Wyrok KIO 1149/23 z 9 maja 2023

Zamawiający – Katolicki Uniwersytet Lubelski J. P. II, Al. Racławickie 14, 20-950 Lublin, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Dostawa z wdrożeniem i wsparciem serwisowym platformy usług telekomunikacyjnych wraz z dostawą urządzeń na potrzeby telefonii stacjonarnej dla Katolickiego Uniwersytetu Lubelskiego J. P. II z podziałem na 3 części”, numer referencyjny: AZP.274.PN.3/2022.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 08.08.2022 r. nr 2022/S 151-431640.

W dniu 24.04.2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie,w którym wykonawca K. F. A. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą: INTEGRAL K. F. A., ul. Miła 1a, 26-220 Stąporków (dalej: „odwołujący”) zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1. art. 226 ust.1 pkt 2 lit. b ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. 2022 r. poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Suntar sp. z o.o. w zakresie części 2, w sytuacji gdy nie spełnia on warunku zdolności zawodowej tj. doświadczenia i złożony podmiotowy środek dowodowy w postaci wykazu usług (Załącznik nr 7 do SW Z) wraz z referencjami nie potwierdza spełnienia tego warunku w żadnej z podanych tam dostaw, 2)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Suntar sp. z o.o., w sytuacji gdy wykonawca podlega wykluczeniu, albowiem w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa lub też w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, co z kolei miało bezpośredni wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego, 3)art. 253 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Suntar sp. z o.o., podczas gdy oferta ta winna zostać odrzucona z uwagi na fakt, że nie został spełniony warunek udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia, jak również wykonawca podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp, 4)art. 16 ust. 1 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców polegającego na dokonaniu wyboru oferty, która podlega odrzuceniu, z ostrożności procesowej:
2. art. 128 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie wykazanych w Załączniku nr 7 dostaw wykonanych na rzecz Suntar Professional sp. z o.o. oraz na rzecz Wielkopolskiego Oddziału NFZ w Poznaniu w zakresie wyjaśnienia, czy w ramach tej dostawy miało miejsce wdrożenie systemu telefonii internetowej oraz czy to wdrożenie opiewało na kwotę minimum 300 000,00 zł brutto, 6)art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Suntar sp. z o.o. do wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia, w sytuacji gdy dostawy przedłożone na wezwanie

zamawiającego w trybie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp nie potwierdzają spełnienia warunku udziału w postępowaniu.

W szczególności odwołujący podniósł, co następuje.

„Zgodnie z Roz. XIII SWZ Warunki udziału w postępowaniu (…) - w części 2 - Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich 3 lat liczonych wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie należycie wykonał co najmniej dwie dostawy wraz z wdrożeniem systemu telefonii internetowej o wartości minimum 300 000,00 zł (słownie: trzysta tysięcy zł) brutto każda, Wykonawca Suntar na wezwanie Zamawiającego do przedłożenia podmiotowych środków dowodowych wykazujących spełnienie w/w warunku przedłożył Załącznik nr 7 Wykaz dostaw w których wskazał wykonanie dostaw na rzecz:

1/ Suntar Professional Services Sp. z o.o. 33-100 Tarnów, ul. Boya Żeleńskiego 5b, Dostawy i wdrożenie kompletnego systemu telefonii VoIP na kwotę powyżej 400 tys. zł brutto oraz 2/ Wielkopolski Oddział Wojewódzki Narodowego Funduszu Zdrowia w Poznaniu, Dostawa kompleksowej usługi telefonicznej w zakresie zapewnienia stałego dostępu do publicznej sieci telefonicznej oraz dzierżawa Centra Telefonicznych ( serwerów Telekomunikacyjnych) Instalacja i Parametryzacja Infrastruktury sprzętowej i systemowej oraz świadczenia bieżącego serwisu na kwotę powyżej 500 tys. zł. brutto.

Z uwagi na powiązania osobowe w zakresie spółki Suntar Sp. z o. o. oraz Suntar Prosessional Sp. z o. o. zachodzą uzasadnione wątpliwości co do wykazanej w załączniku nr 7 dostawy. Zamawiający również takie wątpliwości powziął.

Zamawiający na podstawie art. 128 ust. 5 pzp wystąpił pisemnie do Suntar Professional Sp. z o. o. o wyjaśnienie: - w jakiej lokalizacji została wykonana dostawa i wdrożenie kompletnego systemu VoIP, - w jakim terminie została zrealizowana dostawa wraz z wdrożeniem i o jakiej wartości, - jaki był zakres oraz skala wykonanych prac w związku z realizacją wskazanego w referencjach zamówienia (np. ilość abonentów, ilość budynków), Pismem z dnia 08.02.2023 roku Suntar Professional udzielił następującej odpowiedzi:

Suntar Professional Services potwierdza ponownie, że Suntar Sp. z o.o. wykonało dostawę wraz z wdrożeniem systemu telefonii internetowej (VOIP) o wartości ponad 400.000,00 zł brutto. Zgodnie z informacjami uzyskanymi od Suntar Sp. z o.o. przedłożony Zamawiającego wykaz dostaw jednoznacznie potwierdzał spełnienie warunku udziału w postępowaniu.

