Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 3409/23 WYROK z dnia 28 listopada 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Elżbieta Dobrenko Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 listopada 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 listopada 2023 r. przez wykonawcę P.J., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą „Tombud” P.J. w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego 45 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Wędrzynie przy udziale wykonawców Konsorcjum: Atrem S.A. z siedzibą w Bydgoszczy, Metrotech Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu oraz Budled Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża P.J., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą „Tombud” P.J. i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez P.J., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą „Tombud” P.J. tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 1​ 4 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………..……… Sygn. akt KIO 3409/23 U z asadnie nie 45 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Wędrzynie, dalej: „Zamawiający” prowadzi, n​ a podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, dalej: „ustawa Pzp”, postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego pn.: „Remont budynku koszarowego nr 12/k. 2629 m. Skwierzyna”, nr postępowania: 33/TP/2023, dalej: „Postępowanie”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych ​ dniu 25 maja 2023 r. pod numerem 2023/BZP 00232400. w Wykonawca P.J., prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą „Tombud” P.J. w dniu 13 listopada 2023 r. wniósł odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych czynności, podjętej przez Zamawiającego, polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego. Wskazanej powyżej czynności Zamawiającego Odwołujący zarzucił w szczególności naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c i art. 253 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 118 ust. 1-4 i art. 124 pkt 1 i 2, art. 126 ust. 1-3, art. 128 ust. 1-5 Pzp poprzez: - niezasadne odrzucenie oferty Odwołującego z postępowania, mimo że ten spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej; - przyjęcie, że udział Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG Sp. z o. o. z siedzibą w Rychnowie w realizacji zamówienia publicznego pod nazwą Remont budynku koszarowego nr 12/k.2629 m. Skwierzyna ma charakter symboliczny; - przyjęcie, że Odwołujący nie złożył podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu; - poprzez niedostateczne uzasadnienie faktyczne i prawne odrzucenia oferty Odwołującego. W związku z tym, Odwołujący wniósł o: 1.uwzględnienie odwołania w całości na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp; 2.nakazanie unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego; 3.ewentualnie nakazanie wykonania lub powtórzenia czynności Zamawiającego; 4. powołanie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów wskazanych w załącznikach 1-12 do niniejszego odwołania na okoliczność w szczególności realnego udziału Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG Sp. z o. o. z siedzibą Rychnowi w realizacji zamówienia publicznego pod nazwą Remont budynku koszarowego nr 12/k.2629 m. Skwierzyna; 5.zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że Zamawiający pismem z dnia 2​ 5 października 2023 r. ostatecznie wezwał Odwołującego do uzupełnienia dokumentów mających potwierdzić spełnienie warunków udziału w postępowaniu - zdolności technicznej i​ zawodowej, tj. wykazu robót budowalnych, z których wynika, że wykonał w sposób należyty co najmniej 3 roboty odpowiadające przedmiotowi zamówienia o wartości każdej z nich nie mniej niż 3.000.000,00 zł oraz załączenia dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie. W związku z tym, Odwołujący przedstawił referencje na dwie roboty odpowiadające przedmiotowi zamówienia o wartości każdej z nich nie mniejszej niż 3.000.000,00 zł oraz polegał na zasobach Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG Sp. z o. o. z siedzibą w Rychnowie, na jedną robotę odpowiadającą przedmiotowi zamówienia o wartości nie mniejszej niż 3.000.000,00 zł. Wszystkie te referencje odpowiadały przedmiotowi zamówienia, tj. były takie same, ponieważ obejmowały roboty projektowe i roboty ogólnobudowlane. Dodatkowo został przesłany aneks z dnia 26.10.2023 r. do umowy o współpracę dnia z dnia 23.06.2023 r., z​ którego wynika, że w razie wygrania przez Odwołującego przetargu na zadanie pn. Remont budynku koszarowego nr 12/k.2629 m. Skwierzyna, a w konsekwencji zawarcia ze Skarbem Państwa – 45 Wojskowym Oddziałem Gospodarczym umowy o roboty budowlane JPG wykona roboty budowlane w branży budowlanej, sanitarnej i elektrycznej na kwotę co najmniej 3.000.000,00 zł. Do treści powyższego aneksu Zamawiający w żaden sposób nie odniósł się ​ zawiadomieniu. Odwołujący wskazał, że strony zawarły umowę w celu realnego wykonania przez Wykonawcę w zamówienia publicznego pod nazwą Remont budynku koszarowego n​ r 12/k.2629 m. Skwierzyna, numer postępowania: 33/TP/2023, numer ogłoszenia: 2023/BZP 00232400/01. Roboty wymienione w § 1 pierwotnej umowy miały charakter przykładowy, a​ ostateczne ich doprecyzowanie miało nastąpić w podwykonawczej umowie o roboty budowlane. W związku z tym aneks jest pisemnym urzeczywistnieniem woli stron istniejącej ​ dniu zawarcia umowy. Zdaniem Odwołującego zawarcie powyższego aneksu świadczyło w o​ realnym wykorzystaniu na etapie realizacji zamówienia zasobów JPG w zakresie udostępnienia doświadczenia, do realizacji których określone zdolności są w postępowaniu wymagane. Odwołujący podkreślił, że oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. W umowach należy raczej badać, jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, aniżeli opierać się na jej dosłownym brzmieniu (art. 65 § 1 i 2 kodeksu cywilnego). W tym kontekście Odwołujący wskazał, że umowa o współpracy to tzw. umowa nienazwana. Umowa o współpracy jest zazwyczaj umową, w której zobowiązania (świadczenia) stron są określone ogólnie. Często umowa ta ma charakter umowy ramowej, która wyraża zamiar stron nawiązania współpracy w jakiejś dziedzinie, natomiast szczegóły współpracy są określane ​ umowie zawieranej na podstawie ustaleń umowy ramowej. w „Decydujący jest zgodny zamiar stron umowy, a nie sposób jej rozumienia tylko przez jedną z​ nich”, a co dopiero rozumienie umowy przez osoby trzecie. „Nie przekreślając znaczenia wykładni postanowień łączących strony umów należy, dla ustalenia, jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, zbadać okoliczności jej zawarcia oraz ustalone zwyczaje, które stronom współpracującym od lat były znane.” Odwołujący podkreślił, że „kiedy tekst umowy jest niejasny, zachodzi potrzeba usunięcia wątpliwości przy zastosowaniu reguł wskazanych w art. 65 § 2 k.c., dających pierwszeństwo badaniu zgodnego zamiaru stron i celu umowy przed dosłownym brzmieniem tekstu. Wówczas analiza powinna objąć niejasne postanowienia ​ powiązaniu z całym tekstem, przedmiotem uzgodnień, charakterem umowy, zważać należy także na zasady i w zwyczaje w ramach współpracy w stosunkach gospodarczych. Wskazane jest przyjmowanie takiego sensu oświadczeń woli stron, które uwzględnia logikę całego tekstu oraz kontekst sytuacyjny.” Odwołujący wskazał, że z daleko idącej ostrożności procesowej, nawet treść pierwotnej umowy, należy tłumaczyć z punktu widzenia oświadczenia, jakie złożył JPG co do oddania Odwołującemu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji niniejszego zamówienia. Zgodnie z art. 118 ust. 2 Pzp, w sytuacji gdy wykonawcy polegają na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby w odniesieniu do warunków dotyczących doświadczenia, podmioty te muszą wykonać roboty budowlane, do realizacji których wymagane jest doświadczenie oceniane na etapie prowadzenia postępowania. W praktyce oznacza to, że podmiot trzeci musi być bezpośrednio zaangażowany w realizację jakiejś części zamówienia poprzez bezpośrednią realizację danego zakresu robót budowlanych. Zaangażowanie podmiotu trzeciego może przybierać formę umowy o podwykonawstwo w rozumieniu art. 7 pkt 27 p.z.p. szczególnie wówczas, gdy przedmiotem zamówienia są roboty budowlane, a podmiot trzeci odpowiada za spełnienie zasadniczego warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia. Odwołujący podkreślił, że nie można zapominać, że zobowiązanie podmiotu trzeciego jest podmiotowym środkiem dowodowym, który to podlega uzupełnieniu na podstawie art. 128 ust. 1 p.z.p. jeżeli zawiera np. błędy (czyli np. jest błędnie sformułowane), co Odwołujący uczynił ​przedstawiając na wezwanie aneks. Odwołujący podkreślił również, że w przypadku polegania na zasobach podmiotu trzeciego, ​ celu wykazania spełniania warunku doświadczenia w postępowaniu, ustawa nie określa sposobu udostępniania tych w zasobów i wymogów w zakresie udziału podmiotu trzeciego ​ wykonaniu zamówienia. W związku z tym ocena, czy wykonawca rzeczywiście dysponuje niezbędnymi zasobami w odbywa się na podstawie złożonego przez wykonawcę zobowiązania lub innego podmiotowego środka dowodowego, w kontekście przedmiotu zamówienia. Zamawiający ocenia, że zadeklarowany sposób udostępnienie zasobów (art. 118 ust. 4 pkt 2​ p.z.p.) pozwala na przyjęcie, że wykonawca faktycznie zasobami dysponuje. W ocenie Odwołującego dobrowolne zobowiązanie JPG do wykonania zamówienia oraz umowa wraz z​ aneksem pozwala na uznanie, że udostępnienie jest realne. Zadeklarowany sposób udostępnienia zasobów pozwala na przyjęcie, że Odwołujący faktycznie zasobami dysponuje, a wykonanie robót na kwotę co najmniej 3.000.0000,00 zł przez JPG jako podwykonawca pozwala na uznanie, że udostępnienie jest realne. Ponadto, postanowienia Pzp i SW Z, nie uzależniają oceny realności udostępnienia zasobów przez pryzmat konkretnych (poza oświadczeniem) podmiotowych środków dowodowych. Odwołujący wskazał, że uzasadnienie faktyczne i prawne zawarte w zawiadomieniu (chociażby nieodniesienie się przez Zamawiającego do aneksu, ale także do robót wymienionych w pierwotnej umowie, tj. dlaczego nie są realne) jest niewystarczające, ponieważ de facto nie wykazał on (na podstawie konkretnych faktów/wiedzy technicznej i ich właściwej subsumpcji) dlaczego uznał, że udział JPG w realizacji zamówienia publicznego pod nazwą Remont budynku koszarowego nr 12/k.2629 m. Skwierzyna ma charakter symboliczny. „Zgodnie z art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp, niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone - podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Jak wskazano ​ wyroku KIO z dnia 9 lipca 2021 r., sygn. akt KIO 1629/21, KIO 1638/21: "Przywołany przepis, stanowiący realizację w zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, takich jak jawność postępowania oraz równe traktowanie wykonawców i zachowanie uczciwej konkurencji, nakłada na zamawiającego obowiązek zakomunikowania wykonawcom, dlaczego uznał, że dana oferta podlega odrzuceniu, a po stronie wykonawcy kształtuje prawo do uzyskania pełnej i rzetelnej wiedzy na temat przyczyn odrzucenia oferty. To na podstawie informacji przekazanej zgodnie z ww. przepisem wykonawca po pierwsze podejmuje decyzję, czy skorzystać ze środków ochrony prawnej, a po drugie jakie zarzuty sformułować ​ odwołaniu i w jaki sposób polemizować ze stanowiskiem zamawiającego. Uzasadnienie faktyczne zawiadomienia o w odrzuceniu oferty powinno wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca, gdy oceny zamawiającego nie podziela, mógł się do wskazanych przez zamawiającego uchybień ustosunkować.” Na marginesie Odwołujący wskazał, że co najmniej niekonsekwentne jest działanie Zamawiającego w niniejszej sprawie, ponieważ w odwołaniu (również w niniejszym postępowaniu) do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie sygn. akt KIO 2440/23 lider konsorcjum ATREM S.A. z siedzibą w Bydgoszczy podnosił podobne twierdzenia, jak Zamawiający w zawiadomieniu, a Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania pisząc, i​ ż twierdzenia te są bezpodstawne. Nie wiadomo, z czego wynika diametralna zmiana stanowiska Zamawiającego. Z niewiadomych przyczyn Zamawiający odstąpił w niniejszej sprawie od utrwalonej praktyki rozstrzygania postępowania w takim samym stanie faktycznym i prawnym. W postępowaniu nr 7/2020/INFRA Zamawiający oparł się wyłącznie na oświadczeniu, tj. zobowiązaniu podmiotu udostępniającego zasoby do oddania Odwołującemu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia i nie badał innych podmiotowych środków dowodowych w tym zakresie, mimo że orzecznictwo KIO w tym zakresie nie jest żadnym novum. W piśmie z dnia 24 listopada 2023 r. – odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł oddalenie odwołania w całości oraz zasądzenie od odwołującego na rzecz Zamawiającego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. W uzasadnieniu pisma Zamawiający wskazał, iż prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą Remont budynku koszarowego nr 12/k.2629 m. Skwierzyna, Nr postępowania 33/TP/2023. W prowadzonym postępowaniu Odwołujący złożył ofertę, w której oświadczył, że przedmiot zamówienia wykona osobiście. Jednocześnie wraz z​ ofertą złożył oświadczenie stanowiące załącznik numer 3 do SW Z - „Zobowiązanie do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia” przez Przedsiębiorstwo Budowlane JP Sp. z o.o. z siedzibą w Barlinku. Podmiot ten zobowiązał się do oddania do dyspozycji niezbędne zasoby w zakresie doświadczenia zawodowego, jednocześnie oświadczając, że sposób wykorzystania z zasobów przez wykonawcę przy wykonaniu zamówienia to: „spełnienie wymogów udziału w postępowaniu oraz podstaw do wykluczenia zapisanych Specyfikacji Warunków Zamówienia”, a charakter stosunku, jaki będzie łączył podmiot z wykonawcą to Umowa współpracy. Zamawiający wskazał, że w toku prowadzonego postępowania Odwołujący został wezwany przez Zamawiającego do złożenia dokumentów mających potwierdzić spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia. Ponadto w dniu 2 sierpnia 2023 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do przedłożenia umowy współpracy, na podstawie której Przedsiębiorstwo Budowlane JPG Spółka z o.o. z siedzibą w Barlinku użycza zasobów podczas realizacji przedmiotu zamówienia. W piśmie Zamawiający wskazał, że „zgodnie z​ brzmieniem art. 118 ust. 1 i 2 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych. Wykonawca w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu może polegać na zdolnościach innych podmiotów. Jeżeli wykonawca korzysta z doświadczenia podmiotu trzeciego, to podmiot ten winien zrealizować roboty budowlane, do realizacji których udostępniane doświadczenie jest wymagane. Innymi słowy, jeżeli wykonawca nie posiada własnego doświadczenia i chce skorzystać z doświadczenia innego wykonawcy, to jest to dozwolone. W takim przypadku, mając na uwadze charakter użyczonego potencjału, u​ stawodawca wprowadził obostrzenie w postaci wymogu, aby to doświadczony przedsiębiorca wykonywał te roboty. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, Odwołujący przedłożył dokumenty. Zamawiający w dniu 9 sierpnia 2023 r. dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej Odwołującego, o czym poinformował Wykonawców biorących udział w prowadzonym postępowaniu pismem nr 498/ ZP/23. 16 sierpnia 2023 r. Wykonawca Konsorcjum firm Atrem S.A. z siedzibą w Bydgoszczy i Metrotech Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu wniósł odwołanie na czynność Zamawiającego, zarzucając: a)naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 a-b Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty TOMBUD, pomimo, że treść oferty TOMBUD została złożona przez wykonawcę: podlegającego wykluczeniu z postępowania oraz niespełniającego udziału w postępowaniu, b)naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Tombud pomimo, że treść oferty Tombud jest niezgodna z warunkami zamówienia, c)naruszenie art. 109 ust. 1 punkt 8 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Tombud ​z Postępowania, pomimo że Tombud w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowania, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, d)naruszenie art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Tombud ​z Postępowania pomimo, że Tombud w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielnie zamówienia. W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości, argumentując, iż zarzuty nie mogą zostać uwzględnione przez Zamawiającego zarówno ​ części, jak i w całości. Niemniej jednak zachodziła, w ocenie Zamawiającego, konieczność unieważnienia czynności w Zamawiającego, polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej ​ postępowaniu i powtórzenia czynności obejmującej przeprowadzenie ponownego badania w i​ oceny ofert złożonych w postępowaniu. Zamawiający przywrócił czynność badania i oceny ofert a Odwołujący Konsorcjum Atrem S.A. w dniu 29 sierpnia 2023 r. cofnął odwołanie. Krajowa Izba Odwoławcza w dniu 30 sierpnia 2023 r. wydała postanowienie o umorzeniu postępowania odwoławczego (sygn. akt: KIO 2440/23). Przywracając czynności badania i​ oceny ofert Zamawiający w dniu 20 września 2023 r. pismem nr 717/ZP/23, w trybie art. 223 ust. 1 Pzp wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie złożonych dokumentów. W odpowiedzi Odwołujący oświadczył, że nie zamierza powierzyć żadnej części podwykonawcom. Jednocześnie oświadczył, że w celu spełnienia warunków udziału ​ postępowaniu polega na zasobach podmiotu Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG Sp. z o.o. z siedzibą w Rychnowie. w Wskazał, że zachował się niekonsekwentnie, ponieważ ma świadomość, że podmiot trzeci musi być bezpośrednio zaangażowany w realizację jakiejś części zamówienia poprzez bezpośrednią realizację danego zakresu robót. W związku z tym przedłożył poprawiony formularz ofertowy w zakresie zaangażowania podwykonawcy Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG Sp. z o.o. z siedzibą w Rychnowie.Odnosząc się do powyższego Zamawiający, działając na podstawie art. 128 ust. 1 w zw. związku z art. 122 ustawy z 12 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych wezwał Wykonawcę pismem z​ dnia 25 października 2023 r. do uzupełnienia dokumentów mających potwierdzić spełnienie warunku udziału w postępowaniu - zdolności technicznej lub zawodowej, to jest wykazu robót budowlanych, w których wykaże, że wykonał w sposób należyty, w szczególności zgodnie z​ przepisami Prawa budowlanego i prawidłowo ukończył co najmniej 3 roboty odpowiadające przedmiotowi zamówienia (tj. roboty ogólnobudowlane), o wartości każdej z nich nie mniejszej niż 3.000.000,00 zł brutto oraz załączy dowody określające, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie. Zamawiający poinformował Wykonawcę, iż wcześniej dokonał oceny negatywnej względem wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu przez Wykonawcę, który użyczył od Podmiotu trzeciego zasób w postaci wiedzy i doświadczenia. Wykonawca w wyznaczonym terminie, tj. do dnia 27 października 2023 r., do godziny 12:00 uzupełnił dokumenty, przedkładając jeszcze raz ten sam wykaz robót budowlanych wraz z​ referencjami, potwierdzającymi należyte wykonanie robót, który złożył pierwotnie na wezwanie Zamawiającego do złożenia dokumentów oraz Aneks do umowy współpracy z dnia 26 października 2023 r. W związku z tym, że Zamawiający wcześniej dokonał oceny negatywnej względem spełnienia warunku udziału w postępowaniu przez Wykonawcę, który użyczył od Podmiotu trzeciego zasób w postaci wiedzy i doświadczenia, a Wykonawca samodzielnie na wezwanie Zamawiającego nie wykazał spełnienia warunku udziału ​ postępowaniu, oferta zgodnie z art. 226 pkt 2 lit. c ustawy z 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych w została odrzucona, ponieważ została złożona przez Wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający zawiadomił Odwołującego w dniu 8 listopada 2023 r. pismem nr 904/ZP/23, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych odrzuca jego ofertę z​ postępowania, ponieważ została złożona przez Wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu podając następujące uzasadnienie: w ocenie Zamawiającego odrzucenie oferty Odwołującego jest zasadne, a przedmiotowa czynność Zamawiającego została wykonana zgodnie z obowiązującymi przepisami Pzp. Nadmienić należy, że przyjęcie innego stanowiska byłoby sprzeczne z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych, jak i​ orzecznictwem wydanym przez Krajową Izbę Odwoławczą. Odwołujący składając ofertę do przedmiotowego postępowania złożył zobowiązanie do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia przez Przedsiębiorstwo Budowlane JPG Sp. z o. o. z siedzibą w Barlinku. Podmiot ten zobowiązał się użyczyć do dyspozycji Wykonawcy niezbędny zasób w postaci „doświadczenia zawodowego”. Na wezwanie do złożenia dokumentów mających potwierdzić spełnienie warunków udziału ​ postępowaniu. Wykonawca przedłożył wykaz robót budowlanych, stanowiący załącznik numer 5 do SW Z, wykazując w trzy roboty budowlane odpowiadające przedmiotowi zamówienia, z których jedna robota wykonana jest przez Przedsiębiorstwo Budowlane JPG Sp. z o.o. (podmiot użyczający doświadczenie zawodowe) na rzecz „Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG DWA” Sp. z o.o. z siedzibą w Barlinku oraz dwie roboty budowlane, wykonane przez wykonawcę Tombud P.J. z siedzibą w Międzyrzeczu na rzecz 45 WOG ​ Wędrzynie oraz Samodzielnego Publicznego Szpitala dla Nerwowo i Psychicznie Chorych w Międzyrzeczu. w W toku postępowania Wykonawca przedłożył umowę współpracy oraz złożył wyjaśnienia, z​ treści których wynika, że podmiot użyczający doświadczenie wykona poniższy zakres prac: A/ BRANŻA SANITARNA Instalacja c.o. tj.: Poz. Kosztorysu 307 : Próby szczelności instalacji c.o. z rur z tworzyw sztucznych - dodatek za próbę w budynkach niemieszkalnych Poz. Kosztorysu 308 : Próby z dokonaniem regulacji instalacji centralnego ogrzewania (na gorąco) B/ BRANŻA SANITARNA - Instalacja wody zimnej i ciepłej tj.: Poz. Kosztorysu 329 : Próba szczelności instalacji wodociągowych z rur z tworzyw sztucznych w budynkach niemieszkalnych (rurociąg o śr. do 63 mm) C/ BRANŻA SANITARNA – Instalacja hydrantowa tj: Poz. Kosztorysu 342 : Próba szczelności instalacji wodociągowych z rur żeliwnych, stalowych i miedzianych w budynkach niemieszkalnych (rurociąg o śr. do 65 mm) D/ BRANŻA SANITARNA : Instalacja wentylacji mechanicznej tj.: Poz. Kosztorysu 380 : Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 209) Poz. Kosztorysu 387 : Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenia nr 120a,121) Poz. Kosztorysu 398 : Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 25) Poz. Kosztorysu 405 : Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 24) Poz. Kosztorysu 413 : Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenia nr 13 , 14) Poz. Kosztorysu 418 : Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 9) Poz. Kosztorysu 424 : Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie piwniczne) E/ BRANŻA SANITARNA – Instalacja klimatyzacji tj.: Poz. Kosztorysu 430 : Próba szczelności urządzeń i instalacji obiegu freonu itp. o wydajności 5.0 tys. kcal/h F/ BRANŻA ELEKTRYCZNA – Instalacja oddymiania i SSP Poz. Kosztorysu 573 : Montaż stacji pogodowej Poz. Kosztorysu 577 : Badanie linii kablowej - kabel sygnalizacyjny 10-żyłowy Poz. Kosztorysu 578 : Sprawdzenie i pomiar 1-fazowego obwodu elektrycznego niskiego napięcia Poz. Kosztorysu 579 : Szkolenie obsługi Poz. Kosztorysu 580 : Dokumentacja powykonawcza G/ BRANŻA ELEKTRYCZNA – Pomiary elektryczne Poz. Kosztorysu 603 : Sprawdzenie samoczynnego wyłączania zasilania (pierwsza próba) Poz. Kosztorysu 604 : Sprawdzenie samoczynnego wyłączania zasilania (następna próba) Poz. Kosztorysu 605 : Badania i pomiary instalacji uziemiającej (pierwszy pomiar) Poz. Kosztorysu 606 : Badania i pomiary instalacji piorunochronnej (pierwszy pomiar) Poz. Kosztorysu 607 : Badania i pomiary instalacji piorunochronnej (każdy następny pomiar) Poz. Kosztorysu 608 : Pomiar natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - pomiar pierwszy Poz. Kosztorysu 609 : Pomiar natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - każdy następny pomiar w pomieszczeniu Poz. Kosztorysu 610 : Pomiar natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - pomiar pierwszy - oś. awaryjne Poz. Kosztorysu 611 : Pomiar natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - każdy następny pomiar. Zamawiający wskazał, że musi dokonać oceny poziomu zaangażowania podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia biorąc pod uwagę nie tylko procentowy udział tego podmiotu ​ realizacji zamówienia, ale także aspekty właściwe dla powierzonego zakresu, jak pracochłonność wykonania prac. w Zamawiający wskazał, że podkreślenia wymaga, że porównując zakres prac w prowadzonym postępowaniu obejmujący roboty w zakresie branży budowlanej, sanitarnej oraz elektrycznej z zakresem prac, które ma wykonać podmiot użyczający zasoby w postaci doświadczenia to stopień procentowy, jak i zakres zaangażowania są nieadekwatne do postawionego żądania wykazania się określonymi zdolnościami. Zgodnie z orzecznictwem KIO, z treści zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby musi wynikać, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotem udostępniającym zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów (por. wyrok KIO z​ 20 marca 2023 r., sygn. akt KIO 596/23). W przypadku posługiwania się doświadczeniem podmiotu trzeciego wykonawca musi wykazać, że podmiot ten rzeczywiście będzie brał udział w realizacji części robót budowlanych, a stopień i zakres zaangażowania będą adekwatne do postawionego żądania wykazania się określonymi zdolnościami. Zastrzeżenie to wynika z art. 118 ust. 2 Pzp. Zamawiający porównując zakres prac będących przedmiotem zamówienia w prowadzonym postępowaniu obejmującym roboty w zakresie branży budowlanej, sanitarnej oraz elektrycznej z zakresem prac, które ma wykonać podmiot użyczający zasoby w postaci doświadczenia stwierdził, że stopień procentowy jak zakres zaangażowania podmiotu, na którego zasoby powołuje się Odwołujący jest nieadekwatny do postawionego żądania wykazania się określonymi zdolnościami. Zamawiający wskazał, że reasumując podmiot, na zdolności którego powołuje się wykonawca nie musi wykonać sam zakresu zamówienia, do którego wykonania wymagane są te zdolności, jednakże udział jego nie może pozostać symboliczny, niewielki w stosunku do całości mających być wykonanych robót budowlanych, a taki ma wymiar w niniejszej sprawie. Nie sposób przy tym ustalić jednego poziomu udziału podmiotów w wykonywaniu zamówienia, który zagwarantuje, że warunek zostanie uznany za spełniony. Wszystko zależy od okoliczności faktycznych konkretnej sprawy, w tym od przedmiotu zamówienia oraz postawionych warunków udziału w postępowaniu. W oparciu o całokształt treści oferty oraz dokumentów postępowania zamawiający winien dokonać oceny, czy zakres realizacji zamówienia przez taki podmiot jest realny i gwarantuje prawidłową realizację zamówienia przez posiadający wymagane kwalifikacje podmiot. Zamawiający wskazał, że dokonał negatywnej oceny złożonych w postępowaniu dokumentów przez Odwołującego mających potwierdzić spełnienie warunku udziału w postępowaniu przez Wykonawcę, w związku z treścią art. 118 ust. 4 Pzp, na co wskazał w wezwaniu do uzupełnienia dokumentów z dnia 25 października 2023 r. Możliwość polegania na zasobie doświadczenia została więc uzależniona od tego, czy podmiot trzeci zrealizuje roboty budowlane, do realizacji których udostępniony zasób jest potrzebny, co de facto oznacza obowiązek zapewnienia w tej części podwykonawstwa (lub istnienia innego stosunku prawnego) w trakcie wykonywania inwestycji. Natomiast brak powierzenia podmiotowi użyczającemu doświadczenie realizacji części zamówienia, do realizacji której rzeczone zdolności są wymagane, powoduje niewykazanie spełnienia warunków udziału ​ postępowaniu, co miało miejsce w niniejszej sprawie. w W przedmiotowym wezwaniu z dnia 25 października 2023 r. Zamawiający wezwał Wykonawcę, na podstawie art. 128 w zw. z art. 122 Pzp do uzupełnienia dokumentów mających potwierdzić spełnienie warunku udziału w postępowaniu przez Wykonawcę. Z tego względu Wykonawca przedkładając aneks do umowy z dnia 26 października 2023 r. nie wykonał zobowiązania wskazanego w wezwaniu do uzupełnienia dokumentów, a​ Zamawiający nie mógł potraktować owego dokumentu jako prawidłowo złożonego. Zgodnie z art. 123 Wykonawca nie może, po upływie terminu składania wniosków o​ dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, powoływać się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert nie polegał on w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby. Umowa o współpracę przewidywała m. in. wykonanie usług, jak badań i pomiarów czy też prób uruchomienia instalacji wraz z​ urządzeniami, które to prace stanowiące usługi mają poboczny charakter w stosunku do przedmiotu zamówienia (roboty budowlane), a ich wartość stanowiła nikły procent prac wchodzących w przedmiot zamówienia. Dodatkowo podmiot trzeci Przedsiębiorstwo Budowlane JPG Sp. z o.o. udostępnił doświadczenie zawodowe w postaci wykonania robót ogólnobudowlanych, a przedmiot umowy współpracy takich robót nie obejmował. Zamawiający wskazał, że wobec powyższego stwierdził, że realizacja zamówienia przez podmiot udostępniający zasoby nie jest realna i nie gwarantuje prawidłowej realizacji zamówienia przez ten podmiot. Z tego względu z wyżej wymienionych względów uwzględnienie treści aneksu byłoby niedopuszczalne po uprzedniej negatywnej ocenie spełnienia warunku udziału ​ postępowaniu przez Odwołującego w świetle art. 122 Pzp. w Na marginesie Zamawiający wskazał, że z aneksu do umowy z dnia 26 października 2023 r. nie wynika zakres wykonywanych czynności, jakie miałby wykonać podmiot trzeci, na którego zasoby powoływał się Odwołujący w ramach przedmiotu zamówienia. Odnosząc się do zarzutów Odwołującego co do braku konsekwencji w działaniu Zamawiającego, Zamawiający wskazał, że ze względu na wnioski zawarte w odwołaniu Konsorcjum Atrem S.A. uwzględnienie zarzutów byłoby zbyt daleko idące i niedopuszczalne w świetle przepisów Pzp. W ocenie Zamawiającego nie było postaw do wykluczenia Odwołującego Tombud z​ postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp lub 109 ust. 1 pkt 10 Pzp. W ocenie Zamawiającego zaistniała konieczność unieważnienia czynności Zamawiającego, polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej w postępowaniu w celu powtórzenia czynności obejmujących przeprowadzenie ponownego badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu oraz wezwania Odwołującego do wyjaśnienia oraz złożenia dokumentów. Po przeprowadzeniu powyższych czynności, Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego jako niespełniającą warunków udziału w postępowaniu, a nie jak wnosiło Konsorcjum Atrem S.A. w odwołaniu wykluczył Odwołującego z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp lub 109 ust. 1​ pkt 10 Pzp. Nadto Zamawiający wskazał, że postępowanie nr 7/2020/INFRA zostało przeprowadzone na podstawie już nie obowiązującej ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych. Stąd myli się Odwołujący, że w obu sprawach występuje taki sam stan faktyczny i prawny. Zamawiający podkreślił, że orzecznictwo KIO w zakresie interpretacji i zastosowania art. 118 Pzp dotyczącym oceny realności udostępnienia zasobów przez podmioty trzecie ukształtowało się po wejściu w życie obecnie obowiązującej ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych. Z tego względu zarzut Odwołującego w tym zakresie należy uznać za chybiony. W ocenie Zamawiającego w świetle przedstawionych przez Odwołującego argumentów, jak i​ dotychczas zgromadzonych dokumentów w postępowaniu, zarzut naruszenia przepisów ​ szczególności art. 226 ust. 1 pkt 2 litera c i art. 253 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 118 ust. 1-4 i art. 124 pkt 1 i 2, art. 126 ust. w 1 i 3, art. 128 ust. 1 i 5 Pzp jest niezasadny. Po przeprowadzeniu posiedzenia i rozprawy z udziałem stron i uczestnika postępowania na podstawie zebranego materiału w sprawie Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje: Izba stwierdziła, że żadna z przesłanek wskazanych w art. 528 ustawy Pzp, których skutkiem jest odrzucenie odwołania nie wystąpiła. Izba stwierdziła, że Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia w światle przesłanek z​ art. 505 ust. 1 ustawy Pzp oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpił wykonawca Konsorcjum: Atrem S.A. z siedzibą w Bydgoszczy, Metrotech Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu oraz Budled Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, dalej: „Przystępujący”, wykazując interes ​ rozstrzygnięciu odwołania na korzyść Zamawiającego. w Przystępujący w piśmie z dnia 24 listopada 2023 r. wniósł o oddalenie w całości odwołania. Izba uwzględniła stanowiska prezentowane przez strony i uczestnika postępowania odwoławczego na posiedzeniu i rozprawie. Izba rozpoznając odwołanie uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z​ § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacja postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2​ , a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa ​ związku z wniesionym odwołaniem. w Izba zaliczyła do materiału dowodowego sprawy dokumenty pochodzące z akt sprawy odwoławczej, dokumenty stanowiące załączniki do odwołania oraz pisma Odwołującego z dnia 2​ 7 listopada 2023 r. Stan faktyczny ustalony przez Izbę Zamawiający 45 Wojskowy Oddział Gospodarczy prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Remont budynku koszarowego nr 12/k.2629 m. Skwierzyna, ​ r postępowania 33/TP/2023.” N W dniu 8 listopada 2023 r. Zamawiający, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp, odrzucił ofertę Odwołującego z uwagi na niewykazanie spełnienia warunku udziału ​ postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej. w W Rozdziale VI SW Z Warunki udziału w postępowaniu Zamawiający w pkt 4 lit. a) zdolności techniczne lub zawodowe wskazał: „Wykonawca spełni warunek w ww. zakresie, jeśli wykaże że w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał w sposób należyty, ​ szczególności zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończył co najmniej 3 roboty odpowiadające w przedmiotowi zamówienia (tj. roboty projektowe, roboty ogólnobudowlane) o wartości każdej z nich nie mniej niż 3.000.000,00 zł brutto - załącznik numer 5 do SWZ.” W załączniku nr 5 Wykaz robót Odwołujący powołał się na zasoby podmiotu - Przedsiębiorstwo Budowlane JPG Sp. z o.o. z siedzibą w Rychnowie, dalej jako: „Przedsiębiorstwo Budowalne JPG” natomiast w Zobowiązaniu do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia (załącznik nr 3 do SW Z), Przedsiębiorstwo Budowlane JPG oświadczyło, że odda Odwołującemu do dyspozycji niezbędne zasoby – doświadczenie zawodowe na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia Remontu budynku koszarowego nr 12/k.2629 m. Skwierzyna przez cały okres realizacji zamówienia i w celu jego należytego wykonania. Sposób wykorzystania w/w zasobów przez wykonawcę przy wykonywaniu zamówienia to: spełnienie wymogów udziału ​ postępowaniu oraz podstaw do wykluczenia zapisanych w Specyfikacji Warunków Zamówienia. Charakter stosunku, w jaki będzie łączył Odwołującego z wykonawcą to umowa o​ współpracę. W dniu 2 sierpnia 2023 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do przedłużenia umowy współpracy, na podstawie której Przedsiębiorstwo Budowlane JPG użyczyło zasobów podczas realizacji przedmiotu zamówienia. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, Odwołujący złożył umowę o współpracę z​ 23 czerwca 2023 r. zawartą pomiędzy Odwołującym a Przedsiębiorstwem Budowlanym JPG. Zgodnie z umową Przedsiębiorstwo Budowlane JPG w razie wyboru oferty Odwołującego jakonajkorzystniejszej w Postępowaniu, a w konsekwencji zawarcia z 45 Wojskowym Oddziałem Gospodarczym w Wędrzynie umowy, Przedsiębiorstwo Budowlane JPG zobowiązało się d​ o wykonania następujących elementów robót zamówienia: A/ BRANŻA SANITARNA - Instalacja c.o. tj.: Poz. Kosztorysu 307: Próby szczelności instalacji c.o. z rur z tworzyw sztucznych - dodatek za próbę w budynkach niemieszkalnych Poz. Kosztorysu 308: Próby z dokonaniem regulacji instalacji centralnego ogrzewania (na gorąco) B/ BRANŻA SANITARNA - Instalacja wody zimnej i ciepłej tj.: Poz. Kosztorysu 329: Próba szczelności instalacji wodociągowych z rur z tworzyw sztucznych w budynkach niemieszkalnych (rurociąg o śr. do 63 mm) C/ BRANŻA SANITARNA – Instalacja hydrantowa tj: Poz. Kosztorysu 342: Próba szczelności instalacji wodociągowych z rur żeliwnych, stalowych i miedzianych w budynkach niemieszkalnych (rurociąg o śr. do 65 mm) D/ BRANŻA SANITARNA : Instalacja wentylacji mechanicznej tj: Poz. Kosztorysu 380: Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 209) Poz. Kosztorysu 387: Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenia nr 120a,121) Poz. Kosztorysu 398: Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 25) Poz. Kosztorysu 405: Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 24) Poz. Kosztorysu 413: Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenia nr 13, 14) Poz. Kosztorysu 418: Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 9) Poz. Kosztorysu 424: Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie piwniczne) E/ BRANŻA SANITARNA – Instalacja klimatyzacji tj.: Poz. Kosztorysu 430: Próba szczelności urządzeń i instalacji obiegu freonu itp. o wydajności 5.0 tys. kcal/h F/ BRANŻA ELEKTRYCZNA – Instalacja oddymiania i SSP Poz. Kosztorysu 573: Montaż stacji pogodowej Poz. Kosztorysu 577: Badanie linii kablowej - kabel sygnalizacyjny 10-żyłowy Poz. Kosztorysu 578: Sprawdzenie i pomiar 1-fazowego obwodu elektrycznego niskiego napięcia Poz. Kosztorysu 579: Szkolenie obsługi Poz. Kosztorysu 580: Dokumentacja powykonawcza G/ BRANŻA ELEKTRYCZNA – Pomiary elektryczne Poz. Kosztorysu 603: Sprawdzenie samoczynnego wyłączania zasilania (pierwsza próba) Poz. Kosztorysu 604: Sprawdzenie samoczynnego wyłączania zasilania (następna próba) Poz. Kosztorysu 605: Badania i pomiary instalacji uziemiającej (pierwszy pomiar) Poz. Kosztorysu 606: Badania i pomiary instalacji piorunochronnej (pierwszy pomiar) Poz. Kosztorysu 607: Badania i pomiary instalacji piorunochronnej (każdy następny pomiar) Poz. Kosztorysu 608: Pomiar natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - pomiar pierwszy Poz. Kosztorysu 609: Pomiar natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - każdy następny pomiar w pomieszczeniu Poz. Kosztorysu 610: Pomiar natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - pomiar pierwszy - oś. Awaryjne Poz. Kosztorysu 611: Pomiar natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - każdy następny pomiar. W dniu 9 sierpnia 2023 r. Zamawiający wybrał ofertę Odwołującego jako najkorzystniejszą. Odwołanie wobec czynności wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w dniu 1​ 6 sierpnia 2023 r. złożył wykonawca Konsorcjum firm Atrem S.A. z siedzibą w Bydgoszczy i​ Metrotech Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, zarzucając Zamawiającemu: a)naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 a-b Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty TOMBUD, pomimo, że treść oferty TOMBUD została złożona przez wykonawcę: podlegającego wykluczeniu z postępowania oraz niespełniającego udziału w postępowaniu, b)naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Tombud pomimo, że treść oferty Tombud jest niezgodna z warunkami zamówienia, c)naruszenie art. 109 ust. 1 punkt 8 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Tombud ​z Postępowania, pomimo że Tombud w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowania, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, d)naruszenie art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Tombud ​z Postępowania pomimo, że Tombud w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielnie zamówienia. Zamawiającego unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu i​ powtórzył czynności obejmujące przeprowadzenie ponownego badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu. Odwołujący Konsorcjum Atrem S.A. w dniu 29 sierpnia 2023 r. cofnął odwołanie. Krajowa Izba Odwoławcza w dniu 30 sierpnia 2023 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2440/23 wydała postanowienie o umorzeniu postępowania odwoławczego. W dniu 20 września 2023 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia, na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, wyjaśnień wynikających z rozbieżności złożonych w toku postępowania dokumentów, w związku z: - oświadczeniem Odwołującego, że wykona przedmiot zamówienia osobiście, co było sprzeczne ze złożonymi na wezwanie Zamawiającego dokumentami, - oświadczeniem podmiotu udostępniającego Odwołującemu niezbędne zasoby, że sposób wykorzystania oddanych zasobów (wiedzy i doświadczenia) to: spełnienie wymogów udziału w postępowaniu oraz podstaw do wykluczenia zapisanych w SWZ, a zgodnie z art. 118 ust. 1​ i 2 ustawy Pzp, wykonawca, w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału ​ postępowaniu może polegać na zdolnościach innych podmiotów, ale podmiot ten winien zrealizować roboty w budowlane, do realizacji których udostępniane doświadczenie jest wymagane. Brak powierzenia podmiotowi użyczającemu doświadczenie realizacji części zamówienia, do realizacji której zdolności są wymagane, powoduje niech wykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu; - przedłożoną umową współpracy z 23 czerwca 2023 r. zawarta pomiędzy Odwołującym a​ podmiotem użyczającym zasób, która nie odzwierciedlała użyczonego zasobu w zakresie spełnienia warunku. W odpowiedzi - piśmie z dnia 25 września 2023 r. Odwołujący wskazał, że w złożonej ofercie wskazał, że nie zamierza powierzyć żadnej części podwykonawcom i oświadczył, że w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu polega na zasobach Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG. Była to jego niekonsekwencja, ponieważ, jak wskazał w piśmie, miał świadomość, że podmiot trzeci musi być bezpośrednio zaangażowany w realizację jakiejś części zamówienia poprzez bezpośrednią realizację danego zakresu robót. Wskazał ponadto, że nieprawidłowe wypełnienie formularza oferty w zakresie deklaracji co do planowanego zaangażowania podwykonawcy nie dyskwalifikuje oferty, a poprawienie formularza ofertowego poprzez dostosowanie jego treści do faktycznej roli przypisanej podmiotowi trzeciemu, nie stanowi jej istotnej zmiany, w rozumieniu art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp i jest dopuszczalne, nie stanowi także zmiany treści oferty. Odwołujący wskazał także, że załączył do pisma poprawiony formularz oferty w zakresie zaangażowania podwykonawcy Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG Sp. W związku z​ warunkiem Zmawiającego w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej Odwołujący przedstawił referencje na dwie roboty odpowiadające przedmiotowi zamówienia o wartości każdej z nich nie mniejszej niż 3.000.000 złotych brutto oraz polegał na zasobach Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG na jedną robotę odpowiadającą przedmiotowi zamówienia o wartości nie mniejszej niż 3.000.000 złotych brutto. Odwołujący wskazał ​ piśmie na zakres zobowiązania ww. podmiotu w ramach zadania do wykonania. Odwołujący podkreślił w pimsie, że w w jego ocenie zadeklarowany sposób udostępnienia zasobów pozwala na przyjęcie, że faktycznie zasobami dysponuje, a wykonanie konkretnych robót przez Przedsiębiorstwo Budowlane JPG jako podwykonawca powala na uznanie, że udostępnienie jest realne. W umowie o współpracę z 23 czerwca 2023 r. nie została wskazana jakakolwiek wartość wynagrodzenia Podwykonawcy, postanowienia i SW Z nie uzależniają oceny realności udostępnienia zasobów przez pryzmat wartości wynagrodzenia Podwykonawcy. Zamawiający w dniu 25 października 2023 r., na podstawie art. 128 ust. 1 w zw. z art. 122 ustawy Pzp wezwał Odwołującego do uzupełnienia dokumentów mających potwierdzić spełnianie warunku udziału w postępowaniu zdolności technicznej lub zawodowej tj. wykazu robót budowlanych załącznik numer 5 do SW Z, na którym wykaże, że zrealizował roboty zgodnie z zapisami w dziale VI pkt 4 SW Z oraz załączy dowody określające, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne odpowiednie dokumenty. W uzasadnieniu pisma Zamawiający wskazał, że porównując zakres prac w prowadzonym postępowaniu obejmujący roboty ​ zakresie branży budowlanej, sanitarnej oraz elektrycznej z zakresem prac, które ma wykonać podmiot użyczający w zasoby w postaci doświadczenia to stopień procentowy, j​ ak i zakres zaangażowania są nieadekwatne do postawionego żądania wykazania się określonymi zdolnościami. Zamawiający wskazał, że udział podmiotu, na zdolności którego powołuje się wykonawca nie może pozostać symboliczny, niewielki w stosunku do całości mających być wykonywanych robót budowalnych. W odpowiedzi na pismo Zamawiającego Odwołujący złożył poprawiony formularz swojej oferty oraz załączył Aneks do umowy z dnia 26 października 2023 r. do umowy o współpracę 2​ 3 czerwca 2023 r., który wskazywał, że w razie wygrania przez Odwołującego przetargu na zadanie pod nazwą Remont budynku koszarowego numer nr 12/k. 2629 m. Skwierzyna, a​ w konsekwencji zawarcia ze Skarbem Państwa-Wojskowym Oddziałem Gospodarczym umowę o roboty budowlane Przedsiębiorstwo Budowlane JPG wykona roboty budowlane w branży budowlanej sanitarnej i elektrycznej na kwotę co najmniej 3.000.000 zł. Wyżej wymienione roboty wynikają, z referencji, których udzielił JPG, a także wartościowo odpowiadają tej referencji. W dniu 8 listopada 2023 r. Zamawiający, na podstawie art. 226 ustęp 1 pkt 2 lit. c ust. Pzp, odrzucił ofertę Odwołującego, ponieważ została złożona przez wykonawcę niespełniającego udziału w postępowaniu. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał, że dokonał oceny negatywnej poziomu zaangażowania podmiotu trzeciego w realizację zamówienia, biorąc pod uwagę nie tylko procentowy udział tego podmiotu w realizacji zamówienia, ale także aspekty właściwe dla powierzonego zakresu, jak pracochłonność wykonania prac na podstawie przedłożonych dokumentów i wyjaśnień, o czym poinformował wykonawcę w dniu 25.10. 2023 r. pismem nr 829/ZP/23. Zamawiający wskazał, że działając na podstawie art. 128 ust. 1 w zw. z art. 122 ustawy Pzp wezwał wykonawcę do uzupełnienia dokumentów mających potwierdzić spełnienie warunku udziału w postępowaniu zdolności technicznej lub zawodowej. Wykonawca w wyznaczonym terminie, tj. do dnia 27.10.23 uzupełnił dokumenty, przedkładając jeszcze raz ten sam wykaz robót budowlanych wraz z referencjami potwierdzającymi należyte wykonanie robót, który złożył pierwotnie na wezwanie Zamawiającego do złożenia dokumentów oraz Aneks do umowy współpracy z dnia 26.10. 2023 r. Zamawiający wskazał, że w związku z tym, że wcześniej dokonał oceny negatywnej wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu przez wykonawcę, który użyczył od podmiotu trzeciego zasobów w postaci wiedzy i doświadczenia, a wykonawca samodzielnie na wezwanie Zamawiającego nie wykazał spełnienia warunku, stwierdził, że zgodnie z​ art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp, podlega odrzuceniu, ponieważ została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Stan prawny ustalony przez Izbę: Zgodnie z art. 118 ust. 1 ustawy Pzp, wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz ​ odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub w sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych. Stosownie do art. 118 ust. 2 ustawy Pzp, w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać n​ a zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Stosownie do art. 118 ust. 3 ustawy Pzp, wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, składa, wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu albo odpowiednio wraz z ofertą, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do w dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. Zgodnie z art. 118 ust. 4 ustawy Pzp, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, o​ którym mowa w ust. 3, potwierdza, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa ​ szczególności: w 1) zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby; 2) sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia; 3) czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą. Zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1)wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Zgodnie z art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych ​ postępowaniu. w Zgodnie z art. 119 ustawy Pzp, zamawiający ocenia, czy udostępniane wykonawcy przez podmioty udostępniające zasoby zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna, pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 112 ust. 2 pkt 3 i 4, oraz, jeżeli to dotyczy, kryteriów selekcji, a także bada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, które zostały przewidziane względem wykonawcy. Stosowanie do art. 123 ustawy Pzp, że wykonawca nie może, po upływie terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, powoływać się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania wniosków o​ dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert nie polegał on w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Stosownie do art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, ​o wykonawcach, którzy których oferty zostały odrzucone – podając uzasadnienie faktyczne i​ prawne. Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego, mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o​ udzielenie zamówienia. Izba rozpoznała odwołanie w oparciu o zarzuty odwołania, mając na uwadze wskazane ​ odwołaniu okoliczności faktyczne i prawne. w W ocenie Izby, zarzuty podniesione w odwołaniu okazały się niezasadne. Izba wskazuje, iż w sytuacji, gdy wykonawca powołuje się na zasoby podmiotu trzeciego w postaci doświadczenia, udostępnienie tych zasobów musi mieć charakter realny, co oznacza, że ten podmiot musi brać rzeczywisty udział w wykonaniu przedmiotu zamówienia w takiej części zamówienia lub w takim zakresie, w jakim wykonawca deklaruje udostępnienie zasobów niezbędnych do realizacji tej części lub zakresu zamówienia. Z treści złożonego zobowiązania lub innego podmiotowego środka dowodowego powinno wynikać, że udostępnienie zasobów przez podmiot trzeci ma charakter realny. Powyższe dokumenty powinny wskazywać konkretny zakres czynności, do wykonania których zobowiązuje się podmiot udostępniający swoje zasoby. Wymóg wykonania konkretnego zakresu czynności w zamówieniu, z którymi wiąże się udostępniany zasób oznacza obowiązek faktycznego zrealizowania części zamówienia przez podmiot udostępniający zasoby w charakterze podwykonawcy lub przy jego udziale. W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, że wykonawca Przedsiębiorstwo Budowlane JPG, udostępniający Odwołującemu zasoby w postaci doświadczenia, będzie uczestniczył ​ realizacji przedmiotu zamówienia w zakresie, który odpowiada udostępnionym zasobom. w Z umowy współpracy z 23 czerwca 2023 r., zawartej pomiędzy Odwołującym a​ Przedsiębiorstwem Budowlanym JPG wynika, iż Przedsiębiorstwo Budowlane JPG jako podmiot użyczający zasoby wykona jedynie prace polegające na: A/ BRANŻA SANITARNA - Instalacja c.o. tj.: - próbach szczelności instalacji c.o. z rur z tworzyw sztucznych - dodatek za próbę ​ budynkach niemieszkalnych w - próbach z dokonaniem regulacji instalacji centralnego ogrzewania (na gorąco) B/ BRANŻA SANITARNA - Instalacja wody zimnej i ciepłej tj: - próbie szczelności instalacji wodociągowych z rur z tworzyw sztucznych w budynkach niemieszkalnych (rurociąg o śr. do 63 mm); C/ BRANŻA SANITARNA – Instalacja hydrantowa tj: - próbie szczelności instalacji wodociągowych z rur żeliwnych, stalowych i miedzianych ​ budynkach niemieszkalnych (rurociąg o śr. do 65 mm); w D/ BRANŻA SANITARNA : Instalacja wentylacji mechanicznej tj: - próbie i uruchomieniu instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 209); - próbie i uruchomieniu instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenia nr 120a, 121); - próbie i uruchomieniu instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 25); - próbie i uruchomieniu instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 24); - próbie i uruchomieniu instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenia nr 13, 14); - próbie i uruchomieniu instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 9); - próbie i uruchomieniu instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie piwniczne); E/ BRANŻA SANITARNA – Instalacja klimatyzacji tj: - próbie szczelności urządzeń i instalacji obiegu freonu itp. o wydajności 5.0 tys. kcal/h; F/ BRANŻA ELEKTRYCZNA – Instalacja oddymiania i SSP: - montaż stacji pogodowej; - badaniu linii kablowej - kabel sygnalizacyjny 10-żyłowy; - sprawdzeniu i pomiarze 1-fazowego obwodu elektrycznego niskiego napięcia; - szkoleniu obsługi; - dokumentacja powykonawcza; G/ BRANŻA ELEKTRYCZNA – Pomiary elektryczne: - sprawdzenie samoczynnego wyłączania zasilania (pierwsza próba); - sprawdzenie samoczynnego wyłączania zasilania (następna próba); - badaniu i pomiarach instalacji uziemiającej (pierwszy pomiar); - badaniach i pomiarach instalacji piorunochronnej (pierwszy pomiar); - badaniach i pomiarach instalacji piorunochronnej (każdy następny pomiar); -pomiarze natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - pomiar pierwszy; -pomiarze natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - każdy następny pomiar w pomieszczeniu; -pomiarze natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - pomiar pierwszy - oś. awaryjne; -pomiarze natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - każdy następny pomiar. Natomiast rodzaj i zakres prac, w ramach jednej roboty odpowiadającej przedmiotowi zamówienia o wartości nie mniejszej niż 3.000.000,00 zł, którą użyczyło Przedsiębiorstwo Budowlane JPG obejmował m. in.: budowę budynku mieszkalnego wielorodzinnego, w tym: wykonanie sieci elektrycznej, wykonanie przyłączy sanitarnych, roboty budowlane: m. in. roboty ziemne, wykonanie fundamentów, roboty: murowe, posadzkarskie, tynkarskie, okładzinowe, malarskie, montaż stolarki okiennej, wykonanie instalacji elektrycznej. Izba stwierdza, że zakres i rodzaj prac, które zobowiązało się wykonać Przedsiębiorstwo Budowlane JPG w ramach zamówienia nie odpowiada udostępnionym przez Przedsiębiorstwo Budowlane JPG zasobom. Są to zasoby nieadekwatne do postawionego przez Zamawiającego żądania wykazania się określonymi zdolnościami. W piśmie z dnia 24 listopada 2023 r., Przystępujący określił, że wskazane w umowie o​ współpracę pozycje kosztorysowe (odnoszące się do przedmiarów sporządzonych przez Zamawiającego na potrzeby opisu przedmiotu zamówienia) stanowią zaledwie 4,2 % wszystkich pozycji kosztorysowych, tworzących pełen zakres rzeczowy zamówienia, Umowa współpracy odnosi się do 26 pozycji kosztorysowych, natomiast wszystkie przedmiary, sporządzone przez Zamawiającego i stanowiące załączniki do SW Z, liczą łącznie 611 pozycji, co oznacza marginalny zakres udziału podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia i przesądza o pozorności użyczenia zasobów przez podmiot trzeci. Odwołujący tym okolicznościom nie zaprzeczył i nie wskazał żadnych dowodów dla potwierdzenia, że dobrowolne zobowiązanie się Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG do wykonania zamówienia oraz umowa z aneksem pozwalały na uznanie, że udostępnienie zasobów jest realne. Zgodnie z art. 534 ust. 1 ustawy Pzp, strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Izba stwierdza, że zarówno z treści zobowiązania Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia, z postanowień umowy współpracy z 23.06.2023 r., jak również postanowień aneksu z 26.10.2023 r. nie wynika, aby zobowiązanie do udostępnienia zasobów przez Przedsiębiorstwo Budowlane JPG miało charakter realny. Ponadto Izba wskazuje, że zgodnie z art. art. 123 ustawy Pzp, wykonawca nie może, po upływie terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, powoływać się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert nie polegał on ​ w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby. A zatem Zamawiający nie mógł dokonać oceny, czy udostępnienie przez Przedsiębiorstwo Budowlane JPGzasobów miało charakter realny w oparciu o postanowienia aneksu z 26.10.2023 r. Zakres polegania przez wykonawcę na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby musi zostać określony do upływu terminu składania ofert i nie może zostać następnie w toku postępowania o udzielenie zamówienia rozszerzony. Tak więc biorąc pod uwagę powyższą okoliczność oraz treść dokumentów przedstawionych przez Odwołującego: zobowiązanie Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów z​ 22.06.2023 r. oraz umowę o współpracy z 23.06.2023 r. W odniesieniu do obowiązków zamawiającego w zakresie oceny dokumentów przedstawionych przez Odwołującego w Postępowaniu, Izba wskazuje, że zgodnie z art. 119 ustawy Pzp nakazuje zamawiającemu ocenić, czy udostępniane wykonawcy przez podmioty udostępniające zasoby zdolności techniczne lub zawodowe pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w art. 112 ust. 2 pkt 4 pzp. Ocena jest dokonywana przez zamawiającego w oparciu o oświadczenia lub dokumenty przedstawione przez wykonawcę powołującego się na zasoby podmiotu trzeciego. Izba wskazuje, że ta ocena nie może jednak polegać na ustalaniu przez zamawiającego treści dokumentów, w szczególności interpretacji oświadczeń woli składanych innej osobie, zgodnie z art. 65 § 1 i 2 k.c., tak jak oczekuje tego Odwołujący. To wykonawca, który powołuje się na zasoby podmiotu trzeciego zobowiązany jest udowodnić, że stosunek łączący go z podmiotem udostępniającym zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów. Nie może przerzucać tego obowiązku na zamawiającego. Jak podkreślano w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, treść dokumentów przekazanych zamawiającemu nie może pozostawać w sferze domysłów i bliżej nie sprecyzowanych zasad udostępnienia, tak: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 21 września 2017 r., sygn. akt KIO 1857/17. Wskazując na powyższe okoliczności, w ocenie Izby, Odwołujący nie spełnił warunku udziału w Postępowaniu z pkt 4 lit. a) w Rozdziale VI SWZ, a zatem jego oferta podlegała odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Tak więc niezasadne okazały się zarzuty odwołania dotyczące naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c w związku z art. 118 ust. 1-4 i art. 124 pkt 1​ i 2, art. 126 ust. 1-3, art. 128 ust. 1-5 Pzp. W ocenie Izby, niezasadny okazał się również zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez niedostateczne uzasadnienie faktyczne i prawne odrzucenia oferty Odwołującego. Wbrew twierdzeniu Odwołującego, Zamawiający wskazał przyczynę oraz podstawę prawną odrzucenia jego oferty. Przyczynę odrzucenia oferty Odwołującego stanowiła okoliczność niewykazania przez niego spełnienia warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w pkt 4 lit. a) zdolności techniczne lub zawodowe SW Z z uwagi na to, że treść dokumentów, przedstawionych przez Odwołującego nie potwierdza, że zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby jest realne. Ponadto Izba wskazuje, mając na uwadze treść odwołania, że Odwołujący nie miał problemów z sformułowaniem zawartych w nim zarzutów w oparciu o informację Zamawiającego z​ 8 listopada 2023 r. o odrzuceniu jego oferty z Postępowania. Odnosząc się do się do zarzutu braku odniesienia się przez Zamawiającego do przedstawionego przez Odwołującego aneksu do umowy współpracy z 26.10.2023 r., Izba dostrzega to uchybienie, jednak stwierdza, że nie ma ono istotnego wpływu na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, ponieważ jak już powyżej wskazano, zgodnie z art. 123 ustawy Pzp wykonawca nie może, po upływie terminu składania wniosków o​ dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, powoływać się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert nie polegał on w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby. Wobec powyższego Zamawiający przy ocenie, czy udostępnione Odwołującemu zdolności techniczne lub zawodowe pozwalały na wykazanie spełnienia warunku udziału ​ Postepowaniu, o którym mowa 4 lit. a) zdolności techniczne lub zawodowe SW Z nie mógł uwzględnić postanowień w aneksu do umowy współpracy z 26.10.2023 r., a więc ocena nie uległaby zmianie. Wobec powyższego również odwołanie w powyższym zakresie podlegało oddaleniu. O kosztach postępowania Izba na podstawie art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o​ § 8 ust. 2 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. a) i b) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) i obciążyła tymi kosztami Odwołującego. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący: ………………..……… …

…Sygn. akt: KIO 1350/22 WYROK z dnia 14 czerwca 2022 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Aleksandra Kot Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 czerwca 2022 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 maja 2022 roku przez wykonawcę SI-Consulting z siedzibą we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Akademię Górniczo-Hutniczą im. Stanisława Staszica w Krakowie orzeka: 1. Oddala odwołanie, 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego - SI-Consulting z siedzibą we Wrocławiu i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez odwołującego - SI-Consulting z siedzibą we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania; 2.2 zasądza od odwołującego - SI-Consulting z siedzibą we Wrocławiu na rzecz zamawiającego - Akademii Górniczo-Hutniczej im. Stanisława Staszica w Krakowie kwotę 3 938,00 zł (słownie: trzy tysiące dziewięćset trzydzieści osiem złotych 00/100) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego Akademię Górniczo-Hutniczą im. Stanisława Staszica w Krakowie z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3 600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00/100) oraz kosztów dojazdu na posiedzenie w kwocie 338,00 zł (słownie: trzysta trzydzieści osiem złotych 00/100). Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 roku poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ............................... Sygn. akt KIO 1350/22 Uzasadnienie Akademia Górniczo-Hutnicza im. Stanisława Staszica w Krakowie (dalej: „Zamawiający” oraz „AGH”) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 roku poz. 1129 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Dostawa licencji Data-centrycznego Systemu Informatycznego (DSI) w formie subskrypcji obejmujących oprogramowanie udostępniane w chmurze (Platform-as-a-Service-PaaS) wraz z wymaganą infrastrukturą i usługami” (Znak sprawy: KC-zp.272-30/22, dalej: Postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej dnia 21 lutego 2022 roku pod numerem: 2022/S 036-092392. W dniu 13 maja 2022 roku Zamawiający poinformował wykonawcę SI-Consulting Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (dalej: „SI-Consulting Sp. z o.o.” oraz „Odwołujący”) o unieważnieniu Postępowania na podstawie art. 255 pkt 2 ustawy Pzp podając jednocześnie uzasadnienie prawne i faktyczne odrzucenia oferty Odwołującego. 23 maja 2022 roku Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego w Postępowaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: 1) art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez naruszenie przez Zamawiającego zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców przy ocenie oferty Odwołującego; 2) art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 i pkt 7 ustawy Pzp oraz art. 16 i 17 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie podania jednoznacznego, zrozumiałego i wyczerpującego uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty Odwołującego, pomimo, że podanie uzasadnienia faktycznego i prawnego odrzucenia oferty jest czynnością obligatoryjną i stanowi warunek sine qua non skutecznego odrzucenia oferty; 3) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez odrzucenie przez Zamawiającego oferty Odwołującego, mimo iż oferta SI-Consulting Sp. z o.o. nie podlega odrzuceniu; 4) art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp poprzez odrzucenie przez Zamawiającego oferty Odwołującego, mimo iż oferta SI-Consulting Sp. z o.o. nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji; 5) art. 255 pkt 2 ustawy Pzp poprzez wadliwe unieważnienie przez Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego; 6) art. 107 ustawy Pzp poprzez wadliwe uznanie, iż nie zachodzą przesłanki do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych. Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o: 1) nakazanie Zamawiającemu uchylenia czynności unieważnienia postępowania; 2) nakazanie Zamawiającemu uchylenia czynności odrzucenia oferty Odwołującego; 3) nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny oferty Odwołującego i wybór najkorzystniejszej oferty spośród ofert ważnych. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący stwierdził, że w jego ocenie czynność unieważnienia postępowania została dokonana przez Zamawiającego z naruszeniem przepisu art. 255 pkt 2 ustawy Pzp w związku z art. 226 ust. 1 pkt 5 i pkt 7 ustawy Pzp. Odnośnie zarzutu popełnienia przez SI-Consulting Sp. z o.o. czynu nieuczciwej konkurencji Odwołujący zaznaczył, że w swoim piśmie Zamawiający wskazał, iż czyn rzekomo popełniony przez Odwołującego to manipulacja cenowa, gdyż według AGH SIConsulting Sp. z o.o. posłużyła się tzw. „inżynierią cenową”. Ponadto Odwołujący podkreślił, że jedynym „dowodem” na poparcie zarzutu sformułowanego przez Zamawiającego jest porównanie cen dwóch pakietów zamówienia. Z tego porównania AGH wywodzi, iż taka konstrukcja oferty „(...) może być przejawem albo rażącego obniżenia ceny za pakiet opcjonalny lub rażącego zawyżenia kosztów za pakiet podstawowy albo „przerzucenia" kosztów zamówień opcjonalnych do zamówień podstawowych celem osiągnięcia jak najszybszej i gwarantowanej zapłaty za dostarczone licencje (...)”. Odwołujący zauważył również, że Zamawiający w swoich rozważaniach pominął jednak kwestię jak zostały sformułowane kryteria oceny ofert w Postępowaniu. SI-Consulting Sp. z o.o. podkreśliła, że ocenie podlega cena całej oferty, a nie poszczególnych pakietów. Zdaniem Odwołującego zasadne jest więc twierdzenie, iż wpływ na konkurencję rynkową ma cena całkowita oferty, nie zaś ceny pakietów. Zatem kształt pakietów, które wykonawcy mogli kształtować w sposób dowolny, nie faworyzowała nikogo na etapie oceny ofert (gdyby w przetargu uczestniczyło więcej podmiotów). Wobec powyższego - w ocenie Sl-Consulting Sp. z o.o. - uczciwa konkurencja między wykonawcami nie została zachwiana, ani potencjalnie nie mogła być zakłócona. Nadto Odwołujący podkreślił, że Zamawiający w działaniu SI-Consulting Sp. z o.o. dopatruje się czynu nieuczciwej konkurencji, którego „ofiarą” ma być on sam, a to poprzez fakt, iż według niego musi ponieść zbyt wysokie koszty w pakiecie I. Niewyartykułowany wprost w piśmie z dnia 13 maja 2022 roku przez AGH wniosek zdaje się brzmieć, iż zdaniem Zamawiającego cena pakietu II w ofercie Odwołującego jest nieadekwatna do kosztów, jakie SI-Consulting Sp. z o.o. musi ponieść. Tym samym - jak wskazał Odwołujący - Zamawiający zdaje się sugerować, iż SI-consulting Sp. z o.o. w pakiecie II założyła cenę poniżej kosztów wykonania. Odwołujący zaznaczył jednocześnie, że do takiego stwierdzenia, AGH wystarcza własne przekonanie, z wniosków wyciągniętych z porównania cen dwóch pakietów. SIConsulting podkreśliła, że Zamawiającego nie interesuje jednak jakie są koszty realizacji zadań w pakiecie II, ani nawet nie podjął próby ich poznania. AGH z góry przyjęła założenie, iż różnica cen między pakietami I oraz II musi automatycznie oznaczać przerzucenie kosztów. Kolejno Odwołujący wskazał, że powodem odrzucenia jego oferty jest również rzekoma niezgodność oferty z wymogami Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SWZ”) polegająca na tym, że „(...) Z treści złożonej oferty nie wynika, że zaoferowane oprogramowanie posiada wszystkie wymagane przez Zamawiającego w SWZ funkcjonalności. Opis brakujących funkcjonalności zawiera Załącznik nr A od zapytania nr 4 do zapytania nr 26 (...)”. SI-Consulting Sp. z o.o. podniosła, że nie wiadomo dlaczego Zamawiający doszedł do takich wniosków, gdyż - w ocenie Odwołującego - w odpowiedzi na wezwanie z dnia 13 kwietnia 2022 roku wykonawca w sposób niebudzący wątpliwości potwierdził, iż jego oferta zawiera wszystkie wymagane przez AGH funkcjonalności. Zdaniem Odwołującego w piśmie o odrzuceniu oferty Zamawiający nie wyjaśnił w jaki sposób wyciągnął odmienne wnioski. SI-Consulting Sp. z o.o. podniosła również, że może jedynie domniemywać, iż niepokój AGH najprawdopodobniej budzi fakt, że opis produktu oferowanego przez Odwołującego nie zawiera literalnie powtórzonych określeń czy też nazw, którymi posługuje się Zamawiający. Wykonawca SI-Consulting Sp. z o.o. wskazał, że faktycznie tak jest, ale w jego ocenie różnica w nomenklaturze nie jest przesłanką do stwierdzenia, iż złożona oferta zawiera jakieś braki. Odnosząc się do zarzutów, iż zaoferowana przez Odwołującego próbka w postaci prezentacji zamawianego rozwiązania była niezgodna z warunkami zamówienia, SIConsulting Sp. z o.o. stwierdziła, że z udostępnionych przez Zamawiającego protokołów indywidualnej oceny prezentacji próbki, która odbyła się w dniu 21 kwietnia 2022 roku wynika, iż tylko 20 % członków komisji oceniło, iż prezentacja zawierała usterki, ale żaden z tak twierdzących nie podał na czym usterka polegała. W ocenie Odwołującego podane w piśmie z 13 maja 2020 roku dwa zastrzeżenia mogą być w łatwy sposób usunięte, co poniekąd sam przyznaje Zamawiający, tłumacząc jednak, że nie wezwie do tego wykonawcę, bo jego oferta podlega odrzuceniu ze względu na czyn nieuczciwej konkurencji i niezgodność treści oferty z treścią SWZ. Odwołujący zaznaczył, że w treści odwołania starał się wykazać, iż żadna z tych przesłanek nie zachodzi, a więc i zarzut odrzucenia oferty SI-Consulting Sp. z o.o. z powodu potencjalnych błędów w próbce, nie może się ostać, gdyż nawet w razie jego potwierdzenia może być konwalidowany. W dniu 6 czerwca 2022 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź na odwołanie, w której Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, a także przedłożone dowody, ustaliła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp. Izba stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555 ustawy Pzp) z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą). Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne dla sprawy: Zgodnie z Rozdziałem 4.1. SWZ „Przedmiotem zamówienia jest dostawa licencji dla Data-centrycznego Systemu Informatycznego (DSI) w formie subskrypcji obejmujących oprogramowanie udostępniane w chmurze (Platform-as-a-Service-PaaS) wraz z wymaganą infrastrukturą i usługami-KC-zp.272-30/22”. Zamawiający podzielił zamówienie na: • pakiet podstawowy licencji w formie subskrypcji (pakiet inicjalny) - przez okres 5 lat od daty odbioru pakietu podstawowego tj. licencje niezbędne do uruchomienia DSI w ilości określonej w załączniku nr 1a do SWZ - Zamawiający zleci dostarczenie w terminie do 4 miesięcy od daty podpisania umowy na wdrożenie (pkt 1.3. w tabeli na str. 4 SWZ); • pakiet dodatkowy licencji w formie subskrypcji (prawo opcji) - tj. kolejne licen- cje zakupione w ramach umowy sukcesywnej utrzymującej warunki handlowe w okresie 48 miesięcy od daty dostarczenia pakietu podstawowego licencji w formie subskrypcji w ilości określonej w załączniku nr 1a do SWZ (pkt 1.4. w tabeli na str. 45 SWZ). Wszystkie elementy oferowanego systemu informatycznego muszą być objęte usługą serwisową producenta oprogramowania, świadczoną przez okres 5 lat od daty uruchomienia pakietu podstawowego licencji w formie subskrypcji. Z treści załącznika nr 1a do SWZ wynika, że zarówno zamówieniem podstawowym jak i opcjonalnym zostało objętych 55 jednakowych komponentów. Stosownie do treści protokołu postępowania wartość szacunkowa zamówienia wynosi 33 845 528,46 zł, w tym w zakresie podstawowym - 5 300 000,00 zł, natomiast w zakresie opcjonalnym 28 545 528,46 zł. Zamawiający wskazał, iż na sfinansowanie zamówienia zamierza przeznaczyć kwotę w wysokości 41 630 000,01 zł brutto, w tym w pakiecie podstawowym - kwotę 6 519 000,00 zł brutto, a w pakiecie dodatkowym (prawo opcji) 35 111 000,01 zł brutto. Odwołujący złożył ofertę w Postępowaniu, w której zaoferował zrealizowanie całego zamówienia za cenę w wysokości 40 897 500,00 zł brutto. Cena brutto za pakiet podstawowy licencji w formie subskrypcji wraz z opieką serwisową przez okres 5 lat została wskazana na kwotę 38 437 500,00 zł, natomiast cena brutto za pakiet dodatkowych licencji w formie subskrypcji wraz z opieką serwisową przez okres 48 miesięcy wynosi 2 460 000,00 zł. Stosownie do Rozdziału 5.1. SWZ „Zamawiający żąda złożenia wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie zgodności oferowanych dostaw z wymaganiami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia związanymi z realizacją zamówienia: a) Opis funkcjonalno-techniczny oferowanego DSI wraz z charakterystyką komponentów aplikacyjnych oraz technicznych, w zakresie umożliwiającym ocenę spełniania wymagań Zamawiającego określonych w niniejszej SWZ. b) Próbki - tj. Wykonawca powinien przekazać do depozytu Zamawiającego nośnik pamięci (np. pendrive) z zainstalowanym oprogramowaniem służącym do Prezentacji oferowanego systemu. Wykonawcy w ramach niniejszego postępowania przetargowego będą zobowiązani do przeprowadzenia prezentacji wybranych elementów DSI zgodnie z Załącznikiem Nr 1B SWZ (...) Zgodnie z Rozdziałem 5.4. SWZ „Zamawiający informuje, że zgodnie z art. 107 ust. 3 ustawy Pzp nie wezwie do złożenia lub uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych, jeżeli przedmiotowy środek dowodowy służy potwierdzeniu zgodności z cechami lub kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert lub gdy mimo złożenia przedmiotowego środka dowodowego oferta podlega odrzuceniu albo zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania”. W celu potwierdzenia zgodności oferowanej dostawy z wymaganiami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia Wykonawca zobowiązany jest złożyć razem z ofertą prezentację wybranych elementów DSI zgodnie z załącznikiem nr 1b do SWZ (Rozdział 19.13. SWZ). W pkt 11 tabeli znajdującej się na str. 21 SWZ Zamawiający wskazał, że prezentacja musi zostać dostarczona w formacie PDF oraz musi ona zawierać aktywne hiperłącze do przykładowego środowiska prezentującego zakres funkcjonalny opisany w załączniku nr 1b do SWZ. Zamawiający w załączniku nr 1b do SWZ określił zakres prezentacji rozwiązania wskazując na następujące zakresy funkcjonalności: 1) Prezentacja aplikacji do wspierania procesu głosowania nad uchwałami Uczelni z wykorzystaniem technologii łańcucha bloków (blockchain) zgodnie z opisem w OPZ - Komponent: wspierający proces głosowania nad uchwałami Uczelni i pozwalający na potwierdzenie współużytkowanych/dyskutowanych wersji dokumentów; 2) Prezentacja użycia narzędzia ETL (narzędzia wspomagające proces pozyskania danych dla baz danych) do ekstrakcji danych zgodnie z wymaganiami opisanymi w OPZ - Komponent: wspomagający proces pozyskania danych ze źródeł zewnętrznych; 3) Prezentacja procesu równoległego zatrudnienia pracowników; 4) Prezentacja procesu wstecznej podwyżki wynagrodzeń; 5) Rozliczanie wynagrodzeń w podziale na źródła finansowania; 6) Prezentacja procesu kontroli budżetu dla umów cywilno-prawnych; 7) Naliczanie dodatkowego wynagrodzenia rocznego; 8) Import składników na listę płac; 9) Obsługa PKZP; 10) Prezentacja funkcjonalności w ramach obsługi procesu elektronicznego obiegu faktur zakupowych zgodnie z opisem wymagań w OPZ - Komponent: do elektronicznego obiegu faktur zakupowych; 11) Prezentacja możliwości użycia robotów RPA zgodnie z wymaganiami OPZ Komponent: do automatyzacji i robotyzacji procesów biznesowych. Próbka złożona przez Odwołującego wraz z ofertą zawierała pięć prezentacji. Pierwsza prezentacja odnosiła się do pkt 1 załącznika nr 1b do SWZ i na karcie nr 2 zawierała aktywny link odsyłający do środowiska testowego. Druga prezentacja dotyczyła pkt 2 załącznika nr 1b do SWZ. W prezentacji tej nie znajdował się żaden link, który odsyłałby do środowiska testowego zgodnie z wymaganiem Zamawiającego. Kolejno trzecia prezentacja przedstawiała zakresy funkcjonalności z pkt 3-9 załącznika nr 1b do SWZ i na karcie nr 2 wskazywała aktywny link do rozwiązania. Czwarta prezentacja odnosząca się do funkcjonalności opisanych w pkt 10 załącznika nr 1b do SWZ również nie zawiera żadnego linku, który odsyłałby do środowiska testowego. Z kolei w ostatniej prezentacji dotyczącej możliwości użycia robotów RPA zgodnie z wymaganiami OPZ na karcie nr 7 znajdował się aktywny link odsyłający do zaoferowanego środowiska. Z analizy treści protokołów indywidualnej oceny prezentacji próbki wynika, co następuje: 2 członków komisji nie wypełniło protokołu w zakresie pkt 6 tj. nie wskazali czy zaobserwowali usterki prezentowanego oprogramowania; • 6 członków komisji wskazało, że nie zaobserwowało usterek prezentowanego oprogramowania, jednak 3 spośród z nich zawarło następujące uwagi: „W prezentacji PDF - brak aktywnych hiperłączy”, „Prezentacja nie była w całości przeprowadzona na pliku pdf z aktywnymi hiperlinkami”, „Brak hiperlinków na kilku komponentach prezentacji PDF”; • 2 członków komisji zaobserwowało usterki prezentowanego oprogramowania, jednak niniejsze osoby nie podały na czym te usterki polegały. • W myśl postanowień Rozdziału 23.1. SWZ Zamawiający przy dokonywaniu wyboru najkorzystniejszej oferty będzie stosować następujące kryteria oceny ofert: • Cena - 60 %, • Oferowana wartość parametrów developerskich - 20 %, • Oferowana wartość parametrów w zakresie technologii innowacyjnych - 20 %. W dniu 13 kwietnia 2022 roku AGH wezwała Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie złożonej oferty. Zamawiający sformułował 26 szczegółowych pytań, w tym zapytanie dotyczące sposobu kalkulacji ceny oferty oraz 23 pytania z prośbą o wyjaśnienie gdzie w opisie poszczególnych komponentów zawarte i potwierdzone są wskazane funkcjonalności wymagane przez Zamawiającego zgodnie z Opisem przedmiotu zamówienia (dalej: „OPZ”). Pismem z dnia 19 kwietnia 2022 roku SI-Consulting Sp. z o.o. odpowiedziała na pytania Zamawiającego i jednocześnie zastrzegła, że pismo to wraz z załącznikiem zawiera informację stanowiącą tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołujący wskazał, że zastrzeżone informacje dotyczą kalkulacji złożonej oferty. Ponadto Odwołujący potwierdził, że oferowane oprogramowanie do obsługi DSI zapewnia zgodność warunków licencjonowania z zapisami OPZ i wzoru umowy, co oznacza jednoznacznie, iż wymienione w wezwaniu z dnia 13 kwiet- nia 2022 roku w zakresie zapytania od nr 4 do nr 26 funkcjonalności mieszczą się w opisach komponentów zawartych w pliku pn.: „03_Opis funkcjonalno-techniczny oferowanego DSI_SI-Consulting”. Odwołujący odniósł się kolejno do zapytań zawartych w wezwaniu wskazując na konkretne strony pliku pn.: „03_Opis funkcjonalno-techniczny oferowanego DSI_SI-Consulting”. W dniu 13 maja 2022 roku Zamawiający działając na podstawie art. 260 ustawy Pzp zawiadomił wykonawców ubiegających się o zamówienie, że unieważnił Postępowanie na podstawie art. 255 pkt 2 ustawy Pzp. AGH poinformowała, iż odrzuciła ofertę wykonawcy SIConsulting Sp. z o.o. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 i pkt 7 ustawy Pzp. Uzasadnienie faktyczne odrzucenia oferty Odwołującego zostało zawarte łącznie na 27 stronach. W załączniku nr A do zawiadomienia o unieważnieniu postępowania stanowiącym integralną część pisma z dnia 13 maja 2022 roku pn. „Informacja o unieważnieniu postępowania i odrzuceniu oferty wykonawcy SI-Consulting Sp. z o.o.” Zamawiający wskazał m.in. na zarzuty w przedmiocie niezgodności oferty z warunkami zamówienia. W odniesieniu do odpowiedzi na pytania nr 4-26 Zamawiający zaznaczył, że w obliczu wyjaśnień z dnia 19 kwietnia 2022 roku należy stwierdzić, iż dokument pn. „03_Opis funkcjonalno-techniczny oferowanego DSI_SI-Consulting” stanowiący immanentną część oferty nie zawiera treści, które w sposób definitywny i jednoznaczny potwierdzają wymagane funkcjonalności w złożonej przez SI-Consulting Sp. z o.o. ofercie. AGH podkreśliła również, że analizując opis lub nazwę produktu nie może domniemywać jego zawartości (dotyczyło to odpowiedzi na pytania nr 4, 6-10, 15 oraz 17-26). Nadto Zamawiający wskazał: w zakresie odpowiedzi na pytanie nr 5 - „W rozumieniu Zamawiającego funkcjonalność: „Budowa i utrzymywanie wielu struktur organizacyjnych opatrzonych znacznikiem czasowym" nie jest tożsama z funkcjonalnością: „zarządzanie strukturą organizacyjną"; • w zakresie odpowiedzi na pytanie nr 11 - „W rozumieniu Zamawiającego funkcjonalność: ,,Samoobsługa zakupowa - z niej będzie korzystać docelowo 4400 użytkowników (zgłaszanie zapotrzebowania przez każdego pracownika)" nie jest tożsama z funkcjonalnością pn.: „zgłaszanie zapotrzebowania"; • w zakresie odpowiedzi na pytanie nr 12 - „W rozumieniu Zamawiającego: Funkcjonalność: „Odwzorowanie majątku organizacji pod kątem przyszłego jej serwisowania” nie jest tożsama z funkcjonalnościami pn.: • > „definiowanie reguł opisujących strukturę hierarchii systemów technicznych przedsiębiorstw” > „strukturalizację uwzględniającą podział obiektów na typy i ich funkcje (klasyfikacja, typy budowy, typy lokalizacji, lokalizacje referencyjne, typy i rodzaje urządzeń...)" > „centralne wprowadzanie danych dla obiektów (struktury referencyjne) oraz dziedziczenie danych w obrębie zdefiniowanych struktur". Funkcjonalność: „Zarządzanie zleceniami serwisowymi" nie jest tożsama z funkcjonalnością pn.: „Utrzymanie i eksploatacja majątku" Funkcjonalność: ,,Zakupy związanie z utrzymaniem w powiązaniu ze zleceniami serwisowymi czy planem serwisowym" nie jest tożsama z funkcjonalnościami pn.: > „planowanie i modelowanie inwestycji” > „zakupy i konstrukcja”; w zakresie odpowiedzi na pytanie nr 13 - „W rozumieniu Zamawiającego funkcjonalność: „Rozkładanie czynszów na raty" nie jest tożsama z funkcjonalnością pn.: ,,Zarządzanie nieruchomościami korporacyjnymi - nastawione na generowanie przychodów, redukcji kosztów oraz zapewnienia odpowiedniego środowiska dla pracowników. Wspiera zarządzanie powierzchnią, przypisanie do stanowisk roboczych, przesunięcia pracowników oraz rezerwację pomieszczeń i usług. Obsługa różnego rodzaju umów (zobowiązań) związanych z utrzymaniem nieruchomości (umowy na sprzątanie, dozór, podatki do gmin, utrzymanie, etc). W pełni połączone z obszarami finansowymi SAP S/4HANA"; w zakresie odpowiedzi na pytanie nr 14 - „W rozumieniu Zamawiającego: Funkcjonalność: ,,Zarządzanie klientami, potencjalnymi klientami oraz kontaktami" nie jest tożsama z funkcjonalnością pn.: ,,Zarządzanie aktywnościami: za pomocą zarządzania aktywnościami można rejestrować wszystkie działania pracowników firmy. Obejmuje to umawianie spotkań i tworzenie zadań". Funkcjonalność: ,,Zakupy związanie z utrzymaniem w powiązaniu ze zleceniami serwisowymi czy planem serwisowym” nie jest tożsama z funkcjonalnością pn.: „Zarządzanie szansami sprzedaży: za pomocą zarządzania szansami można kontrolować proces sprzedaży. Szansa opisuje perspektywę sprzedaży, żądane produkty lub usługi, budżet, potencjalną wielkość sprzedaży i szacowane prawdopodobieństwo sprzedaży”; • w zakresie odpowiedzi na pytanie nr 16 - „W rozumieniu Zamawiającego funkcjonal- ność: "Reguły będą stosowane do naliczania i korekt wartości kwot zobowiązania" nie jest tożsama z funkcjonalnością pn.: „Obszar funkcjonalny w ramach SAP S/4HANA pozwala na swobodne tworzenie reguł kalkulacyjno-walidująco-sterujących dla tych elementów procesów i struktur danych, które tego wymagają (np. gospodarka materiałowa, masowe rozliczenia - rozliczenia finansowe studentów)". Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, Izba uznała, że odwołanie nie mogło zostać uwzględnione. W pierwszej kolejności Izba wskazuje, że nie podzieliła stanowiska Odwołującego, zgodnie z którym przedstawione przez Zamawiającego uzasadnienie faktyczne nie pozwalało SI-Consulting Sp. z o.o. zidentyfikować przesłanek, którymi kierował się Zamawiający podejmując decyzję o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Izba uznała uzasadnienie faktyczne w tym zakresie za wystarczające do podjęcia z Zamawiającym pełnej polemiki w zakresie zasadności przyczyn odrzucenia oferty. W ocenie Izby w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego z uwagi na to, że z treści złożonej oferty nie wynika, że zaoferowane oprogramowanie posiada wszystkie wymagane przez Zamawiającego w SWZ funkcjonalności w sposób jasny i precyzyjny zostały określone przyczyny odrzucenia oferty SI-Consulting Sp. z o.o. co najmniej w zakresie następujących komponentów: „Komponent do zarządzania kadrami”, „Komponent do operacyjnego zarządzania zakupami”, „Komponent do gospodarki remontowej”, „Komponent do zarządzania nieruchomościami”, „Komponent do zarządzania relacjami z klientami” oraz „Komponent do obsługi silnika reguł kalkulacyjno-walidacyjno-sterujących”. W odniesieniu do pozostałych komponentów, których dotyczyły pytania nr 4, 6-10, 15 oraz 17-26 Zamawiający w sposób bardziej ogólny stwierdził natomiast, iż dokument pn. „03_Opis funkcjonalnotechniczny oferowanego DSI_SI-Consulting” stanowiący immanentną część oferty nie zawiera treści, które w sposób definitywny i jednoznaczny potwierdzają wymagane funkcjonalności w złożonej przez SI-Consulting Sp. z o.o. ofercie a ponadto, że analizując opis lub nazwę produktu nie może domniemywać jego zawartości. Koniecznym jest podkreślenie, że w zakresie komponentów wyszczególnionych w pytaniach nr 5, 11-14 i 16 AGH dokładnie wskazała, które konkretnie funkcjonalności przywoływane przez Odwołującego nie są - w ocenie Zamawiającego - tożsame z funkcjonalnościami wymaganymi zgodnie z OPZ. W ocenie Izby Odwołujący miał zatem pełną wiedzę o przyczynach odrzucenia jego oferty w odniesieniu do wymienionych powyżej komponentów, a tym samym mógł podjąć z Zamawiającym polemikę w zakresie zasadności przyczyn odrzucenia oferty. Odwołujący nie podjął jednak żadnej inicjatywy w tym kierunku. Wykonawca SI-Consulting Sp. z o.o. nawet nie próbował wykazać, że wskazane przez niego funkcjonalności są tożsame z funkcjonalnościami wymaganymi przez Zamawiającego, ograniczając się tym samym wyłącznie do argumentacji, że różnica w nomenklaturze nie jest przesłanką do stwierdzenia, iż jego oferta zawiera jakieś braki. Na podstawie tak przedstawionego stanowiska nie sposób stwierdzić, aby Odwołujący odparł argumenty Zamawiającego. W tym miejscu zasadnym jest podkreślenie, że badanie przez Izbę czynności podejmowanych przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia następuje poprzez pryzmat podstaw faktycznych i prawnych zarzutów podniesionych w odwołaniu, co jest pochodną obowiązującej w postępowaniu odwoławczym zasady kontradyktoryjności wynikającej z art. 534 ust. 1 ustawy Pzp. Okoliczność ta miała istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie. Izba stwierdziła bowiem, że Odwołujący wnosząc odwołanie w zasadzie nie wdał się w polemikę z argumentacją Zamawiającego przedstawioną w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty, która była podstawą do stwierdzenia, iż treść złożonej oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia. Należy zaznaczyć, że zgodnie z ogólną zasadą rozkładu ciężaru dowodu wyrażoną w art. 534 ust. 1 ustawy Pzp wykonawca SI-Consulting Sp. z o.o. zobowiązany był wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzi skutki prawne, to on bowiem nie zgadzał się z decyzją Zamawiającego i to jego rolą było wykazać, że AGH odrzucając jego ofertę naruszyła przepisy ustawy Pzp. Zgodnie z przepisem art. 534 ust. 1 ustawy Pzp strony są obowiązane wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Ciężar dowodu rozumieć należy jako obarczenie strony procesu obowiązkiem przekonania Krajowej Izby Odwoławczej dowodami o słuszności swoich twierdzeń oraz konsekwencjami zaniechania realizacji tego obowiązku, lub jego nieskuteczności. Tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik postępowania. Postępowanie przed Izbą toczy się kontradyktoryjnie, a w postępowaniu o charakterze spornym to strony obowiązane są przedstawiać dowody, natomiast organ orzekający nie ma obowiązku zastępowania stron w jego wypełnianiu (tak: Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 25 października 2021 roku o sygn. akt KIO 2857/21). Odnosząc się z kolei do drugiej przesłanki odrzucenia oferty Odwołującego z uwagi na niezgodność z warunkami zamówienia Izba stwierdziła, że dwie prezentacje wykonawcy SI-Consulting Sp. z o.o. nie posiadały aktywnych hiperłączy do środowiska testowego, a zatem nie zostały spełnione wymagania Zamawiającego zgodnie z SWZ. Tym samym nie potwierdził się zarzut dotyczący naruszenia przez AGH art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Zgodnie bowiem z pkt 11 tabeli znajdującej się na stronie 21 SWZ prezentacja musiała zawierać aktywne hiperłącze do przykładowego środowiska prezentującego zakres funkcjonalny opisany w załączniku nr 1b do SWZ. Bezspornym pomiędzy stronami jest fakt, że spośród przedstawionej wraz z ofertą próbki prezentacji, dwie z nich nie zawierały aktywnego linku odsyłającego do środowiska testowego zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. Natomiast pozostałe prezentacje zawierały aktywne linki do zaoferowanych rozwiązań. Powyższe Izba stwierdziła również po przeprowadzeniu dowodu z treści złożonego na rozprawie nośnika pamięci typu pendrive zawierającego próbkę prezentacji. Okoliczność, iż prezentacja nie była w całości przeprowadzona na pliku z aktywnymi hiperlinkami poświadczają także protokoły indywidualnej oceny prezentacji próbki. Ponadto należy zauważyć, że sam Odwołujący w żadnym miejscu odwołania nie zaprzeczył, że prezentacja nie zawiera aktywnych hiperłączy. Wprost przeciwnie, SI-Consulting Sp. z o.o. stwierdziła, że dwa zastrzeżenia mogą być łatwy sposób usunięte, a zatem w ocenie Odwołującego zarzut odrzucenia jego oferty z powodu potencjalnych błędów w próbce może być konwalidowany. Koniecznym jest jednak podkreślenie, że Zamawiający w Rozdziale 5.4. SWZ wskazał, że zgodnie z art. 107 ust. 3 ustawy Pzp nie wezwie do złożenia lub uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych, gdy mimo złożenia przedmiotowego środka dowodowego oferta podlega odrzuceniu albo zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Należy wskazać, że w Postępowaniu zaszły przesłanki do odrzucenia oferty Odwołującego i w konsekwencji również do unieważnienia postępowania, a zatem Izba uznała, iż zarzut odwołania dotyczący naruszenia art. 107 ustawy Pzp poprzez wadliwe stwierdzenie, że nie zachodzą przesłanki do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych, nie zasługuje na uwzględnienie. Izba podziela natomiast argumentację Odwołującego, że przedstawiona informacja o odrzuceniu jego oferty była niejednoznaczna w odniesieniu do zaistnienia przesłanki określonej w art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. W tym zakresie Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty SI-Consulting Sp. z o.o. w sposób ogólnikowy powołał się na inżynierię cenową, nie wskazując tym samym w sposób konkretny i jednoznaczny na czym ta inżynieria cenowa faktycznie polegała. Zamawiający dopiero w odpowiedzi na odwołanie, na etapie postępowania odwoławczego, uzupełniał swoje stanowisko wskazując w szczególności na dokumenty źródłowe z ustalenia wartości szacunkowej zamówienia. Zdaniem składu orzekającego zarówno złożona odpowiedź na odwołanie jak i stanowisko AGH przedstawiane podczas rozprawy wykraczające poza zakres uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego nie mogą zastępować braków uzasadnienia zakomunikowanego wykonawcy w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 255 pkt 2 ustawy Pzp. Niezależnie od tego czy argumentację Zamawiającego można by uznać za słuszną czy też nie, to Izba nie jest uprawniona do dokonania jej oceny. Podkreślić należy, że wykonawca wyłącznie na podstawie przekazanych mu informacji o przyczynach odrzucenia jego oferty jest w stanie zweryfikować prawidłowość działania Zamawiającego i podjąć decyzję o skorzystaniu ze środków ochrony prawnej. Izba zgodziła się z Odwołującym, że Zamawiający nie wykazał, aby złożenie oferty przez SI-Consulting Sp. z o.o. stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji i wypełniało dyspozycję art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1233 ze zm., dalej: „u.z.n.k.”). Ustawa Pzp nie definiuje czynu nieuczciwej konkurencji odsyłając w tym zakresie do u.z.n.k. W art. 3 ust. 1 tej u.z.n.k. zawarto ogólną definicję czynu nieuczciwej konkurencji, którym jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Ustęp 2 tego przepisu wskazuje na otwarty katalog przypadków, w których działanie danego podmiotu może zostać uznane za czyn nieuczciwej konkurencji. Za czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu u.z.n.k. może być zatem uznane także działanie niewymienione wśród przypadków stypizowanych w art. 5 17d u.z.n.k., jeżeli tylko odpowiada wymaganiom wskazanym w ogólnym określeniu czynu nieuczciwej konkurencji w art. 3 ust. 1 u.z.n.k. (por. m.in. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 26 listopada 1998 roku, sygn. akt I CKN 904/97). W takiej sytuacji, aby określone działanie mogło zostać uznane za czyn nieuczciwej konkurencji, należy wykazać spełnienie przesłanek wynikających z art. 3 ust. 1 u.z.n.k. tj., że jest ono sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami oraz że zagraża ono lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Niewątpliwie należy mieć na uwadze fakt, iż okoliczność dopuszczenia się przez wykonawcę czynu nieuczciwej konkurencji powinna zostać wykazana. Uznanie konkretnego czynu za czyn nieuczciwej konkurencji wymaga ustalenia na czym określone działanie polegało oraz zakwalifikowania go jako konkretnego deliktu ujętego w rozdziale 2 u.z.n.k. albo deliktu nieujętego w tym rozdziale, lecz odpowiadającego hipotezie art. 3 ust. 1 u.z.n.k. (zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 czerwca 2021 roku w sprawie o sygn. akt KIO 1285/21). Mając na uwadze powyższe, Zamawiający decydując się na odrzucenie oferty SIConsulting Sp. z o.o. w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp winien był wykazać, że fakt złożenia przez Odwołującego oferty stanowił czyn nieuczciwej konkurencji, tj. albo że działanie to wypełnia znamiona konkretnego czynu stypizowanego w u.z.n.k., albo, że jest ono sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami oraz zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta, a więc wypełnia przesłanki wskazane w art. 3 ust. 1 u.z.n.k. pozwalające takie działanie uznać za czyn nieuczciwej konkurencji. Stanowisko Zamawiającego zakomunikowane Odwołującemu w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 255 pkt 2 ustawy Pzp zostało natomiast ograniczone do stwierdzenia, iż „Wykonawca SI - Consulting sp. z o.o. skonstruował cenę oferty w ten sposób, że za tą samą ilość komponentów (55szt.) w pakiecie podstawowym dla 50 użytkowników zaproponował cenę 38 437 500 zł, zaś w pakiecie opcjonalnym dla 390 a nawet 4350 użytkowników - cenę jedynie na poziomie 2 460 000 zł. Oznacza to de facto, że za mniejszy, ale pewny zakres zamówienia wykonawca zaoferował cenę rażąco wygórowaną, zaś za pakiet o większym zakresie, który jest pakietem opcjonalnym cena oferty została oszacowana na poziomie rażąco zaniżonym. Takie skonstruowanie ceny oferty może być przejawem albo rażącego obniżenia ceny za pakiet opcjonalny lub rażącego zawyżenia kosztów za pakiet podstawowy albo „przerzucenia" kosztów zamówień opcjonalnych do zamówień podstawowych celem osiągnięcia jak najszybszej i gwarantowanej zapłaty za dostarczone licencje”. Powyższa hipoteza nie została przez Zamawiającego w żaden sposób wyjaśniona ani szerzej omówiona. Z przytoczonej treści uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego wynika bowiem, że Zamawiający nie był w stanie jednoznacznie stwierdzić, czy skonstruowanie ceny oferty przez SI-Consulting jest przejawem rażącego obniżenia ceny za pakiet opcjonalny czy rażącego zawyżenia kosztów za pakiet podstawowy, a może „przerzucenia" kosztów zamówień opcjonalnych do zamówień podstawowych. Zamawiający nie wskazał chociażby jakie konkretnie koszty miałyby być „przenoszone” ani nie wyjaśnił w sposób precyzyjny na podstawie jakich obliczeń wywiódł wskazane powyższe wnioski. Ponadto - jak to słusznie podniósł Odwołujący - zgodnie z postanowieniem Rozdziału 23.1. SWZ - ocenie w ramach kryteriów oceny ofert podlegała cena całej oferty, a nie poszczególnych pakietów. Wobec powyższego zasadnym jest stwierdzenie, że wpływ na konkurencję rynkową w niniejszym Postępowaniu ma cena całkowita oferty, nie zaś ceny pakietów. Nie można również podzielić stanowiska Zamawiającego, zgodnie z którym sposób sporządzenia oferty przez wykonawcę SI-Consulting Sp. z o.o. miał doprowadzić do uzyskania przez Odwołującego nieuzasadnionej przewagi nad innymi ewentualnymi wykonawcami. Powyższe stanowi wyłącznie przypuszczenie Zamawiającego, który przecież nie ma pewności, że potencjalni inny wykonawcy biorący udział w postępowaniu złożyliby oferty skonstruowane w sposób odmienny niż oferta SI-Consulting Sp. z o.o. tj. zaoferowaliby kwotę niższą za realizację zamówienia podstawowego, natomiast kwotę wyższą za pakiet opcjonalny. Niezależnie od powyższego Izba wskazuje, że uznała za przekonujące twierdzenia zawarte w akapicie drugim oświadczenia producenta zaoferowanych przez Odwołującego rozwiązań tj. dokumencie, który został przedstawiony przez SI-Consulting Sp. z o.o. w dniu rozprawy. Treść złożonego oświadczenia wskazywała na okoliczności podnoszone przez Odwołującego już w wyjaśnieniach z dnia 19 kwietnia 2022 roku, a tym samym potwierdzała możliwość sporządzenia oferty w sposób jaki zrobił to wykonawca SI-Consulting Sp. z o.o. Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że w okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy nie potwierdził się zarzut Zamawiającego, iż oferta SI-Consulting Sp. z o.o. została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Powyższe uchybienie Zamawiającego pozostawało jednak bez wpływu na wynik postępowania, jako że nie stwierdzono, aby decyzja Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp naruszała wyżej wymieniony przepis (co omówiono we wcześniejszej części uzasadnienia). Nawet zatem przyznanie, że zarzut odwołania dotyczący naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp był zasadny, nie wpłynie na sytuację Odwołującego w prowadzonym postępowaniu, gdyż jego oferta nie może już zostać przywrócona do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i nie może podlegać dalszej ocenie w toku tego postępowania. Zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W przypadku więc braku stwierdzenia wpływu określonego naruszenia na wynik postepowania zarzut podlega oddaleniu, w konsekwencji czego Izba oddaliła zarzut dotyczący naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Ponadto wobec faktu, że nie potwierdził się zarzut odwołania odnoszący się do niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia Izba uznała, że w konsekwencji nie zasługuje na uwzględnienie również zarzut dotyczący wadliwego unieważnienia Postępowania. Mając na uwadze wskazane okoliczności faktyczne i prawne Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu w całości i na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. a) i b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 roku poz. 2437), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Odwołującego. Przewodniczący: .................................... 18 …

…Sygn. akt: KIO 2647/21 WYROK z dnia 28 września 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Odrzywolska Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 września 2021 r. w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 września 2021 r. przez wykonawcę: Webfleet Solutions Poland Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Poczta Polska S.A. z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawcy: GEOTIK Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie; 2. kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego, tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony, poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .............................................. Sygn. akt: KIO 2647/21 UZASADNIENIE Poczta Polska S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „zamawiający”) prowadzi, na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) - zwanej dalej "ustawa Pzp", postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Udostępnienie Systemu Zarządzania i Ewidencji Floty”, o wartości szacunkowej przekraczającej progi unijne określone w art. 3 ustawy Pzp; znak sprawy BZA.2600.253.2021 (dalej „postępowanie” lub „zamówienie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 30 czerwca 2021 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod pozycją 2021/S 124-329643. W dniu 6 września 2021 r. przez wykonawcę: Webfleet Solutions Poland Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, zostało wniesione odwołanie. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: 1. art. 16 ustawy Pzp poprzez niezachowanie w specyfikacji warunków zamówienia (dalej „SWZ”) zasady przejrzystości i proporcjonalności oraz zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ze względu na zaniechanie odrzucenia oferty Geotik Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej „Geotik”) i zaniechanie wykluczenia tego wykonawcy z postępowania; 2. art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z Rozdziałem VII pkt 1 SWZ poprzez zaniechanie wykluczenia Geotik pomimo, iż zataił informację o korzystaniu z zasobów finansowych Arcus S.A. z siedzibą w Warszawie; 3. art. 110 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania Geotik pomimo, iż czynność taką zamawiający może wykonać na każdym etapie postępowania; 4. art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp w zw. z Rozdziałem V pkt 8 SWZ poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Geotik pomimo, iż wykonawca ten nie wniósł wadium; 5. art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie podania informacji o odrzuceniu oferty złożonej przez Geotik. Zarzucając powyższe odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: odrzucenia ofert złożonej przez Geotik, zmodyfikowania informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 26 sierpnia 2021 r. w ten sposób, że będzie podana informacja o odrzuceniu oferty Geotik, a także obciążenie zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego. Zamawiający w dniu 7 września 2021 r. poinformował wykonawców, zgodnie z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania, wzywając uczestników postępowania do złożenia przystąpienia. Swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił w dniu 10 września 2021 r. wykonawca: GEOTIK Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej także „przystępujący”). Zamawiający, działając na podstawie art. 521 ust. 1 ustawy Pzp złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości jako bezzasadnego. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego na płycie CD, po zapoznaniu się z odwołaniem, stanowiskiem procesowym zamawiającego zawartym w odpowiedzi na odwołanie, a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron i uczestnika postępowania, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba dokonała w pierwszej kolejności badania spełnienia przez odwołującego przesłanek określonych w art. 505 ustawy Pzp, to jest kwestii posiadania przez niego legitymacji do wniesienia odwołania. Posiadanie legitymacji czynnej przez wykonawcę, korzystającego ze środków ochrony prawnej, podlega badaniu przez Izbę z urzędu, w celu ustalenia dopuszczalności wniesienia odwołania. Z kolei stwierdzenie braku legitymacji do wniesienia środków ochrony prawnej stanowiącej przesłankę materialnoprawną prowadzi do oddalenia odwołania. W tym zakresie Izba zwraca uwagę, że zgodnie z art. 505 ustawy Pzp, środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Tym samym legitymacja czynna do wniesienia odwołania przysługuje odwołującemu, jeżeli wykaże, że: 1) ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz, także jako warunek konieczny: 2) poniósł lub może ponieść szkodę, przy czym poniesiona lub ewentualna szkoda, którą odwołujący może ponieść w wyniku czynności zamawiającego jest wynikiem naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Po stronie odwołującego z kolei leży ciężar wykazania, że zamawiający dokonał albo zaniechał dokonania określonej czynności wbrew przepisom o zamówieniach publicznych, czego następstwem jest poniesienie lub możliwość poniesienia szkody. Z konstrukcji cytowanego przepisu, tj. z użycia spójnika „oraz” wynika, że w celu korzystania ze środków ochrony prawej konieczne jest wykazanie nie tylko posiadania interesu w uzyskaniu zamówienia, ale interesu kwalifikowanego przejawiającego się w poniesieniu lub też możliwości poniesienia szkody z powodu działań lub zaniechań zamawiającego. Komentowany przepis nie pozwala więc na alternatywne wykazanie tylko jednej przesłanki np. w postaci posiadania (obecnie lub na etapie wcześniejszym) interesu w uzyskaniu zamówienia albo poniesienia lub możliwości poniesienia szkody z powodu działań lub zaniechań zamawiającego. Obie te przesłanki muszą wystąpić łącznie. Co należy dodać, z treści cytowanej regulacji wynika, że poniesienie lub możliwość poniesienia szkody przez wykonawcę lub uczestnika konkursu musi być następstwem naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Bez istnienia takiego związku i w razie braku wypełnienia się powyższych przesłanek - nie jest spełniona materialnoprawna przesłanka dopuszczalności korzystania ze środków ochrony prawnej. Izba wielokrotnie wskazywała w swoich orzeczeniach, że celem postępowania odwoławczego nie jest wyłącznie zapewnienie zgodności czynności zamawiającego z prawem in abstracto, a więc nie ochrona interesu publicznego poprzez sprawowanie nadzoru nad prawidłowością prowadzenia postępowania, a dbałość o interes podmiotu wnoszącego odwołanie. Tak na przykład w Wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 kwietnia 2013 r., sygn. akt KIO 719/13 Izba zauważa, że „przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych traktują odwołanie jako środek ochrony prawnej skierowany na zmianę sytuacji wykonawcy, polegającą na możliwości uzyskania w danym postępowaniu zamówienia (wybór oferty wykonawcy odwołującego się w danym postępowaniu). Odwołanie, w świetle ustawy Prawo zamówień publicznych nie stanowi środka mającego na celu uzyskanie ogólnej zgodności działań zamawiającego z prawem, ale środek zmierzający do wyboru oferty odwołującego”. Wyraz takiego stanowiska dał również Sąd Okręgowy w Warszawie, który w Wyroku z dnia 7 grudnia 2011 r., sygn. akt V Ca 1973/11 zauważył: „Postępowanie odwoławcze ma jedynie na celu ochronę interesów osoby wnoszącej środki ochrony prawnej, o których mowa w tym artykule. Konstatacja taka płynie nie tylko z treści przywołanego przepisu, gdzie mowa wyraźnie o „interesie w uzyskaniu zamówienia” oraz o „szkodzie”, ale z konstrukcji całego postępowania odwoławczego. Wystarczy prześledzić poszczególne rozwiązania legislacyjne przyjęte w kolejnych przepisach ustawy, by przekonać się, że postępowanie odwoławcze i skargowe nakierowane są na ochronę interesów uczestników i potencjalnych uczestników procedury wyboru kontrahenta, nie zaś na ochronę interesu publicznego. Interes publiczny leży u podstaw przepisów regulujących postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, ale już nie przepisów mających na celu ochronę interesów konkurentów podmiotu wybranego do wykonania zamówienia. Tu ścierają się przede wszystkim interesy uczestników postępowania, a racje natury publicznej są jedynie refleksem właściwej funkcji postępowania odwoławczego. Dlatego wnosząc odwołanie, a następnie sprzeciw, skarżący nie może powoływać się na naruszenie przez zamawiającego reguł gry ze względu na interes społeczny. Do kontroli tego rodzaju powołane są organy ścigania i inne podmioty, do których zadań statutowych to należy (choćby Najwyższa Izba Kontroli, vide: art. 2 ustawy z dnia 23 grudnia 1994 roku o Najwyższej Izbie Kontroli, Dz.U. z 2007 r. Nr 231, poz. 1701 ze zm.). W przeciwnym razie ustawodawca nie posłużyłby się zwrotem „interes w uzyskaniu zamówienia” i nie warunkowałby możliwości wniesienia odwołania od szkody, jaką może wyrządzić działanie zamawiającego naruszające przepisy ustawy. Takie ograniczenie jest zresztą konieczne, bo łatwo wyobrazić sobie jakie skutki powodować by mogła nieograniczona podmiotowo możliwość kwestionowania wyników wyboru wykonawcy zamówienia. Byłaby to pożywka dla tych wszystkich, którzy - z różnych powodów - widzieliby korzyść w paraliżowaniu postępowania w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego.” Wyrok niniejszy, chociaż zapadł na gruncie interpretacji przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (art. 179 ust. 1), pozostaje nadal aktualny, wobec analogicznego brzmienia przepisu art. 505 ustawy Pzp. Odnosząc się z kolei do pojęcia „szkody”, o czym stanowi przepis art. 505 ustawy Pzp, nie zostało ono zdefiniowane w przepisach ustawy Pzp. W tym zakresie można posiłkować się przepisami kodeksu cywilnego, stosowanymi na podstawie art. 8 ust. 1 ustawy Pzp. Szkoda, w świetle przepisów kodeksu cywilnego obejmuje uszczerbek majątkowy i niemajątkowy, przy czym w związku z połączeniem szkody z interesem wykonawcy w uzyskaniu zamówienia należy przyjąć, że szkoda, o której mowa w komentowanym przepisie, ma postać szkody o charakterze majątkowym. W przypadku utraty możliwości wykonania zamówienia publicznego mamy bowiem do czynienia z sytuacją, w której wykonawca traci możliwość osiągnięcia zysków, które przyjmował z tytułu realizacji zamówienia, a zatem szkoda zasadniczo przyjmuje charakter szkody majątkowej. Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy zauważenia wymaga, co nie było sporne między stronami, że w postępowaniu zostały złożone dwie oferty (odwołującego i przystępującego). Pismem z 26 sierpnia 2021 r. odwołujący został poinformowany o wyborze jego oferty jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Odwołanie niniejsze służyć ma jedynie zakwestionowaniu oferty złożonej przez Geotik, która uplasowała się na drugiej pozycji w rankingu. Co również istotne w niniejszej sprawie, przystępujący nie zakwestionował wyboru oferty odwołującego, jako najkorzystniejszej, stąd decyzja zamawiającego stała się prawomocna. Odwołujący na rozprawie nie przeczył powyższym okolicznościom, próbując jednocześnie wywodzić swój interes we wniesieniu przedmiotowego środka ochrony prawnej, z treści art. 263 ustawy Pzp, który przewiduje, że w przypadku gdy wykonawca, którego oferta została wybrana, uchyla się od podpisania umowy, zamawiający może dokonać ponownego badania i oceny ofert spośród ofert pozostałych w postępowaniu wykonawców oraz wybrać najkorzystniejszą ofertę albo unieważnić postępowanie. W ocenie Izby taka argumentacja nie zasługuje na aprobatę, wskazany przepis nie może stanowić bowiem podstawy do wywodzenia istnienia interesu we wnoszeniu środka ochrony prawnej tj. odwołania. Zauważyć należy bowiem, że to od wykonawcy wybranego w postępowaniu (tu odwołującego) zależy czy będzie wyrażał wolę zawarcia umowy, a kolejne decyzje zamawiającego będą wyłącznie konsekwencją postawy odwołującego. Przy tym zamawiający może, ale nie ma takiego obowiązku, dokonać wyboru oferty spośród pozostałych ofert, co poprzedza dodatkowo czynnościami w postaci ich zbadania i oceny, ale może także zdecydować o unieważnieniu postępowania. W ocenie Izby, w niniejszej sprawie odwołujący nie wykazał przesłanek dla wniesienia odwołania, określonych w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Nawiązując w tym miejscu do wcześniejszego wywodu, odnoszącego się do konieczności kumulatywnego wykazania spełnienia przez wykonawcę przesłanki interesu w uzyskaniu zamówienia i możliwości poniesienia szkody Izba stwierdza, że niewątpliwie odwołujący wykazał spełnienie pierwszej przesłanki w zakresie interesu w uzyskaniu zamówienia o której mowa w art. 505 ustawy Pzp, gdyż złożył ofertę w postępowaniu i o zamówienie to się ubiega. Natomiast nie została spełniona przesłanka w zakresie możliwości poniesienia szkody przez odwołującego wyrażająca się zaniechaniem przez zamawiającego dokonania czynności w postaci odrzucenia oferty Geotik, który uplasował się na drugiej pozycji w rankingu. Po pierwsze szkoda, o której mówi odwołujący ma charakter czysto hipotetyczny, gdyż dotyczy sytuacji zależnej od odwołującego w postaci nie zawarcia umowy w postępowaniu w przypadku, gdy sam będzie uchylał się od jej podpisania. Ponadto, w świetle art. 505 ustawy Pzp, szkoda musi być wynikiem naruszenia przepisów ustawy przez zamawiającego, co oznacza, iż wykazywana przez odwołującego szkoda musi pozostawać w adekwatnym związku przyczynowym z uchybieniem przez zamawiającego przepisom Pzp. Konieczne jest tym samym wykazanie przez odwołującego, iż zamawiający dokonał albo zaniechał dokonania czynności wbrew przepisom Pzp czego normalnym następstwem w okolicznościach danej sprawy jest poniesienie lub możliwość poniesienia szkody przez wnoszącego odwołanie. W tym przypadku to nie czynność zamawiającego, ale działania samego odwołującego (uchylanie się od zawarcia umowy) mogą spowodować utratę szansy na uzyskanie zamówienia w przedmiotowym postępowaniu. Brak wykazania legitymacji materialnej z art. 505 ustawy Pzp, podobnie jak to miało miejsce w myśl dawnego przepisu art. 179 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) - stanowi samodzielną przesłankę oddalenia odwołania i prowadzi do braku potrzeby merytorycznej oceny zarzutów, której skład orzekający w niniejszej sprawie w konsekwencji nie dokonywał. Aktualne pozostaje orzecznictwo, odnoszące się do tej problematyki, wydane na gruncie przepisu art. 179 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych. Jak wskazano w wyroku KIO z dnia 3 lipca 2014 r., sygn. akt KIO 1231/14 „stwierdzenie, że odwołujący nie posiada legitymacji do wniesienia środka ochrony prawnej prowadzi do oddalenia odwołania bez merytorycznego rozpatrzenia zarzutów podniesionych w odwołaniu”. Podobnie stwierdził skład orzekający w wyroku KIO z dnia 26 września 2016 r., sygn. akt KIO 1719/16. Z powyższych powodów Izba orzekła jak w sentencji wyroku. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2021 r., poz. 1129 ze zm.) oraz §8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U., poz. 2437). Przewodniczący : …

