Wyrok KIO 4388/24 z 12 grudnia 2024

Zamawiający: Komenda Wojewódzka Policji z siedzibą w Olsztynie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym, na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”) pn. „Dostawa defibrylatorów AED, przenośnego USG oraz systemu do kompresji klatki piersiowej (3 zadania częściowe)”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 30 października 2024 roku w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem BZP:2024/BZP 00549188.

Dnia 25 listopada 2024 roku do Prezes Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. art. 513 ust. 1 ustawy Pzp odwołanie złożył wykonawca E.W. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą M.E. z siedzibą ​ Promnicach, dalej jako „Odwołujący”. w Odwołujący powziął wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę odwołania dnia 19 listopada 2024 r. w dacie rozstrzygnięcia zadania częściowego nr 1 (defibrylatory AED), zatem odwołanie złożono w ustawowym terminie.

Odwołanie wobec niezgodnej z przepisami Pzp czynności Zamawiającego podjętej wobec rozstrzygnięcia zadania częściowego nr 1 polegających na :

1. odrzuceniu oferty Odwołującego, 2.unieważnieniu postępowania w zakresie zadania częściowego nr 1.

Czynnościom Zamawiającego Odwołujący zarzucał naruszenie następujących przepisów:

1. art. 16 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców; 2.art. 260 ust. 1 w zw. z art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez niedopełnienie obowiązku informacyjnego dotyczącego uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty Odwołującego, co w konsekwencji utrudnia mu korzystanie ze środków ochrony prawnej, a w przypadku uznania przez KIO uzasadnienia za wyczerpujące, z najdalej posuniętej ostrożności procesowej

Odwołujący podnosił również naruszenie:

1. art. 107 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania do uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego w zakresie potwierdzenia posiadania przez zaoferowany sprzęt trybu szkoleniowego, możliwości przeprowadzenia treningu RKO; 4.art. 106 ust. 3 ustawy Pzp poprzez żądanie przedmiotowego środka dowodowego ​ sposób ograniczający uczciwą konkurencję i równe traktowania wykonawców; w 5.art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez nieuzasadnione uznanie, że treści oferty Odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia i odrzucenie tej oferty, a następnie unieważnienie postępowania w zadaniu częściowym nr 1, chodź oferta Odwołującego nie podlega odrzuceniu.

Odwołujący wnosił o:

1. uwzględnienie odwołania w całości, 2.nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania w zakresie zadania częściowego nr 1 i unieważnienie odrzucenia oferty Odwołującego, 3.powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego, 4.w przypadku uznania przez KIO wątpliwości dot. trybu szkoleniowego za uzasadnione, nakazanie Zamawiającemu wezwanie Odwołującego do uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego.

Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania albowiem jest wykonawcą, który złożył ofertę w zadaniu częściowym nr 1 postępowania, która w przypadku prowadzenia postępowania zgodnie z przepisami ustawy, mogłaby zostać wybrana jako najkorzystniejsza, a tym samym Odwołujący mógłby uzyskać zamówienie. Wykonane z​ rażącym naruszeniem ustawy Pzp czynności Zamawiającego skutkować mogą brakiem możliwości uzyskania zamówienia, a zatem może spowodować poniesienie przez Odwołującego szkody w postaci utraconych korzyści wynikających z realizacji zamówienia.

Zgodnie z art. 514 ust. 2 ustawy kopia odwołania została przesłana Zamawiającemu przed upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z​ jego treścią przed upływem tego terminu. Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości.

W uzasadnieniu zarzutów odwołania podniesiono, że Zamawiający prowadzi postępowanie na dostawę defibrylatorów AED, przenośnego USG oraz systemu do kompresji klatki piersiowej (3 zadania częściowe). Termin składania ofert upłynął w dniu 25 października 2024 r. i przed upływem tego terminu Odwołujący złożył ofertę w zadaniu częściowym nr 1 (defibrylatory AED).

W dniu 6 listopada 2024 r. Zamawiający wezwał Odwołującego w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, informując, że podczas badania jego oferty stwierdził w przedmiotowych środkach dowodowych brak informacji dotyczącej posiadania przez zaoferowany sprzęt „​ trybu szkoleniowego, możliwości przeprowadzenia treningu RKO'' i wezwał do wyjaśnienia tej rozbieżności. Odwołujący niezwłocznie wyjaśnił, że zaoferowany model defibrylatora posiada wbudowany tryb szkoleniowy nazwany jest przez producenta „trybem demo”. Wskazał również, że opis tej funkcjonalności można znaleźć na stronie 20 przedmiotowego środka dowodowego, złożonego wraz z ofertą, tj. pochodzącej od producenta instrukcji obsługi urządzenia.

W dniu 19 listopada Zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 5 ustawy Pzp, ponieważ zaoferowany sprzęt jest niezgodny z opisem przedmiotu zamówienia, tj. nie posiada wymaganego „trybu szkoleniowego, możliwości przeprowadzenia treningu RKO”. Wobec odrzucenia również drugiej oferty Zamawiający unieważnił zadanie częściowe nr 1.