Zauważyć należy, że dokumenty potwierdzające należyte wykonanie dostaw nie muszą w swojej treści zawierać innych informacji niż potwierdzenie należytego wykonania. Zamawiający dysponuje zatem w tym zakresie kompletem informacji niezbędnych do oceny czy spełniony został warunek udziału w postępowaniu.

Przedmiotowe wyjaśnienia nie rozwiały jakichkolwiek wątpliwości w tym zakresie. Wręcz przeciwnie ponieważ Suntar Professional nie potrafił udzielić prostej odpowiedzi na rzecz jakiego podmiotu i w jakiej lokalizacji ta dostawa była wykonywana. Dostawy te są wykonywane głównie na rzecz podmiotów publicznych a zatem w bardzo łatwy sposób można zweryfikować zakres takiej dostawy - o ile jest informacja kto był docelowym zamawiającym. Dokumenty i informacje w tym zakresie są publicznie dostępne.

Stosowanie art. 128 ust. 5 pzp nie ma charakteru czysto formalnego. Przepis ten służy bowiem temu ażeby zamawiający dokonując oceny dokumentów rozwiał wszelkie wątpliwości co do rzetelności i prawdziwości tych dokumentów. (…) W ocenie Odwołującej brak udzielenia odpowiedzi przez Suntar Professional prowadzi do wniosku, że Suntar nie spełnia warunku udziału w postępowaniu. Należy również zauważyć, że Suntar Professional nie podał jakiegokolwiek uzasadnienia dlaczego jego zdaniem nie może udzielić informacji o jakie wprost wnosił zamawiający.

Mając na uwadze, że w obu spółkach skład osobowy ogranicza się de facto do tej samej osoby, Zamawiający nie musiał już korzystać z treści art. 128 ust. 4 pzp (przywołanego w zarzutach z ostrożności). Zdaniem bowiem Odwołującej zaistniały bowiem wszelkie przesłanki do odrzucenia z postępowania z uwagi na wykluczenie z art. 109 ust. 8 i 10 pzp. (…) Odwołująca stwierdza, że po zapoznaniu się z dokumentacją przetargu p.n. Przetarg nieograniczony na zakup kompleksowej usługi w zakresie telefonii stacjonarnej dla Wielkopolskiego Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia (…) na który w załączniku nr 7 niniejszego postępowania powołuje się Wykonawca Suntar Sp. z o.o. warunek udział w postępowaniu (warunek doświadczenia) nie został spełniony. (…) Umowa z Wielkopolskim Oddziałem Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia nie dotyczy wdrożenia systemu tylko o świadczeniu kompleksowej usługi telekomunikacyjnej w zakresie telefonii stacjonarnej która składa się ze Świadczenia usług telefonicznych z dzierżawą serwerów telekomunikacyjnych (central telefonicznych), obsługą i serwisem dla Wielkopolskiego Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia, (…) Wartość dostarczonego do dzierżawy na 12 miesięcy sprzętu z pewnością nie obejmowała całej kwoty umowy, a była jedynie jej częścią, w szczególności, że Zamawiający dopuścił dostawę sprzętu używanego czyli tańszego niż sprzęt nowy wyprodukowanego nie później niż w 2017 roku co Wykonawca Suntar Sp. z o.o. wykorzystał. Biorąc pod uwagę już samą tabelę cenową formularza ofertowego w postepowaniu p.n Przetarg nieograniczony na zakup kompleksowej usługi w zakresie telefonii stacjonarnej dla Wielkopolskiego Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia ZP.261.13.2019 której wygląd przedstawiamy (…) Zamawiający zatem nie posiada wiedzy jaka była dokładnie rzeczywista kwota centrali telefonicznej i usługi jej wdrożenia w ramach przedstawionej przez Suntar Sp. z o.o. referencji z NFZ czyli wymagana kwota „dostawy wraz z wdrożeniem systemu telefonii internetowej” i czy ta kwota jest wystarczająca, żeby udowodnić posiadane przez Wykonawcę Suntar Sp. z o.o. wymagane doświadczenie.

