytuacji, że odwołanie zostało wniesione przez podmiot uprawniony, gdy dwóm z nich jako pochodzącym z państw nieobjętych dyrektywą nie przysługuje prawo do odwołania na mocy przepisów krajowych transponujących prawodawstwo UE stanowiłoby zdaniem Izby obejście przepisów unijnych w zakresie dopuszczalności wniesienia środka ochrony prawnej. Dlatego też Izba stwierdziła, że całemu Konsorcjum należy odmówić prawa do odwołania jako podmiotowi nieuprawionemu do jego wniesienia, co znalazło odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia. O kosztach postępowania w sprawie KIO 2125/25 orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 575 oraz art. 574 ustawy pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 1 zdanie pierwsze rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.) zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez Odwołującego. Izba nie zasądziła kosztów wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w wysokości 3600,00 zł mając na względzie, że odpowiedni wniosek wraz z przedstawieniem faktury z ww. tytułu został wniesiony po zamknięciu posiedzenia w sprawie KIO 2125/25. Izba nie kierowała odwołania w sprawie KIO 2125/25 do rozpoznania na rozprawie, a więc postępowanie odwoławcze w tej sprawie zakończyło się z momentem zamknięcia posiedzenia stąd wszelkie wnioski, w tym wniosek kosztowy wraz z przedstawieniem rachunku bądź spisu kosztów winien był zostać złożony do zamknięcia posiedzenia w tej sprawie. Zamawiający przedstawił fakturę za wynagrodzenie pełnomocnika dopiero przed zamknięciem rozprawy w sprawie KIO 2093/25 dlatego też wniosek kosztowy w sprawie KIO 2125/25 nie mógł zostać uwzględniony. KIO 2093/25 Odwołanie podlegało oddaleniu. Izba ustaliła w sprawie następujący stan faktyczny: Zgodnie z Opisem potrzeb i wymagań: - „4. OKREŚLENIE PRZEDMIOTU ZAMÓW IENIA 4.1 Przedmiotem zamówienia jest wykonanie koncepcji oraz wielobranżowej dokumentacji projektowej dla zadania inwestycyjnego pn.: „Budowa głównego terminala pasażerskiego wraz z infrastrukturą towarzyszącą” Międzynarodowego Portu Lotniczego Katowice w Pyrzowicach wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego, wykonaniem niezbędnych usług przedprojektowych oraz pozyskaniem wszelkich pozwoleń i uzgodnień wymaganych dla realizacji przedmiotowego zadania inwestycyjnego.” - „6.3 Warunki udziału w Postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej: W zakresie warunków dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, Zamawiający uzna warunek udziału w Postępowaniu za spełniony, jeżeli wykonawca: • w zakresie doświadczenia wykaże, że: (a) w okresie ostatnich 15 lat przed upływem terminu składania Wniosków, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, zrealizował co najmniej jedną Dokumentację Projektową dla Budowy Terminala Pasażerskiego o powierzchni użytkowej co najmniej 40 tys. m2, dla którego uzyskano ostateczną decyzję administracyjną zezwalającą na realizację projektu (lub równoważne pozwolenie w kraju danej inwestycji); oraz (b) w okresie ostatnich 15 lat przed upływem terminu składania Wniosków, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, zrealizował co najmniej jedną Dokumentację Projektową dla Budowy lub Przebudowy w zakresie odtworzeniowej w całości konstrukcji Nawierzchni Lotniskowej zaprojektowanej w technologii betonu cementowego wraz z robotami odwodnieniowymi i elektrycznymi. Powierzchnia Nawierzchni Lotniskowej w w/w Dokumentacji Projektowej musi wynosić co najmniej 30 tys. m2. (…) 6.4 Zamawiający wskazuje, że warunki dotyczące doświadczenia opisane w punktach 6.3(a) i 6.3(b) powyżej mogą zostać spełnione w ramach jednej lub dwóch usług. Jednocześnie, możliwe jest uwzględnienie przedstawionych przez wykonawców usług na potrzeby spełnienia warunków określonych w punktach 6.3(a) oraz 6.3(b) w celu wykazania doświadczenia personelu tych wykonawców (t. j. spełnienia warunków opisanych w punkcie ​6.3(c) ppkt i – vii).” - „7. POLEGANIE NA ZDOLNOŚCIACH PODMIOTU TRZECIEGO 7.1 W celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w Postępowaniu lub kryteriów selekcji, Zamawiający dopuszcza, aby wykonawca polegał na zdolnościach technicznych lub zawodowych oraz sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów. 7.2 Zamawiający oceni, czy udostępnione wykonawcy przez podmioty trzecie zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w Postępowaniu lub kryteriów selekcji oraz zbada, czy nie zachodzą wobec tych podmiotów podstawy wykluczenia, o których mowa w Rozdziale ​11 OPiW. 7.3 Podmiot, który zobowiązał się do udostępnienia zasobów, odpowiada solidarnie z wykonawcą, który polega na jego potencjale, za szkodę poniesioną przez Zamawiającego powstałą wskutek nieudostępnienia tych zasobów, chyba że za nieudostępnienie zasobów podmiot ten nie ponosi winy. 7.4 W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. 7.5 Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, składa wraz z Wnioskiem zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia – zgodnie z wzorem stanowiącym Załącznik nr 3 do OPiW. 7.6 Jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuacja ekonomiczna lub finansowa podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w Postępowaniu lub kryteriów selekcji lub jeżeli zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, Zamawiający zażąda, aby wykonawca w terminie określonym przez Zamawiającego: (a) zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami, albo (b) wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w Postępowaniu lub kryteria selekcji. 7.7 Wykonawca nie może, po upływie terminu składania Wniosków, powoływać się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania Wniosku nie polegał on w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby.” - „8.3 Zamawiający zastrzega obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę zadań dotyczących wykonania koncepcji, projektu(-ów) zagospodarowania terenu i projektu(-ów) architektoniczno-budowlanego(-ych).” Na potwierdzenie spełnienia warunku, o którym mowa w puncie 6.3 a) OPiW Odwołujący wskazał: „1. Dublin Airport Terminal 2 Opracowanie dokumentacji projektowej dla Budowy Terminala Pasażerskiego dla którego uzyskano ostateczną decyzję administracyjną zezwalającą na realizację projektu, powyżej 40 tys. m2 (około 100 000 m2), Styczeń 2006-Listopad 2011, daa (Dublin Airport Authority) Three, The Green, Dublin Airport Central, Dublin Airport, Swords, Co Dublin, K67 X4X5, Irlandia”. Natomiast w punkcie 6.3 b) OPiW: „1. Gatwick Airport Limited, Opracowanie Dokumentacji Projektowej dla Budowy nawierzchni lotniskowej zaprojektowanej w technologii betonu cementowego wraz z robotami odwodnieniowymi i elektrycznymi., powyżej 30 tys. m2, Październik 2012 – Grudzień 2015, Vinci Construction UK Limited. 2. Dublin Airport Terminal 2 Opracowanie Dokumentacji Projektowej dla Budowy nawierzchni lotniskowej zaprojektowanej w technologii betonu cementowego wraz z robotami odwodnieniowymi i elektrycznymi, powyżej 30 tys. m2, Styczeń 2006-Listopad 2011, daa (Dublin Airport Authority).” Do wykazu dołączył również referencje w języku angielskim dla poz. 1. Odwołujący złożył również zobowiązanie podmiotu O.A. & Partners Ireland Limited do udostępnienia zasobów:„1. w zakresie zdolności technicznej i zawodowej Oświadczam, iż: 1) udostępniam Wykonawcy ww. zasoby w następującym zakresie: - zdolności technicznej i zawodowej na potwierdzenie warunków udziału w postępowaniu o których mowa w pkt 16.3 a) lub b) Opisu Potrzeb o Wymagań, a także kryteriów selekcji, o których mowa w pkt 12.2 Opisu Potrzeb i Wymagań, szczegółowo opisanych w Wykazie usług. - potencjału kadrowego obejmującego wymóg dysponowania osobami, które zostaną skierowane przez Wykonawcę do realizacji zamówienia, zgodnie z wymogami określonymi w 6. 3 pkt c) Opisu Potrzeb i Wymagań 2) udostępniane przeze mnie zasoby będą wykorzystane w następujący sposób: Oświadczamy, że jako podmiot udostępniający zasoby będziemy brać udział w realizacji zamówienia. Współpraca pomiędzy Wykonawcą a naszą spółką jako podmiotem udostępniającym zasoby odbywać się będzie w ramach grupy kapitałowej (umowa wewnętrzna pomiędzy podmiotami wchodzącymi w skład grupy kapitałowej, tj. między Wykonawcą a podmiotem udostępniającym zasoby). 3) okres udziału Podmiotu Udostępniającego Zasoby przy wykonywaniu zamówienia: Cały okres realizacji umowy na wykonanie zamówienia publicznego. 4) wykonam usługi, do realizacji których udostępnianie zdolności są wymagane.” Pismem z dnia 28 lutego 2025 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do uzupełnienia/poprawienia dokumentów: „2. Wykazu wykonanych usług wraz z dowodem określającym, czy usługa została wykonana należycie w zakresie: 2.1.warunku określonego w punkcie 6.3 a) OPiW: w okresie ostatnich 15 lat przed upływem terminu składania wniosków, inwestycji polegających na wykonaniu co najmniej jednej Dokumentacji Projektowej dla Budowy Terminala Pasażerskiego o powierzchni użytkowej co najmniej 40 tys. m2, dla którego uzyskano ostateczną decyzję administracyjną zezwalającą na realizację projektu (lub równoważne pozwolenie w kraju danej inwestycji). 2.2. Warunku określonego w punkcie 6.3 b) OPiW: w okresie ostatnich 15 lat przed upływem terminu składania Wniosków, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, zrealizował co najmniej jedną Dokumentację Projektową dla Budowy lub Przebudowy w zakresie odtworzeniowej w całości konstrukcji Nawierzchni Lotniskowej zaprojektowanej w technologii betonu cementowego wraz z robotami odwodnieniowymi i elektrycznymi. Powierzchnia Nawierzchni Lotniskowej w w/w Dokumentacji Projektowej musi wynosić co najmniej 30 tys. m2. Na potwierdzenie powyższego warunku wykazali Państwo zadanie: Dublin Airport Terminal 2, Opracowanie dokumentacji projektowej dla Budowy Terminala Pasażerskiego dla którego uzyskano ostateczną decyzję administracyjną zezwalającą na realizację projektu. Z informacji, które można znaleźć w domenie internetowej: budowa rozpoczęła się 10 października 2007 i trwała do maja 2010 r. Mając na uwadze fakt, że budowa jest realizowana na podstawie wykonanej dokumentacji projektowej, wykazane zadanie nie zostało zrealizowane ostatnich 15 lat przed terminem składania wniosków. Ponadto wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu załączyli Państwo cyfrowe odwzorowanie listu referencyjnego wydanego w postaci papierowej, które zostało błędnie poświadczone. (…) Jednocześnie, z informacji, które można znaleźć w domenie internetowej: podmiotami które wykonywały usługę realizowaną dla Dublin Airport Authority były: O.A., Pascall & Watson and Mace. W dokumentacji złożonej wraz z wnioskiem nie wskazano, który z podmiotów udostępniających potencjał o nazwie OVE Arup wykonywał usługę. Wskazujemy również, że referencje winny określać, który dokładnie podmiot z grupy Arup realizował usługę, co ma wpływ na prawidłową weryfikację składanych dokumentów. Dodatkowo wskazujemy, że brak jest tłumaczenia na język polski dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie usługi, wydanego przez Dublin Airport Authority dot. zadania pn. Dublin Airport Terminal 2. (…) 4. Zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia — zgodnie z wzorem stanowiącym Załącznik nr 3 do OPiW złożonego przez O.A. & Partners Ireland Limited: 4.1. Złożone wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu zobowiązanie nie zostało podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Zgodnie z odesłaniem zawartym w art. 8 ust. 1 ustawy PZP w tym zakresie należy stosować przepisy k.c. W myśl art. 78(1) S 1 k.c. "Do zachowania elektronicznej formy czynności prawnej wystarcza złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym" 4.2. W ramach w/w w pkt 1.2) wskazano, że „udostępniane przeze mnie zasoby będą wykorzystane w następujący sposób: „Oświadczamy, że jako podmiot udostępniający zasoby będziemy brać udział w realizacji zamówienia w zakresie, w jakim nasze wsparcie techniczne jest wymagane. Współpraca pomiędzy Wykonawcą a naszą spółką jako podmiotem udostępniającym zasoby odbywać się będzie w ramach grupy kapitałowej (umowa wewnętrzna pomiędzy podmiotami wchodzącymi w skład grupy kapitałowej, tj. między Wykonawcą a podmiotem udostępniającym zasoby)”, co nie jest wystarczające dla dokonania oceny przez Zamawiającego, w jaki sposób udostępnione zasoby będą wykorzystane przez Arup Polska Sp. z o.o. Nowe zobowiązanie musi potwierdzać realność dysponowania potencjałem na który Wykonawca się powołuje, tj. czy podmiot, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu zrealizuje usługi, których wskazane zdolności dotyczą. Przekazanie potencjału musi mieć charakter faktyczny, pozwalający na realne wykorzystanie wiedzy i doświadczenia w toku realizacji zamówienia. Wobec tego złożenie ogólnego oświadczenia, bez wykazania, w jaki sposób udostępnienie wiedzy i doświadczenia nastąpi, będzie niewystarczające do stwierdzenia, że wykonawca wykazał spełnienie warunków zamówienia. (…).” Dodatkowo pismem z dnia 7 marca 2025 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień: „Zamawiający — Górnośląskie Towarzystwo Lotnicze S.A. na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320, dalej „ustawa PZP") wzywa do złożenia wyjaśnień w zakresie wykazu usług wykonanych przez Arup Polska sp. z o.o. oraz dowodów określających, czy usługi zostały wykonane należycie dla warunku określonego w punkcie 6.3 a) OPiW. Zamawiający wskazuje, że zgodnie z punktem 8.3. OPiW, Zamawiający zastrzega obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę zadań dotyczących wykonania koncepcji, projektu(-ów) zagospodarowania terenu i projektu(-ów) architektoniczno-budowlanego(-ych). W konsekwencji, na potrzeby warunku określonego w punkcie 6.3 a) OPiW, wykonawcy zobowiązani byli przedstawić doświadczenie własne. Na potwierdzenie warunku określonego w punkcie 6.3 a) OPiW wskazano zadanie zrealizowane przez podmiot udostępniający zasoby O.A. & Partners Ireland Limited. Mając na względzie treść punktu 8.3. OPiW oraz doświadczenie przedstawione przez Wykonawcę na potwierdzenie warunku określonego w punkcie 6.3 a) OPiW, prosimy o wyjaśnienie przedmiotowej rozbieżności.” Pismem z dnia 19 marca 2025 r. Odwołujący wyjaśnił: „W zakresie terminu realizacji zadania Dublin Airport Terminal 2, wyjaśniamy, że prace nad dokumentacją projektową były realizowane w okresie od stycznia 2006 do listopada 2011, zgodnie oświadczeniem w wykazie usług, przedłożonym wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postepowaniu. Opracowana dokumentacja projektował stanowiła podstawę do uzyskania decyzji administracyjnej zezwalającej na realizacje projektu, jednak nie wyczerpywało to całego zakresu usług. W ramach opracowanej dokumentacji projektowej przygotowywano także dokumentację wykonawczą. Była ona opracowywana jednocześnie z realizacją prac budowlanych. Główne prace budowlane były realizowane do 2010 r., jednak cześć robót budowlanych była realizowana także w okresie do listopada 2011 r. Także w trakcie tych prac opracowywana była dodatkowa dokumentacja projektowa, wynikająca z prac uzupełniających lub zamiennych. Zamawiający nie może na dowód swoich twierdzeń przedstawiać wyłącznie informacji z domeny internetowej bez potwierdzenia tych informacji u inwestora. Kluczowe w tym zakresie jest oświadczenie Wykonawcy, który je składa z pełna świadomością odpowiedzialności, w tym związanej z ewentualnym wprowadzaniem Zamawiającego w błąd. Ponadto Wykonawca załącza do niniejszych wyjaśnień, podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym referencje dla zadania Dublin Airport Terminal 2. Jednocześnie wyjaśniamy i oświadczamy, że dokumentacja projektowa dla budowy terminalu pasażerskiego w ramach zadania Dublin Airport Terminal 2 została opracowana przez O.A. & Partners Ireland Limited. W wielu krajach, w tym w szczególności w rajach anglosaskich, grupa kapitałowa Arup jest postrzegana jako jedna organizacja i bez znaczenia jest podział na poszczególne spółki. Dodatkowo O.A. & Partners Ireland Limited to jedyna spółka działająca w Irlandii i dla lokalnych podmiotów nie budzi żadnych wątpliwości, że określenie „O.A.” dotyczy właśnie O.A. & Partners Ireland Limited. Określenie to stanowi niejako skrót pełnej nazwy spółki. Stąd też w ogólnodostępnych informacjach pojawiają się określenia „Arup” lub „O.A.”. Kluczowymi dokumentami dla wskazania i weryfikacji składanych dokumentów są oświadczenia Wykonawcy, które w tym przypadku jednoznacznie wskazuje na spółkę O.A. & Partners Ireland Limited, która realizowała ww. zadanie. Załączamy także tłumaczenie na język polski dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie usługi wydanego przez Dublin Airport Authority dla zadania Dublin Airport Terminal 2. (…) Załączamy poprawione zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby złożone przez O.A. & Partners Ireland Limited podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym.” Odwołujący załączył tłumaczenie na język angielski referencji: „Dublin Airport Authority plc Siedziba firmy: Dublin Airport, Irlandia. Dla wszystkich zainteresowanych Firma Arup została wyznaczona przez władze lotniska w Dublinie jako projektant, kierownik projektu i kierowników budowy dla niedawno ukończonego projektu Terminalu 2 (T2) (609M €) na lotnisku w Dublinie. Poniżej znajdują się szczegóły dotyczące wymaganych informacji: a. Bardzo krótki opis umowy z Arup: Kontrakt z Arup na projekt Dublin Airport Terminal 2 (T2) obejmował planowanie, licencje, zarządzanie interesariuszami, projektowanie wielobranżowe, zarządzanie projektem i budową. Obejmowało to cały ustawowy proces planowania i licencjonowania, zarządzanie wewnętrznymi i zewnętrznymi interesariuszami, wielobranżowy projekt architektoniczny, inżynieryjne i systemowe projektowanie terminalu, pirsu i płyty postojowej oraz dróg i parkingów aż do etapu przetargu, a następnie zarządzanie szczegółowym projektem przez wykonawców branżowych. Arup kierował również zarządzaniem projektem i budową (w tym zarządzanie jakością, zarządzanie komercyjne, zarządzanie kontraktem, zarządzanie bezpieczeństwem i higieną pracy, zarządzanie programem, oddanie do użytku, przekazanie do eksploatacji, zarządzanie logistyką i integracją systemu) we współpracy z partnerami Mace. b. Jakość świadczonych usług: Arup dostarczył usługi wysokiej jakości i jesteśmy zachwyceni nowym terminalem, który zdobył już kilka nagród i był chwalony przez naszych pasażerów oraz linie lotnicze. c. Efektywność Arup w świadczeniu usług: Usługi świadczone przez Arup zostały świadczone w samym sercu międzynarodowego lotniska w sposób, który zapewnił, że podstawowe działanie lotniska nie zostało zakłócone podczas fazy budowy nowego terminalu. Było to warunkiem sine qua non dla projektu i zostało pomyślnie zrealizowane przez Arup i jej partnerów Mace oraz zespół budowlany pod ich nadzorem. d. Ogólna pomoc i wiedza biznesowa firmy Arup, środowisko techniczne w którym kontrakt został zrealizowany: doświadczenie Arup w fazie planowania i wstępnego planowania tak dużego projektu infrastrukturalnego była nieoceniona pod względem kierowania Terminalem 2 przez system planowania e. Specyficzne cechy relacji sędziego z Arup: Jako główny specjalista ds. DAA ponosiłem ogólną odpowiedzialność za realizację Terminalu 2 i związanej z nim infrastruktury. f. Dane kontaktowe wystawiającego referencje: Imię i nazwisko: C.M. Tytuł: Główny specjalista ds. zarządzania aktywami i rozwoju, Nazwa organizacji: Dublin Airport Authority (DAA), Telefon kontaktowy: +353 1 8144341, Data wystawienia referencji: 14 kwietnia 2011 r.” Odwołujący załączył zobowiązanie podmiotu O.A. & Partners Ireland Limited do udostępnienia zasobów:„1. w zakresie zdolności technicznej i zawodowej Oświadczam, iż: 1) udostępniam Wykonawcy ww. zasoby w następującym zakresie: − zdolności technicznej i zawodowej na potwierdzenie warunków udziału w postępowaniu o których mowa w pkt 16.3 a) lub b) Opisu Potrzeb o Wymagań, a także kryteriów selekcji, o których mowa w pkt 12.2 Opisu Potrzeb i Wymagań, szczegółowo opisanych w Wykazie usług. − potencjału kadrowego obejmującego wymóg dysponowania osobami, które zostaną skierowane przez Wykonawcę do realizacji zamówienia, zgodnie z wymogami określonymi w 6. 3 pkt c) Opisu Potrzeb i Wymagań 2) udostępniane przeze mnie zasoby będą wykorzystane w następujący sposób: Podwykonawca weźmie udział w realizacji przedmiotu zamówienia w zakresie udostępnionego potencjału na rzecz Wykonawcy przez cały okres trwania umowy oraz w okresie gwarancji i rękojmi. Podwykonawca i Wykonawca zawrą umowę dotyczącą ww. zobowiązań. Podwykonawca będzie m.in. przygotowywał dokumentację, z zastrzeżeniem osobistego wykonania części przez Wykonawcę. Będzie także weryfikował, nadzorował, doradzał w niezbędnym zakresie wymaganym przez Wykonawcę i Zamawiającego. Obowiązki te będzie realizował przy pomocy własnych pracowników, którzy będą zaangażowani w realizacji przedmiotu umowy. Ponadto Podwykonawca m.in. oddeleguje do Wykonawcy pracowników, którzy będą realizowali wszystkie niezbędne zadania powierzone im przez Wykonawcę. Podwykonawca udostępni też wszelkie niezbędne narzędzia projektowe, programy, know-how, wypracowane rozwiązania projektowe etc., które będą potrzebne Wykonawcy do realizacji przedmiotu zamówienia. Podwykonawca będzie uczestniczył we wszelkich niezbędnych spotkaniach, naradach, komisjach odbiorowych, czy w innym sposób wymagany przez Wykonawcę lub Zamawiającego. Podwykonawca będzie także m.in. wprowadzał niezbędne poprawki, udzielał wyjaśnień w zakresie wymaganym przez Zamawiającego oraz Wykonawcę. Podwykonawca udostępni i zapewni niezbędny potencjał kadrowy na rzecz Wykonawcy, 2 Zakres udostępnienia zasobów na rzecz Wykonawcy ma charakter niemalże nieograniczony, gdyż Podwykonawca oraz Wykonawca należą do tej samej grupy kapitałowej. Ułatwiona i uproszczona jest zatem współpraca tych dwóch podmiotów. W związku z powyższym udostępnienie zasobów jest realne. Podwykonawca będzie faktycznie realizował przedmiotu umowy. 3) okres udziału Podmiotu Udostępniającego Zasoby przy wykonywaniu zamówienia: Cały okres realizacji umowy na wykonanie zamówienia publicznego. 4) wykonam usługi, do realizacji których udostępnianie zdolności są wymagane.” Dodatkowo Odwołujący wyjaśnił: „wbrew twierdzeniom Zamawiającego nie istnieją jakiekolwiek rozbieżności pomiędzy złożonymi oświadczeniami Wykonawcy, zobowiązaniem podmiotu udostępniającego zasoby, a wymaganiami Zamawiającego. Zgodnie z treścią OPiW Zamawiający dopuścił, aby Wykonawcy biorący udział w postępowaniu mogli w celu spełniania warunków udziału postępowaniu oraz kryteriów oceny ofert polegać na zasobach podmiotów udostępniających zasoby: (…) Zamawiający nie zawęził możliwości polegania na zasobach podmiotów udostępniających w zakresie któregokolwiek ze wskazanych warunków udziału w postępowaniu, w tym w punkcie 6.3 a OPiW. Dopuszczalne zatem było powoływanie się w tym zakresie na podmiot udostępniający zasoby. Wykonawca jest w pełni świadomy wymagań opisanych w punkcie 8.3 OPiW i oświadcza, że zadania polegające na wykonaniu koncepcji, projektu(-ów) zagospodarowania terenu i projektu(-ów) architektoniczno- budowlanego(-ych) wykona osobiście. Jasnym jest dla Wykonawcy, że zakres ten, z uwagi na konieczność spełnienia lokalnych wymagań powinien być realizowany osobiście. Należy zauważyć, że nie ma rozbieżności pomiędzy osobistym wykonaniem ww. zadań a powoływaniem się przez Wykonawcę na doświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby. Należy wskazać, że wymaganie określone przez Zamawiającego w warunkach udziału w postępowaniu obejmowało opracowanie Dokumentacji Projektowej. To oznacza, że jest to zakres zdecydowanie szerszy niż zadania, których dotyczy zastrzeżenie osobistego wykonania. W ramach opracowania Dokumentacji Projektowej Zamawiający oczekiwał doświadczenia w opracowaniu nie tylko projektu budowanego, ale także koncepcji, programu funkcjonalno-użytkowego (lub innego odpowiedniego spełniającego podobną funkcję), projektu wykonawczego łącznie dla jednej inwestycji (lub równoważnej dokumentacji w rozumieniu przepisów obowiązujących w kraju danej inwestycji). Zastrzeżone prace do osobistego wykonania będą wykonywane przez Wykonawcę. Podmiot udostępniający zasoby może ewentualnie weryfikować lub nadzorować te prace Wykonawcy w niezbędnym zakresie. Ponadto O.A. & Partners Ireland Limited nie tylko będzie realizowało przedmiot umowy podwykonawczej, ale także przekaże swoich pracowników (na zasadzie body leasingu lub w innej formie) na rzecz Wykonawcy. Nie ma zatem przeszkód do uznania, że w niniejszej sprawie nie dochodzi do jakichkolwiek rozbieżności pomiędzy oświadczeniami Wykonawcy, a wymaganiami Zamawiającego. Wykonawca zrealizuje przedmiot umowy zgodnie z treścią dokumentacji Zamawiającego. Ze złożonych wraz z wnioskiem dokumentów nie wynika inny sposób realizacji przedmiotu zamówienia niż ten określony przez Zamawiającego. Reasumując: 1. Zamawiający dopuścił możliwość polegania na zasobach podmiotu udostępniającego zasoby w ramach warunku udziału w postępowaniu w punkcie 6.3. a OPiW. 2. Zakres warunku udziału w postępowaniu wskazany w ww. punkcie jest znacząco szerszy niż zakres osobistej realizacji przedmiotu umowy. 3. Wykonawca zastrzeżony do osobistej realizacji zakres wykona osobiście. Podmiot udostępniający zasoby będzie najwyżej nadzorował lub weryfikował prace Wykonawcy. 4. O.A. & Partners Ireland Limited oraz Wykonawca zawrą odpowiednie umowy, które pozwolą Wykonawcy na zatrudnienie (lub w innej formie) pracowników O.A. & Partners Ireland Limited.” Pismem z dnia 14 maja 2025 r. Zamawiający przedstawił informację o wynikach oceny wskazując m.in.: „Wniosek 013 złożony przez Arup Polska sp. z o.o., Inflancka 4, 00-189 Warszawa UZASADNIENIE PRAWNE Wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożony przez Arup Polska sp. z o.o. został odrzucony na podstawie: I. art. 146 ust. 1 pkt 3) UPZP tj. „Zamawiający odrzuca Wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jeżeli jest niezgodna z przepisami ustawy”; Il. art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. b) UPZP, tj. „Zamawiający odrzuca Wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jeżeli został złożony przez Wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia.” UZASADNIENIE FAKTYCZNE I. Odrzucenie wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w oparciu o art. 146 ust. 1 pkt 3) UPZP Zgodnie z pkt 8.3. OPiW, Zamawiający zastrzegł obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę zadań dotyczących wykonania koncepcji, projektu(-ów) zagospodarowania terenu i projektu(-ów) architektonicznobudowlanego(-ych). Jednocześnie, zgodnie z pkt 6.3. lit. a) OPiW, Zamawiający postawił warunek udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia, zgodnie z którym wykonawca zobowiązany był wykazać, że w okresie ostatnich 15 lat przed upływem terminu składania wniosków, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, zrealizował co najmniej jedną Dokumentację Projektową dla Budowy Terminala Pasażerskiego o powierzchni użytkowej co najmniej 40 tys. m2, dla którego uzyskano ostateczną decyzję administracyjną zezwalającą na realizację projektu (lub równoważne pozwolenie w kraju danej inwestycji). Na potrzeby warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 6.3. lit. a) OPiW, Arup Polska sp. z o.o. posłużył się zasobami podmiotu udostępniającego zasoby tj. O.A. & Partners Ireland Limited. Zgodnie zaś z art. 118 ust. 2 UPZP, w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. W konsekwencji, zaangażowanie na potrzeby spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 6.3. lit. a) zasobów podmiotu udostępniającego zasoby tj. O.A. & Partners Ireland Limited powoduje, że wykonanie przez ARUP osobistego wykonania zadań dotyczących wykonania koncepcji, projektu(-ów) zagospodarowania terenu i projektu(-ów) architektoniczno-budowlanego(-ych) jest sprzeczne z dyspozycją art. 118 ust. 2 UPZP oraz 121 UPZP, a złożony wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu podlega odrzuceniu w oparciu o art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. b) UPZP. Il. Odrzucenie wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w oparciu o art. 146 ust. 1 pkt 2) lit. b) UPZP Zgodnie z pkt 6.3. lit. a) OPiW, Zamawiający postawił warunek udziału w Postępowaniu w zakresie doświadczenia, zgodnie z którym wykonawca zobowiązany był wykazać, że w okresie ostatnich 15 lat przed upływem terminu składania Wniosków, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, zrealizował co najmniej jedną Dokumentację Projektową dla Budowy Terminala Pasażerskiego o powierzchni użytkowej co najmniej 40 tys. m2, dla którego uzyskano ostateczną decyzję administracyjną zezwalającą na realizację projektu (lub równoważne pozwolenie w kraju danej inwestycji). Arup Polska sp. z o.o. wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w zakresie spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 6.3. lit. a) OPiW przedstawił zadanie pn. „Dublin Airport Terminal 2” Opracowanie dokumentacji projektowej dla Budowy Terminala Pasażerskiego dla którego uzyskano ostateczną decyzję administracyjną zezwalającą na realizację projektu” DATY W YKONANIA USŁUGI [data rozpoczęcia i zakończenia, w tym data uzyskania ostatecznej decyzji administracyjnej zezwalającej na realizację projektu]: styczeń 2006 — listopad 2011. Pismem z dnia 28.02.2025 (l.dz. GTL/DZM/388/2025), Arup Polska sp. z o.o. został wezwany do uzupełnienia dokumentów m.in. wykazu wykonanych usług wraz z dowodem określającym, czy usługa została wykonana należycie w zakresie warunku określonego w punkcie 6.3 lit. a) OPiW oraz warunku określonego w punkcie 6.3 lit. b) OPiW („Wykaz”). Złożony Wykaz wraz z dokumentami nie potwierdzały spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 6.3. lit. a) OPiW. Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie nie przedstawił nowego wykazu, złożył natomiast wyjaśnienia, zgodnie z którymi, w szczególności: „W zakresie terminu realizacji zadania Dublin Airport Terminal 2, wyjaśniamy, że prace nad dokumentacją projektową były realizowane w okresie od stycznia 2006 do listopada 2011, zgodnie oświadczeniem w wykazie usług, przedłożonym warz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postepowaniu. Opracowana dokumentacja projektowa stanowiła podstawę do uzyskania decyzji administracyjnej zezwalającej na realizacje projektu, jednak nie wyczerpywało to całego zakresu usług. W ramach opracowanej dokumentacji projektowej przygotowywano także dokumentację wykonawczą. Była ona opracowywana jednocześnie z realizacją prac budowlanych, Główne prace budowlane były realizowane do 2010 r., jednak cześć robót budowlanych była realizowana także w okresie do listopada 2011 r. Także w trakcie tych prac opracowywana była dodatkowa dokumentacja projektowa, wynikająca z prac uzupełniających lub zamiennych. Jednocześnie wyjaśniamy i oświadczamy, że dokumentacja projektowa dla budowy terminalu pasażerskiego w ramach zadania Dublin Airport Terminal 2 została opracowana przez O.A. & Partners Ireland Limited. W wielu krajach, w tym w szczególności w krajach anglosaskich, grupa kapitałowa Arup jest postrzegana jako jedna organizacja i bez znaczenia jest podział na poszczególne spółki. Dodatkowo O.A. & Partners Ireland Limited to jedyna spółka działająca w Irlandii i dla lokalnych podmiotów nie budzi żadnych wątpliwości, że określenie „O.A.” dotyczy właśnie O.A. & Partners Ireland Limited. Określenie to stanowi niejako skrót pełnej nazwy spółki. Stąd tez w ogólnodostępnych informacjach pojawiają się określenia „Arup” lub „O.A.". Kluczowymi dokumentami dla wskazania i weryfikacji składanych dokumentów są oświadczenia Wykonawcy, które w tym przypadku jednoznacznie wskazuje na spółkę O.A. & Partners Ireland Limited, która realizowała ww. zadanie.” Biorąc pod uwagę termin składania wniosków w Postępowaniu (08.01.2025r.) oraz ogólnie dostępne informacje, że budowa Dublin Airport Terminal 2 rozpoczęła się 1 października 2007 r. i trwała do maja 2010 r., złożone przez Arup Polska sp. z o.o. dokumenty oraz wyjaśnienia nie potwierdzają, że Dokumentacja Projektowa w zakresie zadania Dublin Airport Terminal 2 w rozumieniu OPiW została wykonana w okresie ostatnich 15 lat przed upływem terminu składania wniosków w Postępowaniu, w szczególności nie wskazano, w jakiej konkretnie dacie w ramach opracowanej Dokumentacji Projektowej została opracowana dokumentacja wykonawcza (posłużono się jedynie ogólnikowym wskazaniem, że była ona opracowywana jednocześnie z realizacją prac budowlanych). Dodatkowo, jak wskazano w piśmie z dnia 28.02.2025 (l.dz. GTL/DZM/388/2025), podmiotami realizującymi usługę dla Dublin Airport Authority były: O.A. & Partners Ireland Limited oraz Pascall & Watson and Mace. Biorąc pod uwagę powyższe, nie wykazano w jakikolwiek sposób, jaki był zakres obowiązków w/w podmiotów w ramach świadczonych usług oraz że to właśnie O.A. & Partners Ireland Limited wykonał pełną Dokumentację Projektową w rozumieniu OPiW dla tego zadania.” Dowody Odwołujący: 1. wyciąg z umowy przedwstępnej wraz z pełnomocnictwem: „UMOWA PRZEDW STĘPNA BODY LEASINGU zawarta w Dublinie, dnia 5 stycznia 2025 r., pomiędzy: O.A. & Partners Ireland Limited (…) ARUP Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie.” – zobowiązanie do udostępnienia zasobów kadrowych. 