Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 1149/23 WYROK z dnia 9 maja 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca:Emilia Garbala Protokolant:Patryk Pazura po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 maja 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 kwietnia 2023 r. przez wykonawcę K. F. A. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą: INTEGRAL K. F. A., ul. Miła 1a, 26-220 Stąporków, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Katolicki Uniwersytet Lubelski J. P. II, Al. Racławickie 14, 20950 Lublin, przy udziale wykonawców: 1)Cyfrowe Systemy Telekomunikacyjne sp. z o.o., ul. Szkotnik 2B/15, 33-100 Tarnów, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, 2)Suntar sp. z o.o., ul. Boya-Żeleńskiego 5B, 33-100 Tarnów, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu w części nr 2 postępowania: §unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, §w zakresie zamówienia wykonywanego na rzecz Suntar Professional Services sp. z o.o., wezwanie wykonawcy Suntar sp. z o.o. na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, do złożenia wyjaśnień co do okoliczności realizacji tego zamówienia koniecznych do ustalenia, czy zamówienie to odpowiada wymogom zawartym w opisie warunku zdolności zawodowej dotyczącej doświadczenia, §w zakresie zamówienia wykonanego na rzecz Wielkopolskiego Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia w Poznaniu, wezwanie wykonawcy Suntar sp. z o.o. na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, do złożenia wyjaśnień co do wartości tego zamówienia w zakresie, w jakim dotyczyło ono dostawy wraz z wdrożeniem systemu telefonii internetowej, §oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, 2.kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Katolicki Uniwersytet Lubelski J. P. II, Al. Racławickie 14, 20-950 Lublin, i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 2.2.zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów uiszczonego wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………………………… Sygn. akt KIO 1149/23 UZASADNIENIE Zamawiający – Katolicki Uniwersytet Lubelski J. P. II, Al. Racławickie 14, 20-950 Lublin, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Dostawa z wdrożeniem i wsparciem serwisowym platformy usług telekomunikacyjnych wraz z dostawą urządzeń na potrzeby telefonii stacjonarnej dla Katolickiego Uniwersytetu Lubelskiego J. P. II z podziałem na 3 części”, numer referencyjny: AZP.274.PN.3/2022. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 08.08.2022 r. nr 2022/S 151-431640. W dniu 24.04.2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie,w którym wykonawca K. F. A. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą: INTEGRAL K. F. A., ul. Miła 1a, 26-220 Stąporków (dalej: „odwołujący”) zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1)art. 226 ust.1 pkt 2 lit. b ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. 2022 r. poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Suntar sp. z o.o. w zakresie części 2, w sytuacji gdy nie spełnia on warunku zdolności zawodowej tj. doświadczenia i złożony podmiotowy środek dowodowy w postaci wykazu usług (Załącznik nr 7 do SW Z) wraz z referencjami nie potwierdza spełnienia tego warunku w żadnej z podanych tam dostaw, 2)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Suntar sp. z o.o., w sytuacji gdy wykonawca podlega wykluczeniu, albowiem w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa lub też w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, co z kolei miało bezpośredni wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego, 3)art. 253 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Suntar sp. z o.o., podczas gdy oferta ta winna zostać odrzucona z uwagi na fakt, że nie został spełniony warunek udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia, jak również wykonawca podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp, 4)art. 16 ust. 1 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców polegającego na dokonaniu wyboru oferty, która podlega odrzuceniu, z ostrożności procesowej: 5)art. 128 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie wykazanych w Załączniku nr 7 dostaw wykonanych na rzecz Suntar Professional sp. z o.o. oraz na rzecz Wielkopolskiego Oddziału NFZ w Poznaniu w zakresie wyjaśnienia, czy w ramach tej dostawy miało miejsce wdrożenie systemu telefonii internetowej oraz czy to wdrożenie opiewało na kwotę minimum 300 000,00 zł brutto, 6)art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Suntar sp. z o.o. do wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia, w sytuacji gdy dostawy przedłożone na wezwanie zamawiającego w trybie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp nie potwierdzają spełnienia warunku udziału w postępowaniu. W szczególności odwołujący podniósł, co następuje. „Zgodnie z Roz. XIII SWZ Warunki udziału w postępowaniu (…) - w części 2 - Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich 3 lat liczonych wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie należycie wykonał co najmniej dwie dostawy wraz z wdrożeniem systemu telefonii internetowej o wartości minimum 300 000,00 zł (słownie: trzysta tysięcy zł) brutto każda, Wykonawca Suntar na wezwanie Zamawiającego do przedłożenia podmiotowych środków dowodowych wykazujących spełnienie w/w warunku przedłożył Załącznik nr 7 Wykaz dostaw w których wskazał wykonanie dostaw na rzecz: 1/ Suntar Professional Services Sp. z o.o. 33-100 Tarnów, ul. Boya Żeleńskiego 5b, Dostawy i wdrożenie kompletnego systemu telefonii VoIP na kwotę powyżej 400 tys. zł brutto oraz 2/ Wielkopolski Oddział Wojewódzki Narodowego Funduszu Zdrowia w Poznaniu, Dostawa kompleksowej usługi telefonicznej w zakresie zapewnienia stałego dostępu do publicznej sieci telefonicznej oraz dzierżawa Centra Telefonicznych ( serwerów Telekomunikacyjnych) Instalacja i Parametryzacja Infrastruktury sprzętowej i systemowej oraz świadczenia bieżącego serwisu na kwotę powyżej 500 tys. zł. brutto. Z uwagi na powiązania osobowe w zakresie spółki Suntar Sp. z o. o. oraz Suntar Prosessional Sp. z o. o. zachodzą uzasadnione wątpliwości co do wykazanej w załączniku nr 7 dostawy. Zamawiający również takie wątpliwości powziął. Zamawiający na podstawie art. 128 ust. 5 pzp wystąpił pisemnie do Suntar Professional Sp. z o. o. o wyjaśnienie: - w jakiej lokalizacji została wykonana dostawa i wdrożenie kompletnego systemu VoIP, - w jakim terminie została zrealizowana dostawa wraz z wdrożeniem i o jakiej wartości, - jaki był zakres oraz skala wykonanych prac w związku z realizacją wskazanego w referencjach zamówienia (np. ilość abonentów, ilość budynków), Pismem z dnia 08.02.2023 roku Suntar Professional udzielił następującej odpowiedzi: Suntar Professional Services potwierdza ponownie, że Suntar Sp. z o.o. wykonało dostawę wraz z wdrożeniem systemu telefonii internetowej (VOIP) o wartości ponad 400.000,00 zł brutto. Zgodnie z informacjami uzyskanymi od Suntar Sp. z o.o. przedłożony Zamawiającego wykaz dostaw jednoznacznie potwierdzał spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Zauważyć należy, że dokumenty potwierdzające należyte wykonanie dostaw nie muszą w swojej treści zawierać innych informacji niż potwierdzenie należytego wykonania. Zamawiający dysponuje zatem w tym zakresie kompletem informacji niezbędnych do oceny czy spełniony został warunek udziału w postępowaniu. Przedmiotowe wyjaśnienia nie rozwiały jakichkolwiek wątpliwości w tym zakresie. Wręcz przeciwnie ponieważ Suntar Professional nie potrafił udzielić prostej odpowiedzi na rzecz jakiego podmiotu i w jakiej lokalizacji ta dostawa była wykonywana. Dostawy te są wykonywane głównie na rzecz podmiotów publicznych a zatem w bardzo łatwy sposób można zweryfikować zakres takiej dostawy - o ile jest informacja kto był docelowym zamawiającym. Dokumenty i informacje w tym zakresie są publicznie dostępne. Stosowanie art. 128 ust. 5 pzp nie ma charakteru czysto formalnego. Przepis ten służy bowiem temu ażeby zamawiający dokonując oceny dokumentów rozwiał wszelkie wątpliwości co do rzetelności i prawdziwości tych dokumentów. (…) W ocenie Odwołującej brak udzielenia odpowiedzi przez Suntar Professional prowadzi do wniosku, że Suntar nie spełnia warunku udziału w postępowaniu. Należy również zauważyć, że Suntar Professional nie podał jakiegokolwiek uzasadnienia dlaczego jego zdaniem nie może udzielić informacji o jakie wprost wnosił zamawiający. Mając na uwadze, że w obu spółkach skład osobowy ogranicza się de facto do tej samej osoby, Zamawiający nie musiał już korzystać z treści art. 128 ust. 4 pzp (przywołanego w zarzutach z ostrożności). Zdaniem bowiem Odwołującej zaistniały bowiem wszelkie przesłanki do odrzucenia z postępowania z uwagi na wykluczenie z art. 109 ust. 8 i 10 pzp. (…) Odwołująca stwierdza, że po zapoznaniu się z dokumentacją przetargu p.n. Przetarg nieograniczony na zakup kompleksowej usługi w zakresie telefonii stacjonarnej dla Wielkopolskiego Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia (…) na który w załączniku nr 7 niniejszego postępowania powołuje się Wykonawca Suntar Sp. z o.o. warunek udział w postępowaniu (warunek doświadczenia) nie został spełniony. (…) Umowa z Wielkopolskim Oddziałem Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia nie dotyczy wdrożenia systemu tylko o świadczeniu kompleksowej usługi telekomunikacyjnej w zakresie telefonii stacjonarnej która składa się ze Świadczenia usług telefonicznych z dzierżawą serwerów telekomunikacyjnych (central telefonicznych), obsługą i serwisem dla Wielkopolskiego Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia, (…) Wartość dostarczonego do dzierżawy na 12 miesięcy sprzętu z pewnością nie obejmowała całej kwoty umowy, a była jedynie jej częścią, w szczególności, że Zamawiający dopuścił dostawę sprzętu używanego czyli tańszego niż sprzęt nowy wyprodukowanego nie później niż w 2017 roku co Wykonawca Suntar Sp. z o.o. wykorzystał. Biorąc pod uwagę już samą tabelę cenową formularza ofertowego w postepowaniu p.n Przetarg nieograniczony na zakup kompleksowej usługi w zakresie telefonii stacjonarnej dla Wielkopolskiego Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia ZP.261.13.2019 której wygląd przedstawiamy (…) Zamawiający zatem nie posiada wiedzy jaka była dokładnie rzeczywista kwota centrali telefonicznej i usługi jej wdrożenia w ramach przedstawionej przez Suntar Sp. z o.o. referencji z NFZ czyli wymagana kwota „dostawy wraz z wdrożeniem systemu telefonii internetowej” i czy ta kwota jest wystarczająca, żeby udowodnić posiadane przez Wykonawcę Suntar Sp. z o.o. wymagane doświadczenie. Uznajemy, że „dostawa central z usługą wdrożenia” to jedynie część kwoty na która powołuje się Suntar Sp. z o.o. w wykazie usług w referencji z NFZ z związku z powyższym zdaniem Wykonawcy Zamawiający powinien zbadać jaka jest kwota wymaganych usług i czy ta kwota spełnia warunek wymaganego przez Wykonawcę doświadczenia, bo z pewnością nie mogła być to pełna kwota umowy. Wykonawca Suntar Sp. z o. o. wskazując kwotę powyżej 500 tys. zł powinien wykazać, że ta kwota dotyczy samego wdrożenia systemu (co jest zbieżne z warunkiem udziału w postępowaniu) a nie całości zamówienia, gdzie po pierwsze, nie mamy do czynienia z klasyczną dostawą i wdrożeniem a po drugie nie wiemy jaka była wartość samej dostawy bez świadczonych usług które stanowiły główny przedmiot tego zamówienia. (…) W zaistniałym stanie faktycznym oraz prawnym uznać należy, że wykonawca celowo podał nieprawdziwe informacje w Załączniku nr 7 w zakresie wykonania dostawy na rzecz SUNTAR Professional Sp. z o. o. zaś w przypadku wykazanych dostaw na rzecz Wielkopolskiego Wojewódzkiego NFZ w Poznaniu nie wykazał tak naprawdę czy w ogóle mamy do czynienia z wdrożeniem systemu telefonii internetowej oraz czy to wdrożenie opiewało na kwotę minimum 300 000,00 zł brutto w sytuacji gdy jak wynika z tego zamówienia wykonawca Suntar zrealizował dostawę kompleksowej usługi telefonicznej w zakresie zapewnienia stałego dostępu do publicznej sieci telefonicznej oraz dzierżawę Centra Telefonicznych (serwerów Telekomunikacyjnych) Instalacja i Parametryzacja Infrastruktury sprzętowej i systemowej oraz świadczenia bieżącego serwisu. Wykonawca wskazał jedynie, że całość tego zadania (która głównie opiera się na świadczeniu usługi) opiewała na kwotę powyżej 500 tys. zł brutto. (…) W obecnej sytuacji Zamawiający winien pominąć procedurę z art. 128 ust. 1 pzp i dokonać odrzucenia oferty z uwagi na fakt, że względem wykonawcy zachodzą przesłanki wykluczenia (art. 109 ust. 1 pkt. 8 i 10 pzp) jak również nie zostały spełnione warunki udziału w postępowaniu. W szczególności wykonawca Suntar mimo, że leży to w jego interesie nie podjął nawet próby rozwiania wątpliwości w zakresie spełnienia warunku doświadczenia mimo, że przecież musi w tym zakresie posiadać pełną wiedzę i dokumentację. Nie bez przyczyny wykonawca ten najpierw podjął nieudolną próbę zatajenia tych informacji jako tajemnicę przedsiębiorstwa (tak aby inni uczestnicy nie mogli w tym zakresie nic zrobić), a później celowo spółka Suntar Professional c odmówiła złożenia wyjaśnień w tej sprawie ponieważ pod wykazaną dostawą nie kryje się faktyczne wykonanie tego typu zamówienia.” W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, 2)odrzucenia oferty wykonawcy Suntar sp. z o.o., 3)powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej. Pismami z dnia 27 i 28.04.2023 r. następujący wykonawcy zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego: 1)Cyfrowe Systemy Telekomunikacyjne sp. z o.o., ul. Szkotnik 2B/15, 33-100 Tarnów, zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, 2)Suntar sp. z o.o., ul. Boya-Żeleńskiego 5B, 33-100 Tarnów, zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Izba stwierdziła, że przystąpienia obu wykonawców zostały dokonane skutecznie. Pismem z dnia 05.05.2023 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie. W trakcie rozprawy strony i przystępujący Suntar podtrzymali swoje stanowiska w sprawie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia jest dostawa kompletnej Platformy Telekomunikacyjnej służącej do komunikacji głosowej, zawierającej wszystkie niezbędne do jej funkcjonowania elementy, czyli dostawa z wdrożeniem i wsparciem serwisowym platformy usług telekomunikacyjnych wraz z dostawą urządzeń na potrzeby telefonii stacjonarnej dla Katolickiego Uniwersytetu Lubelskiego Jana Pawła II z podziałem na 3 części. Niniejsze postępowanie odwoławcze dotyczy części nr 2, której przedmiotem jest dostawa wraz z wdrożeniem i utrzymaniem systemu telefonii VoIP wraz z dostawą niezbędnej infrastruktury technicznej w tym serwerów – central telefonii VoIP i aparatów telefonicznych VoIP. W rozdziale XIII pkt 1.1) specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SW Z”) zamawiający przewidział podstawy wykluczenia wykonawcy w oparciu m.in. o art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp. W rozdziale XIII pkt 1.2) d) SW Z zamawiający wskazał w części nr 2 w zakresie zdolności zawodowej, że wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich 3 lat liczonych wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie należycie wykonał co najmniej dwie dostawy wraz z wdrożeniem systemu telefonii internetowej o wartości minimum 300 000,00 zł (słownie: trzysta tysięcy zł) brutto każda. Pismem z dnia 26.01.2023 r. zamawiający wezwał odwołującego, na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp, do złożenia podmiotowych środków dowodowych. Odwołujący przedłożył dokumenty wraz z informacją, że zastrzega jeden z nich jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Pismem z dnia 31.03.2023 r. zamawiający poinformował odwołującego o odtajnieniu zastrzeżonego dokumentu. Odwołujący przedłożył m.in. wykaz usług, w którym wskazał: 1. Dostawa kompleksowej usługi telefonicznej w zakresie zapewnienia stałego dostępu do publicznej sieci telefonicznej oraz dzierżawa Central Telefonicznych (serwerów Telekomunikacyjnych) Instalacja i Parametryzacja Infrastruktury sprzętowej i systemowej oraz świadczenia bieżącego serwisu Wielkopolski Oddział Wojewódzki Narodowego Funduszu Zdrowia w Poznaniu Powyżej 500 tyś zł brutto Od Do 01.04.2020 r. 31.03.2021 r. 2. Dostawy i wdrożenie kompletnego systemu telefonii VoIP Suntar Professional Services Sp. z o.o. 33-100 Tarnów, ul. BoyaŻeleńskiego 5b Powyżej 400 tyś zł brutto Od 29.07.2021 r. Do 10.09.2021 r. Do wykazu odwołujący dołączył: §referencje od Suntar Professional Services sp. z o.o. potwierdzające należyte wykonanie projektu polegającego na dostawie, instalacji i uruchomieniu systemu telekomunikacyjnego VolP, §referencje od Wielkopolskiego Oddziału Wojewódzkiego NFZ w Poznaniu potwierdzające należyte wykonanie kompleksowej usługi telefonicznej w zakresie zapewnienia stałego dostępu do publicznej sieci telefonicznej oraz dzierżawy central telefonicznych (serwerów telekomunikacyjnych), instalacji i parametryzacji infrastruktury sprzętowej i systemowej oraz świadczenia bieżącego serwisu. Pismem z dnia 03.02.2023 r. zamawiający, na podstawie art. 128 ust. 5 ustawy Pzp, zwrócił się do Suntar Professional Services sp. z o.o. o wyjaśnienie: „Z odpisu z Krajowego Rejestru Sądowego oraz Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych wynika, że obydwie spółki są powiązane osobowo. W obydwu spółkach jedyną osobą wchodzącą w skład organu zarządu jest Pan Z. C., ponadto Pan Z. C. jest beneficjentem rzeczywistym w obydwu spółkach. Wobec powyższego, Zamawiający zwraca się do Państwa o przedstawienie szczegółowych informacji do oceny spełniania przez Wykonawcę Suntar Sp. z o.o. warunku udziału w niniejszym postępowaniu, a mianowicie: - w jakiej lokalizacji została wykonana dostawa i wdrożenie kompletnego systemu telefonii VolP, - w jakim terminie została zrealizowana dostawa wraz z wdrożeniem i o jakiej wartości, - jaki był zakres oraz skala wykonanych prac w związku z realizacją wskazanego w referencjach zamówienia (np. ilość abonentów, ilość budynków).” W odpowiedzi z dnia 08.02.2023 r. Suntar Professional Services sp. z o.o. wskazał: „Suntar Professional Services potwierdza ponownie, że Suntar Sp. z o.o. wykonało dostawę wraz z wdrożeniem systemu telefonii internetowej (VOIP) o wartości ponad 400.000,00 zł brutto. Zgodnie z informacjami uzyskanymi od Suntar Sp. z o.o. przedłożony Zamawiającego wykaz dostaw jednoznacznie potwierdzał spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Zauważyć należy, że dokumenty potwierdzające należyte wykonanie dostaw nie muszą w swojej treści zawierać innych informacji niż potwierdzenie należytego wykonania. Zamawiający dysponuje zatem w tym zakresie kompletem informacji niezbędnych do oceny czy spełniony został warunek udziału w postępowaniu”. Pismem z dnia 09.02.2023 r. zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty przystępującego Suntar, zaś pismem z dnia 20.02.2023 r. – o unieważnieniu tej czynności. Pismem z dnia 13.04.2023 r. zamawiający ponownie poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty przystępującego Suntar. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron i przystępującego Suntar złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane zaniechania zamawiającego. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. W szczególności Izba nie zgodziła się z zamawiającym i przystępującym Suntar, że odwołanie podlega odrzuceniu jako złożone przez podmiot nieuprawniony. Fakt, że odwołujący był związany ofertą do dnia 21.02.2023 r. nie oznacza, że nie może on ponieść szkody wskutek zaniechań zamawiającego opisanych w odwołaniu. Należy przypomnieć, że zgodnie z art. 252 ust. 2 ustawy Pzp, jeżeli termin związania ofertą upłynął przed wyborem najkorzystniejszej oferty, zamawiający wzywa wykonawcę, którego oferta otrzymała najwyższą ocenę, do wyrażenia, w wyznaczonym przez zamawiającego terminie, pisemnej zgody na wybór jego oferty. Z przepisu wynika, że w razie upływu terminu związania ofertą zamawiający jest zobowiązany do wezwania wykonawcy, który złożył najwyżej ocenioną ofertę, do wyrażenia zgody na jej wybór i dopiero w przypadku braku uzyskania od wykonawcy takiej zgody, może zwrócić się w tej sprawie do kolejnego wykonawcy (art. 252 ust. 3 ustawy Pzp). Oznacza to, że w przedmiotowej sprawie w razie uwzględnienia odwołania przez Izbę, istnieje szansa na to, że zamawiający będzie zobligowany do wezwania odwołującego do wyrażenia zgody na wybór jego oferty mimo upływu terminu związania ofertą i że odwołujący uzyska zamówienie. Tym samym brak związania ofertą nie zmienia faktu, że odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania, a zarzucane w odwołaniu zaniechania zamawiającego w stosunku do oferty uznanej za najkorzystniejszą narażają go na szkodę w postaci nieuzyskania zamówienia. Zatem w świetle obowiązujących przepisów i stanu faktycznego sprawy, brak związania ofertą nie czyni odwołującego podmiotem nieuprawnionym do wniesienia odwołania, nie pozbawia go interesu we wniesieniu odwołania i nie wyłącza możliwości poniesienia przez niego szkody. Dlatego Izba oddaliła wniosek o odrzucenie odwołania w oparciu o art. 528 pkt 2 ustawy Pzp. Na marginesie jedynie należy zauważyć, że w hipotetycznym stanie faktycznym brak szkody po stronie odwołującego, jako przesłanka materialnoprawna, mógłby skutkować oddaleniem odwołania, nie zaś jego odrzuceniem. Przechodząc do zarzutów podniesionych w odwołaniu, należy przytoczyć właściwe przepisy. Zgodnie z art. 128 ust. 1, 4 i 5 ustawy Pzp: 1. Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. 4. Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu. 5. Jeżeli złożone przez wykonawcę oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowe środki dowodowe budzą wątpliwości zamawiającego, może on zwrócić się bezpośrednio do podmiotu, który jest w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w tym zakresie dla oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, kryteriów selekcji lub braku podstaw wykluczenia, o przedstawienie takich informacji lub dokumentów. Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: 8) który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych; 10) który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę: a) podlegającego wykluczeniu z postępowania lub b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, lub c) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń. Odnosząc się do kwestii oceny spełniania przez przystępującego Suntar warunku udziału w postępowaniu w zakresie pierwszego z wykazywanych zamówień wykonywanego na rzecz spółki Suntar Professional Services sp. z o.o., w pierwszej kolejności należy zauważyć, że przystępujący Suntar jest powiązany z ww. spółką osobowo i kapitałowo, w tym jedyny członek zarządu obu spółek jest tą samą osobą. Z uwagi na powzięte wątpliwości dotyczące ww. zamówienia zamawiający wezwał spółkę Suntar Professional Services, w trybie art. 128 ust. 5 ustawy Pzp, do złożenia wyjaśnień (bez dokumentów) zadając trzy konkretne pytania: §w jakiej lokalizacji została wykonana dostawa i wdrożenie kompletnego systemu telefonii VolP, §w jakim terminie została zrealizowana dostawa wraz z wdrożeniem i o jakiej wartości, §jaki był zakres oraz skala wykonanych prac w związku z realizacją wskazanego w referencjach zamówienia (np. ilość abonentów, ilość budynków). Na żadne z ww. pytań (poza ogólnym wskazaniem wartości – ponad 400.000 zł) zamawiający nie otrzymał odpowiedzi, ponieważ Suntar Professional Services sp. z o.o. ograniczył się w swoim piśmie do potwierdzenia należytego wykonania przez Suntar sp. z o.o. dostawy i w pozostałym zakresie odesłał zamawiającego do informacji zawartych w wykazie dostaw, gdyż „dokumenty potwierdzające należyte wykonanie dostaw nie muszą w swojej treści zawierać innych informacji niż potwierdzenie należytego wykonania”. W tym stanie rzeczy, przede wszystkim należy zauważyć, że fakt, iż treść referencji nie musi zawierać innych informacji niż potwierdzenie należytego wykonania zamówienia, nie ma związku z zasadnością zastosowania przez zamawiającego art. 128 ust. 5 ustawy Pzp. Czym innym jest bowiem sytuacja, w której treść referencji ogranicza się do potwierdzenia należytego wykonania zamówienia, a czym innym sytuacja, w której zamawiający ma wątpliwości co do spełnienia przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu. Wątpliwości zamawiającego mogą wynikać z różnych okoliczności, bez względu na zakres informacji zawartych w referencjach. Dlatego też w art. 128 ust. 5 ustawy Pzp ustawodawca przewidział możliwość zwrócenia się przez zamawiającego, jeżeli ten ma wątpliwości, do podmiotu posiadającego wiedzę o danym zamówieniu. W niniejszej sprawie zamawiający w wezwaniu z dnia 03.02.2023 r. wskazał wprawdzie m.in., że w referencjach wystawionych przez Suntar Professional Services sp. z o.o. brak jest informacji o terminie wykonania dostawy, niemniej jednak z dalszej części pisma wynika, że wątpliwości zamawiającego wynikały przede wszystkim z powiązań osobowych i kapitałowych między wykonawcą – Suntar sp. z o.o. a wystawcą referencji - Suntar Professional Services sp. z o.o. Wobec treści odpowiedzi ostatniej z ww. spółek odsyłającej zamawiającego do informacji zawartych w wykazie dostaw i niezawierającej odpowiedzi na konkretnie postawione pytania, nie można zatem uznać, że zamawiający zasadnie nie podjął żadnych innych czynności w sprawie. Obowiązkiem zamawiającego jest bowiem m.in. zbadanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę i w przypadku wątpliwości w tym zakresie zamawiający powinien wyczerpać możliwości, jakie przewiduje ustawa Pzp, aby wyłączyć lub co najmniej ograniczyć ryzyko wyboru oferty wykonawcy, który nie spełnia tychże warunków (art. 17 ust. 2 ustawy Pzp). Jednocześnie należy zauważyć, że wobec treści wykazu dostaw, referencji i braku udzielenia przez Suntar Professional Services sp. z o.o. odpowiedzi na pytania zamawiającego zadane w trybie art. 128 ust. 5 ustawy Pzp, nie można na obecnym etapie postępowania jednoznacznie stwierdzić, że dostawa wykonywana na rzecz ww. spółki nie odpowiada wymogom wynikającym z opisu warunku zdolności zawodowej w zakresie doświadczenia. Stąd też nie ma podstaw do wezwania przystępującego Suntar sp. z o.o. do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, ani tym bardziej do odrzucenia jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp, gdyż na obecnym etapie postępowania takie działania zamawiającego byłyby przedwczesne. Nie oznacza to jednak, jak wskazano już wyżej, że zamawiający jest zwolniony z obowiązku wykorzystania innych instrumentów prawnych, jakie przewiduje ustawa Pzp. W tym miejscu należy zauważyć, że zgodnie z art. 555 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Poza wskazanymi powyżej przepisami (art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) oraz art. 128 ust. 1 ustawy Pzp) i związanymi z nimi okolicznościami faktycznymi, odwołujący podniósł również zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 128 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania przystępującego Suntar do złożenia wyjaśnień w zakresie zamówienia wykonanego na rzecz Suntar Professional sp. z o.o. Dlatego też Izba, uwzględniając odwołanie, nakazała zamawiającemu wezwanie przystępującego Suntar na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień w zakresie takich okoliczności realizacji ww. dostawy, których znajomość jest zamawiającemu niezbędna do dokonania oceny, czy dostawa ta odpowiada wymogom zawartym w opisie warunku udziału w postępowaniu. W zależności od treści udzielonych wyjaśnień i dalszego przebiegu postępowania, zamawiający będzie mógł podejmować kolejne czynności w postępowaniu, w tym ewentualnie ponownie wezwać do wyjaśnień, zastosować art. 128 ust. 1 ustawy Pzp lub art. 128 ust. 5 w zakresie dokumentów, a w konsekwencji podjąć decyzję o odrzuceniu oferty przystępującego Suntar albo o jej nieodrzuceniu. Odnosząc się do kwestii oceny spełniania przez przystępującego Suntar warunku udziału w postępowaniu w zakresie drugiej z wykazywanych dostaw wykonywanej na rzecz NFZ w Poznaniu, w pierwszej kolejności należy zauważyć, że obecne postępowanie zostało podzielone na 3 części, których przedmiotem była: §w części nr 1 - dostawa łącz SIP trunk oraz PRA wraz z utrzymaniem i wsparciem serwisowym, §w części nr 2 - dostawa wraz z wdrożeniem i utrzymaniem systemu telefonii VoIP wraz z dostawą niezbędnej infrastruktury technicznej w tym serwerów – central telefonii VoIP i aparatów telefonicznych VoIP, §w części nr 3 - dostawa przełączników sieciowych wraz z kontraktem serwisowym. Zamawiający sformułował warunki zdolności zawodowej w zakresie doświadczenia dla części nr 1 i 2, przy czym należy podkreślić, że były to odrębne warunki. W przypadku części nr 2, której dotyczy niniejsze postępowanie odwoławcze, zamawiający wymagał w opisie warunku wykazania co najmniej dwóch dostaw wraz z wdrożeniem systemu telefonii internetowej o wartości minimum 300 000,00 zł brutto każda. Decydujące znaczenie w przedmiotowej sprawie ma zatem treść postawionego przez zamawiającego warunku. Skoro zamawiający oczekiwał doświadczenia w zakresie dostaw wraz z wdrożeniem systemu telefonii internetowej, to wymagana w opisie tego warunku kwota 300.000 zł brutto musi dotyczyć wyłącznie dostawy wraz z wdrożeniem systemu telefonii internetowej, a nie dodatkowych jeszcze elementów, np. łącz. Zwłaszcza, że jak wskazano już wyżej, w przedmiotowym postępowaniu łącza były przedmiotem innej jego części, w której sformułowany został odrębny warunek doświadczenia. W tym stanie rzeczy nie można przyjąć, że system, o którym mowa w opisie warunku, obejmuje także łącza i że wymagana przez zamawiającego wartość 300.000 zł brutto może być wykazana przez wykonawcę w ramach doświadczenia obejmującego łącza lub inne jeszcze elementy wykraczające poza dostawę wraz z wdrożeniem systemu telefonii internetowej. Przystępujący Suntar wskazał, że wykonał na rzecz NFZ Poznań dostawę kompleksowej usługi telefonicznejw zakresie zapewnienia stałego dostępu do publicznej sieci telefonicznej, dzierżawę Central Telefonicznych (serwerów Telekomunikacyjnych) Instalacja i Parametryzacja Infrastruktury sprzętowej i systemowej oraz świadczenie bieżącego serwisu. Nie jest sporne między stronami i uczestnikiem, że ww. zamówienie obejmowało zatem szerszy zakres niż tylko dostawę wraz z wdrożeniem systemu telefonii internetowej. Tym samym nie jest jasne, w jakim zakresie wskazana przez przystępującego Suntar wartość „powyżej 500 tys zł brutto” dotyczy tego, co miało zostać wykazane w celu spełnienia warunku udziału w postępowaniu, czyli dostawy wraz z wdrożeniem systemu telefonii internetowej bez dodatkowych elementów, w tym bez łącz. Zamawiający poinformował na rozprawie, że skontaktował się telefonicznie z Oddziałem NFZ w Poznaniu i uzyskał informację, że wynagrodzenie za wykonanie ww. zamówienia miało charakter ryczałtowy, zatem nie jest możliwe ustalenie odrębnej jego wartości dla poszczególnych elementów zamówienia. W związku z tym w trybie ustawy o dostępie do informacji publicznej zamawiający otrzymał od NFZ Poznań faktury za wykonanie ww. zamówienia, które dołączył też do odpowiedzi na odwołanie. Ponadto zamawiający wyjaśnił na rozprawie, że na podstawie kwot wpisanych na tych fakturach w poz. 2 oraz na podstawie cen, jakie uzyskał w przedmiotowym postępowaniu w części nr 1, dokonał samodzielnie symulacji pozwalającej mu na szacunkowe obliczenie, ile mogła wynosić wartość brutto zamówienia wykonanego na rzecz NFZ Poznań w zakresie dotyczącym dostawy wraz z wdrożeniem systemu telefonii internetowej i z tak dokonanych obliczeń wyszła mu kwota w wysokości ok. 483.000 zł brutto, czyli przekraczająca wymaganą w opisie warunku wartość 300.000 zł brutto. Doceniając wysiłek zamawiającego w ustalenie ww. wartości, należy jednak zauważyć, że po pierwsze, postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzi się pisemnie (art. 20 ust. 1 ustawy Pzp), po drugie, nie jest rolą zamawiającego samodzielne szacowanie i domniemywanie wartości wskazanej w opisie warunku udziału w postępowaniu, gdyż to przede wszystkim wykonawca ma tę wartość wykazać, po trzecie, ustaleniu czy wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu, w tym w zakresie wymaganej w nim wartości, służą w szczególności instrumenty, jakie ustawodawca przewidział w art. 128 ust. 1, 4 i 5 ustawy Pzp. Żadnego z tych instrumentów zamawiający nie wykorzystał w zakresie dotyczącym zamówienia wykonywanego na rzecz NFZ Poznań. W tym miejscu ponownie należy wskazać, że na obecnym etapie postępowania nie można jednoznacznie stwierdzić, że zamówienie wykonywane na rzecz NFZ Poznań nie posiada wartości 300.000 zł brutto w zakresie dostawy wraz z wdrożeniem systemu telefonii internetowej. Stąd też nie ma podstaw do wezwania przystępującego Suntar sp. z o.o. do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, ani tym bardziej do odrzucenia jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp, gdyż na obecnym etapie postępowania takie działania zamawiającego byłyby przedwczesne. Niemniej jednak w niniejszym stanie faktycznym zastosowanie mógłby znaleźć art. 128 ust. 4 lub 5 ustawy Pzp. Przy czym, jak wskazano już wyżej, zgodnie z art. 555 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. W niniejszym odwołaniu nie został postawiony zarzut dotyczący art. 128 ust. 5 ustawy Pzp, natomiast został postawiony zarzut dotyczący art. 128 ust. 4 ustawy Pzp. Dlatego też Izba, uwzględniając odwołanie, nakazała zamawiającemu wezwanie przystępującego Suntar na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień co do wartości zamówienia wykonanego na rzecz NFZ Poznań w zakresie, w jakim dotyczyło ono dostawy wraz z wdrożeniem systemu telefonii internetowej. W zależności od treści udzielonych wyjaśnień i dalszego przebiegu postępowania, zamawiający będzie mógł podejmować kolejne czynności w postępowaniu, w tym ewentualnie ponownie wezwać do wyjaśnień, zastosować art. 128 ust. 1 lub 5 ustawy Pzp, a w konsekwencji podjąć decyzję o odrzuceniu albo nieodrzuceniu oferty przystępującego Suntar. Jednocześnie Izba nie znalazła podstaw do nakazania zamawiającemu odrzucenia oferty przystępującego Suntar w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp. Należy ponownie zauważyć, że w świetle ustalonego stanu faktycznego nie można na obecnym etapie postępowania jednoznacznie stwierdzić, czy przystępujący Suntar nie spełnia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej, a w konsekwencji – czy wprowadził on zamawiającego w błąd co do spełnienia tego warunku i/lub przedstawione przez niego informacje mogły mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane w postępowaniu przez zamawiającego. Dlatego na obecnym etapie postępowania zarzuty w tym zakresie nie mogły być przez Izbę uznane za zasadne. Jednocześnie Izba nie rozpoznała zarzutu podniesionego dopiero na rozprawie, a dotyczącego okoliczności wskazanych przez przystępującego Cyfrowe Systemy Telekomunikacyjne sp. z o.o. w piśmie z dnia 17.04.2023 r. skierowanym do zamawiającego. Zgodnie z art. 555 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Ponadto art. 516 ust. 1 pkt 7 - 10 ustawy Pzp stanowi, że odwołanie powinno wskazywać czynność lub zaniechanie zamawiającego, którym zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania. Z przepisów tych wynika zatem, że samo wskazanie czynności zamawiającego oraz naruszonych przez niego przepisów ustawy nie tworzy zarzutu. Zarzut jest substratem okoliczności faktycznych i prawnych, które powinny być wskazane w odwołaniu i to właśnie one zakreślają granice rozpoznania odwołania. Oznacza to, że niezależnie od podstawy prawnej wskazanego naruszenia, nowe okoliczności faktyczne podnoszone dopiero na rozprawie stanowią nowe zarzuty, które nie były zawarte w odwołaniu. W związku z tym nie mogą one być brane pod uwagę w trakcie rozpoznania odwołania przez Izbę, gdyż byłoby to niezgodne z ww. przepisami obowiązującymi w postępowaniu odwoławczym przed Izbą. Dopuszczenie rozszerzania przez odwołujących zakresu pierwotnych zarzutów lub ich modyfikacji na rozprawie prowadziłoby też w istocie do przedłużenia ustawowego terminu na wnoszenie odwołań. Ponadto w razie rozpoznania przez Izbę nowych zarzutów rozszerzonych o okoliczności faktyczne niepodniesione w odwołaniu, doszłoby do zachwiania zasady równości stron cechującej kontradyktoryjne postępowanie odwoławcze, gdyż zamawiający o tym, jakie konkretnie zarzuty kierowane są pod jego adresem, dowiadywałby się dopiero na rozprawie, co uniemożliwiłoby mu przygotowanie argumentacji i zgromadzenie ewentualnych dowodów przemawiających na jego korzyść. Podobnie przystępujący po stronie zamawiającego, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, dopiero na rozprawie dowiadywałby się, jakie zarzuty są wobec niej kierowane. Dlatego też Izba, zgodnie z art. 555 ustawy Pzp, rozpoznając odwołanie pominęła podniesiony przez odwołującego dopiero na rozprawie nowy zarzut dotyczący okoliczności wskazanych przez przystępującego Cyfrowe Systemy Telekomunikacyjne sp. z o.o. w piśmie z dnia 17.04.2023 r. skierowanym do zamawiającego. Okoliczności te (zarzut) nie były bowiem podniesione w odwołaniu. Wobec powyższego, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 ustawy Pzp. Orzeczenie Izby zostało wydane w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia oraz stanowiska stron i przystępującego Suntar przedstawione na rozprawie i w pismach procesowych. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b), rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący ...………………….. …