Zdaniem Odwołującego Zamawiający nie sprostał obowiązkowi zawarcia w informacji o dokonanej czynności pełnego uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty Odwołującego. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej niejednokrotnie pojawia się pojęcie akuratnego uzasadnienia faktycznego, które ma umożliwiać wykonawcy dokonanie oceny zasadności postawienia zarzutów względem wskazanych przez zamawiającego faktycznych podstaw odrzucenia jego oferty w ramach przysługujących mu względem takiej czynności, środków ochrony prawnej. Wykonawcy składając odwołanie nie mogą domyślać się na czym według zamawiającego polega niezgodność ich oferty z SIW Z, a powyższego dowiadywać się dopiero na etapie postępowania odwoławczego, już po poniesieniu jego kosztów (sygn. akt KIO 1000/13, KIO 1845/13, KIO 2345/13, KIO 12/24, KIO 175/24) Mając na uwadze fakt złożenia przez Odwołującego wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych (m.in. wypełnionego opisu przedmiotu zamówienia wraz z instrukcją obsługi defibrylatora AED REANIBEX 100) niewątpliwie Zamawiający miał możliwość powzięcia wiedzy na temat trybu szkoleniowego umożliwiającego przeprowadzenie treningu RKO. Funkcjonalność ta została dodatkowo potwierdzona Zamawiającemu w stosownych wyjaśnieniach.

Dlatego niezrozumiałe jest przede wszystkim odrzucenie oferty Odwołującego, a na pewno Odwołujący nie jest w stanie domyśleć się uzasadnienia faktycznego tej decyzji. Czy Zamawiający swoją decyzję oparł na przyjętej przez siebie i wyłącznie sobie znanej wykładni językowej (tryb szkoleniowy vs tryb demo), czy też oparł swoją decyzję na podstawie

jakiś zewnętrznych informacji czy opinii.

Jak wskazuje się w judykaturze, uchybienie zamawiającego w zakresie obowiązku informacyjnego dotyczącego rozstrzygnięcia postępowania nie może być konwalidowane na etapie postępowania odwoławczego.

Z ostrożności Odwołujący podnosił również, że w jego ocenie brak jest jakichkolwiek podstaw faktycznych dla stwierdzenia, że zaoferowany przez Odwołującego defibrylator AED REANIBEX 100 nie posiada trybu szkoleniowego, możliwości przeprowadzenia treningu RKO. To twierdzenie Zamawiającego jest błędne.

Resuscytacja krążeniowo oddechowa (RKO), tj. uciskanie klatki piersiowej i oddechy ratownicze, służy przywróceniu pracy serca u osób, u których wystąpiło nagłe zatrzymanie krążenia (NZK) spowodowane np. zawałem mięśnia sercowego, zaburzeniem rytmu serca, zatruciem czy zatorem tętniczym. W większości przypadków zatrzymania krążenia, z powodu zaburzeń elektrycznych serce wpada w migotanie komór. Jeżeli przed przyjazdem pogotowia ratunkowego połączymy RKO z automatyczną defibrylacją zewnętrzną (AED), szanse na przeżycie osoby poszkodowanej diametralnie wzrastają. RKO wykonuje się zgodnie z​ zaleceniami Europejskiej Rady Resuscytacji, a AED jest jednym z elementów łańcucha przeżycia w RKO.

Zaoferowany przez Odwołującego defibrylator AED REANIBEX 100 w pełni umożliwia szkolenie użytkowników AED podczas treningu RKO, co jednoznacznie wynika ze złożonych Zamawiającemu przedmiotowych środków dowodowych, a następnie stosownych wyjaśnieniach.

Natomiast Zamawiający po lekturze oferty, przedmiotowych środków dowodowych oraz wyjaśnień przyjął, że defibrylator AED REANIBEX 100 nie posiada trybu szkoleniowego i możliwości przeprowadzenia treningu RKO.

W przygotowanym przez Zamawiającego formularzu ofertowym Odwołujący wpisał ​ kolumnie 7 (Producent, oznaczenie handlowe oferowanego produktu) tabeli „Bexen Cardio, Reanibex 100” oraz w załączył uzupełniony przez siebie opis przedmiotu zamówienia, w którym w tirecie dziewiąte do wymagania „tryb szkoleniowy, możliwość przeprowadzenia treningu RKO” dopisał “TAK, instrukcja obsługi, strona 20 (tzw. Tryb demo)“, a także załączył deklarację zgodności, specyfikację techniczną, 75-stronicową instrukcję obsługi (maj 2024).

W opisie przedmiotu zamówienia Zamawiający zastrzegł, że zgodnie z Rozdziałem ​ SWZ żąda, by Wykonawca złożył wraz z ofertą karty katalogowe / szczegółowy opis X ​ postaci informacji własnej lub producenta oferowanego sprzętu o każdym z wymogów Opisu przedmiotu zamówienia. w Tym samym Zamawiający dopuścił szeroki sposób prezentacji funkcjonalności, w tym możliwość rozbieżności zastosowanego nazewnictwa, co powszechnie jest spotykane na rynku przy braku regulacji w danym zakresie. Dlatego trudno się doszukiwać logiki w uzasadnieniu odrzucenia, bowiem niewątpliwie tryb szkoleniowy nazwany przez producenta trybem DEMO defibrylator REANIBEX 100 posiada. Gdyby Zamawiający dochował należytej staranności, to bez większego wysiłku znalazłby w instrukcji również informacje o trybie szkoleniowym w punkcie 8.2.1 na stronie 30-31 i punkcie 9.1 na stronie 35. instrukcji, wskazujące na wymienność nazewnictwa.

A contrario, w instrukcji defibrylatora REANIBEX 100 informacji dotyczących trybu szkoleniowego można znaleźć o wiele więcej, niż w instrukcji preferowanego przez Zamawiającego defibrylatora Philips HeartStart FRx, która sprowadza się do zalecania przeszkolenia w zakresie użytkowania oraz wymienienia akcesoriów szkoleniowych.