2. rysunki i projekty, które były przedstawiane zamawiającemu w Irlandii w 2010 r., pilki: T2-PB-ES-DAO-X-XX-XXX889_iss1_revA, T2-TB-ES-DAO-X-XX-XXX-974_iss1_revA, T2-TB-MS-DAO-X-XX-XXX-779_iss1_revA. 3. dowody dotyczące wydawania instrukcji, przeprowadzania testów, przygotowywania bieżących zmian projektowych: TP6000-09 2010-12-03 Instruction 1508_iss1_revA, TP6000-09 2011-05-03 Instruction 1604_iss1_revA 4. screen z programu, który służy raportowaniu i przekazywaniu wykonanych prac przez Arup na rzecz Portu Lotniczego w Dublinie. - Zestawienie przekazanej dokumentacji projektowej - screen transmittals - Zestawienie przekazanej dokumentacji projektowej i instrukcji – CII. Dowody Zamawiający: - Wyciąg Fingal County Council Planning Portal wraz z tłumaczeniem:„Numer referencyjny planu F06A/1248 Typ aplikacji Zezwolenie Opis propozycji 10-letnie pozwolenie na budowę na lotnisku w Dublinie, na wschód od istniejącego budynku terminalu, przylegającego do Pirsu C. Inwestycja będzie obejmować budowę: 1) terminalu pasażerskiego (który zostanie wybudowany w dwóch fazach) o powierzchni ok. 92.049 mkw. 92.049 mkw. w 4 połączonych ze sobą blokach o wysokości od dwóch do czterech pięter i całkowitej wysokości 35 m, który częściowo połączy drogę dojazdową do istniejącego budynku terminalu pasażerskiego; 2) trzykondygnacyjnego budynku pirsu o całkowitej wysokości 18 m (ok. 24.052 mkw.), wraz z 19 pomostami powietrznymi i powiązanymi stałymi łącznikami. 3) dwukondygnacyjne, podpiwniczone centrum energetyczne z magazynem wody i instalacjami zasilania, ogrzewania i chłodzenia (ok. 5.049 mkw. o całkowitej wysokości 1 m i kominie o wysokości 38 m); 4) zewnętrzny plac serwisowy; 5) dostosowanie istniejącej wewnętrznej infrastruktury dróg dojazdowych i zapewnienie nowych dróg dojazdowych, w tym ciągów pieszych i rowerowych, wszystko w ramach istniejącego kampusu lotniska; 6) zmiana układu istniejącego parkingu dla autokarów przylegającego do północnej części istniejącego budynku terminalu; 7) oddzielne miejsca postojowe dla samochodów, taksówek i autobusów; 8) powiązane przyłącza usługowe; zagospodarowanie terenu; oraz prace związane z kształtowaniem krajobrazu, w tym obszar dostępu do obiektu; 9) renowacja istniejącego Pirsu C; 10) wyburzenie następujących obiektów: Corballis House, dwupiętrowego obiektu chronionego o powierzchni ok. 482 mkw. 482 mkw.; jednokondygnacyjnego budynku magazynowego (ok. 1 295 mkw.); 3 jedno- i dwukondygnacyjnych budynków wypożyczalni samochodów (ok. 280 mkw.), 690 mkw. i J 925 mkw.); jednokondygnacyjny budynek kotłowni (ok. 373 mkw.); jedno- i dwukondygnacyjne biura obsługi technicznej DAA (ok. 1 290 mkw.); głównie jednokondygnacyjny budynek hangaru (ok. 2 165 mkw.) oraz stałe połączenia z Pirsem C (ok. 380 mkw.). Wszystko to na działce o powierzchni ok. 32,646 ha. W terminalu pasażerskim i pirsie znajdą się następujące elementy: strefy odpraw, w tym 58 stanowisk obsługiwanych przez człowieka i 24 stanowiska samoobsługowe; usługi dla pasażerów i powiązane obiekty pomocnicze terminalu; poczekalnia odlotów; hala przetwarzania bagażu; strefa odbioru bagażu; ok. 5.813 mkw. powierzchni handlowej (ok. 840 mkw. od strony lądu, ok. 4.973 mkw. po stronie airside); ok. 2.730 mkw. lokali gastronomicznych (ok. 643 mkw. po stronie landside, ok. 2.087 mkw. po stronie airside); 2 domy publiczne o łącznej powierzchni ok. 1.278 mkw. Lokalizacja/adres/kod pocztowy Dublin Airport, Townlands of Collinstown, Rock And Corballis, Barony of Coolock, Co. Dublin Nazwa wnioskodawcy Dublin Airport Authority Data rejestracji 3 sierpnia 2006 r., Data decyzji 25 października 2006 r.” Przedmiot sporu w niniejszej sprawie sprowadzał się do odpowiedzi na pytanie czy Zamawiający zasadnie odrzucił wniosek o dopuszczenie do udziału Odwołującego w dialogu konkurencyjnym uznając, że jest on sprzeczny z art. 118 ust. 2 oraz art. 121 ustawy pzp, a także że Wykonawca nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu z pkt 6.3.a) OPiW. Analiza dokumentacji postępowania oraz zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego doprowadziła Izbę do przekonania, że zarzuty odwołania nie zasługują na uwzględnienie. Odnosząc się w pierwszej kolejności do grupy zarzutów dotyczących polegania przez Odwołującego na zasobach podmiotu trzeciego przy zastrzeżeniu obowiązku osobistego wykonania zamówienia określonych przez Zamawiającego zadań to Izba uznała zarzuty za niezasadne. W tym zakresie Odwołujący podnosił, że Zamawiający w sposób nieproporcjonalny ocenił wniosek Odwołującego w odniesieniu do polegania na zasobach podmiotu trzeciego na potrzeby spełnienia warunku z pkt 6.3.a) OPiW w kontekście obowiązku osobistego wykonania części zamówienia. Odwołujący argumentował, że Zamawiający nie ograniczył w dokumentach zamówienia możliwości powoływania się na zasoby podmiotu trzeciego celem spełnienia warunku dlatego też interpretacja treści OPiW dokonana przez Zamawiającego po terminie składania wniosków uznająca, że w zakresie warunku z pkt 6.3.a) wykonawcy nie mogli polegać na udostępnionych zasobach narusza w ocenie Odwołującego zasady równości, przejrzystości i uczciwej konkurencji. Ewentualnie podnosił, że treść zobowiązania do udostępniania zasobów nie pozwala na stwierdzenie, że doszło do naruszenia obowiązku osobistego wykonania przedmiotu zamówienia. Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego. Na wstępie wskazania wymaga, że zgodnie z art. 146 ust. 1 pkt 2 lit b) oraz pkt 3 ustawy pzp: „1. Zamawiający odrzuca wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jeżeli: (…) 2) został złożony przez wykonawcę: (…) b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, (…) 3) jest niezgodny z przepisami ustawy.” Nadto, zgodnie z art. 118-121 ustawy pzp: „Art. 118. 1. Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych. 2. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. 3. Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, składa, wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo odpowiednio wraz z ofertą, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. 4. Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, o którym mowa w ust. 3, potwierdza, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa w szczególności: 1) zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby; 2) sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia; 3) czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą. Art. 119. Zamawiający ocenia, czy udostępniane wykonawcy przez podmioty udostępniające zasoby zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna, pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 112 ust. 2 pkt 3 i 4, oraz jeżeli to dotyczy, kryteriów selekcji, a także bada, czy nie zachodzą, wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, które zostały przewidziane względem wykonawcy. Art. 121. Zamawiający może zastrzec obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań dotyczących: 1) zamówień na roboty budowlane lub usługi lub 2) prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją, w ramach zamówienia na dostawy.” Podkreślenia na wstępie wymaga, że w sprawie bezsporne było, że Odwołujący celem spełnienia warunku z pkt 6.3.a) OPiW polegał na zasobach podmiotu trzeciego: O.A. & Partners Ireland Limited. Nie było sporne również, że w zakresie wykonania koncepcji, projektu(-ów) zagospodarowania terenu i projektu(-ów) architektoniczno-budowlanego(-ych) Zamawiający zastrzegł konieczność osobistego wykonania ww. prac przez wykonawcę. Spór sprowadzał się więc do oceny czy możliwe było powoływanie się na zasoby podmiotu trzeciego w odniesieniu do warunku, który odnosił się do tego typu prac (realizacji co najmniej jednej Dokumentacji Projektowej dla Budowy Terminala Pasażerskiego o powierzchni użytkowej co najmniej 40 tys. m2, dla którego uzyskano ostateczną decyzję administracyjną zezwalającą na realizację projektu), a właściwie do określenia relacji w jakiej pozostają ze sobą przepisy art. 118 i art. 121 ustawy pzp, które zdaniem Izby mają charakter wzajemnie wykluczający. Przede wszystkim podkreślić trzeba, że celem warunków udziału w postępowaniu jest uzyskanie przez zamawiającego gwarancji, że zamówienie wykona podmiot posiadający doświadczenie w realizacji określonego przedmiotu zamówienia, co dostrzega także sam Odwołujący. W starym stanie prawnym nierzadkim procederem było powoływanie się na zasoby podmiotu trzeciego celem spełnienia warunku udziału w postępowaniu, który następnie, na etapie realizacji zamówienia pełnił wyłącznie funkcje doradcze, co powodowało, że zamówienie wykonywał wykonawca – podmiot, który wymaganego doświadczenia nie posiadał. Po zmianie uregulowań prawnych dotyczących udostępniania zasobów podmiotu trzeciego położono nacisk na realność dokonanego udostępnienia. W konsekwencji, w przypadku powoływania się na zasoby podmiotu trzeciego celem spełnienia warunku udziału w postępowaniu to podmioty je udostępniające zobowiązane są wykonać zamówienie (roboty budowlane, usługi), do których realizacji określone zdolności były wymagane. Niewątpliwie prowadzi to do sytuacji, kiedy to podmiot trzeci a nie wykonawca realizuje przedmiot zamówienia w zakresie odnoszącym się do treści warunku doświadczenia (ewentualnie podmiot trzeci wspólnie z wykonawcą). Następnie dostrzeżenia wymaga, że Ustawodawca w Oddziale 3 „Udostępnienie zasobów” ustawy pzp uregulował uprawnienie zamawiającego do zastrzeżenia obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań. Zdaniem Izby, nie ulega wątpliwości, że umiejscowienie dyspozycji tego przepisu nie jest przypadkowa i stanowi wyjątek od zasady umożliwiającej poleganie na zasobach podmiotu trzeciego na potrzeby spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Izba zwraca uwagę, że tylko taka wykładania powołanych przepisów zapewnia ich spójność. Uregulowania te mają na celu zapewnienie, że to podmiot doświadczony będzie realizował zamówienie. Jeśliby uznać za właściwe, że w zakresie zadań zastrzeżonych do osobistego wykonania przez wykonawcę możliwe jest powołanie się na zasoby podmiotu trzeciego celem spełnienia warunku, to nie wykonawca a podmiot trzeci musiałby wykonać zamówienie, co niechybnie naruszałoby zastrzeżenie osobistego wykonania zadań. Natomiast jeśliby to wykonawca realizował zastrzeżone prace a nie podmiot trzeci, na którego doświadczenie wykonawca się powoływał na potrzeby spełnienia warunku to prowadziłoby do sytuacji, kiedy przedmiot zamówienia wykonywałby podmiot nieposiadający wymaganego doświadczenia, co niweczyłoby sens stawiania warunków udziału w postępowaniu. Powyższe prowadzi do jednoznacznej konstatacji, że w odniesieniu do zadań, które zostały zastrzeżone do osobistego wykonania przez wykonawcę i pokrywają się z określonym w postępowaniu warunkiem doświadczenia, to wykonawca zarówno ten warunek i jak i te zadania musi spełnić i wykonać samodzielnie. Rozważania takie są zgodne ze stanowiskiem doktryny, ale również wykładnią prounijną: „W doktrynie i orzecznictwie zarysował się spór co do interpretacji ww. przepisów w kontekście ich wzajemnej relacji jeszcze na gruncie PZP2004. Komentowany przepis został obecnie ujęty w oddziale 3 rozdziału 2 PZP, który dotyczy udostępniania zasobów. Przesądzone w ten sposób zostało, że prawo do zastrzeżenia osobistego wykonania kluczowych zadań stanowi wyjątek od zasady swobody korzystania przez wykonawców z zasobów udostępnianych przez podmioty trzecie także na potrzeby spełniania kryteriów kwalifikacji. W konsekwencji wyłączenie dopuszczalności podwykonawstwa w zakresie kluczowych zadań prowadzi do ograniczenia ustawowej zasady dopuszczalności korzystania z potencjału podmiotów trzecich, jednakże podyktowane jest ochroną interesu zamawiającego w szczególnych sytuacjach. Istota zastrzeżenia obowiązku osobistego wykonania najważniejszych (z punktu widzenia zamawiającego) elementów zamówienia sprowadza się do gwarancji, iż to wykonawca, z którym zostanie zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego, zweryfikowany co do swoich osobistych zdolności, wykona osobiście kluczowe zadania, z którymi wiążą się te zdolności. Powierzenie wykonania takich kluczowych elementów podwykonawcy, nawet zweryfikowanemu jako posiadający odpowiedni potencjał, ale nie będącemu wykonawcą - stroną umowy, którą wybrał w postępowaniu zamawiający - byłoby sprzeczne z ideą osobistego wykonania kluczowych zadań. W konsekwencji zasadne jest przyjęcie, że zastrzeżenie obowiązku osobistego wykonania kluczowych części zamówienia na roboty budowlane i usługi skutkuje, co do zasady, brakiem możliwości powołania się na potencjał podmiotów trzecich w zakresie wykształcenia, kwalifikacji zawodowych oraz doświadczenia odnoszących się do tych zastrzeżonych kluczowych zadań (podobnie A. Hryc-Ląd, w: A. Hryc-Ląd, A. Smerd, A. Gawrońska-Baran, Prawo, s. 109 i n.). (…) Podkreślić także należy, że jeszcze na gruncie PZP2004 dominował pogląd, iż w świetle wykładni prounijnej, mając na względzie treść art. 63 ust. 2 dyrektywy 2014/24/UE, zastrzeżenie przez zamawiającego obowiązku osobistego wykonania w ogóle wyłącza w stosunku do tego zadania zarówno możliwość wykazania przez wykonawcę posiadania odpowiedniego wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia za pomocą zasobów innych podmiotów, jak i jego faktycznej realizacji przez podwykonawcę.” (tak w: M. Jaworska (red.), Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. 6, 2025). W kontekście powyższych rozważań za całkowicie niezasadną należało uznać argumentację Odwołującego o nieproporcjonalności oceny jego wniosku przez Zamawiającego w odniesieniu do spełnienia warunku udziału w postępowaniu z pkt 6.3.a) OPiW przez poleganie na zasobach podmiotu trzeciego. Skoro Zamawiający przewidział osobiste wykonanie zadań odpowiadających treści powyższego warunku to Wykonawca powinien ten warunek spełnić samodzielnie i w tym zakresie zrealizować zamówienie. Irrelewantna dla oceny Izby jest okoliczność podnoszona przez Odwołującego, że Zamawiający w postępowaniu dopuścił poleganie na zasobach podmiotów trzecich. OPiW zawiera takie postanowienia, gdyż Zamawiający nie zastrzegł do osobistego wykonania całego zamówienia, ale określone zadania i jak wskazywał w odpowiedzi na odwołanie, wykonawcy mogli korzystać z zasobów udostępnionych celem spełnienia warunku z pkt 6.3.b) OPiW. Jak wynika z treści przedstawianych w toku postępowania przez Odwołującego wyjaśnień, Wykonawca miał świadomość, że część zadań została zastrzeżona do osobistego wykonania. Odwołujący widząc, że Zamawiający dopuścił jednocześnie poleganie na zasobach podmiotu trzeciego, w przypadku wątpliwości jakiego zakresu to dotyczy, mógł na etapie ogłoszonego postępowania zadać pytania o wyjaśnienie treści dokumentów zamówienia, czego nie uczynił. Izba zauważa przy tym, jak już zostało to podniesione, że wykluczający się wzajemnie charakter instytucji polegania na zasobach podmiotów trzecich i instytucji osobistego wykonania zadań przez wykonawcę wynika wprost z przepisów ustawy. Nie jest więc tak jak starał się przekonywać Odwołujący, że Zamawiający zmienił zapatrywania w zakresie możliwości polegania na zasobach podmiotu trzeciego po terminie składania wniosków. Stwierdzenia z odwołania, że: „Zamawiający skorzystał z uprawnienia z art. 121 ustawy pzp w sposób nieuprawniony i nieproporcjonalny, doprowadzając do bezprawnego ograniczenia konkurencji i możliwości wykazania spełniania warunków udziału przez wykonawców.” oraz „Takie działanie Zamawiającego w przekonaniu Odwołującego stanowi nadużycie uprawnienia z art. 121 ustawy pzp i jest sprzeczne z zasadą proporcjonalności. Zamawiający nie wykazał, dlaczego w celu należytej realizacji zamówienia konieczne było wykluczenie jakiejkolwiek formy udziału podmiotów trzecich przy wykonywaniu dokumentacji projektowej przez zastosowanie zastrzeżenia osobistego wykonania w sposób, który niezgodnie z prawem ograniczył konkurencję i możliwość wykazania spełnienia warunków przez Odwołującego.” należało uznać za spóźnione. Odwołujący mógł kwestionować możliwość i zakres zadań założonych do osobistego wykonania na etapie ogłoszonego postępowania, czego nie uczynił. Argumentacja prezentowana w odwołaniu, że: „Celem warunku doświadczenia oraz ewentualnego zastrzeżenia osobistego wykonania jest zapewnienie, że kluczowe prace wykona podmiot o odpowiednich kwalifikacjach, tak aby zagwarantować wysoką jakość i terminowość realizacji. Ten cel był w pełni osiągalny również przy dopuszczeniu udziału podmiotu trzeciego – wystarczało upewnić się (co Zamawiający mógł zweryfikować), że podmiot ten rzeczywiście wykona projekt i że posiada ku temu kwalifikacje.” wykazuje błąd w rozumieniu art. 121 ustawy pzp, który wprost stanowi, że to wykonawca a nie podwykonawca czy inny podmiot ma wykonać kluczowe zadania zastrzeżone przez zamawiającego do osobistej realizacji. Jak słusznie podnosił Zamawiający na rozprawie, ewentualne rozważania Odwołującego, dotyczące zasadności powyższej regulacji, w szczególności dotyczące różnicy pomiędzy tym samym podmiotem jako członek konsorcjum co jako podmiot udostępniający zasoby i wpływ na możliwość jego udziału w realizacji zamówienia, nie mogą odnieść pozytywnego dla Odwołującego skutku w postępowaniu odwoławczym i stanowią raczej wnioski de lege ferenda, które powinny zostać skierowane do Ustawodawcy. Izba zauważa przy tym dodatkowo, że podmiot trzeci nie jest stroną umowy z zamawiającym, co już ma wpływ na zakres jego zobowiązania, w przeciwieństwie do członka konsorcjum, który wspólnie z pozostałymi wykonawcami (członkami takiego konsorcjum) odpowiada za należyte wykonanie zamówienia. Za chybione Izba uznała również twierdzenia Odwołującego, że treść zobowiązania do udostępniania zasobów nie pozwala na stwierdzenie, że doszło do naruszenia obowiązku osobistego wykonania przedmiotu zamówienia. Wręcz przeciwnie, z uzupełnionego zobowiązania podmiotu trzeciego wynika jednoznacznie, że podmiot ten miał być podwykonawcą weryfikującym, nadzorującym i doradzającym Wykonawcy w niezbędnym zakresie przy pomocy własnych pracowników, którzy mieli zostać zaangażowani w realizację przedmiotu umowy. Podwykonawca miał udostępnić też „wszelkie niezbędne narzędzia projektowe, programy, know-how, wypracowane rozwiązania projektowe etc., które będą potrzebne Wykonawcy do realizacji przedmiotu zamówienia.” Z powyższego wynika, że Wykonawca nie wykonałby zakresu objętego warunkiem i zastrzeżonego do osobistego wykonania samodzielnie, a przy pomocy podmiotu trzeciego. Wyjaśnienia składane przez Odwołującego w toku postępowania wprowadzały dodatkowo wewnętrznie sprzeczne oświadczenia. Wykonawca wskazywał bowiem, że: „jest w pełni świadomy wymagań opisanych w punkcie 8.3 OPiW i oświadcza, że zadania polegające na wykonaniu koncepcji, projektu(-ów) zagospodarowania terenu i projektu(-ów) architektoniczno- budowlanego(-ych) wykona osobiście. Jasnym jest dla Wykonawcy, że zakres ten, z uwagi na konieczność spełnienia lokalnych wymagań powinien być realizowany osobiście.” a dalej podnosił, że: „Zastrzeżone prace do osobistego wykonania będą wykonywane przez Wykonawcę. Podmiot udostępniający zasoby może ewentualnie weryfikować lub nadzorować te prace Wykonawcy w niezbędnym zakresie.” Odwołujący w wyjaśnieniach podnosił także, że: „wymaganie określone przez Zamawiającego w warunkach udziału w postępowaniu obejmowało opracowanie Dokumentacji Projektowej. To oznacza, że jest to zakres zdecydowanie szerszy niż zadania, których dotyczy zastrzeżenie osobistego wykonania.” co świadczy o niezrozumieniu relacji art. 118 i art. 121 ustawy pzp i oznacza, że wykonawca zamierzał część z zakresu objętego warunkiem wykonać samodzielnie (ten zastrzeżony do osobistego wykonania), a pozostały zakres powierzyć po…

…Sygn. akt KIO 69/25 WYROK Warszawa, dnia 5 lutego 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Michał Pawłowski Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 stycznia 2025 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 stycznia 2025 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Budownictwa Drogowego Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Głogowie ​ postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Miasta Nowa Sól, w przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy STRABAG Infrastruktura Południe Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego – wykonawcę Przedsiębiorstwo Budownictwa Drogowego Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ​ z siedzibą w Głogowie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………….……………………………… Sygn. akt KIO 69/25 Uzasadnienie Gmina Miasta Nowa Sól,zwana dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r., poz. 1320), zwanej dalej „ustawą PZP”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „rozbudowę ul. Głogowskiej w Nowej Soli”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z​ dnia 9 lipca 2024 r., pod numerem 2024/BZP 00403531/01. W dniu 8 stycznia 2025 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) wykonawca Przedsiębiorstwo Budownictwa Drogowego Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Głogowie, zwany dalej „Odwołującym” lub „wykonawcą PBD”, wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy PZP zaniechań i czynności Zamawiającego podjętych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego polegających na: 1) odrzuceniu jego oferty pomimo złożenia wyjaśnień dotyczących sformułowanej oferty, uzasadniających uznanie, że zaoferowana przez odwołującego cena nie jest rażąco niska, 2) zaniechaniu wystosowania szczegółowego i konkretnego wezwania w celu uzyskania dodatkowych wyjaśnień od Odwołującego – w sytuacji uznania, że złożone przez Odwołującego wyjaśnienia są niewystarczające dla wykazania, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska, 3) zaniechaniu wyboru najkorzystniejszej oferty Odwołującego i wyborze oferty wykonawcy STRABAG Infrastruktura Południe Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu (zwanego dalej „wykonawcą STRABAG”) pomimo spełnienia przez oferenta wszystkich wymogów przestawionych przez Zamawiającego i zaoferowana najkorzystniejszej ceny, 4) błędnego przyjęcia kwoty 30 065 296 zł 48 gr brutto jako kwoty wartości zamówienia, pomimo że w planie zamówień aktualnym na dzień 24 października 2024 r. ujawniono kwotę szacowaną 20 325 000 zł 00 gr netto, a w wyjaśnieniach do SW Z i ogłoszeniu na portalu e-Zamówienia jako kwotę przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia podano kwotę 25 000 000 zł 00 gr brutto, a także zaniechania udostępnienia tej kwoty na stronie internetowej prowadzonego postępowania, 5) odtajnienia informacji zastrzeżonych przez Odwołującego jako tajemnica przedsiębiorstwa w Załącznikach nr 2, 3, 4 do pisma z dnia 20 listopada 2024 r. pomimo, że Odwołujący wykazał, że informacje te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy PZP, które miało wpływ na wynik postępowania: 1) art. 16 pkt 1 ustawy PZP poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, w szczególności wskutek wyboru wykonawcy, którego oferta jest mniej korzystna od oferty przedstawionej przez Odwołującego oraz czynienia zarzutów Odwołującemu co do sposobu ujęcia cen na ofercie i w wyjaśnieniach pomimo, że zostały ujęte w taki sam sposób jak w ofercie wybranej (zarzut nr 1), 2) art. 17 ust. 2 ustawy PZP poprzez dokonanie wyboru wykonawcy niezgodnie z przepisami ustawy PZP, w szczególności wskutek zaniechania szczegółowego i konkretnego wezwania oferującego do złożenia wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny, a także zaniechania zapytania uzupełniającego, co pozwoliłoby na uzyskanie od Odwołującego dodatkowych wyjaśnień w sprawie przedstawionych okoliczności, a tym samym oparcie odrzucenia oferty przedwcześnie i bezpodstawnie (zarzut nr 2), 3) art. 128 ust. 4 ustawy PZP poprzez zaniechanie uzyskania od Odwołującego uzupełniających wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny, które zdaniem Zamawiającego budziły jego wątpliwości (zarzut nr 3), 4) art. 16 pkt 2 w zw. z art. 222 ust. 4 ustawy PZP poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający przejrzystości i zaniechanie udostępnienia na stronie internetowej prowadzonego postępowania informacji o kwocie 30 065 296 zł 48 gr brutto, jaką Zamawiający rzekomo zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, najpóźniej przed otwarciem ofert, a w zamian za to posługiwanie się wielokrotnie kwotą 25 000 000 zł 00 gr brutto (zarzut nr 4), 5) art. 224 ust. 2 w zw. z art. 266 ustawy PZP poprzez błędne przyjęcie jako kwoty wartości zamówienia kwoty 30 065 296 zł 48 gr brutto pomimo, że w planie zamówień aktualnym na dzień 24 października 2024 r. ujawniono kwotę szacowaną 20 325 000 zł 00 gr netto, a w wyjaśnieniach do SW Z i ogłoszeniu na portalu e-Zamówienia jako kwotę przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia podano kwotę 25 000 000 zł 00 gr brutto (zarzut nr 5), 6) art. 224 ust. 4 w zw. z art. 266 ustawy PZP poprzez lakoniczne sformułowanie wezwania Odwołującego do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, tj. bez wskazania konkretnego zakresu oczekiwanych wyjaśnień, co miało bezpośredni wpływ na charakter odpowiedzi Odwołującego (zarzut nr 6), 7) art. 224 ust. 6 w zw. z art. 266 ustawy PZP poprzez (1) wadliwą ocenę, że złożone wyjaśnienia Odwołującego nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu, podczas gdy wyjaśnienia te odpowiadały na zapytanie Zamawiającego, jak również poprzez (2) zaniechanie przez Zamawiającego wezwania Odwołującego do uszczegółowienia wyjaśnień (zarzut nr 7), 8) art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 266 ustawy PZP poprzez wadliwe odrzucenie oferty Odwołującego pomimo, że przesłanki uznania ceny z oferty za rażąco niską nie zostały spełnione (zarzut nr 8), 9) art. 253 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 266 ustawy PZP poprzez dokonanie czynności wyboru oferty wykonawcy STRABAG jako najkorzystniejszej, podczas gdy oferta tego wykonawcy nie pozwala na przyznanie mu maksymalnej ilości punktów w kryterium oceny ofert według SW Z, w tym pod względem kryterium ceny w sytuacji, gdy Odwołujący zaoferował realne ceny niższe, a jego oferta została niezasadnie odrzucona (zarzut nr 9), 10) art. 18 ust. 3 ustawy PZP w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez bezpodstawne uznanie, że Odwołujący nie wykazał, by informacje zawarte w Załącznikach nr 2, 3, 4 do pisma Odwołującego z dnia 20 listopada 2024 r. stanowiły tajemnicę przedsiębiorstwa, a w konsekwencji odtajnienie tych informacji pomimo, że przesłanki ustawowe zostały odpowiednio wykazane (zarzut nr 10). Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2) powtórzenia czynności badania i oceny ofert, 3) ponownego wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień potwierdzających, iż złożona oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, z uwzględnieniem kalkulacji wyliczenia ceny lub kosztu, 4) powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 5) unieważnienia decyzji o odtajnieniu informacji zawartych w Załącznikach nr 2, 3, 4 do pisma Odwołującego z dnia 20 listopada 2024 r. i utajnienia tych informacji. Ponadto Odwołujący wniósł o zasądzenie na jego rzecz od Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego w postaci wpisu. W uzasadnieniu odwołania wykonawca PBD wskazał, że Zamawiający odrzucił jego ofertę w postępowaniu z powodu rażąco niskiej ceny, natomiast w informacji o odrzuceniu oferty podał, że: 1) wykonawca nie wyjaśnił sposobu kalkulacji części ceny, ponieważ nie przedstawił pełnego kosztorysu ofertowego, 2) wykonawca złożył wyjaśnienia dotyczące zoptymalizowania kosztów, ale nie wyjaśnił jakiego rzędu oszczędności generuje z tego tytułu, czy też jakie wymierne korzyści okoliczności te przynoszą, 3) wykonawca nie przedstawił żadnych dowodów potwierdzających zatrudnienie pracowników, w szczególności tych wykwalifikowanych, za wynagrodzenie, które odpowiada stawce godzinowej wskazanej w wyjaśnieniach wykonawcy (bliska stawce minimalnej), 4) wykonawca nie złożył dowodów, np. w postaci ofert podwykonawców, które by potwierdzały możliwość wykonania robót branży sanitarnej i telekomunikacyjnej po kosztach wskazanych w wyjaśnieniach, 5) ponawianie wezwania nie może następować w sytuacji, gdy wyjaśnienia są niekompletne, lakoniczne, czy nie zawierają odpowiedzi na wszystkie pytania zamawiającego. Uzasadniając brak przedstawienia pełnego kosztorysu ofertowego wykonawca PBD podał, że według Zamawiającego jego wyjaśnienia nie zawierają kosztorysu ofertowego przedstawiającego kalkulację robót budowlanych objętych wynagrodzeniem ryczałtowym ​ pełnej wysokości 14 746 541 zł 59 gr. Według Zamawiającego Odwołujący nie wyjaśnił sposobu kalkulacji pozostałej w części ceny oferty stanowiącej wynagrodzenie ryczałtowe o​ wartości 9 356 356 zł 54 gr. Odwołujący podkreślił, że Zamawiający w wyjaśnieniach i zmianach SW Z nr 10, po odpowiedzi na pytanie nr 138 i nr 139, wprowadził zmiany do treści SW Z całkowicie zmieniając rozdział 16 SW Z, a tym samym ust. 3 otrzymał brzmienie „Wynagrodzenie ryczałtowe winno być obliczone w kosztorysie ofertowym sporządzonym metodą kalkulacji uproszczonej, zgodnie z podziałem zawartym w przedmiarze robót wchodzących w skład załącznika nr 1 d SW Z”, co wykonawca PBD uczynił zamieszczając w wyjaśnieniach tabelę oraz tabelę z narzutami. Nie można więc czynić teraz wykonawcy zarzutu z tego, że dostosował swoją kalkulację i wyjaśnienia do tego, co sam Zamawiający wprowadził do SW Z w ramach zmiany nr 10. Kosztorys ofertowy miał być sporządzony zgodnie z podziałem zawartym w przedmiarze, a nie zgodnie z samym przedmiarem. Wyjaśnienia wymagały przedstawienia kalkulacji zgodnie z wymogami SW Z i taka kalkulacja została złożona. Ponadto Zamawiający zażądał szczegółowej kalkulacji, ale wyłącznie kilku pozycji przedmiarowych. Do postepowania wpłynęło aż 139 pytań, co świadczy o tym, że na etapie przygotowywania ofert oferenci mieli wiele wątpliwości co do ogólnikowych zapisów Zamawiającego. W rozdziale 16 ust. 2 i 3 SW Z sam Zamawiający wielokrotnie podkreślił, że załączone do postepowania przedmiary służą wyłącznie celom informacyjnym i nie stanowią podstawy do określenia zakresu zamówienia. Według Zamawiającego wykonawcy mogli zmieniać lub uzupełniać przedmiary robót na podstawie ustaleń własnych. Wykonawca PBD w dniu 21 listopada 2024 r. złożył obszerne wyjaśnienia w sposobie obliczenia ceny i zadeklarował, że jeśli Zamawiający będzie miał jakiekolwiek wątpliwości, to jest gotów przedstawić Zamawiającemu kalkulację szczegółową całej oferty, ale Zamawiający nie zwrócił się o uszczegółowienie lub przedstawienie kosztorysu ofertowego uproszczonego/szczegółowego zgodnie z załączonymi przez niego przedmiarami. W odniesieniu do kwoty 30 065 296 zł 48 gr, która była ujęta w kosztorysie inwestorskim, Odwołujący wskazał, że jeżeli w planie zamówień, wyjaśnieniach w toku przetargu i jako kwotę przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia podano kwotę ok. 25 000 000 zł 00 gr brutto, a jednocześnie w kosztorysie inwestorskim widnieje kwota 30 065 296 zł 48 gr, to według oceny Odwołującego wprowadza to w błąd i stanowi naruszenie zasady przejrzystości postępowania o udzielenie zamówienia. Fakt wprowadzenia wykonawców w błąd powinien być wzięty pod uwagę przy ocenie oferty i wyjaśnień Odwołującego. Z kolei sam kosztorys inwestorski zgodnie z przepisami powinien być sporządzony na średnich stawkach sekocenbudu oraz nakładach rzeczowych danych pozycji, które nie mogą być zmienione, o czym stanowi Rozporządzenie Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym. Zdaniem Odwołującego kosztorys inwestorski był mocno przeszacowany, ponieważ w niektórych pozycjach zaoferowana przez wykonawcę STRABAG cena była bardzo zbliżona do oferty Odwołującego. Uzasadniając kwestię złożenia wyjaśnień dotyczących zoptymalizowania kosztów, ale bez wyjaśnienia jakiego rzędu oszczędności są generowane z tego tytułu i jakie wymierne korzyści