Uznajemy, że „dostawa central z usługą wdrożenia” to jedynie część kwoty na która powołuje się Suntar Sp. z o.o. w wykazie usług w referencji z NFZ z związku z powyższym zdaniem Wykonawcy Zamawiający powinien zbadać jaka jest kwota wymaganych usług i czy ta kwota spełnia warunek wymaganego przez Wykonawcę doświadczenia, bo z pewnością nie mogła być to pełna kwota umowy. Wykonawca Suntar Sp. z o. o. wskazując kwotę powyżej 500 tys. zł powinien wykazać, że ta kwota dotyczy samego wdrożenia systemu (co jest zbieżne z warunkiem udziału w postępowaniu) a nie całości zamówienia, gdzie po pierwsze, nie mamy do czynienia z klasyczną dostawą i wdrożeniem a po drugie nie wiemy jaka była wartość samej dostawy bez świadczonych usług które stanowiły główny przedmiot tego zamówienia. (…) W zaistniałym stanie faktycznym oraz prawnym uznać należy, że wykonawca celowo podał nieprawdziwe informacje w Załączniku nr 7 w zakresie wykonania dostawy na rzecz SUNTAR Professional Sp. z o. o. zaś w przypadku wykazanych dostaw na rzecz Wielkopolskiego Wojewódzkiego NFZ w Poznaniu nie wykazał tak naprawdę czy w ogóle mamy do czynienia z wdrożeniem systemu telefonii internetowej oraz czy to wdrożenie opiewało na kwotę minimum 300 000,00 zł brutto w sytuacji gdy jak wynika z tego zamówienia wykonawca Suntar zrealizował dostawę kompleksowej usługi telefonicznej w zakresie zapewnienia stałego dostępu do publicznej sieci telefonicznej oraz dzierżawę Centra

Telefonicznych (serwerów Telekomunikacyjnych) Instalacja i Parametryzacja Infrastruktury sprzętowej i systemowej oraz świadczenia bieżącego serwisu. Wykonawca wskazał jedynie, że całość tego zadania (która głównie opiera się na świadczeniu usługi) opiewała na kwotę powyżej 500 tys. zł brutto. (…) W obecnej sytuacji Zamawiający winien pominąć procedurę z art. 128 ust. 1 pzp i dokonać odrzucenia oferty z uwagi na fakt, że względem wykonawcy zachodzą przesłanki wykluczenia (art. 109 ust. 1 pkt. 8 i 10 pzp) jak również nie zostały spełnione warunki udziału w postępowaniu. W szczególności wykonawca Suntar mimo, że leży to w jego interesie nie podjął nawet próby rozwiania wątpliwości w zakresie spełnienia warunku doświadczenia mimo, że przecież musi w tym zakresie posiadać pełną wiedzę i dokumentację. Nie bez przyczyny wykonawca ten najpierw podjął nieudolną próbę zatajenia tych informacji jako tajemnicę przedsiębiorstwa (tak aby inni uczestnicy nie mogli w tym zakresie nic zrobić), a później celowo spółka Suntar Professional c odmówiła złożenia wyjaśnień w tej sprawie ponieważ pod wykazaną dostawą nie kryje się faktyczne wykonanie tego typu zamówienia.”

W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, 2)odrzucenia oferty wykonawcy Suntar sp. z o.o., 3)powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej.

Pismami z dnia 27 i 28.04.2023 r. następujący wykonawcy zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego:

1. Cyfrowe Systemy Telekomunikacyjne sp. z o.o., ul. Szkotnik 2B/15, 33-100 Tarnów, zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, 2)Suntar sp. z o.o., ul. Boya-Żeleńskiego 5B, 33-100 Tarnów, zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.

Izba stwierdziła, że przystąpienia obu wykonawców zostały dokonane skutecznie.

Pismem z dnia 05.05.2023 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie.

W trakcie rozprawy strony i przystępujący Suntar podtrzymali swoje stanowiska w sprawie.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:

Przedmiotem zamówienia jest dostawa kompletnej Platformy Telekomunikacyjnej służącej do komunikacji głosowej, zawierającej wszystkie niezbędne do jej funkcjonowania elementy, czyli dostawa z wdrożeniem i wsparciem serwisowym platformy usług telekomunikacyjnych wraz z dostawą urządzeń na potrzeby telefonii stacjonarnej dla Katolickiego Uniwersytetu Lubelskiego Jana Pawła II z podziałem na 3 części.

Niniejsze postępowanie odwoławcze dotyczy części nr 2, której przedmiotem jest dostawa wraz z wdrożeniem i utrzymaniem systemu telefonii VoIP wraz z dostawą niezbędnej infrastruktury technicznej w tym serwerów – central telefonii VoIP i aparatów telefonicznych VoIP.

W rozdziale XIII pkt 1.1) specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SW Z”) zamawiający przewidział podstawy wykluczenia wykonawcy w oparciu m.in. o art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp.

W rozdziale XIII pkt 1.2) d) SW Z zamawiający wskazał w części nr 2 w zakresie zdolności zawodowej, że wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich 3 lat liczonych wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie należycie wykonał co najmniej dwie dostawy wraz z wdrożeniem systemu telefonii internetowej o wartości minimum 300 000,00 zł (słownie: trzysta tysięcy zł) brutto każda.