Zamawiający również w zakresie przedmiotowych środków dowodowych nie może ograniczać uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (art. 106 ust. 3 Pzp).

Jeżeli Zamawiający niezgodność wywodzi z rozbieżności językowej (tryb szkoleniowy vs tryb demo), to Odwołujący wskazał na orzecznictwo KIO, która w ugruntowany sposób wyjaśnia, że„rozwiązanie równoważne nie oznacza identyczne (takie samo) pod względem każdej cechy ze wskazanym przez zamawiającego. Pod pojęciem "równoważny" należy rozumieć rozwiązanie spełniającego te same funkcje, o parametrach nie gorszych niż podane przez zamawiającego” (sygn. akt KIO 2503/13, 2504/13, KIO 1065/20, KIO 3021/20).

Odwołujący powołał się także na ustalenia Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych ​ informacji o wyniku kontroli doraźnej z dnia 31 stycznia 2024 r. (DKZP.W KZ3.442.80.2023.JB; KND/82/23/DKZP) w „Kontrolujący wskazał, że zgodnie z​ orzecznictwem KIO zabronione jest określenie równoważności w sposób pozorny, który de facto nie przewiduje żadnego rozwiązania alternatywnego. Jeżeli Zamawiający wprawdzie dopuszcza urządzenie równoważne, niemniej takie, które jest całkowicie zgodne pod względem wszystkich parametrów i funkcjonalności z urządzeniem określonego producenta lub określonego modelu, to mamy do czynienia jedynie z równoważnością iluzoryczną. ​ ając na uwadze powyższe Kontrolujący stwierdził, iż Zamawiający wskazując w SWZ, M ż​ e dopuszcza "rozwiązania równoważne" bez wykazania dodatkowych cech i funkcjonalności produktu zastosował pozorny opis rozwiązań równoważnych. Nie sposób było bowiem zaoferować rozwiązań równoważnych w odniesieniu do wskazanych przez Zamawiającego parametrów, co wymuszało na wykonawcach obowiązek zaoferowania wyłącznie rozwiązania referencyjnego, czyniąc dopuszczenie równoważności pozornym”. Stanowisko zostało potwierdzone uchwałą KIO z dnia 7 marca 2024 r. (sygn. akt KIO/KD 3/24).

W tym stanie rzeczy Odwołujący uważa, że odwołanie jest konieczne i uzasadnione.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk pisemnych Stron postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie.

Izba ustaliła, że Wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej.

W aktach sprawy nie ujawniono zgłoszenia przystąpień po żadnej ze Stron.

Na podstawie dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego, Izba ustaliła, że w toku prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia Zamawiający udzielił odpowiedzi na następujące pytanie: <<Zamawiający w opisie defibrylatora wskazał wymóg „tryb szkoleniowy, możliwość przeprowadzenia treningu RKO”. W dalszej części opisu wskazano dokładny zakres wyposażenia kompletu AED, który powinien zawierać „defibrylator, torba transportowa, 1 para elektrod uniwersalnych, bateria, instrukcja obsługi w języku polskim, paszport techniczny”.

Uruchomienie trybu szkoleniowego wiąże się z dodatkowymi akcesoriami, które podwyższają koszt zakupu, lecz nie zostały wskazane w wymaganym wyposażeniu AED. Czy wskazany w opisie zakres wyposażenia jest obowiązujący?>> Zamawiający odpowiedział, że wymaga, by defibrylator AED posiadał funkcję trybu szkoleniowego, która w przyszłości może być wykorzystywana podczas użytkowania sprzętu. W ramach postępowania przetargowego Zamawiający nie wymaga dodatkowego wyposażenia do obsługi tej funkcji.

Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu, gdzie w formularzu ofertowym wskazał, ż​ e oferowane urządzenie posiada tryb szkoleniowy - tryb szkoleniowy, możliwość przeprowadzenia treningu RKO, - TAK, instrukcja obsługi, strona 20 (tzw. Tryb demo).

Do oferty dołączono instrukcję obsługi.

Zamawiający na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał Odwołującego do wyjaśnienia złożonej oferty w zakresie zaoferowanego sprzętu w zakresie zgodności treści oferty z treścią SWZ.

Zamawiający podczas badania oferty w zakresie zadania częściowego nr 1 (dostawa defibrylatorów AED) ustalił, że zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia, zaoferowany sprzęt musiał posiadać m.in. „tryb szkoleniowy, możliwość przeprowadzenia treningu RKO".

Wykonawca zaoferował dostawę sprzętu „Bexen Cardio, Reanibex 100”. Do oferty Wykonawca załączył przedmiotowe środki dowodowe, w których brak jest informacji dotyczącej posiadania przez zaoferowany sprzęt „trybu szkoleniowego, możliwości przeprowadzenia treningu RICO”.W związku z powyższym Zamawiający oczekuje wyjaśnienia rozbieżności.