okoliczności te przynoszą Odwołujący wskazał, że według oceny Zamawiającego podane przez Odwołującego korzystne warunki wykonywania zamówienia są zbyt ogólnikowe i brak jest informacji, jakie wymierne korzyści okoliczności te przynoszą. Wykonawca PBD wyjaśnił, że podał jako przykład kilka wybranych inwestycji, które zrealizował zarówno na terenie miasta i okolic Nowej Soli, a także o podobnym charakterze i wartości zbliżonej lub wyższej od przedmiotowej, dlatego też posiada odpowiednią wiedzę i ponad 20-letnie doświadczenie w branży drogowej, w związku z tym potrafił oszacować wartość zamówienia w sposób realny i rzetelny na podstawie projektów. Dysponuje on własnym sprzętem i zapleczem technicznym, posiada własną wytwórnię mas bitumicznych, co znacznie obniża koszty. Wiele też inwestycji zrealizował w formule zaprojektuj i wybuduj, co pozwoliło mu wycenić wartość robót w oparciu o założenia PFU. Wykonawca PBD dodał, że praca na własnym sprzęcie, w tym w szczególności koparki, rozkładarki, samochody samowyładowcze to oszczędność rzędu nawet 3.000 000 zł 00 gr. Bliskość bazy, sprzętu i ludzi, to oszczędność rzędu 490 000 zł 00 gr, co wynika z kosztów specjalistycznego transportu sprzętu, materiałów, kruszyw oraz transportu pracowników i utrzymania budowy. Choć Zamawiający poddał w wątpliwość, że posiadanie przez wykonawcę PBD własnej wytwórni mas bitumicznych zlokalizowanej w odległości 26 km od planowanej inwestycji powoduje oszczędności po stronie wykonawcy, to wykonawca na etapie wyjaśnień bez wglądu do kosztorysu inwestorskiego nie miał możliwości oszacować tych oszczędności, bo nie miał punktu odniesienia, tj. nie znał stawek przyjmowanych przez Zamawiającego. Kosztorys ten nie był dostępny na etapie formułowania wyjaśnień i wykonawca otrzymał go dopiero dzień przed wniesieniem odwołania. Wykonawca PBD dodał, że oszczędność na największych pozycjach dotyczących masy bitumicznej to masy to 340 000 zł 00 gr, a przy ujęciu pozycji dodatkowych prawie 380 000 zł 00 gr. Jednocześnie Odwołujący dodał, że twierdzenie Zamawiającego, że Odwołujący nie przedstawił cen zakupu materiałów robót budowlanych, w stosunku do których nie miał obowiązku przedstawienia szczegółowej kalkulacji ceny jednostkowej, jest błędne. Wykonawca przedstawił oferty cenowe większości kruszyw, różnych rodzajów krawężników, obrzeży, czy ceny zakupu kostki typu eko-kwadrat, które udało mu się osiągnąć właśnie dzięki skali swojej działalności (Załącznik nr 6 do pisma z dnia 20 listopada 2024 r.). Odwołujący wskazał, że podane przez niego okoliczności w większości nie mogą zostać wykazane w inny sposób niż przez jego własne oświadczenia. Odwołujący nie praktykuje bowiem zawierania z producentami materiałów budowlanych umów na potencjalne dostawy, czy promes dostarczenia określonych materiałów. Z uwagi na zaufanie do podmiotów z którymi współpracuje wie, że jest w stanie zapewnić terminową dostawę wszystkich niezbędnych materiałów w oferowanych przez siebie cenach. Konieczne do zamówienia materiały nie są materiałami, co do których istnieje ryzyko braku ich dostępności, zatem nie było potrzeby zawierania umów z dostawcami przed zawarciem umowy z Zamawiającym. W odniesieniu do twierdzenia Zamawiającego o nieprzedstawieniu żadnych dowodów potwierdzających zatrudnienie pracowników, w szczególności tych wykwalifikowanych, za wynagrodzenie, które odpowiada stawce godzinowej wskazanej w wyjaśnieniach wykonawcy Odwołujący wyjaśnił, że stawka roboczogodziny (R) jaka została przyjęta w ofercie jest powiększona o narzuty, co zostało wyjaśnione i przedstawione w piśmie z dnia 20 listopada 2024 r. Koszty pośrednie jest to składnik ceny kosztorysowej, obejmujący koszty ogólne budowy i koszty zarządu. Składniki te nie są bezpośrednio kalkulowane w kosztorysie, ale uwzględniane w wyliczeniu ceny kosztorysowanej jako jeden z narzutów kosztorysu. Koszty pośrednie obejmują takie wydatki jak np. płace personelu stałego budowy, np. kierownika budowy, kierowników robót, majstrów itp. Koszty zarządu obejmują koszty utrzymania całego przedsiębiorstwa, jego kierownictwa, siedziby, koszty biurowe, itd. Wykonawca PBD nie zatrudnia kierownika budowy, kierowników robót, majstrów itp. tylko do jednego kontraktu, realizują oni prace na różnych kontraktach. Wliczanie ich wynagrodzeń do kosztów pośrednich jest standardem w kosztorysowaniu, co wynika z Rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym. Odwołujący wskazał również, że przytoczona przez Zamawiającego minimalna stawka godzinowa na poziome 30 zł 50 gr w 2025 r. ma zastosowanie do umów zlecenia lub umów o świadczenie usług, do których stosuje się przepisy o zleceniu. Zamawiający powołał się na płacę minimalną, która w 2025 r. wyniesie 4 666 zł 00 gr brutto, co przy 160 godzinach w miesiącu daje stawkę 29 zł 16 gr na godzinę. Jednocześnie Zamawiający w swoim kosztorysie inwestorskim podał stawkę roboczogodziny jako 30 zł 01 gr, czyli stawkę niższą, jednocześnie zarzucając wykonawcy przyjęcie stawki 30 zł 50 gr, co jest zarzutem nietrafionym. Dla pozostałych branż Zamawiający zastosował poziom cen z pierwszego kwartału 2024 r. Według Odwołującego błędne jest zatem twierdzenie Zamawiającego, że przyjęta stawka roboczogodziny jest stawką zbyt niską, a jednocześnie zasadniczą płaconą pracownikom tego wykonawcy. Całkowite wynagrodzenie pracowników Odwołującego składa się z różnych składników i tylko pośrednio jest związane ze stawką roboczogodziny. Wykonawca PBD stwierdził, że przedstawił dowody w postaci oświadczenia, narzutów i stawki roboczogodziny oraz załączył druk DRA, który jest podstawowym dokumentem rozliczeniowym w skali miesiąca każdego płatnika składek. Jest to deklaracja zawierająca zbiorcze informacje na temat wszystkich składek ze wszystkich tytułów ubezpieczeń oraz wszystkich osób ubezpieczonych. Na deklaracji ZUS DRA są wykazane składki należne do opłacenia na Fundusz Ubezpieczeń Społecznych, Fundusz Ubezpieczeń Zdrowotnych, na Fundusz Emerytur Pomostowych oraz Fundusz Pracy i Fundusz Solidarnościowy oraz Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych, co zdaniem wykonawcy PBD ukazuje zgodność jego działań z przepisami. Odnosząc się do twierdzenia Zamawiającego o braku złożenia dowodów w postaci ofert podwykonawców, które potwierdzałyby możliwość wykonania robót branży sanitarnej i telekomunikacyjnej po kosztach wskazanych w wyjaśnieniach wykonawca PBD wyjaśnił, że na etapie składania oferty otrzymał zapewnienia od swoich podwykonawców, z którymi współpracuje o wartościach robót które zamierzał im powierzyć. Odwołujący zwrócił uwagę, że wykonawca STRABAG w swoim formularzu ofertowym także nie wykazał jakie firmy będą realizować części zamówienia jako podwykonawcy. Pomimo tego Zamawiający stwierdził, że fakt ten tylko w ofercie wykonawcy PBD jest podstawą do uznania jego oferty jako niewystarczająco wyjaśnionej i na tej podstawie odrzucił ofertę, co zdaniem Odwołującego stanowi przejaw nierównego traktowania wykonawców. Odwołujący wskazał, że zapewnienia jego podwykonawców nie były ofertą pisemną, dlatego nie załączył ich do wyjaśnień, ale za to przedstawił zakresy i wartości tych robót. Do wyjaśnień wykonawca PBD załączył oferty cenowe większości materiałów sanitarnych i szczegółowo przedstawił wycenę studni 1000 oraz rur kielichowych lite z PVC [ SN8 ] o śr. nom. 315/9,2 mm, do których przedstawienia zawezwał go Zamawiający. Nie zostało to jednak przez niego ocenione. Podwykonawcy, których oferty zostały dołączone do wyjaśnień Odwołującego to firma RAGEN Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Głogowie – w branży sanitarnej oraz firma o nazwie VOLTA M.Ć. z siedzibą w Zielonej Górze – w branży elektrycznej i teletechnicznej. Odwołujący podkreślił, że Zamawiający nie zawnioskował o uściślenie skąd wynika rozbieżność z kosztorysem inwestorskim, nie zapytał, dlaczego podwykonawcy zaoferowali niższe ceny niż sam założył. Zamawiający w uzasadnieniu porównał wartości robót branż sanitarnych, elektryczni i teletechnicznych jedynie w oparciu o kosztorys inwestorski, który sam uznał za zawyżony, ponieważ przeznaczył na realizację zamówienia kwotę niższą niż przewidywał kosztorys. Zamawiający w informacji o odrzuceniu ofert poddał w wątpliwość, że uzyskanie ceny niższej od wykonawców STRABAG i EUROVIA jest w ogóle możliwe, skoro firmy te również specjalizują się w robotach objętych przedmiotem zamówienia. Zamawiający nie mając możliwości porównania ofert innych oferentów z podziałem na branże stwierdził, że jest to wręcz niemożliwe, aby wykonawca uzyskał, aż takie niskie ceny. Odwołujący zaznaczył, że ​ formularzu ofertowym wykonawcy wykazywali tylko ogólnie wartość robót ryczałtowych i kosztorysowych i nie podawali w jaka branża uzyska jaką wartość. Odwołujący podkreślił też, że już nie raz wykazywał się ceną znacząco niższą niż ta zaoferowana przez wykonawcę STRABAG, np. ostatnio w postępowaniu prowadzonym przez tego samego Zamawiającego w kwietniu 2024 r. W odniesieniu do twierdzenia Zamawiającego, w świetle którego ponawianie wezwania nie może następować w sytuacji, gdy wyjaśnienia są niekompletne, lakoniczne, czy nie zawierają odpowiedzi na wszystkie pytania zamawiającego, Odwołujący wskazał, że zakres wyjaśnień, o które Zamawiający zapytywał w wezwaniu, był szeroki a jednocześnie sformułowany ogólnikowo. W tej sytuacji Odwołujący nie formułował szczegółowej analizy wszystkich skalkulowanych przez siebie elementów, a jedynie wskazał te, które zaważyły jego zdaniem na obniżeniu ceny. Odwołujący zanegował niekompletność i lakoniczność swoich wyjaśnień. Podał, że miały one łącznie 92 strony wraz z załącznikami, a Zamawiający analizował je przez 40 dni. Odwołujący wskazał, że przedstawił wiele aspektów, co do których Zamawiający miał dodatkowe pytania. Natomiast wątpliwości Zamawiającego podane w informacji o odrzuceniu oferty nie stanowią zakresu pierwotnego wezwania, są to wątpliwości wymagające zadania pytań dodatkowych. Np. w wezwaniu Zamawiający wymagał ofert od dostawców do pozycji szczegółowych i Odwołujący je przedstawił. Odwołujący nie wiedział, że Zamawiający oczekuje ofert od wszystkich dostawców, szczegółowego kosztorysu sporządzonego w sposób odmienny od zasad zmienionego SW Z, czy też ofert od podwykonawców, skoro o tym Zamawiający nie wspomniał. Jeżeli Zamawiający uznał złożone wyjaśnienia za niewystarczające, to powinien był ponownie zwrócić się do oferenta o uzupełnienie wyjaśnień. Według Odwołującego nic nie stało na przeszkodzie, aby Zamawiający wniósł o ich rozszerzenie w sposób bezpośredni, kierując zapytanie uzupełniające. Zamawiający tak skupił się na wytknięciu wykonawcy PBD tego, czego nie złożył, że w swojej informacji w ogóle nie dokonał oceny tego, co zostało złożone. Na potwierdzenie swojej argumentacji Odwołujący powołał się na wyroki Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 stycznia 2023 r. w sprawie o sygn. akt KIO 3474/22 i z dnia 1 września 2023 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2446/23. W oparciu o ustalenia faktyczne i analizy prawne przedstawione w tych orzeczeniach wykonawca PBD uznał, że odrzucenie jego oferty było co najmniej przedwczesne, a przy tym nieuzasadnione i w konsekwencji rozstrzygnięcie zapadłe w postępowaniu jest nieprawidłowe. Odwołujący uważa, że jego oferta jest kompletna i prawidłowa i że wskazał na okoliczności powodujące realność ceny oraz złożył wymagane przez Zamawiającego wyjaśnienia. W uzasadnieniu zarzutu odwołania dotyczącego bezzasadnego odtajnienia informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa Odwołujący wskazał, że Zamawiający w dniu 3​ stycznia 2025 r. odtajnił informacje zastrzeżone przez odwołującego jako tajemnica przedsiębiorstwa w postępowaniu. Zamawiający powołał się na to, że przedstawione przez wykonawcę uzasadnienie zastrzeżenia jest ogólnikowe i mogłoby w tym samym kształcie zostać przedstawione w każdym innym postępowaniu. W odniesieniu do informacji wskazanych w wykazach środków trwałych oraz informacji o stanie zatrudnienia, przedstawione uzasadnienie zawiera w zasadzie deklarację o wartości gospodarczej tych informacji, przy czym wartość ta nie została ani wykazana, ani nawet uprawdopodobniona. Stwierdzenie przez wykonawcę, że ujawnienie informacji o środkach trwałych spowodowałoby uzyskanie pełnej wiedzy przez podmioty zewnętrzne co do praw majątkowych i bazy sprzętowo-magazynowej wykonawcy jest gołosłowne i nie zostało poparte żadną konkretną argumentacją. Ponadto wykonawca nie dołączył żadnych dowodów dotyczących podejmowania działań mających na celu zachowanie w poufności zastrzeganych danych. Odwołujący wskazał, że nie zgadza się z tym stanowiskiem Zamawiającego i wyjaśnił, że Zamawiający miał możliwość wezwania wykonawcy do uszczegółowienia swoich wyjaśnień. Zamiast tego Zamawiający udostępnił konkurencji wykonawcy pełną wiedzę o posiadanych przez niego środkach trwałych i ilości pracowników, a zatem o jego wartości i potencjale. Podnoszenie, że wykonawca powinien wykazać wartość tych informacji jest tendencyjne i formalistyczne. Wycena wartości tego rodzaju informacji wymaga wiedzy specjalistycznej i mógłby ocenić to wyłącznie biegły rzeczoznawca. Nie można wykazać tej wartości innymi dowodami. Zdaniem Odwołującego pełna lista składników majątkowych przedsiębiorstwa jest oczywistą informacją handlową o wartości najwyższej dla przedsiębiorstwa budowlanego tych rozmiarów. Dzięki niej konkurencja może ocenić, czy dany wykonawca jest w stanie dane zadanie wykonać, jak również wykorzystywać ją w inny sposób. Wykonawca podał, że dane są chronione tajemnicą służbową i pracownicy zostali zobowiązani do jej przestrzegania. Tajemnica ta wynika z Regulaminu pracy i zawartych umów. Dokumenty te nie zostały złożone, ponieważ poufność zastrzeżonych informacji zdawała się temu wykonawcy oczywista. Odwołujący podsumował uzasadnienie tego zarzutu stwierdzeniem, że Zamawiający z jednej strony oczekiwał pełnego wykazania braku rażąco niskiej ceny, wszelkimi dowodami i wyjaśnieniami, a z drugiej strony nie zapewnił nawet najniższego poziomu ochrony dla otrzymanych informacji. Uwzględniając akta sprawy odwoławczej, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron wyrażone w pismach oraz złożone w trakcie rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Krajowa Izba Odwoławcza nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania, ponieważ nie została spełniona żadna wynikająca z art. 528 ustawy PZP negatywna przesłanka, która by uniemożliwiała merytoryczne rozpoznanie odwołania. Izba stwierdziła ponadto, że wypełnione zostały opisane w art. 505 ust. 1 ustawy PZP ustawowe przesłanki istnienia interesu Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia i możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy PZP. Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przez wykonawcę wykonawcy STRABAG Infrastruktura Południe Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, albowiem zostało ono złożone w ustawowym terminie, nie zawierało wad formalnych, natomiast wykonawca wykazał swój interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego. Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z regulacją § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2 rozporządzenia, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła też stanowiska prezentowane na rozprawie przez strony i uczestnika postępowania odwoławczego, jak również uwzględniła stanowisko zaprezentowane przez Zamawiającego w jego odpowiedzi na odwołanie z dnia 30 stycznia 2025 r. oraz stanowisko uczestnika z jego pisma procesowego z dnia 30 stycznia 2025 r. Izba wydała na rozprawie postanowienie o dopuszczeniu dowodu z dokumentacji zgromadzonej w aktach sprawy odwoławczej, w tym z dokumentów załączonych do odwołania i odpowiedzi na odwołanie: − planu postępowań Zamawiającego o udzielenie zamówień na rok 2024, − wydruku ze strony e-Zamówienia dla przedmiotowego zamówienia, − kosztorysu ofertowego uproszczonego sporządzonego na podstawie przedmiarów, − ofert od podwykonawców RAGEN Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością i wykonawcy prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą VOLTA M.Ć. − umowy o pracę pracownika Kierownika budowy, inżyniera robót i umowy o pracę pracownika brukarza, bitumiarza, koparkowego i kierowcy, − listy postępowań, w których wykonawca składał wyjaśnienia do rażąco niskiej ceny i ich wyniku, − wyjaśnień wykonawcy PBD do postępowania prowadzonego w 2021 r., − wyjaśnień rażąco niskiej ceny przesłanych do Zamawiającego, − formularza oferty Odwołującego, − wezwania do udzielenia wyjaśnień w zakresie ceny i istotnych części składowych ceny oferty, – zawiadomienia o wyborze oferty i odrzuceniu ofert, – wyjaśnienia i zmiany SWZ nr 10. Izba uznała wiarygodność i moc dowodową złożonych dokumentów, jednakże dowody złożone przez Odwołującego nie miały większego znaczenia dla rozstrzygnięcia tej sprawy, biorąc pod uwagę treść postawionych w odwołaniu zarzutów i uzasadnienie czynności Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Na podstawie art. 552 ust. 1 ustawy PZP Izba wydając wyrok bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Zgodnie z rozdziałem 5 ust. 2 SW Z Gmina Miasta Nowa Sól prowadzi postępowanie, którego przedmiotem jest rozbudowa odcinka drogi gminnej nr 102300F ul. Głogowskiej w Nowej Soli, na odcinku od skrzyżowania z drogą wojewódzką nr 315 do skrzyżowania z drogą gminną 003713F, tj. od km 0+076,00 do km 2+490,00, która obejmuje: − przebudowę 2.414 km drogi klasy D o szer. jezdni 8 m (w tym pasy rowerowe 2 x 1,5 m) o powierzchni jezdni 20.181 m2 o nawierzchni mineralno-asfaltowej oraz 2.196 m2 o nawierzchni z kostki betonowej, − budowę chodnika o szer. 1,50 - 1,80 m o powierzchni 7.69 m 2 o z kostki betonowej i granitowej wraz z pasem buforowym o szer. 0,50 m z kostki granitowej, − budowę sieci kanalizacji deszczowej o dł. 1.924 m, − budowę oświetlenia drogowego o długości linii kablowej 2.755 m wraz z montażem 95 słupów oświetleniowych, − przebudowę kolidujących sieci uzbrojenia terenu: sieci elektroenergetycznych, telekomunikacyjnych i oświetlenia drogowego, − lokalizację doświetlonych przejść dla pieszych, − wykonanie oznakowania poziomego oraz pionowego. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia określa dokumentacja projektowa stanowiąca Załącznik nr 1 do SW Z oraz specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót budowlanych stanowiąca Załącznik nr 2 do SWZ. Oferty w postępowaniu złożyło 6 wykonawców: 1 ) wykonawca PBD na kwotę 19 659 242 zł 75 gr, 2) wykonawca STRABAG na kwotę 23 352 848 zł 58 gr, 3) wykonawca M&J Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Żarach na kwotę 23 972 700 zł 00 gr, 4) wykonawca EUROVIA POLSKA Spółka Akcyjna z siedzibą w Bielanach Wrocławskich na kwotę 24 174 011 zł 48 gr, 5) wykonawca BUDIMEX Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie na kwotę 25 409 867 zł 88 gr, 6) wykonawca Przedsiębiorstwo Drogowe „KONTRAKT” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krośnie Odrzańskim na kwotę 25 943 721 zł 11 gr. W dniu 13 listopada 2024 r. Zamawiający wezwał wykonawcę PBD na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy PZP do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, w zakresie wyliczenia ceny oferty i istotnych części składowych ceny oferty. Zamawiający wskazał, że wykonawca ten złożył ofertę z ceną w wysokości 19 659 242 zł 75 gr, której wysokość jest niższa o 34,61 % od wynoszącej 30 065 296 zł 48 gr wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług. W związku z tym w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, Zamawiający ma obowiązek zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Wykonawca PBD miał wyjaśnić sposób obliczenia ceny oferty w wysokości 19 659 242 zł 75 gr oraz przedstawić dowody potwierdzające, że zaoferowana cena oferty nie jest ceną rażąco niską. Wykonawca PBD powinien przedstawić m. in. kalkulację wynagrodzenia ryczałtowego w formie kosztorysu ofertowego sporządzonego zgodnie z postanowieniami rozdziału 16 SW Z wraz ze wskazaniem wysokości zastosowanych stawek i narzutów, tj. stawki roboczogodziny, kosztów zakupu materiałów, kosztów pośrednich oraz zysku. W wyjaśnieniach powinny być przedstawione w szczególności kalkulacja ceny jednostkowej następujących pozycji kosztorysu ofertowego: 1) Wykonanie podbudowy zasadniczej z mieszanki niezwiązanej z kruszywa łamanego 0/31,5 C90/3 - grubość warstwy po zagęszczeniu 20 cm, 2) Wykonanie podbudowy z betonu asfaltowego AC 22 P 35/50, grubość warstwy po zagęszczeniu 7 cm, 3) Wykonanie warstwy ścieralnej z betonu asfaltowego AC 11 S 50/70, grubość warstwy po zagęszczeniu 4 cm, 4) Wykonanie nawierzchni z kostki brukowej betonowej fazowanej koloru czerwonego o grubości 8 cm na podsypce cementowo-piaskowej, 5) Wykonanie nawierzchni z kostki brukowej betonowej niefazowanej koloru szarego o grubości 8 cm na podsypce cementowo-piaskowej, 6) Ustawienie krawężników bet. 15x30 cm na ławie betonowej C12/15 z oporem i podsypce cementowo-piaskowej 1:4, 7) Ustawienie krawężników bet. najazdowych - 15x22 cm na ławie C12/15 z oporem i podsypce cementowo-piaskowej 1:4, 8) Rurociągi kanalizacyjne z tworzyw sztucznych - rury kielichowe lite z PVC [ SN8 ] o śr. nom. 315/9,2 mm, 9) Studnie rewizyjne z kręgów betonowych o śr. 1000 mm w gotowym wykopie o głębokości 2 m z włazem kanałowym typu D400, Ponadto w wyjaśnieniach wykonawca PBD powinien przedstawić kalkulację podanej w ofercie ceny jednostkowej robót rozliczanych na podstawie kosztorysu powykonawczego t.j.: 1) Rozebranie nawierzchni z mieszanek mineralno-bitumicznych o średniej grubości 12 cm wraz ze ściekami przykrawężnikowymi z wywiezieniem i utylizacją materiału z rozbiórki, 2) Rozebranie nawierzchni z mieszanek mineralno-bitumicznych o średniej grubości 14 cm wraz ze ściekami przykrawężnikowymi z wywiezieniem i utylizacją materiału z rozbiórki, 3) Rozebranie nawierzchni z mieszanek mineralno-bitumicznych o średniej grubości 16 cm wraz ze ściekami przykrawężnikowymi z wywiezieniem i utylizacją materiału z rozbiórki, 4) Rozebranie nawierzchni z mieszanek mineralno-bitumicznych o średniej grubości 18 cm wraz ze ściekami przykrawężnikowymi z wywiezieniem i utylizacją materiału z rozbiórki, 5) Wykonanie wykopów mechanicznie w gruntach kat. I-II z transportem na odległość do 15 km (wymiana gruntu – nasyp niekontrolowany), 6) Formowanie i zagęszczanie nasypów drogowych - grunt kat. I-III – z gruntu z dowozu (wymiana gruntu – grunt niewysadzinowy o CBR>35%). Wykonawca PBD powinien przedstawić kalkulację ceny jednostkowej poprzez wyszczególnienie kosztów robocizny, materiałów i pracy sprzętu oraz podanie wysokości zastosowanych stawek i narzutów, tj. stawki roboczogodziny, kosztów zakupu materiałów, kosztów pośrednich oraz zysku oraz winien załączyć dowody potwierdzające realność wyceny kluczowych materiałów przyjętych do wyceny danej pozycji. Ponadto wyjaśnienia powinny zostać złożone w zakresie: 1) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny oferty nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie określonych, 2) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Jednocześnie Zamawiający wskazał, że wykonawca może udzielić wszelkich innych wyjaśnień, w szczególności w zakresie określonym w art. 224 ust. 3 ustawy PZP oraz złożyć wszelkie dowody dotyczące wyliczenia ceny oferty uzasadniające, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Zamawiający wyznaczył termin na złożenie wyjaśnień do dnia 21 listopada 2024 r. W dniu 21 listopada 2024 r. wykonawca PBD udzielił Zamawiającemu wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny złożonej oferty w kwocie 19 659 242 zł 75 gr. Wykonawca PBD oświadczył, że w cenie oferty zostało uwzględnione wykonanie wszystkich czynności wyszczególnionych w SW Z i załącznikach, a w szczególności wynikające z dokumentacji projektowej stanowiącej Załącznik nr 1 do SW Z, specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót stanowiącej Załącznik nr 2 do SW Z oraz projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego, które zostaną wprowadzone do treści tej umowy stanowiących Załącznik nr 3 do SW Z. Cena oferty umożliwia wykonanie zamówienia w warunkach rynkowych i z zyskiem. Wykonawca PBD podał, że zrealizował i realizuje wiele inwestycji na terenie miasta Nowej Soli i okolicy m. in. zadania pn.: − „Kolej na rower – budowa ścieżek rowerowych w ramach rozwoju Transportu ekologicznego na terenie Powiatu Nowosolskiego”, zadanie było wykonywane w latach 2017-2019, jego wartość to 16 990 000 zł 00 gr, − „Przebudowa drogi gminnej nr 1032F w m Miłaków – etap I”, zadanie było wykonywane w 2019 r., jego wartość to 5 297 361 zł 53 gr, − „Budowa drogi gminnej łączącej rondo Dozamet z ul. Brzozową oraz rozbudowa drogi gminnej nr 102413F w ciągu ul. Brzozowej i ul. Wyspiańskiego w Nowej Soli”, którego wartość w 2021 r. wynosiła 7 471 813 zł 12 gr, − „Rozbudowa dróg gminnych w Przyborowie drogi gminnej nr 003707F (w ciągu ul. Strażackiej, Szkolnej i Leśnej) od km 0+000-do km 1+142, drogi gminnej nr 003726F (w ciągu drogi ul. Długiej) oraz drogi gminnej (w ciągu ul. Polnej) do km 0+000,00 do km 1+030,00 wraz z budową odwodnienia i oświetlenia drogowego” łącznej długości 2805 m, zadanie było wykonywane w 2022 r., jego wartość to 13 161 593 zł 43 gr, − „Rozbudowa drogi gminnej nr 003713f( ul. Szkolnej) relacji Nowa Sól – Kiełcz polegająca na budowie ścieżki rowerowej wraz z budową oświetlenia drogowego – Etap II”, jego wartość to 881 984 zł 55 gr, które wciąż jest realizowane i bezpośrednio łączy się z przedmiotowym zadaniem. Wykonawca PBD podał, że realizacje i analiza wymienionych zadań i wielu innych, oraz trwających budów w bliskiej odległości od przedmiotowej inwestycji umożliwiła mu zoptymalizowanie w znacznym stopniu kosztów organizacji pracy i zaplecza budowy. Zwiększona dostępność do potencjału technologicznego korzystnie wpłynie na tempo wykonywania prac, skracając konieczne zaangażowanie kadrowe i koszty budowy, co przełoży się na niższą cenę. Przeprowadzona przez przedstawicieli wykonawcy wizja lokalna na terenie inwestycji pozwoliła szczegółowo zapoznać się z zakresem prac i warunkami panującymi na jej terenie. Nie ma zatem konieczności zakładania potencjalnych dodatkowych kosztów. Wykonawca PBD poinformował też, że zrealizowane przez niego zadania pn. „Budowa przestrzeni miejskiej – Bulwar nadodrzański w Głogowie” o wartości 28 665 470 zł 95 gr, „Budowa i modernizacja inwestycji drogowej na terenie miasta Lubina – Część 2”, „Przebudowa ulicy Szpakowej w Lubinie”, „Przebudowa ulicy Wyszyńskiego w Lubinie” o wartości zadania 35 841 794 zł 86 gr czy „Rozbudowa drogi woj. Nr 278 na odcinku Stare Strącze Wschowa w systemie zaprojektuj i wybuduj” o łącznej wartości 23 729 534 zł 55 gr czy trwająca inwestycja pn. „Rozbudowa drogi powiatowej nr 1011F Sława – Krzepielów Etap I w formule zaprojektuj i wybuduj” o wartości 17 963 977 zł 63 gr, bieżąca i późniejsza analiza tych zadań, pozwoliła oszacować realne koszty wykonania przedmiotowego zadania i złożyć ofertę na zaproponowanym poziomie cenowym. Na potwierdzenie tego wykonawca PBD załączył do wyjaśnień referencje. Dodatkowo, na potwierdzenie, że dysponuje on sprzętem i urządzeniami pozwalającymi na zminimalizowanie kosztów zaplecza budowy i organizacji ruchu na czas trwania budowy załączył do wyjaśnień zestawienie wybranych środków trwałych stanowiących własność Spółki – m. in. kontenery socjalne, magazynowe, elementy sygnalizacji świetlnej do organizacji ruchu, agregaty (Wykaz środków trwałych). Wykonawca PBD dodał, że jego spółka istnieje na rynku od ponad 20 lat i jest jednym z liderów na lokalnym rynku w realizacji szeroko pojętych inwestycji drogowych. Ze względu na skalę działalności posiada preferencyjne warunki na zakup wielu materiałów, w tym m. in. kostki betonowej, obrzeży, krawężników, które zamawia przez swojego partnera biznesowego, czyli firmę Bruk-art, która jest autoryzowanym dystrybutorem firmy POLBRIK S.A. (największego na polskim rynku producenta materiałów betonowych). Ponadto stosując synergię dostaw materiałów m. in. betonu, kruszyw naturalnych (piasku, mieszanki bazaltowej, itp.) na tereny swoich budów jest w stanie uzyskać preferencyjne ceny, co znacznie obniża koszty ich zakupu i transportu. Wykonawca ten obecnie zatrudnia blisko 200 pracowników, którzy posiadają wieloletnie doświadczenie i wiedzę techniczną. Wiedza ta pozwala mu zoptymalizować proces wykonania robót. Jednocześnie poinformował, że koszty pracy przyjęte do ustalenia ceny, nie są niższa od ustawowego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. Wynagrodzenia są ustalane zgodnie z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, w miejscu w którym realizowane jest zamówienie. W ofercie przyjęto stawkę roboczogodziny 30 zł 80 gr, co potwierdza załączony kosztorys na str. 5 wyjaśnień. Do wyjaśnień wykonawca załączył zaświadczenie z dnia 18 listopada 2024 r. wraz z deklaracją ZUS DRA za miesiąc październik 2024 r. Wykonawca wyjaśnił również, że posiada nowoczesny i rozbudowany park maszynowy, w skład którego wchodzi blisko 150 jednostek sprzętowych m. in. koparki, ładowarki, koparko-ładowarki, równiarki, spycharki, walce, zagęszczarki, frezarki, rozkładarki mas bitumicznych, itp., co skutkuje niższymi kosztami pracy oraz większą efektywnością wykonywanych robót. Dysponuje on również własnym transportem w ilości około 40 samochodów samowyładowczych, co pozwala w maksymalnie krótkim czasie wykonywać wszelkiego rodzaju roboty ziemne, oraz transportowe. Skala posiadanego parku maszynowego pozwala również wynegocjować preferencyjne warunki z dostawcami paliw. Nowoczesny park dedykowanych maszyn budowlanych pozwala sprostać nawet największym wyzwaniom drogowym. Zaplecze wykonawcy tworzą nowoczesne maszyny budowlane oraz samochody ciężarowe zapewniające ciągłość dostaw i odbioru materiałów z budów. Dysponując własnym sprzętem budowlanym wykonawca ten zyskuje niezależność, sprzęt zawsze jest do dyspozycji jego ekip i nie musi martwić się np. o dostępność danego urządzenia w wypożyczalni ani też o konieczność jego zwrotu w umówionym terminie, co generuje znaczne oszczędności czasu i kosztów pracy. Kolejnym istotnym czynnikiem mającym wpływ na wysokość zaproponowanej oferty jest fakt posiadania własnej wytwórni mas bitumicznych. Zlokalizowana jest ona w miejscowości Wierzchowice w gminie Gaworzyce, bezpośrednio przy drodze S3 w odległości zaledwie 26 km od planowanej inwestycji. Spółka od ponad 20 lat specjalizuje się w produkcji mieszanek mineralno-asfaltowych, co pozwoliło zoptymalizować proces jej wytworzenia i ma bezpośredni wpływ na niższe koszty produkcji i wysoką jakość. Znajomość jednostkowego kosztu wytworzenia produktu pozwala na ustalanie konkurencyjnych cen sprzedaży i identyfikację obszarów, w których możliwe jest obniżenie kosztów bez szkody dla jakości produktu. Sprawne zarządzanie kosztem wytworzenia MMA wpływa pozytywnie na konkurencyjność firmy oraz jej długoterminową stabilność oraz rozwój. Wykonawca PBD wskazał, że w poprzednim roku wyprodukował na własne potrzeby 100 000 ton różnego rodzaju mieszanek mineralno-bitumicznych. Wykwalifikowana kadra kierownicza oraz doświadczeni operatorzy maszyn gwarantują realizację prac na najwyższym poziomie w optymalnym czasie. Na potwierdzenie tych okoliczności wykonawca PBD załączył do swojego pisma Wykaz wybranych środków trwałych stanowiących własność Spółki. Ponadto wykonawca PBD dołączył do wyjaśnień kalkulację metodą szczegółową pozycji, do wyjaśnienia których został zawezwany przez Zamawiającego i jednocześnie poinformował o wielkości nakładów sprzętowych, materiałów oraz robocizny, także stawki robocizny, materiałów i sprzętu. Badania chronometrażowe pozwalają na stwierdzenie, że w wyniku postępu technicznego narzucone przez KNR-y, KNNR-y etc., normy jednostkowe robocizny i sprzętu są zawyżone w wielu przypadkach (oczywiście, są także takie, które przeciętnie nie odbiegają od norm aktualnie obowiązujących). Patrząc przez pryzmat doświadczenia wykonawcy, opierając się na cenach uzyskanych u dostawców, a także na znajomości technologii i możliwościach własnego sprzętu i pracowników pozwalających osiągnąć zamierzony efekt, wykonawca PBD ukształtował normy nakładów czasowych na wykonanie zadania w sposób realny i odpowiedni. Wykonawca ten uważa, że nie można przyjąć wprost określonego stosunku godziny rzeczywistej do normogodzin, ponieważ charakter normy mówi o przeciętnym nakładzie dla przeciętnych warunków techniczno-organizacyjnych i możliwości produkcyjnych osób wykonujących zadanie robocze. Biorąc pod uwagę charakter pracy na przedmiotowym zadaniu uważa on, że ceny i normy