…Sygn. akt KIO 1132/22 WYROK z dnia 23 maja 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Monika Kawa-Ogorzałek Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 maja 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 kwietnia 2022 r. przez Odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: FUNDACJA VCC w Lublinie, Centrum Kształcenia "MENTOR" Sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie oraz Zespół Szkół Techniczno-Zawodowych im. Macieja Rataja w Tomaszowie Lubelskim w postępowaniu prowadzonym przez Powiat Rypiński orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania, unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz nakazuje ponowną ocenę i badanie ofert, 2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. 2.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiących zwrot kosztów poniesionych przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ................................... UZASADNIENIE Zamawiający: Powiat Rypiński prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2021., poz. 1129 ze zm.; dalej: „Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego: Przeprowadzenie kursu zawodowego „Przygotowywanie potraw zgodnie z trendami rynkowymi i zasadami zdrowego żywienia” w ramach projektu pn. „Nowe kwalifikacje i dodatkowe uprawnienia motorem rozwoju mieszkańców regionu”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 27 grudnia 2021 r. pod numerem 2021/S 667344-2021-PL. W dniu 25 kwietnia 2022r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum firm: FUNDACJA VCC w Lublinie, Centrum Kształcenia „MENTOR” sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie oraz Zespół Szkół Techniczno - Zawodowych im. Macieja Rataja w Tomaszowie Lubelskim (dalej: „Odwołujący”) wnieśli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie, w którym zarzucili Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 255 pkt 2 w zw. z art. 260 ust.1 w zw. z art. 16 pkt 1,2, 3 Pzp poprzez zaniechanie przedstawienia pełnego uzasadnienia faktycznego oraz uzasadnienia prawnego zawiadomienia o unieważnieniu postepowania o udzielenie zamówienia z dnia 14 kwietnia 2022 r., co udaremnia Odwołującemu możliwość skorzystania ze środków ochrony prawnej a także stanowi naruszenie zasady przejrzystości postępowania o zamówienie publiczne, a także jawności postępowania oraz równego traktowanie wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji, 2. art. 226 Pzp w zw. z art. 16 pkt 2,3 Pzp poprzez zaniechanie przedstawienia pełnego uzasadnienia faktycznego oraz uzasadnienia prawnego odrzucenia oferty Odwołującego, co udaremnia Odwołującemu możliwość skorzystania ze środków ochrony prawnej a także stanowi naruszenie zasady przejrzystości, proporcjonalności postępowania o zamówienie publiczne; 3. art. 128 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp, § 9 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U.2020.2415) przez uznanie przez Zamawiającego, że Odwołujący nie złożył podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnienie warunku udziału w postepowania w zakresie zdolności zawodowej, tj. nie potwierdziły spełnienia warunku potwierdzającego, że Odwołujący „....zrealizował co najmniej dwie usługi (umowy) obejmujące swoim zakresem kursy/szkolenia gastronomiczne lub przygotowywania potraw zgodnie z trendami rynkowymi i zasadami zdrowego żywienia lub inne z zakresu podobnego (adekwatnego) do tematyki kursów objętych przedmiotem zamówienia (tj. opisanego w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia)...”, w sytuacji, gdy Odwołujący złożył ww. środki dowodowe potwierdzające zrealizowane kursy/szkolenia gastronomiczne, 4. art. 98 ust.6 pkt 1 Pzp przez zatrzymanie wadium przez zamawiającego, wobec uznania, że wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 128 ust. 1, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej, w sytuacji, gdy Odwołujący ww. środki dowodowe złożył, a nawet wobec wadliwego uznania, iż złożone środki dowodowe nie potwierdzają spełnienia warunku udziału w postępowaniu nie nastąpiło to z przyczyn leżących po stronie Odwołującego. Odwołujący w oparciu o tak przedstawione zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, 2. unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, 3. unieważnienia czynności zatrzymania wadium, 4. przeprowadzenie czynności powtórnego badania i oceny oferty a następnie wyboru oferty najkorzystniejszej. Uzasadniając zarzuty odwołania, Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 260 ust. 1 Pzp zamawiający zobowiązany jest poinformować wykonawców, którzy złożyli oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub zostali zaproszeni do negocjacji, o unieważnieniu postępowania, podając przy tym uzasadnienie faktyczne i prawne swej czynności. Obowiązek poinformowania przez instytucję zamawiającą tak szybko, jak to możliwe, kandydatów i oferentów o podstawach rezygnacji z udzielenia zamówienia ma swoje źródło w przepisach dyrektyw dotyczących zamówień. Podanie podstaw zakończenia postępowania bez wyboru oferty wynika z potrzeby zapewnienia pewnego minimalnego poziomu przejrzystości w zamówieniach publicznych podlegających prawu europejskiemu oraz z zasady równego traktowania wykonawców. Zamawiający ma obowiązek podania faktycznego i prawnego uzasadnienia czynności unieważnienia postępowania. Uzasadnienie faktyczne wymaga wskazania okoliczności (faktów, zdarzeń, stanu), które nakazują zamawiającemu zastosowanie określonej normy prawnej. Jest ono niezbędne dla oceny przez wykonawcę, czy dana czynność zamawiającego mieści się w granicach przytoczonej podstawy prawnej, a więc czy dokonana została w sposób właściwy. Z kolei uzasadnienie prawne nie może ograniczać się tylko do podania i zacytowania przepisu Prawa zamówień publicznych. Wiąże się bowiem z obowiązkiem wykazania rzeczywistego wypełnienia przez zaistniałe okoliczności hipotezy danej normy prawnej. Odwołujący wskazał, że Zamawiający w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia poinformował wyłącznie, iż została złożona jedna oferta przez Odwołującego, która podlegała odrzuceniu, wobec czego unieważnił postępowanie na podstawie art. 255 pkt 2 Pzp. Odwołujący podkreślił, że doniosłość instytucji uzasadnienia ma zastosowanie również do czynności odrzucenia oferty wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia, co wprost wynika z art. 253 Pzp. Z podanego natomiast przez Zamawiającego, szczątkowego uzasadnienia faktycznego nie sposób wywnioskować, jaka była przyczyna odrzucenia oferty Odwołującego, a w rezultacie czy zaistniała przyczyna unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W uzasadnieniu odrzucenia oferty Zamawiający wskazał, iż „ zgodnie z dyspozycją art. 128 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający skierował do Wykonawcy wezwanie do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych. W wyznaczonym terminie Wykonawca przedstawił wyjaśnienia oraz wykaz usług wraz z referencjami wskazując dwie inne niż pierwotnie wskazane usługi zrealizowane przez Wykonawcę, które również nie potwierdziły spełnienia warunku udziału w postepowaniu w zakresie zdolności zawodowej. Wykazane przez Wykonawcę kursy nie potwierdziły spełnienia warunku w zakresie „....zrealizował co najmniej dwie usługi (umowy) obejmujące swoim zakresem kursy/szkolenia gastronomiczne lub przygotowywania potraw zgodnie z trendami rynkowymi i zasadami zdrowego żywienia lub inne z zakresu podobnego (adekwatnego) do tematyki kursów objętych przedmiotem zamówienia (tj. opisanego w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia)... . Na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę z uwagi, iż została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu.” Według Odwołującego z powyższego wynika, iż jedyną przyczyną odrzucenia oferty była ocena Zamawiającego, iż wykazane przez Wykonawcę kursy nie potwierdziły spełnienia warunku w zakresie „....zrealizował co najmniej dwie usługi (umowy) obejmujące swoim zakresem kursy/szkolenia gastronomiczne lub przygotowywania potraw zgodnie z trendami rynkowymi i zasadami zdrowego żywienia lub inne z zakresu podobnego (adekwatnego) do tematyki kursów objętych przedmiotem zamówienia (tj. opisanego w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia)...”, co niewątpliwie stanowi naruszenie Pzp. Odwołujący podkreślił, że Zamawiający określił wymagania dla przedmiotu zrealizowanych usług (umów) w formie alternatywy łącznej używając spójnika „lub”. Ma to istotne znaczenie, bowiem użycie spójnika „lub” w zdaniu oznacza, że mamy do czynienia z alternatywą łączną (nierozłączną), a zatem gdy jedno zdanie jest fałszywe, a jednocześnie prawdziwe. Zatem adresat tego zdania może się zachować w sposób „X”, w sposób „Y”, w sposób „X i Y”. Powyższe tezy potwierdza również stanowisko judykatury. I tak, w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 9 września 2008 r. sygn. akt. III CZP 31/08 stwierdzono, że spójnik „lub” oznacza alternatywę łączną (nierozłączną) i stanowi przeciwieństwo wyrazu „albo”, właściwego dla alternatywy rozłącznej. Takie samo stanowisko zajął Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 17 marca 2006 r. sygn. akt I CSK 8 I/OS, a w uchwale Składu Siedmiu Sędziów Sądu Najwyższego z dnia 29 września 2006 r. sygn. akt II UZP 10/06 stwierdzono, że „lub” wyraża „alternatywę łączną, czyli dopuszcza możliwość współwystępowania sytuacji komunikowanych przez zdanie łączone tym spójnikiem”. Zatem możliwe jest spełnienie warunków wynikających z jednego lub kilku, a także ze wszystkich zdań oddzielonych spójnikiem „lub”. Inaczej rzecz ujmując, zgodnie z zasadami rządzącymi logiką, alternatywą łączną (nierozłączną) jest zdanie złożone, które powstaje zbudowane przy pomocy funktora alternatywy nierozłącznej, do oznaczenia którego używa się słowa „lub”. Warunkiem prawdziwości alternatywy łącznej (nierozłącznej) jest prawdziwość choćby jednego argumentu zdaniowego. Natomiast warunkiem koniecznym dla fałszywości alternatywy zwykłej jest fałszywość obu zdań składowych. Zatem warunkiem wystarczającym przy alternatywie łącznej (nierozłącznej) jest prawdziwość, tj. istnienie chociażby jednego zdania, przy czym nie jest konieczne spełnienie wszystkich warunków z innych zdań rozdzielonych wyrazem „lub”. Zgodnie z poglądem przyjętym w doktrynie w przypadku połączenia znakiem alternatywy nierozłącznej kilku zdań, dla prawdziwości całego zdania, wystarcza prawdziwość przynajmniej jednego zdania składowego (Logika praktyczna, Zygmunt Ziembiński, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 2002, str. 79.) Zatem Odwołujący winien był przedstawić usługi (umowy), które obejmują swoim zakresem: 1. kursy/szkolenia gastronomiczne lub 2. przygotowywania potraw zgodnie z trendami rynkowymi i zasadami zdrowego żywienia lub 3. inne z zakresu podobnego (adekwatnego) do tematyki kursów objętych przedmiotem zamówienia (tj. opisanego w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia). Według Odwołującego zrealizowane przez niego usługi (umowy) obejmowały swoim zakresem kursy/szkolenia gastronomiczne oraz inne z zakresu podobnego (adekwatnego) do tematyki kursów objętych przedmiotem zamówienia. Odwołujący złożył wymagane podmiotowe środki dowodowe potwierdzające spełnienie warunków udziału w postępowaniu: a. referencje wystawione przez SOLVA spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Lublinie, potwierdzające zrealizowanie przez Fundacje VCC, w okresie od 7 czerwca 2018 roku do 30 czerwca 2019 roku, usługi obejmującej kursy gastronomiczne dla 277 osób w łącznej ilości 1 260 godzin szkoleniowych/dydaktycznych; b. referencje wystawione przez Izbę Rzemieślniczą Lubelszczyzny, potwierdzające zrealizowanie przez Fundacje VCC, w okresie od 19 października 2018 roku do 22 kwietnia 2021 roku, usługi obejmującej kursy gastronomiczne dla 123 osób w łącznej ilości 480 godzin szkoleniowych/dydaktycznych. Jednocześnie z uwagi na fakt, iż Fundacja VCC w Lublinie w Załączniku nr 8 do SWZ „Wykaz wykonanych lub wykonywanych usług” wskazała inne niż ww. usługi potwierdzające spełnienie warunku udziału w postępowaniu, w załączeniu przedłożyła rzeczony Załącznik nr 8 ze wskazaniem usług, na potwierdzenie wykonania których przedkłada wskazane powyżej referencje. Według Odwołującego, nie ulega wątpliwości, iż Zamawiający nie zbadał w sposób kompleksowy dokumentów złożonych przez Odwołującego celem wykazania spełnienia wymagań warunków udziału w postępowaniu, skoro uznał, że Odwołujący nie złożył podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej. Podkreślił, że Stosownie do § 9 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia, zamawiający może, w zależności od charakteru, znaczenia, przeznaczenia lub zakresu dostaw lub usług, żądać wykazu dostaw lub usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy. Zgodnie natomiast z § 9 ust. 2 pkt 1 ww. rozporządzenia, okresy wyrażone w latach lub miesiącach, o których mowa w ust. 1 pkt 1, 2 i 9, liczy się wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Wskazał, że zgodnie z rozdziałem VI ust. 2 pkt 4 ppkt a SWZ w postępowaniu o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej: „Warunek zostanie spełniony jeżeli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, to w tym okresie zrealizował co najmniej dwie usługi (umowy) obejmujące swoim zakresem kursy/szkolenia gastronomiczne lub przygotowywania potraw zgodnie z trendami rynkowymi i zasadami zdrowego żywienia lub inne z zakresu podobnego (adekwatnego) do tematyki kursów objętych przedmiotem zamówienia (tj. opisanego w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia), a każda usługa (umowa) spełnia następujące wymagania: kursy/szkolenia realizowane były dla co najmniej 40 osób i łączna ilość godzin szkoleniowych wynosiła co najmniej 480 godzin (przez jedną godzinę szkoleniową Zamawiający rozumie 45 minut lub więcej) i kursy/szkolenia realizowany był w co najmniej 2 różnych lokalizacjach (miejscowościach) i usługa (umowa) obejmowała realizację procesu walidacji nabywanych w ramach usługi (umowy) kwalifikacji/kompetencji (egzaminów certyfikacyjnych) dla co najmniej 40 osób.”. Odwołujący wskazał, że przedstawione przez Odwołującego referencje potwierdzają zrealizowanie usług obejmujących swoim zakresem kursy/szkolenia gastronomiczne lub przygotowywania potraw zgodnie z trendami rynkowymi i zasadami zdrowego żywienia lub inne z zakresu podobnego (adekwatnego) do tematyki kursów objętych przedmiotem zamówienia (tj. opisanego w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia), tj. kursy „Wykonywanie usług kelnerskich” oraz „Barman”. Podkreślił, że efekty kształcenia w zawodach m.in. kelner, kucharz, technik żywienia i usług gastronomicznych w oczywisty sposób przyporządkowane są do taksonomii związanej z gastronomią i obejmują efekty kształcenia i umiejętności barmańskie czy wykonywania usług kelnerskich. W jego ocenie umiejętności i kompetencje nabywane w trakcie kursów „Wykonywanie usług kelnerskich” czy „Barman” są tożsame z elementami kształcenia w szkole o profilu gastronomicznym. Uzasadniając zarzut naruszenia art. 98 ust.6 pkt 1 Pzp wskazał, że w postępowaniu nie ma podstaw do przyjęcia, by sankcja utraty wadium mogła zostać zastosowana w stosunku do wykonawcy, który - działając w dobrej wierze - doręczył zamawiającemu dokumenty, niepotwierdzające jednak, w ocenie Zamawiającego, spełnienia wymagań dotyczących uczestnictwa w przetargu. (por. uchwała Sądu Najwyższego z dnia 22 czerwca 2017 r.III CZP 27/17, uzasadnienie postanowienia Trybunału Konstytucyjnego z dnia 9 maja 2010 r., P 47/11). Wykonawca działający w dobrej wierze może bowiem powołać się przed Zamawiającym na fakt, że niezłożenie dokumentów i oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp (starego), lub pełnomocnictw nastąpiło z przyczyn nieleżących po jego stronie, np. z uwagi na zakreślenie zbyt krótkiego terminu na uzyskanie dokumentów, sformułowanie wezwania, ogłoszenia czy specyfikacji istotnych warunków zamówienia w sposób nieprecyzyjny, wezwanie do złożenia oświadczeń i dokumentów zbędnych do przeprowadzenia postępowania, zastosowanie do oceny dokumentów kryteriów nieostrych, niejednoznacznych. Tym samym aktualne pozostaje stanowisko, zgodnie z którym Wykonawca może nie utracić wadium, nawet gdy złoży dokumenty czy oświadczenia niepotwierdzające spełnienia warunków postępowania. W przedmiotowej sprawie Odwołujący wykazał się należytą starannością przy formułowaniu odpowiedzi na wezwanie zamawiającego i dołożył wysiłków, aby przedstawione referencje spełniały wymagania Zamawiającego. Należy zauważyć, że to Zamawiający wbrew wymogom przez siebie określonym, co zostało szeroko uzasadnione wyżej, źle zaklasyfikował zrealizowane przez Odwołującego usługi. Jednocześnie wskazać należy, iż to na Zamawiającym ciąży obowiązek dokładnego i precyzyjnego opisania wymogów, tak by odpowiadały jego potrzebom. Wykonawca nie może być „karany” za to, że wypełniając wymogi postawione przez Zamawiającego, które ten ujawnił, nie spełnił innych wymogów, których Zamawiający nie ujawnił, a na których mu zależało. Ponadto z uwagi na brak uzasadnienia faktycznego podjętych przez Zamawiającego czynności Odwołujący stwierdza, że kryteria oceny spełnienia wymogów były co najmniej niejednoznaczne, o ile w ogóle przeprowadzono taką analizę. W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. Odnosząc się do zarzutu nr 1 wskazał, że w zawiadomieniu z dnia 14 kwietnia 2022 r. o unieważnieniu postępowania o udzieleniu zamówienia i odrzuceniu oferty przesłanego do Odwołującego w dniu 14 kwietnia 2022 r. wskazał zarówno uzasadnienie prawne jak i faktyczne całościowo wyczerpujące okoliczności unieważnienia postępowania. Ponadto niezwłocznie po zawiadomieniu Odwołującego Zamawiający zamieścił zawarte w tym zawiadomieniu informacje o unieważnieniu postępowania na stronie internetowej prowadzonego postępowania. W zakresie zarzutu nr 2 wskazał, że również ten zarzut nie zasługuje na uwzględnienie, bowiem w zawiadomieniu z dnia 14 kwietnia 2022 r. o unieważnieniu postępowania o udzieleniu zamówienia i odrzuceniu oferty przesłanego do Odwołującego w dniu 14 kwietnia 2022 r. wskazał uzasadnienie faktyczne i prawne uwzględniające przebieg kwalifikacji podmiotowej Wykonawcy w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu. W zakresie zarzutu nr 3 Zamawiający wyjaśnił, że Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp przedstawił nowy wykaz wykonanych lub wykonywanych usług, które dotyczyły dwóch innych niż pierwotnie wskazane usługi. Wobec uznania, że podane w odpowiedzi na wezwanie nowe umowy nie potwierdzają spełnienia warunku udziału w postępowaniu, Zamawiający w uzasadnieniu faktycznym dotyczącym podstaw odrzucenia oferty wskazał, iż złożone w odpowiedzi do uzupełniania podmiotowe środki dowodowe nie potwierdziły, iż Wykonawca: „....zrealizował co najmniej dwie usługi (umowy) obejmujące swoim zakresem kursy/szkolenia gastronomiczne lub przygotowywania potraw zgodnie z trendami rynkowymi i zasadami zdrowego żywienia lub inne z zakresu podobnego (adekwatnego) do tematyki kursów objętych przedmiotem zamówienia (tj. opisanego w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia)...”. Podkreślił, że zgodnie z zapisami SWZ, za spełnienie warunku Zamawiający miał uznać co najmniej dwie usługi (umowy) obejmujące swoim zakresem kursy/szkolenia gastronomiczne lub przygotowywania potraw zgodnie z trendami rynkowymi i zasadami zdrowego żywienia lub inne z zakresu podobnego (adekwatnego) do tematyki kursów objętych przedmiotem zamówienia (tj. opisanego w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia). Załączone natomiast przez Odwołującego w odpowiedzi do uzupełniania dokumenty tj. wykaz usług oraz listy referencyjne nie zawierały informacji potwierdzającej, iż wykazane usługi obejmowały swoim zakresem kursy/szkolenia gastronomiczne oraz inne z zakresu podobnego (adekwatnego) do tematyki kursów objętych zamówieniem. Zapisy zawarte w listach referencyjnych, w tym: SOLVA Sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie ...„Wystawiający potwierdza, że Fundacja VCC ul. Matki Teresy z Kalkuty 18 lok. 16, 20-538 Lublin, zrealizował w okresie od 07.06.2018 do 30.06.2019 na jego zlecenie usługę kursów gastronomicznych dla 277 osób”. oraz Izby Rzemieślniczej Lubelszczyzny z siedzibą w Lublinie .„że Fundacja VCC ul. Matki Teresy z Kalkuty 18 lok. 16, 20-538 Lublin, KRS 0000479551, NIP 7123281299, w okresie 19.10.2018 do 22.04.2021”. nie determinują, że wykazane w treści listów usługi są usługami gastronomicznymi, jakimi miał się wykazać Wykonawca. Zamawiający podkreślił, że kierując wezwanie do Odwołującego, o którym mowa w art. 128 ust. 1 Pzp w sposób szczegółowy, precyzyjny oraz jednoznaczny wskazał, co do jakich dokumentów miał zastrzeżenia oraz jakich dokumentów brakuje. Wobec powyższego w sytuacji, kiedy Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia, nie potwierdził spełniania warunku udziału w postępowaniu Zamawiający nie mógł ponownie skierować do niego wezwania w trybie art. 128 ust. 1 więcej niż raz. Jeśli wymagane dokumenty wciąż nie zostały złożone bądź zawierają braki, zamawiający jest zobowiązany wykluczyć wykonawcę. Odnosząc się do uzasadnienia zarzutów odwołania wskazał, gdzie Odwołujący wyjaśniał, iż wykazane usługi obejmowały swoim zakresem kursy/szkolenia gastronomiczne oraz inne z zakresu podobnego (adekwatnego) do tematyki kursów objętych zamówieniem dołączając zrzuty ze stron internetowych oferty placówek oświatowych, stwierdził, że nie odnoszą się one do wykazanych przez Wykonawcę zrealizowanych usług i nie są związane przedmiotowo z postępowaniem. Załączony do odwołania opis z Zintegrowanego Systemu Kwalifikacji dotyczące kursu pn. Serwis napojów mieszanych i alkoholi również nie ma odniesienia do sprawy będącej przedmiotem odwołania. Nawet gdyby rozważyć przedstawione efekty uczenia się wymagane dla kwalifikacji rynkowej dotyczącej serwisu napojów mieszanych i alkoholi to w żaden sposób nie można utożsamiać ich jako adekwatnych do kursów objętych przedmiotem zamówienia. Zamawiający podkreślił, że zgodnie z Obwieszczeniem Ministra Sportu i Turystyki z dnia 13 grudnia 2018 r. w sprawie włączenia kwalifikacji rynkowej "Serwis napojów mieszanych i alkoholi" do Zintegrowanego Systemu Kwalifikacji (M. P. z 2018 roku, poz. 1258) w pkt 5 określone zostały efekty uczenia się wymagane dla kwalifikacji rynkowej. Syntetyczna charakterystyka efektów uczenia się określa, że osoba posiadająca kwalifikację jest gotowa do samodzielnego przygotowania alkoholi, a także mieszanych napojów alkoholowych oraz bezalkoholowych (soft drinks) według gotowych lub autorskich receptur. Posługuje się wiedzą dotyczącą alkoholi, napojów alkoholowych, dodatków używanych w przygotowaniu napojów mieszanych oraz sprzętu wykorzystywanego w barze. Stosuje odpowiednie techniki przygotowania napojów, które serwuje gościom we właściwie dobranym szkle. Ponadto przygotowuje i serwuje gościom drobne przekąski. Osoba posiadająca kwalifikację jest przygotowana do profesjonalnej obsługi gości, dbając o dobre relacje z nimi. Rozpoznaje oczekiwania gości i odpowiada na nie. Proponuje konstruktywne rozwiązania w sytuacjach nietypowych i utrudniających pracę. Stosuje się do zasad etyki obowiązującej w pracy barmana. Natomiast zgodnie z Obwieszczeniem Ministra Sportu i Turystyki z dnia 20 listopada 2018 r. w sprawie włączenia kwalifikacji rynkowej „Przygotowywanie potraw zgodnie z trendami rynkowymi i zasadami zdrowego żywienia" do Zintegrowanego Systemu Kwalifikacji (M. P. z 2018 roku, poz. 1190) określone w pkt 5 efekty uczenia się określają, że osoba posiadająca kwalifikację jest gotowa do samodzielnego planowania i przygotowywania potraw według podanej receptury, z zastosowaniem zasad zdrowego żywienia i nowoczesnych technik kulinarnych. Samodzielnie przygotowuje typowe potrawy zgodnie z koncepcją fine-dining oraz serwuje je według przyjętych zasad. Osoba, która posiada kwalifikację, jest gotowa do sporządzania potraw z wyłączeniem wskazanych alergenów lub składników ciężkostrawnych oraz zgodnie z zasadami "slow food". W swojej pracy wykorzystuje zarówno typowy sprzęt kuchenny, jak i urządzenia stosowane w przygotowaniu posiłków uwzględniających trendy rynkowe i zasady zdrowego żywienia. Wykonując zadania zawodowe, stosuje zasady bezpieczeństwa i higieny pracy w gastronomii oraz przestrzega zasad HACCP, w tym GHP i GMP. Osoba posiadająca kwalifikację przyjmuje odpowiedzialność za wykonywane zadania zawodowe. Odnosząc się do zarzutu nr 4 wskazał, że w konsekwencji odrzucenia oferty Odwołującego miał on - zgodnie z art. 98 ust. 6 pkt 1 Pzp - obowiązek zatrzymać wadium. Podkreślił, że w przez niezłożenie dokumentów, oświadczeń lub pełnomocnictw na wezwanie Zamawiającego uprawniające do zatrzymania wadium zgodnie z uchwałą Sądu Najwyższego z dnia 22 czerwca 2017r., III CZP 27/17, „...należy rozumieć nie tylko przypadek bierności wezwanego Wykonawcy, gdy ten w ogóle nie składa wymaganego dokumentu lub oświadczenia, ale i sytuację, gdy Wykonawca złożył dokument (oświadczenie), z którego nie wynika potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu lub spełnienia przez oferowane dostawcy usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez Zamawiającego...”. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron zaprezentowane ustnie do protokołu rozprawy, a także złożone dowody ustaliła i zważyła co następuje: Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała sprawę na rozprawę. Ponadto Izba ustaliła, że Odwołujący posiada interes we wniesienia odwołania wynikający z art. 505 Pzp. Izba ustaliła: W rozdziale VI pkt 4 lit. a) SWZ Zamawiający sformułował warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej wskazując, że „warunek zostanie spełniony jeżeli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, to w tym okresie zrealizował co najmniej dwie usługi (umowy) obejmujące swoim zakresem kursy/szkolenia gastronomiczne lub przygotowywania potraw zgodnie z trendami rynkowymi i zasadami zdrowego żywienia lub inne z zakresu podobnego (adekwatnego) do tematyki kursów objętych przedmiotem zamówienia (tj. opisanego w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia), a każda usługa (umowa) spełnia następujące wymagania: - kursy/szkolenia realizowane były dla co najmniej 40 osób i - łączna ilość godzin szkoleniowych wynosiła co najmniej 480 godzin (przez jedną godzinę szkoleniową Zamawiający rozumie 45 minut lub więcej) i - kursy/szkolenia realizowany był w co najmniej 2 różnych lokalizacjach (miejscowościach) i - usługa (umowa) obejmowała realizację procesu walidacji nabywanych w ramach usługi (umowy) kwalifikacji/kompetencji (egzaminów certyfikacyjnych) dla co najmniej 40 osób.”. Zgodnie z rozdziałem VIII pkt 6 ppkt. 2 lit. a SWZ „w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający żąda żeby Wykonawca złożył wykaz usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli Wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy - według wzoru - Załącznik Nr 8 do SWZ.”. Izba ustaliła także, że Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 3 marca 2022r. w trybie art. 128 ust. 1 Pzp, przesłał Zamawiającemu podmiotowe środki dowodowe potwierdzające spełnienie warunków udziału w przedmiotowym postępowaniu, tj.: - referencje wystawione przez SOLVA spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Lublinie, potwierdzające zrealizowanie przez Fundacje VCC, w okresie od 7 czerwca 2018 roku do 30 czerwca 2019 roku, usługi obejmującej kursy gastronomiczne dla 277 osób w łącznej ilości 1 260 godzin szkoleniowych/dydaktycznych; - referencje wystawione przez Izbę Rzemieślniczą Lubelszczyzny, potwierdzające zrealizowanie przez Fundacje VCC, w okresie od 19 października 2018 roku do 22 kwietnia 2021 roku, usługi obejmującej kursy gastronomiczne dla 123 osób w łącznej ilości 480 godzin szkoleniowych/dydaktycznych; Jednocześnie Odwołujący wyjaśnił, że z uwagi na fakt, iż Fundacja VCC w Lublinie w Załączniku nr 8 do SWZ „Wykaz wykonanych lub wykonywanych usług" wskazała inne niż obecnie usługi potwierdzające spełnienie warunku udziału w postępowaniu, przedkłada także Załącznik nr 8 ze wskazaniem usług. Izba ustaliła, że Zamawiający odrzucając ofertę Odwołującego w dniu 14 kwietnia 2022r. wskazał: „Zgodnie z dyspozycją art. 126 ust. 1 Zamawiający wezwał Wykonawcę do złożenia podmiotowych środków dowodowych. Przesłane w odpowiedzi na wezwanie dokumenty: Wykaz wykonanych lub wykonywanych usług oraz oświadczenie własne Wykonawców nie potwierdziły spełnienia przez Wykonawcę warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej, ponieważ: 1. Zawierały niespójne informacje. Brak było powiązania przedstawionych w wykazie usług zrealizowanych zamówień z przestawionymi oświadczeniami. 2. Wykonawca nie przedstawił stosownych dowodów określających czy te usługi zostały wykonane należycie. 3. W oświadczeniu Zespołu Szkół Techniczno - Zawodowych im. Macieja Rataja w Tomaszowie Lubelskim brak było uszczegółowienia dla ilu osób zrealizowane było szkolenie/kurs (bez uwzględnienia staży) z zakresu gastronomicznego, w jakim wymiarze godzin oraz ile osób w ramach tego szkolenia/kursu objętych było procesem walidacji. 4. W oświadczeniu Centrum Kształcenia MENTOR Sp. z o.o. brak było uszczegółowienia ile osób w ramach zajęć gastronomicznych przystąpiło do procesu walidacji. Zgodnie z dyspozycją art. 128 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający skierował do Wykonawcy wezwanie do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych. W wyznaczonym terminie Wykonawca przedstawił wyjaśnienia oraz wykaz usług wraz z referencjami wskazując dwie inne niż pierwotnie wskazane usługi zrealizowane przez Wykonawcę, które również nie potwierdziły spełnienia warunku udziału w postepowaniu w zakresie zdolności zawodowej. Wykazane przez Wykonawcę kursy nie potwierdziły spełnienia warunku w zakresie ......zrealizował co najmniej dwie usługi (umowy) obejmujące swoim zakresem kursy/szkolenia gastronomiczne lub przygotowywania potraw zgodnie z trendami rynkowymi i zasadami zdrowego żywienia lub inne z zakresu podobnego (adekwatnego) do tematyki kursów objętych przedmiotem zamówienia (tj. opisanego w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia).”. Na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę z uwagi, iż została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu”. Izba zważyła: Na wstępie wskazać należy, że zgodnie z art. 555 Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Przy czym stawianego przez wykonawcę zarzutu nie należy rozpoznawać wyłącznie pod kątem wskazanego przepisu prawa, ale przede wszystkim jako wskazane okoliczności faktyczne, które podważają prawidłowość czynności Zamawiającego i mają wpływ na sytuację wykonawcy wnoszącego odwołanie (zob. wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku z 25 maja 2012 r., sygn. akt XII Ga 92/12). Z kolei według art. 253 ust. 1 pkt 2 Pzp Zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich wykonawców o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Uwzględniając powyższe, wskazać należy, że w sytuacji, jaka zaistniała w niniejszym postępowaniu odwoławczym, w którym Odwołujący odwołuje się od czynności Zamawiającego eliminującej go z postępowania na skutek odrzucenia jego oferty, uzasadnienie faktyczne i prawne podane przez Zamawiającego wykonawcy wyznacza maksymalny zakres kognicji Izby. Nie można wymagać bowiem od wykonawcy, aby odwoływał się od czynności, dla której uzasadnienia mu nie podano. Innymi słowy podane Odwołującemu w tym postępowaniu przez Zamawiającego uzasadnienie, zwłaszcza faktyczne, konstytuuje czynność podjętą przez Zamawiającego względem wykonawcy, który może i musi ją zwalczać wyłącznie w zakresie okoliczności, które legły u jej podstaw i zostały mu zakomunikowane. Oczywiste jest bowiem, że zastosowanie danej podstawy prawnej odrzucenia mogą uzasadniać różnorodne okoliczności faktyczne. Stąd właśnie nie tylko wskazany przepis, ale przede wszystkim skonkretyzowane okoliczności faktyczne uzasadniające jego zastosowanie, wyznaczają czynność podjętą przez Zamawiającego, a w konsekwencji - jeżeli wykonawca odwoła się od niej - zakres kognicji Izby. Powyższe przepisy służą temu, aby wykonawca miał szansę skutecznego zakwestionowania czynności Zamawiającego, co nie jest możliwe lub poważnie utrudnione, gdy nie zna powodów jej podjęcia lub miałby się o nich dowiedzieć dopiero w toku postępowania odwoławczego. W związku z powyższym zasadność zarzutów odwołania kwestionujących czynność odrzucenia oferty może być oceniana wyłącznie w zakresie tych okoliczności, które zostały przez Zamawiającego przedstawione jako uzasadniające odrzucenie oferty. Ocena dokonywana przez skład orzekający w tym zakresie nie może więc wykraczać poza uzasadnienie przedstawione przez Zamawiającego i polegać na badaniu konkretnych przyczyn odrzucenia oferty, o których wspomina Zamawiający dopiero na etapie postępowania odwoławczego. Z tego względu poza zakresem rozpoznania w tej sprawie były podniesione przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie okoliczności, które nie zostały uprzednio uzewnętrznione w uzasadnieniu zawiadomienia o odrzuceniu oferty z 14 kwietnia 2022 r., uniemożliwiając tym samym odniesienie się do nich w terminie na wniesienie odwołania. Na marginesie wskazać należy, że w ocenie Izby szczegółowe uzasadnienie przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie powodów nieuznania przez niego złożonych referencji i wykazu za potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu przez Odwołującego, stanowi niejako potwierdzenie zasadności zarzutu odwołania dotyczącego braku podania przez Zamawiającego takiego uzasadnienia w czynności odrzucenia oferty ww. wykonawcy. Powyższe pozostało jednak bez wpływu na wynik postępowania, bowiem Odwołujący zdołał sformułować zarzuty dotyczące odrzucenia jego oferty, a Izba jak już wyżej wskazano czynność odrzucenia oferty oceniła wyłącznie w zakresie tych okoliczności, które zostały przez Zamawiającego przedstawione w piśmie z dnia 14 kwietnia 2022r. Przechodząc więc do merytorycznego rozpatrzenia zarzutów odwołania, Izba stwierdziła, że Zamawiający w sposób niezasadny odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp uznając, iż wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu. W konsekwencji zarzuty odwołania w tym zakresie uznała za uzasadnione. Izba analizując treść przytoczonego wyżej warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej stwierdziła, że - wbrew twierdzeniom Zamawiającego - nie wynika z niego konieczność, aby wskazane usługi (umowy) referencyjne obejmujące swoim zakresem kursy/szkolenia gastronomiczne były z zakresu podobnego /adekwatnego do tematyki kursów objętych przedmiotem zamówienia. Izba przyznała rację Odwołującemu, że skonstruowany przez Zamawiającego warunek udziału w postępowaniu w formie alternatywy łącznej poprzez zastosowanie spójnika „lub” spowodował, że wykonawca miał możliwość wykazania spełnienia przedmiotowego warunku udziału w postępowania poprzez powołanie się na umowę obejmującą swym zakresem jedno lub kilka zdań oddzielonych spójnikiem „lub”. W konsekwencji Izba uznała, że Odwołujący aby wykazać spełnienie warunku w postępowaniu winien był powołać się na usługi referencyjne, które obejmowały swoim zakresem: 1. kursy/szkolenia gastronomiczne lub 2. przygotowywania potraw zgodnie z trendami rynkowymi i zasadami zdrowego żywienia lub 3. inne z zakresu podobnego (adekwatnego) do tematyki kursów objętych przedmiotem zamówienia (tj. opisanego w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia). Jednocześnie Izba uznała, że z tak skonstruowanego warunku udziału w postępowaniu w żaden sposób nie wynikało, aby sformułowanie „z zakresu podobnego (adekwatnego) do tematyki kursów objętych przedmiotem” odnosiło się do pierwszego lub drugiego członu warunku udziału w postępowaniu. Sformułowanie to odnosi się bowiem do słowa „inne” i to te „inne” usługi miały być z zakresu podobnego (adekwatnego) do tematyki kursów objętych przedmiotem. Jeżeli natomiast celem Zamawiającego było aby wszystkie usługi wskazywane przez wykonawców na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczyły zakresu podobnego/adekwatnego do przedmiotu zamówienia winien to w sposób wyraźny wyartykułować w dokumentacji postępowania. Jednak jak już wyżej wskazano z obecnego brzmienia SWZ nie wynikało, aby wykonawca musiał wykazać się realizacją kursów/szkoleń gastronomicznych adekwatnych do przedmiotu zamówienia. Ponadto podkreślić należy, że w wyroku z dnia 18 marca 2015 r., III Ca 70/15, Sąd Okręgowy w Nowym Sączu zwrócił uwagę, że „Zapisy w SIWZ (...) muszą mieć charakter precyzyjny i jednoznaczny, a wątpliwości powstałe na tym tle muszą być rozstrzygane na korzyść wykonawcy. Obowiązek takiego formułowania i tłumaczenia ma na celu realizację zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wszystkich wykonawców przystępujących do przetargu”. Uwzględniając powyższe rozważania, stwierdzić należało, że wskazane przez Odwołującego w wykazie umowy referencyjne obejmujące swoim zakresem Kursy i egzaminy z tematyki: „Wykonywanie usług kelnerskich" i „Barman obejmowały swoim zakresem usługi gastronomiczne, co wynika z przedłożonych Zamawiającemu referencji. Izba zgodziła się z Odwołującym, że zakres tych kursów i szkoleń mieści się w pojęciu „gastronomia” według którego gastronomia to rodzaj działalności gospodarczej polegającej na prowadzeniu otwartych zakładów żywienia zbiorowego, jak również sztuka przyrządzania i podawania potraw w oparciu o fachową wiedzę kulinarną. Co istotne Zamawiający na rozprawie oświadczył, że pojęcia tego nie zdefiniował w odrębny sposób, co powoduje, że należy je interpretować według powszechnego znaczenia ww. terminu. Izba uwzględniła dowody złożone przez Odwołującego z których wynikało, że zakres szkolenia pn. „Wykonywanie usług kelnerskich” to kurs, do którego efektów uczenia się należą: 1. Bezpieczeństwo i higiena pracy, 2. Podstawy gastronomii, 3. Podstawy technologii i sporządzanie potraw i napojów w części handlowo-usługowej zakładu gastronomicznego. Natomiast zgodnie z Zintegrowanym Systemem Kwalifikacji „Serwis napojów mieszanych i alkoholi Skrót: Barman Blender ” to kurs, do którego efektów uczenia się należą: 1. Przygotowanie i podawanie alkoholi, mieszanych napojów alkoholowych oraz bezalkoholowych (soft drinks) 2. Przygotowanie przekąsek. Podkreślić należy także, że w opisie kwalifikacji wskazano, że osoba posiadająca kwalifikację “Serwis napojów mieszanych i alkoholi” przyrządza mieszane napoje alkoholowe oraz bezalkoholowe (soft drinks) według gotowych receptur oraz tworząc autorskie receptury. Ponadto na życzenie gości, korzystając z dostępnych produktów przygotowuje i serwuje drobne przekąski. W konsekwencji uwzględniając więc wymóg wynikający literalnie w ustanowionego w postępowaniu warunku udziału w postępowaniu zgodnie z którym wykonawca mógł wykazać się doświadczeniem w przeprowadzeniu kursów/szkoleń gastronomicznych Izba uznała, że Odwołujący wykazał wskazanymi przez siebie zadaniami referencyjnymi spełnienie tego warunku, a tym samym czynność Zamawiającego naruszała przepis art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp oraz art. 98 ust.6 pkt 1 Pzp poprzez zatrzymanie wadium Odwołującego. Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji. O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 Pzp w zw. z § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020r. poz. 2437). Przewodniczący: ............................................................... 18 …

…Sygn. akt KIO 3/25 WYROK Warszawa, dnia 5 lutego 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Maksym Smorczewski Protokolant:Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 stycznia 2025 r. przez wykonawcę Mercator Medical spółka akcyjna z siedzibą w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. św. Rafała w Czerwonej Górze z siedzibą w Chęcinach orzeka: 1.uwzględnia odwołanie w części, uznając za uzasadnione zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 oraz art. 255 pkt 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych i nakazuje zamawiającemu Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. św. Rafała w Czerwonej Górze z siedzibą w Chęcinach unieważnienie czynności odrzucenia oferty Mercator Medical spółka akcyjna z siedzibą w Krakowie oraz unieważnienia postępowania w zakresie części zamówienia o tytule „Zadanie nr 8”, 2.oddala odwołanie w pozostałym zakresie, 3.kosztami postępowania obciąża zamawiającego Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. św. Rafała w Czerwonej Górze z siedzibą w Chęcinach i: 3.1.zalicza do kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł (piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną przez wykonawcę Mercator Medical spółka akcyjna z siedzibą w Krakowie tytułem wpisu od odwołania, kwotę 17 zł (siedemnaście złotych) poniesioną przez wykonawcę Mercator Medical spółka akcyjna z siedzibą w Krakowie tytułem innych uzasadnionych wydatków oraz kwotę 3 617 zł (trzy tysiące sześćset siedemnaście złotych) poniesioną przez zamawiającego Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. św. Rafała w Czerwonej Górze z siedzibą w Chęcinach tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz innych uzasadnionych wydatków, 3.2.zasądza od Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. św. Rafała w Czerwonej Górze z siedzibą w Chęcinach na rzecz Mercator Medical spółka akcyjna z siedzibą w Krakowie kwotę 15 017 zł (piętnaście tysięcy siedemnaście złotych) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem wpisu od odwołania i innych uzasadnionych wydatków. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:……………………..………… ​ Sygn. akt KIO 3/25 UZASADNIENIE 2 stycznia 2025 r. wykonawca Mercator Medical spółka akcyjna z siedzibą w Krakowie (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na dostawy pod nazwą „Dostawa materiałów opatrunkowych, obłożeń i środków ochrony indywidualnej” (dalej jako „Postępowanie”), prowadzonym przez zamawiającego Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. św. Rafała w Czerwonej Górze z siedzibą w Chęcinach (dalej jako „Zamawiający”) wobec czynności odrzucenia oferty Odwołującego i unieważnienia Postępowania oraz na zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w zakresie części zamówienia o tytule „Zadanie nr 8”. Odwołujący zarzucił naruszenie: „a.art. 226. ust. 1 pkt 5) ustawy PZP poprzez odrzucenie oferty Odwołującego w części nr 8, jako niezgodnej z warunkami zamówienia w sytuacji gdy zaoferowany w ramach tej części towar stanowił wyrób medyczny klasy I, zgodny z normą EN 455, oraz środek ochrony osobistej kategorii III i na opakowaniu, którego znajdowało się oznaczenie zgodności z przepisami unijnymi oraz oznaczenie CE; b.art. 239 ustawy PZP poprzez niedokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w ramach części nr 8 w sytuacji gdy pozostawała ona w zgodzie z warunkami zamówienia oraz stanowiła ofertę najkorzystniejszą; i w konsekwencji c.art. 255 pkt 3) ustawy PZP poprzez unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sytuacji gdy brak było podstaw do unieważnienia postepowania w zakresie części nr 8”. Odwołujący wniósł o: „a.nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego w zakresie części nr 8; b.nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postepowania o udzielenie zamówienia publicznego w zakresie części nr 8 c.nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert w zakresie części nr 8 z uwzględnieniem oferty Odwołującego” oraz o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. Zamawiający wniósł o „odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 3” Pzp, ewentualnie „odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 5” Pzp, ewentualnie o oddalenie odwołania w całości. W zakresie mającym istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy Izba ustaliła, co następuje: Zamawiający prowadzi Postępowanie z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej jako „Pzp”). w trybie przetargu nieograniczonego. Wartość zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 20 sierpnia 2024 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 499277-2024 W rozdziale IV ust. 2 specyfikacji warunków zamówienia w Postępowaniu (dalej jako „SW Z”) Zamawiający określił, że „przedmiotem zamówienia jest dostawa materiałów opatrunkowych, obłożeń i środków ochrony indywidualnej dla Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego im. Św. Rafała w Czerwonej Górze, tj.: (….) • Zadanie nr 8 - Rękawice nitrylowe (…)”, zaś w rozdziale IV ust. 3, iż „szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawiera Formularz asortymentowo-cenowy (załącznik nr 2 SWZ)”. Załącznik nr 2 do SWZ miał treść „(…) ZADANIE NR 8 - Rękawice nitrylowe L.p. Nazwa/opis asortymentu 1 Rękawice nitrylowe, rozmiar S, bezpudrowe, wyrób medyczny klasy I (EN 455), oraz środek ochrony osobistej kategorii III (EN 374-2:2014 i EN 16523:1:2015, EN ISO 21420), AQL <= 1,5; na opakowaniu oznaczenie zgodności z dyrektywami oraz oznaczenie CE wraz z numerem jednostki notyfikowanej; nieprzenikalne dla wirusów zgodnie z normą ASTMF1671. Rękawice nitrylowe, rozmiar M, bezpudrowe, wyrób medyczny klasy I (EN 455), oraz środek ochrony osobistej kategorii III (EN 374-2:2014 i EN16523:1:2015, EN ISO 21420), AQL <= 1,5; na opakowaniu oznaczenie zgodności z dyrektywami oraz oznaczenie CE wraz z numerem jednostki notyfikowanej; nieprzenikalne dla wirusów zgodnie z normą ASTMF1671. Rękawice nitrylowe, rozmiar L, bezpudrowe, wyrób medyczny klasy I (EN 455), oraz środek ochrony osobistej kategorii III ( EN 374-2:2014 i EN16523:1:2015, EN ISO 21420), AQL <= 1,5; na opakowaniu oznaczenie zgodności z dyrektywami oraz oznaczenie CE wraz z numerem jednostki notyfikowanej; nieprzenikalne dla wirusów zgodnie z normą ASTMF1671. Rękawice nitrylowe, rozmiar XL, bezpudrowe, wyrób medyczny klasy I (EN 455), oraz środek ochrony osobistej kategorii III (EN 374-2:2014 i EN16523:1:2015, EN ISO 21420), AQL <= 1,5; na opakowaniu oznaczenie zgodności z dyrektywami oraz oznaczenie CE wraz z numerem jednostki notyfikowanej; nieprzenikalne dla wirusów zgodnie z normą ASTMF1671. Razem: 2 3 4 Ilość sztuk w oferowanym opakowaniu Ilość oferowanych opakowań Cena jedn. netto za 1 opakowanie Kwota VAT Wartość brutto - zł - zł - zł 2 825 500 - zł - zł - zł szt. 1 353 200 - zł - zł - zł szt. 153 700 - zł - zł - zł j.m. Ilość szt. 416 100 szt. Wartość netto - zł VAT % Numer identyfikacyjny, katalogowy lub wewnętrzny Nazwa producenta - zł Dodatkowe wymagania: Zamawiający wymaga aby wielkość zaoferowanego opakowania wynosiła maksymalnie 200 sztuk rękawic w opakowaniu. Zamawiający wymaga dostarczenia wraz z ofertą: 1) Kart charakterystyki, kart katalogowych lub innego dokumentu zawierającego opis oferowanego asortymentu umożliwiającego sprawdzenie zgodności produktu z wymaganiami zamawiającego. 2) Próbek w ilości: 3 op. do każdej pozycji. (…)”. Odwołujący złożył ofertę w Postępowaniu, której cena w zakresie części zamówienia o tytule „Zadanie nr 8” wynosiła 383.602,82 zł (z podatkiem od towarów i usług). Kwota, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w zakresie części zamówienia o tytule „Zadanie nr 8” wynosiła 327.190,64 zł (z podatkiem od towarów i usług). 6 listopada 2024 r. Zamawiający przekazał Odwołującemu pismo zatytułowane „Zawiadomienie o wybraniu oferty w zadaniu nr 1, 2, 8,11, 67” o treści „Uprzejmie informujemy, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jak niżej Tryb postępowania: Przetarg nieograniczony - art. 132 Ustawy Prawo zamówień publicznych Nazwa zamówienia nadana przez Zamawiającego: Dostawa materiałów opatrunkowych, obłożeń i środków ochrony indywidualnej Podstawa wyboru (art. 239 ust 1 Ustawy Prawo zamówień publicznych): • zadanie nr 1,2,8,11 - najwyższa ilość punktów uzyskanych w kryterium cena brutto, jakość, termin dostawy i termin rozpatrzenia reklamacji (…) została wybrana oferta Państwa firmy. (…)”. 18 listopada 2024 r. Skamex spółka akcyjna z siedzibą w Łodzi wniosła odwołanie „od niezgodnej z przepisami ustawy PZP czynności i zaniechań Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest: Dostawa materiałów opatrunków, obłożeń i środków ochrony indywidualnej w zakresie pakietu nr 8, polegających na zaniechaniu odrzucenia oferty Wykonawcy Mercator oraz Abena Polska sp. z o.o.” zarzucając naruszenie „1) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych – poprzez bezpodstawne zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę Mercator ul. Heleny Modrzejewskiej 30, 31-553 Kraków (dalej „Mercator”) w zakresie pakietu nr 8, mimo iż oferta ta nie spełnia wymagań Zamawiającego postawionych w dokumentach postępowania. 2) Naruszenie art. 239 PZP poprzez wybór tej oferty jako najkorzystniejszej w sytuacji, gdy oferta ta winna być odrzucona jako niespełniająca wymagań Zamawiającego wskazanych w SW Z oraz zaniechanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego, która to oferta spełnia wszystkie wymagania Zamawiającego, nie podlega odrzuceniu i jako taka jest ofertą najkorzystniejszą zgodnie z ustalonymi w postępowaniu kryteriami oceny ofert. 3) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych – poprzez bezpodstawne zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę Abena Polska Sp. z o.o. ul. Nowa 15 Łozienica (dalej „Abena”) w zakresie pakietu nr 8, mimo iż oferta ta nie spełnia wymagań Zamawiającego postawionych w dokumentach postępowania. 4) naruszenie art. 16 pkt 1 i 2 ustawy PZP – poprzez prowadzenie postępowania w sposób sprzeczny z zasadami przejrzystości oraz uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w związku z nieuprawnionym zaniechaniem odrzucenia oferty Wykonawcy Mercator oraz Abena, mimo iż oferty te nie spełniają” i wnosząc o „1) uwzględnienie odwołania w całości, 2) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i powtórzenia czynności oceny ofert w zakresie pakietu 8 3) nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty firmy Mercator oraz Abena i wyboru oferty Skamex Spółka Akcyjna jako najkorzystniejszej w zakresie pakietu 8 (…)”. 19 listopada 2024 r. Zamawiający przekazał Odwołującemu pismo zatytułowane „Informacja o unieważnieniu czynności wyboru oferty w zakresie zadania nr 8” o treści „W dniu 18.11.2024 roku na adres Zamawiającego wpłynęło odwołanie Wykonawcy - Skamex S.A. na czynność wyboru oferty firmy Mercator Medical S.A. w zakresie zadania nr 8 oraz brak odrzucenia oferty Wykonawców - Mercator Medical S.A. oraz Abena Polska Sp. z o.o. W treści odwołania przytoczone zostało m.in. stanowisko Departamentu Nadzoru i Badań Klinicznych Wyrobów Medycznych Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych, znak sprawy: DNB.46L104.2023.1.RD. W stanowisku tym wskazano: „Wyroby wprowadzone do obrotu muszą bezpieczne, skuteczne i zgodne z wymaganiami MDR. Ryzyko związane z używaniem wyrobu musi być ograniczone do minimum w taki sposób, aby ryzyko resztkowe było do zaakceptowania. Informacje o ryzyku resztkowym, które muszą zostać przekazane użytkownikowi lub innej osobie (na etykiecie lub w instrukcji używania), należy zawrzeć w formie ograniczeń, przeciwwskazań, informacji o środkach ostrożności lub ostrzeżeń w informacjach przekazywanych przez producenta. Obowiązek ten jest również opisany w załączniku I do MDR: • w sekcji 23.2 punkt m) - dla etykiety wyrobu: „ostrzeżenia lub informacji o koniecznych środkach ostrożności, na które należy natychmiast zwrócić uwagę użytkownika wyrobu lub innej osoby. Takie informacje można ograniczyć do minimum, w takim przypadku jednak podając bardziej szczegółowe informacje w instrukcji używania, z uwzględnieniem przewidzianych użytkowników"; • w sekcji 23.4 punkt s), szczególnie w myślniku 6 - dla instrukcji używania: „informacje o środkach ostrożności związane z materiałami zawartymi w wyrobie, które zawierają substancje rakotwórcze, mutagenne lub działające szkodliwie na rozrodczość lub substancje zaburzające gospodarkę hormonalną lub składają się z takich substancji, lub które mogą mieć działanie uczulające lub wywołać reakcję alergiczną u pacjenta lub użytkownika". Producent wykonując analizę ryzyka, musi brać pod uwagę wszystkie możliwe scenariusze i występujące czynniki, np. czas używania wyrobu lub rodzaj użytkownika. Jeśli wyrób stwarza ryzyko alergii, to zasadne jest, aby producent nie tylko o tym wspomniał, ale również wyjaśnił co i kiedy może tę alergię powodować. Jeśli wyrób nie jest przeznaczony do stosowania tylko przez profesjonalistów, to informacje dostarczane wraz z wyrobem trzeba zawsze przygotować w taki sposób, aby były jasne i czytelne dla laika. Wszystko to sprowadza się do stwierdzenia, że w dokumentach towarzyszących wyrobowi (etykieta, instrukcja używania) należy wskazać każda substancje, która może powodować alergie. Przedstawiony przez Panią wycinek etykiety zawiera ogólne informację o możliwości wystąpienia alergii. Według opinii Prezesa Urzędu, nie jest to wystarczające ostrzeżenie dla użytkownika wyrobu medycznego." Zamawiający w ramach prowadzonego postępowania wymagał by na opakowaniu znajdowało się oznaczenie zgodności z dyrektywami oraz oznaczenie CE, a produkt był wyrobem medycznym klasy I (EN 455), oraz środkiem ochrony osobistej kategorii III. Tym samym dla wskazanego asortymentu obowiązują zapisy „Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2017/745 z dnia 5 kwietnia 2017 r. w sprawie wyrobów medycznych, zmiany dyrektywy 2001/83/W E, rozporządzenia (W E) nr 178/2002 i rozporządzenia (W E) nr 1223/2009 oraz uchylenia dyrektyw Rady 90/385/EW G i 93/42/EW G", w tym jego art. 7 oraz załącznik I do Rozporządzenia 2017/745: Artykuł 7 Oświadczenia Na etykietach, w instrukcjach używania, przy udostępnianiu, wprowadzaniu do używania i w reklamie wyrobów zakazane jest używanie tekstów, nazw, znaków towarowych, obrazów i symboli lub innych znaków, które mogą wprowadzić w błąd użytkownika lub pacjenta co do przewidzianego zastosowania, bezpieczeństwa i działania wyrobu poprzez: a) przypisanie wyrobowi funkcji i właściwości, których wyrób nie posiada; b) wywołanie fałszywego wrażenia co do leczenia lub diagnozy, funkcji lub właściwości, których wyrób nie posiada; c) nieinformowanie użytkownika lub pacjenta o prawdopodobnym ryzyku związanym z używaniem wyrobu zgodnie z jego przewidzianym zastosowaniem: d) sugerowanie zastosowań wyrobu innych niż te, które zostały podane jako stanowiące część przewidzianego zastosowania, w odniesieniu do którego przeprowadzono ocenę zgodności. 23.4. Załącznik I Informacje w instrukcji używania Instrukcją używania zawiera wszystkie następujące elementy: s) informacje umożliwiające użytkownikowi lub pacjentowi uzyskanie wiedzy na temat wszelkich ostrzeżeń, środków ostrożności, przeciwwskazań, działań, jakie należy podjąć, oraz ograniczeń w używaniu wyrobu. Takie informacje w stosownych przypadkach umożliwiają użytkownikowi powiadomienie pacjenta na temat wszelkich ostrzeżeń, środków ostrożności, przeciwwskazań, działań, jakie należy podjąć, oraz ograniczeń w używaniu wyrobu. Takie informacje obejmują - w stosownych przypadkach: - informacje o środkach ostrożności związanych z materiałami zawartymi w wyrobie, które zawierają substancje rakotwórcze, mutagenne lub działające szkodliwie na rozrodczość lub substancje zaburzające gospodarkę hormonalną lub składają się z takich substancji, lub które mogą mieć działanie uczulające lub wywołać reakcję alergiczna u pacjenta lub użytkownika:" Zamawiający w ramach przeprowadzonego badania i oceny ofert dla zadania nr 8 nie weryfikował okoliczności czy koniecznym jest by każde opakowanie i/lub instrukcja zaoferowanego asortymentu wskazywała każdą substancję, która może powodować alergię, a jeśli tak, to czy zaoferowany asortyment posiada stosowną informację. Zamawiający uznał, iż należy zwrócić się do Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych o stanowisko dotyczące kwestii oznaczenia wyrobów medycznych w zakresie substancji mogących powodować alergię. W związku z powyższym Zamawiający podjął decyzję o unieważnić czynność wyboru wykonawcy w zakresie zadania nr 8, wystąpieniu do ww. Urzędu o zajęcie stanowiska w sprawie. Po uzyskaniu stanowiska URPL Zamawiający dokona ponownego badania i oceny ofert w zakresie zadania nr 8 i poinformuje Wykonawców o wynikach postępowania.”. 23 grudnia 2024 r. Zamawiający przekazał Odwołującemu pismo zatytułowane „Zawiadomienie o odrzuceniu oferty” o treści „Uprzejmie informujemy, że w postępowaniu o zamówienie publiczne jak niżej: Tryb postępowania: Przetarg nieograniczony - art. 132 Ustawy Prawo zamówień publicznych Nazwa zamówienia nadana przez Zamawiającego: Dostawa materiałów opatrunkowych, obłożeń i środków ochrony indywidualnej Państwa oferta na podstawie art. 226 Ustawy Pzp. została odrzucona w zadaniu nr 8 z następujących przyczyn: Art. 226 ust 1 pkt 5 Ustawy Prawo zamówień publicznych Zamawiający w zadaniu nr 8 wymagał zaoferowania rękawic na opakowaniu których musi znajdować się oznaczenie zgodności z dyrektywami oraz oznaczenie CE, a produkt był wyrobem medycznym klasy I (EN 455) oraz środkiem ochrony osobistej kategorii III. Firma Mercator Medical S.A. zaoferowała w powyższym zadaniu rękawice typu nitrylex classic w rozmiarze S, M, L i XL które zarówno na opakowaniu jak i w instrukcji używania nie mają wymienionych żadnych substancji, które mogą powodować alergię podczas używania rękawic. Zaoferowane rękawice posiadają na opakowaniu jedynie ogólną informację, że komponenty użyte w produkcji rękawic mogą powodować reakcje alergiczne. (…)”. 23 grudnia 2024 r. Zamawiający przekazał Odwołującemu pismo zatytułowane „Zawiadomienie o unieważnieniu postępowania w zadaniu nr 8” o treści „Uprzejmie informujemy, że w postępowaniu o zamówienie publiczne jak niżej: Tryb postępowania: Przetarg nieograniczony - art. 132 Ustawy Prawo zamówień publicznych Nazwa zamówienia nadana przez Zamawiającego: Dostawa materiałów opatrunkowych, obłożeń i środków ochrony indywidualnej postępowanie w zadaniu nr 8 zostało unieważnione zgodnie z art. 255 Ustawy Pzp. z następujących przyczyn: Art. 255 pkt 3 Ustawy Prawo zamówień publicznych W zadaniu nr 8 Zamawiający na sfinansowanie zamówienia przeznaczył kwotę brutto w wysokości 327 190,64 zł. Najkorzystniejsza oferta w zadaniu nr 8 została złożona na kwotę brutto w wysokości 410 270,40 zł, co przewyższa kwotę przeznaczoną przez Zamawiającego na sfinansowanie zamówienia. Zamawiający nie może zwiększyć tej kwoty do ceny najkorzystniejszej oferty.”. Ustalając stan faktyczny Izba oparła się na dokumentach znajdujących się w dokumentacji Postępowania oraz załączonych do odpowiedzi na odwołanie dokumentach znajdujących się w plikach o nazwach „55309__W SZOZ_Chęciny__odwołanie __opakowanie_rękawice_(podpis)” i „KIO_4325_24_Odpowiedź_na_odwołanie_podpisane”. Mając na uwadze, że zgodnie z art. 531 Pzp „przedmiotem dowodu są fakty mające dla rozstrzygnięcia sprawy istotne znaczenie” Izba pominęła załączone do odpowiedzi na odwołanie dokumenty znajdujące się w plikach o nazwach „DNB.461.104.2023.1.RD.docx__odpowiedź”, „DNB.461.329.2024.1.RD__odpowiedź”, „Prośba_o_zajęcie_stanowiska_w_sprawie_URPL_D” oraz „Przystąpienie_Szpital_Chęciny”. Dokumenty te mogły służyć wyłącznie ustaleniu treści korespondencji (pism przesyłanych) pomiędzy Zamawiającym a Urzędem Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych oraz Prezesem Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych, a także treści dokonanego przez Odwołującego zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego toczącego się pod sygn. akt KIO 4325/24, które nie stanowiły faktów mających znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy. Izba zważyła, co następuje: W świetle art. 505 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym „środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy”, Odwołującemu przysługiwało prawo do wniesienia odwołania. Izba nie stwierdziła przy tym, aby zachodziła którakolwiek z określonych w art. 528 Pzp okoliczności skutkujących odrzuceniem odwołania, w szczególności określonych w art. 528 pkt 3 bądź art. 528 pkt 5 Pzp. Zgodnie z art. 528 „Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że: (…) 3) odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie; (…) 5) odwołanie dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu lub, w przypadku uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu”. Art. 515 ust. 1 pkt 1 lit a Pzp stanowi, że „odwołanie wnosi się w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne, w terminie 10 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej”, zaś art. 515 ust. 3 pkt 1 Pzp, iż „odwołanie w przypadkach innych niż określone w ust. 1 i 2 wnosi się w terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia, w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne”. Całkowicie nietrafne jest stanowisko Zamawiającego, iż odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 3 Pzp ze względu na to, że „upłynął termin na wniesienie odwołania na czynności Zamawiającego polegająca na podjęciu decyzji „o konieczności weryfikacji czy opakowanie i/lub instrukcja zaoferowanego asortymentu musi wskazywać każdą substancję, która może powodować alergię, a jeśli tak, to czy zaoferowany asortyment posiada stosowną informację” dokonaną w dniu 19.11.2024 roku (przesłanie informacji do wykonawców o unieważnieniu czynności wyboru oferty dla zadania nr 8 i weryfikacji ww. okoliczności)”. Brak jest jakichkolwiek podstaw do przyjęcia, że odwołanie zostało wniesione „na czynności Zamawiającego polegająca na podjęciu decyzji „o konieczności weryfikacji czy opakowanie i/lub instrukcja zaoferowanego asortymentu musi wskazywać każdą substancję, która może powodować alergię, a jeśli tak, to czy zaoferowany asortyment posiada stosowną informację”. Jak wskazano powyżej, odwołanie zostało wniesione na czynności odrzucenia oferty Odwołującego i unieważnienia Postępowania oraz na zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w zakresie części zamówienia o tytule „Zadanie nr 8”. Informację o czynnościach Zamawiającego, na które wniesiono odwołanie, a tym samym stanowiących podstawę jego wniesienia w rozumieniu art. 515 ust. 1 pkt 1 lit a Pzp - odrzucenia oferty Odwołującego i unieważnienia Postępowania zakresie części zamówienia o tytule „Zadanie nr 8” - Zamawiający przekazał Odwołującemu 23 grudnia 2024 r., zatem zgodnie z tym przepisem termin na jego wniesienie upływał 2 stycznia 2025 r., w którym to dniu odwołanie zostało wniesione. W tym samym dniu upływał termin na wniesienie odwołania na zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, gdyż także 23 grudnia 2024 r. Odwołujący powziął wiadomość o tym, że – wskutek odrzucenia jego oferty i unieważnienia Postępowania zakresie części zamówienia o tytule „Zadanie nr 8” – jego oferta nie zostanie wybrana jako najkorzystniejsza. Odwołanie nie zostało zatem wniesione po upływie terminu określonego w Pzp. Odwołanie nie podlegało także odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 5 Pzp. Przepis ten uprawnia (i zobowiązuje) Izbę do odrzucenia odwołanie wyłącznie w przypadku, gdy dotyczy ono czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu lub, w przypadku uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Nie ma podstaw do uznania, że którakolwiek z czynności, na którą wniesiono odwołanie - odrzucenia oferty Odwołującego i unieważnienia Postępowania – była czynnością wykonaną zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu lub, w przypadku uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu, którą zamawiający wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Jak wskazano powyżej, Zamawiający przekazał Odwołującemu pismo zatytułowane „Informacja o unieważnieniu czynności wyboru oferty w zakresie zadania nr 8”, w którym poinformował o unieważnieniu czynności wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w zakresie części zamówienia o tytule „Zadanie nr 8” 19 listopada 2024 r. Zatem czynność ta została dokonana przed złożeniem oświadczenia, na które powołuje się Zamawiający, iż uwzględnia on „częściowo odwołanie w zakresie zarzutu wskazanego w pkt 2 w zakresie wyboru oferty Przystępującego - Mercator Medical S.A. bez weryfikacji czy każdy wyrób medyczny na opakowaniu i/lub instrukcji używania powinien mieć wyraźnie wskazaną każdą substancję, która może powodować alergię”, co oznacza, że nie była czynnością wykonaną zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w przypadku uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu, wobec którego Odwołujący mógł wnieść sprzeciw. Z treści ww. oświadczenia jednoznacznie wynika przy tym, że dotyczyło ono wyłącznie zarzutu dotyczącego czynności wyboru oferty Odwołującego w zakresie części zamówienia o tytule „Zadanie nr 8” - czynnością wykonaną zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie takiego zarzutu jest unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Nie może zaś ulegać wątpliwości, że odwołanie wniesione w niniejszej sprawie nie zostało wniesione na czynność unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w zakresie części zamówienia o tytule „Zadanie nr 8”, o której Zamawiający poinformował 19 listopada 2024 r. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp był uzasadniony. Zgodnie z tym przepisem „zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia”. Należy wskazać, że zgodnie z art. 555 Pzp „Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu”, a „zarzut tworzą okoliczności faktyczne i prawne wskazujące na naruszenie przepisów ustawy w związku z dokonaną czynnością lub zaniechaniem czynności, do której zamawiający był zobowiązany na podstawie ustawy” (tak w uzasadnieniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 lutego 2022 r., wydanego w postępowaniu o sygn. KIO 124/22). W sytuacji, jaka występuje w niniejszym postępowaniu - gdy odwołanie jest wnoszone na czynność odrzucenia oferty – należy mieć przy tym na względzie treść art. 253 ust. 1 pkt 2 Pzp, zgodnie z którym „niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone - podając uzasadnienie faktyczne i prawne”. Tym samym wydając wyrok, w którym ocenia zgodność z przepisami Pzp czynności odrzucenia oferty wykonawcy, Izba orzeka w granicach treści uzasadnienia faktycznego i prawnego tej czynności podanego przez zamawiającego w informacji o odrzuceniu oferty wykonawcy oraz w granicach przedstawionych w odwołaniu okoliczności faktycznych i prawnych, wskazujących na naruszenie w związku z tą czynnością przepisów Pzp, których naruszenie zarzucono w odwołaniu. Nie mogły więc być brane pod uwagę przy rozstrzygnięciu sprawy przedstawione w odpowiedzi na odwołanie okoliczności dotyczące zgodności treści oferty Odwołującego w zakresie części zamówienia o tytule „Zadanie nr 8” z warunkami zamówienia inne niż okoliczności wskazane w uzasadnieniu faktycznym i prawnym czynności odrzucenia oferty Odwołującego, w szczególności dotyczące przepisów rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2017/745 z dnia 5 kwietnia 2017 r. w sprawie wyrobów medycznych, zmiany dyrektywy 2001/83/W E, rozporządzenia (W E) nr 178/2002 i rozporządzenia (W E) nr 1223/2009 oraz uchylenia dyrektyw Rady 90/385/EW G i 93/42/EW G czy korespondencji (pism przesyłanych) pomiędzy Zamawiającym a Urzędem Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych i Prezesem Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych i ich treści. W konsekwencji treść ww. korespondencji (pism) nie stanowi faktów istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy, a dowody, które miały służyć ich stwierdzeniu, nie służą ustaleniu takich faktów. Jak wynika z treści przekazanego Odwołującemu 23 grudnia 2024 r. przez Zamawiającego pisma zatytułowanego „Zawiadomienie o odrzuceniu oferty”, uzasadnieniem faktycznym i prawnym odrzucenia oferty Odwołującego w zakresie części zamówienia o tytule „Zadanie nr 8” na podstawie art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp było to, że w sytuacji, gdy Zamawiający „wymagał zaoferowania rękawic na opakowaniu których musi znajdować się oznaczenie zgodności z dyrektywami oraz oznaczenie CE, a produkt był wyrobem medycznym klasy I (EN 455) oraz środkiem ochrony osobistej kategorii III” Odwołujący zaoferował „rękawice typu nitrylex classic w rozmiarze S, M, L i XL które zarówno na opakowaniu jak i w instrukcji używania nie mają wymienionych żadnych substancji, które mogą powodować alergię podczas używania rękawic. Zaoferowane rękawice posiadają na opakowaniu jedynie ogólną informację, że komponenty użyte w produkcji rękawic mogą powodować reakcje alergiczne.”. Podzielając przedstawione obszernie w odwołaniu (jako „uwagi ogólne”) wywody ogólne dotyczące art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, należy stwierdzić, że odrzucenie oferty na podstawie tego przepisu wymaga ustalenia, że treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia (przez które zgodnie z art. 7 pkt 29 Pzp „należy rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego”. Z art. 253 ust. 1 pkt 2 Pzp wynika zaś, że przedstawiając uzasadnienie faktyczne i prawne czynności odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp zamawiający zobowiązany jest określić warunek (warunki) zamówienia, z którym(i) treść odrzucanej oferty jest niezgodna, w jakim zakresie treść tej oferty jest niezgodna z danym warunkiem i na czym polega owa niezgodność. W przypadku, gdy zamawiający nie zadośćuczyni temu obowiązkowi, czynność odrzucenia oferty wykonawcy nie może być uznana za zgodną z art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp. W sytuacji, gdy powodem odrzucenia oferty Odwołującego w zakresie części zamówienia o tytule „Zadanie nr 8” na podstawie tego przepisu było zaoferowanie przez Odwołującego w zakresie tej części zamówienia „rękawic typu nitrylex classic w rozmiarze S, M, L i XL które zarówno na opakowaniu jak i w instrukcji używania nie mają wymienionych żadnych substancji, które mogą powodować alergię podczas używania rękawic” i „posiadają na opakowaniu jedynie ogólną informację, że komponenty użyte w produkcji rękawic mogą powodować reakcje alergiczne”, konieczne było wskazanie warunku zamówienia, z którym zaoferowanie takich rękawic jest niezgodne. W uzasadnieniu faktycznym i prawnym czynności odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający nie wskazał takiego warunku, w szczególności postanowienia dokumentu zamówienia, z którego taki warunek wynika. W szczególności należy stwierdzić, że nie jest takim warunkiem wymaganie, aby na opakowaniu rękawic, które wykonawca oferuje, znajdowało się oznaczenie zgodności z dyrektywami oraz oznaczenie CE ani wymaganie, aby oferowane rękawice mają być wyrobem medycznym klasy I (EN 455) oraz środkiem ochrony osobistej kategorii III – które są wymaganiami wyłącznie w zakresie jednoznacznie w nich wyrażonym - oznaczenia na opakowaniu zgodności z dyrektywami oraz oznaczenia CE czy bycia „wyrobem medycznym klasy I (EN 455)” oraz „środkiem ochrony osobistej kategorii III”. Trafnie więc podniósł Odwołujący, że „nie sposób przyjąć, iż wykonawcy w ramach części nr 8 winni byli zaoferować towar, który na opakowaniu jak i w instrukcji używania posiada wymienione substancje, które powodują alergię podczas używania rękawic. Powyższego obowiązku Zamawiający nie zawarł w żadnym z punktów SW Z (w tym w szczególności w opisie przedmiotu zamówienia) (…)”. W rzeczonym uzasadnieniu Zamawiający przytaczając wymagania, aby na opakowaniu rękawic, które wykonawca oferuje, znajdowało się oznaczenie zgodności z dyrektywami oraz oznaczenie CE oraz aby oferowane rękawice były wyrobem medycznym klasy I (EN 455) oraz środkiem ochrony osobistej kategorii III, nie wskazał przy tym, że zaoferowane przez Odwołującego rękawice nie są wyrobem medycznym klasy I (EN 455) lub środkiem ochrony osobistej kategorii III czy że na ich opakowaniu nie znajduje się oznaczenie zgodności z dyrektywami lub oznaczenie CE. W tym stanie rzeczy okoliczności zawarte w uzasadnieniu faktycznym i prawnym odrzucenia oferty Odwołującego zawarte w przekazanym Odwołującemu 23 grudnia 2024 r. przez Zamawiającego piśmie zatytułowanym „Zawiadomienie o odrzuceniu oferty” nie uzasadniały odrzucenia na podstawie art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp oferty Odwołującego w zakresie części zamówienia o tytule „Zadanie nr 8”. Dokonanie tej czynności stanowiło więc naruszenie tego przepisu. Naruszenie to miało istotny wpływ na wynik Postępowania w zakresie tej części zamówienia, gdyż gdyby Zamawiający nie dopuścił się tego naruszenia, oferta Odwołującego mogła zostać w nim wybrana jako najkorzystniejsza. Konsekwencją uznania za uzasadniony zarzutu naruszenia art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp było uznanie za uzasadniony zarzutu naruszenia art. 255 pkt 3 Pzp. Zgodnie z tym przepisem, „zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty”. W świetle treści przekazanego 23 grudnia 2024 r. Odwołującemu przez Zamawiającego pisma zatytułowanego „Zawiadomienie o unieważnieniu postępowania w zadaniu nr 8” należy stwierdzić, że uzasadnieniem faktycznym unieważnienia Postępowania w zakresie części zamówienia o tytule „Zadanie nr 8” na podstawie art. 255 pkt 3 Pzp było to, że w zakresie tej części zamówienia na sfinansowanie zamówienia Zamawiający przeznaczył kwotę 327.190,64 zł (z podatkiem od towarów i usług), cena najkorzystniejszej oferty wynosiła 410.270,40 zł, a Zamawiający nie może zwiększyć tej kwoty do ceny najkorzystniejszej oferty. W sytuacji, gdy oferta Odwołującego nie podlegała odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, w przypadku, gdyby oferta ta była ofertą najkorzystniejszą w zakresie części zamówienia o tytule „Zadanie nr 8”, określenie, czy Zamawiający może zwiększyć kwotę, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w tym zakresie, powinno być dokonane w odniesieniu do ceny tej oferty, wynoszącej 383.602,82 zł (z podatkiem od towarów i usług). Zważywszy, że w piśmie przekazanym Odwołującemu 6 listopada 2024 r. zatytułowanym „Zawiadomienie o wybraniu oferty w zadaniu nr 1, 2, 8,11, 67” Zamawiający poinformował o wyborze oferty Odwołującego w zakresie części zamówienia o tytule „Zadanie nr 8”, co oznacza, że przynajmniej w tym dniu Zamawiający mógł zwiększyć do ceny oferty Odwołującego kwotę, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, oraz że z treści ww. pisma przekazanego Odwołującemu 23 grudnia 2024 r. nie wynika, aby Zamawiający unieważniając Postępowanie w zakresie tej części zamówienia określił, czy może to uczynić, konieczne było stwierdzenie, że unieważnienie Postępowania w zakresie części zamówienia o tytule „Zadanie nr 8” naruszało art. 255 pkt 3 Pzp. Naruszenie to mogło mieć istotny wpływ na wynik Postępowania w zakresie tej części zamówienia, gdyż gdyby Zamawiający nie dopuścił się tego naruszenia, Postępowanie w tym zakresie mogłoby nie zostać umorzone, a oferta Odwołującego mogła zostać w nim wybrana jako najkorzystniejsza. Nie był natomiast uzasadniony zarzut naruszenia art. 239 Pzp. Zgodnie z tym przepisem, „1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. 2. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem.”. Jak wynika z treści odwołania, naruszenia tego przepisu Odwołujący upatrywał w „niedokonaniu wyboru” jego oferty w zakresie części zamówienia o tytule „Zadanie nr 8” „w sytuacji gdy pozostawała ona w zgodzie z warunkami zamówienia oraz stanowiła ofertę najkorzystniejszą”. Bez względu na to, czy treść oferty Odwołującego jest zgodna z warunkami zamówienia i czy oferta ta jest ofertą najkorzystniejszą w rozumieniu art. 239 ust. 2 Pzp, w sytuacji, gdy cena tej oferty przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w zakresie ww. części, a nie jest wiadome, czy Zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny tej oferty, nie można wykluczyć, że Postępowanie w zakresie tej części zamówienia będzie umorzone. Nie sposób zatem uznać, że zgodnie z art. 239 ust. 1 i 2 Pzp Zamawiający był zobowiązany do wybrania oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, a więc że zaniechania dokonania tej czynności naruszało te przepisy. Zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp „Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia”. Stosownie zaś do art. 554 ust. 3 pkt 1 Pzp „uwzględniając odwołanie, Izba może jeżeli umowa nie została zawarta: a) nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego albo b) nakazać unieważnienie czynności zamawiającego”. Wobec powyższego w zakresie zarzutów naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 i art. 255 pkt 3 Pzp odwołanie należało uwzględnić, nakazując Zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz unieważnienia Postępowania w zakresie części zamówienia o tytule „Zadanie nr 8”. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 Pzp oraz § 2 ust. 1 pkt 2, § 5 pkt 1 i 2 oraz § 7 ust. 2 pkt 1 i ust. 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. Zgodnie z art. 557 Pzp „w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego”, stosownie zaś do art. 575 Pzp „strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku”. Z § 2 ust. 1 pkt 2 ww. rozporządzenia wynika, że wysokość wpisu wnoszonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia na dostawy o wartości przekraczającej progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp, wynosi 15.000 złotych. Stosownie do § 5 pkt 1 i 2 ww. rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się wpis oraz „uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego (…) w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące: (…) b) wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3600 złotych, (…) d) inne uzasadnione wydatki, w tym koszty przeprowadzenia innych dowodów w postępowaniu odwoławczym niż dowód z opinii biegłego, dopuszczonych przez Izbę na wniosek strony lub uczestnika postępowania odwoławczego”. § 7 ust. 2 pkt 1 ww. rozporządzenia stanowi, że „w przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę w części, koszty ponoszą odwołujący i zamawiający, jeżeli w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości albo w części”. Zgodnie z § 7 ust. 5 ww. rozporządzenia Izba może w uzasadnionych przypadkach odstąpić od rozdzielenia kosztów w sposób, o którym mowa w ust. 1 pkt 3 oraz ust. 2-4, w szczególności jeżeli przemawia za tym rodzaj zarzutów uwzględnionych przez Izbę lub ich waga dla rozstrzygnięcia odwołania”. Stosownie do § 5 pkt 1 ww. rozporządzenia, do kosztów postępowania odwoławczego zaliczono wpis w wysokości uiszczonej przez Odwołującego, tj. 15.000 złotych. Odwołujący na posiedzeniu i rozprawie był reprezentowany przez pełnomocnika. Jak wynika ze złożonego do akt sprawy potwierdzenia realizacji transakcji, na koszty postępowania odwoławczego Odwołującego składa się wydatek na opłatę skarbową od złożenia pełnomocnictwa w wysokości 17 złotych. Zgodnie z § 5 pkt 2 lit. d ww. rozporządzenia do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Odwołującego zaliczono zatem wydatek na opłatę skarbową od złożenia pełnomocnictwa w kwocie 17 złotych. Zamawiający na posiedzeniu i rozprawie był reprezentowany przez pełnomocnika. Jak wynika ze złożonych do akt sprawy rachunku i potwierdzenia wykonania operacji, na koszty postępowania odwoławczego Zamawiającego składają się wynagrodzenie pełnomocnika w wysokości 3.600 złotych oraz wydatek na opłatę skarbową od złożenia pełnomocnictwa w wysokości 17 złotych. Zgodnie z § 5 pkt 2 lit. b i d ww. rozporządzenia do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Zamawiającego zaliczono zatem wynagrodzenie pełnomocnika go reprezentującego w kwocie 3.600 złotych oraz wydatek na opłatę skarbową od złożenia pełnomocnictwa w kwocie 17 złotych. Izba na podstawie § 7 ust. 5 ww. rozporządzenia odstąpiła od rozdzielenia kosztów w sposób, o którym mowa w § 7 ust. 2 pkt 1 ww. rozporządzenia, obciążając kosztami postępowania odwoławczego Zamawiającego, uznając, że przemawia za tym waga zarzutów uwzględnionych przez Izbę dla rozstrzygnięcia odwołania. Uwzględnienie zarzutów naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 oraz art. 255 pkt 3 Pzp było kluczowe dla podważenia wyniku Postępowania, a tym samym dla rozstrzygnięcia odwołania. W konsekwencji, odstępując od rozdzielenia kosztów postępowania odwoławczego, Izba orzekła o tych kosztach jak w przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę w całości, zasądzając od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę stanowiącą sumę równowartości kwoty wpisu od odwołania oraz kosztów postępowania odwoławczego Odwołującego w wysokości 17 złotych. Przewodniczący:……………………..………… …