Odwołujący odpowiedział na wezwanie i wskazał, że zaoferowane urządzenie w pełni spełnia wszystkie wymagania, które zostały wskazane w opisie przedmiotu zamówienia. Oferowany defibrylator AED, model Reanibex 100, posiada wbudowany tryb szkoleniowy, który nazwany jest przez producenta „trybem demo”. Opis tej funkcjonalności można znaleźć w producenckiej instrukcji obsługi do urządzenia, a dokładnie na stronie 20. Treść ta brzmi następująco:

„Tryb demo defibrylatora REANIBEX 100 służy do prezentacji sposobu jego działania. Tryb demo pomaga użytkownikowi zapoznał się ze sposobem użycia defibrylatora REANIBEX 100 w nagłym wypadku. W trybie DEMO urządzenie zasilane jest wyłącznie z​ baterii DEMO (DJS 3200) oraz za pomocą przedłużacza do trybu DEMO (KSA 0109). ​ trybie DEMO urządzenia można używać z symulatorem lub fantomami AED. Reaguje ono na umieszczenie podkładek W na symulatorze/fantomie, ponieważ symulator/fantom jest połączony elektrycznie z urządzeniem…” Odwołujący potwierdził, że zaoferowany defibrylator Reanibex 100 posiada wbudowany tryb szkoleniowy, w którym można symulować jego działanie, współpracując np. z fantomami szkoleniowymi i tym samym prowadzić realistyczny trening w zakresie RKO. Uruchomienie tego trybu wymaga dodatkowych akcesoriów producenta - produktów o kodach KSA 0109 i DJS 3200. Natomiast zgodnie z odpowiedziami Zamawiającego na pytania do przetargu z dnia 17.10.2024, dodatkowe akcesoria uruchamiające tryb szkoleniowy nie miały być przedmiotem wyceny do powyższego zapytania ofertowego.

Zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty Odwołującego na _podstawie art. 226 ust. 5 ustawy Pzp, zaoferowany sprzęt jest niezgodny z opisem pzedmiotu zamówienia, (​ nie posiada wymaganego „trybu szkoleniowego. możliwości przeprowadzenia treningu RICO.

Zamawiający wezwał Wykonawcę do wyjaśnienia treści złożonej oferty dotyczącej zaoferowanego sprzętu „Bexen Cardio, Reanibex 100” w zakresie zgodności treści oferty z treścią SW Z, tj. posiadania opcji „tryb szkoleniowy, możliwość przeprowadzenia treningu RICO”. Wykonawca w wymaganym terminie złożył wyjaśnienia z których wynika, i​ ż zaoferowany sprzęt nie posiada wymaganego trybu szkoleniowego, lecz jedynie tryb demo. Zgodnie z instrukcją

obsługi urządzenia REANIBEX 100 strona nr 20:„Tryb demo defibrylatora REANIBEX 100 służy do prezentacji sposobu jego działania. Tryb demo pomaga użytkownikowi zapoznać się ze sposobem użycia defibrylatora REANIBEX 100 w nagłym wypadku. W trybie DEMO urządzenia można używać z symulatorem lub fantomami AED. Reaguje ono na umieszczenie podkładek na symulatorze/fantomie, ponieważ symulator/fantom jest połączony elektrycznie z urządzeniem. Działając w trybie DEMO, defibrylator REANIBEX 100 analizuje sygnał EKG Pacjenta i za pomocą komunikatów dźwiękowych podaje użytkownikowi wskazówki dotyczące postępowania na podstawie wykrywanego rytmu.

Jeżeli defibrylator wykryje rytm wymagający defibrylacji, emituje komunikat „ZALECANY W STRZĄS” i automatycznie ładuje się energią. Po zakończeniu ładowania urządzenie jest gotowe do wykonania defibrylacji. W zależności od konfiguracji (tryb półautomatyczny lub całkowicie automatyczny) defibrylacja jest wykonywana automatycznie lub wymaga naciśnięcia przycisku przez użytkownika. OSTRZEŻENIE. ZAGROŻENIE PORAŻENIEM PRĄDEM Podczas działania w trybie DEMO defibrylacja jest wykonywana energią 40 J. W przypadku nieprawidłowego, niezgodnego niniejszą instrukcją użytkowania urządzenia energia ta może spowodować poważne obrażenia, a nawet śmierć. Przed użyciem trybu DEMO należy upewnić się, że znany jest sposób obsługi urządzenia w trybie DEMO ".

W dokumentacji technicznej (str. 20) defibrylatora BEXEN CARDIO REANIBEX 100 ​ rozdziale opisującym działanie i przeznaczenie trybu demo, znajduje się ostrzeżenie producenta, iż defibrylator w pracujący w tym trybie służy do prezentacji sposobu jego działania (a nie szkolenia) ponadto urządzenie w tym trybie wykonuje defibrylację z mocą 40 J. ​Według producenta porażenie prądem o takiej mocy może spowodować poważne obrażenia a nawet śmierć. Tryb szkoleniowy został przewidziany przez Zamawiającego z uwagi na szczególne potrzeby Policji w zakresie szkolenia funkcjonariuszy z użytkowania sprzętu ratującego życie. Takie szkolenie musi być całkowicie bezpieczne dla jego uczestników, a​ dedykowany tryb szkoleniowy sprawia, iż impuls defibracyjny jest zablokowany, co z kolei wyklucza porażenie prądem uczestnika szkolenia. Biorąc powyższe pod uwagę Zamawiający uznał, iż tryb demo w zaoferowanym defibrylatorze „Bexen Cardio, Reanibex 100” służy jedynie celom prezentacji użytkowania (zgodnie z jego instrukcją obsługi), a co za tym idzie nie stanowi wymaganego przez Zamawiającego „trybu szkoleniowego”.

Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o jego oddalenie w całości.