jednostkowe poszczególnych pozycji przedmiarowych są realnymi, niezaniżonymi i pozwalającymi osiągnąć efekt każdej poszczególnej pozycji przedmiarowej w zadanym czasie. Na dowód prawidłowości zaoferowanej oferty za wykonanie przedmiotu zamówienia wykonawca PBD przedstawił szczegółowe kalkulacje dotyczą wykazanych w piśmie pozycji: 1) Wykonanie podbudowy zasadniczej z mieszanki niezwiązanej z kruszywa łamanego 0/31,5 C90/3 – grubość warstwy po zagęszczeniu 20 cm, 2) Wykonanie podbudowy z betonu asfaltowego AC 22 P 35/50, grubość warstwy po zagęszczeniu 7 cm, 3) Wykonanie warstwy ścieralnej z betonu asfaltowego AC 11 S 50/70, grubość warstwy po zagęszczeniu 4 cm, 4) Wykonanie nawierzchni z kostki brukowej betonowej fazowanej koloru czerwonego o grubości 8 cm na podsypce cementowo-piaskowej, 5) Wykonanie nawierzchni z kostki brukowej betonowej niefazowanej koloru szarego o grubości 8 cm na podsypce cementowo-piaskowej, 6) Ustawienie krawężników bet. 15x30 cm na ławie betonowej C12/15 z oporem i podsypce cementowo-piaskowej 1:4, 7) Ustawienie krawężników bet. najazdowych – 15x22 cm na ławie C12/15 z oporem i podsypce cementowo-piaskowej 1:4, 8) Rurociągi kanalizacyjne z tworzyw sztucznych – rury kielichowe lite z PVC [ SN8 ] o śr. nom. 315/9,2 mm, 9) Studnie rewizyjne z kręgów betonowych o śr. 1000 mm w gotowym wykopie o głębokości 2 m z włazem kanałowym typu D400. Ponadto wykonawca PBD przedstawił kalkulację podanej w ofercie ceny jednostkowej robót rozliczanych na podstawie kosztorysu powykonawczego, tj.: 1) Rozebranie nawierzchni z mieszanek mineralno-bitumicznych o średniej grubości 12 cm wraz ze ściekami przykrawężnikowymi z wywiezieniem i utylizacją materiału z rozbiórki, 2) Rozebranie nawierzchni z mieszanek mineralno-bitumicznych o średniej grubości 14 cm wraz ze ściekami przykrawężnikowymi z wywiezieniem i utylizacją materiału z rozbiórki, 3) Rozebranie nawierzchni z mieszanek mineralno-bitumicznych o średniej grubości 16 cm wraz ze ściekami przykrawężnikowymi z wywiezieniem i utylizacją materiału z rozbiórki, 4) Rozebranie nawierzchni z mieszanek mineralno-bitumicznych o średniej grubości 18 cm wraz ze ściekami przykrawężnikowymi z wywiezieniem i utylizacją materiału z rozbiórki, 5) Wykonanie wykopów mechanicznie w gruntach kat. I-II z transportem na odległość do 15 km (wymiana gruntu – nasyp niekontrolowany), 6) Formowanie i zagęszczanie nasypów drogowych – grunt kat. I-III – z gruntu z dowozu (wymiana gruntu – grunt niewysadzinowy o CBR>35%). Ceny jednostkowe umożliwiają wykonanie tych pozycji w warunkach rynkowych i z zyskiem. Zgodnie z rozdziałem 16 pkt 3 SW Z po zmianach zawartych w wyjaśnieniach nr 10 wykonawca PBD podał wysokości zastosowanych stawek i narzutów dla wynagrodzenia ryczałtowego, tj. stawki roboczogodziny, kosztów zakupu materiałów, kosztów pośrednich oraz zysku: Stawka roboczogodzinowa:30 zł 80 gr Narzuty: Koszty pośrednie: Zysk: Koszty zakupu: VAT: 70,00 % 10,00 % 8,00 % 23,00 % Wartość kosztorysowa robót bez podatku VAT:14 746 541 zł 59 gr Podatek VAT: 3 391 704 zł 57 gr Ogółem wartość kosztorysowa robót: 18 138 246 zł 16 gr BD 11 144 393 zł 57 gr 2 563 210 zł 52 gr 13 707 604 zł 09 gr BE 1 263 498 zł 00 gr 290 604 zł 54 gr 1 554 102 zł 54 gr BS 1 399 915 zł 02 gr 321 980 zł 45 gr 1 721 895 zł 48 gr BT EXATEL 6 440 zł 00 gr 1 481 zł 20 gr 7 921 zł 20 zł BT ORANGE 683 725 zł 00 gr 157 256 zł 75 gr 840 981 zł 75 gr BT NETIA 248 570 zł 00 gr 57 171 zł 10 gr 305 741 zł 10 gr RAZEM 14 746 541 zł 59 gr 3 391 704 zł 57 gr 18 138 246 zł 16 gr Wykonawca PBD wyraził gotowość przedstawienia Zamawiającemu na jego wezwanie kalkulację szczegółową całej oferty. Ponadto załączył oferty swoich partnerów biznesowych jak firma Bruk-art czy dostawca NTI. W dalszej części wykonawca PBD wyjaśnił, że wszystkie prace są wykonywane zgodnie z przestrzeganiem przepisów z zakresu ochrony środowiska. Podkreślił fakt, że rozporządzenie Ministra Klimatu i Środowiska z dnia 23 grudnia 2021 r. w sprawie określenia szczegółowych kryteriów stosowania warunków utraty statusu odpadów dla odpadów destruktu asfaltowego reguluje warunki, po spełnieniu których destrukt przestaje być odpadem i możliwe jest jego ponowne wykorzystanie jako pełnowartościowego materiału. Przepisy w założeniu mają ułatwić korzystanie przy budowie dróg z materiału powstałego w wyniku rozbiórki czy remontów tras. Tym samym stanowi to jedną z podstaw realizacji założeń gospodarki o obiegu zamkniętym w branży drogowej. Zastosowanie destruktu jako substytutu nowego materiału wygeneruje znaczne oszczędności. W tym celu wykonawca będzie dążył, aby destrukt pozyskany z przedmiotowego zadania w maksymalnym stopniu zagospodarować na inwestycji, na której został pozyskany. Proces taki wykonawca PBD stosował z powodzeniem na innych realizacjach, co powodowało oszczędności po stronie Zamawiającego. W trosce o środowisko wiele materiałów pozyskanych w procesie rozbiórek podlega w jego firmie i u jego podwykonawców oraz partnerów biznesowych właściwej segregacji, następnie ich przetworzeniu na nowe materiały oraz ponowne wykorzystanie ich. Posiada on stosowne decyzje i pozwolenia na wytworzenie odpadów, a także zezwolenie na zbieranie i przetwarzanie odpadów (odzysk). Jego podwykonawcy są firmami z długoletnimi tradycjami i współpracują z nim już wiele lat, a on zawsze przestrzega i należycie wypełnia obowiązki związane z powierzeniem im wykonania części zamówienia, którego jest generalnym wykonawcą. Współpraca z podwykonawcami prowadzi do obniżenia kosztów zwłaszcza w zatrudnianie i szkolenie nowych pracowników na stanowiskach specjalistycznych. Dzięki temu jego firma będzie mogła zwiększyć wydajność i obniżyć koszty. Dodatkowo stosując synergię dostaw materiałów z jego podwykonawcami, jak i na jego budowy w okolicy pozwoli to mu znacząco zmniejszyć koszty zakupu materiałów, jak i transportu, co korzystnie wpłynie na szybkość realizacji zadania jak i jego cenę. Opisane przez wykonawcę okoliczności potwierdzają istnienie korzystnych warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy (realizacja innej inwestycji w pobliżu miejsca wykonania zadania i związana z tym obecność ludzi i sprzętu, bliskość całej bazy technicznej i sprzętowej, duże doświadczenie w realizacji podobnych inwestycji) oraz oszczędności wynikające z przyjętej metody wykonania zamówienia (dysponowanie własnym sprzętem i zapleczem technicznym, posiadanie własnej wytwórni mas bitumicznych). Okoliczności te pozwalają na realizację zamówienia za podaną cenę ofertową, zapewniającą również osiągnięcie zadowalającego zysku. Pracownicy realizujący to zamówienie otrzymają wynagrodzenie zgodne z obowiązującymi w tym zakresie przepisami Prawa pracy. Jednocześnie na podstawie art. 18 ust. 3 ustawy PZP w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji wykonawca PBD złożył zastrzeżenie obejmujące tajemnicą przedsiębiorstwa dane zawarte w Załączniku nr 2 (Wykaz środków trwałych), Załączniku nr 3 (Druk DRA i oświadczenie) oraz Załączniku nr 4 (pozostały Wykaz środków trwałych). W uzasadnieniu zastrzeżenia wykonawca PBD wskazał, że opisane w Załącznikach nr 2 i 4 Wykazy środków trwałych stanowią informacje techniczne i wartość gospodarczą przedsiębiorstwa w odniesieniu do przedmiotowego zamówienia i dla celów tego konkretnego postępowania nie są upubliczniane. Ich ujawnienie spowodowałoby uzyskanie pełnej wiedzy przez podmioty zewnętrzne co do praw majątkowych i bazy sprzętowo-magazynowej wykonawcy. Dane te poza tym, że są informacjami określającymi organizację przedsiębiorstwa, stanowią również know-how wykonawcy oraz określają jego wartość na rynku. Natomiast dane wskazane w Załączniku nr 3, tj. Druku DRA stanowią informacje organizacyjne przedsiębiorstwa w odniesieniu do przedmiotowego zamówienia i dla celów tego konkretnego postępowania nie są upubliczniane. Ich ujawnienie spowodowałoby uzyskanie pełnej wiedzy przez podmioty zewnętrzne co do ilości zatrudnionych pracowników, ich warunków zatrudnienia i danych finansowych wykonawcy. Dostęp do tych wiadomości mają tylko osoby na najwyższych stanowiskach w firmie i tylko one są obowiązane do możliwości wykorzystania tych informacji. Wykonawca wdrożył procedury wewnętrzne odnoszące się do utrzymania w tajemnicy powyższych danych, podpisując klauzule poufności z osobami, które uczestniczą w przygotowaniu dokumentów dla celów przetargu, oraz osobami, których dane obejmuje się tajemnicą przedsiębiorstwa. Dostęp do dokumentów chroniony jest odpowiednimi hasłami. Następnie w dniu 3 stycznia 2025 r. Zamawiający poinformował wykonawców biorących udział w postępowaniu o wyborze oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, za którą uznał ofertę wykonawcy STRABAG, przyznając jej 100 pkt w ramach kryterium oceny ofert. Jednocześnie Zamawiający poinformował, że odrzucił oferty czterech wykonawców, w tym wykonawcy PBD. Oferta wykonawcy PBD została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP, zgodnie z którym Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, w związku z art. 224 ust. 6 ustawy PZP, który stanowi, że odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. W uzasadnieniu faktycznym czynności odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający wskazał, że w dniu 21 listopada 2024 r. wykonawca PBD złożył wyjaśnienia, które nie odpowiadają w pełni treści wezwania, ponieważ pomimo żądania Zamawiającego, nie zawierają kosztorysu ofertowego przedstawiającego kalkulację robót budowlanych objętych wynagrodzeniem ryczałtowym w wysokości 14 746 541 zł 59 gr. Wprawdzie wykonawca przedstawił kalkulację cen jednostkowych dla wskazanych przez Zamawiającego w wezwaniu do udzielenia wyjaśnień 9 pozycji robót budowlanych objętych wynagrodzeniem ryczałtowym, jednakże łączna wartość tych pozycji, wobec braku kosztorysu ofertowego ustalona pomocniczo przez Zamawiającego w oparciu o ilości robót zawarte w przedmiarze robót, wynosi 5 390 185 zł 05 gr netto, co stanowi jedynie 36,55 % wartości netto całego wynagrodzenia ryczałtowego. Tym samym wykonawca nie wyjaśnił sposobu kalkulacji pozostałej części ceny oferty stanowiącej wynagrodzenie ryczałtowe o wartości 9 356 356 zł 54 gr, co stanowi 63,45% wartości netto wynagrodzenia ryczałtowego oraz 58,54% ceny netto oferty. Zamawiający podał, że w złożonych wyjaśnieniach wykonawca PBD powołał się na szereg zamówień wykonanych na terenie miasta Nowej Soli i okolicy wskazując, że realizacja tych zadań i wielu innych, oraz trwających budów w bliskiej odległości od przedmiotowej inwestycji umożliwiła wykonawcy zoptymalizowanie w znacznym stopniu koszów organizacji pracy i zaplecza budowy, a zwiększona dostępność do potencjału technologicznego korzystnie wpłynie na tempo wykonywania prac, skracając zaangażowanie kadrowe i koszty budowy co przełoży się na niższą cenę. Ponadto wskazał, że dysponuje sprzętem i urządzeniami pozwalającymi na zminimalizowanie kosztów zaplecza budowy i organizacji ruchu na czas trwania budowy oraz że ze względu na skalę działalności posiada preferencyjne warunki zakupu wielu materiałów. Jako kolejny czynnik mający wpływ na wysokość zaproponowanej ceny wykonawca podał fakt posiadania własnej wytwórni mas bitumicznych zlokalizowanej w odległości 26 km od planowanej inwestycji. Dodatkowo wykonawca powołał się również na istnienie korzystnych warunków wykonywania zamówienia poprzez realizację innej inwestycji w pobliżu miejsca wykonania zadania i związaną z tym obecność ludzi i sprzętu, bliskość całej bazy technicznej i sprzętowej, a także duże doświadczenie w realizacji podobnych inwestycji oraz oszczędności wynikające z przyjętej metody wykonania zamówienia (dysponowanie własnym sprzętem i zapleczem technicznym, posiadanie własnej wytwórni mas bitumicznych). Wykonawca nie wyjaśnił jakiego rzędu oszczędności generuje z tego tytułu, czy też jakie wymierne korzyści okoliczności te przynoszą, przez co nie wykazał, że okoliczności te umożliwiły zaoferowanie niższej ceny. Stanowią one raczej zapewnienia wykonawcy, a nie wyjaśnienia, w jaki konkretnie sposób udało mu się osiągnąć zaoferowaną cenę. Ogólnikowość i brak konkretów, potwierdza również zasadniczy brak przedłożenia jakichkolwiek dowodów, na okoliczności, na które powołuje się wykonawca (np. zwiększona dostępność do potencjału technologicznego korzystnie wpłynie na tempo wykonywania prac skracając zaangażowanie kadrowe i koszty budowy co przełoży się na niższą cenę), a które miały uzasadniać osiągnięcie ceny wskazanej w ofercie. Faktycznie zatem wykonawca poprzestał na gołosłownych zapewnieniach, nie tyle nie wykazując, co nawet nie uprawdopodabniając opisanych okoliczności. Wyjaśnienia te równie dobrze można by przedłożyć w każdym innym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Przykładowo: Wykonawca powołał się na fakt posiada własnej wytwórni mas bitumicznych zlokalizowanej w odległości 26 km od planowanej inwestycji, co miało pomóc mu osiągnąć wskazaną w ofercie cenę. W wyjaśnieniach brak jest jednak informacji jakie oszczędności po stronie wykonawcy udało się w ten sposób wypracować. Wykonawca nie wyjaśnił jakie korzystne warunki cenowe uzyskał dzięki skali działalności, nie wskazał cen zakupu materiałów w odniesieniu do tych robót budowlanych, w stosunku do których nie miał obowiązku przedstawienia szczegółowej kalkulacji ceny jednostkowej. W dalszej części wyjaśnień wykonawca PBD wskazał, że zatrudnia blisko 200 pracowników, którzy posiadają wieloletnie doświadczenie i wiedzę techniczną, co pozwala zoptymalizować proces wykonania robót, a koszty pracy przyjęte do ustalenia ceny nie są niższe od ustawowego wynagrodzenia za pracę, ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2022 r. Na podstawie informacji podanej przez wykonawcę PBD stwierdzono, że przy obliczaniu ceny oferty przyjęto stawkę roboczogodziny w wysokości 30 zł 80 gr. Stawka ta jest wyższa zaledwie o 30 groszy od obowiązującej od 1 stycznia 2025 r. minimalnej stawki godzinowej w wysokości 30 zł 50 gr brutto wskazanej w rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 12 września 2024 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2025 r. Oznacza to, że obliczając cenę oferty wykonawca przyjął stawkę roboczogodziny wyższą jedynie o 1 % od stawki minimalnej obowiązującej od 1 stycznia 2025 r. Przedmiot zamówienia obejmuje roboty budowlane, których wykonanie wymaga zatrudniania wykwalifikowanych pracowników np. kierowców samochodów ciężarowych, operatorów koparek, układarki masy bitumicznej czy brukarzy. Mając na uwadze aktualną sytuację na rynku pracy i niedobór wykwalifikowanych pracowników budowlanych, przyjęcie przy obliczeniu ceny oferty stawki roboczogodziny na poziomie niewiele wyższym od minimalnej wymaga wykazania, że koszty pracy na tym poziomie są możliwe do osiągniecia. Tymczasem wykonawca nie przedstawił żadnych dowodów potwierdzających zatrudnienie pracowników, w szczególności tych wykwalifikowanych, za wynagrodzenie, które odpowiada stawce godzinowej wskazanej w wyjaśnieniach wykonawcy. Tym bardziej jest to istotne, gdyż jako okoliczność umożliwiająca zaoferowanie tak niskiej ceny oferty wykonawca wskazał wieloletnie doświadczenie i wiedzę techniczną swoich pracowników, co w praktyce wymaga zapewnienia tym pracownikom wynagrodzenia wyższego niż minimalne. Ponadto jako okoliczność uzasadniającą niską cenę oferty wykonawca wskazał wieloletnią współpracę z podwykonawcami, co umożliwia obniżenie kosztów zatrudnienia i szkolenia nowych pracowników na stanowiskach specjalistycznych, a wykonawcy pozwala zmniejszyć wydajność i obniżyć koszty. Rzeczywiście w ofercie wykonawca PBD wskazał, że roboty branży elektrycznej, sanitarnej i telekomunikacyjnej wykonają podwykonawcy, przy czym na etapie złożenia oferty poinformował, że nie zna jeszcze nazw tych podwykonawców. W złożonych wyjaśnieniach wykonawca podał ogólne koszty realizacji robót branży elektrycznej, sanitarnej i telekomunikacyjnej jakie przyjął do ceny oferty. Porównanie przyjętych do ceny oferty kosztów robót branży sanitarnej i telekomunikacyjnej w stosunku do kosztów wynikających z kosztorysu inwestorskiego wskazuje, że są one znacznie niższe od szacowanych przez Zamawiającego: Elementy ceny Wartości z Wartości wg Różnica wyjaśnień ceny kosztorysu procentowa oferty wykonawcy inwestorskiego PBD Różnica kwotowa branża sanitarna 1 399 915 zł 02 gr 2 614 278 zł 95 gr 46,45% 1 214 363 zł 93 gr branża telekomunikacyjna EXATEL 6 440 zł 00 gr 14 954 zł 02 gr 56,93% 8 514,02 zł branża telekomunikacyjna ORANGE 683 725 zł 00 gr 1 566 862 zł 87 gr 56,36% 883 137 zł 87 gr branża telekomunikacyjna NETIA 248 570 zł 00 gr 590 797 zł 21 gr 57,93% 342 227 zł 21 gr Pomimo powoływania się na wieloletnią współpracę z podwykonawcami, wykonawca PBD nie złożył żadnych dowodów, np. w postaci ofert tych podwykonawców, które by potwierdzały możliwość wykonania robót branży sanitarnej i telekomunikacyjnej po kosztach wskazanych w wyjaśnieniach. Co przy tym ważne, kwestie obowiązku przedłożenia przez wykonawcę dowodów potwierdzających, że oferowana cena nie jest cena rażąco niską w wezwaniu wskazał Zamawiający. Ich brak bowiem oznacza brak możliwości zweryfikowania realności ceny (sprzyjających wykonawcy warunków). Zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy PZP ciężar wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy wezwanym do wyjaśnień. Wyjaśniając zaoferowaną cenę, wykonawca powinien wskazać na okoliczności, które są właściwe zasadniczo jemu i które pozwoliły mu poczynić oszczędności, a przez to właśnie obniżyć cenę. W ten sposób bowiem wykonawca jest w stanie wyjaśnić, dlaczego faktycznie udało mu się uzyskać cenę na poziomie znacznie niższym od konkurencji. Zwłaszcza w sytuacji, w której nie tylko zaoferował cenę znacznie odbiegającą od kwoty, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia (cena wykonawcy stanowi jest niższa o ponad 20 % od środków, które zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia), ale również od cen pozostałych ofert. Wykonawca bowiem zaoferował kwotę poniżej 20 milionów złotych, odbiegającą od kolejnej oferty o ponad 3,5 miliona złotych, tj. ponad 16 %. Ceny ofert złożonych przez pozostałych wykonawców uczestniczących w postępowaniu są zasadniczo do siebie zbliżone. Natomiast cena wykonawcy PBD jest wyraźnie niższa od pozostałych. W takiej sytuacji, w sposób oczywisty pojawia się pytanie, co sprawiło, że temu wykonawcy udało się uzyskać taką cenę, znacznie niższą nawet od przedsiębiorców takich jak np. STRABAG czy EUROVIA, którzy również specjalizują się w robotach objętych przedmiotem zamówienia. W wyjaśnieniach wykonawcy próżno jednak szukać takich informacji. Nie tylko są one ogólnikowe, lakoniczne i zasadniczo niczego nietłumaczące, ale ponadto pozbawione dowodów, na które wskazuje nie tylko ustawodawca, ale których domagał się sam zamawiający w wezwaniu. A zatem nie sposób uznać, aby wykonawca złożył konkretne wyjaśnienia w zakresie zaproponowanej ceny. Sprowadzają się one do powtarzanych ogólników o doświadczeniu wykonawcy, jego organizacji produkcji, optymalizacji kosztów, posiadaniu wykwalifikowanej acz taniej kadry, korzystnych warunkach finansowych pozyskanych od dostawców, położeniu siedziby etc. przeważnie nic nie wnosi do sprawy i nie niesie informacji o żadnych możliwych do uchwycenia wartościach finansowych lub ekonomicznych. W odpowiedzi na wezwanie wykonawca PBD powinien w rzetelny i jak najpełniejszy sposób wykazać, również poprzez złożenie dowodów odpowiadających wyjaśnianym składnikom ceny, że zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska. Co jednak kluczowe, wyjaśnienia wykonawcy muszą odpowiadać wezwaniu, szczególnie w sytuacji, gdy Zamawiający precyzuje szczegółowo co wyjaśnienia mają zawierać. Jeżeli Zamawiający wskaże w wezwaniu do wyjaśnień elementy ceny oferty, które jego zdaniem wymagają takich wyjaśnień to wykonawca zobowiązany jest udzielić wyjaśnień co najmniej w zakresie zakreślonym przez Zamawiającego. Wykonawca temu obowiązkowi nie podołał, ponieważ przede wszystkim pomimo żądania Zamawiającego, nie przedstawił kalkulacji ceny oferty w postaci kosztorysu ofertowego, uniemożliwiając Zamawiającemu poznanie cen za poszczególne rodzaje robót budowlanych i przeprowadzenie oceny realności tych cen. Brak wyjaśnień co do sposobu kalkulacji ponad 58 % ceny oferty, uniemożliwia zweryfikowanie ceny oferty i ustalenie, że cena oferty nie jest rażąco niska. Zamawiający wskazał, że brak jest również możliwości ponownego wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny oferty. Niewątpliwie ponowne wezwanie do złożenia wyjaśnień nie jest co do zasady wykluczone. Niemniej możliwość żądania od wykonawcy doprecyzowania elementów kalkulacji lub udzielenia szerszych informacji w zakresie pierwotnie przekazanych wyjaśnień, jest uzasadniona jedynie w przypadku szczegółowego i rzetelnego udzielenia przez wykonawcę wyjaśnień na pierwsze żądanie. Powtórzenie wezwania musi wynikać więc z obiektywnych okoliczności uzasadniających uszczegółowienie pierwszych wyjaśnień, a ponawianie wezwania nie może następować w sytuacji, gdy wyjaśnienia są niekompletne, lakoniczne, czy nie zawierają odpowiedzi na wszystkie pytania Zamawiającego. W tym przypadku nie jest to możliwe. Takie wezwanie dotyczyłoby bowiem niemal tych samych informacji do przedstawienia których wykonawca był już wzywany, tj. do przedstawienia kalkulacji ceny oferty w postaci kosztorysu ofertowego. Jednocześnie Zamawiający poinformował wykonawcę PBD o odtajnieniu informacji zastrzeżonych przez niego jako tajemnica przedsiębiorstwa w złożonych wyjaśnieniach w zakresie ceny i istotnych części składowych ceny oferty. W uzasadnieniu tej czynności Zamawiający wskazał, że zgodnie z art. 18 ust. 1 ustawy PZP postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Jawność postępowania o zamówienie publiczne jest prawem każdego wykonawcy gwarantującym dostęp do informacji o toczącym się postępowaniu, a jednocześnie nakazem skierowanym do zamawiających, prowadzących postępowanie, aby na każdym jego etapie zagwarantowali wykonawcom dostęp do informacji na temat zamówienia publicznego. Ograniczenie dostępu do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia może zachodzić wyłącznie w przypadkach określonych ustawą, co wynika z art. 18 ust. 2 ustawy PZP. Wyjątkiem od tej zasady jest wyłączenie udostępniania informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, na podstawie art. 18 ust. 3 ustawy PZP. W świetle art. 18 ust. 3 ustawy PZP nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca wraz z przekazaniem takich informacji zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W takim jednak wypadku, spełnione być muszą warunki, jakie przepisy stawiają dla możliwości traktowania określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. To, czy dane informacje można uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa, podlega każdorazowo indywidualnemu badaniu i ocenie; zależy to od ich treści i znaczenia a także, z przyczyn formalnych, czy taka tajemnica została zastrzeżona i czy została zastrzeżona prawidłowo. Zgodnie z art. 11 ust. 2 ustawy o z zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, tajemnicą przedsiębiorstwa są informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Z przytoczonej definicji wynika, że aby daną informację uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa niezbędne jest spełnienie dwóch warunków: − po pierwsze spełnione muszą zostać przesłanki w zakresie charakteru informacji, − po drugie muszą zostać przez przedsiębiorcę podjęte działania w celu ochrony danych. Nie wystarcza więc stwierdzenie, że dana informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, ale należyte uzasadnienie zastrzeżenia informacji, gdyż to jakość tego uzasadnienia decyduje o tym, czy w jawnym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego określone informacje mogą pozostać niejawne. W art. 18 ust. 3 ustawy PZP ustawodawca wyraźnie uzależnił zaniechanie ujawnienia określonych informacji od tego, czy wykonawca „wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa”. Ustawodawca posłużył się w tym zakresie sformułowaniem „wykazał”, co z całą pewnością nie oznacza wyłącznie „oświadczenia”, czy „deklarowania”, ale stanowi znacznie silniejszy wymóg, bo wymóg „wykazania”, co jest niczym innym, jak obowiązkiem udowodnienia. Tym samym, aby zastrzeżone przez wykonawcę informacje mogły zostać nieujawnione, wykonawca musi najpierw „wykazać”, czyli udowodnić, że w stosunku do tych informacji ziściły się wszystkie przesłanki, o których mowa w przepisach ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji” (tak: wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 22 marca 2022 r. w sprawie o sygn. akt XXIII Zs 9/22). W przypadku wykonawcy PBD przedstawione przez wykonawcę uzasadnienie zastrzeżenia jest ogólnikowe, obejmujące definicję ustawową tajemnicy przedsiębiorstwa, a informacje tam przedstawione nie wnoszą żadnej wiedzy co do zasadności zastrzeżenia konkretnych informacji przedstawionych w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Ma ono charakter na tyle ogólny, że mogłoby w tym samym kształcie zostać przedstawione w każdym innym postępowaniu o udzielenie zamówienia. W odniesieniu do informacji wskazanych w wykazach środków trwałych stanowiących załącznik nr 2 i 4 do wyjaśnień ceny oferty oraz informacji o stanie zatrudnienia, przedstawione uzasadnienie zawiera w zasadzie deklarację o wartości gospodarczej tych informacji, przy czym wartość ta nie została ani wykazana, ani nawet uprawdopodobniona. Stwierdzenie przez wykonawcę, że ujawnienie informacji o środkach trwałych spowodowałoby uzyskanie pełnej wiedzy przez podmioty zewnętrzne co do praw majątkowych i bazy sprzętowo-magazynowej wykonawcy jest gołosłowne i nie zostało poparte żadną konkretną argumentacją. Argumentacja przedstawiona przez wykonawcę stanowi jedynie zbiór ogólnikowych twierdzeń, a uznanie ich za wystarczające dla utrzymania niejawności informacji prowadziłoby do daleko idącego wypaczenia zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia, stanowiąc jednocześnie zagrożenie dla innych zasad udzielania zamówień publicznych, których realizacji służy jawność postępowań. Uzasadnienie wykonawcy wskazuje na standardową próbę utajnienia wyjaśnień bez konkretnej przyczyny. Ponadto wykonawca w żaden sposób nie wykazał, jakie niezbędne działania podjął w celu zachowania poufności informacji wskazanych w złożonych wyjaśnieniach dotyczących ceny oferty, ponieważ nie dołączył żadnych dowodów dotyczących podejmowania działań mających na celu zachowanie w poufności zastrzeganych danych. Mając to na uwadze, jeżeli wykonawca nie wykazał zasadności zastrzeżenia informacji oznaczonych jako tajemnica przedsiębiorstwa, to obowiązkiem Zamawiającego jest odtajnienie tych informacji. Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy w dniu 31 stycznia 2025 r. oraz zapoznaniu się z pisemnymi i ustnymi stanowiskami stron i uczestnika postępowania rozpoznała merytorycznie złożone odwołanie i uznała, że nie zasługuje ono na uwzględnienie. Wykonawca PBD zarzucił Zamawiającemu w swoim odwołaniu naruszenie następujących przepisów prawa: − art. 16 pkt 1 ustawy PZP – który stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, − art. 16 pkt 2 ustawy PZP – który stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób przejrzysty, − art. 17 ust. 2 ustawy PZP – w myśl którego zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy, − art. 18 ust. 3 ustawy PZP – który stanowi, że nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5, − art. 128 ust. 4 ustawy PZP – według którego Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu, − art. 222 ust. 4 ustawy PZP – w myśl którego Zamawiający, najpóźniej przed otwarciem ofert, udostępnia na stronie internetowej prowadzonego postępowania informację o kwocie, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, − art. 224 ust. 2 ustawy PZP – który stanowi, że w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30 % od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia, 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, − art. 224 ust. 4 ustawy PZP – zgodnie z którym w przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, zamawiający jest obowiązany żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4 i 6, − art. 224 ust. 6 ustawy PZP – który stanowi, że odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu, − art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP – zgodnie z którym Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, − art. 253 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP – który stanowi, że niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo miejsce zamieszkania, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację – podając uzasadnienie faktyczne i prawne, − art. 266 ustawy PZP – który stanowi, że do przygotowania i prowadzenia przez zamawiających publicznych postępowania o udzielenie zamówienia klasycznego o wartości mniejszej niż progi unijne stosuje się przepisy działu II, z wyjątkiem przepisów art. 83, art. 86, art. 87 ust. 3, art. 88–90, art. 97 ust. 2, art. 124, art. 125 ust. 2 i 6, art. 126, art. 127 ust. 1, art. 129, art. 130, art. 132–188, art. 220, art. 227 ust. 1, art. 257, art. 264 i art. 265, chyba że przepisy niniejszego działu stanowią inaczej, − art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji – który stanowi, że przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Żaden z zarzutów odwołania nie znalazł potwierdzenia w dokumentacji zgromadzonej w aktach sprawy odwoławczej, natomiast czynność Zamawiającego polegającą na odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP Izba uznała za prawidłową oraz należycie umotywowaną, co znalazło odzwierciedlenie w wyjątkowo starannie i szczegółowo sporządzonym uzasadnieniu czynności. Również czynność odtajnienia zastrzeżonych przez wykonawcę PBD informacji zawartych w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny jako tajemnica przedsiębiorstwa była uzasadniona okolicznościami tej sprawy. Omówienie zarzutów odwołania Izba rozpocznie od zarzutu nr 6 odwołania dotyczącego naruszenia art. 224 ust. 4 w zw. z art. 266 ustawy PZP. W tym zakresie Izba stwierdza, że skoro Odwołujący w podniesionym zarzucie wytknął Zamawiającemu to, iż ten lakonicznie sformułował wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, czyli zdaniem Odwołującego bez wskazania konkretnego zakresu oczekiwanych wyjaśnień, to z uwagi na to, że czynność wezwania miała miejsce w dniu 13 listopada 2024 r., podnoszenie takiego zarzutu dopiero w odwołaniu z dnia 8 stycznia 2025 r. należy uznać za spóźnione. Nawet jeśli Odwołujący nie zakwestionował samej zasadności wezwania go do wyjaśnienia sposobu obliczenia zaoferowanej ceny, tylko stwierdził, że ze względu na sposób sformułowania wezwania nie jest w stanie rzeczowo i wyczerpująco odnieść się do wyrażonych w tym piśmie wątpliwości Zamawiającego, to powinien już na tamtym etapie skorzystać z możliwości wniesienia środka ochrony prawnej na czynność Zamawiającego i wnieść odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Termin na wniesienie odwołania od tej czynności Zamawiającego, zgodnie z art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy PZP, upłynął jednak wykonawcy PBD w dniu 18 listopada 2024 r. W zakresie zarzutów odwołania odnoszących się do zagadnienia rażąco niskiej ceny w ofercie złożonej przez Odwołującego, czyli zarzutów oznaczonych w odwołaniu jako zarzuty nr 3, 7 i 8, to Izba stwierdziła, że Odwołujący składając swoje wyjaśnienia w dniu 20 listopada 2024 r. nie udowodnił Zamawiającemu, że złożona przez niego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. W wezwaniu z dnia 13 listopada 2024 r. Zamawiający wyraźnie wskazał, że wykonawca PBD ma przedstawić kalkulację wynagrodzenia ryczałtowego w formie kosztorysu ofertowego sporządzonego zgodnie z postanowieniami rozdziału 16 SW Z, wraz ze wskazaniem wysokości zastosowanych stawek i narzutów, tj. stawki roboczogodziny, kosztów zakupu materiałów, kosztów pośrednich oraz zysku. Izba stwierdza, że w treści złożonych wyjaśnień Odwołujący ujął w sposób ogólny wysokość zastosowanych stawek i narzutów, natomiast kosztorys przedstawił tylko w ograniczonym zakresie, tj. jedynie w odniesieniu do 15 wyodrębnionych pozycji, co do których Zamawiający podkreślił konieczność złożenia szczegółowej kalkulacji. Z okoliczności tej sprawy wynika, że Odwołujący mylnie odczytał treść wezwania Zamawiającego uznając, że domaga się on przedstawienia kosztorysu ofertowego tylko w zakresie 15 wyszczególnionych w dalszej części wezwania pozycji. Dlatego złożone przez Odwołującego wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, choć