…Sygn. akt: KIO 253/22 WYROK z dnia 18 lutego 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Aleksandra Patyk Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 lutego 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 stycznia 2022 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia A. G. prowadząca działalność gospodarczą na nazwą Kancelaria Radcy Prawnego A. G. oraz A. J.-Ś. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Kancelaria Radcy Prawnego A. J.-Ś. w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Kielce przy udziale wykonawcy Kancelaria Radców Prawnych S. i G. Spółka Partnerska z siedzibą w Kielcach zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 253/22 po stronie Zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu zawartego w punkcie II.3 oraz II.4 petitum odwołania i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym ujawnienie złożonego przez wykonawcę Kancelaria Radców Prawnych S. i G. Spółka Partnerska z siedzibą w Kielcach dokumentu pt. „Koncepcja organizacji obsługi prawnej”. 2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego w części % oraz Wykonawcę wnoszącego sprzeciw w części 1/2 i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 5 550 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy pięćset pięćdziesiąt złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów uiszczonego przez Odwołującego wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika; 2.3. zasądza od Wykonawcy wnoszącego sprzeciw na rzecz Odwołującego kwotę 5 550 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy pięćset pięćdziesiąt złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów uiszczonego przez Odwołującego wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późń. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ................................... Sygn. akt: KIO 253/22 Zamawiający - Gmina Kielce [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie podstawowym, o którym mowa w art. 275 pkt 2 ustawy Pzp na świadczenie obsługi prawnej dla Urzędu Miasta Kielce (znak postępowania: A-II.271.32.2021). Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 16 grudnia 2021 r. pod numerem 2021/BZP 00317839/01. W dniu 31 stycznia 2022 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia A. G. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Kancelaria Radcy Prawnego A. G. oraz A. J.-Ś. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Kancelaria Radcy Prawnego A. J.-Ś. [dalej „Odwołujący”] wnieśli odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art. 240 i art. 16 oraz art. 17 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z zapisami pkt 2.2 SWZ poprzez dokonanie nieprawidłowego badania i subiektywnej oceny oferty Odwołującego, w kryterium pozacenowym „Koncepcja organizacji obsługi prawnej” i nieprzyznaniu mu w tym kryterium łącznie we wszystkich podkryteriach minimum 10 pkt, przy jednoczesnym dokonaniu nieprawidłowego badania i subiektywnej oceny oferty Wykonawcy Kancelarii Radców Prawnych S. i G. sp. partnerska poprzez przyznanie temu Wykonawcy maksymalnej liczby punktów w tym kryterium i poszczególnych podkryteriach, co skutkowało wyborem tej oferty jako najkorzystniejszej w postępowaniu, a co stanowi także naruszenie zasady prowadzenia postępowania z zachowaniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz świadczy o udzieleniu zamówienia wykonawcy wybranemu z naruszeniem przepisów ustawy Pzp; 2. art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z 240 i art. 16 oraz art. 17 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z zapisami pkt 2.2 SWZ poprzez nieprawidłowe, subiektywne oraz niezgodne z zapisami SWZ dokonaniu przez Zamawiającego przydziału punktów w kryterium pozacenowym „Koncepcja organizacji obsługi prawnej” oraz podkryteriach: sposób komunikowania się z Zamawiającym, dostępność do dokumentów danej sprawy oraz propozycja rozwiązań usprawniających obsługę prawną oraz nieprawidłowym zestawieniu wszystkich ofert w postępowaniu pod względem zaproponowanych przez poszczególnych Wykonawców rozwiązań w tym kryterium jako najlepiej realizujących zakres usługi opisany w tym kryterium 3 oraz poszczególnych podkryteriach, co skutkowało przyznaniem ofercie Wykonawcy Kancelarii Radców Prawnych S. i G. sp. partnerska maksymalnej liczby punktów w kryterium pozacenowym oceny ofert „Koncepcja organizacji obsługi prawnej”, a ofercie Odwołującego nieprzyznaniem co najmniej 10 punktów w tym kryterium, a co stanowi także naruszenie zasady prowadzenia postępowania z zachowaniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz świadczy o udzieleniu zamówienia wykonawcy wybranemu z naruszeniem przepisów ustawy; 3. art. 253 ust. 1 i art. 16 ustawy Pzp poprzez przekazanie Wykonawcom niespełniającego wymagań ustawowych uzasadnienia faktycznego i prawnego wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie kryterium pozacenowego „Koncepcja organizacji obsługi prawnej” oraz poszczególnych podkryteriach, co miało istotny wpływ na wynik postępowania, które zostało przeprowadzone w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców; 4. art. 18 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji („uznk”) oraz art. 16 ust. 1 ustawy Pzp poprzez uznanie przez Zamawiającego, że dokument w postaci „Koncepcji organizacji obsługi prawnej” złożony w postępowaniu przez Wykonawcę Kancelarię Radców Prawnych S. i G. sp. partnerska stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, podczas gdy informacje zawarte w tym dokumencie, z uwagi na ich treść, nie spełniają przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa wskazane w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a w konsekwencji poprzez przyjęcie przez Zamawiającego, że Wykonawca dokonał zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w sposób skuteczny, co skutkowało nieodtajnieniem przez Zamawiającego ww. dokumentu i jego nieudostępnieniem w postępowaniu, co stanowi także naruszenie zasady prowadzenia postępowania z zachowaniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz świadczy o udzieleniu zamówienia wykonawcy wybranemu z naruszeniem przepisów ustawy Pzp. Wobec ww. zarzutów Odwołujący wnieśli o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności Zamawiającego wyboru oferty najkorzystniejszej; 2. dokonania ponownego badania i oceny ofert, w tym dokonania ponownego przydziału punktów w kryterium pozacenowym „Koncepcja organizacji obsługi prawnej” oraz podkryteriach: I. sposób komunikowania się z Zamawiającym, II. dostępność do dokumentów danej sprawy, III. propozycja rozwiązań usprawniających obsługę prawną oraz dokonania ponownego zestawienia wszystkich ofert w postępowaniu pod względem zaproponowanych przez poszczególnych Wykonawców rozwiązań w tym kryterium i poszczególnych podkryteriach jako najlepiej realizujących to kryterium oraz poszczególne podkryterium w postępowaniu; 3. dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu. W zakresie zarzutów zawartych w punkcie 1. i 2. petitum odwołania Odwołujący wskazał na wadliwie przeprowadzoną przez Zamawiającego czynność badania i oceny ofert w zakresie kryterium pozacenowym „Koncepcja organizacji obsługi prawnej”. Wyjaśnił, iż z literalnych zapisów pkt 2.2 SWZ wynika, iż Koncepcja organizacji obsługi prawnej powinna opisywać własny sposób podejścia Wykonawcy do realizacji zamówienia i winna uwzględniać co najmniej zakres i terminy wskazane przez Zamawiającego, jak również określać sposób organizacji pracy osób skierowanych do realizacji zamówienia i ich koordynacji. Ocena ofert w tym kryterium natomiast, powinna zostać dokonywana przez Zamawiającego poprzez zestawienie przedstawionych przez poszczególnych Wykonawców sposobów komunikacji z Zamawiającym, sposobów dostępności dokumentów do danej sprawy oraz propozycji rozwiązań usprawniających obsługę prawną. Po sporządzeniu tego zestawienia, jeżeli byłoby możliwe zróżnicowanie przedstawionych przez Wykonawców propozycji, powinna nastąpić ocena kolejności w jakiej propozycje poszczególnych Wykonawców najlepiej realizowały dane podkryterium. W odniesieniu do podkryterium „sposób komunikowania się z Zamawiającym” Zamawiający powinien ocenić dodatkowe sposoby komunikacji z Zamawiającym ponad wskazane w umowie, oraz szybkość i skuteczność zaproponowanych metod. W ramach podkryterium „dostępność do dokumentów prowadzonej sprawy” Zamawiający powinien wziąć pod uwagę sposób dostępu Zamawiającego do dokumentów sprawy prowadzonej przez Wykonawcę, ponad wskazany w umowie, w tym także szybkość realizowanego dostępu i możliwość monitorowania na bieżąco przebiegu sprawy. Niezłożenie przez Wykonawcę „Koncepcji organizacji obsługi prawnej” nie stanowiło podstawy odrzucenia oferty, ale w takim przypadku oferta w kryterium, oceny ofert, o którym mowa w pkt 2.2., powinna otrzymać 0 pkt, a Zamawiający powinien uznać, że Wykonawca zrealizuje przedmiot zamówienia w sposób określony przez Zamawiającego w SWZ i wzorze umowy. Mając powyższe na uwadze Odwołujący wskazał, iż w przedmiotowym kryterium i poszczególnych podkryteriach, Zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał badania i oceny poszczególnych ofert, w tym przede wszystkim w sposób subiektywny dokonał zestawienia przedstawionych przez Wykonawców propozycji Koncepcji organizacji obsługi prawnej oraz nie ustalił obiektywnej i zgodnej z literalnym brzmieniem zapisów pkt 2.2 SWZ punktacji tych propozycji przyznanej poszczególnym Wykonawcom wraz z czytelnym określeniem sposobu przyznawania punktów danej ofercie w ww. kryterium i poszczególnych podkryteriach. W pierwszej kolejności bowiem, analizując brzmienie uzasadnienia zarówno informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej w części dot. punktacji w kryterium pozacenowym Koncepcja organizacji obsługi prawnej, jak i dokumentów stanowiących załącznik do protokołu nin. postępowania, tj. kopii pisma Dyrektora Kancelarii Prezydenta do Prezydenta Miasta Kielce z dnia 14 stycznia 2022 r; należy zwrócić uwagę, iż w żadnym z tych dokumentów nie pojawia się ocena propozycji przedstawionych przez poszczególnych Wykonawców w treści Koncepcji organizacji obsługi prawnej, a obejmująca takie elementy jak wskazane w SWZ, tj.: - w zakresie podkryterium „sposób komunikowania się z Zamawiającym” Zamawiający miał oceniać dodatkowe sposoby komunikacji z Zamawiającym ponad wskazane w umowie zatem liczyła się ilość, szybkość wskazanych sposobów komunikacji oraz skuteczność zaproponowanych metod. Ocena ofert w podkryterium dokonana przez Zamawiającego ogranicza się natomiast, tylko wyłącznie do lakonicznych stwierdzeń i porównań poszczególnych propozycji, np. w odniesieniu do oferty Wykonawcy Kancelaria Radców Prawnych S. i G. sp. partnerska, cyt.: „Zaproponowana propozycja zawiera najlepszą propozycję sposobu komunikacji. Uwzględnia ona najwięcej sposobów komunikacji z Zamawiającym. Jednocześnie wskazuje na bezpieczeństwo komunikacji z Zamawiającym zaoferowano rozwiązania pozwalające na udostępnienie dokumentacji oraz dające możliwość bieżącego monitorowania statusu spraw, a także dostarczania, odbierania kluczowych dokumentów”. Z powyższego wynika zatem, że ww. podkryterium Zamawiający przyznając Wykonawcy Kancelaria Radców Prawnych S. i G. sp. partnerska maksymalną liczbę punktów, oprócz tego że uczynił to w sposób subiektywny oraz ograniczył się tylko wyłącznie do oceny ilości sposobów komunikacji, z pominięciem istotnych elementów, o których mowa w SWZ w postaci szybkości wskazanych sposobów komunikacji i skuteczności zaproponowanych metod, to dodatkowo przyznał temu Wykonawcy punkty za rzeczy/elementy, których nie powinien uwzględniać w tym podkryterium. Z analizy zestawienia oceny ofert tego podkryterium, zawartego w treści Informacji o wyborze ofert najkorzystniejszej, jak i analizy treści protokołu postępowania, wynika, że w ramach tego podkryterium Zamawiający ocenił również sposób dostępności do dokumentów danej sprawy. Tym samym, w tym podkryterium Zamawiający przyznał Wykonawcy punkty za elementy, które powinien ocenić w ramach drugiego z podkryteriów, tj. „dostępności do dokumentów danej sprawy”. Powyższe działanie Zamawiającego jest nie tylko niezgodne z treścią SWZ i opisanymi w niej zasadami przyznawania punktacji w tym podkryterium, ale również zwraca uwagę na subiektywizm jaki cechuje działanie 6 Zamawiającego zmierzające do przyznania akurat temu Wykonawcy, a to Kancelaria Radców Prawnych S. i G. sp. partnerska, najwyższej ilości punktów w ww. podkryterium. Odwołujący wskazał na ocenę ofert dokonaną przez Zamawiającego w drugim podkryterium. W treści zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej, w ramach zestawienia punktacji dot. podkryterium „dostępność do dokumentów danej sprawy” Zamawiający stwierdza: „Zaproponowana koncepcja oferuje najlepszą propozycję dostępu Zamawiającego do dokumentów i zawiera najwięcej dodatkowych rozwiązań, w tym propozycję dostępu online i fizycznego (...)” etc. Stwierdzenie to jest czysto ogólnikowe, mało tego zwraca uwagę fakt, iż w Koncepcji organizacji obsługi prawnej przedłożonej przez ww. Wykonawcę (której treść Odwołującemu nie jest znana) prawdopodobnie wynika, iż Zamawiającemu umożliwiony zostanie dostęp fizyczny do dokumentacji danej sprawy. Wobec powyższego, w tym zakresie powstaje pytanie, jakie jest to dodatkowy sposób dostępu do dokumentów danej sprawy, inny niż wskazany w umowie. Odwołujący wskazał, iż zgodnie z zapisami umowy Zamawiający będzie miał stały kontakt z Wykonawcą, albowiem zgodnie z § 2 ust. 3 projektowanych warunków umowy Wykonawca będzie świadczył usługi objęte zamówieniem od poniedziałku do piątku, w godzinach pracy Zamawiającego - w formie dyżurów w siedzibie Zamawiającego pod adresem: ul. Rynek 1, 25 — 303 Kielce oraz ul. Strycharska 6, 25 — 659 Kielce wg ustalonego harmonogramu przekazanego Zamawiającemu niezwłocznie po podpisaniu umowy oraz poza dyżurami, w formie zdalnej obsługi prawnej (konsultacje telefoniczne i z wykorzystaniem innych środków komunikacji na odległość, poczta elektroniczna). Zgodnie natomiast z treścią § 3 ust. 3 ww. umowy Zamawiający udostępni Wykonawcy pomieszczenia w swojej siedzibie, przygotowane do wykonywania zleconych czynności przez osoby wskazane do obsługi prawnej. Przygotowane pomieszczenia będą umeblowane i będą posiadały łącza teleinformatyczne. Tym samym, sposób fizycznego przekazania przez Zamawiającego dokumentacji do danej sprawy należy uznać za podstawowy oraz wynikający z warunków umowy. W tym zakresie zatem, ocena oferty Wykonawcy Kancelaria Radców Prawnych S. i G. sp. partnerska jest nieprawidłowa, a punktacja zawyżona. Odnosząc się do zestawienia punktacji Zamawiającego dot. trzeciego podkryterium, w którym jako najwyżej oceniona ponownie została oferta Wykonawcy Kancelaria Radców Prawnych S. i G. sp. partnerska, Odwołujący wskazał, że ocena Zamawiającego stanowi również ogólnikowe podsumowania elementów zawartych w poprzednich podkryteriach, co uzasadnia konstatację, że Zamawiający również w odniesieniu do podkryterium „propozycja rozwiązań usprawniających obsługę prawną” dubluje punkty dla Wykonawcy, którego oferta została oceniona najwyżej w nin. postępowaniu. W uzasadnieniu swojego stanowiska w tym zakresie Zamawiający dodatkowo zwrócił uwagę, iż w zakresie tego podkryterium Wykonawca położył nacisk na ochronę 7 powierzonych danych i stosowany przez siebie system zabezpieczeń. Powyższe działanie Zamawiającego wydaje się o tyle nieprawidłowe, albowiem z uwagi na zapisy umowy i przepisy prawa, w tym RODO i Kodeks Etyki Radcy Prawnego, obowiązkiem Wykonawcy było i jest przestrzeganie przepisów o ochronie danych, w tym danych osobowych. Dlatego też, rozwiązania Wykonawcy w ramach tego podkryterium, nie powinny być oceniane przez Zamawiającego przez pryzmat stosowanych systemów zabezpieczeń, ale pod kątem sposobu organizacji obsługi prawnej. Z kolei, zgodnie z treścią SWZ Koncepcja organizacji obsługi prawnej powinna opisywać własny sposób podejścia Wykonawcy do realizacji zamówienia i winna uwzględniać co najmniej zakres i terminy wskazane przez Zamawiającego, jak również określać sposób organizacji pracy osób skierowanych do realizacji zamówienia i ich koordynacji. Z treści natomiast, uzasadnienia zestawienia wszystkich ocenionych ofert wynika, iż Zamawiający głównie oceniał sposób komunikacji, systemy bezpieczeństwa oraz dostępność do innowacyjnych programów. W żadnej z przedstawionych przez Wykonawców Koncepcji nie ocenił takich elementów jak sposób realizacji usługi, organizację pracy osób skierowanych do realizacji zamówienia i ich koordynację. Powyższe ma o tyle istotne znaczenie, albowiem pokazuje drugi element naruszeń Zamawiającego w odniesieniu do oceny ofert w ramach kryterium pozacenowego Koncepcji organizacji obsługi prawnej. Otóż, Zamawiający oceniając najwyżej w ww. podkryterium ofertę Wykonawcy Kancelaria Radców Prawnych S. i G. sp. partnerska, zminimalizował (umniejszył punktów) ofercie Odwołującego w tym podkryterium. Powyższe wydaje się wynikać albo z niezrozumienia treści zapisów SWZ w ramach tego kryterium oceny ofert albo z celowego działania Zamawiającego. Na uwagę bowiem zasługuje, iż zgodnie z treścią Koncepcji organizacji obsługi prawnej Odwołującego, w jej treści przedstawione zostały konkretnie sposoby komunikowania się Zamawiającym, tj. za pomocą telefonu, faxu, poczty - email, aplikacji Teams, Skype, Webex, oraz wskazano na formy komunikacji ustne i pisemne. Dodatkowo Odwołujący wskazał, iż stawi się na każde wezwanie Zamawiającego w trakcie świadczenia pracy zdalnej, jeżeli sytuacja będzie tego wymagać po wcześniejszym powiadomieniu przez Zamawiającego. Odwołujący wskazał, iż będzie realizował przedmiot umowy na podstawie zleceń ustnych, pisemnych, e-mailowych, telefonicznych lub faksowych. Powyższe ma o tyle istotne znacznie, albowiem Zamawiający w uzasadnieniu Informacji wyboru oferty najkorzystniejszej w odniesieniu do oferty Odwołującego stwierdza, iż Koncepcja organizacji obsługi prawnej Odwołującego w niewielkim stopniu uwzględnia dodatkowe rozwiązania w zakresie komunikowania się z Zamawiającym. Stanowisko to jest o tyle nieprawidłowe, albowiem w treści zaproponowanej przez Odwołującego Koncepcji organizacji obsługi prawnej w pkt 1 Odwołujący wprost wskazał, iż obsługę prawną Zamawiającego będzie pełnił poprzez dyżur 8 prawny w siedzibie Zamawiającego od poniedziałku do piątku, w godzinach pracy Zamawiającego wg ustalonego harmonogramu przekazanego Zamawiającemu po podpisaniu umowy oraz poza dyżurami, w formie zdalnej obsługi prawnej (konsultacje telefoniczne i z wykorzystaniem innych środków komunikacji na odległość, tj. za pomocą aplikacji Webex, Teams spotkań w formie telekonferencii. poczta elektroniczna) oraz skype. Zatem, gdyby Zamawiający w sposób przejrzysty, rzetelny, prawidłowy i z poszanowaniem zasad równego traktowania wykonawców, pochylił się precyzyjnie nad Koncepcją organizacji obsługi prawnej Odwołującego, w tym jej treścią w zakresie podkryterium „sposób komunikowania się z Zamawiającym”, zapewne nie pominąłby faktu, iż wskazane przez Odwołującego aplikacje Teams, Webex w swej istocie zawierają szeroki wachlarz innych podzespołów - sposobów komunikowania się, który zarówno pełni rolę w porozumiewaniu się, jak i tworzy alerty zabezpieczeń oraz archiwizacji przesyłanych danych. Tym samym, oferta Odwołującego spełnia oczekiwania Zamawiającego w zakresie trzech podkryteriów dot. Kryterium oceny ofert: Koncepcji organizacji obsługi prawnej, podlegającej ocenie i punktacji w niniejszym postępowaniu. Odwołujący wskazał, iż Microsoft Teams to platforma do komunikacji, która jest połączeniem czatu, wirtualnego miejsca spotkań i obszaru roboczego. Microsoft Teams wchodzi w skład Office 365. Platforma Teams służy m.in. do utrzymywania kontaktu ze współpracownikami, prowadzenia z nimi rozmów na czacie wideokonferencji. Microsoft Teams to również platforma do samodzielnej lub zespołowej pracy na plikach i koordynowania oraz organizacji pracy zespołu, Microsoft Teams działa jako aplikacja desktopowa, narzędzie uruchamiane w przeglądarce internetowej lub na urządzeniu mobilnym za pośrednictwem zainstalowanego klienta pracującego pod kontrolą systemu Android lub iOS. Microsoft Teams daje członkom zespołu dostęp do platformy, na której można gromadzić pliki, narzędzia i rozwiązania przydatne w pracy zespołowej oraz umożliwia bieżącą komunikację na czacie lub rozmowy wideo. Teams pomaga w codziennym koordynowaniu projektów i zadań, podejmowaniu decyzji wspólnie z zespołem, pozwala współtworzyć i współpracować jednocześnie w obrębie plików oraz aktualizować status zadań, do których wszyscy członkowie zespołu mają dostęp. Odwołujący wskazał, że w aplikacji Teams można przekazywać wiadomości bezpośrednio na czacie, zamiast pocztą e-mail, wprowadzać zmiany w dokumentach, wyświetlać wzmianki, udostępniać notatki, strony Internetowe i aplikacje. W zależności od celu zespołu aplikacji TEAMS można zatem stworzyć zespół tymczasowy, który będzie zajmował się konkretnym projektem lub zespół stały odpowiadający elementowi struktury firmy czy organizacji - zespół konkretnego działu w firmie (np. HR) lub zespół pracujący w określonym oddziale organizacji (np. w biurze w Warszawie). W ramach utworzonego zespołu jego członkowie mogą ze sobą rozmawiać, dzielić się plikami, notatkami i wspólnie edytować dokumenty. Dobrą praktyką jest opracowanie struktury kanałów dla zespołu, czyli grup tematycznych w obrębie zespołu. 9 Kanał w Microsoft Teams to wydzielone miejsce w obrębie zespołu poświęcone danemu tematowi. Kanał może dotyczyć konkretnego projektu, inicjatywy, lokalizacji itd. Kanały porządkują rozmowy i je archiwizują, materiały i narzędzia przeznaczone do realizacji tematu/zadania, któremu poświęcony jest kanał. Z kolei, aplikacja Webex to bogate w funkcje, ale łatwe w użyciu rozwiązanie do współpracy, które zapewnia łączność między użytkownikami w dowolnym czasie, w dowolnym miejscu i na dowolnym urządzeniu. Webex łączy rozmowy telefoniczne, wiadomości, spotkania online, udostępnianie plików, tablice i nie tylko - w aplikacji - dzięki czemu można usprawnić pracę zespołową i osiągać wspaniałe wyniki szybciej niż kiedykolwiek dotychczas. Aplikacja ta jest jedną z rozwijających się innowacji technologicznych oraz coraz bardziej efektywnych rozwiązań dla pracy grupowej. Współpraca często obejmuje nie tylko użytkowników wewnętrznych, ale także zewnętrznych partnerów biznesowych. Jest to narzędzie, które łatwo łączą ludzi i umożliwia im produktywną współpracę. Jednocześnie spełniającą coraz bardziej złożone wymagania dotyczące bezpieczeństwa i zgodności, które są kluczem do zapewnienia bezpieczeństwa danych. Platforma Webex z kolei, to bezpieczne miejsce do łączenia się i realizowania zadań, które pozwala na wykonywanie połączeń telefonicznych, komunikację za pomocą czatu oraz organizację wideokonferencji w jednej aplikacji. Aplikacja pozwala na tworzenie bezpiecznych wirtualnych przestrzeni roboczych do wszystkiego, od realizacji krótkoterminowych zadań po rozwiązywanie długoterminowych projektów. Dzięki tej aplikacji można przesyłać wiadomości i udostępniać pliki, które z kolei można ulepszyć dzięki Integracji aplikacji innych firm (np. Microsoft, Google), aby zapewnić płynny przepływ pracy, zwiększyć produktywność i wydajność swojej firmy zapewniając swoim pracownikom zaawansowane i przyjazne narzędzie do pracy zarówno w biurze jak i poza nim: czy to w podróży służbowej czy po prostu pracy zdalnej. Aplikacja Webex zawiera także Usługę Cisco Webex. Jest to usługa modułowa, którą można w łatwy i szybki sposób skonfigurować według potrzeb współpracowników, w zależności od sposobu pracy zapisując odpowiednie ustawienia w panelu Control Hub. Moduły obejmują wiadomości (Webex Teams), połączenia telefoniczne (Webex Calllng), spotkania online (Webex Meet) i kontrolę urządzeń. W ujednoliconej aplikacji można włączyć jeden, dwa, trzy lub wszystkie cztery z tych opcji w zależności od wybranej licencji. Webex Meetings to wirtualne miejsce spotkań, w którym możesz spotkać się w czasie rzeczywistym za pomocą przeglądarki internetowej, aplikacji na komputerze, a także na tablecie lub telefonie komórkowym. Daje to jedno spójne doświadczenie, zapewniając opcje łatwego łączenia się, gdziekolwiek się jest. Usługa Webex Meetings jest globalnie dostępna, bezpieczna i stworzona z myślą o optymalizacji przepustowości, zmniejszeniu opóźnień, tak aby każdy uczestnik spotkania miał dobre wrażenia bez względu na to, gdzie się znajduje. Za pomocą przedmiotowej aplikacji można 10 zorganizować spotkanie lub do niego dołączyć z dowolnego miejsca i dowolnego urządzenia - komputera stacjonarnego, telefonu komórkowego, przeglądarki internetowej, urządzeń wideo czy tabletu. Aby wziąć udział w spotkaniu ze współpracownikami, nie trzeba być w biurze; aby odbyć spotkania biznesowe, nie trzeba tracić czasu na podróże - wystarczy kliknąć opcję Spotkanie w aplikacji i w kilka sekund ustawić jego szczegóły. W celu dołączenia do spotkania, na które zostaliśmy zaproszeni wystarczy kliknąć link Dołącz do spotkania zawarty w zaproszeniu na spotkanie. W przypadku braku dostępu do Internetu, można dołączyć do spotkania „głosowo” łącząc się pod numer telefonu również zawarty w zaproszeniu. W czasie spotkania za pomocą aplikacji Webex można uczestnikom udostępniać pojedyncze pliki. Może to być na przykład dokument lub plik wideo przechowywany na komputerze, Maksymalny rozmiar udostępnianego pliku w czasie sesji to 2GB. Na spotkanie w aplikacji Webex można również zaprosić osoby, które nie mają konta Webex ani licencji usługi Webex. Do spotkania użytkownik zewnętrzny może dołączyć w bardzo prosty sposób - nie trzeba pobierać żadnych plików ani instalować wtyczek. Wystarczy kliknąć przycisk Dołącz w zaproszeniu na spotkanie, które zostanie wysłane w wiadomości email i które przekieruje osobę zaproszoną na stronę spotkania. Na stronie tej należy wprowadzić swoje imię i nazwisko oraz adres e-mail, a następnie wybrać opcję Dołącz do spotkania. W Webex Meet istnieje możliwość nagrywania spotkań. Nagrania mogą być zapisywane w chmurze (firmowej witrynie Webex) lub lokalnie na komputerze. Pliki z zarejestrowanymi spotkankami można wysłać osobom, które nie mogły w nich uczestniczyć lub które chciałyby powrócić do omawianych zagadnień. Cisco Webex od początku oferuje szyfrowanie end-to-end i wciąż rozwija funkcje bezpieczeństwa, pozwalając działom IT na zapewnienie pracownikom najwyższego możliwego poziomu cyberochrony. Najnowszym przykładem jest objęcie Webex Meetings szyfrowaniem AES-256-GCM. AES256-GCM to najlepszy dostępny szyfr, który zapewnia zwiększoną ochronę danych spotkań i odporność na cyberataki. Dodatkowo administratorzy mają wysoki poziom kontroli nad kontami użytkowników i bezpieczeństwem oraz mogą aktywować funkcje, takie jak uwierzytelnianie wieloskładnikowe i obowiązkowe zmiany hasła. W ramach spotkań wszyscy organizatorzy mogą ustawić hasło i wymagać uwierzytelnienia uczestników przed dołączeniem. Webex Teams bazuje przede wszystkim na wymianie wiadomości błyskawicznych. W obszarze Webex można prowadzić rozmowy 1:1 oraz rozmowy grupowe. Każde okno czatu posiada karty - domyślnymi są Wiadomości, Profil z informacjami nt. osoby, z którą rozmawiamy, Zawartość, gdzie przechowywane są np. pliki przekazane przez uczestników konwersacji, Harmonogram na tej karcie można zaplanować spotkanie online. Dodatkowo, uczestnicy czatu mogą szybko go przekszz Zamawiającym” Zamawiający za lepszą ofertę w tym zakresie uznał ofertę Kancelarii Radców Prawnych S. i G. sp. partnerska, uzasadniając to faktem, iż cyt. „(..,) Jednocześnie wskazuje na bezpieczeństwo komunikacji zapewnione dzięki zastosowaniu nowoczesnych rozwiązań technicznych. Ponadto zaoferowano rozwiązania ułatwiające komunikację, w tym pozwalające na udostępnianie Zamawiającemu dokumentacji oraz dające możliwość bieżącego monitorowania statusu zleconych spraw, a także sposób dostarczania/odbierania kluczowych dokumentów niewskazany w pozostałych koncepcjach”. Mając zatem powyższe na uwadze, nie można uznać za prawidłową dokonaną przez Zamawiającego czynność badania i oceny oferty Odwołującego w tym zakresie, a w konsekwencji ustaloną w tym i innych podkryteriach punktację. Gdyby Zamawiający w sposób rzetelny i z zachowaniem zasady równej konkurencji dokonał oceny ofert, przyznał by Odwołującemu większą liczbę punktów w podkryterium „sposoby komunikacji z Zamawiającym” oraz w podkryterium „dostępność do dokumentów danej sprawy”. Odwołujący wskazał, iż w podkryterium „sposób komunikacji z Zamawiającym” Zamawiający w całości pominął takie elementy oceny tego podkryterium jak szybkość i skuteczność zaproponowanych metod, a skupił się tylko i wyłącznie na ich ilości. Powyższe ma o tyle istotne znaczenie, albowiem zaproponowane przez Odwołującego metody w równoważnym stopniu zapewniają możliwie najszybszy i najskuteczniejszy sposób komunikacji na odległość dostępny aktualnie na rynku. Ponadto, uzasadnioną w tym miejscu wydaje się wątpliwość, jak kształtowała się rzeczywista punktacja Zamawiającego w tym podkryterium skoro Zamawiający, w sposób sprzeczny z treścią pkt 2.2 SWZ, ocenił tylko i wyłącznie lość sposobów komunikacji, bez odniesienia ich do elementów szybkości i skuteczności zaproponowanych metod kontaktu, i przyznał Odwołującemu łącznie 1 pkt za - jak twierdzi - 3 sposoby komunikacji. Z kolei, Wykonawca Kancelaria Radców Prawnych S. i G. sp. partnerska zaoferował w swojej ofercie, jak przyjął Zamawiający, najwięcej sposobów komunikacji. Idąc tym tokiem rozumowania Zamawiającego, z matematycznego wyliczenia wydaje się wynikać, iż ww. Wykonawca zaproponował 15 metod komunikacji z Zamawiającym. Powyższe w ocenie Odwołującego budzi wątpliwości, abstrahując już od aktualnego rozwoju techniki i informatyzacji. Odwołujący podniósł, iż przy ocenie oferty Odwołującego Zamawiający, w ramach podkryterium „DOSTĘPNOSC DO DOKUMENTÓW PROWADZONEJ SPRAWY”, nie uwzględnił sposobu udostępniania dokumentów wynikającego z zastosowania przez Odwołującego aplikacji Teams, Webex etc. Dodatkowo wskazał, iż Odwołujący w treści Koncepcji organizacji obsługi prawnej zobowiązał się do przekazywania pełnej informacji o stanie wykonania obowiązków wynikających z Umowy, w zakresie i w formie oraz w terminie ustalonym przez Zamawiającego oraz o stanie spraw, o zaistniałych lub przyszłych zdarzeniach dotyczących prowadzonych spraw, a także o wykonywanych pracach objętych Umową i czynnościach planowanych przez Wykonawcę w ramach świadczenia usług. Wraz z informacjami w tym zakresie Odwołujący zobowiązał się do przedstawiania Zamawiającemu rekomendacji lub propozycji działań. Powyższy zapis zamieszczony w Koncepcji organizacji obsługi prawnej dotyczył dostępności do dokumentów prowadzonej sprawy, min. ich archiwizowania, tyle że ich forma i termin został uzależniony od propozycji Zamawiającego. Powyższe, w zakresie archiwizowania dokumentacji prowadzonej sprawy świadczy o elastycznym podejściu Wykonawcy, które miało podlegać uzgodnieniu z Zamawiającym bez potrzeby narzucenia wprost rozwiązania. Zasadniczym bowiem, zbiorem dokumentów każdej kancelarii są akta spraw klientów kancelarii. Kancelarie przy ich przechowywaniu winni przestrzegać przepisów różnych ustaw zobowiązujących do chronienia informacji. Jedną z nich jest ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. o ochronie danych osobowych, tj. z dnia 17 czerwca 2002 r., Dz,U. z 2002 r., Nr 101, poz. 926 z późn. zm., inną chociażby ustawa z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, tj. z dnia 26 czerwca 2003 r., Dz.U. z 2003 r., Nr 153, poz. 1503 z późn zm., która mówi o tajemnicy przedsiębiorstwa. Generalne zasady wynikają zaś Kodeksu Etyki Radcy Prawnego, nakazującego ochronę tajemnicy zawodowej. Wskazał, że Odwołujący w swojej Koncepcji, uzależnił dostępność do wszelkiej dokumentacji prowadzonych przez niego spraw przede wszystkim od zgody Zamawiającego, której forma i termin miały podlegać uzgodnieniu po wyborze Wykonawcy, w poszanowaniu przede wszystkim zapisów RODO oraz powszechnie obowiązujących przepisów o administrowaniu danych osobowych. Z analizy uzasadnienia rozstrzygnięcia przedmiotowego postępowania wynika natomiast, iż Zamawiający również i w tym zakresie nie pochylił się nad Koncepcją organizacji obsługi prawnej przedstawionej przez Odwołującego oraz przyznał mu tylko 1 pkt za „możliwość szybkiego przekazania dokumentu w formie skanu”. W tym zakresie, gdyby analiza i ocena ofert została dokonana prawidłowo, Zamawiający powinien przyznać Odwołującemu większą liczbę punktów, a nawet maksymalną liczbę punktów przewidzianą w tym podkryterium. Istotnym przy tym jest, Koncepcja organizacji obsługi prawnej załączona do oferty Odwołującego powinna być analizowana całościowo z uwzględnieniem wszystkich zawartych w niej rozwiązań, czego wydaje się w ogóle nie uczynił Zamawiający. Odwołujący wskazał, iż w odniesieniu do oferty Wykonawcy Kancelarii Radców Prawnych S. i G. sp. partnerska w podkryterium Sposób przekazywania dokumentów Zamawiający przyznał maksymalną ilość punktów, a to 5. Nie znając treści ww. Koncepcji trudno z tym polemizować, nie mniej jednak na uwagę zasługuje, iż rozwiązania przedstawione przez Odwołującego w jego Koncepcji również uwzględniają możliwości dostępu do akt sprawy zarówno w formie tradycyjnej, co wynika z warunków umowy, jak formy elektronicznej. Tym samym, Zamawiający wydaje się faworyzować Wykonawcę, 13 którego oferta została wybrana za najkorzystniejszą, przyznając mu za podstawową formę dostępności dokumentów dodatkowe punkty. Odwołujący podniósł, iż przy analizie i ocenie ofert, w tym przy cenie oferty Odwołującego, Zamawiający w ogóle nie ocenił takich elementów Koncepcji, jak zakres i terminy wskazane przez Zamawiającego, jak również sposób organizacji pracy osób skierowanych do realizacji zamówienia i ich koordynacji. Powyższe elementy, od elementów ocenianych przez Zamawiającego w poszczególnych Koncepcjach, stanowią istotę organizacji obsługi prawnej Zamawiającego. W Koncepcji organizacji obsługi prawnej Odwołującego pojawiają się bowiem, rozwiązania związane z raportowaniem i sprawozdawczością z czynności obejmujących obsługę prawną Zamawiającego (zob. np. pkt 10 i 12), możliwością skierowania do wykonania zamówienia podwykonawców czy zapisy na wypadek nieobecności któregokolwiek z członków zespołu, czego Zamawiający w ogóle nie ocenił oraz nie wziął pod uwagę. Mając zatem, powyższe na względzie, trudno uznać czynności Zamawiającego polegające na badaniu i oceny ofert za prawidłowe oraz przejrzyste, a przekazane przez Zamawiającego uzasadnienie o wyborze oferty najkorzystniejszej za weryfikowalne w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert jakim jest „Koncepcja organizacji obsługi prawnej”. Odnośnie zarzutu zawartego w punkcie 3. petitum odwołania Odwołujący wskazał, iż naruszenia ww. przepisów upatruje w zaniechaniu przekazania mu prawidłowego uzasadnienia faktycznego i prawnego dotyczącego wyboru najkorzystniejszej oferty w zakresie kryterium pozacenowego Koncepcja organizacji obsługi prawnej, do czego Zamawiający jest zobowiązany na gruncie ww. przepisu, co miało istotny wpływ na wynik postępowania, a które zostało przeprowadzone w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Zamawiający nie przedstawił bowiem, rzetelnego i dającego się zweryfikować uzasadnienia opisowego w zakresie oceny ofert w ww. kryterium, czym uniemożliwił wykonawcom poznanie faktycznych przyczyn, dla których opis proponowanych rozwiązań zawartych w Koncepcji organizacji obsługi prawnej został oceniony na takim, a nie innym poziomie. Zgodnie bowiem, z lakoniczną oceną Zamawiającego wskazaną w uzasadnieniu rozstrzygnięcia, koncepcja Odwołującego, w podkryterium „sposób komunikowania się z Zamawiającym” uwzględnia jedynie w niewielkim stopniu dodatkowe rozwiązania (komunikatory typu Teams, Skype, Webex) w zakresie komunikowania się z Zamawiającym, zaś w podkryterium „dostępność do dokumentów prowadzonej sprawy” koncepcja ta uwzględnia w niewielkim stopniu dodatkowe rozwiązania, tj. możliwość szybkiego przekazania dokumentu w formie skanu. Natomiast w podkryterium „propozycja rozwiązań usprawniających obsługę prawną” poinformowano, że zaproponowana koncepcja opisuje zakres zadań, jakie będą wykonywane przez Wykonawcę. Stwierdzono, że koncepcja ta stanowi kompilację wymogów Zamawiającego 14 opisanych w SWZ oraz zawiera rozwiązania polegające na przekazywaniu miesięcznych raportów świadczonych usług: rejestr prowadzonych spraw (załatwionych I w toku), sporządzonych opinii prawnych i innych opracowań pisemnych), raport prowadzonych spraw sądowych, zestawienie wyjazdów służbowych oraz informacja o stanie wykonania obowiązków wynikających z umowy. Treść złożonego dokumentu nie zawiera pomysłu własnego Wykonawcy na to, w jaki sposób będzie realizował obowiązki umowne. Z kolei w uzasadnieniu rozstrzygnięcia informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej w odniesieniu do oceny oferty wybranego wykonawcy w niniejszym postępowaniu Zamawiający przy ocenie oferty w kryterium Koncepcja organizacji obsługi prawnej również posługuje się lakonicznymi i nieostrymi sformułowaniami typu „Zaproponowana propozycja zawiera najlepszą propozycję sposobu komunikacji. Uwzględnia ona najwięcej sposobów komunikacji z Zamawiającym. Jednocześnie wskazuje na bezpieczeństwo komunikacji z Zamawiającym zaoferowano rozwiązania pozwalające na udostępnienie dokumentacji oraz dające możliwość bieżącego monitowania statusu spraw, a także dostarczania, odbierania kluczowych dokumentów”. Odwołujący podkreślał, że w uzasadnieniu Zamawiający nie dokonał żadnego rozbicia punktacji na poszczególne elementy w poszczególnych podkryteriach, które wynikały z treści zapisów pkt 2.2 SWZ, a tylko i wyłącznie lakonicznie i oględnie uzasadnił przyznaną ilość punktów w danym podkryterium każdemu z Wykonawców. Z przedstawionego powyżej opisu oceny oferty Odwołującego zawartego w uzasadnieniu Informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej, trudno doszukać się argumentacji, która prowadziła do negatywnej oceny jego oferty i przyznanej mu ilości punktów. Powyższe poddaje w wątpliwość nie tylko badanie i ocenę oferty Odwołującego, która wydaje się bardzo subiektywna, ale także całość uzasadnienia wyboru jako oferty najkorzystniejszej Wykonawcy Kancelarii Radców Prawnych S. i G. sp. partnerska oraz czyni nieczytelnym i niespełniającym wymagań ustawowych, o których mowa w art. 253 ust. 1 ustawy Pzp. Powyższe niewątpliwie nie sprzyja zasadom uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i przejrzystości, wyrażonym w art. 16 ustawy Pzp. W przedmiocie zarzutu zawartego w punkcie 4. petitum odwołania Odwołujący wskazał, że analiza decyzji Zamawiającego odnośnie nieodtajniania Koncepcji organizacji obsługi prawnej złożonej przez Wykonawcę prowadzi do stwierdzenia, że Zamawiający w sposób nieprawidłowy ocenił skuteczność zastrzeżenia tego, czym naruszył przepisy art. 18 ust. 1-3 ustawy Pzp. Oceniając treść uzasadnienia zastrzeżenia Koncepcji organizacji obsługi prawnej jako tajemnica przedsiębiorstwa stwierdzić należy, że Wykonawca w sposób nieuprawniony dokonał zastrzeżenia tego dokumentu jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca bowiem, w żadnym miejscu nie wykazał nie tylko wartości gospodarczej zastrzeganych informacji, powołując się jedynie na ogólne stwierdzenia, że ujawnienie 15 informacji narazi go na szkodę. Wykonawca w uzasadnieniu swojego rozstrzygnięcia tylko i wyłącznie wskazał, iż stosuje metody ograniczające dostęp do informacji objętych treścią zastrzeżonego jako tajemnica przedsiębiorstwa dokumentu, natomiast nie przedstawił w tym zakresie jakiegokolwiek dowodu, który potwierdzałby skuteczność dokonanego zastrzeżenia. Odwołujący na poparcie prezentowanego stanowiska przywołał wyrok KIO z dnia 29 marca 2021 r. sygn. akt: KIO 720/21, wyrok KIO z dnia 3 kwietnia 2019 r. sygn. akt: KIO 367/19, wyrok KIO sygn. akt: KIO 2440/19. Mając zatem, powyższe na względzie, trudno zgodzić się ze stanowiskiem Wykonawcy Kancelarii Radców Prawnych S. i G. sp. partnerska, aby dokonane przez nich zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu do Koncepcji organizacji obsługi prawnej było skuteczne. Wykonawca ten bowiem, nie udowodnił, iż dostęp do zastrzeżonych informacji ma ograniczony krąg osób, a w konsekwencji, że informacje te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Do niezaaprobowania wydaje się również stanowisko Zamawiającego, który nie dokonał odtajnienia tego dokumentu na skutek nieprawidłowej weryfikacji zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez Wykonawcę, jak również w konsekwencji utajnił badanie i ocenę oferty tego Wykonawcy w zakresie pozacenowego kryterium oceny ofert - Koncepcja organizacji obsługi prawnej. Zamawiający nie złożył odpowiedzi na odwołanie w formie pisemnej. W toku posiedzenia niejawnego z udziałem Stron i Uczestnika Zamawiający oświadczył, że uwzględnia zarzut zawarty w punkcie II.4 petitum odwołania. W pozostałym zakresie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Przystępujący w toku posiedzenia niejawnego z udziałem Stron wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutu, o którym mowa w punkcie II.4 petitum odwołania oświadczył, że wnosi sprzeciw. Przystępujący złożył do akt sprawy pismo procesowe z dnia 13 lutego 2022 r. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestnika, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Po wysłuchaniu stanowisk Stron i Przystępującego Izba oddaliła wniosek Przystępującego o odrzucenie odwołania w zakresie zarzutu naruszenia art. 240 ustawy Pzp jako spóźnionego. Zdaniem Przystępującego u podstaw jego sformułowania leżą „niejednoznaczne, niezrozumiałe lub naruszające konkurencję” postanowienia SWZ. Skład orzekający doszedł do przekonania, że niniejszy zarzut postawiony w związku z zarzutem naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp nie stanowi (spóźnionego) zarzutu odwołania wobec postanowień SWZ. Nie dotyczy opisu kryteriów oceny ofert w niniejszym postępowaniu, ale dokonania nieprawidłowej, niezgodnej z SWZ i subiektywnej oceny oferty Odwołującego i Przystępującego w kryterium pozacenowym „Koncepcja organizacji obsługi prawnej”. W ocenie Izby nie zasługiwał na uwzględnienie wniosek Zamawiającego o odrzucenia odwołania w zakresie zarzutu zawartego w punkcie II.4 petitum odwołania dotyczącego zaniechania odtajnienia „Koncepcji organizacji obsługi prawnej” złożonej przez Przystępującego z uwagi na jego spóźniony charakter. Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego, który podnosił, że pismem z dnia 5 stycznia 2022 r. poinformował Odwołującego, że ww. dokument złożony przez Przystępującego został skutecznie objęty tajemnicą przedsiębiorstwa, a Zamawiający zakończył już proces badania uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy. Wobec powyższego w opinii Zamawiającego termin na zaskarżenie zaniechania udostępnienia Odwołującemu zastrzeżonego przez Przystępującego dokumentu winien biec od 5 stycznia 2022 r. Odnosząc się do zgłoszonego wniosku Izba wskazuje, iż z treści pisma z dnia 5 stycznia 2022 r. nie wynika, że Zamawiający zakończył już proces badania zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa Przystępującego, uznając, iż dokument „Koncepcja organizacji obsługi prawnej” został prawidłowo objęty stosownym zastrzeżeniem. Z rzeczonego pisma wynika tylko tyle, że Zamawiający poinformował Odwołującego, że ww. dokument nie zostanie udostępniony z uwagi na objęcie go tajemnicą przedsiębiorstwa. Wskazać należy, że ustawodawca nie uregulował w ustawie Pzp konkretnego momentu w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, do którego zamawiający powinien zakończyć weryfikację zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, jak również czasu na dokonanie tej czynności. Mając jednak na uwadze treść art. 74 ustawy Pzp stwierdzić należy, że zasadą jest, iż o zaniechaniu zamawiającego w dokonaniu weryfikacji skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa można mówić w sposób pewny od momentu wyboru oferty najkorzystniejszej. Tym samym jeżeli w toku postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający nie poinformował wykonawców o zakończeniu badania skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa i o wynikach tego badania, wszak przepisy ustawy Pzp nie nakładają na zamawiającego takiego obowiązku, to termin na wniesienie odwołania od zaniechania zamawiającego w tym zakresie należy liczyć od momentu wyboru oferty 17 najkorzystniejszej. Dodać również należy, iż czynności zamawiającego podejmowane w postępowaniu o udzielenie zamówienia winny mieć charakter przejrzysty, pozbawiony sfery przypuszczeń, tak aby wykonawca po zapoznaniu się ze stanowiskiem zamawiającego mógł jednoznacznie odkodować stanowisko zamawiającego i podjąć decyzję w przedmiocie ewentualnego skorzystania ze środków ochrony prawnej. Wobec powyższego wniosek Zamawiającego o odrzucenie odwołania w zakresie ww. zarzutu nie mógł zostać uwzględniony. Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania, o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający w dniu 2 lutego 2022 r. powiadomił wykonawców o wniesionym odwołaniu. Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę Kancelaria Radców Prawnych S. i G. Spółka Partnerska siedzibą w Kielcach [dalej „Przystępujący”] zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w dniu 7 lutego 2022 r. po stronie Zamawiającego. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację warunków zamówienia wraz z załącznikami oraz wyjaśnieniami i modyfikacjami, ofertę Przystępującego oraz Odwołującego, a także zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 24 stycznia 2022 r. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron i Uczestnika złożone ustnie oraz pisemnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 14 lutego 2022 r. Izba zaliczyła w poczet materiału sprawy dowody złożone przez Odwołującego, tj.: 1. wydruk ze strony internetowej zawierający artykuł pt. Miało być taniej, a wybrano najdroższą ofertę obsługi prawnej ratusza. Są spore wątpliwości; 2. wydruk ze strony internetowej zawierający artykuł pt. Kielce wybrały najdroższą ofertę. Zwycięska koncepcja jest jednak tajna; 3. pismo Prezydenta Miasta Kielce z dnia 26 lipca 2021 r. wraz z załącznikiem; 4. wydruki ze stron internetowych dotyczące programu Micfosoft Teams oraz Webex Cisco. Izba oddaliła ww. dowody złożone przez Odwołującego uznając je za nieprzydatne do rozpoznania niniejszej sprawy. Z kolei złożone przez Odwołującego tabelaryczne zestawienie oceny oferty Odwołującego i Przystępującego Izba uznała za stanowisko własne Odwołującego podlegające ocenie w ramach zarzutu, o którym mowa w punkcie II.3 petitum odwołania. Izba ustaliła, co następuje: Zgodnie z rozdziałem XXIV SWZ jednym z kryteriów oceny ofert była „Koncepcja organizacji obsługi prawnej” - 30 pkt. W ramach ww. kryterium, ocenie będzie podlegać koncepcja organizacji obsługi prawnej, załączona przez Wykonawcę do formularza oferty. Koncepcja organizacji obsługi prawnej powinna opisywać własny sposób podejścia Wykonawcy do realizacji zamówienia. Koncepcja winna uwzględniać co najmniej zakres i terminy wskazane przez Zamawiającego, jak również określać sposób organizacji pracy osób skierowanych do realizacji zamówienia i ich koordynacji. W ramach kryterium „Koncepcja organizacji obsługi prawnej” ocena ofert będzie dokonywana na podstawie następujących podkryteriów: 1) sposób komunikowania się z Zamawiającym, 2) dostępność do dokumentów prowadzonej sprawy, 3) propozycja rozwiązań usprawniających obsługę prawną. W ramach podkryterium - „sposób komunikowania się z Zamawiającym” Wykonawcy zostaną przyznane punkty w liczbie od 0 do 5. Przydział punktów zostanie dokonany poprzez zestawienie przedstawionych przez Wykonawcę sposobów komunikacji z Zamawiającym, innych niż forma telefoniczna, mailowa oraz kontakt osobisty, z propozycjami innych Wykonawców. Po sporządzeniu tego zestawienia, jeżeli będzie możliwe zróżnicowanie przedstawionych przez Wykonawców propozycji, nastąpi ocena kolejności w jakiej propozycje poszczególnych Wykonawców najlepiej realizują dane podkryterium. Zamawiający podczas oceny ofert będzie brał pod uwagę wskazane przez Wykonawcę dodatkowe sposoby komunikacji z Zamawiającym oraz szybkość i skuteczność zaproponowanych metod. Wykonawcy, który przedstawi propozycję sposobu komunikacji z Zamawiającym najlepiej realizujących to podkryterium zostanie przyznane 5 pkt. Natomiast Wykonawca, który nie przedstawi swojej propozycji albo przedstawi propozycję nierealizującą danego podkryterium otrzyma 0 pkt. W ramach podkryterium - „dostępność do dokumentów prowadzonej sprawy” Wykonawcy zostaną przyznane punkty w liczbie od 0 do 5. Przydział punktów zostanie dokonany poprzez zestawienie przedstawionych przez Wykonawcę propozycji z propozycjami innych Wykonawców. Po sporządzeniu tego zestawienia, jeżeli będzie możliwe zróżnicowanie przedstawionych przez Wykonawców propozycji, nastąpi ocena kolejności w jakiej propozycje poszczególnych Wykonawców najlepiej realizują dane podkryterium. Zamawiający podczas oceny ofert będzie brał pod uwagę sposób dostępu Zamawiającego do dokumentów sprawy prowadzonej przez Wykonawcę, w tym także szybkość realizowanego dostępu i możliwość monitorowania na bieżąco przebiegu sprawy. 19 Wykonawcy, który przedstawi propozycję rozwiązań usprawniających obsługę prawną najlepiej realizujących to podkryterium zostanie przyznane 5 pkt. Natomiast Wykonawca, który nie przedstawi swojej propozycji albo przedstawi propozycję nierealizującą danego podkryterium otrzyma 0 pkt. W ramach podkryterium - „propozycja rozwiązań usprawniających obsługę prawną” Wykonawcy zostaną przyznane punkty w liczbie od 0 do 20. Przydział punktów zostanie dokonany poprzez zestawienie przedstawionych przez Wykonawcę propozycji z propozycjami innych Wykonawców. Po sporządzeniu tego zestawienia, jeżeli będzie możliwe zróżnicowanie przedstawionych przez Wykonawców propozycji, nastąpi ocena kolejności w jakiej propozycje poszczególnych Wykonawców najlepiej realizują dane podkryterium. Wykonawcy, który przedstawi propozycję rozwiązań usprawniających obsługę prawną najlepiej realizujących to podkryterium zostanie przyznane 20 pkt. Natomiast Wykonawca, który nie przedstawi swojej propozycji albo przedstawi propozycję nierealizującą danego podkryterium otrzyma 0 pkt. W kryterium - „koncepcja organizacji obsługi prawnej” Wykonawca może uzyskać maksymalnie 30 pkt, z zastrzeżeniem że ich liczba będzie odpowiadać sumie punktów jakie oferta uzyska w każdym ww. podkryteriów. Niezłożenie przez Wykonawcę „Koncepcji organizacji obsługi prawnej” nie będzie stanowić podstawy odrzucenia oferty, ale w takim przypadku oferta w kryterium, oceny ofert, o którym mowa w pkt 2.2. otrzyma 0 pkt i Zamawiający uzna, że Wykonawca zrealizuje przedmiot zamówienia w sposób określony przez Zamawiającego w SWZ i wzorze umowy. W dniu 24 stycznia 2022 r. za najkorzystniejszą Zamawiający uznał ofertę wykonawcy Kancelaria Radców Prawnych S. i G. Spółka Partnerska z siedzibą w Kielcach, która otrzymała łącznie 62,64 pkt, w tym w kryterium „Koncepcja organizacji obsługi prawnej” - 30 pkt (max). Na drugim miejscu w rankingu ofert znalazła się oferta Odwołującego, która otrzymała łącznie 60 pkt, w tym w kryterium „Koncepcja organizacji obsługi prawnej” - 7 pkt. Oferta Odwołującego w podkryterium nr 1 kryterium „Koncepcja organizacji obsługi prawnej” otrzymała 1 punkt. W uzasadnieniu ww. decyzji Zamawiający wskazał, że „Zaproponowana koncepcja uwzględnia w niewielkim stopniu dodatkowe rozwiązania (komunikatory typu Teams, Skype, Webex) w zakresie komunikowania się z Zamawiającym.” W podkryterium nr 2 oferta Odwołującego otrzymała 1 punkt. W uzasadnieniu ww. decyzji Zamawiający podał, że „Zaproponowana koncepcja uwzględnia w niewielkim stopniu dodatkowe rozwiązania, tj. możliwość szybkiego przekazania dokumentu w formie skanu.” Z kolei w podkryterium nr 3 oferta Odwołującego otrzymała 5 punktów. W uzasadnieniu ww. decyzji Zamawiający podał, że „Zaproponowana koncepcja opisuje zakres zadań, jakie będą wykonywane przez Wykonawcę. Stanowi kompilację wymogów Zamawiającego opisanych w SWZ oraz zawiera rozwiązania polegające na przekazywaniu 20 miesięcznych raportów świadczonych usług: rejestr prowadzonych spraw (załatwionych i w toku), sporządzonych opinii prawnych i innych opracowań pisemnych), raport prowadzonych spraw sądowych, zestawienie wyjazdów służbowych oraz informacja o stanie wykonania obowiązków wynikających z umowy. Treść złożonego dokumentu nie zawiera pomysłu własnego Wykonawcy na to, w jaki sposób będzie realizował obowiązki umowne.” Oferta Przystępującego w podkryterium nr 1 ww. kryterium otrzymała 5 punktów. W uzasadnieniu ww. decyzji Zamawiający podał, że „Zaproponowana koncepcja zawiera najlepszą propozycję sposobu komunikacji z Zamawiającym. Uwzględnia ona najwięcej dodatkowych rozwiązań w zakresie komunikacji z Zamawiającym, a nieuwzględnionych przez pozostałych Wykonawców. Jednocześnie wskazuje na bezpieczeństwo komunikacji zapewnione dzięki zastosowaniu nowoczesnych rozwiązań technicznych. Ponadto zaoferowano rozwiązania ułatwiające komunikację, w tym pozwalające na udostępnianie Zamawiającemu dokumentacji oraz dające możliwość bieżącego monitorowania statusu zleconych spraw, a także sposób dostarczania/odbierania kluczowych dokumentów niewskazany w pozostałych koncepcjach.” W zakresie podkryterium nr 2 oferta Przystępującego otrzymała 5 punktów. W uzasadnieniu ww. decyzji Zamawiający podał, że „Zaproponowana koncepcja oferuje najlepszą propozycję w zakresie dostępu Zamawiającego do dokumentów sprawy prowadzonej przez Wykonawcę i zawiera najwięcej dodatkowych rozwiązań, w tym propozycje dla dostępu online i fizycznego, gwarantujących szybkość realizowanego dostępu i możliwość monitorowania na bieżąco przebiegu sprawy. Zaoferowano stały i realizowany na wiele sposobów dostęp do wszystkich dokumentów przekazanych Wykonawcy w związku z realizacją zleconych zadań, jak i do dokumentów wytworzonych przez Wykonawcę. Dotyczy to zarówno dokumentów archiwalnych, jak i bieżących, niezależnie od ich formy (tradycyjna lub elektroniczna).” W podkryterium nr 3 oferta Przystępującego otrzymała 20 punktów. W uzasadnieniu ww. decyzji Zamawiający wskazał, że „Zaproponowana koncepcja przedstawia najlepszą propozycję rozwiązań usprawniających obsługę prawną. Wykonawca zapewnia pracę bezpośrednio na przekazanych dokumentach, z wykorzystaniem odpowiednich narzędzi. Koncepcja zawiera również opis rozwiązań usprawniających obsługę prawną, w tym zastosowanie systemu zarządzania przepływem pracy i dokumentów. Dokument przewiduje i opisuje, w jaki sposób Zamawiający będzie informowany o stanie wszystkich zleconych spraw, przewiduje możliwość generowania danych zawierających informacje o bieżącej sprawozdawczości. Ponadto przewidziano możliwość przeprowadzania okresowej ewaluacji sposobu świadczonych usług, w celu dalszej pracy nad optymalizacją sposobu wykonywania zleconych zadań. Bardzo dużą wagę koncepcja przykłada do zagadnień związanych z bezpieczeństwem powierzonych danych, w tym danych osobowych. Opisane są narzędzie, 21 kanały komunikacji, sposoby przechowywania dokumentacji i jej przesyłania, sposoby zabezpieczeń. Dokładnie opisane są również narzędzia informatyczne, które pozwolą na efektywną i wydajna pracę nad dokumentami. Koncepcja w bardzo szerokim zakresie zakłada wykorzystanie nowoczesnych rozwiązań IT, ze wskazaniem konkretnych programów oraz realnych rozwiązań. Zawiera opis założeń, które Wykonawca przyjmuje, jako główne cele koncepcji, a następnie rozwija szczegółowo opis konkretnych rozwiązań, narzędzi i działań, które mają doprowadzić do realizacji założonych celów. Koncepcja wskazuje konkretne funkcjonalności i logicznie wiąże ich zastosowanie w celu spełnienia konkretnych potrzeb Zamawiającego.” Przystępujący zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa złożoną wraz z ofertą „Koncepcję organizacji obsługi prawnej”. Wykonawca wraz z ofertą złożył uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa (pismo z dnia 3 stycznia 2022 r. bez załączników). Izba zważyła, co następuje: Za zasadny Izba uznała zarzut naruszenia art. 253 ust. 1 i art. 16 ustawy Pzp poprzez przekazanie Wykonawcom niespełniającego wymagań ustawowych uzasadnienia faktycznego i prawnego wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie kryterium pozacenowego „Koncepcja organizacji obsługi prawnej” oraz poszczególnych podkryteriach, co miało istotny wpływ na wynik postępowania, które zostało przeprowadzone w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Zgodnie z art. 253 ust. 1 ustawy Pzp, niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o: 1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo miejsce zamieszkania, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację, 2) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone - podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Stosownie do treści art. 16 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny. Przedmiotem sporu było zaniechanie przedstawienia wykonawcom prawidłowego uzasadnienia o wyborze oferty najkorzystniejszej w niniejszym postępowaniu w zakresie kryterium pozacenowego dotyczącego „Koncepcji organizacji obsługi prawnej”. Izba wskazuje, że przepisy ustawy Pzp nakładają na zamawiającego obowiązek przedstawienia w zawiadomieniu o wyborze oferty najkorzystniejszej oprócz informacji 22 o punktacji przyznanej ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łącznej punktacji, również stosowne uzasadnienie faktyczne i prawne. Przedstawione przez zamawiającego uzasadnienie powinno wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca, gdy oceny zamawiającego nie podziela, mógł się do wskazanych przez zamawiającego uchybień ustosunkować. Celem powyższej regulacji jest to, aby w każdym przypadku wykonawcy mieli możliwość prześledzenia procesu decyzyjnego zamawiającego, a zatem wiedzieli na jakiej podstawie ich własna oferta, ale też oferta konkurencji, została oceniona w dany sposób. Powyższe jest tym bardziej istotne w sytuacji gdy ocena oferty dokonywana jest w kryterium pozacenowym, co miało miejsce w niniejszym przypadku, które siłą rzeczy zawiera pewne elementy uznaniowości. O podstawach takiej, a nie innej oceny, wykonawcy powinni zostać zatem należycie powiadomieni, a już zwłaszcza w przypadku, gdy ich koncepcja nie uzyskała maksymalnej liczby punktów. Wszystkie informacje o podstawach czynności zamawiającego Odwołujący powinien uzyskać z zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej. Sytuacja, w której wykonawca nie może poznać argumentacji, która prowadziła do negatywnej oceny jego oferty, niewątpliwie nie sprzyja zasadom uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i przejrzystości, wyrażonym wustawy Pzp (por. wyrok KIO 11 maja 2021 r. sygn. akt: KIO 863/21). Słusznie zatem argumentował Odwołujący, iż to na podstawie uzyskanych od zamawiającego informacji, wykonawca po pierwsze podejmuje decyzję, czy skorzystać ze środków ochrony prawnej, a po drugie - jakie zarzuty sformułować w odwołaniu i w jaki sposób polemizować ze stanowiskiem zamawiającego. Przenosząc powyższe rozważania prawne na grunt niniejszej sprawy Izba wskazuje, iż lektura zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej w zakresie uzasadnienia dotyczącego punktacji przyznanej ofercie Odwołującego i Przystępującego w kryterium pozacenowym dotyczącym „Koncepcji organizacji obsługi prawnej” uchybiała przepisom ustawy Pzp oraz postanowieniom specyfikacji (rozdział XXIV pkt 2.2). W ocenie Izby Zamawiający nie przedstawił rzetelnego i dającego się zweryfikować uzasadnienia opisowego w zakresie oceny ofert w ww. kryterium, czym uniemożliwił wykonawcom poznanie faktycznych przyczyn, dla których opis rozwiązań proponowanych przez wykonawców w poszczególnych podkryteriach ww. kryterium został oceniony na danym poziomie. Rację miał Odwołujący, iż uzasadnienie faktyczne w zakresie przyznanej Wykonawcy punktacji w kryterium dotyczącym „Koncepcji organizacji obsługi prawnej” było ogólne i sporządzone z naruszeniem reguł wynikających z treści specyfikacji. Dostrzec należy, że uzasadnienie faktyczne punktacji przyznanej Odwołującemu w podkryterium „sposób komunikowania się z Zamawiającym” oraz „dostępność do dokumentów prowadzonej sprawy” ograniczało się do jednego ogólnego zdania. Jakkolwiek sporządzony przez Odwołującego opis koncepcji w zakresie ww. podkryteriów nie był szeroki, to jednak 23 Zamawiający przyznając ofercie Odwołującego w tym zakresie po 1 pkt. powinien swoją decyzję uzasadnić, w szczególności wytłumaczyć opisowo jakie okoliczności przełożyły się na ocenę Zamawiającego z uwzględnieniem wytycznych wynikających z treści SWZ. Wskazane przez wykonawców sposoby komunikacji z zamawiającym oraz sposoby dostępności do dokumentów powinny zostać ocenione odpowiednio pod kątem skuteczności, szybkości czy też możliwości bieżącego monitorowania sprawy, a Zamawiający winien uzasadnić dlaczego propozycje przedstawione przez danego wykonawcę lepiej lub gorzej realizują dane podkryterium. Lakonicznie Zamawiający uzasadnił również ocenę oferty Odwołującego w podkryterium „propozycja rozwiązań usprawniających obsługę prawną” ograniczając się w istocie do stwierdzenia, że zakres zadań realizowanych przez Odwołującego sprowadza się do powielenia zapisów specyfikacji i nie zawiera pomysłu własnego Wykonawcy na to, w jaki sposób będzie realizował obowiązki umowne oraz że koncepcja Odwołującego zawiera rozwiązania polegające na przekazywaniu miesięcznych raportów świadczonych usług, sprawozdań itd. Zdaniem składu orzekającego tak przedstawione uzasadnienie faktyczne w zakresie przyznanej punktacji w omawianym podkryterium uniemożliwia Wykonawcy polemikę z Zamawiającym co do liczby otrzymanych punktów. Dopiero w toku rozprawy przed Izbą Zamawiający odniósł się do poszczególnych punktów koncepcji Odwołującego przedstawiając stosowne uzasadnienie i zestawiając koncepcję Odwołującego z zapisami specyfikacji, które winno zostać zakomunikowane wykonawcy w decyzji o wyborze oferty. W ocenie Izby również dokonane przez Zamawiającego uzasadnienie dotyczące punktacji przyznanej ofercie Przystępującego w kryterium pozacenowym dotyczącym „Koncepcji organizacji obsługi prawnej” uchybiało przepisom ustawy Pzp oraz postanowieniom specyfikacji (rozdział XXIV pkt 2.2). Jakkolwiek w przypadku oferty Przystępującego sporządzone uzasadnienie faktyczne było obszerniejsze niż w przypadku oferty Odwołującego, to jego analiza nie zawiera odniesienia do elementów, które Zamawiający winien brać pod uwagę przy ocenie ofert jak postanowiono w SWZ, w szczególności takich jak szybkość, skuteczność środków komunikacji, szybkość dostępu do dokumentacji i możliwość monitorowania na bieżąco przebiegu sprawy, co z kolei przekłada się na niepewność wykonawców w zakresie elementów ocenianych i wpływających na punktację, zwłaszcza że Zamawiający winien ocenić złożone oferty poprzez ich zestawienie. Ponadto wskazać należy, iż z zapisów specyfikacji wynikało, że koncepcja organizacji obsługi prawnej powinna opisywać własny sposób podejścia Wykonawcy do realizacji zamówienia oraz co najmniej uwzględniać zakres i terminy wskazane przez Zamawiającego, jak również określać sposób organizacji pracy osób skierowanych do realizacji zamówienia i ich koordynacji. Z kolei z uzasadnienia faktycznego decyzji Zamawiającego nie wynika, czy 24 ww. elementy były brane przez Zamawiającego w ramach oceny ofert, czy przekładały się na wskazane przez wykonawców modele organizacji obsługi prawnej. Mając na uwadze powyższe w ocenie Izby ww. zarzut zasługiwał na uwzględnienie. Tym samym Zamawiający powinien dokonać unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzyć czynność oceny złożonych ofert, w szczególności w zakresie omawianego kryterium pozacenowego i poinformować wykonawców o wynikach tej oceny podając pełne i rzeczowe uzasadnienie faktyczne dotyczące punktacji przyznanej ofertom z uwzględnieniem wytycznych określonych w SWZ. Potwierdził się zarzut naruszenia art. 18 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji („uznk”) oraz art. 16 ust. 1 ustawy Pzp poprzez uznanie przez Zamawiającego, że dokument w postaci „Koncepcji organizacji obsługi prawnej” złożony w postępowaniu przez wykonawcę Kancelarię Radców Prawnych S. i G. sp. partnerska stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa. Izba wskazuje, iż art. 18 ust. 1 ustawy Pzp normuje fundamentalną zasadę udzielania zamówień publicznych, tj. zasadę jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie (art. 18 ust. 2 ustawy Pzp). Ww. zasada doznaje ograniczenia w ust. 3 ww. przepisu, który stanowi, że nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2020 r., jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Z przywołanego przepisu wynika, iż to na wykonawcę nałożono obowiązek wykazania zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Z kolei obowiązkiem zamawiającego jest zbadanie skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez wykonawcę i podjęcie stosownych działań w zależności od wyniku tej analizy. W ocenie Izby sformułowanie użyte przez ustawodawcę, w którym akcentuje się obowiązek „wykazania” oznacza coś więcej aniżeli oświadczenie co do przyczyn objęcia informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. Izba podziela stanowisko zaprezentowane w wyroku KIO z dnia 2 grudnia 2019 r. sygn. akt: KIO 2284/19 oraz KIO 2288/19 zapadłym w poprzednim stanie prawnym, ale zachowującym aktualność na gruncie obecnie obowiązujących przepisów, iż użyte w art. 8 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (obecnie art. 18 ust. 3 ustawy Pzp) przez ustawodawcę sformułowanie „wykazania”, nie oznacza wyłącznie „oświadczenia”, czy „deklarowania”, ale stanowi znacznie silniejszy wymóg „udowodnienia”. Przepis art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, określa również w sposób jednoznaczny moment, w którym wykonawca obowiązany jest zastrzec i wykazać zasadność utajnienia danych informacji stanowiąc, iż powinno to nastąpić wraz z przekazaniem takich informacji. Nie ulega również wątpliwości, iż za wykazanie nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzające się de facto do przytoczenia elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa wynikającej z art. 11 ust. 2 uznk i deklaracja, że przedstawione informacje spełniają określone w tym przepisie przesłanki. Aby wykazać skuteczność zastrzeżenia danych informacji, wykonawca zobowiązany jest wykazać łącznie wystąpienie przesłanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 2 uznk. I tak zgodnie z ww. przepisem, przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. W końcu wskazać należy, iż zaniedbanie wykonawcy przejawiające się w braku łącznego wykazania przesłanek, o których mowa powyżej, wraz z przekazaniem informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa obciąża wykonawcę zastrzegającego tajemnicę przedsiębiorstwa i zwalnia tym samym zamawiającego z obowiązku zachowania określonych informacji w poufności. Przenosząc powyższe rozważania prawne na grunt niniejszej sprawy Izba wskazuje, że rację miał Odwołujący, iż Przystępujący, do którego należała inicjatywa co do sposobu wykazania, że zastrzeżone informacje dotyczące „Koncepcji organizacji obsługi prawnej” stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, nie sprostał ciężarowi łącznego wykazania przesłanek określonych art. 11 ust. 2 uznk. Izba wskazuje, że uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa dotyczące ww. dokumentu ocenianego w kryterium pozacenowym miało charakter ogólny, gołosłowny, nie poparty żadnymi dowodami. Izba wskazuje, iż analiza zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie złożonej przez Przystępującego koncepcji potwierdza, że Wykonawca nie wykazał, jakie działania podjął celem zachowania zastrzeżonych informacji w poufności. Odnośnie powyższej przesłanki tajemnicy przedsiębiorstwa w uzasadnieniu zastrzeżenia Przystępujący podał w szczególności, że „Informacje przez nas zastrzeżone, (...) zostały wytworzone indywidualnie dla potrzeb postępowania przetargowego i nigdy nie były ujawniane do wiadomości publicznej. Nie są one również dostępne drogą zwykłą i dozwoloną, a dostęp do nich mają jedynie podmioty, których informacje te dotyczą. Informacje te nie są udostępnione w jakichkolwiek dostępnych publicznie materiałach, 26 system informatyczny, w którym są przechowywane został należycie zabezpieczony, a fakt ochrony zakomunikowano osobom biorącym udział w sporządzeniu oferty. Stosujemy rozwiązania systemowe zabezpieczające polegające m.in. na: odpowiedniej organizacji pracy, zawieraniu z pracownikami lub osobami współpracującymi umów o zakazie konkurencji i zachowaniu poufności, ograniczeniu ilości osób mających dostęp do danych, wprowadzeniu systemu monitorowania pracy komputerów, zabezpieczeniu nośników informacji, zawieraniu umów o zachowaniu poufności z kontrahentami, które obejmują również ich pracowników i osoby z nimi współpracujące. ” Izba stwierdziła, że uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie ww. przesłanki nie sposób zweryfikować wobec braku jakichkolwiek dowodów, w tym w szczególności stosowanych klauzul o zachowaniu poufności czy umów o zakazie konkurencji. Wskazać należy, iż samo zapewnienie Wykonawcy o wąskim gronie osób, który ma dostęp do informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa nie jest wystarczające dla skutecznego wykazania przesłanki poufności. W świetle ww. okoliczności nie sposób uznać, że Przystępujący opisał i wykazał metody czy podejmowane przez niego środki w celu zachowania określonych informacji jako poufnych. Powyższe zaniechanie Przystępującego uniemożliwiło ustalenie, czy środki stosowane przez Przystępującego są rzeczywiście podejmowane oraz czy mogły być one uznane za działania wystarczające do zachowania zastrzeżonych informacji w poufności. Następnie Izba wskazuje, że Odwołujący prawidłowo podniósł, że Przystępujący nie wykazał, iż zastrzeżone przez Wykonawcę informacje zawarte w „Koncepcji organizacji obsługi prawnej” mają wartość gospodarczą. Wskazać należy, że przesłanka „posiadający wartość gospodarczą” odnosi się nie tylko do informacji „innej”, ale także informacji technicznej, technologicznej i organizacyjnej. Nie wystarcza więc stwierdzenie, że dana informacja ma charakter techniczny, technologiczny czy organizacyjny, ale musi także ona przedstawiać pewną wartość gospodarczą dla wykonawcy właśnie z tego powodu, że pozostanie poufna. Wskazać należy, iż wartość gospodarcza może wyrażać się w sposób pozytywny poprzez wycenę określonego dobra jako wartości niematerialnej i prawnej (przykładowo znaku towarowego, prawa autorskiego, czy pewnego unikalnego rozwiązania organizacyjnego, mającego trwałe zastosowanie i kreującego pewną wartość), posiadającą określoną wartość, dającą się ująć w określonych jednostkach pieniężnych (wycenić), która zarazem powinna zostać wyceniona jako przynależne uprawnionemu wartości (co do przedsiębiorstwa może znaleźć uchwytny wymiar w dokumentach księgowych oraz sprawozdaniu finansowych jako wartość niematerialna i prawna). Przejawem tej wartości może być w konkretnej sytuacji także potencjalna szkoda, jaką wykonawca może ponieść w razie, gdyby informacja została upowszechniona szerszemu gronu podmiotów. Istotne jest również, że za informacje posiadające dla wykonawcy wartość gospodarczą należy uznać tylko takie informacje, które stanowią względnie stały walor wykonawcy, dający się wykorzystać więcej niż raz, a nie zbiór określonych danych, zebranych na potrzeby konkretnego postępowania i tylko w związku z tym postępowaniem (tak KIO w wyroku z dnia 5 maja 2015 r. sygn. akt: KIO 851/16). Z kolei w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa odnośnie wartości gospodarczej zastrzeżonych danych Przystępujący wskazał, iż „Koncepcja wykonania usługi została przygotowana w sposób zindywidualizowany, dostosowany do potrzeb i wymagań jakie Zamawiający określił w SWZ, jednak z zastrzeżeniem, że została ona sporządzona bez narzucania gotowych rozwiązań z SWZ. W koncepcji stwierdzamy, że koncepcja wykonania usługi jest autorską koncepcją Wykonawcy, ma ona charakter unikatowy, niepowtarzalny, jest ona elementem konkurencyjności Wykonawcy, została opracowana dzięki wieloletniej praktyce oraz doświadczeniu, będącym istotnym elementem wartości firmy, a zatem stanowi ona niepodważalną wartość o charakterze majątkowym, jak również w ujęciu niematerialnym i prawnym. Bez wątpienia są to informacje, które posiadają wartość gospodarczą, gdyż stanowią one wiedzę, którą posłużyć może się inny, zwłaszcza konkurencyjny podmiot, w celu osiągnięcia korzyści gospodarczych, co uzasadnia wyłączenie ich jawności. (...) Zastrzeżone dokumenty zostały przygotowane wyłącznie pod kątem realizacji przedmiotu zamówienia w tymże postępowaniu przetargowym, jak również zawierają informacje, które mają samodzielną i obiektywną wartość gospodarczą wymagającą szczególnej ochrony”. Odnosząc się do powyższego Izba wskazuje, że uzasadnienie przesłanki referującej do wartości gospodarczej zastrzeżonej przez Przystępującego koncepcji jest na tyle ogólne, że mogłoby znaleźć zastosowanie niemalże w każdym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Przystępujący w istocie poprzestał na stwierdzeniu, iż objęta tajemnicą przedsiębiorstwa koncepcja stanowi wartość gospodarczą, a jej ujawnienie może posłużyć innym wykonawcom w celu osiągnięcia korzyści gospodarczych oraz narazi Wykonawcę na szkodę. Wykonawca nie wyjaśnił jednak szerzej w jaki sposób ujawnienie przyjętego sposobu wykonania przedmiotowego zamówienia publicznego mogłoby wpłynąć niekorzystnie na sytuację Wykonawcy na rynku. Innymi słowy, Przystępujący nie omówił w jaki sposób zostanie zaburzona konkurencja na rynku, w przypadku ujawnienia zastrzeżonych w tym postępowaniu konkretnych informacji, wykreowanych w związku z przedmiotowym postępowaniem. Samo stwierdzenie, że ujawnienie złożonej koncepcji może posłużyć w przyszłości innym wykonawcom w celu osiągnięcia korzyści gospodarczej, nie jest w ocenie Izby wystarczające dla wykazania przesłanki wartości gospodarczej. Przystępujący nie wyjaśnił także w sposób rzeczowy w czym upatruje szkody jaką wykonawca mógłby ponieść w razie, gdyby zastrzeżona informacja została upowszechniona szerszemu gronu podmiotów. Stwierdzić należy, iż wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego powinni liczyć się z tym, iż ich oferty co do zasady będą jawne, w szczególności w zakresie, w jakim będą podlegały ocenie co do spełnienia warunków udziału w postępowaniu, zgodności oferowanego świadczenia z wymaganiami zamawiającego, kalkulacji ceny oferty oraz w ramach kryteriów oceny ofert. Wartość gospodarcza powinna mieć wymiar obiektywny, co oznacza że samo przekonanie o wartości posiadanych przez danego wykonawcę informacji jest niewystarczające dla jej wykazania. Ponadto wskazać należy, iż Przystępujący nie wyjaśnił, które elementy złożonej koncepcji mają unikatowy i niepowtarzalny charakter oraz w jaki sposób wpływają one na działalność przedsiębiorstwa w obrocie gospodarczym. Podsumowując stwierdzić należy, iż Przystępujący nie wykazał w sposób przekonywujący i rzeczowy, że złożona wraz z ofertą „Koncepcja organizacji obsługi prawnej” zawiera informacje posiadające wartość gospodarczą, oraz w czym ta wartość się wyraża i z czego wynika. Wobec powyższego Izba stwierdziła, że Zamawiający naruszył zarzucane przez Odwołującego przepisy prawa, tj. art. 18 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 uznk, przez uznanie za skuteczne zastrzeżenie jako tajemnicy przedsiębiorstwa złożonej przez Przystępującego „Koncepcji organizacji obsługi prawnej”, co do której nie wykazano, aby stanowiła tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawcy. Poza oceną Izby znalazły się zarzuty odwołania zawarte w punkcie II.1 i II.2 petitum referujące do oceny oferty Odwołującego oraz Przystępującego w kryterium pozacenowym „Koncepcja organizacji obsługi prawnej”. Zdaniem Izby ocena ww. zarzutów będzie możliwa dopiero po przedstawieniu wykonawcom pełnego uzasadnienia prawnego i faktycznego w zakresie punktacji przyznanej złożonym ofertom w kryteriach oceny ofert, w tym w szczególności w zakresie kryterium pozacenowego pn. „Koncepcja organizacji obsługi prawnej” oraz po odtajnieniu „Koncepcji organizacji obsługi prawnej” złożonej przez Przystępującego. Dopiero po wykonaniu ww. czynności, zaniechanych przez Zamawiającego wbrew przepisom ustawy Pzp, Odwołujący będzie miał pełną wiedzę co do ewentualnego sformułowania zarzutu naruszenia art. 239 w zw. z art. 240 ustawy Pzp względem oceny dotyczącej jego oferty oraz konkurentów. Wobec powyższe orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b oraz § 7 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Ocenie Izby podlegały zarzuty zawarte w punkcie II.3 oraz II.4 petitum odwołania, które zostały uwzględnione. Wobec powyższego, stosownie do treści § 7 ust. 1 pkt 3 ww. rozporządzenia Izba zasądziła równowartość kwoty wpisu oraz koszty, o których mowa w lit. b rozporządzenia, na rzecz Odwołującego od Zamawiającego i Uczestnika wnoszącego sprzeciw, rozdzielając je między nimi stosunkowo, uwzględniając proporcję liczby zarzutów przedstawionych w odwołaniu nieuwzględnionych przez zamawiającego do liczby zarzutów przez niego uwzględnionych, wobec uwzględnienia których uczestnik wniósł sprzeciw. Przewodniczący: ................................... 30 …

…Sygn. akt: KIO 4388/24 WYROK z dnia 12 grudnia 2024 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Justyna Tomkowska Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 grudnia 2024 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 listopada 2024 roku przez wykonawcę E.W. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą M.E. z siedzibą w Promnicach (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Komendę Wojewódzką Policji z siedzibą w Olsztynie orzeka: Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania w części 1 zamówienia oraz czynności odrzucenia oferty Odwołującego w tej części, następnie nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego w tej części zamówienia; kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - Komendę Wojewódzką Policji z siedzibą w Olsztynie w następujący sposób: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedmiu tysięcy pięciuset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2.zasądza od Zamawiającego - Komendy Wojewódzkiej Policji z siedzibą w Olsztynie na rzecz – Odwołującego E.W. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą M.E. z siedzibą w Promnicach kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenastu tysięcy stu złotych 00/100 groszy) stanowiącą uzasadnione koszty Strony poniesione tytułem wpłaconego wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: …………………………… KIO 4388/24 UZASADNIENIE Zamawiający: Komenda Wojewódzka Policji z siedzibą w Olsztynie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym, na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”) pn. „Dostawa defibrylatorów AED, przenośnego USG oraz systemu do kompresji klatki piersiowej (3 zadania częściowe)”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 30 października 2024 roku w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem BZP:2024/BZP 00549188. Dnia 25 listopada 2024 roku do Prezes Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. art. 513 ust. 1 ustawy Pzp odwołanie złożył wykonawca E.W. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą M.E. z siedzibą ​ Promnicach, dalej jako „Odwołujący”. w Odwołujący powziął wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę odwołania dnia 19 listopada 2024 r. w dacie rozstrzygnięcia zadania częściowego nr 1 (defibrylatory AED), zatem odwołanie złożono w ustawowym terminie. Odwołanie wobec niezgodnej z przepisami Pzp czynności Zamawiającego podjętej wobec rozstrzygnięcia zadania częściowego nr 1 polegających na : 1.odrzuceniu oferty Odwołującego, 2.unieważnieniu postępowania w zakresie zadania częściowego nr 1. Czynnościom Zamawiającego Odwołujący zarzucał naruszenie następujących przepisów: 1.art. 16 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców; 2.art. 260 ust. 1 w zw. z art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez niedopełnienie obowiązku informacyjnego dotyczącego uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty Odwołującego, co w konsekwencji utrudnia mu korzystanie ze środków ochrony prawnej, a w przypadku uznania przez KIO uzasadnienia za wyczerpujące, z najdalej posuniętej ostrożności procesowej Odwołujący podnosił również naruszenie: 3.art. 107 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania do uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego w zakresie potwierdzenia posiadania przez zaoferowany sprzęt trybu szkoleniowego, możliwości przeprowadzenia treningu RKO; 4.art. 106 ust. 3 ustawy Pzp poprzez żądanie przedmiotowego środka dowodowego ​ sposób ograniczający uczciwą konkurencję i równe traktowania wykonawców; w 5.art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez nieuzasadnione uznanie, że treści oferty Odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia i odrzucenie tej oferty, a następnie unieważnienie postępowania w zadaniu częściowym nr 1, chodź oferta Odwołującego nie podlega odrzuceniu. Odwołujący wnosił o: 1.uwzględnienie odwołania w całości, 2.nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania w zakresie zadania częściowego nr 1 i unieważnienie odrzucenia oferty Odwołującego, 3.powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego, 4.w przypadku uznania przez KIO wątpliwości dot. trybu szkoleniowego za uzasadnione, nakazanie Zamawiającemu wezwanie Odwołującego do uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego. Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania albowiem jest wykonawcą, który złożył ofertę w zadaniu częściowym nr 1 postępowania, która w przypadku prowadzenia postępowania zgodnie z przepisami ustawy, mogłaby zostać wybrana jako najkorzystniejsza, a tym samym Odwołujący mógłby uzyskać zamówienie. Wykonane z​ rażącym naruszeniem ustawy Pzp czynności Zamawiającego skutkować mogą brakiem możliwości uzyskania zamówienia, a zatem może spowodować poniesienie przez Odwołującego szkody w postaci utraconych korzyści wynikających z realizacji zamówienia. Zgodnie z art. 514 ust. 2 ustawy kopia odwołania została przesłana Zamawiającemu przed upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z​ jego treścią przed upływem tego terminu. Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości. W uzasadnieniu zarzutów odwołania podniesiono, że Zamawiający prowadzi postępowanie na dostawę defibrylatorów AED, przenośnego USG oraz systemu do kompresji klatki piersiowej (3 zadania częściowe). Termin składania ofert upłynął w dniu 25 października 2024 r. i przed upływem tego terminu Odwołujący złożył ofertę w zadaniu częściowym nr 1 (defibrylatory AED). W dniu 6 listopada 2024 r. Zamawiający wezwał Odwołującego w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, informując, że podczas badania jego oferty stwierdził w przedmiotowych środkach dowodowych brak informacji dotyczącej posiadania przez zaoferowany sprzęt „​ trybu szkoleniowego, możliwości przeprowadzenia treningu RKO'' i wezwał do wyjaśnienia tej rozbieżności. Odwołujący niezwłocznie wyjaśnił, że zaoferowany model defibrylatora posiada wbudowany tryb szkoleniowy nazwany jest przez producenta „trybem demo”. Wskazał również, że opis tej funkcjonalności można znaleźć na stronie 20 przedmiotowego środka dowodowego, złożonego wraz z ofertą, tj. pochodzącej od producenta instrukcji obsługi urządzenia. W dniu 19 listopada Zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 5 ustawy Pzp, ponieważ zaoferowany sprzęt jest niezgodny z opisem przedmiotu zamówienia, tj. nie posiada wymaganego „trybu szkoleniowego, możliwości przeprowadzenia treningu RKO”. Wobec odrzucenia również drugiej oferty Zamawiający unieważnił zadanie częściowe nr 1. Zdaniem Odwołującego Zamawiający nie sprostał obowiązkowi zawarcia w informacji o dokonanej czynności pełnego uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty Odwołującego. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej niejednokrotnie pojawia się pojęcie akuratnego uzasadnienia faktycznego, które ma umożliwiać wykonawcy dokonanie oceny zasadności postawienia zarzutów względem wskazanych przez zamawiającego faktycznych podstaw odrzucenia jego oferty w ramach przysługujących mu względem takiej czynności, środków ochrony prawnej. Wykonawcy składając odwołanie nie mogą domyślać się na czym według zamawiającego polega niezgodność ich oferty z SIW Z, a powyższego dowiadywać się dopiero na etapie postępowania odwoławczego, już po poniesieniu jego kosztów (sygn. akt KIO 1000/13, KIO 1845/13, KIO 2345/13, KIO 12/24, KIO 175/24) Mając na uwadze fakt złożenia przez Odwołującego wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych (m.in. wypełnionego opisu przedmiotu zamówienia wraz z instrukcją obsługi defibrylatora AED REANIBEX 100) niewątpliwie Zamawiający miał możliwość powzięcia wiedzy na temat trybu szkoleniowego umożliwiającego przeprowadzenie treningu RKO. Funkcjonalność ta została dodatkowo potwierdzona Zamawiającemu w stosownych wyjaśnieniach. Dlatego niezrozumiałe jest przede wszystkim odrzucenie oferty Odwołującego, a na pewno Odwołujący nie jest w stanie domyśleć się uzasadnienia faktycznego tej decyzji. Czy Zamawiający swoją decyzję oparł na przyjętej przez siebie i wyłącznie sobie znanej wykładni językowej (tryb szkoleniowy vs tryb demo), czy też oparł swoją decyzję na podstawie jakiś zewnętrznych informacji czy opinii. Jak wskazuje się w judykaturze, uchybienie zamawiającego w zakresie obowiązku informacyjnego dotyczącego rozstrzygnięcia postępowania nie może być konwalidowane na etapie postępowania odwoławczego. Z ostrożności Odwołujący podnosił również, że w jego ocenie brak jest jakichkolwiek podstaw faktycznych dla stwierdzenia, że zaoferowany przez Odwołującego defibrylator AED REANIBEX 100 nie posiada trybu szkoleniowego, możliwości przeprowadzenia treningu RKO. To twierdzenie Zamawiającego jest błędne. Resuscytacja krążeniowo oddechowa (RKO), tj. uciskanie klatki piersiowej i oddechy ratownicze, służy przywróceniu pracy serca u osób, u których wystąpiło nagłe zatrzymanie krążenia (NZK) spowodowane np. zawałem mięśnia sercowego, zaburzeniem rytmu serca, zatruciem czy zatorem tętniczym. W większości przypadków zatrzymania krążenia, z powodu zaburzeń elektrycznych serce wpada w migotanie komór. Jeżeli przed przyjazdem pogotowia ratunkowego połączymy RKO z automatyczną defibrylacją zewnętrzną (AED), szanse na przeżycie osoby poszkodowanej diametralnie wzrastają. RKO wykonuje się zgodnie z​ zaleceniami Europejskiej Rady Resuscytacji, a AED jest jednym z elementów łańcucha przeżycia w RKO. Zaoferowany przez Odwołującego defibrylator AED REANIBEX 100 w pełni umożliwia szkolenie użytkowników AED podczas treningu RKO, co jednoznacznie wynika ze złożonych Zamawiającemu przedmiotowych środków dowodowych, a następnie stosownych wyjaśnieniach. Natomiast Zamawiający po lekturze oferty, przedmiotowych środków dowodowych oraz wyjaśnień przyjął, że defibrylator AED REANIBEX 100 nie posiada trybu szkoleniowego i możliwości przeprowadzenia treningu RKO. W przygotowanym przez Zamawiającego formularzu ofertowym Odwołujący wpisał ​ kolumnie 7 (Producent, oznaczenie handlowe oferowanego produktu) tabeli „Bexen Cardio, Reanibex 100” oraz w załączył uzupełniony przez siebie opis przedmiotu zamówienia, w którym w tirecie dziewiąte do wymagania „tryb szkoleniowy, możliwość przeprowadzenia treningu RKO” dopisał “TAK, instrukcja obsługi, strona 20 (tzw. Tryb demo)“, a także załączył deklarację zgodności, specyfikację techniczną, 75-stronicową instrukcję obsługi (maj 2024). W opisie przedmiotu zamówienia Zamawiający zastrzegł, że zgodnie z Rozdziałem ​ SWZ żąda, by Wykonawca złożył wraz z ofertą karty katalogowe / szczegółowy opis X ​ postaci informacji własnej lub producenta oferowanego sprzętu o każdym z wymogów Opisu przedmiotu zamówienia. w Tym samym Zamawiający dopuścił szeroki sposób prezentacji funkcjonalności, w tym możliwość rozbieżności zastosowanego nazewnictwa, co powszechnie jest spotykane na rynku przy braku regulacji w danym zakresie. Dlatego trudno się doszukiwać logiki w uzasadnieniu odrzucenia, bowiem niewątpliwie tryb szkoleniowy nazwany przez producenta trybem DEMO defibrylator REANIBEX 100 posiada. Gdyby Zamawiający dochował należytej staranności, to bez większego wysiłku znalazłby w instrukcji również informacje o trybie szkoleniowym w punkcie 8.2.1 na stronie 30-31 i punkcie 9.1 na stronie 35. instrukcji, wskazujące na wymienność nazewnictwa. A contrario, w instrukcji defibrylatora REANIBEX 100 informacji dotyczących trybu szkoleniowego można znaleźć o wiele więcej, niż w instrukcji preferowanego przez Zamawiającego defibrylatora Philips HeartStart FRx, która sprowadza się do zalecania przeszkolenia w zakresie użytkowania oraz wymienienia akcesoriów szkoleniowych. Zamawiający również w zakresie przedmiotowych środków dowodowych nie może ograniczać uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (art. 106 ust. 3 Pzp). Jeżeli Zamawiający niezgodność wywodzi z rozbieżności językowej (tryb szkoleniowy vs tryb demo), to Odwołujący wskazał na orzecznictwo KIO, która w ugruntowany sposób wyjaśnia, że„rozwiązanie równoważne nie oznacza identyczne (takie samo) pod względem każdej cechy ze wskazanym przez zamawiającego. Pod pojęciem "równoważny" należy rozumieć rozwiązanie spełniającego te same funkcje, o parametrach nie gorszych niż podane przez zamawiającego” (sygn. akt KIO 2503/13, 2504/13, KIO 1065/20, KIO 3021/20). Odwołujący powołał się także na ustalenia Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych ​ informacji o wyniku kontroli doraźnej z dnia 31 stycznia 2024 r. (DKZP.W KZ3.442.80.2023.JB; KND/82/23/DKZP) w „Kontrolujący wskazał, że zgodnie z​ orzecznictwem KIO zabronione jest określenie równoważności w sposób pozorny, który de facto nie przewiduje żadnego rozwiązania alternatywnego. Jeżeli Zamawiający wprawdzie dopuszcza urządzenie równoważne, niemniej takie, które jest całkowicie zgodne pod względem wszystkich parametrów i funkcjonalności z urządzeniem określonego producenta lub określonego modelu, to mamy do czynienia jedynie z równoważnością iluzoryczną. ​ ając na uwadze powyższe Kontrolujący stwierdził, iż Zamawiający wskazując w SWZ, M ż​ e dopuszcza "rozwiązania równoważne" bez wykazania dodatkowych cech i funkcjonalności produktu zastosował pozorny opis rozwiązań równoważnych. Nie sposób było bowiem zaoferować rozwiązań równoważnych w odniesieniu do wskazanych przez Zamawiającego parametrów, co wymuszało na wykonawcach obowiązek zaoferowania wyłącznie rozwiązania referencyjnego, czyniąc dopuszczenie równoważności pozornym”. Stanowisko zostało potwierdzone uchwałą KIO z dnia 7 marca 2024 r. (sygn. akt KIO/KD 3/24). W tym stanie rzeczy Odwołujący uważa, że odwołanie jest konieczne i uzasadnione. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk pisemnych Stron postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła, że Wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. W aktach sprawy nie ujawniono zgłoszenia przystąpień po żadnej ze Stron. Na podstawie dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego, Izba ustaliła, że w toku prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia Zamawiający udzielił odpowiedzi na następujące pytanie: <> Zamawiający odpowiedział, że wymaga, by defibrylator AED posiadał funkcję trybu szkoleniowego, która w przyszłości może być wykorzystywana podczas użytkowania sprzętu. W ramach postępowania przetargowego Zamawiający nie wymaga dodatkowego wyposażenia do obsługi tej funkcji. Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu, gdzie w formularzu ofertowym wskazał, ż​ e oferowane urządzenie posiada tryb szkoleniowy - tryb szkoleniowy, możliwość przeprowadzenia treningu RKO, - TAK, instrukcja obsługi, strona 20 (tzw. Tryb demo). Do oferty dołączono instrukcję obsługi. Zamawiający na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał Odwołującego do wyjaśnienia złożonej oferty w zakresie zaoferowanego sprzętu w zakresie zgodności treści oferty z treścią SWZ. Zamawiający podczas badania oferty w zakresie zadania częściowego nr 1 (dostawa defibrylatorów AED) ustalił, że zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia, zaoferowany sprzęt musiał posiadać m.in. „tryb szkoleniowy, możliwość przeprowadzenia treningu RKO". Wykonawca zaoferował dostawę sprzętu „Bexen Cardio, Reanibex 100”. Do oferty Wykonawca załączył przedmiotowe środki dowodowe, w których brak jest informacji dotyczącej posiadania przez zaoferowany sprzęt „trybu szkoleniowego, możliwości przeprowadzenia treningu RICO”.W związku z powyższym Zamawiający oczekuje wyjaśnienia rozbieżności. Odwołujący odpowiedział na wezwanie i wskazał, że zaoferowane urządzenie w pełni spełnia wszystkie wymagania, które zostały wskazane w opisie przedmiotu zamówienia. Oferowany defibrylator AED, model Reanibex 100, posiada wbudowany tryb szkoleniowy, który nazwany jest przez producenta „trybem demo”. Opis tej funkcjonalności można znaleźć w producenckiej instrukcji obsługi do urządzenia, a dokładnie na stronie 20. Treść ta brzmi następująco: „Tryb demo defibrylatora REANIBEX 100 służy do prezentacji sposobu jego działania. Tryb demo pomaga użytkownikowi zapoznał się ze sposobem użycia defibrylatora REANIBEX 100 w nagłym wypadku. W trybie DEMO urządzenie zasilane jest wyłącznie z​ baterii DEMO (DJS 3200) oraz za pomocą przedłużacza do trybu DEMO (KSA 0109). ​ trybie DEMO urządzenia można używać z symulatorem lub fantomami AED. Reaguje ono na umieszczenie podkładek W na symulatorze/fantomie, ponieważ symulator/fantom jest połączony elektrycznie z urządzeniem…” Odwołujący potwierdził, że zaoferowany defibrylator Reanibex 100 posiada wbudowany tryb szkoleniowy, w którym można symulować jego działanie, współpracując np. z fantomami szkoleniowymi i tym samym prowadzić realistyczny trening w zakresie RKO. Uruchomienie tego trybu wymaga dodatkowych akcesoriów producenta - produktów o kodach KSA 0109 i DJS 3200. Natomiast zgodnie z odpowiedziami Zamawiającego na pytania do przetargu z dnia 17.10.2024, dodatkowe akcesoria uruchamiające tryb szkoleniowy nie miały być przedmiotem wyceny do powyższego zapytania ofertowego. Zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty Odwołującego na _podstawie art. 226 ust. 5 ustawy Pzp, zaoferowany sprzęt jest niezgodny z opisem pzedmiotu zamówienia, (​ nie posiada wymaganego „trybu szkoleniowego. możliwości przeprowadzenia treningu RICO. Zamawiający wezwał Wykonawcę do wyjaśnienia treści złożonej oferty dotyczącej zaoferowanego sprzętu „Bexen Cardio, Reanibex 100” w zakresie zgodności treści oferty z treścią SW Z, tj. posiadania opcji „tryb szkoleniowy, możliwość przeprowadzenia treningu RICO”. Wykonawca w wymaganym terminie złożył wyjaśnienia z których wynika, i​ ż zaoferowany sprzęt nie posiada wymaganego trybu szkoleniowego, lecz jedynie tryb demo. Zgodnie z instrukcją obsługi urządzenia REANIBEX 100 strona nr 20:„Tryb demo defibrylatora REANIBEX 100 służy do prezentacji sposobu jego działania. Tryb demo pomaga użytkownikowi zapoznać się ze sposobem użycia defibrylatora REANIBEX 100 w nagłym wypadku. W trybie DEMO urządzenia można używać z symulatorem lub fantomami AED. Reaguje ono na umieszczenie podkładek na symulatorze/fantomie, ponieważ symulator/fantom jest połączony elektrycznie z urządzeniem. Działając w trybie DEMO, defibrylator REANIBEX 100 analizuje sygnał EKG Pacjenta i za pomocą komunikatów dźwiękowych podaje użytkownikowi wskazówki dotyczące postępowania na podstawie wykrywanego rytmu. Jeżeli defibrylator wykryje rytm wymagający defibrylacji, emituje komunikat „ZALECANY W STRZĄS” i automatycznie ładuje się energią. Po zakończeniu ładowania urządzenie jest gotowe do wykonania defibrylacji. W zależności od konfiguracji (tryb półautomatyczny lub całkowicie automatyczny) defibrylacja jest wykonywana automatycznie lub wymaga naciśnięcia przycisku przez użytkownika. OSTRZEŻENIE. ZAGROŻENIE PORAŻENIEM PRĄDEM Podczas działania w trybie DEMO defibrylacja jest wykonywana energią 40 J. W przypadku nieprawidłowego, niezgodnego niniejszą instrukcją użytkowania urządzenia energia ta może spowodować poważne obrażenia, a nawet śmierć. Przed użyciem trybu DEMO należy upewnić się, że znany jest sposób obsługi urządzenia w trybie DEMO ". W dokumentacji technicznej (str. 20) defibrylatora BEXEN CARDIO REANIBEX 100 ​ rozdziale opisującym działanie i przeznaczenie trybu demo, znajduje się ostrzeżenie producenta, iż defibrylator w pracujący w tym trybie służy do prezentacji sposobu jego działania (a nie szkolenia) ponadto urządzenie w tym trybie wykonuje defibrylację z mocą 40 J. ​Według producenta porażenie prądem o takiej mocy może spowodować poważne obrażenia a nawet śmierć. Tryb szkoleniowy został przewidziany przez Zamawiającego z uwagi na szczególne potrzeby Policji w zakresie szkolenia funkcjonariuszy z użytkowania sprzętu ratującego życie. Takie szkolenie musi być całkowicie bezpieczne dla jego uczestników, a​ dedykowany tryb szkoleniowy sprawia, iż impuls defibracyjny jest zablokowany, co z kolei wyklucza porażenie prądem uczestnika szkolenia. Biorąc powyższe pod uwagę Zamawiający uznał, iż tryb demo w zaoferowanym defibrylatorze „Bexen Cardio, Reanibex 100” służy jedynie celom prezentacji użytkowania (zgodnie z jego instrukcją obsługi), a co za tym idzie nie stanowi wymaganego przez Zamawiającego „trybu szkoleniowego”. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o jego oddalenie w całości. W opisie przedmiotu zamówienia w zakresie produktu równoważnego w opisie defibrylatora AED Zamawiający wskazał wymóg „tryb szkoleniowy, możliwość przeprowadzenia treningu RKO”. Wykonawcy mieli zapewnione prawo zwrócenia się do Zamawiającego z wnioskiem o wyjaśnienie odpowiednio treści SWZ. W dnu 22 października 2024 r. w odpowiedzi na pytania do Wykonawców została udzielona odpowiedź na pytanie nr 3, że Zamawiający nie wyraża zgody o usunięcie wymogu dostarczenia urządzenia z wbudowanym trybem szkoleniowym lub ewentualne dopuszczenie defibrylatorów AED bez modelu szkoleniowego. W związku z powyższym obecnie minął już termin na wniesienie odwołania od zapisu SW Z, którego dotyczy ten wniosek, Wykonawca nie ma uprawnienia do kwestionowania zapisu i odpowiedzi w drodze odwołania do KIO. W ocenie Zamawiającego podniesione zarzuty są niewłaściwe. Odnosząc się do zarzutów nr 1- 6, Zamawiający wskazał, że nie tworzy zarzutu samo powołanie przepisów ustawy, które miałby naruszyć zamawiający. Zarzut stanowi bowiem wskazanie czynności bądź zaniechania przez zamawiającego czynności, do których jest zobowiązany na podstawie ustawy oraz okoliczności faktyczne wskazujące na naruszenie przepisów prawa. Za zarzut należy uznać konkretne okoliczności faktyczne i prawne wymienione w odwołaniu. Warto również przytoczyć wyr. KIO z 9.07.2013 r., KIO 1498/13, Legalis: „I zba podkreśla, że przepisy ustawy – Prawo zamówień publicznych nakazują potrzebę ścisłego odczytywania zarzutu, w tym przede wszystkim niedopuszczalność wykraczania poza jego treść. O treści zarzutu decyduje przytoczona podstawa faktyczna, wskazane przez danego odwołującego okoliczności faktyczne, wskazywane uzasadnienie, jak i przypisana im kwalifikacja prawna. O tym jakie twierdzenia lub zarzuty podnosi strona ​ postępowaniu nie przesądza bowiem proponowana przez nią kwalifikacja prawna, ale okoliczności faktyczne wskazane w przez tę stronę. Jeśli więc strona nie odwołuje się do konkretnych okoliczności faktycznych to skład orzekający nie może samodzielnie ich wprowadzić do postępowania tylko dlatego, że można je przyporządkować określonej, wskazanej w odwołaniu kwalifikacji prawnej. Granice rozpoznania sprawy przez KIO są ściśle określone przez zarzuty odwołania, oparte na konkretnej i precyzyjnie wskazanej podstawie faktycznej. Rolą odwołującego podnoszącego dany zarzut jest precyzyjne uchwycenie i​ wykazanie kwestii, która jego zdaniem wskazuje na naruszenie przepisów prawa przez zamawiającego. Ogólne sformułowanie zarzutu uniemożliwia jego uwzględnienie, gdyż Izba nie może wywodzić z tych ogólnych czy nieprecyzyjnych sformułowań domniemanej treści zarzutu, będącego w rzeczywistości istotnym w sprawie. W odwołaniu w pkt 1 zarzucono ogólnie art. 16 ustawy Pzp poprzez jego przepisanie jego treści, pozbawiając możliwości odniesienia się do powyższego zarzutu, w zakresie prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Zdaniem Zamawiającego SW Z została sporządzona prawidłowo i wykonawcy uzyskali wszystkie informacje niezbędne do złożenia oferty i odpowiedni czas na ich przygotowanie. W powiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 19 listopada 2024 r. ​ uzasadnieniu faktycznym podano, że Zamawiający wezwał Wykonawcę do wyjaśnienia treści złożonej oferty w dotyczącej zaoferowanego sprzętu „Bexen Cardio, Reanibex 100" ​ zakresie zgodności treści oferty z treścią SW Z, tj. posiadania opcji „tryb szkoleniowy, możliwość przeprowadzenia w treningu RKO''. Wykonawca w wymaganym terminie złożył wyjaśnienia z których wynika, iż zaoferowany sprzęt nie posiada wymaganego trybu szkoleniowego, lecz jedynie tryb demo. Zgodnie z instrukcją obsługi urządzenia REANIBEX 100 strona nr 20, „Tryb demo defibrylatora REANIBEX 100 służy do prezentacji sposobu jego działania. Tryb demo pomaga użytkownikowi zapoznać się ze sposobem użycia defibrylatora REANIBEX 100 w nagłym wypadku. W trybie DEMO urządzenie można używać z​ symulatorem lub fantomami AED. W dokumentacji technicznej (str. 20) defibrylatora BEXE CARDIO REANIBEX 100 w rozdziale opisującym działanie i przeznaczenie trybu demo, znajduje się ostrzeżenie producenta, iż defibrylator pracujący w tym trybie służy do prezentacji sposobu jego działania (a nie szkolenia) ponadto urządzenie w tym trybie wykonuje defibrylację z mocą 40J. Według producenta porażenie prądem o takiej mocy może spowodować poważne obrażenia a nawet śmierć. Tryb szkoleniowy został przewidziany przez Zamawiającego z uwagi na szczególne potrzeby Policji w zakresie szkolenia funkcjonariuszy z użytkowania sprzętu ratującego życie. Takie szkolenie musi być całkowicie bezpieczne dla jego uczestników, a dedykowany tryb szkoleniowy sprawia, iż impuls defibracyjny jest zablokowany, co z kolei wyklucza porażenie prądem uczestnika szkolenia. Biorąc powyższe pod uwagę Zamawiający uznał, iż tryb demo w zaoferowanym defibrylatorze „Bexen Cardio, Reanibex 100" służy jedynie celom prezentacji użytkowania (zgodnie z jego instrukcją obsługi), a co za tym idzie nie stanowi wymaganego przez Zamawiającego „trybu szkoleniowego". Defibrylatory szkoleniowe to urządzenia symulujące działanie prawdziwych defibrylatorów AED (automatycznych defibrylatorów zewnętrznych). Służą one do nauki pierwszej pomocy oraz przeprowadzania realistycznych szkoleń z resuscytacji krążeniowo-oddechowej, eliminując ryzyko podczas ćwiczeń. Dzięki nim uczestnicy szkoleń mogą zdobyć praktyczne umiejętności w zakresie użycia defibrylatorów AED. Na rynku jest wiele firm oferujące defibrylatory szkoleniowe. W zakresie pkt 2 odwołania, podniesiono zarzut naruszenia art. 260 ust. 1 w zw. z art. 233 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zakresie uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty. Odwołujący nie wskazuje, która część uzasadnienia faktycznego narusza w jego ocenie obowiązek informacyjny. W zakresie zarzutu z pkt. 3 i 4 odwołania, tj. art. 107 ust. 3 oraz 106 ust. 3 ustawy, to sformułowane zarzuty wzajemnie wykluczają się, gdyż Odwołujący zarzuca zaniechanie a​ następnie żądanie przedmiotowego środka dowodowego. W przedmiotowej sprawie na etapie oceny ofert w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający wezwał Odwołującego do wyjaśnienia rozbieżności a nie uzupełniającego przedstawienia przedmiotowego środka dowodowego. Dlatego w ocenie Zamawiającego, jeżeli nie ma konkretnie sprecyzowanego zarzutu w odwołaniu i nie ma podniesionej argumentacji Odwołującego, i Odwołujący nie udowodnił naruszenia przez Zamawiającego przepisów postępowania, to Izba nie może orzekać w tym zakresie. Powyższe stanowisko zostało wyrażone w wyroku KIO z dnia 28 stycznia 2020 r. (sygn. akt KIO 73/20). W zakresie zarzutu z pkt 6 odwołania odnośnie do naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, to od Wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia można oczekiwać staranności w przygotowaniu oferty, w szczególności przeanalizowania SW Z pod kątem wymagań w niej sformułowanych. Niezłożenie elementu oferty, którego Zamawiający wymagał jest dowodem na brak należytej staranności przy kompletowaniu oferty, co niewątpliwie obciąża Odwołującego i wskazuje na brak jego profesjonalizmu. W ocenie Zamawiającego niezgodność treści oferty z treścią SW Z - która to stanowi obligatoryjną przesłankę odrzucenia oferty z postępowania o udzielenie zamówienia zachodzi, gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie odpowiada pod względem przedmiotu zamówienia albo sposobu wykonania przedmiotu zamówienia ukształtowanym przez Zamawiającego i zawartym w SW Z wymaganiom. Obowiązkiem wykonawcy przystępującego do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest złożenie oferty zgodnej z SW Z (wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 10 lipca 2008 r. sygn. akt V Ca 1109/08). Tym samym niezasadny jest zarzut, że oferta nie podlegała odrzuceniu. Na podstawie art. 534 ust. 1 ustawy Pzp - Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody do stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada na Strony postępowania obowiązek, który zarazem jest uprawnieniem Stron, wykazywania dowodów na stwierdzenie faktów, z których wywodzą skutki prawne. Podkreślenia wymaga w tym miejscu, że postępowanie przed Izbą stanowi postępowanie kontradyktoryjne, czyli sporne, a z istoty tego postępowania wynika, że spór toczą Strony postępowania i to one mają obowiązek wykazywania dowodów, z których wywodzą określone skutki prawne. W trakcie postępowania odwoławczego to Odwołujący kwestionuje podjęte przez Zamawiającego decyzje w zakresie oceny ofert i wykonawców ​ postępowaniu, nie zgadza się z podjętymi czynnościami lub zaniechaniem określonych działań, tak więc zgodnie z w regułą płynącą z art. 534 ustawy Pzp, to na Odwołującym ciąży ciężar dowiedzenia, że stanowisko Zamawiającego jest nieprawidłowe. W wyroku Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 19 marca 2009 roku sygn. akt X Ga 32/09, Sąd wskazał, że między innymi ciężar udowodnienia takiego twierdzenia spoczywa na tym uczestniku postępowania, który przytacza twierdzenie o istnieniu danego faktu, a nie na uczestniku, który twierdzeniu temu zaprzecza. Przez ciężar dowodu rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie strony procesu obowiązkiem przekonania sądu (w tym przypadku Krajowej Izby Odwoławczej) dowodami o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami zaniechania realizacji tego obowiązku, lub jego nieskuteczności, zaś tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik postępowania (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK 293/07). Postępowanie przed KIO toczy się z​ uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności, zatem to strony obowiązane są przedstawiać dowody a KIO nie ma obowiązku wymuszania ani zastępowania stron w jego wypełnianiu (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK 293/07, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 16 grudnia 1997 r., sygn. akt II UKN 406/97, wyrok Sądu Apelacyjnego z​ dnia 27 maja 2008 r., sygn. akt V ACa 175/08, wyrok KIO 1639/11). Ugruntowane ​ orzecznictwie Izby oraz sądów powszechnych, że brak podniesienia w odwołaniu skonkretyzowanego zarzutu nie w może być wywodzony z sumy innych podnoszonych zarzutów czy wskazywanych naruszeń prawa, nie może stanowić wypadkowej podnoszonych zarzutów czy też zarzut nie może być poszukiwany przez Izbę i wywodzony z załączników do odwołania. W wyroku Sąd Okręgowego w Warszawie z dnia 20 stycznia 2016 roku sygn. akt XXIII Ga 1875/15 podał, że „Zarówno granice rozpoznania sprawy przez Krajową Izbę Odwoławczą, jak i Sąd są ściśle określone przez zarzuty odwołania, oparte na konkretnej i precyzyjnej podstawie faktycznej. Sąd w postępowaniu toczącym się na skutek wniesienia skargi jest związany podniesionymi w odwołaniu zarzutami i wyznaczonymi przez nie granicami zaskarżenia" (wyrok Sądu Okręgowego w Rzeszowie z dnia 18 kwietnia 2012 r., I Ca 117/12). W odwołaniu nie zostały przedstawione dowody potwierdzające, że przedstawiony ​ ofercie defibrylator AED m-ki Reanibex 100 zawiera tryb szkoleniowy, możliwość przeprowadzenia treningu RKO. w Przedstawione dowody w zakresie instrukcji obsługi na stronach 20, 30-31 i 35, faktycznie odnoszą się do trybu „demo” służą do prezentacji sposobu jego działania (a nie szkolenia) ponadto urządzenie w tym trybie wykonuje defibrylację z mocą 40J, która według producenta może spowodować poważne obrażenia a nawet śmierć. Mając na uwadze powyższe Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania jako nieudowodnionego i bezzasadnego. Na rozprawie przed Izbą Odwołujący cofnął zarzut nr 2 odnoszący się do braku uzasadnienia faktycznego decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego. Zarzut ten Izba pozostawiła bez rozpoznania jako niepodtrzymywany przez stronę skarżącą. W pozostałym zakresie Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Podkreślenia wymaga, że możliwość odrzucenia oferty, której treść jest niezgodna z​ warunkami zamówienia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp może nastąpić tylko w sytuacji, gdy mamy do czynienia z ustaloną treścią oferty niezbicie niezgodną z konkretnymi postanowieniami SW Z lub OPZ lub innymi warunkami wykonania przedmiotu zamówienia, które wynikają z dokumentacji postępowania. Podkreślenia wymaga także, iż zaistniałe niezgodności muszą mieć charakter merytoryczny, a nie czysto formalny. Nie mogą odnosić się do elementów nieistotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia. Niezgodność musi mieć związek z zakresem, ilością, jakością, warunkami realizacji i innymi elementami istotnymi dla wykonania zamówienia. Odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp stanowi jej ostateczną eliminację z postępowania, stąd konieczne jest wskazanie konkretnej niezgodności między ofertą a warunkami zamówienia. Niezgodność ta nie może mieć charakteru dorozumianego, nie może odnosić się do elementów dokumentacji postępowania, które nie zawierają jednoznacznych wskazówek budowy treści oferty Wykonawcy. Postanowienia SW Z czy OPZ, niejasne, czy też warunkujące możliwość przyjęcia różnorodnej interpretacji odczytywać należy na korzyść Wykonawców. Zamawiający w tym postępowaniu opis przedmiotu zamówienia dla trybu szkoleniowego przygotował w sposób enigmatyczny, ograniczając się do użycia następującego sformułowania „tryb szkoleniowy, możliwość przeprowadzenia treningu RKO”. Zamawiający w żaden sposób nie rozbudował tego wymagania, nie wskazał w jaki sposób tryb ten będzie wykorzystywany. Z pewnością opis przedmiotu zamówienia nie zawierał zastrzeżenia, że impuls defibracyjny ma być zablokowany w trybie szkoleniowym, co podniesiono w odpowiedzi na odwołanie i na rozprawie. W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający szeroko rozwodził się nad sposobem postępowania podczas wykorzystywania funkcji szkoleniowych. Niestety elementy te nie stały się częścią opisu przedmiotu zamówienia, a więc każdy z Wykonawców mógł ten sposób wykorzystania urządzenia zrozumieć w odmienny sposób. Co więcej, Zamawiający odpowiadając na pytania wskazał, że elementy pozwalające w niektórych urządzeniach na uruchomienie trybu szkoleniowego, nie są konieczne do dostarczenia razem ze sprzętem. Zdaniem Izby, jasno zaznaczono, że celem nadrzędnym jest posiadanie tej funkcji a nie jej czynne wykorzystywanie, skoro odpowiedzią na pytania wyjaśniono, że nie wymaga się dodatkowego wyposażenia do obsługi tej funkcji. Izba nie podziela stanowiska Zamawiającego wyrażonego w informacji o wyniku postępowania, że zaoferowany przez Odwołującego defibrylator nie posiada trybu szkoleniowego. Jeżeli powyższe Zamawiający wywodzi jedynie z nazwy trybów stosowanych przez producentów, to założenie to uznać należy za niewłaściwe. Samo użycie wyrażenia „tryb demo” nie oznacza jeszcze, że urządzenie nie posiada trybu szkoleniowego. Ze złożonej wraz z ofertą Odwołującego instrukcji jasno wynika, jakie czynności należy wykonać, by dany tryb demo uruchomić i jak postępować przy jego użytkowaniu. Wbrew zatem twierdzeniom Zamawiającego tryb demo nie służy jedynie do prezentacji działania danego urządzenia, ale może być wykorzystywany także podczas procesu szkoleniowego. W punkcie 5.2 załączonej Instrukcji, na stronach 20-21 pokazano kolejne kroki, od uruchomienia urządzenia, przez analizę stanu pacjenta, czy wykonanie wstrząsu jest konieczne, podanie użytkownikowi wskazówki dotyczącej wykonania resuscytacji krążeniowooddechowej (RKO), do konieczności wykonania wstrząsu, który może nastąpić w trybie półautomatycznym lub automatycznym. Przy każdym kroku użytkownik otrzymuje informacje głosowe jaki kolejny krok ma wykonać. Zdaniem Izby wypełnia to założenia posiadania trybu szkoleniowego przez oferowane urządzenia skoro szczegółowych wymogów Zamawiający nie zawarł w SW Z. Dodatkowo instrukcja podaje, że„W trybie DEMO urządzenie zasilane jest wyłącznie z baterii DEMO (DJS 3200) oraz za pomocą przedłużacza do trybu DEMO (KSA 0109)”. Nie można nie dostrzec, że stanowisko Zamawiającego jest wewnętrznie spójne, ponieważ z jednej strony wymaga on posiadania przez urządzenie trybu szkoleniowego celem prowadzenia szkoleń wśród funkcjonariuszy, z drugiej zaś nie wymaga dostawy elementów dodatkowego wyposażenia umożliwiających uruchomienie trybu szkoleniowego. Nie wytłumaczono Izbie ​ jaki sposób Zamawiający zamierza w takim przypadku przekazać pracownikom praktyczne umiejętności użytkowania w urządzeń. Co do wywodów Zamawiającego odnośnie do wykonywania defibrylacji w trybie szkoleniowym z mocą 40J, to Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia nie zamieścił jakiegokolwiek wymagania, że dedykowany tryb szkoleniowy oznacza zablokowanie impulsu defibrylacyjnego. Na rozprawie przed Izbą Zamawiający nie umiał podać przykładów urządzeń, w których tryb szkoleniowy działa w ten sposób. Nie przedstawiono również dowodów, że taka moc jest szkodliwa dla szkolących się osób. Wbrew twierdzeniom Zamawiającego, to na nim spoczywał ciężar wykazania, że tak skonstruowany tryb szkoleniowy jest niezgodny z założeniami opisu przedmiotu zamówienia. Zdaniem składu orzekającego Izby, opis przedmiotu zamówienia nie wykluczał takich sytuacji jakie oferuje urządzenie Odwołującego. Poza tym Zamawiający w żaden sposób nie odniósł się do prezentacji przeprowadzonej na rozprawie przez Odwołującego, z której wynika, że w trybie szkoleniowym używana jest zupełnie inna bateria o mniejszej mocy i specjalny kabel zasilający, tworząc obieg zamknięty, gdzie ryzyko zagrożenia życia lub zdrowia dla osoby szkolonej jest minimalne, jeżeli postępuje ona zgodnie z instrukcją użytkowania. Zamawiający nie potrafił także wyjaśnić, w jaki inny sposób, bez wytworzenia impulsów elektryczny miałoby się odbywać szkolenie przy użyciu defibrylatora. Myli się Zamawiający twierdząc, że to Odwołujący powinien dowieść, że stanowisko Zamawiającego jest nieprawidłowe. ​W przedmiotowym postępowaniu odwoławczym to Zamawiający jest stroną twierdzącą, że sposób działania oferowanego urządzenia w trybie demo nie spełnia wymogów trybu szkoleniowego, a przebieg trybu demo jest niezgodny z opisem przedmiotu zamówienia i​ ustalonymi w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego warunkami. Skoro tak, to Zamawiający winien powyższe dowieść przed Izbą, czego nie uczynił, ograniczając się do samych twierdzeń, nie popartych dowodami. Następnie, Izba uważa, że nie ma podstaw, by w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego konieczne było zastosowanie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp. Odwołujący złożył wraz z ofertą przedmiotowe środki dowodowe, są one prawidłowe, potwierdzają opisane w SW Z wymagania, nie ma zatem potrzeby wzywać Wykonawcy do wyjaśnienia ich treści, czy też do uzupełnienia dokumentów. Co do naruszenia art. 106 ust. 3 ustawy Pzp poprzez żądanie przedmiotowego środka dowodowego w sposób ograniczający uczciwą konkurencję i równe traktowania wykonawców, to zauważyć należy, iż na obecnym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający nie może naruszyć tego przepisu, zaś termin na kwestionowanie zapisów odnoszących się do zapisów SW Z i zasad wymagania przedmiotowych środków dowodowych już minął. W konsekwencji Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie i nakazała unieważnienie czynności unieważnienia postępowania w części 1 zamówienia oraz czynności odrzucenia oferty Odwołującego w tej części, następnie nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego. Zdaniem Izby w postępowaniu o udzielenie zamówienia doszło do naruszania zasad prowadzenia postępowania. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 557, art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Zamawiającego. Przewodnicząca: ……………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 552/24 WYROK Warszawa, dnia 12 marca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Ryszard Tetzlaff Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu19 lutego 2024 r. przez wykonawcę ETNA P.J. Sp. z o.o., ul. Stanisława Wyspiańskiego 48a, 32050 Skawina w postępowaniu prowadzonym przez Samorządowe Przedszkole nr 94, os. Ogrodowe 3, 31​915 Kraków orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę ETNA P.J. Sp. z o.o., ul. Stanisława Wyspiańskiego 48a, 32050 Skawinai 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) tytułem wpisu uiszczonego przez wykonawcę ETNA P.J. Sp. z o.o., ul. Stanisława Wyspiańskiego 48a, 32050 Skawina, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez ETNA P.J. Sp. z o.o., ul. Stanisława Wyspiańskiego 48a, 32050 Skawina tytułem wydatków pełnomocnika Odwołującego, kwotę 17 zł 00 gr (słownie: siedemnaście złotych zero groszy) poniesioną przez ETNA P.J. Sp. z o.o., ul. Stanisława Wyspiańskiego 48a, 32050 Skawina tytułem opłaty skarbowej od pełnomocnictwa Odwołującego, kwotę 694 zł 60 gr (sześćset dziewięćdziesiąt cztery złotych sześćdziesiąt groszy) poniesioną przez ETNA P.J. Sp. z o.o., ul. Stanisława Wyspiańskiego 48a, 32050 Skawina tytułem kosztów dojazdu Odwołującego na rozprawę oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Samorządowe Przedszkole nr 94, os. Ogrodowe 3, 31​915 Kraków tytułem wydatków pełnomocnika Zamawiającego, 2.2 zasądza od wykonawcy ETNA P.J. Sp. z o.o., ul. Stanisława Wyspiańskiego 48a, 32050 Skawina na rzecz Samorządowe Przedszkole nr 94, os. Ogrodowe 3, 31915 Kraków kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wydatków pełnomocnika Zamawiającego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ……………………………… ​Sygn. akt KIO 552/24 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Modernizacja budynku Samorządowego Przedszkola nr 94 w Krakowie na os. Ogrodowym 3 (2) – nr postępowania P94/ZP/2/23”, opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 01.12.2023 r. pod nr 2023/BZP 00527095/01 przez: Samorządowe Przedszkole nr 94, os. Ogrodowe 3, 31915 Kraków zwana dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605), zwana dalej: „Pzp” albo „PZP” albo „ustawy p.z.p.”. W dniu 14.02.2024 r. (e-mailem) Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej: SOL-HUT Sp. z o. o., ul. K.M. 4A, 31-752 Kraków zwanej dalej:„SOL-HUT Sp. z o. o.” Jednocześnie poinformował o odrzuceniu na podstawie art. 226 ust.1 pkt 12 oraz art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 PZP oferty ETNA P.J. Sp. z o.o., ul. Stanisława Wyspiańskiego 48a, 32​050 Skawina zwanej dalej: „ETNA P.J. Sp. z o.o.” albo „Odwołującym”. D n i a 19.02.2024 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)odwołanie względem czynności z 14.02.2024 r. złożył ETNA P.J. Sp. z o.o. Zarzucił naruszenie: 1) art. 226 ust 1 pkt 12 ustawy p.z.p. poprzez jego zastosowanie w sytuacji, gdy Zamawiający posiadał wiedzę o braku skutecznego doręczenia do wykonawcy wniosku z 24.01.2024 r. o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą; 2) art. 226 ust 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. ust. 4 i 6 ustawy p.z.p. poprzez jego zastosowanie w sytuacji, gdy Zamawiający posiadał wiedzę o braku skutecznego doręczenia do wykonawcy wezwania z 31.01.2024 r.; co oznacza, iż nie doszło do faktycznego ponownego wezwania Wykonawcy w trybie art. 224 ust. 1 p.z.p. 3) art. 134 ust. 1 pkt 10 ustawy p.z.p. w zw. z rozdz. I SW Z, w zw. z rozdz. IX ust. 3 pkt 6) SW Z poprzez odstąpienie od narzuconego przez Zamawiającego modelu komunikacji, co skutkowało przesłaniem przez Zamawiającego pism do wykonawcy jedynie na jeden z trzech podanych adresów mailowych, w wyniku czego nie doszło do skutecznego doręczenia tychże pism; 4) art. 220 ust. 3 ustawy p.z.p. poprzez wadliwe przesłanie wezwania prowadzące do wniosku, iż Zamawiający zaniechał wezwania Wykonawcy do przedłużenia terminu związania ofertą 5) art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy p.z.p. poprzez brak sformułowania uzasadnienia faktycznego i prawnego decyzji o wykluczeniu Wykonawcy i odrzuceniu jego oferty w sposób pozwalający na weryfikację prawidłowości tej decyzji. Zamawiający posiadał wiedzę o nieotrzymaniu pism z 24.01.2024 r. oraz 31.01.2024 r. przez Wykonawcę, jednak w treści uzasadnienia całkowicie pominął prowadzone z nim rozmowy oraz fakt, informacje o wezwaniach wykonawca otrzymał 07.02.2024 r.; 6) art. 16 ustawy p.z.p. przez naruszenie zasady prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości w związku z brakiem prawidłowego doręczenia wezwań w sprawie przedłużenia terminu związania ofertą oraz dodatkowych wyjaśnień dotyczących ceny, a o których wysłaniu Odwołujący dowiedział się w dniu 07.02.2024 r. po rozmowie telefonicznej z Zamawiającym oraz wybór oferty, która nie jest najkorzystniejsza, tj. oferty złożonej przez SOL-HUT Sp. z o.o. Wobec powyższego wnosił o nakazanie : 1. Zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty ETNA P.J. Sp. z o. o., 2. Zamawiającemu dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty ETNA P.J. sp. z o. o. z siedzibą w Skawinie ewentualnie 3. Zamawiającemu zwrócenia się do Odwołującego o wyrażenie pisemnej zgody na przedłużenie terminu związania ofertą oraz wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny Jednocześnie wnosił o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, a to: 1. wpisu od odwołania, 2. kosztów związanych z dojazdem pełnomocnika na rozprawę w wysokości wskazanej na rozprawie, 3. kosztów opłaty skarbowej od pełnomocnictwa, 4. wynagrodzenia pełnomocnika według norm przepisanych. Jednocześnie oświadczył, że przedłużam termin związania ofertą do 01.04.2024 r. W dniu 14.02.2024 r. Zamawiający zamieścił na platformie https://ezamowienia.gov.pl/ informację o wyborze najkorzystniejszej oferty. Z jej treści wynika, iż w postępowaniu złożono 6 ofert, zaś jako najkorzystniejsza została wybrana oferta złożona przez SOL-HUT Sp. z o.o. Biorąc jednak pod uwagę kryterium cenowe wskazał, iż to właśnie oferta Odwołującego była najkorzystniejsza. Zamawiający w informacji o rozstrzygnięciu postępowania wskazał, że zostaje wybrana jako najkorzystniejsza oferta nr 6 złożona przez SOL-HUT Sp. z o.o. z ceną brutto w wysokości 2 298 658,90 zł. w uzasadnieniu podniósł, iż wybrano ofertę najkorzystniejszą w oparciu o kryteria oceny ofert określone w specyfikacji warunków zamówienia spośród nieodrzuconych ofert. Oferta ta otrzymała najwyższą łączną punktację spośród ofert niepodlegających odrzuceniu, tj. 100 pkt (jedyne kryterium - cena oferty). Wskazał, iż w dniu 11.01.2024 r. wystosowane zostało do ETNA P.J. Sp. z o. o. pismo, w którym Zamawiający wezwał do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny zamówienia, wraz z wskazaniem zakresu jaki powinny obejmować wyjaśnienia i zakreślił termin na ich przedłożenie do dnia 18.01.2024 r. Następnie Zamawiający pismem z d18.01.2024 r. przesłał uzupełnienie wezwania i rozszerzył zakres żądanych informacji (termin odpowiedzi wyznaczono na 23.01.2024 r.). Jak wynika z uzyskanej informacji telefonicznej oraz treści informacji o rozstrzygnięciu postępowania w dniu 24.01.2024 r. Zamawiający zwrócił się do Wykonawcy z prośbą o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą o 60 dni tj. do 01.04.2024 r. (włącznie). Ponadto w związku z dalszymi wątpliwościami co do niektórych pozycji kalkulacji ceny Odwołującego wysłał mu także w dniu 31.01.2024 r. wezwanie w trybie art. 224 ust. 1 PZP wraz z załącznikiem (plik pdf i wersja edytowalna). Wskazał, że wbrew powyżej wskazanym zapisom SW Z wezwania do Wykonawcy nie były kierowane poprzez portal https://ezamowienia.gov.pl/pl/ O ile jednak pisma z dnia 11 – 18.01.2024 r. były wysyłane ma podane przez Wykonawcę 3 adresy poczty elektronicznej, tak już pisma z dni 24 i 31.01.2024 r. były przesyłane z adresu e-mail zamawiającego: z. wyłącznie na jeden z trzech wskazanych przez wykonawcę w formularzu ofertowym stanowiącym załącznik nr 1 do SW Z adresów do przekazywania korespondencji, tj. jedynie na adres p. W związku z tym, iż długo Wykonawca nie otrzymywał żadnej informacji w sprawie, w dniu 07.02.2024 r. jego pracownik skontaktował się telefonicznie z Zamawiającym, aby ustalić czy coś już wiadomo w sprawie postępowania i dopiero wtedy dowiedział się, iż wykonawca nie udzielił odpowiedzi na dwa wezwania w sprawie przedłużenia terminu związania ofertą z 24.01.2024 r. i na wezwanie w sprawie dodatkowych wyjaśnień w sprawie ceny z 31.01.2024 r. Po powzięciu tych informacji Wykonawca niezwłocznie, tj. w dniu 07.02.2024 r., złożył wniosek o wydłużenie terminu na udzielenie odpowiedzi, zaś następnego dnia wniesiono dodatkowe wyjaśnienia w sprawie ceny. Jednakże, w dniu 14.02.2024 r. na platformie zamówień publicznych pojawiła się informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty. W piśmie tym Zamawiający poinformował m.in., iż oferta Odwołującego została odrzucona z uwagi na to, iż do dnia 01.02.2024 r. wykonawca nie złożył pisemnego oświadczenia w zakresie wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, co uznał za równoznaczne z brakiem wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania ofertą (odrzucenie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 12 ustawy p.z.p.), a także ze względu na to, że z uwagi na wątpliwości Zamawiającego dotyczące zawartych w kosztorysie przedstawionym przez wykonawcę danych Zamawiający zwrócił się do Wykonawcy o ich wyjaśnienie, które jednak do 05.02.2024 r. nie zostały dostarczone (odrzucenie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy p.z.p.). Ad zarzuty 1-4) Zwrócił uwagę na zapis rozdziału I SWZ, który stanowi, iż „Komunikacja w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w tym składanie ofert, wymiana informacji oraz przekazywanie dokumentów lub oświadczeń pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcami odbywa się przy użyciu środków komunikacji elektronicznej: Platformy e- zamówienia i poczty elektronicznej Zamawiającego, na zasadach określonych w niniejszej SW Z”. Dalej, w rozdziale IX ust. 3 pkt 6) SW Z Zamawiający zawarł postanowienia, na mocy których dopuścił komunikację Wykonawcy i Zamawiającego (w tym możliwość składania dokumentów elektronicznych) za pomocą poczty elektronicznej, na adres wskazany w rozdziale IX ust. 1 pkt 1) lit. b) SW Z, czyli z.. (czyli tylko na adres Zamawiającego). Jednakże to, że korespondencja może być wysyłana na adres Zamawiającego nie oznacza, że również i z tego adresu mogą być przesyłane wezwania kierowane do Wykonawcy z pominięciem platformy - ezamowienia.gov.pl Zapis powyższy umożliwia bowiem jedynie Wykonawcy kierowanie swojej korespondencji do Zamawiającego. Świadczy o tym zapis „Zamawiający dopuszcza również komunikację Wykonawcy i Zamawiającego (w tym możliwość składania dokumentów elektronicznych) za pomocą poczty elektronicznej, na adres wskazany w rozdz. IX.1.1)b) SW Z.". Brak w SW Z odniesienia do przekazywania wiadomości przez Zamawiającego ze swojego adresu e-mail na adresy e-mail wskazane przez Wykonawców, a zatem należy przyjąć, iż powinno to następować za pośrednictwem portalu dedykowanego do obsługi postępowania. Na poprawność powyższego stanowiska może wskazywać także zapis z rozdz. IX ust. 3 pkt 1), w którym Zamawiający wskazał, iż „W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego komunikacja pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami, w szczególności składanie oświadczeń, wniosków, zawiadomień oraz przekazywanie informacji odbywa się drogą elektroniczną za pośrednictwem formularzy do komunikacji dostępnych w zakładce „Formularze” („Formularze do komunikacji") (...)". Mając na uwadze oba wyżej zacytowane postanowienia wskazać należy, iż wynika z nich, że na linii Zamawiający -> Wykonawca dopuszczona jest wyłącznie komunikacja za pośrednictwem portalu zamówień publicznych, zaś na linii Wykonawca -> Zamawiający ten ostatni dopuścił również możliwość wysyłania wiadomości e-mail na wskazany przez siebie adres poczty elektronicznej. Od początków przeniesienia prowadzenia zamówień publicznych do internetu, zwłaszcza od chwili, gdy w życie weszły przepisy prawa zamówień publicznych, które „zelektronizowały" przetargi o wartościach przekraczających tzw. progi unijne, tj. od października 2018 r., powstało mnóstwo wątpliwości i problemów dotyczących tego jak proces zarówno ofertowania jak i komunikacji między stronami powinien wyglądać. Aby usprawnić prace zarówno zamawiających jak i - w sumie zwłaszcza - wykonawców większość platform zakupowych posiada system powiadomień, który ma za zadanie informować na wskazany adres e-mail o tym, iż na platformie zamieszczono dokument adresowany do danego wykonawcy. Jednakże w praktyce ww. system powiadomień nie zawsze działa prawidłowo. Wskazuje się, iż aby przeciwdziałać ryzyku przeoczenia istotnych informacji warto, aby Wykonawca miał kilka osób posiadających uprawnienia z dostępem do konta na platformie tak, aby powiadomienia od zamawiającego przekazywane były na więcej niż jeden adres e-mail. Odwołujący, znając wyżej opisane ryzyko, w Formularzu ofertowym stanowiącym załącznik nr 1 do SW Z wskazał 3 adresy poczty elektronicznej (e-mail) do przekazywania korespondencji związanej z niniejszym postępowaniem: p.; f.; k.. Podkreślił, że do czasu, gdy Zamawiający wysyłał korespondencję do Odwołującego na powyższe adresy, to wiadomości były prawidłowo dostarczane, dzięki czemu nie doszło do pominięcia żadnej wiadomości. Problemy zaczęły się dopiero, gdy Zamawiający zaczął wysyłać wiadomości - wbrew ustalonym w SW Z zasadom - czyli za pomocą poczty elektronicznej na jeden wybrany adres i to taki, z którego dotychczas Zamawiający nie otrzymywał potwierdzeń. Od tej pory wiadomości trafiały wyłącznie na jeden adres e-mail, przez co zostały przeoczone, a zatem nie zostały skutecznie doręczone. Wykonawca chcąc zminimalizować ryzyko przeoczenia wiadomości dołożył wszelkiej staranności, aby korespondencja do niego kierowana przesyłana była na kilka adresów e-mail. Nikt nie pracuje 24 godziny na dobę. Również systemy pracy w każdym zakładzie pracy mogą być kompletnie odmienne. Ponadto, każdy ma prawo do odpoczynku, do życia osobistego, a zatem niemożliwe jest monitorowanie korespondencji przez cały czas. KIO w swoim orzeczeniu z 24.09.2019 r., sygn. akt: KIO 1748/19, nie przychyliła się do stanowiska Zamawiającego, który stwierdził, że wykonawca powinien monitorować tok postępowania logując się na platformę bez względu na otrzymywane powiadomienia lub ich brak. Izba uznała, biorąc pod uwagę sposób działania platformy, tj. system wysyłania powiadomień na podane przez wykonawcę adresy poczty elektronicznej, że nie można wyciągać wobec wykonawcy konsekwencji z tytułu zaniechania poszukiwania aktywności Zamawiającego na platformie w sytuacji, gdy wykonawca nie otrzymał powiadomień o takiej aktywności. Należy zauważyć, że system powiadomień został utworzony właśnie po to, aby nie było konieczne nieustanne monitorowanie czy na platformie pojawiła się jakakolwiek korespondencja. W konsekwencji Izba stwierdziła, że wykonawca nie może ponosić konsekwencji z tytułu braku odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, z którym nie mógł zapoznać się w określonym przez zamawiającego terminie na udzielenie odpowiedzi. W przedmiotowym przypadku podkreślić należy, iż gdyby Zamawiający właściwie wysłał wiadomości na wszystkie podane przez Wykonawcę adresy e-mail, a zatem dokonywał doręczeń w sposób zgodny z wolą adresata, to do przeoczenia wezwań by nie doszło, w związku z czym wszelkie dokumenty zostałyby przesłane w terminie, zaś skutkiem tego najprawdopodobniej byłby wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Wskazać należy również, iż na mocy postanowień zawartych w SW Z Zamawiający (podobnie jaki Wykonawcy) miał możliwość zażądać potwierdzenia otrzymania pisma wysłanego stronie przy użyciu poczty elektronicznej (rozdz. IX.1.8) SWZ), jednak tego nie uczynił. Z treści potwierdzenia otrzymanego przez Zamawiającego z adresu p. wysłanego 24.01.2024 r. o godz. 10:03 nie wynika, która z wiadomości Zamawiającego i kiedy wiadomość została odczytana. /W tym miejscu odwołania potwierdzenie otrzymane przez Zamawiającego/. Jak wynika z treści przekazanej korespondencji prawdopodobnie chodzi o wiadomość Zamawiającego z godz. 9:48 dotyczącej ujawnienia części informacji Wykonawcy zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa. W przypadku np. wiadomości wysłanej przez Zamawiającego 18.01.2024 r. o godz. 9:52 w potwierdzeniu odczytu podane są wszystkie informacje. /W tym miejscu odwołania potwierdzenie odczytu otrzymane przez Zamawiającego/. Następnie jednak Zamawiający kolejne pisma w tym z tego samego dnia tj. 24.01. i 31.01.2024 r. również kieruje bezpośrednio ze swojego adresu e-mail na adres p. Odwołujący oczywiście zdaje sobie sprawę, że obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy, który złożył ofertę z ceną budzącą wątpliwości (wyrok KIO z 28.10.2022 r., sygn. akt: KIO 2747/22). Dlatego też dołożył starań, aby wszelkie wątpliwości Zamawiającego jak najdokładniej wyjaśnić i ze swojej strony robił wszystko w tym kierunku. Dlatego też, po powzięciu informacji o przeoczonych wiadomościach przesłanych pocztą elektroniczną zwrócił się do Zamawiającego z prośbą o wydłużenie terminu na złożenie wyjaśnień, a także w dniu 08.02.2024 r., a zatem niezwłocznie po tym, gdy dowiedział się o wysłaniu wiadomości na jeden ze wskazanych adresów mailowych, udzielił wyjaśnień co do danych zawartych w złożonym przez siebie kosztorysie. Ponadto, Wykonawca cały czas był i jest zainteresowany wykonaniem przedmiotu zamówienia, a zatem z pewnością, gdyby pismo z wnioskiem o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą zostało doręczone do niego właściwie, a więc w sposób ustalony przez Zamawiającego, to niewątpliwie Odwołujący by takiej zgody udzielił. Ad zarzut 5) Zamawiający po rozmowie telefonicznej z pracownikiem Wykonawcy, powziął wiadomość o nieotrzymaniu przez Wykonawcę pism z 24.01.2024 r. oraz 31.01.2024 r. W treści uzasadnienia informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty całkowicie pominął prowadzone z nim rozmowy oraz fakt, iż Wykonawca wystąpił o wydłużenie terminu na udzielenie odpowiedzi dotyczącej wyjaśnień ceny. Ponadto, pomimo posiadania wiedzy na temat niewłaściwego doręczania ww. pism, również na dole informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty widnieje tylko jeden adres e-mail wskazany przez Wykonawcę. We wspomnianym wcześniej uzasadnieniu brak jest jakiejkolwiek wzmianki o wniesionym przez Odwołującego wniosku (wyjaśnienia wykonawcy) o wydłużenie terminu do złożenia wyjaśnień do 08.02.2024 r., jak i o wyjaśnieniach dotyczących zaoferowanej ceny złożonych w tymże dniu. Zamawiający nie wskazał, dlaczego nie przychylił się do prośby Wykonawcy, czy złożone przez niego wyjaśnienia uznał za wiarygodne, czy też nie, jak również nie wskazał, dlaczego nie doręczył pism w sposób właściwy, zgodny z wolą adresata, który wskazał 3 adresy poczty elektronicznej do korespondencji. W związku z powyższym niemożliwe jest dokonanie oceny czy decyzja o wyborze najkorzystniejszej oferty została wydana w sposób prawidłowy. Ad zarzut 6) W konsekwencji wadliwej czynności odrzucenia oferty, która nie powinna być odrzucona, tj. oferty ETNA P.J. Sp. z o.o. Zamawiający naruszył przepisy art. 16 ustawy p.z.p. poprzez nierówne traktowanie wykonawców i wybór oferty, która nie jest najkorzystniejsza, zaś postępowanie zostało przeprowadzone w sposób daleki od przejrzystego i proporcjonalnego. W wyniku pierwotnego błędu Zamawiającego, który nie doręczył właściwie Wykonawcy wezwania do przedłużenia terminu związania ofertą oraz wyjaśnień w sprawie ceny oferty, doszło do wadliwego odrzucenia oferty, a w konsekwencji wyboru oferty, która nie jest najkorzystniejsza. Zamawiający w dniu 20.02.2024 r. (e-mailem) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 NPzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. Żadne zgłoszenie przystąpienia nie miało miejsca. W dniu 06.03.2024 r. (e-mailem) Zamawiający wobec wniesienia odwołań do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 NPzp, odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołania w całości. W zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 12 ustawy PZP poprzez jego zastosowanie w sytuacji, gdy Zamawiający posiadał wiedzę o braku skutecznego doręczenia do wykonawcy wniosku z dnia 24.01.2024 r. o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą Zamawiający uznaje go za bezzasadny gdyż Zamawiający prawidłowo dokonał odrzucenia oferty Odwołującego, a następnie wyboru najkorzystniejszej oferty, w związku z czym powinien on podlegać oddaleniu. Zamawiający zwrócił uwagę, iż pełnomocnik Odwołującego w odwołaniu z dnia 19.02.2024 r. potwierdził, że wiadomość dotarła na podany w formularzu oferty adres mailowy, tylko została przeoczona. W konsekwencji nie można zgodzić się z twierdzeniem wskazanym w odwołaniu, że wynikiem przeoczenia jest brak skutecznego doręczenia, z uwagi na brzmienie art. 61 § 2 kodeksu cywilnego (który ma zastosowanie w postepowaniu o udzielenie zamówienia publicznego ze względu na treść art. 8 ust 1 ustawy PZP), zgodnie z którym „Oświadczenie woli wyrażone w postaci elektronicznej jest złożone innej osobie z chwilą, gdy wprowadzono je do środka komunikacji elektronicznej w taki sposób, żeby osoba ta mogła zapoznać się z jego treścią” oraz z uwagi na oświadczenie pełnomocnika Odwołującego należy uznać, że nastąpiło skuteczne doręczenie pism. Podkreślił, że sam Odwołujący w formularzu oferty wskazał jako osobę odpowiedzialną za kontakty z Zamawiającym Pana P.J., w konsekwencji wysłanie maila na adres tej osoby p. należy uznać za skuteczne, ponieważ to wykonawca, jako podmiot profesjonalny zobowiązany jest do działania z należytą starannością poprzez podejmowanie działań zmierzających do utrzymania uczestnictwa w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, a za takie należy uznać monitorowanie adresu poczty elektronicznej osoby, którą wskazało się jako odpowiedzialną za kontakty z Zamawiającym. Natomiast jak wskazał pełnomocnik Odwołującego w odwołaniu z dnia 19.02.2024 r., wiadomość dotarła na podany w formularzu oferty adres mailowy, tylko została przeoczona. Zamawiający w dniu 24.01.2024 r. zwrócił się do Odwołującego z wnioskiem dotyczącym przedłużenia terminu związania ofertą. Wniosek ten został przekazany drogą elektroniczną (poczty elektronicznej) z adresu podanego w SW Z jako adres e-mail Zamawiającego: z. na podany przez Odwołującego w formularzu ofertowym adres e-mail do kontaktu: p., czyli na adres osoby wskazanej w tymże formularzu jako osoby odpowiedzialnej za kontakty z Zamawiającym. Zastosowany przez Zamawiającego w tym przypadku sposób kontaktu z Odwołującym, był jak najbardziej dopuszczalny i prawidłowy, co Zamawiający również wykazuje m.in. w odpowiedzi na zarzuty dotyczące naruszenia art. 134 ust. 1 pkt 10 oraz art. 220 ust. 3 ustawy PZP. Jak wynika z otrzymanego zwrotnego potwierdzenia (załącznik nr 1) wiadomość ta została dostarczona adresatowi. Sam Odwołujący nie kwestionuje również tego faktu. Jak wynika z treści samego odwołania wiadomość ta została przez Odwołującego przeoczona. Zamawiający zauważa dodatkowo, że w tym dniu na adres e-mail: p., oprócz ww. wiadomości, została dostarczona również inna tj. dotycząca ujawnienia części informacji Odwołującego zastrzeżonych przez niego jako tajemnica przedsiębiorstwa, co również potwierdza sam Odwołujący w odwołaniu. W tym też dniu, już po otrzymaniu obydwu wiadomości e-mail, Odwołujący potwierdził przeczytanie wiadomości. Co prawda z uwagi na treść samego potwierdzenia (załącznik nr 1) nie można zidentyfikować, której z nich ono dotyczy (pomimo sugestii Odwołującego, że drugiej z nich), jednak nie zmienia to faktu, że podczas jej odczytywania, druga również była widoczna dla użytkownika poczty. Przeoczenie przez Odwołującego wiadomości e-mail nie stanowi, bo stanowić nie może, podstawy do uznania, a tak podnosi Odwołujący, że nie została ona skutecznie doręczona. Wniosek o przedłużenie terminu związania ofertą wpłynął do Odwołującego w dniu 24.01.2024 r. i od tego momentu Odwołujący miał możliwość zapoznania się z jego treścią, a w konsekwencji udzielenia Zamawiającemu odpowiedzi w wynikającym z przepisów ustawy PZP terminie. Przedłużenie terminu związania oferta następuje poprzez złożenie przez Wykonawcę pisemnego oświadczenia o wyrażeniu zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, które to oświadczenie winno wpłynąć do Zamawiającego przed upływem terminu związania ofertą. W przedmiotowym postępowaniu termin związania ofertą upływał 01.02.2024 r. Odwołujący nie złożył w ww. terminie pisemnego oświadczenia w tym zakresie, co jest równoznaczne z uznaniem, że nie wyraził zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt. 12 ustawy PZP, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wykonawca nie wyraził pisemnej zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. Tym samym Zamawiający był zobligowany do odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 12 ustawy PZP, co też uczynił w dniu 06.02.2024 r. W dniu 7.02.2024 r. z Zamawiającym skontaktował się telefonicznie Odwołujący – podczas rozmowy przekazana została Odwołującemu m.in. informacja, o tym, że Zamawiający nie otrzymał od Odwołującego pisemnego oświadczenia dotyczącego przedłużenia terminu składania ofert, a Odwołujący stwierdził, że nie otrzymał od Zamawiającego żadnego wniosku w tym zakresie. Prawdopodobnie po tym zdarzeniu, Odwołujący dokonał „weryfikacji” otrzymanych wiadomości e-mail i zorientował się, że przeoczył m.in. tą zawierającą przedmiotowy wniosek Zamawiającego. Zdarzenie to, jednak w żadnej mierze nie mogło mieć wpływu na już podjętą przez Zamawiającego decyzję tj. odrzucenie oferty Odwołującego, jak i na dalsze jego kroki w prowadzonym postępowaniu. Zamawiający na marginesie zauważa, że Odwołujący w treści odwołania w części „stan faktyczny” podaje „W związku z tym, iż długo Wykonawca nie otrzymywał żadnej informacji w sprawie, w dniu 7 lutego 2024 r. jego pracownik skontaktował się telefonicznie z Zamawiającym”, co nie jest przedstawieniem stanu faktycznego, czyli potwierdzonego nawet przez samego Odwołującego w treści odwołania przeoczenia otrzymanych wiadomości mailowych. Odnosząc się do zarzutu naruszenie art. 226 ust 1. pkt 8 w zw. z art. 224 ust. ust. 4 i 6 ustawy PZP poprzez jego zastosowanie w sytuacji, gdy Zamawiający posiadał wiedzę o braku skutecznego doręczenia do wykonawcy wezwania z dnia 31.01.2024 r.; co oznacza, iż nie doszło do faktycznego ponownego wezwania Wykonawcy w trybie art. 224 ust. 1 ustawy PZP Zamawiający uznaje go za bezzasadny, ponieważ prawidłowo dokonał odrzucenia oferty Odwołującego, a następnie wyboru najkorzystniejszej oferty, w związku z czym powinien podlegać oddaleniu. Zamawiający zwraca uwagę, że zarówno Odwołujący w piśmie z 07.02.2024 r., jak i pełnomocnik Odwołującego w odwołaniu z 19.02.2024 r. potwierdzają, że wiadomość dotarła na podany w formularzu oferty adres mailowy, tylko została przeoczona. W konsekwencji nie można zgodzić się z twierdzeniem wskazanym w odwołaniu, że wynikiem przeoczenia jest brak skutecznego doręczenia, z uwagi na brzmienie art. 61 § 2 kodeksu cywilnego (który ma zastosowanie w postepowaniu o udzielenie zamówienia publicznego ze względu na treść art. 8 ust 1 ustawy PZP), zgodnie z którym „Oświadczenie woli wyrażone w postaci elektronicznej jest złożone innej osobie z chwilą, gdy wprowadzono je do środka komunikacji elektronicznej w taki sposób, żeby osoba ta mogła zapoznać się z jego treścią”. oraz z uwagi na oświadczenie Odwołującego i jego pełnomocnika należy uznać, że nastąpiło skuteczne doręczenie pism. Podkreślił, że sam Odwołujący w formularzu oferty wskazał jako osobę odpowiedzialną za kontakty z Zamawiającym Pana P.J. w konsekwencji wysłanie maila na adres tej osoby p.. należy uznać za skuteczne, ponieważ to wykonawca, jako podmiot profesjonalny zobowiązany jest do działania z należytą starannością poprzez podejmowanie działań zmierzających do utrzymania uczestnictwa w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, a za takie należy uznać monitorowanie adresu poczty elektronicznej osoby, którą wskazało się jako odpowiedzialną za kontakty z Zamawiającym. Natomiast jak wskazał zarówno Odwołujący w piśmie z 07.02.2024 r., jak i pełnomocnik Odwołującego w odwołaniu z 19.02.2024 r., wiadomość dotarła na podany w formularzu oferty adres mailowy, tylko została przeoczona. Zamawiający w dniu 31.01.2024 r. zwrócił się do Odwołującego z wezwaniem do złożenia wyjaśnień dotyczących uprzednio złożonych wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny zamówienia. Wezwanie zostało przekazane drogą elektroniczną (poczty elektronicznej) z adresu podanego w SW Z jako adres e-mail Zamawiającego:z. na podany przez Odwołującego w formularzu ofertowym adres e-mail do kontaktu: p., czyli na adres osoby wskazanej w tymże formularzu jako osoby odpowiedzialnej za kontakty z Zamawiającym. Zastosowany przez Zamawiającego w tym przypadku sposób kontaktu z Odwołującym, był jak najbardziej dopuszczalny i prawidłowy, co Zamawiający również wykazuje m.in. w odpowiedzi na zarzuty dotyczące naruszenia art. 134 ust. 1 pkt 10 oraz art. 220 ust. 3 ustawy PZP. Jak wynika z otrzymanego zwrotnego potwierdzenia (załącznik nr 2) wiadomość ta została dostarczona adresatowi. Sam Odwołujący nie kwestionuje również tego faktu. Jak wynika z treści samego odwołania wiadomość ta została przez Odwołującego przeoczona. Przeoczenie przez Odwołującego wiadomości e-mail nie stanowi, bo stanowić nie może, podstawy do uznania, a tak podnosi Odwołujący, że nie została ona skutecznie doręczona. Wezwanie wpłynęło do Odwołującego w dniu 31.01.2024 r. i od tego momentu Odwołujący miał możliwość zapoznania się z jego treścią, a w konsekwencji udzielenia Zamawiającemu odpowiedzi w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie tj. do 05.02.2024 r. Odwołujący nie złożył w ww. terminie przedmiotowych wyjaśnień. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt. 8 ustawy PZP, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy PZP, odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Tym samym - Zamawiający był zobligowany do odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 12 ustawy PZP, co też uczynił w dniu 06.02.2024 r. W dniu 07.02.2024 r. z Zamawiającym skontaktował się telefonicznie z Odwołujący – podczas rozmowy przekazana została Odwołującemu m.in. informacja, o tym, że Zamawiający nie otrzymał od Odwołującego odpowiedzi na wezwanie z 31.01.2024 r., a Odwołujący stwierdził, że nie otrzymał od Zamawiającego żadnego wezwania w tym zakresie. Prawdopodobnie po tym zdarzeniu, Odwołujący dokonał „weryfikacji” otrzymanych wiadomości e-mail i zorientował się, że przeoczył m.in. tą zawierającą przedmiotowe wezwanie Zamawiającego. W konsekwencji, zwrócił się do Zamawiającego z prośbą o wydłużenie terminu na złożenie wyjaśnień do dnia 08.02.2024 r, a w dniu 08.02.2024 r. przekazał Zamawiającemu dodatkowo „Kalkulację szczegółową” dot. poz. 5,6,9,10,14 „kosztorysu”, która to między innymi miała być złożona w terminie do 05.02.2024 r. w ramach odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z 31.01.2024 r. Zdarzenia te, jednak w żadnej mierze nie mogły mieć wpływu na już podjętą przez Zamawiającego decyzję tj. odrzucenie oferty Odwołującego, jak i na dalsze kroki w prowadzonym postępowaniu. Możliwość wydłużenia przez Zamawiającego terminu do złożenia wyjaśnień istniała bowiem tylko w okresie, w którym nie upłynął jeszcze wyznaczony przez Zamawiającego termin na ich złożenie, czyli wyłącznie do dnia 05.02.2024 r. Dokonanie wydłużenia terminu na złożenie wyjaśnień po tym dniu, byłoby niezgodne z przepisami ustawy PZP, gdyż z jego upływem ziściły się już przesłanki obligujące Zamawiającego do odrzucenia oferty Odwołującego. Tym samym złożenie przez Odwołującego w dniu 08.02.2024 r. „kalkulacji szczegółowej” – nie zmienia faktu, że wyjaśnienia nie zostały udzielone w wyznaczonym terminie. Zamawiający również za chybione uznaje zarzut naruszenie art. 134 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP w zw. z rozdz. I SW Z, w zw. z rozdz. IX ust. 3 pkt 6) SW Z poprzez odstąpienie od narzuconego przez Zamawiającego modelu komunikacji, co skutkowało przesłaniem przez Zamawiającego pism do wykonawcy jedynie na jeden z trzech podanych adresów mailowych, w wyniku czego nie doszło do skutecznego doręczenia tychże pism; oraz naruszenie art. 220 ust. 3 PZP. poprzez wadliwe przesłanie wezwania prowadzące do wniosku, iż Zamawiający zaniechał wezwania Wykonawcy do przedłużenia terminu związania ofertą, ponieważ przekazanie wezwania przez Zamawiającego nastąpiło prawidłowo, w związku z czym powinny podlegać oddaleniu. Jak wykazał Zamawiający w odpowiedzi na zarzuty z pkt. 1) i 2) zarówno wniosek z 24.01.2024 r. dotyczący przedłużenia terminu związania ofertą jak i wezwanie z 31.01. 2024 r. do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny zostały dostarczone do Zamawiającego na podany przez Odwołującego w formularzu ofertowym adres e-mail do kontaktu: p., czyli na adres osoby wskazanej w tymże formularzu jako osoby odpowiedzialnej za kontakty z Zamawiającym. Brak odpowiedzi Odwołującego na obydwa pisma, wynikał z przeoczenia samego Odwołującego, do którego zresztą przyznał się Odwołujący w odwołaniu. Zamawiający jeszcze raz podkreśla, że przeoczenie wiadomości, pomimo tego co próbuje udowodnić Odwołujący, nie może oznaczać, iż nie doszło do skutecznego jej doręczenia. Przyjęta przez Odwołującego interpretacja zapisów SW Z w zakresie komunikowania się pomiędzy Zamawiającego a Wykonawcami w prowadzonym postępowaniu jest nieprawidłowa, ponadto w wielu miejscach niespójna, a nawet całkiem rozbieżna. Odwołujący stwierdza np., że Zamawiający może komunikować się z Wykonawcami wyłącznie za pomocą platformy e-Zamówienia, a z komunikacji mailowej w zakresie wysyłania wiadomości mogą korzystać tylko i wyłącznie Wykonawcy, by w innej części odwołania stwierdzić, że wysłanie przez Zamawiającego korespondencji Odwołującemu na wszystkie podane przez niego w formularzu ofertowym adresy e-mail było prawidłowym sposobem komunikacji. Interpretacja, ta zależy więc, w ocenie Zamawiającego, od tego, której sytuacji ona dotyczy - czy takiej, w której Odwołujący odpowiedział na otrzymaną od Zamawiającego wiadomość e-mail, czy takiej, w której tego nie uczynił, z uwagi na swoje przeoczenie. Podkreślił, że przesłanie przez Zamawiającego korespondencji tylko za pomocą maili miało miejsce już przy wcześniejszych czynnościach i Odwołujący za każdym razem odpowiadał na nie, a dopiero, gdy „przeoczył” wezwania zaczął taki sposób komunikacji kwestionować. Ponadto zgodnie z rozdz. I SW Z (Informacje o Zamawiającym) tj. Komunikacja „ w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w tym składanie ofert, wymiana informacji oraz przekazywanie dokumentów lub oświadczeń pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcami odbywa się przy użyciu środków komunikacji elektronicznej: Platformy e-zamówienia i poczty elektronicznej Zamawiającego, na zasadach określonych w niniejszej SW Z.”, jak wynika zresztą z samej jego treści, stanowi wyłącznie informację wstępną, ogólną dotyczącą komunikacji w postępowaniu, a jej zasady zostały określone w innych miejscach w SWZ. Zgodnie z rozdz. IX.1.1) SW Z w postępowaniu o udzielenie zamówienia komunikacja między Zamawiającym a Wykonawcami odbywa się przy użyciu: a)Platformy e-Zamówienia, która jest dostępna pod adresem b)poczty elektronicznej – adres e-mail: z.. Oczywiste jest to, że Zamawiający wskazuje w SW Z wyłącznie swój adres e-maili adres ten służy, wbrew temu co podnosi Odwołujący, zarówno do komunikowania się Wykonawców z Zamawiającym, jak i Zamawiającego z Wykonawcami. Świadczy o tym jednoznacznie m.in. treść stanowiącego integralną część SW Z załącznika nr 1 do SW Z (formularza ofertowego) tj.: „Adres poczty elektronicznej (e-mail) do przekazywania korespondencji związanej z niniejszym postępowaniem :……………………………….......”. Wykonawca wypełniając formularz ofertowy podaje więc adres poczty elektronicznej, na który to Zamawiający może przekazywać w toczącym się postępowaniu skierowaną do Wykonawcy korespondencję. Inna interpretacja tego zapisu – czyli przyjęcie, że jest to adres, który służy wyłącznie do komunikowania się Wykonawcy z Zamawiającym, jest interpretacją nie do przyjęcia, gdyż Wykonawca zawsze może przecież komunikować się z Zamawiającym z dowolnego adresu mailowego - nie ma w tym zakresie, bo być nie może, żadnych ograniczeń. Odnosząc się do zapisu rozdz. IX.3.6) SW Z, na który to m.in. powołuje się Odwołujący, tj.: Z„ amawiający dopuszcza również komunikację Wykonawcy i Zamawiającego (w tym możliwość składania dokumentów elektronicznych) za pomocą poczty elektronicznej, na adres e-mail wskazany w rozdz. IX.1.1)b) SW Z” - nie stanowi on, m.in. z uwagi na przytoczone powyżej zapisy rozdz. IX.1.1) SWZ oraz stanowiącego integralną cześć SWZ formularza ofertowego, podstawy do uznania, że prawo komunikowania się za pomocą e-maila przysługuje wyłącznie jednej ze stron tj. Wykonawcy. Zamawiający dodatkowo zwraca uwagę na samą treść tego zapisu – w sytuacji gdyby Zamawiający ograniczałby prawo do wysyłania wiadomości e-mail jedynie przez Wykonawców, w zapisie nie byłoby mowy o komunikacji Wykonawcy i Zamawiającego, ale o komunikacji Wykonawcy z Zamawiającym. Odnosząc się do zapisu rozdz. IX.3.10 SW Z, na który również powołuje się Odwołujący próbując wykazać, że Zamawiający winien komunikować się z Wykonawcami wyłącznie poprzez portal dedykowany do obsługi postępowania (czyli platformę e-zamówienia) tj. „W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego komunikacja pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcami, w szczególności składanie oświadczeń, wniosków, zawiadomieńoraz przekazywanie informacji odbywa się drogą elektroniczną za pośrednictwem formularzy do komunikacji dostępnych w zakładce „Formularze” („Formularze do komunikacji)”, Zamawiający zauważa, na co wskazał już we wcześniejszej części pisma, że interpretacja ta jest niezgodna nie tylko z rzeczywistym stanem faktycznym, ale również z prezentowanym w innej części odwołania stanowiskiem samego Odwołującego, w której to uznaje On za prawidłową komunikację e-mail Zamawiającego z Odwołującym, w sytuacji, gdy wiadomość Zamawiającego została przesłana na wszystkie podane przez Odwołującego w formularzu ofertowym adresy e-mail. W przypadku, gdyby w SW Z w zakresie środków komunikacji w postępowaniu znajdował się tylko ww. zapis, rzeczywiście Zamawiający byłby zobligowany do komunikowania się z Wykonawcami wyłącznie poprzez platformę e-zamówienia. Co więcej, do tego samego zobligowany byłby również każdy Wykonawca, bowiem wnioski i zawiadomienia, informacje mogą być przekazywane zarówno przez Zamawiającego jak i Wykonawcę, a oświadczenia de facto przez Wykonawcę. SWZ (w tym jej załączniki) stanowią jednak integralną całość, dlatego należy uwzględniać wszystkie zawarte tam zapisy dotyczące komunikowania się, a nie wybrane fragmenty. Reasumując powyższe, w przedmiotowym postępowaniu, zarówno Zamawiający jak i Wykonawca może komunikować się z drugą stroną przy użyciu, w zależności od swojej woli, np.: - wyłącznie poczty e-mail Zamawiającego: z. ; - wyłącznie Platformy e-Zamówienia; - z wykorzystaniem obu ww. opcji. Oczywiście nie dotyczy to złożenia przez Wykonawcę oferty, które to zgodnie z zapisami SW Z może nastąpić wyłącznie poprzez Platformę e-Zamówienia. Zamawiający komunikując się w Wykonawcami w przedmiotowym postępowaniu wybrał pierwszy z ww. wariantów i wszelkie informacje, wezwania, itd. przekazywał każdemu Wykonawcy pocztą elektroniczną (e-mail). Tą drogą Zamawiający przesłał również Odwołującemu wniosek z 24.01.2024 r. dotyczący przedłużenia terminu związania ofertą oraz wezwanie z 31.01.2024 r. do złożenia wyjaśnień dotyczących treści uprzednio złożonych wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny zamówienia. Odwołujący w formularzu ofertowym podał trzy adresy poczty elektronicznej (e-mail) doprzekazywania korespondencji związanej z niniejszym postępowaniem: p., f., k. . Zamawiający wybierając mailową drogę kontaktu jest zobligowany do kontaktowania się na adres poczty elektronicznej podany przez Wykonawcę w tym formularzu. Natomiast nic go nie obliguje, bo nie może, w przypadku podania przez Wykonawcę więcej niż jednego adresu poczty, do wysyłania wiadomości na więcej niż jeden wskazany przez Wykonawcę adres e-mail, a tym bardziej na wszystkie wskazane przez Wykonawcę adresy e-mail. Przekazanie wiadomości na dowolnie wybrany przez Zamawiającego adres e-mail z podanych przez Wykonawcę adresów stanowi prawidłowy sposób skomunikowania się Zamawiającego z Wykonawcą. Co więcej, Zamawiający z wszystkimi Wykonawcami kontaktował się zawsze w ten sam sposób, wyłącznie za pomocą poczty elektronicznej, a żaden z Wykonawców, oprócz Odwołującego tego nie kwestionował, a Odwołujący zaczął kwestionować ten sposób komunikacji dopiero gdy „przeoczył” wezwania. Zamawiający nie zaprzecza, że wcześniejsze pisma, tj., sprzed 24.01.2024 r., zostały przez niego skierowane na wszystkie wskazane przez Odwołującego w formularzu ofertowym adresy, a w późniejszym okresie komunikował się z Odwołującym na pierwszy wskazany przez Odwołującego w formularzu ofertowym adres tj. p., będący adresem osoby wskazanej w tymże formularzu jako osoby odpowiedzialnej za kontakty z Zamawiającym. Nie stanowi to jednak, jak już zaznaczono powyżej, żadnego uchybienia Zamawiającego. Podanie przez Odwołującego trzech swoich adresów e-mail jest bowiem równoznaczne z tym, że każdy z nich, niezależnie od pozostałych dwóch, jest adresem, który mógł być wykorzystany przez Zamawiającego do przesłania wiadomości e-mail Odwołującemu – a nie z koniecznością przesyłania przez Zamawiającego każdej wiadomości na wszystkie wskazane przez Odwołującego adresy. Tym samym, Odwołujący zobowiązany był do bieżącego sprawdzania zawartości każdej wskazanej przez siebie skrzynki mailowej w zakresie otrzymywanej od Zamawiającego korespondencji. Brak prawidłowej weryfikacji jednej z nich tj. p. i konsekwencje z tego wynikające obciążają Odwołującego a nie Zamawiającego. Zamawiający zwraca uwagę, że przywołany przez Odwołującego na poparcie jego racji wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24.09.2024 r., sygn. akt: KIO 1748/19 opisuje całkiem odmienną sytuację niż ta, która miała miejsce w postępowaniu Zamawiającego. Tam jedynym sposobem komunikacji pomiędzy zamawiającym a wykonawcami była platforma, z której, zgodnie z jej sposobem działania, winny być automatycznie wysyłane na podane przez wykonawcę adresy poczty elektronicznej powiadomienia o pojawieniu się na platformie wiadomości dla wykonawcy. Brak wygenerowania i przesłania powiadomienia, które obligatoryjnie, zgodnie z działaniem samej platformy, winno być dostarczone na skrzynkę e-mail wykonawcy, było winą systemu platformy – za który odpowiada zamawiający, a nie wykonawca. Trudno, aby w takim przypadku – konsekwencje niedoskonałości systemu platformy obciążały wykonawcę. Tym samym – wyrok ten nie może potwierdza w żadnym stopniu słuszności stanowiska Odwołującego. Odnosząc się do zarzutu naruszenie art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP poprzez brak sformułowania uzasadnienia faktycznego i prawnego decyzji o wykluczeniu Wykonawcy i odrzuceniu jego oferty w sposób pozwalający na weryfikację prawidłowości tej decyzji. Zamawiający posiadał wiedzę o nieotrzymaniu pism z dnia 24.01.2024 r. oraz 31.01.2024 r. przez Wykonawcę, jednak w treści uzasadnienia całkowicie pominął prowadzone z nim rozmowy oraz fakt, informacje o wezwaniach wykonawca otrzymał 7.02.2024 r. Zamawiający wyjaśnia, że prawidłowo sformułował uzasadnienie faktyczne i prawne decyzji o odrzuceniu jego oferty, a ponadto nie wykluczył go z prowadzonego postępowania, co w ocenie Zamawiającego czyni powyższy zarzut bezpodstawnym. Zamawiający w dniu 14.02.2024 r., działając na podstawie art. 253 ust. 1 ustawy PZP przekazał wszystkim Wykonawcom, którzy złożyli oferty w przedmiotowym postępowaniu, w tym także Odwołującemu, razem z informacją o wyborze oferty najkorzystniejszej, informację o Wykonawcy, którego oferta została odrzucona (czyli Odwołującym). W załączeniu Zamawiający przekazuje treść informacji (załącznik nr 3), stanowiącą potwierdzenie, że, wbrew temu co podnosi Odwołujący, zawiera ona zarówno uzasadnienie faktyczne jak i prawne odrzucenia oferty Odwołującego. Odrzucenie przez Zamawiającego oferty Odwołującego nastąpiło w dniu 06.02.2024 r. w związku z zaistnieniem okoliczności, które zostały jasno przedstawione w przekazanej Wykonawcom informacji z 14.02.2024 r., i które to obligowały Zamawiającego do odrzucenia oferty Odwołującego. Podjęte przez Odwołującego w okresie późniejszym tj. od 07.02.2024 r. czynności, tj. m.in. przekazanie Zamawiającemu wniosku o wydłużenie terminu na złożenie wyjaśnień oraz „Kalkulacji szczegółowej” dot. poz. 5,6,9,10,14 „kosztorysu”, nie miały, bo mieć nie mogły, żadnego wpływu na podjętą uprzednio przez Zamawiającego decyzję tj. odrzucenie oferty Odwołującego, jak i na dalsze kroki w prowadzonym postępowaniu - co zostało jasno wykazane w ramach odpowiedzi na zarzuty z pkt. 1) i pkt. 2). Z uwagi na powyższe, wbrew temu co twierdzi Odwołujący, w ramach uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego, Zamawiający nie miał żadnego obowiązku informowania o wniosku Odwołującego z 07.02.2024 r. o wydłużenie terminu do złożenia wyjaśnień, czy też o otrzymanej w dniu następnym „kalkulacji”, a tym bardziej nie był zobligowany do tłumaczenia się dlaczego nie przychylił się do wniosku Odwołującego, czy też odnoszenia się do samej treści otrzymanych wyjaśnień (kalkulacji). Zastrzeżenia Odwołującego, co do braku w uzasadnieniu wykazania „dlaczego nie doręczył pism w sposób właściwy” również jak pozostałe, nie zasługują na uwzględnienie. Zarówno wniosek z 24.01.2024 r. dotyczący przedłużenia terminu związania ofertą, jak i wezwanie z 31.01.2024 r. do złożenia wyjaśnień dotyczących treści uprzednio złożonych wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny zamówienia, zostały doręczone w sposób prawidłowy, nie stojący w sprzeczności z zapisami SW Z w tym temacie – co zostało jasno wykazane w ramach odpowiedzi na zarzuty z pkt. 3) i pkt. 4). I w końcu odnosząc się do zarzutu naruszenie art. 16 ustawy PZP przez naruszenie zasady prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości w związku z brakiem prawidłowego doręczenia wezwań w sprawie przedłużenia terminu związania ofertą oraz dodatkowych wyjaśnień dotyczących ceny Zamawiający również uznaje go za bezzasadny, ponieważ postepowanie zostało przeprowadzone prawidłowo, w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Zarówno wniosek z 24.01.2024 r. dotyczący przedłużenia terminu związania ofertą, jak i wezwanie z 31.01.2024 r. do złożenia wyjaśnień dotyczących treści uprzednio złożonych wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny zamówienia, zostały doręczone Odwołującemu w sposób prawidłowy, nie stojący w sprzeczności z zapisami SW Z w tym temacie – co zostało jasno wykazane w ramach odpowiedzi na zarzuty z pkt. 3) i pkt. 4). Zamawiający z wszystkimi Wykonawcami kontaktował się zawsze w ten sam sposób, wyłącznie za pomocą poczty elektronicznej. a żaden z Wykonawców, oprócz Odwołującego tego nie kwestionował, co więcej Odwołujący zaczął kwestionować ten sposób komunikacji dopiero gdy „przeoczył” wezwania. Do tego w stosunku do każdego z Wykonawców, którzy podali do kontaktu więcej niż jeden adres e-mail stosował te same zasady odnoszące się do wysyłania wiadomości na jeden lub więcej adresów e-mail. W okresie, gdy Odwołujący otrzymał od Zamawiającego wiadomości na jeden adres e-mail, również drugi Wykonawca, który wskazał więcej niż jeden adres e-mail otrzymywał wiadomości nie na wszystkie, ale na jeden z podanych adresów e-mail. Tym samym zarzut o naruszenie przez Zamawiającego zasady prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości nie znajduje potwierdzenia w rzeczywistości. Na zakończenie, odnosząc się do zawartego w odwołaniu wniosku Odwołującego o nakazanie Zamawiającemu zwrócenia się do Odwołującego o wyrażenie pisemnej zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, Zamawiający pragnie zauważyć, co zresztą już wskazywał w poprzedniej części pisma, że zgodnie z przepisami ustawowymi oświadczenie o przedłużenie terminu związania ofertą musi zostać złożone Zamawiającemu przed upływem terminu związania ofertą. Tym samym, w przypadku upływ tego terminu, nie jest możliwe jego przywrócenie, a tym samym jakiekolwiek zwracanie się przez Zamawiającego do Wykonawcy z ponownym wnioskiem o wyrażenie zgodny na przedłużenie terminu związania ofertą jest nie tylko bezzasadne, co niedopuszczalne. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymiponiżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 NPzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 NPzp, uprawniający do jego złożenia. Odwołujący którego oferta została odrzucona, w wypadku potwierdzenie się zarzutów ma szanse na uzyskanie zamówienia. Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w postaci elektronicznej, w tym w szczególności postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SWZ”, jak i formularza ofertowego (załącznika nr 1 do SW Z), oferty Odwołującego (wypełnionego formularza ofertowego), czy też wezwania w zakresie ceny rażąco niskiej (I) z 11.01.2024 r. skierowanego do Odwołującego wraz z potwierdzeniem doręczenia na trzy adresy e-mailowe Odwołującego, wezwania w zakresie ceny rażąco niskiej (II) z 18.01.2024 r. skierowanego do Odwołującego wraz z potwierdzeniem doręczenia na trzy adresy e-mailowe Odwołującego, informacji o odtajnieniu tajemnicy przedsiębiorstwa Odwołującego w ramach wiadomości e-mailowej z 24.01.2024 r. wraz z potwierdzeniem doręczenia na jeden z trzech adresów e-mailowych Odwołującego, wezwania o przedłużenie terminu związania ofertą skierowane do Odwołującego w ramach wiadomości emailowej z 24.01.2024 r. wraz z potwierdzeniem doręczenia na jeden z trzech adresów e-mailowych Odwołującego, wezwania w zakresie ceny rażąco niskiej (III) z 31.01.2024 r. skierowanego do Odwołującego wraz z potwierdzeniem doręczenia na jeden z trzech adresów e-mailowych Odwołującego, korespondencji Odwołującego z 07 oraz 08.02.2024 r. skierowanej za pomocą Portalu e-Zamówienia do Zamawiającego oraz informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej wraz z informacją o odrzuceniu oferty Odwołującego w ramach wiadomości e-mailowej z 14.02.2024 r. wraz z potwierdzeniem doręczenia na jeden z trzech adresów e-mailowych Odwołującego. Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego załączone do odwołania przez Odwołującego na okoliczności wskazane w dowołaniu /mimo ich wcześniejszego zaliczenia powyżej dla porządku/: 1. Potwierdzenie wysyłki wezwania Zamawiającego z 11.01.2023 r., 2. Potwierdzenie wysyłki wezwania Zamawiającego z 18.01.2023 r., 3. Potwierdzenie wysyłki wezwania Zamawiającego z 24.01.2023 r., 4. Potwierdzenie wysyłki wezwania Zamawiającego z 31.01.2023 r., 5. Potwierdzenie doręczenia z 18.01.2024 r., 6. Potwierdzenie doręczenia z 11.01.2024 r., 7. Potwierdzenie doręczenia z 15.01.2024 r., 8. Wadliwe potwierdzenie doręczenia z 24.01.2024 r., 9. Potwierdzenie wysyłki pisma Wykonawcy z 23.01.2024 r., 10. Potwierdzenie wysyłki pisma Wykonawcy z 07.02.2024 r., 11. Pismo z 07.02.2024 r., 12. Potwierdzenie wysyłki pisma Wykonawcy z 08.02.2024 r., 13. Pismo z 08.02.2024 r. Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego załączone do odpowiedzi na odwołania przez Zamawiającego na okoliczności wskazane w odpowiedzi /mimo ich wcześniejszego zaliczenia powyżej dla porządku/:: 1. Zwrotne potwierdzenie dostarczenia wiadomość z 24.01.2024 r. przez Zamawiającego adresatowi, czyli Odwołującemu, 2 . Zwrotne potwierdzenie dostarczenia wiadomość z 31.01.2024 r. przez Zamawiającego adresatowi, czyli Odwołującemu, 3. Informację o wyborze oferty najkorzystniejszej wraz z informacją o Wykonawcy, którego oferta została odrzucona. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę argumentacje wynikającą z odwołania oraz odpowiedzi na odwołanie, jak i stanowiska i oświadczenia stron oraz złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się generalnie do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje na oddalenie. Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzut naruszenia przez Zamawiającego: 1) art. 226 ust 1 pkt 12 ustawy p.z.p. poprzez jego zastosowanie w sytuacji, gdy Zamawiający posiadał wiedzę o braku skutecznego doręczenia do wykonawcy wniosku z 24.01.2024 r. o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą; 2) art. 226 ust 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. ust. 4 i 6 ustawy p.z.p. poprzez jego zastosowanie w sytuacji, gdy Zamawiający posiadał wiedzę o braku skutecznego doręczenia do wykonawcy wezwania z 31.01.2024 r.; co oznacza, iż nie doszło do faktycznego ponownego wezwania Wykonawcy w trybie art. 224 ust. 1 p.z.p. 3) art. 134 ust. 1 pkt 10 ustawy p.z.p. w zw. z rozdz. I SW Z, w zw. z rozdz. IX ust. 3 pkt 6) SW Z poprzez odstąpienie od narzuconego przez Zamawiającego modelu komunikacji, co skutkowało przesłaniem przez Zamawiającego pism do wykonawcy jedynie na jeden z trzech podanych adresów mailowych, w wyniku czego nie doszło do skutecznego doręczenia tychże pism; 4) art. 220 ust. 3 ustawy p.z.p. poprzez wadliwe przesłanie wezwania prowadzące do wniosku, iż Zamawiający zaniechał wezwania Wykonawcy do przedłużenia terminu związania ofertą 5) art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy p.z.p. poprzez brak sformułowania uzasadnienia faktycznego i prawnego decyzji o wykluczeniu Wykonawcy i odrzuceniu jego oferty w sposób pozwalający na weryfikację prawidłowości tej decyzji. Zamawiający posiadał wiedzę o nieotrzymaniu pism z 24.01.2024 r. oraz 31.01.2024 r. przez Wykonawcę, jednak w treści uzasadnienia całkowicie pominął prowadzone z nim rozmowy oraz fakt, informacje o wezwaniach wykonawca otrzymał 07.02.2024 r.; 6) art. 16 ustawy p.z.p. przez naruszenie zasady prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości w związku z brakiem prawidłowego doręczenia wezwań w sprawie przedłużenia terminu związania ofertą oraz dodatkowych wyjaśnień dotyczących ceny, a o których wysłaniu Odwołujący dowiedział się w dniu 07.02.2024 r. po rozmowie telefonicznej z Zamawiającym oraz wybór oferty, która nie jest najkorzystniejsza, tj. oferty złożonej przez SOL-HUT Sp. z o.o. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania. W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania, oraz odpowiedzi na odwołanie, w szczególności przywołane w nich fragmenty SW Z /z rozdz. I, jak i rozdz. IX pkt 1 pkt1 lit. b, czy też rozdz. IX pkt 3 ppkt 1, rozdz. IX pkt 3 ppkt 6/ (w odwołaniu), czy też formularza ofertowego (w odpowiedzi na odwołanie). Nadto, wskazując na okoliczność, że wiadomości e-mailowe z 11 i 18.01.2024 r. zostały przesłane przez Zamawiającego na wszystkie trzy adresy e-mailowe Odwołującego wskazane w formularzu ofertowym, zaś korespondencja późniejsza (z 24.01.2024 r. /dwie wiadomości/, z 31.01.2024 r., jak i z 14.02.2024 r.) została przesłana przez Zamawiającego na jeden z trzech adresów e-mailowych Odwołującego wskazany w formularzu ofertowym. Z kolei korespondencja Odwołującego z 07 i 08.02.2024 r. za pomocą Portalu e-Zamówienia. Jednocześnie, podkreślając, że nie było sporu co do stanu faktycznego, ale oceny tego stanu przez Zamawiającego. W pozostałym zakresie Izba odniesie się przy rozpoznawaniu zarzutów. Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału (art. 542 ust. 1 Pzp), Izba stwierdziła co następuje. Odnośnie zarzutu od pierwszego do czwartego, Izba uznała w/w zarzuty za podlegające oddaleniu. W pierwszej kolejności Izba potwierdza postanowienia SW Z z rozdz. I, jak i rozdz. IX pkt 1 pkt1 lit. b, czy też rozdz. IX pkt 3 ppkt 1, rozdz. IX pkt 3 ppkt 6 przytoczone przez Odwołującego w odwołaniu. Jednakże, Izba zwraca uwagę, że postanowienia niniejsze SW Z należy odczytywać łącznie, a nie w oderwaniu od postanowień stanowiących ich integralną część, tj. od postanowień załącznika nr 1 do SW Z (formularza ofertowego). Zgodnie bowiem z nimi należało podać w formularzu ofertowym adres poczty elektronicznej (e-mail) do przekazywania korespondencji związanej z niniejszym postępowaniem. Wynika więc z tego, że po pierwsze komunikacja między Zamawiającym a Wykonawcami miała odbywać się nie tylko przy użyciu Platformy e-Zamówienia, ale także przy użyciu poczty elektronicznej. Po drugie, nie jest tak jak twierdzi Odwołujący, że poczta elektroniczna mogła być przesyłana jedynie na adres e-mailowy Zamawiającego, czyli jednokierunkowo. Postanowienia formularza ofertowego niewątpliwie temu przeczą i nie jest to żadna interpretacja postanowień SW Z niekorzystna dla Odwołującego. Dodatkowo, należy wskazać, że ta forma komunikacji była akceptowana przez wszystkich uczestników postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym także Odwołującego. (w tym ostatnim wypadku do momentu zaistnienia sytuacji spornej co do wezwań z 24 i 31.01.2024 r.). W dalszej kolejności, Izba podkreśla, że rzeczywiście, jak wskazywał Zamawiającyw odpowiedzi na odwołanie wiadomości z 24 i 31.01.2024 r. zostały dostarczone na jeden z trzech adresów wskazanych w formularzu ofertowym Odwołującego. Przy czym, zostały one przeoczone przez Odwołującego, gdyż trafiły jedynie na jeden z trzech adresów emailowych z formularza ofertowego (tak też stwierdził Odwołujący w odwołaniu). Należy więc uznać, że wiadomości z 24 i 31.01.2024 r. zostały skutecznie dostarczone Odwołującemu. Okoliczność, że nie zostały one przeczytane, czyli przeoczone, jest okolicznością która swoje podłoże ma u Odwołującego. Izba podkreśla, że Odwołujący jako profesjonalista jest zobowiązany do większej staranności w działaniu niż zwykły podmiot. Wykonawca nie może uchylać się od konsekwencji z tego wynikających, które skutkowały odrzuceniem oferty Odwołującego, z uwagi na nie przedłużenie terminu związania ofertą i brak złożenia dodatkowych wyjaśnień z zakresie ceny rażąco niskiej. Dodatkowo wymaga podkreślania, że korespondencja z 24 i 31.01.2024 r. została przekazana osobie odpowiedzialnej za kontakty z Zamawiającym wskazanej przez Odwołującego w ofercie, tj. Pana P.J. (Prezesa Zarządu) na adres e-mailowy tej osoby podany w formularzu ofertowym . Działanie Zamawiającego w związku z tym, nie było przypadkowe. Nadto, Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego z odpowiedzi na odwołanie, że podanie przez Odwołującego trzech adresów e-mailowych w formularzu ofertowym jest równoznaczne z tym, że każdy z nich, niezależnie od pozostałych dwóch, jest adresem, który mógł być wykorzystany przez Zamawiającego do przesłania wiadomości e-mail Odwołującemu – bez konieczności przesłania przez Zamawiającego każdej wiadomości na wszystkie wskazane przez Odwołującego adresy. Inaczej mówiąc Wykonawca nie zastrzegł konieczności przesyłania korespondencji na wszystkie trzy adresy e-mailowe w formularzu ofertowym. Nie zastrzegł, że tylko taka korespondencja będzie uważana za skutecznie doręczoną. Izba również zgadza się ze stanowiskiem Zamawiającego z rozprawy, że większa ilość adresów e-mailowych może generować niebezpieczeństwo manipulacji ze strony Wykonawcy, który może tylko z jednego z adresów „czytać” korespondencję, a z pozostałych jej nie odbierać lub generować raporty o ich wadliwym odebraniu np. celowe przepełnienie skrzynki odbiorczej. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Względem zarzutu piątego, Izba uznała niniejszy zarzut za podlegający oddaleniu. Odnośnie przedmiotowego zarzutu, Izba stoi na stanowisku, że uzasadnienie faktyczne i prawne odrzucenia oferty Odwołującego zostało w sposób prawidłowy i wystarczający sformułowane. Poinformował bowiem zarówno o głównych przyczynach odrzucenia, tj. o braku wyrażenia zgodny na przedłużenie terminu związania ofertą, jak i braku złożenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie ceny rażąco niskiej, co skutkowało odrzuceniem na podstawie art. 226 ust.1 pkt 12, jak i na podstawie art. 226 ust.1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 6 Pzp. Kwestia podjętych przez Odwołującego czynności w dniu 07 i 08.02.2024 r., tj. wniosku o wydłużenie terminu na złożenie dodatkowych wyjaśnień w zakresie ceny rażąco niskiej, jak i złożenie dodatkowych wyjaśnień zakresie ceny rażąco niskiej nie mogły mieć żadnego wpływu na odrzucenie oferty Odwołującego z 14.02.2024 r. Po pierwsze, dlatego, że możliwość wydłużenia przez Zamawiającego terminu do złożenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie ceny rażąco niskiej istniała tylko w okresie w którym nie upłynął wyznaczony przez Zamawiającego termin na ich złożenie (czyli do 05.02.2024 r.). Po drugie, skutecznie upłynął termin na przedłużenie terminu związania ofertą (do 01.02.2024 r.) – bez możliwości przywrócenia biegu tego terminu (brak podstawy prawnej do ponownego wezwania), jak i upłynął termin, jak zostało to już wskazane powyżej, na złożenie dodatkowych wyjaśnień w zakresie ceny rażąco niskiej (do 05.02.2024 r.). W konsekwencji, w ramach uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego, Zamawiający nie miał obowiązku informowania o wniosku z 07.02.2024 r., i dodatkowych wyjaśnieniach z 08.02.2024 r., tym bardziej, że korespondencja z 24 i 31.01.2024 r. została skutecznie doręczona Odwołującemu, choć przeoczona, co przyznał Odwołujący w odwołaniu. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Odnośnie ostatniego zarzutu (szóstego), Izba traktuje niniejszy zarzut jako zarzut o charakterze wynikowym. W konsekwencji wobec oddalenia pozostałych zarzutów, także ten ostatni zarzut podlega oddaleniu. W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 553 zdanie pierwsze i art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp oraz orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono z uwzględnieniem przywołanych poniżej przepisów, w tym także w oparciu o § 8 ust. 2 zdanie pierwsze rozporządzenia wskazanego poniżej. Jednocześnie, obciążając kosztami Odwołującego. Izba ograniczyła koszty wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego do kwoty wynikającej ze wskazanego poniżej rozporządzenia, tj. do 3.600,00 zł. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 Pzp oraz art. 575 Pzp, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministróww sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 3023/24 WYROK Warszawa, dnia 9 września 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza w składzie: Przewodnicząca: Katarzyna Odrzywolska Protokolantka: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie z udziałem stron i uczestników postępowania odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 sierpnia 2024 r. przez wykonawcę Suntar Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego, którym jest Zakład Ubezpieczeń Społecznych z siedzibą w Warszawie przy udziale uczestników po stronie zamawiającego: 1. wykonawcy Computex Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp. k. z siedzibą w Warszawie 2. wykonawcy PRZP Systemy Informacyjne Sp. z o.o. z siedzibą w Połańcu orzeka: 1. oddala odwołanie; 2. kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę Suntar Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie i zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Suntar Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie tytułem wpisu od odwołania; 3. zasądza od wykonawcy Suntar Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie na rzecz wykonawcy Computex Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp. k. z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: Sygn. akt: KIO 3023/24 Uzasadnienie Zakład Ubezpieczeń Społecznych z siedzibą w Warszawie (dalej: „zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w oparciu o przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r., poz. 1320), dalej jako: „ustawa Pzp”, którego przedmiotem jest zakup i dostawa laptopów, znak sprawy: 993200.271.9.2024 (dalej „postępowanie” lub „zamówienie”). Postępowanie zostało podzielone na trzy części: część A - zakup i dostawa 4000 sztuk laptopów z wyposażeniem dodatkowym, część B - zakup i dostawa 840 sztuk laptopów, część C - zakup i dostawa 50 sztuk laptopów z wyposażeniem dodatkowym. Odwołanie dotyczy czynności zamawiającego podjętych w części B zamówienia. Wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty progów unijnych, o których mowa w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej z dnia 25 marca 2024 r., pod numerem 176201-2024. W dniu 19 sierpnia 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy Suntar Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie (dalej jako: „odwołujący” lub „Suntar”), wobec czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Computex Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp. k. (dalej „Computex”) oraz odrzucenia oferty odwołującego w części B zamówienia. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty odwołującego mimo, że jest ona zgodna z warunkami zamówienia. Wobec postawionych zarzutów odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu aby dokonał unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz czynności odrzucenia oferty odwołującego a także, dokonał ponownego badania i oceny ofert. Uzasadniając podnoszone w odwołaniu zarzuty, odwołujący w pierwszej kolejności przypomniał, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Dalej przywołał wyrok z dnia 8 maja 2013 r., sygn. akt XII Ga 186/13, w którym Sąd Okręgowy w Gdańsku zwrócił uwagę na kwestię treści oferty: „oferta w swej warstwie merytorycznej musi odpowiadać oczekiwaniom zamawiającego wyrażonym w specyfikacji. Na gruncie przepisów ustawy Pzp treść oferty to oświadczenie woli wykonawcy wyrażone w formularzu ofertowym, stanowiące jednostronne zobowiązanie wykonawcy do wykonania oznaczonego świadczenia, które zostanie zrealizowane na rzecz zamawiającego, jeśli oferta złożona przez wykonawcę zostanie uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu i zostanie z nim zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego. W orzecznictwie przez pojęcie treści oferty należy rozumieć deklarowane w ofercie spełnienie wymagań zamawiającego przede wszystkim co do zakresu, ilości, jakości warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia (zob. wyrok z dnia 10 października 2011 r., KIO 2345/11)”. Odwołujący wskazał, że treść jego oferty jest zgodna z wymaganiami, jakie zamawiający postawił. Przypomniał podstawę odrzucenia oferty, którą wskazał zamawiający w piśmie informującym go o odrzuceniu jego oferty podnosząc, iż w ocenie odwołującego wskazane uzasadnienie jest wadliwe. Na wstępie wskazał, że na gruncie orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej każdą z części prowadzonego postępowania należy traktować indywidualnie. Zamawiający nie jest uprawniony do dokonywania automatyzmów w postępowaniu i rozciągania wyroków na inne części postępowania, w szczególności mając na uwadze, iż orzeczenie wydane przez Krajową Izbę Odwoławczą jest nieprawomocne, zaś odwołujący od wyroku w sprawie KIO 2094/24 złożył skargę do Sądu Okręgowego w Warszawie. W ocenie odwołującego jedyną wskazaną podstawą odrzucenia jego oferty w części B jest wyrok Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie KIO 2094/24. Mając na uwadze, iż wyrok ten jest nieprawomocny, już tylko z tego powodu czynność zamawiającego uznać należy za wadliwą. Jednocześnie z ostrożności procesowej odwołujący w dalszej części odniósł się do fragmentów cytowanego przez zamawiającego stanowiska oraz twierdzeń Izby w sprawie KIO 2094/24. W pierwszej kolejności wskazał, że poza jakimkolwiek sporem pozostaje, że zamawiający w toku prowadzonego postępowania przetargowego postawił następujące wymaganie: „pamięć masowa SSD: 1) min. 480 GB SSD, 2) prędkość odczytu: min. 2000 ME, prędkość zapisu: min. 1000 MB/s, 3) MTBF - min 1 mln h”. Wskazał, że wskaźniki MTTF i MTBF są wskaźnikami odrębnymi. Nie można jednak bezrefleksyjnie przyjąć, że MTTF to wskaźnik dotyczący jedynie produktów, których nie da się naprawić, zaś wskaźnik MTBF dotyczy produktu, które można naprawić. Zauważył, że MTBF (ang. Mean Time Between Failures) określa czas między awariami, a nie jak ustaliła Izba w wydanym wyroku jedynie czas do pierwszej awarii. Na czas między awariami składają się dwa czynniki: Czas do wystąpienia awarii MTTF (ang. Mean Time To Failure) oraz czas naprawy awarii MTTR (ang. Mean Time To Repair). Obliczenie MTBF następuje z wykorzystaniem prostego wzoru: MTBF = MTTF + MTTR, przy czym w przypadku prostych napraw oraz określania wskaźników w jednostce miary godzinowej wskaźnik MTTR jest pomijalny. Wywodził dalej, że z samego faktu braku określania przez danego producenta w kartach katalogowych wskaźnika MTBF nie można wywodzić, że zaoferowany dysk nie spełnia wymagania określonego przez zamawiającego. Sam fakt braku możliwości potwierdzenia przez zamawiającego wartości wskaźnika MTBF nie może być podstawą odrzucenia oferty odwołującego. Podstawą odrzucenia mogłoby być jedynie stwierdzenie, że w ramach parametru MTBF, który może być z łatwością obliczony zaoferowany dysk nie oferuje wymaganej liczby godzin pracy. W ocenie odwołującego Izba w wyroku KIO 2094/24 w sposób całkowicie dowolny uznała, że treść korespondencji mailowej stanowi oświadczenie „suportu” producenta dysku, który miałby potwierdzać, że dla oferowanego przez odwołującego dysku twardego wskaźnik MTBF jest niższy od wymaganego poziomu 1 mln h. Z treści przedłożonej korespondencji mailowej można wywieźć jedynie wniosek, iż producent z uwagi na realia biznesowe używa w materiałach promocyjnych wskaźnika MTTF. Z treści złożonego oświadczenia nie można zgodnie z zasadami logiki ustalić, jak dokonała tego Izba w wyroku KIO 2094/24, a za nią obecnie zamawiający, że: a) Dyski SSD stanowią urządzenia, które nie podlegają naprawie; b) Dla dysków SSD nie można określić wskaźnika MTBF; c) Zaoferowany przez odwołującego dysk twardy nie spełnia wymagania MTBF na poziomie co najmniej 1 mln h. Z treści korespondencji mailowej powołanej w sprawie KIO 2094/24 w żaden sposób nie wynika, że dyski SSD stanowią urządzenia, które nie podlegają naprawie. Treść korespondencji wskazuje jedynie, że „zazwyczaj nie ma to zastosowania w przypadku dysków twardych”, jednak mogą występować sytuację, kiedy do dysków możliwość naprawy będzie miała zastosowanie. Uwzględniając, iż inni wykonawcy zaoferowali komputery, dla których producenci dysku twardego określają w materiałach promocyjnych wskaźnik MTBF wskazuje, że urządzenia takie jak dysk twardy w określonych przypadkach podlegają naprawie. W innym przypadku każda oferta złożona w postępowaniu przetargowym winna podlegać odrzuceniu. Brak jest jakiegokolwiek dowodu, że oferowany przez odwołującego dysk nie spełnia wymagania 1 mln h we wskaźniku MTBF. Sam fakt, iż dany producent nie określa wskaźnika MTBF w materiałach promocyjnych nie oznacza, że wskaźnika takiego nie da się określić. Wskaźnik ten może być wyliczony dla dowolnego urządzenia, dla którego możliwe jest jego określenie. Okoliczność, iż dla dysku SSD możliwe jest obliczenie wskaźnika MTBF potwierdza chociażby oferta wybranego wykonawcy, gdzie dany producent dysku określa w materiałach promocyjnych wskaźnik MTBF. Brak określania w materiałach promocyjnych producenta wskaźnika MTBF nie może oznaczać automatycznie, iż wskaźnik taki nie jest spełniony przez oferowany dysk twardy. Żaden dowód złożony na etapie postępowania odwoławczego w sprawie KIO 2094/24 nie wykazał, że wskaźnik MTBF dla oferowanego dysku twardego jest poniżej poziomu 1 mln h. Brak wyliczenia (określenia) takiego wskaźnika w materiałach promocyjnych nie może oznaczać, iż wskaźnik taki spada poniżej poziomu 1 mln h. Zamawiający w ramach dokumentacji postępowania nie sprecyzował w SWZ sposobu potwierdzenia wartości MTBF, w szczególności nie wskazał wymaganego do złożenia przedmiotowego środka dowodowego, potwierdzającego konkretnie parametr MTBF. Potwierdzenie parametru MTBF w postępowaniu opierało się jedynie na deklaracji wykonawcy, poprzez skreślenie wartości TAK lub NIE w tabeli w załączniku nr 8 do SWZ. Złożone przez odwołującego oświadczenie potwierdza zgodność oferty z warunkami zamówienia. Jednocześnie dla rozwiania wszelkich wątpliwości, odwołujący zwrócił się do producenta oferowanego sprzętu o potwierdzenie parametru wskazywanego przez odwołującego. Oświadczenie producenta stanowi załącznik nr 2 do pisma procesowego (składany jako dowód na okoliczność spełniania przez zaoferowany dysk NVMe Kioxia parametru MTBF). Odnosząc się dodatkowo do zasad przygotowania i przeprowadzania postępowań o udzielenie zamówienia publicznego odwołujący wskazał, że z orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości UE wynika, iż zasada proporcjonalności oznacza, że zamawiający ma obowiązek wyważenia proporcji pomiędzy koniecznością zapewnienia rękojmi określonych działań a interesem potencjalnych wykonawców zainteresowanych udziałem w przetargu. W wyroku z dnia 23 grudnia 2009 r. w sprawie Serrantoni Srl i Consorzio stabile edili Scrl przeciwko Comune di Milano (C-376/08), Trybunał Sprawiedliwości zauważył, że „zgodnie z zasadą proporcjonalności, która jest ogólną zasadą prawa wspólnotowego, tego rodzaju środki nie mogą wykraczać poza to, co jest niezbędne dla osiągnięcia tego celu”. Ponadto w wyroku z 10 grudnia 2002 r. w sprawie The Queen p. Secretary of State for Health, ex parte British American Tobacco (C-491/01) Trybunał wskazał, że poszanowanie zasady proporcjonalności wymaga odpowiedzi na dwa zasadnicze pytania: „1. Czy przyjmowany środek jest właściwy dla osiągnięcia zakładanego celu i nadaje się do jego realizacji ? 2. Czy środek nie wykracza poza to, co niezbędne, a tym samym czy nie jest nadmierny oraz czy inne środki byłyby wystarczające do osiągnięcia planowanego celu ?”. W ocenie odwołującego, mając na uwadze całokształt okoliczności odpowiedź na oba pytania winna wskazywać na naruszenie zasady proporcjonalności w zakresie odrzucenia oferty, mając na uwadze, iż oświadczenie woli odwołującego potwierdza zgodność oferty z warunkami zamówienia, ewentualnie zaś zamawiający miał możliwość poprawienia innej omyłki w ofercie odwołującego, uwzględniając zaoferowanie przez drugiego z wykonawców dokładnie tej samej centrali telefonicznej. Zamawiający w złożonym do akt sprawy piśmie procesowym z 29 sierpnia 2024 r. oświadczył, iż uwzględnia zarzuty zawarte w odwołaniu w całości. Do postępowania odwoławczego toczącego się w wyniku wniesienia ww. odwołania, po stronie zamawiającego, przystąpili wykonawcy: (1) Computex Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp. k. z siedzibą w Warszawie; (2) PRZP Systemy Informacyjne Sp. z o.o. z siedzibą w Połańcu (dalej „PRZP”). Przystępujący Computex, wezwany do złożenia oświadczenia w przedmiocie sprzeciwu oświadczył w piśmie z 2 września 2024 r., że wnosi sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu wniesionym przez Suntar. W piśmie procesowym z 3 września 2024 r. przystępujący Computex wniósł o przeprowadzenie dowodów z następujących dokumentów, na okoliczności przez niego wskazane: 1. pismo informujące o dokonaniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na „Zakup i dostawę laptopów” (numer postępowania: 993200.271.9.2024) - część A zamówienia z dnia 9 sierpnia 2024 r. - w celu wykazania, że w zakresie Części A postępowania gdzie odwołujący Suntar zaoferował tożsamy dysk i takie same były wymagania SWZ, zamawiający dokonał odrzucenia oferty Suntar za uzasadnieniem zbieżnym z aktualnym postępowaniem w Części B (dowód D1); 2. korespondencja przystępującego PRZP z producentem dysków zaoferowanych przez Suntar Kioxia (wraz z tłumaczeniem na j. polski) - dowody złożone przez PRZP w postępowaniu przed Izbą w sprawie KIO 2094/24 stanowiąca podstawę do uwzględnienia odwołania w sprawie KIO 2094/24 i w konsekwencji odrzucenia oferty Suntar w Części A i B postępowania (dowód D2); 3. Korespondencja Computex ze wsparciem technicznym producenta dysków Kioxia (wraz z tłumaczeniem), w której producent potwierdza, że nie podaje dla zaoferowane przez Suntar dysku parametru MTBF oraz, że dokumentacja dostępna na stronie internetowej producenta pod wskazanym w korespondencji adresem internetowym to oficjalna dokumentacja techniczna produktu a nie broszura promocyjna (dowód D3); 4. Dokumentacja produktowa dysku zaoferowanego przez Suntar pobrana z linku zawartego w korespondencji z dowodu opisanego w pkt 3 (raz z tłumaczeniem) -potwierdza, że producent nie podaje/ nie zapewnia tym samym jakiejkolwiek wartości parametru MTBF objętego wymogiem SWZ (dowód D4); 5. Wydruk ze strony internetowej producenta Kioxia w zakresie listy oficjalnych dystrybutorów producenta - w celu wykazania, że w Polsce dystrybutorem dysków Kioxia jest Wilk Elektronik SA (dowód D5); 6. Oświadczenie dystrybutora na Polskę dysków Kioxia Wilk Elektronik SA - potwierdza, że niezawodność dysków zaoferowanych przez Suntar jest mierzona przez producenta wyłącznie w parametrze MTTF a nie MTBF (dokument stanowi załącznik do odpowiedzi PRZP na skargę Suntar do Sądu Okręgowego na orzeczenie KIO 2094/24, otrzymany wraz z odpisem przez Computex także w Części A (dowód D6); 7. Karta katalogowa dysku SK Hynix zaoferowanego w przetargu przez Computex (wraz z tłumaczeniem) dokument wprost potwierdza zarówno sam parametr MTBF jak i jego wartość - przy czym nie zawiera danych parametru MTTF (dowód D7); 8. Definicje wskaźników efektywności dysków - MTTF, MTBF wraz z wzorami dla ich ustalenia - w celu wykazania, że oba wskaźniki są samodzielne i odrębne i wyliczane są w inny sposób przez producenta (dowód D8); 9. Karta katalogowa dysku Kioxia innego niż zaoferowany typu zawierająca informacje nt. parametru MTBF (wraz z tłumaczeniem) - w celu potwierdzenia, że w przypadku gdy producent zaoferowanych przez Suntar dysków dla określonej kategorii dysków podaje parametr niezawodności mierzoną przez producenta w parametrze MTBF, dane takie znajdują się w dokumentacji producenta. Dodatkowo w takim przypadku producent nie przedstawia już parametru niezawodności MTTF i nie traktuje obu parametrów zamiennie (dowód D9). Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego do akt sprawy w formie elektronicznej, po zapoznaniu się z treścią odwołania, a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron i uczestników postępowania, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba dokonała również badania spełnienia przez odwołującego przesłanek określonych w art. 505 ustawy Pzp, to jest kwestii posiadania przez niego legitymacji do wniesienia odwołania uznając, że jego interes we wniesieniu odwołania przejawia się w następujący sposób. Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu, w części B zamówienia. Zamawiający odrzucił złożoną przez niego ofertę, wskutek czego pozbawił odwołującego możliwości uzyskania zamówienia. Gdyby zamawiający dokonał wszystkich żądanych w odwołaniu czynności, to oferta odwołującego, która posiada najkorzystniejszy bilans ceny i pozostałych kryteriów oceny ofert, mogła by zostać uznana za najkorzystniejszą. W konsekwencji działań zamawiającego odwołujący utracił szansę na uzyskanie zamówienia oraz na osiągnięcie zysku, który planował osiągnąć w wyniku jego realizacji. Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia, przekazaną przez zamawiającego w formie elektronicznej. Izba dopuściła i przeprowadziła dowody wnioskowane przez odwołującego i przystępującego Computex, załączone do odwołania oraz załączone do pisma procesowego Computex, na okoliczności przez nich wskazane. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje Na wstępie Izba ustaliła, że przedmiotem postępowania, zgodnie z opisem zawartym w SWZ jest zakup i dostawa laptopów z podziałem na 3 części: Część A: zakup i dostawa 4000 sztuk laptopów z wyposażeniem dodatkowym; Część B: zakup i dostawa 840 sztuk laptopów; Część C: zakup i dostawa 50 sztuk laptopów z wyposażeniem dodatkowym. W załączniku nr 8 zostały postawione m. in. następujące wymagania wobec poszczególnych podzespołów: pamięć masowa SSD: 1) min. 480 GB SSD, 2) prędkość odczytu: min. 2000 MB/s, prędkość zapisu: min. 1000 MB/s, 3) MTBF min 1 mln h; wymagania dodatkowe (wymagania nie mogą być spełnione poprzez zastosowanie adapterów): Komplet sterowników do systemu operacyjnego zainstalowanego na laptopie dla wszystkich elementów wymagających sterowników, wchodzących w skład urządzenia ma być dostępny poprzez stronę internetową dostawcy lub producenta (wymagane wskazanie linku do strony internetowej) oraz dołączony na nośniku optycznym lub nośniku typu pendrive (1 nośnik na całą dostawę, dostarczony do Centrali ZUS). Sterowniki powinny być kompatybilne z platformą Windows 11 64-bit. Wykonawca Suntar, wypełniając ww. załącznik oświadczył, że oferowany przez niego sprzęt spełnia postawione wymagania. Wykonawca ten nie wskazał linku do strony internetowej, na której znajdują się sterowniki. W dniu 7 czerwca 2024 r. zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, którą okazała się oferta Suntar. Wybór ten zaskarżył wykonawca PRZP dla części A zamówienia wskazując między innymi, że oferta Suntar jest sprzeczna z SWZ w zakresie, w jakim zamawiający postawił wymagania dotyczące pamięci masowej SSD, określone dla części A zamówienia w pkt 3 załącznika nr 8 do SWZ (specyfikacja techniczna), a co za tym idzie oferta Suntar powinna zostać odrzucona. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 9 lipca 2024 r., sygn. akt KIO 2094/24 uwzględniła odwołanie w części, tj. w zakresie zarzutu dotyczącego wymogów dotyczących pamięci masowej SSD i nakazała zamawiającemu w zakresie części A zamówienia: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, a w jej ramach odrzucenie oferty wykonawcy Suntar na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Zamawiający, wykonując powyższy wyrok KIO, powtórzył czynności w postępowaniu, w tym także w zakresie części B zamówienia. Wybierając w tej części, jako najkorzystniejszą, ofertę wykonawcy Computex, jednocześnie poinformował o odrzuceniu oferty złożonej przez Suntar na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, ponieważ treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia. W uzasadnieniu faktycznym wskazał, że w części A zamówienia, gdzie zamawiający określił tożsame, jak dla części B, warunki zamówienia, Suntar zaoferował te same laptopy, wyposażone w takie same elementy, w tym pamięć masową SSD producenta Kioxia - model: KBG50ZNV512G. Wobec wniesionego odwołania w części A zamówienia, na zaniechanie odrzucenia oferty Suntar jako niezgodnej z warunkami zamówienia, w odniesieniu do zaoferowanych w Laptopach dysków KIOXIA, Krajowa Izba Odwoławcza, w wyroku z dnia 9 lipca 2024 r. (sygn. akt: KIO 2094/24) stwierdziła, iż, cyt.: „Za wiarygodne Izba uznała oświadczenie suportu firmy KIOXIA, z którego bezsprzecznie wynika, że dla dysków tego producenta w ogóle nie jest określony parametr MTBF, a co za tym idzie, nie ma możliwości by taki dysk spełniał wymaganie określone przez Zamawiającego. (…) Powyższe nakazuje uznać, że oferta Wykonawcy Suntar Sp. z o.o. jest niezgodna z warunkami zamówienia i powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp.”. Wobec wskazanego wyżej wyroku KIO wydanego w części A zamówienia, a także mając na względzie tożsame okoliczności w sprawie (tj. wymagania zamawiającego zawarte w SWZ i zaoferowane laptopy przez wykonawcę Suntar) w części B zamówienia - zamawiający, po unieważnieniu wyboru najkorzystniejszej oferty i dokonaniu ponownego badania i oceny ofert, odrzucił ofertę Suntar w związku z niespełnieniem wymagania SWZ odnoszącego się do parametru MTBF. Zamawiający wobec powyższego nie mógł pominąć treści wyroku KIO wydanego dla części A zamówienia, skoro taka sama okoliczność ma miejsce w części B zamówienia. Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że oferta Suntar nie spełnia wymagań zamawiającego w części A zamówienia, to wobec tożsamych wymagań (zarówno w zakresie żądanych dokumentów i oświadczeń oraz opisu przedmiotu zamówienia tj. wymaganego sprzętu) zamawiający zobowiązany był do odrzucenia oferty uznając, że skoro nie ma możliwości potwierdzenia wartości wskaźnika MTBF w oferowanym sprzęcie, to oferta nie spełnia warunków zamówienia. Z powyższym stanowiskiem nie zgodził się wykonawca Suntar, składając w dniu 19 sierpnia 2024 r. swoje odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje W pierwszej kolejności Izba przytoczy przepisy ustawy Pzp, których naruszenie zarzucał odwołujący, a które były podstawą orzekania w niniejszej sprawie. Art. 16 pkt 1 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. W myśl art. 253 ust. 1 zamawiający, niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty, informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o: (1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo miejsce zamieszkania, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację, (2) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone - podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Mając na uwadze treść przywołanych wyżej przepisów, jak też argumentację i dowody przedłożone przez stronę i uczestnika postępowania Izba uznała, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. W pierwszej kolejności nie sposób zgodzić się z odwołującym który twierdzi, że jedyną podstawą odrzucenia jego oferty w części B jest orzeczenie KIO w sprawie o sygn. akt KIO 2094/24. Z treści przekazanego przez zamawiającego uzasadnienia (Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty w części B zamówienia oraz wykonawcach, których oferty zostały odrzucone) z dnia 9 sierpnia 2024 r. wynika po pierwsze, że zamawiający wziął pod uwagę, że dla części A i części B ustalił tożsame wymagania, zaś odwołujący w obu częściach zaoferował te same laptopy, wyposażone w takie same elementy, w tym pamięć masową SSD producenta Kioxia – model KBG50ZNV512G. Po drugie zacytował tezy zawarte w wyroku KIO, który dotyczył wymagań dla części A postępowania, wskazując następnie, że nie mógł pominąć zapadłego w sprawie KIO 2094/24 wyroku, w konsekwencji zobowiązany był do odrzucenia oferty odwołującego „uznając, że skoro nie ma możliwości potwierdzenia wartości wskaźnika MTBF w oferowanym sprzęcie, to oferta nie spełnia warunków zamówienia”. Powyższe świadczy o tym, że zamawiający zaakceptował stanowisko Izby, zgodził się z wnioskami w nim zawartymi i uzasadnieniem, czemu dał jednoznaczny wyraz w treści informacji o odrzuceniu oferty odwołującego. Nie budzi także wątpliwości Izby, że stanowisko wyrażone w wyroku KIO 2094/24 zamawiający przyjął jako własne, o czym świadczy ostatnie, cytowane wyżej zdanie. Dostrzec należy także, że odwołujący nie sformułował w odwołaniu zarzutu naruszenia art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, nie twierdził także, że przekazane mu uzasadnienie prawne czy faktyczne było niejednoznaczne, czy też niezrozumiałe dla niego. Na marginesie zatem jedynie Izba wskazuje, że cytowany wyżej przepis nie został naruszony, gdyż odwołujący w zawiadomieniu o wyborze oferty otrzymał wyczerpującą i zrozumiałą informację o powodach odrzucenia jego oferty. Świadczy też o tym niezbicie fakt, że na podstawie otrzymanych informacji był w stanie sformułować zarzuty i wnieść odwołanie w niniejszej sprawie, będącej przedmiotem rozpoznania przed Izbą. Odnosząc się z kolei do zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, zgodnie z którym ten odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia - w ocenie Izby, mając na uwadze całokształt materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie, w szczególności dowody przedłożone przez Computex, zarzut ten nie zasługiwał na uwzględnienie. Nie budzi wątpliwości, że wymagania opisu przedmiotu zamówienia (dalej „OPZ”) sformułowane dla dysku twardego dla części B są następujące (Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia dla poszczególnych części zamówienia zawarty został w Załączniku nr 11 do SWZ) - pamięć masowa SSD: 1) min. 480 GB SSD, 2) prędkość odczytu: min. 2000 MB/s, prędkość zapisu: min. 1000 MB/s, 3) MTBF - min 1 min h. Odwołujący z kolei zaoferował w postępowaniu w zakresie tej części komputery z następującymi modelami dysku: pamięć masowa SSD producenta Kioxia - model: KBG50ZNV512G. Powtórzyć należy, że analogiczne wymagania dotyczyły także części A zamówienia, której to części dotyczy orzeczenie KIO 2094/24. Bez znaczenia przy tym jest fakt, że wyrok w sprawie KIO 2094/24 jest nieprawomocny, a już z całą mocą należy podkreślić, iż fakt złożenia skargi na cytowane wyżej orzeczenia nie wpływa na to, iż czynność zamawiającego dokonana w tym samym postępowaniu, w innej części, z tego powodu miałaby być wadliwa. Tym samym zarzut odwołującego, który wywodzi, że zamawiający nie jest uprawniony do dokonywania automatyzmów w postępowaniu i rozciągania wyroków na inne części, jest nieuprawniony. Za w pełni racjonalne należy uznać decyzje podjęte przez zamawiającego w postępowaniu, który wobec uwzględnienia przez Izbę odwołania wykonawcy PRZP w postępowaniu w części A i wobec odrzucenia w tej części oferty odwołującego, w analogicznej sytuacji, dokonał również czynności odrzucenia oferty odwołującego w części B. Zamawiający nie złożył skargi na orzeczenie KIO 2094/24, tym samym wykonując to orzeczenie zasadnie uznał, wobec tożsamości stanu faktycznego i wymagań postawionych dla obu części postępowania (ustalony w toku postępowania odwoławczego dotyczącego części A stan faktyczny sprawy w pełni uzasadniał podstawę odrzucenia ofert odwołującego, a w konsekwencji analogicznie zamawiający postąpił w odniesieniu do Części B postępowania), że oferta odwołującego w tej części podlega odrzuceniu. Trafnie zauważył odwołujący wnosząc odwołanie na czynność wyboru najkorzystniejszej oferty w części B, iż na gruncie przepisów ustawy Pzp, każdą z część prowadzonego postępowania należy traktować odrębnie. Z tych właśnie powodów zamawiający przekazał odrębną decyzję w zakresie wyboru oferty dla obu części zamówienia (dowód D1 przystępującego). Zamawiający nie mógł jednak pominąć, że w obu częściach zamówienia postawił analogiczne wymagania w zakresie spornego parametru. Nie mógł też nie wziąć pod uwagę, że w sprawie KIO 2094/24 zapadł wyrok, w którym Izba wypowiedziała się już w tym zakresie. Odwołujący z kolei, wnosząc przedmiotowe odwołanie, dąży w istocie do tego, aby inny skład orzekający dokonał weryfikacji prawidłowości zapadłego orzeczenia. Oczekuje bowiem, wbrew stanowisku Izby wyrażonym w wyroku KIO 2094/24, potwierdzenia, że zaoferowany komputer wyposażony w dysk twardy uznany za niezgodny z OPZ w części A (co stanowiło podstawę odrzucenia jego oferty przez zamawiającego w tej części), w części B może być uznany za zgodny z OPZ, pomimo identycznych wymagań SWZ oraz faktu zaoferowania tego samego modelu dysku twardego. Mając na względzie powyższe tj. biorąc pod uwagę, że stan faktyczny w niniejszej sprawie jest analogiczny do ustalonego przez Izbę w sprawie KIO 2094/24, Izba odniesie się między innymi do ustaleń i stanowiska w nim zawartego jako, że w pełni je podziela. Również postępowanie dowodowe przeprowadzone w niniejszej sprawie prowadzi do wniosku, iż zamawiający trafnie doszedł do przekonania, że dysk oferowany przez wykonawcę Suntar nie spełnia wymagań postawionych w SWZ w zakresie spełniania parametru MTBF. W pierwszej kolejności nie budzi wątpliwości, iż dysk twardy, montowany w komputerze zaoferowanym przez Suntar, nie posiada określonego parametru MTBF (fakt przyznany przez odwołującego w treści odwołania). Nie jest także sporne, że dla pamięci masowej Kioxia model KBG50ZNV512G został określony wyłącznie parametr MTTF. Co jednak istotne, występują zasadnicze różnice w rozumieniu parametrów MTBF a MTTF, a wskaźniki te dotyczą odmiennych aspektów produktu. Wskaźnik MTTF określa średni czas do wystąpienia awarii, w przypadku produktów, których nie da się naprawić. Z kolei wskaźnik MTBF określa średni czas bezawaryjnej pracy (czas między awariami) produktu, który można naprawić. Powyższe wynika z treści dowodu D8 przedłożonego przez Computex - Definicje wskaźników efektywności dysków. Sam odwołujący, dostrzegając odrębność wyżej opisanych wskaźników twierdzi jednak, że możliwe jest obliczenie MTBF z wykorzystaniem podanego przez niego wzoru tj. MTBF = MTTF + MTTR. Okoliczność ta nie została jednak przez odwołującego w żaden sposób wykazana. Treść dowodu D8 wskazuje z kolei, że oba wskaźniki są odrębne, samodzielne, ale też, że brak jest bezpośredniej między nimi zbieżności i wyliczane są w inny sposób przez producenta. Stąd nie sposób zgodzić się z odwołującym, że występuje pomiędzy nimi prosta zależność, jak wywodzi on w treści odwołania. Odwołujący w niniejszej sprawie powołuje się na ten sam dowód, jaki przedłożony został w sprawie KIO 2094/24 (Dowód odwołującego - oświadczenie producenta komputera). Wobec powyższego w tym miejscu Izba jedynie przywoła trafne stanowisko wyrażone w cytowanym wyroku, przyjmując je za własne w zakresie, w jakim Izba oceniła przedłożony w postępowaniu dowód w postaci oświadczenia przedstawiciela firmy HP. Izba trafnie doszła do przekonania, że należy odmówić wiarygodności temu dowodowi stwierdzając: „Po pierwsze oświadczenie to złożone jest przez firmę, która nie jest bezpośrednim producentem oferowanego sprzętu. Po drugie zostało ono złożone w sposób nieprecyzyjny z użyciem konstrukcji językowej wskazującej raczej na chęć wzbudzenia dodatkowych wątpliwości co do spełniania parametru MTBF niż klarownego wyjaśnienia sprawy. Po trzecie firma HP jest bezpośrednio zainteresowana w rozstrzygnięciu niniejszej sprawy odwoławczej, gdyż w razie jej pozytywnego zakończenia sprzęt przez nią oferowany zostałby w znacznej ilości sprzedany zamawiającemu”. Dodać jedynie w tym miejscu należy, że w ocenie składu rozpoznającego niniejsze odwołanie trafnie skład orzekający w sprawie KIO 2094/24 odmówił wiarygodności temu dowodowi. Należy zauważyć, że HP jako producent komputera nie posiada pełnej informacji na temat uzyskiwanych parametrów dysku twardego, ponieważ to nie HP produkuje oferowany dysk twardy, a tylko wykorzystuje go w swoich produktach jako podzespół. Trafnie zatem Izba w wyroku KIO 2094/24 uznała, że uzyskana od producenta dysku informacja o parametrach produkowanego przez niego asortymentu posiada najwyższą moc dowodową. Skład orzekający w niniejszej sprawie ocenę tę podziela. Z powyższych powodów wzięte zostały pod uwagę dowody przedłożone przez Computex w postaci korespondencji ze wsparciem technicznym producenta dysków Kioxia, który potwierdza, że dla dysków tego producenta w ogóle nie jest określany parametr MTBF, a co za tym idzie, nie ma możliwości by taki dysk spełniał wymaganie określone przez zamawiającego (dowód D3). Z jego treści wynika ponadto, że dokumentacja dostępna na stronie internetowej producenta, pod wskazanym w korespondencji adresem internetowym, to oficjalna dokumentacja techniczna produktu. Z kolei w złożonej jako dowód D4 karcie produktu producent podaje wszystkie dane, wśród których brak jest wartości parametru MTBF, objętego wymaganiami SWZ. Producent opisuje także co rozumie pod pojęciem MTTF, w słowniczku zamieszczonym na końcu dokumentacji produktowej. Brak jest w opisywanej karcie w ogóle definicji wskaźnika MTBF, co świadczy o tym, że dla wskazanego produktu w ogóle nie jest on badany. Nie budzi też wątpliwości Izby treść oświadczenia dystrybutora na Polskę dysków Kioxia - Wilk Elektronik S.A. (43-173 Łaziska Górne) ul. Mikołowska 42 - dalej „Wilk Elektronik” (dowód D6), z treści którego wynika, że niezawodność oferowanego w postępowaniu dysku mierzona jest wyłącznie w MTTF. Dystrybutor dodaje, że niezawodność tego dysku w ogóle nie jest deklarowana w MTBF. Powyższe wskazuje z jednej strony na odrębność tych wskaźników, przeczy też tezie o tym, że wskaźniki te można traktować zamiennie, czy też w prosty sposób, jak chce tego odwołujący, wyliczyć wskaźnik MTBF. Do złożonego oświadczenia Wilk Elektronik załącza kartę katalogową dla dysku SSD KIOXIA KBG50ZNV512G (dowód D7), w której potwierdzono parametr MTBF i jego wartość dla tego dysku, przy tym nie wskazano w tym przypadku na parametr MTTF. Nie budzi też, w ocenie Izby wątpliwości, gdyż wynika to z treści dowodu D9 - Karta katalogowa dysku Kioxia, innego niż zaoferowany, że w przypadku, gdy producent zaoferowanych przez Suntar dysków, dla określonej ich kategorii, podaje parametr niezawodności mierzony przez producenta w parametrze MTBF, dane takie znajdują się w dokumentacji producenta. Dodatkowo w takim przypadku producent nie przedstawia już parametru niezawodności MTTF. Powyższe dowodzi także, że trafna jest teza formułowana przez Computex, iż producent nie traktuje obu parametrów zamiennie, ale określa jeden z nich. Mając na uwadze powyższe należy stwierdzić, że przystępujący w sposób nie budzący wątpliwości wykazał, że dla dysków producenta KIOXIA oferowanych w postępowaniu w ogóle nie jest określany parametr MTBF, a co za tym idzie nie ma możliwości by taki dysk spełniał wymagania określone przez zamawiającego. Powyższe nakazuje uznać, że trafnie zamawiający uznał, że oferta wykonawcy Suntar jest niezgodna z warunkami zamówienia i powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Należy też wskazać, iż bez wpływu na powyższe ma okoliczność, którą odwołujący podnosi, że w ramach dokumentacji postępowania zamawiający nie sprecyzował sposobu potwierdzenia wartości MTBF, w szczególności nie wskazał wymaganego do złożenia przedmiotowego środka dowodowego, potwierdzającego ten konkretny parametr. To, że w powyższym zakresie wykonawca składał jedynie deklarację w tabeli w załączniku nr 8 do SWZ, nie zwalnia zamawiającego z możliwości, czy wręcz obowiązku zbadania (jeśli takie wątpliwości się pojawią w toku prowadzonego postępowania) czy złożone przez wykonawcę oświadczenie, w zakresie zgodności treści oferty z SWZ, jest zgodne z rzeczywistością. Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 2 w zw. z § 5 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Przewodnicząca: ……………………… 16 …