W opisie przedmiotu zamówienia w zakresie produktu równoważnego w opisie defibrylatora AED Zamawiający wskazał wymóg „tryb szkoleniowy, możliwość przeprowadzenia treningu RKO”. Wykonawcy mieli zapewnione prawo zwrócenia się do Zamawiającego z wnioskiem o wyjaśnienie odpowiednio treści SWZ.

W dnu 22 października 2024 r. w odpowiedzi na pytania do Wykonawców została udzielona odpowiedź na pytanie nr 3, że Zamawiający nie wyraża zgody o usunięcie wymogu dostarczenia urządzenia z wbudowanym trybem szkoleniowym lub ewentualne dopuszczenie defibrylatorów AED bez modelu szkoleniowego. W związku z powyższym obecnie minął już termin na wniesienie odwołania od zapisu SW Z, którego dotyczy ten wniosek, Wykonawca nie ma uprawnienia do kwestionowania zapisu i odpowiedzi w drodze odwołania do KIO.

W ocenie Zamawiającego podniesione zarzuty są niewłaściwe.

Odnosząc się do zarzutów nr 1- 6, Zamawiający wskazał, że nie tworzy zarzutu samo powołanie przepisów ustawy, które miałby naruszyć zamawiający. Zarzut stanowi bowiem wskazanie czynności bądź zaniechania przez zamawiającego czynności, do których jest zobowiązany na podstawie ustawy oraz okoliczności faktyczne wskazujące na naruszenie przepisów prawa. Za zarzut należy uznać konkretne okoliczności faktyczne i prawne wymienione w odwołaniu. Warto również przytoczyć wyr. KIO z 9.07.2013 r., KIO 1498/13, Legalis: „I zba podkreśla, że przepisy ustawy – Prawo zamówień publicznych nakazują potrzebę ścisłego odczytywania zarzutu, w tym przede wszystkim niedopuszczalność wykraczania poza jego treść. O treści zarzutu decyduje przytoczona podstawa faktyczna, wskazane przez danego odwołującego okoliczności faktyczne, wskazywane uzasadnienie, jak i przypisana im kwalifikacja prawna. O tym jakie twierdzenia lub zarzuty podnosi strona ​ postępowaniu nie przesądza bowiem proponowana przez nią kwalifikacja prawna, ale okoliczności faktyczne wskazane w przez tę stronę. Jeśli więc strona nie odwołuje się do konkretnych okoliczności faktycznych to skład orzekający nie może samodzielnie ich wprowadzić do postępowania tylko dlatego, że można je przyporządkować określonej, wskazanej w odwołaniu kwalifikacji prawnej. Granice rozpoznania sprawy przez KIO są ściśle określone przez zarzuty odwołania, oparte na konkretnej i precyzyjnie wskazanej podstawie faktycznej. Rolą odwołującego podnoszącego dany zarzut jest precyzyjne uchwycenie i​ wykazanie kwestii, która jego zdaniem wskazuje na naruszenie przepisów prawa przez zamawiającego. Ogólne sformułowanie zarzutu uniemożliwia jego uwzględnienie, gdyż Izba nie może wywodzić z tych ogólnych czy nieprecyzyjnych sformułowań domniemanej treści zarzutu, będącego w rzeczywistości istotnym w sprawie. W odwołaniu w pkt 1 zarzucono ogólnie art. 16 ustawy Pzp poprzez jego przepisanie jego treści, pozbawiając możliwości odniesienia się do powyższego zarzutu, w zakresie prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób

niezapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.

Zdaniem Zamawiającego SW Z została sporządzona prawidłowo i wykonawcy uzyskali wszystkie informacje niezbędne do złożenia oferty i odpowiedni czas na ich przygotowanie.

W powiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 19 listopada 2024 r. ​ uzasadnieniu faktycznym podano, że Zamawiający wezwał Wykonawcę do wyjaśnienia treści złożonej oferty w dotyczącej zaoferowanego sprzętu „Bexen Cardio, Reanibex 100" ​ zakresie zgodności treści oferty z treścią SW Z, tj. posiadania opcji „tryb szkoleniowy, możliwość przeprowadzenia w treningu RKO''. Wykonawca w wymaganym terminie złożył wyjaśnienia z których wynika, iż zaoferowany sprzęt nie posiada wymaganego trybu szkoleniowego, lecz jedynie tryb demo. Zgodnie z instrukcją obsługi urządzenia REANIBEX 100 strona nr 20, „Tryb demo defibrylatora REANIBEX 100 służy do prezentacji sposobu jego działania. Tryb demo pomaga użytkownikowi zapoznać się ze sposobem użycia defibrylatora REANIBEX 100 w nagłym wypadku. W trybie DEMO urządzenie można używać z​ symulatorem lub fantomami AED. W dokumentacji technicznej (str. 20) defibrylatora BEXE CARDIO REANIBEX 100 w rozdziale opisującym działanie i przeznaczenie trybu demo, znajduje się ostrzeżenie producenta, iż defibrylator pracujący w tym trybie służy do prezentacji sposobu jego działania (a nie szkolenia) ponadto urządzenie w tym trybie wykonuje defibrylację z mocą 40J. Według producenta porażenie prądem o takiej mocy może spowodować poważne obrażenia a nawet śmierć.