Pismem z dnia 26.01.2023 r. zamawiający wezwał odwołującego, na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp, do złożenia podmiotowych środków dowodowych.

Odwołujący przedłożył dokumenty wraz z informacją, że zastrzega jeden z nich jako tajemnicę przedsiębiorstwa.

Pismem z dnia 31.03.2023 r. zamawiający poinformował odwołującego o odtajnieniu zastrzeżonego dokumentu.

Odwołujący przedłożył m.in. wykaz usług, w którym wskazał:

1.

Dostawa kompleksowej usługi telefonicznej w zakresie zapewnienia stałego dostępu do publicznej sieci telefonicznej oraz dzierżawa Central Telefonicznych (serwerów Telekomunikacyjnych) Instalacja i Parametryzacja Infrastruktury sprzętowej i systemowej oraz świadczenia bieżącego serwisu

Wielkopolski Oddział Wojewódzki Narodowego Funduszu Zdrowia w Poznaniu

Powyżej 500 tyś zł brutto

Od Do 01.04.2020 r. 31.03.2021 r.

2.

Dostawy i wdrożenie kompletnego systemu telefonii VoIP

Suntar Professional Services Sp. z o.o.

33-100 Tarnów, ul. BoyaŻeleńskiego 5b

Powyżej 400 tyś zł brutto

Od 29.07.2021 r.

Do 10.09.2021 r.

Do wykazu odwołujący dołączył: §referencje od Suntar Professional Services sp. z o.o. potwierdzające należyte wykonanie projektu polegającego na

dostawie, instalacji i uruchomieniu systemu telekomunikacyjnego VolP, §referencje od Wielkopolskiego Oddziału Wojewódzkiego NFZ w Poznaniu potwierdzające należyte wykonanie

kompleksowej usługi telefonicznej w zakresie zapewnienia stałego dostępu do publicznej sieci telefonicznej oraz dzierżawy central telefonicznych (serwerów telekomunikacyjnych), instalacji i parametryzacji infrastruktury sprzętowej i systemowej oraz świadczenia bieżącego serwisu.

Pismem z dnia 03.02.2023 r. zamawiający, na podstawie art. 128 ust. 5 ustawy Pzp, zwrócił się do Suntar Professional Services sp. z o.o. o wyjaśnienie: „Z odpisu z Krajowego Rejestru Sądowego oraz Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych wynika, że obydwie spółki są powiązane osobowo. W obydwu spółkach jedyną osobą wchodzącą w skład organu zarządu jest Pan Z. C., ponadto Pan Z. C. jest beneficjentem rzeczywistym w obydwu spółkach. Wobec powyższego, Zamawiający zwraca się do Państwa o przedstawienie szczegółowych informacji do oceny spełniania przez Wykonawcę Suntar Sp. z o.o. warunku udziału w niniejszym postępowaniu, a mianowicie: - w jakiej lokalizacji została wykonana dostawa i wdrożenie kompletnego systemu telefonii VolP, - w jakim terminie została zrealizowana dostawa wraz z wdrożeniem i o jakiej wartości, - jaki był zakres oraz skala wykonanych prac w związku z realizacją wskazanego w referencjach zamówienia (np. ilość

abonentów, ilość budynków).”

W odpowiedzi z dnia 08.02.2023 r. Suntar Professional Services sp. z o.o. wskazał:

„Suntar Professional Services potwierdza ponownie, że Suntar Sp. z o.o. wykonało dostawę wraz z wdrożeniem systemu telefonii internetowej (VOIP) o wartości ponad 400.000,00 zł brutto. Zgodnie z informacjami uzyskanymi od Suntar Sp. z o.o. przedłożony Zamawiającego wykaz dostaw jednoznacznie potwierdzał spełnienie warunku udziału w postępowaniu.

Zauważyć należy, że dokumenty potwierdzające należyte wykonanie dostaw nie muszą w swojej treści zawierać innych informacji niż potwierdzenie należytego wykonania. Zamawiający dysponuje zatem w tym zakresie kompletem informacji niezbędnych do oceny czy spełniony został warunek udziału w postępowaniu”.

Pismem z dnia 09.02.2023 r. zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty przystępującego Suntar, zaś pismem z dnia 20.02.2023 r. – o unieważnieniu tej czynności.

Pismem z dnia 13.04.2023 r. zamawiający ponownie poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty przystępującego Suntar.

Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron i przystępującego Suntar złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje.

W pierwszej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane zaniechania zamawiającego.

Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp.