pozornie stosunkowo treściwe i udokumentowane licznie załączonymi dokumentami, to jednakże okazały się być niepełne, nieodpowiadające wszystkim żądaniom wystosowanym w wezwaniu do wyjaśnień rażąco niskiej ceny. To uchybienie Odwołującego przesądza o tym, że jego wyjaśnienia nie są kompletnie i nie uzasadniają ceny podanej w ofercie. Ta fragmentaryczność w sformułowaniu wyjaśnień rażąco niskiej ceny, pominięcie w wyjaśnieniach pozostałych pozycji kosztorysu ofertowego obejmujących część ceny ofertowej stanowiącej wynagrodzenie ryczałtowe o wartości 9 356 356 zł 54 gr powoduje, że wyjaśnień Odwołującego nie da się ocenić pod kątem zweryfikowania, czy zaoferowana przez niego cena nie tylko w ujęciu całościowym, ale również istotnych części składowych, nie została rażąco zaniżona. Jednocześnie z uwagi na te braki w udzielonych Zamawiającemu wyjaśnieniach nie ma podstaw do kierowania kolejnego wezwania do Odwołującego i umożliwienia mu złożenia nowych, uzupełnionych wyjaśnień. Niezależnie od powyższego Izba stwierdza, że Zamawiający słusznie wytknął w uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty Odwołującego, że skoro Odwołujący miałby zaoferować wielu różnym doświadczonym specjalistom wynagrodzenie za pracę tylko nieznacznie przekraczające wysokość minimalnego wynagrodzenia, to powinien te wyjątkowe okoliczności mające wpływ na niską cenę jego oferty udowodnić. Do wyjaśnień natomiast nie załączono żadnych umów czy innych dokumentów to potwierdzających. Stąd też Izba uznała, że wszystkie zarzuty odwołania odnoszące się do zagadnienia rażąco niskiej ceny w ofercie Odwołującego (zarzuty nr 3, 7 i 8) były niezasadne. W odniesieniu do zarzutów dotyczących ustalonej wartości zamówienia, czyli zarzutów nr 4 i 5 odwołania, to w zakresie zarzutu nr 4 odwołania Izba nie stwierdziła naruszenia zasady przejrzystości postępowania (art. 16 pkt 2 w zw. z art. 222 ust. 4 ustawy PZP). Zamawiający przed wszczęciem postępowania oszacował wartość zamówienia na kwotę 30 065 296 zł 48 gr brutto. Następnie w toku postępowania o udzielenie zamówienia Zamawiający poinformował wykonawców, że na sfinansowanie zamówienia zamierza przeznaczyć kwotę 25 milionów złotych netto. Izba podkreśla, że czym innym jest szacowanie wartości zamówienia zgodnie regulacją zawartą w art. 28 i następnych ustawy PZP, czym innym natomiast jest kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia. Podstawą ustalenia wartości zamówienia jest całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy bez podatku od towarów i usług, ustalone z należytą starannością. Zgodnie z art. 36 ust. 1 ustawy PZP ustalenia wartości zamówienia dokonuje się nie wcześniej niż 6 miesięcy przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, jeżeli przedmiotem zamówienia są roboty budowlane. Ustalenie wartości zamówienia ma zasadnicze znaczenie dla wyboru trybu prowadzenia postępowania przez Zamawiającego i wypełnienia przez niego obowiązków publikacyjnych. Z kolei zgodnie z art. 222 ust. 4 ustawy PZP Zamawiający najpóźniej przed otwarciem ofert udostępnia na stronie internetowej prowadzonego postępowania informację o kwocie, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Jest więc oczywistym, że wartość szacunkowa zamówienia, kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia czy wskazywana również przez Odwołującego orientacyjna wartość zamówienia podana w planie zamówień publicznych, to są całkowicie odrębne kategorie pojęciowe występujące w ustawie PZP, w związku czym ich wartości nie muszą być identyczne, skoro odnoszą się one do różnych etapów i różnych aspektów postępowania o udzielenie zamówienia. Nie rzadko bowiem w praktyce zdarzają się sytuacje, że Zamawiający w rzeczywistości dysponują mniejszą kwotą przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia od ustalonej przed wszczęciem postępowania szacunkowej wartości zamówienia, ponieważ np. nie uzyskali oni zewnętrznego finansowania na realizację przedmiotu zamówienia w zakładanej wstępnie wysokości. W związku z tym nie ma żadnych podstaw do czynienia Zamawiającemu zarzutów, że wartość zamówienia odbiega od kwoty przeznaczonej na jego sfinansowanie, w tym że postępowanie Zamawiającego cechował brak przejrzystości. Mając powyższe na uwadze zarzuty nr 4 i 5 odwołania nie zasługiwały na uwzględnienie. Jeśli chodzi o pozostałe zarzuty odwołania, to one również podlegały oddaleniu. Zarzut nr 1 odwołania, który dotyczył przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, oraz zarzut nr 2 odwołania dotyczący dokonania wyboru wykonawcy STRABAG niezgodnie z przepisami ustawy PZP, były zarzutami pochodnymi w stosunku do oddalonych przez Izbę zarzutów odnoszących się do rażąco niskiej ceny, więc konsekwentnie one również podlegały oddaleniu. Z kolei zarzut nr 9 odwołania dotyczył naruszenia art. 253 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 266 ustawy PZP i on również okazał się chybiony, ponieważ przepis art. 253 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP dotyczy jedynie obowiązków informacyjnych Zamawiającego, a nie tak, jak uważa we wniesionym odwołaniu wykonawca PBD, oceny ofert zgodnie z ustalonymi w SW Z kryteriami oceny ofert. Tutaj ewentualnie Odwołujący mógł sformułować zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy PZP, skoro podnosi dokonanie wadliwej oceny oferty swojego konkurenta. W zakresie zarzutu nr 10 odwołania dotyczącego bezzasadnego odtajnienia dokumentów stanowiących Załączniki nr 2, 3 i 4 do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, to jest to również zarzut nietrafiony. W ocenie Izby Zamawiający prawidłowo uznał, że Odwołujący nie wykazał spełnienia ustawowych przesłanek zastrzeżenia załączonych dokumentów oraz zawartych w nich informacji jako jego tajemnicy przedsiębiorstwa. Uzasadnienie złożonego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa jest ogólnikowe, Odwołujący nie wyjaśnił przekonująco, w czym konkretnie upatruje wartości gospodarczej zastrzeganych informacji, a przy tym w żaden sposób nie udokumentował swoich zastrzeżeń, w szczególności Odwołujący nie poparł żadnymi dowodami, jakie konkretnie środki ochronne podejmuje w celu zachowania w tajności tych, jego zdaniem, wrażliwych i istotnych z gospodarczego punktu widzenia informacji. Mając powyższe na uwadze Krajowa Izba Odwoławcza nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy PZP zarzucanych w odwołaniu wykonawcy PBD. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono zgodnie z jego wynikiem, tj. na podstawie art. 557, art. 574576 ustawy PZP oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z​ § 5 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i​ sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Biorąc pod uwagę wynik tej sprawy Odwołujący został obciążony w całości kosztami postępowania odwoławczego. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący:………….……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 4836/24 WYROK Warszawa, dnia 22 stycznia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Andrzej Niwicki Protokolantka: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 stycznia 2025 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 grudnia 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: MIRBUD S.A. z siedzibą w Skierniewicach i KOBYLARNIA S.A. z siedzibą w Kobylarni w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miasto Ruda Śląska przy udziale wykonawcy EUROVIA POLSKA S.A. Bielany Wrocławskie jako uczestnika przystępującego po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie; 2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: MIRBUD S.A. z siedzibą w Skierniewicach i KOBYLARNIA S.A. z siedzibą w Kobylarni i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: MIRBUD S.A. z siedzibą w Skierniewicach i KOBYLARNIA S.A. z siedzibą w Kobylarni tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodniczący:…………................. Sygn. akt: KIO 4836/24 Uzasadnienie Zamawiający:Miasto Ruda Śląska prowadzi postępowanie, którego przedmiotem jest „Budowa trasy N-S na odcinku od ul. Magazynowej do ul. Piastowskiej w Rudzie Śląskiej” (znak sprawy: AP.271.47.2024, „Postępowanie”) . Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE dnia 2 lipca 2024 r. pod numerem 392336-2024. Odwołujący:konsorcjum w składzie: MIRBUD S.A. Skierniewice - Lider i Partner KOBYLARNIA S.A. Kobylarnia wniósł 23 grudnia 2024 r. odwołanie wobec następujących czynności Zamawiającego: (1)nieprawidłowej oceny oferty wykonawcy EUROVIA POLSKA S.A. z/s w Kobierzycach („EUROVIA”), prowadzących do uznania, że EUROVIA powinien uzyskać maksymalną liczbę punktów (10) w ramach kryterium pozacenowego - aspekt środowiskowy - norma emisji spalin; (2)uznania za najkorzystniejszą oferty złożonej przez EUROVIA i dokonania wyboru tej oferty w Postępowaniu. Zamawiającemu zarzucił naruszenie: (1)art. 239 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 16 Pzp przez niezasadne przyznanie ofercie EUROVIA maksymalnej (10) liczby punktów w ramach kryterium pozacenowego - aspekt środowiskowy - norma emisji spalin, gdy tymczasem cztery spośród pięciu pojazdów wskazanych w treści oferty tego wykonawcy nie są „samochodami ciężarowymi” (a takich wymagał Zamawiający w SW Z), lecz „ciągnikami samochodowymi”, co powinno skutkować przyznaniem wykonawcy EUROVIA 2 punktów w ramach tego kryterium, gdy tymczasem przyznanie 10 punktów doprowadziło do uznania tej oferty za najkorzystniejszą. Wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: (1)unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; (2)dokonanie ponownego badania i oceny ofert i w jej toku uznanie, że oferta wykonawcy EUROVIA powinna uzyskać 2 punkty (zamiast 10) w ramach kryterium pozacenowego - aspekt środowiskowy - norma emisji spalin; Gdyby Zamawiający prawidłowo ocenił ofertę złożoną przez wykonawcę EUROVIA, to oferta Odwołującego zostałaby sklasyfikowana na pierwszym miejscu jako najkorzystniejsza. UZASADNIENIE I.Zakres zamówienia obejmuje: odcinek realizacyjny 1: od ul. Magazynowej do ul. Orzegowskiej i odcinek realizacyjny 2: od ul. Orzegowskiej do ul. Piastowskiej. 2.W treści Specyfikacji Warunków Zamówienia („SW Z”) Zamawiający sformułował następujące kryteria oceny ofert (rozdział XXVII SWZ): 3.Kryterium aspekt środowiskowy - norma emisji spalin, zgodnie z postanowieniem z rozdziału XXVII ust. 2 lit. d) SW Z, podlegać miało ocenie według następujących zasad: 4.W Postępowaniu złożono pięć ofert. Pismem z 12 grudnia 2024 r. Zamawiający za najkorzystniejszą uznał ofertę złożoną przez EUROVIA, przyznając jej w ramach kryterium aspekt środowiskowy - norma emisji spalin maksymalną (10) liczbę punktów: 5.Zamawiający postąpił niesłusznie przyznając ofercie EUROVIA 10 punktów zamiast 2 pkt, co spowodowałoby, że za najkorzystniejszą uznana zostałaby oferta Odwołującego. II.BEZZASADNE PRZYZNANIE EUROVIA MAKSYMALNEJ LICZBY PUNKTÓW W RAMACH KRYTERIUM ASPEKT ŚRODOWISKOWY - NORMA EMISJI SPALIN 6.Wypełniając zobowiązanie z SW Z, EUROVIA podał w treści formularza ofertowego zestawienie pojazdów mających spełniać wymóg z analizowanego kryterium oceny ofert: 7.Do oferty załączono skany dowodów rejestracyjnych każdego z powyższych pojazdów, w których znalazły się następujące informacje na temat rodzaju pojazdu (w kolejności zgodnej z powyższym wykazem zamieszczonym w treści oferty): 8.Jak widać jedynie pierwszy z pojazdów, których dostępność zadeklarował wykonawca jest samochodem ciężarowym, pozostałe to ciągniki samochodowe. Pomiędzy tymi pojazdami zachodzi szereg różnic, które uniemożliwiają postawienie między nimi znaku równości. 9.oba pojęcia zdefiniowano w ustawie z 20 czerwca 1997 r. Prawo o ruchu drogowym: zgodnie z art. 2 pkt 42 ustawy przez samochód ciężarowy rozumie się: „pojazd samochodowy przeznaczony konstrukcyjnie do przewozu ładunków; określenie to obejmuje również samochód ciężarowo-osobowy przeznaczony konstrukcyjnie do przewozu ładunków i osób w liczbie od 4 do 9 łącznie z kierowcą”; b)natomiast jak wynika z art. 2 pkt 42a ciągnikiem samochodowym jest „pojazd samochodowy przeznaczony konstrukcyjnie wyłącznie do ciągnięcia przyczepy; określenie to obejmuje ciągnik siodłowy i ciągnik balastowy”. 10.Zatem oba pojazdy różnią się fundamentalnie – odmienna jest bowiem funkcja i przeznaczenie. O ile bowiem „samochód ciężarowy” przeznaczony jest do przewozu (ładunków lub osób) i posiadać musi wszelkie niezbędne wyposażenie umożliwiające mu spełnianie tej funkcji, o tyle „ciągnik samochodowy” jest pojazdem niezdolnym do samodzielnego przewozu/ transportu, a jedynie do ciągnięcia przyczepy. 11.Różnica widoczna jest już „na pierwszy rzut oka”. Odwołujący przedstawia zdjęcia modeli odpowiadających podanym przez wykonawcę EUROVIA pojazdów: a)wywrotka Volvo FMX 6x4: b)ciągnik MAN TGX 4x2: c)ciągnik Volvo FM 4x2: 12.Uprzedzając argumenty bazujące na braku w SW Z odwołania się do ustawy Prawo o ruchu drogowym Odwołujący wskazuje, że różnica pomiędzy „samochodem ciężarowym” (zdolnym do przewozu ładunku) a „ciągnikiem samochodowym” (niezdolnym do przewozu ładunku) jest oczywista również dla laika, o czym świadczą definicje tych pojęć w serwisie Wikipedia: „Samochód ciężarowy, w skrócie ciężarówka – pojazd samochodowy przeznaczony konstrukcyjnie do przewozu ładunków towarowych. Definicja ta obejmuje także samochód ciężarowo-osobowy, skonstruowany do transportu ładunków i osób w liczbie 4 do 9. ; b)„Ciągnik samochodowy – pojazd samochodowy przeznaczony konstrukcyjnie wyłącznie do ciągnięcia przyczepy” . 13.Zatem sięganie do definicji ustawowych (jakkolwiek wydaje się zasadne, biorąc pod uwagę profesjonalny charakter działalności prowadzonych przez wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego) nie jest niezbędne, aby ustalić, że „ciągnik samochodowy” nie jest „samochodem ciężarowym”. 14.Również w źródłach branży motoryzacyjnej podkreśla się opisane różnice między tymi rodzajami pojazdów: „Co to jest samochód ciężarowy? Ten rodzaj pojazdu najprościej można opisać jako auto przystosowane do przewożenia ładunku, w którym ciężar spoczywa bezpośrednio na nim samym” . W tym samym źródle odszukać można definicję „ciągnika siodłowego” (rodzaj ciągnika samochodowego): „Co to znaczy ciągnik siodłowy? Wiele osób na hasło ciągnik siodłowy wyobraża sobie wiejską sielankę, płaski teren i rolnika orającego ziemię traktorem. Jednak ten pojazd nie ma nic wspólnego z pracami na roli. Jego funkcja to uciąg tych pojazdów, które nie posiadają własnego napędu. Chodzi oczywiście o naczepy, które mocowane są do ciągnika w podobny sposób, jak łączy się wagony kolejowe”. 15. SW Z, w której Zamawiający nawiązuje do „samochodów ciężarowych” uzależnia przyznanie dodatkowych punktów z tytułu posiadania właśnie takich pojazdów. Tym bardziej, że w analizowanym kryterium oceny ofert Zamawiający koncentruje się na normie emisji spalin (premiując normę emisji spalin „Euro 6” lub wyższą). W celu oceny zasadności przyznania dodatkowej punktacji Zamawiający oczekuje przedłożenia dowodu rejestracyjnego (lub karty pojazdu lub innego dokumentu, w którym zawarta jest tego rodzaju informacja). 16.Wskazując na dowód rejestracyjny Zamawiający musi mieć świadomość, że to właśnie dowód rejestracyjny jest dokumentem, w którym zawiera się tego typu informacje. Co istotne jednak, § 16 rozporządzenia, także rozróżnia analizowane powyżej rodzaje pojazdów: „Wytyczne do umieszczania w adnotacjach dowodu rejestracyjnego informacji o spełnieniu przez samochód osobowy, samochód ciężarowy, samochód specjalny, ciągnik samochodowy lub autobus określonego poziomu emisji spalin Euro określa zał. nr 9 do rozporządzenia”. 17.Analiza rozporządzenia pozwala dostrzec, że § 11 wprowadza klasyfikację pojazdów zawierającą określenia ich rodzajów, co zostało przedstawione w załączniku nr 6. Dokument ten uwzględnia podział na rodzaje i podrodzaje pojazdów. W odniesieniu do obu poruszanych w niniejszym odwołaniu pojęć wskazuje się na następujące kategorii: Również zatem to rozporządzenie jest w pełni konsekwentne w rozróżnieniu „samochodu ciężarowego” od „ciągnika samochodowego”. 18.Wszelkie argumenty przemawiają za tym, że Zamawiający nie powinien stawiać znaku równości pomiędzy oboma pojęciami. Okolicznością pozbawioną znaczenia jest fakt, iż Zamawiający nie odsyła w treści SW Z do konkretnych aktów prawnych definiujących dane pojęcia, za czym przemawiają dwa powody (oba wspominane). Po pierwsze, również posługiwanie się językiem potocznym (tj. bez sięgania do aktów prawnych) prowadzi do identycznych wniosków. Po drugie, jak wskazuje w swoim orzecznictwie KIO: „Izba uwzględniła i podzieliła argumentację Zamawiającego, że postanowienia ogłoszenia o zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia adresowane są do profesjonalistów z danej branży, wobec czego, w sytuacji w której użyte w nich pojęcia mają swoje legalne znaczenia, nie ma konieczności objaśniania ich, czy odsyłania do ustanawiających je przepisów prawa, gdyż ich znajomość jest jednym z podstawowych obowiązków profesjonalnych uczestników obrotu gospodarczego. ” . 19.Poza wykonawcą EUROVIA, wszyscy wykonawcy zrozumieli analizowane kryterium oceny ofert w taki sposób, że uzyskanie dodatkowych punktów możliwe będzie po spełnieniu wymagania polegającego na wskazaniu w treści oferty nie jakichkolwiek pojazdów, lecz takich, które odpowiadają przedstawionemu pojęciu „samochód ciężarowy” (wykonawcy ci w pozycjach od 1 do 5 wymienili takie właśnie pojazdy, Odwołujący zachował się identycznie, dopiero na dalszych pozycjach, nadmiarowo, wymieniając ciągniki samochodowe). 20.Kompleksowa analiza dokumentacji pozwala na konstatację, iż Zamawiający konsekwentnie posługuje się siatką pojęciową związaną z określonymi pojazdami odmiennie definiowanymi w polskim obrocie prawnym. Dowodem tego jest treść umowy, gdzie w pkt 22.14 Zamawiający nie używa już pojęcia „samochód ciężarowy”, lecz referuje do „pojazdu samochodowego: „Wykonawca zobowiązany jest do zapewnienia udziału pojazdów samochodowych elektrycznych lub napędzanych gazem ziemnym we flocie pojazdów samochodowych użytkowanych przy wykonywaniu umowy w liczbie wynikającej z ustawy o elektromobilności. Liczba tych pojazdów uzależniona jest od łącznej floty używanych pojazdów samochodowych przy realizacji zamówienia, a sposób wyliczenia tych pojazdów, zawarty jest w ustawie o elektromobilności z zastrzeżeniem, iż Zamawiający wymaga, aby umowa była realizowana z użyciem nie mniej niż (2) dwóch pojazdów elektrycznych lub napędzanych gazem ziemnym. Natomiast łączna liczba floty używanych pojazdów samochodowych przy realizacji zamówienia wynosi: 10 szt. pojazdów (w tym 2 pojazdy elektryczne lub napędzane gazem ziemnym).” Jest to o tyle istotne, że właśnie o różnego rodzaju „pojazdach samochodowych” jest mowa w ustawie z dnia 11 stycznia 2018 r. o elektromobilności paliwach alternatywnych. 21.Wobec powyższego nie sposób uzasadnić dlaczego w odniesieniu do oferty EUROVIA Zamawiający zachował się niekonsekwentnie i przyznał maksymalną liczbę punktów (10), pomimo tego że czterech spośród pięciu wskazanych w ofercie pojazdów nie można zakwalifikować do kategorii „samochodu ciężarowego”. Działanie takiego narusza podstawowe zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym regułę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości, jako bezzasadnego. Wskazał, co następuje. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy: 1)art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w związku z art. 16 ustawy Pzp poprzez niezasadne przyznanie ofercie złożonej przez wykonawcę EUROVIA maksymalnej (10) liczby punktów w ramach kryterium pozacenowego - aspekt środowiskowy – norma emisji spalin, gdy tymczasem cztery spośród pięciu pojazdów wskazanych w treści oferty tego wykonawcy nie są „samochodami ciężarowymi” (a takich wymagał Zamawiający w SWZ), lecz „ciągnikami samochodowymi”, co powinno skutkować przyznaniem wykonawcy EUROVIA 2 punktów w ramach tego kryterium, gdy tymczasem przyznanie ofercie wykonawcy EUROVIA 10 punktów doprowadziło do uznania tej oferty za najkorzystniejszą złożoną w Postępowaniu. Powyższy zarzut Odwołującego nie znajduje uzasadnienia w stanie sprawy, wobec czego zasługuje w pełni na oddalenie, jako bezzasadny. Odwołujący w treści odwołania koncentruje się na rozróżnieniu użytych pojęć: „samochód ciężarowy” oraz „ciągnik samochodowy”, powołując się przy tym m.in. na ustawę z dnia 20 czerwca 1997r. prawo o ruchu drogowym (tj. Dz.U. z 2024r. poz. 1251), Rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 31 sierpnia 2022r. w sprawie szczegółowych czynności organów w sprawach związanych z dopuszczeniem pojazdu do ruchu oraz wzorów dokumentów w tych sprawach (Dz.U. poz. 1849 z późn. zm.), a także na definicje tych pojęć w serwisie Wikipedia. Zamawiającemu znane są definicje pojęć „samochód ciężarowy” i „ciągnik samochodowy”, przywołane przez Odwołującego. Zamawiający zwraca jednak uwagę na zapisy treści Specyfikacji Warunków Zamówienia, które w rozdziale XXVII SWZ wskazują m.in.: „(…) ad. d) aspekt środowiskowy - norma emisji spalin (IP4) - 10 pkt Za zastosowanie samochodów ciężarowych o dopuszczalnej masie całkowitej równej lub przekraczającej 32 tony (każdy) spełniających normę emisji spalin „Euro 6” lub wyższą (dla pojazdów, dla których producentem jest kraj niepochodzący z Unii Europejskiej, Zamawiający wymaga udokumentowania dopuszczalnej wartości emisji spalin w sposób równoważny dla normy „Euro 6” lub wyższej), które będą wykorzystywane przy realizacji robót budowlanych, Wykonawca otrzyma po 2 pkt za każdy samochód. Zamawiający przyzna maksymalnie 10 pkt, za pięć i więcej samochodów ciężarowych spełniających ww. wymagania. Zamawiający przyzna punkty w tym kryterium w oparciu o deklarację Wykonawcy złożoną w formularzu oferty oraz złożone przedmiotowe środki dowodowe zgodnie z rozdz. III. ust.3.2. niniejszej SWZ. Wykonawca otrzyma również „0” pkt za brak wskazania pojazdu lub brak złożenia dokumentów potwierdzających wymaganą normę emisji spalin. (…)”, oraz w rozdziale III SWZ ust. 3.2: „3.2.W przypadku deklaracji wykorzystania przy realizacji zamówienia samochodów ciężarowych o dopuszczalnej masie całkowitej równej lub przekraczającej 32 tony (każdy) spełniających normę emisji spalin „Euro 6” lub wyższej (dla pojazdów, dla których producentem jest kraj niepochodzący z Unii Europejskiej, Zamawiający wymaga udokumentowania dopuszczalnej wartości emisji spalin w sposób równoważny dla normy „Euro 6” lub wyższej), w celu otrzymania stosownej liczby punktów w ramach kryteriów oceny ofert. Wykonawca zobowiązany jest do ich wskazania w ofercie oraz do złożenia wraz z ofertą dokumentów potwierdzających normę emisji spalin wskazanych pojazdów (dowód rejestracyjny lub karta pojazdu, o ile zawierają taką informację lub inny dokument wskazujący na normę emisji spalin wykazanych pojazdów). Jeżeli Wykonawca nie złoży ww. dokumentów lub złożone dokumenty będą niekompletne Zamawiający nie będzie wzywał do ich złożenia/uzupełnienia.” Przywołane powyżej zapisy są jedynymi w treści SWZ odnoszącymi się do przedmiotu sporu. Zamawiający podkreśla, iż przytoczone powyżej zapisy w kontekście określonych przez Zamawiającego wymagań, w żadnym miejscu nie odsyłają do definicji określonych ustawą z dnia 20 czerwca 1997r. Prawo o ruchu drogowym (tj. Dz.U. z 2024r. poz. 1251), do której odsyła Odwołujący. W żadnym miejscu treści SW Z Zamawiający nie zawarł stwierdzenia typu: przez samochód ciężarowy rozumie się pojedynczy pojazd bez możliwość zmiany naczepy, a nie zespół pojazdów, które to stwierdzenie pojawiało się w innych postępowaniach prowadzonych przez Zamawiającego, najczęściej w postępowaniach dotyczących budowy mniejszych ulic lub dróg niż określona w przedmiotowym postępowaniu, gdzie gabaryty użytkowanych pojazdów mogą mieć istotne znaczenie (jako jeden z przykładów Zamawiający wskazuje na postępowanie oznaczone: AP.271.13.2024: Drogi dojazdowe do zbytych nieruchomości mieszkalnych – budowa ulicy bp. Wilhelma Pluty w Rudzie Śląskiej – realizowane w roku 2024). Powyższe oznacza, iż Zamawiający przyznając Wykonawcom punkty w kryterium oceny ofert: aspekt środowiskowy – norma emisji spalin, nie mógł zawężająco ograniczyć się jedynie do uznania za właściwe i punktowania pojazdów określonych jako „samochód ciężarowy” w rozumieniu przepisów ustawy Prawo o ruchu drogowym. Takie działanie Zamawiającego stanowiłoby naruszenie zasady przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, o której mowa w art. 16 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający wskazuje tutaj na stwierdzenie Krajowej Izby Odwoławczej odnoszące się do ewentualnych niejasności, niedoprecyzowań treści SWZ: „Badanie i ocenę ofert powinien zamawiający prowadzić z uwzględnieniem zasady, iż wszelkiego rodzaju niedopowiedzenia, niejasności, niedoprecyzowania, zawarte w postanowieniach SIW Z należy interpretować na korzyść wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. To zamawiającego obciąża obowiązek takiego przygotowania postępowania, aby postanowienia SIW Z były jednoznacznie i nie budziły wątpliwości w toku prowadzonej procedury” (KIO 643/12.) oraz Sądu Okręgowego w Gdańsku: „Należy jednak podkreślić, że dla oparcia i wyprowadzenia konsekwencji prawnych z postanowień specyfikacji, winny być one jasne i precyzyjne i nie powinny nasuwać wątpliwości interpretacyjnych. Jeżeli zaś takowe się pojawią, w ocenie Sądu winny być one rozstrzygane na korzyść wykonawców, którzy nie mogą ponosić negatywnych konsekwencji niezastosowania się do niewłaściwie sformułowanych, niejasnych postanowień specyfikacji” (wyrok z dnia 10 lipca 2015r., sygn. akt. I C 2/15). Przytoczone sformułowania Krajowa Izba Odwoławcza cytuje także w nowszych wyrokach m.in.: KIO 813/22 z dnia 5 kwietnia 2022r. oraz 3359/22 z dnia 29 grudnia 2022r., co oznacza, iż zapisy te w ocenie KIO są cały czas aktualne. Zamawiający nie dokonał w przedmiotowym postępowaniu przyznania punktów w sposób zawężający, natomiast Odwołujący nie wystąpił do Zamawiającego przed czynnością otwarcia ofert o doprecyzowanie niejasnych, zdaniem Odwołującego, zapisów treści SWZ. W kontekście rozważenia czy dany pojazd jest ciągnikiem samochodowym czy też może innym rodzajem pojazdu, zasadne jest uwzględnienie także aspektów funkcjonalnych, które pozwolą na określenie przeznaczenia pojazdu. Zamawiający wskazuje (przeciwnie niż Odwołujący) na jednakową funkcję zarówno samochodu ciężarowego jak i zespołu pojazdów składającego się z ciągnika siodłowego i naczepy np. typu „wanna”. Przykładowym samochodem ciężarowym przeznaczonym do realizacji przedmiotowego zamówienia, punktowanym przez Zamawiającego w kryterium oceny ofert aspekt środowiskowy – norma emisji spalin może być samochód typu „wywrotka”, o wyglądzie podobnym, jak na poniższym rysunku Oczywistym jest, że ciągnik siodłowy (ciągnik samochodowy) sam w sobie nie będzie użytecznym pojazdem na placu żadnej budowy. Konstrukcja tego typu pojazdów, będących członem napędowym zespołu pojazdów, czyni z niego elastyczny i funkcjonalny pojazd, mogący być wykorzystywany także na różnego rodzaju placach budowy. Podkreślenia wymaga tutaj stwierdzenie, iż parametr odnoszący się do emisji spalin (Euro 6) odnosi się tylko do samego ciągnika siodłowego, nie dotyczy zaś samej naczepy. Ponadto w sytuacji awaryjnej (np. awaria koła naczepy) ciągnik siodłowy może być nadal wykorzystywany do transportu ładunków w zestawieniu z inną naczepą, co w przypadku samochodu ciężarowego jest bardziej kłopotliwe, awaria taka powoduje bowiem wyłączenie pojazdu do czasu usunięcia usterki. Przykładowe zestawienie ciągnika siodłowego, jako członu napędowego, wraz z naczepą, które może być wykorzystane przez Wykonawców w czasie realizacji zamówienia, zobrazowano na poniższym rysunku: Takie zestawienie pojazdów (ciągnik siodłowy wraz z naczepą typu „wanna”) daje większe możliwości transportu materiałów budowlanych (m.in. ze względu na większą ładowność). W ostatecznym rozrachunku realizacja zamówienia z wykorzystaniem ciągnika siodłowego wraz z naczepą zamiast samochodów ciężarowych (w rozumieniu ustawy Prawo o ruchu drogowym) wpływa na zmniejszone zużycie paliwa oraz zmniejszone zużycie ogumienia, co z kolei jest atutem Wykonawcy w kontekście aspektu środowiskowego. Niezrozumiałym byłoby w opisanych okolicznościach przyjęcie toku rozumowania Odwołującego i punktowanie przez Zamawiającego pojazdów określonych jako „samochód ciężarowy” w rozumieniu ustawy Prawo o ruchu drogowym. Różnice pomiędzy samochodem ciężarowym a ciągnikiem siodłowym w kontekście realizacji przedmiotowego zamówienia są iluzoryczne, wszak polegają jedynie na tym, czy ciężar ładunku będzie spoczywał bezpośrednio na samochodzie, czy też na naczepie. Zamawiający zwraca uwagę, iż niezależnie od tego, czy Wykonawca będzie realizował zamówienie (przewoził ładunki) przy pomocy „samochodu ciężarowego” czy też przy pomocy „ciągnika siodłowego” – w rozumieniu ustawy Prawo o ruchu drogowym, finalny cel zamówienia zostanie osiągnięty w obydwu przypadkach. Transport ładunków związany z realizacją zamówienia zostanie zrealizowany pojazdem spełniającym normę emisji spalin EURO 6, niezależnie od tego, czy będzie to „samochód ciężarowy” czy „ciągnik siodłowy” w rozumieniu ustawy Prawo o ruchu drogowym. Ogólny charakter użytych sformułowań, bez odsyłania do jakichkolwiek definicji i bez żadnych ograniczeń w rozumieniu tego sformułowania, ma na celu rozszerzenie potencjalnego kręgu Wykonawców spełniających opisane przez Zamawiającego kryterium. Narzucony przez Zamawiającego pułap dopuszczalnej masy całkowitej równy lub przekraczający 32 tony zostaje spełniony jedynie przez największe jednoczłonowe pojazdy. Wszak limity ciężaru pojazdów oraz nacisku wywieranego przez ich osie wynikają z troski o stan dróg oraz bezpieczeństwo. Większe ilości przewożonych ładunków (a co za tym idzie – mniej wykonanych kursów i oszczędność czasu) mogą być realizowane przez pojazdy składające się z zespołu pojazdów stanowiącego ciągnik siodłowy oraz naczepę (wówczas ciężar towaru jest rozłożony równomiernie na większą ilość osi). W potocznym słowa znaczeniu taki zestaw nadal jest samochodem ciężarowym. W odniesieniu do Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 31 sierpnia 2022 r. w sprawie szczegółowych czynności organów w sprawach związanych z dopuszczeniem pojazdu do ruchu oraz wzorów dokumentów w tych sprawach (Dz.U. poz. 1849 z późn. zm.), na którego treść powołuje się także Odwołujący, Zamawiający zauważa, iż dokument co prawda wskazuje na podział pojazdów na rodzaje i podrodzaje, oddzielnie wskazując na samochód ciężarowy i oddzielnie na ciągnik samochodowy (podobnie jak ustawa z dnia 20 czerwca 1997r. prawo o ruchu drogowym – tj. Dz.U. z 2024r. poz. 1251), jednakże to samo rozporządzenie wskazuje w obydwu pozycjach na jednakową kategorię homologacyjną, N1, N2, N3, czego wydaje się nie zauważać Odwołujący, a co nie pozostaje bez znaczenia w przedmiocie sprawy. Homologacja bowiem jest procesem sprawdzającym, czy pojazd spełnia normy i wymagania techniczne i poprzedzającym dopuszczenie pojazdu do ruchu drogowego. Oznaczenie N wskazuje na pojazdy silnikowe przeznaczone do przewozu ładunków, natomiast cyfry 1, 2, 3 – odnoszą się odpowiednio do masy pojazdów (oznaczenie N3 wskazuje na pojazdy o masie całkowitej powyżej 12 ton). Zamawiający zwraca uwagę na wskazanie przez Odwołującego w swoim formularzu ofertowym (ust. 4.3) deklaracji wykorzystania 11 sztuk samochodów ciężarowych o dopuszczalnej masie całkowitej równej lub przekraczającej 32 tony (każdy) spełniających normę emisji spalin „Euro 6” lub wyższą, które będą wykorzystywane przy realizacji robót budowlanych w ramach realizowanego zamówienia, co obrazuje poniższy wycinek tabeli formularza ofertowego. Pokreślenia wymaga deklaracja Odwołującego dotycząca wykorzystania przy realizacji zamówienia łącznie 11 sztuk samochodów ciężarowych, przy czym aż 5 wskazanych przez niego pojazdów to ciągniki samochodowe. Powyższe przeczy twierdzeniom Odwołującego w treści odwołania, iż „ciągnik samochodowy” jest odrębną kategorią pojazdów, niemieszczącą się w katalogu „samochodów ciężarowych”. W przeciwnym wypadku deklaracja Odwołującego winna była brzmieć: „Deklaruję 6 sztuk samochodów ciężarowych oraz 5 sztuk ciągników samochodowych (…)”. Zamawiający zwraca tutaj uwagę, iż nie wymagał wskazania pełnej listy pojazdów, którymi Wykonawcy będą realizować zamówienie, a do przyznania punktów w kryterium aspekt środowiskowy – norma emisji spalin wystarczyło wskazanie 5 pojazdów. Wskazanie więc w katalogu samochodów ciężarowych także ciągników samochodowych stanowiło dobrowolną decyzję Odwołującego, a zgodnie z zapisami Projektowanych postanowień umowy (punkt 22.8) – Wykonawca jest zobowiązany angażować przy wykonaniu robót samochody ciężarowe zgodnie z deklaracją w ofercie, co oznacza, iż Odwołujący (w przypadku wyboru jego oferty) realizowałby zamówienie także z wykorzystaniem ciągników samochodowych. Niezależnie od powyższego Zamawiający zwraca także uwagę, iż cena najkorzystniejszej oferty, złożonej przez Wykonawcę „Eurovia Polska S.A.” wynosi 143 427 517,71 PLN (po poprawie omyłek), natomiast cena oferty Odwołującego to 155 524 278,54 PLN (po poprawie omyłek). Przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosił Eurovia Polska S.A. z/s Bielany Wrocławskie. W piśmie z 12 stycznia 2025 roku przedstawił stanowisko, przemawiające za oddaleniem odwołania. UZASADNIENIE 1.W treści odwołania Odwołujący przedstawił zarzut niezasadnego przyznania Przystępującemu 10 punktów w ramach kryterium „aspekt środowiskowy - norma emisji spalin”, ustanowionego w rozdziale XXVII ust. 2 lit. d) SWZ („Kryterium”). 