…Sygn. akt: KIO 866/22 Sygn. akt: KIO 886/22 WYROK z dnia 19 kwietnia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agata Mikołajczyk Członkowie: Andrzej Niwicki Ewa Sikorska Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 kwietnia 2022 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 marca 2022 r. przez odwołujących: A. Konsorcjum firm w składzie: MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie (ul. Kaczkowskiego 6, 33-100 Tarnów) oraz Voessing Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (ul. Kościuszki 53, 85-079 Bydgoszcz); B. Konsorcjum firm w składzie: BBC Best Building Consultants sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Warszawie (al. Jerozolimskie 155 lok. U3, 02-326 Warszawa) oraz BBC Best Building Consultants Nadzory i Doradztwo Budowlane Ł. Z. z siedzibą w Żyrardowie (ul. Gen. Bema 42A, 96-300 Żyrardów) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie (ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa) prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Bydgoszczy (ul. Fordońska 6, 85-085 Bydgoszcz) przy udziale wykonawców: w sprawie o sygn. akt: KIO 866/22 I.Zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego: A. Konsorcjum firm w składzie: BBC Best Building Consultants sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Warszawie (al. Jerozolimskie 155 lok. U3, 02-326 Warszawa) oraz BBC Best Building Consultants Nadzory i Doradztwo Budowlane Ł. Z. z siedzibą w Żyrardowie (ul. Gen. Bema 42A, 96-300 Żyrardów); B. Wykonawca SAFEGE S.A.S. z siedzibą w Nanterre CEDEX (15/27 rue du Port, Parc de I'lle, 92022 Nanterre CEDEX, Francja); C. Konsorcjum firm w składzie: Lider: TRANSPROJEKT GDAŃSKI Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku (ul. Zabytkowa 2, 80- 253 Gdańsk); Partner: „B-ACT” Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (ul. Paderewskiego 24, 85-075 Bydgoszcz); Partner: EKOCENTRUM Wrocławski Ośrodek Usług Ekologicznych Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (ul. Budziszyńskiej 35/1, 54-434 Wrocław) II. Zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego: A. Konsorcjum firm w składzie: INKO Consulting sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (ul. Józefa Marcika 25D/2, 30-443 Kraków); MP Consulting sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (ul. Józefa Marcika 25D/2, 30-443 Kraków); PPT Consult sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (ul. Fordońska 353/20, 85-796 Bydgoszcz); w sprawie o sygn. akt: KIO 886/22 I. Zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego: A. Konsorcjum firm w składzie: INKO Consulting sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (ul. Józefa Marcika 25D/2, 30-443 Kraków); MP Consulting sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (ul. Józefa Marcika 25D/2, 30-443 Kraków); PPT Consult sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (ul. Fordońska 353/20, 85-796 Bydgoszcz); B. Konsorcjum firm w składzie: MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie (ul. Kaczkowskiego 6, 33100 Tarnów) oraz Voessing Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (ul. Kościuszki 53, 85-079 Bydgoszcz); C. Wykonawca SAFEGE S.A.S. z siedzibą w Nanterre CEDEX (15/27 rue du Port, Parc de I'lle, 92022 Nanterre CEDEX, Francja); D. Konsorcjum firm w składzie: Lider: TRANSPROJEKT GDAŃSKI Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku (ul. Zabytkowa 2, 80- 253 Gdańsk); Partner: „B-ACT” Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (ul. Paderewskiego 24, 85-075 Bydgoszcz); Partner: EKOCENTRUM Wrocławski Ośrodek Usług Ekologicznych Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (ul. Budziszyńskiej 35/1, 54-434 Wrocław) orzeka: 1. Oddala odwołania o sygn. akt: KIO 866/22 i sygn. akt: KIO 886/22; 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołujących: A. Konsorcjum firm w składzie: MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie (ul. Kaczkowskiego 6, 33-100 Tarnów ) oraz Voessing Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (ul. Kościuszki 53, 85-079 Bydgoszcz) oraz B. Konsorcjum firm w składzie: BBC Best Building Consultants sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Warszawie (al. Jerozolimskie 155 lok. U3, 02-326 Warszawa) oraz BBC Best Building Consultants Nadzory i Doradztwo Budowlane Ł. Z. z siedzibą w Żyrardowie (ul. Gen. Bema 42A, 96-300 Żyrardów) i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30.000 zł 00 gr (słownie: trzydzieści tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołujących tytułem wpisów od odwołań każdy w kwocie po 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy). 3. Zasądza na rzecz zamawiającego: Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie (ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa) prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Bydgoszczy (ul. Fordońska 6, 85-085 Bydgoszcz) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika od odwołującego: 3.1. Konsorcjum firm w składzie: MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie (ul. Kaczkowskiego 6, 33-100 Tarnów ) oraz Voessing Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (ul. Kościuszki 53, 85-079 Bydgoszcz) kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) oraz 3.2. Konsorcjum firm w składzie: BBC Best Building Consultants sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Warszawie (al. Jerozolimskie 155 lok. U3, 02-326 Warszawa) oraz BBC Best Building Consultants Nadzory i Doradztwo Budowlane Ł. Z. z siedzibą w Żyrardowie (ul. Gen. Bema 42A, 96-300 Żyrardów) kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy). Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Sygn. akt: KIO 866/22 Sygn. akt: KIO 886/22 Uzasadnienie Odwołania zostały wniesione w dniu 28 marca 2022 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Konsorcja firm w składzie: 1) Odwołujący 1: MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie i Voessing Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (Konsorcjum MGGP lub Odwołujący MGGP ) 2) Odwołujący 2: BBC Best Building Consultants Sp. z o. o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie oraz BBC Best Building Consultants Nadzory I Doradztwo Budowlane Ł. Z. z siedzibą w Żyrardowie (Konsorcjum BBC lub Odwołujący BBC) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Bydgoszczy w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktami pn.: Projekt i budowa drogi ekspresowej S10 Bydgoszcz - Toruń, odcinek 1 i odcinek 2. Numer referencyjny: GDDKiA.O.BY.D-3.2410.5.2021.15. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz.Urz. UE 2021/S 117-461632 w dniu 13/09/2021. Sygn. akt: KIO 866/22 Odwołujący - Konsorcjum MGGP (Odwołujący MGGP ) podał, że wnosi odwołanie wobec: 1) czynności wyboru oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia INKO Consulting Sp. z o.o.; MP Consulting Sp. z o.o.; PPT Consult Sp. z o.o. (dalej jako: "INKO" lub "Konsorcjum INKO") pomimo tego, że to oferta Odwołującego powinna zostać wybrana jako oferta najkorzystniejsza; 2) zaniechania czynności odrzucenia oferty Konsorcjum INKO z postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp pomimo tego, że oferta tego wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia, tj. pkt 17.3 Tomu I Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako: "SWZ") - Instrukcja dla Wykonawców (dalej jako: "IDW") oraz § 11 ust. 3 i ust. 16 oraz § 13 ust. 4 i 5 Tomu II SWZ-Wzór umowy (dalej jako: "Wzór umowy") oraz pkt 2.1 Tomu Ili SWZOpis Przedmiotu Zamówienia (dalej jako: "OPZ"); 3) zaniechania czynności wezwania Konsorcjum INKO na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień z zakresie sposobu kalkulacji pozycji 1.5 oraz 1.6 Formularza Cenowego pomimo tego, że pozycje te wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i powinny budzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów; 4) zaniechania czynności wezwania Konsorcjum INKO na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień z zakresie sposobu kalkulacji pozycji 2.2.1, 2.2.2, 2.2.3, 2.2.4, 2.2.5, 2.2.6, 2.2.7, 2.2.8, 2.2.9, 2.2.10, 2.2.20, 2.2.21, 2.2.22, 2.2.23, 2.2.24, 2.2.25, 2.2.26, 2.2.27, 2.2.28, 2.2.29, 2.2.30, 2.2.31, 2.2.32, 2.2.33, 2.2.34, 2.2.36, 2.2.37, 2.2.38, 2.2.39 Formularza Cenowego pomimo tego, że pozycje te wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i powinny budzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów; 5) zaniechania czynności wykluczenia Konsorcjum INKO z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 111 pkt 5 ustawy Pzp w sytuacji, w której INKO Consulting Sp. z o. o. w wyniku rażącego niedbalstwa wprowadziło w błąd PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. (dalej "PKP PLK") w postępowaniu pn. ,,Pełnienie nadzoru nad opracowaniem dokumentacji projektowej i robotami budowlanymi w ramach projektu PO/iŚ 5.1-14 pn.: ,,Prace na linii kolejowej C-E 65 na odc. Chorzów Batory - Tarnowskie Góry - Karsznice -Inowrocław Bydgoszcz - Maksymilianowo" dla zadania inwestycyjnego pn.: LOT A - Prace na linii kolejowej 131 na odcinku Chorzów Batory (km 5,900) - Nakło Śląskie (km 29 ,000)", znak sprawy: IREZA4/1c-216-04/2019 - POliŚ 5.1-14 (dalej Postępowanie LOT A") przy przedstawianiu informacji, że INKO Consulting Sp. z o. o. oraz Drogowa Trasa Średnicowa S.A. (dalej "DTŚ") spełniają warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt. 8.5.2 ppkt 4 SIWZ Tom I- IDW, dotyczący doświadczenia inspektora nadzoru w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie sterowania ruchem kolejowym, co zostało potwierdzone wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 lipca 2020 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1320/20 (dalej "Wyrok KIO 1320/20"); 6) zaniechania czynności wykluczenia Konsorcjum INKO z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w sytuacji, w której INKO Consulting Sp. z o.o. w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadziło Zamawiającego w błąd w niniejszym Postępowaniu przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez wskazanie w Jednolitym Europejskim Dokumencie Zamówienia (dalej "JEDZ INKO") w Części 111 Sekcji C: PODSTAWY ZWIĄZANE Z NIEWYPŁACALNOŚCIĄ, KONFLIKTEM INTERESÓW LUB WYKROCZENIAMI ZAWODOWYMI na pytanie "Czy wykonawca znalazł się w jednej z poniższych sytuacji: a) był winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji; b) zataił te informacje; c) nie był w stanie niezwłocznie przedstawić dokumentów potwierdzających wymaganych przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający; oraz d) przedsięwziął kroki, aby w bezprawny sposób wpłynąć na proces podejmowania decyzji przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający, pozyskać informacje poufne, które mogą dać mu nienależną przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub wskutek zaniedbania przedstawić wprowadzające w błąd informacje, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, kwalifikacji lub udzielenia zamówienia?", iż INKO Consulting Sp. z o. o. nie była winna poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji podczas, gdy w rzeczywistości INKO Consulting Sp. z o. o. dopuściła się poważnego wprowadzenia w błąd PKP PLK przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji spełniania kryteriów kwalifikacji w Postępowaniu LOT A i została wykluczone z Postępowania LOT A na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy z dnia 24 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (dalej "ustawa Pzp 2004 r.") na skutek Wyroku KIO 1320/20; 7) zaniechania czynności wykluczenia Konsorcjum INKO z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp w sytuacji, w której INKO Consulting Sp. z o. o. w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawiło informacje wprowadzające w błąd w niniejszym Postępowaniu przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu na podstawie 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez wskazanie w JEDZ INKO w Części Ili Sekcji C: PODSTAWY ZWIĄZANE Z NIEWYPŁACALNOŚCIĄ, KONFLIKTEM INTERESÓW LUB WYKROCZENIAMI ZAWODOWYMI na pytanie '"'Czy wykonawca znalazł się w jednej z poniższych sytuacji: a) był winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji; b) zataił te informacje; c) nie był w stanie niezwłocznie przedstawić dokumentów potwierdzających wymaganych przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający; oraz d) przedsięwziął kroki, aby w bezprawny sposób wpłynąć na proces podejmowania decyzji przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający, pozyskać informacje poufne, które mogą dać mu nienależną przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub wskutek zaniedbania przedstawić wprowadzające w błąd informacje, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, kwalifikacji lub udzielenia zamówienia?", iż INKO Consulting Sp. z o. o. nie była winna poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji podczas, gdy w rzeczywistości INKO Consulting Sp. z o. o. dopuściło się poważnego wprowadzenia w błąd PKP PLK przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji spełniania kryteriów kwalifikacji w Postępowaniu LOT A i zostało wykluczone z Postępowania LOT A na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawa Pzp 2004 r. na skutek Wyroku KIO 1320/20, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Odwołujący - wskazując na powyższe - podniósł zarzut naruszenia: 1) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty Konsorcjum INKO z postępowania, pomimo tego, że oferta tego wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia, tj. pkt 17.3 IDW oraz§ 11 ust. 3 i ust. 16 oraz§ 13 ust. 4 i 5 Wzoru Umowy oraz pkt 2.1 OPZ; 2) art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wezwania Konsorcjum INKO do złożenia wyjaśnień z zakresie sposobu kalkulacji pozycji 1.5 oraz 1.6 Formularza Cenowego pomimo tego, że pozycje te wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i powinny budzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów; 3) art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wezwania Konsorcjum INKO do złożenia wyjaśnień z zakresie sposobu kaikulacji pozycji 2.2. i, 2.2.2, 2.2.3, 2.2.4, 2.2.5, 2.2.6, 2.2.7, 2.2.8, 2.2.9, 2.2.10, 2.2.20, 2.2.21, 2.2.22, 2.2.23, 2.2.24, 2.2.25, 2.2.26, 2.2.27, 2.2.28, 2.2.29, 2.2.30, 2.2.31, 2.2.32, 2.2.33, 2.2.34, 2.2.36, 2.2.37, 2.2.38, 2.2.39 Formularza Cenowego pomimo tego, że pozycje te wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i powinny budzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów; 4) art. 109 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 111 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z Postępowania Konsorcjum INKO w sytuacji, w której INKO Consulting Sp. z o. o. w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadziło w błąd PKP Polskie Linie Kolejowe w Postępowanie LOT A przy przedstawianiu informacji, że INKO Consulting Sp. z o. o. oraz DTŚ spełniają warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt. 8.5.2 ppkt 4 SIWZ Tom I - IDW, dotyczący doświadczenia inspektora nadzoru w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie sterowania ruchem kolejowym, co zostało potwierdzone w Wyroku KIO 1320/20; 5) art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wykluczenia Konsorcjum INKO z Postępowania w sytuacji, w której INKO Consulting Sp. z o. o. w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd w niniejszym Postępowaniu przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez wskazanie w JEDZ INKO w Części III Sekcji C: PODSTAWY ZWIĄZANE Z NIEWYPŁACALNOŚCIĄ, KONFLIKTEM INTERESÓW LUB WYKROCZENIAMI ZAWODOWYMI na pytanie "Czy wykonawca może potwierdzić, że: nie jest winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji", że INKO może potwierdzić, że nie było winne poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji podczas, gdy w rzeczywistości INKO Consulting Sp. z o. o. dopuściło się poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji spełniania kryteriów kwalifikacji w Postępowaniu LOT A i zostało wykluczone z Postępowania LOT A na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp 2004 r. na skutek Wyroku KIO 1320/20; 6) art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wykluczenia z Postępowania Konsorcjum INKO w sytuacji, w której Konsorcjum INKO Consulting Sp. z o. o. w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawiło informacje wprowadzające w błąd w niniejszym Postępowaniu przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu na podstawie 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez wskazanie w JEDZ INKO w Części Ili Sekcji C: PODSTAWY ZWIĄZANE Z NIEWYPŁACALNOŚCIĄ, KONFLIKTEM INTERESÓW LUB WYKROCZENIAMI ZAWODOWYMI na pytanie "Czy wykonawca może potwierdzić, że: nie jest winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji", iż INKO Consulting Sp. z o. o. może potwierdzić, że nie było winne poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji podczas, gdy w rzeczywistości INKO Consulting Sp. z o. o. dopuściło się poważnego wprowadzenia w błąd PKP PLK przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji spełniania kryteriów kwalifikacji w Postępowaniu LOT A i zostało wykluczone z Postępowania LOT A na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawa Pzp 2004 r. na skutek Wyroku KIO 1320/20, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i w konsekwencji nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienie czynności wyboru oferty Konsorcjum INKO, jako najkorzystniejszej; 2) odrzucenie oferty Konsorcjum INKO na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp jako niezgodnej z warunkami zamówienia; 3) wykluczenia Konsorcjum INKO z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 111 pkt 5 ustawy Pzp oraz art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, a w konsekwencji uznanie złożonej przez Konsorcjum INKO oferty jako podlegającej odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp; 4) wezwanie Konsorcjum INKO w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji ceny w zakresie pozycji 1.5, 1.6 oraz 2.2.1, 2.2.2, 2.2.3, 2.2.4, 2.2.5, 2.2.6, 2.2.7, 2.2.8, 2.2.9, 2.2.10, 2.2.20, 2.2.21, 2.2.22, 2.2.23, 2.2.24, 2.2.25, 2.2.26, 2.2.27, 2.2.28, 2.2.29, 2.2.30, 2.2.31, 2.2.32, 2.2.33, 2.2.34, 2.2.36, 2.2.37, 2.2.38, 2.2.39 Formularza Cenowego; 5) dokonanie ponownej oceny i badania ofert. (...) Wskazał, że (...) Odwołujący jest wykonawcą, który bierze udział w przedmiotowym postępowaniu i który złożył niepodlegającą odrzuceniu ofertę. Aktualnie oferta Odwołującego plasuje się na drugim (2) miejscu w rankingu ofert, a uwzględnienie odwołania spowoduje, że oferta Odwołującego będzie ofertą najwyżej ocenioną. Odwołujący posiada również interes w żądaniu wezwania Konsorcjum INKO do złożenia wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji ceny pozycji 1.5, 1.6 oraz 2.2.1, 2.2.2, 2.2.3, 2.2.4, 2.2.5, 2.2.6, 2.2.7, 2.2.8, 2.2.9, 2.2.1 O, 2.2.20, 2.2.21, 2.2.22, 2.2.23, 2.2.24, 2.2.25, 2.2.26, 2.2.27, 2.2.28, 2.2.29, 2.2.30, 2.2.31, 2.2.32, 2.2.33, 2.2.34, 2.2.36, 2.2.37, 2.2.38, 2.2.39 Formularza Cenowego, gdyż złożone w tym zakresie wyjaśnienia (i) mogą utwierdzić Zamawiającego w przekonaniu, że oferta tego wykonawcy powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, a tym samym będą skutkować wyeliminowaniem tego wykonawcy z postępowania, jak również (ii) będą umożliwiać Odwołującemu wykazanie nieprawidłowości dokonanej w tym zakresie przez INKO kalkulacji w kolejnym postępowaniu odwoławczym. Powyższe zwiększać będzie szanse Odwołującego na uzyskanie zamówienia. Niezgodne z ustawą Pzp rozstrzygnięcie postępowania może spowodować szkodę po stronie Odwołującego w postaci utraty możliwości uzyskania zamówienia, a tym samym wygenerowania zysku z realizacji zamówienia”. W uzasadnieniu zarzutów wskazał na następujące okoliczności (cyt.): I. Stan faktyczny 1. Zamawiający prowadzi postępowanie na: Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktami pn.: "Projekt i budowa drogi ekspresowej S10 Bydgoszcz - Toruń, odcinek 1 od węzła Bydgoszcz Południe do węzła Emilianowa wraz z rozbudową OK 25 i odcinek 2 od węzła Emilianowa do węzła Solec" (dalej jako: "Postępowanie"). 2. W pkt 17 SIWZ - IDW Zamawiający określił sposób obliczania ceny: SPOSÓB OBLICZENIA CENY OFERTY 17.1. Cena oferty zostanie wyliczona przez Wykonawcę w oparciu o Formularze cenowe oraz Formularz Zbiorczy sporządzone na formularzach stanowiących integralną część SWZ - Tom IV. 17.2. Formularze cenowe oraz Formularz Zbiorczy, o których mowa w pkt. 17.1., należy wypełnić ściśle według kolejności pozycji wyszczególnionych w tych formularzach, wyliczając poszczególne ceny jednostkowe netto. Wykonawca powinien określić ceny jednostkowe netto oraz wartości netto dla wszystkich pozycji wymienionych w tych formularzach, a następnie wyliczyć cenę netto łącznie. Wykonawca obliczając cenę oferty musi uwzględniać wszystkie pozycje opisane w Formularzach cenowych oraz w Formularzu Zbiorczym. Wykonawca nie może samodzielnie wprowadzić żadnych zmian do Formularzy cenowych oraz Formularza Zbiorczego. 17.3. Każda cena jednostkowa zawarta w Ofercie powinna obejmować całkowity koszt wykonania danej pozycji w przyjętej jednostce czasu/ilość rozliczenia w Formularzach cenowych. 17 .4. Przekroczenie któregokolwiek z ustanowionych w Formularzach cenowych limitów spowoduje odrzucenie oferty. 17.5. Dla każdej pozycji wyszczególnionej w Formularzach cenowych, jeśli składają się na nią elementy o zróżnicowanych kosztach, jednolita stawka jednostkowa powinna zostać skalkulowana na zasadzie uśrednienie kosztów składowych. 3. Załącznikiem nr IV do SIWZ był wzór Formularza Cenowego, w którym wykonawcy byli zobowiązani określić koszty świadczenia usługi przez Personel Biurowy oraz Personel Pomocniczy: (...) Jednocześnie w uwagach do sposobu wypełnienia Formularza Cenowego znalazło się zastrzeżenie, że: (...) 4. Przedmiotem wyceny w pozycjach 2.2.1, 2.2.2, 2.2.3, 2.2.4, 2.2.5, 2.2.6, 2.2.7, 2.2.8, 2.2.9, 2.2.10, 2.2.20, 2.2.21, 2.2.22, 2.2.23, 2.2.24, 2.2.25, 2.2.26, 2.2.27, 2.2.28, 2.2.29, 2.2.30, 2.2.31, 2.2.32, 2.2.33, 2.2.34, 2.2.36, 2.2.37, 2.2.38, 2.2.39 Formularza Cenowego miały być również dzienne stawki zaangażowania Personelu: • Głównego Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności: mostowej; • Głównego Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności drogowej; • Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności: konstrukcyjno - budowlanej; • Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności inżynieryjnej: mostowej; • Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności inżynieryjnej: drogowej; • Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności inżynieryjnej: kolejowej; • Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności inżynieryjnej: wyburzeniowej; • Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń: telekomunikacyjnych; • Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń: cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych (w tym melioracja); • Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń: elektrycznych i elektroenergetycznych; • Asystenta Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej: mostowej; • Asystenta Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej: drogowej; • Asystenta Technologa; • Specjalisty ds. rozliczeń; • Specjalisty ds. roszczeń; • Specjalisty ds. technologii i materiałów; • Specjalisty ds. nadzoru geotechnicznego; Specjalisty ds. nadzoru geologicznego w zakresie posadowienia obiektów budowlanych; • • Specjalisty ds. nadzoru przyrodniczego i ochrony środowiska; • Specjalisty ds. inżynierii ruchu (w tym organizacji ruchu); • Specjalisty ds. kontaktów ze społecznością, promocji i sprawozdawczości; • Specjalisty ds. umów z podwykonawcami, dostawcami, usługodawcami oraz umów z • gestorami sieci; • Specjalisty ds. zieleni; Specjalisty ds. systemu zarządzania ruchem (1 dla obydwu Odcinków, wyceny należy dokonać w Formularzu dla Odcinka 1); • • Specjalisty ds. herpetologii. 5. Wzór umowy w § 4 określa następujące zasady rozliczenia świadczenia usługi: §4 Wynagrodzenie 2. Wysokość miesięcznego wynagrodzenia zależy od rzeczywistego zakresu i czasu świadczonej Usługi, przy czym maksymalna wartość zobowiązania za wykonywanie czynności będących Przedmiotem Umowy, z uwzględnieniem waloryzacji, wraz z naliczonym podatkiem VAT, nie może przekroczyć ........ (słownie: ............................................................................... ), obliczonej jako 150% szacowanej łącznej wysokości wynagrodzenia brutto. 3. Miesięczne wynagrodzenie Konsultanta ustalane będzie w oparciu o następujące zasady: a) wynagrodzenie z tytułu rozliczenia kosztów administracyjnych od rozpoczęcia Usługi do wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia oraz kosztów administracyjnych od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności przysługuje, za jeden miesiąc kalendarzowy, 6. Paragraf 7 opisuje z kolei reguły, na podstawie których będzie dokonywana zapłata wynagrodzenia: §7 Warunki płatności wynagrodzenia 1. Płatność wynagrodzenia za wykonywanie Usługi będzie następowała w okresach miesięcznych w oparciu o faktycznie przepracowaną ilość Dniówek i Półdniówek przez Personel Konsultanta, uwzględniony w zatwierdzonym przez Kierownika Projektu Harmonogramie Pracy Personelu Konsultanta (HPPK) oraz w przypadku pozycji ryczałtowych i określonych jako "miesiąc" i „sztuka" - po wykonaniu danej usługi w danym miesiącu kalendarzowym, na podstawie prawidłowo wystawionych przez Konsultanta faktur VAT. 8. Rozliczenie pozycji ustalonych w Formularzu Cenowym, dla których określono rozliczeniową jednostkę - ,,miesiąc", w przypadku niepełnego miesiąca, dokonywane będzie proporcjonalnie do liczby dni kalendarzowych wykonania Usługi w danym miesiącu. 7. Postanowienia § 11 ust. 3 i 16 z kolei określają zasady angażowania personelu na potrzeby wykonania zamówienia, w tym także Personelu Biurowego oraz Personelu Pomocniczego: § 11 Potencjał kadrowy i zasoby administracyjne 3. W terminie do 7 dni od daty rozpoczęcia świadczenia Usługi, Konsultant przekaże Kierownikowi Projektu pierwszy Harmonogram Pracy Personelu Konsultanta (HPPK) zawierający harmonogram płatności, określający planowaną liczbę osób Personelu Konsultanta wraz z określeniem ilości Dniówek lub Półdniówek dla każdej osoby Personelu Konsultanta oraz kosztów z tym związanych w każdym miesiącu świadczenia Usług oraz uwzględniający terminy mobilizacji zasobów administracyjnych określonych w Formularzu Cenowym w punktach od 1.1 do 1.5 i od 4.1 do 4.5 oraz terminy prowadzenia działań promocyjnych, określonych w Formularzu Cenowym w punktach od 3.1 do 3.8. 16. Konsultant jest zobowiązany z własnej inicjatywy zaproponować natychmiastowe zastępstwo, najpóźniej dnia następnego po dniu w jakim nastąpiła jedna z okoliczności opisanych niżej: 1) śmierci, choroby, wypadku lub urlopu którejkolwiek z osób Personelu Konsultanta; 2) jeżeli jest konieczne zastąpienie którejkolwiek z osób Personelu Konsultanta z innych, niż wymienione w pkt 1, niezależnych od Konsultanta przyczyn. Kierownik Projektu jest zobowiązany rozpatrzyć propozycję w terminie 2 dni od daty kiedy Kierownik Projektu otrzyma/ propozycję Konsultanta. Kierownik Projektu może nie wyrazić zgody na osobę zaproponowaną przez Konsultanta z podaniem uzasadnienia. Zastąpienia nie stosuje się w stosunku do osób Personelu Konsultanta, które nie są zobowiązane w term i nie 30 dni od zaistnienia jednej z wyżej wymienionych okoliczności do podjęcia czynności związanych z Usługą. Odwołujący wskazuje, że co prawda ustęp 16 powyżej odnosi się do Personelu Konsultanta, w skład którego wchodzą jedynie Eksperci Kluczowi i Inni Eksperci, ale z całokształtu § 11 należy wywodzić, że ma on zastosowanie również do Personelu Biurowego i Pomocniczego. Za takim rozumieniem wymagań Zamawiającego świadczy fakt, że weryfikacja wypełnienia powyższych postanowień jest dokonywana w oparciu o listę obecności Personelu Konsultanta, która uwzględnia również Personel Biurowy i Pomocniczy (vide §11 ust. 23 wzoru umowy w zw. z załącznikiem nr 6 do wzoru umowy). 8. Jednocześnie Zamawiający określił w § 13 ust. 4 i 5 wzoru umowy obowiązek zatrudnienia Personelu Biurowego i Pomocniczego na podstawie umowy o pracę: § 13 Ogólne obowiązki Konsultanta 4. Zamawiający wymaga aby zatrudnione na podstawie stosunku pracy byty osoby wykonujące czynności wchodzące w zakres obowiązków osób tworzących Personel biurowy I pomocniczy, tj.: czynności biurowe, administracyjne I organizacyjne wskazane w pkt. 2.1. OPZ. 5. Wszystkie osoby, których dotyczy obowiązek zatrudnienia na podstawie stosunku pracy, przez okres świadczenia Usługi, do wydania ostatniego Świadectwa Przejęcia, będą zatrudnione na podstawie stosunku pracy w wymiarze pełnego etatu. Konsultant zobowiązuje się przez cały okres świadczenia Usługi, do wydania ostatniego Świadectwa Przejęcia, utrzymywać ciągłość zatrudnienia w wymiarze pracy nie mniejszym niż wynikającym z niniejszej Umowy (dot. Personelu Biurowego oraz Personelu Pomocniczego). W przypadku rozwiązania stosunku pracy w trakcie obowiązywania niniejszej Umowy z którakolwiek z osób zatrudnionych na podstawie stosunku pracy, Konsultant będzie zobowiązany niezwłocznie do wyznaczenia na to miejsce nowej, innej osoby zatrudnionej na podstawie stosunku pracy, w wymiarze nie mniejszym niż wynikający z zasad określonych w niniejszej umowie. W przypadku zmiany, o której mowa wyżej, wyznaczenie danej osoby do świadczenia Usługi musi nastąpić w terminie nie dłuższym niż 30 dni od dnia wystąpienia zakończenia umowy z poprzednio zatrudnioną osobą. 9. W pkt 2.1 Opisu Przedmiotu Zamówienia Zamawiający określił szczegółowe wymagania dotyczące zatrudnienia Personelu Biurowego i Pomocniczego: 2. Wymagania: 2.1 Personel Konsultanta Nadzór nad realizacją Kontraktów będzie powierzony osobom wskazanym w Ofercie Konsultanta oraz osobom zaakceptowanym przez Kierownika Projektu zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa i procedurami kontraktowymi. Głównym miejscem świadczenia Usługi przez Personel Konsultanta będzie biuro Konsultanta, o którym mowa w pkt. 2.2.1 OPZ i Plac Budowy. Konsultant na każdym etapie trwania Kontraktów zapewni Personel niezbędny do właściwego wykonania przedmiotu zamówienia. W celu realizacji zamówienia Konsultant zapewni odpowiedni: 1) Personel Konsultanta (Eksperci Kluczowi, Inni Eksperci), 2) Personel biurowy: Dla okresu projektowania oraz okresu realizacji robót budowlanych min 3 osoby, np.: sekretariat, obsługa techniczno - administracyjna itp. Dla okresu przeglądów i rozliczenia Kontraktu min 1 osobę, np.: sekretariat, obsługa techniczno administracyjna itp. 3) Personel pomocniczy: Dla okresu projektowania oraz okresu wykonywania robót budowlanych min 3 osoby, niezbędne w czasie realizacji usługi. Dla okresu przeglądów i rozliczenia Kontraktu min 1 osobę niezbędną w czasie realizacji usługi. Dowód: Specyfikacja Warunków Zamówienia - w aktach postępowania 10. W postępowaniu oferty złożyło dziesięciu (13) wykonawców, w tym Odwołujący: (...) Dowód: zbiorcze zestawienie ofert - w aktach postępowania 11. INKO wskazał miesięczny koszt wykonania zamówienia w zakresie zatrudnienia Personelu Biurowego i Pomocniczego na poziomie 6.000 zł/miesiąc. Dzienne zaangażowanie Personelu przywołanego w pkt 4 uzasadnienia odwołania INKO wyceniło na poziomie 175 zł netto/ dzień. Jednocześnie w JEDZ INKO zostało wskazane, że: Czy wykonawca znalazł się w jednej z poniższych sytuacji: a) był winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji; b) zataił te informacje; c) nie był w stanie niezwłocznie przedstawić dokumentów potwierdzających wymaganych przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający; oraz d) przedsięwziął kroki, aby w bezprawny sposób wpłynąć na proces podejmowania decyzji przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający, pozyskać informacje poufne, które mogą dać mu nienależną przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub wskutek zaniedbania przedstawić wprowadzające w błąd informacje, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, kwalifikacji lub udzielenia zamówienia? Proszę podać odpowiedź O Tak O Nie Dowód: oferta INKO - w aktach postępowania 12. Zamawiający w dniu 18 marca 2022 r. poinformował o wyborze oferty INKO, jako oferty najkorzystniejszej. Dowód: informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej - w załączeniu 13. Z protokołu z postępowania udostępnionemu Odwołującemu wynika, że Zamawiający nie prowadził procedury badania i oceny ofert pod kątem przesłanek odrzucenia z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, tj. z uwagi na zaoferowanie rażąco niskiej ceny. Zamawiający nie badał również ofert pod kątem prawidłowej i zgodnej z wymaganiami Zamawiającego kalkulacji pozycji 1.5 i pozycji 1.6 Formularza cenowego. 14. W ocenie Odwołującego podjęta przez Zamawiającego decyzja o wyborze oferty Konsorcjum INKO jako oferty najkorzystniejszej nie czyni zadość przepisom ustawy Pzp wskazanym w petitum odwołania. Zamawiający w sposób nieprawidłowy oraz automatyczny przyjął, że wykonawca ten złożył niepodlegającą odrzuceniu ofertę. II. Uzasadnienie zarzutów odwołania II.1 Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenie oferty Konsorcjum INKO pomimo tego, że złożona przez niego oferta jest niezgodna z warunkami Zamówienia 15. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego odrzuca się ofertę, która nie jest zgodna z warunkami zamówienia. Jak wskazuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej "niezgodność z opisem przedmiotu zamówienia musi być powiązana z warunkami, które identyfikują cechy, walory czy też inne oczekiwane przez Zamawiającego parametry lub warunki świadczenia. Cena oferty stanowi wyłącznie ekwiwalent świadczenia oferowanego do wykonania. To samo świadczenie poddawane jest zatem ocenie z punktu widzenia parametrów i ich zgodności z warunkami zamówienia. Cena oferty może być badana pod kątem zgodności przedmiotu świadczenia z wymaganiami, co jednak wymaga powiązania z konkretnymi elementami zamówienia, których wycena może budzić wątpliwości, co do ich zgodności z wymaganiami zamawiającego." (KIO/KO 18/21) 16. W ocenie Odwołującego oferta INKO nie spełnia określonych przez Zamawiającego wymagań, gdyż nie uwzględnia zasad związanych z zatrudnianiem personelu Biurowego i Pomocniczego, które zostały opisane przez Zamawiającego w dokumentacji przetargowej. W konsekwencji wykonawca ten nie jest w stanie wykonać zamówienia zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego. 17. Jak wynika bowiem z przedstawionego powyższej stanu faktycznego Zamawiający wymaga, aby w ramach świadczenia usługi nadzoru wykonawca w ramach swojego Personelu zatrudnił 3 (trzy) osoby mające pełnić funkcję personelu Biurowego oraz 3 (trzy) osoby pełniące funkcję Personelu Pomocniczego w pełnym wymiarze czasu pracy oraz na pełen etat. Jednocześnie Zamawiający wymaga zapewnienia ciągłości zatrudnienia tych pracowników oraz zapewnienia ewentualnych zastępstw w sytuacji choroby lub urlopu zatrudnionej osoby lub innego zdarzenia powodującego absencję pracownika. Sposób koordynacji prac poszczególnych osób ma zapewniać dostęp do biura Konsultanta w zakresie i wymiarze określonym w OPZ (w określonych godzinach). 18. Stosunek pracy zgodnie z art. 22 § 1 Kodeksu Pracy to nawiązanie stosunku pracy w którym pracownik zobowiązuje się do wykonywania pracy określonego rodzaju na rzecz pracodawcy i pod jego kierownictwem oraz w miejscu i czasie wyznaczonym przez pracodawcę, a pracodawca do zatrudnienia pracownika za wynagrodzeniem. Zgodnie ze wskazaną definicją, o stosunku pracy mówimy w przypadku umowy o pracę spełniające wskazane przesłanki. 19. Zgodnie z przepisami Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 14 września 2021r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2022 r. minimalne wynagrodzenie za pracę wynosi 3 010 zł - a zatem co najmniej taką minimalną stawkę wynagrodzenia w wysokoś_ ci 3 01 O zł brutto INKO powinno przyjąć do kalkulacji swoich ofert. Wskazania jednakże wymaga, że powyższy koszt nie uwzględnia konieczności ponoszenia wydatków z tytułu składek m.in. na ubezpieczenie zdrowotne. Całkowity miesięczny koszt zatrudnienia 1 pracownika w 2022 r. wynosi 3.626,46 zł: Elementy składowe kosztu zatrudnienia pracownika: Wysokość: Wartość minimalnego wynagrodzenia 3 010,00 zł składka na ubezpieczenie emerytalne w wysokości 9,76% 293,78 zł składka na ubezpieczenie rentowe w wysokości 6,50% 195,65 zł składka na ubezpieczenie wypadkowe w wysokości 1,67%1 50,27 zł składka na Fundusz Pracy - 2,45% 73,75 zł składka na Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych - O, 10% 3,01 zł RAZEM: 3 626,46 zł 1 INKO korzysta obniżonej składki 0,67%, co pozwala na miesięczne obniżenia kosztów zatrudnienia pracownika o ok. 30 zł. 20. Powyższa okoliczność powinna stanowić podstawę do powzięcia przez Zamawiającego wątpliwości, co do zasadności przyjętej kalkulacji ceny oferty (nieuwzględnienie wszystkich kosztów wykonania zamówienia), co powinno skutkować odrzuceniem oferty tego wykonawcy z Postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. 21. Wskazania wymaga, że przedstawiona powyżej kalkulacja zawiera tylko i wyłączenie koszt ponoszony w związku z zatrudnieniem jednej osoby w ramach danego zamówienia. Koszty te nie stanowią jednak całego kosztu, jaki poniesie wykonawca w okresie świadczenia usługi, gdyż jak zostało wskazane powyżej Zamawiający w OPZ określił dodatkowe wymagania związane z angażowaniem pracowników Personelu Biurowego i Pomocniczego. 22. Pierwszym dodatkowym kosztem, jaki należy uwzględnić w wycenie to koszt związany z przysługującym każdemu pracownikowi urlopem wypoczynkowym. Zgodnie z przepisem art. 152 § 1 Kodeksu pracy (Dział VII - Urlopy pracownicze) minimalny urlop, za który pracownikowi przysługuje wynagrodzenie, to 20 dni roboczych. W skali roku mowa tutaj o jednym miesiącu płatnej nieobecności jednego pracownika, dla którego - jak wynika z OPZ - wykonawca jest obowiązany zapewnić zastępstwo. 23. W świetle powyższego każda z pozycji powinna zostać zwiększona min. o 302,20 zł (3 626,46 zł /12 mc; tj. 3 626,46 zł + 302,20 zł = 3 928,66 zł). 24. Zatem wykonawca musi dla każdej z sześciu osób zapewnić zastępstwo co najmniej na 1 Jeden) roboczomiesiąc. Nawet jeśli osoba zatrudniona na zastępstwo także zarabiałaby minimalne wynagrodzenie, to koszt takiego urlopu wynosi równowartość 6-miesięcznego kosztu pracodawcy w danym roku. 25. Zgodnie z OPZ wykonawca jest również obowiązany zapewnić zastępstwo podczas choroby danego pracownika. Powyższe będzie generować zarówno koszt związany z zapłatą wynagrodzenia choremu pracownikowi, jak również koszt samego zastępstwa. 26. Warto przy tym zauważyć, że zgodnie z obowiązującym prawem za pierwsze 33 dni tzw. chorobowego wynagrodzenie płaci pracodawca. Departament Statystyki i Prognoz Aktuarialnych ZUS opublikował w 2021 roku raport „Absencja chorobowa w 2020 roku", z którego wynika, że „Liczba dni absencji chorobowej dla całej Polski w przeliczeniu na 1 ubezpieczonego zdrowotnie wyniosła 15,46 dnia", natomiast przeciętna długość zaświadczenia lekarskiego wynosiła 12,27 dni. Tabl. 1 (...) W porównaniu z 2019 r. nastąpił wzrost liczby dni absencji chorobowej o 4,4% zaś liczby zaświadczeń lekarskich o 0,3%. 27. Zatem INKO powinno ująć w tej pozycji formularza co najmniej dodatkową kwotę w wysokości połowy miesięcznego wynagrodzenia w skali roku w przypadku każdego z pracowników zatrudnionych na podstawie umowy o pracę. Wynika to z faktu, że w okresie urlopu wypoczynkowego / chorobowego wykonawca zobowiązany jest zapłacić w tym samym okresie wynagrodzenie pracownikowi na urlopie oraz pracowników, który go zastępuje: 28. Powyższego problemu nie rozwiązuje możliwość wzajemnego zastępowania się pracowników Personelu Biurowego i Pomocniczego podczas nieobecności danej osoby. Wskazać bowiem, że w takiej sytuacji wykonawcy nie będzie przysługiwało dodatkowe wynagrodzenie z tytułu tego, że dana osoba wypełnia obowiązki własne i nieobecnego pracownika. Powyższe wynika wprost z § 11 ust. 18: "Konsultant nie otrzymuie wynagrodzenia z tytułu tymczasowego wykonywania obowiązków przez członka Personelu Konsultanta jednocześnie wykonującego obowiązki własne i obowiązki osoby tymczasowo zastępowanej." 29. Dodatkowo założenia te potwierdza dotychczasowa praktyka Zamawiającego wypracowana podczas realizacji podobnych zamówień. Dowód: pismo Zamawiającego z dnia 9 listopada 2021 r. - w załączeniu 30. Innymi słowy - Zamawiający zapłaci wykonawcy wynagrodzenie za świadczenie pracy w danym okresie przez 1 (jedną) osobę, a wykonawca będzie zobowiązany za ten sam okres zapłacić wynagrodzenie dwóm pracownikom: (...) Powyższe wymusza na wykonawcy konieczność uwzględniania kosztów, jakie będzie ponosił w okresie urlopów. 31. Ponadto, każda z wyżej wskazanych pozycji Formularza Cenowego powinna zostać zwiększona o ponoszony koszt związany z koniecznością wyposażenia danego stanowiska oraz wykonania obowiązkowych badań lekarskich. Koszt ten szacuje się na 510,00 PLN w skali usługi, a więc 8,95 zł/ miesiąc. 32. Mając na względzie powyższe minimalny miesięczny koszt zatrudnienia jednej osoby na podstawie umowy o pracę prezentuje się następująco: Element kosztotwórczy: Koszt: Koszt miesięczny pracodawcy 3 626,46 zł Uśredniony koszt miesięczny badań lekarskich 8,95 zł Koszty urlopu i zastępstwa (20 dni w skali roku) 3 453,77 zł Koszty zwolnienia chorobowego (15 dni kalendarzowych/1 O dni roboczych w skali roku) 1 726,89 zł Suma kosztów dla jednego pracownika 48 805,58 zł biurowego/administracyjnego w skali roku Średni koszt miesięczny dla jednego pracownika 4 0'67.13 :Zł biurowego/administracyjnego 33. Przenosząc powyższe wyliczenia na grunt analizowanego stanu faktycznego należy wskazać, że oferta INKO jest niezgodna z warunkami zamówienia, gdyż (i) wykonawca ten w sposób niewłaściwy wypełnił Formularz Cenowy z uwagi na nieujęcie w nim powyżej wskazanych kosztów (niezgodność z pkt 17.3 IDW), (ii) wykonawca ten zamierza wykonać zamówienie w sposób niezgodny z warunkami zamówienia wskazanymi w przywołanych w pkt 5 - 9 uzasadnienia odwołania (niezgodność § 11 ust. 3 i ust. 16 oraz § 13 ust. 4 i 5 Wzoru Umowy oraz pkt 2.1 OPZ). 34. Mając na uwadze powyższe wskazać należy, iż INKO nie uwzględnił w pozycji 1.5 i 1.6 Formularza Cenowego ceny jednostkowej wszystkich kosztów związanych z zatrudnianiem pracowników zgodnie z SWZ, co świadczy w sposób jednoznaczny o jej niezgodności z zapisami SWZ pkt. 17.3, zgodnie z którym: ,,Każda cena jednostkowa zawarta w Ofercie powinna obejmować całkowity koszt wykonania danej pozycji w przyjętej iednostce czasu/ilości rozliczenia w Formularzu cenowym." Dodatkowe wymagania w tym zakresie Zamawiający zawarł w Formularzu Cenowy (stosowane od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia zgodnie z pkt 4), iż każda z tych pozycji musi obejmować „całość kosztów''. Co więcej w przypadku „Personelu biurowego" ma to być całość kosztów „związanych z zapewnieniem osób niezbędnych do prawidłowego funkcjonowania biura Konsultanta". 35. Powyższe skutkuje tym, że INKO nie jest uprawniony do wskazywania, iż część kosztów została ujęta gdzie indziej, w innych kosztach. Stanowczo zaprzeczają temu zapisy SWZ oraz przedmiotowe obostrzenia zastosowano w samym Formularzu Cenowym, gdzie w „Uwagach Zamawiającego", widnieje wymóg w zakresie działu nr 1 „Koszty administracyjne od rozpoczęcia Usługi do wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia" oraz nr 4 „Koszty administracyjne od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności", iż: „2. Pozycja ,Personel biurowy" obejmuje całość kosztów związanych z zapewnieniem osób niezbędnych do prawidłowego funkcjonowania biura Konsultanta „3. Pozycja ,Personel pozycja" obejmuje całość kosztów związanych z zapewnieniem wszystkich innych asystentów, którzy nie zostali wymienieni w kategorii ..inni projektanci" a którzy są niezbędni do prawidłowego wykonania Usług zgodnie z Umową i OPZ". 36. Podkreślić należy, że brak jest podstaw do uznania, że powyższe niezgodności mogą być konwalidowane poprzez złożenie oświadczenia o tym, że koszty te zostały ujęte, ale w innej pozycji, gdyż to generowało by kolejną niezgodność w zakresie przekroczenia limitu wynagrodzenia. 37. Zgodnie z IDW, pkt. 17.4. ,,Przekroczenie któregokolwiek z ustanowionych w Formularzu cenowym limitów spowoduje odrzucenie oferty." 38. Nie uwzględnienie nawet w najmniejszym stopniu czynników takich jak urlop, który jest elementem związanym z wymogiem zatrudnienia na podstawie stosunku pracy świadczy o przygotowaniu oferty w sposób niezgodny z wytycznymi Zamawiającego. 39. Wskazania wymaga, że kwestia nieuwzględnienia powyżej wskazanych okoliczności w poz. 1.5 i 1.6 Formularza Cenowego w postępowaniach prowadzonych przez GDDKiA była niejednokrotnie przedmiotem orzekania przez Krajową Izbę Odwoławczą, jak i sądy powszechne. 40. W wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 20 grudnia 2018 r., sygn. akt XXIII Ga 1429/18 wskazano, że: "W takiej sytuacji skoro w myśl zapisów zamieszczonych w uwagach pod Formularzem Cenowym: 1. "Dział musi obejmować całość kosztów związanych z prawidłową realizacją usługi zgodnie z Umową i OPZ. 2. Pozycja "Personel Biurowy" musi obejmować całość kosztów związanych z zapewnieniem osób niezbędnych do prawidłowego funkcjonowania biura Konsultanta. 3. Pozycja "personel pomocniczy" musi obejmować całość kosztów związanych z zapewnieniem wszelkich innych asystentów, pracowników, którzy są niezbędni do prawidłowego wykonania usługi zgodnie z Umową i OPZ." (...). Podobnie należało ocenić sprawę umiejscowienia w Formularzu cenowym kosztów zastępowalności pracowników biurowych i pomocniczych. Pojęcie "całość kosztów" zawarta w pkt 3 Uwag pod Formularzem Cenowym dotyczy wszystkich kosztów ogólnie rozumianych pracowników niezbędnych do prawidłowego wykonania usługi. Skoro zatem osoby zastępujące personel np. z uwagi na iego choroby zostały zatrudnione oznaczało to, że były one niezbędne dla realizacji umowy, a tym samym koszty z nimi związane powinny być ujęte w odpowiednich pozycjach działu 1 formularza ofertowego." 41. Podobnie Izba przyjęła w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie KIO 246/21 wydanym w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego, gdzie przedmiotem oceny Izby była oferta INKO i zakładany przez tego wykonawcę sposób realizacji zamówienia w zakresie zatrudnienia personelu biurowego i pomocniczego (postanowienia umowy były niemal identyczne jak w przedmiotowym postępowaniu). 42. Izba wskazała, że: "Jak wynika z omówionych już powyżej wyjaśnień Odwołującego, nie uwzględnił on w ofercie kosztów zastępstwa personelu, wobec czego zasadne jest uznanie, że oferta nie obejmuje pełnego zakresu przedmiotu zamówienia, zgodnie z wymaganiami S/WZ, stosownie do postanowień § 11 ust. 16, 17, 18 /PU, gdzie Zamawiający zawarł wymagania odnośnie obowiązku zapewnienia zastępstw dla osób z Personelu Konsultanta. Z treści oświadczeń przedłożonych przez Odwołującego wraz z wyjaśnieniami nie wynika, że wskazane osoby zobowiązują się do zapewnienia w ramach wskazanego w oświadczeniu wynagrodzenia do zapewnienia zastępstwa. Wyjaśnienie Odwołującego, że "nie poniesie kosztów związanych z zastępstwem Inspektorów i innych Specjalistów, z wyłączeniem osób zatrudnionych na Umowę o pracę (personel biurowy oraz personel pomocniczy), gdyż wymieniony Personel w ramach zwartych umów, zobowiązany będzie do zapewnienia sobie zastępstwa w przypadku urlopu lub choroby." nie znajduje potwierdzenia w treści ogólnych oświadczeń wskazanych osób oraz w szczególności nie dotyczy osób ''pracujących na co dzień w biurze". Odwołujący nie wykazał też w kalkulacji, że uwzględnił koszty zastępstwa personelu zatrudnionego na umowę o pracę." 43. Mając na względzie powyższe nie powinno budzić żadnych wątpliwości, że odwołanie w tym zakresie zasługuje na uwzględnienie. II.2 Zarzut naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania INKO do wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji pozycji 1.5 i 1.6 Formularza Cenowego 44. Zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp: "Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych." 45. W ocenie Odwołującego opisane w pkt 11.1 uzasadnienia odwołania okoliczności potwierdzają, że Zamawiający przed dokonaniem wyboru oferty najkorzystniejszej był obowiązany zweryfikować czy dokonany przez INKO sposób kalkulacji ceny oferty uwzględnia wszystkie koszty oraz okoliczności związane z wykonaniem zamówienia. 46. W niniejszym postępowaniu wysokość kosztów obsługi administracyjnej kontraktu wynosi 10% ceny globalnej oferty, co pozwala zaliczyć powyższe pozycje jako istotne części składowe oferty. Z uwagi na niewielkie różnice w cenach oferowanych przez poszczególnych wykonawców, to właśnie powyższe elementy ceny oferty determinowały rozkład punktacji w kryterium "Cena" w Postępowaniu. W świetle powyższego Zamawiający był zobowiązany zweryfikować czy Konsorcjum INKO celowo nie obniżyło poniżej kosztów wykonania tej pozycji, aby uzyskać przewagę konkurencyjną w postępowaniu. Przede wszystkim Zamawiający powinien uzyskać informację czy Konsorcjum INKO - i w jakiej wysokości przewidziało w koszcie wykonania zamówienia koszty urlopów oraz zwolnień lekarskich Personelu Biurowego i Pomocniczego. 47. Jak wskazuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej: "Zgodnie z art. 224 ust. 1 p.z.p., jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Wskazany wyżej przepis adresowany jest do zamawiającego, który w przypadku, gdy zajdą przesłanki zawarte w przepisie - obowiązany jest wezwać wykonawcę do złożenia stosownych wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu." (KIO 1139/21) 48. Podobnie także: "Ustawa z 2019 r. - Prawo zamówień publicznych i wiążące ustawodawstwo Unii Europejskiej nie zawierają definicji legalnej rażąco niskiej ceny lub procentowego poziomu, na podstawie którego można byłoby automatycznie stwierdzić, kiedy mamy do czynienia z zaoferowaniem ceny rażąco niskiej. Zatem w każdym przypadku przeprowadzania procedury udzielenia zamówienia publicznego, jeżeli jest ku temu podstawa. Kwestię tę należy badać ad casum. Weryfikacja czy cena wykonawcy została skalkulowana rzetelnie i posiada ekwiwalentny charakter powinna nastąpić przez pryzmat warunków przedmiotu zamówienia. sposobu jego realizacji, z uwzględnieniem możliwych szczególnych uwarunkowań dostępnych wykonawcom, którzy będą realizować umowę oraz charakterystyki danego rynku. Innymi słowy ustalenie, czy cena ma charakter ceny rażąco niskiej będzie każdorazowo wymagało dokonania konkretyzacji na tle okoliczności stanu faktycznego właściwego dla danego postępowania. Skoro więc określenie ceny oferty jako mogącej nosić charakter ceny rażąco niskiej jest dokonywane w szeroko pojętych realiach danej sprawy, to również weryfikacja czy zamawiający był zobowiązany do przeprowadzenia procedury wyjaśniającej sposób kalkulacji ceny - wskazanej w art. 224 ust. 1 p.z.p., czyli badanie czy zaistniała przesłanka obligująca zamawiającego do rozpoczęcia procedury wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w jaki sposób i na jakiej podstawie wyliczono cenę oferty - także jest dokonywana w okolicznościach faktycznych konkretnego zamówienia przy uwzględnieniu realiów właściwego rynku." (KIO 2847/21) 49. Podobnie także: "Ustawodawca w art. 224 ust. 1 p.z.p. pozostawił zamawiającemu ocenę zaistnienia podstaw do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w przedmiocie wyliczenia ceny. Zamawiający powinien zatem wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny w sytuacji, gdy zaistnieją wątpliwości co do możliwości wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów." (KIO 1617/21) 50. Zaniechanie wezwania wykonawcy INKO do złożenia wyjaśnień co do sposobu kalkulacji ceny oferty stanowi zatem znaczące uchybienie dyspozycji art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. II.3 Zarzut naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania INKO do wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji pozycji 2.2.1, 2.2.2, 2.2.3, 2.2.4, 2.2.5, 2.2.6, 2.2.7, 2.2.8, 2.2.9, 2.2.10, 2.2.20, 2.2.21, 2.2.22, 2.2.23, 2.2.24, 2.2.25, 2.2.26, 2.2.27, 2.2.28, 2.2.29, 2.2.30, 2.2.31, 2.2.32, 2.2.33, 2.2.34, 2.2.36, 2.2.37, 2.2.38, 2.2.39 Formularza Cenowego 51. W ocenie Odwołującego przedmiotem badania i oceny oferty INKO pod kątem przesłanek istnienia ceny rażąco niskiej powinny być również pozycje: 2.2.1, 2.2.2, 2.2.3, 2.2.4, 2.2.5, 2.2.6, 2.2.7, 2.2.8, 2.2.9, 2.2.10, 2.2.20, 2.2.21, 2.2.22, 2.2.23, 2.2.24, 2.2.25, 2.2.26, 2.2.27, 2.2.28, 2.2.29, 2.2.30, 2.2.31, 2.2.32, 2.2.33, 2.2.34, 2.2.36, 2.2.37, 2.2.38, 2.2.39 Formularza Cenowego (...) 52. W ocenie Odwołującego również i o sposób kalkulacji powyższych pozycji Zamawiający powinien wezwać INKO do wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. 53. Konsorcjum INKO dla każdego z wyżej wskazanych specjalistów wskazało taką samą wartość "dniówki" - 175 złotych netto (co w skali miesiąca stanowi wynagrodzenie o wartości 3.500 zł netto). Odwołujący pragnie wskazać, że zaoferowane stawki odbiegają zarówno od stawek oferowanych przez innych wykonawców w postępowaniu, jak również stawek przyjmowanych przez Zamawiającego na etapie ustalania szacunkowej wartości zamówienia. 54. Dodatkowo wskazania wymaga, że oferowane kwoty różnią się od stawek oferowanych przez INKO w równolegle prowadzonych przez Zamawiającego postępowaniach przetargowych, które oscylowały na znacznie wyższym poziomie. Dowód: Formularze Cenowe INKO składane w równolegle prowadzonych postępowaniach w załączeniu 55. Z ogólnodostępnych danych na temat średnich stawek oferowanych na danych stanowiskach również nie sposób wywieść prawidłowości przyjętych wyliczeń. 56. W przypadku stanowisk polegających na weryfikacji dokumentacji (pozycje 2.2.1, 2.2.2, 2.2.3, 2.2.4, 2.2.5, 2.2.6, 2.2.7, 2.2.8, 2.2.9, 2.2.10, 2.2.20, 2.2.21, 2.2.22) średnie stawki oscylują na następującym poziomie o prawie 1.000 zł wyższym w skali miesiąca niż zakłada to Konsorcjum INKO3: (..) 57. Z portali pozwalających pozyskać wiedzę na temat średnik stawek rynkowych w danej branży wynika, że zarobki specjalistów, np. do spraw rozliczeń czy roszczeń (pozycje 2.2.23, 2.2.24) średnio wynoszą średnio ok. 4.000 netto/miesiąc: (...) 58. Podobnie także należy odnieść się do specjalistów ds. technicznych (pozycje 2.2.25, 2.2.26, 2.2.27, 2.2.28, 2.2.29, 2.2.30, 2.2.31, 2.2.32, 2.2.33, 2.2.34, 2.2.36, 2.2.37, 2.2.38, 2.2.39), gdzie średnie zarobki wahają się w granicach, gdzie wskazuje się, że średnie wynagrodzenie oscyluje w granicach 4.300 - 5.000 złotych netto/miesiąc: (.) 59. Podobnie także: tu: Asystent ds. technicznych - zarobki (.) 60. Dodatkowo wskazać należy, że pozycje 2.2.29, 2.2.30, 2.2.31, 2.2.34, 2.2.35, 2.2.36 Formularza Cenowego w sposób istotny odbiegają od szacunków dokonanych przez Zamawiającego na etapie przygotowania Postępowania. W wielu pozycjach kwota wskazana przez Konsorcjum INKO jest o połowę niższa niż przyjęty przez Zamawiającego szacunek. Dowód: formularz cenowy zawierający szacunkową wartość zamówienia obliczoną przez Zamawiającego przed wszczęciem Postępowania - w załączeniu 61. W tym zakresie przytoczyć należy wyrok Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie KIO 304121 - również wydany w analogicznym stanie faktycznym w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego, gdzie przedmiotem oceny była kwestia związana z badaniem poszczególnych pozycji formularza cenowego wykonawcy w kontekście dokonanych przez Zamawiającego szacunków. 62. Izba w wyroku uznała, że: "rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia ma się wydawać cena lub koszt lub ich istotne części składowe. Z uwagi na okoliczność, że zarówno Zamawiający jak i Przystępujący TPF w swojej argumentacji referowali jako do punktu odniesienia do szacunku wartości zamówienia wykonanego przez Zamawiającego, Izba uznała, że dokonując oceny zarzutu w omawianym zakresie również odniesie się do tego źródła. W ocenie Izby zarzut potwierdził się w zakresie w jakim dotyczy zaoferowanych przez Przystępującego TPF cen dla Kluczowych ekspertów wskazanych w poz. 2.1.2 tj. głównego specjalisty ds. rozliczeń - Przystępujący TPF zaoferował stawkę 150 zł, podczas gdy Zamawiający oszacował tę pozycję na kwotę 290 zł, analogicznie sprawa się przedstawia z poz. 2.2.3 dotyczącą głównego specjalisty ds. roszczeń Przystępujący zaoferował 150 zł podczas gdy Zamawiający oszacował tę poz. na 290 zł. a także w odniesieniu do poz. 2.1.4 dotyczącej technologa - Przystępujący TPF zaoferował stawkę 150 zł, Zamawiający w swoim szacunku 200 zł. Ogólne wyjaśnienia Przystępującego TPF, że umowy z tymi wszystkimi osobami, których wynagrodzenie Odwołujący kwestionuje, są w formule współpracy 828 w zakresie powyższych pozycji Izba uznała za niewystarczające. Wskazać bowiem należy. że ww. pozycie formularza cenowego dotyczą ekspertów uznanych przez Zamawiającego za kluczowych. a stawka jaką zaoferował Przystępujący TPF odbiega od szacunku Zamawiającego w przypadku dwóch pozycji prawie o połowę. Nie ma wątpliwości co do tego, że osoby te będą najbardziej zaangażowane w realizację przedmiotu zamówienia, co ma również swoje potwierdzenie w formularzu cenowym, gdzie z kolumny 4 „liczba jednostek" wynika, że Zamawiający podał „880". Wskazać należy również, że różnica między ceną zaproponowaną przez Przystępującego a szacunkiem Zmawiającego dla tych trzech pozycji wynosi ok. 7,3% a zatem nie jest to wartość marginalna. w szczególności pamiętając o tym, że chodzi o ekspertów kluczowych dla realizacji przedmiotu zamówienia. Na koniec zauważyć należy, że kwoty te znacząco odbiegają również od cen podanych w tych samych pozycjach formularza cenowego zarówno przez Przystępującego SCALA-CED jak i przez Odwołującego. Okoliczności te powinny zdaniem Izby wzbudzić wątpliwości Zamawiającego skutkujące wszczęciem procedury wyjaśniającej, o której mowa w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. O ile bowiem, co do zasady kwestia wystąpienia po stronie Zamawiającego wątpliwości jest jego subiektywnym przekonaniem, o tyle w sytuacji gdy obiektywne okoliczności sprawy wskazują, że Zamawiający powinien był takie wątpliwości powziąć, tak jak w rozpoznawanej sprawie, należy uznać, że obowiązkiem Zamawiającego jest wezwanie wykonawcy do udzielenia wyjaśnień. Mając na uwadze powyższe skład orzekający doszedł do przekonania, że zaoferowane przez Przystępującego TPF ceny powinny zostać wyjaśnione.'' 63. W świetle powyższego, mając na względzie okoliczność, iż szereg niezależnych od siebie analiz płacowych świadczy o tym, że zaoferowane przez INKO stawki za jeden dzień pracy poszczególnych członków Personelu odbiegają on przyjętych i uśrednionych warunków zatrudnienia, Zamawiającego powinien powziąć wątpliwość co do realności i rynkowości tych stawek. 64. W niniejszym stanie faktycznym mamy do czynienia z inwestycją drogową realizowaną przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad, co dodatkowo zwiększa koszty wykonania zamówienia, mając na względzie specjalistyczny charakter pracy specjalistów oraz ograniczoną liczbę dostępnych na rynku pracowników spełniających wymagania Zamawiającego. Wskazania bowiem wymaga, że do realizacji zamówienia zostaną dopuszczone wyłącznie osoby posiadające wiedzę i doświadczenie przy realizacji tego rodzaju zamówień. 65. Zamawiający jest zatem zobowiązany zweryfikować, na podstawie złożonych przez INKO w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp wyjaśnień czy faktycznie wykonawca ten dysponuje zapleczem kadrowym zdolnym do wykonania zamówienia za 175 złotych netto/ dzień. Dopiero otrzymane wyjaśnienia mogą stanowić ewentualnie podstawę do przyjęcia, że stawka ta nie nosi znamion ceny rażąco niskiej. Nie powinno być zatem wątpliwości, że odwołanie w tym zakresie zasługuje na uwzględnienie. II.4 Zarzuty naruszenia art.109 ust.1 pkt 8 i pkt 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum INKO z Postępowania pomimo tego, iż jeden z konsorcjantów INKO Consulting Sp. z o.o. przedstawił w JEDZ INKO nieprawdziwe informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd Zarzut nr 4 Odwołania 66. Słowem wstępu wskazania wymaga, że w prowadzonym w 2020 r. Postępowaniu LOT A prowadzonym przez PKP PLK wskutek Wyroku KIO 1320/20 INKO Consulting Sp. z o. o. została wykluczona z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp 2004 r. z powodu wprowadzenia zamawiającego w wyniku rażącego niedbalstwa w błąd przy przedstawieniu informacji, że INKO Consulting Sp. z o. o. i DTŚ spełniają warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt. 8.5.2 ppkt 4 SIWZ Tom I- IDW, dotyczący doświadczenia inspektora nadzoru w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie sterowania ruchem kolejowym. 67. Co istotne dla niniejszego Postępowania, INKO Consulting Sp. z o. o. informacje wprowadzające w błąd PKP PLK przedstawiło jeszcze w maju 2020 r. Są to okoliczności stwierdzone prawomocnym wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej, który nie został zaskarżony w sądu okręgowego i w konsekwencji wynikające z sentencji Wyroku KIO 1320/20 okoliczności mają charakter powagi rzeczy osądzonej. Okoliczności te nie mogą obecnie być kwestionowane przez Konsorcjum INKO. Dowód: Wyrok KIO 1320/20 - w załączeniu 68. Mający według pkt 8.1 SWZ zastosowanie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp jest odpowiednikiem przepisu art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp 2004 r. O ile jednak na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp 2004 r. wykonawca mógł być wykluczony tylko z tego postępowania, w którym złożył wprowadzające w błąd informacje, to już w związku z brzmieniem art. 111 pkt 5 ustawy Pzp, jeżeli wykonawca złożył informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, podlega on wykluczeniu w każdym kolejnym postępowaniu o udzielenie zamówienia przez okres dwóch lat liczonych od dnia wprowadzenia zamawiającego w błąd. Zatem jeżeli dany wykonawca został wykluczony na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp 2004 r., to według art. 11 pkt 5 ustawy Pzp podlega on wykluczeniu z każdego kolejnego postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp przez okres dwóch lat licząc od chwili wprowadzenia danego zamawiającego w błąd. 69. Oferta Konsorcjum INKO w Postępowaniu została złożona w dniu 7 listopada 2021 r. 70. Nieprawdziwe informacje wskazane przez INKO będące podstawą wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp 2004 r. zostały podane przez INKO w pismach z dnia 11 marca 2020 r., 16 kwietnia 2020 r. oraz z dnia 6 maja 2020 r. i 22 maja 2020 r. 71. Zarówno w dniu składania ofert, jak i w dniu, w którym oferta Konsorcjum INKO została wybrana, jako najkorzystniejsza INKO Consulting Sp. z o. o., a zatem w zw. z art. 58 ust. 5 ustawy Pzp i całe Konsorcjum INKO podlegało wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Bezspornie bowiem od czasu złożenia przez INKO Consulting Sp. z o. o. w kwietniu i maju 2020 r. nieprawdziwych informacji będących podstawą do wykluczenia INKO Consulting Sp. z o. o. z Postępowania LOT A wskutek Wyroku KIO 1320/20 nie minął dwuletni okres wykluczenia. Okres ten minie dopiero w maju 2022 r. Zamawiający zaniechał czynności wykluczenia Konsorcjum INKO z Postępowania na wskazanej podstawie prawnej i tym samym naruszył przepisy ustawy Pzp. 72. W związku z tym niniejsze odwołanie winno być uwzględnione. Zarzut nr 5 i 6 Odwołania 73. Wraz z ofertą Konsorcjum INKO w dniu ? listopada 2021 r. złożyło JEDZ INKO, w którym wskazała w Części Ili Sekcji C: PODSTAWY ZWIĄZANE Z NIEWYPŁACALNOŚCIĄ, KONFLIKTEM INTERESÓW LUB WYKROCZENIAMI ZAWODOWYMI na pytanie "Czy wykonawca znalazł się w jednej z poniższych sytuacji: a) był winny poważnego wprowadzenia w błąd przv dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji; b) zataił te informacje; c) nie był w stanie niezwłocznie przedstawić dokumentów potwierdzających wymaganych przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający; oraz d) przedsięwziął kroki, aby w bezprawny sposób wpłynąć na proces podejmowania decyzji przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający, pozyskać informacje poufne, które mogą dać mu nienależną przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub wskutek zaniedbania przedstawić wprowadzające w błąd informacje, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, kwalifikacji lub udzielenia zamówienia?" zaznaczyła opcję "NIE". Wymaga wskazania, że udzielona przez INKO odpowiedź jest nieprawdziwa i pomija okoliczność wprowadzenia przez INKO w błąd PKP PLK w Postępowaniu LOT A w zakresie wskazanym w Wyroku KIO 1320/20. Brak wskazania przez INKO Consulting Sp. z o. o. informacji w zakresie wykluczenia INKO Consulting Sp. z o. o. z Postępowania LOT A z powodu wprowadzenia zamawiającego w wyniku rażącego niedbalstwa w błąd przy przedstawieniu informacji, że INKO Consulting Sp. z o. o. i DTŚ spełniają warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt. 8.5.2 ppkt 4 SIWZ Tom I IDW, dotyczący doświadczenia inspektora nadzoru w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie sterowania ruchem kolejowym uniemożliwiło Zamawiającemu ocenę czy Konsorcjum INKO winno zostać wykluczone z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. 74. Dla wykazania istnienia przesłanek wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp niezbędne jest wykazanie, że: a. wykonawca działał w sposób zamierzony lub rażąco niedbały; b. wykonawca przedstawił informacje wprowadzające w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu lub je zataił; c. wprowadzenie w błąd miało - lub mogło mieć - wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. 75. Z kolei według wymagań art. 109 ust. 1 pkt10 ustawy Pzp działanie wykonawcy wystarcza, że jest lekkomyślne lub niedbałe, a informacje były wprowadzające w błąd i mogły mieć one wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego. 76. W niniejszym stanie faktycznym spełnione zostały wszystkie z wyżej przywołanych przesłanek. 77. Odnosząc się do pierwszej z nich - nie powinno budzić żadnych wątpliwości, że działanie Konsorcjum INKO, które w żaden sposób nie dokonało weryfikacji czy wskazywane przez INKO Consulting Sp. z o. o. informacje wskazane w JEDZ INKO są prawdziwe w związku z Wyrokiem KIO 1320/20, powinno zostać zakwalifikowane co najmniej jako niedbalstwo. Mając na względzie tak doniosłą okoliczność, jak wykluczenie wykonawcy z postępowania z powodu podania nieprawdziwych informacji, brak wskazania takiej okoliczności w JEDZ INKO należałoby ocenić co najmniej jako rażąco niedbałe, a nawet lekkomyślne. INKO Consulting Sp. z o. o. nie mogło bowiem nie mieć świadomości, że podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, a przypuszczenie, że wskutek zatajenia tych informacji uniknie wykluczenia w niniejszym Postępowaniu było lekkomyślne. 78. Jak wskazuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej: "Niedbalstwo definiowane jest jako stan, w którym osoba podejmująca określone działanie nie przewiduje jego skutków, chociaż powinna i mogła je przewidzieć. Z kolei lekkomyślność występuje wtedy, gdy dana osoba przewiduje skutki swoich działań, ale bezpodstawnie przypuszcza, że ich uniknie. Istotne jest przy tym, że działanie w warunkach lekkomyślności lub niedbalstwa nie musi doprowadzić do powstania u zamawiającego mylnego wyobrażenia o rzeczywistości (innymi słowy- dla zastosowania sankcji z komentowanego przepisu nie jest konieczne wprowadzenie zamawiającego w błąd), natomiast warunkiem sine qua non zastosowania art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p. jest potencjalny istotny wpływ informacji nieprawdziwych na decyzje zamawiającego podejmowane w postępowaniu o udzielenie zamówienia" (KIO 1397120). Wskazuje w orzecznictwie Izba także, iż "Jeżeli wykonawca przedstawił w złożonym przez siebie oświadczeniu informacje pozostające w sprzeczności z faktami, uznać należy, że co najmniej wykazał się niedbalstwem wprowadzającym zamawiającego w błąd(. . .)" (KIO 1267120). 79. Wreszcie wskazania wymaga, iż podanie przez INKO Consulting Sp. z o. o. nieprawdziwych informacji w treści JEDZ INKO nastąpiło w dniu 8 listopada 2021 r., a zatem na długo przed upływem dwuletniego okresu wykluczenia INKO na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w związku z podaniem nieprawdziwych informacji w Postępowaniu LOT A i wykluczeniem INKO Consulting Sp. z o. o. z tego postępowania wskutek Wyroku KIO 1320/20. Bezspornie zatem INKO Consulting Sp. z o. o. nie mogło uważać, że z uwagi na upływ okresu wykluczenia nie jest już zobowiązane do wskazania w JEDZ okoliczności jego wykluczenia w Postępowaniu LOT A na skutek Wyroku KIO 1320/20. 80. Z pewnością informacje podane w JEDZ INKO polegające na wskazaniu w JEDZ INKO w Części Ili Sekcji C: PODSTAWY ZWIĄZANE Z NIEWYPŁACALNOŚCIĄ, KONFLIKTEM INTERESÓW LUB WYKROCZENIAMI ZAWODOWYMI opcji "NIE" i potwierdzeniu, iż INKO może potwierdzić, że nie było winne poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji, są informacjami nieprawdziwymi. W rzeczywistości bowiem INKO było winne poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji w Postępowaniu LOT A, co zostało potwierdzone Wyrokiem KIO 1320/20. 81. W orzecznictwie KIO wskazuje się, że: "Zawarta w przepisie przesłanka wprowadzenia zamawiającego w błąd polega na przedstawieniu przez wykonawcę nieprawdziwych informacji, czyli zaistnienia sprzeczności pomiędzy treścią dokumentu złożonego przez wykonawcę, a rzeczywistością. Stan ten zaistnieje, gdy przedstawione zostaną informacje obiektywnie nieprawdziwe, niezgodne z rzeczywistym stanem rzeczy, który ma znaczenie dla danego postępowania. Na skutek podania takich informacji Zamawiający zostaje wprowadzony w błąd, czyli nabiera mylnego wyobrażenia o stanie faktycznym lub też skutkuje to po jego stronie brakiem jakiegokolwiek wyobrażenia o nim." (KIO 904/20) "Prawda ma bowiem charakter obiektywny, niezależny od stanu wiedzy, czy świadomości podmiotu dokonującego weryfikacji danej informacji z rzeczywistością. Tym samym dla zrealizowania się przesłanek z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp obojętne jest, czy nieprawdziwa informacja mogła wywołać u zamawiającego mylne wyobrażenie o rzeczywistości. Wskazuje na to również konstrukcja komentowanego przepisu, w którym przewidzianą w nim sankcję oderwano od skutku w postaci rzeczywistego wpływu na istotne decyzje zamawiającego podejmowane w postępowaniu. Wystarczającym jest stwierdzenie potencjalnego wpływu na przebieg procesu decyzyjnego zamawiającego" (KIO 1077120). 82. W sprawie niewątpliwie doszło również do zmaterializowania się ostatniej z przesłanek, albowiem przedstawienia przez Konsorcjum INKO w JEDZ INKO nieprawdziwej informacji było podstawą dla uznania, że Konsorcjum INKO nie podlega wykluczeniu, a jego oferta może zostać uznana jako oferta najkorzystniejsza. W świetle powyższego działanie Konsorcjum INKO miało bezpośredni wpływ na przyjęte przez Zamawiającego rozstrzygnięcie Postępowania. Wskutek złożenia nieprawdziwego oświadczenia w JEDZ INKO, Zamawiający został pozbawiony możliwości zweryfikowania istnienia przesłanki wykluczenia Konsorcjum INKO z Postępowania. Tym samym, złożenie w JEDZ INKO informacji wprowadzających Zamawiającego w błąd należy rozpatrywać, jako dodatkową i niezależną podstawą do wykluczenia Konsorcjum INKO z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp stwierdzoną Wyrokiem KIO 1320/20. Nawet bowiem gdyby ostatecznie okazało się, że Konsorcjum INKO nie podlega wykluczeniu z powodu wprowadzenia w błąd PKP PLK w Postępowaniu LOT A - niezależnie od przyczyn takiego stwierdzenia - to i tak Zamawiający w związku z nieprawdziwym oświadczeniem w JEDZ INKO, byłby zobowiązany do wykluczenia Konsorcjum INKO z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 ustawy Pzp. Jak wskazała Izba w wyroku z dnia 5 listopada 2020 r. (KIO 2706120) "wprowadzenie w błąd poprzez podanie nieprawdziwych informacji bądź zatajenie informacji ma miejsce także wówczas, gdy w ostatecznym rozrachunku nie zostanie potwierdzona podstawa wykluczenia, co do przesłanek, której zamawiający został wprowadzony w błąd. Innymi słowy nieprawdziwe oświadczenie w JEDZ, co do konkretnej okoliczności faktycznej stanowiącej jedną z przesłanek określonej podstawy wykluczenia niezależnie od tego czy dana podstawa wykluczenia rzeczywiście jest spełniona - skutkuje więc wykluczeniem wykonawcy z uwagi na wprowadzenie w błąd''. 83. Wymaga podkreślenia, że znaczenie obowiązku prawdziwego oświadczenia w JEDZ w przedmiocie okoliczności mogących być podstawą wykluczenia wykonawcy z postępowania, w tym na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp należy postrzegać szerzej niż tylko w relacji w stosunku do Zamawiającego, który jako gospodarz postępowania weryfikuje ziszczenie się lub nie przesłanek wykluczenia wykonawcy. To bowiem na podstawie oświadczenia wykonawcy zawartego w JEDZ także inni wykonawcy mogą kontrolować istnienie podstaw wykluczenia danego wykonawcy z postępowania. Rzetelność tego oświadczenia zawartego w JEDZ jest tym bardziej istotne dla prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia. Zatem przesłankę "wprowadzenia w błąd lub możliwości wprowadzenia w błąd'' należy postrzegać w kategorii obiektywnej. Jak wskazała Izba w wyroku z dnia 27 marca 2019 r. "dla wyczerpania hipotezy art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 p.z.p. nie jest istotne ani to, czy informacje wprowadzające w błąd były możliwe - względnie jak łatwe były- do wykrycia, nie jest również relewantne to, czy zamawiający dał się w błąd wprowadzić z uwagi na własne niedbalstwo, lub przyczynił się do zaistnienia błędu po swojej stronie - istotny jest jedynie stopień zawinienia wykonawcy, który polega na nieprawdziwej informacji celem wywołania tego błędu". W innym wyroku Izba wskazała, że "Warunkiem uznania zaistnienia podstawy wykluczenia wykonawcy z postępowania wskazanej w art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p. nie jest stwierdzenie, iż w danym przypadku faktycznie doszło do wprowadzenia w błąd zamawiającego, lecz że wystarczające jest, aby taki skutek mógł zostać wywołany wskutek przedstawienia przez wykonawcę informacji niezgodnych z rzeczywistością. Izba nie podziela stanowiska zamawiającego, iż stwierdzenie zaistnienia ww. podstawy wykluczenia wykonawcy z postępowania wyłączone jest w przypadku posiadania przez danego zamawiającego informacji, na podstawie których jest on w stanie zweryfikować prawdziwość informacji przekazanych przez wykonawcę." (KIO 1938120). 84. Jak wreszcie wskazał Sąd Okręgowy Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy Zamówień Publicznych w wyroku z dnia 29 października 2021 r. (sygn. akt XXIII Zs 109/21) "Sytuacja, w której wykonawca nie podaje prawdziwych informacji związanych z istnieniem podstawy do ewentualnego wykluczenia, może skutkować wybraniem, jako najkorzystniejszej, oferty wykonawcy, który powinien być wykluczony z postępowania i w konsekwencji, w oparciu o nieprawdziwe informacje - zawarciem z nim umowy na realizację zamówienia, wbrew przepisom ustawy - Prawo zamówień publicznych. Należy przy tym wskazać na obowiązek zamawiającego wykluczenia wykonawcy w przypadku ustalenia, że przedstawił on informacje wprowadzające w błąd lub wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji. Oznacza to, że zastosowanie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 16 dPZP nie doznaje ograniczeń czasowych i może nastąpić także na etapie badania informacji podanych przez wykonawcę w dokumencie JEDZ. Dodać należy także, że ustawodawca krajowy, implementując do prawa krajowego (ustawy - Prawo zamówień publicznych sprzed nowelizacji) art. 57 ust. 4 lit. h Dyrektywy 2014/24/UE wprost wskazał, iż działanie wykonawcy w zakresie złożenia nieprawdziwych informacji nie musi mieć charakteru umyślnego, ale może być to również działanie nieumyślne, tj. działanie niedbale. Konstrukcja omawianego przepisu pozwala na przyjęcie, że zachowanie wykonawcy przy podaniu informacji zamawiającemu podlega ocenie w świetle art. 355 § 1 k.c., zgodnie z którym dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). Należyta staranność określana przy uwzględnieniu zawodowego charakteru prowadzonej działalności gospodarczej uzasadnia zwiększone oczekiwanie co do umiejętności, wiedzy, skrupulatności i rzetelności, zapobiegliwości i zdolności przewidywania. Obejmuje także znajomość obowiązującego prawa oraz następstw z niego wynikających w zakresie prowadzonej działalności. Stwierdzenie niedbalstwa danego podmiotu jest uzasadnione tylko wtedy, gdy podmiot ten zachował się w określonym miejscu 1 czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niego miernika należytej staranności. Dodatkowo w stosunku do profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu, gdyż art. 355 § 2 k.c. precyzuje, że należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Za takiego profesjonalistę należy uznać, co do zasady, wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. Należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości. W tym wypadku wykonawca powinien dokonać szczególnej weryfikacji prezentowanych przez siebie danych, mając prawną świadomość, jako profesjonalista, konsekwencji ich nierzetelnej prezentacji (vide: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 grudnia 2018 r., KIO 2372/18)". 85. Z tych względów nie powinno budzić wątpliwości, że Odwołanie w zakresie zarzutu zaniechania wykluczenia Konsorcjum INKO/MP z Postępowania zasługuje na uwzględnienie i wydaje się być "książkowym" przykładem sytuacji wprowadzenia zamawiającego publicznego w błąd. 86. Nie bez znaczenia pozostaje również fakt, że Zamawiający z Postępowania wykluczył BBC Best Building Consultants Sp. z o.o. Sp. k., BBC Best Building Consultants Nadzory i Doradztwo Budowlane Ł. Z. właśnie na podstawie okoliczności i argumentacji, która została przedstawiona w odwołaniu (vide pkt VI informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej). Odwołujący nie widzi podstaw, dla których Zamawiający w zakresie oceny jednego z wykonawców wyciąga określone wnioski, a w stosunku do innego oferenta uznaje, że nie mają one znaczenia w sprawie. 87. Odwołanie z tego tytułu powinno zostać uwzględnione. Brak możliwości dokonania samooczyszczenia 88. Zauważenia wymaga, że Konsorcjum INKO/MP nie ma możliwość podjęcia procedury selfcleaning, gdyż jest ona dopuszczalna tylko i wyłącznie w sytuacji, w której dany wykonawca z własnej inicjatywy wskazuje zamawiającemu fakt popełnionego błędu oraz wykazuje fakt podjęcia "działań zaradczych". Uprawnienie wynikające z art. 110 ust. 2 ustawy Pzp nie materializuje się natomiast do sytuacji, w której dopiero na skutek działania innego wykonawcy lub samego zamawiającego dochodzi do ustalenia, że przedstawione przez niego informacje nie są zgodne z rzeczywistością. Powyższe stanowisko Odwołującego znajduje potwierdzenie w ugruntowanym w tym zakresie orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. Jako reprezentatywne można uznać następujące orzeczenia: • KIO 274/18: "Łączna interpretacja art. 24 ust. 8 i 9 p.z.p. prowadzi do wniosku, że to wykonawca ma wystąpić z inicjatywą samooczyszczenia i przedstawić zamawiającemu dokumenty dające mu podstawę do odstąpienia od obowiązku wykluczenia tego wykonawcy. Procedura wskazana w art. 24 ust. 8 p.z.p. służy dobrowolnemu naprawieniu szkody - wykonawca winny wprowadzenia w błąd musi się do tego przyznać, zanim fakt ten uświadomi sobie zamawiający. W przeciwnym wypadku zastosowanie ma art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 p.z.p. Przepis ten nie przewiduje możliwości zaoferowania wykonawcy "drugiej szansy"." • KIO 113/18: "Przepisy art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 p.z.p. stanowią sankcję dla nieuczciwych bądź niedbałych wykonawców. Celem tej regulacji jest zmuszanie wykonawców do zachowywania należytej staranności i uczciwego postępowania wobec zamawiającego, pod rygorem wykluczenia z postępowania. Łączna interpretacja art. 24 ust. 8 i 9 p.z.p. wskazuje, że to wykonawca ma wystąpić z inicjatywą samooczyszczenia i przedstawić zamawiającemu dokumenty dające mu podstawy do odstąpienia od obowiązku wykluczenia wykonawcy." • KIO 444/20: "Dopuszczalność zastosowania procedury samooczyszczenia w przypadku przekazania informacji wprowadzających w błąd ma szczególny charakter i jej przeprowadzenie jest możliwe wyłącznie gdy wykonawca zastosuje taką procedurę niezwłocznie, zanim zamawiający poweźmie wiedzę o tym, że przekazane informacje mają charakter informacji wprowadzających w błąd. Przyznanie przez wykonawcę faktu wprowadzenia zamawiającego w błąd musi być dokonane niezwłocznie, po uzyskaniu takiej wiedzy. Zwlekanie z tą czynnością przez wykonawcę do momentu, gdy zamawiający zażąda wyjaśnień dotyczących danej osoby, wyłącza możliwość uznania, że wykonawca z własnej inicjatywy przyznał, że informacje przekazane zamawiającemu są nieprawdziwe." 89. W świetle powyższego brak jest możliwości podjęcia przez Konsorcjum INKO działa,, konwalidujących skutki związane ze złożeniem nieprawdziwych w JEDZ INKO informacji poprzez dokonanie samooczyszczenia. Brak podstaw do uzupełnienia JEDZ przez Konsorcjum INKO 90. Dalej, Odwołujący pragnie wskazać, że na gruncie stanu faktycznego sprawy brak jest podstaw do wezwania Konsorcjum INKO/MP do uzupełnienia JEDZ INKO, jako zawierającego błąd. Na gruncie wydawanych przez Krajową Izbę Odwoławczą orzeczeń niedopuszczalnym jest zastąpienie nieprawdziwych informacji informacjami prawdziwymi, na co zwróciła uwagę Izba w wyroku w sprawie sygn. akt KIO 2333/20. 91. Dodatkowo Odwołujący pragnie wskazać, że powyższa teza wynika m.in. z następujących orzeczeń KIO: • KIO 1181/12: "Art. 26 ust. 3 p.z.p. nie ma zastosowania w sytuacji złożenia nieprawdziwych informacji, gdyż nie można zastąpić nieprawdziwej informacji prawdziwą." • KIO 2384/16: "Stanowisko przeciwne oznaczałoby, że w ramach przesłanki wpływu na wynik postępowania, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp, mieści się badanie, czy wykonawca składający nieprawdziwą informację był już wzywany do uzupełnienia dokumentów. W konsekwencji prowadziłoby to do takiej wykładni normy art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp, zgodnie z którą nie podlega wykluczeniu wyłącznie wykonawca, który złożył nieprawdziwe informacje mające lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania, jeżeli uczynił to po raz pierwszy tzn. nie był wzywany do zastąpienia nieprawdziwej informacji potwierdzającej spełnianie warunku udziału prawdziwą informacją potwierdzającą spełnianie tego warunku. Zdaniem Izby taka interpretacja wpływu na wynik postępowania (poważnego wprowadzenia w błąd zamawiającego) jest nie do zaakceptowania z punktu widzenia naczelnych zasad, o których mowa w art. 7 ust. 1 pzp, zgodnie z którym zamawiający ma przeprowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców. Prowadziłaby to również do odmiennego traktowania wykonawców, którzy są winni poważnego wprowadzenia w błąd Zamawiającego, w zależności od tego, czy dotyczyło to treści oferty, czy też warunków udziału w postępowaniu, względnie potwierdzenia zgodności dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami zamawiającego. Wyłącznie w tym drugim przypadku mogłoby dojść do zastąpienia nieprawdziwej informacji zupełnie inną ale prawdziwą informacją, gdyż co do zasady zmiana treści oferty nie jest dopuszczalna w ogóle." 92. Brak możliwości uzupełnienia JEDZ INKO powoduje, że wobec Konsorcjum INKO zachodzi automatycznie przesłanka wykluczenia z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp. Do postępowania odwoławczego przystąpienie zgłosili: I.po stronie Odwołującego 1: D. Konsorcjum firm w składzie: BBC Best Building Consultants sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Warszawie oraz BBC Best Building Consultants Nadzory i Doradztwo Budowlane Ł. Z. z siedzibą w Żyrardowie; E. Wykonawca SAFEGE S.A.S. z siedzibą w Nanterre CEDEX, (Francja); F. Konsorcjum firm w składzie: TRANSPROJEKT GDAŃSKI Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku (Lider) oraz Partnerzy: „B-ACT” Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy i EKOCENTRUM - Wrocławski Ośrodek Usług Ekologicznych Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu - wnosząc o uwzględnienie odwołania, z tym że Konsorcjum BBC (lit A.) tylko co do zarzutów związanych z ceną ofertową (w zakresie cen jednostkowych co do wskazanych w odwołaniu pozycji); II. po stronie Zamawiającego: Konsorcjum firm w składzie: INKO Consulting sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie; MP Consulting sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie; PPT Consult sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy - wnosząc o oddalenie odwołania. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 12/04/22) wniósł o oddalenie odwołania. Podał w szczególności (cyt.): (...) W ocenie Zamawiającego argumentacja oraz zarzuty podniesione w odwołaniu nie znajdują odzwierciedlenia w okolicznościach stanu faktycznego i prawnego niniejszego postępowania. Zamawiający w niniejszym Postępowaniu dokonał oceny wszystkich ofert zgodnie z ustawą z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 t.j.) oraz zgodnie z zapisami Specyfikacji Warunków Zamówienia, a także przy zachowaniu zasad równego traktowania wykonawców oraz zasady uczciwej konkurencji. I. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenie oferty Konsorcjum INKO pomimo tego, że złożona przez niego oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia oraz art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania INKO do wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji pozycji 1.5 i 1.6 Formularza Cenowego Ad. II.1 Odwołania Na wstępie Zamawiający wskazuje na błąd w treści zarzutu odwołania - odwołanie dotyczy pozycji z pkt 1.4 (Personel biurowy) i 1.5 (Personel pomocniczy) Formularza Cenowego, a nie jak omyłkowo wskazano w odwołaniu pkt 1.5 i 1.6. Według Odwołującego podstawą do odrzucenia oferty Konsorcjum INKO jest art. 226 ust. 1 pkt. 5 ustawy Pzp tj. niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia. Zgodnie z komentarzem do ustawy zamieszczonym na stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych - niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polega na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z tymi warunkami, tj. w sposób nieodpowiadający wymaganiom zamawiającego w odniesieniu do przedmiotu zamówienia, sposobu jego realizacji i innych warunków zamówienia określonych m.in. w art. 91-98. Norma art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp odnosi się do merytorycznego aspektu zaoferowanego przez wykonawców świadczenia oraz merytorycznych wymagań zamawiającego, w szczególności co do zakresu świadczenia jego ilości lub jakości, warunków realizacji lub innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia. Zamawiający odnosząc się do zarzutów naruszenia dyspozycji przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp informuje, że prawidłowo ocenił ofertę Konsorcjum INKO i nie miał jakichkolwiek wątpliwości, że zaoferowana cena pokrywa koszty związane z wykonaniem zamówienia, a oferta jest zgodna z warunkami zamówienia. Zamawiający kategorycznie nie zgadza się ze stanowiskiem Odwołującego, iż oferta Konsorcjum INKO nie uwzględnia wszystkich zasad związanych z zatrudnianiem personelu biurowego i pomocniczego, które zostały opisane przez Zamawiającego w dokumentacji przetargowej. Zamawiający w dokumentacji przetargowej określił wymóg, aby świadcząc usługi nadzoru wykonawca w ramach swojego Personelu zatrudnił: Personel biurowy: min. 3 osoby dla odcinka 1 i odcinka 2 S10 dla okresu projektowania oraz okresu realizacji robót budowlanych oraz min. 1 osobę dla odcinka 1 i odcinka 2 S10 dla okresu przeglądów i rozliczenia Kontraktu. Personel pomocniczy: min. 3 osoby dla odcinka 1 i odcinka 2 S10 dla okresu projektowania oraz okresu realizacji robót budowlanych oraz min. 1 osobę dla odcinka 1 i odcinka 2 S10 dla okresu przeglądów i rozliczenia Kontraktu. Zamawiający wymaga również, aby osoby tworzące personel biurowy i pomocniczy, tj.: wykonujące czynności biurowe, administracyjne i organizacyjne wskazane w pkt. 2.1. Opisu Przedmiotu Zamówienia, były zatrudnione na podstawie stosunku pracy (§ 13 ust. 4 umowy). Wysokość minimalnego wynagrodzenia za pracę w Polsce w 2022 roku określona została w Rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 14 września 2021 r. „w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2022 r.” Zgodnie z § 1 Rozporządzenia od 1 stycznia 2022 r. ustalone zostało minimalne wynagrodzenie za pracę w wysokości 3010 zł. Jest to kwota brutto wynagrodzenia wraz ze składkami ZUS. Oznacza to, że w 2022 r. przy wynagrodzeniu minimalnym wynoszącym 3010 zł brutto pracownik zatrudniony na pełen etat otrzyma wynagrodzenie netto w wysokości 2 363,56 zł. Całkowity koszt pracodawcy wyniesie 3 626,46 zł. Koszt pracodawcy dla 3 pracowników np. personelu biurowego wyniesie: 3 626,46 zł x 3 osoby = 10 879,38 zł/miesiąc Analogicznie należy wyliczyć koszt dla personelu pomocniczego. Konsorcjum INKO w Ofercie dla personelu biurowego zakłada łącznie dla Odcinka 1 i Odcinka 2 S10 cenę 12 000,00 zł/miesiąc. Zakładana przez Konsorcjum INKO w ofercie cena dla personelu biurowego (lub pomocniczego) w wysokości 12 000,00 zł jest wyższa aniżeli wymagana przepisami. Nawet gdyby założyć, co w ocenie Zamawiającego jest niezasadne, konieczność powiększenia kosztu pracodawcy o wyliczoną przez Odwołującego kwotę 287,81 zł/miesiąc z tytułu kosztów urlopu i zastępstwa (20 dni w skali roku) to miesięczny koszt zatrudnienia wynosić będzie: 3 626,46 x 3 osoby + 287,81 x 3 osoby = 11 742,81 zł/miesiąc Konsorcjum INKO w Ofercie dla personelu biurowego zakłada łącznie dla Odcinka 1 i Odcinka 2 S10 cenę 12 000,00 zł/miesiąc. Analogicznie należy wyliczyć koszt dla personelu pomocniczego. Zakładana przez Konsorcjum INKO w Ofercie cena dla personelu biurowego (lub pomocniczego) w wysokości 12 000,00 zł jest wyższa aniżeli wymagana przepisami włączając dodatkowo hipotetyczny koszt zastępstwa na czas urlopu wypoczynkowego. Jednocześnie Zamawiający wskazuje, że Odwołujący błędnie argumentuje w pkt. 11 odwołania, iż Konsorcjum INKO wskazało miesięczny koszt wykonania zamówienia w zakresie zatrudnienia Personelu Biurowego i Pomocniczego na poziomie 6.000 zł/ miesiąc. Z powyższego mogłoby wynikać, że Konsorcjum INKO zamierza przeznaczyć wyłącznie 6.000 zł na zatrudnienie całego personelu biurowego i pomocniczego (tj. 6 osób) na odc. 1 i 2 S10, co nie jest prawdą. Jak już wskazano powyżej, wykonawca zobowiązany jest do zatrudnienia łącznie na odc. 1 i odc. 2 min. 3 osób z personelu biurowego i min. 3 osób z personelu pomocniczego tj. łącznie 6 osób. Przy czym Zamawiający nie wskazał ile konkretnie osób wykonawca ma skierować do realizacji danego odcinka oraz w jaki sposób (tj. dla ilu osób) ma kalkulować cenę w danej pozycji Formularza, pozostawiając to do decyzji wykonawcy. Oznacza to, że wykonawcy mogli np. przyjąć, iż na odc. 1 skierują po dwie osoby z personelu biurowego i pomocniczego, a na odc. 2 po jednej osobie i z takim założeniem wyliczą koszty, o których mowa w pkt. 1.4 i 1.5 Formularza Cenowego, ale mogli też te koszty podzielić na pół między oba odcinki, co także należy uznać za prawidłowe. Z Formularza cenowego zarówno dla odc. 1 jak i odc. 2 wynika, że Konsorcjum INKO dla pozycji 1.4 i 1.5 przyjęło koszt po 6.000 zł/ miesiąc, co oznacza, że wykonawca dla grupy 6 pracowników (personel biurowy + pomocniczy) miesięcznie będzie dysponował kwotą 24.000,00 zł tj. 12.000 zł odc. 1 i 12.000 zł odc. 2. Mając na uwadze powyższe stwierdzić należy, że Odwołujący celowo próbuje wprowadzić Izbę w błąd. Zauważyć jednakże należy, że na czas urlopu oraz zwolnienia lekarskiego wykonawcy nie zatrudniają i nie są zobowiązani do zatrudniania dodatkowego personelu. W szczególności dotyczy to właśnie pracy wymagającej przeszkolenia stanowiskowego i wdrożenia. Zastępstwo pełnią inne osoby zatrudnione w danej firmie, a zwyczajowo w opisie zakresu obowiązków danego pracownika pracodawca ustala regulacje dot. zastępstw na innych, podobnych, stanowiskach. Zgodnie z Umową zawartą w SWZ, w przypadku, gdy członek Personelu Konsultanta nie może zostać zastąpiony lub zmieniony, Inżynier Kontraktu lub Konsultant jest zobowiązany najpóźniej w tym samym dniu wskazać spośród Personelu Konsultanta osobę lub osoby wykonujące tymczasowo obowiązki osoby zastępowanej lub zmienianej, przy czym stan taki nie będzie trwał dłużej niż 3 miesiące (Umowa - § 11 ust. 17). Nadto zgodnie z ust. 18 Konsultant nie otrzymuje dodatkowego wynagrodzenia z tego tytułu, zatem brak jest podstaw do „doliczania” w omawianych pozycjach Formularza Cenowego dodatkowych kosztów związanych z zastępstwem pracowników. Należy wskazać, że taki sposób zgłaszania nieobecności i ustalania zastępstw stosuje sam Odwołujący w trakcie aktualnie realizowanych umów na rzecz Zamawiającego, zatem nie jest to dla Odwołującego nieznana praktyka. Umowy te w przedmiotowym zakresie zawierają analogiczne postanowienia dotyczące obowiązków Konsultanta. Odwołujący w trakcie wykonywania umowy na rzecz Zamawiającego niejednokrotnie informował o nieobecności Personelu wyznaczając jednocześnie personel tymczasowy na zastępstwo spośród innych zatrudnionych u siebie osób. W tym miejscu Zamawiający wskazuje, że grafiki przedstawione na stronie 16 odwołania nie mają nic wspólnego z praktyką stosowaną przez wykonawców i samego Odwołującego, bowiem nie zatrudnia się dodatkowego personelu na okres urlopowy osoby zastępowanej. Z doświadczenia życiowego i doświadczenia Zamawiającego jako pracodawcy wynika, że w sytuacji, gdy pracownik udaje się na urlop wypoczynkowy lub zwolnienie lekarskie, to w jego miejsce nie zatrudnia się nowej osoby, tylko inne osoby z tej samej komórki, bądź o podobnych uprawnieniach wykonują jego pracę. Dodatkowo, już na marginesie, Zamawiający zwraca uwagę na treść § 13 ust. 5 umowy: „(.) W przypadku rozwiązania stosunku pracy w trakcie obowiązywania niniejszej Umowy z którąkolwiek z osób zatrudnionych na podstawie stosunku pracy, Konsultant będzie zobowiązany niezwłocznie do wyznaczenia na to miejsce nowej, innej osoby zatrudnionej na podstawie stosunku pracy, w wymiarze nie mniejszym niż wynikający z zasad określonych w niniejszej umowie. W przypadku zmiany, o której mowa wyżej, wyznaczenie danej osoby do świadczenia Usługi musi nastąpić w terminie nie dłuższym niż 30 dni od dnia wystąpienia zakończenia umowy z poprzednio zatrudnioną osobą.” Gdyby odszukać w Internecie statystyczną długość trwania umów o pracę można by obliczyć statystyczną korzyść jaką mógłby mieć Konsultant w 30-dniowym okresie przerwy pomiędzy zakończeniem umowy Personelu Biurowego i Pomocniczego a wyznaczeniem nowej osoby do świadczenia Usługi - co akurat pomniejszyłoby wartość analizowanego kosztu pracodawcy. Za całkowicie niezasadne należy uznać twierdzenia Odwołującego w zakresie obowiązku zwiększenia kosztów wskazanych w pkt. 1.4 oraz 1.5 Formularza Cenowego o koszt związany z koniecznością wyposażenia stanowiska oraz wykonania obowiązkowych badań lekarskich, który wg szacunków Odwołującego wynosi 510 zł tj. 8,95 zł/ miesiąc. Po pierwsze wskazany koszt jest to koszt wyłącznie szacunkowy wyliczony przez Odwołującego, a nie rzeczywisty koszt jaki ewentualnie przyjęło Konsorcjum INKO. Po drugie Zamawiający wskazuje, iż możliwym jest, że pracownicy, którzy zostaną skierowani do realizacji zamówienia jako personel biurowy i pomocniczy posiadają aktualne badania lekarskie, więc nie ma potrzeby ich wykonywania, a wykonawca posiada na stanie niezbędne wyposażenie dla tego stanowiska pracy. Zgodnie z pkt. 2.2.1. OPZ „Wymaga się, aby Konsultant dysponował sprzętem, oprogramowaniem komputerowym i wyposażeniem, w asortymencie i ilości umożliwiającej należyte wykonanie Usługi”, co oznacza, że Zamawiający jedynie wymaga aby Konsultant sprzęt posiadał, nie zobowiązuje go natomiast do zakupu nowego sprzętu na potrzeby realizacji tej umowy. Zatem argumentacja Odwołującego w tym zakresie zdaje się być jedynie próbą sztucznego podważenia ceny oferty zaproponowanej przez Konsorcjum INKO. W ocenie Zamawiającego Konsorcjum INKO uwzględniło w pozycji 1.4 i 1.5 Formularza Cenowego wszystkie wymagane prawem koszty związane z zatrudnieniem pracowników zgodnie z SWZ, co świadczy o jej zgodności z treścią SWZ pkt. 17.3 Instrukcji dla Wykonawców, zgodnie z którym: „Każda cena jednostkowa zawarta w Ofercie powinna obejmować całkowity koszt wykonania danej pozycji w przyjętej jednostce czasu/ilości rozliczenia w Formularzach cenowych.” Zaznaczyć dodatkowo trzeba, że kalkulacje, które przedstawił Odwołujący, przedstawiają wyłącznie jego własne wyliczenia odnośnie tego jak kształtują się koszty pracodawcy w przypadku umowy o pracę, które to również opierają się na przyjętych przez niego założeniach odnośnie absencji z powodu choroby (15 dni w roku tj. 1 726,89 zł/rok), nieobecności z tytułu urlopu (20 dni roboczych tj. dodatkowe 287,81 zł miesięcznie), a także wyliczonych kosztów w…