Tryb szkoleniowy został przewidziany przez Zamawiającego z uwagi na szczególne potrzeby Policji w zakresie szkolenia funkcjonariuszy z użytkowania sprzętu ratującego życie. Takie szkolenie musi być całkowicie bezpieczne dla jego uczestników, a dedykowany tryb szkoleniowy sprawia, iż impuls defibracyjny jest zablokowany, co z kolei wyklucza porażenie prądem uczestnika szkolenia. Biorąc powyższe pod uwagę Zamawiający uznał, iż tryb demo w zaoferowanym defibrylatorze „Bexen Cardio, Reanibex 100" służy jedynie celom prezentacji użytkowania (zgodnie z jego instrukcją obsługi), a co za tym idzie nie stanowi wymaganego przez Zamawiającego „trybu szkoleniowego".

Defibrylatory szkoleniowe to urządzenia symulujące działanie prawdziwych defibrylatorów AED (automatycznych defibrylatorów zewnętrznych). Służą one do nauki pierwszej pomocy oraz przeprowadzania realistycznych szkoleń z resuscytacji krążeniowo-oddechowej, eliminując ryzyko podczas ćwiczeń. Dzięki nim uczestnicy szkoleń mogą zdobyć praktyczne umiejętności w zakresie użycia defibrylatorów AED. Na rynku jest wiele firm oferujące defibrylatory szkoleniowe.

W zakresie pkt 2 odwołania, podniesiono zarzut naruszenia art. 260 ust. 1 w zw. z art. 233 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zakresie uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty. Odwołujący nie wskazuje, która część uzasadnienia faktycznego narusza w jego ocenie obowiązek informacyjny.

W zakresie zarzutu z pkt. 3 i 4 odwołania, tj. art. 107 ust. 3 oraz 106 ust. 3 ustawy, to sformułowane zarzuty wzajemnie wykluczają się, gdyż Odwołujący zarzuca zaniechanie a​ następnie żądanie przedmiotowego środka dowodowego. W przedmiotowej sprawie na etapie oceny ofert w trybie art.

223 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający wezwał Odwołującego do wyjaśnienia rozbieżności a nie uzupełniającego przedstawienia przedmiotowego środka dowodowego. Dlatego w ocenie Zamawiającego, jeżeli nie ma konkretnie sprecyzowanego zarzutu w odwołaniu i nie ma podniesionej argumentacji Odwołującego, i Odwołujący nie udowodnił naruszenia przez Zamawiającego przepisów postępowania, to Izba nie może orzekać w tym zakresie. Powyższe stanowisko zostało wyrażone w wyroku KIO z dnia 28 stycznia 2020 r. (sygn. akt KIO 73/20).

W zakresie zarzutu z pkt 6 odwołania odnośnie do naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, to od Wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia można oczekiwać staranności w przygotowaniu oferty, w szczególności przeanalizowania SW Z pod kątem wymagań w niej sformułowanych. Niezłożenie elementu oferty, którego Zamawiający wymagał jest dowodem na brak należytej staranności przy kompletowaniu oferty, co niewątpliwie obciąża Odwołującego i wskazuje na brak jego profesjonalizmu. W ocenie Zamawiającego niezgodność treści oferty z treścią SW Z - która to stanowi obligatoryjną przesłankę odrzucenia oferty z postępowania o udzielenie zamówienia zachodzi, gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie odpowiada pod względem przedmiotu zamówienia albo sposobu wykonania przedmiotu zamówienia ukształtowanym przez Zamawiającego i zawartym w SW Z wymaganiom.

Obowiązkiem wykonawcy przystępującego do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest złożenie oferty zgodnej z SW Z (wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 10 lipca 2008 r. sygn. akt V Ca 1109/08). Tym samym niezasadny jest zarzut, że oferta nie podlegała odrzuceniu.

Na podstawie art. 534 ust. 1 ustawy Pzp - Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody do stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada na Strony postępowania obowiązek, który zarazem jest uprawnieniem Stron, wykazywania dowodów na stwierdzenie faktów, z których wywodzą skutki prawne. Podkreślenia wymaga w tym miejscu,

że postępowanie przed Izbą stanowi postępowanie kontradyktoryjne, czyli sporne, a z istoty tego postępowania wynika, że spór toczą Strony postępowania i to one mają obowiązek wykazywania dowodów, z których wywodzą określone skutki prawne. W trakcie postępowania odwoławczego to Odwołujący kwestionuje podjęte przez Zamawiającego decyzje w zakresie oceny ofert i wykonawców ​ postępowaniu, nie zgadza się z podjętymi czynnościami lub zaniechaniem określonych działań, tak więc zgodnie z w regułą płynącą z art. 534 ustawy Pzp, to na Odwołującym ciąży ciężar dowiedzenia, że stanowisko Zamawiającego jest nieprawidłowe. W wyroku Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 19 marca 2009 roku sygn. akt X Ga 32/09, Sąd wskazał, że między innymi ciężar udowodnienia takiego twierdzenia spoczywa na tym uczestniku postępowania, który przytacza twierdzenie o istnieniu danego faktu, a nie na uczestniku, który twierdzeniu temu zaprzecza. Przez ciężar dowodu rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie strony procesu obowiązkiem przekonania sądu (w tym przypadku Krajowej Izby Odwoławczej) dowodami o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami zaniechania realizacji tego obowiązku, lub jego nieskuteczności, zaś tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik postępowania (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK 293/07). Postępowanie przed KIO toczy się z​ uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności, zatem to strony obowiązane są przedstawiać dowody a KIO nie ma obowiązku wymuszania ani zastępowania stron w jego wypełnianiu (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK 293/07, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 16 grudnia 1997 r., sygn. akt II UKN 406/97, wyrok Sądu Apelacyjnego z​ dnia 27 maja 2008 r., sygn. akt V ACa 175/08, wyrok KIO 1639/11). Ugruntowane ​ orzecznictwie Izby oraz sądów powszechnych, że brak podniesienia w odwołaniu skonkretyzowanego zarzutu nie w może być wywodzony z sumy innych podnoszonych zarzutów czy wskazywanych naruszeń prawa, nie może stanowić wypadkowej podnoszonych zarzutów czy też zarzut nie może być poszukiwany przez Izbę i wywodzony z załączników do odwołania. W wyroku Sąd Okręgowego w Warszawie z dnia 20 stycznia 2016 roku sygn. akt XXIII Ga 1875/15 podał, że „Zarówno granice rozpoznania sprawy przez Krajową Izbę Odwoławczą, jak i Sąd są ściśle określone przez zarzuty odwołania, oparte na konkretnej i precyzyjnej podstawie faktycznej. Sąd w postępowaniu toczącym się na skutek wniesienia skargi jest związany podniesionymi w odwołaniu zarzutami i wyznaczonymi przez nie granicami zaskarżenia" (wyrok Sądu Okręgowego w Rzeszowie z dnia 18 kwietnia 2012 r., I Ca 117/12).