…Sygn. akt: KIO 2363/24 WYROK Warszawa, dnia 30 lipca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Anna Wojciechowska Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 lipca 2024 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 lipca 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w Konsorcjum firm: Rekord Hale Namiotowe sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, Instytut Rozwoju Oporządzenia Taktycznego sp. z o.o. z siedzibą w Ornecie oraz A.R. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe Cheman A.R. z siedzibą w Osielskuw postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego 3 Regionalną Bazę Logistyczną z siedzibą w Krakowie przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w Konsorcjum firm: BOGMAR BB sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Bielsku-Białej oraz J.N., Siuda Spółka Jawna z siedzibą w Łodzi orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w Konsorcjum firm: Rekord Hale Namiotowe sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, Instytut Rozwoju Oporządzenia Taktycznego sp. z o.o. z siedzibą w Ornecie oraz A.R. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe Cheman A.R. z siedzibą w Osielskui zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w Konsorcjum firm: Rekord Hale Namiotowe sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, Instytut Rozwoju Oporządzenia Taktycznego sp. z o.o. z siedzibą w Ornecie oraz A.R. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe Cheman A.R. z siedzibą w Osielsku tytułem wpisu od odwołania, Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………………………….. Sygn. akt KIO 2363/24 Uzasadnienie Zamawiający – 3 Regionalna Baza Logistyczna z siedzibą w Krakowie - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu ograniczonego w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2023 r., poz. 1605 z późn. zm. – dalej „ustawa pzp”), pn. „Dostawa w 2024 roku przedmiotów umundurowania i wyekwipowania – szelki do przenoszenia oporządzenia”, nr sprawy: 11/2024/D-OiB. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 22 grudnia 2024 r., numer wydania: Dz. U. S: 247/2023, numer publikacji ogłoszenia: 00783663-2023. W dniu 5 lipca 2024 r. odwołanie wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia w Konsorcjum firm: Rekord Hale Namiotowe sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, Instytut Rozwoju Oporządzenia Taktycznego sp. z o.o. z siedzibą w Ornecie oraz A.R. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe Cheman A.R. z siedzibą w Osielsku – dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec: 1) czynności Zamawiającego, polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w Konsorcjum firm: BOGMAR BB sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Bielsku-Białej oraz J.N., Siuda Spółka Jawna z siedzibą w Łodzi (dalej również jako Konsorcjum BOGMAR – JOAN lub Przystępujący), odpowiednio dla; • Zadania nr 1 – Szelki do przenoszenia oporządzenia • Zadania nr 2 – Szelki do przenoszenia oporządzenia • Zadania nr 3 – Szelki do przenoszenia oporządzenia • Zadania nr 4 – Szelki do przenoszenia oporządzenia 2) czynności Zamawiającego, polegającej na zaniechaniu przez Zamawiającego odrzucenia ww. oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia; wbrew faktom wynikającym z dokumentów zamówienia oraz z naruszeniem ustawy pzp. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy pzp, poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum BOGMAR – JOAN 2. art. 17 ust. 2 w zw. z art. 239 ustawy pzp, poprzez jego niezastosowanie i wybór oferty podlegającej odrzuceniu z naruszeniem przepisów ustawy pzp. Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, jak również nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu, 2) odrzucenia oferty złożonej przez Przystępującego, 3) dokonania ponownego zbadania złożonych ofert w zakresie zadań 1 - 4, z uwzględnieniem oferty złożonej przez Odwołującego. Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, że na podstawie udostępnionych Odwołującemu próbek oraz wyników badań złożonych przez Przystępującego biorący udział w oględzinach przedstawiciele partnera Konsorcjum Odwołującego, INSTYTUTU ROZW OJU OPORZĄDZENIA TAKTYCZNEGO sp. z o.o. stwierdzili szereg nieprawidłowości oraz niezgodności udostępnionego im wzoru: „1. Ujawniono niezgodność w wykonaniu wkładu amortyzująco-usztywniającego panelu centralnego pasa biodrowego niezgodność polega na zapadniętych komorach powietrznych ww. panelu. Co skutkuje brakiem prawidłowej amortyzacji przez komorę powietrzną a co za tym idzie nie spełnia swoich funkcji, do których został zaprojektowany. 2. Ujawniono niezgodność w zastosowanej przez oferenta siatce dystansowej, mianowicie winna być zastosowana siatka w kolorze khaki oraz o odpowiedniej średnicy oczka zgodnej z wojskowym wzorem szelek, niezgodna siatka występuje w: a) Panelu centralnym b) Panelu bocznym basa biodrowego c) Szelka nośna panelu piersiowego d) Panelu piersiowym Zastosowanie siatki dystansowej o innych parametrach fizycznych niż we wzorze skutkuje niezapewnieniem prawidłowej cyrkulacji powietrza oraz może zwiększyć masę wyrobu. 3. Ujawniono niezgodność w pasku spinającym pasek piersiowy, mianowicie zamocowanie gumy elastycznej wykonane niezgodne z opisem przedmiotu zamówienia. Wykonane obszycie w kształcie kwadratu zamiast dwóch niezależnych przeszyć na połączeniu gumy elastycznej i taśmy nośnej powoduje nadmierne ograniczenie pracy elementu, negatywnie wpływa na jego wytrzymałość i ciągliwość elementu. 4. Ujawniono niezgodność w zestawie łączników do panelu piersiowego do elementu kamizelki, zostały założone źle klamry oraz wszywka została wszyta niezgodne z opisem przedmiotu zamówienia. Wykonanie elementów niezgodnie z zatwierdzonym wzorem skutkuje pogorszeniem właściwości użytkowych całości zestawu, ponieważ końcowy użytkownik napotka trudności w montażu poszczególnych elementów do innego wyposażenia W P tym samym nie zostanie spełniona funkcjonalność elementu, do którego został zaprojektowany. 5. Ujawniono niezgodność w wykonaniu kieszeni na radiostację, w wykonaniu kieszeni pęknięte są oczka odpływowe, wykonanie rygli niezgodne z opisem przedmiotu zamówienia, nie została zachowana prawidłowość przeplotu ściegu oraz źle została nabita napa kaletnicza- widoczne pęknięcia słupka lejka napy. Dopuszczenie elementu napy lub oczka kaletniczego z rażącymi pęknięciami może skutkować pozbawieniem elementu właściwości użytkowych i częstymi usterkami samego elementu ponad to wykonanie montażu napy lub oczka z widocznymi dużymi pęknięciami jest niezgodne ze sztuką i ogólnie przyjętymi standardami montażu. 6. Ponadto stwierdzono nieprawidłowe wykonanie rygli - niezgodność występuje w nw. elementach: a) Kieszeń na apteczkę b) Kieszeń cargo c) Worek zrzutowy d) Szelki pasa biodrowego Niezgodność w postaci rygli niezgodnie wykonanych z dokumentacją skutkuje obniżeniem wytrzymałości elementu na rozdarcie tym samym znacząco obniża jego właściwości fizyczne i tym samym stanowi niezgodność z zapisami w dokumentacji technicznej. 7. Stwierdzono również niezgodność w panelu piersiowym pod taśmą nośną pierwszą od trapezu widoczne przeszycie mocujące rzep od wewnętrznej strony niezgodne z opisem przedmiotu zamówienia. Wykonanie przeszycia w miejscu narażonym na przetarcie skutkuje narażeniem szwy na rozdarcie, rozprucie a co za tym idzie możliwość powstanie uszkodzenia dyskwalifikującego element z użytku. 8. Stwierdzono również niezgodność w widocznym rozpruciu/braku szycia, łączącym dwie szelki szelek pasa biodrowego niezgodne z opisem przedmiotu zamówienia. Wymieniona niezgodność skutkuje tym, że element w trakcie użytkowania może ulec uszkodzeniu i tym samym cały wyrób straci swoje właściwości użytkowe. 9. Stwierdzono również niezgodne ze wzorem zamocowanie wkładu amortyzującego w panelu bocznym basa biodrowego. Zamawiający oczekiwał wykonania wzoru zgodnego z zatwierdzonym i udostępnionym do wglądu wzorem szelek do przenoszenia oporządzenia. Wykonanie niezgodnie z wzorem jest sprzeczne z zapisami dokumentacji przetargowej.” Dowody: dokumentacja zdjęciowa. Odwołujący wskazał, że o powyższych niezgodnościach i nieprawidłowościach, Zamawiający został poinformowany pismem z dnia 3 lipca 2024 r. W ocenie Odwołującego, powyższe ustalenia wskazują w sposób niebudzący wątpliwości, iż przedmiot oferty złożonej przez Konsorcjum BOGMAR – JOAN, jest niezgodny z opisem przedmiotu zamówienia objętego postępowaniem. Wykazana powyżej niezgodność stanowi, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 5 ustawy pzp, oczywistą przesłankę do odrzucenia przedmiotowej oferty. Jak wskazuje doktryna, niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polega bowiem, m.in. na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób, który nie odpowiada ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w SW Z wymaganiom, w szczególności co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia. Powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 7 czerwca 2021 r., sygn. akt KIO 1249/21. Jeżeli zatem wykonawca nie dochowuje zasad określonych przez zamawiającego uznać należy, że jego oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia. Powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 5 lutego 2024 (sygn. akt KIO 11/24), z dnia 4 kwietnia 2023 r. (sygn. akt KIO 777/23). Odwołujący podniósł, że biorąc pod uwagę restrykcyjny charakter przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp, w ustalonym powyżej stanie faktycznym, w ocenie Odwołującego, żądanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum BOGMAR – JOAN jest w pełni uzasadnione, z uwagi na niezgodność treści oferty ww. wykonawcy z warunkami zamówienia, przy czym podkreślenia wymaga, że niezgodność ta, ma charakter zasadniczy i nieusuwalny. Punktem wyjścia dla stwierdzenia ww. wady oferty, powinno być dla Zamawiającego właściwe zinterpretowanie dokumentacji sporządzonej w niniejszym postępowaniu, która powinna być rozumiana w sposób ścisły, tak aby ograniczyć pole dla ewentualnych niejasności i nieporozumień, skutkujących niedozwoloną uznaniowością przy ocenie ofert. Innymi słowy, podstawą dla zastosowania sankcji jaką jest odrzucenie oferty wykonawcy i tym samym pozbawienie go szans na uzyskanie zamówienia, jest stwierdzenie, że oświadczenie woli wykonawcy, jakim jest oferta, w pewnych merytorycznych aspektach, pozostaje w sprzeczności z jednoznacznie rozumianymi i nie budzącymi wątpliwości wymaganiami Zamawiającego, opisanymi w dokumentach zamówienia. Nie ulega więc wątpliwości, iż udzielenie zamówienia wykonawcy, którego oferta podlega odrzuceniu na podstawie przepisów ustawy Pzp., to wada postępowania uniemożliwiająca zawarcie ważnej umowy - ma ona bowiem charakter wady kluczowej, istotnej, o dużym znaczeniu, wady znaczącej, fundamentalnej. Powołał się na wyrok KIO z 22 lipca 2015 r. (KIO 1462/15), wyrok KIO z dnia 8 grudnia 2011 r. (KIO 2535/11). W stanie faktycznym będącym przedmiotem rozpoznania w przedmiotowej sprawie odwoławczej, Zamawiający nie przeprowadził w sposób kompletny czynności polegającej na badaniu i oceny ofert, ponieważ nie odrzucił oferty wykonawcy, w sytuacji, gdy złożone przez tego wykonawcę przedmiotowe środki dowodowe, w oczywisty sposób wskazują na niezgodność przedmiotu oferty z warunkami określonymi przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia. Tym samym, wybór takiej oferty, stanowić będzie również naruszenie art. 17 ust. 2 w zw. z art. 239 ustawy pzp. Bez wątpienia, w obecnym stanie faktycznym, wybór oferty Konsorcjum BOGMAR – JOAN, spowoduje, iż udzielenie zamówienia ww. wykonawcy, obarczone będzie nieusuwalną wadą, skutkującą ziszczeniem się przesłanki unieważnienia umowy o udzielone przez 3RBLOG zamówienie publiczne. Zgodnie bowiem z art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy pzp jedną z podstaw powodującą konieczność unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego jest udzielenie zamówienia z naruszeniem jej przepisów. W dniu 18 lipca 2024 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie wniesionego odwołania w całości. Ponadto, Zamawiający wniósł o: „przesłuchanie w charakterze świadka Panią.A., tj. pracownika Wojskowego Ośrodka Badawczo — Wdrożeniowego Służby Mundurowej w Łodzi, ul. Źródłowej 52 w Łodzi na okoliczności wskazane w uzasadnieniu odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie, w szczególności w zakresie wymagań stawianych względem przedmiotu zamówienia, a także niezasadności zarzutów odwołującego w zakresie niezgodności treści oferty Konsorcjum w składzie: Bogmar BB Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bielsku Białej i J.N., Siuda Spółka Jawna z siedzibą w Łodzi z dokumentacją postępowania”. W złożonej odpowiedzi oraz na rozprawie przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska. Pismem z dnia 18 lipca Odwołujący oświadczył, że koryguje treść odwołania z dnia 5 lipca 2024 r. co do zarzutu podniesionego w pkt. II ppkt. 1) odwołania, tj. naruszenia przepisu art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy pzp, poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum BOGMAR – JOAN. Wskazał, że w powyższym zapisie wkradła się oczywista omyłka pisarska i zarzut odnosi się do naruszenia przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp., poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum BOGMAR – JOAN - co w sposób jednoznaczny potwierdza treść uzasadnienia odwołania. W dniu 19 lipca 2024 r. pismo procesowe ze stanowiskiem w sprawie i wnioskiem o oddalenie odwołania złożył Przystępujący. Pismem z dnia 22 lipca 2024 r. Odwołujący zawnioskował o: „dopuszczenie dowodu z opinii biegłego z zakresu krawiectwa, konstrukcji i projektowania ubioru, wzornictwa przemysłowego na okoliczność udzielenia odpowiedzi, czy wzory złożone przez Przystępującego - Konsorcjum: Bogmar BB sp. z o.o. z/s w Bielsku Białej / J.N., Siuda Sp. J. z/s w Łodzi, które były wymagane przez Zamawiającego zgodnie z postanowieniami Rozdziału VI ust. 1 SW Z, jako przedmiotowe środki dowodowe w celu oceny zgodności przedmiotu oferty z wymaganiami określonymi w Wojskowej Dokumentacji Techniczno-Technologicznej (W DTT 988B/MON), są takie same i tożsame z wzorem Wojskowego Ośrodka Badawczo-Wdrożeniowego Służby Mundurowej oraz zgodne z dokumentacją WDTT dla szelek.” Na posiedzeniu z udziałem Stron i Uczestnika postępowania w dniu 26 lipca 2024 r. Przystępujący złożył pismo procesowe z dalszym stanowiskiem w sprawie. Przystępujący wniósł o oddalenie wniosku dowodowego Odwołującego z opinii biegłego podnosząc, że jego przeprowadzenie jest bezcelowe, nieuzasadnione oraz ma na celu jedynie przedłużenie postępowania. Izba ustaliła, co następuje: Izba ustaliła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 505 ust. 1 i 2 ustawy pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy pzp. W zakresie wykazania interesu Odwołujący podniósł: „Interes Odwołującego wyraża się w tym, że w przypadku prawidłowego zastosowania przez Zamawiającego przepisów ustawy, nie doszłoby do naruszenia istotnych zasad udzielania zamówień publicznych, mających wpływ na wynik postępowania. W takim przypadku Odwołujący mógłby pozyskać zamówienie w przedmiotowym postępowaniu, ponieważ nie podlega on wykluczeniu z postępowania, a w przypadku uwzględnienia odwołania, jego oferta – jako nie podlegająca odrzuceniu, będzie najkorzystniejsza dla Zamawiającego.” Izba nie podzieliła stanowiska Przystępującego wnioskującego o oddalenie odwołania z uwagi na brak interesu Odwołującego do wniesienia odwołania. Przystępujący argumentował, że wobec Odwołującego, który nie wyraził zgody na przedłużenie terminu związania ofertą zachodzi konieczność odrzucenia jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 12 ustawy pzp. Powyższe Przystępujący wywodził z faktu, iż wniesienie odwołania zgodnie z art. 513 w zw. z art. 577 ustawy pzp wstrzymuje jedynie Zamawiającego przed zawarciem umowy, pozostałe terminy w postępowaniu nie są wstrzymywane. W związku z powyższym według Przystępującego zgodnie ze wskazaniami Odwołującego nie jest prawdą, iż w przypadku uwzględnienia odwołania Zamawiający może dokonać wyboru jego oferty w drodze art. 252 ust. 2 ustawy pzp z uwagi na spełnienie się przesłanek do odrzucenia oferty Odwołującego wynikające z art. 226 ust. 1 pkt. 12 ustawy pzp, co jednoznacznie skutkuje koniecznością odrzucenia oferty Odwołującego, w związku z czym realizacja jego interesu prawnego przedstawionego w odwołaniu z dnia 5 lipca 2024 r. pkt. VI nie jest możliwa przez brak podstaw do wniesienia odwołania wynikający z niespełnienia wymagań określonych w art. 505 ust. 1 ustawy pzp. Odnosząc się do powyższego wskazania wymaga, że zgodnie z dyspozycją art. 505 ust. 1 ustawy pzp: „Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.” Niewątpliwie interes, o którym mowa w ww. przepisie przejawia się utraceniem realnej szansy na uzyskanie zamówienia stanowiącą konsekwencję nieprawidłowych działań – podjętych czynności bądź zaniechania ich dokonania – przez zamawiającego, naruszających przepisy ustawy pzp. Na gruncie orzecznictwa TSUE wypracowano pogląd, że interes w uzyskaniu zamówienia należy rozumieć szeroko jako możliwość uzyskania świadczenia będącego przedmiotem zamówienia także w kolejnym postępowaniu, gdy zarzuty odwołania nakierowane są na dążenie do unieważnienia postępowania. Wykazanie tej materialnoprawnej przesłanki dopuszczalności odwołania ocenia się na moment wniesienia odwołania zatem irrelewantne dla tej oceny są przyszłe, hipotetyczne czynności zamawiającego. Dodatkowo, zważywszy na konstrukcję powyższego przepisu dla skuteczności wniesionego środka ochrony prawnej niewystarczające jest wykazanie jednej z przesłanek objętych dyspozycją powyższego przepisu. Oznacza to, że podmiot wnoszący odwołanie jest zobowiązany wykazać nie tylko możliwość poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów, ale również, że ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia. Konkludując powyższe rozważania podkreślić należy, że materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania muszą wystąpić łącznie, interes w uzyskaniu zamówienia musi mieć realny charakter a zaskarżone czynności wywoływać negatywny wpływ na sytuację odwołującego. Innymi słowy, wypełnienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy pzpz występuje wtedy, gdy brak skorzystania ze środka ochrony prawnej mógłby spowodować, że wykonawca poniesie szkodę wynikającą z zaprzepaszczenia szansy na uzyskanie zamówienia przez nieprawidłowe działania zamawiającego. Izba podziela stanowisko wyrażone w wyroku z dnia 1 października 2021 r., sygn. akt: KIO 2638/21: „(…) choć środki ochrony prawnej przysługują od każdej czynności zamawiającego i każdego zaniechania zamawiającego, które nastąpiły w toku postępowania o udzielenie zamówienia, to jednak nie oznacza, że będą one przysługiwać w każdej sytuacji faktycznej wykonawcy. Ustawodawca reglamentuje dostęp do środków ochrony prawnej przez konieczność wykazania istnienia przesłanki materialnoprawnej – jest to swoista bariera dostępu do tych środków, która w ocenie Izby ma służyć zapobieganiu wydłużeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przez wnoszenie odwołań blokujących możliwość rozstrzygnięcia postępowania o udzielenie zamówienia, ale nie służących ochronie uzasadnionych racji wykonawców. Biorąc pod uwagę, że z definicji ustawowych art. 7 pkt. 18 i 25 ustawy i art. 17 ust. 1 i 2 ustawy wynika, że celem prowadzenia postępowania jest doprowadzenie do zawarcia umowy, która ma zaspokajać potrzeby publiczne. Gwarantem tego jest postępowanie prowadzone z zachowaniem zasad równego traktowania, uczciwej konkurencji, przejrzystości i proporcjonalności oraz nakaz wyboru wykonawcy w sposób zgodny z przepisami ustawy. Ustawodawca właśnie z tym celem skorelował przesłankę materialnoprawną dopuszczalności odwołania, stąd też nie od każdej czynności i zaniechania zamawiającego służy wykonawcom odwołanie, ale tylko od takiej, która uniemożliwia im uzyskanie zamówienia – zatem godzi w interes wykonawcy w uzyskaniu zamówienia i jednocześnie takich, które naruszając przepisy ustawy jednocześnie mogą wywołać szkodę u wykonawcy. Tym samym, aby dana czynność/zaniechanie zamawiającego mogło być skutecznie zaskarżone wykonawca musi kumulatywnie wykazać, że ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia i że poniósł lub może ponieść szkodę. Dodatkowo nie można również pominąć faktu, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie jedynie wtedy, gdy naruszenie przepisów ustawy miało lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania. Z tych wszystkich rozważań należy wywieść, że wykazanie przesłanki materialnoprawnej jest ściśle związane z wykazaniem, że wykonawca jest nadal zainteresowany uzyskaniem przedmiotowego zamówienia, a wadliwe zachowanie zamawiającego, nie dość, że odwołującemu szkodzi, to jeszcze uniemożliwia uzyskanie zamówienia.” Przenosząc powyższe rozważania na kanwę niniejszej sprawy Izba doszła do przekonania, że Odwołujący wykazał materialnoprawną przesłankę wniesienia odwołania, o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy pzp. Jak już zostało to wskazane, interes bada się na moment wniesienia odwołania. Izba ustaliła, zgodnie z informacją o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 25 czerwca 2024 r., że oferta Odwołującego nie została odrzucona, tym samym na moment wniesienia odwołania Odwołujący miał realną szansę na uzyskanie zamówienia. Okoliczność, że w ocenie Przystępującego oferta Odwołującego będzie podlegała odrzuceniu stanowi jego subiektywne zapatrywania na dalsze czynności w postępowaniu, którego gospodarzem jest Zamawiający. Dla badania interesu do wniesienia odwołania nie mają znaczenia przyszłe, hipotetyczne czynności Zamawiającego w postępowaniu stąd oddalenie odwołania z uwagi na brak interesu nie znajduje uzasadnienia w stanie faktycznym sprawy. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego zgłosili skuteczne przystąpienie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia w Konsorcjum firm: BOGMAR BB sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Bielsku-Białej oraz J.N., Siuda Spółka Jawna z siedzibą w Łodzi. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołanie wraz z załącznikami, odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami, zgłoszenie przystąpienia wraz z załącznikami, pisma procesowe Odwołującego wraz z załącznikami, pisma procesowe Przystępującego wraz z załącznikami oraz dowody złożone przez Zamawiającego na rozprawie. Izba postanowiła oddalić wniosek dowodowy Zamawiającego z zeznań świadka: Pani Anny Więzowskiej, tj. pracownika Wojskowego Ośrodka Badawczo — Wdrożeniowego Służby Mundurowej w Łodzi jako powołany jedynie dla zwłoki. Izba zauważa, że dowód z zeznań świadka ma na celu przedstawienie wiedzy świadka o pewnych faktach, a nie jego opinii. Okoliczności, na które powoływał się Zamawiający, a które miały zostać wykazane wnioskowanym dowodem dotyczyłyby opinii świadka co do zasadności zarzutów odwołania, a nie faktów. Ponadto, opinia m.in. ww. pracownika W OBW SM co do zgodności przedmiotowych środków dowodowych złożonych przez Przystępującego została wyrażona w innym dowodzie przedstawionym w postępowaniu odwoławczym przez Zamawiającego – notatce W OBW SM w Łodzi z dnia 7 czerwca 2024 r. Izba postanowiła oddalić także wniosek dowodowy Odwołującego z opinii biegłego z zakresu krawiectwa, konstrukcji i projektowania ubioru, wzornictwa przemysłowego, jako nieprzydatny dla rozstrzygnięcia w okolicznościach faktycznych sprawy i powołany jedynie dla zwłoki. Dowód został powołany: „na okoliczność udzielenia odpowiedzi, czy wzory złożone przez Przystępującego - Konsorcjum: Bogmar BB sp. z o.o. z/s w Bielsku Białej / J.N., Siuda Sp. J. z/s w Łodzi, które były wymagane przez Zamawiającego zgodnie z postanowieniami Rozdziału VI ust. 1 SW Z, jako przedmiotowe środki dowodowe w celu oceny zgodności przedmiotu oferty z wymaganiami określonymi w Wojskowej Dokumentacji Techniczno-Technologicznej (W DTT 988B/MON), są takie same i tożsame z wzorem Wojskowego Ośrodka BadawczoWdrożeniowego Służby Mundurowej oraz zgodne z dokumentacją W DTT dla szelek.”Z tezy dowodowej wynika, że Odwołujący wnioskuje o ponowną ocenę złożonych przez Przystępującego wzorów szelek. Ocena taka została już przeprowadzona przez Wojskowy Ośrodek Badawczo-Wdrożeniowy Służby Mundurowej w Łodzi względem wszystkich ofert, w tym oferty Odwołującego – której Odwołujący nie kwestionował jako nieobiektywnej. Izba podziela stanowisko Przystępującego, że przeprowadzona już ocena mogła doprowadzić do naruszenia względnie uszkodzenia próbki, a więc badaniu biegłego nie zostałby poddany produkt pierwotnie dostarczony przez Przystępującego co powoduje, że badanie takie nie byłoby wiarygodne. Izba zauważa ponadto, że w świetle okoliczności faktycznych podniesionych w odwołaniu powołanie dowodu z opinii biegłego prowadziłoby do niedopuszczalnego rozszerzenia jego zakresu, gdyż to biegły zamiast Odwołującego precyzowałby ewentualne zarzuty względem oferty Przystępującego. Odwołujący, na którym spoczywał ciężar dowodu może powoływać dowody potwierdzające okoliczności faktyczne podniesione w odwołaniu. Tym samym to treść odwołania ma dostarczać okoliczności faktycznych uzasadniających jego wniesienie, a nie powołane dowody, które powinny je tylko potwierdzać. Natomiast Izba rozpoznaje odwołanie w granicach zarzutów w nim przedstawionych, stąd dowód z opinii biegłego jako wykraczający poza te granice należało uznać za nieprzydatny dla rozstrzygnięcia. Na podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dowody złożone przez strony i uczestnika postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła: Odwołanie podlegało oddaleniu. W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zgodnie z SWZ: - „Rozdział III. Przedmiot zamówienia: 1. Przedmiotem zamówienia jest dostawa w 2024 roku przedmiotów umundurowania i wyekwipowania – szelki do przenoszenia oporządzenia. Zakres zamówienia obejmuje 4 zadania: Zadanie nr 1 – Szelki do przenoszenia oporządzenia w ilości 2 830 szt. Zadanie nr 2 – Szelki do przenoszenia oporządzenia w ilości 2 500 szt. Zadanie nr 3 – Szelki do przenoszenia oporządzenia w ilości 2 500 szt. Zadanie nr 4 – Szelki do przenoszenia oporządzenia w ilości 2 500 szt. 2. Zamawiający zastrzega sobie możliwość skorzystania z prawa opcji. Przedmiot zamówienia dostarczony w ramach prawa opcji musi spełniać wymagania jak dla zamówienia gwarantowanego. Sposób realizacji zamówienia w ramach prawa opcji określono w projektowanych postanowieniach umowy – załącznik nr 3 do SW Z. Zamawiający zastrzega, iż część zamówienia określona jako „prawo opcji” jest uprawnieniem, a nie zobowiązaniem Zamawiającego. 3. W ramach opcji zamawiający może wymagać dodatkowo dostawy: Zadanie nr 1 – Szelki do przenoszenia oporządzenia w ilości do 2 500 szt. Zadanie nr 2 – Szelki do przenoszenia oporządzenia w ilości do 2 500 szt. Zadanie nr 3 – Szelki do przenoszenia oporządzenia w ilości do 2 500 szt. Zadanie nr 4 – Szelki do przenoszenia oporządzenia w ilości do 2 500 szt. 4. Szczegółowe warunki realizacji zamówienia w ramach opcji zawarte zostały w projektowanych postanowieniach umowy, które stanowią załącznik nr 3 do SW Z. (…) 10. Przedmiot zamówienia musi być wyprodukowany według wymagań określonych w Wojskowej Dokumentacji Techniczno-Technologicznej (W DTT): W DTT 988B/MON, stanowiącej integralną częścią opisu przedmiotu zamówienia. (…) 12. Dostarczone przedmioty muszą być fabrycznie nowe i pochodzić z produkcji realizowanej po terminie zawarcia umowy. Materiały zasadnicze i dodatki krawieckie użyte do wykonania przedmiotu zamówienia nie mogą pochodzić z produkcji starszej niż z roku poprzedzającego rok dostawy przedmiotu (PUiW).” - „Rozdział VI. Wykaz oświadczeń i dokumentów składanych w postępowaniu: 1. Zamawiający na etapie składania oferty wymaga dołączenia do niej niżej wymienionych przedmiotowych środków dowodowych, tj.: w zakresie zadania nr 1, zadania nr 2, zadania nr 3 oraz zadania nr 4: - wyniki badań laboratoryjnych (potwierdzone przez akredytowane laboratorium zgodnie z W DTT 988B/MON) zgodnie z zakresem badań okresowych Tablica 4 Lp. 4 WDTT 988B/MON; - w celu oceny zgodności przedmiotu oferty z wymaganiami określonymi w W DTT 988B/MON należy przedstawić jako wzór dwie sztuki szelek do przenoszenia oporządzenia. Wyżej wymienione przedmiotowe środki dowodowe będą podlegały uzupełnieniu, zgodnie z art. 107 ust. 2 ustawy Pzp.” Zgodnie z WDTT pkt 7.2.5 w Tabeli 4 przedstawiono zakres, wymagania i metody badań. W myśl punktu 7.3 WDTT: „Wzór wyrobu. Aktualny wzór PUiW do produkcji seryjnej (dostępny w W OBW SM), wykonany zgodnie z przedmiotową dokumentacją i zatwierdzony zgodnie z „Procedurą realizacji prac rozwojowych dla przedmiotów umundurowania i wyekwipowania", jest elementem odniesienia przy ocenie zgodności (porównania wyrobu, także w ramach badań laboratoryjnych).” Bezsporne było w sprawie, że Przystępujący złożył wraz z ofertą wzór dwie sztuki szelek do przenoszenia oporządzenia, które w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 18 czerwca 2024 r. w trybie art. 107 ust. 2 ustawy pzp zostały przez Przystępującego uzupełnione o brakujące elementy wyrobu: „łącznika z 2 klamrami „wzuwanymi” w zestawie łączników do panelu piersiowego i do elementów innego oporządzenia np. kamizelki - brak elementu stwierdzono w obu egzemplarzach.” Izba ustaliła ponadto, że w dniu 17 czerwca 2024 r. w związku z zakończeniem oceny przedmiotowych środków dowodowych przez W OBW SM w Łodzi Komisja przedstawiła stanowisko w sprawie, w którym stwierdziła konieczność wezwania Przystępującego do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych j. w. W dniu 24 czerwca 2024 r. po uzupełnieniu przedmiotowych środków dowodowych Komicja stwierdziła, że oferta Przystępującego spełnia wymagania Zamawiającego. Na podstawie notatki z dnia 7 czerwca 2024 r. złożonej na posiedzeniu przez Zamawiającego Izba ustaliła, że przedstawiciele W OBW SM w Łodzi po sprawdzeniu wzorów szelek (2 komplety) złożonych przez Przystępującego stwierdzili: „1. Sprawdzenie cechowania wyrobu – W DTT rozdz. 6: Uwagi/niezgodności: brak 2. Sprawdzenie wyglądu ogólnego wyrobu w odniesieniu do W DTT i wzoru PUiW do produkcji seryjnej (badania organoleptyczne): Uwagi/niezgodności: brak 3. Sprawdzenie wymiarów wyrobu w odniesieniu do tablic wymiarów wyrobu oraz wymiarów podanych na rysunkach – W DTT Tablica 1, rozdz. 8 i 9, Załączniki (B1-B9) rozdz. 