…Sygn. akt: KIO 1149/23 WYROK z dnia 9 maja 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca:Emilia Garbala Protokolant:Patryk Pazura po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 maja 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 kwietnia 2023 r. przez wykonawcę K. F. A. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą: INTEGRAL K. F. A., ul. Miła 1a, 26-220 Stąporków, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Katolicki Uniwersytet Lubelski J. P. II, Al. Racławickie 14, 20950 Lublin, przy udziale wykonawców: 1)Cyfrowe Systemy Telekomunikacyjne sp. z o.o., ul. Szkotnik 2B/15, 33-100 Tarnów, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, 2)Suntar sp. z o.o., ul. Boya-Żeleńskiego 5B, 33-100 Tarnów, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu w części nr 2 postępowania: §unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, §w zakresie zamówienia wykonywanego na rzecz Suntar Professional Services sp. z o.o., wezwanie wykonawcy Suntar sp. z o.o. na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, do złożenia wyjaśnień co do okoliczności realizacji tego zamówienia koniecznych do ustalenia, czy zamówienie to odpowiada wymogom zawartym w opisie warunku zdolności zawodowej dotyczącej doświadczenia, §w zakresie zamówienia wykonanego na rzecz Wielkopolskiego Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia w Poznaniu, wezwanie wykonawcy Suntar sp. z o.o. na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, do złożenia wyjaśnień co do wartości tego zamówienia w zakresie, w jakim dotyczyło ono dostawy wraz z wdrożeniem systemu telefonii internetowej, §oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, 2.kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Katolicki Uniwersytet Lubelski J. P. II, Al. Racławickie 14, 20-950 Lublin, i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 2.2.zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów uiszczonego wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………………………… Sygn. akt KIO 1149/23 UZASADNIENIE Zamawiający – Katolicki Uniwersytet Lubelski J. P. II, Al. Racławickie 14, 20-950 Lublin, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Dostawa z wdrożeniem i wsparciem serwisowym platformy usług telekomunikacyjnych wraz z dostawą urządzeń na potrzeby telefonii stacjonarnej dla Katolickiego Uniwersytetu Lubelskiego J. P. II z podziałem na 3 części”, numer referencyjny: AZP.274.PN.3/2022. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 08.08.2022 r. nr 2022/S 151-431640. W dniu 24.04.2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie,w którym wykonawca K. F. A. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą: INTEGRAL K. F. A., ul. Miła 1a, 26-220 Stąporków (dalej: „odwołujący”) zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1)art. 226 ust.1 pkt 2 lit. b ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. 2022 r. poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Suntar sp. z o.o. w zakresie części 2, w sytuacji gdy nie spełnia on warunku zdolności zawodowej tj. doświadczenia i złożony podmiotowy środek dowodowy w postaci wykazu usług (Załącznik nr 7 do SW Z) wraz z referencjami nie potwierdza spełnienia tego warunku w żadnej z podanych tam dostaw, 2)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Suntar sp. z o.o., w sytuacji gdy wykonawca podlega wykluczeniu, albowiem w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa lub też w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, co z kolei miało bezpośredni wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego, 3)art. 253 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Suntar sp. z o.o., podczas gdy oferta ta winna zostać odrzucona z uwagi na fakt, że nie został spełniony warunek udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia, jak również wykonawca podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp, 4)art. 16 ust. 1 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców polegającego na dokonaniu wyboru oferty, która podlega odrzuceniu, z ostrożności procesowej: 5)art. 128 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie wykazanych w Załączniku nr 7 dostaw wykonanych na rzecz Suntar Professional sp. z o.o. oraz na rzecz Wielkopolskiego Oddziału NFZ w Poznaniu w zakresie wyjaśnienia, czy w ramach tej dostawy miało miejsce wdrożenie systemu telefonii internetowej oraz czy to wdrożenie opiewało na kwotę minimum 300 000,00 zł brutto, 6)art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Suntar sp. z o.o. do wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia, w sytuacji gdy dostawy przedłożone na wezwanie zamawiającego w trybie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp nie potwierdzają spełnienia warunku udziału w postępowaniu. W szczególności odwołujący podniósł, co następuje. „Zgodnie z Roz. XIII SWZ Warunki udziału w postępowaniu (…) - w części 2 - Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich 3 lat liczonych wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie należycie wykonał co najmniej dwie dostawy wraz z wdrożeniem systemu telefonii internetowej o wartości minimum 300 000,00 zł (słownie: trzysta tysięcy zł) brutto każda, Wykonawca Suntar na wezwanie Zamawiającego do przedłożenia podmiotowych środków dowodowych wykazujących spełnienie w/w warunku przedłożył Załącznik nr 7 Wykaz dostaw w których wskazał wykonanie dostaw na rzecz: 1/ Suntar Professional Services Sp. z o.o. 33-100 Tarnów, ul. Boya Żeleńskiego 5b, Dostawy i wdrożenie kompletnego systemu telefonii VoIP na kwotę powyżej 400 tys. zł brutto oraz 2/ Wielkopolski Oddział Wojewódzki Narodowego Funduszu Zdrowia w Poznaniu, Dostawa kompleksowej usługi telefonicznej w zakresie zapewnienia stałego dostępu do publicznej sieci telefonicznej oraz dzierżawa Centra Telefonicznych ( serwerów Telekomunikacyjnych) Instalacja i Parametryzacja Infrastruktury sprzętowej i systemowej oraz świadczenia bieżącego serwisu na kwotę powyżej 500 tys. zł. brutto. Z uwagi na powiązania osobowe w zakresie spółki Suntar Sp. z o. o. oraz Suntar Prosessional Sp. z o. o. zachodzą uzasadnione wątpliwości co do wykazanej w załączniku nr 7 dostawy. Zamawiający również takie wątpliwości powziął. Zamawiający na podstawie art. 128 ust. 5 pzp wystąpił pisemnie do Suntar Professional Sp. z o. o. o wyjaśnienie: - w jakiej lokalizacji została wykonana dostawa i wdrożenie kompletnego systemu VoIP, - w jakim terminie została zrealizowana dostawa wraz z wdrożeniem i o jakiej wartości, - jaki był zakres oraz skala wykonanych prac w związku z realizacją wskazanego w referencjach zamówienia (np. ilość abonentów, ilość budynków), Pismem z dnia 08.02.2023 roku Suntar Professional udzielił następującej odpowiedzi: Suntar Professional Services potwierdza ponownie, że Suntar Sp. z o.o. wykonało dostawę wraz z wdrożeniem systemu telefonii internetowej (VOIP) o wartości ponad 400.000,00 zł brutto. Zgodnie z informacjami uzyskanymi od Suntar Sp. z o.o. przedłożony Zamawiającego wykaz dostaw jednoznacznie potwierdzał spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Zauważyć należy, że dokumenty potwierdzające należyte wykonanie dostaw nie muszą w swojej treści zawierać innych informacji niż potwierdzenie należytego wykonania. Zamawiający dysponuje zatem w tym zakresie kompletem informacji niezbędnych do oceny czy spełniony został warunek udziału w postępowaniu. Przedmiotowe wyjaśnienia nie rozwiały jakichkolwiek wątpliwości w tym zakresie. Wręcz przeciwnie ponieważ Suntar Professional nie potrafił udzielić prostej odpowiedzi na rzecz jakiego podmiotu i w jakiej lokalizacji ta dostawa była wykonywana. Dostawy te są wykonywane głównie na rzecz podmiotów publicznych a zatem w bardzo łatwy sposób można zweryfikować zakres takiej dostawy - o ile jest informacja kto był docelowym zamawiającym. Dokumenty i informacje w tym zakresie są publicznie dostępne. Stosowanie art. 128 ust. 5 pzp nie ma charakteru czysto formalnego. Przepis ten służy bowiem temu ażeby zamawiający dokonując oceny dokumentów rozwiał wszelkie wątpliwości co do rzetelności i prawdziwości tych dokumentów. (…) W ocenie Odwołującej brak udzielenia odpowiedzi przez Suntar Professional prowadzi do wniosku, że Suntar nie spełnia warunku udziału w postępowaniu. Należy również zauważyć, że Suntar Professional nie podał jakiegokolwiek uzasadnienia dlaczego jego zdaniem nie może udzielić informacji o jakie wprost wnosił zamawiający. Mając na uwadze, że w obu spółkach skład osobowy ogranicza się de facto do tej samej osoby, Zamawiający nie musiał już korzystać z treści art. 128 ust. 4 pzp (przywołanego w zarzutach z ostrożności). Zdaniem bowiem Odwołującej zaistniały bowiem wszelkie przesłanki do odrzucenia z postępowania z uwagi na wykluczenie z art. 109 ust. 8 i 10 pzp. (…) Odwołująca stwierdza, że po zapoznaniu się z dokumentacją przetargu p.n. Przetarg nieograniczony na zakup kompleksowej usługi w zakresie telefonii stacjonarnej dla Wielkopolskiego Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia (…) na który w załączniku nr 7 niniejszego postępowania powołuje się Wykonawca Suntar Sp. z o.o. warunek udział w postępowaniu (warunek doświadczenia) nie został spełniony. (…) Umowa z Wielkopolskim Oddziałem Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia nie dotyczy wdrożenia systemu tylko o świadczeniu kompleksowej usługi telekomunikacyjnej w zakresie telefonii stacjonarnej która składa się ze Świadczenia usług telefonicznych z dzierżawą serwerów telekomunikacyjnych (central telefonicznych), obsługą i serwisem dla Wielkopolskiego Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia, (…) Wartość dostarczonego do dzierżawy na 12 miesięcy sprzętu z pewnością nie obejmowała całej kwoty umowy, a była jedynie jej częścią, w szczególności, że Zamawiający dopuścił dostawę sprzętu używanego czyli tańszego niż sprzęt nowy wyprodukowanego nie później niż w 2017 roku co Wykonawca Suntar Sp. z o.o. wykorzystał. Biorąc pod uwagę już samą tabelę cenową formularza ofertowego w postepowaniu p.n Przetarg nieograniczony na zakup kompleksowej usługi w zakresie telefonii stacjonarnej dla Wielkopolskiego Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia ZP.261.13.2019 której wygląd przedstawiamy (…) Zamawiający zatem nie posiada wiedzy jaka była dokładnie rzeczywista kwota centrali telefonicznej i usługi jej wdrożenia w ramach przedstawionej przez Suntar Sp. z o.o. referencji z NFZ czyli wymagana kwota „dostawy wraz z wdrożeniem systemu telefonii internetowej” i czy ta kwota jest wystarczająca, żeby udowodnić posiadane przez Wykonawcę Suntar Sp. z o.o. wymagane doświadczenie. Uznajemy, że „dostawa central z usługą wdrożenia” to jedynie część kwoty na która powołuje się Suntar Sp. z o.o. w wykazie usług w referencji z NFZ z związku z powyższym zdaniem Wykonawcy Zamawiający powinien zbadać jaka jest kwota wymaganych usług i czy ta kwota spełnia warunek wymaganego przez Wykonawcę doświadczenia, bo z pewnością nie mogła być to pełna kwota umowy. Wykonawca Suntar Sp. z o. o. wskazując kwotę powyżej 500 tys. zł powinien wykazać, że ta kwota dotyczy samego wdrożenia systemu (co jest zbieżne z warunkiem udziału w postępowaniu) a nie całości zamówienia, gdzie po pierwsze, nie mamy do czynienia z klasyczną dostawą i wdrożeniem a po drugie nie wiemy jaka była wartość samej dostawy bez świadczonych usług które stanowiły główny przedmiot tego zamówienia. (…) W zaistniałym stanie faktycznym oraz prawnym uznać należy, że wykonawca celowo podał nieprawdziwe informacje w Załączniku nr 7 w zakresie wykonania dostawy na rzecz SUNTAR Professional Sp. z o. o. zaś w przypadku wykazanych dostaw na rzecz Wielkopolskiego Wojewódzkiego NFZ w Poznaniu nie wykazał tak naprawdę czy w ogóle mamy do czynienia z wdrożeniem systemu telefonii internetowej oraz czy to wdrożenie opiewało na kwotę minimum 300 000,00 zł brutto w sytuacji gdy jak wynika z tego zamówienia wykonawca Suntar zrealizował dostawę kompleksowej usługi telefonicznej w zakresie zapewnienia stałego dostępu do publicznej sieci telefonicznej oraz dzierżawę Centra Telefonicznych (serwerów Telekomunikacyjnych) Instalacja i Parametryzacja Infrastruktury sprzętowej i systemowej oraz świadczenia bieżącego serwisu. Wykonawca wskazał jedynie, że całość tego zadania (która głównie opiera się na świadczeniu usługi) opiewała na kwotę powyżej 500 tys. zł brutto. (…) W obecnej sytuacji Zamawiający winien pominąć procedurę z art. 128 ust. 1 pzp i dokonać odrzucenia oferty z uwagi na fakt, że względem wykonawcy zachodzą przesłanki wykluczenia (art. 109 ust. 1 pkt. 8 i 10 pzp) jak również nie zostały spełnione warunki udziału w postępowaniu. W szczególności wykonawca Suntar mimo, że leży to w jego interesie nie podjął nawet próby rozwiania wątpliwości w zakresie spełnienia warunku doświadczenia mimo, że przecież musi w tym zakresie posiadać pełną wiedzę i dokumentację. Nie bez przyczyny wykonawca ten najpierw podjął nieudolną próbę zatajenia tych informacji jako tajemnicę przedsiębiorstwa (tak aby inni uczestnicy nie mogli w tym zakresie nic zrobić), a później celowo spółka Suntar Professional c odmówiła złożenia wyjaśnień w tej sprawie ponieważ pod wykazaną dostawą nie kryje się faktyczne wykonanie tego typu zamówienia.” W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, 2)odrzucenia oferty wykonawcy Suntar sp. z o.o., 3)powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej. Pismami z dnia 27 i 28.04.2023 r. następujący wykonawcy zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego: 1)Cyfrowe Systemy Telekomunikacyjne sp. z o.o., ul. Szkotnik 2B/15, 33-100 Tarnów, zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, 2)Suntar sp. z o.o., ul. Boya-Żeleńskiego 5B, 33-100 Tarnów, zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Izba stwierdziła, że przystąpienia obu wykonawców zostały dokonane skutecznie. Pismem z dnia 05.05.2023 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie. W trakcie rozprawy strony i przystępujący Suntar podtrzymali swoje stanowiska w sprawie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia jest dostawa kompletnej Platformy Telekomunikacyjnej służącej do komunikacji głosowej, zawierającej wszystkie niezbędne do jej funkcjonowania elementy, czyli dostawa z wdrożeniem i wsparciem serwisowym platformy usług telekomunikacyjnych wraz z dostawą urządzeń na potrzeby telefonii stacjonarnej dla Katolickiego Uniwersytetu Lubelskiego Jana Pawła II z podziałem na 3 części. Niniejsze postępowanie odwoławcze dotyczy części nr 2, której przedmiotem jest dostawa wraz z wdrożeniem i utrzymaniem systemu telefonii VoIP wraz z dostawą niezbędnej infrastruktury technicznej w tym serwerów – central telefonii VoIP i aparatów telefonicznych VoIP. W rozdziale XIII pkt 1.1) specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SW Z”) zamawiający przewidział podstawy wykluczenia wykonawcy w oparciu m.in. o art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp. W rozdziale XIII pkt 1.2) d) SW Z zamawiający wskazał w części nr 2 w zakresie zdolności zawodowej, że wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich 3 lat liczonych wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie należycie wykonał co najmniej dwie dostawy wraz z wdrożeniem systemu telefonii internetowej o wartości minimum 300 000,00 zł (słownie: trzysta tysięcy zł) brutto każda. Pismem z dnia 26.01.2023 r. zamawiający wezwał odwołującego, na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp, do złożenia podmiotowych środków dowodowych. Odwołujący przedłożył dokumenty wraz z informacją, że zastrzega jeden z nich jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Pismem z dnia 31.03.2023 r. zamawiający poinformował odwołującego o odtajnieniu zastrzeżonego dokumentu. Odwołujący przedłożył m.in. wykaz usług, w którym wskazał: 1. Dostawa kompleksowej usługi telefonicznej w zakresie zapewnienia stałego dostępu do publicznej sieci telefonicznej oraz dzierżawa Central Telefonicznych (serwerów Telekomunikacyjnych) Instalacja i Parametryzacja Infrastruktury sprzętowej i systemowej oraz świadczenia bieżącego serwisu Wielkopolski Oddział Wojewódzki Narodowego Funduszu Zdrowia w Poznaniu Powyżej 500 tyś zł brutto Od Do 01.04.2020 r. 31.03.2021 r. 2. Dostawy i wdrożenie kompletnego systemu telefonii VoIP Suntar Professional Services Sp. z o.o. 33-100 Tarnów, ul. BoyaŻeleńskiego 5b Powyżej 400 tyś zł brutto Od 29.07.2021 r. Do 10.09.2021 r. Do wykazu odwołujący dołączył: §referencje od Suntar Professional Services sp. z o.o. potwierdzające należyte wykonanie projektu polegającego na dostawie, instalacji i uruchomieniu systemu telekomunikacyjnego VolP, §referencje od Wielkopolskiego Oddziału Wojewódzkiego NFZ w Poznaniu potwierdzające należyte wykonanie kompleksowej usługi telefonicznej w zakresie zapewnienia stałego dostępu do publicznej sieci telefonicznej oraz dzierżawy central telefonicznych (serwerów telekomunikacyjnych), instalacji i parametryzacji infrastruktury sprzętowej i systemowej oraz świadczenia bieżącego serwisu. Pismem z dnia 03.02.2023 r. zamawiający, na podstawie art. 128 ust. 5 ustawy Pzp, zwrócił się do Suntar Professional Services sp. z o.o. o wyjaśnienie: „Z odpisu z Krajowego Rejestru Sądowego oraz Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych wynika, że obydwie spółki są powiązane osobowo. W obydwu spółkach jedyną osobą wchodzącą w skład organu zarządu jest Pan Z. C., ponadto Pan Z. C. jest beneficjentem rzeczywistym w obydwu spółkach. Wobec powyższego, Zamawiający zwraca się do Państwa o przedstawienie szczegółowych informacji do oceny spełniania przez Wykonawcę Suntar Sp. z o.o. warunku udziału w niniejszym postępowaniu, a mianowicie: - w jakiej lokalizacji została wykonana dostawa i wdrożenie kompletnego systemu telefonii VolP, - w jakim terminie została zrealizowana dostawa wraz z wdrożeniem i o jakiej wartości, - jaki był zakres oraz skala wykonanych prac w związku z realizacją wskazanego w referencjach zamówienia (np. ilość abonentów, ilość budynków).” W odpowiedzi z dnia 08.02.2023 r. Suntar Professional Services sp. z o.o. wskazał: „Suntar Professional Services potwierdza ponownie, że Suntar Sp. z o.o. wykonało dostawę wraz z wdrożeniem systemu telefonii internetowej (VOIP) o wartości ponad 400.000,00 zł brutto. Zgodnie z informacjami uzyskanymi od Suntar Sp. z o.o. przedłożony Zamawiającego wykaz dostaw jednoznacznie potwierdzał spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Zauważyć należy, że dokumenty potwierdzające należyte wykonanie dostaw nie muszą w swojej treści zawierać innych informacji niż potwierdzenie należytego wykonania. Zamawiający dysponuje zatem w tym zakresie kompletem informacji niezbędnych do oceny czy spełniony został warunek udziału w postępowaniu”. Pismem z dnia 09.02.2023 r. zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty przystępującego Suntar, zaś pismem z dnia 20.02.2023 r. – o unieważnieniu tej czynności. Pismem z dnia 13.04.2023 r. zamawiający ponownie poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty przystępującego Suntar. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron i przystępującego Suntar złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane zaniechania zamawiającego. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. W szczególności Izba nie zgodziła się z zamawiającym i przystępującym Suntar, że odwołanie podlega odrzuceniu jako złożone przez podmiot nieuprawniony. Fakt, że odwołujący był związany ofertą do dnia 21.02.2023 r. nie oznacza, że nie może on ponieść szkody wskutek zaniechań zamawiającego opisanych w odwołaniu. Należy przypomnieć, że zgodnie z art. 252 ust. 2 ustawy Pzp, jeżeli termin związania ofertą upłynął przed wyborem najkorzystniejszej oferty, zamawiający wzywa wykonawcę, którego oferta otrzymała najwyższą ocenę, do wyrażenia, w wyznaczonym przez zamawiającego terminie, pisemnej zgody na wybór jego oferty. Z przepisu wynika, że w razie upływu terminu związania ofertą zamawiający jest zobowiązany do wezwania wykonawcy, który złożył najwyżej ocenioną ofertę, do wyrażenia zgody na jej wybór i dopiero w przypadku braku uzyskania od wykonawcy takiej zgody, może zwrócić się w tej sprawie do kolejnego wykonawcy (art. 252 ust. 3 ustawy Pzp). Oznacza to, że w przedmiotowej sprawie w razie uwzględnienia odwołania przez Izbę, istnieje szansa na to, że zamawiający będzie zobligowany do wezwania odwołującego do wyrażenia zgody na wybór jego oferty mimo upływu terminu związania ofertą i że odwołujący uzyska zamówienie. Tym samym brak związania ofertą nie zmienia faktu, że odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania, a zarzucane w odwołaniu zaniechania zamawiającego w stosunku do oferty uznanej za najkorzystniejszą narażają go na szkodę w postaci nieuzyskania zamówienia. Zatem w świetle obowiązujących przepisów i stanu faktycznego sprawy, brak związania ofertą nie czyni odwołującego podmiotem nieuprawnionym do wniesienia odwołania, nie pozbawia go interesu we wniesieniu odwołania i nie wyłącza możliwości poniesienia przez niego szkody. Dlatego Izba oddaliła wniosek o odrzucenie odwołania w oparciu o art. 528 pkt 2 ustawy Pzp. Na marginesie jedynie należy zauważyć, że w hipotetycznym stanie faktycznym brak szkody po stronie odwołującego, jako przesłanka materialnoprawna, mógłby skutkować oddaleniem odwołania, nie zaś jego odrzuceniem. Przechodząc do zarzutów podniesionych w odwołaniu, należy przytoczyć właściwe przepisy. Zgodnie z art. 128 ust. 1, 4 i 5 ustawy Pzp: 1. Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. 4. Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu. 5. Jeżeli złożone przez wykonawcę oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowe środki dowodowe budzą wątpliwości zamawiającego, może on zwrócić się bezpośrednio do podmiotu, który jest w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w tym zakresie dla oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, kryteriów selekcji lub braku podstaw wykluczenia, o przedstawienie takich informacji lub dokumentów. Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: 8) który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych; 10) który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę: a) podlegającego wykluczeniu z postępowania lub b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, lub c) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń. Odnosząc się do kwestii oceny spełniania przez przystępującego Suntar warunku udziału w postępowaniu w zakresie pierwszego z wykazywanych zamówień wykonywanego na rzecz spółki Suntar Professional Services sp. z o.o., w pierwszej kolejności należy zauważyć, że przystępujący Suntar jest powiązany z ww. spółką osobowo i kapitałowo, w tym jedyny członek zarządu obu spółek jest tą samą osobą. Z uwagi na powzięte wątpliwości dotyczące ww. zamówienia zamawiający wezwał spółkę Suntar Professional Services, w trybie art. 128 ust. 5 ustawy Pzp, do złożenia wyjaśnień (bez dokumentów) zadając trzy konkretne pytania: §w jakiej lokalizacji została wykonana dostawa i wdrożenie kompletnego systemu telefonii VolP, §w jakim terminie została zrealizowana dostawa wraz z wdrożeniem i o jakiej wartości, §jaki był zakres oraz skala wykonanych prac w związku z realizacją wskazanego w referencjach zamówienia (np. ilość abonentów, ilość budynków). Na żadne z ww. pytań (poza ogólnym wskazaniem wartości – ponad 400.000 zł) zamawiający nie otrzymał odpowiedzi, ponieważ Suntar Professional Services sp. z o.o. ograniczył się w swoim piśmie do potwierdzenia należytego wykonania przez Suntar sp. z o.o. dostawy i w pozostałym zakresie odesłał zamawiającego do informacji zawartych w wykazie dostaw, gdyż „dokumenty potwierdzające należyte wykonanie dostaw nie muszą w swojej treści zawierać innych informacji niż potwierdzenie należytego wykonania”. W tym stanie rzeczy, przede wszystkim należy zauważyć, że fakt, iż treść referencji nie musi zawierać innych informacji niż potwierdzenie należytego wykonania zamówienia, nie ma związku z zasadnością zastosowania przez zamawiającego art. 128 ust. 5 ustawy Pzp. Czym innym jest bowiem sytuacja, w której treść referencji ogranicza się do potwierdzenia należytego wykonania zamówienia, a czym innym sytuacja, w której zamawiający ma wątpliwości co do spełnienia przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu. Wątpliwości zamawiającego mogą wynikać z różnych okoliczności, bez względu na zakres informacji zawartych w referencjach. Dlatego też w art. 128 ust. 5 ustawy Pzp ustawodawca przewidział możliwość zwrócenia się przez zamawiającego, jeżeli ten ma wątpliwości, do podmiotu posiadającego wiedzę o danym zamówieniu. W niniejszej sprawie zamawiający w wezwaniu z dnia 03.02.2023 r. wskazał wprawdzie m.in., że w referencjach wystawionych przez Suntar Professional Services sp. z o.o. brak jest informacji o terminie wykonania dostawy, niemniej jednak z dalszej części pisma wynika, że wątpliwości zamawiającego wynikały przede wszystkim z powiązań osobowych i kapitałowych między wykonawcą – Suntar sp. z o.o. a wystawcą referencji - Suntar Professional Services sp. z o.o. Wobec treści odpowiedzi ostatniej z ww. spółek odsyłającej zamawiającego do informacji zawartych w wykazie dostaw i niezawierającej odpowiedzi na konkretnie postawione pytania, nie można zatem uznać, że zamawiający zasadnie nie podjął żadnych innych czynności w sprawie. Obowiązkiem zamawiającego jest bowiem m.in. zbadanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę i w przypadku wątpliwości w tym zakresie zamawiający powinien wyczerpać możliwości, jakie przewiduje ustawa Pzp, aby wyłączyć lub co najmniej ograniczyć ryzyko wyboru oferty wykonawcy, który nie spełnia tychże warunków (art. 17 ust. 2 ustawy Pzp). Jednocześnie należy zauważyć, że wobec treści wykazu dostaw, referencji i braku udzielenia przez Suntar Professional Services sp. z o.o. odpowiedzi na pytania zamawiającego zadane w trybie art. 128 ust. 5 ustawy Pzp, nie można na obecnym etapie postępowania jednoznacznie stwierdzić, że dostawa wykonywana na rzecz ww. spółki nie odpowiada wymogom wynikającym z opisu warunku zdolności zawodowej w zakresie doświadczenia. Stąd też nie ma podstaw do wezwania przystępującego Suntar sp. z o.o. do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, ani tym bardziej do odrzucenia jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp, gdyż na obecnym etapie postępowania takie działania zamawiającego byłyby przedwczesne. Nie oznacza to jednak, jak wskazano już wyżej, że zamawiający jest zwolniony z obowiązku wykorzystania innych instrumentów prawnych, jakie przewiduje ustawa Pzp. W tym miejscu należy zauważyć, że zgodnie z art. 555 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Poza wskazanymi powyżej przepisami (art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) oraz art. 128 ust. 1 ustawy Pzp) i związanymi z nimi okolicznościami faktycznymi, odwołujący podniósł również zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 128 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania przystępującego Suntar do złożenia wyjaśnień w zakresie zamówienia wykonanego na rzecz Suntar Professional sp. z o.o. Dlatego też Izba, uwzględniając odwołanie, nakazała zamawiającemu wezwanie przystępującego Suntar na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień w zakresie takich okoliczności realizacji ww. dostawy, których znajomość jest zamawiającemu niezbędna do dokonania oceny, czy dostawa ta odpowiada wymogom zawartym w opisie warunku udziału w postępowaniu. W zależności od treści udzielonych wyjaśnień i dalszego przebiegu postępowania, zamawiający będzie mógł podejmować kolejne czynności w postępowaniu, w tym ewentualnie ponownie wezwać do wyjaśnień, zastosować art. 128 ust. 1 ustawy Pzp lub art. 128 ust. 5 w zakresie dokumentów, a w konsekwencji podjąć decyzję o odrzuceniu oferty przystępującego Suntar albo o jej nieodrzuceniu. Odnosząc się do kwestii oceny spełniania przez przystępującego Suntar warunku udziału w postępowaniu w zakresie drugiej z wykazywanych dostaw wykonywanej na rzecz NFZ w Poznaniu, w pierwszej kolejności należy zauważyć, że obecne postępowanie zostało podzielone na 3 części, których przedmiotem była: §w części nr 1 - dostawa łącz SIP trunk oraz PRA wraz z utrzymaniem i wsparciem serwisowym, §w części nr 2 - dostawa wraz z wdrożeniem i utrzymaniem systemu telefonii VoIP wraz z dostawą niezbędnej infrastruktury technicznej w tym serwerów – central telefonii VoIP i aparatów telefonicznych VoIP, §w części nr 3 - dostawa przełączników sieciowych wraz z kontraktem serwisowym. Zamawiający sformułował warunki zdolności zawodowej w zakresie doświadczenia dla części nr 1 i 2, przy czym należy podkreślić, że były to odrębne warunki. W przypadku części nr 2, której dotyczy niniejsze postępowanie odwoławcze, zamawiający wymagał w opisie warunku wykazania co najmniej dwóch dostaw wraz z wdrożeniem systemu telefonii internetowej o wartości minimum 300 000,00 zł brutto każda. Decydujące znaczenie w przedmiotowej sprawie ma zatem treść postawionego przez zamawiającego warunku. Skoro zamawiający oczekiwał doświadczenia w zakresie dostaw wraz z wdrożeniem systemu telefonii internetowej, to wymagana w opisie tego warunku kwota 300.000 zł brutto musi dotyczyć wyłącznie dostawy wraz z wdrożeniem systemu telefonii internetowej, a nie dodatkowych jeszcze elementów, np. łącz. Zwłaszcza, że jak wskazano już wyżej, w przedmiotowym postępowaniu łącza były przedmiotem innej jego części, w której sformułowany został odrębny warunek doświadczenia. W tym stanie rzeczy nie można przyjąć, że system, o którym mowa w opisie warunku, obejmuje także łącza i że wymagana przez zamawiającego wartość 300.000 zł brutto może być wykazana przez wykonawcę w ramach doświadczenia obejmującego łącza lub inne jeszcze elementy wykraczające poza dostawę wraz z wdrożeniem systemu telefonii internetowej. Przystępujący Suntar wskazał, że wykonał na rzecz NFZ Poznań dostawę kompleksowej usługi telefonicznejw zakresie zapewnienia stałego dostępu do publicznej sieci telefonicznej, dzierżawę Central Telefonicznych (serwerów Telekomunikacyjnych) Instalacja i Parametryzacja Infrastruktury sprzętowej i systemowej oraz świadczenie bieżącego serwisu. Nie jest sporne między stronami i uczestnikiem, że ww. zamówienie obejmowało zatem szerszy zakres niż tylko dostawę wraz z wdrożeniem systemu telefonii internetowej. Tym samym nie jest jasne, w jakim zakresie wskazana przez przystępującego Suntar wartość „powyżej 500 tys zł brutto” dotyczy tego, co miało zostać wykazane w celu spełnienia warunku udziału w postępowaniu, czyli dostawy wraz z wdrożeniem systemu telefonii internetowej bez dodatkowych elementów, w tym bez łącz. Zamawiający poinformował na rozprawie, że skontaktował się telefonicznie z Oddziałem NFZ w Poznaniu i uzyskał informację, że wynagrodzenie za wykonanie ww. zamówienia miało charakter ryczałtowy, zatem nie jest możliwe ustalenie odrębnej jego wartości dla poszczególnych elementów zamówienia. W związku z tym w trybie ustawy o dostępie do informacji publicznej zamawiający otrzymał od NFZ Poznań faktury za wykonanie ww. zamówienia, które dołączył też do odpowiedzi na odwołanie. Ponadto zamawiający wyjaśnił na rozprawie, że na podstawie kwot wpisanych na tych fakturach w poz. 2 oraz na podstawie cen, jakie uzyskał w przedmiotowym postępowaniu w części nr 1, dokonał samodzielnie symulacji pozwalającej mu na szacunkowe obliczenie, ile mogła wynosić wartość brutto zamówienia wykonanego na rzecz NFZ Poznań w zakresie dotyczącym dostawy wraz z wdrożeniem systemu telefonii internetowej i z tak dokonanych obliczeń wyszła mu kwota w wysokości ok. 483.000 zł brutto, czyli przekraczająca wymaganą w opisie warunku wartość 300.000 zł brutto. Doceniając wysiłek zamawiającego w ustalenie ww. wartości, należy jednak zauważyć, że po pierwsze, postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzi się pisemnie (art. 20 ust. 1 ustawy Pzp), po drugie, nie jest rolą zamawiającego samodzielne szacowanie i domniemywanie wartości wskazanej w opisie warunku udziału w postępowaniu, gdyż to przede wszystkim wykonawca ma tę wartość wykazać, po trzecie, ustaleniu czy wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu, w tym w zakresie wymaganej w nim wartości, służą w szczególności instrumenty, jakie ustawodawca przewidział w art. 128 ust. 1, 4 i 5 ustawy Pzp. Żadnego z tych instrumentów zamawiający nie wykorzystał w zakresie dotyczącym zamówienia wykonywanego na rzecz NFZ Poznań. W tym miejscu ponownie należy wskazać, że na obecnym etapie postępowania nie można jednoznacznie stwierdzić, że zamówienie wykonywane na rzecz NFZ Poznań nie posiada wartości 300.000 zł brutto w zakresie dostawy wraz z wdrożeniem systemu telefonii internetowej. Stąd też nie ma podstaw do wezwania przystępującego Suntar sp. z o.o. do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, ani tym bardziej do odrzucenia jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp, gdyż na obecnym etapie postępowania takie działania zamawiającego byłyby przedwczesne. Niemniej jednak w niniejszym stanie faktycznym zastosowanie mógłby znaleźć art. 128 ust. 4 lub 5 ustawy Pzp. Przy czym, jak wskazano już wyżej, zgodnie z art. 555 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. W niniejszym odwołaniu nie został postawiony zarzut dotyczący art. 128 ust. 5 ustawy Pzp, natomiast został postawiony zarzut dotyczący art. 128 ust. 4 ustawy Pzp. Dlatego też Izba, uwzględniając odwołanie, nakazała zamawiającemu wezwanie przystępującego Suntar na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień co do wartości zamówienia wykonanego na rzecz NFZ Poznań w zakresie, w jakim dotyczyło ono dostawy wraz z wdrożeniem systemu telefonii internetowej. W zależności od treści udzielonych wyjaśnień i dalszego przebiegu postępowania, zamawiający będzie mógł podejmować kolejne czynności w postępowaniu, w tym ewentualnie ponownie wezwać do wyjaśnień, zastosować art. 128 ust. 1 lub 5 ustawy Pzp, a w konsekwencji podjąć decyzję o odrzuceniu albo nieodrzuceniu oferty przystępującego Suntar. Jednocześnie Izba nie znalazła podstaw do nakazania zamawiającemu odrzucenia oferty przystępującego Suntar w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp. Należy ponownie zauważyć, że w świetle ustalonego stanu faktycznego nie można na obecnym etapie postępowania jednoznacznie stwierdzić, czy przystępujący Suntar nie spełnia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej, a w konsekwencji – czy wprowadził on zamawiającego w błąd co do spełnienia tego warunku i/lub przedstawione przez niego informacje mogły mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane w postępowaniu przez zamawiającego. Dlatego na obecnym etapie postępowania zarzuty w tym zakresie nie mogły być przez Izbę uznane za zasadne. Jednocześnie Izba nie rozpoznała zarzutu podniesionego dopiero na rozprawie, a dotyczącego okoliczności wskazanych przez przystępującego Cyfrowe Systemy Telekomunikacyjne sp. z o.o. w piśmie z dnia 17.04.2023 r. skierowanym do zamawiającego. Zgodnie z art. 555 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Ponadto art. 516 ust. 1 pkt 7 - 10 ustawy Pzp stanowi, że odwołanie powinno wskazywać czynność lub zaniechanie zamawiającego, którym zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania. Z przepisów tych wynika zatem, że samo wskazanie czynności zamawiającego oraz naruszonych przez niego przepisów ustawy nie tworzy zarzutu. Zarzut jest substratem okoliczności faktycznych i prawnych, które powinny być wskazane w odwołaniu i to właśnie one zakreślają granice rozpoznania odwołania. Oznacza to, że niezależnie od podstawy prawnej wskazanego naruszenia, nowe okoliczności faktyczne podnoszone dopiero na rozprawie stanowią nowe zarzuty, które nie były zawarte w odwołaniu. W związku z tym nie mogą one być brane pod uwagę w trakcie rozpoznania odwołania przez Izbę, gdyż byłoby to niezgodne z ww. przepisami obowiązującymi w postępowaniu odwoławczym przed Izbą. Dopuszczenie rozszerzania przez odwołujących zakresu pierwotnych zarzutów lub ich modyfikacji na rozprawie prowadziłoby też w istocie do przedłużenia ustawowego terminu na wnoszenie odwołań. Ponadto w razie rozpoznania przez Izbę nowych zarzutów rozszerzonych o okoliczności faktyczne niepodniesione w odwołaniu, doszłoby do zachwiania zasady równości stron cechującej kontradyktoryjne postępowanie odwoławcze, gdyż zamawiający o tym, jakie konkretnie zarzuty kierowane są pod jego adresem, dowiadywałby się dopiero na rozprawie, co uniemożliwiłoby mu przygotowanie argumentacji i zgromadzenie ewentualnych dowodów przemawiających na jego korzyść. Podobnie przystępujący po stronie zamawiającego, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, dopiero na rozprawie dowiadywałby się, jakie zarzuty są wobec niej kierowane. Dlatego też Izba, zgodnie z art. 555 ustawy Pzp, rozpoznając odwołanie pominęła podniesiony przez odwołującego dopiero na rozprawie nowy zarzut dotyczący okoliczności wskazanych przez przystępującego Cyfrowe Systemy Telekomunikacyjne sp. z o.o. w piśmie z dnia 17.04.2023 r. skierowanym do zamawiającego. Okoliczności te (zarzut) nie były bowiem podniesione w odwołaniu. Wobec powyższego, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 ustawy Pzp. Orzeczenie Izby zostało wydane w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia oraz stanowiska stron i przystępującego Suntar przedstawione na rozprawie i w pismach procesowych. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b), rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący ...………………….. …