W odwołaniu nie zostały przedstawione dowody potwierdzające, że przedstawiony ​ ofercie defibrylator AED m-ki Reanibex 100 zawiera tryb szkoleniowy, możliwość przeprowadzenia treningu RKO. w Przedstawione dowody w zakresie instrukcji obsługi na stronach 20, 30-31 i 35, faktycznie odnoszą się do trybu „demo” służą do prezentacji sposobu jego działania (a nie szkolenia) ponadto urządzenie w tym trybie wykonuje defibrylację z mocą 40J, która według producenta może spowodować poważne obrażenia a nawet śmierć.

Mając na uwadze powyższe Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania jako nieudowodnionego i bezzasadnego.

Na rozprawie przed Izbą Odwołujący cofnął zarzut nr 2 odnoszący się do braku uzasadnienia faktycznego decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego. Zarzut ten Izba pozostawiła bez rozpoznania jako niepodtrzymywany przez stronę skarżącą.

W pozostałym zakresie Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.

Podkreślenia wymaga, że możliwość odrzucenia oferty, której treść jest niezgodna z​ warunkami zamówienia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp może nastąpić tylko w sytuacji, gdy mamy do czynienia z ustaloną treścią oferty niezbicie niezgodną z konkretnymi postanowieniami SW Z lub OPZ lub innymi warunkami wykonania przedmiotu zamówienia, które wynikają z dokumentacji postępowania. Podkreślenia wymaga także, iż zaistniałe niezgodności muszą mieć charakter merytoryczny, a nie czysto formalny. Nie mogą odnosić się do elementów nieistotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia. Niezgodność musi mieć związek z zakresem, ilością, jakością, warunkami realizacji i innymi elementami istotnymi dla wykonania zamówienia. Odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp stanowi jej ostateczną eliminację z postępowania, stąd konieczne jest wskazanie konkretnej niezgodności między ofertą a warunkami zamówienia. Niezgodność ta nie może mieć charakteru dorozumianego, nie może odnosić się do elementów dokumentacji postępowania, które nie zawierają jednoznacznych wskazówek budowy treści oferty Wykonawcy. Postanowienia SW Z czy OPZ, niejasne, czy też warunkujące możliwość przyjęcia różnorodnej interpretacji odczytywać należy na korzyść Wykonawców.

Zamawiający w tym postępowaniu opis przedmiotu zamówienia dla trybu szkoleniowego przygotował w sposób enigmatyczny, ograniczając się do użycia następującego sformułowania „tryb szkoleniowy, możliwość przeprowadzenia treningu RKO”. Zamawiający w żaden sposób nie rozbudował tego wymagania, nie wskazał w jaki sposób tryb ten będzie wykorzystywany. Z pewnością opis przedmiotu zamówienia nie zawierał zastrzeżenia, że impuls defibracyjny ma być zablokowany w trybie szkoleniowym, co podniesiono w odpowiedzi na odwołanie i na rozprawie.

W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający szeroko rozwodził się nad sposobem postępowania podczas

wykorzystywania funkcji szkoleniowych. Niestety elementy te nie stały się częścią opisu przedmiotu zamówienia, a więc każdy z Wykonawców mógł ten sposób wykorzystania urządzenia zrozumieć w odmienny sposób. Co więcej, Zamawiający odpowiadając na pytania wskazał, że elementy pozwalające w niektórych urządzeniach na uruchomienie trybu szkoleniowego, nie są konieczne do dostarczenia razem ze sprzętem. Zdaniem Izby, jasno zaznaczono, że celem nadrzędnym jest posiadanie tej funkcji a nie jej czynne wykorzystywanie, skoro odpowiedzią na pytania wyjaśniono, że nie wymaga się dodatkowego wyposażenia do obsługi tej funkcji.