8 i 9. Uwagi/niezgodności: brak. Załączony przez Oferenta przedmiotowy środek dowodowy w postaci dwóch egzemplarzy Szelek do przenoszenia oporządzenia Wzór 988B/MON spełnia wymagania określone przez WDTT i wzór PUiW do produkcji seryjnej.” Przedmiot sporu w niniejszej sprawie sprowadzał się do odpowiedzi na pytanie czy oferta Przystępującego w zakresie przedmiotowych środków dowodowych – wzorów szelek do oprzyrządowania pozostawała w niezgodności z dokumentami zamówienia i powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp. Analiza dokumentacji postępowania oraz zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego doprowadziła Izbę do przekonania, że zarzuty odwołania nie potwierdziły się. Na wstępie wskazania wymaga, że Izba nie podzieliła stanowiska Przystępującego, że odwołanie podlegało oddaleniu ze względu na wadliwe wskazanie podstawy prawnej w zarzutach odwołania – naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy pzp. Jakkolwiek rację należało przyznać Przystępującemu, że wszystkie okoliczności faktyczne i prawne powinny zostać podniesione w odwołaniu, a późniejsze ich wskazanie jako wykraczające poza zakres odwołania powinno zostać uznane za spóźnione to podkreślić należy, że odwołanie to nie tylko zarzuty w petitum odwołania, ale przede wszystkim ich uzasadnienie. Nie ulega wątpliwości, że w treści uzasadnienia Odwołujący powołał się na naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp oraz podnosił niezgodność przedmiotowych środków dowodowych Przystępującego z wymaganiami W DTT oraz wzorem PUiW do produkcji seryjnej, które to okoliczności odpowiadają przesłance odrzucenia oferty z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp. Ponadto, w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej ugruntowany jest pogląd, że o prawidłowości konstrukcji zarzutu odwołania nie może przesądzać kwalifikacja prawna zaskarżonej czynności, ponieważ ostatecznie to do Izby należy subsumcja stanu faktycznego pod określoną normę prawną. Zważywszy na wskazanie przez Odwołującego w uzasadnieniu odwołania na niezgodność wzorów szelek Przystępującego z dokumentami zamówienia i rozważania prawne odwołania dotyczące naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp niewątpliwie podanie na wstępie odwołania naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy pzp należało uznać za omyłkę pisarską. Dalej podnieść należy, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp: „1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia.” Natomiast w myśl art. 7 pkt 29 ustawy pzp: „Ilekroć w niniejszej ustawie jest mowa o: 29) warunkach zamówienia – należy przez to rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego.” Zaznaczenia wymaga, że zamawiający aby odrzucić ofertę na podstawie przywołanego przepisu jest zobowiązany przeprowadzić analizę porównawczą treści oferty oraz warunków zamówienia (w szczególności, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia), które stanowią merytoryczne postanowienia oświadczeń woli odpowiednio: zamawiającego, który w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia precyzuje i uszczegóławia, jakiego świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego, oraz wykonawcy, który zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie wyboru złożonej przez niego oferty (zdefiniowanej w art. 66 kodeksu cywilnego) jako najkorzystniejszej. Dokonanie takiego porównania przesądza o tym, czy treść złożonej w postępowaniu oferty odpowiada warunkom zamówienia. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia zachodzi więc, gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie odpowiada ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w SW Z wymaganiom. Istotnym jest, że niezgodność oferty z warunkami zamówienia musi po pierwsze być oczywista i niewątpliwa, czyli zamawiający musi mieć pewność co do niezgodności oferty z jego oczekiwaniami, przy czym postanowienia SW Z powinny być jasne i klarowne (tak też: wyrok z dnia 22 września 2020 roku, sygn. akt: KIO 1864/20; wyrok z dnia 20 stycznia 2020 roku, sygn. akt: KIO 69/20). Po drugie, odrzucenie oferty nie może nastąpić z błahych, czysto formalnych powodów nie wpływających na treść złożonej oferty, jak również, gdy zamawiający ma możliwość poprawienia błędów jakie zawiera oferta. Przenosząc powyższe na kanwę niniejszej sprawy Izba zauważa, że Odwołujący nie przeprowadził w odwołaniu porównania treści oferty Przystępującego – przedmiotowych środków dowodowych z warunkami zamówienia, co jest elementem niezbędnym dla stwierdzenia czy oferta pozostaje z nimi w niezgodności powodującej konieczność odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp. Uzasadnienie odwołania sprowadza się do stwierdzenia, że zdaniem Odwołującego we wzorach szelek Przystępującego występuje „szereg nieprawidłowości oraz niezgodności”. Następnie Odwołujący w 9 punktach przedstawia wyłącznie własne spostrzeżenia co do niezgodności nie powołując się przy tym na żadne postanowienia dokumentów zamówienia, z którymi ta niezgodność miałaby występować. Mając na względzie powyższe Izba uznała zarzuty odwołania za nieuzasadnione i w konsekwencji podlegające oddaleniu. Odwołujący nie wskazał bowiem w odwołaniu żadnych okoliczności faktycznych uzasadniających postawienie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp, poza lakonicznym stwierdzeniem, że wzory szelek Przystępującego są niezgodne z wymaganiami W DTT oraz wzorem PUiW do produkcji seryjnej. Takiego działania nie można uznać za skuteczne postawienie zarzutu w świetle art. 516 ust. 1 pkt 8-10 ustawy pzp. W myśl przywołanych przepisów Odwołujący poza zwięzłym przedstawieniem zarzutu, powinien przede wszystkim wskazać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania oraz dowody na poparcie przytoczonych okoliczności. Izba podziela stanowisko zaprezentowane w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 marca 2017 r., sygn. akt: KIO 179/17:„Tym samym należy podkreślić, że właśnie określone w ww. przepisie wymogi konstrukcyjne odwołania przesądzają, że treść zarzutu nie jest ograniczona wyłącznie do twierdzeń zawartych we wstępnej części odwołania (petitum) a dotyczy również okoliczności faktycznych zawartych w sformułowanej przez Odwołującego argumentacji. Odwołanie powinno wyrażać zastrzeżenia wobec dokonanych przez Zamawiającego czynności lub zaniechań, co oznacza obowiązek zaprezentowania przez Odwołującego nie tylko podstawy prawnej takich zastrzeżeń, ale przede wszystkim argumentacji odnoszącej się postulowanej oceny. Oznacza to zatem konieczność odniesienia się do elementów stanu faktycznego, jak również podjętych czynności lub zaniechań Zamawiającego w taki sposób, który pozwoli na uznanie, że podniesione zostały konkretne zarzuty wobec tych czynności lub zaniechań przypisanych Zamawiającemu.” To właśnie opisane w uzasadnieniu okoliczności faktyczne wyznaczają zakres odwołania i rozpoznania przez Izbę. Ma to istotne znaczenie dla możliwości merytorycznego rozstrzygnięcia w granicach określonych w odwołaniu. Zgodnie bowiem z art. 555 ustawy pzp: „Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu.” Jak wskazano w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach z 29 czerwca 2009 r. w spr. X Ga 110/09: „O tym jakie twierdzenia lub zarzuty podnosi strona w postępowaniu nie przesądza bowiem proponowana przez nią kwalifikacja prawna ale okoliczności faktyczne wskazane przez tę stronę. Jeśli więc strona nie odwołuje się do konkretnych okoliczności faktycznych to skład orzekający nie może samodzielnie ich wprowadzić do postępowania tylko dlatego, że można je przyporządkować określonej, wskazanej w odwołaniu kwalifikacji prawnej.” W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej również ugruntowany jest pogląd, że kluczowe znaczenie ma podanie w treści odwołania uzasadnienia faktycznego, wyczerpującego i zawierającego argumentację pozwalającą na ocenę poprawności zachowań (czynności, zaniechań) zamawiającego, które kwestionuje we wniesionym odwołaniu odwołujący. Przenosząc powyższe na kanwę niniejszej sprawy Izba zauważa, że Odwołujący nie przedstawił żadnego sprecyzowanego uzasadnienia stawianego zarzutu. Odwołujący nie powołał względem stawianych w odwołaniu twierdzeń o niezgodności worów szelek Przystępującego żadnych konkretnych postanowień W DTT, z których wynikałyby wymagania, których próbki Przystępującego nie spełniają. Nie przedstawił także żadnych dowodów, że wzory Przystępującego są niezgodne z wzorem PUiW do produkcji seryjnej. Odwołujący przyznał na rozprawie, że dokumentacja zdjęciowa i twierdzenia Odwołującego zostały oparte o porównanie wzorów Przystępującego z wzorem Odwołującego, a nie wzorem PUiW do produkcji seryjnej, o którym mowa w dokumentach zamówienia. Zaznaczyć należy, że nie jest rolą Izby ani przeciwników procesowych poszukiwanie za Odwołującego konkretnych postanowień, z którymi próbki szelek Przystępującego mogłyby pozostawać z niezgodności w świetle luźnych spostrzeżeń przedstawionych w odwołaniu, a więc niejako uzupełnianie odwołania o brakujące okoliczności faktyczne. To na Odwołującym ciąży obowiązek wykazania i precyzyjnego uzasadnienia własnego stanowiska, gdyż to podniesionym zakresem podanym w odwołaniu Izba jest związana rozstrzygając spór. Odwołanie, które sprowadza się do stwierdzenia „oferta jest niezgodna z W DTT oraz wzorem PUiW do produkcji seryjnej” to odwołanie nieuzasadnione, lakoniczne, powołujące wyłącznie w zasadzie treść przepisu, że oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia bez jakichkolwiek okoliczności faktycznych i związku przyczynowo – skutkowego pomiędzy okolicznościami a postanowieniami dokumentów zamówienia. Odnosząc się do poszczególnych zastrzeżeń Odwołującego to na wstępie ponieść należy, że Strony i Przystępujący byli zgodni co do okoliczności, że próbki załączone do oferty powinny spełniać wymagania W DTT. Zdaniem Izby, jak wynika z WDTT wzór PUiW do produkcji seryjnej stanowi wyłącznie punkt odniesienia przy badaniu spełniania tych wymagań. Co do punktu 1 odwołania to Odwołujący podniósł, że: „1. Ujawniono niezgodność w wykonaniu wkładu amortyzującousztywniającego panelu centralnego pasa biodrowego - niezgodność polega na zapadniętych komorach powietrznych ww. panelu. Co skutkuje brakiem prawidłowej amortyzacji przez komorę powietrzną a co za tym idzie nie spełnia swoich funkcji, do których został zaprojektowany.” Izba podziela w całości stanowisko w tym zakresie przedstawione przez Zamawiającego, że: „Odwołujący nie podał jaki parametr strukturalny wkładu jest niezgodny z wymaganiami W DTT i/lub ze wzorem PUiW do produkcji seryjnej (…). Nie powołał się również na żaden dokument normatywny określający wymagania w tym zakresie. Odwołujący nie podał znormalizowanego parametru, którego dotyczy niezgodność, jego wymaganej wartości, zakresu tolerancji oraz normy niezbędnej do jego wyznaczenia. (…) Odwołujący nie określił poziomu prawidłowej amortyzacji przez komorę powietrzną, normy badawczej, zakresu tolerancji i wyniku przeprowadzonej przez oceny ani rodzaju oceny, na podstawie której określił niezgodność (ocena organoleptyczna, badania laboratoryjne, badania użytkowe), Odwołujący nie wyjaśnił jakich funkcji użytkowych nie spełnia panel, użył on ogólnego stwierdzenia: „(...) a co za tym idzie nie spełnia swoich funkcji do których został zaprojektowany.” Odwołujący nie podał więc konkretnych wymogów W DTT, których postanowienia narusza wykonanie omawianego elementu. Przystępujący w piśmie procesowym wskazał, iż wykonał ww. elementy zgodnie z wymaganiami przedstawionym w podrozdziale 3.1 Tablica 1 Lp. 5 W DTT oraz podrozdziale 8.4 W DTT z dochowaniem najwyższej staranności a nadto załączył zdjęcie prezentujące wkład amortyzująco-usztywniający panelu centralnego i pasa biodrowego wykonane w W OBW SM ukazujące efekt tzw. „zapadniętych komór” we wkładzie amortyzująco-usztywniającym, który występuje również w wzorze do produkcji seryjnej W OBW SM. Odwołujący odnosząc się do powyższego stwierdził, że:„we wzorze faktycznie jest kilka zapadniętych otworów, to jednak pamiętać trzeba, że był on wykonany półtora roku temu i jakiś niewielki proces degradacji może następować, co nie powinno jednak mieć miejsca w nowym wyrobie.” Argumentacja ta jest nie tylko sprzeczna ze stanowiskiem prezentowanym w odwołaniu, że próbki powinny być zgodne z PUiW do produkcji seryjnej, ale i nieudowodniona – Odwołujący w żaden sposób nie wykazał procesu degradacji na jaki się powołuje. Z jednej więc strony Odwołujący wskazuje na wzór PUiW do produkcji seryjnej, a z drugiej twierdzi, że z uwagi na proces degradacji nie może on stanowić punktu odniesienia. Stwierdzenia Odwołującego stanowią więc wyłącznie jego własne zapatrywania na to jak powinien wyglądać produkt, co nie może stanowić podstawy do odrzucenia oferty Przystępującego. W zakresie punktu 2 odwołania Odwołujący stwierdził: „Ujawniono niezgodność w zastosowanej przez oferenta siatce dystansowej, mianowicie winna być zastosowana siatka w kolorze khaki oraz o odpowiedniej średnicy oczka zgodnej z wojskowym wzorem szelek, niezgodna siatka występuje w: a) Panelu centralnym b) Panelu bocznym basa biodrowego c) Szelka nośna panelu piersiowego d) Panelu piersiowym. Zastosowanie siatki dystansowej o innych parametrach fizycznych niż we wzorze skutkuje niezapewnieniem prawidłowej cyrkulacji powietrza oraz może zwiększyć masę wyrobu.” Izba zauważa co do tych zastrzeżeń, że nie jest wiadome pochodzenie siatki widocznej na zdjęciu, z którą Odwołujący dokonał porównania co do koloru i średnicy oczka. Już powyższe powoduje, że spostrzeżenia Odwołującego jako niewykazane nie zasługują na uwzględnienie. Słusznie podnosił Zamawiający, że: „Odwołujący nie sprecyzował jaki parametr strukturalny dzianiny rozumie pod pojęciem "średnica oczka", ile jego zdaniem wynosi ona w "wojskowym wzorze szelek" a ile w przedmiotowym środku dowodowym oraz jaka wartość, norma badawcza i zakres tolerancji określone zostały dla tego "wskaźnika” w W DTT.” Odwołujący nie wskazał na parametry fizyczne, które powodowałyby brak prawidłowej cyrkulacji powietrza i pozostaje w niepewności co do zwiększenia masy wyrobu na co wskazuje stwierdzenie: „może”. Nadto, Odwołujący nie sprecyzował jak zasadnie podniósł Zamawiający: „co w jego opinii jest prawidłową cyrkulacją powietrza, brak doprecyzowania wskaźnika charakteryzującego opisaną funkcję, wymaganego poziomu tego parametru, zakresu tolerancji, normy badawczej oraz odniesienia do wymagań w przedmiotowym W DTT i wyników jego oceny w tym zakresie.” Co do niezgodności z punktu 3 odwołania: „Ujawniono niezgodność w pasku spinającym pasek piersiowy, mianowicie zamocowanie gumy elastycznej wykonane niezgodne z opisem przedmiotu zamówienia. Wykonane obszycie w kształcie kwadratu zamiast dwóch niezależnych przeszyć na połączeniu gumy elastycznej i taśmy nośnej powoduje nadmierne ograniczenie pracy elementu, negatywnie wpływa na jego wytrzymałość i ciągliwość elementu.” to podobnie jak pozostałe zastrzeżenia stanowią one własne zapatrywania Odwołującego na sposób wykonania produktu. Odwołujący nie skonkretyzował z jakim elementem OPZ jest niezgodne zamocowanie gumy elastycznej ani gdzie w dokumentach zamówienia sprecyzowano rodzaj obszycia. Skutki: „nadmierne ograniczenie pracy elementu, negatywnie wpływa na jego wytrzymałość i ciągliwość elementu” takiego wykonania również nie zostały przez Odwołującego wykazane. Zamawiający wskazał, że W DTT nie określa wymagań odnoszących się do sposobu wykonania zamocowania i jednocześnie słusznie stwierdził, że: „Odwołujący nie podał jakiego parametru wytrzymałościowego dotyczy postawiony zarzut, nie opisał przyjętej metodyki badania, poziomu wymagań określonego w W DTT dla tego parametru oraz nie określił o ile wymagana wartość parametru została przekroczona.” Zważywszy, że Odwołujący nie sprecyzował zarzutu ani nie wykazał, że argumentacja odwołania znajduje uzasadnienie w dokumentach zamówienia należało uznać, że niezgodność na jaką Odwołujący się powołuje nie występuje. W punkcie 4 odwołania Odwołujący podnosił, że: „Ujawniono niezgodność w zestawie łączników do panelu piersiowego do elementu kamizelki, zostały założone źle klamry oraz wszywka została wszyta niezgodne z opisem przedmiotu zamówienia. Wykonanie elementów niezgodnie z zatwierdzonym wzorem skutkuje pogorszeniem właściwości użytkowych całości zestawu, ponieważ końcowy użytkownik napotka trudności w montażu poszczególnych elementów do innego wyposażenia W P tym samym nie zostanie spełniona funkcjonalność elementu, do którego został zaprojektowany.” Jak już Izba podnosiła, wzory szelek dostarczonych przez Przystępującego zostały przed ich udostępnieniem Odwołującemu poddane badaniu przez W OBW SM w Łodzi co mogło skutkować ich naruszeniem. Jak podnosi sam Odwołujący: „zostały założone źle klamry” co wprost wskazuje, że jest to efekt nietrwały, odwracalny i można założyć je poprawnie, a więc nie oznacza nieprawidłowości w wykonaniu szelek. Odwołujący powołując zarzut niewłaściwego umiejscowienia wszywki nie wskazał postanowień, z których wynikałoby, że wszywka została umiejscowiona w złym miejscu i ograniczył się do lakonicznego stwierdzenia, że została wszyta niezgodnie z opisem przedmiotu zamówienia. Zarzut nie został skonkretyzowany i wykazany, dlatego nie zasługuje na uwzględnienie. W zakresie punktu 5 odwołania Odwołujący wskazał: „Ujawniono niezgodność w wykonaniu kieszeni na radiostację, w wykonaniu kieszeni pęknięte są oczka odpływowe, wykonanie rygli niezgodne z opisem przedmiotu zamówienia, nie została zachowana prawidłowość przeplotu ściegu oraz źle została nabita napa kaletnicza- widoczne pęknięcia słupka lejka napy. Dopuszczenie elementu napy lub oczka kaletniczego z rażącymi pęknięciami może skutkować pozbawieniem elementu właściwości użytkowych i częstymi usterkami samego elementu ponad to wykonanie montażu napy lub oczka z widocznymi dużymi pęknięciami jest niezgodne ze sztuką i ogólnie przyjętymi standardami montażu.” Odwołujący również w tym punkcie nie sprecyzował swoich zastrzeżeń. Jak wynika z dokumentacji zdjęciowej przestawionej w odpowiedzi na odwołanie także we wzorze PUiW do produkcji seryjnej (zdjęcie nr 3), którego producentem była Firma wchodząca w skład Konsorcjum Odwołującego występują ubytki, które akcentuje Odwołujący. Odwołujący nie wyjaśnił jak prawidłowo powinien zostać przepleciony ścieg, a także z jaką sztuką i jakimi standardami występuje podnoszona niezgodność. Odwołujący nie przedstawił w sposób pełny i konkretny okoliczności faktycznych uzasadniających podnoszony zarzut, stąd Izba uznała, że nie zasługuje na uwzględnienie. Odnosząc się do punktu 6 odwołania: „Ponadto stwierdzono nieprawidłowe wykonanie rygli - niezgodność występuje w nw. elementach: a) Kieszeń na apteczkę b) Kieszeń cargo c) Worek zrzutowy d) Szelki pasa biodrowego Niezgodność w postaci rygli niezgodnie wykonanych z dokumentacją skutkuje obniżeniem wytrzymałości elementu na rozdarcie tym samym znacząco obniża jego właściwości fizyczne i tym samym stanowi niezgodność z zapisami w dokumentacji technicznej.” wskazania wymaga, że Odwołujący nie powołał się na żadną metodę pomiaru, którą zastosował, a w konsekwencji której stwierdził nieprawidłowość wykonania rygli. Zarówno Zamawiający jak i Przystępujący kwestionowali pomiar dokonany przez Odwołującego jako obarczony dużym błędem. Zamawiający wskazywał również, że wynik badania powinien stanowić średnią z kilku pomiarów danego parametru, a Odwołujący przedstawił pojedyncze wyniki. Co więcej, słusznie Przystępujący podnosił, że w odwołaniu nie powołano się na odpowiednie narzędzie pomiarowe. Nie jest wiadome w jakim sposób Odwołujący osiągnął wyniki prezentowane na zdjęciach w odwołaniu, a dodatkowo Odwołujący nie odniósł się do postanowień dokumentacji, które miałyby zostać naruszone przez potencjalne niezachowanie właściwych parametrów rygli, dlatego Izba uznała zarzut za niezasadny. Co do punktu 7 odwołania: „Stwierdzono również niezgodność w panelu piersiowym pod taśmą nośną pierwszą od trapezu widoczne przeszycie mocujące rzep od wewnętrznej strony niezgodne z opisem przedmiotu zamówienia. Wykonanie przeszycia w miejscu narażonym na przetarcie skutkuje narażeniem szwy na rozdarcie, rozprucie a co za tym idzie możliwość powstanie uszkodzenia dyskwalifikującego element z użytku.” Odwołujący nie wskazał, z którym postanowieniem OPZ próbki wykazują niezgodność. Jak podnosili Zamawiający i Przystępujący, w W DTT nie podano opisu sposobu wykonania „przeszycia mocującego rzep” w panelu piersiowym. Podobnie co do punktu 8 odwołania: „Stwierdzono również niezgodność w widocznym rozpruciu/braku szycia, łączącym dwie szelki szelek pasa biodrowego niezgodne z opisem przedmiotu zamówienia. Wymieniona niezgodność skutkuje tym, że element w trakcie użytkowania może ulec uszkodzeniu i tym samym cały wyrób straci swoje właściwości użytkowe.” Odwołujący nie sprecyzował niezgodności co skutkuje oddaleniem zarzutu. Nadto Izba za wiarygodne w świetle przeprowadzonego przez W OBW SM w Łodzi badania uznała argumentację Zamawiającego, że: „Podczas dokonywania ocen zgodności, w ramach oceny organoleptycznej dokonuje się podpruć/przecięć elementów wyrobu w celu weryfikacji poprawności wykonania i/lub zgodności użytych materiałów.”, co powoduje, że obecne badanie próbek nie odzwierciedla stanu ze złożenia ich wraz z ofertą i nie może działać na niekorzyść Przystępującego. W zakresie niezgodności z punktu 9 odwołania: „Stwierdzono również niezgodne ze wzorem zamocowanie wkładu amortyzującego w panelu bocznym basa biodrowego. Zamawiający oczekiwał wykonania wzoru zgodnego z zatwierdzonym i udostępnionym do wglądu wzorem szelek do przenoszenia oporządzenia. Wykonanie niezgodnie z wzorem jest sprzeczne z zapisami dokumentacji przetargowej.” należy za Przystępującym podkreślić, że Odwołujący nie wykazywał niezgodności poprzez porównanie z wzorem szelek, o którym mowa w dokumentach zamówienia stąd zarzut został podniesiony wadliwie. Odwołujący nie wyjaśnił na czym polega niewłaściwe zamocowanie wkładu amortyzującego w panelu bocznym pasa biodrowego i jakie mocowanie było wymagane postanowieniami OPZ. W konsekwencji zarzut nie potwierdził się. Mając powyższe na względzie zarzuty odwołania podlegały oddaleniu. Podkreślić należy, że Przystępujący wraz z ofertą złożył także wyniki badań laboratoryjnych (potwierdzone przez akredytowane laboratorium zgodnie z W DTT 988B/MON) zgodnie z zakresem badań okresowych Tablica 4 Lp. 4, których Odwołujący nie podważał. Nadto, próbki złożone przez Przystępującego zostały zbadane przez W OBW SM w Łodzi pod względem zgodności z wymaganiami W DTT, w tym zgodności z wzorem PUiW do produkcji seryjnej i nie stwierdzono nieprawidłowości. Jak podnosił Zamawiający, a czemu Odwołujący nie zaprzeczył Wojskowy Ośrodek Badawczo — Wdrożeniowy Służby Mundurowej w Łodzi znajduje się w wykazie jednostek certyfikujących, zgodnie z obwieszczeniem Ministra Obrony Narodowej z dnia 4 kwietnia 2024 roku w sprawie wykazu jednostek badawczych i jednostek certyfikujących, posiadających akredytacje w zakresie obronności i bezpieczeństwa wraz z zakresami udzielonej akredytacji (wydane w oparciu o ustawę z dnia 17 listopada 2006 roku o systemie oceny zgodności wyrobów przeznaczonych na potrzeby obronności i bezpieczeństwa państwa). W DTT załączone do dokumentacji zamówienia zostały opracowane przez W OBW SM w Łodzi i jak podnosił Zamawiający – zaświadczenia potwierdzające zgodność z wytycznymi wzorów potencjalnych wykonawców są również wydawane przez tą jednostkę. Zamawiający podnosił na rozprawie, że wyłącznie z uwagi na okoliczność, że wykonawcy nie posiadali jeszcze stosownych zaświadczeń, Zamawiający zdecydował, że zamiast ich żądania określi wymóg złożenia próbek, które zostaną poddane badaniu przez W OBW SM w Łodzi. Odwołujący nie wykazał, że jednostka, która przeprowadziła badania jest w jakikolwiek sposób powiązana z Zamawiającym co mogłoby wpływać na jej bezstronną ocenę, która nota bene została również przeprowadzona względem wzorów złożonych przez Odwołującego. Zważywszy, że badania próbek przeprowadziła niezależna jednostka, która opracowała wytyczne, które miały spełniać złożone przez wykonawców wzory szelek Izba uznała za wiarygodny dowód przedstawiony przez Zamawiającego – notatkę stwierdzającą zgodność próbek Przystępującego z W DTT oraz wzorem PUiW do produkcji seryjnej. Odwołujący nie wykazał podnoszonych w odwołaniu niezgodności, w tym nie uzasadnił w sposób konkretny, rzetelny i wyczerpujący własnych twierdzeń, dlatego też odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 575 oraz art. 574 ustawy pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 zdanie 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.) zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez Odwołującego w wysokości 15 000,00 zł. Przewodniczący: ……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 823/25 WYROK Warszawa, 27 marca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ernest Klauziński Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 7​ marca 2025 r. przez odwołującego Energoobsługa Kądziela, Kulpa spółka jawna z siedzibą w Pszczynie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Tauron Dystrybucja spółka akcyjna z siedzibą w Krakowie przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego: ASEB spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszt wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego. 3.Zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę oraz 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący …………………………………………….............. Sygn. akt: KIO 823/25 Uzasadnie nie Tauron Dystrybucja spółka akcyjna z siedzibą w Krakowie (dalej: Zamawiający) prowadzi n​ a podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (​ dalej: Pzp) postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego p​ n. „Wymiana liczników energii elektrycznej na terenie działania TAURON Dystrybucja S.A.” nr postępowania: PZP/TDCN/05905/2024 zwane dalej postępowaniem. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane 2 września 2024 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, numer publikacji ogłoszenia: 525756-2024, numer wydania Dz.U. S: 170/2024. 7 marca 2025 r. wykonawca Energoobsługa Kądziela, Kulpa spółka jawna z siedzibą ​ Pszczynie (dalej: Odwołujący), wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: w 1.art. 252 ust. 2 Pzp przez wybór oferty Przystępującego spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku (dalej: Przystępujący) bez uprzedniego wezwania tego wykonawcy do wyrażenia zgody na wybór jego oferty, w sytuacji gdy termin związania ofertą (5 lutego 2025 r.) upłynął przed dokonaniem wyboru najkorzystniejszej oferty (25 lutego 2025 r.); 2.art. 226 ust 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 224 ust 5 i 6 Pzp przez wybór oferty Przystępującego, która nie powinna być wybrana jako oferta najkorzystniejsza, jako ​ że jest to oferta z rażąco niską ceną oraz przez zaniechanie prawidłowej oceny wyjaśnień dotyczących zaoferowanej przez Przystępującego ceny oraz zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego z uwagi na niezłożenie wyjaśnień dotyczących oferowanej ceny lub jako oferty zawierającej rażąco niską cenę z przyczyn wskazanych w uzasadnieniu niniejszego odwołania (zarzut ewentualny na wypadek nieuwzględnienia zarzutu nr 1); 3.art. 128 ust. 4 Pzp oraz art. 128 ust. 1 i 5 Pzp w zw. z art. 462 ust. 5 Pzp w zw. z pkt. 3.3.4 oraz 3.3.9 oraz 3.11 SW Z w zw. z art. 5k rozporządzenia Rady (UE) nr 833/2014 z 31 lipca 2014 r. dotyczącego środków ograniczających w związku z działaniami Rosji destabilizującymi sytuację na Ukrainie, przez brak wezwania przez Zamawiającego Przystępującego Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień co do występowania przy realizacji zamówienia podwykonawców oraz brak wezwania do prawidłowo wypełnionych JEDZ i innych dokumentów i załączników dotyczących podwykonawców, w tym załącznika ​ nr 11 do SWZ (zarzut ewentualny na wypadek nieuwzględnienia zarzutu nr 2). Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności Zamawiającego z 25 lutego 2025 r. w postaci wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej oraz 2.dokonania ponownej oceny ofert po uprzednim wezwaniu Przystępującego ​ do wyrażenia pisemnej zgody na wybór jego oferty, a w przypadku odmowy ​ do wezwania Odwołującego do wyrażenia pisemnej zgody na wybór jego oferty ewentualnie 3.unieważnienia czynności Zamawiającego z 25 lutego 2025 r. w postaci wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej oraz 4.dokonania ponownej oceny ofert po uprzednim odrzuceniu oferty Przystępującego, ewentualnie 5.unieważnienia czynności Zamawiającego z 25 lutego 2025 r. w postaci wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej oraz 6.dokonania ponownej oceny ofert po uprzednim wezwaniu Przystępującego ​ do prawidłowego uzupełnienia dokumentów dotyczących podwykonawców Przystępującego, w tym prawidłowego wypełnienia Załącznika nr 11 do SWZ. W uzasadnieniu zarzutów Odwołujący wskazał: Zarzut nr 1 Termin związania wszystkimi ofertami upływał 5 lutego 2025 r. Zamawiający dokonywał oceny ofert już po tej dacie. Tym samym zgodnie z art. 252 ust. 2 Pzp przed wyborem najkorzystniejszej oferty, Zamawiający powinien był wezwać do wyrażenia pisemnej zgody n​ a wybór jego oferty. Zamawiający tego nie dokonał, czym w sposób oczywisty naruszył przytoczony przepis. Zamawiający dokonał wyboru oferty Przystępującego już po terminie związania tą ofertą, nie wiedząc czy wykonawca ten zgadza się na wybór jego oferty i czy chce on podpisać umowę z Zamawiający. Tym samym wybór oferty Przystępującego jest co najmniej przedwczesny. Dodatkowo Zamawiający dopuszczając do sytuacji upływu terminu związania ofert i niestosując art. 220 ust. 3 Pzp, doprowadził do sytuacji, że wadium Przystępującego przestało obowiązywać, t​ ym samym uchylenie się tego wykonawcy od zawarcia umowy nastąpi całkowicie „bezkarnie” (bez możliwości zatrzymania wadium). Zarzut nr 2 W ocenie Odwołującej ceny zaproponowane przez Przystępującego w ramach Zadania nr 13 postępowania są cenami rażąco niskimi. Poziom cenowy zaproponowany przez Przystępującego nie gwarantuje prawidłowego wykonania zawartej umowy. W pierwszej kolejności zwracam uwagę, że w zakres Zadania nr 13 wchodzą 4 rodzaje czynności: (1) wymiana licznika 1-fazowego, (2) wymiana licznika 1-fazowego z udrożnieniem transmisji danych, (3) wymiana licznika 3-fazowego oraz (4) wymiana licznika 3-fazowego z​ udrożnieniem transmisji danych. Takie ułożenie czynności nie jest przypadkowe – są one uszeregowane (rosnąco) pod kątem trudności i przede wszystkim czasochłonności (długości ich realizacji). Wskazuję, że udrożnienie transmisji danych oznacza podjęcie działań technicznych przywracających zdalną komunikację (transmisję danych) między centralą Zamawiającego a poszczególnymi licznikami. Już z powyższego widać, że zaproponowanie przez Przystępującego na każdą z tych czynności takiej samej ceny (58 zł) jest nienaturalne i​ nielogiczne. Ceny zaproponowane przez Przystępującego są cenami poniżej rzeczywistych kosztów wykonania poszczególnych usług. Zamawiana przez Zamawiającego usługa polega na wymianie liczników energii elektrycznej 1- i 3- fazowych, w tym z przywracaniem transmisji danych. Szczegółowy sposób wykonywania usługi opisany jest w Karcie Technologicznej (załącznik nr 2 do projektu umowy obejmująca 6 str. i kilkadziesiąt punktów opisu). Taka wymiana (wraz z przywracaniem transmisji danych) wymaga umówienia się z montera z klientem Tauron przez kontakt bezpośredni (co najmniej telefoniczny) – zabroniony jest kontakt SMS, bądź e-mailem), następnie monter musi odebrać liczniki z magazynu Zamawiającego i dojechać na miejsce wymiany licznika (obszar dla Zadania 13 obejmuje aż 138 miejscowości). Monter musi uzyskać dostęp do licznika, dokonać sprawdzeń plomb, sprawdzić układ pomiarowy, sprawdzić zabezpieczenia (bezpieczniki – które wielokrotnie jest w innym miejscu niż bezpiecznik) i​ dopiero po tych wielu czynnościach może przystąpić do fizycznej wymiany licznika. ​W przypadku braku transmisji danych, monter musi podjąć szereg czynności by przywrócić komunikację – np. zamontować dodatkową antenę zewnętrzną wraz z jej ustawieniem (poszukiwaniem „zasięgu”), bądź nawet dokonać ponownej wymiany licznika na licznik z kartą SIM innego operatora. Po wymianie licznika monter dokonuje pomiarów elektrycznych, sprawdzenia prawidłowości działania, zaplombowania licznika. Każda z czynności montera (​ w szczególności wszelkie nieprawidłowości oraz zabezpieczenia [numery plomb] muszą być odnotowane w protokole sporządzanym przy użyciu dedykowanej specjalistycznej aplikacji. Monter wykonuje również dokumentację fotograficzną. Na końcu monter rozlicza s​ ię z wymienionego licznika oddając go do magazynu Zamawiającego. Z powyższego wynika, że kompleksowa wymiana licznika jest czynnością czasochłonną – sama wymiana licznika 1fazowego zabiera ok. 60 minut, a w przypadku licznika 3-fazowego to ok. 90 minut. Udrożnienie transmisji danych zabiera dodatkowo 1 do 2 godzin. Wartości t​ e nie uwzględniają czynności dodatkowych – umówienie wymiany licznika, dojazd, odebranie czy też zdanie liczników co wydłuża wykonanie wymiany średnio o 30 min. Powyższe czasy wymiany liczników znajdują potwierdzenie w instrukcjach i umowach obowiązujących w Grupie Kapitałowej Zamawiającego. Spółka zależna Zamawiającego – Tauron Dystrybucja Pomiary Sp. z o.o. (niezależnie od niniejszego postępowania) w ramach swojej działalności również dokonuje wymiany liczników energii elektrycznej – odbywa s​ ię to m.in. na podstawie umowy SLA nr 2015/226. Umowa SLA nr 2015/226 jako jeden z załączników (nr 3) zawiera karty technologiczne wymiany liczników 1- i 3-fazowych – analogiczne (zbliżone) do tych jak w tym postępowaniu. W kartach tych poza opisem czynności wskazano również czas jaki zajmują czynności wymiany liczników, w tym wraz z udrożnieniem komunikacji danych. Dodatkowo dla potrzeb własnych monterów Prezes Zarządu Tauron Dystrybucja Pomiary Sp. z o.o. wydał szczegółowe instrukcje zawierające opis czynności do wykonania oraz czas jaki przewidziano na wymianę poszczególnych typów liczników. Odwołujący posiada informację, że Prezes Zarządu Tauron Dystrybucja Pomiary Sp. z o.o. wydał Zarządzenie nr 27/2015 z 21 grudnia 2021 r., do którego załącznikami (nr 2) są Karty technologiczne zabiegu eksploatacyjnego wymiany liczników 1- i 3- fazowych obejmujące m.in. wyliczenie czasu wymiany takich liczników. Czasy wskazane w powyższym Zarządzeniu i umowie SLA są zasadniczo zgodne z podanymi w pkt. 17 powyżej, przy czym wskazuję, że czasy w pkt. 17 obejmują również czynności związane z wejściem na posesję, dostanie się do licznika, formalności z Klientem Zamawiającego. Powyższe (czas potrzebny na wykonanie zlecenia – wymiany licznika) przekłada się na konkretne koszty minimalne będące pochodną tzw. minimalnej stawki godzinowej (Rozporządzenie Rady Ministrów z 12 września 2024 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2025 r. (Dz.U. z 2024r., poz. 1362)). Kwota tej stawki w okresie wykonywania przyszłej umowy (2025 rok), to 30,50 zł pomnożona o wyżej wskazany czas wymiany liczników daje (1) dla wymiany licznika 1-fazowego kwotę ok. 46 zł (1,5h wraz z dojazdem) (2) dla wymiany licznika 1fazowego z udrożnieniem komunikacji kwotę między 76 zł a 107 zł (2,5h – 3,5h wraz z​ dojazdem) (3) dla wymiany licznika 3-fazowego kwotę ok. 61 zł (2h wraz z dojazdem) o​ raz (4) dla wymiany licznika 3-fazowego z udrożnieniem komunikacji kwotę między 92 zł a​ 122 zł (3h – 4h wraz z dojazdem) . Powyższe kwoty obejmują tylko i wyłącznie wynagrodzenie montera i to przy przyjęciu wypłacania wynagrodzenia w minimalnej wysokości (co również jest mało prawdopodobne ​ dzisiejszej sytuacji na rynku pracy). Kwota ta nie uwzględnia kosztów dojazdu oraz kosztów wyposażenia montera i w kosztów ogólnych. Monterzy średniomiesięcznie przejeżdżają ok. 2000-2500 km, co daje średnio nie mniej n​ iż 12-15 km