W szczególności Izba nie zgodziła się z zamawiającym i przystępującym Suntar, że odwołanie podlega odrzuceniu jako złożone przez podmiot nieuprawniony. Fakt, że odwołujący był związany ofertą do dnia 21.02.2023 r. nie oznacza, że nie może on ponieść szkody wskutek zaniechań zamawiającego opisanych w odwołaniu. Należy przypomnieć, że zgodnie z art. 252 ust. 2 ustawy Pzp, jeżeli termin związania ofertą upłynął przed wyborem najkorzystniejszej oferty, zamawiający wzywa wykonawcę, którego oferta otrzymała najwyższą ocenę, do wyrażenia, w wyznaczonym przez zamawiającego terminie, pisemnej zgody na wybór jego oferty. Z przepisu wynika, że w razie upływu terminu związania ofertą zamawiający jest zobowiązany do wezwania wykonawcy, który złożył najwyżej ocenioną ofertę, do wyrażenia zgody na jej wybór i dopiero w przypadku braku uzyskania od wykonawcy takiej zgody, może zwrócić się w tej sprawie do kolejnego wykonawcy (art. 252 ust. 3 ustawy Pzp). Oznacza to, że w przedmiotowej sprawie w razie uwzględnienia odwołania przez Izbę, istnieje szansa na to, że zamawiający będzie zobligowany do wezwania odwołującego do wyrażenia zgody na wybór jego oferty mimo upływu terminu związania ofertą i że odwołujący uzyska zamówienie. Tym samym brak związania ofertą nie zmienia faktu, że odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania, a zarzucane w odwołaniu zaniechania zamawiającego w stosunku do oferty uznanej za najkorzystniejszą narażają go na szkodę w postaci nieuzyskania zamówienia. Zatem w świetle obowiązujących przepisów i stanu faktycznego sprawy, brak związania ofertą nie czyni odwołującego podmiotem nieuprawnionym do wniesienia odwołania, nie pozbawia go interesu we wniesieniu odwołania i nie wyłącza możliwości poniesienia przez niego szkody. Dlatego Izba oddaliła wniosek o odrzucenie odwołania w oparciu o art. 528 pkt 2 ustawy Pzp.

Na marginesie jedynie należy zauważyć, że w hipotetycznym stanie faktycznym brak szkody po stronie odwołującego, jako przesłanka materialnoprawna, mógłby skutkować oddaleniem odwołania, nie zaś jego odrzuceniem.

Przechodząc do zarzutów podniesionych w odwołaniu, należy przytoczyć właściwe przepisy.

Zgodnie z art. 128 ust. 1, 4 i 5 ustawy Pzp:

1. Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że:
2. wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub
3. zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.
4. Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu.
5. Jeżeli złożone przez wykonawcę oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowe środki dowodowe budzą wątpliwości zamawiającego, może on zwrócić się bezpośrednio do podmiotu, który jest w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w tym zakresie dla oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, kryteriów selekcji lub braku podstaw wykluczenia, o przedstawienie takich informacji lub dokumentów.

Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę:

1. który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych;
2. który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę: a) podlegającego wykluczeniu z postępowania lub b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, lub c) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń.

Odnosząc się do kwestii oceny spełniania przez przystępującego Suntar warunku udziału w postępowaniu w zakresie pierwszego z wykazywanych zamówień wykonywanego na rzecz spółki Suntar Professional Services sp. z o.o., w pierwszej kolejności należy zauważyć, że przystępujący Suntar jest powiązany z ww. spółką osobowo i kapitałowo, w tym jedyny członek zarządu obu spółek jest tą samą osobą. Z uwagi na powzięte wątpliwości dotyczące ww. zamówienia zamawiający wezwał spółkę Suntar Professional Services, w trybie art. 128 ust. 5 ustawy Pzp, do złożenia wyjaśnień (bez dokumentów) zadając trzy konkretne pytania:

§w jakiej lokalizacji została wykonana dostawa i wdrożenie kompletnego systemu telefonii VolP, §w jakim terminie została zrealizowana dostawa wraz z wdrożeniem i o jakiej wartości, §jaki był zakres oraz skala wykonanych prac w związku z realizacją wskazanego w referencjach zamówienia (np. ilość

abonentów, ilość budynków).

Na żadne z ww. pytań (poza ogólnym wskazaniem wartości – ponad 400.000 zł) zamawiający nie otrzymał odpowiedzi, ponieważ Suntar Professional Services sp. z o.o. ograniczył się w swoim piśmie do potwierdzenia należytego wykonania przez Suntar sp. z o.o. dostawy i w pozostałym zakresie odesłał zamawiającego do informacji zawartych w wykazie dostaw, gdyż „dokumenty potwierdzające należyte wykonanie dostaw nie muszą w swojej treści zawierać innych informacji niż potwierdzenie należytego wykonania”.