2.Odwołujący wskazał, że cztery spośród pięciu pojazdów ujętych w ofercie Przystępującego nie są rzekomo „samochodami ciężarowymi”. W ocenie Odwołującego pojazdy wskazane przez Przystępującego pozostają „ciągnikami samochodowymi”, co wynika z przedstawionych dowodów rejestracyjnych tych pojazdów. 3.Odwołujący oparł omawiany zarzut na założeniu, że w ramach Kryterium, wykonawcy mogą otrzymać punkty jedynie w sytuacji, gdy zaoferują realizację zamówienia za pomocą „samochodu ciężarowego” w rozumieniu art. 2 pkt 42 ustawy z dnia 20 czerwca 1997 r. Prawo o ruchu drogowym („Prawo o ruchu drogowym”) tj. pojazdu samochodowego, przeznaczonego konstrukcyjnie do przewozu ładunków, określenie to obejmuje również samochód ciężarowo-osobowy przeznaczony konstrukcyjnie do przewozu ładunków i osób w liczbie od 4 do 9, łącznie z kierowcą, co zostanie potwierdzone odpowiednim wpisem w dowodzie rejestracyjnym pojazdu. Już na etapie wprowadzenia do dalszej argumentacji Przystępującego warto zwrócić uwagę na kilka kwestii wyznaczających oś sporu w niniejszej sprawie. 4.Na wstępie należy wyraźnie zaznaczyć, że postulowane przez Odwołującego zawężenie rozumienia pojęcia „samochód ciężarowy” wyłącznie do „samochodów ciężarowych w rozumieniu Prawa o ruchu drogowym” nie znajduje uzasadnienia w dokumentacji Postępowania. W ramach Kryterium brak jest jakiegokolwiek odesłania do ustawowej definicji wskazanej w Prawie o ruchu drogowym: 5.Przyjęcie zatem prezentowanego przez Odwołującego punktu widzenia prowadziłoby do zawężającej interpretacji, która pozostawałaby w sprzeczności z literalnym brzmieniem przywołanego powyżej Kryterium a jednocześnie ignorowałaby rzeczywiste potrzeby Zamawiającego (intencja aby wykonawca robót budowlanych wykorzystywał przy inwestycji pojazdy z niższą emisją spalin) oraz charakter zamówienia (roboty budowlane w zakresie infrastruktury drogowej). 6.Skoro zatem Zamawiający ani w ramach Kryterium, ani w żadnym innym fragmencie dokumentacji Postępowania nie zdefiniował, co należy rozumieć przez "samochód ciężarowy", należy przyjąć, że pojęcie to powinno być rozumiane zgodnie z jego powszechnym rozumieniem w języku polskim a zatem jako: ⎯ samochód – pojazd mechaniczny mający co najmniej trzy koła, napędzany silnikiem, zwykle spalinowym tłokowym, składający się z podwozia i nadwozia, służący do przewozu po drogach osób lub ładunków ; ciężarowy – przeznaczony do przewożenia ciężarów ; ( Słownik jęz. Pol. PWN), ⎯ co można podsumować jako pojazd przeznaczony do przewozu ciężarów (ładunków). W praktyce oznacza to każdy pojazd zaprojektowany lub przystosowany do transportu rzeczy, niezależnie od jego konstrukcji czy rodzaju rejestracji. 7.Już w tym miejscu uwydatnia się istota wadliwości postulowanej przez Odwołującego argumentacji. W świetle zaprezentowanej bowiem powyżej definicji „pojazdu samochodowego” będą nią objęte zarówno: „samochody ciężarowe w rozumieniu art. 2 pkt 42 Prawa o ruchu drogowym”, jak i ⎯ „ciągniki samochodowe w rozumieniu art. 2 pkt 42a Prawa o ruchu drogowym” pod warunkiem, że zostaną one przystosowane do transportu rzeczy tzn. zostanie do nich doczepiona naczepa umożliwiająca przewóz ładunku (np. naczepa standardowa, wywrotka, platforma, kontenerowa etc.). 8.W świetle powyższego, zdjęcia prezentowane przez Odwołującego (str. 6 – 7 Odwołania) mogą wprowadzać w błąd, ponieważ zestawiają one samochód konstrukcyjnie przeznaczony do przewozu ciężarów (samochód ciężarowy w rozumieniu art. 2 pkt 42 Prawa o ruchu drogowym) oraz samochód, który może być przystosowany do transportu ciężarów pod warunkiem doczepienia naczepy (ciągnik samochodowy w rozumieniu art. 2 pkt 42a Prawa o ruchu drogowym), ale na zdjęciu zaprezentowany jest bez tej naczepy. 9.Prezentacja, o której mowa powyżej, zapewne jest działaniem świadomym mającym na celu wywołanie mylnego wrażenia u odbiorcy, jakoby oba pojazdy istotnie się od siebie różniły już na tzw. pierwszy rzut oka. 10.W rzeczywistości, funkcjonalność samochodu ciężarowego, który może być przystosowany do transportu ciężarów (ciągnik samochodowy w rozumieniu art. 2 pkt 42a Prawa o ruchu drogowym) jest właśnie zależna od obecności naczepy, której brak na zdjęciu uniemożliwia pełne zobrazowanie jego właściwego przeznaczenia. Tym samym, takie zestawienie może wprowadzać w błąd i nie oddaje rzeczywistej różnicy konstrukcyjnej i funkcjonalnej między tymi pojazdami. 11.W celu zobrazowania powyższego Przystępujący przedstawia ilustracje (wykorzystując w tym celu również fotografie zawarte w Odwołaniu) obrazujące istotę sztucznie wygenerowanego przez Odwołującego sporu /…/ 12.W świetle powyższego, jedyną różnicą pomiędzy czterema pojazdami zaoferowanymi przez Przystępującego (których ilustrację stanowi zdjęcie środkowe) a „samochodem ciężarowym w rozumieniu Prawa o ruchu drogowym” (którego ilustrację stanowi zdjęcie pierwsze) stanowi inny wpis w dowodzie rejestracyjnym. 13.Pojazd, którego ilustrację stanowi pierwsze zdjęcie będzie bowiem uznany zgodnie z Prawem o ruchu drogowym za „samochód ciężarowy”, natomiast dwa pozostałe będą posiadały wpis w dowodzie rejestracyjnym uznający je za „ciągniki samochodowe” (kolumna druga tabeli powyżej). 14.Istotą zatem sporu w niniejszej sprawie pozostaje to czy z punktu widzenia dokumentacji Postępowania i Kryterium ważniejsze znaczenie ma wpis w dowodzie rejestracyjnym i definicja z Prawa o ruchu drogowym (do którego dokumentacja Postępowania nie odsyłała) czy też funkcja jaką pojazd będzie pełnił przy realizacji zamówienia publicznego, dla którego prowadzone jest Postępowanie? 15.Za drugim z przywołanych stanowisk przemawia szereg okoliczności. 16.Próba wywodzenia dopiero na etapie oceny ofert, że pojęcie "samochodu ciężarowego" należy interpretować w sposób zawężający z odniesieniem wyłącznie do „samochodów ciężarowych w rozumieniu Prawa o ruchu drogowym” byłoby sprzeczne z zasadą równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości postępowania. 17.Z punktu widzenia Zamawiającego nie było istotne odwołanie do Prawa o ruchu drogowym świadczy również analiza całokształtu dokumentacji. W tej dokumentacji nie pojawia się jakiekolwiek odniesienie do siatki terminologicznej z Prawa o ruchu drogowym. 18.19.Racjonalnym wydaje się przyjęcie, że akurat w przypadku PPU Zamawiający inaczej niż przy Kryterium odwołał się do zapisów konkretnej ustawy, w tym przypadku ustawy o elektromobilności i to jest powód, dla którego użył pojęcia znanego tej ustawie (pojazd samochodowy) a nie innej (samochód ciężarowy z Prawa o ruchu drogowym). Przykład ten potwierdza, że jeżeli intencją Zamawiającego jest skorzystanie z określonej siatki pojęciowej to czyni to świadomie i przejrzyście.. 20.Ten ostatni wątek znajduje również potwierdzenie w dokumentacji innego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego przez Zamawiającego pn. „Rozbudowa ulicy Kokotek w Rudzie Śląskiej” („Postępowanie dot. ul. Kokotek”), które zostało wszczęte 5 września 2024 r. a zatem niecałe 2 miesiące po wszczęciu Postępowania. 21. - 22.W świetle powyższego należy przyjąć, że jeżeli ten sam Zamawiający, w podobnym okresie czasu, przy podobnym charakterze zamówienia publicznego, wprowadza różne zapisy do dokumentacji Postępowania to czyni to umyślnie. Powyższe prowadzi do prostego wniosku, że jeżeli intencją Zamawiającego byłoby zawężenie definicji „samochodu ciężarowego” i wyłączenie spod jej zakresu pojazdów nie spełniających definicji z Prawa o ruchu drogowym to uczyniłby to wprost, tak jak zrobił to w Postępowaniu dot. ul. Kokotek. A contrario, skoro Zamawiający nie wprowadził takiego ograniczenia w Postępowaniu to należy przyjąć, że dopuścił również pojazdy zaoferowane przez Przystępującego. Dowód: Specyfikacja warunków zamówienia pn. Rozbudowa ulicy Kokotek w Rudzie Śląskiej, nr sprawy AP.271.76.2024 – stanowiąca Załącznik nr 1 do niniejszego pisma procesowego. 23.Po trzecie, wychodząc poza ramy literalnego brzmienia Kryterium nie można pominąć, że realizacja zamówienia z wykorzystaniem samochodów ciężarowych, które w dowodzie osobistym są opisane jako „ciągniki samochodowe” będzie spełniała podstawowy cel Zamawiającego, jakim jest ograniczenie emisyjności spalin i zapewnienie, że realizacja zamówienia odbywa się przy użyciu pojazdów spełniających wysokie standardy ekologiczne, takie jak norma Euro 6. W związku z tym, nadawanie zbyt dużej wagi samej klasyfikacji pojazdów – rozróżniającej „samochody ciężarowe” i „ciągniki samochodowe” – wydaje się być drugorzędne w stosunku do zasadniczego celu Kryterium. 24.W praktyce, niezależnie od formalnej rejestracji pojazdu jako „ciągnika samochodowego” lub „samochodu ciężarowego”, kluczowe jest, aby pojazd używany przez wykonawcę spełniał wymogi środowiskowe i skutecznie ograniczał emisję spalin. Jeśli pojazdy oferowane przez Przystępującego odpowiadają normie Euro 6, to cel środowiskowy Zamawiającego jest realizowany, niezależnie od tego, czy mówimy o samochodach ciężarowych w rozumieniu Prawa o ruchu drogowym, czy o ciągnikach samochodowych, do których zostanie dołączona naczepa. 25.Z perspektywy praktycznej również nie ma znaczenia, czy wykonawca wykorzystuje jeden czy drugi typ pojazdu, o ile spełniane są założenia zamówienia. Pojazdy zarejestrowane jako „ciągniki samochodowe” mogą być równie skutecznie przystosowane do realizacji zadań transportowych poprzez dołączenie odpowiedniej naczepy, co umożliwia ich funkcjonalność tożsamą (a nawet lepszą, o czym będzie mowa w dalszej części niniejszego pisma) do „samochodów ciężarowych”. W praktyce użytkowej oba rodzaje pojazdów spełniają identyczną rolę w kontekście przewozu ładunków, a ich standardy emisyjne – o ile odpowiadają wymaganiom normy Euro 6 – w równym stopniu przyczyniają się do realizacji celu środowiskowego Zamawiającego. 26.Co więcej, wykorzystywanie pojazdów wskazanych w ofercie Przystępującego koreluje z szerokim profilem prowadzonej przez niego działalności. Ich zakup i wykorzystywanie do realizacji zamówień ma uzasadnienie w ich wielofunkcyjności i możliwości szybkiego dostosowania do bieżących potrzeb, wynikających ze specyfiki zamówienia. 27.Niezależnie od powyższego, należy też zwrócić uwagę na szereg wadliwości zawartych w twierdzeniach Odwołującego mających wspierać jego argumentację w sprawie. 28.W szczególności nie jest prawdą na co wskazuje Odwołujący (punkt 19 uzasadnienia Odwołania), jakoby „poza wykonawcą EUROVIA, wszyscy wykonawcy zrozumieli analizowane kryterium oceny ofert w taki sposób, że uzyskanie dodatkowych punktów możliwe będzie po spełnieniu wymagania polegającego na wskazaniu w treści oferty nie jakichkolwiek pojazdów, lecz takich, które odpowiadają prezentowanemu przez Odwołującego rozumieniu pojęcia „samochód ciężarowy”. W ramach Kryterium, na zastosowanie ciągników samochodowych wskazał także sam Odwołujący. 29.W tym sensie znamiennym jest, że na potrzeby stawianego zarzutu Odwołujący akcentuje konieczność uwzględnienia Prawa o ruchu drogowym i wynikające z powyższego rozróżnienie pojęć „samochodu ciężarowego” i „ciągnika samochodowego”, odsyłając do definicji legalnych oraz rzekomych przykładów a jednocześnie sam – na potwierdzenie spełnienia wymogów Kryterium – oferuje wykonanie zamówienia zarówno przy udziale „samochodów ciężarowych w rozumieniu Prawa o ruchu drogowym”, jak i „ciągników samochodowych w rozumieniu Prawa o ruchu drogowym”: 30.Co więcej, warto też zwrócić uwagę, że również w poprzednio prowadzonych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego przez tego samego Zamawiającego możliwość zaoferowania w ramach kryterium środowiskowego pojazdów takich jak zaoferował Przystępujący nigdy nie budziła wątpliwości. 31.-33. /…/ 34.Próba wywodzenia nagle na etapie Postępowania, że wszyscy wykonawcy postrzegają „samochód ciężarowy” wyłącznie przez pryzmat Prawa o ruchu drogowym, jak oczekiwałby tego obecnie Odwołujący, nie znajduje oparcia ani w obecnym Postepowaniu, ani w innych postepowaniach prowadzonych przez tego samego Zamawiającego. 35.Odwołujący powołując wyrok KIO 2187/15, KIO 2204/15 próbuje przekonać, że istnienie definicji legalnej do wyrażenia, którym posługuje się Zamawiający w dokumentacji Postępowania (mowa w tym przypadku o „samochodzie ciężarowym”), niejako automatycznie powinno skutkować przyjęciem przez wykonawców znaczenia ustanowionego na mocy przepisów prawa. Takie podejście w niniejszej sprawie jest wadliwe. 36.Po pierwsze, okoliczności zaistniałego w sprawie stanu faktycznego diametralnie różnią się od okoliczności, w których zapadł Wyrok. 37.Po drugie i w związku z powyższym, niezbędne jest uwzględnienie kontekstu, w którym funkcjonują omawiane pojazdy. Prawo o ruchu drogowym nie jest przecież aktem, regulującym ruch pojazdów w ramach terenu budowy, lecz zasady ruchu na drogach publicznych, w strefach zamieszkania oraz w strefach ruchu . Stąd uzasadnionym jest, że definicje przyjęte w ramach Prawa o ruchu drogowym rozróżniają „samochód ciężarowy” oraz „ciągnik samochodowy” i przypisują im odmienny zakres znaczeniowy i funkcje. Rozróżnienie, o którym mowa, staje się jednak bezprzedmiotowe po uwzględnieniu kontekstu zamówienia, dla którego prowadzone jest Postępowanie, ponieważ funkcje „samochodu ciężarowego” oraz „ciągnika samochodowego” przy wykorzystaniu ich do prowadzenia robót budowlanych są tożsame. 38.Po trzecie, nawet gdyby przyjąć, że definicję legalną „samochodu ciężarowego” (pomimo braku wyraźnego odesłania w SW Z) należy zaczerpnąć z Prawa o ruchu drogowym, należy zauważyć, że ta ustawa definiuje tylko jeden z elementów zestawu wykorzystywanego do prowadzenia robót budowlanych – ciągnik samochodowy. W tym sensie, wykonawcy nie realizują robót wyłącznie za pomocą ciągnika samochodowego, lecz przy użyciu odpowiednich zestawów (naczepy), które nie posiadają definicji legalnej w tej ustawie. 39.Innymi słowy, porównanie „samochodu ciężarowego” z „ciągnikiem samochodowym” na gruncie Prawa o ruchu drogowym nie może prowadzić do użytecznych wniosków, ponieważ porównuje się pojazd kompletny, gotowy do realizacji robót (samochód ciężarowy) oraz pojazd, który wymaga dodatkowo dołączenia innych elementów (ciągnik samochodowy). 40.Podsumowując powyższe nie sposób się zgodzić z Odwołującym, że tylko dlatego, że w polskim prawodawstwie funkcjonuje jakaś legalna definicja to wszelkie dokumenty postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, nawet bez wyraźnego odniesienia, należy odnosić do tej właśnie definicji. 41.Co więcej, warto zauważyć, że Prawo o ruchu drogowym i klasyfikacja pojazdów zawarta m. in. w dowodzie rejestracyjnym, nie ma wiodącego znaczenia również na gruncie innych regulacji prawnych. 42.Odwołujący podniósł ponadto, że różnica w warstwie nazewnictwa zauważalna jest także dla laika, co miałyby rzekomo potwierdzać definicje przywołane na portalu Wikipedia (punkt 12 treści uzasadnienia Odwołania). Pomijając polemikę dotyczącą tego czy Wikipedia rzeczywiście upowszechnia dane „oczywiste dla laika” czy jednak pełni rolę encyklopedii internetowej, powszechnie tworzonej, należy wskazać, że w zakresie definicji „samochodu ciężarowego” oraz „ciągnika samochodowego” portal bazuje na definicjach legalnych z Prawa o ruchu drogowym, o czym świadczy odesłanie do Dziennika Ustaw z 2022 r., poz. 988: 1) „samochód ciężarowy”: 2/ ciągnik samochodowy - przypisy/…/ DU 2022 poz. 988 43.W świetle powyższego trudno jest przyjąć za wiarygodne, że laik mógłby posługiwać się definicjami ustawowymi dla rozróżnienia omawianych pojęć. Doświadczenie życiowe nakazywałoby za bardziej prawdopodobne przyjąć, że gdyby laikowi pokazać dwie poniższe fotografie to z pewnością określiłby je mianem „ciężarówki”, czyli samochodu ciężarowego: 44.Z kolei informacje z internetowego serwisu motoryzacyjnego przywołane w sposób bardzo wybiórczy przez Odwołującego (punkt 14 treści uzasadnienia Odwołania) rozróżniają samochód ciężarowy oraz ciągnik samochodowy ze względu na zastosowanie tych pojazdów w praktyce. Jak wskazuje autor wpisu w części wypowiedzi niezacytowanej przez Odwołującego: Z pozoru cechy obu rodzajów pojazdów ciężkich będą się pokrywać. Jednak przy bliższym poznaniu okazuje się, że wybór – ciągnik siodłowy a samochód ciężarowy może być kluczowy dla przedsiębiorców. Z racji na większe możliwości ładunkowe to właśnie ciągnik siodłowy pozwoli transportować większy fracht niż samochód ciężarowy, co oznacza wzrost zysku. Naczepa jest w stanie zmagazynować towary o większej masie. Jednocześnie elastyczne podłączanie naczepy pozwala na wykorzystywanie ciągnika siodłowego do transportu dowolnego rodzaju ładunku. Jedyne co jest potrzebne to odpowiednia naczepa. 45.Jak wynika z powyższego, autor przywołanego wpisu wskazuje, że ciągniki siodłowe są bardziej elastyczne i ekonomiczne, co czyni je atrakcyjniejszym wyborem dla przedsiębiorców w niektórych sytuacjach. Jednak z perspektywy realizacji zamówienia oba rodzaje pojazdów – z odpowiednią konfiguracją – zapewniają taką samą funkcjonalność w zakresie transportu ładunków. Innymi słowy, różnice w dokumentach rejestracyjnych tych pojazdów, budowie czy kosztach eksploatacji nie mają większego znaczenia w Postępowaniu, skoro pojazdy te mogą wykonywać tę samą funkcję, co czyni je równoważnymi w praktyce. W tym kontekście formalne rozróżnienie między tymi dwoma typami pojazdów wydaje się nieistotne, ponieważ oba mogą realizować cele Zamawiającego z zachowaniem oczekiwanych standardów środowiskowych i operacyjnych. 46.Podsumowując argumentację Przystępującego w sprawie można pokusić się o porównanie omawianych pojazdów do wałków malarskich tzn. klasycznego wałka malarskiego (odpowiednik „samochodu ciężarowego w rozumieniu Prawa o ruchu drogowym”) i wałka z teleskopowym uchwytem (odpowiednik „samochodu ciężarowego” w rozumieniu Kryterium obejmujący również „ciągniki samochodowe w rozumieniu Prawa o ruchu drogowym”). W tym sensie, samochody zaoferowane przez Przystępującego to w zasadzie te same pojazdy co pojazdy Odwołującego – oba są przeznaczone do transportu ładunków na etapie realizacji robót budowlanych. Różnica między nimi jest podobna do różnicy między klasycznym wałkiem malarskim a tym z teleskopowym uchwytem: pojazd Przystępującego z naczepą jest bardziej elastyczny i daje większe możliwości przewozowe, ale pełni dokładnie tę samą funkcję, co pojazdy Odwołującego. 47.Natomiast pojazdy Przystępującego bez naczepy można porównać do samego teleskopowego uchwytu – nie jest kompletny bez swojej naczepy, tak jak uchwyt nie służy do malowania bez wałka. Gdy jednak naczepa zostaje podpięta, ciągnik staje się pełnoprawnym samochodem ciężarowym, gotowym do przewozu ładunków w taki sam sposób jak „samochód ciężarowy” w rozumieniu Prawa o ruchu drogowym. Oczywistym jest przy tym, że wszystkie pojazdy Przystępującego będą wykorzystywane w zamówieniu z zamontowanymi naczepami a zatem ich klasyfikacja w dowodzie rejestracyjnym (jako samego teleskopowego uchwytu) pozostaje bez znaczenia. 48.W świetle powyższego, zarzut Odwołującego należy uznać za bezzasadny i wymagający oddalenia. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła stan faktyczny sprawy na podstawie zgromadzonej dokumentacji, na którą składa się dokumentacja postępowania o udzielenie zamówień złożona przez zamawiającego, stanowiska stron i uczestnika przedstawione na piśmie wraz ze złożonymi dowodami, a także stanowiska przedstawione do protokołu postępowania odwoławczego prowadzonego w formie elektronicznej oraz pisemnej. W niniejszej sprawie odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz terminowo został uiszczony wpis w wymaganej wysokości. Nadto, odwołanie nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 PZP. Izba zważyła, co następuje. Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 ustawy Pzp przez niezasadne przyznanie ofercie złożonej przez wykonawcę EUROVIA maksymalnej (10) liczby punktów w ramach kryterium pozacenowego - aspekt środowiskowy – norma emisji spalin, gdy tymczasem cztery spośród pięciu pojazdów wskazanych w treści oferty tego wykonawcy nie są „samochodami ciężarowymi” (a takich wymagał Zamawiający w SW Z), lecz „ciągnikami samochodowymi”, co powinno skutkować przyznaniem wykonawcy EUROVIA 2 punktów w ramach tego kryterium, gdy tymczasem przyznanie ofercie wykonawcy EUROVIA 10 punktów doprowadziło do uznania tej oferty za najkorzystniejszą. Zarzut wywiedziony jest z faktu rozróżnienia pojęć: „samochód ciężarowy” oraz „ciągnik samochodowy” w ustawie z 20 czerwca 1997r. prawo o ruchu drogowym (Dz.U. z 2024r. poz. 1251) oraz rozporządzenia wykonawczego do ustawy, dotyczącego czynności organów w sprawach związanych z dopuszczeniem pojazdu do ruchu oraz wzorów dokumentów w tych sprawach (Dz.U. poz. 1849 z późn. zm.), a także na definicje tych pojęć w serwisie Wikipedia. Definicje pojęć „samochód ciężarowy” i „ciągnik samochodowy” wskazane w powołanych przez odwołującego aktach prawnych rzeczywiście odróżniają pojęcia omawianych pojazdów. Prawodawca czyni to rozróżnienie konsekwentnie także w pozostałych przepisach dotyczących ruchu drogowego, w tym np. w przywołanym w toku rozprawy przez przystępującego znaku drogowym określonym w rozporządzeniu Ministrów Infrastruktury oraz Spraw Wewnętrznych i Administracji z 31 października 2019 r. w sprawie znaków i sygnałów drogowych (Dziennik Ustaw poz. 2310), gdzie znak B-5 to „zakaz wjazdu samochodów ciężarowych” i „oznacza zakaz ruchu: 1) samochodów ciężarowych o dopuszczalnej masie całkowitej przekraczającej 3,5 t; 2) ciągników samochodowych; 3) pojazdów specjalnych i używanych do celów specjalnych o dopuszczalnej masie całkowitej przekraczającej 3,5 t; 4) ciągników rolniczych; 5) pojazdów wolnobieżnych.” W ścisłym związku z powyższymi zapisami pozostaje oczywiście opinia techniczna przedstawiona przez odwołującego i oparta na wskazanych przepisach. Skład orzekający zauważa, że poddane ocenie i objęte zarzutem odwołania jest kryterium opisane w treści Specyfikacji Warunków Zamówienia, które w rozdziale XXVII SWZ brzmi: „(…) ad. d) aspekt środowiskowy - norma emisji spalin (IP4) - 10 pkt Za zastosowanie samochodów ciężarowych o dopuszczalnej masie całkowitej równej lub przekraczającej 32 tony (każdy) spełniających normę emisji spalin „Euro 6” lub wyższą (dla pojazdów, dla których producentem jest kraj niepochodzący z Unii Europejskiej, Zamawiający wymaga udokumentowania dopuszczalnej wartości emisji spalin w sposób równoważny dla normy „Euro 6” lub wyższej), które będą wykorzystywane przy realizacji robót budowlanych, Wykonawca otrzyma po 2 pkt za każdy samochód. Zamawiający przyzna maksymalnie 10 pkt, za pięć i więcej samochodów ciężarowych spełniających ww. wymagania. Zamawiający przyzna punkty w tym kryterium w oparciu o deklarację Wykonawcy złożoną w formularzu oferty oraz złożone przedmiotowe środki dowodowe zgodnie z rozdz. III. ust.3.2. niniejszej SWZ. Wykonawca otrzyma również „0” pkt za brak wskazania pojazdu lub brak złożenia dokumentów potwierdzających wymaganą normę emisji spalin. (…)”, ponadto w rozdziale III SWZ w ust. 3.2 wskazano: „3.2.W przypadku deklaracji wykorzystania przy realizacji zamówienia samochodów ciężarowych o dopuszczalnej masie całkowitej równej lub przekraczającej 32 tony (każdy) spełniających normę emisji spalin „Euro 6” lub wyższej (dla pojazdów, dla których producentem jest kraj niepochodzący z Unii Europejskiej, Zamawiający wymaga udokumentowania dopuszczalnej wartości emisji spalin w sposób równoważny dla normy „Euro 6” lub wyższej), w celu otrzymania stosownej liczby punktów w ramach kryteriów oceny ofert. Wykonawca zobowiązany jest do ich wskazania w ofercie oraz do złożenia wraz z ofertą dokumentów potwierdzających normę emisji spalin wskazanych pojazdów (dowód rejestracyjny lub karta pojazdu, o ile zawierają taką informację lub inny dokument wskazujący na normę emisji spalin wykazanych pojazdów). Jeżeli Wykonawca nie złoży ww. dokumentów lub złożone dokumenty będą niekompletne Zamawiający nie będzie wzywał do ich złożenia/uzupełnienia.” Przywołane powyżej zapisy są jedynymi w SWZ odnoszącymi się do przedmiotu sporu i w kontekście opisanych wymagań, nie odsyłają do definicji określonych Prawa o ruchu drogowym. Należy przyjąć, że istota wskazanego kryterium zawarta jest już w jego nazwie - aspekt środowiskowy - norma emisji spalin, z opisem parametrów technicznych pojazdu. Opis ten wskazuje na wyrażenie przez zamawiającego jego uzasadnionych potrzeb, jakimi kieruje się w ocenie ofert, tu w obszarze kryterium pozacenowego. W orzecznictwie trwale ugruntowany jest pogląd, zgodnie z którym to uzasadnione potrzeby zamawiającego wyznaczają granice przedmiotu zamówienia i jednocześnie warunkują możliwość zaoferowania produktu, odpowiadającego tym potrzebom przez wykonawców. W toku postępowania dowodowego, również z użyciem opisów graficznych pojazdów do przewożenia ładunków, poza wskazaniem, niekiedy mało dostrzegalnych różnic w rozwiązaniach technicznych dwóch rodzajów „ciężarówek”, nie zostało wykazane, by pojazdy miały pełnić odmienne funkcje przy obsłudze placu budowy. Ograniczenie kręgu pojazdów preferowanych do samochodów ciężarowych tak definiowanych na potrzeby ruchu drogowego nie znajduje uzasadnienia. Rozumienie analogicznych funkcji potwierdza de facto także oferta odwołującego deklarującego wykorzystanie przy realizacji zamówienia obydwu typów pojazdów. Warto nadto zauważyć, że sposób oceny przyjęty przez zamawiającego i zgodnie z jego potrzebami oznacza dopuszczenie szerszego kręgu potencjalnych wykonawców, co sprzyja urzeczywistnieniu zasady uczciwej konkurencji w prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Jak słusznie zauważył zamawiający różnice pomiędzy samochodem ciężarowym a ciągnikiem siodłowym w kontekście realizacji przedmiotowego zamówienia są iluzoryczne, wszak polegają jedynie na tym, czy ciężar ładunku będzie spoczywał bezpośrednio na samochodzie, czy też na naczepie. Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie 557, 575 PZP oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobieraniu wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437 ze zm.). Przewodniczący: …………………….. …

…Sygn. akt: KIO 2940/24 WYROK Warszawa, dnia 6 września 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Agnieszka Trojanowska Protokolantka: Oskar Oksiński Po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 sierpnia 2024 r przez wykonawcę M. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Remontowo Budowlany ”ABUD" M. S. z siedzibą w Myszkowie, ul. Pułaskiego 7 lok. 118 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Polska Grupa Górnicza spółka akcyjna z siedzibą w Katowicach, ul. Powstańców 30 Uczestnik postępowania po stronie zamawiającego: Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie Konsorcjum: Gama Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jaworznie, ul. Chopina 94, J. O. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Eko-Projekt J. O. z siedzibą w Sosnowcu, ul. Kielecka 44/30, ECC Pax Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jaworznie, ul. Chopina 94 orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę M. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Remontowo Budowlany ”ABUD" M. S. z siedzibą w Myszkowie, ul. Pułaskiego 7 lok. 118 i : 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną M. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Remontowo Budowlany ”ABUD" M. S. z siedzibą w Myszkowie, ul. Pułaskiego 7 lok. 118 tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wydatków pełnomocnika zamawiającego, 2.2. zasądza od wykonawcy M. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Remontowo Budowlany ”ABUD" M. S. z siedzibą w Myszkowie, ul. Pułaskiego 7 lok. 118 na rzecz zamawiającego Polska Grupa Górnicza spółka akcyjna z siedzibą w Katowicach, ul. Powstańców 30 kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu wydatków pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ……………………. Sygn. akt KIO 2940/24 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym na „Wykonanie etapu I rekultywacji technicznej zgodnie z „Projektem zagospodarowania terenu przekształconego działalnością górniczą położonego przy południowej granicy zakładu górniczego PGG Oddział KWK Mysłowice-Wesoła wraz z odbiorem i transportem kruszywa naturalnego z terenu kopalni zostało wszczęte ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w 2024 roku Nr pozycji: 96677. W dniu 8 sierpnia 2024 r. zamawiający poinformował o wyniku postępowania. W dniu 14 sierpnia 2024r. M. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Remontowo Budowlany ”ABUD" M. S. z siedzibą w Myszkowie, ul. Pułaskiego 7 lok. 118 wniósł odwołanie. Odwołanie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 12 sierpnia 2024 r. udzielonego w formie pisemnej, a następnie opatrzonego podpisem cyfrowym (podpisem zaufanym) w dniu 26 sierpnia 2024 r. Do odwołania dołączono dowody jego przekazania zamawiającemu. Odwołujący zarzucił zamawiającemu: 1. naruszenie art. 224 ust. 6 ustawy przez jego wadliwe zastosowanie i błędne uznanie, iż ofertę odwołującego należało odrzucić ze względu na rażąco niską cenę, w sytuacji kiedy: a. odwołujący złożył pisemne i szczegółowe wyjaśnienia, które poparł nie tylko dokumentami, a wręcz własnym doświadczeniem, co winno skutkować uznaniem wyjaśnienia jako złożone w sposób prawidłowy — a w konsekwencji odstąpienie od nieuzasadnionych twierdzeń w przedmiocie rażąco niskiej ceny; b. Odwołujący wyjaśnił, że posiada nie tylko zasób ludzki, jak również zasób sprzętowy, aby przedmiotowe zadanie wykonać w oparciu wyłącznie o własnych pracowników i własny sprzęt; c. Odwołujący w sposób wyraźny wskazał, iż jego oferta odbiega zaledwie o 13% od wartości zamówienia przyjętego przez zamawiającego, zatem nieuzasadnionym jest pozostawienie twierdzenia, że cena jest rażąco zbyt niska; 2. naruszenie art. 224 ust. 1 oraz 2 ustawy przez ich wadliwe zastosowanie i błędne uznanie, że w przedmiotowej sprawie oferta odwołującego mogła być zakwalifikowana jako zawierająca cenę rażąco niską skoro sam zamawiający pismem z dnia 27 marca 2024 r. udzielił informacji w oparciu o art. 222 ust. 4 ustawy, że zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę: 4.138.526,02 zł brutto. W związku z czym oferta odwołującego w żadnym zakresie nie stanowiła naruszenia limitu 30%; 3. naruszenie art. 224 ust. 1 oraz 2 ustawy przez ich wadliwe zastosowanie i błędne uznanie, że w przedmiotowej sprawie oferta odwołującego mogła być zakwalifikowana jako zawierająca cenę rażąco niską w sytuacji kiedy oferty wskazanego do zamówienia posiada znaczny rozstrzał, w związku z czym nie sposób wyprowadzić średniej celem obliczenia 30% limitu — co również byłoby zdecydowanie działaniem błędnym i nieuzasadnionym. Wniósł o nakazanie: 1. unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego,; 2. unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum firm: GAMA Sp. z o.o., Eco Pax Sp. z o.o., Eko Projekt J. O., 3. wyboru oferty z uwzględnieniem oferty złożonej przez odwołującego — co zgodnie z brzmieniem informacji o wynikach aukcji elektronicznej powoduje, że oferta odwołującego uznana winna być za najkorzystniejszą. Odwołujący wskazał, że posiada interes prawny we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy gdyż jego oferta została odrzucona przez zamawiającego z powodu rzekomego istnienia rażąco niskiej ceny. Jednakże prawidłowa analiza przedmiotowej sprawy powoduje, że brak jest możliwości zakwalifikowania oferty jako obarczonej rażąco niską ceną — co skutkuje tym, że oferta odwołującego się została by wybrana, gdyż kryterium wyboru sprowadzało się do kryterium ceny, a oferta odwołującego się jest najkorzystniejsza pod tym względem. Wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów: • Wezwanie do złożenia wyjaśnień z dnia 23 maja 2024 r. • Pismo z dnia 28 maja 2024 r. zawierające złożenie wyjaśnień wraz z załącznikami; • Dokumenty obejmujące wynik aukcji oraz potwierdzające wartość kwoty przeznaczonej przez zamawiającego na poczet zamówienia; na okoliczność ich treści oraz celem wykazania faktów: (1) zakresu wezwania jakie zostało wystosowane do odwołującego przez zamawiającego, (2) poziomu ogólności przedmiotowego wezwania, (3) złożenia wyjaśnień w terminie przez odwołującego, (4) poziomu szczegółowości wyjaśnień — w tym odpowiedzi na istotne kwestie, (5) braku spełnienia przesłanek do uznania oferty odwołującego jako obarczonej rażąco niską ceną — a w tym zakresie istotne wyjaśnienia przez odwołującego, (6) marginalne różnice pomiędzy ofertą odwołującego a ofertą drugiego wybranego oferenta, (7) oczywistej zasadności dla przedmiotowego odwołania. Ponadto o zwrot koszów postepowania, w tym kosztów zastępstwa prawnego według faktury załączonej do tego pisma. W ramach prowadzonego postępowania za pismem z dnia 23 maja 2024 r. zamawiający wezwał odwołującego do złożenia pisemnych wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 i ust. 2 pkt 1) ustawy w przedmiocie zarzutu rażąco niskiej ceny. Oczywistym jest, że przedmiotowe wezwanie zostało przez odwołującego wykonane — o czym wprost świadczy pismo odwołującego z dnia 28 maja 2024 r. wraz z załącznikami. Jednakże zdaniem zamawiającego przedmiotowe wyjaśnienia okazały się niewystarczającymi, gdyż w dniu 8 sierpnia 2024 r. zamawiający na stronie internetowej przedmiotowego zamówienia opublikował informację, że odwołujący został odrzucony. W uzasadnieniu przedmiotowej decyzji wskazano, że: złożone przez wykonawcę wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Wykonawca nie udowodnił, że jedna z cen jednostkowych tj. cena za wbudowanie kruszywa w wysokości 1,51 zł/Mg obejmuje wykonanie odbioru, transportu i wbudowania 1 tony kruszywa. Jednakże przedmiotowe stwierdzenie w świetle zgromadzonych w sprawie dokumentów nie może się ostać. Odwołujący w sposób prawidłowy złożył wyjaśnienia, przedłożył dokumenty dowodzące racji odwołującego. Tymczasem tak podjęta decyzja przez zamawiającego jest wadliwa i właśnie to działanie zamawiającego spowodowało konieczność złożenia tego odwołania. Odwołujący przytoczył art. 224 ust. 1 – 7 ustawy. Zamawiający na mocy pisma z dnia 23 maja 2024 r. działając w oparciu o art. 224 ust. 1 i ust. 2 pkt 1) ustawy, żądał udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny, w tym cen jednostkowych. Jednocześnie w treści wezwania wskazano, że: Wyjaśnienia winny dotyczyć co najmniej poniższych zakresów: 1) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 2) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. W tym miejscu odwołujący przywołał Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 lutego 2024 r. w sprawie do sygn. akt: KIO 307/24. Powyżej wskazał całą treść wezwania do złożenia wyjaśnień. Jednocześnie dla przypomnienia zaznaczyć wypada wskazaną podstawę odrzucenia oferty odwołującego -podstawa prawna: art. 224 ust. 6 ustawy: złożone przez wykonawcę wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Wykonawca nie udowodnił, że jedna z cen jednostkowych tj. cena za wbudowanie w wysokości 1,51 zł/Mg obejmuje wykonanie odbioru, transportu i wbudowania 1 tony kruszywa. Reasumując powyższe, zamawiający wzywa do złożenia wyjaśnień w sposób nader ogólny, dając pewne wytyczne oferentowi, jednocześnie odwołujący złożył wyjaśnienie, natomiast zamawiający z całkowicie innego powodu niż ten wskazany do pisma z dnia 23 maja 2024 r. odrzuca ofertę odwołującego wykazując rzekome istnienie rażąco niskiej ceny. Odwołujący przytoczył wyrok KIO 178/24 z dnia 12 lutego 2024. Powyższe determinuje konieczność przejścia po kroku przez złożone pisemnie wyjaśnienia uzasadniające przyjęcie takiej a nie innej ceny oferowanej: Z powyższego jasno wynika, że: • Przede wszystkim odwołujący posiada odpowiednio wykwalifikowany zespół — pracowników, a nadto odpowiedniej klasy sprzęt i co również nader istotne bogate doświadczenie w tego typu pracach; • odwołujący wyjaśnił, że wskazana przez zamawiającego cena na poziomie 1,50 złotych netto za tonę jest wartością nieprawdziwą, wyliczoną w sposób wadliwy przez zamawiającego, natomiast odwołujący w sposób bardzo szczegółowy wyjaśnił wszystkie składowe ceny i wszelkie nieścisłości, o które wzywał zamawiający. Odwołujący wskazał na orzeczenie KIO 115/18 z dnia 2 lutego 2018 r. i wyjaśnienia odwołującego: W związku z powyższym nie sposób odwołującemu zarzucić rażąco niskiej ceny, zwłaszcza, że wyjaśnienia odwołującego były przygotowane skrupulatnie, na bardzo wysokim poziomie szczegółowości, określając nie tylko doświadczenie odwołującego, a nadto jest zasoby ludzkie i park maszyn. W związku z czym przedmiotowe odwołanie winno zostać uznane jako prawidłowe i słuszne. W dniu 16 sierpnia 2024 r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania. W dniu 19 sierpnia 2024 r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili swój udział wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie Konsorcjum: Gama Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jaworznie, ul. Chopina 94, J. O. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Eko-Projekt J. O. z siedzibą w Sosnowcu, ul. Kielecka 44/30, ECC Pax Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jaworznie, ul. Chopina 94 wnosząc o oddalenie odwołania. Strona 3 z 4 Interes przystępującego w zgłoszeniu przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego jest jego ocenie bezsporny. Przystępujący złożył prawidłową i niekwalifikującą się do odrzucenia ofertę, przystępujący spełnia warunki udziału w postępowaniu i nie podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu. W wyniku słusznej i prawidłowej decyzji zamawiającego, oferta przystępującego została oceniona jako najkorzystniejsza. Z kolei odwołanie zawiera wnioski o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, tym samym zmierza do uniemożliwienia przystępującemu pozyskania zamówienia publicznego, na podstawie bezzasadnych, a miejscami nawet wprowadzających w błąd wywodów odwołującego zawartych w odwołaniu. Z tego powodu uwzględnienie odwołania spowodowałoby pozbawienie przystępującego możliwości pozyskania przedmiotowego zamówienia publicznego. Przystępujący w związku z tym wskazuje, że posiada nie tylko ogólny interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego, ale posiada interes w znaczeniu węższym – typowym dla samego odwołania, oto bowiem spełnia on przesłanki materialnoprawne z art. 505 ust. 1 ustawy, ponieważ ma interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku uwzględnienia odwołania. W przypadku oddalenia odwołania, przystępujący nadal będzie miał możliwość zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. W przypadku ewentualnego uwzględnienia odwołania, przystępującemu zostanie uniemożliwione uzyskanie zamówienia i zawarcie umowy z zamawiającym. Zgłoszenie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia udzielonego przez na podstawie ciągu pełnomocnictw udzielonych przez partnerów liderowi. Do zgłoszenia dołączono dowody jego przekazania stronom. W dniu 4 września 2024 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o: 1. odrzucenie odwołania w zakresie zarzutu 2 i 3 dot. naruszenia art. 224 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, gdyż są to zarzuty spóźnione, 2. oddalenie odwołania w zakresie zarzutu 1 dot. oceny złożonych wyjaśnień ceny rażąco niskiej, 3. obciążenie odwołującego kosztami postępowania i nakazanie odwołującemu zwrot poniesionych kosztów postępowania na rzecz zamawiającego, zgodnie z normami prawem przepisanymi. Zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia (Załącznik nr 1 do swz) docelowe ukształtowanie terenu będzie polegać na: • wykonaniu zboczy o maksymalnym nachyleniu 1:3; 1:4; • wykonaniu dróg technologicznych, spełniających wymogi dróg przeciwpożarowych maksymalnym spadku 12° wraz z odwodnieniem; • wykonaniu szczelnych zbiorników (parowników); Do kształtowania oraz niwelacji terenu przewidziane jest użycie kruszywa naturalnego powstałego na bazie odpadów wydobywczych z kopalni Mysłowice-Wesoła. Kruszywo będzie produkowane na bieżąco w Zakładzie Przeróbki Mechanicznej Węgla w sąsiedztwie terenu rekultywacji. Zamawiający otrzymał oferty w postępowaniu oraz przeprowadził aukcję elektroniczną. Po aukcji elektronicznej ze względu na to, że zachodziła przesłanka określona w art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy zamawiający wezwał m.in. odwołującego do złożenia wyjaśnień ceny rażąco niskiej. Cena oferty odwołującego odbiegała o więcej niż 30% od średniej arytmetycznej złożonych ofert. Odwołujący wyjaśnienia wraz z załączonymi dowodami złożył w dniu 28 maja 2024 r. Po ocenie wyjaśnień zamawiający uznał, że nie są one wystarczające i na ich podstawie nie jest w stanie ustalić, ze cena jednostkowa wynosząca 1,50 PLN za Mg za odbiór, transport samochodowy i formowanie nasypów z kruszywa jest wystarczająca dla pokrycia kosztów tej części zamówienia. W dniu 7 sierpnia 2024 r. Zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty odwołującego. W odniesieniu do zarzutów naruszenia art. 224 ust. 1 i 2 ustawy odwołujący wskazuje, że przepis został wadliwie zastosowany, a odwołujący błędnie wezwany do przedstawienia wyjaśnień ceny rażąco niskiej. Niezależnie od tego, że odwołujący błędnie ocenił, że zamawiający nie mógł wyliczyć średniej arytmetycznej cen złożonych ofert, to zarzut jest spóźniony. Odwołujący został wezwany do złożenia wyjaśnień ceny rażąco niskiej 23 maja 2024 r. Zgodnie z art. 515 ust. 3 pkt 1 ustawy termin na wniesienie odwołania na czynność niewłaściwego wezwania do wyjaśnień ceny rażąco niskiej wynosił 10 dni, a więc upłynął 3 czerwca 2024 r. Zgodnie więc z dyspozycją art. 528 pkt 3 ustawy odwołanie w tym zakresie powinno być odrzucone. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego oceny wyjaśnień ceny rażąco niskiej zamawiający odwołał się do sposobu wyliczenia i rozliczania ceny. Zgodnie z postanowieniami § 16 projektowanych postanowień umowy (Załącznik 5 do swz) wartość umowy opiewa na maksymalną kwotę zobowiązania. Natomiast kluczowe dla stron umowy są dwie składowe ceny: • Cena za wykonanie odbioru, transportu i formowanie nasypów z kruszywa, która wyliczona jest w oparciu o cenę jednostkową oraz liczbę ton kruszywa podaną przez zamawiającego (435 018 Mg) – czyli w ofercie pozycja Formowanie nasypów • Cena za wykonanie pozostałych robót budowlanych wyszczególnionych w harmonogramie rzeczowo finansowym – czyli w ofercie pozycja Roboty budowlane Zgodnie z ust. 8 § 16 Umowy: 8. Wykonawcy przysługuje wynagrodzenie za faktycznie zrealizowane roboty, które rozliczane będą na w następujący sposób: a) odbiór, transport kruszywa i formowanie nasypów –– miesięcznie, na podstawie odebranej i zagospodarowanej ilości kruszywa. Protokoły comiesięczne, zawierać będą ilość kruszywa przewiezionego i zagospodarowanego w danym miesiącu. b) pozostałe roboty rekultywacyjne – na podstawie załączonego do Umowy Harmonogramu rzeczowofinansowego (harmonogramu robót rekultywacyjnych). Protokoły zostaną sporządzone każdorazowo po wykonanych poszczególnych robotach rekultywacyjnych – elementach składowych Harmonogramu, który stanowi Załącznik nr 2.1. do Umowy, Podział procentowy wartości prac ujmowanych w harmonogramie został przez zamawiającego narzucony w tabeli zamieszczonej w Załączniku 1 do swz (Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia) na stronie 29 i 30. Każdy wykonawca podawał cenę w podziale na te dwie wyżej opisane części. Odwołujący złożył pierwotną ofertę na kwotę łączną 11 071 332, 27 zł brutto w podziale na pozycję 1 Formowanie nasypów w cenie 2 461 332, 27 zł brutto (2 001 083, 15 netto) oraz pozycję 2 Roboty budowlane w cenie 8 610 000 zł brutto (7 000 000 netto). Oferta złożona została więc w oparciu o cenę jednostkową za 1 Mg kruszywa w pozycji pierwszej wynoszącą 4,60 zł netto, co wynika z obliczenia: 2 001 083, 15 zł (kwota całkowita netto) / 435 018 Mg (wartość narzucona przez zamawiającego) = 4, 60 zł netto. Cena ta została zmieniona w wyniku aukcji elektronicznej i złożenia postąpień przez odwołującego. Zgodnie z postanowieniami swz w trakcie aukcji elektronicznej wykonawcy składają kolejne postąpienia na całkowitą wartość oferty. Natomiast po aukcji zgodnie z postanowieniami Części XVII pkt 23 swz: zamawiający dokona wyliczenia cen jednostkowych netto przyjętych do rozliczania umowy oraz wartości zamówienia w następujący sposób: 1) W pierwszej kolejności wyliczony zostanie procentowy wskaźnik upustu cenowego od wartości oferty pierwotnej (złożonej w odpowiedzi na ogłoszenie), uzyskany w wyniku aukcji, który zostanie zaokrąglony w górę do dwóch miejsc po przecinku. Obliczenia zostaną wykonane wg wzoru: W oferty – W aukcji U = -------------------------------------- x 100 [%] W oferty 2) Następnie wyliczone zostaną indywidualnie poszczególne ceny jednostkowe netto przez obniżenie cen jednostkowych z oferty pierwotnej o wartość upustu wyliczoną przy zastosowaniu wartości wskaźnika upustu (U), przy czym ceny te zostaną zaokrąglone w dół do dwóch miejsc po przecinku. Obliczenia zostaną wykonane wg wzoru: C aukcji = C oferty – (C oferty x U) gdzie: U – wartość wskaźnika upustu cenowego od wartości oferty pierwotnej uzyskanego w wyniku aukcji elektronicznej W oferty – wartość oferty pierwotnej W aukcji – wartość oferty uzyskanej w toku aukcji elektronicznej C aukcji – cena jednostkowa netto przyjęta do umowy C oferty – cena jednostkowa netto oferty pierwotnej 3) wartość umowy netto zostanie wyliczona jako suma iloczynów cen jednostkowych netto wyliczonych w sposób określony w pkt 2) oraz szacunkowych ilości poszczególnych pozycji zamówienia określonych w Formularzu Ofertowym. Cena Odwołującego po aukcji elektronicznej wyniosła 2 957 777,18 zł netto, co daje w pozycji pierwszej (Formowanie nasypów) 656 877,18 zł netto, a w pozycji Roboty budowlane 2 300 900 zł netto. Cena jednostkowa w pozycji pierwszej wynosi więc 1, 51 zł netto, co wynika z obliczenia: 656 877,18 zł / 435 018 Mg = 1, 51 zł. Cena 1,51 zł netto za 1Mg ma pokryć koszty odebrania i transportu kruszywa na miejsce rekultywacji z miejsca wskazanego przez Zamawiającego oraz formowanie nasypów z przetransportowanego kruszywa. W wezwaniu do wyjaśnień rażąco niskiej ceny zamawiający wyraźnie wskazał, że ta cena jednostkowa wydaje się rażąco niska. W odpowiedzi jednakże otrzymał oświadczenie, że Wykonawca przyjął inną cenę jednostkową tj. kwotę 4,60 zł (która była ujęta w pierwotnej ofercie opiewającej na cenę całkowitą ponad 11 mln zł). W sytuacji, w której wykonawca zamiast wyjaśnić cenę jednostkową, zanegował jej wysokość, trudno zakładać, że rozsądnie działający zamawiający może uznać wyjaśnienia za wyczerpujące i dokumentujące pokrycie kosztów wykonania zamówienia. Wykonawca prawdopodobnie założył, że będzie się rozliczał po cenie jednostkowej wynikającej z pierwotnej oferty – w takim jednak wypadku nie znalazłyby zastosowania postanowienia swz o wyliczeniu ceny po aukcji. Należy nadmienić, że proporcja w pierwotnej cenie pomiędzy pozycją pierwszą (formowanie nasypów) a pozycją drugą (roboty budowlane) wynosiła w zaokrągleniu 22% część pierwsza, 78% część druga. Gdyby wbrew postanowieniom swz utrzymać stawkę jednostkową w części pierwszej na poziomie pierwotnej oferty (4,60 zł), to przy cenie całkowitej po aukcji wynoszącej 2 957 777,18 zł netto, proporcja ta wyniosłaby 67% część pierwsza do 23% część druga. Postanowienia swz w żaden sposób nie pozwalają na takie żonglowanie cenami. Składając wyjaśnienia rażąco niskiej ceny wykonawca wykazał, że nie przyjął do wiadomości sposobu wyliczenia ceny po aukcji – stąd też nie sposób uznać, że udowodnił, że cena nie jest rażąco niska, skoro zignorował jej obniżenie po aukcji (w której dobrowolnie i samodzielnie wziął udział). Niezależnie od powyższego zamawiający zauważył, że wyjaśnienia są wbrew twierdzeniu odwołującego niekompletne i niewystarczające. W wyjaśnieniach oprócz wskazania, że odwołujący zatrudnia własnych pracowników w oparciu o umowę o pracę, ma własne maszyny oraz ma doświadczenie w wykonywaniu podobnych prac, Odwołujący nie wykazał jak te zasoby lub cechy przekładają się na wysokość ceny. Przykładowo na stronie 4 wyjaśnień odwołujący podał, że przyjął zysk na poziomie 7% oraz wskazuje ceny za roboczogodzinę pracy maszyn. Nie podaje przy tym ile czasu te maszyny będą pracowały, przy której części zadania, jaki koszt jest ujęty w tej stawce (z operatorem, bez operatora, z paliwem, bez paliwa itd.). Zamawiający po zapoznaniu się z tymi informacjami nie jest w stanie w żaden sposób przełożyć ich na cenę oferty. Nie wiadomo też jaki wpływ na cenę ma zatrudnianie osób w oparciu o umowę o pracę, czy osoby te będą skierowane do wykonania zamówienia – w jakim czasie i wymiarze, w jaki sposób posiadanie własnych maszyn wpływa na cenę, jak te maszyny będą wykorzystane itd. W tej sytuacji zamawiający był zobligowany do odrzucenia oferty, gdyż odwołujący nie obalił domniemania ceny rażąco niskiej. Przystępujący w dniu 3 września 2024 r. złożył pisemne stanowisko wnosząc o: 1) oddalenie odwołania w całości. Zarzuty Odwołującego koncentrują się wokół czynności wezwania przez zamawiającego do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny, treści tych wyjaśnień oraz ich oceny przez zamawiającego. Odnosząc się po kolei do każdego ze sformułowanych zarzutów: Ad.1.) Odwołujący twierdzi, że już sam fakt złożenia wyjaśnień powinien skutkować uznaniem, że cena została prawidłowo wyjaśniona i nie jest rażąco niska. Podczas gdy w rzeczywistości wyjaśnienia złożone przez odwołującego były lakoniczne i ogólnikowe. Nie sposób wywnioskować z nich, że cena jednostkowa za wbudowanie kruszywa obejmująca wykonanie odbioru, transportu i wbudowania 1 tony kruszywa nie wynosi 1,51 zł/Mg. Odwołujący twierdzi, że poziom ogólności jego wyjaśnień wynika z wysokiego poziomu ogólności wezwania zamawiającego. Nie jest to prawdą, ponieważ zamawiający wprost wskazał jaka cena jednostkowa budzi jego wątpliwości oraz jaki co najmniej zakres powinien cechować wyjaśnienia, tj. zgodność z przepisami dotyczącymi kosztów pracy oraz przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego. Niezależnie od powyższego, nawet gdyby faktycznie ocenić wezwanie zamawiającego jako ogólne (z czym przystępujący się nie zgadza), to ogólne wezwanie nie zwalnia wykonawcy z obowiązku złożenia wyjaśnień, które będą potwierdzać realność ceny jego oferty. Wykonawca nie ma w takim wypadku podstaw do tego, by domyślać się, jakie konkretne czynniki wzbudziły wątpliwości zamawiającego i dlatego jego wyjaśnienia mogą się do tych akurat czynników nie odnosić, skoro zamawiający ich nie sprecyzował. Niemniej jednak, w przypadku takiego ogólnego wezwania wykonawca powinien złożyć wyjaśnienia w takim zakresie, jaki sam uznaje za istotny dla wyliczenia ceny oferty i w tym zakresie wyjaśnienia te powinny być szczegółowe, rzetelne, spójne oraz poparte dowodami. Dodatkowo, nawet jeśli zamawiający w wezwaniu nie sprecyzuje kwestii wymagających wyjaśnień i wykonawca sam będzie musiał zdecydować, które okoliczności wpływają na sposób wyliczenia ceny jego oferty w takim stopniu, że powinny zostać wyjaśnione, to w zakresie tych właśnie okoliczności jego wyjaśnienia powinny być szczegółowe, rzetelne, spójne oraz poparte dowodami. Jeżeli po uzyskaniu takich wyjaśnień zamawiający uzna, że jakaś kwestia w dalszym ciągu wymaga doprecyzowania lub uzupełnienia, powinien wezwać wykonawcę do sprecyzowania lub uzupełnienia tej właśnie kwestii. Jeżeli natomiast wyjaśnienia są ogólne, niespójne, nie dające obrazu, skąd wzięła się taka a nie inna cena oferty i nie są poparte dowodami, zamawiający nie ma podstaw do kierowania do wykonawcy kolejnego wezwania do złożenia wyjaśnień i dawania w ten sposób temu wykonawcy "drugiej szansy"(por. wyrok KIO z dnia 31 października 2023 r. sygn. akt KIO 3005/23). Zamawiający, jako podmiot działający profesjonalnie na rynku, zna realia cenowe, stąd wie ile średnio powinna wynosić cena jednostkowa za wykonanie odbioru, transportu i wbudowanie 1 tonu kruszywa. odwołujący przedłożył różne dokumenty, jednak nie wynika z nich wprost ile wynosi ta cena jednostkowa i jak została skalkulowana. Co więcej, zamawiający wskazał wyraźnie w treści SWZ, tj. w opisie przedmiotu zamówienia-Pkt VI ppkt 1) lit. a) jaki zakres rzeczowy powinien zostać uwzględniony w wycenie, jak również, że w pozycji 1.3.2.- formowanie nasypów z łupka uwzględniony powinien zostać odbiór i transport kruszywa. Warunki realizacji zamówienia oraz elementów, które powinny zostać wzięte pod uwagę, były zatem jasne, a zakres wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny wprost z nimi skorelowany. Pozycja kosztorysowa, o której wyjaśnienie został wezwany odwołujący, jest kluczowa w wykonaniu zadania i stanowi znaczną część ceny ofertowej. Stąd niezwykle istotne, z perspektywy zamawiającego oraz możliwości realizacji zamówienia, żeby ta pozycja była prawidłowo wyceniona. Przystępujący zwrócił uwagę na fakt, że również został wezwany do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Dowód: wezwanie z dnia 23 maja 2024 r.- w załączeniu. Przystępujący wykazał w pierwszej kolejności jakie okoliczności wpływają na możliwość obniżenia ceny, w tym zasób ludzki i sprzętowy. Jednak w przeciwieństwie do odwołującego, przystępujący wraz z odpowiedzią na wyjaśnienia przedłożył dowody dotyczące wyliczenia ceny, w tym cen jednostkowych według kalkulacji własnej dokonanej zgodnie z przedmiarem zamawiającego opublikowanym w pkt VI. pkt 1) lit.a) SWZ- Opis przedmiotu zamówienia (załącznik nr 1 do SWZ) (ze zm. z dnia 14.03.2024 r.) W tym miejscu, przystępujący podtrzymał wszelkie argumenty przytoczone w treści odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny z dnia 29 maja 2024 r., zastrzegające treść wyjaśnień oraz załącznika nr 3 do wyjaśnień jako tajemnicy przedsiębiorstwa oraz wniósł o podtrzymanie tajemnicy przedsiębiorstwa w tym zakresie. Dowód: wyjaśnienia rażąco niskiej ceny z dnia 29 maja 2024 r. wraz z załącznikiem nr 3-TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA Odwołujący w treści wyjaśnień wskazał jakie okoliczności wpływają na obniżenie ceny, tj. zatrudnianie własnych pracowników, posiadanie własnego taboru maszynowego, działanie na lokalnym rynku, korzystne warunki zakupu oleju napędowego, ale nie wykazał w jaki sposób te okoliczności znajdują przełożenie na cenę jednostkową. Wyjaśnienia nie są zatem konkretne i nie wykazują jak te okoliczności wpływają na realizację tego konkretnego zamówienia. Odwołujący naruszył zatem jeden z generalnych postulatów, który zgodnie ze stanowiskiem KIO wyrażonym w wyroku z dnia 4 maja 2023 r. pod sygn. akt KIO 1117/23 powinien być egzekwowany- wyjaśnienia powinny być konkretne, jasne, spójne i adekwatne do danego przedmiotu zamówienia. Informacje podawane w wyjaśnieniach powinny być więc konkretne, tak aby możliwe było ich przynajmniej przybliżone przełożenie na uchwytne i wymierne wartości ekonomiczne, a także możliwa była ich weryfikacja oraz ocena wiarygodności. Tak również KIO w wyroku z dnia 20 października 2023 r., sygn. akt KIO 2956/23. Kolejno, wykonawca określił wskaźniki kalkulacyjne jakie przyjął do kosztorysowania, w tym pozycja: stawka roboczogodziny w formacie zł/h, jednak- w odróżnieniu do innych pozycji w tym wykazie- nie wskazał jaka stawka roboczogodziny została wzięta pod uwagę. Nie jest zatem wiadomym czy stawka ta jest zgodna z przepisami o kosztach pracy oraz przepisach z zakresu prawa pracy i zabezpieczeń społecznych, a przecież tego właśnie zakresu dotyczyło wezwanie zamawiającego. Nie sposób zatem uznać, że wyjaśnienia złożonego przez odwołującego spełniły wymogi zamawiającego i można je było uznać za prawidłowe. W tej sytuacji zamawiający również postąpił zgodnie z przepisami prawa, jak też zgodnie ze stanowiskiem wyrażanym w orzecznictwie KIO- wyrok KIO z dnia 6 kwietnia 2023 r., sygn. akt KIO 778/23). Mając na uwadze powyższe okoliczności, zamawiający nie miał nawet obowiązku, aby wzywać Odwołującego ponownie do złożenia wyjaśnień w celu doprecyzowania złożonego stanowiska. Wyjaśnienia odwołującego były tak nieadekwatne i w tak dużym stopniu nie odpowiadały na konkretnie sprecyzowane wezwanie zamawiającego, że brak było podstaw do kierowania kolejnego wezwania. Powołał wyrok z dnia 31 października 2023 r., sygn. akt KIO 3005/23, wyrok z dnia 3 kwietnia 2023 r. (KIO 780/23). Błędne jest również twierdzenie odwołującego, że zamawiający odrzucił ofertę odwołującego z innego powodu, niż ten wskazany w treści wezwania do złożenia wyjaśnień z dnia 23 maja 2024 r. Zamawiający określił jaka cena jednostkowa budzi jego wątpliwości, o jej wyjaśnienie wezwał odwołującego, Odwołujący nie wykazał, aby ta cena jednostkowa nie była rażąco niska i z tego powodu jego oferta została odrzucona. Zamawiający powołał się zatem na te same okoliczności faktyczne. Zamawiający postąpił zatem zgodnie ze słuszną linia orzeczniczą KIO - wyrok KIO z dnia 6 lutego 2024 r., sygn. akt KIO 135/24, wyrok KIO z dnia 10 sierpnia 2023 r., sygn. akt KIO 2145/23. Podsumowując, działania Zamawiającego były prawidłowe. Zamawiający działał w granicach i na podstawie art. 224 ustawy Pzp. To na wykonawcy spoczywa obowiązek wykazania, że cena nie jest rażąco niska. Rolą Zamawiającego nie jest domyślanie się co dany wykonawcy miał na myśli przedkładając różne dowody, a Zamawiający musi otrzymać precyzyjną, konkretną informację oraz dowód na jej poparcie. Obowiązku tego nie spełnił odwołujący, jego wyjaśnienia były ogólnikowe, zawierały braki i niejasności, dlatego słusznie jego oferta podlegała odrzuceniu. Odwołujący zarzucił, że jego oferta jest niższa jedynie o 13,7% względem kwoty, którą zamawiający planuje przeznaczyć na realizację zamówienia, a różnica ta wynika z praktyki negocjacji cen. Odwołujący jednak w żaden sposób nie wykazał jak w realny sposób te możliwości negocjacyjne wpływają na realizację tego zamówienia. Odwołujący wskazał jedynie, że posiada zniżkę na zakup oleju napędowego, ale nie wykazał jakie ten fakt ma przełożenie na realizację przedmiotowego zamówienia. Dodatkowo, Odwołujący podnosi, że limit 30% przyjęty do oceny rażąco niskiej ceny został błędnie ustalony, z uwagi na duży rozstrzał cenowy pomiędzy złożonymi ofertami. Po pierwsze, zamawiający nie może zlekceważyć cen ofertowych pozostałych ofert złożonych w postępowaniu. Zamawiający jest związany zasadami prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności określonych w art. 16 ustawy zasad równego traktowania wykonawców oraz zachowania uczciwej konkurencji. Po drugie, zamawiający nie popełnił błędu, ponieważ zgodnie z treścią art. 224 ust. 2 pkt 1: W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Fakt, że określone oferty przekraczają budżet zamawiającego, nie świadczy tym, że podlegają one odrzuceniu, dlatego powinny być brane pod uwagę przy wyliczeniu średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. Tak określony limit stanowi wskazówkę interpretacyjną dla zamawiającego, który musi przyjąć jakiś punkt odniesienia do dokonania prawidłowych obliczeń. Po trzecie, zgodnie z treścią art. 224 ust. 1 ustawy jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Wezwanie do złożenia wyjaśnień jest zatem obowiązkiem zamawiającego, który realizuje jeśli powziął jakiekolwiek wątpliwości względem przedłożonej oferty, niezależnie od tego jaki limit przekroczyła bądź nie oferta danego wykonawcy. Zamawiający w treści wezwania powołał się na tą podstawę prawną, jak również ust. 2 pkt 1 art. 224 ustawy. Zamawiający uznał zatem, że rozbieżności w ofercie nie wynikają z okoliczności oczywistych i wymagały wyjaśnienia. Powołał wyrok KIO z dnia 17 grudnia 2018 r., sygn. akt KIO 2520/20. W konsekwencji, nawet jeśli odwołujący uważa, że wyliczenia dokonane przez zamawiającego, kwalifikujące jego ofertę jako o 30% niższą od średniej arytmetycznej wszystkich ofert, są błędne, to niezależnie od tego odwołujący winien udowodnić jaka jest faktyczna cena jednostkowa oraz przedłożyć konkretne dowody uzasadniające ta cenę, Niezależnie od tego, zamawiający mógł skorzystać z prawa do wezwania do złożenia wyjaśnień, nawet jeśli różnica w ocenach nie wynosiła 30%. Potwierdza to m.in. stanowisko KIO: wyrok KIO z dnia 11 kwietnia 2023 r., sygn. akt KIO 822/23. KIO podkreśla również, że weryfikacja wyjaśnień wykonawcy nie może ograniczać się do bezrefleksyjnego przyjęcia przez zamawiającego założeń wykonawcy za prawidłowe. Wyjaśnianie ceny oferty lub ceny elementów oferty nie jest czynnością dokonywaną ze względów czysto formalnych, ale ma na celu ochronę zamawiającego przed nienależytym wykonaniem zamówienia w przyszłości z powodu niedoszacowania ceny oferty przez wykonawcę. Stąd od wykonawcy podnoszącego zarzut należałoby oczekiwać wykazania, że wadliwe wycenienie ceny realizacji zamówienia może mieć negatywny skutek dla wykonania umowy, biorąc pod uwagę wymagania Zamawiającego stawiane przedmiotowi zamówienia w SWZ (por. wyrok KIO z dnia 11 kwietnia 2023 r., sygn. akt KIO 743/23). Przystępujący zwrócił uwagę na element wyjaśnień oraz odwołania Odwołującego, dotyczący warunków ustalenia ceny na poziomie 4,60 zł netto. Odwołujący twierdzi, że ,,warunki zamówienia opisane w SWZ, a co za tym cena oferty ustalana na poziomie3.640.000,00 zł (słownie: trzy miliony sześćset czterdzieści tysięcy złotych) brutto nie zawierają rozbicia na poszczególne zadania i zostały przedstawione i skalkulowane całościowo, co powoduje, że przedmiotowa oferta jest opłacalna dla wykonawcy i pozwala mu osiągnąć zysk’’ (pisownia oryginalna- przyp. przystępującego). Dodatkowo: ,,oferta przygotowana przez wykonawcę pozwala na utrzymanie stawki za to część zadanie na poziomie 4,60 zł netto (słownie: cztery złote i sześćdziesiąt groszy) za tonę przy równoczesnej modyfikacji oferty w zakresie pozostałych reszcie zadań tj. robót budowlanych’’. Odwołujący nie bierze jednak pod uwagę faktu, że dokumenty zamówienia zawierają przedmiar robót, w którym wykazane zostało jakie pozycje kosztorysowe powinny zostać uwzględnione w formularzu ofertowym. Tym samym, działanie odwołującego jawi się jako próba manipulacji cenami jednostkowymi. Skoro odwołujący twierdzi, że dokonał modyfikacji oferty w zakresie pozostałych części zadania, aby utrzymać stawkę 4,60 zł netto, to oznacza, że dokonał przeniesienia kosztów w ramach różnych pozycji kosztorysowych. Takie działanie skutkuje tym, że wykonanie jednej z pozycji kosztorysowych będzie nierealne za cenę przyjętą przez wykonawcę, a z kolei druga pozycja kosztorysowa (na rzecz której dokonano przeniesienia) zostanie przeszacowana, co również dyskryminuje ją jako nierynkową. Opisane czynności odwołującego stanowią czyn nieuczciwej konkurencji. To stanowisko poparte jest nie tylko przepisami prawa, ale wspierającymi jego interpretację i stosowanie orzecznictwem. Orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej np. wyrok KIO z dnia 17 grudnia 2023 r., sygn. akt KIO 3113/20. Odwołujący w treści odwołania wskazał również, że różnica pomiędzy pozostałymi ofertami, które nie przekraczały budżetu zamawiającego wynosiła niespełna 50.000,00 zł. Wobec sformułowanego oświadczenia odwołującego o modyfikacji ceny ofertowej w zakresie pozostałych zadań, w celu utrzymania stawki 4,60 zł netto, przystępujący przytoczył stan faktyczny, na podstawie którego KIO wydała w/w wyrok pod sygn. akt KIO 3113/20. Nawet tak niewielkie różnice, w kontekście globalnej ceny zamówienia, mają znaczenie przy ocenie czy doszło do manipulacji ceny i manipulacje nawet na tak, wydawać by się mogło, niskim poziomie są niedopuszczalne na gruncie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Przystępujący ma świadomość, że w przytaczanym stanie faktycznym z wyroku KIO wykonawca dokonał manipulacji stawkami VAT, czego nie dokonywał odwołujący, jednak przytacza opis tego stanu faktycznego, aby uwypuklić jak kolosalne znaczenie w kontekście całego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego mogą mieć ,,drobne’’ różnice cenowe, wynikające z manipulacji cenowej pomiędzy poszczególnymi cenami jednostkowymi. KIO wielokrotnie odnosiła się do tej kwestii, jednocześnie podkreślając, jak duże znaczenie przypisuje się cenom jednostkowym wykazywanym w ofercie i w tym miejscu przystępujący cytował orzeczenia: • wyrok KIO z 24 września 2014 r., sygn. akt: KIO 1844/14, • wyrok KIO z dnia 17 grudnia 2018 r., sygn. akt KIO 2520/18, • wyrok KIO z 07 grudnia 2017 r., sygn. akt: KIO 2473/17, • wyrok KIO z 29 kwietnia 2016 r., sygn. akt: KIO 596/16, • wyrok KIO z 19 marca 2015 r., sygn. akt: KIO 431/15). Podsumowując przystępujący wskazał: 1. Wezwanie zamawiającego do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny było konkretne, odnosiło się do istotnego składnika cenowego, wskazywało szczegółowo jaka pozycja kosztorysowa budzi wątpliwości oraz jaki powinien być zakres wyjaśnień; 2. Wyjaśnienia odwołującego były ogólnikowe, przytaczały okoliczności właściwe odwołującemu wpływające na teoretyczną możliwość obniżenia ceny, jednak nie wykazywały konkretnego przełożenia na możliwość realizacji przedmiotowego zamówienia; 3. Wyjaśnienia odwołującego były niekompletne, nie odpowiadały pełnemu zakresowi wskazanemu przez Zamawiającego w treści wezwania (patrz: brak stawki roboczogodziny); 4. Wyjaśnienia odwołującego nie zawierały dowodu w postaci kosztorysu przygotowanego na podstawie przedmiaru robót udostępnionego przez zamawiającego w dokumentacji zamówienia; 5. Zamawiający, działając w oparciu o obowiązujące przepisy prawa, ustalił punkt odniesienia do obliczenia, które oferty mogą budzić wątpliwości w kontekście oceny rażąco niskiej ceny; 6. Odwołujący oświadczył w treści wyjaśnień oraz odwołania, że dokonał modyfikacji oferty w zakresie pozostałych części zadania, w celu utrzymania stawki 4,60 zł netto, co budzi wątpliwości pod kątem czynu nieuczciwej konkurencji. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. SWZ w brzmieniu po modyfikacji, wyjaśnień treści SWZ z 6 marca 2024 r., oferty odwołującego, wezwania z dnia 23 maja 2024 r. skierowanego do odwołującego, wyjaśnień udzielonych w dniu 28 maja 2024 r. wraz z załącznikami oraz informacji o wyniku postępowania, protokołu postępowania. Na podstawie tych dowodów Izba ustaliła, co następuje: Część XV. Opis sposobu obliczenia ceny 1. Wykonawca podaje cenę oferty zgodnie z wymaganiami wynikającymi z Formularza Ofertowego. 2. Cena całkowita oferty musi wynikać z sumy wartości wszystkich pozycji Formularza ofertowego, powiększonej o podatek VAT. 3. Ceny należy podać w złotych polskich z dokładnością co do grosza. 4. Cena obejmuje wszelkie należności Wykonawcy za wykonanie całości przedmiotu zamówienia, z uwzględnieniem opłat i podatków. Część XVI. Kryteria oceny ofert Zamawiający oceni oferty z zastosowaniem następujących kryteriów oceny ofert: najniższa cena (C) - waga 100 % W kryterium cena oceniana będzie całkowita cena oferty. Oferta z najniższą ceną otrzyma maksymalną liczbę punktów. Pozostałe oferty zostaną ocenione zgodnie ze wzorem: P_ofx=K_min/K_x ×….pkt gdzie: Pofx - liczba punktów w kryterium „Cena” dla oferty o numerze „x” Kmin– najniższa cena realizacji brutto oferty spośród wszystkich rozpatrywanych ofert Kx – cena realizacji brutto oferty o numerze „x” Wyliczenie punktów zostanie dokonane z dokładnością do 8 miejsc po przecinku, zgodnie z matematycznymi zasadami zaokrąglania. Część XVII. Aukcja elektroniczna Zamawiający zamierza dokonać wyboru najkorzystniejszej oferty z zastosowaniem jednoetapowej aukcji elektronicznej. Po dokonaniu oceny ofert, w celu wyboru najkorzystniejszej oferty przeprowadzona zostanie aukcja elektroniczna, jeżeli w postępowaniu złożone zostaną co najmniej dwie oferty niepodlegające odrzuceniu. Posiadanie przez Wykonawcę ważnego bezpiecznego podpisu elektronicznego jest warunkiem koniecznym udziału w aukcji. Przedmiotem aukcji elektronicznej będzie: 1) kryterium ceny Minimalna wysokość postąpienia w kryterium cena: 20 000,00 zł brutto. 23. Sposób wyliczenia cen jednostkowych i wartości zamówienia W przypadku gdy wybór najkorzystniejszej oferty zostanie dokonany w wyniku przeprowadzenia aukcji elektronicznej, po zakończeniu aukcji, Zamawiający dokona wyliczenia cen jednostkowych netto przyjętych do rozliczania umowy oraz wartości zamówienia w następujący sposób: 1) W pierwszej kolejności wyliczony zostanie procentowy wskaźnik upustu cenowego od wartości oferty pierwotnej (złożonej w odpowiedzi na ogłoszenie), uzyskany w wyniku aukcji, który zostanie zaokrąglony w górę do dwóch miejsc po przecinku. Obliczenia zostaną wykonane wg wzoru: W oferty – W aukcji U = -------------------------------------- x 100 [%] W oferty 2) Następnie wyliczone zostaną indywidualnie poszczególne ceny jednostkowe netto poprzez obniżenie cen jednostkowych z oferty pierwotnej o wartość upustu wyliczoną przy zastosowaniu wartości wskaźnika upustu (U), przy czym ceny te zostaną zaokrąglone w dół do dwóch miejsc po przecinku. Obliczenia zostaną wykonane wg wzoru: C aukcji = C oferty – (C oferty x U) gdzie: U – wartość wskaźnika upustu cenowego od wartości oferty pierwotnej uzyskanego w wyniku aukcji elektronicznej W oferty – wartość oferty pierwotnej W aukcji – wartość oferty uzyskanej w toku aukcji elektronicznej C aukcji – cena jednostkowa netto przyjęta do umowy C oferty – cena jednostkowa netto oferty pierwotnej 3) wartość umowy netto zostanie wyliczona jako suma iloczynów cen jednostkowych netto wyliczonych w sposób określony w pkt 2) oraz szacunkowych ilości poszczególnych pozycji zamówienia określonych w Formularzu Ofertowym. Załącznik nr 1 Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia (SOPZ) VI. Opis przedmiotu zamówienia 1) Zakres rzeczowy: a) Wykonanie robót rekultywacyjnych dla etapu I, zgodnie z „Projekt zagospodarowania terenu przekształconego działalnością górniczą, położonego przy południowej granicy zakładu głównego PGG Oddział KWK Mysłowice-Wesoła. 1 - 45112700-2 - Etap 1 1.1 . - 45100000-8 - roboty przygotowawcze 1 d.1.1 - KNR-W 2-01 0114-01 - Roboty pomiarowe przy powierzchniowych robotach ziemnych – niwelacja terenu - ha - 2,558 2 d.1.1 - KNR-W 2-01 0113-03 - Roboty pomiarowe przy liniowych robotach ziemnych - trasa dróg w terenie równinnym - km - 0,970 3 d.1.1 - KNR 2-01 0121-01 analogia - Roboty pomiarowe przy powierzchniowych robotach ziemnych – niwelacja terenu pod zbiorniki - ha - 0,063 1.2 - 77211400-6 - roboty rozbiórkowe 4 d.1.2 - KNR 2-01 0101- 03 - Mechaniczne karczowanie drzew z cięciem drewna piłą mechaniczną (śr. 26-35 cm) - szt. - 3 912,629 5 d1.2 - KNR 2-01 0105-03 - Mechaniczne karczowanie pni (śr. 26-35 cm) - szt. - 3 912,629 6 d.1.2 - KNR 2-01 0110- 01 0110-04 - Wywożenie dłużyc na odległość 10 km - m3 - 1 212,915 1.3 - 45112000-5 - roboty ziemne 7 d.1.3.1 - KNR 2-01 0218- 05 - Wykopy oraz przekopy wykonywane koparkami podsiębiernymi 1.20 m3 na odkład w gruncie kat. III - do wbudowania w nasyp w kolejnym etapie - m3 - 280,000 1.3.2 - 45112000-5 - formowanie nasypów z łupka 8 d.1.3.2 - KNR 2-01 0235- 05 - Formowanie i zagęszczanie nasypów - m3 - 217 509,000 1.4 - 44611500-1 zbiorniki wodne H1 i H2 9 d.1.4 - KNR AT-04 0101 -01 analogia - Warstwa wzmacniająca grunt pod warstwy technologiczne z geomembrany HDPE - m2 - 870,000 10 d.1.4 - KNR AT-04 0101 -01 - Warstwa wzmacniająca grunt pod warstwy technologiczne z geowłókniny o szer. 5,0 m - m2 - 1740,000 11 d.1.4 - KNR 2-11 0404- 01 - Wykonanie podsypki z pospółki o grubości 5 cm - m2 -630,000 12 d.1.4 - KNR 2-11 0404- 02 - Wykonanie podsypki z pospółki - dodatek za każde dalsze 5 cm grubości Krotność = 3 - m2 - 630,000 13 d.1.4 - KNR 2-11 0401- 11 analogia - Wykonanie narzutu kamiennego z kamienia ciężkiego lub średniego luzem - m3 - 189,000 1.5 - 45233123-7 - drogi technologiczne 1.5.1 - 45233123-7 - wykonanie drogi 14 d.1.5.1 - KNR 2-31 0101- 01 0101-02 - Mechaniczne wykonanie koryta na całej szerokości jezdni i chodników w gruncie kat. I-IV głębokości 50 cm - m2 - 5 395,650 15 d.1.5.1 - KNR 2-31 0116-03 0116-04 analogia - Podbudowy z łupka na jezdniach rozścielane mechanicznie - grubość warstwy po zagęszczeniu 25 cm - m2 - 5 395,650 16 d.1.5.1 - KNR 2-31 0203- 03 0203-04 analogia - Nawierzchnia z łupka - górna warstwa jezdni - grubość po zagęszczeniu 25 cm - m2 - 5 395,650 1.5.2 - 45233123-7 - odwodnienie dróg technologicznych 17 d.1.5.2 - KNR 2-01 0515- 02 - Ułożenie ścieków drogowych korytkowych na podbudowie -m - 485,870 18 d.1.5.2 - KNR 2-11 0301- 06 analogia - Konstrukcje drewniane różne - wodopusty drewniane - m3 - 0,103 1 .6 - 45231100-6 - kanalizacja deszczowa 19 d.1.6 - KNR-W 2-01 0802-01 - Wykopy z zasypaniem, wykonywane w gruncie kat. III, o ścianach zabezpieczonych obudową OW WRONKI - typ boksowy, przy głębokości do 2,50 m; szerokość wykopu 0,90-1,0 m - m3 - 15,080 20 d.1.6 - kalk. własna - Wykonanie przelewów do zbiornika wraz ze studniami. - kpl. - 1,000 *Pozycja 1.3.2. – Formowanie nasypów z łupka uwzględnia odbiór i transport kruszywa z budynku załadowni na terenie Zakładu Przeróbki Mechanicznej Węgla (w sąsiedztwie terenu rekultywacji) na teren robót rekultywacyjnych (transport do 1 km). b) Odbiór i transport kruszywa z budynku załadowni na terenie Zakładu Przeróbki Mechanicznej Węgla (w sąsiedztwie terenu rekultywacji) w I etapie w przybliżonej ilości zgodnie z projektem wyniesie około 217 509 m3, tj. ok. 435 018 Mg. W ciągu doby zakłada się odbiór: - średnio około 700 Mg/dobę, - maksymalnie do 1500 Mg/dobę. Przewidywany czas potrzebny do wyprodukowania kruszywa w ilości potrzebnej do ukształtowania terenu wyniesie około 30 miesięcy. c) Odbiór samochodowy kruszywa z punktu załadowczego na terenie ZPMW, a następnie transport na teren prowadzenia rekultywacji w odległości ok. 0,5-1,0 km oraz jego wbudowanie. d) W ramach prowadzonych prac Wykonawca zobowiązany jest do prowadzenia bieżącego monitoringu polegającego na: - badaniu stopnia zagęszczenia, - badaniu stanu termicznego. e) Metody kształtowania terenu, odtworzenie gleb, sposób regulacji stosunków wodnych na gruntach rekultywowanych, sposób zabezpieczenia przeciwerozyjnego, technologia przeciwpożarowa, drogi technologiczne, i inne istotne założenia zostały opisane w Projekcie rekultywacyjnym, stanowiącym załącznik do niniejszych wymagań. Etap I składa się w późniejszym czasie również z rekultywacji biologicznej, która nie stanowi zakresu niniejszego zamówienia. 8) Rozliczenie usług będzie składać się z dwóch części: a) transport kruszywa i formowanie nasypów –– miesięcznie, na podstawie odebranej i zagospodarowanej ilości kruszywa. Comiesięczne protokoły odbioru, zawierać będą ilość kruszywa odebranego i zagospodarowanego w danym miesiącu. b) pozostałe roboty rekultywacyjne – zgodnie ze sporządzonym przez Wykonawcę w terminie 14 dni od zawarcia Umowy, Harmonogramem rzeczowo-finansowym. Protokoły odbioru robót zostaną sporządzone każdorazowo po wykonanych poszczególnych robotach rekultywacyjnych – elementach składowych Harmonogramu. *U WAGA W harmonogramie rzeczowo-finansowym należy ująć wszystkie części umowy również transport kruszywa i formowanie nasypów z łupka. Załącznik nr 5 Istotne postanowienia umowne §3. Cena i sposób rozliczeń 1. Wartość Umowy nie przekroczy : ……………… zł netto. 2. Wartość Umowy, o której mowa w ust. 1, została ustalona w oparciu o: 1) Cenę jednostkową netto, w oparciu o którą będą rozliczane wykonane usługi, która wynosi: ............ zł/Mg netto za odbiór, transport samochodowy i formowanie nasypów z kruszywa w ilości do 435 018 Mg; a) Wykonawcy przysługuje wynagrodzenie za faktycznie świadczone usługi zgodnie z poniższym zastrzeżeniem: (a) Miesięczne rozliczenie wykonanej usługi będzie następowało z uwzględnieniem zasad korekty paliwowej BAF. Ceny jednostkowe netto będą korygowane zgodnie z Załącznikiem nr 1 do SOPZ. (b) Cena referencyjna (bazowa paliwa) Ekodiesel wynosi …………… zł (hurtowa cena jednego litra oleju napędowego Ekodiesel obowiązująca w dniu otwarcia ofert). (c) Wartość umowy, w związku z zastosowaniem korekty paliwowej BAF, nie będzie indeksowana. oraz 2) Cenę netto za wykonanie pozostałych robót (oprócz wymienionych w ust.2 pkt 1 niniejszego paragrafu), wyszczególnionych w harmonogramie rzeczowo-finansowym. 3. Do cen netto zostanie doliczony podatek od towarów i usług w wysokości obowiązującej w okresie realizacji zamówienia. 4. Wartość umowy będzie indeksowana zgodnie z § 16 umowy. 5. Cena netto oraz cena jednostkowa netto zawierają wszelkie koszty Wykonawcy związane z realizacją Umowy, w tym w szczególności podatki, opłaty, cło, itd. i nie będą podlegały zmianom, chyba że postanowienia Umowy wprost stanowią inaczej. 8. Wykonawcy przysługuje wynagrodzenie za faktycznie zrealizowane roboty, które rozliczane będą na w następujący sposób: a) odbiór, transport kruszywa i formowanie nasypów –– miesięcznie, na podstawie odebranej i zagospodarowanej ilości kruszywa. Protokoły comiesięczne, zawierać będą ilość kruszywa przewiezionego i zagospodarowanego w danym miesiącu. b) pozostałe roboty rekultywacyjne – na podstawie załączonego do Umowy Harmonogramu rzeczowo-finansowego (harmonogramu robót rekultywacyjnych). Protokoły zostaną sporządzone każdorazowo po wykonanych poszczególnych robotach rekultywacyjnych – elementach składowych Harmonogramu, który stanowi Załącznik nr 2.1. do Umowy, 9 .1. Pod pojęciem wartości części umowy rozumie się wartość elementu ww. harmonogramu, wskazaną w kolumnie pod nazwa „Wartość PLN” umieszczoną ww. załączniku. Wyjaśnienia SWZ z 6 marca 2024 r. Pytanie 8: „brak w przedmiarze pozycji dotyczącej dowozu kruszywa pozyskanego od Zamawiającego na odległość 0,5-1,0km (zgodnie z SOPZ dział VI punk 1 b) i c). Prosimy o uzupełnienie przedmiaru robót.” Odpowiedź W przedmiarze robót, pozycja „Formowanie nasypów z łupka” uwzględnia odbiór i transport kruszywa z budynku załadowni na terenie Zakładu Przeróbki Mechanicznej Węgla (w sąsiedztwie terenu rekultywacji) na teren robót rekultywacyjnych (transport do 1 km). Informacja z otwarcia ofert: 1 Konsorcjum firm: GAMA Sp. z o.o. – Lider ul. Fryderyka Chopina 94, 43-600 Jaworzno Ecc Pax Sp. z o.o. – Uczestnik ul. Fryderyka Chopina 94, 43-600 Jaworzno Eko Projekt J. O. – Uczestnik ul. Kielecka 44/30, 41-221 Sosnowiec cena oferty: 12 567 680,43, cena po aukcji – 3 679 000zł. 2 Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych „EKOBUD” G. W. Spółka Jawna ul. Konarskiego 1, 41-947 Piekary Śląskie cena oferty 10 026 139,59 – cena po aukcji 3 698 999,98zł 3 DROGOPOL sp. z o.o. ul. Siemianowicka 52d, 40-301 Katowice cena oferty 8 638 082,95, nie wykonywał postąpień 4 ABG G. O. ul. Miła 6, 41-500 Chorzów cena oferty - 8 214 993,81, cena po aukcji 4 680 000zł 5 Konsorcjum firm: WĘGLOKOKS Spółka Akcyjna – Lider ul. Mickiewicza 29, 40-085 Katowice HUTPOL Sp. z o.o. – Uczestnik ul. Szczęść Boże 21, 41-800 Zabrze JAW TRANS Usługi Transportowo-Budowlane K. J. – Uczestnik Krasne Potockie 18, 33- 394 Klęczyny cena oferty 19 679 978,35, cena po aukcji 14 617 000zł 6 Konsorcjum firm: F.H.U. DAMEKS D. T. – Lider ul. Kordeckiego 39, 41-403 Imielin AMP A. P. – Uczestnik ul. Azot 8a/2, 41-600 Jaworzno cena oferty 73 278 250,46, nie wykonywał postąpić 7 MT-ECO SP. Z O.O. ul. A.Kordeckiego 39, 41-407 Imielin cena oferty 12 601 839,11 8 Zakład Remontowo- Budowlany „ABUD” M. S. ul. Pułaskiego 7/118, 42-300 Myszków cena oferty 11 071 332,27, cena po aukcji 3 640 000 9 MMKa Sp. z o.o. ul. Żorska 14, 44-203 Rybnik cena oferty 12 304 329,87, cena po aukcji 6 980 000 10 Konsorcjum firm: ZBR "INŻ-BUD II" A. S. – Lider ul. Kopalniana 1, 32-590 Libiąż Przedsiębiorstwo „TIC” L. T., M. B. – Uczestnik ul. Nowa 9, 32-332 Bukowno P. S.ZBR „INZ-BUD II” – Uczestnik ul. Kolejarzy 81, 43-602 Jaworzno cena oferty 9 232 052,90, cena po aukcji 4 958 000 11 J. C. Firma Handlowo Usługowa AMPLIZ ul. Storczykowa 7, 32-300 Olkusz cena oferty 8 069 608,42 nie wykonywał postąpień 12 Przedsiębiorstwo Budowlano-Melioracyjne „TOLOS” P. W. i Wspólnicy Sp. K. ul. Kleszczowska 28, 44-240 Żory cena oferty 15 630 165,81, cena po aukcji 7 480 000 Izba ustaliła, że żadna z ofert nie podlegała odrzuceniu z powodu złożenia jej po terminie ani z powodu błędu w obliczeniu ceny, zatem biorąc pod uwagę zaoferowane ceny ofert i uwzględniając najniższe postąpienia dla poszczególnych ofert biorących udział w aukcji po aukcji suma cen wszystkich złożonych ofert wyniosła 152 320 780,92, a średnia arytmetyczna 12 693 398, 41zł., czyli oferta odwołującego z ceną po aukcji 3 640 000zł. była niższa od średniej arytmetycznej o 71, 32%. Wartość zamówienia powiększona o VAT wskazana w protokole postępowania wyniosła 4 868 854,14zł, co oznacza, że cena oferty odwołującego z ceną po aukcji 3 640 000zł. była niższa od wartości zamówienia powiększonej o VAT o 25, 24% Oferta odwołującego: 1.1 Formowanie nasypów ilość 435 018,075 Mg cena jednostkowa 4,60 zł stawka VAT 23% cena całkowita netto 2 001 083,15 zł cena całkowita brutto 2 461 332,27 zł 1.2 Roboty budowlane ilość 1,000 szt. cena jednostkowa 7 000 000,00 zł stawka VAT 23% cena jednostkowa netto 7 000 000,00 zł cena całkowita brutto 8 610 000,00 zł Razem wartość części nr 1 - 11 071 332,27 zł 1. Oświadczamy, że: 1. cena ofertowa obejmuje wszystkie koszty niezbędne do poniesienia w celu należytego wykonania przedmiotu zamówienia 6. zapoznaliśmy się z postanowieniami SWZ, wyjaśnieniami i zmianami SWZ przekazanymi przez Zamawiającego oraz z Istotnymi postanowieniami umowy i nie wnosimy w stosunku do nich żadnych uwag, a w przypadku wyboru naszej oferty podpiszemy umowę na warunkach określonych w SWZ Aukcja zakończyła się postąpieniem 17-05-2024 11:46:57 ABUD ZRB M. S. Myszków 3 640 000,00 W dniu 23 maja 2024 r. zamawiający wezwał odwołującego w związku z tym, że cena jego oferty w postępowaniu ustalona w toku aukcji elektronicznej w dniu 17.05.2024 r. jest niższa o więcej niż 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu i jednocześnie jedna z części składowych tj. stawka za odbiór i wbudowanie odpadów wynosząca po aukcji 1,51 zł netto/tonę wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SWZ, zamawiający, żądał udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny, w tym cen jednostkowych. Wyjaśnienia winny dotyczyć co najmniej poniższych zakresów: 1) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 2) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy, obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na Wykonawcy, a zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy zamawiający odrzuca ofertę Wykonawcy, który nie udzieli wyjaśnień w wyznaczonym terminie lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie będą uzasadniać rażąco niskiej ceny. W dniu 28 maja 2024 r. odwołujący złożył wyjaśnienia wraz z dowodami, które oznaczył jako tajemnica przedsiębiorstwa, a zamawiający na rozprawie oświadczył, że nie ma wiedzy o odtajnieniu tych wyjaśnień i wnosi o uznanie, że stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Tym samym Izba uznała, że nie ma podstaw do powoływania przytaczania pełnej treści złożonych wyjaśnień. Natomiast na podstawie treści wyjaśnień Izba stwierdza, że wskazanie zamawiającego i przystępującego, że odwołujący nie zgadza się z przyjęciem przez zamawiającego stawki 1,51zł./Mg i podtrzymuje jako prawidłową również po aukcji stawkę 4,60 zł odpowiada rzeczywistemu stanowisku odwołującego zaprezentowanemu w wyjaśnieniach. Faktycznie również odwołujący przedstawił w wyjaśnieniach oświadczenia dotyczące zatrudnienia pracowników, ich zatrudnianej ilości, wysokości wynagrodzeń i poparł te okoliczności dowodami, jednak nie przedstawił kalkulacji pracochłonności, w tym ilu pracowników zamierza skierować do realizacji zamówienia, do jakich prac i z jakim czasowym zakresem zaangażowania, odwołujący wskazał na korzystne dla siebie okoliczności świadczenia usługi, jednak nie przedstawił w jaki sposób przekładają się one na możliwość złożenia korzystniejszej cenowo oferty, w jakim stopniu, dzięki tym okolicznościom jest wstanie ograniczyć koszty realizacji zamówienia. Odwołujący wskazał na rodzaj sprzętu planowanego do realizacji zamówienia i jednostkowy koszt pracy tego sprzętu, jednak nie podał zakładanej pracochłonności wskazanego sprzętu. Odwołujący podał koszt paliwa na litrze oraz procentowy wskaźnik planowanego zysku, jednak nie wskazał, czy ten zysk dotyczy obu elementów kalkulacyjnych zamówienia. Dowody dołączone do wyjaśnień potwierdzają zatrudnianie pracowników za określone stawki, brak zobowiązań publicznych z tytułu zabezpieczenia społecznego, możliwość nabywania określonych towarów z rabatem, wykaz posiadanego sprzętu, zdolność do należytego wykonywania zamówień. W dniu 7 sierpnia 2024 r. zamawiający podał informację o wyniku postępowania, w tym o odrzuceniu odwołującego z następującym uzasadnieniem: - podstawa prawna: art. 224 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych; - uzasadnienie faktyczne: złożone przez Wykonawcę wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Wykonawca nie udowodnił, że jedna z cen jednostkowych tj. cena za wbudowanie kruszywa w wysokości 1,51 zł/Mg obejmuje wykonanie odbioru, transportu i wbudowania 1 tony kruszywa. Izba pominęła dowody z wezwania i wyjaśnień przystępującego, w tym załącznika nr 3 uznając, że sposób przedstawienia wyjaśnień i sposób ich szczegółowości nie był narzucony przez zamawiającego, w szczególności zamawiający nie żądał złożenia jako dowodu prawidłowości kalkulacji ceny ofertowej w postaci wypełnienia przedmiaru zawartego w SOPZ – załącznik nr 1, zamawiający nie narzucił również metodologii wyjaśnień wskazując jedynie jaki element ceny budzi jego wątpliwości i jaki powinien być minimalny zakres wyjaśnień. Tym samym złożone dowody nie służą udowodnieniu okoliczności mających istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia. Izba zważyła, co następuje: Izba dopuściła w charakterze uczestnika postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Konsorcjum: Gama Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jaworznie, ul. Chopina 94, J. O. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Eko-Projekt J. O. z siedzibą w Sosnowcu, ul. Kielecka 44/30, ECC Pax Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jaworznie, ul. Chopina 94. Izba nie dopatrzyła się podstaw mogących skutkować odrzuceniem odwołania w oparciu o art. 528 ustawy. Izba oceniła, że odwołujący wykazał przesłankę materialnoprawną dopuszczalności odwołania, o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy. Zarzut naruszenia przez zamawiającego naruszenie art. 224 ust. 6 ustawy przez jego wadliwe zastosowanie i błędne uznanie, iż ofertę odwołującego należało odrzucić ze względu na rażąco niską cenę, w sytuacji kiedy złożył uzasadnione i poparte dokumentami wyjaśnienia realności zaoferowanej ceny, wykazał się dysponowaniem potencjałem ludzkim i sprzętowym, a jego oferta nie odbiega znacznie od wartości zamówienia. Zarzut nie potwierdził się. Izba nie podziela stanowiska odwołującego, że w tym postępowaniu zamawiający przewidział wynagrodzenie ryczałtowe. W ocenie Izby zamawiający przewidział wynagrodzenie ryczałtowe wyłącznie w zakresie robót budowalnych, co wynika z opracowanego przez zamawiającego formularza ofertowego, gdzie zamawiający w poz. 2 oczekiwał podania ceny na 1 sztukę robót, a więc za całość prac. Przeciwnie zamawiający postąpił z poz. 1 gdzie wprost wskazał konieczności przedstawienia ceny jednostkowej za Mg i przemnożenia jej przez podaną ilość. Co więcej różny sposób rozliczenia robót wynika z Załącznika nr 1 SOPZ – dla poz. Formowanie nasypów zamawiający w części VI.1. lit. b, c, d wskazał jakie ilości i jakie elementy należy uwzględnić przy kalkulowaniu ceny za formowanie nasypów, wskazał, że w tę cenę wchodzi odbiór transport i zagospodarowanie kruszyw, określił odległość transportu, a w ust. 8 lit. a opisał sposób ich rozliczenia. Skorelowane jest to z projektowanymi postanowieniami umownymi par. 3 ust. 2 pkt 1 lit. a, b, c, a także z załącznikiem do SOPZ dotyczącym mechanizmu rozliczania kosztów paliwa. Z kolei cena wskazana w par. 3 ust. 1 projektowanych postanowień umownych, to nie cena ryczałtowa, ale maksymalny zakres zobowiązania zamawiającego przy założeniu, że faktycznie dojdzie do wykonania zamówienia w części Formowanie nasypów w ilości obejmującej odbiór, transport i zagospodarowanie 435 018 Mg kruszyw. Tym samym, cena opisana w par. 3 ust. 2 pkt 1 PPU ma charakter kosztorysowy i polega na rozliczeniu, zgodnie z faktycznie wykonaną wielkością odbioru, transportu i zagospodarowania kruszyw. Natomiast wykonanie robót budowalnych miało następować na podstawie harmonogramu finansowo-rzeczowego sporządzanego 14 dni po podpisaniu umowy. Tym samym cena jednostkowa formowania nasypów, jako podstawa rozliczenia wynagrodzenia pomiędzy zamawiającym i wykonawcą miała istotne znaczenie, a więc była istotną częścią składową ceny. Zamawiający także podkreślił konieczność realnego wyliczenia tej ceny wskazując w par. 3 ust. 5 PPU obowiązek skalkulowania wszystkich kosztów nie tylko w cenie całkowitej oferty, ale także w cenie jednostkowej, a odwołujący potwierdził w ofercie, że zapoznał się z SWZ oraz istotnymi postanowieniami umownymi i je akceptuje. Tym samym odwołujący był obowiązany skalkulować stawkę jednostkową na poziomie umożliwiającym wykonanie zamówienia za podaną stawkę także po aukcji. Odwołujący wprost w wyjaśnieniach potwierdził, że stawka, jaką zamawiający wyliczył po aukcji na podstawie części XVII pkt. 23 SWZ nie jest stawką, za jaką zamierzał wykonać zamówienia, natomiast w ocenie Izby z postanowień SWZ wprost wynika, że choć wykonawcy mieli obniżać w aukcji ceny całkowitą oferty, to zamawiający przewidział mechanizm ustalenia cen za formowanie nasypów i robót budowalnych szczegółowo opisany w SWZ, który w ocenie Izby miał ustalić te ceny na potrzeby zarówno rozliczeń z zamawiający ceny za odbiór, transport i zagospodarowanie kruszyw jak i za roboty budowalne, dla których następnie (po podpisaniu umowy) należało sporządzić harmonogram finansowo – rzeczowy. Tym samym zamawiający opisał w jaki sposób ustali istotne elementy formularza cenowego wykonawców, na podstawie zaoferowanych przez nich cen w aukcji. Odwołujący nie kierował zapytań do treści SWZ w tym zakresie, nie składał odwołania i złożył ofertę w postępowaniu, co oznacza, że dokonując postąpień miał świadomość, jak zamawiający następnie obliczy jego stawkę jednostkową formowania nasypów i w jaki sposób będzie następnie rozliczał się z wykonawcą. Natomiast wprost ze złożonych wyjaśnień wynika, że odwołujący nie uważał stawki 1,51 zł/Mg za stawkę zaoferowaną w tym postępowaniu za formowanie nasypów, a za taką stawkę uważał stawkę pierwotną oferty 4,60zł/Mg. Zamawiający wprost i jednoznacznie w wezwaniu wskazał, że to właśnie stawka za formowanie nasypów wyliczona przez zamawiającego po aukcji zgodnie z pkt. 23 części XVII SWZ budzi wątpliwości zamawiającego, co w ocenie Izby oznacza, że odwołujący powinien był wykazać realność tej stawki, czego nie zrobił, przeciwnie wskazując, że dla niego realna jest stawką 4,60zł/Mg, po której przecież strony rozliczać się nie będą. Już tylko z tego faktu należało uznać, że odwołujący nie wyjaśnił zasadności zaoferowanej ceny jednostkowej za formowanie nasypów, a w konsekwencji zamawiający prawidłowo zastosował art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy w związku z art. 224 ust. 6 ustawy. Odwołujący wskazywał w wyjaśnieniach, że prawidłowo skalkulował cenę całkowitą oferty i na całości zamówienia osiągnie zysk, natomiast w żaden sposób nie wyjaśnił w jaki sposób pokryje zaniżenie w pozycji formowanie nasypów w wysokości 1 344 205,62 zł. (4,60 odjąć 1,51 wynosi 3,09, co po przemnożeniu przez maksymalną ilość 435 018 Mg kruszyw stanowi właśnie 1 344 205, 62). To zaniżenie dotyczyło by aż 36,92% ceny całkowitej oferty zaoferowanej po aukcji (3 640 000zł). Wyjaśnienia w ogóle do tej kwestii się nie odnoszą, a tak istotne zaniżenie może mieć wpływ na cenę całkowitą oferty, a w konsekwencji podważać jej realny charakter. Odwołujący poza wskazaniem sposobu zatrudnienia, wysokości płac, ilości pracowników, rodzaju i ilości posiadanego sprzętu oraz jego jednostkowych pracochłonności i zakładanego zysku w żaden sposób nie wykazał, że z tych wszystkich okoliczności wynika, że jest w stanie uzyskać taką nadwyżkę na robotach budowlanych, że skompensuje sobie różnicę w stawce pierwotnej 4,60 (uznawanej za niego za prawidłową), a stawce wynikającej z aukcji 1,51. Z tego również względu Izba uznała, że zamawiający mimo złożenia wyjaśnień i poparcia ich dowodami przez wykonawców prawidłowo uznał, że złożone wyjaśnienia i dowody nie uzasadniają zaoferowanej ceny. W konsekwencji Izba oceniła, że zamawiający dokonując odrzucenia oferty odwołującego nie naruszył zarzucanych mu przepisów ustawy. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 224 ust. 1 oraz 2 ustawy przez ich wadliwe zastosowanie i błędne uznanie, że w przedmiotowej sprawie oferta odwołującego mogła być zakwalifikowana jako zawierająca cenę rażąco niską skoro sam zamawiający pismem z dnia 27 marca 2024 r. udzielił informacji w oparciu o art. 222 ust. 4 ustawy, że zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę: 4.138.526,02 zł brutto. W związku z czym oferta odwołującego w żadnym zakresie nie stanowiła naruszenia limitu 30% oraz zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 224 ust. 1 oraz 2 ustawy przez ich wadliwe zastosowanie i błędne uznanie, że w przedmiotowej sprawie oferta odwołującego mogła być zakwalifikowana jako zawierająca cenę rażąco niską w sytuacji kiedy oferty wskazanego do zamówienia posiada znaczny rozstrzał, w związku z czym nie sposób wyprowadzić średniej celem obliczenia 30% limitu — co również byłoby zdecydowanie działaniem błędnym i nieuzasadnionym. Zarzuty nie podlegały rozpoznaniu. Odwołujący część zarzutów, to jest zarzut 2 i 3, w ocenie Izby podniósł w sposób spóźniony z uchybieniem terminu z art. 515 ust. 1 pkt 1 ustawy, a część odnoszącą się do badania wyjaśnień oferty odwołującego zarzut nr 1 podniósł w terminie, bowiem skarżył odrzucenie swojej oferty skarżył także wybór oferty najkorzystniejszej. Niewątpliwie zamawiający wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień w dniu 23 maja 2024 r. Od tego momentu zaczął biec termin na wniesienie odwołania na czynność wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień. Jeśli odwołujący stał na stanowisku, że zamawiający niezgodnie z ustawą skierował do odwołującego wezwanie w trybie art. 224 ust. 1 i 2 ustawy, to powinien na tę czynność wnieść odwołanie w terminie 10 dni od chwili przekazania mu wezwania, a więc najpóźniej do dnia 3 czerwca 2024r. W tej sprawie takie odwołanie nie zostało wniesione, przeciwnie odwołujący odpowiedział na wezwanie zamawiającego i złożył wyjaśnienia. Izba nie może rozpoznać zarzutów, które zostały podniesione po upływie terminu na ich wniesienie. Prowadziłoby to, do niezgodnego z prawem przywrócenia wykonawcy terminu na ich zgłoszenie. Tak jak odwołujący nie może po upływie terminu na składanie ofert skutecznie podnosić zarzutu nieproporcjonalności warunku udziału w postępowaniu, czy braków w opisie przedmiotu zamówienia, tak też i w tym przypadku podniesienie zarzutów, co do dopuszczalności wezwania do wyjaśnień mimo braku różnicy pomiędzy wartością zamówienia a zaoferowaną przez odwołującego ceną powyżej 30 % i nie odbieganiem ceny oferty odwołującego o 30% od średniej arytmetycznej złożonych ofert. Tym samym zarzuty w tym zakresie nie mogły być poddane pod merytoryczne rozstrzygnięcie. Z tego powodu nie były one przedmiotem rozpoznania na rozprawie. Natomiast ustawa nie przewiduje możliwości częściowego odrzucenia odwołania w zakresie poszczególnych zarzutów W art. 528 ustawy nie przewidziano sposobu postępowania z zarzutami podlegającymi częściowemu odrzuceniu – brak jest w tym zakresie zobowiązania Izby do wydania postanowienia, a także rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) nie przewiduje sposobu rozliczenia kosztów w takim przypadku, w szczególności ich stosunkowego rozdzielenia w przypadku gdyby doszło do częściowego odrzucenia i częściowego uwzględniania odwołania. Te okoliczności wskazują, że nie było wolą ustawodawcy nie było wydawanie rozstrzygnięć w zakresie zarzutów, których rozpoznanie nie było możliwe z uwagi na zaistnienie podstaw z art. 528 ustawy. Tym samym konieczne i uzasadnione jest pozostawienie ich bez rozpoznania. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnienie postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) na podstawie par. 8 ust. 2 pkt. 1 cyt. rozporządzenia zaliczając w poczet kosztów koszty wpisu i koszty wydatków pełnomocnika zamawiającego. Przy czym Izba zaliczyła wydatki pełnomocników w maksymalnej wysokości dopuszczonej przez rozporządzenie tj. 3 600zł. Wobec faktu, że jedyny zarzut możliwy do rozpoznania przez Izbę nie potwierdził się to kosztami należało obciążyć w całości odwołującego i zaliczyć na poczet postępowania odwoławczego koszty uiszczonego wpisu oraz nakazać odwołującemu zwrot wydatków pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3 600zł. Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji. Przewodnicząca:…………………….….. 31 …