na wymianę 1 licznika. Przy przyjęciu stawki 1,15 zł za 1 km (rozporządzenie Ministra Infrastruktury z 25 marca 2002 r. w sprawie warunków ustalania oraz sposobu dokonywania zwrotu kosztów używania do celów służbowych samochodów osobowych, motocykli i motorowerów niebędących własnością pracodawcy) do kosztów pracy montera należy dodać kwotę między 13,80 zł a 17,25 zł kosztów dojazdu. Zsumowanie kosztów dojazdu i kosztów pracy monterów daje następujące koszty wymiany liczników: (1) dla licznika 1fazowego między 59,55 zł a 63 zł, (2) dla licznika 1-fazowego z​ udrożnieniem komunikacji między 90,05 zł a 124 zł (3) dla licznika 3-fazowego między 74,80 zł a 78,25 zł oraz (4) dla licznika 3-fazowego z udrożnieniem komunikacji między 105,30 zł a​ 139,25 zł. Wszystkie te kwoty są znacznie powyżej (od 103% do 240%) ofertowych kwot Przystępującego, a nie uwzględniają jeszcze kosztów zakupu tabletów lub smartfonów d​ la monterów, utrzymania kart SIM do tych urządzeń (zakup, abonamenty, transmisja danych), czy też wynagrodzenia obowiązkowego koordynatora i innych kosztów ogólnych działalności Przystępującego. W sposób oczywisty nie uwzględniają one jeszcze marży (zysku) wykonawcy. Do powyższych kwot w przypadku Przystępującego, mającemu siedzibę n​ a Pomorzu i prowadzącemu tam dotychczas działalność należy doliczyć koszty dojazdu i​ zakwaterowania monterów z Pomorza. Powyższe wyliczenia obejmują wykonywanie wymian liczników przy 100% skuteczności, a tak się nigdy nie zdarza. Około 5% zleceń kończy się trzykrotnym brakiem dostępu do miejsca świadczenia usługi. Oznacza to, że pomimo kilku prób wymiany licznika, poniesionych kosztów czasu pracy montera i dojazdów, wykonawca nie uzyskuje żadnego wynagrodzenia. Jest to istotna cecha zlecenia wymiany liczników, którą należy uwzględnić w kalkulacji cen. Co więcej zgodnie z​ projektem umowy dla Postępowania, należy podjąć co najmniej cztery próby dotarcia d​ o klienta, angażując przy tym co najmniej dwóch różnych monterów. To dodatkowo zwiększa wysokość i ryzyko poniesienia kosztów bez otrzymania wynagrodzenia. Przedstawione wyliczenia nie obejmują również jakiejkolwiek rezerwy na potencjalne kary umowne lub inne nieprzewidziane wydatki związane z wykonywaniem umowy. Z powyższych wyliczeń i zestawień jasno wynika, że cena zaproponowana przez Przystępującego (58 zł za każdą z usług) jest ceną rażąco niską – poniżej rzeczywistych kosztów wykonywania wymian liczników w przedziale między 102% a 240% poniżej tych kosztów. Dodatkowo należy zwrócić uwagę, że wyjaśnienia Przystępującego złożone w trybie art. 224 Pzp w przeważającej mierze odnoszą się do porównania ceny Przystępującego z cenami n​ a innych postępowaniach. Taki argument nie jest zasadny przy wzięciu pod uwagę specyfiki obszaru objętego niniejszym postępowaniem. W konsekwencji należy uznać, że oferta Przystępującego zawiera rażąco niską cenę i jako taka winna być odrzucona, a wykonawca wykluczony z postępowania. Zarzut nr 3 Analizując treść oferty i innych dokumentów złożonych przez Przystępującego należy wskazać, że istnieją co najmniej wątpliwości (wymagające wezwania do złożenia ​ yjaśnień w trybie art. 128 ust. 4 Pzp) co do występowania po stronie Przystępującego podwykonawców przy realizacji w zamówienia. Z dokumentów złożonych przez Przystępującego, a w szczególności wyjaśnień złożonych w trybie art. 224 Pzp wynika, ż​ e Przystępujący przy realizacji zamówienia zamierza korzystać nie tylko z osób zatrudnionych na umowę o pracę, bądź umowę zlecenia – zamierza również zawierać (i zawarł już) umowy o podwykonawstwo z osobami prowadzącymi jednoosobowe działalności gospodarcze. Definicja podwykonawcy zawarta jest w art. 7 pkt 27 Pzp – jako podwykonawcę należy traktować podmiot, z którym wykonawca zawarł umowę o podwykonawstwo. Umową o​ podwykonawstwo będzie każda umowa w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, zawarta między wykonawcą a podwykonawcą, na mocy której odpowiednio podwykonawca, zobowiązuje się wykonać część zamówienia. Pojęciem podwykonawcy należy objąć tylko sytuację, gdy podmiot trzeci realizuje część przedmiotu zamówienia na podstawie stosownego porozumienia z wykonawcą, przy czym czyni to na własne ryzyko i rachunek. Tym samym podwykonawstwo, które ma prawne znaczenie z punktu widzenia wykazania się określoną wiedzą i doświadczeniem, dotyczy samodzielnej realizacji określonej części zamówienia przez podwykonawcę, na zasadach zbliżonych do wykonawcy. W świetle definicji podwykonawstwa nie ma znaczenia wielkość przedsiębiorstwa podwykonawcy. Podwykonawcą będzie również osoba prowadząca jednoosobową działalność gospodarczą, o ile zawarła z wykonawcą umowę o podwykonawstwo. W swoich wyjaśnieniach, Przystępujący wskazał wprost, że będzie przy wykonywaniu umowy zawartej na podstawie Postępowania korzystać z podwykonawców „zaoferowana cena została skalkulowana m.in. w oparciu o oferty uzyskane od firm zewnętrznych” oraz „W odniesieniu d​ o załączonych do wyjaśnień wycen i ofert dostawców i podwykonawców Wykonawca Wskazuje (…)”. W realiach sprawy Przystępujący będzie zawierał umowy o podwykonawstwo z monterami, którzy będą bezpośrednio realizować zamówienie – wymieniać liczniki elektryczne. Osoby te będą realizowały istotę zamówienia. Tym samym dla kwalifikowania monterów prowadzących własną działalność gospodarczą jako podwykonawcy nie ma żądnego znaczenia fakt, że są to jednoosobowe „firmy”, niezatrudniające co do zasady innych monterów. W konsekwencji szereg dokumentów (formularzy i załączników) w odniesieniu d​ o podwykonawców została wypełniona nieprawidłowo. Przykładowo w załączniku nr 11 d​ o SW Z (oświadczenie ws tzw. sankcji) Przystępujący wskazał jedynie swoje dane i złożono podpis, a pozostałe punkty oświadczenia nie zostały w ogóle wypełnione. Podobnie nieprawidłowo (wewnętrznie sprzecznie) wypełniony jest pkt. 7 załącznika nr 1 d​ o SW Z (jednocześnie stwierdza, że nie będzie korzystał z podwykonawców a z drugiej strony nie zna jeszcze danych podwykonawców, którzy będą wykonywać cześć zamówienia). Zachodzi zatem oczywista sprzeczność w stanowisku Przystępującego co do korzystania z​ podwykonawców. Z dokumentów oferty, czy też JEDZ nie wynika by Przystępujący miał korzystać z podwykonawców. Jednocześnie nie złożył on żadnych dokumentów wymaganych przez Zmawiającego co do tych podwykonawców (JEDZ dla podwykonawców, zaświadczenia z ZUS, US, itd.), pomimo że w Wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny powołuje się na wyjątkowo korzystne oferty tych podwykonawców. Rozbieżności te i braki nie zostały dostrzeżone i​ wyjaśnione przez Zamawiającego. O fakcie występowania podwykonawców przekonuje cena oferty Przystępującego – osobami zatrudnionymi na umowach o pracę i/lub zleceniu (​ z obowiązkową minimalną stawką godzinową) nie da się wykonać zamówienia zgodnie z​ prawem za zaproponowane ceny. Brak wezwania Przystępującego do poprawy oraz uzupełnienia powyższych dokumentów i​ zaświadczeń, bądź złożenia wyjaśnień co do ich treści, świadczy o tym, że Zamawiający pobieżnie badał ofertę Przystępującego. Wyżej wskazane braki powodują, że wybór oferty Przystępującego jest co najmniej przedwczesny, albowiem dokumenty złożone wraz z ofertą (jak i sam formularz oferty) są nieprawidłowo wypełnione i niekompletne. 24 marca 2025 r. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, zaprzeczył twierdzeniom Odwołującego i wniósł o oddalenie odwołania. Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść SWZ, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz zawarte w odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności zamawiającego. Izba przeprowadziła dowód z dokumentacji postępowania oraz wszystkie wnioskowane przez Strony dowody pisemne. Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała zarzuty odwołania, uznając, ż​ e nie zasługuje ono na uwzględnienie. Izba ustaliła, co następuje: Zarzut nr 1 Zgodnie z art. 252 Pzp: 1.Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę w terminie związania ofertą określonym w dokumentach zamówienia. 2.Jeżeli termin związania ofertą upłynął przed wyborem najkorzystniejszej oferty, zamawiający wzywa wykonawcę, którego oferta otrzymała najwyższą ocenę, ​ do wyrażenia, w wyznaczonym przez zamawiającego terminie, pisemnej zgody ​ na wybór jego oferty. 3.W przypadku braku zgody, o której mowa w ust. 2, zamawiający zwraca się o wyrażenie takiej zgody do kolejnego wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, chyba że zachodzą przesłanki do unieważnienia postępowania. Istotne znaczenie dla oceny zarzutu miał też art. 226 ust. 1 Pzp: Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 12)wykonawca nie wyraził pisemnej zgody na przedłużenie terminu związania ofertą; 13)wykonawca nie wyraził pisemnej zgody na wybór jego oferty po upływie terminu związania ofertą. Między stronami nie było sporu, co do tego, że Zamawiający wbrew dyspozycji art. 252 ust. 2 Pzp nie wezwał Przystępującego do wyrażenia pisemnej zgody na wybór jego oferty p​ o upływie terminu związania tą ofertą. Mimo to Izba oddaliła odwołanie w tym zakresie, kierując się art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp, zgodnie z którym Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. Podkreślić należy, że art. 252 ust. 2 Pzp służy przede wszystkim zamawiającemu w sytuacji, gdy chce on uniknąć zbędnego wydłużenia się postępowania w sytuacji, gdy wybór oferty maiłby nastąpić po upływie terminu związania nią. Kierując wezwanie do wykonawcy zamawiający uzyskuje odpowiedź, która daje mu konkretną informację o dalszym losie określonej oferty w postępowaniu. Skutkiem zaniechania tego wezwania może być jednak c​ o najwyżej to, że wykonawca, który stracił zainteresowanie dalszym uczestnictwem ​ postępowaniu, dopiero na etapie zaproszenia do podpisania umowy „poinformuje” zamawiającego o tym fakcie. w Zaniechanie wezwania na podstawie art. 252 ust. 2 Pzp nie wpływa jednak na wynik postępowania. Dlatego, na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp oddaliła odwołania w zakresie zarzutu nr 1. Zarzut nr 2 Zarzut ten w części dotyczącej wyjaśnień ceny oferty złożonych przez Przystępującego b​ ył niedostatecznie uzasadniony. Odwołujący poprzestał na twierdzeniach o ogólnikowym i​ niewystarczających wyjaśnieniach, ale nie wskazał czego konkretnie było brak w tych wyjaśnieniach. Dlatego ta część zarzutu okazała się podlegać oddaleniu już ze względu n​ a sam sposób sformułowania argumentacji w odwołaniu i jego uzasadnieniu. Izba przeprowadziła dowód z wezwania do wyjaśnień oraz samych wyjaśnień wraz z​ dowodowymi złożonymi w odpowiedzi. Izba stwierdziła, że Przystępujący udzielił co najmniej wystarczających wyjaśnień, złożył też dowody na ich poparcie – biorąc pod uwagę podstawowy powód oddalenia tej części zarzutu przytaczanie treści wezwania i wyjaśnień jest niecelowe. W części dotyczącej rażąco niskiej ceny oferty Przystępującego zarzut miał z kolei bardzo konkretny charakter, poparty dowodami. Odwołujący złożył na poparcie swojego stanowiska dokumenty pochodzące od spółki z grupy kapitałowej Zamawiającego, z których wynikało, ż​ e wymiana licznika trwa 60 do 90 minut. Z czasu pracy niezbędnej do wymiany urządzenia Odwołujący wywiódł, że przy cenie założonej przez Przystępującego niemożliwa jest prawidłowa realizacja przedmiotu zamówienia – wykonawca poniósłby stratę. Zamawiający złożył jednak dowody przeciwne – z których wynikało, że w pełni możliwa jest wymiana licznika w czasie znacznie krótszym niż ten deklarowany przez Odwołującego. Dowody złożone przez Odwołującego były przy tym wiarygodne, ale w sposób oczywisty zawarte w nich informacje o​ czasie pracy przy wymianie mają charakter ogólnego punktu odniesienia – są danymi szacunkowymi i nie wykluczają innego czasu pracy przy wymianie urządzenia. Dlatego I​ zba uznała, że dokumenty złożone przez Odwołującego i Zamawiającego wzajemnie s​ ię uzupełniają, a nie wykluczają. Izba uznała więc za udowodnione, że przeciętny czas wymiany licznika wynosi 60-90 minut, ale w pełni realna i możliwa jest wymiana w znacznie krótszym czasie. Wniosek ten wykluczał zaakceptowanie przedstawionej przez Odwołującego kalkulacji kosztów minimalnych pracy przy realizacji przedmiotu zamówienia. Skoro możliwe jest realizowanie zadań w czasie krótszym niż 60 minut, to możliwe jest wykonanie poszczególnych wymian przy kosztach niższych niż te wskazywane przez Odwołującego. W konsekwencji Izba uznała, że nie ma podstaw do stwierdzenia, że oferta Przystępującego zawiera rażąco niską cenę. Zarzut nr 3 Między stronami nie było sporu co do tego, że Przystępujący zamierza na potrzeby realizacji przedmiotu zamówienia wejść we współpracę z osobami prowadzącymi jednoosobowe działalności gospodarcze. Odwołujący złożył przy tym na dowód wydruki ogłoszeń Przystępującego dotyczących naboru osób o określonych specjalnościach (np. elektromonterzy). Dowody te przeczyły jednak tezie Odwołującego, że Przystępujący będzie realizował przedmiot zamówienia z udziałem podwykonawców. W ocenie Izby oczywistą intencją Przystępującego jest „zatrudnienie” tych osób, przy czym w ogłoszeniach w zakresie formy zatrudnienia zawarte są informacje – umowa zlecenie, kontrakt b2b. Co jednak istotne, mowa też o zatrudnieniu na pełny etat, c​ zy zatrudnieniu jako pracownika fizycznego. Definicja umowy o podwykonawstwo została zawarta w art. 7 pkt 27 Pzp - należy przez t​ o rozumieć umowę w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, zawartą między wykonawcą a podwykonawcą, a w przypadku zamówienia na roboty budowlane innego niż zamówienie ​ dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, także między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą lub między w dalszymi podwykonawcami, na mocy której odpowiednio podwykonawca lub dalszy podwykonawca, zobowiązuje się wykonać część zamówienia. Definicja ta ma jednak niezwykle ogólny charakter. Biorąc pod uwagę dowody złożone przez Odwołującego Izba nie miała wątpliwości, że faktyczną intencją Przystępującego jest zatrudnienie pracowników na umowy cywilnoprawne zamiast na umowę o pracę (co jest dozwolone zarówno w świetle SW Z). Przyjmując sposób interpretacji art. 7 pkt 27 Pzp prezentowany przez Odwołującego, należałoby uznać, że zatrudnienie na umowę o pracę również jest postacią umowy o podwykonawstwo, co byłoby błędne. W konsekwencji Izba uznała, ze zarzut nr 3 podlega oddaleniu. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy n​ a podstawie art. 575 Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania ​(Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący …………………………………………….............. …

…Sygn. akt: KIO 1943/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 19 czerwca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Adriana Urbanik na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 19 czerwca 2024 r. w Warszawie p​ o rozpoznaniu odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3​ czerwca 2024 r. przez wykonawcę INTERNATIONALCLEANINGSERVICESPOLSKAZ. Kotłowski, H. Kotłowska Sp. J. z siedzibą w Mostach w postępowaniu prowadzonym przez Specjalistyczny Szpital Wojewódzki w Ciechanowie Uczestnik po stronie zamawiającego A.wykonawca Zarys International Group Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Zabrzu zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1943/24 postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze; 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy INTERNATIONAL CLEANING SERVICES POLSKA Z. Kotłowski, H. Kotłowska ​S p. J. z siedzibą w Mostach kwoty6 750,00 zł (słownie: sześć tysięcy siedemset pięćdziesiąt złotych zero groszy), stanowiącej 90% kwoty uiszczonego wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -​ Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ……………………… Sygn. akt KIO 1943/24 Uzasadnienie Zamawiający – Specjalistyczny Szpital Wojewódzki w Ciechanowie – prowadzi w trybie podstawowym postępowanie o udzielenie zamówienia pn. „Dostawa rękawiczek diagnostycznych nitrylowych niesterylnych”, znak sprawy: ZP/2501/32/24. Ogłoszenie o​ zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych 11 kwietnia 2024 r. pod numerem 2024/BZP 00280186. W dniu 3 czerwca 2024 r. wykonawca INTERNATIONALCLEANINGSERVICESP O LS K AZ . Kotłowski, H. Kotłowska Sp. J. z siedzibą w Mostach wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego niezgodnych z treścią ustawy Pzp, polegających na: 1) odrzuceniu oferty INTERNATIONAL CLEANING SERVICES POLSKA ​ . KOTŁOWSKI, H. KOTŁOWSKA SPÓŁKA JAWNA z uwagi na brak złożenia Z ​ przewidzianym terminie przedmiotowego środka dowodowego, podczas gdy Odwołująca odpowiedziała na wezwania w Zamawiającego i przedłożyła stosowne przedmiotowe środki dowodowe; 2) wyborze oferty ZARYS International Group spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa, jako najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucił zaskarżonym czynnościom Zamawiającego naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2023 r. poz. 1605, z późn. zm.), dalej „ustawy Pzp”, w zw. z art. 107 u​ st. 2 ustawy Pzp poprzez niezasadne odrzucenie oferty INTERNATIONAL CLEANING SERVICES POLSKA Z. KOTŁOW SKI, H. KOTŁOW SKA SPÓŁKA JAW NA, podczas gdy Odwołująca w odpowiedzi na wezwania Zamawiającego złożyła przedmiotowe środki dowodowe, zatem Zamawiający nie miał podstaw do odrzucenia oferty Odwołującej; 2) art. 61 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 20 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez wezwanie Odwołującej do złożenia przedmiotowych środków dowodowych za pośrednictwem wiadomości email z dnia 7 maja 2024 r., która to wiadomość e-mail nie została podpisana przez Zamawiającego w jakiejkolwiek formie, nadto, wezwania Zamawiającego nie zostały opatrzone kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi; 3) art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 18 ust. 3 ustawy Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę̨ zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz zasadę̨ przejrzystości, w szczególności ze względu n​ a niezasadne odrzucenie oferty Odwołującej bowiem Odwołująca złożyła wszystkie dokumenty objęte wezwaniami Zamawiającego, oraz ponowne dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej jednocześnie z informacją o odrzuceniu oferty Odwołującej (​ przy jednoczesnym uwzględnieniu w dniu 27 maja 2024 r. odwołania wniesionego przez Abook sp. z o.o.), zatem trudno przyjąć by Zamawiający miał dostateczny czas na ponowne dogłębne badanie i ocenę ofert, nadto niezasadne żądanie od Odwołującej informacji n​ ie objętych SWZ; 4) art. 252 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybranie oferty najkorzystniejszej po terminie związania ofertą określoną w dokumentach zamówienia przy jednoczesnym braku wezwania Wykonawcy, którego oferta otrzymała najwyższą ocenę, do wyrażenia, w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie, pisemnej zgody na wybór jego oferty (INTERNATIONAL CLEANING SERVICES POLSKA Z. KOTŁOW SKI, H. KOTŁOW SKA SPÓŁKA JAW NA nie posiada informacji by takowe wezwanie zostało wysłane, zatem z ostrożności podnosi ten zarzut). W związku z powyższym Odwołujący wniósł o: 1) uwzględnienie odwołania w całości; 2) unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującej; 3) unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez ZARYS International Group spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa; 4) dokonanie ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującej i wybór najkorzystniejszej oferty; 5) zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego; 6) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów wskazanych w treści odwołania n​ a okoliczności przytoczone w treści rzeczonego odwołania. Zamawiający w dniu 14 czerwca 2024 r. złożył odpowiedź na odwołanie (z dnia 1​ 3 czerwca 2024 r.), w której oświadczył, że działając na podstawie art. 522 ust. 3 ustawy Pzp uwzględnił jeden z zarzutów Odwołującego tj. zarzut sformułowany jako 4 – naruszenie a​ rt. 252 ust. 1 Pzp poprzez wybranie oferty najkorzystniejszej po terminie związania ofertą określoną w dokumentach zamówienia przy jednoczesnym braku wezwania Wykonawcy, którego oferta otrzymała najwyższą ocenę, do wyrażenia, w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie, pisemnej zgody na wybór jego oferty. W związku z powyższym Zamawiający poinformował, iż w dniu 12 czerwca 2024 r. wykonał czynność wskazaną pkt 3 żądań Odwołującego (unieważnienie czynności wyboru oferty złożonej przez wykonawcę ZARYS International Group, jako oferty najkorzystniejszej). W pozostałym zakresie Zamawiający oświadczył w szczególności, że nie uznaje zarzutów Odwołującego z​ a uzasadnione. Do postępowania odwoławczego w terminie ustawowym zgłosił przystąpienie p​ o stronie Zamawiającego wykonawca Zarys International Group Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Zabrzu. W dniu 19 czerwca 2024 r. Odwołujący złożył pismo procesowe, w którym oświadczył, ż​ e cofa odwołanie w całości. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, wyznaczony do rozpoznania niniejszej sprawy odwoławczej ustalił i zważył, co następuje: Izba stwierdziła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, to jest odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wykonawcy Zarys International Group Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Zabrzu. Odwołujący w dniu 19 czerwca 2024 r. złożył pismo procesowe oświadczając, ż​ e cofa wniesione odwołanie w całości (z podpisem osoby uprawnionej do reprezentacji Odwołującego, przed otwarciem rozprawy). W tym stanie rzeczy Izba umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia - na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania o​ raz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (​ Dz. U. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu, w wysokości stanowiącej 90% j​ ego wartości z uwagi na cofnięcie odwołania przed otwarciem rozprawy. Mając na uwadze powyższe postanowiono jak w sentencji. Przewodnicząca: ……………………… …

…Sygn. akt: KIO 911/23 WYROK z dnia 14 kwietnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Krzysztof Sroczyński Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 kwietnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 marca 2023 r. przez wykonawcę H. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Remontowo – Usługowo – Handlowe „SPEKTRUM Gdańsk” H. K., ul. Przemyska 41E/9 80-103 Gdańsk w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego PGE Energia Ciepła S. A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Złotej 59 (00-120 Warszawa) przy udziale wykonawcy Zakłady Remontowe Energetyki Katowice spółki akcyjnej z siedzibą w Katowicach przy ul. Jankego 13 (40-615 Katowice) zgłaszającego swoje przystąpienie do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie w części odnoszącej się do zarzutu zarzutu naruszenia art. 18 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie odtajnienia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny złożonych przez wykonawcę Zakłady Remontowe Energetyki Katowice spółki akcyjnej z siedzibą w Katowicach i nakazuje zamawiającemu PGE Energia Ciepła S. A. z siedzibą w Warszawie unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, a w jej toku uznanie za nieskuteczne zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji przekazanych przez wykonawcę Zakłady Remontowe Energetyki Katowice spółkę akcyjną w piśmie z dnia 8 marca 2023 r. 2. Oddala odwołanie w pozostałym zakresie. 3. Kosztami postępowania obciąża PGE Energia Ciepła S. A. z siedzibą w Warszawie w części 1/3 oraz H. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Remontowo – Usługowo – Handlowe „SPEKTRUM Gdańsk” H. K. w części 2/3 i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez H. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Remontowo – Usługowo – Handlowe „SPEKTRUM Gdańsk” H. K. tytułem wpisu od odwołania uiszczonego przez odwołującego, 3.2. zasądza od PGE Energia Ciepła S. A. z siedzibą w Warszawie na rzecz tego odwołującego kwotę 5 000 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy złotych zero groszy) z tytułu proporcjonalnego rozdzielenia kwoty wpisu od odwołania uiszczonego przez odwołującego. 3.3. W pozostałym zakresie znosi koszty pomiędzy stronami. Stosownie do art. 579 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok -w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …………………………….. Sygn. akt: KIO 911/23 Uz as adnienie PGE Energia Ciepła S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Usuwanie awarii i usterek, wykonywanie remontów bieżących, planowych i modernizacji armatury zabudowanej na kotłach oraz instalacjach technologicznych kotłowni w PGE Energia Ciepła S.A.”. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej: „ustawy Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 14 października 2022 r. pod pozycją 2022/S 199- 567118 oraz zmienione poprzez sprostowanie opublikowane w Dz. Urz. UE: 2022/S 216-619697 z dnia 9 listopada 2022 r. W dniu 31 marca 2023 r. wykonawca H. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Remontowo – Usługowo – Handlowe „SPEKTRUM Gdańsk” H. K. w Gdańsku (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego w postępowaniu obejmujących: 1. zaniechania ujawnienia informacji zastrzeżonych przez wykonawcę Zakłady Remontowe Energetyki Katowice S.A. i złożonych w ramach wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny, jako tajemnicy przedsiębiorstwa, 2. zaniechania wezwania wykonawcy Zakłady Remontowe Energetyki Katowice S.A. do wyrażenia zgody na wybór oferty po upływie terminu związania nią, 3. zaniechania odrzucenia wykonawcy Zakłady Remontowe Energetyki Katowice S.A., 4. wyboru oferty wykonawcy Zakłady Remontowe Energetyki Katowice S.A. jako najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 18 ust. 3 Pzp w związku z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Ustawa), poprzez zaniechanie ujawnienia informacji zastrzeżonych przez wykonawcę Zakłady Remontowe Energetyki Katowice S.A. jako tajemnica przedsiębiorstwa, złożonych w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny, tj. treści wyjaśnień, załączników do nich, jak również ewentualnych załączników do uzasadnienia ww. zastrzeżenia, pomimo iż nie wykazano, że przedmiotowe dokumenty stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa; . 2. art. 252 ust. 2 Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Zakłady Remontowe Energetyki Katowice S.A. do wyrażenia zgody na wybór oferty po upływie terminu związania nią i wybór tejże oferty, 3. art. 226 ust. 1 punkt 13) Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Zakłady Remontowe Energetyki Katowice S.A. pomimo iż nie złożył on na piśmie zgody na wybór jego oferty pomimo upływu terminu związania nią, W oparciu o powyższe zarzuty i powołując się na przedstawiony interes, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności badania i oceny ofert, 2. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 3. przeprowadzenia ponownego badania oraz oceny ofert, 4. odrzucenia oferty wykonawcy Zakłady Remontowe Energetyki Katowice S.A. z uwagi na wybór jego oferty pomimo upływu terminu związania nią, W dalszej kolejności z daleko posuniętej ostrożności, na wypadek stwierdzenia przez Izbę naruszenia przez Zamawiającego wskazanych powyżej norm Pzp i nieuwzględnienia wniosków wskazanych w punkcie 4 powyżej: 5. ujawnienia informacji zastrzeżonych przez wykonawcę Zakłady Remontowe Energetyki Katowice S.A. jako tajemnica przedsiębiorstwa, złożonych w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny, tj. treści wyjaśnień, załączników do nich, 6. wezwania wykonawcy Zakłady Remontowe Energetyki Katowice S.A. do złożenia na piśmie zgody na wybór jego oferty pomimo upływu terminu związania nią. W ocenie Odwołującego działania, jakie podjął i jakich zaniechał Zamawiający w postępowaniu czynią ponowny wybór oferty Wykonawcy wadliwym i bezprawnym, czyniąc niniejsze odwołanie koniecznym i zasadnym. W szczególności w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do złożenia wyjaśnień ceny rażąco niskiej, Wykonawca ZREK dokonał zastrzeżenia jawności ogółu złożonych materiałów i wyjaśnień dot. zaoferowanej ceny, zaś Zamawiający bezkrytycznie podszedł do złożonych przez Wykonawcę ZREK wyjaśnień. Odwołujący wskazał, że czynności Zamawiającego były w tym zakresie wadliwe, albowiem Wykonawca ZREK nie wykazał, że w istocie mamy do czynienia z tajemnicą przedsiębiorstwa. Zdaniem Odwołującego wyjaśnienia złożone w tym zakresie miały bowiem, niezależnie od ich obszerności, charakter ogólnikowy i nie zostały poparte żadnymi dowodami, choćby materiałami źródłowymi o charakterze wewnętrznym, nie wspominając o oświadczeniach osób trzecich, potwierdzających, że w istocie mamy do czynienia z informacjami podlegającymi ochronie. Odwołujący wskazuje w tym miejscu, że Wykonawca ZREK powołał się co prawda na istnienie takowych, niemniej jednak nie zostały one przez Zamawiającego udostępnione, ewentualnie fakt ich złożenia nie został potwierdzony. Wykonawca ZREK przedłożył w ocenie Odwołującego materiał o charakterze „gotowca”, który całkowicie abstrahuje od treści i charakteru zastrzeganych informacji, zaś lwia część materiału to wycinki z uzasadnień orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej bez jakiegokolwiek odniesienia do konkretnych materiałów, ewentualnie treści wyjaśnień składanych przez niego. Odwołujący stwierdził, że idąc tropem zaprezentowanej przez Wykonawcę ZREK logiki każde rzetelne wyjaśnienia rażąco niskiej ceny powinny – niejako automatycznie – stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa i nie podlegać ujawnieniu, podczas gdy normy Pzp ani UZNK nie przewidują tego rodzaju kwalifikacji prawnej. Przeciwnie, o tajemnicy przedsiębiorstwa mowa może być wyłącznie w konkretnych, ujawnionych przez wykonawców przypadkach. W realiach niniejszej sprawy ten wymóg nie został spełniony, zaś lektura ujawnionego przez Zamawiającego uzasadnienia, nie daje nawet możliwości weryfikacji, jakiego rodzaju dokumenty czy też kalkulacje przedłożył Wykonawca ZREK. Zdaniem Odwołującego nie sposób przyjąć, że w stosunku do ogółu z nich zachodzą wskazane przesłanki ustawowe. Jednocześnie Odwołujący zaznaczył, że siłą rzeczy odnosi się, z daleko posuniętej ostrożności, do różnego rodzaju dokumentów, co do których zakłada, że Wykonawca ZREK je złożył lub mógł złożyć. W ocenie Odwołującego postępowanie Wykonawcy ZREK stanowi w istocie próbę wyłączenia dostępu Odwołującego do składanych przez niego dokumentów i uniemożliwienie mu kompleksowej polemiki z bezprawnymi działaniami Zamawiającego, zaś tego rodzaju działanie nie zasługuje na ochronę prawną, zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25.10.2021 r. (KIO 2837/21). Odwołujący wskazał, że Krajowa Izba Odwoławcza stoi na stanowisku, że samo powoływanie się na klauzule poufności, bez jakiegokolwiek podania ku temu realnych i obiektywnych powodów, nie może uzasadniać uznania zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa za skuteczne, a jedynie stwarza wrażenie, że hasłowe podanie ogólnikowych stwierdzeń ma za zadanie uniemożliwienie konkurencji weryfikacji sposobu kalkulacji ceny wykonawcy (wyroki: sygn. KIO 1933/19 z 15 października 2019 r. czy sygn. KIO 1878/19 z 10 października 2019 r.). Wykonawca powinien zatem zdaniem Odwołującego każdorazowo, w odniesieniu do każdej wykazanej umowy, którą chce zastrzec jako tajemnicę przedsiębiorstwa (przy czym Odwołujący zakłada, że Wykonawca ZREK przedłożył takowe), przedstawić zobowiązanie do zachowania poufności zgodnie ze stanowiskiem Izby w wyroku KIO 2368/18 z 3 grudnia 2018 r., zaś Wykonawca ZREK w ocenie Odwołującego nie spełnił ww. wymogów. Na marginesie Odwołujący podniósł, że Izba wypowiedziała się negatywnie w zakresie możliwości zastrzeżenia informacji o podwykonawcach wskazując na wyrok sygn. KIO 466/19 z 4 kwietnia 2019 r. Odwołujący wskazał także, że Wykonawca ZREK nie wykazał ponadto, jakoby ujawnienie zastrzeżonych informacji dawało jego konkurentom wgląd w stosowane przez niego rozwiązania technologiczne i know-how. Po pierwsze, Wykonawca ZREK w żaden sposób nie wykazał, że złożony przez niego materiał obejmuje jakiekolwiek jego autorskie rozwiązania (na poparcie wskazano wyrok Izby z 17 grudnia 2018 r. sygn. KIO 2498/18). Podobnie zdaniem Odwołującego tajemnicy 5 przedsiębiorstwa nie stanowi umiejętność doboru sprzętu odpowiadającego szczegółowym wymogom postawionym przez zamawiającego (tak wyrok sygn. KIO 2652/17 z 5 stycznia 2018 r.). Ponadto Odwołujący zauważył, że w opinii Izby, co do zasady, pojedyncze informacje o parametrach technicznych nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa, ale zbiór pojedynczych parametrów już może być uznany za informację podlegającą ochronie (wyrok sygn. KIO 2421/17 z 13 grudnia 2017 r.). Odnośnie do zastrzeżenia informacji cenowych Odwołujący zwrócił uwagę na wyrok z dnia 12 kwietnia 2019 r., sygn. KIO 532/19. Brak w ocenie Odwołującego również przesłanek, by na zasadzie automatyzmu wyłączać jawność kalkulacji ceny. Odwołujący zgadza się, że może ona wprawdzie stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, ale pod warunkiem, że ma ona unikalny, autorski charakter i posiada elementy ją wyróżniające na tle typowo stosowanych metodologii. Odwołujący podkreślił, że tajemnica przedsiębiorstwa, jak każda ustawowo chroniona tajemnica, ma charakter obiektywny, nie można zatem istnienia takiej tajemnicy subiektywizować w oparciu jedynie o oświadczenia osób reprezentujących przedsiębiorcę, co dotyczy również informacji przedstawianych przez kontrahentów wykonawcy (por. wyrok KIO z dnia 13.04.2022 r., KIO 843/22), zaś Wykonawca ZREK nie wykazał tego rodzaju przesłanek w przedmiotowym postępowaniu. Odwołujący nie zgodził się z wyłączeniem jawności danych kooperantów lub pracowników Wykonawcy ZREK i powołując się na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej (m. in. wyrok z dnia 24 maja 2019 r. sygn. KIO 860/19), aby skorzystać z omawianej przesłanki zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, wykonawca musiałby szczegółowo wykazać czy w ogóle zetknął się z taką praktyką, jakiej liczby osób w jego firmie to dotyczyło, a także czy wskazany w dokumentach składanych wraz z ofertą i na wezwanie Zamawiającego personel oraz jego doświadczenie miało charakter unikalny, wyjątkowo specjalistyczny, usprawiedliwiający przypuszczenie, że na rynku może istnieć praktyka pozyskiwania takich osób, czy istotnie ograniczona na rynku jest liczba osób z doświadczeniem wymaganym przez Zamawiającego”. Z kolei odnosząc się do zastrzeżenia informacji dotyczących pracowników uzasadnianych obawą przed “podbieraniem” pracowników przez konkurencję (ang. employee poaching) Odwołujący (wskazując na wyrok Izby z dnia 8 lutego 2019 r. sygn. KIO 92/19) podkreślił konieczność zachowania równowagi pomiędzy zasadą jawności postępowania a interesem podmiotu, którego pracowników dane w dalszym ciągu będą chronione. Zatem zdaniem Odwołującego, w ślad za orzecznictwem Izby za skutecznie zastrzeżoną należy uznać tylko informację dotyczącą danych personalnych i podstawy dysponowania osobami, albowiem ma ona charakter organizacyjny i pozwala na ustalenie samodzielnych kompetencji wykonawcy, które niewątpliwie wpływają na jego pozycję na rynku. Sama zaś informacja o tym, że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa zapobiega podkupywaniu personelu pomiędzy konkurencyjnymi spółkami, nie stanowi wykazania tajemnicy przedsiębiorstwa, lecz jest jedynie informacją o danej sytuacji faktycznej (wyrok z dnia 19 września 2018 r. sygn. KIO 1779/18). Ponadto Odwołujący w tym zakresie odwołał się także do wyroku z dnia 20 marca 2017 r. sygn. KIO 6 2113/16, wyroku z dnia 24 maja 2019 r. sygn. KIO 860/19 oraz wyroku z dnia 26 listopada 2018 r. sygn. KIO 2319/18. Odwołujący podkreślił, że w treści uzasadnienia wyłączenia jawności wyjaśnień Wykonawca ZREK wskazał na materiały, które rzekomo obowiązują w jego przedsiębiorstwie, a które wykazać mają traktowanie określonych danych jako poufnych, jednak przedmiotowe materiały albo nie zostały dołączone do wyjaśnień, albo zostały również zastrzeżone jako tajemnica Wykonawcy ZREK. W tym pierwszym przypadku zdaniem Odwołującego mamy do czynienia z niespełnieniem obowiązku z art. 18 ust. 3 Pzp, gdyż same twierdzenia wykonawcy nie mogą być bowiem postrzegane w kategoriach wykazania przedmiotowej przesłanki. Odwołujący podkreślił, że sformułowanie użyte przez ustawodawcę, w którym akcentuje się konieczność „wykazania”, oznacza obowiązek dużo dalej idący, niż tylko złożenie oświadczenie co do przyczyn objęcia informacji tajemnicą przedsiębiorstwa, a już z pewnością za wykazanie nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzające się deklaracji, że przedstawione informacje spełniają określone w tym przepisie przesłanki, czy też przedstawienia ogólnikowych twierdzeń mających uzasadnić zastrzeżenie (por. wyrok KIO z dnia 24.01.2023 r., KIO 82/23, wyrok KIO z dnia 05.08.2022 r., KIO 1915/22). Ponadto odwołując się do wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13.09.2022 r. (sygn. KIO 2252/22), Odwołujący podniósł, że za błędne należy uznać stanowisko jakoby sam fakt traktowania przez przedsiębiorcę określonych informacji jako poufnych miałby być wystarczający dla potwierdzenia ich wartości gospodarczej, gdyż oznaczałoby to zwolnienie wykonawcy z wykazania pierwszej i podstawowej przesłanki wynikającej z art. 11 UZNK. Co do zasady zawsze istnieje obowiązek wykazania wartości gospodarczej zastrzeganej informacji, zaś wskazanie wartości gospodarczej może przy tym przejawiać się zarówno poprzez podanie pewnej kwoty, ale może zostać też zrealizowane poprzez wskazanie, jakie zyski generuje dana informacja lub też jakie koszty zostaną zaoszczędzone. Odwołujący stwierdza, że o ile w przypadku ujawnienia zastrzeżonych informacji mogłoby wystarczyć ogólne uzasadnienie odwołujące się do podstawowych zasad, o tyle już w przypadku uznania zastrzeżenia za skuteczne, uzasadnienie to powinno zawierać szczegółowe i drobiazgowe wyjaśnienie okoliczności i argumentów przemawiających za uznaniem zastrzeżenia jako skuteczne. W ocenie Odwołującego Wykonawca ZREK nie spełnił tych wymogów - nie tylko nie wskazał bowiem konkretnych wartości odnoszących się do podanych informacji, ale nie podał nawet, co jest przedmiotem zastrzeżenia. W drugim z omawianych przypadków, Odwołujący stwierdził, że załączniki do uzasadnienia nie podlegają utajnieniu jako część tegoż uzasadnienia, a nie wyjaśnień. Uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie może być bowiem zdaniem Odwołującego chronione jako tajemnica przedsiębiorstwa, gdyż jest ono elementem jawnym i służy weryfikacji prawidłowości wykazania przez wykonawcę objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa składnych dokumentów. Z tych względów objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa samego uzasadnienia nie znajduje zdaniem Odwołującego oparcia w przepisach UZNK, a zatem jako takie należy je uznać za bezskuteczne. Ponadto w ocenie Odwołującego trudno byłoby wskazać, co w samym uzasadnieniu mogłoby mieć wartość gospodarczą i 7 wymagać zachowania poufności, skoro uzasadnienie to służy jedynie do wykazania, dlaczego inne informacje, np. wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, podlegają ochronie. Tym samym brak ujawnienia przez zamawiającego uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa jest niedopuszczalny i analogicznie jest to traktowane w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej (por. wyrok z dnia 02.09.2022 r., sygn. KIO 2194/22). W ocenie Odwołującego Zamawiający niesłusznie podszedł całkowicie bezkrytycznie do przedłożonych przez Wykonawcę ZREK wyjaśnień i dokonał utajnienia przedmiotowych materiałów, uniemożliwiając tym samym Odwołującemu kompleksową polemikę z treścią oferty Wykonawcy ZREK i podejmowanych w stosunku do niej działań. Zamawiający nie może w ocenie Odwołującego zaś doszukiwać się w złożonym przez wykonawcę uzasadnieniu spełnienia łącznie przesłanek uprawniających do zastrzeżenia danej informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, w szczególności nie może bezkrytycznie przyjmować, że skoro pewne informacje co do zasady mogą posiadać wartość gospodarczą, to wykonawca może być zwolniony z obowiązku wykazania, że faktycznie taką wartość gospodarczą posiadają. Odwołujący wskazał, że ciężar wykazania konieczności udzielenia informacjom ochrony przepisy Pzp w sposób wyraźny nałożyły na wykonawcę, a niewywiązanie się z tego ciężaru należy uznać za jednoznaczne z koniecznością ujawnienia złożonych informacji. Zamawiający nie jest przy tym uprawniony do utajnienia informacji, które ze swej istoty czy charakteru mogłyby faktycznie stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, skoro wykonawca nie wykazał, że one taką tajemnicę stanowią. Takie działanie przeczy zasadzie jawności postępowania, jak również zasadzie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odwołujący podniósł także, że zgodnie z zasadą jawności zamówień publicznych, ubiegający się o nie wykonawcy powinni liczyć się z tym, iż dokumenty przez nich składane co do zasady będą jawne. Okoliczność, że konkurencyjni wykonawcy mogliby poznać sposób, w jaki skalkulowano cenę na potrzeby tego konkretnego postępowania nie przesądza jeszcze o tym, że doszłoby do zagrożenia interesów wykonawcy i zmniejszenia przewagi konkurencyjnej w innych postępowaniach. Oczywistym jest, że podmioty konkurujące ze sobą na danym rynku zbierają i analizują informacje na temat cen, kontrahentów czy metod realizacji zamówienia przez swoich konkurentów. Zdaniem Odwołującego wykonawca powołujący się na tajemnicę przedsiębiorstwa musi wykazać, dlaczego właśnie poznanie przez wykonawców danych zawartych w treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny składanych na potrzeby tego jednego, konkretnego postępowania i pod jego wymagania konstruowanych miałoby powodować umniejszenie przewagi konkurencyjnej w innych postępowaniach i z czego powyższe miałoby wynikać (Odwołujący wskazał w tym zakresie na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13.04.2022 r., sygn. KIO 843/22). Odwołujący podkreślił, że jest to szczególnie zasadne w niniejszym postępowaniu, gdzie każdy wykonawca zobowiązany był złożyć szczegółowe zestawienie cen jednostkowych, składających się na przedmiot zamówienia, a zatem zdaniem Odwołującego już na podstawie samych tych informacji (które zastrzeżeniu nie podlegają) każdy uczestnik postępowania może ustalić, na jakich polach jego konkurenci notują oszczędności, a na jakich odstają in plus od cen rynkowych. Odwołujący podniósł ponadto, że sam wybór oferty Wykonawcy ZREK był obarczony kwalifikowaną wadą prawną. Odwołujący wskazał, że termin składania ofert został bowiem ustalony na 18.11.2022 r., a termin związania nimi na 07.02.2023 r. (punkt 19.1 SWZ), zaś wobec unieważnienia czynności wyboru Wykonawcy ZREK na skutek wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 lutego 2023 r. sygn. KIO 183/23, uznaje się go za niebyły. Oznacza to zdaniem Odwołującego, że w dacie 21.03.2023 r. Wykonawca ZREK nie był związany swą ofertą, gdyż nie złożył oświadczenia o jej przedłużeniu, ani nie został ku temu wezwany przez Zamawiającego, do czego musiałoby hipotetycznie dojść przed 07.02.2023 r. Jak podkreślił Odwołujący opisane zaniechania nie uniemożliwiały wyboru oferty w postępowaniu, jednak konieczne było zwrócenie się do Wykonawcy ZREK o wyrażenie na piśmie zgody na wybór jego oferty w trybie art. 252 ust. 2 Pzp. Zaniechanie w tym zakresie nie może być zdaniem Odwołującego na obecnym etapie sanowane, albowiem termin na wyrażenie ww. zgody upłynął wraz z wyborem Wykonawcy ZREK. W dalszej części Odwołujący wskazał, że w konsekwencji naruszenia prawa wskazanego powyżej, Zamawiający dokonał wyboru oferty podlegającej odrzuceniu, gdyż bezwzględnie wymagany prawem warunek jej wyboru nie ziścił się. Bez znaczenia jest przy tym w ocenie Odwołującego, że Wykonawca ZREK nie miał możliwości wyrażenia przedmiotowej zgody, jako że nikt go o nią nie poprosił, gdyż rygor z art. 226 ust. 1 punkt 13) Pzp ma charakter obiektywny i abstrahuje od okoliczności braku zgody. Zamawiający pismem z dnia 12 kwietnia 2023 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego wskazanego w treści uzasadnienia, jak też po zapoznaniu się z oświadczeniami i stanowiskami stron i uczestników postępowania złożonymi pisemnie oraz ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje. Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonego przystąpienia przez wykonawcę Zakłady Remontowe Energetyki Katowice S.A. z siedzibą w Katowicach (dalej „Wykonawca ZREK” lub „Przystępujący”) do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. W związku z tym ww. wykonawca stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego. Izba doszła do przekonania, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp. Izba uznała, że odwołujący wykazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp.. W zakresie mającym istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy Izba ustaliła, co następuje: Zamawiający prowadzi postępowanie, którego przedmiotem jest udzielenie zamówienia publicznego w postępowaniu w trybie przetargu nieograniczonego na Usuwanie awarii i usterek, wykonywanie remontów bieżących, planowych i modernizacji armatury zabudowanej na kotłach oraz instalacjach technologicznych kotłowni w PGE Energia Ciepła S.A. Oddział Wybrzeże (nr postępowania POST/PEC/PEC/ZNW/01063/2022). Jedynym kryterium wyboru najkorzystniejszej oferty była cena, ustalona jako suma poszczególnych świadczeń umownych, wskazanych w załączniku nr 7 do formularza oferty. Zamawiający określił w dokumentach zamówienia termin związania ofertą przez wskazanie daty 7 lutego 2023 r. W toku postępowania oferty złożyło trzech wykonawców: 1. Odwołujący – na poziomie 4.766.804,81 PLN brutto – oferta sklasyfikowana została przez zamawiającego na drugim miejscu. 2. Zakłady Remontowe Energetyki Katowice S.A. (Wykonawca ZREK) – na poziomie 3.313.416,62 PLN brutto – oferta sklasyfikowana została przez zamawiającego na pierwszym miejscu. 3. ERBUD Industry Centrum Sp. z o.o. – na poziomie 5.408.943,15 PLN brutto – oferta sklasyfikowana została przez zamawiającego na trzecim miejscu. Wartość zamówienia brutto wynosi, zgodnie z punktem 3 protokołu postępowania, 5.817.900,00 PLN. Oferta wykonawcy Zakłady Remontowe Energetyki Katowice S.A. została pierwotnie wybrana jako najkorzystniejsza w dniu 11 stycznia 2023 roku, kiedy to Zamawiający opublikował informację o wyborze oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu, w której wskazano, że „jako najkorzystniejsza została wybrana oferta złożona przez Wykonawcę: Zakłady Remontowe Energetyki Katowice S.A. ul. Gen. Jankego 13 40 – 615 Katowice. Ww. wybór został zakwestionowany w odwołaniu złożonym dnia 23 stycznia 2023 r. przez H. K., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Remontowo-Usługowo-Handlowe „Spektrum Gdańsk” H. K., a następnie unieważniony na skutek uwzględnienia odwołania przez Krajową Izbę Odwoławczą wyrokiem z dnia 9 lutego 2023 r. (sygn. akt KIO 185/23). W wyroku tym Izba zobowiązała zamawiającego do zażądania od wykonawcy Zakłady Remontowe Energetyki Katowice S. A. wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny i jej istotnych części składowych oraz powtórzenia czynności badania i oceny ofert. Zamawiający wykonując wyrok Izby w dniu 2 marca 2023 r. unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty oraz wezwał pismem z tego samego dnia wykonawcę ZREK do przedstawienia ww. wyjaśnień i dowodów. Wykonawca ZREK przedstawił wyjaśnienia wraz z dowodami w piśmie z dnia 8 marca 2023 r., zastrzegając jednocześnie, że wyjaśnienia zawarte w piśmie – informacje o kalkulacji ceny oferty, jak również treść dołączonych do niego załączników stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawcy ZREK lub podmiotów trzecich, od których pochodzą, w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1010, dalej: „UZNK”). W dalszej kolejności Zamawiający pismem z dnia 21 marca 2023 r. przekazał informację o powtórzeniu wyboru najkorzystniejszej oferty, zgodnie z którą jako najkorzystniejsza została wybrana oferta złożona przez Wykonawcę ZREK. W dniu 22 marca 2023 r. Odwołujący złożył wniosek o udostępnienie oferty oraz innych dokumentów dotyczących wyboru najkorzystniejszej oferty Wykonawcy ZREK, w tym: - dokumentację związaną z ponownym wyborem najkorzystniejszej oferty, - pełną korespondencję w sprawie badania rażąco niskiej ceny między Inwestorem a Wykonawcą ZREK, - inne dokumenty związane z wyborem Wykonawcy ZREK. Zamawiający w odpowiedzi na wniosek w dniu 27 marca 2023 r. udostępnił protokół z postępowania aktualny na dzień 24.03.2023 r. wraz z załącznikami, informując zarazem, że udostępnienie oferty oraz innych dokumentów nie obejmuje wyjaśnień w zakresie ceny oraz jej istotnych części składowych, złożonych przez wykonawcę ZREK w dniu 08.03.2023 r. – na wezwanie z dnia 02.03.2023 r., gdyż wykonawca ZREK działając na mocy art. 18 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, wraz z przekazaniem tych informacji zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Jednocześnie Zamawiający przekazał jednocześnie streszczenie tych wyjaśnień. Wykonawca ZREK dwukrotnie z własnej inicjatywy przedłużył termin ważności oferty złożonej w przedmiotowym postępowaniu: pismem z dnia 24 lutego 2023 r. do dnia 10 kwietnia 2023 r., a następnie pismem z dnia 6 kwietnia 2023 r. do dnia 8 maja 2023 r., przedkładając każdorazowo aneks do ubezpieczeniowej gwarancji zapłaty wadium – odpowiednio do 8 kwietnia 2023 r. oraz 8 maja 2023 r. Treść przepisów dotyczących zarzutów: Art. 18 ust. 3 Pzp - Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2022 r. poz. 1233), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5. Art. 11 ust. 2. ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji – Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Art. 252 ust. 2 Pzp – Jeżeli termin związania ofertą upłynął przed wyborem najkorzystniejszej oferty, zamawiający wzywa wykonawcę, którego oferta otrzymała najwyższą ocenę, do wyrażenia, w wyznaczonym przez zamawiającego terminie, pisemnej zgody na wybór jego oferty. Art. 226 ust. 1 pkt 13) – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wykonawca nie wyraził pisemnej zgody na wybór jego oferty po upływie terminu związania ofertą. Izba zważyła co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie częściowo zasługiwało na uwzględnienie. Za zasadny Izba uznała zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie odtajnienia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny złożonych przez wykonawcę ZREK w dniu 08.03.2023 r. Rozpoznając przedmiotowy zarzut Izba miała na uwadze, że zasada jawności postępowania ustanowiona w art. 18 ust. 1 ustawy Pzp jest naczelną zasadą, na której oparte zostało postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego. Znajduje ona zastosowanie na każdym etapie postępowania. Celem jej wprowadzenia było nie tylko zapewnienie jawności działania podmiotów publicznych, ale również umożliwienie wykonawcom oraz wszystkim podmiotom zainteresowanym przebiegiem postępowania, zapoznania się z informacjami podanymi w jego toku. Podkreślenia wymaga, że z uwagi na transparentność postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, przedsiębiorcy decydujący się działać na rynku zamówień publicznych powinni mieć świadomość konsekwencji, jakie wiążą się z poddaniem się procedurom określonym przepisami o zamówieniach publicznych, a mianowicie konieczności ujawnienia części informacji dotyczących prowadzonej przez nich działalności. Fakt, że mogą to być informacje, których wykonawca ze względu na określoną politykę gospodarczą wolałby nie upubliczniać, nie daje podstaw do twierdzenia, że każda z takich informacji stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa. Zasada jawności może doznać ograniczeń wyłącznie w przypadkach opisanych w ustawie Pzp. Jedno z owych ograniczeń zostało przewidziane w art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca wraz z przekazaniem takich informacji zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane, oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności (art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji). Co istotne, dla skuteczności zastrzeżenia określonych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa muszą zostać spełnione łącznie wszystkie przesłanki określone w ww. przepisie. Wykonawca dokonujący zastrzeżenia poszczególnych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa zobowiązany jest wykazać spełnienie przesłanek, o których mowa w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Owo wykazanie powinno nastąpić wraz z przekazaniem zastrzeganych informacji. Należy zwrócić uwagę, że ustawodawca posłużył się pojęciem „wykazał”, zatem nie może zostać uznane za wystarczające jedynie wskazanie, że dane informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, czy powołanie się na spełnienie tych przesłanek. Konieczne jest wykazanie, że czynność ta znajduje uzasadnienie w danych okolicznościach i w odniesieniu do przekazywanych informacji. Okoliczności powoływane przez wykonawcę powinny mieć obiektywny charakter i być możliwe do zweryfikowania. Ponadto, w orzecznictwie utrwalony jest pogląd, że twierdzenia wykonawcy o czynnościach lub środkach, jakie podjął w celu zachowania określonej informacji w poufności, powinny zostać poparte dowodami. W orzecznictwie ugruntowane jest także stanowisko, że wymóg wykazania wraz z przekazanymi informacjami, że stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa, oznacza, że wykonawca, rezygnując z uzasadnienia zastrzeżenia informacji, z wykazania, że stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa, a także w niezbędnym zakresie ze złożenia stosownych dowodów, rezygnuje z ochrony tych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Jednocześnie, zamawiający nie jest uprawniony do zastępowania wykonawcy w takim wykazaniu. Zamawiający nie może w szczególności bezkrytycznie przyjmować, że skoro pewne informacje, co do zasady, mogą być uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa, to pozwala to zamawiającemu zwolnić wykonawcę z obowiązku wykazania, że stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa tego konkretnego wykonawcy. Zamawiający jest zobowiązany do weryfikacji skuteczności zastrzeżenia przez wykonawcę określonych informacji. Brak skutecznego wykazania przez wykonawcę wraz z przekazaniem informacji, że informacje te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, nie może być sanowany na późniejszym etapie. W przedmiotowej sprawie Wykonawca ZREK w piśmie z dnia 8 marca 2023 r. przedstawił w szerokim zakresie rozważania natury teoretycznej dot. charakteru tajemnicy przedsiębiorstwa oraz przesłanek które warunkują jej zastrzeżenie wraz z przywołaniem licznego orzecznictwa w tym zakresie. Izba zgadza się, że zarówno wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, jak również poszczególne elementy takie jak sposób kalkulacji ceny, dane o czynnikach cenotwórczych oferty, partnerach handlowych, relacjach handlowych i warunki zawieranych przez niego umów itp. mogą stanowić 13 tajemnicę przedsiębiorstwa. Aby jednak taki przymiot uzyskały i były tak traktowane, również w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, musi zostać wykazane że spełniają one określone w ustawie przesłanki, jak również że podmiot uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął określone działania w celu zachowania ich poufności. W ocenie Izby w przedmiotowej sprawie okoliczności te nie zostały wykazane, a zatem nie została potwierdzona zasadność wyłączenia ich jawności jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. W pierwszej kolejności za wykazanie nie można uznać, samego stwierdzenia, że okoliczności związane z warunkami wykonywania zamówienia, metodami wykonywania zamówienia, przyjętymi przez Wykonawcę rozwiązaniami technicznymi, biznesowymi, planowanymi kosztami zamówienia (co składa się na sposób kalkulacji ceny oferty), stanowią dla Wykonawcy istotną wartość gospodarczą. Wartość gospodarcza powinna mieć wymiar obiektywny, co oznacza że samo przekonanie o wartości posiadanych przez danego wykonawcę informacji jest niewystarczające dla jej wykazania. Wskazać należy, iż wartość gospodarcza może wyrażać się w sposób pozytywny poprzez wycenę określonego dobra jako wartości niematerialnej i prawnej (przykładowo znaku towarowego, prawa autorskiego, czy pewnego unikalnego rozwiązania organizacyjnego, mającego trwałe zastosowanie i kreującego pewną wartość), posiadającą określoną wartość, dającą się ująć w określonych jednostkach pieniężnych (wycenić), która zarazem powinna zostać wyceniona jako przynależne uprawnionemu wartości (co do przedsiębiorstwa może znaleźć uchwytny wymiar w dokumentach księgowych oraz sprawozdaniu finansowym jako wartość niematerialna i prawna). Przejawem tej wartości może być w konkretnej sytuacji także potencjalna szkoda, jaką wykonawca może ponieść w razie, gdyby informacja została upowszechniona szerszemu gronu podmiotów. Zdaniem Izby, przystępujący nie odniósł się w sposób zindywidualizowany do wartości gospodarczej zastrzeżonych dokumentów i informacji w nich zawartych. Przystępujący wskazał, co prawda że zebranie informacji dotyczących cen ofert innych Wykonawców, ich analiza i ustalenie wniosków, wymaga zaangażowania zasobów ludzkich, sprzętu, co wiąże się z koniecznością poniesienia kosztów pracy osób wykonujących analizy. Proces polegający na zbieraniu danych (w perspektywie długoterminowej), ich ocenie, wysnuciu wniosków, a w konsekwencji na zestawieniu pozyskanych fragmentarycznych danych w całość stanowiącą de facto analizę finansową cen ofertowych na rynku, w zakresie konkretnej branży oraz charakteru zamówień niewątpliwe stanowi działanie generujące koszt po stronie wykonawcy i już chociażby z tego powodu ma ono wartość gospodarczą. Dodatkowo należy podkreślić, iż w/w zestawienie nosi elementy utworu - tego rodzaju dokument ma charakter autorskiego zestawienia i nie jest możliwy do pozyskania w przedłożonej formie z innego źródła. Wobec powyższego Wykonawca oświadcza, iż przedmiotowe dane jako efekt opisanych powyżej działań i poniesionych kosztów, stanowi znaczną wartość gospodarcza dla Wykonawcy, podlegającą ujawnieniu wobec jego konkurentów. W świetle powyższego nie może budzić wątpliwości fakt, iż dane i informacje wskazane w niniejszych wyjaśnieniach stanowią dla Wykonawcy znaczącą wartość gospodarczą. Jednakże powyższy fragment należy potraktować jako opis podjęcia uzasadnionej i rzetelnej pracy nad przygotowaniem oferty, co jeszcze nie oznaczało wykazania wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji, szczególnie że tego rodzaju działania powinien podjąć każdy wykonawca uczestniczący w przedmiotowym postępowaniu. Przystępujący nie wykazał także w jaki sposób zostanie zaburzona konkurencja na rynku, w przypadku ujawnienia zastrzeżonych w tym postępowaniu konkretnych informacji oraz danych. Ponownie samo stwierdzenie, że ujawniając dane i informacje przekazane Zamawiającemu, w składanych wyjaśnieniach sposobu kalkulacji ceny, Zamawiający de facto na koszt Wykonawcy pozwoliłby podmiotom konkurencyjnym uzyskać przewagę nad Wykonawcą, bez konieczności ponoszenia kosztów finansowych, konieczności wykorzystania własnych zasobów ludzkich, zasobów podmiotów trzecich, uwzględnienia ryzyk czasowych związanych z odpowiednim pozyskaniem danych (tj. wybór rzetelnego podmiotu do opracowania danych, ustalenie warunków wykonania stosownych opracowań, w tym w sposób adekwatny do potrzeb i specyfiki danych zamówień), poprzez umożliwienie wykorzystania danych zastrzeżonych nie może stanowić uzasadnienia dla zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Wykonawca z jednej strony wskazuje, że prowadziłoby to do uzyskania wymiernych korzyści w postaci oszczędności wynikających z braku potrzeby podejmowania działań zmierzających do pozyskania tego rodzaju informacji we własnym zakresie i własnym kosztem, a zarazem nie wykazuje jaka jest wartość gospodarcza tych korzyści i szkód, które spowodowałoby ujawnienie zastrzeżonych informacji. Ponadto w ocenie składu orzekającego, mając na uwadze treść oraz zakres informacji zawartych w załączniku nr 1 „Wyjaśnienie do kosztorysu”, nie wskazuje on na fakt, że stanowi on pomysł i koncepcje właściwe dla danego wykonawcy i posiadający elementy ją wyróżniające na tle typowo stosowanych metodologii. Wykonawca ZREK nie wykazał także poza słownymi zapewnieniami za pomocą jakichkolwiek dowodów czy choćby rozbudowanej argumentacji, że ujawnienie zawartej w tym dokumencie metodyki przyjętej przy obliczaniu ceny oferty, a także informacje i dowody przedstawione jako uzasadnienie i potwierdzenie poprawności tej kalkulacji, spowodowałyby istotne straty związane z ujawnieniem polityki cenowej Przystępującego, jego polityki wynagrodzeń, poziomu marży, które składają się na całość informacji dotyczących zasad prowadzenia przez Przystępującego działalności gospodarczej. Analogicznie należy potraktować stwierdzenie, że na rynku o wysokiej konkurencji każda, nawet niewielka, odmienność w organizacji przedsiębiorcy, sposobie kształtowania kosztów, poziomach cen wynegocjowanych z kontrahentami może stanowić o jego przewadze konkurencyjnej, zaś wiedza o takiej odmienności stanowi informację poszukiwaną na rynku, zarówno w celu uniknięcia przez konkurencję własnych kosztów, jak i w celu wykorzystania „słabych" punktów konkurencji. Ponownie Wykonawca ZREK w tym zakresie poza ich podniesieniem nie przedstawił szczegółowych i drobiazgowych wyjaśnienie okoliczności i argumentów przemawiających za uznaniem zastrzeżenia jako skuteczne czy też jakichkolwiek dokumentów na wykazanie stawianej tezy. O charakterze informacji jako stanowiącej tajemnicę przedsiębiorstwa nie przesądza również sam fakt, że dana informacja nie była podana uprzednio do publicznej wiadomości. Istotne w tym 15 zakresie są działania jakie uprawniony (w tym wypadku Wykonawca ZREK) podjął w celu utrzymania ich w poufności. Również w tym zakresie Przystępujący pozostał na przedstawieniu zapewnień, że podejmuje zintensyfikowane i permanentne działania ukierunkowane na zapewnienie zachowania ich poufności i ochrony przed dostępem osób trzecich. Nie przedstawił natomiast jakichkolwiek dowodów, które potwierdzałyby przedstawiane twierdzenia. Przystępujący w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy odwołał się do licznych uregulowań wewnętrznych, rzekomo istotnych z punktu widzenia zastrzegania tajemnicy przedsiębiorstwa, takich jak zintegrowany systemy zarządzania jakością (w oparciu o normę ISO 9001:2015), środowiskiem (w oparciu o normę ISO 14001:2015) i bezpieczeństwem, i higieną pracy (w oparciu o normę OHSAS 18001:2007), Politykę Ochrony Danych Osobowych, klauzule poufności w umowach z pracownikami i podmiotami współpracującymi czy regulamin pracy. Przystępujący nie przedstawił natomiast ich treści, jak również nie wskazał w jaki sposób znalazły one zastosowanie w odniesieniu do zastrzeganych informacji. Również treść dokumentów stanowiących załączniki do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny w żadnym miejscu nie zawiera potwierdzenia zastosowania tych regulacji, polityk poufności, czy jakichkolwiek innych działań zmierzających do zachowania przedstawianych informacji w poufności. Wbrew twierdzeniom Przystępującego żaden z przedstawionych dokumentów nie zawiera sformułowanego przez Przystępującego i kierowanego do odbiorcy informacji zobowiązania do zachowania poufności przekazywanych im danych. W ocenie składu orzekającego za zobowiązanie takie nie może być uznana standardowa treść klauzuli zawartej w stopce wiadomości mailowej o brzmieniu wiadomość może zawierać informacje poufne, przeznaczone do wyłącznej wiadomości adresata. Przeglądanie, przesyłanie, powielanie lub jakiekolwiek inne wykorzystanie tych informacji przez osoby inne, niż te, dla których wiadomość była przeznaczona jest zabronione, w przypadku otrzymania tej wiadomości w wyniku błędu prosimy o poinformowanie nadawcy i wykasowanie wiadomości. Nie sposób odnaleźć w takiej treści zobowiązania na które wskazuje Przystępujący w treści uzasadnienia, jak również dochowania poprzez zawarcie wyłącznie takiej standardowej klauzuli stawianych przez art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji wymogów podjęcia wobec informacji działań z zachowaniem należytej staranności. Izba uznała, że nie zostały również wykazane stwierdzenia Przystępującego, że dokumenty uzyskane dla potrzeb rynkowej wyceny zamówienia, stanowiące załączniki do niniejszych wyjaśnień stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa tych podmiotów na podstawie złożonych przez nich oświadczeń, w związku z czym Przystępujący jest również zobowiązany do zachowania ich poufności pod rygorem odpowiedzialności odszkodowawczej. Wskazywane dokumenty nie zawierają w swojej treści oświadczeń podmiotów trzecich na które powołuje się Przystępujący, próżno również znaleźć w ich treści jakiekolwiek wskazanie, że podmioty te traktują przedstawiane informacje za poufne, bądź aby wynikało z nich zobowiązanie Przystępującego do zachowania ich poufności pod rygorem odpowiedzialności odszkodowawczej. Wobec zaniechania wykazania przez Przystępującego zaistnienia przesłanek z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, Izba uznała, że zaistniały podstawy do uznania zastrzeżenia informacji za nieskuteczne. Izba nie uznała za zasługujące na uwzględnienie pozostałych zarzutów podniesionych w odwołaniu. Nie sposób zgodzić się z twierdzeniem Odwołującego, że w konsekwencji zaniechania przez Zamawiającego dokonania czynności wezwania zgodnie z brzmieniem art. 252 ust. 2 Pzp dokonano wyboru oferty podlegającej odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 13 Pzp. W szczególności nie może zyskać akceptacji argumentacja przedstawioną przez Odwołującego, że bez znaczenia jest fakt, że Przystępujący nie miał możliwości wyrazić przedmiotowej zgody, jako że nie wystąpiono do niego o taką zgodę. Przyjęcie takiej retoryki prowadziłoby to bowiem do sytuacji w której do odrzucenia oferty Przystępującego doszłoby wskutek okoliczności za które Przystępujący nie tylko nie ponosił odpowiedzialności i na które nie miał jakiegokolwiek wpływu, lecz wręcz ponosiłby on konsekwencje zaniechań zamawiającego w zakresie jego zobowiązań wynikających z przepisów ustawy (tj. wskutek braku wystosowania wezwania przez zamawiającego). Takie stanowisko stoi w sprzeczności z podstawowymi zasadami obowiązującymi w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w szczególności zasadą zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowanie wykonawców, które stoją na przeszkodzie wykluczeniu wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wskutek niespełnienia przez tego wykonawcę obowiązku, który nie wynika wyraźnie z ustawy czy dokumentacji przetargowej. Nie budzi wątpliwości w doktrynie i orzecznictwie stanowisko, że przesłanki odrzucenia oferty, jako eliminacyjne, podlegają wykładni ścisłej i nie mogą być rozszerzane na sytuacje nie objęte zakresem przedmiotowym norm. Z brzmienia art. 226 ust. 1 pkt 13 Pzp wynika zaś jednoznacznie, że odrzucenie oferty może nastąpić jedynie w przypadku jeżeli wykonawca nie wyraził pisemnej zgody na wybór jego oferty po terminie związania ofertą. Nieodzownym elementem w przypadku tej przesłanki odrzucenia jest zatem wystosowanie przez zamawiającego wezwania w trybie art. 252 ust. 2 Pzp, w odpowiedzi na które wykonawca miałby wyrazić stanowisko odnośnie podtrzymania woli zawarcia umowy o treści zgodnej z ofertą. W przedmiotowym postępowaniu bezsporne jest, że do Przystępującego nie zostało takie wezwanie skierowane, a tym samym nie powstało zobowiązanie Przystępującego do udzielenia odpowiedzi, której treść miałaby skutkować odrzuceniem oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 13 Pzp. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 7 ust. 2 pkt 1 i ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437, dalej jako „rozporządzenie”). Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego, z kolei w myśl art. 575 ustawy Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Jak stanowi § 7 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia, w przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę w części, koszty ponoszą odwołujący i zamawiający. W takiej sytuacji Izba rozdziela wpis stosunkowo, zasądzając na rzecz odwołującego od zamawiającego kwotę, której wysokość ustali przez obliczenie proporcji liczby zarzutów uwzględnionych przez Izbę do liczby zarzutów, których Izba nie uwzględniła, zaś koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, w sposób określony w pkt 1 lub znosi te koszty wzajemnie między odwołującym i zamawiającym (§ 7 ust. 4 rozporządzenia). W świetle powyższych regulacji, Izba rozdzieliła koszty postępowania stosunkowo, obliczając proporcję liczby zarzutów przedstawionych w odwołaniu, które Izba uwzględniła, do liczby zarzutów, których Izba nie uwzględniła. Odwołanie okazało się zasadne w stosunku 1/3 i bezzasadne w pozostałej części (2/3). Przewodniczący: …………………………….. 18 …