W tym stanie rzeczy, przede wszystkim należy zauważyć, że fakt, iż treść referencji nie musi zawierać innych informacji niż potwierdzenie należytego wykonania zamówienia, nie ma związku z zasadnością zastosowania przez zamawiającego art. 128 ust. 5 ustawy Pzp. Czym innym jest bowiem sytuacja, w której treść referencji ogranicza się do potwierdzenia należytego wykonania zamówienia, a czym innym sytuacja, w której zamawiający ma wątpliwości co do spełnienia przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu. Wątpliwości zamawiającego mogą wynikać z różnych okoliczności, bez względu na zakres informacji zawartych w referencjach. Dlatego też w art. 128 ust. 5 ustawy Pzp ustawodawca przewidział możliwość zwrócenia się przez zamawiającego, jeżeli ten ma wątpliwości, do podmiotu posiadającego wiedzę o danym zamówieniu. W niniejszej sprawie zamawiający w wezwaniu z dnia 03.02.2023 r. wskazał wprawdzie m.in., że w referencjach wystawionych przez Suntar Professional Services sp. z o.o. brak jest informacji o terminie wykonania dostawy, niemniej jednak z dalszej części pisma wynika, że wątpliwości zamawiającego wynikały przede wszystkim z powiązań osobowych i kapitałowych między wykonawcą – Suntar sp. z o.o. a wystawcą referencji - Suntar Professional Services sp. z o.o. Wobec treści odpowiedzi ostatniej z ww. spółek odsyłającej zamawiającego do informacji zawartych w wykazie dostaw i niezawierającej odpowiedzi na konkretnie postawione pytania, nie można zatem uznać, że zamawiający zasadnie nie podjął żadnych innych czynności w sprawie.

Obowiązkiem zamawiającego jest bowiem m.in. zbadanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę i w przypadku wątpliwości w tym zakresie zamawiający powinien wyczerpać możliwości, jakie przewiduje ustawa Pzp, aby wyłączyć lub co najmniej ograniczyć ryzyko wyboru oferty wykonawcy, który nie spełnia tychże warunków (art. 17 ust. 2 ustawy Pzp).

Jednocześnie należy zauważyć, że wobec treści wykazu dostaw, referencji i braku udzielenia przez Suntar Professional Services sp. z o.o. odpowiedzi na pytania zamawiającego zadane w trybie art. 128 ust. 5 ustawy Pzp, nie można na obecnym etapie postępowania jednoznacznie stwierdzić, że dostawa wykonywana na rzecz ww. spółki nie odpowiada wymogom wynikającym z opisu warunku zdolności zawodowej w zakresie doświadczenia. Stąd też nie ma podstaw do wezwania przystępującego Suntar sp. z o.o. do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, ani tym bardziej do odrzucenia jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp, gdyż na obecnym etapie postępowania takie działania zamawiającego byłyby przedwczesne. Nie oznacza to jednak, jak wskazano już wyżej, że zamawiający jest zwolniony z obowiązku wykorzystania innych instrumentów prawnych, jakie przewiduje ustawa Pzp.

W tym miejscu należy zauważyć, że zgodnie z art. 555 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Poza wskazanymi powyżej przepisami (art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) oraz art. 128 ust. 1 ustawy Pzp) i związanymi z nimi okolicznościami faktycznymi, odwołujący podniósł również zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 128 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania przystępującego Suntar do złożenia wyjaśnień w zakresie zamówienia wykonanego na rzecz Suntar Professional sp. z o.o. Dlatego też Izba, uwzględniając odwołanie, nakazała zamawiającemu wezwanie przystępującego Suntar na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień w zakresie takich okoliczności realizacji ww. dostawy, których znajomość jest zamawiającemu niezbędna do dokonania oceny, czy dostawa ta odpowiada wymogom zawartym w opisie warunku udziału w postępowaniu. W zależności od treści udzielonych wyjaśnień i dalszego przebiegu postępowania, zamawiający będzie mógł podejmować kolejne czynności w postępowaniu, w tym ewentualnie ponownie wezwać do wyjaśnień, zastosować art. 128 ust. 1 ustawy Pzp lub art. 128 ust. 5 w zakresie dokumentów, a w konsekwencji podjąć decyzję o odrzuceniu oferty przystępującego Suntar albo o jej nieodrzuceniu.

Odnosząc się do kwestii oceny spełniania przez przystępującego Suntar warunku udziału w postępowaniu w zakresie drugiej z wykazywanych dostaw wykonywanej na rzecz NFZ w Poznaniu, w pierwszej kolejności należy zauważyć, że obecne postępowanie zostało podzielone na 3 części, których przedmiotem była: §w części nr 1 - dostawa łącz SIP trunk oraz PRA wraz z utrzymaniem i wsparciem serwisowym, §w części nr 2 - dostawa wraz z wdrożeniem i utrzymaniem systemu telefonii VoIP wraz z dostawą niezbędnej infrastruktury technicznej w tym serwerów – central telefonii VoIP i aparatów telefonicznych VoIP, §w części nr 3 - dostawa przełączników sieciowych wraz z kontraktem serwisowym.