…Sygn. akt: KIO 1629/23 WYROK z dnia 22 czerwca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Marek Bienias Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 czerwca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 czerwca 2023 r. przez wykonawcę BIURO PROJEKTÓW P. W. prowadzący działalność gospodarczą w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miejską Kraków - Urząd Miasta Krakowa w Krakowie, przy udziale wykonawcy Pracownie Konserwacji Zabytków „Arkona” sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: a) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; b) poprawienie w Wykazie doświadczenia Głównego Projektanta, stanowiącym załącznik nr 1A do formularza ofertowego, wykonawcy BIURO PROJEKTÓW P. W. prowadzący działalność gospodarczą w Krakowie w punkcie 2 Wykazu, innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia niepowodującej istotnych zmian w treści oferty w trybie art. 223 ust.2 pkt 3 ustawy PZP poprzez wpisanie daty 28.10.2020 r. jako daty wydania decyzji o pozwoleniu na budowę; c) powtórzenie czynności badania i oceny ofert. 2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i: 2.1. Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. 2.2. Zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 701 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy siedemset jeden złotych zero groszy) stanowiącą wpis od odwołania, koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz koszty związane z dojazdem na rozprawę. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …………………….……….. Sygn. akt: KIO 1629/23 Uz as adnienie Zamawiający – Gmina Miejska Kraków - Urząd Miasta Krakowa w Krakowie – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez negocjacji pn. „Wykonanie dokumentacji projektowej dla budynku Urzędu Miasta Krakowa pl. Wszystkich Świętych 3-4 w celu dostosowania do przepisów PPOŻ”, znak postępowania OR-10.271.15.2023 r. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 20 marca 2023 r. pod numerem 166399-2023. W dniu 6 czerwca 2023 r. wykonawca BIURO PROJEKTÓW P. W. prowadzący działalność gospodarczą w Krakowie wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów: 1) art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp w zw. z art. 223 ust. 1 oraz art. 223 ust. 3 ustawy pzp -poprzez zaniechanie poprawienia omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, nie powodującej istotnych zmian w treści oferty bądź nie potraktowanie omyłki jako „nieścisłości” nie powodującej istotnej zmiany w treści oferty oraz nie mającej żadnego wpływu na treść oferty 2) art. 239 ust. 1 oraz 253 ust. 1 ustawy pzp - poprzez wybór oferty Nr 2 złożonej przez Wykonawcę Pracownia Konserwacji Zabytków „Arkona” Sp. z o.o. Plac Władysława Sikorskiego 3/8 w Krakowie jako najkorzystniejszej w postępowaniu, podczas gdy Oferta Odwołującego winna być wybrana za najkorzystniejszą bowiem powinna uzyskać najwyższą ocenę w opisanych w SWZ kryteriach oceny ofert. Opierając się na przedstawionych zarzutach wykonawca wnosił o: 1) unieważnienie czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej, 2) dokonanie powtórnej czynności badania i oceny ofert, 3) dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. Odwołujący wskazał, że: I. Informacje wstępne Przedmiotem zamówienia o znaku postępowania OR-10.271.15.2023 jest udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Wykonanie dokumentacji projektowej dla budynku Urzędu Miasta Krakowa pl. Wszystkich Świętych 3-4 w celu dostosowania do przepisów PPOŻ”. Postępowanie jest prowadzone w trybie podstawowym, bez negocjacji, zgodnie z art. 275 pkt 1 pzp. Zamawiający przesłał do Odwołującego w dniu 29.05.2023r. drogą elektroniczną zawiadomienie o wyborze oferty Nr 2 złożonej rzez Wykonawcę Pracownia Konserwacji Zabytków „Arkona” Sp. z o.o. Plac Władysława Sikorskiego 3/8 w Krakowie - jako oferty najkorzystniejszej. Dowód: - informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 29.05.2023r. Czynności te zostały jednak podjęte z naruszeniem przepisów ustawy pzp mającym istotny wpływ na wynik postępowania. W takich okolicznościach konieczne stało się złożenie niniejszego odwołania. II. Uzasadnienie zarzutów odwołania W pkt. 20.3 SWZ Zamawiający określił, iż Wykonawca, który zamierza ubiegać się o uzyskanie dodatkowych punktów, winien w Wykazie ( sporządzonym zgodnie ze wzorem Załącznika nr 1A do Formularza Ofertowego) wskazać doświadczenie Głównego Projektanta (ponad wykazane w celu potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu o którym mowa w 5.1.1 .SWZ). Tym samym w celu uzyskania dodatkowych punktów w kryterium oceny ofert, o którym mowa w pkt 20.3. SWZ należało wypełnić wzór Załącznika nr 1A do Formularza Ofertowego WYKAZ DOŚWIADCZENIA GŁÓWNEGO PROJEKTANTA. Zamawiający określił odpowiednio ilość punktów przyznanych dodatkowo za wskazanie opracowania dokumentacji projektowej (jedno opracowanie- 5 pkt; dwa opracowania -10 pkt; trzy opracowania 20 pkt; cztery opracowania 30 pkt.) Dalej- w pkt 20.3 SWZ - w zakresie przyznania dodatkowych punktów- Zamawiający jasno określił wymogi do wykazania doświadczenia - poprzez wskazanie osoby wyznaczonej do pełnienia funkcji Głównego Projektanta, spełniającego warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 5.1.2.1. SWZ, który w okresie ostatnich dziesięciu lat liczonych wstecz od dnia w którym upływa termin składania ofert (a jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie) należycie wykonał (tzn. zakończył) opracowanie dokumentacji projektowej (tryb zaprojektuj/lub zaprojektuj i wybuduj) w zakresie przebudowy bądź adaptacji budynku wpisanego do rejestru zabytków lub wpisanego do ewidencji gminnej zabytków (lub równoważnego wykazu/rejestru/ewidencji państw członkowskich Unii Europejskiej), które wymagało uzyskania pozwolenia konserwatorskiego oraz uzyskania postanowienia Państwowej Straży Pożarnej na spełnienie wymagań w zakresie bezpieczeństwa pożarowego w sposób odmienny od obowiązujących przepisów do etapu uzyskania pozwolenia na budowę...” Odwołujący w Załączniku nr 1A do Formularza Ofertowego - WYKAZ DOŚWIADCZENIA GŁÓWNEGO PROJEKTANTA w poz. 2 Wykazu, wskazał opracowanie dokumentacji projektowej, w którym podał, jako datę wydania decyzji o pozwoleniu na budowę „rok 2020”. Odwołujący nie podał daty w pełnej w postaci dnia i miesiąca; a jedynie rok wydania decyzji. Zamawiający w oparciu o przepis art. 223 ust. 1 ustawy pzp wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień braku podania dziennej daty wystawienia decyzji o pozwoleniu na budowę. Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego wyjaśnił, że omyłkowo nie podał daty dziennej wydania decyzji o pozwoleniu na budowę i równocześnie podał pełną datę wydania decyzji pozwolenia na budowę i załączył kopię przedmiotowej decyzji. Ponadto w odpowiedzi wyjaśnił, która data wpisu do rejestru zabytków dla przedmiotowego budynku jest prawidłowa. W wykazie dla przedmiotowej dokumentacji projektowej Wykonawca, omyłkowo podał w dacie wpisu do rejestru zabytków budynku miesiąc sierpień (16.08.2008r.) podczas gdy prawidłowo jest to miesiąc wrzesień (16.09.2008r.). Zamawiający przyjął wyjaśnienia Odwołującego, ale stwierdził, że w/w opracowanie wskazane w poz. 2 tabeli - nie spełnia wymogów postawionych przez Zamawiającego w pkt 20.3. SWZ, aby uzyskać dodatkowe punkty z uwagi na brak podania pełnej daty dziennej wydania decyzji pozwolenia na budowę. W tym miejscu należy podkreślić, iż w cytowanym pkt. 20.3 SWZ, Zamawiający nie określił wskazania daty dziennej wydania decyzji pozwolenia na budowę jako warunku wymaganego do przyznania dodatkowej punktacji za doświadczenie Głównego Projektanta. Z treści zawartej w pkt. 20.3 SWZ jednoznacznie wynika, że Zamawiający określając przedział czasowy „ostatnich dziesięciu lat liczonych wstecz od dnia w którym upływa termin składania ofert (a jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie) należycie wykonał (tzn. zakończył) opracowanie dokumentacji - zagwarantował wykonawcom w razie posiadania takowego doświadczenia - przyznanie dodatkowych punktów za wykonanie opracowania (opracowań) w tym właśnie okresie, a zatem intencją Zamawiającego była dodatkowa gratyfikacja dla wykonawców, którzy posiadają takie doświadczenie i wypełnią poszczególne pozycje w tabeli stanowiącej przecież jedynie wzór do wypełnienia konkretnych pozycji. Nie można pominąć także treści określonej w zapisie w pkt. 20.3 - Uwagi! Pkt 2) „...Za datę zakończenia realizacji projektu przyjmuje się datę wydania decyzji o pozwoleniu na budowę lub datę wydania równoważnej „decyzji”, jeśli jest wymagana w świetle prawa właściwego danego państwa członkowskiego Unii Europejskiej dla przedmiotu dokumentacji projektowej.” Zamawiający nie wskazał w przywołanym pkt. 20.3 SWZ, że podanie daty w formie dnia, miesiąca i roku jest warunkiem koniecznym do przyznania dodatkowych punktów, a jedynie uściślił, że data wydania decyzji pozwolenia na budowę będzie uważana za datę zakończenia projektu. Dowód: SWZ-pkt. 20.3 Załącznik 1A do Oferty Wezwanie do złożenia wyjaśnień Odpowiedź Odwołującego Przedstawiona przez Odwołującego, w Wykazie doświadczenia Głównego Projektanta, jako dowód spełnienia warunku doświadczenia Głównego Projektanta dokumentacja projektowa, bezsprzecznie spełnia wymagania stawiane przez Zamawiającego do przyznania dodatkowych punktów za to opracowanie. Po pierwsze dotyczy budynku wpisanego do rejestru zabytków jako obręb A-167/M z dnia 16.09.2008r. ul. UłanówCieślowskiego-Spadochroniarzy, po drugie dla przedmiotowego budynku uzyskano postanowienie Państwowej Straży Pożarnej na spełnienie wymagań w zakresie bezpieczeństwa pożarowego w sposób odmienny od obowiązujących przepisów do etapu uzyskania pozwolenia na budowę, po trzecie pozwolenie na budowę zostało uzyskane w okresie ostatnich dziesięciu lat liczonych wstecz od dnia w którym upływa termin składania ofert, bo w 2020r. Takie informacje Zamawiający mógł w sposób jednoznaczny, niebudzący żadnych wątpliwości powziąć z WYKAZU DOŚWIADCZENIA GŁÓWNEGO PROJEKTANTA przedłożonego przez Wykonawcę jako załącznik do OFERTY. W wykazie Wykonawca wskazał dokładny nr wpisu budynku do rejestru zabytków, we właściwym polu (dokumentacja spełnienia wymagania w zakresie bezpieczeństwa pożarowego w sposób odmienny od obowiązujących przepisów do etapu uzyskania pozwolenia na budowę) wskazał „TAK”. W polu data wydania decyzji pozwolenia na budowę wpisał rok 2020, który faktycznie jest rokiem wydania decyzji pozwolenia na budowę i spełnia warunek stawiany przez Zamawiającego wykonania dokumentacji projektowej w ostatnich dziesięciu latach liczonych wstecz od dnia w którym upływa termin składania ofert. Ponadto Wykonawca podał numer decyzji pozwolenia na budowę 62/BZ/2020, z którego w sposób jednoznaczny wynika rok wydania decyzji, który warunkuje wykazanie doświadczenia Głównego Projektanta. Dodatkowo do OFERTY Wykonawca załączył referencje, gdzie Zamawiający - 35 Wojskowy Oddział Gospodarczy Rząska, ul. Krakowska 2, 30-901 Kraków, wskazał zakres opracowania dokumentacji projektowej, która bezsprzecznie odpowiada treści określonej w poz. 2 Załącznika nr 1A do Formularza Ofertowego , a zatem potwierdza doświadczenia za które miały być przyznane dodatkowe punkty zgodnie z postanowieniami określonymi w pkt. 20.3 SWZ. W przedmiotowych referencjach podany jest okres sporządzenia dokumentacji projektowej maj 2019- październik 2020 oraz numer wydania decyzji pozwolenia na budowę - 62/BZ/2020. Referencje zostały podpisane przez Komendanta ppłk Paweł Grad. Dowód; referencje 35 Wojskowy Oddział Gospodarczy Rząska, ul. Krakowska 2 decyzja pozwolenia na budowę 62/BZ/2020 Przedstawiony dowód oraz oświadczenie Odwołującego zawarte w Załączniku Nr 1A do Formularza Ofertowego obejmujące fakt posiadania przez Odwołującego doświadczenia Głównego Projektanta o którym mowa w pkt. 20.3 SWZ nie powinno budzić jakichkolwiek wątpliwości Zamawiającego, albowiem, informacje podane przez Odwołującego w wykazie doświadczenia Głównego Projektanta zostały potwierdzone w załączonych do oferty referencjach. Marginalnie tylko wskazuje, iż Zamawiający ma pełną możliwość weryfikacji referencji zarówno u zamawiającego -35 Wojskowy Oddział Gospodarczy Rząska, czy w ogólnodostępnych stronach internetowych WUOZ-u lub wyszukiwarce Rejestru Wniosków, Decyzji i Zgłoszeń. Należy również zauważyć, że każda decyzja pozwolenia na budowę jest oznaczona numerem, w którym podany jest rok jej wydania. Nie może zatem stanowić jakichkolwiek wątpliwości, czy wskazana przez Odwołującego decyzja o nr 62/BZ/2020, spełnia warunek określony przez Zamawiającego dotyczący okresu sporządzenia dokumentacji projektowej -...w okresie ostatnich dziesięciu lat liczonych wstecz od dnia w którym upływa termin składania ofert...” ponieważ została wydana w 2020 roku. Zamawiający w decyzji z dnia 29.05.2023r. nie wybrał oferty Odwołującego za najkorzystniejszą, pomimo, iż co najmniej winna ona dostać nie 10 (za dwa opracowania), lecz 20 punktów (za trzy opracowania), a co za tym idzie byłaby ofertą najkorzystniejszą. W ocenie Odwołującego Zamawiający bezpodstawnie i wbrew ustawie ocenił sposób wypełnienia przez odwołującego wzoru tabeli określonej w Załączniku nr 1A do Formularza Ofertowego. Zamawiający zdaje się nie zauważył lub nie chce zauważyć faktu, że podanie przez Odwołującego jakiejkolwiek daty dziennej - w postaci dnia i miesiąca roku 2020 - nie czyni żadnej różnicy, przykładowo gdyby Odwołujący podał omyłkowo datę 1.01.2020; 30.06.2020 czy też 31.12.2020 - za każdym razem spełniałby wymóg o którym mowa w pkt. 20.3 SWZ, zaś Zamawiający byłby zobowiązany do wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień i ewentualnie poprawienia omyłki w trybie art. 223 ust. 2 pkt 1 ustawy pzp - jako oczywistej omyłki; lub art. 223 ust. 2 pkt 3) - jako innej omyłki nie powodującej istotnej zmiany w treści oferty. Tak samo więc- wobec nie podania daty dziennej- Zamawiający winien był poprawić omyłkę jako nie powodującą istotnej zmiany w treści oferty bądź przyjąć wyjaśnienia Odwołującego i przyznać dodatkowe punkty zgodnie z pkt. 20.3. SWZ. Brak podania daty dziennej jest jedynie rodzajem nieścisłości czy niejasności oferty -ale nie jest okolicznością która powinna powodować brak przyznania dodatkowych punktów, skoro Odwołujący wypełnia warunek dodatkowego doświadczenia za które winien otrzymać dodatkowe punkty (podał w sposób nie budzący wątpliwości spełnianie doświadczenia za opracowanie w poz. Nr 2 poprzez wskazanie roku 2020). Oferta Odwołującego spełnia wszystkie wymagania Zamawiającego i mając na względzie zapisy określone w pkt 20.3 SWZ - jest ofertą najkorzystniejsza. W tym miejscu należy dodać, iż jak wynika z ugruntowanej linii orzeczniczej, przepisy ustawy Pzp. nie regulują w jaki sposób należy rozumieć pojęcie istotnej zmiany w treści oferty. Oceny w tym zakresie należy dokonywać mając na uwadze konkretne okoliczności danej sprawy. Przepis art. 223 ust. 1 ustawy pzp. daje Zamawiającemu prawo do żądania wyjaśnień, połączone z obowiązkiem zażądania tychże wyjaśnień w celu wypełnienia obowiązku przeprowadzenia badania i oceny ofert w sposób staranny i należyty. Zamawiający, korzystając z tego uprawnienia, wyjaśnia treść złożonej oferty. Celem wyjaśnienia treści złożonej oferty jest uzyskanie dodatkowych informacji, co w przypadkach wątpliwości, niejasności, co do treści złożonej oferty pozwoli Zamawiającemu dokonać należytego badania i oceny złożonej oferty (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 marca 2023 r. KIO 664/23 Wymóg zgodności cywilnoprawnych reguł wykładni oświadczeń woli z naczelnymi zasadami udzielania zamówień. Odrębne zakresy zastosowania art. 226 ust. 1 pkt 3 oraz 4 p.z.p) W cyt. wyroku wskazano, iż jak podkreśla się w orzecznictwie europejskim " (...) na wykonawcy spoczywa obowiązek sporządzenia oferty w sposób nie budzący wątpliwości interpretacyjnych, by możliwe było zwrócenie się zamawiającego do odwołującego, aby dane z oferty mogły zostać skorygowane lub uzupełnione w pojedynczych aspektach w szczególności w związku z tym, że wymagają zwykłego wyjaśnienia, lub by usunąć oczywiste błędy rzeczowe, pod warunkiem, że owe zmiany nie doprowadzą do przedstawienia w rzeczywistości nowej oferty. (...) Celem instytucji wezwania do wyjaśnień jest umożliwienie wykonawcy uzasadnienia poważnego charakteru przedstawionej oferty w sposób kompletny i użyteczny." (wyrok TSUE z 29 marca 2012 r. w sprawie C-599/10 SAG ELV Slovensko a.s.). W niniejszej sprawie w złożonych przez Odwołującego wyjaśnieniach nie doszło do zmiany oferty czy tez przedstawienia nowej oferty, ponieważ wyjaśnienie Odwołującego stanowi wyłącznie doprecyzowanie złożonego wcześniej oświadczenia, które w żaden sposób nie stanowi istotnej zmiany treści oferty. Wyjaśnienia Odwołującego nie stanowią jakiejkolwiek ingerencji w treść złożonej oferty i nie mogą być kwalifikowane jako istotna zmiana treści oferty. III. Podsumowanie Biorąc pod uwagę wyżej przedstawione okoliczności faktyczne oraz wskazane naruszenia przepisów ustawy pzp, odwołanie winno zostać uwzględnione, a czynności Zamawiającego w zakresie badania i oceny ofert powinny zostać powtórzone zgodnie z zakresem przedstawionych przez Odwołującego żądań. W konsekwencji powinno dojść do unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej i następnie do wyboru oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej. Nie można pominąć także okoliczności, iż celem ustawy oraz działań Zamawiającego-działającego w sferze finansów publicznych- winna być dbałość o wydawane środki publiczne, w tym wybór oferty najkorzystniejszej pod względem ceny. Oferta Odwołującego jest blisko 570 000,00zł tańsza od oferty wybranej za najkorzystniejszą, co budzi uzasadnione wątpliwości do sposobu zamiaru wydatkowania środków publicznych -mając na uwadze iż oferta Odwołującego spełnia wszystkie wymogi SWZ. Dodatkowo podkreślić należy, iż Odwołujący jako wykonawca nie może ponosić negatywnych konsekwencji związanych z niejasnymi czy nieprecyzyjnymi zapisami SWZ, czy też działaniami Zamawiającego; zapisy w pkt. 20.3 SWZ nie zawierały obowiązku wskazania dziennej daty decyzji o czym mowa powyżej, zaś Odwołujący po wezwaniu do złożenia wyjaśnień- złożył wyjaśnienia z podaniem daty dziennej wydania decyzji - potwierdzając jednocześnie wykonanie opracowania zawartego w poz. 2 Wykazu, a zatem doświadczenie o którym mowa w pkt. 20.3 SWZ. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 15 czerwca 2023 r. wnosił o oddalenie odwołania jako bezzasadnego. Zamawiający wskazał, że: Liczba punktów uzyskanych przez Odwołującego w kryterium doświadczenie Głównego Projektanta (P2) została przyznana prawidłowo i nie może być zmieniona bez naruszenia zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji wykonawców konkurujący o niniejsze zamówienie. Przede wszystkim należy zaznaczyć, że kwestia punktacji ofert w kryterium oceny ofert to nie jest bynajmniej kwestia badania, czy doszło do wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu (jak błędnie i wielokrotnie usiłuje sugerować Odwołujący). Jest to bowiem odmienna kwestia (inna zarówno proceduralnie, jak i merytorycznie) od oceny „jakościowej”, tj. oceny który z wykonawców w wyższym stopniu zapewnia „organizację, kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, jeśli mogą one mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia”, w rozumieniu art. 242 ust. 2 pkt 5 ustawy. Dla tej oceny jakościowej znaczenie ma także staranność samego Wykonawcy w przedstawieniu przedmiotowych środków dowodowych, uwzględniająca jej profesjonalną – zgodnie z kodeksem cywilnym – miarę, jaka wynika z faktu zawodowego prowadzenia działalności gospodarczej. Odwołujący zupełnie pomija w swoim wywodzie relewantny dla sprawy fakt, że Zamawiający, w pkt 6.1.2. SWZ wyraźnie zapisał wymóg, iż „Wykaz doświadczenia Głównego Projektanta” winien być „sporządzony wg wzoru stanowiącego załącznik nr 1A do Formularza Ofertowego SWZ, wypełniony i podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez osoby umocowane należycie do reprezentowania Wykonawcy, wraz z załączeniem przedmiotowych środków dowodowych, tj. dowodów określających, czy wskazane projekty zostały wykonane należycie, w celu ewentualnego uzyskania dodatkowych punktów i poprawnego ustalenia ich liczby, w kryterium oceny ofert, o którym mowa w pkt 20.3. SWZ”. Konsekwentnie też wzór ww. załącznika 1A, niezależnie od jego modyfikacji w innych częściach, zawsze zawierał wyraźne pouczenie zawarte w odrębnej kolumnie tabeli o potrzebie podania daty w konkretnym/zidentyfikowanym potrójnym układzie, tj. dd-mm-rr. Skoro relewantny wykaz należało sporządzić zgodnie z wzorem, to każdy wykonawca był jednoznacznie pouczony o potrzebie nie tylko samego podania „jakiejś daty”, ale wprost podania daty w układzie szczegółowości opisanej w tabeli. Nie ma zatem nawet głębszego sensu odwoływanie się do definicji daty wg Słownika języka polskiego, bo jest ona w 100% zbieżna z wymogiem wyraźnie zakomunikowanym w samej dokumentacji zamówienia. Data bowiem to: 1. «numer dnia, miesiąc i rok określone dla każdej doby» oraz 2. «oznaczenie dnia, miesiąca i roku jakiegoś wydarzenia». Każdorazowo, nawet definicyjnie, mamy potrójną identyfikację poprzez dzień, miesiąc i rok. Zwrócić należy uwagę, że Zamawiający wymagał nie tyle podania jakiejś/jakiejkolwiek daty związanej z wykonanym uprzednio projektem, ale podania konkretnej „daty wydania decyzji o pozwoleniu na budowę (dd-mm-rrrr)” – a zatem podania elementu decyzji administracyjnej wymaganego dla identyfikacji jej (nie)istnienia, stosownie do wymogów art. 107 § 1 pkt 2 kpa. Wywodu o potrzebie zachowania zgodności z minimalnymi wymaganiami wzoru dokumentu i zakazie jego modyfikacji, zwłaszcza polegającej na usuwaniu istotnych treści/wymagań, nie sposób też pominąć. Ten bowiem argument Odwołującego – który dziś rości sobie prawo wykazywania przesłanek do uzyskania dodatkowych punktów w kryterium oceny ofert, w sposób jaki uzna za wystarczający w swojej subiektywnej ocenie – jest nie do przyjęcia (jest nieracjonalny). Twierdzenia Odwołującego jakoby dokument opublikowany przez Zamawiającego stanowił „jedynie wzór do wypełnienia” nie są zasadne. „Wzór” w tym przypadku nie oznacza przyznania żadnemu wykonawcy prawa, czy to do swobodnej modyfikacji, czy też do pomijania danych istotnych dla obiektywnej oceny zasadności przyznania punktów. Wprost przeciwnie – Zamawiający zamieścił „wzór” wykazu doświadczenia Głównego Projektanta w tym celu, aby jednoznacznie wskazać minimalny zakres danych, które są obligatoryjne do podania i istotne dla ustalenia zasadności przyznania dodatkowych punktów w kryterium jakościowym. Wykonawcy mogli tak sformułowany wzór „modyfikować” graficznie, dodając np. swoje logo, czy też merytorycznie – np. wskazując dodatkowe informacje jakie uważali za istotne dla uwiarygodnienia wybranej pozycji wykazu. Podawanie identyfikatorów konkretnej decyzji (dotyczącej projektu już zrealizowanego) służyło wyeliminowaniu praktyki potencjalnego wprowadzania Zamawiającego w błąd, czy to w skutek pomyłki, czy też w skutek celowego działania określonego wykonawcy. Temu obowiązkowi Odwołujący nie sprostał, usiłując dziś przekonywać, że podawanie daty dziennej wydania decyzji rzekomo pozostaje irrelewantne dla wykazania doświadczenia, skoro „zgadza się” rok jej wydania, a ten mieści się w roczniku objętym prawem do powoływania się na doświadczenie w nim zdobyte. Przypomnieć przy tym należy także, iż nawet miesiąc wpisu budynku do rejestru zabytków (kolumna poprzedzająca kolumnę podawania daty wydania decyzji) podany został błędnie, dopełniając miary niejednoznaczności danych mających identyfikować sporną pozycję doświadczenia. Do popełniania omyłek Odwołujący przyznał się zresztą wprost w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnienia statusu podanych Zamawiającemu informacji (wezwanie z 26 kwietnia 2023 r. i odpowiedź Wykonawcy/Odwołującego z 27 kwietnia 2023 r.). Dodatkowo, dopiero wówczas (a zatem po upływie terminu składania ofert), przesłał on „na dowód” pominiętą uprzednio treść samej decyzji. Zamawiający „przyjął” tak złożone wyjaśnienia Wykonawcy/Odwołującego „do wiadomości”, przeprowadzając na ich podstawie ocenę zasadności (nie)przyznania punktów w jakościowym kryterium oceny ofert. Nieuprawnione są zatem aktualne sugestie odwołania, iż Zamawiający przyjął wyjaśnienia jako „uzupełnienie” pominiętych w ofercie danych. Żadne bowiem „uzupełnianie” dokumentów przedmiotowych, zwłaszcza po upływie terminu składania ofert, nie było i nie jest dopuszczalne. Takie działanie byłoby bowiem naruszeniem przepisów ustawy, które innymi narzędziami formalnymi oprzyrządowują uzupełnianie/wyjaśnianie/weryfikację dokumentów w ramach kwalifikacji podmiotowej (np. wykazywanie spełniania warunków udziału w postępowaniu), a innymi kwalifikacji przedmiotowej oferty (dowody pozwalające przyznawać punkty w jakościowych kryteriach oceny ofert). W konsekwencji, dokładnie ta sama pozycja doświadczenia, może być uzupełniana dla wykazania spełnia warunków udziału w postępowaniu, ale nie może być uzupełniania dla wykazania prawa do uzyskania dodatkowych punktów w kryterium oceny ofert. Na marginesie wskazać też należy, że to czy dana pozycja niesie w sobie potencjał do wykazania prawa do uzyskania punktów w kryterium jakościowym nie przesądza jeszcze o tym, czy procedura wykazywania tego faktu przebiegła należycie i skutecznie. Pamiętać także należy, iż w uwagach do pkt 6.1.2. SWZ Zamawiający zastrzegł m.in.: „Wykonawca składa ww. dokumenty wraz z ofertą. Nie dopuszcza się możliwości uzupełnienia ww. dokumentów. Jeżeli Wykonawca nie dołączy do oferty ww. dokumentów, Zamawiający nie przyzna dodatkowych punktów w kryterium oceny ofert, o którym mowa w pkt 20.3. SWZ.” Równoznaczne z niedołączeniem dokumentów do oferty jest także ich nieprawidłowe wypełnienie, czy też pominięcie przy wypełnianiu formularza wymaganych informacji. Nie jest przy tym zadaniem Zamawiającego – czego wprost domaga się Odwołujący – poszukiwanie przybliżonej „daty” wydania decyzji na podstawie: jej numeru, okresu sporządzania dokumentacji, czy daty wpisu budynku do rejestru zabytków – jak się zresztą okazało błędnie podanej. Nie jest też tak, że w ramach kryterium oceny jakościowej nie ma znaczenia, czy decyzję wydano miedzy majem a październikiem, czy też pomiędzy sierpniem a wrześniem, byle niewątpliwie w 2020 r. Taka ścieżka argumentacji uzasadniałaby także absurdalny przecież wniosek, że dopuszczalne byłoby też złożenie ogólnego oświadczenia, że wszystkie pozycje wykazu zrealizowano w ciągu ostatnich np. dziesięciu lat przed upływem terminu składania ofert. Tymczasem sam Odwołujący przeczy własnej argumentacji, stosując poprawną logikę wypełniania dokumentu, z podaniem daty (dd-mm-rr) wydania decyzji, dla pozostałych trzech pozycji wypełnianego wykazu. Dodać także należy, że samo mnożenie wątpliwości co do daty wydania decyzji podważa także wiarygodność danych wpisanych potencjalnie bez błędu. Niezależnie jednak od powyższego wywodu, ciężar dowodu zawsze obciąża tego, kto z danego faktu chce wywodzić korzystne dla siebie skutki prawne. Temu wyzwaniu, w zakresie starannego wykazania w ustawowym terminie (tj. wraz z ofertą) istotnej dla niego okoliczności, Odwołujący z pewnością nie podołał. Zamawiający nie może też dokonywać ex-post oceny intencji wykonawcy i sprawdzania jaki mógł być powód powołania się ogólnie na „decyzję wydaną w 2020 r.”. Taka nieprecyzyjna i wprowadzająca w błąd wieloznaczność „identyfikacji” decyzji administracyjnej, gdyby została uznana za dopuszczalną, pozwalałaby potencjalnie w toku postępowania de facto wymieniać jedne decyzje na inne, gdyż każda wieloznaczność stwarza ryzyko istnienia wielu desygnatów pojęcia, tu: „decyzja z 2020 r.”. Przypomnieć należy, iż nawet w toku tej samej inwestycji wydawanych jest często wiele różnych decyzji administracyjnych i postanowień. Zamawiający zdecydowanie chciał uniknąć sporu o to, czy istotnie podano, w celu ubiegania się o dodatkowe punkty, taki projekt, którego realizację zakończono. Dodał też uwagę (drugą) pod pkt 20.3. SWZ zaznaczając wprost: „Za datę zakończenia realizacji projektu przyjmuje się datę wydania decyzji o pozwoleniu na budowę lub datę wydania równoważnej „decyzji”, jeśli jest wymagana w świetle prawa właściwego danego państwa członkowskiego Unii Europejskiej dla przedmiotu dokumentacji projektowej;” Treść tej uwagi nie była zmieniana w toku postępowania. Działania „uszczelniające” Zamawiającego, w stosunku do treści potencjalnych ofert, zawarte w treści dokumentów zamówienia, służyły przy tym zapewnieniu wypełnienia normy ustawowej z art. 107 ust. 3 ustawy, która wprost zakazuje dopuszczenia instytucji uzupełnia przedmiotowych środków dowodowych, ilekroć dany środek dowodowy służy potwierdzeniu zgodności z „kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert”, jak to ma miejsce w niniejszym przypadku. Instytucja poprawiania innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, nie powodującej istotnych zmian w treści oferty, nie może służyć do obchodzenia tego zakazu. Zresztą powinna ona służyć wyłącznie swoistemu „ratowaniu” ofert podlegających potencjalnie odrzuceniu, co bynajmniej nie dotyczy oferty Odwołującego. Ponadto wskazać należy, iż każda ingerencja w treść oferty (ulepszenie), przekładająca się na ocenę w ramach kryteriów oceny ofert, jest istotna z definicji. Zakaz wynikający z przywołanego powyżej art. 107 ust. 3 ustawy jest tylko potwierdzeniem tego spostrzeżenia. Tymczasem Odwołujący, który w toku postępowania nie formułował żadnych wątpliwości wobec jakichkolwiek zapisów SWZ, dziś dopiero stawia zarzut o rzekomo niejasnych i nieprecyzyjnych zapisach SWZ. Dziś też wywodzi – wbrew własnemu wcześniejszemu oświadczeniu o „popełnieniu omyłki” – iż SWZ (rzekomo, bo wbrew jej treści) nie zwierała obowiązku wykazania dziennej daty wydania decyzji o pozwoleniu na budowę, a tym samym (poprzez rzekome zaniechanie Zamawiającego) miałaby być nieprecyzyjna. W konsekwencji „brak” ten nie mógłby aktualnie obciążać negatywnymi skutkami oferty Odwołującego. Takie zarzuty, w świetle przedstawionych powyżej dowodów, pozostają całkowicie nieuprawnione. Prawdopodobnie wynikają przy tym z desperacji Odwołującego, aby „utracone” zamówienie – pomimo braku dochowania miary nawet zwykłej staranności w wypełnianiu dokumentów - jednak uzyskać, de facto kosztem wykonawcy, który swoje dokumenty przygotował staranniej. Na koniec warto uzupełnić niniejszy wywód przez przypomnienie, że Odwołujący został wezwany do złożenia wyjaśnień (zgodnie z ogólną rekomendacją RIO dla Zamawiającego, aby wyjaśniać nawet kwestie pozornie jasne dla Zamawiającego), z jakiego powodu nie wpisał dziennej daty wydania decyzji. W odpowiedzi poinformował najpierw, że nie wpisał tej daty omyłkowo, a w odwołaniu dodał, że Zamawiający mógł przecież samodzielnie pozyskać datę wydania decyzji o pozwoleniu na budowę dla poz. 2 wykazu, korzystając np. z ogólnodostępnej bazy danych. Argument ten jest o tyle nielogiczny, że w złożonym Formularzu Ofertowym Odwołujący bynajmniej nie wskazał Zamawiającemu takiej bazy. Niezależnie zatem od ustalenia, czy podobne działanie byłoby dopuszczalne, nie było ono nawet zaproponowane Zamawiającemu na etapie składania ofert. Odwołujący nie może oczekiwać od Zamawiającego domyślania się, czy też poszukiwania źródeł pozyskania informacji, jakie Wykonawca miał mu obowiązek podać już w ofercie. To wykonawcy, którzy informacje posiadają, składają – wg własnego uznania – oświadczenia wiedzy i woli na wybrany przez siebie temat i w wybranym przez siebie zakresie. Odwołujący w dniu składania ofert niewątpliwie posiadał wskazaną decyzję. Została mu ona bowiem wysłana – jak wynika z późniejszych informacji – już w 2020 r. Nie miał zatem żadnych przeszkód, aby wpisać pełną datę w relewantnym wykazie. Była to kwestia jego własnej decyzji i jego profesjonalnej staranności, w tym dochowania standardu kontroli dwojga par oczu. W ramach tych działań Wykonawca/Odwołujący mógł też złożyć, już wraz z ofertą, kopię samej decyzji. SWZ bowiem nie wprowadził zakazu w tym zakresie, dopuszczając dowolne wykazywanie okoliczności, że „wskazane projekty zostały wykonane należycie” (por. uwaga druga pod pkt. 6.1.2. SWZ). Na marginesie wspomnieć należy, iż przywoływany w odwołaniu art. 128 ust. 5 ustawy, pozwalający na weryfikację podawanych przez wykonawców informacji lub dokumentów przez samego Zamawiającego „u źródła” jest irrelewantny dla oceny stanu faktycznego objętego odwołaniem. Dotyczy bowiem weryfikacji podmiotowych środków dowodowych, a nie weryfikacji przedmiotowych środków dowodowych, o których staranność wykazania toczy się niniejszy spór. Z ostrożności Zamawiający zaznacza również, iż sugestie zawarte w ostatniej części wywodu odwołania, jakoby Zamawiający niewłaściwie zamierzał wydatkować środki publiczne, co rzekomo budzi „uzasadnione wątpliwości do sposobu zamiaru wydatkowania środków publicznych” są niezrozumiałe, niepoparte żadnymi dowodami, a ponadto zawierają zniesławiające insynuacje stanowiące potencjalnie czyn zabroniony. Zamawiający, jak wynika z zestawienia ofert, otrzymał wycenę rynkową realizacji zamówienia pochodzącą, aż od sześciu potencjalnych wykonawców. Na sfinansowanie zamówienia przeznaczył przy tym kwotę 4 200 000,00 zł brutto. Aktualnie wybrana oferta nie przekracza nawet połowy założonego przed wszczęciem zamówienia budżetu. Oferta Odwołującego proponowała najniższą cenę realizacji zamówienia, jednak została złożona w postępowaniu, w którym kryterium ceny nie było jedynym kryterium wyboru oferty, a – znane od początku wszystkim potencjalnym wykonawcom – jedno z dwóch ustalonych kryteriów jakościowych, uzyskało przesądzający wpływ na ostateczne wskazanie oferty najkorzystniejszej. Stan faktyczny ustalony przez Izbę: Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 20 marca 2023 r. pod numerem 166399-2023. W dniu 6 czerwca 2023 r. wykonawca BIURO PROJEKTÓW P. W. prowadzący działalność gospodarczą w Krakowie wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów: 1) art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp w zw. z art. 223 ust. 1 oraz art. 223 ust. 3 ustawy pzp -poprzez zaniechanie poprawienia omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, nie powodującej istotnych zmian w treści oferty bądź nie potraktowanie omyłki jako „nieścisłości” nie powodującej istotnej zmiany w treści oferty oraz nie mającej żadnego wpływu na treść oferty 2) art. 239 ust. 1 oraz 253 ust. 1 ustawy pzp - poprzez wybór oferty Nr 2 złożonej przez Wykonawcę Pracownia Konserwacji Zabytków „Arkona” Sp. z o.o. Plac Władysława Sikorskiego 3/8 w Krakowie jako najkorzystniejszej w postępowaniu, podczas gdy Oferta Odwołującego winna być wybrana za najkorzystniejszą bowiem powinna uzyskać najwyższą ocenę w opisanych w SWZ kryteriach oceny ofert. W wyniku wniesionego odwołania przez wykonawcę BIURO PROJEKTÓW P. W.prowadzący działalność gospodarczą w Krakowie, ul. Świętokrzyska 12, 30-015 Kraków, Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania jako bezzasadnego. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpił wykonawca Pracownie Konserwacji Zabytków „Arkona” sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, Plac Gen. Władysława Sikorskiego 3/8, 31-115 Kraków. Izba stwierdziła, ze ww. wykonawca zgłosił przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść Zamawiającego. Przystępujący pismem wniesionym do Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 czerwca 2023 r. (pismo z dnia 16 czerwca 2023 r.) wnosił o oddalenie odwołania w całości. Stan prawny ustalony przez Izbę: Zgodnie z art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP, Zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty - niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy PZP, w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Zgodnie z art. 223 ust. 3 ustawy PZP, W przypadku, o którym mowa w ust. 2 pkt 3, zamawiający wyznacza wykonawcy odpowiedni termin na wyrażenie zgody na poprawienie w ofercie omyłki lub zakwestionowanie jej poprawienia. Brak odpowiedzi w wyznaczonym terminie uznaje się za wyrażenie zgody na poprawienie omyłki. Zgodnie z art. 239 ust. 1 ustawy PZP, Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Zgodnie z 253 ust. 1 ustawy PZP, 1. Niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o: 1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo miejsce zamieszkania, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację, 2) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone - podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, stanowiskiem przystępującego, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje: Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 ustawy PZP i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 ustawy PZP. Izba stwierdziła również, że nie została wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 ustawy PZP, których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Ponadto w ocenie składu orzekającego Odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 ustawy PZP, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy PZP może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba – uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony i przystępującego, po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, biorąc pod uwagę zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w odwołaniu oraz stanowiska złożone pisemnie i ustnie do protokołu – stwierdziła, że sformułowane przez Odwołującego zarzuty znajdują oparcie w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Izba zważa, że naruszenie przez Zamawiającego art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp w zw. z art. 223 ust. 1 oraz art. 223 ust. 3 ustawy pzp - poprzez zaniechanie poprawienia omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, nie powodującej istotnych zmian w treści oferty bądź nie potraktowanie omyłki jako „nieścisłości” nie powodującej istotnej zmiany w treści oferty oraz nie mającej żadnego wpływu na treść oferty, jest zdaniem Izby zasadny. Izba wskazuje, że Zamawiający w pkt 20.3 SWZ opisał kryterium doświadczenie Głównego Projektanta w poniższy sposób: „Liczba punktów uzyskanych w kryterium doświadczenie Głównego Projektanta (P2) będzie obliczana następująco: Wykonawca który zamierza ubiegać się o uzyskanie dodatkowych punktów, winien w wykazie (sporządzonym zgodnie ze wzorem Załącznika nr 1A do Formularza Ofertowego) wskazać doświadczenie Głównego Projektanta (ponad wykazywane w celu potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w 5.1.1. SWZ). Za wykazanie się doświadczeniem - osoby wyznaczonej do pełnienia funkcji Głównego Projektanta, spełniającego warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 5.1.2.1. SWZ, który w okresie ostatnich dziesięciu lat liczonych wstecz od dnia w którym upływa termin składania ofert (a jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie) należycie wykonał (tzn. zakończył) opracowanie dokumentacji projektowej (tryb zaprojektuj/lub zaprojektuj i wybuduj) w zakresie przebudowy bądź adaptacji budynku wpisanego do rejestru zabytków lub wpisanego do ewidencji gminnej zabytków (lub równoważnego wykazu/rejestru/ewidencji państw członkowskich Unii Europejskiej), które wymagało uzyskania pozwolenia konserwatorskiego oraz uzyskania postanowienia Państwowej Straży Pożarnej na spełnienie wymagań w zakresie bezpieczeństwa pożarowego w sposób odmienny od obowiązujących przepisów do etapu uzyskania pozwolenia na budowę - Wykonawca otrzyma następująca liczbę punktów: Doświadczenie Głównego Projektanta (ponad wykazywanie w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w 5.1.1. SWZ) Za wskazanie jednego opracowania Liczba punktów 5 pkt dokumentacji projektowej Za wskazanie dwóch opracowań 10 pkt dokumentacji projektowej Za wskazanie trzech opracowań 20 pkt dokumentacji projektowej Za wskazanie czterech opracowań 30 pkt dokumentacji projektowej przy czym 1 pkt odpowiada 1% Uwagi! 1) Zamawiający wraz z ofertą żąda załączenia przedmiotowych środków dowodowych, tj. dowodów określających, czy projekty, wykazane w ramach doświadczenia (przedstawionego dla uzyskania dodatkowych punktów), zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa powyżej są referencje, protokoły zdawczo-odbiorcze (lub częściowe protokoły zdawczo-odbiorcze) lub inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego projekty były Wykonywane; 2) Za datę zakończenia realizacji projektu przyjmuje się datę wydania decyzji o pozwoleniu na budowę lub data wydania równoważnej „decyzji”, jeśli jest wymagana w świetle prawa właściwego danego państwa członkowskiego Unii Europejskiej dla przedmiotu dokumentacji projektowej; 3) Ta sama dokumentacja projektowa (sporządzona w trybie zaprojektuj lub zaprojektuj i wybuduj) nie może jednocześnie służyć Wykonawcy do wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w 5.1.1. oraz do uzyskania dodatkowych punktów w tym kryterium oceny ofert; 4) Wybór imiennie wskazanej osoby spełniającej warunek udziału w postępowaniu, do ubiegania się o dodatkowe punkty w niniejszym kryterium oceny ofert, oznacza zobowiązanie do wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu dla tej samej osoby, bez możliwości wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu poprzez inną osobę (brak możliwości rozdzielenia oceny spełniania warunku i dodatkowych punktów na dwie lub więcej osób); 5) Wykonawca, w ww. wykazie doświadczenia, może wskazać maksymalnie cztery projekty. W przypadku wskazania ich większej liczby, Zamawiający przy przyznawaniu punktów w kryterium oceny ofert weźmie pod uwagę wyłącznie cztery pierwsze pozycje podane w tabeli; 6) W przypadku konieczności złożenia wyjaśnień odnośnie doświadczenia wskazanego dla uzyskania dodatkowych punktów, Wykonawca nie może przedstawić informacji na temat innego projektu”. Natomiast zgodnie z pkt 6.1.2. SWZ, Zamawiający wskazał: „Wykaz doświadczenia Głównego Projektanta, sporządzony wg wzoru stanowiącego załącznik nr 1A do Formularza Ofertowego SWZ, wypełniony i podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez osoby umocowane należycie do reprezentowania Wykonawcy, wraz z załączeniem przedmiotowych środków dowodowych, tj. dowodów określających, czy wskazane projekty zostały wykonane należycie, w celu ewentualnego uzyskania dodatkowych punktów i poprawnego ustalenia ich liczby, w kryterium oceny ofert, o którym mowa w pkt 20.3. SWZ, zgodnie z wymogami opisanymi w tym punkcie - jeśli dotyczy. Uwaga! Wykonawca składa ww. dokumenty wraz z ofertą. Nie dopuszcza się możliwości uzupełnienia ww. dokumentów. Jeżeli Wykonawca nie dołączy do oferty ww. dokumentów, Zamawiający nie przyzna dodatkowych punktów w kryterium oceny ofert, o którym mowa w pkt 20.3. SWZ. Zamawiający wraz z ofertą żąda załączenia przedmiotowych środków dowodowych, tj. dowodów określających, czy projekty, wykazane w ramach doświadczenia, zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa powyżej są referencje, protokoły zdawczo-odbiorcze (lub częściowe protokoły zdawczo-odbiorcze) lub inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego projekty były Wykonywane; ta sama dokumentacja projektowa (sporządzona w trybie zaprojektuj lub zaprojektuj i wybuduj) nie może jednocześnie służyć Wykonawcy do wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w 5.1.1. oraz do uzyskania dodatkowych punktów w tym kryterium oceny ofert; Wybór imiennie wskazanej osoby spełniającej warunek udziału w postępowaniu, do ubiegania się o dodatkowe punkty w kryterium oceny ofert, o którym mowa w pkt 20.3. SWZ, oznacza zobowiązanie do wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu dla tej samej osoby, bez możliwości wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu poprzez inną osobę (brak możliwości rozdzielenia oceny spełniania warunku i dodatkowych punktów na dwie lub więcej osób).” Izba zważa, że Odwołujący w załączniku nr 1A do formularza ofertowego - Wykaz doświadczenia głównego projektanta w poz. 2 Wykazu, wskazał opracowanie dokumentacji projektowej, w którym podał rok wydania decyzji o pozwoleniu na budowę „2020”, nie podając pełnej daty w postaci dnia i miesiąca, przy czym ww. Wykazie Zamawiający wymagał podania daty wydania decyzji o pozwoleniu na budowę w układzie („dd-mm-rrrr”). W związku z powyższym, Zamawiający w dniu 26 kwietnia 2023 r. w oparciu o art. 223 ust. 1 ustawy PZP wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień (przyczyn) niepodania w Wykazie dziennej (pełnej) daty wystawienia decyzji o pozwoleniu na budowę o nr 62/BZ/2020. Izba wskazuje, że Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 27 kwietnia 2023 r. wyjaśnił, że omyłkowo nie podał daty dziennej wydania decyzji o pozwoleniu na budowę, jednocześnie podając datę wydania decyzji pozwolenia na budowę o nr 62/BZ/2020 -28.10.2020 r., załączając również kopię przedmiotowej decyzji. W wyniku powyższych wyjaśnień, Zamawiający w informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 29 maja 2023 r. wskazał: „w poz. 2 Wykazu, wskazał opracowanie dokumentacji projektowej, w którym podał datę wydania decyzji o pozwoleniu na budowę wyłącznie jako rok 2020. Zamawiający bezsprzecznie wymagał jednak wskazania pełnej daty dziennej wydania decyzji o pozwoleniu na budowę, oznaczonej jako: dzień, miesiąc i rok (dd-mm-rrrr). W tych okolicznościach, Wykonawca został wezwany do złożenia wyjaśnień (przyczyn) niepodania dziennej (pełnej) daty wystawienia decyzji o pozwoleniu na budowę. Ponadto, w tej samej pozycji wykazu, wskazane zostały rozbieżne daty dotyczące wpisu budynku do rejestru zabytków. W tym zakresie Wykonawca został również wezwany do złożenia wyjaśnień, która data wpisu do rejestru zabytków jest prawidłowa. W odpowiedzi na wezwanie Wykonawca poinformował, że omyłkowo nie podał daty dziennej wydania decyzji o pozwoleniu na budowę. Podał przy tym (ex post) pełną datę i załączył kopię przedmiotowej decyzji. Wyjaśnił także powody rozbieżności dotyczących daty wpisu do rejestru zabytków (wskazał prawidłową datę). Należy jednak zauważyć, że w opisanym powyżej stanie faktycznym, Wykonawca nie wykazał spełniania wymogów postawionych przez Zamawiającego w pkt 20.3. SWZ, aby uzyskać dodatkowe punkty za to opracowanie. Zamawiający wymagał bowiem podania konkretnej, pełnej daty wydania decyzji o pozwoleniu na budowę, czego Wykonawca zaniechał w terminie wskazanym w SWZ (termin składania ofert), wpisując w oryginalnym pierwotnym brzmieniu wykazu jedynie rok wydania decyzji. W tym kontekście przypomnieć należy, że zgodnie z uwagą nr 6 podaną w pkt 20.3. SWZ, Zamawiający dopuścił wyłącznie możliwość składania wyjaśnień odnośnie doświadczenia wskazanego dla uzyskania dodatkowych punktów, ale nie ich uzupełniania. W związku z powyższym, ww. opracowanie nie spełnia wymogów postawionych przez Zamawiającego w pkt 20.3. SWZ, aby uzyskać dodatkowe punkty”. W ocenie Izby, po pierwsze Zamawiający w SWZ wskazał, że Wykaz dotyczący doświadczenia głównego projektanta (P2), sporządzany na podstawie wzoru zawartego w załączniku nr 1A do SWZ, stanowi dokument składany razem z formularzem oferty, a po drugie przedmiotowe środki dowodowe mają stanowić dowody potwierdzające należyte wykonanie projektów (zadań) wskazanych w Wykazie, tj. referencje, protokoły zdawczo-odbiorcze (lub częściowe protokoły zdawczo-odbiorcze) lub inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego projekty były wykonywane. Izba zważa, że Odwołujący w ramach złożonej oferty dołączył przedmiotowy środek dowodowy, tj. poświadczenie 35 Wojskowego Oddziału Gospodarczego z siedzibą w Rzęsce z dnia 16.12.2020 r., zgodnie z którym „ Na podstawie opracowanej dokumentacji 35 Wojskowy Oddział Gospodarczego z siedzibą w Rzęsce, otrzymał decyzję pozwolenia na budowę nr 62/BZ/2020 na podstawie której będą realizowane roboty budowlane. Prace realizowane były w okresie od maja 2019 r. do października 2020 r. Zostały wykonane zgodnie z umową, terminowo i bez żadnych zastrzeżeń”, co w ocenie Izby wypełnia wymóg pkt 6.1.2 SWZ. Izba nie podziela argumentacji Zamawiającego, że załączona do wyjaśnień z dnia 27 kwietnia 2023 r. kopia decyzji pozwolenia na budowę o nr 62/BZ/2020 stanowi „uzupełnienie dokumentów przedmiotowych, zwłaszcza po upływie terminu składania ofert”, jak sugeruje Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie. Nadto Izba nie podziela wywodów Zamawiającego jakoby Odwołujący przesłał „pominiętą uprzednio treść samej decyzji”, ponieważ w ocenie Izby nie stanowiła ona przedmiotowego środka dowodowego i jako taka nie podlegała rygorom art. 107 ustawy PZP. Izba zważa, że Zamawiający wskazał w odpowiedzi na odwołanie, że celem żądania wskazania dat decyzji było uniknięcie sporu o to „czy istotnie podano, w celu ubiegania się o dodatkowe punkty, taki projekt, którego realizację zakończono”, jednakże w uzasadnieniu informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty Zamawiający nie wskazał, aby przyczyną nieprzyznania Odwołującemu punktów w kryterium głównego projektanta P2 za zadanie z poz. 2 Wykazu, była wątpliwość co do tego, czy zadanie (projekt) z poz. 2 Wykazu zostało zakończone. Potwierdził to również Odwołujący na rozprawie: „Zamawiający w decyzji o wyborze oferty nie wskazał tego, aby przyczyną nieprzyznania punktacji za zadanie z poz. 2 był brak wiedzy o tym, czy zadanie zostało zakończone”, a powyższe nie zostało zakwestionowane przez Zamawiającego na rozprawie. Co istotne, Izba chciałaby w tym miejscu podkreślić, iż w informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 29 maja 2023 r. poza brakiem zapisania daty wydania decyzji pozwolenia na budowę bez zachowania wymaganego formatu (ddmm-rrrr) Zamawiający nie wskazał żadnych innych przyczyn nieprzyznania punktacji za zadanie z poz. 2 Wykazu. Izba zważa, że zgodnie z art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP, Zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty - niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Tym samym poprawienie nieprawidłowości z art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP występującej w ofercie uzależnione jest od spełnienia dwóch przesłanek, po pierwsze niezgodność musi mieć charakter omyłki, a nie celowe działania wykonawcy polegającego na świadomym złożeniu oświadczenia woli, a po drugie poprawienie niezgodności nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty. Zdaniem Izby, w realiach niniejszej sprawy, Zamawiający na podstawie otrzymanej decyzji o pozwoleniu na budowę dołączonej do wyjaśnień Odwołującego z dnia 27 kwietnia 2023 r., która w ocenie Izby jest ściśle powiązana z poświadczeniem z 16.12.2020 r. dołączonym do Wykazu, powinien był dokonać poprawy treści Wykazu na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP w poz. 2 poprzez wpisanie daty wydania pozwolenia na budowę, tj. 28.10.2020 r., zamiast „2020”. W ocenie Izby powyższa zmiana nie powoduje istotnej zmiany treści oferty (Wykazu), ponieważ nie dochodzi do zmiany kandydata do funkcji głównego projektanta (P2), jak również zmiana taka nie powoduje wskazania jakiegokolwiek innego zadania (projektu) wykonanego przez tego kandydata, które nie było wskazane już w pierwotnej treści oferty (Wykazu). Co istotne, w ocenie Izby, Zamawiający w wyniku dokonanej poprawy otrzyma oświadczenie Odwołującego merytorycznie o tej samej treści, co pierwotnie złożone, przy czym nie jest wykluczone, że w pewnych okolicznościach poprawienie omyłki będzie miało miejsce po uzyskaniu od wykonawcy wyjaśnień w trybie art. 223 ust. 1 ustawy PZP. Izba zważa, że nie jest możliwe poprawienie oferty na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP w sytuacji, w której prowadziłoby to do negocjacji pomiędzy zamawiającym a wykonawcą. W ocenie Izby zadane pytanie przez Zamawiającego z dnia 26 kwietnia 2023 r., jak również odpowiedź Odwołującego z dnia 27 kwietnia 2023 r. nie stanowi zdaniem Izby o jakichkolwiek negocjacjach pomiędzy zamawiającym a wykonawcą. Jak wskazuje orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej poprawa innej omyłki na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP jest możliwa, jeśli nie prowadzi do wytworzenia zupełnie nowej treści oświadczenia woli. W związku z powyższym poprawa oferty jest możliwa w sytuacji, w której Zamawiający korzystał uprzednio z wyjaśnień na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy PZP, a z taką sytuacją mamy do czynienia w realiach niniejszej sprawy (tak m.in. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 października 2017 r., sygn. akt. KIO 1998/17, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 listopada 2017 r., sygn. akt. KIO 2246/17). Nadto Izba wskazuje, że podanie w Wykazie innej daty wpisu do rejestru zabytków budynku, tj. 16.08.2008 r., zamiast 16.09.2008 r. (wynikający z poświadczenia z dnia 16.12.2020 r.) jest irrelewantne do rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. Izba zważa, że biorąc pod uwagę to, iż cyfra 8 i 9 znajdują się obok siebie, to w ocenie Izby stanowi to o ewidentnej omyłce. Potwierdził to również sam Odwołujący w złożonych wyjaśnieniach z dnia 27 kwietnia 2023 r.: „W wykazie omyłkowo wpisano miesiąc sierpień”. Biorąc powyższe pod uwagę, zdaniem Izby, Zamawiający naruszył również art. 239 ust. 1 oraz 253 ust. 1 ustawy PZP poprzez nieprzyznanie Odwołującemu 20 punktów za trzy opracowania dokumentacji projektowej. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 5 pkt 2 lit. a i b w zw. z § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), obciążając kosztami postępowania Zamawiającego. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący: …………………………. 26 …

…Sygn. akt: KIO 5751/25 WYROK Warszawa, 10 lutego 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Michał Rozbiewski Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie 5 lutego 2026 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 22 grudnia 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1)Ekspert Security Duo 1 sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie 2)Ekspert Security Duo sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie 3)Ekspert Security AP sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie 4)Ekspert Security MW sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie 5)Ekspert Security sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie 6)Biuro Szybkiej Interwencji Z. Mroczek i Wspólnicy spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. z siedzibą w Zamościu 7)BSI Security sp. z o.o. z siedzibą w Zamościu 8)C.P. prowadzącego w Lublinie działalność gospodarczą pod firmą P.C. w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Lubelski Urząd Wojewódzki w Lublinie orze ka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: 1.1.Unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 1.2.Unieważnienie czynności odrzucenia oferty złożonej przez odwołującego, 1.3.Powtórzenie czynności badania i oceny ofert, 1.4.Uznanie za bezskuteczne zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji znajdujących się w wykazie osób złożonym przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Makropol sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, Makropol TP sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, Silezjan System Security Biuro Ochrony Mienia sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu i Silezjan Security Biuro Ochrony Mienia sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu. 2.Kosztami postępowania obciąża zamawiającego i: 2.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł (siedem tysięcy pięćset złotych) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł (trzy tysiące sześćset złotych) stanowiącą uzasadnione koszty postępowania odwoławczego poniesione przez odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 2.2.Zasądza od zamawiającego Lubelskiego Urzędu Wojewódzkiego w Lublinie na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Ekspert Security Duo 1 sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Ekspert Security Duo sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Ekspert Security AP sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Ekspert Security MW sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Ekspert Security sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Biuro Szybkiej Interwencji Z. Mroczek i Wspólnicy spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. z siedzibą w Zamościu, BSI Security sp. z o.o. z siedzibą w Zamościu i C.P. prowadzącego w Lublinie działalność gospodarczą pod firmą P.C. kwotę w wysokości 11 100 zł (jedenaście tysięcy sto złotych) tytułem kosztów postępowania odwoławczego. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:….…………………......................... Sygn. akt: KIO 5751/25 U zasadnie nie Lubelski Urząd Wojewódzki w Lublinie („Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320, z późn. zm.), zwanej dalej: „Pzp”, którego przedmiotem jest „Usługa dozoru oraz ochrony osób i mienia w obiektach Lubelskiego Urzędu Wojewódzkiego w Lublinie”, znak postępowania: OU-VII.272.22.2025, zwane dalej „Postępowaniem”. Postępowanie prowadzone jest w trybie podstawowym bez przeprowadzenia negocjacji. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 28 października 2025 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2025/BZP 00501377. Szacunkowa wartość zamówienia nie przekracza kwot wskazanych w aktach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp dla zamówień społecznych na usługi. 22 grudnia 2025 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Ekspert Security Duo 1 sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Ekspert Security Duo sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Ekspert Security AP sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Ekspert Security MW sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Ekspert Security sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Biuro Szybkiej Interwencji Z. Mroczek i Wspólnicy spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. z siedzibą w Zamościu, BSI Security sp. z o.o. z siedzibą w Zamościu i Cezary Pojmaj prowadzący w Lublinie działalność gospodarczą pod firmą P.C. (zwany także łącznie „Odwołującym”) wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dotyczące Postępowania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 253 ust. 1 pk 2 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp w zw. z art. 18 ust. 1 Pzp przez nieuzasadnione odrzucenie oferty Odwołującego i zaniechanie przedstawienia w informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej jasnego i konkretnego uzasadnienia faktycznego oraz uzasadnienia prawnego powodów odrzucenia oferty Odwołującego, co w znacznym stopniu utrudnia Odwołującemu możliwość skorzystania ze środków ochrony prawnej, a także stanowi naruszenie zasady przejrzystości postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a także jawności Postępowania oraz równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji; 2) art. 224 ust. 1, 5 i 6 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp poprzez błędną ocenę przez Zamawiającego złożonych w odpowiedzi na wezwanie wyjaśnień z dnia 21 listopada 2025 r., co doprowadziło do stwierdzenia przez Zamawiającego, że Odwołujący nie złożył wyjaśnień obalających domniemanie, że zaoferowana cena w zakresie prawa opcji jest rażąco niska; 3) art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez błędne odrzucenie oferty Odwołującego i stwierdzenie, że oferta Odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia dotyczącymi prawa opcji, pomimo że Odwołujący wykazał, że nie był wzywany do wyjaśnienia treści oferty w trybie art. 223 ust. 1 Pzp, a nadto złożona oferta jest zgodna z warunkami zamówienia określonymi w Postępowaniu; 4) ewentualnie art. 223 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty w zakresie wynagrodzenia oferowanego w zakresie prawa opcji w sytuacji twierdzenia przez Zamawiającego, że oferta w tym zakresie nie jest zgodna z treścią warunków zamówienia, a tym samym zachodzi, w ocenie Zamawiającego, wątpliwość co do zgodności oferty z warunkami zamówienia, pomimo że przed odrzuceniem z tego powodu oferty Odwołującego Zamawiający powinien umożliwić Odwołującemu złożenie wyjaśnień w tym zakresie; 5) art. 18 ust. 1 Pzp w zw. z art. 18 ust. 3 Pzp, art. 16 pkt 1 Pzp i art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji („uznk”) przez zaniechanie uznania za bezskuteczne zastrzeżenia całości informacji zawartych w załączniku nr 7 do oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Makropol sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, Makropol TP sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, Silezjan System Security Biuro Ochrony Mienia sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu i Silezjan Security Biuro Ochrony Mienia sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (zwani także łącznie „Konsorcjum Makropol”), pomimo niespełnienia przesłanek z art. 11 ust. 2 uznk określającego definicję legalną pojęcia „tajemnica przedsiębiorstwa” także w sytuacji, gdy treść tego załącznika nie powinna zostać zastrzeżona, gdyż konieczna jest do weryfikacji spełnienia warunków udziału w Postępowaniu w zakresie posiadania w lokalizacjach objętych zamówieniem grup interwencyjnych; 6) ewentualnie art. 239 Pzp w zw. z art. 223 Pzp w związku z art. 16 ust. 1 oraz art. 3 ust. 1 uznk poprzez wybór oferty Konsorcjum Makropol w Postępowaniu jako najkorzystniejszej i zaniechanie wezwania tego wykonawcy do złożenia wyjaśnienia treści oferty w zakresie tego, czy wykonawca ten rzeczywiście samodzielnie spełnia warunki udziału w Postępowaniu określone w rozdziale 5 ust. 1 pkt 4 lit. b) Specyfikacji Warunków Zamówienia („SW Z”) w zakresie posiadania grupy interwencyjnej w lokalizacjach objętych zamówieniem, w sytuacji gdy realizację zamówienia w tym zakresie powierzono w formularzu ofertowym podwykonawcy, a konsorcjum Makropol nie wskazało w ofercie żadnego podmiotu, na zasobach którego by polegało w zakresie tego warunku; 7) art. 239 Pzp poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego, pomimo iż w przypadku prawidłowej oceny ofert powinna ona zostać uznana za najkorzystniejszą; 8) art. 16 pkt 1 Pzp poprzez prowadzenie Postępowania w sposób naruszających zasadę równego traktowania wykonawców i zasady uczciwej konkurencji, zmianę sposobu interpretacji postanowień dokumentacji Postępowania w zakresie prawa opcji na etapie oceny ofert złożonych w Postępowaniu i przy składaniu wyjaśnień przez Odwołującego, co doprowadziło do odrzucenia oferty Odwołującego, pomimo iż wykazał on spełnienie warunków udziału w Postępowaniu i jego oferta jest zgodna z warunkami zamówienia, a zaoferowana cena nie jest rażąco niska, a także nieuzasadnionym utajnieniu treści załącznika nr 7 do oferty Konsorcjum Makropol. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, powtórzenia czynności badania i oceny ofert, odtajnienia i przekazania Odwołującemu załącznika nr 7 do SW Z złożonego przez Konsorcjum Makropol, dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa, zgodnie z rachunkiem przedstawionym na rozprawie, ewentualnie nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny oferty Odwołującego, w tym wezwania do złożenia wyjaśnień w trybie art. 223 ust. 1 Pzp w zakresie objętym odwołaniem i dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w Postępowaniu, ewentualnie dokonania ponownej oceny oferty Konsorcjum Makropol, w tym wezwania do złożenia wyjaśnień w trybie art. 223 ust. 1 Pzp w zakresie spełniania warunku udziału w Postępowaniu z Rozdziału 5 ust. 1 pkt 4 lit. b) SWZ. Odwołujący wskazał, że niezgodna z Pzp ocena ofert złożonych w Postępowaniu doprowadziła do odrzucenia jego oferty, a gdyby Zamawiający poprawnie przeprowadził ocenę ofert, to powinien dojść do przekonania, że jest ona najkorzystniejsza i dokonać jej wyboru. Stwierdził, że powierzono by mu realizację zamówienia publicznego, czego obecnie jest pozbawiony. Uznał, że nie może uzyskać zysku, pomimo iż posiada zasoby, wiedzę i doświadczenie oraz wszystkie inne możliwości niezbędne do realizacji umowy w sposób pozwalający mu na realizację zamówienia. W uzasadnieniu odwołania została przedstawiona argumentacja dla podniesionych zarzutów. 23 grudnia 2025 r. Konsorcjum Makropol zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego jako uczestnik po stronie Zamawiającego. 29 stycznia 2026 r. Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, w treści której złożył wniosek o oddalenie odwołania w całości. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Iz ba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę. Izba uznała, że Odwołujący posiadał interes w uzyskaniu zamówienia oraz mógł ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Izba stwierdziła bezskuteczność przystąpienia zgłoszonego przez Konsorcjum Makropol. Zgodnie z art. 525 ust. 2 Pzp zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby, a jego kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Do zgłoszenia przystąpienia dołącza się dowód przesłania kopii zgłoszenia przystąpienia zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. W niniejszej sprawie Konsorcjum Makropol nie przedstawiło dowodu przesłania kopii przystąpienia Odwołującemu. Na zrzucie ekranu przedstawionym przez Konsorcjum Makropol nie znajduje się potwierdzenie przesłania Odwołującemu pliku „MAKROPOL_Przystąpienie_23.12.2025_LUWsig”, w treści którego zawarto oświadczenie o przystąpieniu do postępowania odwoławczego wraz ze wskazaniem interesu. Odwołujący w trakcie posiedzenia także wskazał na brak doręczenia mu kopii przystąpienia przez Konsorcjum Makropol. Oznacza to, że Konsorcjum Makropol nie dopełniło wymagań ustanowionych przez ustawodawcę w zakresie przesłania kopii przystąpienia Odwołującemu. Ze względu na fakt, że przepisy Pzp nie przewidują możliwości uzupełnienia braków formalnych przystąpienia do postępowania odwoławczego, czynność taka dotknięta brakami musi być uznana za bezskuteczną. W konsekwencji Izba odmówiła dopuszczenia Konsorcjum Makropol do postępowania odwoławczego jako uczestnika po stronie Zamawiającego. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1) dokumentację Postępowania przekazaną do akt sprawy przez Zamawiającego 23 stycznia 2026 r. za pośrednictwem Elektronicznej Platformy Usług Administracji Publicznej („ePUAP”), zapisaną w postaci elektronicznej; 2) dokumenty złożone przez Odwołującego w dniu rozprawy, tj. w szczególności: - pismo Odwołującego do Zamawiającego z dnia 22 stycznia 2026 r. wraz z załącznikami; - korespondencję pomiędzy Odwołującym a Zamawiającym dotyczącą Postępowania (w szczególności wiadomości z 1, 2 i 4 lutego 2026 r.); - kopię oświadczenia złożonego na podstawie art. 117 ust. 4 Pzp złożone przez Odwołującego wraz z ofertą (oryginał oświadczenia przekazany przez Zamawiającego wraz z dokumentacją Postępowania); - wyciąg z załącznika nr 1 do SW Z (pełny załącznik do SW Z przekazany przez Zamawiającego wraz z dokumentacją Postępowania). Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający prowadzi Postępowanie, w którym Odwołujący i Konsorcjum Makropol złożyli oferty. W pkt 4.2.9 ogłoszenia o zamówieniu dotyczącego Postępowania wskazano: „1) Zamawiający zastrzega prawo opcji, polegające na możliwości zlecenia Wykonawcy dodatkowych usług ochrony: a) do maksymalnie 12 miesięcy w okresie trwania umowy. b) uprawnienie do rozszerzenia zakresu zamówienia o dodatkowe usługi ochrony osób i mienia w wymiarze do 820 godzin. Prawo opcji może być realizowane w szczególności poprzez zlecenie analogicznych zadań poza zakresem podstawowym, także w soboty, niedziele, święta oraz dni ustawowo wolne od pracy, jak również przy zwiększonej obsadzie osobowej.” Zamawiający nadał następujące brzmienie rozdziałowi 3 ust. 12 SWZ: „12. Prawo opcji: 1) Zamawiający zastrzega prawo opcji, polegające na możliwości zlecenia Wykonawcy dodatkowych usług ochrony: a) do maksymalnie 12 miesięcy w okresie trwania umowy. b) uprawnienie do rozszerzenia zakresu zamówienia o dodatkowe usługi ochrony osób i mienia w wymiarze do 820 godzin. Prawo opcji może być realizowane w szczególności poprzez zlecenie analogicznych zadań poza zakresem podstawowym, także w soboty, niedziele, święta oraz dni ustawowo wolne od pracy, jak również przy zwiększonej obsadzie osobowej. 2) Uruchomienie prawa opcji następuje poprzez pisemne oświadczenie Zamawiającego, złożone Wykonawcy. 3) Wynagrodzenie Wykonawcy za usługi w ramach prawa opcji z pkt. 12 u. 1 a stanowi iloczyn liczby zleconych miesięcy i ceny jednostkowej wskazanej w ofercie Wykonawcy. 4) Wynagrodzenie za realizację prawa opcji z pkt. 12 u. 1 b ustala się jako iloczyn liczby zleconych godzin usług w ramach opcji oraz ceny jednostkowej jednej godziny świadczenia usługi, określonej w umowie. 5) Zamawiający nie jest zobowiązany do skorzystania z prawa opcji, w całości ani w części. Skorzystanie bądź brak skorzystania z prawa opcji nie stanowi naruszenia umowy i nie rodzi po stronie Wykonawcy żadnych roszczeń, w tym o odszkodowanie. 6) Prawo opcji może być uruchomione w dowolnym czasie w trakcie obowiązywania umowy, nie później niż do daty jej zakończenia. 7) Wykonawcy nie przysługuje żadne roszczenie w stosunku do Zamawiającego w przypadku, gdy Zamawiający z prawa opcji nie skorzysta lub skorzysta z tego prawa jedynie w części. Realizacja zamówienia objętego opcją jest wyłącznie uprawnieniem Zamawiającego. 8) Warunkiem uruchomiania prawa opcji jest złożenie przez Zamawiającego oświadczenia woli w przedmiocie skorzystania z prawa opcji w określonym przez niego zakresie. 9) Niewykonanie przez Zamawiającego umowy w zakresie umowy prawa opcji nie wymaga podania przyczyn i nie stanowi podstawy jego odpowiedzialności z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy, zgodnie z prawem opcji określonym w Ogłoszeniu o zamówieniu.” W rozdziale 5 ust. 1 pkt 4 SW Z Zamawiający przewidział warunki udziału w Postępowaniu w odniesieniu do zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie: „a) w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie), wykonał (a w przypadku świadczeń o charakterze okresowym lub ciągłym - wykonuje) należycie zamówienie polegające na świadczeniu minimum 2 usług ochrony fizycznej osób i mienia w budynkach użyteczności publicznej, o wartości min. 1 000 000 zł brutto każda; pod pojęciem <> Zamawiający rozumie: budynek przeznaczony na potrzeby administracji publicznej, wymiaru sprawiedliwości, kultury, kultu religijnego, oświaty, opieki zdrowotnej, społecznej lub socjalnej, obsługi bankowej, handlu, gastronomii, usług pocztowych lub telekomunikacyjnych, turystyki, sportu, obsługi pasażerów w transporcie kolejowym, drogowym, lotniczym, morskim lub wodnym śródlądowym oraz inny budynek przeznaczony do wykonywania podobnych funkcji; b) O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy dysponujący w lokalizacjach objętych zamówieniem Grupami Interwencyjnymi, każda w składzie co najmniej 2 kwalifikowanych pracowników ochrony fizycznej, posiadających minimum 6 miesięcy staż pracy oraz posiadających uprawnienia do użycia środków przymusu bezpośredniego, wyposażonych w łączność bezprzewodową oraz środki przymusu bezpośredniego określone w ustawie o ochronie osób i mienia. Grupy interwencyjne muszą być zdolne do przybycia do każdego obiektu Zamawiającego objętego zamówieniem w czasie do 30 minut od zgłoszenia przez Zamawiającego lub jego personel ochrony. Weryfikacja nastąpi na podstawie wykazu osób wchodzących w skład grup, wykazu ich wyposażenia i kopii dokumentów potwierdzających wymagane uprawnienia.” W rozdziale 7 ust. 7 SWZ wskazano: „7. Zamawiający wezwie wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie (nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania) następujących podmiotowych środków dowodowych (aktualnych na dzień złożenia): 1) W celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu: a) wykaz usług wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego ustawy były wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert zgodnie z wzorem stanowiącym Załącznik nr 6 do SW Z – w odniesieniu do warunku określonego w Rozdz. 5 pkt. 4a; b) Wykonawca zobowiązany jest do podania informacji o Grupie Interwencyjnej, w tym w szczególności nazwiska pracowników ochrony pracujących w ramach Grup Interwencyjnych, wraz z danymi potwierdzającymi wpis na listę kwalifikowanych pracowników ochrony fizycznej, siedzibę posterunku, potwierdzeni min. wymagań Zamawiającego dotyczących wyposażenia Grupy Interwencyjnej. Powyższe informację muszą zostać przekazane w podziale na poszczególne lokalizacje objęte przedmiotem zamówienia, zgodnie z wzorem wykazu osób stanowiącym Załącznik nr 7 do SWZ – w odniesieniu do warunku określonego w Rozdz. 5 pkt. 4 b; c) Koncesję na wykonywanie usług w zakresie ochrony osób i mienia zgodną z ustawą z dn. 22 sierpnia 1997 r. o ochronie osób i mienia; złożoną pod rygorem nieważności w formie elektronicznej lub w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym; 2) Zamawiający nie wymaga składania podmiotowych środków dowodowych potwierdzających brak podstaw do wykluczenia z udziału w postępowaniu.” W rozdziale 13 ust. 8 pkt 1 SWZ wskazano: „8. Oferta musi zawierać następujące oświadczenia i dokumenty: 1) Wypełniony zdefiniowany przez Zamawiającego w systemie: Formularz oferty – zakres danych wypełnianych przez Wykonawcę w systemie został określony na zakładce <> oraz wypełniając plik do wykorzystania wzór (druk), stanowiący Załącznik nr 3 do SW Z (przy czym Wykonawca może sporządzić ofertę wg innego wzorca, powinna ona wówczas obejmować dane wymagane dla oferty w SW Z i załącznikach). Obligatoryjne jest podpisanie ich kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem osobistym lub popisem zaufanym osoby/osób upoważnionej/ upoważnionych do reprezentowania Wykonawcy zgodnie z formą reprezentacji określoną w dokumencie rejestrowanym właściwym dla formy organizacyjnej”. W rozdziale 21 SWZ wskazano: „1. Projekt Umowy stanowi Załącznik Nr 2 do SWZ. 2. Zamawiający przewiduje możliwości wprowadzenia zmian do zawartej umowy, na podstawie art. 454-455 ustawy oraz postanowień Projektu Umowy.” W projektowanych postanowieniach umowy (załącznik nr 2 do SWZ) wskazano m.in.: „§ 1 Przedmiot umowy i zasady realizacji (…) 2. Przedmiot zamówienia będzie realizowany zgodnie z SW Z, OPZ, ofertą Wykonawcy i formularzem cenowym Wykonawcy. (…) 4. Oferta Wykonawcy stanowi załącznik nr ........ do niniejszej umowy, formularz cenowy stanowi załącznik nr ......... do niniejszej umowy. Załączniki są integralną częścią umowy. (…) 18. Zamawiający zastrzega prawo opcji, polegające na możliwości zlecenia Wykonawcy dodatkowych usług ochrony, do maksymalnie ….. miesięcy ponad zakres zamówienia podstawowego. 19. Uruchomienie prawa opcji następuje poprzez pisemne oświadczenie Zamawiającego, złożone Wykonawcy. 20. Wynagrodzenie Wykonawcy za usługi w ramach prawa opcji stanowi iloczyn liczby zleconych miesięcy i ceny jednostkowej wskazanej w ofercie Wykonawcy. 21. Zamawiający nie jest zobowiązany do skorzystania z prawa opcji, w całości ani w części. Skorzystanie bądź brak skorzystania z prawa opcji nie stanowi naruszenia umowy i nie rodzi po stronie Wykonawcy żadnych roszczeń, w tym o odszkodowanie. 22. Prawo opcji może być uruchomione w dowolnym czasie w trakcie obowiązywania umowy, nie później niż do daty jej zakończenia. (…) § 4 Wartość umowy 1. Wartość umowy zostaje określona na ................................................... PLN brutto (słownie ................................................... złotych) i zawiera wszystkie składniki cenotwórcze. 2. Wartość umowy określona w ust. 1 jest wartością maksymalną zamówienia. 3. Zamawiający zobowiązuje się zapłacić za przedmiot umowy ceny jednostkowe – tj. miesięczne podane w formularzu cenowym Wykonawcy w wysokości ………….. PLN brutto (słownie ................................................... złotych). 4. Zryczałtowane wynagrodzenie za 1 roboczogodzinę świadczenia usługi określa oferta Wykonawcy. Cena określona w ust. 1 i ust. 3 obowiązywać będzie przez cały okres trwania umowy i nie będzie waloryzowana, z zastrzeżeniem §10 niniejszej umowy. 5. Wynagrodzenie, o którym mowa wyżej obejmuje kwoty: a) ………….. zł netto – za zakres podstawowy umowy b) ………….. zł netto – za zakres objęty prawem opcji”. W treści wzoru załącznika nr 3 do SWZ (formularz ofertowy) wskazano: „(…) 3. Oferuję stawkę za miesiąc świadczenia usługi ochrony w obiektach Zamawiającego (w ramach prawa opcji opisanego w SW Z oraz projekcie umowy) za cenę: … zł brutto w tym: wartość podatku VAT w wysokości … zł, cena netto w wysokości … zł. (…) 5. Oferuję/oferujemy stawkę za godzinę świadczenia przedmiotu zamówienia w ramach prawa opcji na kwotę ... zł brutto; Łączna wysokość prawa opcji, opisanego w SWZ oraz projekcie umowy wynosi: 820 godzin * … zł brutto – t.j. ... zł brutto, wartość podatku VAT w wysokości .... zł, cena netto w wysokości ... zł.” Wzór załącznika nr 7 do SW Z (wykaz osób) zawiera tabelę do uzupełnienia, w której znajdują się kolumny: „imię i nazwisko”, „informacje na temat kwalifikacji zawodowych, posiadane uprawnienia”, „siedziba grupy oraz obiekt podlegający ochronie”, „wyposażenie osoby”, „informacja o podstawie dysponowania osobą” oraz „staż pracy (wskazać okres pracy wraz z datami, jako kwalifikowany okres ochrony)”. W treści formularza oferty sporządzonego według wzoru stanowiącego załącznik nr 3 do SW Z, złożonego przez Odwołującego, Odwołujący wskazał: „3. Oferuję stawkę za miesiąc świadczenia usługi ochrony w obiektach Zamawiającego (w ramach prawa opcji opisanego w SWZ oraz projekcie umowy) za cenę: 3355,85 zł brutto w tym: wartość podatku VAT w wysokości 627,52 zł, cena netto w wysokości 2728,33 zł. (…) 5. Oferuję/oferujemy stawkę za godzinę świadczenia przedmiotu zamówienia w ramach prawa opcji na kwotę 49,11 zł brutto; Łączna wysokość prawa opcji, opisanego w SWZ oraz projekcie umowy wynosi: 820 godzin * 49,11 zł brutto – t.j. 40.270,20 zł brutto, wartość podatku VAT w wysokości 7.530,20 zł netto w wysokości 32.740,00 zł.” 18 listopada 2025 r. Zamawiający na podstawie art. 224 Pzp wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnienia oraz dowodów w zakresie wyliczenia zaoferowanej istotnych części składowych oferty. Zamawiający wskazał, że składniki ceny oferty w ramach opcji miesięcznej budzą poważne wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w Postępowaniu. Stwierdził, że wyliczona stawka miesięczna za zamówienie podstawowe wynosi 179 265,735 zł brutto na miesiąc, co znacząco odbiega od stawki miesięcznej wskazanej w formularzu ofertowym w ramach prawa opcji (3 355,85 zł brutto miesięcznie). Stawka miesięczna wynikająca z ceny całorocznej jest aż około 53 razy wyższa niż stawka miesięczna wskazana w formularzu ofertowym. Zamawiający wskazał, że średnia liczba godzin niezbędnych do realizacji ochrony obiektów Zamawiającego wynosi 3 650 godzin miesięcznie. Uznał, że zaoferowana stawka miesięczna oznacza koszt pojedynczej godziny ochrony wynoszący około 0,92 zł brutto (3 355,85 ł/3 650 ), co jest wartością rażąco niską oraz dalece odbiegającą od poziomu minimalnego wynagrodzenia obowiązującego od 2026 roku, z uwzględnieniem pochodnych i obowiązku zatrudnienia na umowę o pracę. ℎ W ocenie Zamawiającego wynagrodzenie w zakresie prawa opcji powinno być adekwatne do rzeczywistych kosztów świadczenia usługi na wymaganym poziomie, z uwzględnieniem wszelkich składników kosztowych. Przedstawioną kalkulację uznał za nieuwzględniającą realnych kosztów pracy, składek ZUS, urlopów, godzin nocnych, dodatków oraz innych kosztów związanych z realizacją zamówienia i zatrudnieniem na umowę o pracę. Skonstatował, że tak przedstawiona stawka godzi w interesy Zamawiającego oraz ryzykuje niewykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z wymogami prawnymi i SWZ. W związku z tymi wątpliwościami Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień elementów składowych ceny, tj. wartości prawa opcji miesięcznego, szczególnie w zakresie: „1. Szczegółowej kalkulacji ceny miesięcznej i całorocznej, z uwzględnieniem: a) minimalnego wynagrodzenia za pracę obowiązującego od 2026 r. wraz z pochodnymi, b) obowiązku zatrudnienia na umowę o pracę oraz pełnych kosztów pracy (w tym urlopy, nadgodziny, godziny nocne), c) liczby godzin świadczenia usług w każdym miesiącu (średnio 3 650 h), d) kosztów nadzoru, szkoleń, grupy interwencyjnej i innych składników zamówienia, e) spodziewanego zysku. 2. Udokumentowania powyższych wyliczeń dowodami, takimi jak umowy o pracę, listy płac, analizy kosztów i dokumentacja finansowa. 3. Wyjaśnienia, w jaki sposób oferta pozwala na realizację zamówienia zgodnie z wymogami przy tak dużej rozbieżności między stawką miesięczną a ceną całoroczną. 4. Zgodność z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującego w Polsce: a) kalkulacji kosztów osób zatrudnionych, b) podanie informacji o ilości i stopieniu niepełnosprawności zatrudnianych osób, c) wskazanie ilości osób skierowanych do realizacji zamówienia w przeliczeniu na etaty, z uwzględnieniem konieczności udzielenia urlopów wypoczynkowych w trakcie realizacji całej usługi, d) wskazanie kalkulacji godzin nocnych, e) wskazanie kalkulacji kosztów szefa ochrony, f) wskazanie kalkulacji kosztów grupy interwencyjnej – tj. 96 godzin, które Wykonawca ma świadczyć bez dodatkowych opłat na rzecz Zamawiającego w ramach kwoty wynikającej ze złożonej oferty na poszczególnych lokalizacjach w których będzie świadczona usługa.” Zamawiający zaznaczył, że przewidział dwa odrębne i niezależne rodzaje zamówień opcjonalnych, co powinno być jasne dla każdego wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego w ramach Postępowania. Wskazał, że obie opcje są wyraźnie rozdzielone i opisane w dokumentacji zamówienia oraz zostały wycenione w oddzielnych punktach Formularza Ofertowego: punkt 3 (opcja miesięczna) oraz punkt 5 (opcja godzinowa). Zamawiający stwierdził, że złożone przez Odwołującego wyjaśnienia winny być konkretne, wyczerpujące i rozwiewające wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Brak złożenia wyjaśnień w terminie do 21 listopada 2025 r., do godz. 10:00 lub złożenie wyjaśnień nieuzasadniających podanej w ofercie ceny lub kosztu skutkowało będzie odrzuceniem oferty. 21 listopada 2025 r. Odwołujący przedłożył Zamawiającemu wyjaśnienia. Wskazał, że do rozliczeń z Zamawiającym przyjął dwie stawki za roboczogodzinę świadczenia usługi z podziałem na bezpośrednią ochronę fizyczną stałą w wysokości 39,93 zł netto (49,11 zł brutto) oraz bezpośrednią ochronę fizyczną doraźną w zakresie interwencji grupy interwencyjnej w wysokości 90 zł netto (110,70 zł brutto). Uznał te stawki za rynkowe, pozwalające na pokrycie wszystkich kosztów związanych z zatrudnieniem pracowników na podstawie umowy o pracę z wynagrodzeniem na poziomie minimalnego obowiązującego od 1 stycznia 2026 roku oraz generujące zysk dla wykonawcy. Stwierdził, że stawka 39,93 zł netto za 1 rbh przyjęta została także do wyliczenia wynagrodzenie za świadczenie usług objętych prawem opcji w pkt 3 i 5 Formularza ofertowego. Uznał, że wątpliwości opisane przez Zamawiającego w treści wezwania zapewne wynikają z braku precyzji wynikającej z przygotowanej przez niego dokumentacji postępowania (SW Z, Projekt umowy i Formularz ofertowy), które prowadzą do wewnętrznych sprzeczności, co jest widoczne w treści wezwania i dokumentacji postępowania. Stwierdził, że Zamawiający dokonuje oceny złożonych ofert w oparciu o założenia, które nie wynikają z dokumentacji przetargowej, w sposób całkowicie oderwany od niej, czego czynić nie może. W ocenie Odwołującego, z treści dokumentów zamówienia wynika jedno prawo opcji. Stwierdził, że gdyby przyjąć optykę Zamawiającego to postanowienia projektu umowy, a tym bardziej rozróżnienie 2 rodzajów prawa opcji byłoby całkowicie nieczytelne a także wewnętrznie sprzeczne. W projekcie Umowy w ogóle nie ma możliwości wpisania stawki miesięcznej obowiązującej Strony przy prawie opcji. Nadto wskazał, że nie ma możliwości wpisania stawki godzinowej, ponieważ Zamawiający w §4 ust. 5 pkt b) projektowanych postanowień umowy obowiązany jest wpisać kwotę z pkt 5 Formularza ofertowego, czyli jak sam określił łączną wysokość prawa opcji, opisanego w SWZ oraz projekcie umowy. Odwołujący kierował się treścią SW Z i projektu umowy i przyjął, że podstawą do wyliczeń wynagrodzenia dla prawa opcji jest 820 godzin. Uznał, że inna interpretacja oznaczałaby, że Zamawiający nie spełni wymagań z art. 441 pkt 1) Pzp, ponieważ nie opisałby maksymalnej wartości opcji. W konsekwencji Zamawiający nie mógłby skorzystać z prawa opcji, a całe Postępowanie należałoby unieważnić. Odwołujący wskazał, że zgodnie z dokumentami zamówienia prawo opcji będzie obejmować do 12 miesięcy. Wykonawca zaoferował w pkt 3 formularza ofertowego cenę 3 355,85 zł przeliczając „stawkę za miesiąc świadczenia usługi” na rzecz Zamawiającego przez maksymalny wymiar prawa opcji, czyli 820 godzin. Pozycję tę wyliczono zatem jako 1/12 (jeden miesiąc z 12-miesięcznego okresu trwania opcji) iloczynu 820 godz. (określony w dokumentacji łączny wymiar prawa opcji) oraz stawki godzinowej (49,11 zł brutto). W konsekwencji za nieuzasadnione uznał założenie Zamawiającego zawarte w wezwaniu, że Odwołujący zaoferował stawkę na poziomie 0,92 zł brutto za 1 rbh (0,75 zł netto). Odwołujący przedstawił również kalkulację stawki godzinowej (jednostkowej) przyjętej analogicznie dla prawa opcji i zamówienia podstawowego oraz złożył dowody takie jak kopie umów o pracę, listy płac oraz informacje na temat składki wypadkowej. Oświadczył, że przedstawione wyliczenia są zgodne z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego obowiązującego w Polsce i uwzględniają kalkulację kosztów osób zatrudnionych, podanie informacji o liczbie i stopniu niepełnosprawności zatrudnianych osób, wskazanie liczby osób skierowanych do realizacji zamówienia w przeliczeniu na etaty z uwzględnieniem konieczności udzielenia urlopów wypoczynkowych w trakcie realizacji całej usługi, wskazanie kalkulacji godzin nocnych, wskazanie kalkulacji kosztów szefa ochrony oraz wskazanie kalkulacji kosztów grupy interwencyjnej, które wykonawca ma świadczyć bez dodatkowych opłat na rzecz Zamawiającego w ramach kwoty wynikającej ze złożonej oferty na poszczególnych lokalizacjach w których będzie świadczona usługa. Uznał, że sposób uzupełnienia formularza ofertowego nie może budzić wątpliwości co do zgodności z treścią dokumentacji Postępowania. Wskazał, że Zamawiający nie może po terminie składania ofert dokonywać zmiany dokumentacji Postępowania i kreować innych niż wynikające z dokumentów warunków świadczenia usługi. Stwierdził także, że wszelkie nieprawidłowości czy niejasności dokumentacji Postępowania należy interpretować na korzyść wykonawców, ponieważ nie mogą oni ponosić skutków błędów Zamawiającego. Odwołujący wskazał na marginesie, że Zamawiający kierując wezwanie do wykonawcy w trybie art. 224 Pzp powinien jasno doprecyzować jednostkę redakcyjną, ponieważ wprowadza on dwa rodzaje wezwań w ust. 1 i 2 tego przepisu. Zamawiający powołał się jedynie na art. 224 Pzp. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem ogólnikowość wezwania nie może wpływać na ocenę składanych przez wykonawcę wyjaśnień w negatywny dla niego sposób. Uznał, że wątpliwości Zamawiającego rozważać należałoby nie na gruncie art. 224 Pzp, a w formie wezwania z art. 223 Pzp, z którego Zamawiający nie skorzystał. 9 grudnia 2025 r. Konsorcjum Makropol złożyło na wezwanie Zamawiającego podmiotowe środki dowodowe, w tym wykaz osób sporządzony według wzoru stanowiącego załącznik nr 7 do SW Z. Konsorcjum Makropol zastrzegło dane personalne i kwalifikacje zawodowe pracowników znajdujące się w wykazie osób jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Konsorcjum Makropol wskazało, że ujawnienie tych danych ułatwia konkurencyjnym firmom przejęcie tych osób i może skutkować podjęciem próby ich zatrudnienia i w efekcie utrudnienia lub uniemożliwienia wykonania zamówienia. Zastrzeżony wykaz daje wiedzę, na podstawie której można ustalić z jakich zasobów kadrowych korzysta przy realizacji kontraktów oraz jakiego rodzaju kwalifikacjami legitymują się osoby. Konsorcjum Makropol stwierdziło, że zastrzeżone dane dotyczące wykazu osób realizujących zamówienie mają charakter techniczny, technologiczny i organizacyjny, a ich ujawnienie zagraża interesom gospodarczym, co w efekcie może mieć wpływ na zachwianie pozycji rynkowej. Ujawnienie danych personalnych osób, ich doświadczenia, kwalifikacji i uprawnień może spowodować próby ich przejęcia przez firmy konkurencyjne, a w konsekwencji uniemożliwić realizację określonego przedsięwzięcia gospodarczego i utratę wypracowanej przez lata pozycji rynkowej. W konsekwencji Konsorcjum Makropol uznało, że zostały wyczerpane przesłanki uzasadniające zastrzeżenie, gdyż wykazano istnienie wszystkich trzech elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, o której mowa w uznk. 17 grudnia 2025 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty Konsorcjum Makropol jako najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego. Zamawiający wskazał, że oferta Odwołującego podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z ust. 5, gdyż wykonawca nie złożył wyjaśnień obalających w wystarczający sposób domniemanie wyrażone w wezwaniu Zamawiającego z 18 listopada 2025 r. Stwierdził, że w ramach wynagrodzenia w zakresie prawa opcji miesięcznej (poz. 3 formularza) Odwołujący zaoferował kwotę 3 355,85 zł brutto za miesiąc, przy czym dokumenty zamówienia zakładają średnio ok. 3 650 godzin ochrony miesięcznie. Uznał, że stawka rzędu ok. 0,92 zł brutto za godzinę pozostaje w drastycznej sprzeczności z minimalną stawką godzinową od 2026 r. (31,40 zł brutto) oraz realnymi kosztami pracy, składek, nadzoru, grup interwencyjnych i pozostałych kosztów stałych. W ocenie Zamawiającego, wyjaśnienia Odwołującego nie usuwają wątpliwości co do rażąco niskiej ceny, lecz przeciwnie potwierdzają brak zaoferowania realnego, zgodnego z dokumentacją modelu wynagradzania za opcję miesięczną. Zamawiający stwierdził, że przyjęcie prawidłowości sposobu kalkulacji ceny przez Odwołującego doprowadzi do jawnego łamania zasad uczciwej konkurencji, gdyż dwaj inni wykonawcy w prawidłowy sposób zrozumieli intencję Zamawiającego oraz dokumentację zamówienia, a kolejny, w identycznej sytuacji co Odwołujący, nie próbował wymuszać na Zamawiającym zmiany wykładni SWZ. Zamawiający wskazał, że po analizie wyjaśnień z dnia 21 listopada 2025 r. oraz dokumentów zamówienia jednoznacznie podjął decyzję o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp jako niezgodnej z warunkami zamówienia oraz obarczonej rażąco niskimi składnikami cenotwórczymi w zakresie prawa opcji miesięcznej. Izba zważyła, co następuje. Zgodnie z art. 16 pkt 1-2 Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób przejrzysty i zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Jak stanowi art. 18 ust. 1 Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Zgodnie z art. 239 ust. 1 Pzp zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Jak stanowi ust. 2 tego przepisu, najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem. Stosownie do art. 253 ust. 1 pkt 2 Pzp niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone podając uzasadnienie faktyczne i prawne. W ocenie Izby, Zamawiający w sposób nieprawidłowy sformułował informację o odrzuceniu oferty Odwołującego. Po pierwsze, Zamawiający wskazał, że oferta Odwołującego podlega odrzuceniu na podstawie „art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z ust. 5”. Art. 226 Pzp nie zawiera takiej jednostki redakcyjnej jak ust. 5. Zamawiający nie dołożył w tym zakresie należytej staranności, ażeby poprawnie wskazać jedną z podstaw prawnych odrzucenia oferty Odwołującego. Po drugie, Zamawiający przedstawił obszerny wywód odnoszący się do okoliczności faktycznych mających stanowić podstawę odrzucenia oferty Odwołującego. Jednakże w jednym miejscu informacji o odrzuceniu oferty uznał je za potwierdzające spełnienie się przesłanek do zastosowania art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp, zaś w innym miejscu - art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. W ocenie Izby, w wywodzie Zamawiającego brak jest klarowności pozwalającej wprost odczytać, które okoliczności faktyczne zostały uznane za stanowiące podstawę odrzucenia oferty Odwołującego w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp, a które w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Należy podzielić przy tym pogląd wyrażany w orzecznictwie Izby, że uzasadnienie faktyczne odrzucenia oferty powinno wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca, gdy oceny zamawiającego nie podziela, mógł się do wskazanych uchybień ustosunkować. Zasadność zarzutów odwołania kwestionujących czynność odrzucenia oferty może być oceniana wyłącznie w zakresie tych okoliczności, które zostały przez zamawiającego przedstawione jako uzasadniające odrzucenie oferty. To na podstawie takiej kompletnej informacji wykonawca, który nie zgadza się z wynikiem oceny, może podjąć decyzję o skorzystaniu ze środków ochrony prawnej, gdyż pozwala ona wykonawcy sformułować zarzuty w odwołaniu i polemizować ze stanowiskiem zamawiającego co do zgodności z ustawą czynności zamawiającego. Także Izba przez pryzmat tego uzasadnienia i powołanych w nim okoliczności faktycznych oraz przedstawionej argumentacji dokonuje - w pierwszej kolejności - oceny prawidłowości podjętych przez zamawiającego czynności z zastrzeżeniem, że takiej ocenie mogą podlegać tylko okoliczności zakomunikowane wykonawcy w decyzji zamawiającego (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 maja 2023 r., sygn. akt KIO 1215/23). Po trzecie, Zamawiający w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego nawiązał do sposobu złożenia oferty przez innego wykonawcę oraz zinterpretował bierność tego wykonawcy jako potwierdzenie słuszności własnych założeń. W ocenie Izby, Zamawiający przy ocenie oferty Odwołującego winien trzymać się tych okoliczności faktycznych, które dotyczą ocenianej oferty. Postępowanie innego wykonawcy, w tym jego aktywność czy bierność w kwestii składania wyjaśnień na wezwanie Zamawiającego, nie mogą obciążać Odwołującego. W konsekwencji nie sposób przyjąć, że bierność innego wykonawcy stanowi dodatkowe potwierdzenie podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego. W konsekwencji Izba stwierdziła naruszenie przez Zamawiającego obowiązku precyzyjnego sformułowania informacji o odrzuceniu oferty wiążącego się z naruszeniem zasady przejrzystości. Zarzut pierwszy odwołania okazał się uzasadniony. Zasadność zarzutów drugiego i trzeciego odwołania wymagały oceny poprawności założeń dotyczących prawa opcji przyjętych przez Zamawiającego przy formułowaniu treści wezwania do udzielenia wyjaśnień oraz informacji o odrzuceniu oferty. Zgodnie z art. 99 ust. 1 Pzp przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Stosownie do art. 441 ust. 1 Pzp zamawiający może skorzystać z opcji, jeżeli przewidział opcję w ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumentach zamówienia w postaci zrozumiałych, precyzyjnych i jednoznacznych postanowień umownych, które łącznie spełniają następujące warunki: 1) określają rodzaj i maksymalną wartość opcji; 2) określają okoliczności skorzystania z opcji; 3) nie modyfikują ogólnego charakteru umowy. Zgodnie z art. 8 ust. 1 Pzp do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, jeżeli przepisy Pzp nie stanowią inaczej. Stosownie do art. 65 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (Dz. U. z 2025 r. poz. 1071, z późn. zm., dalej jako „KC”) oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. W doktrynie i w orzecznictwie trafnie akcentuje się prymat wykładni językowej nad pozostałymi rodzajami wykładni, tj. systemową i celowościową. Jednocześnie przyjmuje się słusznie, że w wyjątkowych sytuacjach wolno odstąpić od literalnego znaczenia przepisu. Może to mieć miejsce, gdy wykładnia językowa pozostaje w oczywistej sprzeczności z treścią innych norm, prowadzi do absurdalnych z punktu widzenia społecznego lub ekonomicznego konsekwencji, rażąco niesprawiedliwych rozstrzygnięć lub pozostaje w oczywistej sprzeczności z powszechnie akceptowanymi normami moralnymi (por. uchwała pełnego składu Izby Cywilnej Sądu Najwyższego z dnia 14 października 2004 r., sygn. akt III CZP 37/04). W niniejszej sprawie taka sytuacja jednak nie występuje, a zatem należy przyznać pierwszeństwo wykładni językowej. W literaturze wskazuje się, że za właściwe dla określenia sensu oświadczenia woli nieskładanego określonemu adresatowi, lecz skierowanego do „kogoś” z nieoznaczonego kręgu potencjalnych odbiorców (oferta ad incertas personas, przyrzeczenie publiczne) należy uznać (pozostając w zgodzie z przyjętymi założeniami koncepcji wykładni) znaczenie powszechnie przyjęte, a ściślej znaczenie, jakie takiemu oświadczeniu można przypisać z punktu widzenia typowego uczestnika obrotu prawnego, uwzględniając przy tym zasady współżycia społecznego i ustalone zwyczaje (A. Wolter, J. Ignatowicz, K. Stefaniuk, Prawo cywilne. Zarys części ogólnej, Warszawa 2001, str. 282-283). Przy przeniesieniu powyższych rozważań na realia rozpatrywanej sprawy nie sposób pominąć treści wzoru formularza ofertowego udostępnionego przez Zamawiającego. W pkt 5, który dotyczył stawki godzinowej za świadczenie usług w ramach prawa opcji wprost odwołano się do „łącznej wysokości prawa opcji opisanego w SW Z oraz projekcie umowy”. W pkt 3 formularza ofertowego, tj. dotyczącym stawki miesięcznej za świadczenie usług w ramach prawa opcji, brak było takiego wskazania. W ocenie Izby, skoro Zamawiający sprecyzował w pkt 5 formularza ofertowego „łączną wysokość prawa opcji”, to Odwołujący mógł pozostawać w słusznym przekonaniu, że rozszerzenie zakresu świadczenia w ramach prawa opcji opisanego w pkt 3 i 5 formularza ofertowego stanowi realizację jednego uprawnienia Zamawiającego. Jeśli zaś formularz ofertowy wprost odsyła do projektowanych postanowień umowy, to nie można także pominąć sposobu sformułowania przez Zamawiającego §4 ust. 5 lit. b tego dokumentu. Ze względu na przewidziane w tym postanowieniu jedno miejsce do uzupełnienia w zakresie wynagrodzenia za zakres zamówienia objęty prawem opcji (niezależnie od liczby godzin czy liczby miesięcy), sposobu kalkulacji oferty przyjętego przez Odwołującego nie można uznać za nieuprawniony. Nie stoi on bowiem w sprzeczności z pozostałymi postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu czy dokumentów zamówienia. Nadto należy wskazać, że treść oferty wykonawcy miała stanowić załącznik do umowy. Projektowane postanowienia umowy miały zostać uzupełnione treścią stawek wynikających z oferty wykonawcy. W konsekwencji za zupełnie niewiarygodne należy uznać stanowisko Zamawiającego, że po wyborze oferty najkorzystniejszej zamierzał jeszcze dostosować treść projektowanych postanowień umowy tak, aby umożliwić rozszerzenie zakresu świadczenia w ramach prawa opcji w postaci dwóch niezależnych od siebie uprawnień. Należy mieć przy tym na względzie fakt, że to Zamawiający jest twórcą dokumentów zamówienia. Wszelkie niejednoznaczności co do znaczenia pojęć używanych przez Zamawiającego należy wykładać na korzyść wykonawców. Zamawiający nie może przy tym bronić się faktem braku złożenia wniosku o wyjaśnienie treści SW Z przez Odwołującego. To na Zamawiającym ciążył obowiązek jasnego i precyzyjnego opisania przedmiotu zamówienia, w tym sposobu korzystania z prawa opcji. Odwołujący mógł pozostawać w uzasadnionym przekonaniu, że przyjęty przezeń sposób kalkulacji pozostaje prawidłowy. Zgodnie z przepisem art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Przepisy Pzp dotyczące podstaw odrzucenia oferty mają charakter sankcyjny, a zatem nie mogą podlegać wykładni rozszerzającej. Podkreślenia wymaga, iż w celu skutecznego zastosowania podstawy odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, zamawiający zobowiązany jest do przeprowadzenia szczegółowej analizy porównawczej treści złożonej oferty z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia. Warunki zamówienia, w szczególności opis przedmiotu zamówienia, stanowią wyraz woli zamawiającego w zakresie oczekiwanego świadczenia, które ma być przedmiotem umowy o udzielenie zamówienia publicznego. Oferta wykonawcy, zgodnie z definicją zawartą w art. 66 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny, stanowi oświadczenie woli zobowiązujące do wykonania świadczenia odpowiadającego warunkom zamówienia w przypadku uznania oferty za najkorzystniejszą. Dopiero przeprowadzenie wskazanego porównania pomiędzy treścią oferty a wymaganiami SW Z pozwala na przesądzenie czy oferta rzeczywiście odpowiada wymogom zamówienia. O niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia można mówić jedynie wówczas, gdy jej merytoryczna zawartość – tj. deklarowane przez wykonawcę świadczenie – nie odpowiada jednoznacznie określonym wymaganiom ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w dokumentach zamówienia (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 października 2025 r., sygn. akt KIO 3657/25). Przez niezgodność z warunkami zamówienia należy rozumieć wystąpienie sytuacji, gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie odpowiada ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w dokumentach zamówienia wymaganiom. Istotnym jest, że niezgodność oferty z warunkami zamówienia musi po pierwsze, być oczywista i niewątpliwa, co oznacza pewność co do niezgodności oferty z jego oczekiwaniami zamawiającego. W orzecznictwie podkreśla się, że stwierdzenie niezgodności oferty z warunkami zamówienia może nastąpić jedynie w oparciu o jasne i niebudzące wątpliwości postanowienia SW Z. Po drugie, odrzucenie oferty nie może nastąpić z błahych, czysto formalnych powodów nie wpływających na treść złożonej oferty. Po trzecie, wskazuje się, że zastosowanie sankcji odrzucenia oferty powinno nastąpić z uwzględnieniem narzędzi wskazanych w art. 223 Pzp, ponieważ jeśli możliwe jest poprawienie przez zamawiającego błędów, jakie zawiera oferta, jej odrzucenie nie może mieć miejsca. Każdorazowo decydują okoliczności danego stanu faktycznego (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 marca 2025 r., sygn. akt KIO 661/25). W niniejszej sprawie oferta Odwołującego nie była niezgodna z warunkami zamówienia z tego powodu, że Odwołujący przyjął inne od Zamawiającego założenia w zakresie sposobu kalkulacji prawa opcji. Niezgodność ta wynikała z niestarannego działania Zamawiającego. Zamawiający nie wykazał, że dokumentów zamówienia nie można rozumieć w taki sposób, jaki przyjął Odwołujący. W świetle powyższych ustaleń, brak było podstaw do stwierdzenia, że oferta złożona przez Odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia. Oznacza to, że zarzut trzeci odwołania był uzasadniony. Zgodnie z art. 224 ust. 1 Pzp jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Zgodnie z art. 224 ust. 2 pkt 1 Pzp w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od wartości powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1, 5a i 10 Pzp, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w art. 224 ust. 1 Pzp, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Z kolei zgodnie z art. 224 ust. 2 pkt 2 Pzp w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w art. 224 ust. 1 Pzp. Zgodnie z art. 224 ust. 5 Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niska cenę lub koszt. Zgodnie z art. 224 ust. 6 Pzp odrzuceniu jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. W niniejszej sprawie Zamawiający nieprawidłowo ocenił także kwestię istnienia rażąco niskiej ceny w ofercie Odwołującego. Była to pochodna błędnego założenia o istnieniu dwóch, niezależnych od siebie rodzajów prawa opcji. Jeśli zaś założenie przyjęte przez Odwołującego przy kalkulacji ceny oferty oraz składanych wyjaśnieniach było prawidłowe, to Zamawiający w żaden sposób nie sprostał wykazaniu zaistnienia podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego z powodu rażąco niskiej ceny. Zamawiający nie zakwestionował stawki przyjętej przez Odwołującego ani dowodów, które ów przedłożył. Przy założeniu, że liczba godzin świadczenia usług w ramach prawa opcji jest niższa (tj. odpowiada założeniu przyjętemu przez Odwołującego), brak jest także podstaw do stwierdzenia, że stawka wskazana przez Odwołującego narusza przepisy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. W konsekwencji zarzut drugi odwołania należało uznać za uzasadniony. Jak stanowi art. 18 ust. 1 Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Stosownie do treści art. 18 ust. 3 Pzp nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5 Pzp. Art. 222 ust. 5 Pzp odnosi się do nazw albo imion i nazwisk oraz siedzib lub miejsc prowadzonej działalności gospodarczej albo miejsc zamieszkania wykonawców, a także cenach lub kosztach zawartych w ofertach. Przepis ten nie ma więc zastosowania w niniejszej sprawie, gdyż nie odnosi się on do treści wyjaśnień składanych przez wykonawców w związku z rażąco niską ceną. Zgodnie z art. 11 ust. 2 uznk przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Z przytoczonych powyżej przepisów wynika, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia zasadą jest jawność, zaś możliwość zastrzegania tajemnicy przedsiębiorstwa wyjątkiem. Wyjątek ten należy wykładać w sposób ścisły, gdyż przeciwne założenie unicestwiałoby zachowanie zasady jawności w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Za tajemnicę przedsiębiorstwa uchodziłoby bowiem wszystko, co arbitralnie uznałby za nią wykonawca. Izba w niniejszym składzie podziela pogląd wyrażony w orzecznictwie Sądu Okręgowego w Warszawie, że obowiązek „wykazania” oznacza coś więcej aniżeli wyjaśnienie (uzasadnienie) przyczyn co do objęcia informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. Za wykazanie nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzające się de facto do przytoczenia jedynie elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa wynikającej z art. 11 ust. 2 uznk, czy gołosłowne zapewnienie, że zastrzegana informacja ma walor tajemnicy przedsiębiorstwa. Nie wystarcza stwierdzenie, że dana informacja ma charakter techniczny, handlowy czy technologiczny, ale musi ona także przedstawiać pewną wartość gospodarczą dla wykonawcy właśnie z tego powodu, że pozostanie poufna. Taka informacja może być dla wykonawcy źródłem jakichś zysków lub pozwalać mu na zaoszczędzenie określonych kosztów. Wartość tę należy omówić i wykazać w odniesieniu do każdej zastrzeganej informacji, a nie jedynie gołosłownie zapewnić, że zastrzegana informacja taką wartość posiada. Wskazanie „wartości gospodarczej” może przy tym przejawiać się zarówno poprzez podanie pewnej kwoty, ale może też zostać zrealizowane poprzez wskazanie, jakie zyski generuje dana informacja lub też jakie koszty zostaną zaoszczędzone. Warunkiem sine qua non uznania danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa jest wykazanie, że informacja taka posiada realną wartość gospodarczą. Zamawiający musi bowiem otrzymać odpowiedni zasób argumentacji tak, aby właściwie mógł ocenić ich znaczenie ekonomiczne. Mając na uwadze podstawowe założenie w tym zakresie, a mianowicie że wartość ta musi być realna, wykonawca powinien dokonać odpowiedniej ich wyceny z rozbiciem na każdą informację poddawaną klauzuli poufności wraz z uzasadnieniem. Dla spełnienia tego warunku będzie konieczne wskazanie ewentualnej ich pieniężnej wartości rynkowej, a niekiedy księgowej (np. jeśli chodzi o dobra niematerialne), co umożliwi ich obiektywną weryfikację przez zamawiającego. O wartości gospodarczej zastrzeganych danych może przesądzać np. wykazany koszt wykonywanych badań, prac projektowych, prowadzenia odpowiednich testów, wartości kontraktów itp. Niekiedy w uzasadnieniu wniosku nie da się wskazać ich wartości finansowej, jak np. w odniesieniu do listy kontrahentów wykonawcy, wówczas powinien przedstawić jej znaczenie gospodarcze dla innych uczestników rynku, w szczególności dla tych, którzy biorą udział w postępowaniu przetargowym. Wykonawca w takim przypadku powinien wykazać, jaką szkodę poniesie, jeśli jego konkurenci pozyskają wiedzę o konkretnej liście kontrahentów. W konsekwencji przyjąć trzeba, że nie jest istotne czy omawiana wartość gospodarcza jest wysoka, czy niska. Ważne jest, aby ta wartość gospodarcza istniała i jako taka została wykazana w odniesieniu do każdej zastrzeganej informacji (por. wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 1 października 2021 r., sygn. akt XXIII Zs 53/21). Takich informacji nie sposób dopatrzeć się w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa złożonym przez Konsorcjum Makropol. Odwoływanie się przezeń do „ułatwienia konkurencyjnym firmom przejęcia” personelu czy wskazywanie, że ujawnienie zagraża interesom gospodarczym, co w efekcie może mieć wpływ na zachwianie pozycji rynkowej, nie stanowi wykazania wartości gospodarczej zastrzeżonych wyjaśnień. Są to hasła ogólne i niepoparte żadnymi konkretnymi danymi. Obowiązkiem Zamawiającego jest każdorazowa, wnikliwa analiza przedstawionego przez wykonawcę uzasadnienia zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa pod kątem kumulatywnego wykazania wszystkich wymaganych przesłanek. Zamawiający nie może doszukiwać się w złożonym przez wykonawcę uzasadnieniu spełnienia łącznie przesłanek uprawniających do zastrzeżenia danej informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. W szczególności nie może bezkrytycznie przyjmować, że skoro wykonawca twierdzi, że pewne informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, to faktycznie tak jest. Ciężar wykazania konieczności udzielenia informacjom ochrony przepisy Pzp w sposób wyraźny nałożyły na wykonawcę, a niewywiązanie się z tego ciężaru należy uznać za jednoznaczne z koniecznością ujawnienia złożonych informacji. Dodać przy tym należy, iż uprawnienie do zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie może być traktowane przez wykonawców jako narzędzie mające na celu uniemożliwienie pozostałym uczestnikom postępowania zapoznania się z treścią konkurencyjnych ofert i dokumentów, a jedynie winno być ograniczone do wypadków zaistnienia rzeczywistego zagrożenia uzasadnionych interesów i narażenia na szkodę w wyniku możliwości upowszechnienia określonych informacji (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 kwietnia 2023 r., sygn. akt KIO 778/23). W niniejszej sprawie Zamawiający dokonał błędnej oceny w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu do wykazu osób przedłożonego przez Konsorcjum Makropol. Zamawiający naruszył tym samym zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, w szczególności zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz jawności. W konsekwencji zarzut piąty odwołania był uzasadniony. Zarzuty siódmy i ósmy odwołania miały charakter wynikowy, gdyż Zamawiający dokonał wyboru oferty złożonej przez Konsorcjum Makropol, która nie okazała się ofertą najkorzystniejszą w Postępowaniu. Oferta złożona przez Odwołującego została w Postępowaniu bezpodstawnie odrzucona. W konsekwencji Zamawiający naruszył zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zarzuty siódmy i ósmy okazały się uzasadnione. Ze względu na uwzględnienie zarzutów głównych odwołania, Izba nie rozpoznawała zarzutów ewentualnych (tj. zarzutów czwartego i szóstego odwołania). Zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. Z kolei wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego należy rozumieć przez pryzmat pojęcia rozumianego jako akt wyboru oferty tego wykonawcy, z którym zamawiający zawrze umowę w sprawie zamówienia publicznego. Izba podziela pogląd, że nieprawidłowe utajnienie przez zamawiającego informacji i dokumentów, które pozbawia odwołującego możliwości miarodajnej weryfikacji oferty konkurenta, może mieć wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 grudnia 2024 r., sygn. akt KIO 4357/24). W takiej sytuacji uwzględnienie zarzutu winno skutkować nakazaniem zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i nakazaniem odtajnienia zastrzeżonych dokumentów. Zasady jawności i przejrzystości postępowania, ale także zasada równego traktowania wykonawców, wymagają bowiem, aby wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia mieli pełny dostęp do dokumentów o jawnym charakterze i aby mogli skorzystać ze środków ochrony prawnej dysponując kompleksową wiedzą o tym, na podstawie jakich informacji zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 marca 2023 r., sygn. akt KIO 679/23). Zgodnie z art. 575 Pzp Strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Odwołanie zostało w całości uwzględnione, a zatem Odwołujący okazał się stroną zwycięską w postępowaniu odwoławczym. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557, 574 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) ​ zw. z § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w ​ sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu w pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Na koszty postępowania odwoławczego składały się wpis uiszczony przez Odwołującego (7 500 zł) oraz uzasadnione koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego (3 600 zł). Wobec powyższego Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 11 100 złotych. Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący:….…………………......................... …

…Sygn. akt: KIO 5757/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 22 stycznia 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Robert Skrzeszewski na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestnika w dniu 22 stycznia 2026 r. w Warszawie w sprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 grudnia 2025 r. przez wykonawcę G.G. działającego pod nazwą Firma Inżynierska Alog G.G. sp. z o.o. z siedzibą w Kędzierzynie Koźlu w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Głubczyce – Przedszkole nr 3 postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.znieść koszty postępowania odwoławczego wzajemnie i nakazać zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy G.G. działającego pod nazwą Firma Inżynierska Alog G.G. sp. z o.o. z siedzibą w Kędzierzynie Koźlu kwoty 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ……………………... Sygn. akt: KIO 5757/25 Uzasadnie nie Zamawiający: Gmina Głubczyce – Przedszkole nr 3 wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Zwiększenie efektywności energetycznej Przedszkola Nr 3 w Głubczycach”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało w dniu 20 października 2025 r. opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2025/BZP 00511603. W dniu 9 grudnia 2025 r. Odwołujący: G.G. działający pod nazwą Firma Inżynierska Alog G.G. sp. z o.o. z siedzibą w Kędzierzynie Koźlu wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej na: 1.Zaniechania przez Zamawiającego czynności badania ofert: a.Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe MaxPlus K.T.; ul. Grunwaldzka 17, 48-100 Głubczyce, NIP 6263040767, Regon387539673 (dalej Oferent 2); b.INSTAL-HOME P.Ł., ul. Kolonialna 14, 48-250 Racławice Śląskie, NIP 7551920869, Regon 387531602 (dalej Oferent 3) pod kątem zgodności z przedmiotem zamówienia i SWZ; 2.Zaniechania przez Zamawiającego czynności w postaci odrzucenia oferty Oferenta 2 ze względu na niezgodność oferty z przedmiotem zamówienia SWZ, w tym również niezgodności oferty z obowiązującymi przepisami; 3.Zaniechania przez Zamawiającego czynności w postaci odrzucenia Oferty 3 za względu na niezgodność oferty z SWZ i z przedmiotem zamówienia; 4.Zaniechanie przez Zamawiającego czynności badania wspólnie przygotowanych ofert przez Oferenta 2 i Oferenta 3; 5.Prowadzenie postępowania w sposób niejawny i nierówno traktujący oferentów; (jedna wizja z udziałem projektanta, druga bez); 6.Zaniechania wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego, pomimo że oferta ta zawiera najkorzystniejszy bilans kryteriów oceny ofert i jest zgodna z przedmiotem zamówienia i SWZ; 7.Zaniechania przez Zamawiającego odrzucenia oferty Oferenta 2 w związku z brakiem zabezpieczenie oferty; 8.Zaniechania przez Zamawiającego czynności rzetelnej weryfikacji złożonych ofert przez Oferenta 2 i Oferenta 3, a w konsekwencji nieodrzucenie tych ofert jako niezgodnych z SW Z i obowiązującymi przepisami dotyczącymi minimalnej stawki wynagrodzenia w 2025 r. i 2026 r.; 9.W y b ó r prz ez Zamawiającego jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe MaxPlus K.T., która to oferta jest niezgodna z SW Z, w której to wykonawca nie zaoferował wykonania zamówienia zgodnie z przedmiotem zamówienia oraz którego oferta zawiera cenę roboczogodziny (dalej R-G) niezgodną z obowiązującymi przepisami i tym samym jest niezgodna z SWZ. W związku z powyższym Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 16 pkt 1 - 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r., poz. 1320 wraz ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp przez naruszenie zasady nakazującej prowadzenie postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców oraz w sposób przejrzysty i proporcjonalny, a także naruszenie innych pozostających w związku z art. 16 pkt 1 - 3 ustawy Pzp przepisów, tj.: 1.1.naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w związku z art. 224 ust. 3 pkt 4 ustawy Pzp i w związku z paragrafem 1 i 2 Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 12 września 2024r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2025r. oraz w związku z paragrafem 1 i 2 Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 11 września 2025r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2026r. (dalej zwane Rozporządzeniem) poprzez zaniechanie odrzucenia ofert Oferenta 2 i Oferenta 3 pomimo tego, że w zakresie odnoszącym się do zaoferowanych cen stawka 1 roboczogodziny (dalej również RG) w tych ofertach jest niezgodna z przepisami ustawy; 1.2.naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert Oferenta 2 i Oferenta 3 pomimo tego, że oferty te są niezgodne z SWZ i nie obejmują całego zakresu zamówienia; 1.3.naruszenia przez Zamawiającego zaniechania wyjaśnienia okoliczności będących podstawą do wykluczenia Oferenta 2 i Oferenta 3 z postępowania, wobec których zachodzą podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, gdy Zamawiający mógł stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawcy zawarli porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji i przygotowali wspólnie swoje oferty, a złożyli odrębne oferty. 1.4.naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp przez jego niewłaściwe zastosowanie polegające na zaniechaniu dokonania czynności wyboru oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej w Postępowaniu, pomimo że oferta Odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą w świetle kryteriów oceny ofert określonych w SW Z spośród ofert złożonych w Postępowaniu a niepodlegających odrzuceniu, a co najistotniejsze jako oferty zawierającej cały zakres przedmiotu zamówienia i oferty zgodnej z SW Z i w konsekwencji dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty w sposób inny, niż na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia, to jest wybranie oferty Odwołującego; 1.5.naruszenia art. 253 ust 1 pkt 1 ustawy Pzp przez dokonanie wyboru oferty, która winna podlegać odrzuceniu. Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu dokonania następujących czynności w postępowaniu: 1.unieważnienia czynności z dnia 17 grudnia 2025 r. polegającej na wyborze oferty złożonej przez „Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe MaxPlus K.T.; ul. Grunwaldzka 17, 48100 Głubczyce, NIP 6263040767, Regon387539673”; 2.powtórzenia czynności badania i oceny ofert; 3.odrzucenia ofert Oferenta 2 i Oferenta 3, jako że treść tych ofert jest niezgodna z SW Z i niezgodna z przedmiotem zamówienia; odrzucenia ofert Oferenta 2 i Oferenta 3 w związku z naruszeniem przepisów o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, a ponadto Oferent 2 nie zabezpieczył swojej oferty; 4.dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w wyniku ponownego badania i oceny ofert. Ponadto wnosił o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego według norm przepisanych. Izba zważyła, co następuje. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając przedmiotowe odwołanie na posiedzeniu ​niejawnym stwierdziła, że postępowanie odwoławcze należało umorzyć na podstawie przepisu art. 522 ust.1 ustawy Pzp. W piśmie z dnia 7 stycznia 2025 r. ( data wpływu do KIO 8 stycznia 2025 r.) przed wyznaczoną rozprawą Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie, oświadczając, że uwzględnia wniesione odwołanie w całości i na podstawie art. 568 pkt 3 w zw. z art. 522 ust. 1 ustawy Pzp wnosi o umorzenie postępowania odwoławczego. W związku z powyższym Zamawiający wnosił o : 1.umorzenie postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą w całości, 2.nieobciążanie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego. Jednocześnie należy wskazać, że zgodnie z art.525 ust. 1 cyt. ustawy Pzp Wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Izba ustaliła, że w niniejszej sprawie zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego nie zostało dokonane. Zgodnie z art.522 ust.1 ustawy Pzp w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem, że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Orzekając o kosztach postępowania Izba wzięła pod uwagę treść przepisu art.574 i 576 ustawy Pzp oraz § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania . Ze wskazanych przepisów wynika, iż w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości koszty, o których mowa w , znosi się wzajemnie, jeżeli przed otwarciem rozprawy zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu, a w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, - w takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Mając powyższe na uwadze, na zasadzie art.568 pkt 3 w związku z art. 522 ust.1 zd.1 ustawy Pzp orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: ……………………….. …