…Sygn. akt: KIO 73/25, KIO 75/25 WYROK Warszawa, dnia 19 lutego 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Anna Wojciechowska Członkowie: Justyna Tomkowska Agnieszka Trojanowska Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 7 lutego 2025 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej - w dniu 9 stycznia 2025 r. przez wykonawcę Yunex sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie (KIO 73/25) - w dniu 10 stycznia 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w Konsorcjum firm: TRAX Elektronik A. M., M. Tomecki, M. Peter-Turczyńska sp. j. z siedzibą w Krakowie oraz TELWAY sp. z o.o. z siedzibą w Kryspinowie (KIO 75/25) w postępowaniu prowadzonym przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Szczecinie, gdzie zamawiającym jest Skarb Państwa Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w Konsorcjum firm: INQUBATOR sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz CAT TRAFFIC sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu (KIO 73/25, KIO 75/25), przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w Konsorcjum firm: TRAX Elektronik A. M., M. Tomecki, M. Peter-Turczyńska sp. j. z siedzibą w Krakowie oraz TELWAY sp. z o.o. z siedzibą w Kryspinowie (KIO 73/25), przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy Yunex sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie (KIO 75/25), orzeka: 1.Odrzuca odwołanie w sprawie KIO 75/25. 2.Oddala odwołanie w sprawie KIO 73/25. 3.Kosztami postępowania w sprawie KIO 75/25 obciąża odwołującego i 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w Konsorcjum firm: TRAX Elektronik A. M., M. Tomecki, M. Peter-Turczyńska sp. j. z siedzibą w Krakowie oraz TELWAY sp. z o.o. z siedzibą w Kryspinowie tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego, 3.2.zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w Konsorcjum firm: TRAX Elektronik A. M., M. Tomecki, M. Peter-Turczyńska sp. j. z siedzibą w Krakowie oraz TELWAY sp. z o.o. z siedzibą w Kryspinowie na rzecz zamawiającego Skarbu Państwa Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. 4.Kosztami postępowania w sprawie KIO 73/25 obciąża odwołującego i 4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Yunex sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego, kwotę 318 zł 00 gr (trzysta osiemnaście złotych zero groszy) tytułem kosztów noclegu zamawiającego oraz kwotę 106 zł 00 gr (sto sześć złotych zero groszy) tytułem kosztów dojazdu zamawiającego na posiedzenie i rozprawę, 4.2.zasądza od wykonawcy Yunex sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego Skarbu Państwa Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawiekwotę 4 024 zł 00 gr (cztery tysiące dwadzieścia cztery złote zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kosztów noclegu oraz dojazdu zamawiającego na posiedzenie i rozprawę. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ……………………… Członkowie: ……………………… ……………………… Sygn. akt: KIO 73/25, KIO 75/25 Uzasadnienie Zamawiający Skarb Państwa Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie, gdzie prowadzącym postępowanie jest Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Szczecinie, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2023 r., poz. 1605 z późn. zm. – dalej „ustawa pzp”), pn. „Utrzymanie systemu zarządzania ruchem na sieci dróg krajowych administrowanych przez GDDKiA Oddział w Szczecinie, nr postępowania O/Sz.D-3.2421.12.2024.Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 8 kwietnia 2024 r., numer publikacji ogłoszenia: 203068-2024, numer wydania Dz.U./S OJ S 69/2024. KIO 73/25 W dniu 9 stycznia 2025 r. odwołanie wniósł wykonawca Yunex sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie – dalej Odwołujący Yunex. Odwołujący wniósł odwołanie wobec: 1) czynności wyboru przez Zamawiającego oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w Konsorcjum firm: InQubator sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz CAT TRAFFIC sp. z o. o. z siedzibą w Poznaniu (dalej „Konsorcjum Inqubator” lub Przystępujący), jako najkorzystniejszej; 2) czynności Zamawiającego polegającej na ocenie oferty złożonej przez Odwołującego niezgodnie z kryterium oceny ofert określonymi w pkt 21.1.3 Specyfikacji Warunków Zamówienia — Instrukcja dla Wykonawców (dalej „IDW") i w konsekwencji nieprzyznanie Odwołującemu dodatkowych 10 punktów, a sumarycznie 20 punktów w kryterium Doświadczenie personelu Wykonawcy, łącznie 94,93 punktów w kryteriach oceny ofert, podczas gdy Odwołujący wykazał 3 (trzy) usługi dla dedykowanej na stanowisko Kierownika Projektu osoby spełniające kryterium wskazane w pkt. 21.1.3 IDW, a zatem Zamawiający winien był przyznać Odwołującemu 20 punktów w kryterium Doświadczenie personelu Wykonawcy, łącznie 94,93 punktów we wszystkich kryteriach oceny ofert. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 239 ust. 1 i 2 ustawy pzp i 21.1.3 IDW przez dokonanie oceny oferty złożonej przez Odwołującego niezgodnie z kryterium oceny ofert określonym w pkt 21.1.3 IDW i w konsekwencji nieprzyznanie Odwołującemu dodatkowych 10 punktów, a sumarycznie 20 punktów w kryterium Doświadczenie personelu Wykonawcy, łącznie 94,93 punktów w kryteriach oceny ofert, podczas gdy Odwołujący wykazał 3 (trzy) usługi dla dedykowanej na stanowisko Kierownika Projektu osoby spełniające kryterium wskazane w pkt. 21.1.3 IDW, a zatem Zamawiający winien był przyznać Odwołującemu 20 punktów w kryterium Doświadczenie personelu Wykonawcy, łącznie 94,93 punktów we wszystkich kryteriach oceny ofert. Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, jak również nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum Inqubator jako najkorzystniejszej; 2) przyznania Odwołującemu 20 punktów w kryterium Doświadczenie personelu Wykonawcy, łącznie 94,93 punktów we wszystkich kryteriach oceny ofert; 3) dokonanie ponownego badania i oceny ofert. Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał: Ad. zarzut 1 błędna ocena oferty Odwołującego w kryterium Doświadczenie personelu Wykonawcy Zdaniem Odwołującego czynność Zamawiającego polegająca na wyborze oferty Konsorcjum Inqubator, jako najkorzystniejszej jest nieprawidłowa. Zamawiający przyznał Odwołującemu 84,93 punktów, w tym 10 punktów w kryterium Doświadczenie Personelu Wykonawcy, a Konsorcjum Inqubator 90 punktów. Tymczasem Odwołujący winien otrzymać w kryterium Doświadczenie personelu Wykonawcy określonym w pkt. 21.1.3 IDW 20 punktów, łącznie 94,93 punktów. W rezultacie, to oferta Odwołującego winna była zostać wybrana jako najkorzystniejsza. Odwołujący dokonał interpretacji opisu kryterium Doświadczenie Personelu Wykonawcy i wskazał, że w celu uzyskania punktacji wykonawca winien przedstawić osobę do pełnienia funkcji Kierownika Projektu, która posiada doświadczenie w pełnieniu funkcji kierowniczych lub zarządczych w projekcie (tj. kierownika projektu lub zastępcy kierownika projektu lub dyrektora projektu) na zadaniu (pełnienie funkcji od początku zadania do jego zakończenia), obejmującym co najmniej: a) „utrzymanie, konserwację i wsparcie systemu zarządzania lub sterowania ruchem drogowym na drogach Klasy A lub S wraz z Centrum Zarządzania Ruchem o wartości zadania min. 1 000 000 zł brutto; lub b) budowę systemu zarządzania lub sterowania ruchem drogowym na drogach Klasy A lub S wraz z Centrum Zarządzania Ruchem o wartości zadania min. 1 000 000 zł brutto; lub c) integrację systemu zarządzania lub sterowania ruchem drogowym na drogach Klasy A lub S wraz z Centrum Zarządzania Ruchem o wartości zadania min. 1 000 000 zł brutto; lub d) wdrożenie i uruchomienie systemu zarządzania lub sterowania ruchem drogowym na drogach Klasy A lub S wraz z Centrum Zarządzania Ruchem o wartości zadania min. 1 000 000 zł brutto” Tym samym, wykonawcy mogli wskazać, w celu uzyskania punktacji w przedmiotowym kryterium na doświadczenie w realizacji zadania polegającego na a) utrzymaniu LUB konserwacji i wsparciu LUB b) budowie LUB c) integracji LUB d) wdrożeniu i uruchomieniu SZR drogowym lub SR drogowym wraz z CZR i zakresy te nie musiały występować łącznie, o czym świadczy użycie łącznika „LUB”. Dodatkowo, Zamawiający zdefiniował w pkt. 8.2.4 SW Z na potrzeby warunków udziału w postępowaniu System Zarządzania Ruchem nadając mu następujące znaczenie: Przez budowę System Zarządzania Ruchem Zamawiający uzna zespół urządzeń (modułów wdrożeniowych rozproszonych) wybudowanych w ciągu drogi, za pomocą których Operator Centrum Zarządzania Ruchem steruje ruchem drogowym oraz ma podgląd na sytuację drogową w czasie rzeczywistym. Odwołujący załączył do swojej oferty wymagany w IDW Formularz 2.2 „Kryteria pozacenowe” i wskazał w części dotyczącej kryterium Doświadczenie personelu Wykonawcy na dysponowanie osobą Pana W.G.. Odwołujący wskazał, że p. G. ma doświadczenie w realizacji 3 zadań spełniających kryteria wymagane w pkt. 21.1.3 IDW. Pomimo tego, Zamawiający zdecydował się przyznać Odwołującemu w kryterium Doświadczenie personelu Wykonawcy 10 punktów. Zamawiający nie przyznał Odwołującemu punktów za Zadanie 2. Zamawiający podejmując decyzję o braku przyznania Odwołującemu punktacji za Zadanie 2 powołał się na następujące okoliczności: 1) „Zadanie 2 nie spełnia warunku wymaganego w pkt. 21.1.3 IDW - TOM I SW Z, ponieważ okres realizacji był inny niż wskazany przez Wykonawcę.” 2) „Osoba proponowana do pełnienia funkcji Kierownika Projektu na zadaniu nr 2 pełniła swoją funkcję do dnia określonego w Formularzu 2.2. „kryteria pozacenowe, natomiast prace związane z uruchomieniem systemu zarządzania ruchem wraz z Centrum Zarządzania Ruchem trwały i zakończyły się w terminie późniejszym, tj. w czasie, w którym osoba wskazana tako Kierownik Projektu nie pełniła już tej funkcji.” Ad. 1) Zamawiający wskazał w uzasadnieniu braku przyznania punktacji, iż okolicznością przymawiającą za brakiem przyznania punktacji dla Zadania 2 jest to, że okres jej realizacji był inny niż wskazany przez Odwołującego. W tym zakresie Odwołujący wskazał, że — jak już wyjaśniał to Odwołujący w pkt. 11 pisma z dnia 20 grudnia 2024 r. — wpisany w Formularzu 2.2. okres realizacji zadania 04.06.2018 r. do 28.03.2019 r. odpowiada okresowi realizacji Zadania 2 wskazanego w dwóch umowach dotyczących realizacji Zadania 2 tj. Umowy nr 122/2018/P oraz Umowy nr 120/2018/P. Odwołujący wyjaśnił, że realizacja Zadania 2 z powodu okoliczności niezależnych od Odwołującego przedłużyła się w czasie. Zamawiający w IDW nie wskazał jakiejkolwiek cezury czasowej doświadczenia osoby dedykowanej na stanowisko Kierownika Projektu, a tym bardziej okoliczność opóźnienia w realizacji inwestycji obejmującej Zadanie 2 nie może sama w sobie stanowić okoliczności przemawiającej za brakiem przyznania punktacji Odwołującemu w Zadaniu 2. Także okoliczność wskazania przez Odwołującego dat realizacji Zadania 2 zgodnych z zawartymi umowami na realizację Zadania 2, podczas gdy w ramach realizacji Zadania 2 nastąpiło opóźnienie w realizacji inwestycji skutkującej wydłużeniem okresu realizacji Zadania 2, nie ma wpływu na przyznanie dodatkowej punktacji. Zamawiający nie wskazał w treści pkt. 21.1.3 IDW, która uzasadniałaby nieprzyznanie punktacji w takich okolicznościach, a, z pewnością posługiwanie się przez Odwołującego datami umownymi realizacji Zadania 2 nie może stanowić takiej podstawy. Zamawiający nie określił w pkt. 21.1.3 IDW jakichkolwiek ograniczeń czasowych lub zasad przyznawania punktacji związanych z okresem realizacji Zadania, a zatem ustanowione w IDW zasady przyznawania punktacji w kryterium Doświadczenie personelu Wykonawcy nie pozwalają na zaniechanie przyznania punktacji z uwagi na różnice dat umownych i wynikających z opóźnienia realizacji Zadania. Ad. 2) Po drugie Zamawiający stwierdził w uzasadnieniu braku przyznania punktacji na rzecz Odwołującego, iż rzekomo p. G. na Zadaniu 2 pełnił swoją funkcję do dnia określonego w Formularzu 2.2. „kryteria pozacenowe”, a z uwagi na to, że Zadanie 2 w zakresie uruchomienia SZR wraz CZR zakończyło się w terminie późniejszym, brak jest podstawy do przyznania punktacji. Stwierdzenie Zamawiającego nie ma jednak jakiejkolwiek podstawy faktycznej ani podstawy prawnej. Zadanie 2 obejmowało wybudowanie SZR w rozumieniu definicji zawartej w IDW, jak i CZR. Z dokumentacji dla odcinka S6 odcinek 1 udostępnionej w ramach niniejszego Postępowania (Załącznik nr 10 - Koncepcje SZR dla drogi S6 odcinek 1) wynika, że SZR wraz CZR było częścią Zadania 2 w ramach budowy odcinka S6.1 (Dokument Koncepcja SZRS6.1 pkt 4. Centrum Zarządzania Ruchem — Szczecin / OUD W.). W Projekcie Systemu zarzadzania ruchem wskazano definicje CZR: „IX_1 PROJEKT SYSTEMU ZARZĄDZANIA RUCHEM_OPIS.pdf „Centrum Zarządzania Ruchem (CZR): zespół urządzeń i oprogramowania, zainstalowany w dedykowanych do tego celu pomieszczeniach, umożliwiający wykwalifikowanemu personelowi realizację zadań eksploatacyjnych związanych z zarządzaniem ruchem drogowym oraz nadzorem technicznym nad urządzeniami systemu”. Tym samym z samej treści dokumentacji stanowiącej część SW Z postępowania wynika, że Zadanie 2 obejmowało SZR wraz z CZR. Okoliczności tych nie kwestionuje sam Zamawiający. Odwołujący w Formularzu 2.2. wskazał okres realizacji Zadania, który odnosił się do umownego okresu, w którym realizowane były przez Odwołującego prace związane z budową SZR wraz z CZR — wyjaśnił tę okoliczność w piśmie z dnia 17 października 2024 r., oraz załączył dokumenty z tym związane. Jak już wyjaśniał Odwołujący, jest to okres wskazany w zawartych przez Odwołującego umowach. Dla wszystkich wskazanych w Formularzu 2.2. Zadaniach 1, 2 i 3 p.G. pełnił swoją funkcję, wskazaną jako Kierownik projektu, od początku zadania do jego zakończenia. Jeżeli okres realizacji któregokolwiek zadania się przedłużał, to także okres realizacji pełnienia funkcji przez p. G. przedłużał się odpowiednio dla takiego zadania. Podkreślił, że sam Zamawiający narzucił w Formularzu 2.2 wiersz wskazujący na „Okres realizacji zadania”. a nie „okres pełnienia funkcji”. Zadanie 2 było realizowane przez Odwołującego i wskazany w Formularzu 2.2. okres realizacji zadania odnosi się do wskazanego w umowach okresu realizacji Zadania 2. W Formularzu 2.2. brak było miejsca na wskazanie okresu pełnienia funkcji przez dedykowaną osobę, a więc wskazanie doświadczenia w Formularzu 2.2, dla określonej osoby w realizacji zadania jest równoznaczne ze wskazaniem, że daną osobą pełniła swoją funkcję od początku realizacji takiego zadania do jego zakończenia — chyba, że jak w przypadku Konsorcjum Inqubator, realizacja określonego zadania jeszcze się nie zakończyła do daty składania ofert. Nie inaczej było w przypadku Zadania 2, w którym doszło do przedłużenia się realizacji Zadania 2 i p. G. pełnił swoją funkcję w tak przedłużonym okresie realizacji Zadania. Wskazuje na to m.in. zawarty w dniu 11 września 2019 r. protokół odbioru końcowego robót dot. Zadania 2 podpisany przez p. G.. Zatem p.G. bezsprzecznie pełnił swoją funkcję od początku budowy SZR wraz z CZR w ramach Zadania 2 do zakończenia budowy SZR wraz z CZR, co nastąpiło w dniu 11 września 2019 r. Skoro p. G. w dniu 11 września 2019 r. podpisał z ramienia Odwołującego, jako Project manager (Kierownik projektu) protokół odbioru robót w ramach realizacji Umowy nr 122/2018/P dotyczący Zadania 2 obejmującego budowę SZR wraz z CZR, to nieprawdziwe jest stwierdzenie, że wykonywał swoją funkcję jedynie we wskazanym w Formularzu 2.2 okresie realizacji tego zadania. Zamawiający zresztą sam nie wskazuje, w jakiej rzekomo według niego dacie doszło do zakończenia „prac związanych z uruchomieniem systemu zarządzania ruchem wraz z Centrum Zarządzania Ruchem”, a także na podstawie jakich dokumentów przyjął to założenie. Zamawiający nie wskazuje także na to, jaka rzekomo inna osoba była Kierownikiem projektu na Zadaniu 2 w późniejszym okresie. Skoro zaś Zamawiający nie kwestionuje okoliczności, że Odwołujący zrealizował Zadanie 2, a Odwołujący wskazał, iż p. G. był Kierownikiem projektu Zadania 2 od początku do zakończenia jego realizacji, to w celu obalenia prawdziwości twierdzenia Odwołującego, Zamawiający winien co najmniej wykazać, jaka rzekomo inna osoba pełniła funkcję Kierownika projektu na Zadaniu 2 z ramienia Odwołującego. Zamawiający takich okoliczności ani nie przywołał, ani nie wykazał. Do wyjaśnień z dnia 20 grudnia 2024 r. Odwołujący załączył także zamówienie dodatkowe z dnia 16 maja 2019 r. i protokół odbioru zamówienia dodatkowego w ramach Zadania 2 z dnia 21 lipca 2020 r. podpisany przez p.G.. Świadczy to dobitnie, że p.G. także co najmniej w dniu 21 lipca 2020 r. był na projekcie dotyczącym Zadania 2 Kierownikiem projektu po stronie Odwołującego, niezależnie od tego, że Zadanie 2 Zakończyło się w dniu 11 września 2019 r. Zatem twierdzenie Zamawiającego, że p. G. pozostawał Kierownikiem projektu wyłącznie w datach realizacji Zadania 2 wskazanych w Formularzu 2.2. jest niczym niepoparte i niezgodne z rzeczywistością. Odwołujący wyjaśnił, że SZR wraz z CZR, rozumiane jako kompleksowy zestaw urządzeń i oprogramowania dostarczany był przez Odwołującego i podlegał odbiorowi przez Elektromontaż Poznań S.A. - podwykonawcę Generalnego Wykonawcy robót. W ramach odbioru weryfikowana była nie tylko dostawa urządzeń, ale także wdrożenie właściwego oprogramowania oraz działanie systemu SZR wraz z CZR. Przed odbiorem SZR wraz z CZR przez Elektromontaż Poznań S.A., Odwołujący samodzielnie testował i weryfikował poprawność działania SZR wraz z CZR. W chwili odbioru robót Odwołującego przez Elektromontaż Poznań S.A. doszło do uruchomienia SZR wraz z CZR na potrzeby odbioru. Jest to czynność niezależna od przekazania SZR wraz z CZR do użytkowania Zamawiającemu. Okoliczność, iż Zamawiający przejął do użytkowania SZR wraz z CZR w późniejszym terminie, nie oznacza, że SZR wraz CZR nie zostały uruchomione wcześniej. Odwołujący, jako wykonawca SZR wraz z CZR jest odpowiedzialny za poprawność działania SZR wraz z CZR w chwili jego przekazania na rzecz Zamawiającego i nie zmienia tej okoliczności, że dokumenty Świadectwa Przejęcia całości inwestycji podpisywane są pomiędzy Generalnym Wykonawca robót, a Zamawiającym. Przy czym wymaga wskazania, że w braku odmiennego zdefiniowania przez Zamawiającego w pkt 21.1.3 IDW pojęcia „uruchomienie” należy przypisywać mu potoczne pojęcie. Według Słownika Języka Polskiego PW N „uruchomienie” oznacza: 1. «wprawić mechanizm, urządzenie itp. w ruch» 2. «zapoczątkować działanie czegoś» 3. «zacząć wykorzystywać jakieś środki, fundusze itp. lub stworzyć warunki do ich wykorzystania» Zatem „uruchomienie” SZR wraz z CZR należy rozumieć jako wprawienie w ruch lub zapoczątkowanie działania SZR wraz z CZR. Odwołujący wskazał, że pierwsze uruchomienie SZR wraz z CZR nastąpiło w dniu 11 września 2019 r. wraz z odbiorem końcowym robót Odwołującego przez Elektromontaż. Nawet jeżeli jednak przyjąć interpretację użytego w pkt. 21.1.3 IDW sformułowania „uruchomienie”, jako przekazanie SZR wraz CZR do użytkowania Zamawiającemu przez Generalnego Wykonawcę robót, to nadal, także w tym okresie, p.G. pozostawał Kierownikiem projektu na Zadaniu 2 po stronie Odwołującego. Wszelkie niejednoznaczności związane z interpretacją pojęcia „uruchomienie” winny być rozstrzygane na korzyść wykonawców. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Izby wszelkie wątpliwości lub nieprecyzyjne sformułowania użyte w SW Z należy rozstrzygać na korzyść wykonawców. Zostało to celnie wskazane przykładowo w wyroku KIO z 16 kwietnia 2015 r. sygn. akt: KIO 660/15. Podkreślono także w uchwale KIO z 3 sierpnia 2017 r., sygn. akt: KIO/KD 38/17. W ramach pozacenowego kryterium Doświadczenie personelu Wykonawcy określonego w pkt. 21.1.3 IDW, Zamawiający przyznawał dodatkową punktację za doświadczenie obejmujące różne fazy cyklu funkcjonowania SZR wraz z CZR, poczynając od budowy SZR wraz z CZR lub integrację SZR wraz CZR lub wdrożenie i uruchomienie SZR wraz z CZR. Zamawiający w uzasadnieniu braku przyznania punktacji na rzecz Odwołującego wskazuje, że rzekomo „uruchomienie systemu zarządzania ruchem wraz z Centrum Zarządzania Ruchem trwały i zakończyły się w terminie późniejszym”. Zamawiający nie wyjaśnił, co rozumie przez uruchomienie SZR wraz z CZR — jednak jak już wskazał powyżej Odwołujący „uruchomienie” SZR wraz z CZR nastąpiło 11 września 2019 r., a nawet jeżeli przyjąć inne rozumienie „uruchomienia” SZR wraz z CZR, także w tym okresie p.G. pozostawał Kierownikiem projektu na Zadaniu 2 po stronie Odwołującego. Umknęło jednak Zamawiającemu, że Zadanie 2 na którym Kierownikiem projektu był p. G. obejmowało „Budowę, wdrożenie i uruchomienie systemu zarządzania ruchem drogowym na drodze S wraz z wyposażeniem dla Centrum Zarządzania Ruchem”. Pan G. był - i do dzisiaj w ramach gwarancji i rękojmi Odwołującego — jest Kierownikiem projektu na Zadaniu 2, ale już sam udział p.G. w budowie SZR wraz CZR na Zadaniu 2 w okresie do dnia 11 września 2019 r. — co nie jest kwestionowane przez Zamawiającego - uzasadnia przyznanie Odwołującemu dodatkowych punktów dla Zadania 2, niezależnie od jego udziału w uruchomieniu SZR wraz z CZR. Zamawiający w pkt. 21.1.3 IDW wyraźnie wskazał na to, że udział określonej osoby jako kierownika projektu budowy SZR wraz z CZR będzie uzasadniał przyznanie dodatkowej punktacji w tym kryterium. W okresie, w którym został uruchomiony SZR wraz z CZR dla Zadania 2, p. G. pozostawał po stronie Odwołującego Kierownikiem projektu dla Zadania 2 — niezależnie od tego, kto z ramienia innych wykonawców biorących udział w realizacji tego przedsięwzięcia inwestycyjnego brali udział jako osoby kierownicze. Ze strony Odwołującego, do dzisiaj, Kierownikiem projektu dla obsługi gwarancji i rękojmi dla Zadania 2 pozostaje p. G. i jest odpowiedzialny za kierowanie wszelkimi pracami Odwołującego dotyczącymi Zadania 2. Zamawiający nie może obecnie, zmieniać określonych w pkt. 21.1.3 IDW zasad przyznawania punktacji. Powołał się na wyrok KIO z dnia 7 września 2023 r. (sygn. akt KIO 2496/23). Brak jest możliwości, aby Zamawiający dokonywał oceny oferty Odwołującego w oparciu o inne kryteria i sformułowania dotyczące Doświadczenia personelu Wykonawcy niż te, które zostały jednoznacznie sformułowane w pkt. 21.1.3 IDW. Zamawiający winien także ściśle respektować ustanowione przez siebie zasady przyznawania punktacji w poszczególnych kryteriach. Odwołujący związany jest zakresem zarzutów niniejszego odwołania i w związku z dyspozycją art. 555 ustawy pzp nie może Izba orzekać ponadto, co jest zawarte w zarzutach odwołania, to Zamawiający związany jest okolicznościami i twierdzeniami podanymi w uzasadnieniu braku przyznania Odwołującemu dodatkowej punktacji za Zadanie 2. Zamawiający nie może obecnie powoływać się na okoliczności i twierdzenia, których nie wskazał w piśmie z dnia 30 grudnia 2024 r. na co celnie wskazała Izba w wyroku z dnia 19 kwietnia 2017 r. (sygn. akt KIO 638/17). Powołał się na wyrok KIO z dnia 26 października 2020 r. (sygn. akt KIO 2487/20). Odwołujący podniósł z ostrożności, że czynność Zamawiającego polegająca na braku przyznania Odwołującemu punktacji z tytułu Zadania 2 winna być rozpatrywana w świetle argumentacji zawartej w piśmie Zamawiającego z dnia 30 grudnia 2024 r., która nie może być uzupełniona na tym etapie przez Zamawiającego w drodze wskazania nowych okoliczności i twierdzeń, których nie wskazał w swoim uzasadnieniu. Odwołujący wskazał, że złożył on kompleksowe i wyczerpujące wyjaśnienia w odniesieniu do licznych zarzutów formułowanych przez Konsorcjum Inqubator i wnosił do Zamawiającego także, pismem z dnia 20 grudnia 2024 r. o to, by Zamawiający — jeżeli ma jakiekolwiek wątpliwości co do doświadczenia Pana G. — wezwał Odwołującego do udzielenia wyjaśnień w trybie art. 223 ust. 1 ustawy pzp. Zamawiający zaniechał wezwania Odwołującego do wyjaśnień, przedstawiając bardzo lakoniczne i skrótowe uzasadnienie braku przyznania punktacji dla Zadania 2. Nie wskazał kto i kiedy w jego ocenie dokonał uruchomienia SZR wraz z CZR w ramach Zadania 2, ani nie wskazał na dokumenty, z których wywodzi te okoliczności, w szczególności, że inna osoba niż p.G. była kierownikiem projektu w czasie uruchomienia SZR wraz CZR. Zamawiający nie wskazał, czy podważa wykonanie przez Odwołującego Zadania 2 lub zakresu Zadania 2 realizowanego przez Odwołującego. Odwołujący zresztą w swoich wyjaśnieniach z dnia 20 grudnia 2024 r. szczegółowo opisał i wyjaśnił okoliczności związane z realizacją zakresu Zadania 2 oraz okresu jego realizacji. Jednak Zamawiający nie odniósł się w zupełności do wyjaśnień Odwołującego z dnia 20grudnia 2024 r. W tych okolicznościach, istotne jest zatem rozpatrywanie czynności Zamawiającego polegającej na braku przyznania Odwołującemu dodatkowych 10 punktów z tytułu Zadania 2 w ramach okoliczności faktycznych i uzasadnienia prawnego podanego przez Zamawiającego w piśmie z dnia 30 grudnia 2024 r. Niezgodne z zasadą jawności postępowania o udzielenie zamówienia byłoby umożliwienie Zamawiającemu uzupełnienie uzasadnienia dokonanej czynności w ramach odpowiedzi na odwołanie lub w trakcie rozprawy, skoro Zamawiający znał stanowisko Odwołującego zawarte w wyjaśnieniach z dnia 20 grudnia 2024 r. i postanowił się w ogóle do niego nie odnosić oraz nie zwrócił się do Odwołującego o udzielenie wyjaśnień. Oczekiwanie zaś, że Odwołujący będzie antycypował w odwołaniu dalszą nieujawnioną Odwołującemu argumentację Zamawiającego, która może powielać niektóre zarzuty podniesione przez Konsorcjum Inqubator lub inne jeszcze okoliczności, byłoby niezgodne z zasadą kontradyktoryjności postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą. Podkreślił, że podejmując decyzję o braku przyznania punktacji Odwołującemu w kryterium Doświadczenie personelu Wykonawcy za Zadanie 2, Zamawiający jest zobowiązany do wykazania okoliczności, na które się powołuje, jako podstawa swoich twierdzeń stojących za dokonaną czynnością. To na Zamawiającym spoczywa ciężar dowodu w zakresie wykazania, że zadeklarowanie przez Odwołującego udziału Pana G. na Zadaniu 2 od początku do jego zakończenia nie jest zgodne z rzeczywistością. Obowiązkowi dowodowemu Zamawiający nie sprostał, bowiem nie przedstawił jakichkolwiek dokumentów, a nawet nie wskazał na daty rzekomego uruchomienia SZR wraz z CZR i kto wówczas był kierownikiem projektu po stronie Odwołującego. Konkludując wskazał, że: a) Odwołujący zrealizował Zadanie 2, które obejmowało budowę SZR wraz z CZR na drodze Klasy S wartości zadania min. 1 000 000 zł brutto; b) Odwołujący ustanowił na Zadaniu 2 p.G. Kierownikiem projektu; c) Zakończenie robót w ramach Zadania 2 obejmujących budowę SZR wraz z CZR nastąpiło 11 września 2019 r. poświadczone protokołem końcowym odbioru robót podpisanym przez p.G., a zatem był on Kierownikiem projektu na Zadaniu 2 od początku zadania do jego zakończenia. Odwołujący w ramach postępowania złożył Formularz 2.2. w którym wskazał na zadania obejmujące SZR wraz z CZR dla których p.G. pełnił funkcję Kierownika projektu, w tym dla Zadania 2, od początku zadania do jego zakończenia. Wskazał także Odwołujący na daty umowne realizacji Zadania 2 — fakt wystąpienia opóźnienia w zakończeniu inwestycji skutkującego wydłużeniem realizacji Zadania 2 nie może determinować braku przyznania punktacji na rzecz Odwołującego, bowiem Zamawiający nie określił w pkt. 21.1.3 IDW jakiejkolwiek cezury czasowej realizacji zadań ani nie przewidział negatywnych konsekwencji za opóźnienia w realizacji zadań. Zatem uzasadnienie braku przyznania Odwołującemu punktacji nie ma umocowania w określonych w pkt. 21.1.3 IDW zasadach przyznawania punktacji. Zadanie 2 obejmowało także czynności wdrożenia i uruchomienia SZR wraz z CZR dostarczonego przez Odwołującego, w których Kierownikiem projektu na Zadaniu 2 po stronie Odwołującego był także p.G.. W ramach budowy SZR wraz z CZR Odwołujący dostarczył zespół urządzeń i oprogramowania, zainstalowany w dedykowanych do tego celu pomieszczeniach i na dzień odbioru robót oprogramowanie SZR i CZR było zainstalowane i zatem wdrożone. Po stronie Odwołującego, w ramach kompleksowego wykonania Zadania 2, Kierownikiem projektu był i nadal w ramach gwarancji i rękojmi jest Kierownikiem projektu p.G.. Wszelkie czynności w ramach Zadania 2 związane z uruchomieniem SZR wraz z CZR wykonywane przez Odwołującego były pod nadzorem ustanowionego Kierownika projektu p.G.. W tym stanie rzeczy, ponieważ doświadczenie p.G. na Zadaniu 2 spełnia wymagania określone w pkt. 21.1.3 IDW Odwołujący w kryterium Doświadczenie personelu Wykonawcy powinien otrzymać 20 punktów, zgodnie z zasadami wynikającymi z IDW. Wówczas Odwołujący, powinien otrzymać według 21.2 IDW (zmienione odpowiedzią na pytanie nr 43 z dnia 30.04.2024 r.) 94,93 punktów. Tymczasem Zamawiający przyznał Odwołującemu w tym kryterium 10 punktów i łącznie 84,93 punktów, co jest niezgodne z przyjętymi w IDW kryteriami oceny ofert. Według art. 239 ust. 1 ustawy pzp Zamawiający jest zobowiązany do wyboru najkorzystniejszej oferty na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia, zaś według ust. 2 tego przepisu najkorzystniejsza oferta to taka, która przedstawia najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny. Zatem nie przyznając Odwołującemu dodatkowych 10 punktów w kryterium Doświadczenie personelu Wykonawcy Zamawiający naruszył art. 239 ust. 1 i 2 ustawy pzp, a więc niniejsze odwołanie winno być uwzględnione. KIO 75/25 W dniu 10 stycznia 2025 r. odwołanie wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia w Konsorcjum firm: TRAX Elektronik A. M., M. Tomecki, M. Peter-Turczyńska sp. j. z siedzibą w Krakowie oraz TELWAY sp. z o.o. z siedzibą w Kryspinowie – dalej Odwołujący TRAX. Odwołujący wniósł odwołanie wobec: czynności wyboru przez Zamawiającego oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w Konsorcjum firm: InQubator sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz CAT TRAFFIC sp. z o. o. z siedzibą w Poznaniu (dalej „Konsorcjum Inqubator” lub Przystępujący), jako najkorzystniejszej; Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 239 ust. 1 i ust. 2 ustawy pzp w zw. z art. 252 ust. 1 ustawy pzp, przez wybór jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum Inqubator i CAT Traffic, podczas, gdy oferta złożona przez Wybranego wykonawcę nie jest ofertą najkorzystniejszą, natomiast jest nią oferta Odwołującego; 2. art. 253 ust. 1 pkt 1 ustawy pzp, przez dokonanie oceny oferty Odwołującego niezgodnie z kryterium oceny ofert określonym w pkt 21.1.3. Specyfikacji Warunków Zamówienia (SW Z, Tom I) w postaci Doświadczenia personelu Wykonawcy, co zostało zakomunikowane w informacji o ponownym wyborze najkorzystniejszej oceny z dnia 30 grudnia 2024 r.; naruszenie to polegało na przypisaniu ofercie Wykonawcy w tym zakresie punktacji 0 pkt na 20 pkt możliwych, co stanowiło konsekwencję uznania, że „osoba proponowana do pełnienia funkcji Kierownika Projektu na Zadaniach nr 1 i nr 2 brała udział w wybudowaniu Systemu Zarządzania Ruchem oraz w opracowaniu projektów w zakresie światłowodów, natomiast nie brała udziału w wybudowaniu Centrum Zarządzania Ruchem. Z kolei w zakresie Zadania nr 3 przedmiotem zamówienia nie była budowa Systemu Zarzadzania Ruchem wraz z jego uruchomieniem. Przedmiotem zamówienia było jedynie wyposażenie Centrum Zarządzania Ruchem uzupełnione o urządzenia niezbędne do funkcjonowania Systemu Zarządzania Ruchem na budowanym odcinku drogi” – podczas gdy jest to ocena błędna, wynikająca z wadliwej interpretacji sformułowanych przez samego Zamawiającego kryteriów oceny ofert w zakresie Doświadczenia personelu Wykonawcy, a ocena dokonana prawidłowo powinna prowadzić do przyznania Wykonawcy 20 pkt w zakresie tego kryterium; 3. art. 253 ust. 1 pkt 1 ustawy pzp, przez dokonanie oceny oferty Wybranego wykonawcy w kryterium pozacenowym Doświadczenia personelu wykonawcy w sposób sprzeczny z opisem tego kryterium zawartym w pkt 2.1.3 SW Z i przyznanie mu z tego tytułu 10 pkt, podczas gdy oferta Wybranego wykonawcy w tym zakresie powinna otrzymać punktację 0 pkt, ponieważ wykonawca ten wykazał niezbędne doświadczenie w zakresie co najwyżej jednego zadania. Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, jak również nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum Inqubator jako najkorzystniejszej; 2) powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem faktu, że oferta Odwołującego w zakresie kryterium Doświadczenia personelu Wykonawcy powinna uzyskać maksymalną punktację, tj. 20 pkt, zaś oferta Wybranego wykonawcy – 0 pkt. W dniu 30 stycznia 2025 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołania, w której wniósł o oddalenie wszystkich odwołań w całości. W złożonej odpowiedzi oraz na rozprawie przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska. W dniu 30 stycznia 2025 r. pismo procesowe w sprawie KIO 73/25 złożył Przystępujący Konsorcjum TRAX wnosząc o oddalenie odwołania. W dniu 30 stycznia 2025 r. pismo procesowe w sprawie KIO 73/25 złożył Przystępujący Konsorcjum Inqubator wnosząc o oddalenie odwołania. W dniu 5 lutego 2025 r. Odwołujący Yunex złożył pismo procesowe stanowiące replikę stanowiska wobec odpowiedzi na odwołanie w sprawie KIO 73/25. W dniu 30 stycznia 2025 r. pismo procesowe w sprawie KIO 75/25 złożył Przystępujący Yunex wnosząc o oddalenie odwołania. W dniu 30 stycznia 2025 r. pismo procesowe w sprawie KIO 75/25 złożył Przystępujący Inqubator wnosząc o oddalenie odwołania. W dniu 7 lutego 2025 r. pismo procesowe z wnioskami dowodowymi złożył Zamawiający. Izba ustaliła, co następuje: Izba ustaliła, że odwołania czynią zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołania nie zawierają braków formalnych oraz został uiszczony od nich wpis. W sprawie KIO 73/25Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. W sprawie KIO 75/25 odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie art. 528 ust. 1 pkt 3 ustawy pzp w zw. z art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy pzp, jako wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazali przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 505 ust. 1 i 2 ustawy pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy pzp. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego zgłosili skuteczne przystąpienia: - wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia w Konsorcjum firm: INQUBATOR sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz CAT TRAFFIC sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu (KIO 73/25, KIO 75/25), - wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia w Konsorcjum firm: TRAX Elektronik A. M., M. Tomecki, M. Peter-Turczyńska sp. j. z siedzibą w Krakowie oraz TELWAY sp. z o.o. z siedzibą w Kryspinowie (KIO 73/25), - wykonawca Yunex sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie (KIO 75/25). Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołania wraz z załącznikami, odpowiedź na odwołania wraz z załącznikami, zgłoszenia przystąpienia wraz z załącznikami, pisma procesowe Przystępujących oraz replikę Odwołującego w sprawie KIO 73/25, a także dowody złożone przez Odwołującego Yunex i Konsorcjum Inqubator na rozprawie. Na podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dowody złożone przez strony i uczestników postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła: KIO 75/25 Odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie art. 528 ust. 1 pkt 3 ustawy pzp w zw. z art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy pzp, jako wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zgodnie z pismem Zamawiającego z dnia 22 stycznia 2025 r. do Krajowej Izby Odwoławczej wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podst. art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), a w dniu 30 grudnia 2024 r. Zamawiający przesłał informację o czynności stanowiącej podstawę wniesionego odwołania – Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty. Informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej (Platforma zakupowa). Dalej Izba ustaliła, że w dniu 9 stycznia 2025 r. wpłynęło na skrzynkę: o. odwołanie podpisane elektronicznie przez pełnomocnika wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w Konsorcjum firm: TRAX Elektronik A. M., M. Tomecki, M. Peter-Turczyńska sp. j. z siedzibą w Krakowie oraz TELWAY sp. z o.o. z siedzibą w Kryspinowie wraz z załącznikami. W treści wiadomości e-mail wskazano m.in.: „z uwagi na fakt, iż notuję problem z funkcjonowaniem skrzynki e-dorecznia.gov, której (jako adwokat) jestem posiadaczem i za której pośrednictwem złożyłem dziś odwołanie w niniejszej sprawie, jako pełnomocnik ustanowiony przez wykonawcę wspólnie ubiegającego się o udzielenie zamówienia jako konsorcjum firm: TRAX Elektronik A. M., M. Tomecki, M. Peter-Turczyńska Spółka Jawna z siedzibą w Krakowie oraz TELWAY Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kryspinowie, działając na podstawie art. 514 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, składam również tą drogą odwołanie od wyboru najkorzystniejszej oferty z 30 grudnia 2024 r. w postępowaniu nr O/Sz.D-3.2421.12.2024 wraz z załącznikami (w sumie 19 plików).” Ponadto, w dniu 10 stycznia 2025 r. wpłynęło na skrzynkę e-doręczenia Urzędu Zamówień Publicznych odwołanie wraz z załącznikami wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w Konsorcjum firm: TRAX Elektronik A. M., M. Tomecki, M. Peter-Turczyńska sp. j. z siedzibą w Krakowie oraz TELWAY sp. z o.o. z siedzibą w Kryspinowie (prezentata widniejąca na pierwszej stronie odwołania). Zgodnie z „Potwierdzeniem otrzymania”: „Potwierdzenie otrzymania. Niniejszy dokument stanowi dowód otrzymania w rozumieniu art. 40 ustawy z dnia 18 listopada 2020 o doręczeniach elektronicznych (…) Adres do e-doręczeń adresata AE:PL-38390-18806-HVTGC-26 Dane adresata Nazwa podmiotu URZĄD ZAMÓW IEŃ PUBLICZNYCH Data wysłania Data nadania korespondencji przez nadawcę 2025-01-09 12:06:37 Data akceptacji nadania korespondencji przez dostawcę usługi e-Doręczenia 2025-01-10 16:38:19 Data odbioru Data wpłynięcia korespondencji na adres do doręczeń 2025-01-10 17:34:26 Data odebrania korespondencji przez adresata 2025-01-10 17:34:26 (…) Usługa e-doręczenia nadawcy/adresata: Poczta Polska Spółka Akcyjna.” Odwołanie w postaci elektronicznej zostało zatem wniesione do Prezesa Izby 11 dnia od otrzymania przez Odwołującego zawiadomienia o czynności stanowiącej podstawę wniesionego odwołania. Zgodnie z art. 528 ust. 1 pkt 3 ustawy pzp „Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że: odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie.” Zgodnie z art. 514 ust. 1 ustawy pzp: „Odwołanie wnosi się do Prezesa Izby.” Izba wskazuje, że art. 528 ustawy pzp zawiera enumeratywne wyliczenie przesłanek stanowiących podstawę odrzucenia odwołania, których zaistnienie w danej sprawie Izba zobowiązana jest wziąć pod uwagę z urzędu, zgodnie z przepisem art. 530 ustawy pzp. Jedną z podstaw odrzucenia odwołania wynikającą z przepisu art. 528 pkt 3 pzp jest okoliczność wniesienia odwołania po upływie terminu określonego w ustawie. Izba zważyła, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu wynikającego z art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy pzp, zgodnie z którym odwołanie wnosi się w terminie 10 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia – jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej – w przypadku, gdy wartość zamówienia jest równa albo przekracza progi unijne. Zauważenia wymaga, że zgodnie z art. 514 ustawy pzp odwołanie wnosi się do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. W myśl art. 508 ustawy pzp: „1. Pisma w postępowaniu odwoławczym wnosi się w formie pisemnej albo w formie elektronicznej albo w postaci elektronicznej, z tym że odwołanie i przystąpienie do postępowania odwoławczego, wniesione w postaci elektronicznej, wymagają opatrzenia podpisem zaufanym. 2. Pisma w formie pisemnej wnosi się za pośrednictwem operatora pocztowego, w rozumieniu ustawy z dnia 23 listopada 2012 r. – Prawo pocztowe, osobiście, za pośrednictwem posłańca, a pisma w postaci elektronicznej wnosi się przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, w tym na adres do doręczeń elektronicznych, o którym mowa w art. 2 pkt 1 ustawy z dnia 18 listopada 2020 r. o doręczeniach elektronicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1045).” Odwołania wnosi się zatem w formie pisemnej albo w formie elektronicznej albo w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym. Zgodnie z § 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453):„1. Pisma w postępowaniu odwoławczym w postaci elektronicznej wnoszone przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, zgodnie z art. 508 ust. 2 ustawy, przekazuje się na elektroniczną skrzynkę podawczą Urzędu lub na wskazany adres poczty elektronicznej, przy użyciu których obsługiwana jest korespondencja Izby, przy czym odwołanie i zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego przekazuje się na elektroniczną skrzynkę podawczą Urzędu.” Mając zatem na względzie powyższe regulacje odwołania wniesionego 9 stycznia 2025 r. na adres poczty elektronicznej: o. nawet podpisanego podpisem zaufanym nie można było uznać za wniesione za pomocą właściwego kanału komunikacji, jakim w przypadku odwołania wnoszonego w postaci elektronicznej jest elektroniczna skrzynka podawcza Urzędu (§ 4 ww. Rozporządzenia). Co więcej, odwołanie wniesione za pomocą skrzynki e-doręczenia zostało wniesione w dniu 10 stycznia 2025 r., a więc po terminie wynikającym z art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy pzp. Co bowiem istotne, dla zachowania terminu na wniesienie odwołania konieczne jest faktyczne doręczenie odwołania Prezesowi Izby w ustawowym terminie. Podkreślenia wymaga, że ustawa z dnia 18 listopada 2020 r. o doręczeniach elektronicznych (t. j. Dz. U. z 2024 r., poz. 145 z późn. zm.) nie zmienia zasad wnoszenia środków ochrony prawnej na gruncie ustawy pzp. E-doręczenia stanowią elektroniczny odpowiednik listu poleconego za potwierdzeniem odbioru. Podobnie zatem jak nadanie odwołania w placówce operatora publicznego jest niewystarczające w świetle obowiązujących przepisów ustawy dla uznania wniesienia odwołania w dacie nadania tak wprowadzenie odwołania w postaci elektronicznej do systemu e-doręczenia nie jest równoznaczne z jego wniesieniem do Prezesa KIO. Ustawodawca dla skutecznego wniesienia odwołania zastrzegł bowiem wyraźnie faktyczne doręczenie odwołania w ustawowym terminie do Prezesa Izby. Tym samym, odwołanie wniesione zarówno w formie pisemnej jak i elektronicznej powinno w terminie określonym w art. 515 ustawy pzp fizycznie wpłynąć do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Stanowisko odnośnie braku domniemania, że złożenie odwołania w placówce pocztowej jest równoznaczne z jego wniesieniem do Prezesa Izby było i jest konsekwentnie prezentowane w orzecznictwie Izby, w szczególności wskazać tu można na postanowienia wydane: 1 lipca 2010 r. sygn. akt KIO 1279/11, 9 lipca 2010 r. sygn. akt KIO 1382/10, 20 lipca 2010 r. sygn. akt KIO 1424/10, 11 sierpnia 2010 r. sygn. akt KIO 1598/10, 17 października 2011 r. sygn. akt KIO 2201/11, 2 sierpnia 2012 r. sygn. akt KIO 1588/12, 4 kwietnia 2013 r. sygn. akt KIO 667/13, 9 kwietnia 2013 r. sygn. akt KIO 731/13, 8 lipca 2013 r. sygn. akt KIO 1562/13, 20 sierpnia 2014 r. sygn. akt KIO 1654/14, 15 stycznia 2021 r., sygn. akt KIO 3518/20, jak również w orzecznictwie sądów powszechnych (np. wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z 16 września 2010 r. sygn. akt XIX Ga 302/10 oraz Sądu Okręgowego we Wrocławiu z 16 listopada 2010 r. sygn. akt X Ga254/10). Prawidłowość takiego stanowiska potwierdził Sąd Najwyższy, który 7 lutego 2014 r. w sprawie sygn. akt III CZP 90/13 podjął następującą uchwałę: „D o zachowania przewidzianego w art. 182 ust. 1 pkt 2 pzp terminu do wniesienia odwołania od czynności zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie ma znaczenia dzień oddania odwołania w polskiej placówce pocztowej operatora wyznaczonego w rozumieniu ustawy z 2012 r. Prawo pocztowe lub w placówce pocztowej operatora świadczącego pocztowe usługi powszechne w innym państwie członkowskim Unii Europejskiej.” Wskazania wymaga w zakresie doręczeń na gruncie ustawy o doręczeniach elektronicznych, że zgodnie z art. 40 i 41: „Art. 40. Operator wyznaczony w ramach świadczenia publicznej usługi rejestrowanego doręczenia elektronicznego wystawia dowody wysłania i dowody otrzymania zgodnie ze standardem, o którym mowa w art. 26a ustawy z dnia 5 września 2016 r. o usługach zaufania oraz identyfikacji elektronicznej. Art. 41. 1. Dowód otrzymania jest wystawiany po: 1) odebraniu korespondencji przekazanej na adres do doręczeń elektronicznych podmiotu niepublicznego; 2) wpłynięciu korespondencji na adres do doręczeń elektronicznych podmiotu publicznego; 3) upływie 14 dni od dnia wpłynięcia korespondencji przesłanej przez podmiot publiczny na adres do doręczeń elektronicznych podmiotu niepublicznego, jeżeli adresat nie odebrał go przed upływem tego terminu. 2. Przez odebranie dokumentu elektronicznego rozumie się każde działanie adresata posiadającego adres do doręczeń elektronicznych, powodujące, że adresat dysponuje dokumentem, który wpłynął na ten adres, i może zapoznać się z treścią, odebranego dokumentu. 3. Przez wpłynięcie dokumentu elektronicznego na adres do doręczeń elektronicznych rozumie się zaistnienie warunków technicznych umożliwiających adresatowi odebranie doręczanego dokumentu.” Ww. ustawa nie gwarantuje doręczenia korespondencji w określonym terminie, a jedynie wskazuje w jakich sytuacjach korespondencję uznaje się za doręczoną – wystawia się dowód otrzymania. Jak wynika z dowodu złożonego przez Odwołującego na posiedzeniu, pełnomocnik Odwołującego w dniu 9 stycznia 2025 r. dysponował jedynie dowodem wysłania odwołania, a więc miał świadomość, że korespondencja nie została jeszcze doręczona. Natomiast jak wynika z dowodu otrzymania odwołanie wpłynęło do Prezesa KIO w dniu 10 stycznia 2025 r. o godz. 17:34:26, a więc z przekroczeniem terminu określonego ustawą. Powyższej oceny nie zmienia podnoszony przez pełnomocnika Odwołującego obowiązek nałożony na profesjonalnych pełnomocników posiadania od 1 stycznia 2025 r. adresu do doręczeń elektronicznych (art. 22(10) ust. 1 ustawy z dnia 6 lipca 1982 r. o radcach prawnych (Dz.U. z 2024 r. poz. 499 z późn. zm.), art. 37c ustawy z dnia 26 maja 1982 r. Prawo o adwokaturze (Dz. U. z 2024 r., poz. 1564 z późn. zm.). W szczególności obowiązek ten dotyczy posiadania adresu do doręczeń elektronicznych a nie obowiązek nadawania środków ochrony prawnej za pomocą tego adresu. Co więcej, Izba w dniu 9 stycznia 2025 r. nie odnotowała problemów z funkcjonowaniem elektronicznej skrzynki podawczej Urzędu, stanowiącego właściwy kanał komunikacji celem wniesienia odwołania w postaci elektronicznej, gdzie potwierdzeniem wpłynięcia odwołania jest UPP (Urzędowe Poświadczenie Przedłożenia), a więc możliwym było wniesienie odwołania za pomocą tego narzędzia. Mając powyższe na względzie wobec stwierdzenia ziszczenia się przesłanek odrzucenia odwołania, Izba nie mogła merytorycznie rozpoznać odwołania, które podlega obligatoryjnemu odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy pzp. Dlatego też Izba działając na podstawie art. 553 zdanie 2 oraz art. 528 ust. 1 pkt 3 ustawy pzp postanowiła odrzucić odwołanie w sprawie KIO 75/25. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 575 oraz art. 574 ustawy pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.) zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez Odwołującego oraz koszt wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego oraz zasądzając od Odwołującego na rzecz Zamawiającego koszty wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600,00 zł na podstawie rachunku załączonego do odpowiedzi na odwołanie. KIO 73/25 Odwołanie podlegało oddaleniu. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zgodnie z SWZ Tom I: - „OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA 6.1. Przedmiotem zamówienia jest: „Utrzymanie systemu zarządzania ruchem na sieci dróg krajowych administrowanych przez GDDKiA Oddział w Szczecinie” Przedmiotem zamówienia jest: Utrzymanie elementów Systemu Zarządzania Ruchem na drogach ekspresowych znajdujących się w zarządzie GDDKiA Oddział Szczecin, oprogramowania zarządzającego z infrastrukturą IT oraz na planowanych do wybudowania drogach, na których zostanie wdrożony System Zarządzania Ruchem i które oddane zostaną do użytkowania w czasie wykonywania umowy. (…) 6.8 Zamawiający przewiduje możliwość zastosowania prawa opcji, o którym mowa w art. 441 ust 1 ustawy Pzp. W ramach niniejszego zamówienia Zamawiający przewiduje możliwość zastosowania prawa opcji w zakresie powierzenia Wykonawcy wykonania prac określonych w Tabeli A i B: - Tabela A - Droga S11 Odcinek Bobolice – Szczecinek - polegających na utrzymaniu, w tym: przeglądów, kalibracji, konserwacji i serwisu elementu SZR lub innych czynności utrzymaniowych wynikające z poszczególnych pozycji; - Tabeli B - Wykaz elementów KT i elementów sieci optycznej SZR, przyłączy oraz bramownic do przeglądów, planowanej bieżącej konserwacji i utrzymania – polegających na wykonaniu przeglądów i utrzymania wskazanych odcinków drogi; – po cenie określonej przez Wykonawcę w Kosztorysie ofertowym. Zamawiający jest uprawniony, lecz nie zobowiązany do skorzystania w trakcie realizacji Umowy z prawa opcji.” - warunki udziału w postępowaniu: „8.2.4. zdolności technicznej lub zawodowej: 1. dotyczącej Wykonawcy: Wykonawca musi wykazać się wiedzą i doświadczeniem, w wykonaniu (zakończeniu) w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej: - jednego zadania polegającego na utrzymaniu lub budowie lub rozbudowie Systemu Zarządzania Ruchem oraz jednego zadania polegającego na wybudowaniu oraz utrzymaniu Autostradowego Systemu Telefonii Alarmowej o łącznej wartości tych dwóch zadań, co najmniej 1 000 000,00 PLN brutto lub - dwóch zadań polegających na utrzymaniu lub budowie lub rozbudowie Systemu Zarządzania Ruchem o łącznej wartości, co najmniej 1 000 000 PLN brutto; lub - dwóch zadań polegających na wykonaniu oraz utrzymaniu Autostradowego Systemu Telefonii Alarmowej o łącznej wartości, co najmniej 3 000 000 PLN brutto Jako wykonanie (zakończenie) zadania należy rozumieć podpisanie Protokołu odbioru robót lub równoważnego dokumentu. Przez budowę System Zarządzania Ruchem Zamawiający uzna zespół urządzeń (modułów wdrożeniowych rozproszonych) wybudowanych w ciągu drogi, za pomocą których Operator Centrum Zarządzania Ruchem steruje ruchem drogowym oraz ma podgląd na sytuację drogową w czasie rzeczywistym. Za utrzymanie Systemu Zarządzania Ruchem Zamawiający uzna szereg czynności mających na celu utrzymanie w pełnej sprawności modułów wdrożeniowych rozproszonych w ramach Systemu Zarządzania Ruchem, dokonywanie okresowych przeglądów zgodnie z książkami przeglądów jakie zostały dostarczone w momencie oddania Systemu przez Wykonawcę. W ramach utrzymania powinna być zapewniona ciągła praca oprogramowania i modułów wdrożeniowych rozproszonych oraz połączenia pomiędzy CZR a modułami wdrożeniowymi rozproszonymi. Przez wykonanie oraz utrzymanie Autostradowego Systemu Telefonii Alarmowej Zamawiający uzna instalację zestawu urządzeń fizycznych rozmieszczonych w pasie drogi klasy A w postaci kolumn alarmowych rozmieszczonych po obu stronach drogi w obszarze dedykowanych zatok, umożliwiających bezpośredni dwukierunkowy kontakt on-line z operatorem działającym w imieniu i na rzecz Zarządcy przedmiotowego odcinka drogi. Komunikacja pomiędzy kolumnami alarmowymi a serwerem jak również pomiędzy serwerem komunikacyjnym a miejscem obsługi systemu, winna być realizowana za pomocą przewodowej i bezprzewodowej (backup) transmisji danych VPN w sposób gwarantujący poprawną i niezawodną pracę systemu łączności alarmowej. Medium transmisyjne zapewniające połączenia pomiędzy kolumnami alarmowymi a terenowym urządzeniem transmisyjnym (opcjonalnie serwerem komunikacyjnym). Medium transmisyjnym będą: główny kabel światłowodowy oraz drugi kabel jednomodowy redundantny wobec kabla głównego. Wartości podane w dokumentach potwierdzających spełnienie warunku w walutach innych niż wskazane przez Zamawiającego, należy przeliczyć wg średniego kursu NBP na dzień wystawienia Świadectwa Przejęcia (wydanego zgodnie z Subklauzulą 10.1 dla kontraktów realizowanych zgodnie z warunkami FIDIC) lub na dzień podpisania końcowego Protokołu odbioru robót lub równoważnego dokumentu (w przypadku zamówień, w których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia). W przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia spełnianie warunków wskazanych powyżej Wykonawcy wykazują łącznie.” - „16. OPIS SPOSOBU PRZYGOTOWANIA OFERTY (…) 16.5. Ofertę stanowi wypełniony Formularz „Oferta” oraz niżej wymienione wypełnione dokumenty: 1) Kosztorys Ofertowy (Tom IV SWZ); 2) Formularz 2.2. „Kryteria pozacenowe” Niezłożenie Formularza „Kryteria pozacenowe” nie będzie skutkować odrzuceniem oferty.” - „21. KRYTERIA OCENY OFERT 21.1. Przy dokonywaniu wyboru najkorzystniejszej oferty Zamawiający stosować będzie następujące kryteria oceny ofert: Cena – 60 % = 60 pkt Czas reakcji na zgłoszenie – 20% = 20 pkt Doświadczenie personelu Wykonawcy – 20 % = 20 pkt Badaniu w kryteriach oceny ofert podlegać będą oferty niepodlegające odrzuceniu. (…) 21.1.3.Kryterium „Doświadczenie personelu Wykonawcy” (D): W ramach kryterium „Kwalifikacje zawodowe personelu” punkty zostaną przyznane w skali punktowej od 0 do 20 punktów, na podstawie Oferty Wykonawcy - Formularz „Kryteria pozacenowe” (Formularz 2.2). Formularz „Kryteria pozacenowe” stanowi przykładowy sposób opracowania. W przypadku korzystania przez Wykonawcę z tego formularza wymagane jest podpisanie dokumentu. Niezłożenie Formularza „Kryteria pozacenowe” skutkować będzie przyznaniem 0 punktów w kryterium „Kryteria pozacenowe”. Opis podkryteriów i sposobu przyznawania punktów: Osoba proponowana do pełnienia funkcji: Kierownika Projektu, musi wykazać, że posiada doświadczenie w pełnieniu funkcji kierowniczych lub zarządczych w projekcie (tj. kierownika projektu lub zastępcy kierownika projektu lub dyrektora projektu) na zadaniu (pełnienie funkcji od początku zadania do jego zakończenia), obejmującym co najmniej: utrzymanie, konserwację i wsparcie lub budowę lub integrację, lub wdrożenie i uruchomienie systemu zarządzania lub sterowania ruchem drogowym na drogach Klasy A lub S wraz z Centrum Zarządzania Ruchem o wartości zadania min. 1 000 000 zł brutto), w następujący sposób: Doświadczenie personelu Wykonawcy: - za wykazanie doświadczenia na 1 zadaniu o wartości nie niższej niż 1 000 000 zł brutto – 0 pkt - za wykazanie doświadczenia na 2 zadaniach o wartości co najmniej 1 000 000 zł brutto każde – 10 pkt - za wykazanie doświadczenia na 3 i więcej zadaniach o wartości co najmniej 1 000 000 zł brutto każde- 20 pkt. Uwaga: Jeżeli Wykonawca wykaże doświadczenie zawodowe na 1 zadaniu o wartości minimum 1 000 000,00 zł brutto dla osoby proponowanej do realizacji zamówienia do pełnienia funkcji: Kierownika Projektu lub zdobyte doświadczenie nie będzie dotyczyło Systemu Zarządzania lub Sterowania Ruchem, Zamawiający przyzna w tym kryterium 0 pkt. Za usługę, która nie potwierdza w pełni powyższych wymagań Wykonawca otrzyma 0 punktów. Maksymalnie w tym kryterium można uzyskać 20 pkt. Za drogę lub ulicę Zamawiający uzna drogę lub ulicę w rozumieniu ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (Dz. U. z 2020 poz. 470 ze zm.). Poprzez utrzymanie, konserwację i wsparcie lub budowę lub integrację, lub wdrożenie i uruchomienie systemu zarządzania lub sterowania ruchem drogowym Zamawiający rozumie wykonanie/wybudowanie lub utrzymanie w ciągłej sprawności systemu zarządzania lub sterowania ruchem drogowym. Oferta zawarta w Formularzu „Kryteria pozacenowe” w zakresie kryterium „Czas reakcji na zgłoszenie” stanowić będzie integralną część umowy zawieranej z wyłonionym w drodze niniejszego postępowania Wykonawcą, wobec tego Wykonawca będzie i odpowiedzialny wobec Zamawiającego za realizację zamówienia zgodnie z zaoferowanym zakresem. Zamawiający informuje, że Formularz „Kryteria pozacenowe” w zakresie podkryterium „Doświadczenie personelu Wykonawcy” nie stanowi dokumentu składanego w celu potwierdzenia spełniania warunków, o których mowa w art. 124 ustawy Pzp. Przepis art. 223 ust. 1 ustawy Pzp może mieć zastosowanie jedynie w zakresie wyjaśnienia treści złożonych ofert. W następstwie czynności złożenia wyjaśnień Wykonawca nie może uzupełniać Formularza „Kryteria pozacenowe” w zakresie podkryterium „Doświadczenie Personelu Wykonawcy” o dodatkowe zadania nieujęte w Formularzu lub dokonywać ich zmiany. Wykonawca w ramach kryterium „Doświadczenie personelu Wykonawcy” może wskazać tylko jedną osobę. W przypadku, gdy Wykonawca wskaże więcej niż 1 osobę, Zamawiający oceniał będzie jedynie tę osobę, która została wskazana jako pierwsza w kolejności.” Zgodnie z IPU Tom II: - „§ 1 Przedmiot umowy W wyniku rozstrzygniętego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, Zamawiający powierza, a Wykonawca zobowiązuje się do wykonywania przedmiotu umowy pn.: „Utrzymanie systemu zarządzania ruchem na sieci dróg krajowych administrowanych przez GDDKiA Oddział w Szczecinie” – zwanego dalej Zamówieniem. 1. Wykonawca zobowiązuje się do wykonywania usług zgodnie z zasadami wiedzy technicznej oraz zgodnie z zakresem i wymogami: Opisu Przedmiotu Zamówienia wraz z załącznikami (dalej OPZ), Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej SW Z), stanowiących Załącznik do Umowy; obowiązujących przepisów prawa oraz norm związanych z projektowaniem i wykonaniem przedmiotu Zamówienia, w tym wymienionych w OPZ. 2. Przedmiot umowy obejmuje: 1) Świadczenie całodobowej obsługi i zarządzania utrzymaniem Systemu Zarządzania Ruchem (SZR); 2) Utrzymanie i serwis elementów kanału technologicznego (KT) i elementów sieci optycznej SZR, przyłączy oraz bramownic w okresie trwania umowy; 3) Utrzymanie i serwis elementów Systemu Zarządzania Ruchem na drogach szybkiego ruchu S6, S11, S3, A6 oraz drogach krajowych; 4) Utrzymanie, serwis stacji pomiarowych i urządzeń na sieci dróg krajowych w województwie zachodniopomorskim; 5) Utrzymanie, serwis kamer na sieci dróg krajowych w województwie zachodniopomorskim; 6) Doposażenie szaf istniejących modułów SZR; 7) Jednostkowe odtworzenie/uciąglenie/wymiana elementów i urządzeń SZR uszkodzonych w wyniku dewastacji/nieszczęśliwego zdarzenia/itp.; 3. Zakres i sposób wykonywania przedmiotu Umowy określają: 1) niniejsza Umowa; 2) oferta Wykonawcy wraz z kosztorysem ofertowym (KO), Specyfikacja Warunków Zamówienia (SWZ), w szczególności Opis Przedmiotu Zamówienia (OPZ).” Zgodnie z informacją z otwarcia ofert z dnia 29 maja 2024 r.: - Środki jakie zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia zł brutto: dla zamówienia podstawowego: 13 530 000,00 zł dla zamówienia objętego prawem opcji: 1 230 000,00 zł łączna wartość zamówienia: 14 760 000,00 zł - oferty złożyli (ceny z uwzględnieniem poprawy omyłek rachunkowych): APM PRO sp. z o.o.: Zamówienie podstawowe: 20 365 257,60 zł Zamówienie objęte opcją: 857 310,00 zł Zamówienie wraz z prawem opcji: 21 222 567,60 zł DUORS sp. z o.o.: Zamówienie podstawowe: 17 909 082,90 zł Zamówienie objęte opcją: 1 028 722,80 zł Zamówienie wraz z prawem opcji: 18 937 805,70 zł Konsorcjum Inqubator: Zamówienie podstawowe: 13 067 105,49 zł Zamówienie objęte opcją: 207 737,16 zł Zamówienie wraz z prawem opcji: 13 274 842,65 zł Konsorcjum: TRAX elektronik A. M., M. Tomecki, L. Turczyński sp. j., TELWAY sp. z o. o.: Zamówienie podstawowe: 13 451 439,90 zł Zamówienie objęte opcją: 689 046,00 zł Zamówienie wraz z prawem opcji: 14 140 485,90 zł Yunex sp. z o.o.: Zamówienie podstawowe: 14 058 497,79 zł Zamówienie objęte opcją: 441 028,80 zł Zamówienie wraz z prawem opcji: 14 499 526,59 zł. Odwołujący Yunex złożył również wraz z ofertą formularz 2.2. kryteria pozacenowe, w którym wskazał: „Podkryterium „Doświadczenie personelu Wykonawcy” (D) (maksymalna liczba punktów – 20) Biorąc pod uwagę opis kryterium zawarty w pkt. 21.1.3 IDW, deklaruję: Na potwierdzenie posiadania przez Panią/Pana W.G. (imię i nazwisko) doświadczenia zgodnie z opisem kryterium zawartym w pkt. 21.1.3 IDW – Tom I SW Z przedstawiam informację i oświadczam, że osoba posiada wymagane doświadczenie przy wykonywaniu wskazanych zadań: (…) Zadanie 2: - Nazwa zadania (utrzymanie, konserwację i wsparcie lub budowa lub integracja, lub wdrożenie i uruchomienie systemu zarządzania lub sterowania ruchem drogowym na drogach Klasy A lub S wraz z Centrum Zarządzania Ruchem): Projekt i budowa drogi S-6 na odcinku Goleniów – Nowogard (S-3, węzeł „Goleniów Północ (z węzłem) – początek obwodnicy m. Nowogard) - Zamawiający/Inwestor: Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w Szczecinie, Al. Bohaterów Warszawy 33, 70-340 Szczecin (podać nazwę i adres) - Okres realizacji zadania: od 04.06.2018 r. do 28.03.2019 r. (podać dzień, miesiąc i rok) - Zakres zadania (utrzymanie, konserwację i wsparcie lub budowa lub integrację, lub wdrożenie i uruchomienie systemu zarządzania lub sterowania ruchem drogowym na drogach Klasy A lub S wraz z Centrum Zarządzania Ruchem) Budowa, wdrożenie i uruchomienie systemu zarządzania ruchem drogowym na drodze S wraz z wyposażeniem dla Centrum Zarządzania Ruchem - Wartość zadania: 3.397.589,64 zł brutto - Pełniona funkcja/stanowisko (kierownik projektu lub zastępca kierownika projektu lub dyrektor projektu): Kierownik projektu.” Zgodnie z informacją o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 25 lipca 2024 r. (po sprostowaniu): Konsorcjum Inqubator otrzymał 100 pkt we wszystkich kryteriach oceny ofert, w tym 20 pkt w kryterium Doświadczenie personelu Wykonawcy, Konsorcjum: TRAX elektronik A. M., M. Tomecki, L. Turczyński sp. j., TELWAY sp. z o. o. łącznie: 96,33 pkt, a Yunex sp. z o.o.: 94,93 pkt. Wyrokiem z dnia 2 września 2024 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 2765/24 Izba nakazała unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, unieważnienie czynności oceny ofert oraz powtórzenie czynności ich badania i oceny. W dniu 3 września 2024 r. Zamawiający unieważnił wybór oferty najkorzystniejszej. Pismem z dnia 8 października 2024 r. Zamawiający wezwał Odwołującego Yunex do udzielenia wyjaśnień: „Wykonawca w złożonym Formularzu 2.2. na potwierdzenie doświadczenia zgodnie z kryterium zawartym w pkt. 21.1.3 IDW, wskazał Pana W.G., oświadczając, że osoba ta posiada doświadczenie przy realizacji m.in. zadania pn.: (…) Wobec powyższego Zamawiający prosi o złożenie wyjaśnień poniższym zakresie: (…) Z wiedzy posiadanej przez Zamawiającego wynika, że wartość wykonanego zadania nr 2 opiewała na kwotę 517 304,79 zł brutto a nie jak zostało to wskazane na kwotę 3.397.589,64 zł brutto. Jednocześnie wykonawca wskazał, termin realizacja zadania od 04.06.2018 r., natomiast z wiedzy Zamawiającego był to termin od 22.06.2018r. Wobec powyższego proszę o wyjaśnienie powyższych rozbieżności? (…) dot. Zadania nr 1, 2, 3: Wykonawca, w zakresie Zadania nr 1, 2 i 3 wskazał Pana W.G. jako Kierownika Projektu, natomiast z wiedzy Zamawiającego osoba ta, na zadaniu nr 1 i 3 widniała jako „Przedstawiciel PW”, a na zadaniu nr 2, jako „Osoba do kontaktu”. W związku z powyższym Zamawiający prosi o podanie czy zdobyte doświadczenie Pana W.G., na ww. stanowiskach jest tożsame z funkcją wskazaną przez Zamawiającego w warunku zgodnie z zapisem w pkt. 21.1.3 IDW. Czy ww. osoba pełniła funkcje kierownika projektu lub zastępcę kierownika projektu lub dyrektora projektu?.” Pismem z dnia 17 października 2024 r. Odwołujący Yunex złożył wyjaśnienia: „Dot. zadania 2 W odniesieniu do zadania nr 2 oświadczamy, że projekt pn. „Projekt i budowa drogi S-6 na odcinku Goleniów – Nowogard (S-3, węzeł „Goleniów Północ (z węzłem) – początek obwodnicy m. Nowogard)” został zrealizowany na podstawie dwóch umów podwykonawczych zawartych z firmą Elektromontaż S.A.: - umowa z dnia 22.06.2018 r. nr 120/2018/P – wartość umowy: 517.304,79 zł brutto - umowa z dnia 04.06.2018 r. nr 122/2018/P – wartość umowy: 2.880.284,85 zł brutto Obydwie umowy zostały zawarte z różnymi datami. Stąd wynika rozbieżność dot. daty rozpoczęcia realizacji zadania. Oświadczamy, że realizacja zadania rozpoczęła się w dniu 4.06.2018 r. Jako dowód załączamy fragmenty dot. obydwu umów. (…) Dot. zadań 1, 2, 3 Przede wszystkim należy podkreślić, że w Kontrakcie Głównym nie było wymogu powołania Kierownika Projektu dla zadania polegającego na budowie Systemu Zarządzania Ruchem w ramach poniżej wymienionych projektów. Co więcej, wobec braku oficjalnej definicji funkcji Kierownika Projektu, należy przyjąć rozumienie potoczne, że przez Kierownika Projektu należy rozumieć osobę, która jest wskazana jako odpowiedzialna za osiągniecie określonego rezultatu danego zadania, a w odniesieniu do wymienionych poniżej umów podwykonawczych, osoba wskazana jako „Przedstawiciel PW” lub „Osoba do kontaktu” z wykonawcą, odpowiedzialną za prowadzenie zadania w imieniu podwykonawcy. Biorąc powyższe pod uwagę, oświadczamy, że p.W. na stanowiskach pełnionych w zadaniach 1, 2 i 3, zdobył ,doświadczenie wymagane dla Kierownika projektu, tożsame z funkcją wskazaną przez Zamawiającego w pkt. 21.1.3 IDW, we wszystkich trzech przywołanych podczas postępowania zadaniach, polegających na budowie Systemu Zarzadzania Ruchem w ramach projektów, tzn.: - Budowa obwodnicy Olsztyna w ciągu drogi krajowej nr 16: Zadanie nr 1: od początku opracowania w km projektowanym 0+000 (istn. 132+220) do km ok. 10+000 (za węzłem Olsztyn – Południe) - Projekt i budowa drogi S-6 na odcinku Goleniów – Nowogard (S-3, węzeł „Goleniów Północ (z węzłem) – początek obwodnicy m. Nowogard) - Projekt i budowa drogi ekspresowej S-5 na odcinku Nowe Marzy – Bydgoszcz – granica województwa kujawsko-pomorskiego i wielkopolskiego z podziałem na 4 części. Część 1 – Projekt i budowa drogi ekspresowej S-5 na odcinku od węzła Aleksandrowo (z węzłem) do węzła Tryszczyn (z węzłem) o długości około 14,7 km Pan W.G. pełnił funkcję Kierownika Projektu przez cały czas realizacji ww. zadań. Jako dowód przesyłamy kopie nominacji udzielonych na potrzeby realizacji zadań. Dołączamy również certyfikaty potwierdzające, że p.W. posiadał i posiada wiedzę i doświadczenie niezbędne do pełnienia funkcji Kierownika Projektu.” Do wyjaśnień Odwołujący Yunex załączył: - Załącznik nr 1 – Certyfikat_Goralczyk_cert_B_PL.pdf - Załącznik nr 2 – 2. Certyfikat2018-2023.pdf (…) - Załącznik nr 5 - 5.1 Nominacja_S6_Goleniow_Nowogard.pdf (wraz z tłumaczeniem: 5.2 NominacjaS6_Goleniów_Nowogard_ pl.pdf): „Szanowny Panie W.G. z dniem 24.05.2018 r. zostaje Pan powołany na Kierownika Projektu dla projektu1 MOL4573 - SZR-S6 Odcinek I - Goleniów -Nowogard oraz MOL4508 - SZR-S6 Odcinek III - Pfoty – Kiełpino (…) Data rozpoczęcia projektu to 06 kwietnia 2018 r. Cele projektu zostały wyszczególnione w umowie z klientem oraz w umowie Project Management Target Agreement.” - Załącznik nr 6 - 6. Umowa_120_2018_P_Goleniow_Nowogard.pdf – fragment z dnia 22 czerwca 2018 r. pomiędzy „ELEKTROMONTAŻ – POZNAŃ” S.A. a Siemens sp. z o.o.: „Zważywszy, że: • Zamawiający (jako Generalny Wykonawca) podpisał w dniu 29.09.2015 roku ze Skarbem Państwa Generalnym Dyrektorem Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w Szczecinie (dalej: „Inwestor"), umowę na wykonanie zadania inwestycyjnego pod nazwą: „Projekt i budowa drogi S-6 na odcinku Goleniów — Nowogard (S-3, węzeł „Goleniów Północ (z węzłem) — początek obwodnicy m. Nowogard)” (kontrakt nr MPK: „2S82") (dalej: „Kontrakt” lub „Inwestycja"), • Zamawiający na podstawie umowy nr 256/UM/2S82/2018 zawartej z Budimex S.A. jest na Inwestycji podwykonawcą Generalnego Wykonawcy, • Wykonawca posiada kwalifikacje, uprawnienia, doświadczenie oraz wiedzę niezbędne do wykonania zleconych mu robót, jak również wystarczające zaplecze sprzętu, maszyn i materiałów oraz potencjał finansowy niezbędny do należytej realizacji Umowy i jej zakończenia; Strony zgodnie postanawiają zawrzeć Umowę o następującej treści: par. 1 PRZEDMIOT UMOW Y 1. Zamawiający zleca, a Wykonawca przyjmuje do wykonania roboty w zakresie określonym w Załączniku nr 1 („Zakres Rzeczowo-Finansowy”) zgodnie ze Specyfikacją Techniczną, której spis stanowi Załącznik nr 2 do Umowy i z Dokumentacją Projektową, której spis stanowi Załącznik nr 3 do Umowy (dalej: „Przedmiot Umowy") Przedmiot Umowy wykonywany będzie przez Wykonawcę osobiście, z zastrzeżeniem postanowień par. 10 ust. 2 pkt 1a) Warunków Ogólnych Umowy. 