Zamawiający sformułował warunki zdolności zawodowej w zakresie doświadczenia dla części nr 1 i 2, przy czym należy podkreślić, że były to odrębne warunki. W przypadku części nr 2, której dotyczy niniejsze postępowanie odwoławcze, zamawiający wymagał w opisie warunku wykazania co najmniej dwóch dostaw wraz z wdrożeniem systemu telefonii internetowej o wartości minimum 300 000,00 zł brutto każda.

Decydujące znaczenie w przedmiotowej sprawie ma zatem treść postawionego przez zamawiającego warunku.

Skoro zamawiający oczekiwał doświadczenia w zakresie dostaw wraz z wdrożeniem systemu telefonii internetowej, to wymagana w opisie tego warunku kwota 300.000 zł brutto musi dotyczyć wyłącznie dostawy wraz z wdrożeniem systemu telefonii internetowej, a nie dodatkowych jeszcze elementów, np. łącz. Zwłaszcza, że jak wskazano już wyżej, w przedmiotowym postępowaniu łącza były przedmiotem innej jego części, w której sformułowany został odrębny warunek doświadczenia. W tym stanie rzeczy nie można przyjąć, że system, o którym mowa w opisie warunku, obejmuje także łącza i że wymagana przez zamawiającego wartość 300.000 zł brutto może być wykazana przez wykonawcę w ramach doświadczenia obejmującego łącza lub inne jeszcze elementy wykraczające poza dostawę wraz z wdrożeniem systemu telefonii internetowej.

Przystępujący Suntar wskazał, że wykonał na rzecz NFZ Poznań dostawę kompleksowej usługi telefonicznejw zakresie zapewnienia stałego dostępu do publicznej sieci telefonicznej, dzierżawę Central Telefonicznych (serwerów Telekomunikacyjnych) Instalacja i Parametryzacja Infrastruktury sprzętowej i systemowej oraz świadczenie bieżącego serwisu. Nie jest sporne między stronami i uczestnikiem, że ww. zamówienie obejmowało zatem szerszy zakres niż tylko dostawę wraz z wdrożeniem systemu telefonii internetowej. Tym samym nie jest jasne, w jakim zakresie wskazana przez przystępującego Suntar wartość „powyżej 500 tys zł brutto” dotyczy tego, co miało zostać wykazane w celu spełnienia warunku udziału w postępowaniu, czyli dostawy wraz z wdrożeniem systemu telefonii internetowej bez

dodatkowych elementów, w tym bez łącz.

Zamawiający poinformował na rozprawie, że skontaktował się telefonicznie z Oddziałem NFZ w Poznaniu i uzyskał informację, że wynagrodzenie za wykonanie ww. zamówienia miało charakter ryczałtowy, zatem nie jest możliwe ustalenie odrębnej jego wartości dla poszczególnych elementów zamówienia. W związku z tym w trybie ustawy o dostępie do informacji publicznej zamawiający otrzymał od NFZ Poznań faktury za wykonanie ww. zamówienia, które dołączył też do odpowiedzi na odwołanie. Ponadto zamawiający wyjaśnił na rozprawie, że na podstawie kwot wpisanych na tych fakturach w poz. 2 oraz na podstawie cen, jakie uzyskał w przedmiotowym postępowaniu w części nr 1, dokonał samodzielnie symulacji pozwalającej mu na szacunkowe obliczenie, ile mogła wynosić wartość brutto zamówienia wykonanego na rzecz NFZ Poznań w zakresie dotyczącym dostawy wraz z wdrożeniem systemu telefonii internetowej i z tak dokonanych obliczeń wyszła mu kwota w wysokości ok. 483.000 zł brutto, czyli przekraczająca wymaganą w opisie warunku wartość 300.000 zł brutto.

Doceniając wysiłek zamawiającego w ustalenie ww. wartości, należy jednak zauważyć, że po pierwsze, postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzi się pisemnie (art. 20 ust. 1 ustawy Pzp), po drugie, nie jest rolą zamawiającego samodzielne szacowanie i domniemywanie wartości wskazanej w opisie warunku udziału w postępowaniu, gdyż to przede wszystkim wykonawca ma tę wartość wykazać, po trzecie, ustaleniu czy wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu, w tym w zakresie wymaganej w nim wartości, służą w szczególności instrumenty, jakie ustawodawca przewidział w art. 128 ust. 1, 4 i 5 ustawy Pzp. Żadnego z tych instrumentów zamawiający nie wykorzystał w zakresie dotyczącym zamówienia wykonywanego na rzecz NFZ Poznań.

W tym miejscu ponownie należy wskazać, że na obecnym etapie postępowania nie można jednoznacznie stwierdzić, że zamówienie wykonywane na rzecz NFZ Poznań nie posiada wartości 300.000 zł brutto w zakresie dostawy wraz z wdrożeniem systemu telefonii internetowej. Stąd też nie ma podstaw do wezwania przystępującego Suntar sp. z o.o. do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, ani tym bardziej do odrzucenia jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp, gdyż na obecnym etapie postępowania takie działania zamawiającego byłyby przedwczesne. Niemniej jednak w niniejszym stanie faktycznym zastosowanie mógłby znaleźć art. 128 ust. 4 lub 5 ustawy Pzp.