…Sygn. akt: KIO 170/25 WYROK Warszawa, dnia 18 lutego 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Przemysław Dzierzędzki Protokolant:Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 stycznia 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) Usługi Ciągnikiem Rolniczym Usługi Leśne D.K., Jawornik, 2) Transport ciężarowy s.c. M.S., A.G., Ludwikowice Kłodzkie, 3) Futurum M.M., Wrocław; 4) Usługi Leśne M.S., Nowa Ruda; 5) Zrywka i Pozyskiwanie Drewna M.P., Nowa Ruda; 6) Usługi Leśne L.S., Jugów; 7) Pol-Drwal S.K., Jugów; 8) Usługi Gospodarcze Prace Leśne A.P., Nowa Ruda; 9) Las Serwis J.J., Wojbórz; 10) Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe B.J., Czerwieńczyce; 11) Usługi Leśne M.T., Włodowice w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Jugów orzeka: 1.uwzględnia częściowo odwołanie w zakresie zarzutu nr 2 odwołania i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania w zakresie pakietu I i pakietu III, unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego w zakresie pakietu I i pakietu III, oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert w zakresie pakietu nr I i pakietu III z uwzględnieniem oferty odwołującego, 2.w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 3.kosztami postępowania obciąża Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Jugów w części ½ oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Usługi Ciągnikiem Rolniczym Usługi Leśne D.K., Jawornik, Transport ciężarowy s.c. M.S., A.G., Ludwikowice Kłodzkie, Futurum M.M., Wrocław; Usługi Leśne M.S., Nowa Ruda; Zrywka i Pozyskiwanie Drewna M.P., Nowa Ruda; Usługi Leśne L.S., Jugów; Pol-Drwal S.K., Jugów; Usługi Gospodarcze Prace Leśne A.P., Nowa Ruda; Las Serwis J.J., Wojbórz; Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe B.J., Czerwieńczyce; Usługi Leśne M.T., Włodowice w części 1/2 i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Usługi Ciągnikiem Rolniczym Usługi Leśne D.K., Jawornik, Transport ciężarowy s.c. M.S., A.G., Ludwikowice Kłodzkie, Futurum M.M., Wrocław; Usługi Leśne M.S., Nowa Ruda; Zrywka i Pozyskiwanie Drewna M.P., Nowa Ruda; Usługi Leśne L.S., Jugów; Pol-Drwal S.K., Jugów; Usługi Gospodarcze Prace Leśne A.P., Nowa Ruda; Las Serwis J.J., Wojbórz; Przedsiębiorstwo UsługowoHandlowe B.J., Czerwieńczyce; Usługi Leśne M.T., Włodowicetytułem wpisu od odwołania, kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) uiszczoną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 600 zł 00 gr (słownie: sześćset złotych zero groszy) uiszczoną przez zamawiającego tytułem dojazdu na posiedzenie Izby, 3.2.zasądza od Skarbu Państwa – Państwowego Gospodarstwa Leśnego Lasy Państwowe Nadleśnictwo Jugów na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Usługi Ciągnikiem Rolniczym Usługi Leśne D.K., Jawornik, Transport ciężarowy s.c. M.S., A.G., Ludwikowice Kłodzkie, Futurum M.M., Wrocław; Usługi Leśne M.S., Nowa Ruda; Zrywka i Pozyskiwanie Drewna M.P., Nowa Ruda; Usługi Leśne L.S., Jugów; Pol-Drwal S.K., Jugów; Usługi Gospodarcze Prace Leśne A.P., Nowa Ruda; Las Serwis J.J., Wojbórz; Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe B.J., Czerwieńczyce; Usługi Leśne M.T., Włodowice kwotę 7.200 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy dwieście złotych zero groszy). Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………….… Sygn. akt: KIO 170/25 Uzasadnie nie Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Jugów, zwany dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Jugów w roku 2025. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 6 listopada 2024 r., Dz.U. S: 216/2024, nr 676331-2024. Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu 19 stycznia 2025 r. do prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wnieśli odwołanie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Usługi Ciągnikiem Rolniczym Usługi Leśne D.K., Jawornik, Transport ciężarowy s.c. M.S., A.G., Ludwikowice Kłodzkie, Futurum M.M., Wrocław; Usługi Leśne M.S., Nowa Ruda; Zrywka i Pozyskiwanie Drewna M.P., Nowa Ruda; Usługi Leśne L.S., Jugów; Pol-Drwal S.K., Jugów; Usługi Gospodarcze Prace Leśne A.P., Nowa Ruda; Las Serwis J.J., Wojbórz; Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe B.J., Czerwieńczyce; Usługi Leśne M.T., Włodowice, zwani dalej „odwołującym”. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1)art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w związku z art. 16 pkt 1, 2 ustawy Pzp przez zaniechanie pełnego i wyczerpującego wyjaśnienia przyczyn, dla których zamawiający uznał, że oferta odwołującego podlega odrzuceniu, co doprowadziło do sytuacji, w której odwołujący nie ma pewności z jakich konkretnie i jednoznacznie określonych powodów jego oferta podlega odrzuceniu. Taka sytuacja powoduje jednocześnie naruszenie zasady generalnej Pzp, tj. obowiązku zamawiającego, który polega na zapewnieniu przez niego prowadzenia postępowania z dbałością o zapewnienie uczciwej konkurencji i przejrzystości postępowania; ewentualnie, gdyby Izba nie uznała zarzutu pierwszego za zasadny: 2)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit c ustawy Pzp w związku art. 16 pkt 1 ustawy Pzp w związku z art. 239 ustawy Pzp w związku z art. 109 ust. 1 pkt 1ustawy Pzp w zw. z punktem: 6.2. ppkt 1), 9.3 lit. c) i d) SW Z przez błędne zastosowanie tych przepisów przez zamawiającego na skutek nieprawidłowego uznania przez zamawiającego, że odwołujący nie przedstawił dokumentów na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu pomimo, że odwołujący na etapie trwania postępowania wykazał, że skład Konsorcjum uległ zmianie, w konsekwencji powyższego przedstawione przez odwołującego dokumenty na wezwanie odpowiadają pełnemu i aktualnemu składowi konsorcjum, w konsekwencji są prawidłowe i kompletne, a także potwierdzają spełnienie warunków udziału wskazanych przez zamawiającego w 9.3 lit. c) i d) SW Z. Jednocześnie konsekwencją powyższego jest fakt, że oferta odwołującego potwierdza spełnienie warunków udziału w Postępowaniu i jako taka nie podlega odrzuceniu, a czynność odrzucenia oferty odwołującego stanowi naruszenie przepisów ustawy Pzp. Takie działanie zamawiającego wprost narusza zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców na szkodę odwołującego. Powyższe doprowadziło do unieważnienia postępowania w oparciu o nieprawidłowo ustalony stan faktyczny w sprawie. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności unieważnienia postępowaniu dla pakietu I i dla pakietu III; 2)unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego dla pakietu I i dla pakietu III; 3)dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert złożonych w postępowaniu z uwzględnieniem oferty odwołującego dla pakietu I i dla pakietu III. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o odrzucenie, ewentualnie o oddalenie odwołania. W odpowiedzi i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji warunków zamówienia (SWZ), ofertę złożoną w pakiecie nr I i nr III, wezwania zamawiającego kierowane do oferentów w toku postępowania, odpowiedzi oferentów na ww. wezwania, zawiadomienie o unieważnieniu postępowania w pakiecie I i pakiecie III, zawiadomienie o odrzuceniu oferty w pakiecie I i pakiecie III, załączniki do pism procesowych stron, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dokumenty złożone przez strony w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Art. 16 Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Art. 226 ust. 1 Pzp stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 2) została złożona przez wykonawcę: c) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń. Art. 239 ust. 1 Pzp stanowi, że Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Art. 253 ustawy Pzp stanowi: 1. Niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o: 1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo miejsce zamieszkania, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację, 2) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone – podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Jugów w roku 2025. Kolejno ustalono, że w SWZ zamawiający przewidział m.in.: 6. Podstawy wykluczenia z postępowania 6.2. W postępowaniu mogą brać udział Wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia w okolicznościach, o których mowa w art. 108 ust. 1 PZP. Na podstawie: 1) art. 108 ust. 1 pkt 1 PZP Zamawiający wykluczy Wykonawcę, będącego osobą fizyczną, którego prawomocnie skazano za przestępstwo: a) udziału w zorganizowanej grupie przestępczej albo związku mającym na celu popełnienie przestępstwa lub przestępstwa skarbowego, o którym mowa w art. 258 Kodeksu karnego, b) handlu ludźmi, o którym mowa w art. 189a Kodeksu karnego, c) o którym mowa w art. 228–230a, art. 250a Kodeksu karnego, w art. 46–48 ustawy z dnia 25 czerwca 2010 r. o sporcie (Dz. U. z 2023 r. poz. 2048 oraz z 2024 r. poz. 1166) lub w art. 54 ust. 1–4 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 930), d) finansowania przestępstwa o charakterze terrorystycznym, o którym mowa w art. 165a Kodeksu karnego, lub przestępstwo udaremniania lub utrudniania stwierdzenia przestępnego pochodzenia pieniędzy lub ukrywania ich pochodzenia, o którym mowa w art. 299 Kodeksu karnego, e) o charakterze terrorystycznym, o którym mowa w art. 115 § 20 Kodeksu karnego, lub mające na celu popełnienie tego przestępstwa, f) powierzenia wykonywania pracy małoletniemu cudzoziemcowi, o którym mowa w art. 9 ust. 2 ustawy z dnia 15 czerwca 2012 r. o skutkach powierzania wykonywania pracy cudzoziemcom przebywającym wbrew przepisom na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (Dz. U. z 2021 r. poz. 1745), g) przeciwko obrotowi gospodarczemu, o których mowa w art. 296– 307 Kodeksu karnego, przestępstwo oszustwa, o którym mowa w art. 286 Kodeksu karnego, przestępstwo przeciwko wiarygodności dokumentów, o których mowa w art. 270–277d Kodeksu karnego, lub przestępstwo skarbowe h) o którym mowa w art. 9 ust. 1 i 3 lub art. 10 ustawy z dnia 15 czerwca 2012 r. o skutkach powierzania wykonywania pracy cudzoziemcom przebywającym wbrew przepisom na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej – lub za odpowiedni czyn zabroniony określony w przepisach prawa obcego 7. Warunki udziału w postępowaniu 7.4. „Wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia. Żaden z Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia nie może podlegać wykluczeniu z postępowania. 9. Wykaz oświadczeń oraz podmiotowych środków dowodowych w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia oraz spełnienia warunków udziału w postępowaniu 9.3. W celu potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia, Zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty, działając na podstawie art. 126 ust. 1 Pzp wezwanie wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie aktualnych na dzień złożenia następujących podmiotowych środków dowodowych: c) zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzającego, że Wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków i opłat, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1) Pzp, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed jego złożeniem, a w przypadku zalegania z opłacaniem podatków lub opłat wraz z zaświadczeniem Zamawiający żąda złożenia dokumentów potwierdzających, że przed upływem terminu składania ofert Wykonawca dokonał płatności należnych podatków lub opłat wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłat tych należności; d) zaświadczenia albo innego dokumentu właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub właściwego oddziału regionalnego lub właściwej placówki terenowej Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego potwierdzającego, że Wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1) Pzp, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed jego złożeniem, a w przypadku zalegania z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz z zaświadczeniem albo innym dokumentem Zamawiający żąda złożenia dokumentów potwierdzających, że przed upływem terminu składania ofert Wykonawca dokonał płatności należnych składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłat tych należności; (por. SWZ, w aktach sprawy). Kolejno ustalono, że do upływu terminu składania ofert, ofertę zamawiającemu na pakiet nr I i III złożyło konsorcjum w skład którego wchodzili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Usługi Ciągnikiem Rolniczym Usługi Leśne D.K., Jawornik, Transport ciężarowy s.c. M.S., A.G., Ludwikowice Kłodzkie, Futurum M.M., Wrocław; Usługi Leśne M.S., Nowa Ruda; Zrywka i Pozyskiwanie Drewna M.P., Nowa Ruda; Usługi Leśne L.S., Jugów; Pol-Drwal S.K., Jugów; Usługi Gospodarcze Prace Leśne A.P., Nowa Ruda; Las Serwis J.J., Wojbórz; Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe B.J., Czerwieńczyce; Usługi Leśne M.T., Włodowice, Usługi Leśne K.T., Jugów. (por. informacja z otwarcia ofert, na nośniku elektronicznym przekazanym przez zamawiającego). Kolejno ustalono, że pismem z 29 listopada 2024 r. zamawiający, działając na podstawie art. 126 ust. 1 Pzp wezwał ww. konsorcjum do złożenia aktualnych na dzień złożenia ofert określonych podmiotowych środków dowodowych: 1. W celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez Konsorcjum: a) wykazu usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat (wstecz od dnia w którym upływa termin składania ofert), a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości brutto, przedmiotu (rodzaju wykonanych usług), dat wykonania (dat dziennych rozpoczęcia i zakończenia realizacji usług) i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie (wzór wykazu wykonanych usług stanowi Załącznik nr 9 do SWZ). b) dowodów określających, czy wskazane przez Wykonawcę w wykazie usługi na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie doświadczenia zostały wykonane lub są wykonywane należycie, c) informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową Wykonawcy, w okresie nie wcześniejszym niż 3 miesiące przed jej złożeniem, d) wykaz osób, skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, posiadanych uprawnień (jeżeli są wymagane), wykształcenia (w stosunku do osób nadzoru) niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami, e) wykaz urządzeń technicznych dostępnych Wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego wraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi zasobami - (wzór wykazu urządzeń technicznych dostępnych Wykonawcy w celu wykonania zamówienia stanowi Załącznik nr 11 do SWZ). 2. W celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia każdego z członków Konsorcjum: a) informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie: (a) art. 108 ust. 1 pkt 1 i 2 PZP, (b) art. 108 ust. 1 pkt 4 PZP, dotyczącej orzeczenia zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne tytułem środka karnego, (c) art. 109 ust. 1 pkt 2 lit a) PZP, (d) art. 109 ust. 1 pkt 2 lit b) PZP, dotyczącej ukarania za wykroczenie, za które wymierzono karę aresztu, (e) art. 109 ust. 1 pkt 3 PZP, dotyczącej skazania za przestępstwo lub ukarania za wykroczenie, za które wymierzono karę aresztu - sporządzonej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed jej złożeniem, b) oświadczenia Wykonawcy, w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 5 PZP, o braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej, w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jedn.: Dz. U z 2024 r. poz. 594), z innym Wykonawcą, który złożył odrębną ofertę lub ofertę częściową, albo oświadczenia o przynależności do tej samej grupy kapitałowej wraz z dokumentami lub informacjami potwierdzającymi przygotowanie oferty lub oferty częściowej niezależnie od innego Wykonawcy należącego do tej samej grupy kapitałowej - (wzór oświadczenia Wykonawcy w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 5 PZP o przynależności lub braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej stanowi Załącznik nr 7 do SWZ), c) zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzającego, że Wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków i opłat, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1) PZP, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed jego złożeniem, a w przypadku zalegania z opłaceniem podatków lub opłat wraz z zaświadczeniem Zamawiający żąda złożenia dokumentów potwierdzających, że przed upływem terminu składania ofert Wykonawca dokonał płatności należnych podatków lub opłat wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłat tych należności, d) zaświadczenia albo innego dokumentu właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub właściwego oddziału regionalnego lub właściwej placówki terenowej Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego potwierdzającego, że Wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1) PZP, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed jego złożeniem, a w przypadku zalegania z opłaceniem składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne wraz z zaświadczeniem albo innym dokumentem Zamawiający żąda złożenia dokumentów potwierdzających, że przed upływem terminu składania ofert Wykonawca dokonał płatności należnych składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłat tych należności, e) odpisu lub informacje z Krajowego Rejestru Sądowego lub z Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 4) PZP, sporządzonych nie wcześniej niż 3 miesiące przed jej złożeniem, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru lub ewidencji, f) oświadczenia Wykonawcy o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 PZP, w zakresie podstaw wykluczenia z postępowania wskazanych przez Zamawiającego, o których mowa w: (a) art. 108 ust. 1 pkt 3 PZP, (b) art. 108 ust. 1 pkt 4 PZP, dotyczących orzeczenia zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne tytułem środka zapobiegawczego, (c) art. 108 ust. 1 pkt 5 PZP, dotyczących zawarcia z innymi wykonawcami porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji, (d) art. 108 ust. 1 pkt 6 PZP, (e) art. 109 ust. 1 pkt 1 PZP, odnośnie do naruszenia obowiązków dotyczących płatności podatków i opłat lokalnych, o których mowa w ustawie z dnia 12 stycznia 1991 r. o podatkach i opłatach lokalnych (tekst jedn.: Dz. U. z 2023 r. poz. 70 z późn. zm.), (f) art. 109 ust. 1 pkt 2 lit b) PZP, dotyczących ukarania za wykroczenie, za które wymierzono karę ograniczenia wolności lub karę grzywny, (g) art. 109 ust. 1 pkt 2 lit c PZP, (h) art. 109 ust. 1 pkt 3 PZP, dotyczących ukarania za wykroczenie, za które wymierzono karę ograniczenia wolności lub karę grzywny, (i) art. 109 ust. 1 pkt 5, 7-10 PZP. (por. ww. wezwanie, w aktach sprawy). Kolejno ustalono, że 20 grudnia 2024 r. zamawiający, działając na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp wezwał ww. konsorcjum do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych. W wezwaniu zamawiający wskazał, co następuje. I. Wykonawca w przesłanych dokumentach na wezwanie z art. 126 ust 1 PZP, przedstawił kserokopie/skany zaświadczeń podpisane własnym kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Jednakże przedstawione dokumenty wskazują na fakt wystawienia ich w formie elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym wystawcy dokumentu (pracownik urzędu). W związku z powyższym, w celu uzupełnienia, należy przedstawić oryginały elektronicznych dokumentów podpisanych odpowiednio przez ich wystawców (pracowników urzędów) oraz uzupełnić inne brakujące dokumenty zgodnie z wykazem: 1) P. Jarecka – Bojczuk Barbara - Wykonawca przedłożył skan wygenerowanego automatycznie w e-Urzędzie Skarbowym zaświadczenia o niezaleganiu w podatkach, który opatrzył kwalifikowanym podpisem elektronicznym i tym samym przedłożył go w nieprawidłowej formie. Wykonawca powinien był przedłożyć w/w zaświadczenie opatrzone kwalifikowaną pieczęcią elektroniczną Szefa Krajowej Administracji Skarbowej. Zgodnie z § 6 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. - w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz. U. z 2020 r. poz. 2452), w przypadku, gdy podmiotowe środki dowodowe zostały wystawione przez upoważnione podmioty inne niż Wykonawca, jako dokument elektroniczny, Wykonawca przekazuje zamawiającemu ten dokument (tj. oryginał dokumentu elektronicznego). W związku z tym Zamawiający w trybie art. 128 ust. 1 PZP wzywa Wykonawcę do uzupełnienia w/w zaświadczenia w prawidłowej formie. 2) P. Sąsiadek Monika / P. Górski Adam - Jeżeli Wykonawca otrzymał z ZUS zaświadczenie w postaci elektronicznej, należy przesłać pliki .ZIP tj.: dokument.xml, styl.xsl, upd.xml, UPO.xsl (zawierające podpis pracownika urzędu) oraz wizualizację dokumentu w .pdf opatrzoną kwalifikowanym podpisem elektronicznym wystawcy dokumentu (pracownik urzędu). W takiej sytuacji Zamawiający w trybie art. 128 ust. 1 PZP wzywa Wykonawcę do uzupełnienia w/w zaświadczenia w takiej postaci (pliku .pdf) w jakiej Wykonawca otrzymał je z ZUS aby forma pozwoliła na weryfikację podpisu pracownia urzędu (tj. oryginał dokumentu elektronicznego). Zgodnie z pkt 9.11. SW Z przypadku Wykonawców wykonujących działalność w formie spółki cywilnej postanowienia dot. oferty Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (konsorcjum) stosuje się odpowiednio, z zastrzeżeniem, że do odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do złożenia dokumentów, o którym mowa w pkt 9.3. SW Z należy załączyć zaświadczenie z ZUS - odrębnie dla każdego ze wspólników oraz odrębnie dla spółki. W związku z powyższym należy uzupełnić wymagane zaświadczenia o odrębne dla każdego ze wspólników i odrębne dla spółki w odpowiedniej formie, zależnej od postaci otrzymanych dokumentów. 3) P. Janoszek Jerzy - Wykonawca przedłożył skan wygenerowanego automatycznie w e-Urzędzie Skarbowym zaświadczenia o niezaleganiu w podatkach, który opatrzył kwalifikowanym podpisem elektronicznym i tym samym przedłożył go w nieprawidłowej formie. Wykonawca powinien był przedłożyć w/w zaświadczenie opatrzone kwalifikowaną pieczęcią elektroniczną Szefa Krajowej Administracji Skarbowej. Zgodnie z § 6 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. – w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz. U. z 2020 r. poz. 2452), w przypadku, gdy podmiotowe środki dowodowe zostały wystawione przez upoważnione podmioty inne niż Wykonawca, jako dokument elektroniczny, Wykonawca przekazuje zamawiającemu ten dokument (tj. oryginał dokumentu elektronicznego). W związku z tym Zamawiający w trybie art. 128 ust. 1 PZP wzywa Wykonawcę do uzupełnienia w/w zaświadczenia w prawidłowej formie. 4) P. Kurkianiec Dominik - Jeżeli Wykonawca otrzymał z ZUS zaświadczenie w postaci elektronicznej, należy przesłać pliki .ZIP tj.: dokument.xml, styl.xsl, upd.xml, UPO.xsl (zawierające podpis pracownika urzędu) oraz wizualizację dokumentu w .pdf opatrzoną kwalifikowanym podpisem elektronicznym wystawcy dokumentu (pracownik urzędu). W takiej sytuacji Zamawiający w trybie art. 128 ust. 1 PZP wzywa Wykonawcę do uzupełnienia w/w zaświadczenia w takiej postaci (pliku .pdf) w jakiej Wykonawca otrzymał je z ZUS aby forma pozwoliła na weryfikację podpisu pracownia urzędu (tj. oryginał dokumentu elektronicznego). 5) P. Mrozek Małgorzata - Wykonawca przedłożył skan wygenerowanego automatycznie w e-Urzędzie Skarbowym zaświadczenia o niezaleganiu w podatkach, który opatrzył kwalifikowanym podpisem elektronicznym i tym samym przedłożył go w nieprawidłowej formie. Wykonawca powinien był przedłożyć w/w zaświadczenie opatrzone kwalifikowaną pieczęcią elektroniczną Szefa Krajowej Administracji Skarbowej. Zgodnie z § 6 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. – w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz. U. z 2020 r. poz. 2452), w przypadku, gdy podmiotowe środki dowodowe zostały wystawione przez upoważnione podmioty inne niż Wykonawca, jako dokument elektroniczny, Wykonawca przekazuje zamawiającemu ten dokument (tj. oryginał dokumentu elektronicznego). W związku z tym Zamawiający w trybie art. 128 ust. 1 PZP wzywa Wykonawcę do uzupełnienia w/w zaświadczenia w prawidłowej formie. 6) P. Peszko Mirosław - Jeżeli Wykonawca otrzymał z ZUS zaświadczenie w postaci elektronicznej, należy przesłać pliki .ZIP tj.: dokument.xml, styl.xsl, upd.xml, UPO.xsl (zawierające podpis pracownika urzędu) oraz wizualizację dokumentu w .pdf opatrzoną kwalifikowanym podpisem elektronicznym wystawcy dokumentu (pracownik urzędu). W takiej sytuacji Zamawiający w trybie art. 128 ust. 1 PZP wzywa Wykonawcę do uzupełnienia w/w zaświadczenia w takiej postaci (pliku .pdf) w jakiej Wykonawca otrzymał je z ZUS aby forma pozwoliła na weryfikację podpisu pracownia urzędu (tj. oryginał dokumentu elektronicznego). 7) P. S.K. - Jeżeli Wykonawca otrzymał z ZUS zaświadczenie w postaci elektronicznej, należy przesłać pliki .ZIP tj.: dokument.xml, styl.xsl, upd.xml, UPO.xsl (zawierające podpis pracownika urzędu) oraz wizualizację dokumentu w .pdf opatrzoną kwalifikowanym podpisem elektronicznym wystawcy dokumentu (pracownik urzędu). W takiej sytuacji Zamawiający w trybie art. 128 ust. 1 PZP wzywa Wykonawcę do uzupełnienia w/w zaświadczenia w takiej postaci (pliku .pdf) w jakiej Wykonawca otrzymał je z ZUS aby forma pozwoliła na weryfikację podpisu pracownia urzędu (tj. oryginał dokumentu elektronicznego). Wykonawca przedłożył skan wygenerowanego automatycznie w e- Urzędzie Skarbowym zaświadczenia o niezaleganiu w podatkach, który opatrzył kwalifikowanym podpisem elektronicznym i tym samym przedłożył go w nieprawidłowej formie. Wykonawca powinien był przedłożyć w/w zaświadczenie opatrzone kwalifikowaną pieczęcią elektroniczną Szefa Krajowej Administracji Skarbowej. Zgodnie z § 6 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. - w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz. U. z 2020 r. poz. 2452), w przypadku, gdy podmiotowe środki dowodowe zostały wystawione przez upoważnione podmioty inne niż Wykonawca, jako dokument elektroniczny, Wykonawca przekazuje zamawiającemu ten dokument (tj. oryginał dokumentu elektronicznego). W związku z tym Zamawiający w trybie art. 128 ust. 1 PZP wzywa Wykonawcę do uzupełnienia w/w zaświadczenia w prawidłowej formie. 8) P. Spust Mariusz - Wykonawca przedłożył skan wygenerowanego automatycznie w e-Urzędzie Skarbowym zaświadczenia o niezaleganiu w podatkach, który opatrzył kwalifikowanym podpisem elektronicznym i tym samym przedłożył go w nieprawidłowej formie. Wykonawca powinien był przedłożyć w/w zaświadczenie opatrzone kwalifikowaną pieczęcią elektroniczną Szefa Krajowej Administracji Skarbowej. Zgodnie z § 6 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. – w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz. U. z 2020 r. poz. 2452), w przypadku, gdy podmiotowe środki dowodowe zostały wystawione przez upoważnione podmioty inne niż Wykonawca, jako dokument elektroniczny, Wykonawca przekazuje zamawiającemu ten dokument (tj. oryginał dokumentu elektronicznego). W związku z tym Zamawiający w trybie art. 128 ust. 1 PZP wzywa Wykonawcę do uzupełnienia w/w zaświadczenia w prawidłowej formie. 9) P. Trzeszczoń Kamila - Zaświadczenie z Urzędu Skarbowego nie zostało złożone w prawidłowej formie. Wykonawca złożył Zamawiającemu wydruk / skan zaświadczenia z US (sporządzony w postaci elektronicznej), który opatrzył kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Podstawowymi formami, w których urzędy mogą wydawać ww. zaświadczenia są tradycyjna forma pisemna, postać elektroniczna opatrzona kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym albo podpisem osobistym lub postać wydruku, o którym mowa w art. 144b Ordynacji podatkowej. W związku z powyższym w trybie art. 128 ust. 1 PZP prosimy o uzupełnienie zaświadczenia w takiej postaci (pliku) w jakiej Wykonawca otrzymał je z US aby forma pozwoliła na weryfikację podpisu pracownia urzędu (tj. oryginał dokumentu elektronicznego). Wykonawca złożył Zamawiającemu skan zaświadczenia z ZUS (sporządzony w postaci papierowej), który opatrzył własnym kwalifikowanym podpisem elektronicznym. W związku z wątpliwościami Zamawiającego odnośnie w/w zaświadczenia, Zamawiający w trybie art. 128 ust. 1 PZP wzywa Wykonawcę do osobistego przedstawienia w/w zaświadczenia w postaci oryginalnej papierowej, w jakiej Wykonawca otrzymał je z ZUS aby forma pozwoliła na weryfikację dokumentu. II. Zamawiający wzywa Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia do uzupełnienia oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 PZP, z którego wynika, które usługi wykonają poszczególni wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia. W oświadczeniu, o którym mowa w art. 117 ust. 4 PZP, złożonym wraz z ofertą (tj. w pkt 7 formularza ofertowego – załącznik nr 1 do SW Z), Konsorcjum wykazało, że każdy z wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia wykona zakres w określonej ilości procentowej. Jednakże spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia dla Pakietu nr I i dla Pakietu nr III wykazuje tylko jeden Wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia tj. P. D.K.. Z przesłanych dokumentów wynika, że Konsorcjum w kolumnie „Zakres zamówienia, który zostanie wykonany przez danego Wykonawcę wspólnie ubiegającego się o udzielenie zamówienia” zawartej w pkt 7 Formularza Ofertowego dotyczącego Pakietu nr I w odniesieniu do p. D.K. podało – „56%”, reszta jedenastu Konsorcjantów – „4%”. Podobne zapisy zostały przez Konsorcjum zamieszczone również w pkt 7 Formularza Ofertowego złożonego dla Pakietu nr III tj. w kolumnie „Zakres zamówienia, który zostanie wykonany przez danego Wykonawcę wspólnie ubiegającego się o udzielenie zamówienia” w odniesieniu do p. D.K. Konsorcjum podało – „56% reszta jedenastu Konsorcjantów – „4%”. Podanie przez Konsorcjum w oświadczeniu, o którym mowa w art. 117 ust. 4 PZP zawartym w pkt 7 Formularza Ofertowego dla Pakietu nr I i Pakietu III jedynie wartości procentowych „56%” i „4%” bez wskazania, do jakiego zakresu prac się odnoszą uniemożliwia Zamawiającemu dokonanie oceny spełniania warunku. Oświadczenie w takim brzmieniu nie pozwala na uznanie, że Wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej w odniesieniu do doświadczenia z wyżej opisanych względów. Mając na uwadze powyższe, zachodzi potrzeba uzupełnienia przez Wykonawcę oświadczenia w formularzach ofertowych (załącznik nr 1 do SW Z) dla Pakietu nr I i dla Pakietu nr III, o którym mowa w art. 117 ust. 4 PZP, z którego oprócz wartości procentowych, wynika opisowo jaki zakres wykonają poszczególni wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, w zakresie wskazania i doprecyzowania opisowo prac z zakresu gospodarki leśnej (hodowla i ochrony lasu, pozyskanie i zrywka drewna), jakie wykona każdy z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. III. Zamawiający wzywa Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia do uzupełnienia wykazu osób, skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, posiadanych uprawnień (jeżeli są wymagane), wykształcenia (w stosunku do osób nadzoru) niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami (wzór wykazu osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia stanowi Załącznik nr 10 do SWZ), Konsorcjum wykazało dla Pakietu nr I i dla Pakietu nr III łącznie 6 osób, które ukończyły szkolenie w zakresie pracy ze środkami chemicznymi zgodnie z rozporządzeniem Ministra Rolnictwa i Rozwoju Wsi z dnia 8 maja 2013 roku w sprawie szkoleń w zakresie środków ochrony roślin (tekst jedn. Dz. U. z 2022r. poz. 824) lub posiadające odpowiadające im uprawnienia wydane na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów które uprawniają do pracy w kontakcie ze środkami ochrony roślin albo odpowiadające im uprawnienia wydane w innych Państwach Członkowskich Unii Europejskiej. Zgodnie w wymaganiami opisanymi na str. 21 do 24 w SWZ należało wykazać następująco: Dla Pakietu nr I - co najmniej 6 osób, które ukończyły szkolenie w zakresie pracy ze środkami chemicznymi; Dla Pakietu nr III - co najmniej 12 osób, które ukończyły szkolenie w zakresie pracy ze środkami chemicznymi. Jeżeli Wykonawca ubiega się o udzielenie zamówienia na kilka Pakietów, nie może celem wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu wskazywać w więcej niż jednym Pakiecie tych samych osób przewidzianych do realizacji zamówienia do pełnienia takich samych funkcji, przy czym Zamawiający dopuszcza, aby osoba nadzoru oraz osoba, która ukończyła szkolenie w zakresie pracy ze środkami chemicznymi była wskazywana w więcej niż w jednym Pakiecie. W związku z powyższym należy uzupełnić wykaz osób o dodatkowe 6 osób, które ukończyły szkolenie w zakresie pracy ze środkami chemicznymi. (por. ww. wezwanie, w aktach sprawy.) Kolejno ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie 30 grudnia 2024 r. konsorcjum złożyło m.in. nową umowę konsorcjum z dnia 26 grudnia 2024 r. obejmującą: 1) Usługi Ciągnikiem Rolniczym Usługi Leśne D.K., Jawornik, 2) Transport ciężarowy s.c. M.S., A.G., Ludwikowice Kłodzkie, 3) Futurum M.M., Wrocław; 4) Usługi Leśne M.S., Nowa Ruda; 5) Zrywka i Pozyskiwanie Drewna M.P., Nowa Ruda; 6) Usługi Leśne L.S., Jugów; 7) Pol-Drwal S.K., Jugów; 8) Usługi Gospodarcze Prace Leśne A.P., Nowa Ruda; 9) Las Serwis J.J., Wojbórz; 10) Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe B.J., Czerwieńczyce; 11) Usługi Leśne M.T., Włodowice. Do korespondencji tej załączono także oświadczenie K.T., Usługi Leśne z 21 grudnia 2024 r. skierowane do lidera konsorcjum o treści: Zwracam się z prośbą o wykluczenie mojej firmy usługi leśne K.T. z konsorcjum które zostało powołane w celu wspólnego ubiegania się o zamówienie publiczne pod nazwą „Wykonanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Jugów w roku 2025- Pakiet I II III”. Swoją prośbę motywuje nagłym pogorszeniem się sytuacji ekonomicznej firmy. Proszę o pozytywne rozpatrzenie mojej prośby (por. ww. korespondencja, w aktach sprawy). Kolejno ustalono, że 10 stycznia 2025 r. zamawiający zawiadomił odwołującego o unieważnieniu postępowania w zakresie pakietu nr I i III oraz odrzuceniu oferty odwołującego w zakresie pakietu nr I i III na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp. W uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty odwołującego zamawiający wskazał: W przedmiotowej sprawie na skutek wystosowanego w trybie art. 126 ust. 1 PZP wezwania Zamawiającego do złożenia podmiotowych środków dowodowych z dnia 29.11.2024r., a następnie w trybie art. 128 ust. 1 PZP wezwania z dnia 20.12.2024r. nie zostały uzupełnione podmiotowe środki dowodowe w zakresie wskazanym w punkcie I.9 wezwania Zamawiającego do uzupełnienia z dnia 20.12.2024 r. (tj. w odniesieniu do jednego z Konsorcjantów). Tymczasem jak wynika z treści punktu 7.4. SWZ: „Wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia. Żaden z Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia nie może podlegać wykluczeniu z postępowania.” Wobec brzmienia punktu 7.4. SW Z, zgodnie z którym żaden z Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia nie może podlegać wykluczeniu z postępowania, nie potwierdzenie braku podstaw wykluczenia przez jednego z konsorcjantów z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, skutkować musi uznaniem, że warunek ten nie został spełniony w odniesieniu do wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o omawiane zamówienie. Nieuzupełnienie przez jednego z Konsorcjantów podmiotowych środków dowodowych, zgodnie z wezwaniem Zamawiającego z dnia 20.12.2024r. (punkt I.9) skutkuje uznaniem, że zachodzą podstawy do wykluczenia Wykonawcy (konsorcjum firm) z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 1 PZP w zw. z punktem: 6.2. ppkt 1), 9.3 lit. c) i d) SW Z. Procedura wezwania do uzupełnienia dokumentów ma charakter jednorazowy. Zatem jeżeli w jej wyniku wykonawca nie uzupełni prawidłowego dokumentu – co ma miejsce w niniejszej sprawie - jego oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 ppkt c) PZP. Wobec powyższego Zamawiający zobowiązany jest odrzucić oferty i unieważnić Postępowanie. (por. ww. zawiadomienie, w aktach sprawy) Odwołanie zasługiwało częściowo na uwzględnienie. Izba postanowiła oddalić wniosek zamawiającego o odrzucenie odwołania. W odpowiedzi na odwołanie zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 2 Pzp, jako wniesionego przez podmiot nieuprawniony. W uzasadnieniu wniosku zamawiający podniósł, że ofertę w postępowaniu złożyło mu konsorcjum składające się z 12 członków, podczas gdy odwołanie zostało wniesione przez konsorcjum składające się z 11 członków. Wniosek zamawiającego okazał się niezasadny. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem izby, prawo do skorzystania ze środków ochrony prawnej przysługuje wszystkim działającym łącznie wykonawcom wspólnie ubiegającym się o zamówienie publiczne, a takie prawo nie przysługuje samodzielnie działającym podmiotom wchodzącym w skład tej wspólnoty. Jednakże w analizowanej sprawie zamawiający nie dostrzegł, że na etapie postępowania o udzielenie zamówienia doszło do dopuszczalnej zmiany podmiotowej po stronie konsorcjum, które złożyło mu ofertę, o czym będzie mowa poniżej. Wobec tej dopuszczalnej zmiany należało uznać, że legitymacja do wniesienia odwołania przysługiwała łącznie członkom zmienionego konsorcjum, a więc odwołującemu. Wniosek zamawiającego okazał się zatem chybiony. Chybiony okazał się zarzut nr 1 odwołania, to jest zarzut art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w związku z art. 16 pkt 1, 2 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone - podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Uzasadnienie faktyczne czynności odrzucenia oferty wykonawcy musi przedstawiać przyczyny, jakie legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca miał możliwość ustosunkowania się do wskazanych przez zamawiającego uchybień. Wykonawcy nie mogą domyślać się podstaw decyzji zamawiającego ani domniemywać zakresu stwierdzonych przez niego nieprawidłowości w złożonych dokumentach. Zasadnym wydaje w tym miejscu przywołanie również wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 28 stycznia 2010 r. w sprawie C-406/08 Uniplex, który wskazuje, iż: „W tym względzie należy przypomnieć, że zgodnie z art. 1 ust. 1 dyrektywy 89/665 państwa członkowskie są zobowiązane do zapewnienia, iż sprzeczne z prawem decyzje instytucji zamawiających mogą skutecznie i możliwie szybko podlegać odwołaniu. Tymczasem fakt, że kandydat lub oferent dowiaduje się, że jego kandydatura lub oferta zostały odrzucone nie pozwala mu na skuteczne wniesienie odwołania. Takie informacje nie są wystarczające, aby umożliwić kandydatom lub oferentom wykrycie wystąpienia naruszenia prawa, które może być przedmiotem odwołania. Wyłącznie po poinformowaniu zainteresowanego kandydata lub oferenta o motywach wykluczenia go z postępowania o udzielenie zamówienia, może on nabrać wyraźnego przekonania co do występowania ewentualnego naruszenia obowiązujących przepisów, jak też co do możliwości wniesienia odwołania. Wynika z tego, że cel założony w art. 1 ust. 1 dyrektywy 89/665, jakim jest zagwarantowanie skutecznych środków odwoławczych w razie naruszenia przepisów obowiązujących w zakresie zamówień publicznych, może zostać osiągnięty, wyłącznie jeśli bieg terminów wyznaczonych do wniesienia takich środków odwoławczych rozpoczyna się od dnia, w którym skarżący dowiedział się lub powinien był dowiedzieć się o podnoszonym naruszeniu rzeczonych przepisów”. Nie można było się jednak zgodzić z odwołującym, jakoby zamawiający nie wskazał na czym konkretnie polega brak uzupełnienia dokumentów przez konsorcjum. Jak wynikało wprost z uzasadnienia, powodem odrzucenia oferty konsorcjum było nieuzupełnienie podmiotowych środków dowodowych, zgodnie z wezwaniem zamawiającego, które skutkowało uznaniem, że zachodzą podstawy do wykluczenia odwołującego z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 1 Pzp w zw. z punktem: 6.2. ppkt 1), 9.3 lit. c) i d) SWZ. Zamawiający przywołał przepis ustawy Pzp, obejmujący konkretną podstawę wykluczenia, to jest art. 109 ust. 1 pkt 1 Pzp (naruszenie obowiązków dotyczących płatności podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne) powtórzoną także w pkt 6.1. ppkt 1 SW Z. Zamawiający podał także jednostki redakcyjne SW Z z których wynikało, jakie dokumenty należało złożyć celem wykazania braku zaistnienia tej podstawy wykluczenia (zaświadczenie właściwego naczelnika urzędu skarbowego – pkt 9.3. lit. c SW Z oraz zaświadczenie Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego – pkt 9.3. lit. d SW Z). Zamawiający wskazał także, że powodem odrzucenia jest niezłożenie ww. dokumentów, które miałyby potwierdzać niepodleganie wykluczeniu na tak zidentyfikowanej podstawie. Nie można było się także zgodzić z odwołującym, że z przedstawionego uzasadnienia nie wynika, do którego z członków konsorcjum odnosi się tak zidentyfikowany brak. Uszło uwadze odwołującego, że w uzasadnieniu zamawiający napisał, że chodzi o dokumenty, o których mowa w pkt I. 9 wezwania zamawiającego z dnia 20 grudnia 2024 r. Analiza zaś pkt I. 9 ww. wezwania prowadziła do wniosku, że chodziło o ww. dokumenty członka konsorcjum p.K.. W oparciu o pkt I. 9 wezwania z 20 grudnia 2024 r. można było ustalić, że zdaniem zamawiającego pani K.T. wprawdzie złożyła ww. zaświadczenia, ale w nieprawidłowej formie. Dokładna analiza uzasadnienia pozwalała zatem na ustalenie, którego członka konsorcjum dotyczy zidentyfikowany brak. Treść uzasadnienia podanego przez zamawiającego umożliwiała odwołującemu ustalenie, jakich dokumentów i dla którego członka konsorcjum wg zamawiającego nie przedstawiono. Owszem, można było zgodzić się z odwołującym, że zamawiający nie przedstawił w uzasadnieniu czynności odrzucenia jakichkolwiek wywodów odnośnie okoliczności, jaką jest zmniejszenie się liczby członków konsorcjum. Skoro jednak zamawiający zdecydował się w takiej sytuacji odrzucić ofertę konsorcjum, to należało wyprowadzić z tego wniosek, że zamawiający uznaje automatycznie i bezwarunkowo wystąpienie p.K. z konsorcjum za niedopuszczalne i nieskuteczne. To zaś, czy jest to stanowisko zasadne czy niesłuszne pozostawało bez znaczenia z punktu widzenia postawionego zarzutu naruszenia art. 253 ustawy Pzp. Zamawiający narusza bowiem art. 253 ustawy Pzp tylko jeśli nie podaje wykonawcy uzasadnienia faktycznego i prawnego odrzucenia jego oferty. Z naruszeniem tego przepisu nie mamy zaś do czynienia, gdy zamawiający sporządza uzasadnienie czynności odrzucenia, a tylko jest ono merytorycznie nieprawidłowe. Wbrew zatem twierdzeniom odwołującego sporządzone przez zamawiającego uzasadnienie czynności odrzucenia oferty z 10 stycznia 2025 r. otwierało mu możliwość prześledzenia motywacji zamawiającego leżącej u podstaw zaskarżonej decyzji i polemizowania z czynnością w drodze środków ochrony prawnej. Dowodem na to, że odwołujący miał możliwość sfomułowania poprawnych formalnie zarzutów odwołania wobec zaskarżonej czynności odrzucenia oferty był zarzut podniesiony w pkt 2 odwołania. Z tych powodów bezzasadny okazał się zarzut nr 1 wskazany w treści odwołania. Zasadny okazał się zarzut nr 2 odwołania. Jak wynikało z uzasadnienia czynności odrzucenia oferty konsorcjum, jedynym powodem odrzucenia tej oferty było niezłożenie formalnie poprawnych dokumentów (zaświadczenia z Urzędu Skarbowego oraz z ZUS lub KRUS), które miałyby potwierdzać niepodleganie wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 1 Pzp jednego z członków konsorcjum, to jest p.K.. Ponadto, jak słusznie podniósł odwołujący, w uzasadnieniu brak było jakichkolwiek wywodów odnośnie dopuszczalności czy niedopuszczalności wystąpienia z konsorcjum jednego z jego członków po terminie składania ofert. Zamawiający nie kwestionował, że wpłynęło do niego oświadczenie K.T., Usługi Leśne z 21 grudnia 2024 r. w którym zrezygnowała ona z udziału w konsorcjum. Zamawiający nie negował także, że została mu złożona nowa umowa konsorcjum, nie obejmująca już p.K.. Skoro zamawiający zdecydował się odrzucić ofertę konsorcjum z powodu niezłożenia w terminie poprawnych formalnie dokumentów przez panią Kamilę Trzeszczoń, pomimo, że wpłynęły do niego – przed upływem tego terminu oświadczenia o rezygnacji p.K. to należało wyprowadzić z tego wniosek, że zamawiający uznał automatycznie i bezwarunkowo wystąpienie p.K. z konsorcjum za niedopuszczalne i nieskuteczne. Takie stanowisko zamawiającego sprowadzające się do braku jakiejkolwiek możliwości zmiany podmiotowej ofertującego konsorcjum okazało się nieprawidłowe, co słusznie wytknął mu odwołujący w uzasadnieniu zarzutu nr 2 odwołania. Jak trafnie dostrzegł odwołujący, nie jest zabronione zmniejszenie liczby członków konsorcjum na etapie po otwarciu ofert, w przypadku, gdy sytuacja ta nie ma wpływu na zachowanie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w postępowaniu, a także w przypadku, gdy na skutek tej zmiany - zmniejszenia liczby członków konsorcjum, wykonawca w dalszym ciągu samodzielnie spełnia wszystkie warunki udziału w postępowaniu oraz daje rękojmię i gwarancję prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia. Jak wskazano w wyroku Trybunału z dnia 24 maja 2016 r. w sprawie C-396/14 (MT Højgaard A/S, Züblin A/S przeciwko Banedanmark), Zasadę równego traktowania wykonawców określoną w art. 10 dyrektywy 2004/17/W E Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. koordynującej procedury udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych w związku z art. 51 tej dyrektywy należy interpretować w ten sposób, że podmiot zamawiający nie narusza tej zasady, kiedy zezwala jednemu z dwóch wykonawców, którzy wchodzili w skład grupy przedsiębiorstw zaproszonej jako taka przez ten podmiot do składania ofert, na zastąpienie tej grupy w następstwie jej rozwiązania i na udział, we własnym imieniu, w postępowaniu w sprawie udzielenia zamówienia publicznego prowadzonym w trybie procedury negocjacyjnej, o ile zostało wykazane, po pierwsze, że wykonawca ten sam spełnia wymogi określone przez wspomniany podmiot, a po drugie, że jego dalszy udział w tym postępowaniu nie wiąże się z pogorszeniem sytuacji konkurencyjnej innych oferentów. Dostrzeżenia wymagało także, że w opinii Prezesa Urzędu Zamówień Publiczny „W pływ ogłoszenia upadłości konsorcjanta na udział konsorcjum w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz na realizację umowy zawartej w trybie ustawy Prawo zamówień publicznych” wskazano, że: „w przypadku, gdy dany podmiot – występujący jako indywidualny wykonawca, czy jako zespół wykonawców działających w formie konsorcjum, spełnia warunki udziału w postępowaniu (i ewentualnie zajmuje określoną pozycję w rankingu), winien być przez zamawiającego zaproszony do złożenia oferty. Z powyższego wynika więc, że oferty takiej nie może złożyć podmiot, który nie brał udziału w pierwszym etapie, bowiem zamawiający nie dokonał oceny jego podmiotowej kwalifikacji do realizacji określonego zamówienia publicznego. Wyklucza to możliwość rozszerzenia składu wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia po etapie prekwalifikacji. Analogicznego zakazu nie można jednak wywieść w odniesieniu do sytuacji, w której dochodzi do ograniczenia kręgu wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w II fazie postępowania dwuetapowego. Analiza tego przypadku musi być jednak dokonywana każdorazowo przy uwzględnieniu ogólnych zasad systemu zamówień publicznych, a w szczególności zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania podmiotów ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego”. Podzielono w tym zakresie także analogiczne rozważania już poprzednio poczynione przez izbę w wyroku z dnia 22 stycznia 2021 r. wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 3357/20 w zbliżonym stanie faktycznym. W orzeczeniu tym izba wskazała: Skład orzekający uwzględniając powyższe rozważania, oraz wyrok TSUE i przytoczoną opinię Prezesa UZP doszedł do przekonania, że możliwość dalszego udziału w postępowaniu Odwołującego została uzależniona od spełnienia dwóch czynników, tj. samodzielnego spełnienia przez niego warunków udziału w postępowaniu oraz niepogorszenie sytuacji konkurencyjnej pozostałych wykonawców biorących udział w tym samym postępowaniu. Taka sytuacja natomiast ma miejsce w niniejszym stanie faktycznym. W analizowanej sprawie, zamawiający nie stwierdził, aby wskutek wystąpienia z konsorcjum p.K. konsorcjum w składzie jedenastoosobowym przestało spełniać warunki udziału w postępowaniu. Zamawiający opisał warunki udziału w postępowaniu w pkt 7.1. SW Z. W toku postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający badał wykazanie spełnienia ww. warunków przez konsorcjum. Podkreślenia wymagało, że w zaskarżonej czynności z 10 stycznia 2025 r. zamawiający nie odrzucił oferty konsorcjum na podstawie prawnej art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b SW Z, to jest z powodu niespełniania warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający nie wskazał, aby konsorcjum miało nie wykazać spełnienia któregokolwiek z warunków udziału w postępowaniu opisanych w pkt 7.1. SW Z. Wobec powyższego należało uznać, ze konsorcjum wykazało spełnienie wszystkich warunków udziału w postępowaniu z pkt 7.1. SW Z w sposób oczekiwany przez zamawiającego w SWZ. Zamawiający nie twierdził także w uzasadnieniu czynności odrzucenia, że dalszy udział odwołującego w tym postępowaniu wiązałby się z pogorszeniem sytuacji konkurencyjnej innych oferentów. Podkreślenia wymagało zaś w tym miejscu, że oferta konsorcjum była jedyną, która wpłynęła do zamawiającego na pakiet nr I i III. Zamawiający nie wyjaśnił, w czym upatruje pogorszenia sytuacji konkurencyjnej innych oferentów w sytuacji, gdy konsorcjum było jedynym oferentem na pakiet nr I i nr III. Kierując się powyższymi rozważaniami Izba stwierdziła, że czynność odrzucenia oferty konsorcjum z takim uzasadnieniem faktycznym, jakie zaprezentowano przy piśmie z dnia 10 stycznia 2025 r. nie odpowiadała prawu i jako taka musi zostać unieważniona. Zamawiający uznał automatycznie i bezwarunkowo, że po złożeniu oferty niedopuszczalna jest zmiana podmiotowa ofertującego konsorcjum. Zamawiający nie rozważył konkretnej sytuacji, jaka miała miejsce w prowadzonym przez niego postępowaniu a mianowicie skutków tego, że ofertujące konsorcjum, pomimo wystąpienia z niego jednego z jego członków, w dalszym ciągu spełniało warunki udziału w postępowaniu. Zamawiający nie stwierdził i nie wykazał, aby dalszy udział odwołującego w tym postępowaniu wiązałby się z pogorszeniem sytuacji konkurencyjnej innych oferentów, w sytuacji gdy w spornych pakietach konsorcjum odwołującego okazało się jedynym oferentem. Wobec powyższego stwierdzono, że zamawiający odrzucił ofertę niezgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp z zw. z art. 16 Pzp. Podkreślenia zdaniem Izby wymaga również, że w przedmiotowym postępowaniu nie mogło znaleźć zastosowania orzeczenie KIO z dnia 25 sierpnia 2023 roku, sygn. akt 2369/23 przywoływane przez zamawiającego. Zamawiający nie dostrzegł, że orzeczenie to zostało wydane w radykalnie odmiennym stanie faktycznym. Izba uznała w ww. wyroku zmianę podmiotową w konsorcjum za niedopuszczalną z tego powodu, że Wykonawca, w ofercie którego doszło do zmiany podmiotowej otrzymałby bowiem dodatkową szansę na potwierdzenie spełnienia warunków udziału, przedstawienie lub uzupełnienie podmiotowych środków dowodowych i wskazanie dodatkowych osób do realizacji zamówienia w ramach ustalonych kryteriów oceny ofert. Tym samym naruszony zostałby jeden z warunków, w przypadku zaistnienia których TSUE dopuszcza zmianę podmiotową oferty. Izba w tamtym orzeczeniu wskazała także, że akceptacja decyzji o rozwiązaniu konsorcjum i​ umożliwienie zmiany podmiotowej w ofercie, prowadzić musiałby do ponowienie wszystkich czynności wobec wykonawcy, w tym czynności wykazania spełnienia warunków udziału ​ postępowaniu i czynności oceny oferty w ramach kryteriów oceny ofert. w W przedmiotowym postępowaniu zastosowania nie mogło także znaleźć orzeczenie KIO sygn. akt: KIO/UZP 1904/09 z dnia 11 lutego 2010 r. przywoływane przez zamawiającego. Również bowiem i z tego orzeczenia wynikało, że zostało wydane w sytuacji, gdy wyjście z konsorcjum dotyczyło takiego jego członka, na którym konsorcjum opierało spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Izba wywodzi powyższe z faktu przyznanego przez Odwołującego na rozprawie, iż celem zawiązania konsorcjum, była okoliczność spełnienia warunków podmiotowych stawianych przez Zamawiającego. Zarówno lider konsorcjum, jak i główny producent przedmiotu zamówienia nie dysponowali stosownym doświadczeniem uprawniającym Zamawiającego do pozytywnej oceny jego oferty, dlatego też podjęli decyzję o nawiązaniu współpracy z Aleksandrą Szczepanek, prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą P.P.U.H. „Ormet" z siedzibą w Rybniku, która stosownym doświadczeniem się legitymowała. Jak zatem wynikało z obu przywołanych przez zamawiającego orzeczeń, izba uznawała w nich niedopuszczalność zmiany podmiotowej konsorcjum z uwagi na naruszony jeden z warunków, od zaistnienia których TSUE dopuszcza zmianę podmiotową oferty, a mianowicie, że po zmianie wykonawca dalej sam spełnia warunki udziału w postępowaniu. Poglądy wyrażone w tych orzeczeniach izba podziela, jednakże nie znajdują one zastosowania w tej sprawie, z przyczyn omówionych wcześniej. Stosownie do art. 553 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenia Izby, o których mowa w pkt 1 i pkt 2 sentencji, miały charakter merytoryczny, gdyż odnosiły się do częściowego uwzględnienia i częściowego oddalania odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 3 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 553 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (pkt 1 i 2 sentencji) i formalnym (pkt 3 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławczauwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie stwierdzone naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c w zw. z art. 16 ustawy Pzp mogą mieć istotny wpływ na wynik postępowania w pakiecie I i pakiecie III, gdyż zamawiający z naruszeniem przepisów odrzucił ofertę odwołującego na pakiet I i II i unieważnił postępowanie w tych pakietach, podczas gdy oferta ta może być wybrana jako najkorzystniejsza w pakiecie I i pakiecie III. W świetle art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może jeżeli umowa nie została zawarta: a) nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego albo b) nakazać unieważnienie czynności zamawiającego, albo c) nakazać zmianę projektowanego postanowienia umowy albo jego usunięcie, jeżeli jest niezgodne z przepisami ustawy. Na ww. podstawie Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania w zakresie pakietu I i pakietu III, unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego w zakresie pakietu I i pakietu III, oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert w zakresie pakietu nr I i pakietu III z uwzględnieniem oferty odwołującego Wobec powyższego, na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 i art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji. Odnośnie zarzutów i żądań, których Izba nie podzieliła, na podstawie art. 554 ust. 2 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 2 sentencji. Stosownie do przywoływanego przepisu, w przypadku uwzględnienia odwołania w części, w sentencji wyroku Izba wskazuje, które zarzuty uznała za uzasadnione, a które za nieuzasadnione. Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 575 ustawy Pzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. Na koszty postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego w kwocie 15.000 zł, wynagrodzenie pełnomocnika odwołującego w kwocie 3.600 zł, ustalone na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy, a także wynagrodzenie pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3.600 zł i koszty dojazdu zamawiającego na posiedzenie izby w kwocie 600 zł, ustalone na podstawie spisu kosztów (łącznie 22.800 zł). Odwołanie okazało się zasadne w połowie. Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości 15.000 zł tytułem wpisu od odwołania i 3.600 zł tytułem wynagrodzenia pełnomocnika (łącznie 18.600 zł), tymczasem odpowiadał za nie jedynie do wysokości 11.400 zł (22.800 x 1/2). Wobec powyższego Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 7.200 zł (18.600 zł – 11.400 zł), stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez odwołującego, a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b w rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:………………….… …

…sygn. akt: KIO 3527/24 WYROK Warszawa, 14 października 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emil Kuriata Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 27 września 2024 r. przez wykonawcę Maldrobud sp. z o.o. sp.k. w Myśliborzu, ul. Królewiecka 43; 74-300 Myślibórz, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Województwo Lubuskie – Zarząd Dróg Wojewódzkich w Zielonej Górze, Al. Niepodległości 32; 65-042 Zielona Góra, orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w ramach zadania nr 2, unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawcy odwołującego Maldrobud sp. z o.o. sp.k. w Myśliborzu, ul. Królewiecka 43; 74-300 Myślibórz w ramach zadania nr 2, ponowne badanie i ocenę ofert. 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Województwo Lubuskie – Zarząd Dróg Wojewódzkich w Zielonej Górze, Al. Niepodległości 32; 65-042 Zielona Góra i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Maldrobud sp. z o.o. sp.k. w Myśliborzu, ul. Królewiecka 43; 74-300 Myślibórz, tytułem wpisu od odwołania, kwotę 4 777 zł 91 gr (słownie: cztery tysiące siedemset siedemdziesiąt siedem złotych dziewięćdziesiąt jeden groszy) poniesioną przez wykonawcę Maldrobud sp. z o.o. sp.k. w Myśliborzu, ul. Królewiecka 43; 74-300 Myślibórz, tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, dojazdu na rozprawę, noclegu oraz opłaty skarbowej od pełnomocnictwa, 2.2. zasądza od zamawiającego Województwo Lubuskie – Zarząd Dróg Wojewódzkich w Zielonej Górze, Al. Niepodległości 32; 65-042 Zielona Góra na rzecz wykonawcy Maldrobud sp. z o.o. sp.k. w Myśliborzu, ul. Królewiecka 43; 74-300 Myślibórz łączną kwotę 19 777 zł 91 gr (słownie: dziewiętnaście tysięcy siedemset siedemdziesiąt siedem złotych i dziewięćdziesiąt jeden groszy) poniesioną przez wykonawcę Maldrobud sp. z o.o. sp.k. w Myśliborzu, ul. Królewiecka 43; 74-300 Myślibórz, stanowiącą koszty postępowania odwoławczego zawierającą koszty wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika, dojazdu na rozprawę, noclegu oraz opłaty skarbowej od pełnomocnictwa. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………………………… sygn. akt: KIO 3527/24 Uzasadnienie Zamawiający - Województwo Lubuskie - prowadzący postępowanie Zarząd Dróg Wojewódzkich w Zielonej Górze prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, pn. „Zimowe utrzymanie dróg wojewódzkich administrowanych przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Zielonej Górze w sezonie 2024/2025, 2025/2026, 2026/2027: Zadanie 1 – Obwód Drogowy Drezdenko, Zadanie 2 – Obwód Drogowy Kłodawa, Zadanie 3 – Obwód Drogowy Ośno Lubuskie, Zadanie 4 – Obwód Drogowy Sulęcin”. 27 września 2024 roku, wykonawca Maldrobud sp. z o.o. sp.k. w Myśliborzu (dalej „odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od niezgodnych z przepisami ustawy PZP czynności i zaniechań zamawiającego, w procesie badania i oceny ofert oraz dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, polegających na: - nieprawidłowym i bezzasadnym odrzuceniu oferty odwołującego, na skutek nieuprawnionego uznania, że odwołujący złożył ofertę niezgodną z przepisami ustawy PZP poprzez wyrażenie zamiaru powierzenia podwykonawcy wykonania całości zamówienia, - zaniechaniu wezwania odwołującego do wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty odnośnie zamiaru powierzenia podwykonawcy wykonania zamówienia, - wyborze jako oferty najkorzystniejszej wykonawcy "DARBUD" Usługi Transportowe i Ogólnobudowlane D. R., ul. Wiejska 55; 66-415 Santocko, pomimo że to oferta odwołującego jako niepodlegająca odrzuceniu przedstawiała najkorzystniejszy bilans oceny na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SWZ, w rozumieniu przepisów art. 239 ustawy PZP, - badaniu i oceny ofert z naruszeniem dochowania wymaganej staranności i zasady proporcjonalności. Odwołanie dotyczy zadania nr 2. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 3) w zw. z art. 462 ust. 1 i ust. 2 ustawy PZP – z uwagi na nieuprawnione odrzucenie oferty odwołującego na skutek uznania, że odwołujący złożył ofertę niezgodną z przepisami ustawy PZP poprzez wyrażenie zamiaru powierzenia podwykonawcy wykonania całości zamówienia, podczas gdy w rzeczywistości, zgodnie z treścią formularza ofertowego odwołujący wskazał, że zamierza powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy, w pełnym zakresie rodzajowym; ewentualnie: 2. art. 223 ust. 1 ustawy PZP - z uwagi na zaniechanie wezwania odwołującego do wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty odnośnie oświadczenia wiedzy w zakresie zamiaru powierzenia podwykonawcy wykonania zamówienia; a w konsekwencji ww. zarzutów: 3. art. 16 pkt 3) zw. z art. 17 ust. 1 pkt 1) i ust. 2 ustawy PZP - poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty odwołującego i wybór oferty niezgodnie z przepisami ustawy PZP, przedstawiającej gorszy bilans oceny na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SWZ, a przez to w szczególności naruszenie zasady proporcjonalności przejawiające się w postępowaniu zamawiającego prowadzącym do nadmiernego, zupełnie nieuzasadnionego formalizmu. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie zadania nr 2; 2) unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego w zakresie zadania nr 2; 3) powtórzenia czynności badania i oceny ofert w zakresie zadania nr 2 oraz wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty odwołującego jako przedstawiającej najkorzystniejszy bilans oceny na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SWZ; ewentualnie: 4) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie zadania nr 2; 5) unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego w zakresie zadania nr 2 oraz wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień co do zakresu, w jakim przewiduje, że zamówienie zostanie powierzone podwykonawcy, 6) powtórzenia czynności badania i oceny ofert w zakresie zadania nr 2 oraz wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty odwołującego jako przedstawiającej najkorzystniejszy bilans oceny na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SWZ. Niezależnie od powyższego odwołujący wniósł o: 7) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów znajdujących się w aktach postępowania oraz przedstawionych na rozprawie; 8) zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu kosztów postępowania obejmujących wpis od odwołania, opłatę skarbową od pełnomocnictw w kwocie 51 zł oraz wydatków i kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych, które zostaną udokumentowane na rozprawie. Odwołujący wskazał, że jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 505 ust.1 ustawy Pzp. Odwołujący to podmiot profesjonalnie działający na rynku usług utrzymania infrastruktury drogowej. Odwołujący jest wykonawcą biorącym udział w postępowaniu, a złożona przez niego oferta jako niepodlegająca odrzuceniu przedstawia najkorzystniejszy bilans oceny na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SWZ i na skutek uwzględnienia odwołania może zostać sklasyfikowana na pierwszym miejscu w rankingu złożonych ofert (w zakresie zadania nr 2). Prawidłowa ocena ofert powinna prowadzić do wyboru oferty złożonej przez odwołującego. W wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku. W przypadku prawidłowego działania zamawiającego i nieodrzucenia oferty odwołującego, oferta odwołującego stanowiłaby ofertę najkorzystniejszą w rankingu ofert. Zważywszy na fakt, iż oferta odwołującego mieściła się w budżecie zamawiającego, uzasadnionym jest stanowisko, iż odwołujący uzyskałby zamówienie w tym postępowaniu. Powyższe w sposób oczywisty naraża odwołującego na szkodę w postaci utraty możliwości zarobku – spodziewanego zysku z tytułu uzyskania i realizacji przedmiotowego zamówienia. Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, co następuje. Zamawiający, działając na podstawie przepisów art. 253 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy PZP poinformował, że w wyniku przeprowadzonego postępowania przetargowego dotyczącego zadania nr 2 za najkorzystniejszą uznano ofertę złożoną przez "DARBUD" USŁUGI TRANSPORTOWE I OGÓLNOBUDOWLANE D. R. . Jednocześnie, w tym samy piśmie, zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy PZP, tj. jako niezgodnej z przepisami ustawy a konkretnie - z przepisami art. 462 ust. 1 i ust. 2 ustawy PZP na skutek uznania, że wykonawca złożył oświadczenie, iż zamierza powierzyć podwykonawcy wykonanie całości zamówienia - dowód: zawiadomienie/Informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej z 19 września 2024 r. Wnikliwa i rzetelna analiza oferty złożonej przez odwołującego, z uwzględnieniem wyrażonej w przepisie art. 16 pkt 3 ustawy PZP zasady proporcjonalności absolutnie nie powinna skutkować jej odrzuceniem na podstawie przepisów art. 226 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 462 ust. 1 i ust. 2 ustawy PZP, lecz wyborem przedmiotowej oferty jako przedstawiającej najkorzystniejszy bilans oceny na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SWZ. Odwołujący stanowczo zaprzecza twierdzeniu zamawiającego, jakoby w formularzu oferty (pkt X. Sposób realizacji zamówienia) miał wyrazić zamiar powierzenia podwykonawcy wykonania całości zamówienia. Powyższego wniosku nie sposób wyprowadzić na podstawie literalnej treści formularza zawartej we wskazanym punkcie. Zamawiający dokonał zatem całkowicie dowolnej interpretacji zapisów formularza w tej mierze, w oderwaniu od rzeczywistej treści oświadczenia wiedzy odwołującego w przedmiocie zamiaru powierzenia realizacji zamówienia do ewentualnego podwykonawstwa. W przedmiotowej sprawie zamawiający posługiwał się w SWZ sformułowaniami: „10. Informacja dla wykonawców polegających na zasobach innych podmiotów, na zasadach określonych w art. 118-123 ustawy pzp oraz zamierzających powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcom”, „10.10. Wykonawca, który zamierza powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcom składając jednolity dokument zobowiązany jest wypełnić część II sekcja D, oraz o ile jest to wiadome, podać firmy podwykonawców”, „Czy wykonawca zamierza zlecić osobom trzecim podwykonawstwo jakiejkolwiek części zamówienia?” (część II sekcja D JEDZ) „Wykonawca zamierza powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy: TAK/NIE” (pkt X. formularza ofertowego -Sposób realizacji zamówienia). Wobec powyższego, w żadnym postanowieniu SWZ sam zamawiający nie dopuścił możliwości wskazania przez wykonawców powierzenia podwykonawcy całości zamówienia. Stosownie do punktu X formularza ofertowego, w rubryce odnoszącej się do treści cyt. „Wykonawca zamierza powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy:” odwołujący zaznaczył opcję „TAK” (co z resztą potwierdził zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty). Już przez sam wzgląd na powyższe, zamawiający nie miał żadnych podstaw do przyjęcia, że odwołujący zamierza powierzyć realizację zamówienia podwykonawcy w całości, skoro odwołujący jednoznacznie potwierdził opcję zamiaru powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy (treść formularza przygotowanego przez zamawiającego w tej mierze nie przewidywała z resztą możliwości zaznaczenia innej opcji jak „TAK” – czyli potwierdzającej zamiar powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy albo „NIE” – oznaczającej brak zamiaru powierzenia wykonania zamówienia podwykonawcom. W dalszej części tego punktu formularza odwołujący wskazał, że nie są mu znane nazwy podwykonawców na dzień składania ofert - a na koniec – odnośnie zakresu zamówienia, który wykonawca zamierza powierzyć do realizacji podwykonawcy odwołujący wskazał, iż cyt.: „Wykonawca przewiduje możliwość realizacji przedmiotu zamówienia w pełnym zakresie rodzajowym przez podwykonawców” - dowód: formularz ofertowy złożony przez odwołującego. Czytając zatem powyższą treść w kolejności wynikającej z układu formularza ofertowego w tym punkcie należało przyjąć następujący wniosek: Wykonawca zamierza powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy – nie znając nazw podwykonawców na dzień składania ofert - w pełnym zakresie rodzajowym. Zamawiający dookreślił jakie rodzaje usług składają się na przedmiot zamówienia a wykonawca potwierdził, że z każdego zakresu rodzajowego przewiduje możliwość powierzenia części zamówienia podwykonawcy. Jeżeli zatem na przedmiot zamówienia składają się następujące czynności: - praca nośnika wraz z piaskarko-solarką i pługiem, - dyżur uzbrojonego nośnika na bazie Obwodu Drogowego, - praca sprzętu ciężkiego (ładowarka, koparko-ładowarka, równiarka), - dyżur ładowarki na bazie Obwodu Drogowego, - odśnieżanie i posypywanie materiałami uszorstniającymi (materiał Zamawiającego) - dróg dla pieszych/dróg dla rowerów, - wywóz śniegu, - drobne prace przy sprzęcie w trakcie i po sezonie zimowym, - dobowa gotowość sprzętu (24 godz.) w przypadku nieprowadzenia akcji ZUD, to odwołujący przewiduje, że jakąś część z każdego rodzaju usług może ewentualnie zlecić podwykonawcy. Przykładowo, usługę polegającą na odśnieżaniu i posypywaniu (jako rodzaj usługi) może zlecić w 20% jej zakresu rzeczowego. Zaznaczyć przy tym należy, że na dzień składania ofert odwołujący nie jest w stanie dokładnie określić (nawet procentowo) jaką część usług ewentualnie zleci podwykonawcom i czy w ogóle to zrobi. Powyższe kwestie konkretyzują się na etapie po wyborze oferty. Z całą pewnością nie jest jednak tak, jak to opisuje zamawiający, że odwołujący miał w powyższym punkcie formularza oferty wyrazić zamiar powierzenia podwykonawcy do realizacji całego zamówienia. Odwołujący kwestionuje twierdzenie zamawiającego jakoby cyt. „wymieniony przez Wykonawcę zakres odpowiada przedmiotowi zamówienia opisanemu przez Zamawiającego w pkt 4 SWZ – Instrukcja dla Wykonawców”. Odwołujący w omawianym punkcie formularza oferty nie wymienił żadnego konkretnego zakresu a już z całą pewnością nie odniósł się do pkt 4 SWZ. Odwołujący posłużył się ogólnym sformułowaniem „w pełnym zakresie rodzajowym” co zamawiający zinterpretował w oderwaniu od wcześniejszej treści oświadczenia, wyraźnie potwierdzającej zamiar powierzenia zamówienia do realizacji podwykonawcy jedynie w części. Tym samym sformułowanie użyte przez odwołującego nie określa jednoznacznie zakresu usługi, który zostanie powierzony podwykonawcy, w szczególności odwołujący nie określił tego zakresu np. przez wskazanie konkretnego rodzaju powierzanych czynności lub wskazanie sytuacji, w których będzie dochodzić do powierzenia usługi podwykonawcy, ale też nie użył sformułowań typu: „całość zamówienia”, „100% zamówienia”, „wszystkie czynności składające się na zimowe utrzymanie dróg”. W konsekwencji, sformułowanie użyte przez odwołującego „Wykonawca przewiduje możliwość realizacji przedmiotu zamówienia w pełnym zakresie rodzajowym przez podwykonawców” wymaga co najwyżej doprecyzowania, o czym szerzej w ramach uzasadnienia zarzutu ad. 2) odwołania, lecz ponad wszelką wątpliwość nie stwarza podstaw do automatycznego odrzucenia oferty jako niezgodnej z ustawą. Ad. 2) Z daleko posuniętej ostrożności, przy założeniu, że treść oświadczenia odwołującego odnosząca się do zakresu zamówienia, który wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcy nie koresponduje w sposób jednoznaczny z treścią wcześniejszego oświadczenia potwierdzającego zamiar powierzenia realizacji zamówienia podwykonawcy w części, zamawiający powinien wystąpić do odwołującego w trybie przepisu art. 223 ust. 1 ustawy PZP o stosowne wyjaśnienie tej kwestii nie zaś bezrefleksyjnie odrzucać jego ofertę, co stanowi przejaw działania nieproporcjonalnego, powodującego odrzucenie wartościowej oferty w przypadku wystąpienia w niej tego typu nieścisłości. Wedle przytoczonej regulacji, w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Jak wskazuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, oświadczenie dotyczące podwykonawstwa (stanowiące oświadczenie wiedzy, a nie woli) może ulegać zmianom stosownie do okoliczności faktycznych, jak również podlega wyjaśnieniom w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Sam fakt, że oświadczenie tego rodzaju składane jest w formularzu oferty nie może przesądzać o charakterze tego oświadczenia, ponieważ uprawnienie wykonawcy do korzystania z podwykonawców doznaje ograniczenia jedynie w przypadku zastrzeżenia osobistego wykonania niektórych części zamówienia (takowego zamawiający w niniejszym postępowaniu nie uczynił zgodnie z pkt 38 Instrukcji dla wykonawców SWZ). Z mocy art. 223 ust. 1 zdanie drugie ustawy PZP niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz dokonywanie jakiejkolwiek zmiany jej treści - a tym samym oferty sensu stricte, dotyczącej przyszłego zobowiązania wykonawcy, jakie na siebie przyjmie składając ofertę. Oświadczenie w tym przedmiocie nie stanowi treści oferty sensu stricte, co wynika z okoliczności, że na etapie realizacji zamówienia wykonawca może zmienić zadeklarowany zakres podwykonawstwa w sposób przewidziany przepisami, umową czy postanowieniami SWZ (z ograniczeniami - jeśli został przewidziany obowiązek osobistego wykonania zamówienia). Powyższe stanowisko potwierdza art. 464 ustawy PZP oraz następne w ramach, których określony jest mechanizm zgłaszania oraz zmian umów podwykonawczych, bez ograniczenia co do pierwotnie zadeklarowanego zakresu (por. wyrok KIO z 2 kwietnia 2024 r. KIO 883/24, KIO 896/24). Mając powyższe na uwadze, nic nie stało na przeszkodzie, aby zamawiający wyjaśnił z odwołującym treść punktu X formularza oferty odnoszącą się do zamiaru powierzenia realizacji części zamówienia podwykonawcy, tym bardziej, że wyjaśnieniu w tej mierze podlega oświadczenie wiedzy wykonawcy a nie jego oświadczenie woli w zakresie oferty sensu stricte. Nie może być tu zatem mowy o niedopuszczalnej na gruncie przepisu art. 223 ust. 1 ustawy PZP negocjacji dotyczącej złożonej oferty. Jak wskazała KIO w wyroku z 13 października 2021 r. w sprawie KIO 2780/21, w kontekście oświadczenia o zamiarze powierzenia realizacji przedmiotu zamówienia podwykonawcy - wystąpienie ewentualnych niejasności w treści oferty obliguje zamawiającego do ich wyjaśnienia w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, nie zaś do automatycznego odrzucenia oferty. W stanie faktycznym sprawy nie można stwierdzić, że zamiarem odwołującego jest powierzenie całości zamówienia podwykonawcom, gdyż jak wskazano już wyżej - jego oświadczenie dotyczy wyłącznie części zamówienia, lecz w pełnym zakresie rodzajowym. Odwołujący zamierza zatem zgodnie z oświadczeniem zawartym w formularzu ofertowym powierzyć podwykonawcom część zamówienia, a nie jego całość. Wobec tak ustalonego stanu faktycznego, odrzucenie oferty przez zamawiającego było nieuprawnione. Co więcej, zamawiający w swoich rozważaniach całkowicie pominął oświadczenie złożone przez odwołującego w części II sekcji D jednolitego dokumentu (JEDZ): Informacje dotyczące podwykonawców, na których zdolności wykonawca nie polega. Stosownie bowiem do pkt 10.10 Instrukcji dla wykonawców w ramach SWZ, wykonawca, który zamierzał powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcom składając jednolity dokument zobowiązany był wypełnić część II sekcja D, oraz o ile jest to wiadome, podać firmy podwykonawców. W ramach przedmiotowej sekcji, na pytanie „Czy wykonawca zamierza zlecić osobom trzecim podwykonawstwo jakiejkolwiek części zamówienia?” odwołujący udzielił odpowiedzi „NIE” co – po pierwsze – przeczy tezie zamawiającego jakoby odwołujący w sposób jednoznaczny wyraził zamiar powierzenia całości zamówienia podwykonawcy – a po drugie – tym bardziej winno skłonić zamawiającego do skorzystania z możliwości wyjaśnień w trybie przepisu art. 223 ust. 1 ustawy PZP, skoro treść formularza ofertowego w pkt 10 nie pozostaje w zgodności z treścią JEDZ w część II sekcji D - dowód: JEDZ złożony przez odwołującego do postępowania. Zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy PZP zamawiający "może" wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień, niemniej jednak zgodnie z jednolitą linią orzeczniczą (por. wyrok z 10 lutego 2021 r. o sygn. akt KIO 209/21) w celu rzetelnego dokonania czynności badania i oceny ofert oraz zachowania zasad, o których mowa w art. 16 ustawy PZP, zamawiający ma też obowiązek wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień co do treści jego oferty, jeżeli ta treść budzi wątpliwości. W niniejszej sprawie, w przypadku uznania (w szczególności w kontekście treści JEDZ), że odwołujący w sposób niejednoznaczny sformułował swoje oświadczenie co do powierzenia usługi podwykonawcy, to w tej sytuacji zamawiający zobowiązany był wezwać odwołującego do złożenia wyjaśnień co do zakresu, w jakim usługa zostanie powierzona podwykonawcy (por. wyrok KIO z 30 września 2021 r. KIO 2644/21). Ad. 3) Zarzut ten ma charakter wynikowy i stanowi następstwo uprzednio omówionych uchybień. Wobec naruszeń wyartykułowanych przy omówieniu zarzutów nr 1 - 2, w ocenie odwołującego odrzucenie oferty odwołującego narusza przepis art. 16 pkt 3) oraz art. 17 ust. 1 pkt 1) i ust. 2 ustawy PZP. W świetle argumentów przedstawionych w poprzednich fragmentach odwołania, prowadzenie postępowania w ten sposób, że odrzuca się bez podstaw prawnych i faktycznych ofertę przedstawiającą najkorzystniejszy bilans ceny i kryteriów pozacenowych nie może być uznane jako prowadzone z dochowaniem reguł proporcjonalności. Nie sposób nie zwrócić uwagi, że przejawem zasady proporcjonalności powinno być takie przygotowanie i prowadzenie postępowania, które nie będzie prowadziło do nadmiernego, zupełnie nieuzasadnionego formalizmu. Należy pamiętać, że jakkolwiek postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, ze swej natury jest mocno sformalizowane to nie sposób przyjąć, że sam formalizm jest celem samym w sobie – a właśnie do takiej konkluzji prowadzi ocena postępowania zamawiającego w odniesieniu do oferty odwołującego. Utrzymanie wadliwej decyzji zamawiającego w tej mierze prowadzi wprost do naruszenia art. 16 pkt 3 ustawy PZP, zgodnie z którym zamawiający ma obowiązek przeprowadzenia postępowania w sposób proporcjonalny. Jest to jedna z nadrzędnych w stosunku do dalszych szczegółowych uregulowań ustawy PZP (w tym art. 226 ust. 1 pkt 3 PZP) zasad udzielania zamówień publicznych, która chroni wykonawców przed skrajnym formalizmem ze strony instytucji zamawiającej. Tymczasem w ustalonych powyżej okolicznościach odrzucenie oferty odwołującego było ewidentnie niezgodnie z tą zasadą, przez której pryzmat należy oceniać każdą czynność podejmowaną przez instytucję zamawiającą. Odrzucenie oferty w pełni zgodnej z merytorycznymi warunkami zamówienia, z powodu ewentualnych nieścisłości w przedmiocie oświadczenia wiedzy co do zamiaru powierzenia części zamówienia podwykonawcom, które zostało nadinterpretowane na potrzeby skrajnie formalistycznej decyzji zamawiającego, jest oczywiście nieproporcjonalne (por. wyrok KIO z 21 kwietnia 2022 r., KIO 923/22). Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości, przeprowadzenie dowodu z dokumentów - treści oferty złożonej przez odwołującego w postępowaniu oraz dokumentu JEDZ złożonego przez odwołującego (załącznik nr 1), zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego przed Krajową Izbą Odwoławczą zgodnie z załączoną fakturą (kopia faktury VAT — załącznik nr 2). Zamawiający wskazał, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego należy kierować się zasadami postępowania skatalogowanymi w ustawie prawo zamówień publicznych, a zasady te są jednakowe dla każdego postępowania prowadząc w istocie do transparentności wyboru wykonawcy w danym postępowaniu mając na względzie racjonalność wydatkowania pieniędzy publicznych. Adresatem normy prawnej zawartej w art. 16 ustawy PZP jest zamawiający, a sam przepis formułuje ogólny obowiązek, który zamawiający ma realizować na każdym etapie postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego. Wynika z tego konieczność nie tylko podejmowania czynności zgodnie z wytycznymi zawartymi w zbiorze zasad, ale także interpretowania przepisów ustawy przez pryzmat tych zasad, nawet jeśli dany przepis o realizacji zasady nie wspomina. Z art. 16 pkt 1 PZP, wynikają dwie, fundamentalne dla systemu zamówień publicznych, zasady ogólne: zasada równości oraz zasada uczciwej konkurencji. Zasady udzielania zamówień publicznych wyrażone w art. 16 ustawy Prawo zamówień publicznych mają sprzyjać temu, aby te potrzeby były zaspokojone w jak najwyższym stopniu, czemu sprzyja uczciwe konkurowanie wykonawców o zamówienie. W przedmiotowym stanie faktycznym doszło do następujących zdarzeń: 1. W złożonym formularzu oferty, w części X - Sposób realizacji zamówienia, wykonawca złożył oświadczenie o następującej treści: cyt.: - na pytanie czy „Wykonawca zamierza powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy: udzielił odpowiedzi TAK”; - na pytanie „Nazwa podwykonawcy, jeżeli jest znany: udzielił odpowiedzi Na dzień składania ofert nie są znane nazwy firm podwykonawców” - na pytanie „Zakres zamówienia, który wykonawca zamierza powierzyć do realizacji podwykonawcy: udzielił odpowiedzi Wykonawca przewiduje możliwość realizacji przedmiotu zamówienia w pełnym zakresie rodzajowym przez podwykonawców”. 2. W dokumencie Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (JEDZ), w części Il -Informacje dotyczące Wykonawcy, sekcja D: Informacje dotyczące podwykonawców, na których zdolności wykonawca nie polega, wykonawca złożył oświadczenie o następującej treści, cyt.: - na pytanie czy „Czy wykonawca zamierza zlecić osobom trzecim podwykonawstwo jakiejkolwiek części zamówienia? Udzielił odpowiedzi Nie”. Z powyższego wynika zatem, że odwołujący złożył ofertę, w której stwierdził ponad wszelką wątpliwość, że zadanie wykona przy pomocy podwykonawców, a w dokumencie JEDZ -samodzielnie. Doszło zatem do złożenia przez odwołującego sprzecznych oświadczeń. Poddając analizie oświadczenie odwołującego zawarte w formularzu ofertowym zamawiający doszedł do konstatacji, że odwołujący zamierza korzystać z pomocy podwykonawców w pełnym zakresie zamówienia. Zawarł bowiem w ofercie oświadczenie o korzystaniu z pomocy podwykonawców, a następnie wskazał cały zakres zamówienia, objęty opisem przedmiotu zamówienia w prowadzonym przez zamawiającego postępowaniu jako prace planowane do zlecenia podwykonawcom. W tych okolicznościach doszło do nieuprawnionego zgodnie z przepisami prawa wskazania, że odwołujący faktycznie w ogóle nie będzie realizował zamówienia, bowiem ma ono zostać w całości zrealizowane przez podwykonawcę. Argumentacja dotycząca semantyki poszczególnych zapisów Specyfikacji Warunków Zamówienia zaprezentowana w złożonym odwołaniu jest w całości chybiona. Zamawiający jest uprawniony do zawarcia w treści SWZ wyłącznie pytań o informacje w obrębie stosowania ustawy pzp. Stąd skierowane przez zamawiającego zapytanie co do zamiaru podzlecenia części zamówienia podwykonawcom. Tym niemniej nie ma żadnych wątpliwości, że odwołujący wskazał pełen zakres zamówienia jako właściwy do zlecenia podwykonawcy. W tych okolicznościach zamawiający nie miał wątpliwości co do tego, że odwołujący naruszył przepisy ustawy pzp, chcąc podzlecić realizację zamówienia publicznego w pełnym zakresie. Istotnie, zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy PZP, wtoku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest jednak prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 pzp i art. 187 pzp, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Podnieść należy, iż powyższa instytucja umożliwia zamawiającemu wezwanie wykonawcy do wyjaśnienia treści oferty, przy czym skierowane do wykonawcy wezwanie nie może służyć jej uzupełnieniu czy zmianie, a z taką sytuacją mielibyśmy do czynienia w okolicznościach sprawy. Z wyroku KIO 1732/21, z 23 lipca 2021 r. jednoznacznie wynika, że „w toku badania i oceny ofert niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz z uwzględnieniem art. 223 ust. 2 i art. 187 p.z.p., dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Art. 223 ust. 1 p.z.p. wyraża w tym miejscu ogólną zasadę niezmienności treści oferty po upływie terminu składania ofert”. Zamawiający nie wezwał zatem wykonawcy do wyjaśnienia przedmiotowych rozbieżności, zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy pzp, gdyż każda złożona przez odwołującego odpowiedź zmieniałaby treść złożonej przez niego oferty, co jak już wskazano, jest w świetle przepisów ustawy PZP niedopuszczalne po dniu otwarcia ofert. O faktycznym częściowym zamiarze zlecenia zamówienia podwykonawcom, zamawiający dowiedziałby się nie z oferty wykonawcy złożonej 14.08.2024 r., a z jego ewentualnych wyjaśnień złożonych po upływie terminu składania ofert. Zamawiający ponownie podkreśla, że zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy pzp, niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty, w szczególności dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Wyjaśnienia wykonawcy nie mogą prowadzić do zmiany treści oferty, co w przedmiotowym stanie faktycznym miałoby miejsce. Jednocześnie zauważyć należy, iż w art. 462 ust. 1 i 2 ustawy PZP jest mowa o powierzeniu podwykonawcom części zamówienia. Powyższe oznacza, że wykonawca - gdy wymaga tego zamawiający - winien dołożyć należytej staranności i jednoznacznie wskazać w ofercie przedmiot części zamówienia, która zostanie powierzona do realizacji podwykonawcy. Odwołujący w ofercie wskazał, że wykona przy pomocy podwykonawców pełen zakres zamówienia zatem w ocenie zamawiającego wskazał jednoznacznie, że zamówienie będzie realizowane przez podwykonawców w pełnym zakresie. Należy również wskazać, iż zgodnie z art. 7 ust. 3 ustawy Pzp, zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy, a nie podwykonawcy. Powyższe jest o tyle istotne, iż działania podejmowane przez wykonawcę, który zleca część prac do wykonania podwykonawcy nie mogą być postrzegane jako obejście przepisów ustawy Pzp polegające w istocie na udzieleniu zamówienia podwykonawcy, a nie wykonawcy (por. wyrok KIO z 27 lutego 2020 r. sygn. akt: KIO 299/20). Przyjęcie interpretacji, na podstawie której możliwe byłoby zlecenie realizacji zamówienia w całości przez podmiot inny, aniżeli składający ofertę, dopuściłoby sytuację, w których poprzez zlecenie realizacji całości zamówienia publicznego podwykonawcy, zamawiający de facto udzielałby zamówienia podwykonawcy, a nie wykonawcy - pomijając w ten sposób regulację prawa zamówień publicznych. A taka sytuacja byłaby niezgodna zarówno z zasadą udzielania zamówienia jedynie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami prawa jak i zasadą transparentności. Oznaczałoby to również akceptację pozorności czynności złożenia oferty przez rzekomego wykonawcę przedmiotu zamówienia. Czynności pozorne nie korzystają z ochrony prawnej. To wykonawca winien był dołożyć należytej staranności przy złożeniu oferty i jednoznacznie wskazać, jakie konkretnie prace w ramach realizacji zadania zleci podwykonawcom. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są zasadne. Krajowa Izba Odwoławcza podzielając w całości stanowisko odwołującego (za wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z 25.08.2015 r., sygn. akt: XXIII Ga 1072/15: „Izba ma prawo podzielić zarzuty i wartościową argumentację jednego z uczestników, zgodnie z zasadą swobodnej oceny dowodów”), wskazuje, co następuje. Zamawiający, w informacji o odrzuceniu oferty odwołującego wskazał, cyt.: „OFERTA NR 5: „MALDROBUD” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa, ul. Królewiecka, 74-300 Myślibórz na mocy art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, cyt.: „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z przepisami ustawy”. Uzasadnienie faktyczne: W pkt 4 SWZ – Instrukcja dla Wykonawców, Zamawiający opisał, iż przedmiotem niniejszego zamówienia w ramach zadania pn. Zimowe utrzymanie dróg wojewódzkich administrowanych przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Zielonej Górze w sezonie 2024/2025, 2025/2026, 2026/2027 dot. Zadanie 2 – Obwód Drogowy Kłodawa są usługi z zakresu: praca nośnika wraz z piaskarko-solarką i pługiem, dyżur uzbrojonego nośnika na bazie Obwodu Drogowego, praca sprzętu ciężkiego (ładowarka, koparko-ładowarka, równiarka), dyżur ładowarki na bazie Obwodu Drogowego, odśnieżanie i posypywanie materiałami uszorstniającymi dróg dla pieszych i rowerów, wywóz śniegu wg wskazań Zamawiającego, drobne prace przy sprzęcie Zamawiającego w trakcie i po sezonie zimowym, dobowa gotowość sprzętu (24 godz. – liczona od godz. 00:00 w nocy do godz. 24:00 dnia następnego) w przypadku nieprowadzenia akcji ZUD (…), co zostało odzwierciedlone m.in. w formularzu cenowym będącym częścią SWZ, tj.: praca nośnika wraz z piaskarko-solarką i pługiem, dyżur uzbrojonego nośnika na bazie Obwodu Drogowego, praca sprzętu ciężkiego (ładowarka, koparko-ładowarka, równiarka), dyżur ładowarki na bazie Obwodu Drogowego, odśnieżanie i posypywanie materiałami uszorstniającymi (materiał Zamawiającego) dróg dla pieszych/dróg dla rowerów, wywóz śniegu, drobne prace przy sprzęcie w trakcie i po sezonie zimowym, dobowa gotowość sprzętu (24 godz.) w przypadku nieprowadzenia akcji ZUD Na podstawie z art. 462 ust. 1 i 2 ustawy pzp – Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. Zamawiający może żądać wskazania przez wykonawcę, w ofercie, części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, oraz podania nazw ewentualnych podwykonawców, jeżeli są już znani. Zgodnie z przywołanymi regulacjami, Zamawiający żądał wskazania w formularzu oferty przedmiotowych informacji, tj. w pkt X formularza oferty należało oświadczyć, czy wykonawca zamierza powierzyć część zamówienia podwykonawcy, podać nazwę podwykonawcy, jeżeli jest znany oraz wskazać zakres zamówienia, który wykonawca zamierza powierzyć do realizacji podwykonawcy. Wykonawca MALDROBUD Sp. z o.o. Spółka komandytowa w pkt X formularza oferty oświadczył, iż zamierza powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy, nazwy firm podwykonawczych nie są znane na etapie składania oferty oraz wymienił zakres zamówienia, który zamierza powierzyć do realizacji zamówienia wskazując: Wykonawca przewiduje możliwość realizacji przedmiotu zamówienia w pełnym zakresie rodzajowym przez podwykonawców. Wymieniony przez Wykonawcę zakres odpowiada przedmiotowi zamówienia opisanemu przez Zamawiającego w pkt 4 SWZ – Instrukcja dla Wykonawców. Wykonawca złożył zatem oświadczenie, iż zamierza powierzyć podwykonawcy wykonanie całości zamówienia. Wskazał bowiem wszystkie części (z których składa się wykonanie przedmiotowego zamówienia) jako zakres, który zostanie powierzony podwykonawcy. Wyroki Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 9 listopada 2016 r. III SA/Wr 921/16 oraz Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie z dnia 21 marca 2017 r., III SA/Lu 826/16, w żaden sposób nie odnoszą się do uznania dopuszczalności powierzenia wykonania całości zamówienia podwykonawcy. Konsekwencją dopuszczenia możliwości powierzenia wykonania całości zamówienia podwykonawcy byłoby funkcjonowanie na rynku podmiotów, których rolą byłoby wyłącznie wygrywanie przetargów (także za pomocą podmiotów udostępniających zasoby), nie zaś realizacja zamówienia udzielonego przez zamawiającego. Na niedopuszczalność powierzenia wykonania całości zamówienia podwykonawcy wskazuje również definicja umowy podwykonawczej (art. 7 pkt 27 ustawy pzp), która stanowi że przez umowę podwykonawczą należy rozumieć umowę w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, zawartą między wykonawcą a podwykonawcą, a w przypadku zamówienia na roboty budowane (…), także między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą lub między dalszymi podwykonawcami, na mocy której odpowiedni podwykonawca lub dalszy podwykonawca, zobowiązuje się wykonać część zamówienia. Również Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku XXIII Zs 11/21 z dnia 5 maja 2021 r., zwrócił uwagę, że wykładnia literalna zarówno uchylonych przepisów ustawy pzp z dnia 29 stycznia 2004 r., jak i przepisy nowej ustawy z dnia 11 września 2019 r., nie pozostawiają wątpliwości interpretacyjnych, że podwykonawstwo całości zamówienia nie jest możliwe. Przyjęcie odmiennej interpretacji dopuściłoby sytuację, w której poprzez zlecenie realizacji całości zamówienia publicznego podwykonawcy, zamawiający de facto udzielałby zamówienia podwykonawcy, a nie wykonawcy. Przepis art. 462 ust. 1 ustawy pzp stanowi ochronę zasady, iż zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy oraz przeciwdziała akceptacji pozorności czynności złożenia oferty przez rzekomego wykonawcę przedmiotu zamówienia. Jednocześnie użycie we wspomnianym przepisie sformułowania, że wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy, nie oznacza że z przepisu tego można wywieść wniosek o niedopuszczalności powierzenia wykonania całości zamówienia jednemu podwykonawcy, natomiast możliwe jest powierzenie wykonania całości zamówienia dwóm i więcej podwykonawcom. Takie rozumienie powierzania części zamówienia podwykonawcom, oznaczałoby również akceptację pozorności czynności złożenia oferty przez rzekomego wykonawcę przedmiotu zamówienia. Ponadto zamawiający informuje, iż nie wezwał wykonawcy do złożenia wyjaśnień treści oferty zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy pzp, gdyż treść złożonego przez wykonawcę oświadczenia nie budziła żadnych wątpliwości interpretacyjnych. Zgodnie bowiem z komentarzem UZP, celem żądania wyjaśnień jest uzyskanie jednoznacznych informacji dotyczących całości lub części oferty, jak również (…) oświadczeń, które są nieprecyzyjne, niejasne, dwuznaczne, budzą wątpliwości interpretacyjne, tak aby możliwa była ocena, czy badana oferta w danym zakresie spełnia wymagania postawione przez zamawiającego. Z treści złożonego przez wykonawcę oświadczenia jednoznacznie wynika, że zamierza on powierzyć podwykonawcom realizację całości zamówienia. Wykonawca MALDROBUD Sp. z o.o. Spółka komandytowa zdecydował na powierzenie wszystkich elementów objętych zadaniem, co jest sprzeczne z art. 462 ust. 1 ustawy pzp. Oferta zatem jest niezgodna z ustawą pzp i została odrzucona na mocy art. jak na wstępie”. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są zasadne. Wskazać bowiem należy, że stosownie do punktu X formularza ofertowego, w rubryce odnoszącej się do treści cyt. „Wykonawca zamierza powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy:” odwołujący zaznaczył opcję „TAK”. Tym samym, w ocenie Izby, już wskazana jednoznacznie przez odwołującego odpowiedź na zadane pytanie nie budziła wątpliwości, że odwołujący zamierza powierzyć realizację części zamówienia podwykonawcy. Oczywistym jest, że oświadczenie powyższe zostało złożone na obecnym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i nie wiąże wykonawcy w sposób obligatoryjny, tzn. wykonawca sygnalizuje zamawiającemu, że przewiduje możliwość powierzenia części zamówienia do wykonania podwykonawcy, jednakże można domniemywać, że w przypadku zindywidualizowanej sytuacji wykonawcy na rynku, np. w przypadku zmniejszenia portfolio zamówień, przedmiotowe zamówienie będzie wykonywał samodzielnie. Jest to sytuacja dopuszczalna przepisami prawa. W dalszej części tego punktu formularza odwołujący wskazał, że nie są mu znane nazwy podwykonawców na dzień składania ofert - a na koniec – odnośnie zakresu zamówienia, który wykonawca zamierza powierzyć do realizacji podwykonawcy odwołujący wskazał, iż cyt.: „Wykonawca przewiduje możliwość realizacji przedmiotu zamówienia w pełnym zakresie rodzajowym przez podwykonawców”. Zdaniem zamawiającego, powyższe oświadczenie jednoznacznie wskazuje na zamiar powierzenia przez odwołującego 100% zamówienia podwykonawcom. Z takim stanowiskiem zamawiającego nie sposób się zgodzić. Jak słusznie wywodził na rozprawie odwołujący, poprzez odesłanie z przepisu art. 8 ust. 1 ustawy Pzp (Do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (Dz. U. z 2022 r. poz. 1360, 2337 i 2339 oraz z 2023 r. poz. 326), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej) z okoliczności przedmiotowego postępowania, w szczególności z faktu złożenia oferty w postępowaniu w celu uzyskania zamówienia publicznego, znajduje zastosowanie wykładania przepisu art. 65 § 1 kodeksu cywilnego, który stanowi, że oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. Nie ulega wątpliwości, że złożenie oferty stanowi oświadczenie woli wykonawcy zawarcia umowy z zamawiającym. Nie sposób zatem przyjąć, że wykonawca składający ofertę zamawiającemu, nie chce zrealizować zamówienia objętego przedmiotowym postępowaniem i wszelkiego rodzaju oświadczenia składa w taki sposób, żeby jego oferta została uznana za „nieważną”, tj. niezgodną z warunkami zamówienia czy też niezgodną z obowiązującymi przepisami prawa. Zgodnie bowiem z przepisem art. 462 ust. 1 ustawy Pzp - wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. Zgodnie natomiast z ust. 2 omawianego przepisu - zamawiający może żądać wskazania przez wykonawcę, w ofercie, części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, oraz podania nazw ewentualnych podwykonawców, jeżeli są już znani. Przepis art. 462 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, wyraźnie bowiem zabrania (stanowi zakaz bezwzględny) do powierzenia przez wykonawcę realizacji 100% zamówienia podwykonawcy. Nie mniej wskazać należy, że zakaz ten nie precyzuje czy część zamówienia powierzona do realizacji przez podwykonawcę odnosi się do zakresu przedmiotowego czy do zakresu wartościowego. W tym zakresie Ustawodawca pozostawił wykonawcom dowolność wskazując ogólnie „wykonanie części zamówienia”. Zamawiający, z oświadczenia odwołującego zawartego w dalszej części pkt X formularza ofertowego, w treści „Wykonawca przewiduje możliwość realizacji przedmiotu zamówienia w pełnym zakresie rodzajowym przez podwykonawców” wywodzi, że oświadczeniem tym odwołujący doprecyzował wolę powierzenia 100% zamówienia do wykonania przez podwykonawcę/podwykonawców. Izba nie zgadza się z taką interpretacją oświadczenia złożonego przez odwołującego. Wskazać bowiem należy, że odwołujący doprecyzował, iż przewiduje powierzenie części realizacji zamówienia podwykonawcy/podwykonawcom (oświadczenie główne) w pełnym zakresie rodzajowym. Tym samy konieczne jest ustalenie co oznacza stwierdzenie „w pełnym zakresie rodzajowym”. Jak wynika z opisu przedmiotu zamówienia, w ramach wykonywania umowy wchodzą m.in. następujące czynności (zakresy rodzajowe przedmiotu zamówienia): - praca nośnika wraz z piaskarko-solarką i pługiem, - dyżur uzbrojonego nośnika na bazie Obwodu Drogowego, - praca sprzętu ciężkiego (ładowarka, koparko-ładowarka, równiarka), - dyżur ładowarki na bazie Obwodu Drogowego, - odśnieżanie i posypywanie materiałami uszorstniającymi (materiał zamawiającego) dróg dla pieszych/dróg dla rowerów, - wywóz śniegu, - drobne prace przy sprzęcie w trakcie i po sezonie zimowym, - dobowa gotowość sprzętu (24 godz.) w przypadku nieprowadzenia akcji ZUD Zdaniem Izby, każdą czynność z wyżej wymienionego zakresu zamówienia można utożsamić z rodzajem zamówienia wchodzącym w zakres całego przedmiotu zamówienia. Dlatego też jednoznaczne oświadczenie woli odwołującego o tym, że zamierza powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy w pełnym zakresie rodzajowym należy rozumieć w ten sposób, że wykonawca może zlecić wykonanie zamówienia w części zamówienia obejmującej rodzaj dotyczący czynności np. wywozu śniegu lub np. pracy nośnika wraz z piaskarko-solarką i pługiem- lub każdym innym dowolnym rodzajem wymienionym powyżej z zastrzeżeniem zgodnym z oświadczeniem wykonawcy – że nie we wszystkich rodzajach czynności wchodzących w zakres przedmiotu zamówienia. Izba stoi na stanowisku, że w przedmiotowym postępowaniu możliwym do zastosowania było skorzystanie z przepisu art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, jednakże wobec stwierdzenia przez Izbę, jednoznaczności oświadczenia odwołującego, nie jest koniecznym nakazywanie zamawiającemu wyjaśniania zaistniałej sytuacji – w toku rozprawy zostało ustalone – że odwołujący nie złożył oświadczenia, które stanowiło podstawę – dla zamawiającego – odrzucenia oferty odwołującego. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący: ……………………… 18 …

…Sygn. akt: KIO 1928/22 POSTANOWIENIE z dnia 8 sierpnia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Ryszard Tetzlaff Przewodniczący Członkowie: Jolanta Markowska Monika Szymanowska Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniu 8 sierpnia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 lipca 2022 r. przez wykonawcę Elektroteg Sp. z o.o., ul. Trzebnicka 33, 55-100 Trzebnica w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa Generalny Dyrektor Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad, Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział we Wrocławiu, ul. Powstańców Śląskich 186, 53-139 Wrocław przy udziale wykonawcy ELEKTROTIM SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą we Wrocławiu, ul. Stargardzka 8, 54 - 156 Wrocław zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze, 2. znieść wzajemnie koszty postępowania odwoławczego i nakazać Urzędowi Zamówień Publicznych zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 15 000 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) na rzecz wykonawcy Elektroteg Sp. z o.o., ul. Trzebnicka 33, 55-100 Trzebnica stanowiącej wpis od odwołania. Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Członkowie: Sygn. akt: KIO 1928/22 Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Bieżące utrzymanie dróg krajowych nr 36, 94 i S5 administrowanych przez Rejon w Wołowie w latach 2022-2025 z podziałem na zadania. Numer referencyjny: O/WR.D-3.2421.2.2022”, zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 18.02.2022 r. pod nr 2022/S 035-089182 przez Skarb Państwa, Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie z siedzibą w Warszawie przy ul. Wroniej 53 (00-874 Warszawa), a prowadzącym postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział we Wrocławiu, ul. Powstańców Śląskich 186, 53-139 Wrocław zwane dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze. zm.), zwana dalej: „NPzp” albo „PZP” albo „ustawy Pzp” albo „p.z.p”. W dniu 12.07.2022 r. (za pośrednictwem platformy zakupowej) Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej w zadaniu 5: ELEKTROTIM SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą we Wrocławiu, ul. Stargardzka 8, 54 - 156 Wrocław zwane dalej: „ELEKTROTIM SPÓŁKA AKCYJNA” albo „Przystępującym po stronie Zamawiającego”. Druga pozycje w rankingu zajęła oferta Stangl Technik Polska Sp. z o.o., ul. Gdyńska 25, 58-100 Świdnica zwana dalej: „Stangl Technik Polska Sp. z o.o.”. Trzecią pozycję pozycje w rankingu zajęła oferta ELEKTROTEG Sp. z o.o., ul. Trzebnicka 33, 55-100 Księginice zwana dalej: „ELEKTROTEG Sp. z o.o.”albo „Odwołującym”. Dnia 22.07.2022 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) odwołanie względem czynności z 12.07.2022 r. złożył ELEKTROTEG Sp. z o.o. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w tym samym dniu (za pośrednictwem platformy zakupowej). Zarzucił naruszenie: 1. art. 239 ust 1 w zw. zart 112 ust. 2 pkt 4 Pzp i art 116 ust 1 Pzp oraz w zw. z art 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp poprzez bezprawne oraz pozbawione jakiegokolwiek uzasadnienia faktycznego i prawnego pominięcie na potrzeby obliczania punktacji w kryterium pozacenowym „Kryterium doświadczenie Kierownika robót elektrycznych" - waga 20% doświadczenia wykazanego w pozycji nr 1 Formularza 2.3.D, pomimo że było ono zgodne z treścią wymagania Zamawiającego (warunku udziału w Postępowaniu w Zadaniu 5) i powinno zostać uznane jako spełniające 2 letni okres na stanowisku Kierownika robót elektrycznych przy realizacji zadań na drogach klasy minimum GP obejmujących prace przy budowie lub przebudowie lub remoncie lub utrzymaniu oświetlenia drogowego wymagany na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w Zadaniu 5; w konsekwencji Zamawiający nie był uprawniony do odliczenia Odwołującemu z doświadczenia wykazanego w pozycji nr 1 Formularza 2.2.D obejmującego okres 4 lat 2 miesięcy i 3 dni - 2 lat 1 miesiąca i 2 dni na potrzeby spełnienia warunku udziału w postępowaniu, pozbawiając w ten sposób Odwołującego dodatkowych 10 pkt w kryterium pozacenowym „Kryterium doświadczenie Kierownika robót elektrycznych” należnych za dodatkowe 4 lata doświadczenia (Odwołujący powinien był uzyskać 20 pkt, ponieważ doświadczenie, jakie wykazał obejmowało ponad 4 letni okres, a Zamawiający nie miał żadnych podstaw do dokonania pominięcia doświadczenia wskazanego w pozycji nr 1 Formularza 2.3.D oraz w konsekwencji pomniejszenia doświadczenia wykazanego w pozycji nr 1 Formularza 2.2.D); 2. art. 253 ust 1 pkt 1 Pzp w zw. z art. 16 ust. 1 i 2 Pzp poprzez brak uzasadnienia faktycznego i prawnego przyznanej Odwołującemu punktacji w kryterium pozacenowym Kryterium doświadczenie Kierownika robót elektrycznych", w tym brak uzasadnienia dla pominięcia na potrzeby obliczania punktacji w kryterium pozacenowym doświadczenia wykazanego w pozycji nr 1 Formularza 2.3.D, którego pominięcie zdeterminowało ilość punktów przyznanych Odwołującemu w kryterium pozacenowym „Kryterium doświadczenie Kierownika robót elektrycznych” (Zamawiający odjął 2 lata 1 miesiąc i 2 dni na potrzeby spełnienia warunku udziału w postępowaniu z ponad 4 letniego okresu, jaki był wykazany w ramach doświadczenia w pozycji nr 1 Formularza 2.2.D, które nie było w żaden sposób kwestionowane przez Zamawiającego, pozbawiając w ten sposób Odwołującego 10 pkt); gdyby Zamawiający uwzględnił doświadczenie określone w pozycji nr 1 Formularza 2.3.D. na warunek udziału w postępowaniu, to Odwołującemu powinno zostać przyznane 20 pkt niezależnie od oceny zakwestionowanego przez Zamawiającego doświadczenia wykazanego w pozycji nr 2 Formularza 2.2.D (które wbrew stanowisku Zamawiającego jest prawidłowe, zatem Zamawiający nie miał podstaw by je zakwestionować i pominąć w punktacji); 3. art 239 ust 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 PZP poprzez zaniżenie punktacji należnej Odwołującemu w kryterium pozacenowym „Kryterium doświadczenie Kierownika robót elektrycznych" - waga 20% (określonym w pkt 21.4.2. SWZ Tom I - IDW), wskutek bezprawnego nieuwzględnienia w wymaganym na potrzeby maksymalnej punktacji 4 letnim dodatkowym doświadczeniu na stanowisku Kierownika robót elektrycznych przy realizacji zadań na drogach klasy minimum GP obejmujących prace przy budowie lub przebudowie lub remoncie lub utrzymaniu oświetlenia drogowego doświadczenia opisanego w pozycji nr 2 Formularza 2.2.D, pomimo że było ono zgodne z ww. opisem kryterium oceny ofert, ponieważ zostało nabyte na stanowisku Kierownika robót elektrycznych przy realizacji zadań na drogach klasy minimum GP obejmujących prace przy remoncie oświetlenia drogowego, a Zamawiający dokonał arbitralnej i nieopartej na treści SWZ wykładni ww. kryterium pozacenowego, uznając, że zakres wykonanych prac nie mieścił się w pojęciu remontu oświetlenia drogowego; 4. art 226 ust. 1 pkt 14 w zw. z art. 97 ust. 6 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Elektrotim S.A. pomimo że oferta tego wykonawcy podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 w zw. z art. 97 ust. 6 Pzp, ponieważ nie wniósł prawidłowo wadium na przedłużony okres związania ofertą, zatem jego oferta nie była zabezpieczona nieprzerwanie wadium do upływu terminu związania ofertą (nie utrzymywał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą), 5. art. 239 ust. 1 PZP w zw. z art 16 pkt 1 i 2 Pzp przez wybór oferty, która nie jest ofertą najkorzystniejszą w przyjętych kryteriach oceny ofert oraz która podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 Pzp; 6. art.16 pkt pkt 1, 2 i 3 Pzp w zw. z pozostałymi przepisami Pzp wskazanymi w odwołaniu poprzez prowadzenie postępowania w Zadaniu 5 w sposób niezapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców oraz nieprzejrzysty, ponieważ Zamawiający bezprawnie zaniżył punktację Odwołującemu, w swojej ocenie oparł się na informacji i ocenie dokonanej przez konkurencyjnego wykonawcę (Elektrotim S.A.), pomijając wyjaśnienia Odwołującego, nie uzasadnił istotnych okoliczności mających wpływ na przyznaną punktację oraz dokonał wyboru oferty, która nie jest ofertą najkorzystniejszą i podlega odrzuceniu. Zarzut ewentualny na wypadek nieuwzględnienia zarzutu 1 i 3 i w konsekwencji uznania, że przedstawione w Formularzu 2.2.D i 2.3 D doświadczenie nie potwierdza możliwości uzyskania 20 pkt w kryterium pozacenowym „Kryterium doświadczenie Kierownika robót elektrycznych” i 7. art 128 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie wezwania do uzupełnienia Formularza 2.3.D. w zakresie potwierdzającym spełnienie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia kierownika robót elektrycznych (pkt 8.2.4.3.8)c) Tom I SWZ - IDW, do którego odsyłał pkt 21.4.2 Tom I SWZ - IDW) w zakresie minimalnym niezbędnym do potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu w Zadaniu 5, pomimo że taki obowiązek wynika z Pzp, ponieważ Formularz 2.3.D stanowi wykaz osób na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, a zgodnie z SWZ Wykonawcy przysługuje punktacja za wszystkie zadania wykazane w Formularzu 2.2.D; w konsekwencji Zamawiający nie był uprawniony do odliczania okresu doświadczenia wykazanego w Formularzu 2.2.D z powołaniem się na okoliczność wykazania warunku udziału w postępowaniu. Wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu 1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu w Zadaniu 5, 2. powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym przyznania Odwołującemu 20 punktów w pozacenowym kryterium oceny ofert „Kryterium doświadczenie Kierownika robót elektrycznych” - waga 20%, z uwzględnieniem doświadczenia, którego dotyczy odwołanie, 3. sporządzenia wyczerpującego uzasadnienia faktycznego i prawnego dla przyznanej punktacji, 4. odrzucenia oferty Elektrotim S.A. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 Pzp w zw. z art. 97 ust. 6 Pzp, ewentualnie w ramach powtórzonej procedury badania i oceny ofert 5. wezwania do uzupełnienia Formularza 2.3.D. w zakresie minimalnym potwierdzającym spełnienie warunku udziału w Postępowaniu dotyczącego doświadczenia kierownika robót elektrycznych (pkt 8.2.4.3.8)c) Tom I SWZ - do którego odsyłał pkt 21.4.2 Tom I SWZ - IDW). Zamawiający w dniu 25.07.2022 r. (za pośrednictwem platformy zakupowej) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 NPzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 27.07.2022 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) ELEKTROTIM SPÓŁKA AKCYJNA zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. Zgłoszone przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zostało podpisane przez Cz. Z. i Prokurenta osoby ujawnione w załączonym wydruku KRS-u i umocowane do łącznej reprezentacji zgodnie z załączonym do zgłoszenia dokumencie rejestrowym. W konsekwencji Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: ELEKTROTIM SPÓŁKA AKCYJNA. W dniu 02.08.2022 r. (e-mailem podpisanym podpisem cyfrowym) Zamawiający wobec wniesienia odwołań do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 NPzp, odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił w całości zarzut 1 oraz częściowo zarzut 5 w zakresie określonym jako wybór oferty, która nie jest ofertą najkorzystniejszą, w pozostałym zakresie wnosił o oddalenie odwołania (zarzuty 2 do 6 oraz zarzut ewentualny). Przedstawił szczegółowe uzasadnienie do oddalonych zarzutów. Kopia została przekazana Odwołującemu oraz Przystępującemu. Niniejsza odpowiedź została podpisane przez Dyrektora Oddziały umocowanego na podstawie załączonego pełnomocnictwa oraz aktu powołania GDDKiA. W dniu 04.08.2022 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) ELEKTROTIM SPÓŁKA AKCYJNA złożyło pismo procesowe Przystępującego w ramach którego nie zgłosiło sprzeciwu w zakresie uwzględnionych zarzutów, w zakresie pozostałych wnosił o ich oddalenie. Pismo zostało podpisane przez Cz. Z. i Prokurenta osoby ujawnione w załączonym wydruku KRS-u i umocowane do łącznej reprezentacji zgodnie z załączonym do zgłoszenia dokumencie rejestrowym. W dniu 05.08.2022 r. (e-mailem podpisanym podpisem cyfrowym) Zamawiający wobec wniesienia odwołań do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 NPzp, uzupełnienie odpowiedź na odwołanie, gdzie przedstawił szczegółowe uzasadnienie do uwzględnionych zarzutów. Kopia została przekazana Odwołującemu oraz Przystępującemu. Niniejsza odpowiedź została podpisane przez Dyrektora Oddziały umocowanego na podstawie załączonego pełnomocnictwa oraz aktu powołania GDDKiA. W dniu 08.08.2022 r. na mocy zarządzenia z 27.07.2022 r. odbyło się posiedzenie z udziałem stron oraz uczestnika postępowania (nieobecny). Na posiedzeniu Zamawiający potwierdził uwzględnienie zarzutu 1 i częściowo 5 i przystąpienie do ponownego badania i oceny ofert. Z kolei, nieobecny Przystępujący, zgodnie ze swoim pismem nie wniósł sprzeciwu. Odwołujący oświadczył w zakresie pozostałych nieuwzględnionych zarzutów, że wnosi o umorzenie postępowania w trybie art. 568 pkt 2 NPzp wyjaśniając, iż nie wycofuje pozostałych zarzutów, gdyż obawia się ewentualnych czynności dalszych Zamawiającego i możliwości utraty podnoszenia tych zarzutów na późniejszym etapie. Wyjaśnił, iż obawia się, iż mogą zostać uznane za spóźnione po nowym wyborze oferty najkorzystniejszej. Jednocześnie podkreślił, iż wybór oferty najkorzystniejszej, który był podstawą wniesienia odwołania został unieważniony, brak jest więc substratu zaskarżenia. Podkreślił, że ewentualne dalsze rozpatrywanie pozostałych zarzutów mogłoby prowadzić do przedsądu tym bardziej, że Zamawiający jak również Odwołujący będą mogli dokonywać w toku badania i oceny ofert nowych czynności. Z kolei, zaś z dokumentami załączonymi do pierwszej odpowiedzi na odwołanie Odwołujący zapoznał się dopiero na etapie postepowania odwoławczego. Zamawiający w odpowiedzi oświadczył, że wobec braku wycofania pozostałych zarzutów wnosi o oddalanie odwołania. Stwierdził również, że aktualnie czynność badania i oceny ofert trawa, a do wykonawcy został skierowany wniosek o wyjaśnienia. Potwierdził unieważnienie zaskarżonego wyboru oferty najkorzystniejszej. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje. Wobec uwzględnienia zarzutów 1 i częściowo 5 i braku sprzeciwu Przystępującego postępowanie należy umorzyć w zakresie niniejszych zarzutów - stosownie do dyspozycji art. 522 ust. 1 oraz art. 568 pkt 3 NPzp. W sytuacji umorzenia postępowania w związku z uwzględnieniem zarzutów, ustawodawca nałożył na Zamawiającego obowiązek wykonania, powtórzenia lub unieważnienia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Zamawiający zatem zobowiązany jest do dokonania czynności, w taki sposób, który uczyni zadość postulatom postawionym w odwołaniu. Wobec powyższego należy stwierdzić, że Zamawiający uznał w całości słuszność argumentacji Odwołującego i uwzględnił odwołanie w całości, natomiast Przystępujący do postępowania po stronie Zamawiającego podmiot, który mógłby skorzystać z prawa do wniesienia sprzeciwu wobec uwzględnionych zarzutów, nie skorzystał z przysługującego mu prawa, to stwierdzić należy, że - stosownie do dyspozycji art. 522 ust. 2 NPzp, postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu. Zatem mając na uwadze, że: 1. Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu, 2. do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca, który nie skorzystał z prawa do wniesienia sprzeciwu Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że zachodzą przesłanki do wydania postanowienia o umorzeniu postępowania odwoławczego. Odnośnie pozostałych zarzutów Izba uwzględniła wniosek Odwołującego i umorzyła postępowanie w zakresie nieuwzględnionych zarzutów na podstawie art. 568 pkt 2 NPzp. Zgodnie z art. 568 ust. 2 NPzp Izba umarza postępowanie jeżeli dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. W tym zakresie Izba oparła się na uchwale Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 18 stycznia 2019 r. III CZP 55/18. W orzeczeniu tym SN analizował rozbieżność orzeczniczą skutku procesowego następczej utraty interesu prawnego. Sąd dostrzegł rozbieżność stanowisk między umorzeniem postępowania na podstawie art. 355 KPC, a oddaleniem powództwa ze względu na utratę interesu prawnego w toku procesu. Sąd poczyniła w tym zakresie uwagi o charakterze ogólnym odnoszące się do art. 355 par. 1 kpc. Przyczyna umorzenia postępowania określona w art. 355 § 1 KPC jako zbędność postępowania stanowi ogólny przejaw uznania przez ustawodawcę, że nie jest dopuszczalne kontynuowanie postępowania w sytuacji, w której jego cel został osiągnięty w inny sposób. W rezultacie wydanie wyroku stało się zbędne. Pojęcie zbędności wydania wyroku jako przyczyny umorzenia postępowania wiązane jest najczęściej z szeroko pojętą następczą bezprzedmiotowością postępowania. Stanowi ona jej swoisty korelat (zbędność wydania wyroku jako następstwo odpadnięcia przedmiotu postępowania ewentualnie inne przypadki niecelowości wydawania wyroku). Niedopuszczalność wydania wyroku traktowana jest natomiast jako rezultat pojawienia się nieusuwalnych przeszkód procesowych, tj. odpadnięcia dodatnich lub pojawienia się ujemnych, bezwzględnych przesłanek procesowych niepodlegających skutecznej konwalidacji. Ostatecznie Sąd Najwyższy wywiódł, że: Skoro wskutek zgaśnięcia interesu prawnego powoda - zazwyczaj w rezultacie uzyskania ochrony prawnej poszukiwanej w toczącym się postępowaniu poza jego ramami proces cywilny nie może doprowadzić do oczekiwanego przez powoda rezultatu (choćby powództwo to w chwili wniesienia było całkowicie zasadne), to dalsze procedowanie w kierunku wydania wyroku oddalającego to powództwo staje się zbyteczne i bezcelowe. Stanowisko to nawiązuje zatem silnie do założenia, że proces cywilny, a zwłaszcza orzeczenie rozstrzygające sprawę co do istoty, nie jest celem samym w sobie. Stanowi on jedynie instrument dla osiągnięcia celu w postaci udzielenia ochrony prawnej prawom i obowiązkom stron wynikającym z norm prawa materialnego, w zakresie i w formach żądanych przez te strony. Idąc powyższym tokiem rozumowania, trzeba przyjąć, że w sytuacji, w której potrzeba udzielenia żądanej przez strony ochrony prawnej uległa dezaktualizacji, wydanie orzeczenia kończącego postępowanie w sprawie o charakterze procesowym w postaci umorzenia procesu jest w pełni wystarczające dla uczynienia zadość prawu stron do sądu i rzetelnego procesu. Ubocznie, w piśmiennictwie wyrażany jest pogląd, że interes prawny stanowi przesłankę procesową dochodzenia roszczenia, której brak powinien skutkować uznaniem niedopuszczalnością wydania wyroku. W takim przypadku logiczną konsekwencją byłoby także przyjęcie umorzenia postępowania w razie następczej utraty interesu prawnego. Izba dostrzega, że te rozważania Sądu Najwyższego przenoszą się na grunt niniejszej sprawy. Odwołujący osiągnął bowiem cel jaki przyświecał mu w tym postępowaniu, jeśli nie wyeliminować konkurencji, to chociażby (zarzut 5) doprowadzić do unieważnienia wyboru i ponownego badania ofert. Taka sytuacja na skutek czynności zamawiającego unieważniającej zaskarżony wybór oferty najkorzystniejszy nastąpiła, Odwołujący uzyskał wynik, który założył wnosząc odwołanie, tym samym prowadzenie tego postępowania stało się zbędne. Mając to na uwadze orzeczono w zakresie nieuwzględnionych zarzutów jak w sentencji na podstawie art. 568 pkt. 2 ustawy. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 NPzp w zw. z § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) z którego wynika, że w przypadku umorzenia na skutek stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne, koszty znosi się wzajemnie, a przez art. 574 NPzp należy rozumieć, że Izba orzeka o dokonaniu zwrotu Odwołującemu uiszczonego wpisu w wysokości 15 000 zł 00 gr. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego, Krajowa Izba Odwoławcza wzięła pod uwagę okoliczność, iż uwzględnienie odwołania miało miejsce przed otwarciem posiedzenia i rozprawy, zatem koszty te znoszą się wzajemnie stosownie do § 9 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o konieczności zwrotu kwoty wpisu uiszczonego przez Odwołującego na rachunek Urzędu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: Członkowie: 10 …

…Sygn. akt: KIO 2581/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 9.08.2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Agata Mikołajczyk po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestnika postępowania odwoławczego w dniu 9 sierpnia 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 lipca 2024 r. przez Odwołującego: Fotokart Sp. z o.o. z/s w Szczecinie (ul. Cyryla i Metodego 9a, 71541 Szczecin) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Miasto Stołeczne Warszawa (Pl. Bankowy 3/5, 00950 Warszawa), - Uczestnik po stronie Zamawiającego: J.P. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą: Gastre Polska J.P. z/s w Warszawie (ul. Głębocka 56H/35, 03-287 Warszawa), postanawia: 1.Umorzyć postępowanie odwoławcze; 2.Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz ​ Odwołującego: Fotokart Sp. z o.o. z/s w Szczecinie (ul. Cyryla i Metodego 9a, 71541 Szczecin) kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącą kwotę wpisu uiszczonego przez odwołującego od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. ………………………… Sygn. akt: 2581/24 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 maja 2024r. przez wykonawcę:Fotokart Sp. z o.o. z/s w Szczecinie (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP]przez zamawiającego: Miasto Stołeczne Warszawa. Przedmiotem zamówienia publicznego jest „Wykonanie inwentaryzacji architektoniczno – budowlanej pomieszczeń oraz ich wyposażenia w siedmiu budynkach Urzędu m.st. Warszawy (space plany)” (znak sprawy: ZP/AB/271/II-64/24).Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 2024/BZP 00298572/01 w dniu 24 kwietnia 2024 r. Wykonawca podał: (...) wnoszę odwołanie od niezgodnych z przepisami czynności Miasta Stołecznego Warszawa z siedzibą w Warszawie (dalej zwanego „Zamawiającym”) podjętych w Postępowaniu, a polegających na: 1.wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Gastre Polska J.P. (...) (dalej: „Gastre), 2.odrzuceniu oferty Odwołującego jako zawierającej rażąco niską cenę, 3.nieprawidłowej ocenie wyjaśnień złożonych przez Odwołującego w trybie art. 224 PZP, a w konsekwencji odrzucenia oferty Odwołującego, pomimo, że oferta Odwołującego nie zawiera rażąco niską ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia; Czynnościom Zamawiającego stawiam zarzut naruszenia: 1.art. 253 ust. 1 pkt 2 PZP oraz art. 260 ust. 1 PZP – poprzez sformułowanie uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego w sposób nieprawidłowy, niespełniający wymogów niezbędnych dla uzasadnienia czynności odrzucenia oferty wykonawcy w postępowaniu o zamówienie publiczne, 2.art. 226 ust. 1 pkt 8 PZP w związku z art. 224 ust. 6 PZP w związku z art. 16 pkt 1) PZP, a poprzez nieprawidłową ocenę złożonych przez Odwołującego wyjaśnień w trybie art. 224 PZP dotyczących podejrzenia Zamawiającego o złożeniu oferty zawierającej rażąco niską cenę. W związku z powyższym wnoszę o uwzględnienie niniejszego Odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu wykonanie czynności polegających na: 1. unieważnieniu czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej, 2.powtórzeniu czynności badania i oceny ofert, 3.uznaniu, że złożone przez Odwołującego wyjaśnienia z dnia 29 maja 2024 r. nie potwierdzają, że złożona przez niego oferta w Postępowaniu zawiera rażąco niską cenę. 4.dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert niepodlegających odrzuceniu. (...) W przypadku uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu (art. 522 ust. 1 PZP) żądam od Zamawiającego dokonania czynności zgodnie ze wskazanymi powyżej żądaniami. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpienie zgłosił wykonawca J.P. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą: Gastre Polska J.P. z/s w Warszawie (Uczestnik Gastro)w piśmie z dnia 26 lipca 2024 r. wnosząc o oddalenie odwołania. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 26/07/24) podał: (...) Miasto Stołeczne Warszawa (zwane dalej „Zamawiającym”), w imieniu którego Biuro Administracyjne m.st. Warszawy we współpracy z Biurem Zamówień Publicznych Urzędu m.st. Warszawy prowadzi postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Wykonanie inwentaryzacji architektoniczno — budowalnej pomieszczeń oraz ich wyposażenia w siedmiu budynkach Urzędu m.st. Warszawy (space plany)” , nr sprawy w rejestrze Zamawiającego: ZP/AB/271/ll — 64/24 (zwane dalej „ Postępowaniem”), działając na podstawie art. 521 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (zwanej dalej „Pzp”) składa do Prezesa Izby odpowiedź na odwołanie złożone w dniu 22 lipca 2024 r. przez Wykonawcę działającego pod firmą — Fotokart Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Szczecinie (zwanego dalej „Odwołującym”) wskazując, iż Zamawiający uwzględnia odwołanie w całości.”. Uczestnik Gastro (wykonawca J.P. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą: Gastre Polska J.P. z/s w Warszawie) w piśmie z dnia 31 lipca 2024 r. został wezwany przez Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (...) na podstawie na podstawie z § 13 ust. 1 pkt 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020r., poz. 2453) do złożenia oświadczenia w przedmiocie wniesienia sprzeciwu co do uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu w terminie 3 dni od dnia doręczenia niniejszego wezwania pod rygorem umorzenia postępowania odwoławczego”. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Postępowanie w niniejszej sprawie podlega umorzeniu na podstawie art. 522 ust. 2 ustawy Pzp Zgodnie ze wskazanym art. 522 ust. 2 Pzp: „2. Jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniesie sprzeciwu co do uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez zamawiającego, Izba umarza postępowanie, a zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Wyżej wymienione oświadczenie należy przekazać do Krajowej Izby Odwoławczej zgodnie art. 508 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605) wraz z podaniem sygnatury akt Krajowej Izby Odwoławczej ”. Zamawiający w piśmie z dnia 26 lipca 2024 r. jednoznacznie oświadczył, że uwzględnia w całości podnoszone w odwołaniu zarzuty. Uczestnik po stronie Zamawiającego, wykonawca J.P. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą: Gastre Polska J.P. z/s w Warszawie wezwany w dniu 31lipca 2024 r. przez Prezesa KIO do złożenia oświadczenia nie zgłosił w wymaganym terminie tj. do dnia 5 sierpnia 2024 r. sprzeciwu wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów. Takie stanowisko zgodnie z wezwaniem nie zostało, jak wymaga wskazany w wezwaniu art. 508 ustawy Pzp, przekazane do Krajowej Izby Odwoławczej. Działając zatem na podstawie art. 568 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 522 ust. 2 ustawy Pzp Izba postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w niniejszej sprawie. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego, Krajowa Izba Odwoławcza miała na uwadze okoliczność, że uwzględnienie odwołania miało miejsce przed otwarciem posiedzenia i rozprawy, dla których został wyznaczony termin na dzień 6/06//2024. Zatem koszty te stosownie do § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437) znoszą się wzajemnie. W takim przypadku Izba orzeka również o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu w pełnej wysokości. Mając powyższe na uwadze postanowiono jak w sentencji. ……………………………………… …

…Sygn. akt: KIO 2470/25 WYROK Warszawa, 24 lipca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca:Anna Chudzik Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 16 czerwca 2025 r. przez M.G. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą G.M., w postępowaniu prowadzonym przez 3 Regionalną Bazę Logistyczną w Krakowie, uczestnik po stronie Zamawiającego – LARIX J.P. S.K.A. z siedzibą w Bielsku-Białej, orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zadania nr 2 w odniesieniu do parametru odporności na poślizg; 2.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego zadania nr 1 i nakazuje Zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz powtórzenie czynności badania i oceny oferty; 3.W pozostałym zakresie oddala odwołanie: 4.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę LARIX J.P. S.K.A. z siedzibą w Bielsku-Białej w części ½ i M.G. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą G.M. w części ½ i: 4.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 4.2.zasądza od Przystępującego na rzecz Odwołującego kwotę 9 300 zł 00 gr (słownie: dziewięć tysięcy trzysta złotych zero groszy). Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:…………………… ​Sygn. akt: KIO 2470/25 Uzasadnienie Zamawiający – 3 Regionalna Baza Logistyczna w Krakowie – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia pn. Dostawa przedmiotów umundurowania i wyekwipowania dla Wojsk Specjalnych – butów specjalnych dla Wojsk Specjalnych – 2 rodzaje. Wartość zamówienia jest większa niż progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 24 marca 2025 r. pod numerem 186329-2025. M.G. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą G.M.wniosła 16 czerwca 2025 r. odwołanie wobec odrzucenia oferty Odwołującego w zakresie Zadania nr 1, zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy ARLEN S.A. w zakresie Zadania nr 2 oraz zaniechania czynności wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w Zadaniu nr 1 oraz Zadaniu nr 2. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: 1.art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez: a.odrzucenie oferty Odwołującego w Zadaniu nr 1 jako oferty niezgodnej z warunkami zamówienia, z uwagi na zaoferowanie butów ze skóry licowej zamiast ze skóry bydlęcej nubuk woskowanej, b.zaniechanie odrzucenia oferty ARLEN S.A. w Zadaniu nr 2, pomimo tego, że złożona oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia. 2.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty ARLEN S.A. w Zadaniu nr 2, mimo że wykonawca wprowadził Zamawiającego w błąd, względnie bezprawnie wpłynął na czynności Zamawiającego, co polegało na zaoferowaniu butów niespełniających wymagań dotyczących odporności na poślizg i klasyfikacji wielkości oferowanych butów oraz na zastąpieniu oryginalnej wszywki na obuwiu oraz etykiety na opakowaniu oznaczeniami nieoryginalnymi. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1.w zakresie Zadania nr 1: -unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, -unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, -powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego, -wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej, 2.w zakresie Zadania nr 2: -unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, -odrzucenia oferty ARLEN S.A. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, a także art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, względnie art. 109 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp, -powtórzenia czynności badania i oceny ofert, -wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: W zakresie zadania nr 1: Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Przedmiotem zamówienia są buty górskie WS w liczbie 2 100 par (pkt III.2 SWZ). Zgodnie z pkt III.3 SW Z przedmiot zamówienia musi spełniać wymagania określone w Wymaganiach TechnicznoUżytkowych WTU 88/DKWS (załącznik nr 4a do SWZ). Zgodnie z pkt 2.1 W TU 88/DKW S buty cholewki butów powinny być wykonane ze skóry bydlęcej nubuk woskowanej oraz trwale barwionej na kolor ciemnobrązowy. W pkt IV.1 lit. SW Z Zamawiający wymagał złożenia wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych – po jednej parze butów w rozmiarach: 6,5 UK (40 EURO), 8 UK (42 EURO, 10 UK (44,5 EURO) oraz oświadczenia własnego wykonawcy o zgodności parametrów oferowanego wyrobu z W TU. Zamawiający nie przewidział wzywania do złożenia lub uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych. Odwołujący zaoferował buty LOWA MUNRO PL o nr katalogowym 010495 0485. W dokumentacji postępowania znajduje się Notatka służbowa z przeprowadzenia oceny wzorów oraz pozostałych przedmiotowych środków dowodowych zakupywanych PUiW dla W S w 2025 r. przez 3 RBLog Kraków , w której członkowie zespołu (pełniący w postępowaniu funkcję biegłych) stwierdzili: Zgodnie z dokumentami zamówienia, wymagane było, aby Wykonawca z ofertą przedstawił trzy pary butów górskich W S do oceny przez biegłych – Według Pkt 2.1 W TU 88/DKW S cholewki butów powinny być wykonane ze skóry bydlęcej nubuk woskowanej, natomiast przedstawione buty wykonane są ze skóry licowej. Pismem z 6 czerwca 2025 r. Zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, w uzasadnieniu wskazując, że zgodnie z pkt 2.1 W TU 88/DKW S buty cholewki butów powinny być wykonane ze skóry bydlęcej nubuk woskowanej, natomiast buty przedłożone przez Wykonawcę G.M. wykonane są ze skóry licowej. Izba zważyła, co następuje: Izba – stosownie do art. 523 ust. 3 ustawy Pzp – rozpoznała zarzut merytorycznie z uwagi na wniesienie przez Przystępującego LARIX J.P. S.K.A. sprzeciwu wobec uwzględnienia tego zarzutu przez Zamawiającego. Zarzut jest zasadny. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Podkreślenia wymaga, że Zamawiający, odrzucając ofertę jako niezgodną z warunkami zamówienia, ma obowiązek jednoznacznie wykazać, że nie spełnia ona opisanych w SW Z wymagań oraz przedstawić motywy takiej oceny. Obowiązek ten wynika z art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone podając uzasadnienie faktyczne i prawne. W związku z tym ocena czynności odrzucenia oferty dokonywana jest przez Izbę w granicach i w kontekście okoliczności faktycznych i prawnych wskazanych przez Zamawiającego w uzasadnieniu tej czynności. W ocenie Izby, w rozpoznawanej sprawie Zamawiający nie wykazał takiej niezgodności. W uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający ograniczył się do niepopartego żadną argumentacją stwierdzenia, że cholewki butów powinny być wykonane ze skóry bydlęcej nubuk woskowanej, natomiast buty przedłożone przez Wykonawcę G.M. wykonane są ze skóry licowej. Nie wiadomo, jak przebiegało badanie złożonych próbek pod kątem spełniania spornego wymagania i co doprowadziło Zamawiającego do wniosku o jego niespełnianiu – czy były to jedynie oględziny próbek, czy dokonano jakichkolwiek szerszych analiz w tym zakresie. Jeśli podstawą dokonanej oceny były jedynie cechy wizualne, Zamawiający nie wyjaśnił, dlaczego te cechy uznaje za rozstrzygające, bez ustalenia technologii przetworzenia skóry, z której zostały wykonane buty. Odwołujący natomiast przedstawił oświadczenie producenta Lowa z 16 czerwca 2025 r., zgodnie z którym buty wykonano ze skóry bydlęcej nubuk pokrytej ciekłym woskiem i po zastygnięciu poddanej polerowaniu – co wyjaśnia inny wygląd (gładszą strukturę) skóry. Ponadto Odwołujący przedstawił korespondencję z producentem obuwia oraz przedstawicielem garbarni, potwierdzającą powyższą okoliczność. Dodatkowo Odwołujący przedstawił opinię rzeczoznawcy ds. jakości produktów lub usług Radomskiej Rady Federacji Stowarzyszeń Naukowo-Technicznych Naczelnej Organizacji Technicznej w Radomiu, w której stwierdza się, że zaoferowane obuwie wykonano ze skóry nubukowej woskowanej. Przystępujący z kolei przedstawił opinię rzeczoznawcy ds. jakości obuwia przy Beskidzkiej Izbie Rzemiosła i Przedsiębiorczości w Bielsku-Białej, w której stwierdza się, że obuwie LOWA MUNRO PL o nr katalogowym 010495 0485 wykonano ze skóry licowej. Ponadto przedstawił dokument pn. Uzupełnienie do sprawozdania/świadectwo z badań dotyczy innego rodzaju obuwia, jednak okoliczność na jaką ten dokument został przedstawiony (możliwość wykazania rodzaju skóry na podstawie niezależnych badań) nie świadczy o niezgodności oferty Odwołującego z SW Z. Ponownie zaznaczyć przy tym należy, że to Zamawiający odrzucając ofertę zobowiązany jest wykazać jej niezgodność z warunkami zamówienia, natomiast nieprzedstawienie przez Odwołującego konkretnego, wskazanego przez Przystępującego dokumentu, który jednak nie był wymagany postanowieniami SW Z, nie świadczy o prawidłowości odrzucenia oferty. Jakkolwiek Odwołujący i Przystępujący przedstawili opinie prywatne zawierające sprzeczne oceny materiału, z którego wykonano zaoferowane buty, to Izba wzięła pod uwagę, że Odwołujący przedstawił dodatkowe dowody potwierdzające ich wykonanie z nubuku. Zauważenia wymaga również, że Przystępujący de facto nie zakwestionował okoliczności wynikającej z oświadczenia producenta obuwia, że zostało ono wykonane ze skóry typu nubuk, ale opierając się na tym oświadczeniu zakwestionował dopuszczalność poddania skóry nubukowej polerowaniu. Przystępujący podniósł, że opisany w oświadczeniu proces, tj. naniesienia wosku i wypolerowania skóry, zmienia charakter skóry nubukowej na skórę licową. Powyższy wniosek należy uznać za gołosłowny i nieprzekonujący, nubuk i skóra licowa są bowiem dwoma różnymi rodzajami wykończenia skóry, zatem przetworzenie skóry w celu otrzymania nubuku, aby następnie przerobić go na skórę licową należy uznać za niecelowe i pozbawione logicznych podstaw. O ile przekonujące jest, że nubuk poddany po woskowaniu polerowaniu uzyskuje gładszą powierzchnię, co powoduje różnicę w wyglądzie w stosunku do nubuku niepolerowanego, to sam ten fakt nie uprawnia do wniosku, że obuwie z takiego materiału zostało wykonane ze skóry licowej, a nie z nubuku. Przedstawiona przez Przystępującego dokumentacja zdjęciowa potwierdza jedynie istnienie pewnych różnic wyglądzie nubuku wypolerowanego po woskowaniu i nubuku niepoddanego takiemu polerowaniu. Zauważenia wymaga przy tym, że SW Z wymaga wykonania obuwia ze skóry nubuk woskowany, nie określa natomiast innych wytycznych co do technologii przetwarzania takiego materiału, w tym zakazu poddania go polerowaniu. Rozstrzygające jednak dla przedmiotowej sprawy jest to, że Zamawiający nie ustalił, w jakiej technologii została przetworzona skóra, z której wykonano zaoferowane buty i nie odniósł tego procesu do wymagań SW Z, ograniczając się jedynie do stwierdzenia, że buty wykonano ze skóry licowej. Już sam ten fakt świadczy o zasadności zarzutu. Izba, na postawie art. 541 ustawy Pzp, oddaliła wniosek Przystępującego o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu obuwnictwa lub materiałoznawstwa lub biegłego z zakresu procesu obróbki skór – posiadającego wiadomości specjalne z zakresu skór stosowanych do wytwarzania obuwia, ich obróbki, jakości i właściwości – na okoliczność, że obuwie oferowane przez Odwołującego nie spełnia wymogu ustanowionego w pkt 2.1. WTU. Zauważenia wymaga, że Izba ocenia zgodność czynności Zamawiającego z przepisami ustawy, nie zastępuje natomiast Zamawiającego w tych czynnościach. W szczególności Izba nie jest powołana do dokonywania badania ofert w zastępstwie Zamawiającego. Biorąc pod uwagę przedstawione przez Zamawiającego lakoniczne i niepoparte żadną argumentacją uzasadnienie odrzucenia oferty, powołanie biegłego w postępowaniu odwoławczym prowadziłoby w istocie do wyręczenia Zamawiającego w wykonaniu czynności badania ofert. Podkreślić należy, że Zamawiający dysponuje wszelkimi narzędziami pozwalającymi na rzetelną weryfikację ofert, również w sytuacji gdyby uznał, że weryfikacja ta wymaga wiadomości specjalnych. Zaniechania Zamawiającego w tym zakresie są podstawą do uwzględnienia odwołania, nie zaś do dokonywania badania oferty przez Izbę w postępowaniu odwoławczym. W związku z tym dowód wnioskowany przez Przystępującego należało uznać za powołany jedynie dla zwłoki. W zakresie zadania nr 2: Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Przedmiotem zamówienia są buty specjalne letnie WS w liczbie 2 500 par (pkt III.2 SWZ). Zgodnie z pkt III.3 SW Z przedmiot zamówienia musi spełniać wymagania określone w Wymaganiach TechnicznoUżytkowych WTU 114/DKWS (załącznik nr 4b do SWZ). W pkt 1.4 WTU 114/DKWS znajduje się następujące wymaganie: Klasyfikacja wielkości (rozmiar) — numery wielkościowe butów wg tabeli 1 Tabela 1 Lp. Numeracja wielkościowa UK 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 3,5 4 4,5 5 5,5 6 6,5 7 7,5 8 8,5 9 9,5 10 10,5 11 11,5 12 12,5 13 13,5 14 14,5 15 Numeracja wielkościowa EURO Długość wyściółki [mm] ± 2 mm 36,5 37 37,5 38 39 39,5 40 41 41,5 42 42,5 43,5 44 44,5 45 46 46,5 47 48 48,5 49 49,5 50,5 51 232 236 241 245 249 253 257 262 266 270 274 278 283 287 291 295 300 304 308 312 316 321 325 329 W pkt IV.1 SW Z Zamawiający wymagał złożenia wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych – po jednej parze butów w rozmiarach: 6,5 UK (40 EURO), 8 UK (42 EURO, 10 UK (44,5 EURO) oraz oświadczenia własnego wykonawcy o zgodności parametrów oferowanego wyrobu z W TU. Zamawiający nie przewidział wzywania do złożenia lub uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych. Wykonawca Arlen S.A. zaoferował buty STRIKER MID SUMMER NexX4 117S20072-031 oraz złożył oświadczenie o zgodności ich parametrów z WTU. Izba zważyła, co następuje: Izba nie dopuściła wykonawcy Arlen S.A. do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, wykonawca ten nie wykazał bowiem, że przekazał kopię przystąpienia Odwołującemu, do czego zobowiązuje art. 525 ust. 2 ustawy Pzp. Zarzuty są niezasadne. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania. Art. 109 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: -pkt 9: który bezprawnie wpływał lub próbował wpływać na czynności zamawiającego lub próbował pozyskać lub pozyskał informacje poufne, mogące dać mu przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia; -pkt 10: który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał naruszenia przez Zamawiającego powyższych przepisów ustawy. Odwołujący podniósł, że producent obuwia zaoferowanego przez Arlen S.A. (Prabos plus a.s.) nie produkuje obuwia w rozmiarach połówkowych, a wykonawca Arlen S.A. w celu wprowadzenia Zamawiającego w błąd usunął oryginalne oznaczenia buta i zastąpił je własnymi, na których zawarł nieprawdziwe informacje dotyczące oferowanego rozmiaru połówkowego. Powyższe twierdzenia nie zostały wykazane i pozostają sprzeczne z dowodem przedstawionym przez Zamawiającego. Przystępujący powołał się na informację ze strony internetowej producenta, wskazując, że publikowana tam rozmiarówka nie zawiera rozmiarów połówkowych. Odwołujący pominął jednak fakt, że będąca podstawą zarzutu tabela zamieszczona na stronie producenta zawiera numerację wg skali „French Size”, podczas gdy klasyfikacja wielkości zawarta w W TU 114/DKW S, określa numerację wielkościową wg skali „EURO”. Zarzut opiera się zatem na różnych systemach numeracji obuwia, które nie są tożsame. Jak słusznie wskazał Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie – przykładowo, „długość wyściółki” „300mm” wg skali „EURO” odpowiada numerowi obuwia „46,5”, zaś „insole lenght in mm” 300mm wg skali French size odpowiada numerowi obuwia 45. Z kolei przedstawiony podczas posiedzenia wydruk z tabelą rozmiarów dotyczy obuwia innego producenta (Lowa), prezentowanych m.in. w skali „EURO” , które nie są jednocześnie podane w skali French. Niezależnie od powyższego, Izba podziela stanowisko Zamawiającego, że tabela zamieszczona na stronie internetowej producenta nie uprawnia do wniosku, że producent obuwia nie produkuje go także w innych rozmiarach, niż tylko te, które dostępne są w powszechnej sprzedaży internetowej. Co więcej, Zamawiający przedstawił w postępowaniu odwoławczym oświadczenie producenta Prabos o zgodności zaoferowanego obuwia z wymaganiami Zamawiającego, jak również oświadczenie odnoszące się wprost do rozmiarów tego obuwia, informujące, że buty zaoferowane w przedmiotowym postępowaniu przez Arlen S.A. są produkowane w rozmiarach połówkowych według numeracji wielkościowej EURO. Wobec powyższego brak jest podstaw do stwierdzenia niezgodności oferty Arlen S.A. z warunkami zamówienia. W konsekwencji niezasadne są też zarzuty o bezprawnym wpływie na czynności Zamawiającego lub przedstawieniu w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa informacji wprowadzających Zamawiającego w błąd co do oferowania obuwia zgodnego z wymaganą numeracją, poprzez zmianę oznaczenia obuwia. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 2 pkt 2 , stosownie do wyniku postępowania obciążając kosztami Przystępującego w części 1/2 i Odwołującego w części 1/2. Przewodnicząca:…………………… …