Izba nie podziela stanowiska Zamawiającego wyrażonego w informacji o wyniku postępowania, że zaoferowany przez Odwołującego defibrylator nie posiada trybu szkoleniowego. Jeżeli powyższe Zamawiający wywodzi jedynie z nazwy trybów stosowanych przez producentów, to założenie to uznać należy za niewłaściwe. Samo użycie wyrażenia „tryb demo” nie oznacza jeszcze, że urządzenie nie posiada trybu szkoleniowego. Ze złożonej wraz z ofertą Odwołującego instrukcji jasno wynika, jakie czynności należy wykonać, by dany tryb demo uruchomić i jak postępować przy jego użytkowaniu. Wbrew zatem twierdzeniom Zamawiającego tryb demo nie służy jedynie do prezentacji działania danego urządzenia, ale może być wykorzystywany także podczas procesu szkoleniowego. W punkcie 5.2 załączonej Instrukcji, na stronach 20-21 pokazano kolejne kroki, od uruchomienia urządzenia, przez analizę stanu pacjenta, czy wykonanie wstrząsu jest konieczne, podanie użytkownikowi wskazówki dotyczącej wykonania resuscytacji krążeniowooddechowej (RKO), do konieczności wykonania wstrząsu, który może nastąpić w trybie półautomatycznym lub automatycznym. Przy każdym kroku użytkownik otrzymuje informacje głosowe jaki kolejny krok ma wykonać. Zdaniem Izby wypełnia to założenia posiadania trybu szkoleniowego przez oferowane urządzenia skoro szczegółowych wymogów Zamawiający nie zawarł w SW Z. Dodatkowo instrukcja podaje, że„W trybie DEMO urządzenie zasilane jest wyłącznie z baterii DEMO (DJS 3200) oraz za pomocą przedłużacza do trybu DEMO (KSA 0109)”.

Nie można nie dostrzec, że stanowisko Zamawiającego jest wewnętrznie spójne, ponieważ z jednej strony wymaga on posiadania przez urządzenie trybu szkoleniowego celem prowadzenia szkoleń wśród funkcjonariuszy, z drugiej zaś nie wymaga dostawy elementów dodatkowego wyposażenia umożliwiających uruchomienie trybu szkoleniowego. Nie wytłumaczono Izbie ​ jaki sposób Zamawiający zamierza w takim przypadku przekazać pracownikom praktyczne umiejętności użytkowania w urządzeń.

Co do wywodów Zamawiającego odnośnie do wykonywania defibrylacji w trybie szkoleniowym z mocą 40J, to Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia nie zamieścił jakiegokolwiek wymagania, że dedykowany tryb szkoleniowy oznacza zablokowanie impulsu defibrylacyjnego. Na rozprawie przed Izbą Zamawiający nie umiał podać przykładów urządzeń, w których tryb szkoleniowy działa w ten sposób. Nie przedstawiono również dowodów, że taka moc jest szkodliwa dla szkolących się osób. Wbrew twierdzeniom Zamawiającego, to na nim spoczywał ciężar wykazania, że tak skonstruowany tryb szkoleniowy jest niezgodny z założeniami opisu przedmiotu zamówienia. Zdaniem składu orzekającego Izby, opis przedmiotu zamówienia nie wykluczał takich sytuacji jakie oferuje urządzenie Odwołującego.

Poza tym Zamawiający w żaden sposób nie odniósł się do prezentacji przeprowadzonej na rozprawie przez Odwołującego, z której wynika, że w trybie szkoleniowym używana jest zupełnie inna bateria o mniejszej mocy i specjalny kabel zasilający, tworząc obieg zamknięty, gdzie ryzyko zagrożenia życia lub zdrowia dla osoby szkolonej jest minimalne, jeżeli postępuje ona zgodnie z instrukcją użytkowania. Zamawiający nie potrafił także wyjaśnić, w jaki inny sposób, bez wytworzenia impulsów elektryczny miałoby się odbywać szkolenie przy użyciu defibrylatora. Myli się Zamawiający twierdząc, że to Odwołujący powinien dowieść, że stanowisko Zamawiającego jest nieprawidłowe. ​W przedmiotowym postępowaniu odwoławczym to Zamawiający jest stroną twierdzącą, że sposób działania oferowanego urządzenia w trybie demo nie spełnia wymogów trybu szkoleniowego, a przebieg trybu demo jest niezgodny z opisem przedmiotu zamówienia i​ ustalonymi w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego warunkami. Skoro tak, to Zamawiający winien powyższe dowieść przed Izbą, czego nie uczynił, ograniczając się do samych twierdzeń, nie popartych dowodami.

Następnie, Izba uważa, że nie ma podstaw, by w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego konieczne było zastosowanie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp. Odwołujący złożył wraz z ofertą przedmiotowe środki dowodowe, są one prawidłowe, potwierdzają opisane w SW Z wymagania, nie ma zatem potrzeby wzywać Wykonawcy do wyjaśnienia ich treści, czy też do uzupełnienia dokumentów. Co do naruszenia art. 106 ust. 3 ustawy Pzp poprzez żądanie przedmiotowego środka dowodowego w sposób ograniczający uczciwą konkurencję i równe traktowania wykonawców, to zauważyć należy, iż na obecnym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający nie może naruszyć tego przepisu, zaś termin na kwestionowanie zapisów odnoszących się do zapisów SW Z i zasad wymagania przedmiotowych środków dowodowych już minął.

W konsekwencji Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie i nakazała unieważnienie czynności unieważnienia postępowania w części 1 zamówienia oraz czynności odrzucenia oferty Odwołującego w tej części, następnie nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego. Zdaniem Izby w postępowaniu o udzielenie zamówienia doszło do naruszania zasad prowadzenia postępowania.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 557, art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Zamawiającego.

Przewodnicząca

………………………………..