Przy czym, jak wskazano już wyżej, zgodnie z art. 555 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. W niniejszym odwołaniu nie został postawiony zarzut dotyczący art. 128 ust. 5 ustawy Pzp, natomiast został postawiony zarzut dotyczący art. 128 ust. 4 ustawy Pzp. Dlatego też Izba, uwzględniając odwołanie, nakazała zamawiającemu wezwanie przystępującego Suntar na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień co do wartości zamówienia wykonanego na rzecz NFZ Poznań w zakresie, w jakim dotyczyło ono dostawy wraz z wdrożeniem systemu telefonii internetowej. W zależności od treści udzielonych wyjaśnień i dalszego przebiegu postępowania, zamawiający będzie mógł podejmować kolejne czynności w postępowaniu, w tym ewentualnie ponownie wezwać do wyjaśnień, zastosować art. 128 ust. 1 lub 5 ustawy Pzp, a w konsekwencji podjąć decyzję o odrzuceniu albo nieodrzuceniu oferty przystępującego Suntar.

Jednocześnie Izba nie znalazła podstaw do nakazania zamawiającemu odrzucenia oferty przystępującego Suntar w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp. Należy ponownie zauważyć, że w świetle ustalonego stanu faktycznego nie można na obecnym etapie postępowania jednoznacznie stwierdzić, czy przystępujący Suntar nie spełnia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej, a w konsekwencji – czy wprowadził on zamawiającego w błąd co do spełnienia tego warunku i/lub przedstawione przez niego informacje mogły mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane w postępowaniu przez zamawiającego. Dlatego na obecnym etapie postępowania zarzuty w tym zakresie nie mogły być przez Izbę uznane za zasadne.

Jednocześnie Izba nie rozpoznała zarzutu podniesionego dopiero na rozprawie, a dotyczącego okoliczności wskazanych przez przystępującego Cyfrowe Systemy Telekomunikacyjne sp. z o.o. w piśmie z dnia 17.04.2023 r. skierowanym do zamawiającego. Zgodnie z art. 555 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Ponadto art. 516 ust. 1 pkt 7 - 10 ustawy Pzp stanowi, że odwołanie powinno wskazywać czynność lub zaniechanie zamawiającego, którym zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania. Z przepisów tych wynika zatem, że samo wskazanie czynności zamawiającego oraz naruszonych przez niego przepisów ustawy nie tworzy zarzutu. Zarzut jest substratem okoliczności faktycznych i prawnych, które powinny być wskazane w odwołaniu i to właśnie one zakreślają granice rozpoznania odwołania. Oznacza to, że niezależnie od podstawy prawnej wskazanego naruszenia, nowe okoliczności faktyczne podnoszone dopiero na rozprawie stanowią nowe zarzuty, które nie były zawarte w odwołaniu. W związku z tym nie mogą one być brane pod uwagę w trakcie rozpoznania odwołania przez Izbę, gdyż byłoby to niezgodne z ww. przepisami obowiązującymi w postępowaniu odwoławczym przed Izbą. Dopuszczenie rozszerzania przez odwołujących zakresu pierwotnych zarzutów lub ich modyfikacji na rozprawie prowadziłoby też w istocie do przedłużenia ustawowego terminu na wnoszenie odwołań.

Ponadto w razie rozpoznania przez Izbę nowych zarzutów rozszerzonych o okoliczności faktyczne niepodniesione w odwołaniu, doszłoby do zachwiania zasady równości stron cechującej kontradyktoryjne postępowanie odwoławcze, gdyż zamawiający o tym, jakie konkretnie zarzuty kierowane są pod jego adresem, dowiadywałby się dopiero na rozprawie, co uniemożliwiłoby mu przygotowanie argumentacji i zgromadzenie ewentualnych dowodów przemawiających na jego korzyść. Podobnie przystępujący po stronie zamawiającego, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, dopiero na rozprawie dowiadywałby się, jakie zarzuty są wobec niej kierowane. Dlatego też Izba, zgodnie z art. 555 ustawy Pzp, rozpoznając odwołanie pominęła podniesiony przez odwołującego dopiero na rozprawie nowy zarzut dotyczący okoliczności wskazanych przez przystępującego Cyfrowe Systemy Telekomunikacyjne sp. z o.o. w piśmie z dnia 17.04.2023 r. skierowanym do zamawiającego. Okoliczności te (zarzut) nie były bowiem podniesione w odwołaniu.

Wobec powyższego, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 ustawy Pzp.

Orzeczenie Izby zostało wydane w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia oraz stanowiska stron i przystępującego Suntar przedstawione na rozprawie i w pismach procesowych.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b), rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).

Przewodniczący

...…………………..