…Sygn. akt: KIO 1560/23 WYROK z dnia 15 czerwca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Krzysztof Sroczyński Protokolant:Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 czerwca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego d​ o Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 maja 2023 r. przez Odwołującego – wykonawcę Metalzbyt- Hurt sp. z o.o. z siedzibą w Bielsku-Białej w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Skarb Państwa – 3 Regionalna Baza Logistyczna w Krakowie przy udziale wykonawcy R. T. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą R. T. Firma Handlowa Trebor w Radomsku, zgłaszającego swoje ​przystąpienie do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego, orzeka: 1.uwzględnia częściowo odwołanie w zakresie zarzutów naruszenia przepisów oznaczonych w uzasadnieniu odwołania jako zarzuty: 1, 2 i 3, tj. w zakresie dotyczącym dokonania czynności badania i oceny oferty oraz odrzucenia oferty Odwołującego z naruszeniem wskazanych w treści zarzutów przepisów i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego. 2.w pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3.kosztami postępowania obciąża Odwołującego w części 2/5 oraz Zamawiającego postępowania w części 3/5 i: 3.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania uiszczonego, 3.2zasądza Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę w wysokości 6 655 zł (słownie: sześć tysięcy sześćset pięćdziesiąt pięć złotych) stanowiącą różnicę pomiędzy wysokością uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego poniesionymi przez Odwołującego z tytułu wpisu od odwołania oraz ​ wynagrodzenia pełnomocnika i kosztami dojazdu a kosztami postępowania za ​ jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. Stosownie do art. 579 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo z​ amówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok ​ terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:…………………………….. Sygn. akt KIO 1560/23 Uzasadnienie Skarb Państwa – 3 Regionalna Baza Logistyczna w Krakowie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm., dalej: „ustawa Pzp” lub „Pzp”) w trybie podstawowym bez negocjacji postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest Zakup i dostawa farb, lakierów, rozpuszczalników i szpachli” (nr sprawy: 109/2023/D) (dalej „Postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych nr 2023/BZP 00215237/01 z dnia 15 maja 2023 roku. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są dostawy, jest niższa od kwot wskazanych w aktach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp Dnia 31 maja 2023 r. wykonawca Melazbyt – Hurt Sp. z o.o. z siedzibą w Bielsku – Białej (dalej: „Odwołujący”) wniósł odwołania wobec niezgodnych z przepisami prawa czynności i zaniechań Zamawiającego w ww. zamówieniu, polegających na: a)odrzuceniu oferty Odwołującego w Postępowaniu, b)wyboru oferty wykonawcy R. T., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Firma Handlowa Trebor R. T. jako najkorzystniejszej w Postępowaniu; c)zaniechania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w Postępowaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów. 1. Art. 16 Ustawy pzp poprzez przeprowadzenie Postępowania w sposób naruszający uczciwą konkurencję oraz nierówne traktowanie wykonawców, a to poprzez nieuzasadnione odrzucenie oferty Odwołującego, poprzez ustalenie niezgodności treści oferty Odwołującego z warunkami wyłącznie w oparciu o informacje pochodzące z karty katalogowej producenta farb Malexim HAMERPOL, a w ślad za tym zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej; 2. Art. 223 ust. 1 Ustawy pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści Formularza cenowego; 3. Art. 226 ust. 1 pkt 5) Ustawy pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego w Postępowaniu w wobec nieuzasadnionego stwierdzenia, że treść oferty Odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia; 4. Art. 239 Ustawy pzp poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w Postępowaniu; 5. Art. 253 ust. 1 pkt 2) Ustawy pzp poprzez zaniechanie przedstawienia Odwołującemu pełnego uzasadnienia faktycznego i prawnego odrzucenia oferty Odwołującego z powodu postawionego przez Zamawiającego zarzutu niezgodności treści oferty Odwołującego z warunkami zamówienia w Postępowaniu. W związku z powyższym podstawowe żądania, jakie postawił Odwołujący to uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego; 2.ponowne przeprowadzenie badania i oceny oferty Odwołującego; 3.obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego wg norm przepisanych. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu niniejszego odwołania z uwagi na fakt, że w wyniku działań i zaniechań Zamawiającego doszło do nieuzasadnionego odrzucenia oferty Odwołującego w Postępowaniu, a w konsekwencji zaniechania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w Postępowaniu. W związku z powyższym Odwołujący poniesie szkodę w postaci braku możliwości uzyskania zamówienia publicznego (zawarcia umowy) na realizację dostaw objętych przedmiotem Postępowania, z uwagi na fakt, że oferta Odwołującego jest w pełni zgodna z treścią Specyfikacji Warunków Zamówienia w Postępowaniu. W uzasadnieniu zarzutów podniesionych w odwołaniu Odwołujący wskazał, że z postanowień Rozdziału III ust. 11 SW Z wynika, że podane w informacje kolumnie nr 4 formularza cenowego pn. „Producent Nazwa handlowa lub/i numer katalogowy oferowanego produktu umożliwiający jego identyfikację” muszą umożliwić Zamawiającemu identyfikację produktu na podstawie ogólnodostępnych informacji (np. strona www / przesłany katalog produktów). Z kolei z treści zawiadomienia o odrzuceniu wynika, że Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego wyłącznie w oparciu o informacje pochodzące z karty katalogowej producenta farb Malexim HAMERPOL. W ocenie Zamawiającego, z informacji zawartych w tejże karcie katalogowej wynika jakoby, że treść oferty Odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia w Postępowaniu, W pierwszej kolejności Odwołujący podkreślił, że producenci danego asortymentu nie mają generalnego obowiązku wydawania specyfikacji technicznych, folderów informacyjnych bądź też kart katalogowych tegoż asortymentu. Niezależnie jednak od powyższego należy zwrócić uwagę na fakt, że nie wszystkie specyfikacje techniczne, foldery informacyjne czy też karty katalogowe producentów danego asortymentu, o ile takowe są przez tychże producentów wydawane, zawierają informacje odnoszące się do wszystkich, wymaganych przez danego zamawiającego parametrów produktów, objętych przedmiotem zamówienia w konkretnym postępowaniu. Ponadto producenci danego asortymentu nie mają obowiązku bieżącej aktualizacji danych dotyczących tegoż asortymentu, a zawartych w różnego rodzaju specyfikacji technicznych, folderach informacyjnych czy też kartach katalogowych. Jak bowiem wynika z wyroku Krajowej Izby Odwoławczej (zwanej dalej: KIO) z dnia 10 lipca 2015 r. (sygn. KIO 1388/15): Karty „ katalogowe stanowią ogólną, uniwersalną charakterystykę urządzeń i nie są wystawiane na potrzeby konkretnego postępowania i z uwzględnieniem potrzeb i wymagań danego zamawiającego. Jeśli karty katalogowe, w kształcie wynikającym z opracowania ich przez producenta i unifikacji stosowanych opisów zawierają takie, a nie inne informacje, przewidujące możliwe alternatywne rozwiązania, trudno wykonawcy stawiać zarzuty z tytułu przedstawienia ich w rzeczywistym brzmieniu, a jeszcze trudniej oczekiwać, by wykonawca ingerował w ich treść dostosowując je na potrzeby konkretnego postępowania”. Również w wyroku z dnia 9 listopada 2015 r. (sygn. KIO 2297/15) Izba wskazała, że: „(...) w warunkach gdy zamawiający nie wymaga złożenia wzorcowego przedmiotu oferty [jego próbki], pozwalającego na empiryczne zbadanie jego cech, nawet gdy wymaga złożenia charakterystyk tego przedmiotu w postaci kart katalogowych, katalogów, ulotek, ogólnie dostępnych informacji o ofercie rynkowej, opisujących niejednokrotnie w pewnym uproszczeniu cechy danego urządzenia albo wystawianych dla całej klasy urządzeń [ich rodziny], każdorazowo zrekonstruowanie przez innego niż dany oferent wykonawcę przedmiotu tej oferty będzie narażone na ryzyko niewłaściwej identyfikacji przedmiotu oferty. Nie można też wyłączyć sytuacji, że w konkretnej sytuacji przedmiot oferty zostanie dostosowany w stosunku do standardowej charakterystyki podstawowego modelu danego urządzenia z uwzględnieniem wymagań stawianych przez danego zamawiającego, co jest tym bardziej uzasadnione względami ekonomicznymi, jeśli mamy do czynienia z zamówieniem operującym relatywnie dużym wolumenem zamówienia. W takim bowiem wypadku nie można wyłączyć, że dany wykonawca zdecyduje się – na potrzeby tego postępowania – na wytworzenie lub zlecenie wytworzenia przez producenta urządzeń, które na bazie standardowego produktu będą spełniały indywidualne wymagania Zamawiającego, to jest zostaną w określonym zakresie dostosowane lub zmodyfikowane wobec standardowo dostępnej oferty. Karta katalogowa nie musi przecież opisywać wszystkich właściwości oferowanego przedmiotu, w szczególności, gdy zaoferowano przedmiot niestandardowy, dostosowany do konkretnych potrzeb. Wbrew eksponowanym przez Odwołującego na rozprawie argumentom, nie ma przy tym obowiązku, by wykonawca w składanej ofercie, określając w taki lub inny sposób przedmiot oferty – jeśli zamawiający tego nie wymaga – wskazywał, czy i na ile oferowany przedmiot odbiega od standardowo dostępnego w powszechnej dystrybucji sprzętu tego samego rodzaju i w szczególny sposób zaznaczał wprowadzone przez siebie [czy też producenta urządzeń na swoje zlecenie] ewentualne odstępstwa od standardowej oferty.” Dlatego też Zamawiający, dokonując odrzucenia oferty Odwołującego, jako rzekomo niezgodnej z warunkami zamówienia w Postępowaniu, wyłącznie na podstawie danych pochodzących z karty katalogowej producenta farb Malexim HAMERPOL (przywołanej w treści zawiadomienia o odrzuceniu), naruszył dyspozycję art. 226 ust. 1 pkt 5) Ustawy, jak również dyspozycję art. 253 ust. 1 pkt 2) Ustawy, a także dyspozycję art. 16 Ustawy. Choć nie wynika to wprost z treści zawiadomienia o odrzuceniu Odwołujący, z daleko idącej ostrożności, przyjął założenie, że Zamawiający zapoznał się kartą katalogową producenta farb Malexim HAMERPOL (przywołaną w treści zawiadomienia o odrzuceniu) za pośrednictwem odpowiednich stron internetowych, na co pośrednio wskazują postanowienia Rozdziału III ust. 11 SWZ, z których wynika, że informacje przedstawione przez Odwołującego w kolumnie nr 4 Formularza cenowego, stanowiącego Załącznik nr 3 do SW Z (zwanego dalej: Formularzem Cenowym), muszą umożliwić Zamawiającemu identyfikację produktu (oferowanego przez Odwołującego) na podstawie ogólnodostępnych informacji, w tym m.in. strony www. Tymczasem jak podkreślił Odwołujący, producenci danego asortymentu nie mają obowiązku bieżącej aktualizacji danych dotyczących tegoż asortymentu, a publikowanych na różnego rodzaju stronach internetowych. W szczególności Odwołujący zwrócił uwagę na fakt, że różnego rodzaju strony internetowe nie zawsze zawierają aktualne informacje potwierdzające wszystkie, wymagane przez danego zamawiającego, parametry asortymentu objętego przedmiotem zamówienia, w konkretnym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Inaczej mówiąc informacje zawarte na różnych stronach internetowych, w szczególności zawierające karty katalogowe danego asortymentu, mają to do siebie, że mogą być zdezaktualizowane lub nie zawierać wszystkich informacji na temat technicznych możliwości danego asortymentu. Podkreślenia wymaga zdaniem Odwołującego fakt, że informacje pochodzące ze stron internetowych w przeważającej mierze mają charakter marketingowy i prezentują niejednokrotnie informacje sprzeczne ze sobą. W związku z powyższym nie można na ich podstawie ustalić kto i kiedy zamieścił zawarte w nich informacje oraz czy, a jeśli tak, to w jaki sposób i przez kogo ich prawdziwość jest weryfikowana. Jak bowiem wynika z wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 października 2013 r. (sygn. KIO 2393/13): „Powołane wydruki z katalogów przedstawiane na stronach internetowych producentów i ich przedstawicieli, mają przede wszystkim walor marketingowy (…).” Z kolei w wyroku z dnia 19 kwietnia 2011 r. (sygn. KIO 719/11) Izba stwierdziła, że: „Posługiwanie się (...) jako dowodem jedynie informacją pozyskaną ze stron internetowych (...), nawet w przypadku gdy pochodzą one z oficjalnych stron producenta danych urządzeń nie mogą stanowić wystarczającego dowodu powodujące obalenie treści oświadczenia złożonego przez wykonawcę w treści oferty. Tym samym informacje te nie mogą być same w sobie podstawą podważania prawdziwości oświadczeń wykonawców.” Ponadto w wyroku z dnia 28 października 2014 r. (sygn. KIO 2135/14) podkreślono, że: „Informacje internetowe nie mają charakteru wyczerpującego. Służą one przedstawieniu w sposób skrótowy pewnych informacji o oznaczonym zakresie. Ich celem jest rozpowszechnienie wiedzy o określonym produkcie, jednak mają one charakter jedynie wprowadzający i ogólny. (…) W sektorze prywatnym brak jest ustawowych regulacji w zakresie minimalnego poziomu informacji, jakie strony internetowe winny zawierać, czy też częstotliwości ich aktualizowania. Informacje zawarte na stronie internetowej producenta mogą co najwyżej uprawdopodabniać istnienie określonych faktów, ale ich w sposób bezpośredni nie dowodzą. (…) Nie dezawuuje się treści zamieszczonych w informacjach internetowych, jednak wskazuje, iż ich celem nie jest dowodzenie określonych faktów, ale przekazywanie określonych informacji bliżej nieokreślonemu kręgowi jego użytkowników. Mając powyższe na uwadze Odwołujący wskazał, że informacje dotyczące oferowanego przez niego asortymentu, zawarte na stronach internetowych (stronach www) stanowią wyłącznie materiały informacyjne podmiotu zarządzającego tą stroną internetową, a Odwołujący nie miał i nie ma żadnego wpływu na treść tychże materiałów. Dlatego też Zamawiający, dokonując odrzucenia oferty Odwołującego, jako rzekomo niezgodnej z warunkami zamówienia w Postępowaniu, wyłącznie na podstawie danych pochodzących ze strony internetowej, naruszył w ocenie Odwołującego dyspozycję art. 226 ust. 1 pkt 5) Ustawy, jak również dyspozycję art. 253 ust. 1 pkt 2) Ustawy, a także dyspozycję art. 16 Ustawy. Odwołujący oświadczył, że asortyment wymieniony przez Odwołującego w treści Formularza Cenowego, a w szczególności wymieniony w pozycjach od nr 19 włącznie do nr 28 włącznie, jest w pełni zgodny z warunkami zamówienia w Postępowaniu, tj. w pełni zgodny z postanowieniami SW Z. Na dowód powyższego Odwołujący przedłożył oświadczenie producenta tegoż asortymentu, tj. pismo spółki Fabryka Farb i Lakierów MALEXIM sp. z o.o. z dnia 31 maja 2023 r. Mając na uwadze, że: 1) Odwołujący nie złożyłby oferty w Postępowaniu, gdyby którykolwiek z rodzajów asortymentu oferowanego przez Odwołującego, a wskazanego w treści Formularza Cenowego, nie spełniałby wszystkich wymagań Zamawiającego, a także, że: 2) Zamawiający musiał mieć świadomość tego, że nie jest możliwe aby każdorazowo informacje dotyczące asortymentu oferowanego przez Odwołującego, a zawarte w różnego rodzaju kartach katalogowych i/lub pochodzące ze stron internetowych, były wiążące i aktualne, w szczególności w kontekście potrzeb określonego zamawiającego, sformułowanych na potrzeby konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, oraz, że 3) Odwołujący, nie będąc producentem oferowanego asortymentu, w szczególności w kontekście potrzeb określonego zamawiającego, sformułowanych na potrzeby konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, nie ma wpływu na treść i aktualność karty katalogowej producenta asortymentu oferowanego w Postępowaniu przez Odwołującego, Zamawiający winien był zdaniem Odwołującego zwrócić się do niego o wyjaśnienie treści Formularza Cenowego, w oparciu o dyspozycję art. 223 ust. 1 Ustawy. Jeżeli bowiem Odwołujący złożył ofertę w Postępowaniu to jednocześnie oświadczył, że cały asortyment oferowany przez Odwołującego spełnia wymagania określone przez Zamawiającego w treści SW Z. Dlatego Zamawiający, o ile powziął jakiejkolwiek, uzasadnione wątpliwości co do zgodności asortymentu wymienionego w treści Formularza Cenowego, z warunkami zamówienia, określonymi w SW Z, winien był w wezwać Odwołującego do złożenia odpowiednich wyjaśnień w oparciu o dyspozycję art. 223 ust. 1 Ustawy. Zamawiający, w sposób nieuzasadniony, zaniechał skorzystania z tegoż uprawnienia, przez co Zamawiający naruszył dyspozycję art. 223 ust. 1 Ustawy. W związku z powyższym odrzucenie oferty Odwołującego z przyczyn opisanych przez Zamawiającego w treści Zawiadomienia, było w ocenie Odwołującego bezpodstawne. Odrzucenie oferty Odwołującego z przyczyn opisanych w treści zawiadomienia o odrzuceniu, niewątpliwie narusza też uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców, gdyż mając na uwadze fakt, że Odwołujący nie miał i nie ma żadnego wpływu na zarówno na zawartość kart katalogowych producentów oferowanego asortymentu, jak i na zawartość różnego rodzaju stron internetowych, które zawierają informacje o asortymencie zaoferowanym przez Odwołującego, to oparcie się przez Zamawiającego wyłącznie na informacjach zawartych w tychże kartach katalogowych i/lub na tychże stronach internetowych, jako stanowiących podstawę do stwierdzenia niezgodności treści oferty Odwołującego z warunkami zamówienia w Postępowaniu, a w konsekwencji odrzucenie oferty Odwołującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia w Postępowaniu, bez wątpienia narusza uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców. W ocenie Odwołującego, gdyby Zamawiający nie naruszył przepisów Ustawy, przywołanych w treści niniejszego odwołania, wówczas oferta Odwołującego zostałaby uznana przez Zamawiającego za w pełni zgodną z warunkami zamówienia w Postępowaniu, a w konsekwencji mogłaby zostać wybrana jako najkorzystniejsza w Postępowaniu. W dniu 12 czerwca 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź na odwołanie, w której Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości i przedstawił argumentację na poparcie swojego stanowiska. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, a także przedłożone dowody, ustaliła, co następuje. Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonego przystąpienia przez wykonawcę R. T., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Firma Handlowa Trebor R. T. (dalej „Przystępujący”) do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. W związku z tym ww. wykonawca stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego. Izba doszła do przekonania, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp. Izba uznała, że odwołujący wykazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. W zakresie mającym istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy Izba ustaliła, co następuje: Zamawiający prowadzi w trybie podstawowym bez negocjacji postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest Zakup i dostawa farb, lakierów, rozpuszczalników i szpachli; Numer referencyjny: 109/2023/D). W załączniku nr 3 do SW Z zatytułowanym Opis przedmiotu zamówienia/Formularz cenowy, Zamawiający zawarł specyfikację ilościowo-asortymentową wraz z opisem przedmiotu zamówienia, w której dla pozycji od 19 do 28 wskazał następującą treść (treść w poszczególnych pozycjach formularza z wyjątkiem wskazania koloru farby, który był różny dla poszczególnych pozycji): Farba Hammerite lub równoważna. Jednoskładnikowa, schnąca na powietrzu do antykorozyjnego i dekoracyjnego bezpośredniego malowania metali żelaznych, zarówno pokrytych rdzą jak i czystych. Zastosowanie: malowanie balustrad, bramek, drzwi, ogrodzeń. Opakowanie: 0,7 L W sekcji III ust. 11 SW Z Zamawiający wskazał, że informacje w kolumnie nr 4 Formularza ,cenowego „Producent Nazwa handlowa lub/i numer katalogowy oferowanego produktu umożliwiający jego identyfikację” muszą umożliwić Zamawiającemu identyfikację produktu na podstawie ogólnodostępnych informacji (np. strona www/przesłany katalog produktów) w przeciwnym wypadku oferta podlegać będzie odrzuceniu ze względu na niezgodność z warunkami zamówienia. Z kolei w sekcji IV SW Z Zamawiający wskazał, że nie żąda złożenia przez wykonawcę ubiegającego się o udzielenia niniejszego zamówienia przedmiotowych środków dowodowych. Odwołujący w przedłożonym z ofertą formularzu, w kolumnie nr 4, zaoferował dla ww. pozycji produkty MALEXIM HAMERPOL (w kolorach odpowiednich dla poszczególnych pozycji). Pismem z dnia 26 maja 2023 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej w Postępowaniu. Jednocześnie wskazano, że oferta Odwołującego podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, zgodnie z którym Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. ​ uzasadnieniu faktycznym odrzucenia oferty Odwołującego, Zamawiający wskazał, że: W W zadaniu nr 1, w pozycjach od 19 do 28 Zamawiający wymagał: Farba Hammerite lub równoważna. Jednoskładnikowa, schnąca na powietrzu do antykorozyjnego i dekoracyjnego bezpośredniego malowania metali żelaznych, zarówno pokrytych rdzą jak i czystych. Zastosowanie: malowanie balustrad, bramek, drzwi, ogrodzeń. Opakowanie: 0,7 L Równoważność oznacza możliwość zaoferowania przez Wykonawcę produktów o innych znakach towarowych, patentach i pochodzeniu, natomiast o takich samych właściwościach wymaganych przez Zamawiającego. Oferowane przez Wykonawcę METALZBTY-HURT sp. z o. o. w zadaniu nr 1, w poz. 19 do 28 farby Malexim HAMERPOL nie spełniają wymagań Zamawiającego w zakresie malowania metali żelaznych, zarówno pokrytych rdzą jak i czystych. W oparciu o kartę katalogową producenta farb Malexim HAMERPOL znajdujemy następujący opis: „Powierzchnie stalowe lub żeliwne oczyszczone do Sa 2 lub St 3 wg PN ISO 8501-1:2001. Niżej opisane normy Sa 2 lub St 3 wg PN ISO 8501-1:2002 na którą producent się powołuje w sposób wnikliwy opisuje przygotowanie powierzchni przed malowaniem , wykluczając tym samym możliwość nakładania farby na powierzchnie pokryte rdzą czego wymagał Zamawiający. St 3 – Wymagania tak jak dla St 2 z tą różnicą, że powierzchnie należy oczyścić, dopóki nie nabierze metalicznego połysku (od metalicznego podłoża) Sa 2 – Gruntowna obróbka strumieniowo-ścierna. Na oglądanej bez powiększenia powierzchni nie może być oleju, smaru, pyłu, większych śladów zendry, rdzy, powłoki malarskiej czy obcych zanieczyszczeń. Wszelkie szczątkowe zanieczyszczenia silnie przylegają. W konsekwencji powyższego Zamawiający odrzuca ofertę Wykonawcy METALZBTY-HURT sp. z o. o. w zakresie zadania nr 1 złożoną w przedmiotowym postępowaniu na podstawie ww. przepisów. Treść przepisów dotyczących zarzutów: Art. 16 ustawy pzp – „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny”. Art. 223 ust. 1 Pzp - W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia Art. 239 ust. 1 pzp – Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Art. 253 ust. 1 pkt 2) pzp – Niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone podając uzasadnienie faktyczne i prawne Izba zważyła co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie w części. W pierwszej kolejności Izba pragnie wskazać, że z postanowień sekcji III ust. 11 SW Z wynika, że formularz cenowy był miejscem, w którym wykonawcy byli zobowiązani określić zaoferowany produkt. Zamawiający przewidział sankcję odrzucenia oferty wyłącznie w sytuacji braku wypełnienia określonych pozycji formularza cenowego lub w sytuacji wskazania informacji o oferowanych produktach, niepozwalających na ich identyfikację. Bezsporne w przedmiotowym postępowaniu było, że Odwołujący powyżej opisany obowiązek spełnił, co wynika z treści formularza ofertowego oraz dalszych czynności dokonanych przez Zamawiającego. Niesporne jest również, że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie żądał przedłożenia przez wykonawców przedmiotowych środków dowodowych, które stosownie do treści art. 7 pkt 20 ustawy Pzp stanowią środki służące potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia. Jak wynika z treści informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego oceny że oferowane przez niego produkty nie spełniają wymagań Zamawiającego w zakresie malowania metali żelaznych, zarówno pokrytych rdzą jak i czystych, podjął w oparciu o kartę katalogową producenta, dostępną na stronie internetowej producenta. W ocenie Izby powyższe działanie Zamawiającego było nieuprawnione. Podstawą do badania zgodności oferty z wymaganiami SW Z są dokumenty i oświadczenia złożone w ofercie, wymagane w treści SW Z. Pozyskiwanie danych z oświadczeń producenta urządzeń, który nie składał oferty w postępowaniu, nie powinno być podstawą oceny oferty. Ponadto nie może być tak, że wynik postępowania, wybór oferty najkorzystniejszej oraz odrzucenie ofert wykonawców, jest uzależniony od wyników poszukiwań Zamawiającego w internecie. Zamawiający w takim celu określa wymagania i dokumenty w treści SIW Z, aby do każdego z wykonawców były zastosowane jednakowe wymagania i zasady. Poszukiwanie przez Zamawiającego potwierdzenia spełnienia ​ ymagań przez oferowane dostawy w internecie czy u producenta, zamiast na podstawie wymaganych dokumentów, w nie jest zgodne z procedurą przewidzianą w ustawie Prawo z​ amówień publicznych. Ponadto dla zastosowania art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp powinno być możliwe wykazanie, jaki element oferty jest niezgodny z opisanymi przez zamawiającego wymaganiami i na czym ta niezgodność polega. W przedmiotowym przypadku Zamawiający niezgodności oferty Odwołującego z warunkami zamówienia dopatruje się w treści dokumentu, który nie stanowił elementu tej oferty. Z tych względów należy uznać, że Zamawiający nie miał podstawy do stwierdzenia niezgodności oferty Odwołującego z warunkami zamówienia. Zasadny jest także zarzut Odwołującego zgodnie z którym Zamawiający w różny sposób potraktował wykonawców biorących udział w niniejszym postępowaniu. Fakt, że Odwołujący zaoferował produkty innego producenta, niż produkt referencyjny wskazany w opisie przedmiotu zamówienia nie oznacza, że wykonawca może być potraktowany w inny, mniej korzystny sposób niż inni wykonawcy. W szczególności Zamawiający nie może takiego wykonawcy pozbawić możliwości wykazania, że oferowane przez niego produkty spełniają parametry równoważności określone w specyfikacji, zgodnie z postanowieniami rozdziału III ust. 12 SW Z. W sytuacji gdy Zamawiający powziął w tym zakresie wątpliwości winien – w trybie określonym w art. 223 ust. 1 pzp – zwrócić się do wykonawcy o wyjaśnienie treści złożonej przez niego oferty. Zamawiający może bowiem dokonać odrzucenia oferty wykonawcy tylko wtedy, gdy ma pewność, że jest ona niezgodna z treścią SW Z, po uprzednim zbadaniu dokumentów i oświadczeń przedstawionych przez wykonawcę, nie zaś dokumentów znalezionych we własnym zakresie przez Zamawiającego w internecie. Przy czym podkreślenia wymaga, że zasada równego traktowania wykonawców wskazuje, że nie jest dopuszczalne różnicowanie wykonawców pod kątem obowiązku składania przez nich przedmiotowych środków dowodowych, zaś zgodnie z art. 106 ust. 1 pzp Zamawiający wskazuje wymagane przedmiotowe środki dowodowe w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Tym samym jeśli Zamawiający w dokumentacji postepowania nie wskazał konieczności złożenie określonych dokumentów, to nie ma też prawa żądać w dalszych etapach postępowania, by wykonawca takie dokumenty przedłożył. Z uwagi na powyższe w ocenie Izby Zamawiający niesłusznie odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1. pkt. 5 Pzp bez przeprowadzenia uprzednio czynności zmierzających do wyjaśnienia treści oferty Odwołującego zgodnie z zasadami określonymi w art. 16 Pzp oraz w oparciu o wymagania określone w SW Z. W związku z powyższym Izba uznała za zasługujące na uwzględnienie zarzuty naruszenia przepisów wskazanych w pkt 1 do 3 odwołania. Jednocześnie w ocenie Izby z treści oferty nie wynika jednoznacznie spełnianie przez oferowany produkt parametrów równoważności określonych przez Zamawiającego w specyfikacji. Z treści formularza nie wynika bowiem czy oferowany produkt posiada parametry użytkowe, funkcjonalne, gabarytowe i jakościowe określone przez Zamawiającego. Z tego względu nie zasługiwał na uwzględnienie zarzut dotyczący naruszenia art. 239 Ustawy pzp poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Jak wskazano uprzednio wątpliwości w tym zakresie winny być wyjaśnione w toku ponownego badania i oceny ofert w trybie wskazanym w art. 223 ust 1. Ustawy pzp. Ponadto nie znalazł potwierdzenia zarzut naruszenia art. 253 ust. 1 pkt 2) pzp. Zamawiający. Przepis ten wskazuje, że niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone – podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Przywołany przepis, stanowiący realizację zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, takich jak jawność postępowania oraz równe traktowanie wykonawców i zachowanie uczciwej konkurencji, nakłada na zamawiającego obowiązek zakomunikowania wykonawcom, dlaczego uznał, że dana oferta podlega odrzuceniu, a po stronie wykonawcy kształtuje prawo do uzyskania pełnej i rzetelnej wiedzy na temat przyczyn odrzucenia oferty. Uzasadnienie faktyczne zawiadomienia o odrzuceniu oferty powinno wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca, gdy oceny zamawiającego nie podziela, mógł się do wskazanych przez zamawiającego uchybień ustosunkować. W ocenie Izby w przedmiotowej sprawie Zamawiający sprecyzował, które produkty uznał za niespełniające jego wymagań, wskazał które to wymagania oraz dlaczego i w oparciu, o które dokumenty i postanowienia dokumentacji postępowania Zamawiający uznał ofertę za niezgodną z warunkami zamówienia. Wobec powyższego Izba na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 2 oraz § 7 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 425/22 WYROK z dnia 3 marca 2022 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Irmina Pawlik Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 marca 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 lutego 2022 r. przez wykonawcę Grupa Ekoenergia Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sierakowicach Prawych w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Specjalistyczny Szpital Wojewódzki w Ciechanowie orzeka: 1. oddala odwołanie; 2. kosztami postępowania obciąża odwołującego Grupę Ekoenergia Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sierakowicach Prawych i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od odwołującego Grupy Ekoenergia Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sierakowicach Prawych na rzecz zamawiającego Specjalistycznego Szpitala Wojewódzkiego w Ciechanowie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania poniesione przez zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .............................................. Sygn. akt: KIO 425/22 Uz as adnienie Zamawiający Specjalistyczny Szpital Wojewódzki w Ciechanowie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Przebudowa i modernizacja pomieszczeń Budynku Zakaźnego - roboty budowlane” (nr ref. ZP/2501/95.1/21). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 13 grudnia 2021 r. pod numerem 2021/S 241-634301. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm., dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. W dniu 16 lutego 2022 r. wykonawca Grupa EKOENERGIA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Skierniewicach (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie wobec czynności unieważnienia przez Zamawiającego czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienia (w sposób dorozumiany) czynności badania i oceny oferty wykonawcy S. P. Usługi Remontowo Budowlane (dalej jako „wykonawca S.”), braku jednoczesnego unieważnienia czynności odrzucenia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 5 i 10 ustawy Pzp oferty złożonej przez Odwołującego oraz braku jednoczesnego unieważniania czynności badania i oceny oferty Odwołującego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 253 ust. 1 ustawy Pzp poprzez ograniczenie się wyłącznie do unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z 21 stycznia 2022 r., tj. unieważnienia wyboru oferty złożonej przez wykonawcę S., oraz unieważnienia (w sposób dorozumiany) czynności badania i oceny oferty wykonawcy S., przy braku jednoczesnego unieważnienia czynności odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego jak i czynności badania i oceny oferty Odwołującego. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia również czynności odrzucenia oferty Odwołującego, unieważnienia również czynności badania i oceny oferty Odwołującego, dokonania ponownego badania i oceny ofert w pełnym zakresie, czyli także w odniesieniu do oferty Odwołującego, dokonania ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty w taki sposób, aby Odwołujący, w razie ponownego odrzucenia jego oferty przez Zamawiającego, miał realną możliwość skorzystania ze środków ochrony prawnej nie tylko wobec odrzucenia jego oferty, ale także wobec wyboru najkorzystniejszej oferty, jak również wobec zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę S. Uzasadniając zarzuty Odwołujący opisał stan faktyczny, jaki miał miejsce w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz okoliczności związane z wniesieniem odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 251/22. W ramach argumentacji merytorycznej wskazał w szczególności, że unieważnienie przez Zamawiającego wyłącznie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, bez jednoczesnego unieważnienia czynności odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego stanowi rażące naruszenie przepisów ustawy Pzp, w szczególności art. 253 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący przywołał treść art. 253 ust. 1 ustawy Pzp, wskazując, iż jest on jasny i nie pozostawia żadnych wątpliwości interpretacyjnych: zawiadomienie o odrzuceniu oferty danego wykonawcy możne nastąpić tylko i wyłącznie równocześnie z zawiadomieniem o wyborze najkorzystniejszej oferty i dopiero po wyborze najkorzystniejszej oferty, a nie przed jego dokonaniem. Przepis wymaga jednoczesności przekazania wszystkich wskazanych w nim informacji. Odwołujący omówił również relację art. 253 ust. 1 ustawy Pzp do art. 92 ustawy Prawo zamówień publicznych z 2004 r. Odwołujący podniósł, iż działanie Zamawiającego pozbawia Odwołującego możliwości kwestionowania wyboru oferty najkorzystniejszej, skoro czynność ta została unieważniona. Odwołujący, wobec unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i zapowiedzi ponowienia czynności badania i oceny oferty złożonej w postępowaniu przez wykonawcę S. będzie zmuszony do cofnięcia zarzutów odwołania w sprawie KIO 251/22 dotyczących oferty wykonawcy S. wobec braku substratu zaskarżenia. Jednocześnie, wobec utrzymania w mocy odrzucenia oferty Odwołującego, Odwołujący będzie zmuszony podtrzymać odwołanie w sprawie KIO 251/22 w zakresie zarzutów i żądań dotyczących odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego. Ponadto Odwołujący podniósł, iż wobec braku unieważnienia czynności odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego, po ponownym wyborze najkorzystniejszej oferty może się okazać, że Odwołujący nie będzie miał realnej możliwości skorzystania ze środków ochrony prawnej nie tylko wobec odrzucenia jego oferty, ale także wobec wyboru najkorzystniejszej oferty jak również wobec zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę S., gdyż oferta Odwołującego będzie już wówczas skutecznie (prawomocnie) odrzucona. Zamawiający doprowadził zatem do sytuacji, w której, wbrew temu, co wynika z art. 253 ust. 1 ustawy Pzp, Odwołujący został pozbawiony możliwości kwestionowania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, a może i musi kwestionować wyłącznie odrzucenie oferty Odwołującego. Odwołujący podkreślił ponadto, że Zamawiający zdaje sobie sprawę, iż zgodnie z art. 253 ust. 1 ustawy Pzp niedopuszczalne jest odrzucenie oferty jakiegokolwiek wykonawcy bez jednoczesnego dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty, o czym świadczy skorygowanie przez Zamawiającego jego wcześniejszego działania, tj. powiadomienia Odwołującego o odrzuceniu jego oferty przed wyborem oferty najkorzystniejszej (pisma Zamawiającego z 14 stycznia 2022 r. i 18 stycznia 2022 r.). Zdaniem Odwołującego nie ma zatem usprawiedliwienia dla Zamawiającego, który wiedząc o tym, że nie może dokonać czynności odrzucenia oferty wykonawcy bez jednoczesnego dokonania czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, to właśnie czyni, unieważniając jedynie wybór najkorzystniejszej oferty i podtrzymując decyzję o odrzuceniu oferty Odwołującego. Takie postępowanie Zamawiającego jest zdaniem Odwołującego niedopuszczalne i nie zasługuje na ochronę prawną. W ocenie Odwołującego Zamawiający liczy na to, iż albo Odwołujący cofnie swoje odwołanie w sprawie KIO 251/22 w całości, i tym samym jego oferta zostanie skutecznie (prawomocnie) odrzucona, albo że Odwołujący nie zdoła podważyć przed KIO odrzucenia swojej oferty przez Zamawiającego i tym samym oferta Odwołującego zostanie skutecznie (prawomocnie) odrzucona. W rezultacie, po ponownym wyborze najkorzystniejszej oferty, Odwołujący nie będzie miał realnej możliwości skorzystania ze środków ochrony prawnej nie tylko wobec odrzucenia jego oferty, ale także wobec wyboru najkorzystniejszej oferty jak również wobec zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę S., gdyż oferta Odwołującego będzie już wówczas skutecznie (prawomocnie) odrzucona. Czynności i zaniechania Zamawiającego mają zatem jeden cel, którym jest wyeliminowanie Odwołującego z postępowania, tak aby nie mógł on więcej „przeszkadzać” Zamawiającemu w dokonaniu wyboru oferty wykonawcy S., który jest w ewidentny sposób preferowany przez Zamawiającego. Takie postępowanie Zamawiającego jest niedopuszczalne, a kwestionowane czynności i zaniechania Zamawiającego powinny zostać wyeliminowane z obrotu prawnego. Odwołujący podkreślił, że jeżeli Izba zaaprobuje postępowanie Zamawiającego, kwestionowane w niniejszym odwołaniu, to może się ono stać powszechną praktyką wśród innych zamawiających, którzy w analogicznych sytuacjach również zaczną następczo, tj. po wyborze najkorzystniejszej oferty, i wybiórczo, tj. tylko w zakresie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, unieważniać swoje czynności, pozbawiając wykonawców możliwości kwestionowania wyboru najkorzystniejszej oferty i zmuszając ich jednocześnie od obrony swoich ofert przed dokonanym odrzuceniem. Odwołujący wskazał, że tego typu nieuprawnione praktyki Zamawiającego nie mają nic wspólnego z wyrażonymi w art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp zasadami prowadzenia postępowania z zachowaniem uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości postępowania o udzielenie zamówienia. Odwołujący zwrócił także uwagę, iż skoro Zamawiający 10 lutego 2022 r. wezwał wykonawcę S. do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych celem wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, to w razie nieuwzględnienia niniejszego odwołania i tym samym w razie braku realnej możliwości skorzystania ze środków ochrony prawnej przez Odwołującego po ponownym wyborze najkorzystniejszej oferty, nie będzie jakiejkolwiek gwarancji, że Zamawiający prawidłowo oceni uzupełnione przez wykonawcę S. podmiotowe środki dowodowe i prawidłowo uzna, że wykonawca S. tym razem faktycznie wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący wskazał, że Zamawiający w toku pierwotnego badania i oceny ofert badał już podmiotowe środki dowodowe złożone przez wykonawcę S. i błędnie je wówczas ocenił, tj. bezpodstawnie uznał, iż potwierdzają one spełnianie warunku doświadczenia przez wykonawcę S. Potrzebne było wniesienie odwołania przez Odwołującego, aby Zamawiający dostrzegł to, co jest ewidentne i dostrzegalne dla każdego, tj. że w świetle podmiotowych środków dowodowych pierwotnie złożonych przez wykonawcę S. podmiot ten nie spełnia warunku doświadczenia. Co więcej, nie tylko, że Zamawiający uwzględnił w tym zakresie odwołanie wniesione przez Odwołującego w sprawie KIO 251/22, to jeszcze wykonawca S. nie wniósł sprzeciwu wobec tego uwzględnienia, przyznając tym samym, że faktycznie nie wykazał spełniania warunku doświadczenia. Jest zatem dla Odwołującego oczywiste, że bez skutecznej „kontroli” ze strony Odwołującego przy ponownym badaniu i ocenie oferty wykonawcy S. może się powtórzyć sytuacja zaistniała w toku pierwotnego badania i oceny tej oferty. W niniejszym postępowaniu doszło zatem do sytuacji, w której z jednej strony toczy się postępowanie odwoławcze przed Izbą względem prawidłowości czynności odrzucenia oferty Odwołującego, z drugiej zaś Zamawiający bez skrępowania dokonuje czynności względem oferty S., wystosowując do tego wykonawcy różne wezwania i dokonując badania tej oferty. W ocenie Odwołującego, Zamawiający działa zatem z premedytacją i po raz wtóry w sposób rażący narusza przepisy ustawy Pzp. Odwołujący ponadto w dniu 2 marca 2022 r. złożył pismo procesowe zawierające uzupełniającą argumentację. Zamawiający na posiedzeniu złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie w całości. Zamawiający wskazał w szczególności, iż odwołanie złożone w sprawie KIO 251/22 ujawniło dwie wady postępowania w zakresie dotyczącym oferty wykonawcy S., a Zamawiający zobowiązany jest unieważnić dokonaną czynność, jeśli narusza ona przepisy ustawy Pzp w sposób, który ma lub może mieć wpływ na wynik postępowania. Zamawiający powołał się także na orzecznictwo Izby dotyczące prawa Zamawiającego do samodzielnego unieważnienia podjętych decyzji. Zamawiający wskazał także, że zarzut naruszenia art. 253 ust. 1 ustawy Pzp opiera się na niewłaściwej interpretacji tego przepisu dokonanej przez Odwołującego, Odwołujący twierdzi bowiem, że Zamawiający unieważniając czynność wyboru oferty najkorzystniejszej zobowiązany jest do równoczesnego i automatycznego unieważniania innych czynności, nawet tych dokonanych bez naruszenia przepisów ustawy Pzp, a taką czynnością jest zdaniem Zamawiającego odrzucenie oferty Odwołującego. Zamawiający podkreślił, że ww. przepis nakłada na Zamawiającego obowiązek informacyjny, który musi być wykonany po wyborze oferty i dotyczy czynności wcześniej już wykonanych. Przepis ten nie wymaga kumulowania w czasie wskazanych w nim czynności, tj. równoczesnego wykonania czynności badania i oceny ofert, odrzucenia ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej. Użyty w art. 253 ust. 1 ustawy Pzp przysłówek „równocześnie” odnosi się jedynie do czynności informacyjnej. Unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego oznaczałoby, że Zamawiający akceptuje anulowanie czynności niewadliwej, podjętej w oparciu o prawnie i merytorycznie uzasadnione przesłanki. Zamawiający wskazał także, że czynność odrzucenia oferty została zaskarżona innym odwołaniem i w tej sprawie nie zapadło jeszcze orzeczenie Izby, Odwołujący jest zatem w pozycji niezagrożonej, co podważa istnienie interesu we wniesieniu kolejnego odwołania w powiązaniu z możliwością poniesienia szkody. Na dalsze czynności Zamawiającego podejmowane w postępowaniu wykonawcom będzie przysługiwała możliwość wniesienia odwołania, natomiast jeśli Izba w sprawie o sygn. akt KIO 251/22 uzna odrzucenie oferty Odwołującego za niezasadne, to Zamawiający unieważni również tę czynność i ponowna ocena ofert odbędzie się z uwzględnieniem również oferty Odwołującego. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, iż w terminie wynikającym z art. 525 ust. 1 ustawy Pzp do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w całości na podstawie art. 528 ustawy Pzp. Mając na uwadze, że zarzuty i żądania odwołania zmierzają do unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego z postępowania, Izba uznała, iż Odwołujący wykazał, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności SWZ, informację z otwarcia ofert, oferty wykonawców, pisma kierowane przez Zamawiającego do wykonawców w dniach 14 stycznia 2022 r., 18 stycznia 2022 r., 21 stycznia 2022 r. i 10 lutego 2022 r. Izba wzięła również pod uwagę treść odwołania i odpowiedzi na odwołanie złożonych w sprawie o sygn. akt KIO 251/22. Izba ustaliła, co następuje: Zgodnie z pkt IV.1 SWZ przedmiotem zamówienia są: 1. roboty budowlane, realizowane w ramach zadania Przebudowa i modernizacja pomieszczeń Budynku Zakaźnego. 2. Dostawa oraz instalacja, w miejscu wskazanym przez zamawiającego wyposażenia przebudowanych pomieszczeń. W dokumentacji projektowej i przedmiarze zostały określone podstawowe minimalne wymagania zamawiającego wobec zamawianego wyposażenia. 3. Inne zobowiązania wybranego wykonawcy, o których mowa w dokumentach zamówienia, w szczególności projekcie umowy (załącznik nr 9 do SWZ). W postępowaniu oferty złożyło dwóch wykonawców - Odwołujący i wykonawca S. Zamawiający w dniu 14 stycznia 2022 r. zawiadomił wykonawców o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 i 10 ustawy Pzp, podając uzasadnienie faktyczne i prawne. W dniu 18 stycznia 2022 r. czynność tę unieważnił wskazując, że dokonał jej omyłkowo, podczas gdy o powyższym powinien poinformować wykonawców dopiero po wyborze oferty najkorzystniejszej. Następnie Zamawiający w dniu 21 stycznia 2022 r. zawiadomił wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej, za którą uznał ofertę wykonawcy S. oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 i 10 ustawy Pzp, podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Odwołujący powyższe czynności zaskarżył w dniu 31 stycznia 2022 r. odwołaniem (sygn. akt KIO 251/22), w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego pomimo, że jej treść jest zgodna z warunkami zamówienia, 2. art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego pomimo, że oferta Odwołującego nie zawiera błędów w obliczeniu ceny, 3. art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy S. do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych celem wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, 4. art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty wykonawcy S., która to oferta nie jest ofertą najkorzystniejszą, oraz poprzez zaniechanie dokonania wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako najkorzystniejszej oferty, 5. z ostrożności (zarzut ewentualny) - art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w związku z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy S. pomimo, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, 6. z ostrożności (zarzut ewentualny) -art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w związku z art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy S., pomimo, że oferta wykonawcy S. zawiera błędy w obliczeniu ceny; 7. z ostrożności (zarzut ewentualny) -art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 255 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania w sytuacji, gdy wszystkie złożone oferty podlegają odrzuceniu. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 251/22 wskazał, iż uwzględnia zarzut nr 3 - naruszenie art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy S. do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych celem wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. W związku z powyższym Zamawiający poinformował, iż w dniu 10.02.2022 r. wykonał czynności wskazane: w pkt 1 żądań Odwołującego (unieważnienie czynności wyboru oferty złożonej przez wykonawcę S. jako oferty najkorzystniejszej), w pkt 3 żądań Odwołującego (wezwanie wykonawcy S. do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych celem wykazania spełniania warunków udziału w Postępowaniu). Zamawiający wskazał także, że zobowiązuje się do wykonania czynności wskazanych w pkt 4 i 6 żądań co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania tj. wykonania ponownego badania oceny ofert, dokonania ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty lub ewentualnego unieważnienia postępowania w przypadku, gdyby oferta wykonawcy S. podlegała odrzuceniu. Izba ustaliła, iż Zamawiający w dniu 10 lutego 2022 r. zawiadomił wykonawców o unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, wskazując: „Zamawiający unieważnia czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, o czym uczestnicy postępowania zostali poinformowani pismem zamawiającego z dnia 21.01.2022 r. Zamawiający ponowi czynność badania i oceny oferty złożonej w postępowaniu przez wykonawcę S. Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż odwołanie podlega oddaleniu w całości. Izba uznała za bezzasadny zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w związku z art. 253 ust. 1 ustawy Pzp poprzez ograniczenie się przez Zamawiającego wyłącznie do unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z 21 stycznia 2022 r., tj. unieważnienia wyboru oferty złożonej przez wykonawcę S., oraz unieważnienia (w sposób dorozumiany) czynności badania i oceny oferty wykonawcy S., przy braku jednoczesnego unieważnienia czynności odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego, jak i czynności badania i oceny oferty Odwołującego. Zgodnie art. 16 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Zgodnie z art. 253 ust. 1 ustawy Pzp niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o: 1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo miejsce zamieszkania, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację, 2) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone - podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Wskazać należy, iż art. 253 ust. 1 ustawy Pzp nakłada na zamawiających obowiązki o charakterze stricte informacyjnym. Jako taki służy on przede wszystkim realizacji zasady jawności postępowania, zasady przejrzystości postępowania i zasady równego traktowania wykonawców, obligując zamawiających do informowania wykonawców o podejmowanych w postępowaniu czynnościach wpływających na los ich oferty, tj. o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu ofert wykonawców. Art. 253 ust. 1 ustawy Pzp wymaga, aby wspomniany obowiązek informacyjny był realizowany równocześnie względem wykonawców, którzy złożyli oferty, czyli aby wszyscy wykonawcy ubiegający się o zamówienie zostali poinformowani o czynnościach zamawiającego w tym samym czasie. Ta równoczesność oraz kompleksowość zawiadomienia sprzyja niewątpliwie ekonomice postępowania, jako że data zawiadomienia wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej ma kluczowe znaczenie dla terminu zawarcia umowy (klauzula standstill), jak i dla terminu na wniesienie środków ochrony prawnej. Po wyborze oferty najkorzystniej zamawiający zobowiązany jest zatem niezwłocznie, równocześnie powiadomić wykonawców o tym wyborze oraz o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Wyłącznie tego rodzaju obowiązek obciążał Zamawiającego na gruncie art. 253 ust. 1 ustawy Pzp i temu obowiązkowi Zamawiający zadośćuczynił - zawiadamiając w dniu 21 stycznia 2022 r. obu wykonawców, którzy złożyli oferty, w tym samym czasie, o wyborze oferty wykonawcy S. jako najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego. Zamawiający zrealizował 9 zatem w pełni wynikający z tego przepisu obowiązek równoczesnego poinformowania wykonawców o obu ww. czynnościach po wyborze oferty. Odwołującemu wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz czynności odrzucenia jego oferty przysługiwało uprawnienie do wniesienia odwołania, z którego Odwołujący skorzystał, zapewniając sobie tym samym przewidzianą ustawą ochronę prawną (sprawa rozpoznawana pod sygn. akt KIO 251/22). W niniejszym postępowaniu odwoławczym mamy do czynienia z sytuacją, w której następczo - w związku z wniesionym przez Odwołującego odwołaniem w sprawie o sygn. akt KIO 251/22 oraz stanowiskiem prezentowanym przez Zamawiającego, który częściowo uwzględnił zarzuty odwołania - unieważniony został wybór oferty najkorzystniejszej z dnia 21 stycznia 2022 r., przy jednoczesnym utrzymaniu w mocy czynności odrzucenia oferty Odwołującego zakomunikowanej wykonawcom w tym samym dniu. Odwołujący z powyższego działania Zamawiającego wywodził naruszenie art. 253 ust. 1 ustawy Pzp z uwagi na zaniechanie unieważnienia przez Zamawiającego równocześnie z unieważnieniem wyboru oferty najkorzystniejszej czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz czynności badania i oceny tej oferty. W ocenie Izby Odwołujący w sposób nieprawidłowy interpretuje art. 253 ust. 1 ustawy Pzp, twierdząc, że regulacja ta zobowiązuje Zamawiającego w przypadku unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej do jednoczesnego unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz czynności badania i oceny oferty Odwołującego. Art. 253 ust. 1 ustawy Pzp do takiego przypadku się nie odnosi. Zdaniem składu orzekającego nie należy wywodzić z wynikającego z art. 253 ust. 1 ustawy Pzp obowiązku poinformowania wykonawców po wyborze oferty najkorzystniejszej o określonych czynnościach podjętych w postępowaniu wpływających na ten wybór (w tym o odrzuceniu oferty), skutku w postaci konieczności automatycznego unieważnienia każdej zakomunikowanej wykonawcom czynności odrzucenia oferty w sytuacji unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Do tego bowiem w istocie sprowadza się stwierdzenie Odwołującego, że Zamawiający powinien unieważnić czynność odrzucenia oferty i czynność badania i oceny oferty Odwołującego skoro unieważnił czynność wyboru oferty wykonawcy S. Podkreślić należy, że czynność wyboru oferty najkorzystniejszej i czynność odrzucenia oferty to dwie rożne rodzajowo, odrębne czynności Zamawiającego. Sam fakt, że Zamawiający ma obowiązek uzewnętrznić te czynności w jednym momencie, tj. równocześnie poinformować wykonawców, którzy złożyli oferty, o tych czynnościach po wyborze oferty najkorzystniejszej, nie oznacza, że są one ze sobą nierozerwalnie związane, a ważność jednej z tych czynności przekładać się będzie samorzutnie na ważność drugiej z czynności. Ustawa Pzp takiego skutku nie przewiduje, a tym bardziej nie sposób wywodzić go z przepisu statuującego obowiązek o charakterze informacyjnym. Idąc tokiem rozumowania Odwołującego należałoby stwierdzić, że instytucje zamawiające decydując się unieważnić wybór oferty najkorzystniejszej (co czasem w toku postępowania o udzielenie zamówienia może mieć miejsce wielokrotnie) musiałyby każdorazowo, w sposób czysto automatyczny, unieważniać zakomunikowaną wraz z tym wyborem czynność odrzucenia ofert wykonawców i to bez względu na to, czy czynność ta naruszała przepisy ustawy Pzp i czy została zaskarżona. Obowiązek informacyjny wskazany w art. 253 ust. 1 ustawy Pzp - jakkolwiek służy co do zasady ekonomice postępowania o udzielenie zamówienia oraz koncentracji środków ochrony prawnej - to jednak nie może prowadzić do konieczności każdorazowego, mechanicznego unieważniania czynności odrzucenia oferty, prawidłowo zakomunikowanej wykonawcom po wyborze oferty najkorzystniejszej, w przypadku gdy ten wybór zostanie podważony z innego powodu. Tym bardziej nie może prowadzić - jak domaga się tego Odwołujący - do automatycznego unieważnienia już dokonanej czynności badania i oceny oferty odrzuconej, czyli do ponownego badania tej oferty w zakresie zaistnienia podstaw odrzucenia, które już zostały przez Zamawiającego stwierdzone. W ocenie Izby wykładnia prezentowana przez Odwołującego stanowi jego autorską koncepcję zmierzającą w swej istocie do przywrócenia oferty Odwołującego do postępowania o udzielenie zamówienia. Interpretacja art. 253 ust. 1 ustawy Pzp zaprezentowana w odwołaniu prowadziłaby do wielokrotnego zawiadamiania wykonawców o czynności opartej na tożsamych, nieulegających zmianie w toku postępowania, okolicznościach faktycznych i prawnych, w dodatku niezależnie od faktu, czy dana czynność została zaskarżona, czy nie. Nie sprzyja to ani wspomnianej ekonomice postępowania, ani koncentracji środków ochrony prawnej. W ocenie Izby nie zasługuje na aprobatę także stanowisko Odwołującego, który konieczność unieważnienia czynności odrzucenia jego oferty motywował brakiem możliwości skorzystania ze środków ochrony prawnej na dalszym etapie postępowania o udzielenie zamówienia, w sytuacji gdy w sprawie o sygn. akt KIO 251/22 zostanie stwierdzona prawidłowość czynności odrzucenia oferty Odwołującego. Odwołujący posunął się wręcz do stwierdzenia, że w takim przypadku „nie będzie jakiejkolwiek gwarancji, że Zamawiający prawidłowo oceni uzupełnione przez wykonawcę S. podmiotowe środki dowodowe i prawidłowo uzna, że wykonawca faktycznie wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu” oraz że „bez skutecznej kontroli ze strony Odwołującego przy ponownym badaniu i ocenie oferty wykonawcy S. może się powtórzyć sytuacja zaistniała w toku pierwotnego badania i oceny tej oferty”. Odwołujący stawia się zatem niejako w roli podmiotu kontrolującego prawidłowość prowadzenia postępowania przez Zamawiającego, uzasadniając tym konieczność unieważnienia czynności odrzucenia jego oferty i jej ewentualne ponowienie na dalszym etapie postępowania. Tego rodzaju kontrola powadzenia postępowania w sposób zgodny z przepisami ustawy Pzp nie jest jednak co do zasady rolą Odwołującego. Odwołujący zakłada z góry nieprawidłowości w działaniu Zamawiającego, który jest podmiotem profesjonalnym, zobowiązanym do działania z wynikającą z tego profesjonalnego charakteru działalności należytą starannością. Jednocześnie Odwołujący pomija okoliczność, że jego czynny udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a co za tym idzie także legitymacja czynna do wnoszenia środków ochrony prawnej, są integralnie powiązane ze skutecznością złożonej przez Odwołującego oferty, której prawidłowość została przez Zamawiającego zakwestionowana. W sytuacji, gdy Izba w sprawie o sygn. akt KIO 251/22 stwierdzi wadliwość czynności polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego, to Odwołującemu w dalszym ciągu przysługiwał będzie status wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia i będzie uprawniony do zaskarżenia czynności podjętych przez Zamawiającego (lub zaniechanych) w tym postępowaniu na dalszym jego etapie, a zatem jego interes będzie właściwie zabezpieczony. W przypadku niekorzystnego dla Odwołującego rozstrzygnięcia będzie on musiał ponieść wszelkie wynikającego z tego faktu negatywne konsekwencje faktyczne i prawne, to on bowiem odpowiada za prawidłowe skonstruowanie oferty. Izba stwierdziła również, iż zawarte w odwołaniu twierdzenia, jakoby Zamawiający miał liczyć na to, że Odwołujący wycofa odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 251/22 i tym samym jego oferta zostanie ostatecznie odrzucona, jest niczym nieuzasadnione. Odwołujący pomija okoliczność, że czynności faktyczne, jakie podjął Zamawiający po wniesieniu odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 251/22 są pochodną stanowiska Zamawiającego zaprezentowanego w tym postępowaniu, a nie „działaniem z premedytacją”, jak to wskazano w odwołaniu. Unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej przez Zamawiającego dokonane 10 lutego 2022 r. było konsekwencją częściowego uwzględnienia odwołania przez Zamawiającego. Czynność odrzucenia oferty Odwołującego pozostała w mocy, ponieważ Zamawiający podtrzymał swoje stanowisko co do zasadności tej czynności i spór w tym zakresie pozostaje aktualny i będzie podlegał rozpoznaniu przez Izbę w sprawie o sygn. akt KIO 251/22. Faktem jest, że Zamawiający nie czekając na rozstrzygnięcie Izby w ww. sprawie wykonał czynności w postępowaniu zgodnie z żądaniem odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 251/22, w zakresie w jakim zostało ono uwzględnione, niemniej przepisy ustawy Pzp takiego działania mu nie zabraniają. Zamawiający - jak wskazał w odpowiedzi na odwołanie - oczekuje na rozstrzygnięcie Izby w sprawie o sygn. akt KIO 251/22 i w przypadku, gdy stwierdzone zostanie, że jego decyzja o odrzuceniu oferty Odwołującego była nieprawidłowa, to unieważni wybór oferty najkorzystniejszej i powtórzy czynność badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego. Trudno tutaj mówić zatem o celowym działaniu na niekorzyść Odwołującego, jak zasugerowano to w odwołaniu. Mając na uwadze wszystko powyższe Izba stwierdziła, że odwołanie podlega oddaleniu w całości i na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: .............................................. 13 …

…Sygn. akt: KIO 193/26 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 3 marca 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Maciej Sikorski na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 3 marca 2026 r. w Warszawie w sprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 stycznia 2026 r. przez wykonawcę R.G. (RE MAR) Gołkowice Górne, w postępowaniu prowadzonym przez Miejskie Centrum Obsługi Oświaty w°Krakowie, Uczestnik postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego: Bielskie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego Spółka Akcyjna z siedzibą w Bielsko-Białej postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz: wykonawcy R.G. (RE MAR) Gołkowice Górne kwoty 18.000 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:……………….……. Sygn. akt: KIO 193/26 Uzasadnienie Zamawiający – Miejskie Centrum Obsługi Oświaty w Krakowie –– prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2024 roku, poz. 1320 ze zm.), zwanej dalej PZP, którego przedmiotem jest realizacja zadania inwestycyjnego pn.: „Budowa w systemie „zaprojektuj i wybuduj” budynku Zespołu Placówek ResocjalizacyjnoSocjoterapeutycznych w Krakowie przy ul. Górka Narodowa 116”, znak sprawy: ZP.261.15.2025, nr postępowania: MCOO/ZP/R/15/25. Szacunkowa wartość zamówienia przekracza kwoty określone w obwieszczeniu Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych wydanym na podstawie art. 3 PZP. Pismem z dnia 12 stycznia 2026 r. R.G. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą RE MAR R.G. z siedzibą Gołkowice Górne 56 (dalej: Odwołujący) wniosła odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 223 ust. 2 PZP w związku z art. 253 ust. 1 PZP zw. z art. 41 ust. 2 w zw. z°art.°146ea pkt 2 oraz art. 146ef ust. 1 pkt 2 Ustawy o VAT, dla usług wymienionych poz. 52 załącznika nr 3 do Ustawy o VAT dla robót z zakresu zagospodarowania terenów zieleni, przez jednostronne dokonanie korekty treści oferty (zmiana stawki VAT) oraz odrzucenie oferty Odwołującego w sytuacji, gdy oferta Odwołującego nie podlega odrzuceniu i po ocenie ofert będzie przedstawiać najkorzystniejszy bilans punktowy; 2.art. 226 ust. 1 pkt. 10 i art. 226 ust. 1 pkt. 11 w zw. z art. 223 ust. 2 pkt. 3 PZP w zw. z art. 41 ust. 2 w zw. z art. 146ea pkt 2 oraz art. 146ef ust. 1 pkt 2 Ustawy o VAT, dla usług wymienionych poz. 52 załącznika nr 3 do Ustawy o VAT poprzez: i). odrzucenie oferty Odwołującego z powodu odmowy zgody na korektę (zakwestionowanie poprawienia omyłki), mimo że korekta, której żądał Zamawiający, była bezpodstawna i nie miała charakteru oczywistej omyłki rachunkowej ani innej omyłki a oferta odwołującego nie zawierała w/w omyłki, była zgodna z warunkami zamówienia, przepisami prawa i nie posiadała błędów w obliczeniu ceny a także przez błędne uznanie przez Zamawiającego, że przyjęta w ofercie przez Odwołującego stawka VAT stanowiła podstawę do dokonania korekty i w rezultacie poprzez odrzucenie jego oferty i a także poprzez uznanie, iż oferta Odwołującego zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu a także poprzez ii). zaniechanie odrzucenia ofert złożonych przez wszystkich pozostałych Wykonawców pomimo, iż te ofert zawierały błąd w obliczeniu ceny lub kosztu lub niezgodnych z warunkami zamówienia; 3.art. 239 ust. PZP w związku z art. 7, art. 16 , art. 17 ust 2 oraz art. 253 PZP, przez dokonanie wyboru oferty firmy Bielskie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego S.A. niezgodnie z przepisami ustawy, w tym w szczególności brak należytej staranności przy dokonywaniu oceny oferty i w sytuacji, gdy oferta Odwołującego nie podlega odrzuceniu i po ocenie ofert nie podlegających odrzuceniu będzie przedstawiać najkorzystniejszy bilans punktowy. 4.art. 253 ust. 1 PZP, przez brak pełnego uzasadnienia prawnego czynności odrzucenia, albowiem ogłoszenie o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 02.01.2026 r. nie zawierało uzasadnienia prawnego odrzucenia oferty Odwołującego, zaś protokół z czynności odrzucenia sporządzony w dniu 14.11.2025 r., zawierający wskazanie podstawy prawnej, został doręczony Odwołującemu dopiero w dniu 08.01.2026. Pismem z dnia 2 marca 2026 roku, przed rozprawą, odwołująca cofnęła odwołanie z dnia 12 stycznia 2026 roku, wnosząc o: 1.umorzenie postępowania odwoławczego, 2.zwrot 90% uiszczonej opłaty od wpisu od odwołania, tj. kwoty 18.000 zł. Izba zważyła, co następuje: Ze względu na fakt, że odwołanie można cofnąć w każdym czasie do zamknięcia rozprawy, jego cofnięcie zgodnie z art. 520 ust. 1 i 2 ustawy P.z.p. oznacza, że postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu. Dlatego też postanowiono jak w sentencji. Na podstawie § 9 ust. 1 pkt. 3 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437) Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu w wysokości stanowiącej 90% jego wartości. Przewodniczący:……………....……. …

…Sygn. akt: KIO 3269/23 WYROK z dnia 7 lutego 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Jolanta Markowska Aleksandra Kot Bartosz Stankiewicz po rozpoznaniu odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2​ listopada 2023 r. przez wykonawcę: WORKS 11 Sp. z o.o., ul. Porcelanowa 51, 40-246 Katowice, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Agencja Bezpieczeństwa Wewnętrznego, ul. Rakowiecka 2A, 00-993 Warszawa, orzeka: 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę: WORKS 11 Sp. z o.o., ul. Porcelanowa 51, 40-246 Katowice, i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: WORKS 11 Sp. z o.o., ul. Porcelanowa 51, 40-246 Katowice tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo Zamówień Publicznych (tj. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605), na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………………… ………………………… ………………………… Sygn. akt: KIO 3269/23 Uzasadnie nie Zamawiający, Agencja Bezpieczeństwa Wewnętrznego z siedzibą w Warszawie, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym, na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605), zwanej dalej „Pzp” w przedmiocie: „Zakup i dostawa amunicji do broni strzeleckiej oraz granatów hukowo – błyskowych” (nr sprawy 16/ZP/2023). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 2023/BZP 00397439/01 z dnia 14 września 2023 r. W dniu 27 października 2023 r. Zamawiający powiadomił wykonawców o odrzuceniu oferty wykonawcy W ORKS 11 Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach oraz o unieważnieniu postępowania w części II zamówienia. Wykonawca WORKS 11 Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach wniósł odwołanie wobec: 1) wadliwego przeprowadzenia przez Zamawiającego ponownej czynności badania i oceny ofert w części II postępowania, 2) odrzucenia oferty Odwołującego w części II postępowania, 3) nieujawnienia uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty Odwołującego w części II postępowania, 4) unieważnieniu postępowania w części II na podstawie art. 255 pkt 3 Pzp. Odwołujący podniósł, że wskazane czynności i zaniechania Zamawiającego doprowadziły do naruszenia przepisów: 1) art. 226 ust. 1 pkt 16) Pzp, poprzez bezzasadne założenie, że przyjęcie oferty Odwołującego naruszyłoby bezpieczeństwo publiczne lub istotny interes bezpieczeństwa państwa, a tego bezpieczeństwa lub interesu nie można zagwarantować w inny sposób, co doprowadziło do odrzucenia oferty Odwołującego, 2) art. 253 ust. 3 Pzp w zw. z art. 18 Pzp, poprzez zaniechanie ujawnienia uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty Odwołującego, w sytuacji kiedy jego ujawnienie nie było sprzeczne z ważnym interesem publicznym. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu dokonania następujących czynności w postępowaniu: 1) ujawnienia uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty Odwołującego w części II zamówienia, 2) unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego w części II zamówienia, 3) unieważnienia czynności unieważnienia postępowania w części II, 4) powtórzenia czynności badania i oceny ofert w ramach części II zamówienia, 5) dokonania wyboru oferty Odwołującego w części II zamówienia, jako najkorzystniejszej. Odwołujący wniósł o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, według norm przepisanych. Odwołujący wyjaśnił, że złożył ofertę w części II zamówienia, która pierwotnie została wybrana jako najkorzystniejsza. Jednakże nieprawidłowa ocena oferty złożonej przez Odwołującego skutkująca jej odrzuceniem, a w konsekwencji unieważnienie postępowania, ponieważ kolejna oferta przekraczała kwotę, którą zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, narażają Odwołującego na szkodę z powodu nieuzyskania zamówienia publicznego, na które mógł liczyć. Oferta Odwołującego, gdyby nie została odrzucona byłaby ofertą najkorzystniejszą i mieszczącą się w budżecie Zamawiającego. Postępowanie zostało podzielone na cztery części, a Odwołujący złożył – jako jeden z dwóch wykonawców – ofertę w zakresie części II, dotyczącej zamówienia granatu dwu-hukowo-błyskowego typu NICO lub równoważnego w ilości 50 sztuk. Zamawiający w dniu 6 października 2023 r. poinformował o wyborze oferty Odwołującego w części II jako najkorzystniejszej. Następnie 27 października 2023 r. Zamawiający zawiadomił Odwołującego o unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w części II oraz dokonaniu ponownego badania ofert, po którym odrzucono ofertę Odwołującego, ze względu na to, że jej przyjęcie rzekomo miałoby naruszać bezpieczeństwo publiczne lub inny istotny interes państwa, a tego bezpieczeństwa lub interesu nie można zagwarantować w inny sposób. Jednocześnie Zamawiający poinformował o tym, że nie ujawni uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty na podstawie art. 253 ust. 3 Pzp oraz o unieważnieniu postępowania, ponieważ cena najkorzystniejszej oferty po odrzuceniu oferty Odwołującego przekracza kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Odwołujący wskazał, że wskutek utajnienia uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty Odwołującego, Odwołujący nie ma możliwości odniesienia się wprost do działań Zamawiającego. Jednakże, zdaniem Odwołującego, brak jest podstaw, aby stwierdzić, że przyjęcie oferty Odwołującego mogłoby w jakimkolwiek stopniu wpłynąć na bezpieczeństwo publiczne lub naruszyć istotny interes państwa. Odwołujący podkreślił, że posiada wszelkie wymagane zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie obrotu bronią, przede wszystkim koncesję nr B-009/2014 umożliwiającą obrót materiałami wybuchowymi oraz określonymi rodzajami broni i amunicji. Odwołujący posiada certyfikaty Wewnętrznego Systemu Kontroli w zakresie obrotu towarami o znaczeniu strategicznym, AQAP 2110:2016 potwierdzający wymagania NATO dotyczące zapewnienia jakości w zakresie projektowania i wytwarzania broni oraz amunicji, a także ISO 9001:2015 w zakresie projektowania i wytwarzania broni i amunicji. Odwołujący otrzymał Natowski Kod Podmiotu Gospodarki Narodowej i jest zarejestrowanym dostawcą broni dla NATO, w ramach NASPA (NATO Support and Procurement Agency). Powyższe potwierdza status Odwołującego, jako kwalifikowanego i zaufanego dostawcy broni i amunicji, w tym dla wojsk NATO. Jednocześnie Odwołujący posiada wymagane uprawnienia do prowadzenia tego rodzaju działalności. Odwołujący wyjaśnił, że jest doświadczonym dostawcą, który wielokrotnie w systemie zamówień publicznych w sposób należyty wywiązywał się z umów dotyczących dostawy broni i amunicji zawieranych na rzecz różnych zamawiających. Stąd uprzedzenie Zamawiającego do Odwołującego wydaje się być niczym nieuzasadnione. Ponadto, postępowanie jest prowadzone w ramach procedury otwartej w trybie podstawowym, w którym wszyscy zainteresowani mogli składać oferty i uzyskać dostęp do dokumentów zamówienia. Odwołujący spełnia wymagania stawiane wykonawcom w SW Z. Odwołujący podkreślił, że prowadzone postępowanie nie jest zamówieniem w dziedzinach bezpieczeństwa i obronności w rozumieniu Pzp. Przedmiotem zamówienia jest dostawa 50 sztuk granatów hukowo-błyskowych określonego typu. Są to wyroby o ściśle określonych parametrach i jakości. Odwołujący nie ma możliwości zaingerowania w przedmiot zamówienia w ten sposób, że mogłoby to wywołać zagrożenie dla bezpieczeństwa publicznego lub naruszyć interes bezpieczeństwa państwa. Granaty hukowo-błyskowe służą do chwilowego obezwładnienia przeciwnika oślepiającym błyskiem i głośnym hukiem, bez zadawania mu poważniejszych obrażeń. Trudno poważnie twierdzić, że 50 sztuk takich granatów o wartości 24 846,00 zł mogłoby wpłynąć w jakikolwiek sposób na bezpieczeństwo publiczne lub istotny interes bezpieczeństwa państwa. Sama wartość tej części zamówienia zdaje się wykluczać twierdzenia o istotnym interesie bezpieczeństwa państwa. Z drugiej strony, w ramach realizacji zamówienia Odwołujący nie uzyskuje żadnych informacji, które mogłyby zostać wykorzystane w celu naruszenia bezpieczeństwa publicznego lub interesu bezpieczeństwa państwa. Rolą Odwołującego jest bowiem dostarczenie ściśle zdefiniowanego produktu, opisanego w dokumentach zamówienia dostępnych dla wszystkich zainteresowanych, na warunkach określonych w umowie, której projekt stanowi załącznik do SW Z. Zachowując wszelkie proporcje wynikające ze specyfiki zamówienia, przedmiot zamówienia w zakresie części II i okoliczności wykonania zamówienia nie odbiegają od dostawy innych towarów. Nie sposób zatem uznać, że dostawa 50 sztuk granatów hukowo-błyskowych o wartości niespełna 25 000,00 zł może naruszyć bezpieczeństwo publiczne lub istotny interes bezpieczeństwa państwa. Odwołujący powołał się na wyrok Izby z dnia 16 czerwca 2022 r. w sprawie KIO 1210/22, zgodnie z którym warunkiem zastosowania sankcji w postaci odrzucenia oferty, jest ustalenie, że jest to jedyny sposób zabezpieczenia. Przesłanka ma wyjątkowy charakter i odnosi się do niezdefiniowanych w PrZamPubl pojęć bezpieczeństwa publicznego i bezpieczeństwa państwa. Ich interpretacja musi następować jednak przy uwzględnieniu zasady proporcjonalności. Odrzucenie powinno nastąpić tylko i wyłącznie, gdy w przypadku przyjęcia oferty doszłoby do naruszenia i sytuacja taka ma charakter nieuchronny (nie można jej w żaden inny sposób zaradzić). Regulacja art. 226 ust. 1 pkt 16 Pzp powinna być stosowana wyjątkowo i powściągliwie przez Zamawiającego. W analizowanej sytuacji nie sposób przyjąć by odrzucenie oferty mogło być jedynym sposobem zapewnienia bezpieczeństwa publicznego i bezpieczeństwa państwa. Odwołujący powołał także opinię Urzędu Zamówień Publicznych, dotyczącą rozumienia pojęć bezpieczeństwa państwa i bezpieczeństwa publicznego, w której wskazano, że skoro sama ustawa nie dokonuje rozróżnienia rodzaju bezpieczeństwa, należy przyjąć, iż w pojęciu istotnego interesu bezpieczeństwa państwa chodzi zarówno o bezpieczeństwo wewnętrzne, jak i zewnętrzne państwa. Zatem, zdaniem UZP, z zamówieniem dotyczącym istotnego interesu bezpieczeństwa państwa będziemy mieli do czynienia w szczególności, gdy dotyczy ono takich wartości, jak suwerenność, międzynarodowa pozycja, niepodległość, nienaruszalność terytorium, obronność państwa (Opinia wydana przez UZP z 7.12.2015 r. nt. „Wyłączenie ustawy przy zamówieniach na uzbrojenie, objętych tajemnicą państwową oraz jeżeli wymaga tego istotny interes bezpieczeństwa państwa”). Na gruncie prawa unijnego, pojęcie bezpieczeństwa publicznego odnosi się do wewnętrznego bezpieczeństwa państwa członkowskiego oraz jego bezpieczeństwa zewnętrznego, a także sytuacji zagrożenia dla funkcjonowania głównych instytucji i służb publicznych oraz życia ludności lub ryzyka poważnego zakłócenia stosunków zagranicznych lub pokojowego współistnienia narodów bądź zagrożenie interesów wojskowych (wyrok Trybunału Sprawiedliwości UE z dnia 23 listopada 2010 r. w sprawie C-145/09, Land Baden-Württemberg v. Panagiotis Tsakouridis). Dostawa 50 sztuk granatów hukowo-błyskowych nie może w żaden sposób wpłynąć na suwerenność, pozycję międzynarodową, niepodległość, nienaruszalność terytorium lub obronność państwa, a także stanowić zagrożenia dla funkcjonowania głównych instytucji i służb oraz życia ludności lub zagrożenia stosunków zagranicznych. Sam przedmiot zamówienia i jego wartość wykluczają możliwość naruszenia bezpieczeństwa państwa i bezpieczeństwa publicznego, a dokonana przez Zamawiającego czynność stanowi nadużycie i naruszenie przepisów Pzp. Zamawiający nie dokonując ujawnienia uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty Odwołującego postąpił wbrew generalnej zasadzie wynikającej z art. 18 Pzp, zgodnie z którą postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne, co stanowi emanację art. 61 Konstytucji RP, zgodnie z którym obywatel ma prawo do uzyskiwania informacji o działalności organów władzy publicznej oraz osób pełniących funkcje publiczne. Powyższa zasada koresponduje z wynikającą z art. 16 Pzp zasadą przejrzystości postępowania. Wydatkowanie środków publicznych oraz działalność podmiotów publicznych powinna odbywać się w sposób jawny dla ogółu społeczeństwa, co stanowi właściwy sposób kontroli i oceny działalności podmiotów publicznych. Z drugiej strony ma ona istotne znaczenie dla wykonawców, którzy w odniesieniu do dostępnych informacji podejmują swoje działania w postępowaniu o udzielenie zamówienia, co zapewnia im możliwość ochrony ich praw oraz równą i uczciwą konkurencję. W odniesieniu do możliwości skorzystania z utajnienia uzasadnienia na podstawie art. 253 ust. 3 Pzp podkreśla się wyjątkowość regulacji i konieczność bardzo ostrożnego korzystania z niej (M. Sieradzka (red.), Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2022). W niniejszej sprawie Zamawiający utajniając informację ograniczył prawo Odwołującego do należytej ochrony jego praw w postępowaniu uniemożliwiając odniesienie się do stanowiska Zamawiającego w przedmiocie odrzucenia oferty. Zamawiający nie wykazał, że ujawnienie informacji będzie pozostawało w sprzeczności z interesem publicznym, a tym bardziej z ważnym interesem publicznym. Odwołujący, podobnie jak w przypadku zarzutu dotyczącego odrzucenia oferty, wskazał, że uzasadnienie odrzucenia oferty na dostawę 50 granatów hukowo-błyskowych za kwotę niespełna 25 000,00 zł nie może wiązać się z naruszeniem jakiegokolwiek interesu publicznego. W ocenie Odwołującego, działanie Zamawiającego może być traktowane jako utrudnianie uzyskania zamówienia publicznego, a uzasadnienie, które miało zostać utajnione faktycznie nie istnieje, ponieważ brak jest podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego. Unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego uczyni bezzasadnym unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 Pzp, a zatem ta czynność również powinna zostać unieważniona, po czym Zamawiający powinien ponownie przystąpić do badania i oceny oferty, w ramach której dokona wyboru oferty Odwołującego. Zamawiający, pismem z dnia 17 listopada 2023 r., złożył do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 listopada 2023 r. odpowiedź na odwołanie. Stosownie do treści art. 553 Pzp, wniósł o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego, albowiem zarówno zarzuty odwołania, jak i przywołana na ich poparcie argumentacja, nie znajdują uzasadnienia w niniejszej sprawie. Zamawiający wniósł o oddalenie wniosku Odwołującego o rozpoznanie odwołania na rozprawie z wyłączeniem jawności, zawartego w piśmie Odwołującego z 14 listopada 2023 r. W dniu 22.09.2023 r. Zamawiający dokonał otwarcia ofert w części II zamówienia - zostały złożone dwie oferty, w tym oferta Odwołującego. W toku badania ofert w dniu 28.09.2023 r., zgodnie z dyspozycją art. 81 ust. 1 Pzp przesłano do Prezesa UZP informację o złożonych ofertach. W tym samym dniu, działając na podstawie art. 274 ust. 1 Pzp, komisja wystąpiła do wykonawcy Works 11 Sp. z o.o. o dokumenty podmiotowe (tj. aktualne koncesje). Komisja uznała, że dokumenty złożone przez wykonawcę potwierdzają spełnianie warunków udziału w postępowaniu. W dniu 06.10.23 r. komisja dokonała wyboru najkorzystniejszych ofert w części II zamówienia — Works 11 Sp. z o.o. W tym samym dniu przesłano zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty do wykonawców oraz umieszczono na Platformie zakupowej Zamawiającego. Następnie, odnośnie firmy Works 11 Sp. z o.o. w pismach o charakterze niejawnym, zostały przekazane komisji informacje wskazujące na zaistnienie przesłanki odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 16 Pzp. W dniu 26.10.2023 r. komisja zawnioskowała o unieważnienie czynności wyboru oferty firmy Works 11 Sp. z o.o. w części II zamówienia oraz ponowne badanie i ocenę oferty tego wykonawcy. Po zatwierdzeniu zaproponowanych wyżej czynności komisja 27.10.2023 r., w wyniku ponownego badania oferty firmy Works 1 1 Sp. z o.o. stwierdziła, że oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 16 Pzp, gdyż jej przyjęcie naruszałoby bezpieczeństwo publiczne lub istotny interes bezpieczeństwa państwa, a tego bezpieczeństwa lub interesu nie można zagwarantować w inny sposób. Jednocześnie komisja stwierdziła, że w przedmiotowym postępowaniu będzie miał zastosowanie art. 253 ust. 3 Pzp, tj. Zamawiający może nie ujawniać informacji, o których mowa w art, 253 ust. 1 , jeżeli ich ujawnienie byłoby sprzeczne z ważnym interesem publicznym — zamawiający w zawiadomieniu do wykonawców i na stronie internetowej prowadzonego postępowania nie ujawnia uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty. Ponadto, komisja zawnioskowała o unieważnienie postępowania w części II na podstawie art. 255 pkt 3 Pzp, gdyż cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. W dniu 27.10.2023 r. poinformowano wykonawców, którzy złożyli oferty w części II o unieważnieniu czynności wyboru oferty firmy Works 11 Sp. z o.o., o ponownym badaniu oferty, odrzuceniu oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 16 Pzp. Zgodnie z art. 253 ust. 3 Pzp, Zamawiający w zawiadomieniu do wykonawców i na stronie internetowej prowadzonego postępowania nie ujawnił uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty. Ponadto, poinformowano o unieważnieniu postępowania w części II na podstawie art. 255 pkt 3 Pzp. Zdaniem Zamawiającego, zaskarżone czynności w prowadzonym postępowaniu odpowiadają prawu, a toczące się w niniejszej sprawie postępowanie prowadzone było w sposób rzetelny, wnikliwy i zgodny z obowiązującymi przepisami, co powoduje, iż nie można uznać, że zostało obciążone wadami uzasadniającymi uwzględnienie odwołania. Zamawiający wskazał, że podstawą odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 16 Pzp jest ustalenie, iż jej przyjęcie naruszałoby bezpieczeństwo publiczne lub istotny interes bezpieczeństwa państwa, a tego bezpieczeństwa lub interesu nie można zagwarantować w inny sposób. Przywołał art. 1 ustawy z dnia 24 maja 2002 r. o Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego oraz Agencji Wywiadu (Dz. U. z 2023 r. poz. 1136 z późn. zm.), zwanej dalej „ustawą o ABW oraz AW”, zgodnie z treścią którego, Agencja Bezpieczeństwa Wewnętrznego jest centralnym organem państwa właściwym w sprawach ochrony bezpieczeństwa wewnętrznego państwa i jego porządku konstytucyjnego. Do zadań ustawowych ABW należy w szczególność rozpoznawanie, zapobieganie i zwalczanie zagrożeń godzących w bezpieczeństwo wewnętrzne państwa oraz rozpoznawanie, zapobieganie i wykrywanie przestępstw godzących w bezpieczeństwo państwa oraz ściganie ich sprawców (art. 5 ustawy o ABW oraz AW). Biorąc pod uwagę powyższe, Zamawiający podniósł, że zarzuty odwołania sprowadzają się przede wszystkim do próby zakwestionowania objęcia przez ABW stosowną klauzulą niejawności, na podstawie ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych (Dz. U. z 2019 r. poz. 742, z późn. zm.), informacji stanowiących podstawę do uznania przez Zamawiającego, iż przyjęcie oferty Odwołującego naruszyłoby interes bezpieczeństwa państwa. W ocenie organu, możliwość a wręcz obowiązek nieujawniania informacji, o których mowa w art. 253 ust. 1 Pzp w przypadku, gdy mamy do czynienia z informacjami niejawnymi, o których mowa w ustawie o.i.n. nie powinien budzić wątpliwości. Z takimi informacjami mamy w przedmiotowej sprawie do czynienia - w toku postępowania komisja przetargowa uzyskała informacje niejawne z innych jednostek organizacyjnych ABW wskazujące, iż wybór oferty ww. wykonawcy mógłby naruszyć istotny interes bezpieczeństwa państwa. Zamawiający podkreślił, że nie ujawniając informacji z postępowania, o których mowa w art. 253 ust. 1 Pzp, na podstawie ust. 3 tego przepisu Zamawiający działał zgodnie z prawem. Art. 253 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z ust. 3 tego przepisu stanowi, iż zamawiający może nie ujawniać informacji, o których mowa w ust. 1, tj.: informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty, wykonawcach, których oferty zostały odrzucone wraz z uzasadnieniem faktycznym i prawnym, jeżeli ich ujawnienie byłoby sprzeczne z ważnym interesem publicznym. Zamawiający uznał, że materiał dowodowy zawiera informacje spełniające kryterium objęcia ich ochroną na podstawie przepisów ustawy o.i.n. Dodatkowo, Zamawiający, odrzucając ofertę Odwołującego na podstawie art. 253 ust. 3 Pzp, mógł odstąpić od uzasadnienia faktycznego i prawnego. Biorąc pod uwagę treść ww. przepisów, Zamawiający odstąpił od ujawnienia informacji, o których mowa w art. 253 ust. 1 Pzp. W ocenie Zamawiającego, materiał dowodowy zebrany przez organ zawiera bowiem informacje klauzulowane, do ochrony których zobowiązana jest każda osoba, której informacje te przekazano. Ich ujawnienie w toku postępowania stanowiłoby naruszenie prawa. W celu zapewnienia pełnej ochrony informacji niejawnych, informacje niejawne, którym nadano określoną klauzulę tajności m.in. mogą być udostępnione wyłącznie osobie uprawnionej, zgodnie z przepisami ustawy dotyczącymi dostępu do określonej klauzuli tajności. Zasady klasyfikowania informacji niejawnych czy ich udostępniania regulują przepisy ustawy o.i.n. Art. 5 ust. 3 ustawy o.i.n. stanowi, że informacjom niejawnym nadaje się klauzulę „poufne”, jeżeli ich nieuprawnione ujawnienie spowoduje szkodę dla Rzeczypospolitej Polskiej. Stosownie natomiast do art. 6 ust. 1 tej ustawy, klauzulę tajności nadaje osoba, która jest uprawniona do podpisania dokumentu lub oznaczenia innego niż dokument materiału. Informacje niejawne podlegają ochronie w sposób określony w ustawie do czasu zniesienia lub zmiany klauzuli tajności na zasadach określonych w ust. 3, z zastrzeżeniem ust. 6. Osoba, o której mowa w ust. 1, może określić datę lub wydarzenie, po których nastąpi zniesienie lub zmiana klauzuli tajności (art. 6 ust. 2 ustawy o o.i.n.). Zniesienie zaś lub zmiana klauzuli tajności są możliwe wyłącznie po wyrażeniu pisemnej zgody przez osobę, o której mowa w ust. 1, albo jej przełożonego w przypadku ustania lub zmiany ustawowych przesłanek ochrony, o których mowa w art. 5, z zastrzeżeniem ust. 5, o czym stanowi art. 6 ust. 3 ustawy o.i.n. Zamawiający ustalił, że analiza posiadanego materiału dowodowego wykazała, że zawarte w nim informacje, w ocenie Szefa ABW, wskazują, iż przyjęcie oferty Odwołującego naruszałoby bezpieczeństwo publiczne lub istotny interes bezpieczeństwa państwa, a tego bezpieczeństwa lub interesu nie można zagwarantować w inny sposób, co odpowiada przesłance, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt. 16 Pzp. Zamawiający wskazał, że został zebrany wystarczający do wydania rozstrzygnięcia materiał dowodowy, dokonano jego oceny w sposób wszechstronny i wnikliwy, a następnie prawidłowo dokonano subsumpcji norm art. 226 ust. 1 pkt 16 w zw. z art. 253 ust. 3 Pzp do ustalonego stanu faktycznego. Zamawiający podkreślił, że nie kwestionował posiadania uprawnień przez Odwołującego oraz wskazanego przez niego doświadczenia, co czyni ww. argument nietrafnym. Dokumentacja przedmiotowego postępowania o udzielnie zamówienia publicznego zawierająca informacje niejawne oraz niniejsza odpowiedź zostały przekazane do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, celem oceny kontroli legalności podjętych czynności przez Zamawiającego oraz zapewnienia gwarancji ochrony praw Odwołującego. Biorąc pod uwagę powyższe, zdaniem Zamawiającego, w prowadzonym postępowaniu nie doszło do naruszenia prawa. Odnosząc się do wniosku Odwołującego o rozpoznanie odwołania na rozprawie z wyłączeniem jawności, zawartego w piśmie z dnia 14 listopada 2023 r., Zamawiający wskazał, że zgodnie treścią z art. 546 ust. 1 Pzp, Izba rozpoznaje odwołanie na posadzeniu niejawnym, jeżeli przy rozpoznaniu odwołania może być ujawniona informacja niejawna. Wyjątek od tej reguły — na który powołuje się Odwołujący — stanowi natomiast, że Izba może postanowić o rozpoznaniu odwołania na rozprawie także gdy przy odwołaniu może być ujawniona informacja niejawna, jednakże wyłącznie pod warunkiem, że przemawia za tym ważny interes strony (art. 546 ust. 2 ustawy Pzp). Użyty przez ustawodawcę wyraz „może” przesądza, że Izba w żadnej sytuacji nie jest zobligowana do rozpoznawania sprawy na rozprawie, gdy przy rozpoznawaniu odwołania może być ujawniona informacja niejawna. Analogiczne konsekwencje niesie ze sobą użycie tego wyrazu w art. 546 ust. 1 Pzp. W opinii Zamawiającego, w niniejszej sprawie dokonanie przez Izbę weryfikacji czynności objętych odwołaniem nie będzie mogło mieć miejsca inaczej niż w świetle informacji zawartych w dokumentach niejawnych. Treść tych dokumentów stanowiła bowiem podstawę odrzucenia oferty Odwołującego, a w konsekwencji - unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia. Zapoznanie się z informacjami niejawnymi w toku postępowania odwoławczego przed Izbą jest więc nieodzowne. Ustawa Pzp nie precyzuje co należy rozumieć pod pojęciem „ważnego interesu strony przemawiającego za zasadnością rozpoznania odwołania na rozprawie” w sytuacji, gdy rozpoznanie to może wiązać się z ujawnieniem informacji niejawnych. Oceny tej należy zatem dokonywać indywidualnie, biorąc za podstawę okoliczności konkretnego przypadku. W ocenie Zamawiającego, w niniejszej sprawie nie zachodzi przesłanka ważnego interesu strony w rozpoznaniu odwołania na rozprawie, o którym mowa w art. 546 ust. 2 Pzp. Z obiektywnych przyczyn Odwołujący nie może mieć bowiem takiego interesu, ponieważ wspomniany przepis nie narusza rygoru i obowiązków wynikających z ustawy o.i.n, a w szczególności z art. 4 ust. 1 tej ustawy, który stanowi, że informacje niejawne mogą być udostępnione wyłącznie osobie dającej rękojmię zachowania tajemnicy, i tylko w zakresie niezbędnym do wykonywania przez nią pracy lub pełnienia służby na zajmowanym stanowisku albo wykonywania czynności zleconych. Wziąwszy zatem pod uwagę, że istotą rozprawy jest koncentracja materiału dowodowego, a ponadto, że w niniejszej sprawie ogranicza się on jedynie do dokumentów, w tym zwłaszcza do dokumentów niejawnych, które zgodnie z art. 4 ust. 1 ustawy o.i.n. nie mogą być Odwołującemu udostępnione, nie jest możliwe zastosowanie art. 546 ust. 2 Pzp. Innymi słowy, Odwołujący nie legitymuje się ważnym interesem przemawiającym za rozpoznaniem sprawy na rozprawie, ponieważ przy jego udziale, jak również przy udziale pełnomocnika, nie mogłaby zostać przeprowadzona żadna nowa istotna czynność. Umożliwienie zaś ponownego przytoczenia dotychczasowych twierdzeń nie stanowi ważnego interesu. Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone przez strony postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do wniesienia odwołania, stosownie do dyspozycji art. 505 ust. 1 Pzp. Zgodnie z dyspozycją przepisu art. 505 ust 1 PZP środki ochrony prawnej, w tym odwołanie, przysługują wykonawcy jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W przedmiotowej sprawie przesłanki uprawniające Odwołującego do wniesienia odwołania zostały spełnione. W niniejszej sprawie Izba rozpoznała odwołanie na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron, w trybie określonym w art. 546 ust. 1 Pzp, biorąc pod uwagę, że przy rozpoznaniu sprawy mogłyby być ujawnione informacje niejawne. Zamawiający złożył bowiem do akt sprawy pismo z dnia 17 listopada 2023 r. o sygn. 6-PF-16376/2023 zawierające informacje niejawne w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych (Dz. U. z 2019 r. poz. 742, z późn. zm.). Zgodnie z zasadą wynikającą z art. 546 ust. 1 Pzp Izba ma obowiązek rozpoznania odwołania na posiedzeniu niejawnym, jeżeli przy rozpoznaniu odwołania może być ujawniona informacja niejawna. W niniejszej sprawie Izba rozpoznała odwołanie na posiedzeniu niejawnym biorąc pod uwagę, że przy rozpoznaniu sprawy mogłyby być ujawnione informacje niejawne, zawarte w dokumentacji niejawnej, zawierającej informacje, które stanowiły podstawę odrzucenia oferty Odwołującego, co skutkowało następnie unieważnieniem postępowania o udzielenie zamówienia. Izba ustaliła, co następuje: W dniu 27 października 2023 r. Zamawiający powiadomił wykonawców, w tym Odwołującego o unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w części II zamówienia z dnia 6 października 2023 r. oraz o dokonaniu ponownego badania ofert, w wyniku którego oferta Odwołującego została odrzucona oraz w konsekwencji o unieważnieniu postępowania w części II zamówienia na podstawie art. 255 pkt 3 Pzp. Zamawiający pismem z dnia 27 października 2023 r. poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 16) Pzp, gdyż jej przyjęcie naruszałoby bezpieczeństwo publiczne lub inny istotny interes państwa, a tego bezpieczeństwa lub interesu nie można zagwarantować w inny sposób. Jednocześnie Zamawiający poinformował, że nie ujawnia uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty, działając na podstawie art. 253 ust. 3 Pzp. W Protokole nr 4 z posiedzenia komisji przetargowej w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego z dnia 26 października 2023 r. wskazano, że „Na posiedzeniu członkowie komisji omówili informacje uzyskane od przedstawicieli Departamentu VI ABW, dotyczące firmy Works 11 Sp. z o.o. ul. Porcelanowa 51, 40 -246 Katowice.” W Protokole nr 5 z posiedzenia komisji przetargowej w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego z dnia 27 października 2023 r. wskazano, że „W wyniku powtórzenia czynności badania oferty, w związku z informacjami przekazanymi przez przedstawicieli Departamentu VI ABW, komisja stwierdziła, że oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 16) uPzp.” Zamawiający złożył szczegółowe wyjaśnienie pismem z dnia 17 listopada 2023 r. o sygn.. 6-PF-16376/2023. Pismo powyższe zawiera informacje niejawne w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych (Dz. U. z 2019 r. poz. 742, z późn. zm.) w związku z czym dokumentowi temu nadano klauzulę tajności . Zamawiający zastrzegł, że powyższe informacje, jako niejawne w rozumieniu przepisów ww. ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych nie mogą podlegać udostępnieniu Odwołującemu. W danym stanie faktycznym Izba zważyła, jak poniżej: Izba nie stwierdziła naruszenia art. 253 ust. 3 Pzp w zw. z art. 18 Pzp, poprzez brak ujawnienia uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty Odwołującego, w sytuacji kiedy jego ujawnienie nie było sprzeczne z ważnym interesem publicznym. Zgodnie z art. 253 ust. 3 Pzp, tj. Zamawiający może nie ujawniać informacji, o których mowa w art. 253 ust 1, jeżeli ich ujawnienie byłoby sprzeczne z ważnym interesem publicznym - zamawiający w zawiadomieniu do wykonawców i na stronie internetowej prowadzonego postępowania nie ujawnia uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty. W toku prowadzonego postępowania odnośnie wykonawcy - Odwołującego - zostały powzięte przez Zamawiającego informacje niejawne w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych (Dz. U. z 2019 r. poz. 742, z późn. zm.). wskazujące na zaistnienie przesłanki odrzucenia oferty podstawie art. 226 ust. 1 pkt 16 Pzp. Ochrona informacji niejawnych w świetle ww. ustawy, stanowi ważny interes publiczny, o którym mowa w art. 253 ust. 3 Pzp. Z uwagi na powyższe, Zamawiający był uprawniony do nieujawnienia szczegółowego uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty Odwołującego. Zamawiający podał podstawę prawną odrzucenia oferty Odwołującego oraz podstawę faktyczną w zakresie, w jakim informacje te nie stanowiły informacji niejawnych. Informacje niejawne podlegają bowiem ochronie, w sposób określony w ww. ustawie o ochronie informacji niejawnych, do czasu zniesienia lub zmiany klauzuli tajności. Powyższe działanie Zamawiającego nie narusza generalnej zasady jawności postępowania wynikającej z art. 18 Pzp, w odniesieniu do której ustawa Pzp dopuszcza wyjątki. W konsekwencji, powyższe działanie Zamawiającego, jako oparte na przepisie szczególnym ustawy Pzp, nie narusza lub zasady przejrzystości postępowania wynikającej z art. 16 pkt 2 Pzp. Izba zważyła, że nie jest możliwe ujawnienie uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty Odwołującego w ramach części II zamówienia, z uwagi na fakt, że informacje te stanowią informacje niejawne w rozumieniu ww. ustawy o ochronie informacji niejawnych, a tym samym zachodzi sprzeczność ujawnienia informacji z ważnym interesem publicznym. W ocenie Izby, obowiązek nieujawniania informacji, o których mowa w art. 253 ust. 1 Pzp w przypadku, gdy informacje te stanowią informacje niejawne, nie budzi wątpliwości. Materiał dowodowy zebrany przez Zamawiającego zawiera informacje niejawne, którym nadano stosowną klauzulę, których nieuprawnione ujawnienie stanowiłoby naruszenie prawa oraz spowodowałoby szkodę dla Rzeczypospolitej Polskiej. Izba nie stwierdziła naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 16) Pzp, poprzez bezzasadne założenie, że przyjęcie oferty Odwołującego naruszyłoby bezpieczeństwo publiczne lub istotny interes bezpieczeństwa państwa, a tego bezpieczeństwa lub interesu nie można zagwarantować w inny sposób, co doprowadziło do odrzucenia oferty Odwołującego w części II zamówienia, Podstawą odrzucenia oferty w oparciu o przepis art. 226 ust. 1 pkt 16 Pzp jest ustalenie przez Z amawiającego, iż przyjęcie oferty Odwołującego naruszałoby bezpieczeństwo publiczne lub istotny interes bezpieczeństwa państwa, a tego bezpieczeństwa lub interesu nie można zagwarantować w inny sposób. Regulacja zawarta w art. 226 ust. 1 pkt 16 Pzp określa przesłankę odrzucenia oferty o charakterze wyjątkowym, która odnosi się do niezdefiniowanych w ustawie Pzp pojęć bezpieczeństwa publicznego i bezpieczeństwa państwa. Izba w pełni podziela stanowisko, że przesłanka powyższa powinna być stosowana wyjątkowo. Izba ustaliła, że podstawą odrzucenia oferty były informacje, które Zamawiający powziął jako informacje niejawne w rozumieniu ustawy o ochronie informacji niejawnych. W niniejszej sprawie ustalony stan faktyczny wskazuje, że mamy do czynienia z sytuacją wyjątkową, w której informacje stanowiące podstawę odrzucenia oferty stanowią informacje niejawne w rozumieniu ww. ustawy o ochronie informacji niejawnych, wskazujące na zaistnienie przesłanki odrzucenia oferty podstawie art. 226 ust. 1 pkt 16 Pzp. Informacje powyższe zostały pozyskane przez Zamawiającego w ramach wykonywania ustawowych zadań określonych w ustawie z dnia 24 maja 2002 r. o Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego oraz Agencji Wywiadu (Dz. U. z 2023 r. poz. 1136 z późn. zm.). Uwzględniając powyższy stan rzeczy, ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, j​ ak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) oraz § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2020 r. 2437). Przewodniczący: ………………………… ………………………… ………………………… …

…Sygn. akt: KIO 3354/23 POSTANOWIENIE z dnia 22 listopada 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Irmina Pawlik Protokolant: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na posiedzeniu z udziałem stron i uczestników w dniu 22 listopada 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 listopada 2023 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Zieleń - P. Spółka jawna z siedzibą w Łodzi, R. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „Fagus” Usługi Ogrodnicze R. P. w Łodzi, S. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „Iglicznia” Zakład Usług Ogrodniczych inż. S. P. w Łodzi oraz EPA Green Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miasto Łódź - Urząd Miasta Łodzi przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwo Usług Ogrodniczych „FLORA” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego postanawia: 1.umarza postępowanie odwoławcze; 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Zieleń - P. Spółka jawna z siedzibą w Łodzi, R. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „Fagus” Usługi Ogrodnicze R. P. w Łodzi, S. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „Iglicznia” Zakład Usług Ogrodniczych inż. S. P. w Łodzi oraz EPA Green Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu kwoty 13 500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącej 90% uiszczonego wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………….……… Sygn. akt: KIO 3354/23 Uzasadnie nie Zamawiający Miasto Łódź - Urząd Miasta Łodzi działający jako podmiot wykonujący zadania Centralnego Zamawiającego zgodnie z art. 44 ust. 2 i art. 49 ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Kompleksowe oczyszczanie dróg w sezonie zimowym i letnim na terenie Miasta Łodzi w okresie od dnia zawarcia umowy, nie wcześniej niż od 1.04.2023 r. do dnia 30.06.2025 r.” (nr ref. DSR-ZP-III.271.15.2023). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 20 lutego 2023 r. pod numerem 2023/S 036-105882. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm. dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. W dniu 9 listopada 2023 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Zieleń-P. Spółka jawna z siedzibą w Łodzi, R. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „Fagus” Usługi Ogrodnicze R. P. w Łodzi, S. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „Iglicznia” Zakład Usług Ogrodniczych inż. S. P. w Łodzi oraz Epa Green Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu (dalej jako „Odwołujący”) wnieśli odwołanie wobec czynności wyboru oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Usług Ogrodniczych „FLORA” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi (dalej jako „Przystępujący”) jako najkorzystniejszej w ww. postępowaniu, zaniechania dokonania oceny oferty Odwołującego i zaniechania przedstawienia uzasadnienia faktycznego i prawnego dla wyboru oferty. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 253 ust. 1 pkt 1 w zw. art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez prowadzenie przez Zamawiającego postępowania w sposób nieprzejrzysty i naruszający obowiązek równego traktowania wykonawców, przejawiający się w tym, że Odwołujący nie jest w stanie ustalić przyczyn dla których oferta Odwołującego nie podlegała ocenie, a co za tym idzie przyczyn dla których złożona oferta nie została wybrana przez Zamawiającego jako oferta najkorzystniejsza; 2.art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez wybór oferty Przystępującego w sytuacji, gdy oferta ta, w porównaniu z ofertą Odwołującego, nie przedstawia najkorzystniejszego stosunku jakości do ceny lub kosztu oraz nie jest ofertą z najniższą ceną lub kosztem; 3.art. 253 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 253 ust. 2 w zw. z art. 253 ust. 3 ustawy Pzp poprzez brak niezwłocznego, po wyborze najkorzystniejszej oferty, poinformowania wszystkich wykonawców o przyczynach faktycznych i prawnych dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej, a w przypadku wystąpienia okoliczności, o których mowa w art. 253 ust. 3 ustawy Pzp, poinformowania wykonawców jaki ważny interes publiczny stoi na przeszkodzie ujawnienia opisanej wyżej informacji. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości, nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej, dokonania ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego, zgodnie z kryteriami oceny ofert, dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej. Zamawiający w dniu 20 listopada 2023 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości. Odwołujący w dniu 21 listopada 2023 r. złożył pismo, w którym oświadczył, iż cofa odwołanie w całości i wnosi o umorzenie postępowania odwoławczego oraz zwrot wpisu od odwołania w określonej przepisami prawa wysokości. Zgodnie z art. 520 ustawy Pzp Odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy (ust. 1). Cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesienie odwołania do Izby (ust. 2). Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że zachodzą podstawy do umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o art. 568 pkt 1 ustawy Pzp, w myśl którego Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych 90% kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodniczący:……………………………….……… …

…Sygn. akt: KIO 3299/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 23 września 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego w dniu 23 września 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 września 2024 r. przez wykonawcę Betacom S.A., ul. Połczyńska 31A, 01-377 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa - Generalna Dyrekcja Ochrony Środowiska, Al. Jerozolimskie 136, 02-305 Warszawa przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy Geotechnology IT Group Sp. z o.o., ul. Przyokopowa 33, 01-208 Warszawa postanawia: 1. Umorzyć postępowanie odwoławcze 2. Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) tytułem zwrotu kwoty uiszczonego wpisu na rzecz wykonawcy Betacom S.A., ul. Połczyńska 31A, 01-377 Warszawa. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: …………...…….……. Sygn. akt: KIO 3299/24 Uzasadnienie Dnia 09 września 2024 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) odwołanie względem czynności z 29 sierpnia 2024 r. złożył wykonawca Betacom S.A., ul. Połczyńska 31A, 01-377 Warszawa zwana dalej: „Betacom S.A.” albo „Odwołującym”. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w tym samym dniu (e-mailem). Odwołanie zostało podpisane przez pełnomocnika umocowanego na podstawie pełnomocnictwa z 25 czerwca 2024 r. udzielonego przez P. i V-ce P.Z. osoby ujawnione i umocowane do łącznej reprezentacji. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn: „Dostawa Urządzeń oraz Oprogramowania backupowego wraz z rozmieszczeniem, instalacją, uruchomieniem oraz Usługa wsparcia powdrożeniowego dla Generalnej Dyrekcji Ochrony Środowiska”, Znak sprawy: BDG-ZZP.082.4.2024 opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 24.06.2024 r. pod nr OJ S 121/2024 372221-2024 przez: Skarb Państwa - Generalna Dyrekcja Ochrony Środowiska, Al. Jerozolimskie 136, 02-305 Warszawa zwany dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605), zwana dalej: „ustawy Pzp” albo „PZP” albo „Pzp”. Zarzucił naruszenie przez Zamawiającego następujących przepisów: 1) art. 239 ust 1 Pzp w zw. z art. 16 oraz 17 ust 2 Pzp przez wybór jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Geotechnology IT Group Sp. z o.o. ul. Przyokopowa 33 01-208 Warszawa (zwana dalej: „Geotechnology” albo „Przystępującym”); 2) art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Geotechnology pomimo, że treść złożonej oferty pozostaje niezgodna z warunkami zamówienia. W oparciu o przedstawione wyżej zarzuty wnosił o: • merytoryczne rozpatrzenie oraz uwzględnienie niniejszego odwołania, • dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu -z dokumentacji postępowania - na okoliczności wskazane niniejszym odwołaniem, a także o: 1. unieważnienia zaskarżonej odwołaniem czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2. powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem zarzutów podniesionych w odwołaniu; 3. odrzucenie oferty Geotechnology zgodnie z uzasadnieniem odwołania, 4. dokonanie ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej, 5. obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania w tym kosztami zastępstwa procesowego. Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego 10-dniowego terminu, w zakresie czynności z dnia 29 sierpnia 2024 r. wyboru oferty najkorzystniejszej „Geotechnology” (z użyciem modułu przeznaczonego do komunikacji z Wykonawcami, dostępnego na Platformie e-Zamówienia, a także w zakresie art. 253 ust. 2 Pzp poprzez publikację na stronie internetowej prowadzonego postępowania). Drugą pozycje w rankingu złożonych ofert zajęła oferta Odwołującego. W ramach postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosił w dniu 12 września 2024 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) wykonawca Geotechnology w odpowiedzi na wezwanie z 10 września 2024 r. (z użyciem modułu przeznaczonego do komunikacji z Wykonawcami, dostępnego na Platformie e-Zamówieni). Przystąpienie zostało podpisane przez adwokata umocowanego na podstawie pełnomocnictwa z 11 września 2024 udzielonego przez V-ce P.Z. osobę ujawnioną i umocowaną do samodzielnej reprezentacji. Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonego przystąpienia w związku z tym ww. wykonawca stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego. Zamawiający w dniu 13 września 2024 r. (e-mailem) złożył odpowiedź na odwołanie, w której wprost oświadczył, że uwzględnia w całości odwołanie złożone przez odwołującego w postępowaniu. Stwierdził, że: „(…) Zamawiający informuje, że w ustawowym terminie wskazanym przez Zamawiającego w wezwaniu do przystąpienia do postępowania odwoławczego, przekazanym Wykonawcom na podstawie art. 524 w zw. z art. 525 ust. 1 ustawy, w dniu 12 września 2024 r. swoje przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosił Wykonawca Geotechnology IT Group Sp. z o.o., ul. Przyokopowa 33, 01-208 Warszawa. Mając na uwadze powyższe, jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie Zamawiającego, nie wniesie sprzeciwu co do uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Zamawiający na podstawie art. 522 ust. 1 ustawy wnosi o umorzenie postępowania odwoławczego na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron. Jednocześnie Zamawiający zobowiązuje się do podjęcia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, zgodnie z żądaniem zawartym w petitum odwołania (…)”. Odpowiedź została podpisana przez Dyrektora Generalnego. W dniu 16 września 2024 r. przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego został wezwany do złożenia, w terminie 3 dni od dnia doręczenia wezwania, oświadczenia w przedmiocie sprzeciwu wobec uwzględnienia w całości odwołania przez zamawiającego. W dniu 19 września 2024 r. (e-mailem) przystępujący oświadczył, że nie wnosi w ww. sprawie sprzeciwu. Pismo został podpisany tak jak przystąpienie. Przystępujący odpowiedział na powyżej wskazane pismo, stwierdzając, że nie składa sprzeciwu, oznaczało to brak sprzeciwu wobec uwzględnienia w całości odwołania przez zamawiającego. Przystępujący wezwany, zgodnie z pouczeniem wskazanym w piśmie mógł skorzystać z prawa do wniesienia sprzeciwu w terminie do dnia 19 września 2024 r. (włącznie), pod rygorem umorzenia postępowania odwoławczego. Na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 23 września 2024 r. Izba na podstawie § 13 ust. 1 pkt 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. poz. 2453) umorzyła postępowanie odwoławcze w sytuacji wyczerpującej przypadek wskazany w art. 568 pkt 3 Pzp. Zgodnie z art. 522 ust. 2 Pzp Jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniesie sprzeciwu co do uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez Zamawiającego, Izba umarza postępowanie, a zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Taka sytuacja zaistniała w przedmiotowym postępowaniu. Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu, a przystępujący nie złożył oświadczenia w przedmiocie sprzeciwu. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), zgodnie z którym koszty stron postępowania odwoławczego znosi się wzajemnie, a także nakazała dokonanie zwrotu odwołującemu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodniczący: .…….………………. 4 …