2. Wykonawca, w ramach świadczenia, o którym mowa w ust. 1 powyżej, zobowiązany jest do czynnego uczestniczenia w procedurach odbiorowych Przedmiotu Umowy (w szczególności jego elementów/etapów), w tym z udziałem Inwestora oraz do udzielania wszelkich wyjaśnień i odpowiedzi w trakcie trwania tych procedur, jak również do wykonywania instrukcji i zaleceń dotyczących sposobu wykonywania robót, do czasu odbioru robót przez Inwestora. Powyższy zapis nie uchybia obowiązkom Wykonawcy w okresie rękojmi i gwarancji. (…) 4) zakończenie robót objętych Przedmiotem Umowy — do dnia 28.03.2019 r. (…) par. 3 W YNAGRODZENIE 1. Za wykonanie Przedmiotu Umowy Strony ustalają wynagrodzenie ryczałtowe w kwocie 420.573,00 zł netto (słownie: czterysta dwadzieścia tysięcy pięćset siedemdziesiąt trzy złote 00/100).” - Załącznik nr 7 - 7. Umowa_122_2018_P.pdf – fragment z dnia 4 czerwca 2018 r. pomiędzy „ELEKTROMONTAŻ – POZNAŃ” S.A. a Siemens sp. z o.o.: „Zważywszy, że: - Zamawiający (jako Generalny Wykonawca) podpisał w dniu 29.09.2015 roku ze Skarbem Państwa — Generalnym Dyrektorem Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w Szczecinie (dalej: „Inwestor"), umowę na wykonanie zadania inwestycyjnego pod nazwą: „Projekt i budowa drogi S-6 na odcinku Goleniów — Nowogard (S3, węzeł „Goleniów Północ (z węzłem) — początek obwodnicy m. Nowogard)” (kontrakt nr MPK: „2S82") (dalej: „Kontrakt” lub „Inwestycja"), - Zamawiający na podstawie umowy nr 256/UM/2S82/2018 zawartej z Budimex S.A. jest na Inwestycji podwykonawcą Generalnego Wykonawcy, - Wykonawca posiada kwalifikacje, uprawnienia, doświadczenie oraz wiedzę niezbędne do wykonania zleconych mu robót, jak również wystarczające zaplecze sprzętu, maszyn i materiałów oraz potencjał finansowy niezbędny do należytej realizacji Umowy i jej zakończenia; Strony zgodnie postanawiają zawrzeć Umowę o następującej treści: par. 1 PRZEDMIOT UMOW Y: 1. Zamawiający zleca, a Wykonawca przyjmuje do wykonania roboty w zakresie określonym w Załączniku nr 1 („Zakres Rzeczowo-Finansowy") zgodnie ze Specyfikacją Techniczną, której spis stanowi Załącznik nr 2 do Umowy i z Dokumentacją Projektową, której spis stanowi Załącznik nr 3 do Umowy (dalej: „Przedmiot Umowy”) Przedmiot Umowy wykonywany będzie przez Wykonawcę osobiście, z zastrzeżeniem postanowień par. 10 ust. 2 pkt 1a) Warunków Ogólnych Umowy. 2. Wykonawca, w ramach świadczenia, o którym mowa w ust. 1 powyżej, zobowiązany jest do czynnego uczestniczenia w procedurach odbiorowych Przedmiotu Umowy (w szczególności jego elementów/etapów), w tym z udziałem Inwestora oraz do udzielania wszelkich wyjaśnień i odpowiedzi w trakcie trwania tych procedur, jak również do wykonywania instrukcji i zaleceń dotyczących sposobu wykonywania robót, do czasu odbioru robót przez Inwestora. Powyższy zapis nie uchybia obowiązkom Wykonawcy w okresie rękojmi i gwarancji. (…) zakończenie robót objętych Przedmiotem Umowy — do dnia 12.12.2018 r. par. 3 W YNAGRODZENIE: Za wykonanie Przedmiotu Umowy Strony ustalają wynagrodzenie ryczałtowe w kwocie 2.341.695,00 zł netto (słownie: dwa miliony trzysta czterdzieści jeden tysięcy sześćset dziewięćdziesiąt pięć złotych 00/100).” Pismem z dnia 20 grudnia 2024 r. Odwołujący Yunex złożył kolejne wyjaśnienia: „(…) [Zarzut dot. Zadania nr 2] 11. W dniu 8 października 2024 r. Zamawiający wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie złożonego Formularza 2.2. „Kryteria pozacenowe” – Doświadczenie personelu Wykonawcy. W odpowiedzi z dnia 17 października 2024 r. Wykonawca złożył stosowne wyjaśnienia zawierające dane z umów podwykonawczych dotyczących ww. zadania oraz nominacji pana W.G. na Project managera (Kierownika projektu). Wpisane w złożonym wraz z oferta przez Wykonawcę Formularzu 2.2 „Kryteria pozacenowe” okresy realizacji zadania dotyczą zawartych przez YUNEX umów podwykonawczych: Umowa nr 122/2018/P zawarta w dniu 04.06.2018 z terminem realizacji do 12.12.2018 r. (załącznik nr 7 do wyjaśnień YUNEX z dnia 17.10.2024 r.) oraz umowa nr 120/2018/P z dnia 22.06.2018 r. z terminem realizacji do 28.03.2019 r. (załącznik nr 6 do wyjaśnień YUNEX z dnia 17.10.2024 r.). Z uwagi na uwarunkowania realizacji kontraktu głównego (zlecenia dodatkowe) termin zakończenia umowy podwykonawczej uległ przesunięciu do dnia 11 września 2019 r. Pan W. G. pełnił jednak funkcje kierownika projektu do końca odbioru przedmiotu Umowy. W załączeniu dowody w postaci: - Protokołu odbioru końcowego 122 z dnia 11.09.2019 r. (Załącznik nr 5) - Zlecenie dodatkowe nr 159/2019/P (Załącznik nr 6) - Protokołu odbioru zlecenia dodatkowego (Załącznik nr 7) - Przedstawione nominacje (załącznik nr 5.1 i 5.2 do wyjaśnień YUNEX z dnia 17.10.2024) świadczą o pełnieniu przez Pana W.G. funkcji Projekt managera (Kierownika projektu) od początku do końca realizacji Zadania nr 2. Wskazane w Formularzu 2.2. Kryteria pozacenowe daty „Okresu realizacji zadania” odnoszą się do okresu rozpoczęcia i zakończenia realizacji Zadania nr 2 przez Wykonawcę. Nawet w przypadku wskazania tych dat, które różnią się od rzeczywistych dat zakończenia zadania, to nie zmienia to okoliczności, że Wykonawca Zadanie nr 2 wykonał w całości i obejmowało ono wybudowanie SZR wraz z CZR na drodze o klasie S i wartości powyżej 1 mln zł brutto, a Pan W.G. pełnił funkcję kierowniczą (kierownika projektu) od początku zadania do jego zakończenia. Tym samym Wykonawca winien otrzymać punkty za to doświadczenie Pana G. zgodnie z kryterium określonym w pkt 21.1.3 SWZ. 12. Z kolei z piśmie z dnia 25 listopada Inqubator wskazał co następuje: (…) 13. Twierdzenia Inqubator, iż w ramach Zadania nr 2 Wykonawca nie wybudował CZR są błędne. Inqubator odnosi się do wskazanych przez Wykonawcę w Formularzu 2.2 „Kryteria pozacenowe” dat realizacji SZR wraz z CZR określonych w zawartych umowach podwykonawczych. Z dokumentacji dla odcinka S6 odcinek 1 udostępnionej w ramach niniejszego Postępowania (Załącznik nr 10 – Koncepcje SZR dla drogi S6 odcinek 1) wynika, że uruchomienie CZR było częścią zadania w ramach budowy odcinka S6.1 (Dokument Koncepcja SZRS6.1 pkt 4. Centrum Zarządzania Ruchem – Szczecin / OUD W.). 14. W Projekcie Systemu zarzadzania ruchem wskazano definicje CZR: IX_1 PROJEKT SYSTEMU ZARZĄDZANIA RUCHEM_OPIS.pdf Centrum Zarządzania Ruchem (CZR): zespół urządzeń i oprogramowania, zainstalowany w dedykowanych do tego celu pomieszczeniach, umożliwiający wykwalifikowanemu personelowi realizację zadań eksploatacyjnych związanych z zarządzaniem ruchem drogowym oraz nadzorem technicznym nad urządzeniami systemu. W załączeniu przedstawiamy Załącznik nr 8 z dnia 18.01.2029, wniosek o uzgodnienie lokalizacji urządzeń CZR w OUD W.. 15. Tymczasem Inqubator stara się wykazywać, że CZR to budynek (CZR w Szczecinie), w którym znajduje się zespół urządzeń i oprogramowania CZR. Jest oczywistym, że CZR, a budynek administracyjny do zarządzania ruchem, to są dwa różne pojęcia. Okoliczność, że budynek, w ramach którego docelowo zainstalowano CZR dedykowane dla odcinka S6.1 i S6.3 został oddany do użytkowania po dacie wykonania Zadania nr 2 przez Wykonawcę w Formularzu 2.2 „Kryteria pozacenowe” nie zmienia okoliczności wykonania Zadania nr 2 przez Wykonawcę w pełnym zakresie oraz że p.W. pełnił funkcję Kierownika projektu na tym zadaniu od początku do jego zrealizowania. 16. Wykonawca w ramach Zadania nr 2 dokonał budowy systemu SZR – czego Inqubator nie kwestionuje – a następnie dostarczył zespół urządzeń i oprogramowania do obsługi systemu SZR na odcinku 1 drogi S6. Urządzenia CZR zostały zainstalowane w OUD W. (który stanowi budynek, w którym zlokalizowane są CZR dedykowane dla systemów SZR dla poszczególnych odcinków drogi S6). Nie wynika z jakiegokolwiek dokumentu wymaganie, aby urządzenia i oprogramowanie CZR musiało być zainstalowane na odcinku drogi, na której znajduje się SZR obsługiwany przez urządzenia i oprogramowanie CZR dedykowane dla tego odcinka. Zespół urządzeń i oprogramowania stanowiący CZR zainstalowany w OUD W. umożliwiał wykwalifikowanemu personelowi realizację zadań eksploatacyjnych związanych z zarządzaniem ruchem drogowym oraz nadzorem technicznym nad urządzeniami systemu SZR na odcinku drogi S6.1 od chwili jego zainstalowania i uruchomienia w OUD W., niezależnie od tego, czy OUD W. został oddany do użytkowania w tym terminie. Sam Zamawiający wskazał w piśmie przywołanym przez Inqubator, że „W ramach ww. zadania został zrealizowany System Zarządzania Ruchem (SZR) zgodnie z obowiązującą dokumentacją kontraktową. W ramach budowy SZR należało wykonać wszelkie niezbędne prace związane z uruchomieniem Centrum Zarządzania Ruchem (CZR), które docelowo znajduje się na odcinku pn.: „Budowa drogi S6 na odcinku koniec obwodnicy m. Płoty – węzeł „Kiełpino” /z węzłem/”. Tym samym sam Zamawiający potwierdził, że Wykonawca w ramach Zadania nr 2 wykonał zarówno SZR, jak i CZR, gdzie CZR zostało zlokalizowane na innym odcinku drogi, niemniej nie zaprzecza to informacji wskazanej przez Wykonawcę, że w ramach Zadania nr 2 wykonano CZR. Wskazywane także przez Inqubator okoliczności związane z uruchomieniem budynku oraz systemu CZR w ramach odcinka drogi S6.3, w tym na treść Projektu Wykonawczego SZR dla odcinka drogi S6.3 nie świadczą o zakresie prac wykonanych przez Wykonawcę w ramach Zadania dotyczącego odcinka drogi S6.1 – Zadania nr 2 17. Okoliczność, że w ramach realizacji odcinka drogi S6.3 na dzień 30.10.2019 r. OUD W. nie podlegał ocenie i odbiorowi ze względu na brak pozwolenia na użytkowanie nie wskazuje na to, że Wykonawca nie wykonał w ramach Zadania nr 2 CZR, ani że Pan G. nie pełnił funkcji kierownika projektu w Zadaniu nr 2 od początku jego realizacji do zakończenia Zadania nr 2. 18. Pan W.G. bez wątpienia sprawował funkcję kierowniczą tj. był Kierownikiem projektu w ramach Zadania nr 2 (od początku zadania w dniu 04.06.2018 r. do jego zakończenia w dniu 11.09.2019 r.), które to zadanie obejmowało budowę SZR wraz z CZR o wartości przekraczającej 1.000.000,00 zł brutto na drodze klasy S. Wymaga także wskazania, że wskazane w Formularzu 2.2. Kryteria pozacenowe daty „Okresu realizacji zadania” odnoszą się do okresu rozpoczęcia i zakończenia realizacji Zadania nr 2 przez Wykonawcę. Wykonawca Zadanie nr 2 wykonał w całości i obejmowało ono wybudowanie SZR wraz CZR na drodze o klasie S i wartości powyżej 1 mln zł brutto, a Pan W. G. pełnił funkcję kierowniczą (kierownika projektu) od początku zadania do jego zakończenia. Tym samym Wykonawca winien otrzymać punkty za to doświadczenie Pana W.G. zgodnie z kryterium określonym w pkt 21.1.3 SWZ. (…)” - Protokół odbioru końcowego 122 z dnia 11 września 2019 r. (Załącznik nr 5): przedmiot odbioru – umowa nr 122/2018/P z dnia 4 czerwca 2018 r., przedstawiciel Wykonawcy: W.G.. - Zlecenie dodatkowe nr 159/2019/P (Załącznik nr 6): z dnia 16 maja 2019 r.: „Zlecenie nr 159120191P na wykonanie robót montażowych w ramach zadania inwestycyjnego: „Projekt i budowa drogi S-6 na odcinku Goleniów— Nowogard (S3, węzeł „Goleniów Północ (z węzłem) — początek obwodnicy m. Nowogard)” (kontrakt nr MPK: „2882”) 1. Niniejszym zlecamy Państwu wykonanie dodatkowego demontażu i ponownego montażu komputerów sterujących w znakach zmiennej treści VMSB oraz magazynowanie szaf węzłów komunikacyjnych do czasu udostępnienia frontów robót w ramach zadania inwestycyjnego: „Projekt i budowa drogi S-6 na odcinku Goleniów — Nowogard (S-3, węzeł „Goleniów Północ (z węzłem) — początek obwodnicy m. Nowogard)” (kontrakt nr MPK: „2S82”). 2. Termin realizacji w/w prac Strony uzgodniły na od 28.03.2019r do 15.06.2019 r. 3. Strony ustaliły wynagrodzenie ryczałtowe netto za wykonanie całości przedmiotu zlecenia na kwotę: 9.000,00 zł (słownie: dziewięć tysięcy złotych 00/100), w rozbiciu: 1) wykonanie dodatkowego demontażu i ponownego montażu komputerów sterujących w znakach zmiennej treści VMSB - 6.400,00 zł; 2) magazynowanie szaf węzłów komunikacyjnych do czasu udostępnienia frontów robót 2.600,00 zł. Do w/w wynagrodzenia zostanie doliczony podatek VAT zgodnie z obowiązującymi przepisami. (…)” - Protokół odbioru zlecenia dodatkowego (Załącznik nr 7) – podpisany 21 lipca 2020 r. przez W.G.. Zgodnie z informacją o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 30 grudnia 2024 r.: Konsorcjum Inqubator otrzymał 90 pkt we wszystkich kryteriach oceny ofert (oferta wybrana), w tym 10 pkt w kryterium Doświadczenie personelu Wykonawcy, Konsorcjum: TRAX elektronik A. M., M. Tomecki, L. Turczyński sp. j., TELWAY sp. z o. o. łącznie: 76,33 pkt, w tym 0 pkt w kryterium Doświadczenie personelu Wykonawcy, a Yunex sp. z o.o.: 84,93 pkt, w tym 10 pkt w kryterium Doświadczenie personelu Wykonawcy. Uzasadnienie punktacji: „1. Wykonawca Konsorcjum: InQubator Sp. z o.o. oraz CAT TRAFFIC Sp. z o.o. w zakresie Zad. nr 3 nie spełnia warunku wymaganego w pkt. 21.1.3 IDW TOM I SW Z (zgodnie z wyrokiem z dnia 02.09.2024 r. KIO 2765/24). Zgodnie z opisem kryterium i zasadami przyznawania punktów osoba proponowana do pełnienia funkcji Kierownika Projektu winna pełnić funkcję natomiast podana osoba przez Wykonawcę nie pełniła funkcji na zadaniu od początku do jego zakończenia. Wobec powyższego Wykonawca, Konsorcjum: InQubator Sp. z o.o. oraz CAT TRAFFIC Sp. z o.o. otrzymał 10 pkt. zgodnie z opisem sposobu oceny zamieszczonym w pkt 21.1.3 IDW SWZ. 2. Wykonawca Konsorcjum: TRAX elektronik A. M., M. Tomecki, L. Turczyński sp. j. O Lider Konsorcjum i TELWAY Sp. z o. o. - Członek Konsorcjum w zakresie wskazanych Zadaniach nr 1, 2 i 3 nie spełnia warunku wymaganego w pkt. 21.1.3 IDW OTOM I SW Z. Osoba proponowana do pełnienia funkcji Kierownika Projektu na Zadaniach nr 1 i nr 2 brała udział w wybudowaniu Systemu Zarządzania Ruchem oraz w opracowaniu projektów w zakresie światłowodów natomiast nie brała udziału w wybudowaniu Centrum Zarzadzania Ruchem. Z kolei w zakresie Zadania nr 3 przedmiotem zamówienia nie była budowa Systemu Zarzadzania Ruchem wraz z jego uruchomieniem. Przedmiotem zamówienia było jedynie wyposażenie Centrum Zarządzania Ruchem uzupełnione o urządzenia niezbędne do funkcjonowania Systemu Zarządzania Ruchem na budowanym odcinku drogi. Wobec powyższego Wykonawca, Konsorcjum: TRAX elektronik A. M., M. Tomecki, L. Turczyński Sp.j. OLider Konsorcjum i TELWAY Sp. z o. o.- Członek Konsorcjum otrzymał 0 pkt. zgodnie z opisem sposobu oceny zamieszczonym w pkt 21.1.3 IDW SWZ. 3. Wykonawca Yunex Sp. z o.o. w zakresie Zadania nr 2 nie spełnia warunku wymaganego w pkt. 21.1.3 IDW OTOM I SW Z, ponieważ okres realizacji był inny niż wskazany przez Wykonawcę. Osoba proponowana do pełnienia funkcji Kierownika Projektu na zadaniu nr 2 pełniła swoją funkcję do dnia określonego w Formularzu 2.2 „kryteria pozacenowe", natomiast prace związane z uruchomienie systemu zarządzania ruchem wraz z Centrum Zarządzania Ruchem trwały i zakończyły się w terminie późniejszy, tj. w czasie, w którym osoba wskazana jako Kierownik Projektu nie pełniła już tej funkcji. Zgodnie z opisem kryterium i zasadami przyznawania punktów osoba proponowana do pełnienia funkcji Kierownika Projektu winna pełnić funkcję od początku zadania do jego zakończenia. Wobec powyższego Wykonawca Yunex Sp. z o.o. otrzymał 10 pkt. zgodnie z opisem sposobu oceny zamieszczonym w pkt 21.1.3 IDW SWZ.” Dowody Zamawiający do odpowiedzi na odwołanie: - załącznik nr 3 do protokołu dopuszczenia do ruchu z dnia 08 maja 2019 r., - protokół prac komisji odbioru częściowego robót z dnia 23 maja 2019 r., Dokumentacja podpisywana pomiędzy Budimex S. A. jako generalnego wykonawcę robót a zamawiającym – stronami Umowy nr 1/I-4/2015 z dnia 29 września 2015 r., dot. zadania: „Projekt i budowa drogi S-6 na odcinku Goleniów – Nowogard (S-3, węzeł „Goleniów Północ” (z węzłem) – początek obwodnicy m. Nowogard)”. - raporty tygodniowe z okresu kwiecień-maj 2019 r. (łącznie 9 szt.), - pismo Budimex S.A z dnia 30 lipca 2019 r. do Inżyniera Kontraktu: „BUDIMEX SA Wykonawca zadania pn: „Projekt i budowa drogi S-6 na odcinku Goleniów — Nowogard (S-3, węzeł „Goleniów Północ” z węzłem- początek obwodnicy m. Nowogard)" w nawiązaniu do zapisów Subklauzuli 11.1 [Odpowiedzialność za wady] zwraca się z prośbą o wydłużenie terminu usunięcia wad i usterek określonego w Świadectwie Przejęcia z dnia 31.07.2019 roku na dzień 31.10.2019 roku. Wykonawca wykonał roboty wskazane jako wadliwe lub zaległe wskazane w załączniku nr 2 do Świadectwa Przejęcia oraz zgłosił ich wykonanie do nadzoru pismami znak: 4954/2S82/16072019/DRP; 4952/2S82/12072019/DRP; 4942/2S82/04072019/ROM; 4918/2S82/11062019/KIW, jednakże w nawiązaniu do korespondencji dotyczącej: Systemu Zarządzania Ruchem (pismo znak: 4956/2S82/17072019/GAK) oraz prób końcowych OUD W. (pismo znak: 4955/2S82/16072019/GAK) informuje o braku możliwości ukończenia robót objętych Poleceniem Zmiany nr 1 we wskazanym terminie i prosi o pozytywne pisemne ustosunkowanie się do zaproponowanej zmiany terminu.” - protokoły z uruchomienia SZR z okresu maj-październik 2019 r. (łącznie 61 stron): podpisy M.Ś. w imieniu Siemens sp. z o.o. Dowody Odwołujący Yunex (KIO 73/25): 1. załączone do odwołania: - oświadczenie z dnia 8 stycznia 2025 r.: „Ja, niżej podpisany M.W., pełniąc funkcję Kierownika Kontraktu ze strony Elektromontaż Poznań S.A. w ramach realizacji zadania „Projekt i budowa drogi S-6 na odcinku Goleniów - Nowograd (S-3 węzeł Goleniów Północ (z węzłem) - początek obwodnicy m. Nowograd” potwierdzam niniejszym, że spółka Siemens Mobility Sp. z o.o. (obecnie Yunex Sp. z o.o.) w ramach realizacji Umowy nr 120/2018/P wykonał kompleksowe roboty związane z budową Systemu Zarządzania Ruchem wraz z Centrum Zarządzania Ruchem, które w dniu 11 września 2019 r. zostały odebrane protokołem odbioru końcowego. W ramach czynności poprzedzających podpisanie protokołu odbioru końcowego z dnia 11 września 2019 r. Siemens Mobility Sp. z o.o. (obecnie Yunex Sp. z o.o.) uruchomiło System Zarządzania Ruchem wraz z Centrum Zarządzania Ruchem w celu wykazania poprawności działania tych systemów i przekazała je na rzecz Elektromontaż Poznań S.A. Uruchomienie SZR wraz z CZR nastąpiło poprawnie. Potwierdzam także, że Kierownikiem projektu po stronie Siemens Mobility Sp. z o.o. (obecnie Yunex Sp. z o.o.) był w chwili podpisania protokołu odbioru końcowego, tj. w dniu 11 września 2019 r. p.W.. Pan W.G. był także kierownikiem projektu po stronie Siemens Mobility Sp. z o.o. (Yunex Sp. z o.o.) także w chwili przekazania SZR wraz z CZR na rzecz Generalnego Wykonawcy robót budowlanych oraz Zamawiającemu.” - korespondencja email między GDDKiA O. Szczecin a panem G.iem (24 marca 2024 r., 5 lipca 2024 r.). 2. załączone do pisma procesowego z dnia 5 lutego 2025 r. - Schemat organizacyjny projektu: Project Manager: W. G.; M. Śpiewak inne funkcje. 3. złożone na posiedzeniu: - 3 oświadczenia osób zaangażowanych w realizację wskazaną jako zadanie 2 w formularzu 2.2.: M.Ś., S.M., G.W.: potwierdzenie, że w chwili podpisania protokołu końcowego z dnia 11 września 2019 r. Kierownikiem Projektu był W.G.. Ponadto, był kierownikiem projektu po stronie Siemens Mobility sp. z o.o. także w chwili przekazania SZR wraz z CZR na rzecz Generalnego Wykonawcy robót budowlanych oraz zamawiającemu. - wydruk A3 schematu organizacyjnego dotyczącego osób zaangażowanych w realizację projektu. Dowody Konsorcjum Inqubator: - załączone do pisma procesowego z dnia 30 stycznia 2025 r. (KIO 73/25): (J) M.Ś._kariera: inżynier ds. projektowania w latach styczeń 2018 – styczeń 2021 w Siemens sp. z o.o. (K) testy FAT, testy SAT: maj 2019 r. podpisy M.Ś. - złożone na rozprawie: wydruk z CEIDG działalności W.G.. Dowody Zamawiający do pisma procesowego z dnia 7 lutego 2025 r. - pismo z dnia 6 listopada 2024 r., - aneks nr 1 z załącznikami. Przedmiot sporu w niniejszej sprawie sprowadzał się do odpowiedzi na pytanie czy Zamawiający zasadnie nie przyznał Odwołującemu punktów za realizację wskazaną jako Zadanie 2 w formularzu 2.2. - kryteria pozacenowe. Odwołujący podnosił, że samo wskazanie dat umownych realizacji zadania w formularzu 2.2. nie może uzasadniać braku przyznania Odwołującemu punktacji za Zadanie 2. Odwołujący argumentował również, że zgodnie ze złożonymi wyjaśnieniami w postępowaniu osoba wskazana jako Kierownik projektu pełniła funkcję od dnia rozpoczęcia do dnia zakończenia zadania, co potwierdza podpisanie przez Pana G. protokołu uruchomienia z dnia 11 września 2019 r. Nadto Odwołujący podkreślał, że pomijając kwestię daty uruchomienia czy miało to miejsce w dniu 11 września 2019 r. (uruchomienie na rzecz Elektromontaż Poznań S.A.) czy też w październiku 2019 r. (uruchomienie na rzecz zamawiającego przez Generalnego Wykonawcę) to Zamawiający powinien był uznać doświadczenie Pana G. już z uwagi na wystarczający zakres z opisu kryterium – budowy SZR wraz z CZR. Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego uznając za Zamawiającym, że Odwołujący złożył w formularzu 2.2. oświadczenie o określonej treści niepotwierdzającej doświadczenia wymaganego kryterium oceny ofert, a które nie mogło zostać konwalidowane przez następczo składane w postępowaniu wyjaśnienia oraz dokumenty dotyczące doświadczenia Pana G.. Zarzuty nie zasługiwały więc na uwzględnienie. W myśl art. 239 ust. 1 ustawy pzp: „Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.” Zgodnie z ustanowionymi w przedmiotowym postępowaniu kryteriami Zamawiający zamierzał m.in. premiować „Doświadczenie personelu Wykonawcy” (D). Zgodnie z opisem kryterium i zasadami przyznawania punktów Wykonawcy byli zobowiązani wypełnić formularz 2.2. „kryteria pozacenowe”. Zamawiający określił, że osoba zaproponowana do pełnienia funkcji Kierownika Projektu musi wykazać, że: - posiada doświadczenie w pełnieniu funkcji kierowniczych lub zarządczych w projekcie (tj. kierownika projektu lub zastępcy kierownika projektu lub dyrektora projektu) - ww. funkcja miała być pełniona na zadaniu „od początku zadania do jego zakończenia” - zadanie miało obejmować co najmniej: utrzymanie, konserwację i wsparcie lub budowę lub integrację, lub wdrożenie i uruchomienie systemu zarządzania lub sterowania ruchem drogowym na drogach Klasy A lub S wraz z Centrum Zarządzania Ruchem - zadanie miało mieć wartość min. 1 000 000 zł brutto. W uwagach Zamawiający wskazał jednoznacznie, że za usługę, która nie potwierdza w pełni powyższych wymagań Wykonawca otrzyma 0 punktów. Dodatkowo wyjaśnił, że „poprzez utrzymanie, konserwację i wsparcie lub budowę lub integrację, lub wdrożenie i uruchomienie systemu zarządzania lub sterowania ruchem drogowym Zamawiający rozumie wykonanie/wybudowanie lub utrzymanie w ciągłej sprawności systemu zarządzania lub sterowania ruchem drogowym”. Zamawiający zaznaczył również, że: „Przepis art. 223 ust. 1 ustawy Pzp może mieć zastosowanie jedynie w zakresie wyjaśnienia treści złożonych ofert. W następstwie czynności złożenia wyjaśnień Wykonawca nie może uzupełniać Formularza „Kryteria pozacenowe” w zakresie podkryterium „Doświadczenie Personelu Wykonawcy” o dodatkowe zadania nieujęte w Formularzu lub dokonywać ich zmiany.” Z opisu kryterium wynika zatem jednoznacznie, że Zamawiający zdecydował się przyznać punkty na podstawie oświadczeń wykonawców złożonych w formularzach 2.2. Zamawiający nie żądał dokumentów na potwierdzenie prawdziwości oświadczeń w zakresie kryterium. W konsekwencji Zamawiający był zobligowany do oceny ofert w kryterium „Doświadczenie Personelu Wykonawcy”wyłącznie poprzez weryfikację oświadczeń wykonawców przez pryzmat wymogów kryterium na zasadzie „spełnia – nie spełnia”. Przechodząc do oświadczeń złożonych przez Odwołującego w formularzu 2.2. w zakresie spornego Zadania 2 to zdaniem Izby nie ulega wątpliwości, że wykonawca podał samodzielnie informacje niepozwalające na uznanie spełnienia przez Zadanie 2 wymogów kryterium. Przede wszystkim Odwołujący podał „Okres realizacji zadania: od 04.06.2018 r. do 28.03.2019 r.” Jak wynika ze złożonych przez Odwołującego w toku postępowania wyjaśnień oraz składanych dokumentów również jako dowody w postępowaniu odwoławczym, zadanie 2 z formularza 2.2. Odwołującego zakończyło się w terminie późniejszym niż oświadczył Wykonawca. Niewątpliwie wskazując daty realizacji zadania Wykonawca składał równocześnie oświadczenie odnośnie do pełnienia przez określoną w formularzu 2.2. osobę funkcji kierowniczych przez ten okres. Skoro Odwołujący oświadczył, że zadanie 2 zakończyło się w dniu 28 marca 2019 r., a faktycznie zakończyło się w terminie późniejszym to zasadnie Zamawiający uznał, że po pierwsze data końcowa realizacji nie odpowiada rzeczywistości, a po drugie, że w konsekwencji bazując na oświadczeniu Wykonawcy należało przyjąć, że Pan G. nie pełnił funkcji kierowniczej do zakończenia zadania. Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, że w formularzu 2.2. przygotowanym przez Zamawiającego nie było miejsca na podanie informacji odnośnie do okresu pełnienia funkcji. Ten okres co oczywiste miał być zbieżny z okresem realizacji zadania, skoro funkcja miała być pełniona od początku zadania do jego zakończenia. Wbrew twierdzeniom Odwołującego nie ma tutaj pola do różnych wykładni tego określenia. W szczególności chybiona jest argumentacja, że Zamawiający mógł żądać np. „rzeczywistego czy faktycznego okresu realizacji zadania”. Stwierdzenie „okres realizacji zadania” wskazuje właśnie na rzeczywisty a nie planowany termin wykonania zadania. Podanie więc dat umownych realizacji zadania w formularzu 2.2. przez Odwołującego obciąża jego, skutkując brakiem przyznania punktacji za to zadanie. Słusznie podnosili na rozprawie Zamawiający oraz Przystępujący, że formularz 2.2 zgodnie z SW Z został sformułowany w sposób przykładowy. Jeśli więc Odwołujący chciał być precyzyjny mógł samodzielnie określić umowne daty realizacji zadania i faktyczny okres pełnienia funkcji przez Pana G., czego nie uczynił. Jakkolwiek z wyjaśnień Wykonawcy oraz zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego wynika, że Pan G. pełnił funkcję kierowniczą na zadaniu 2 co najmniej do dnia 11 września 2019 r. to jednak informacje te nie wynikały ze złożonego w formularzu 2.2. oświadczenia, a to oświadczenie Wykonawcy miało zgodnie z SW Z stanowić podstawę przyznania punktów w kryterium doświadczenie personelu. Odnośnie do terminu uruchomienia podkreślić także należy, że z oświadczenia Wykonawcy nie wynikało, że działał na zadaniu na rzecz podwykonawcy Elektromontaż Poznań S.A. i uruchomienie nastąpiło w innym terminie niż uruchomienie przez Generalnego Wykonawcę na rzecz zamawiającego. Niezależnie jednak od powyższego, bezsporne było, że zadanie 2 z formularza 2.2. nie zakończyło się w terminie podanym przez Wykonawcę w formularzu. W konsekwencji Wykonawca oświadczył, że Pan G. nie pełnił funkcji kierowniczej do zakończenia zadania. Dodatkowo za Zamawiającym należy wskazać, że Zamawiający nie mógł przyznać punktów z uwagi na pełnienie przez Pana G. w okresie podanym w formularzu 2.2. funkcji kierowniczych w zakresie dotyczącym budowy SZR z CZR. Odwołujący samodzielnie podał nazwę i zakres zadania, który obejmował nie tylko budowę, ale również „wdrożenie i uruchomienie systemu zarządzania ruchem drogowym na drodze S wraz z wyposażeniem dla Centrum Zarządzania Ruchem.” Zamawiający słusznie więc oceniał doświadczenie dotyczące ww. zakresu, z którym skorelowana została również wartość zadania. W konsekwencji Zamawiający zasadnie uznał, że „okres realizacji był inny niż wskazany przez Wykonawcę.” a „Osoba proponowana do pełnienia funkcji Kierownika Projektu na zadaniu nr 2 pełniła swoją funkcję do dnia określonego w Formularzu 2.2 „kryteria pozacenowe".” Skoro prace dotyczące uruchomienia systemu zarządzania ruchem wraz z Centrum zarządzania Ruchem zakończyły się w terminie późniejszym niż wynikało to z oświadczenia Wykonawcy to właściwie Zamawiający stwierdził, że proponowana osoba nie pełniła funkcji od początku zadania do jego zakończenia. Jak słusznie Zamawiający argumentował, uznanie przeciwne wymagałoby modyfikacji złożonego przez Wykonawcę w formularzu 2.2. oświadczenia w zakresie okresu realizacji zadania, a więc działania sprzecznego z postanowieniem SWZ: „W następstwie czynności złożenia wyjaśnień Wykonawca nie może uzupełniać Formularza „Kryteria pozacenowe” w zakresie podkryterium „Doświadczenie Personelu Wykonawcy” o dodatkowe zadania nieujęte w Formularzu lub dokonywać ich zmiany.” Działanie te byłoby również niezgodne z zasadami postępowania, przejrzystości i równości, ponieważ oświadczenia, na podstawie których przyznawana jest punktacja nie mogą być po terminie składania ofert zmieniane. Irrelewantne zatem dla oceny złożonego przez Wykonawcę oświadczenia są późniejsze wyjaśnienia Wykonawcy, jak również dowody składane na potwierdzenie podpisywania przez Pana G. dokumentów związanych z wykazywaną realizacją i celem wykazania, że Pan G. pełnił funkcję do zakończenia zadania. Zarzuty odwołania nie zasługiwały więc na uwzględnienie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. a, b i d oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez…

…Sygn. akt: KIO 3157/21 WYROK z dnia 19 listopada 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Aneta Mlącka Przewodniczący Członkowie: Agata Mikołajczyk Izabela Niedziałek - Bujak Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 listopada 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 października 2021 r. przez Odwołującego A. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą PARASNAKE A. S. (ul. Żeromskiego 30, 25-370 Kielce) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego 1. Baza Lotnictwa Transportowego (ul. Żwirki i Wigury 1c, 00-909 Warszawa) przy udziale: A. wykonawcy AirTech Solution Sp. z o.o. (ul. Żywiecka 39, 02-495 Warszawa) zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego B. wykonawcy Enter Air Sp. z o.o. (ul. Komitetu Obrony Robotników 74, 02-146 Warszawa) zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego A. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą PARASNAKE A. S. oraz nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert z udziałem oferty Odwołującego 2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego 1. Baza Lotnictwa Transportowego (ul. Żwirki i Wigury 1c, 00-909 Warszawa) i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego A. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą PARASNAKE A. S. (ul. Żeromskiego 30, 25-370 Kielce) tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3600 złotych (trzy tysiące sześćset złotych) tytułem kosztów wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego 2.2. zasądza od Zamawiającego 1. Baza Lotnictwa Transportowego (ul. Żwirki i Wigury 1c, 00-909 Warszawa) na rzecz Odwołującego A. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą PARASNAKE A. S. (ul. Żeromskiego 30, 25-370 Kielce) kwotę 18600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania w postaci wpisu od odwołania oraz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ..................................... Członkowie: ..................................... Sygn. akt: KIO 3157/21 UZASADNIENIE Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest: „Szkolenie symulatorowe dla załóg statków powietrznych G550 i B737 w latach 2021-2023", w zakresie części I zamówienia, nr sprawy 4/2021. Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2021/S 075-191899. Odwołujący A. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Parasnake A. S. wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego, polegającej na wadliwym odrzuceniu oferty Odwołującego i wyborze oferty, która nie była najkorzystniejsza. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: - art. 226 ust. 1 pkt 12) PZP w zw. z art. 16 pkt 1) PZP w zw. z art. 200 ust. 3 PZP w zw. z art. 252 ust. 1 i 2 PZP poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego za brak zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, podczas gdy pierwotny termin związania ofertą upływał w dniu 17 sierpnia 2021 r. - art. 252 ust. 2 PZP poprzez zaniechanie, po unieważnieniu w dniu 10 września 2021 r. wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 13 sierpnia 2021 r., wezwania Odwołującego, którego oferta nadal miała najwyższą ocenę, do wyrażenia, w wyznaczonym przez zamawiającego terminie, pisemnej zgody na wybór jego oferty, podczas gdy Zamawiający unieważniając samodzielnie i we własnym zakresie wybór z dnia 13 sierpnia 2021 r., powinien ten przepis zastosować; - art. 239 ust. 1 PZP poprzez dokonanie wyboru oferty, która nie była ofertą najkorzystniejszą, gdy tą była oferta Odwołującego. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania; nakazanie unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; nakazanie unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego; nakazanie dokonania ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego; zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania wywołanego wniesieniem niniejszego odwołania. Odwołujący wskazał, że pierwotny termin związania ofertą Odwołującego upływał 17 sierpnia 2021 r. Jest to okoliczność bezsporna i wynika z SWZ. 4 sierpnia 2021 r. Zamawiający wystosował wniosek do Odwołującego o przedłużenie terminu związania ofertą wskazując, że pierwotny termin upływa 17 sierpnia 2021 r. 13 sierpnia 2021 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Wybór nastąpił zgodnie z art. 252 ust. 1 PZP i miał miejsce w terminie związania ofertą Odwołującego. 23 sierpnia 2021 r. Wykonawca Enter Air Sp. z o.o. złożył odwołanie. Odwołanie nie było związane z kwestią terminu związania ofertą. 10 września 2021 r. Zamawiający dokonał unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 13 sierpnia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza postanowieniem w sprawie KIO 2484/21 z dnia 20 września 2021 r. umorzyła postępowanie odwoławcze na skutek cofnięcia odwołania w całości. Odwołujący wskazał, że nie zaszła okoliczność do złożenia przez Odwołującego pisemnego oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertą, albowiem w pierwotnym terminie związania Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu. Wobec tego, mając na uwadze treść art. 220 ust. 3 PZP, Odwołujący nie musiał składać oświadczenia o przedłużeniu. Późniejsze unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej nie skutkuje tym, że zaistniały podstawy do odrzucenia oferty Odwołującego z uwagi na brak przedłużenia terminu związania. Oceny w zakresie podstawy do skorzystania z art. 226 ust. 1 pkt 12 PZP dokonywać należy tylko o wyłącznie odnośnie do momentu dokonywania pierwszego wyboru w niniejszym Postępowaniu tj. w dniu 13 sierpnia 2021 r. a na ten dzień Odwołujący był związany swoją ofertą. Zdaniem Odwołującego okoliczność, że Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej w terminie związania ofertą oznacza, że (w związku z treścią art. 220 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych) późniejsze unieważnienie w dniu 10 września 2021 r. wyboru oferty nie może skutkować negatywnymi konsekwencjami dla Odwołującego, albowiem pierwotny wybór nastąpił w terminie związania ofertą, a zatem wezwanie z art. 220 ust. 3 PZP było bezskuteczne. Zdaniem Odwołującego realizacja wezwania o przedłużenie terminu związania ofertą jest nieistotna, gdyż w terminie pierwotnego związania nastąpił wybór oferty najkorzystniejszej w postaci oferty Odwołującego. Termin na realizację wniosku Zamawiającego upływał dopiero 17 sierpnia 2021 r., czyli kilka dni po dokonanym wyborze. Gdyby Zamawiający nie dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, to wtedy istotna byłaby okoliczność przedłużenia lub nie terminu związania ofertą. Uznanie stanowiska Zamawiającego byłoby zaś contra legem art. 220 ust. 3 PZP, gdyż mogłoby skutkować formułowaniem wezwań do wykonawców w przedmiocie przedłużenia terminu związania ofertą, następnie dokonywania w terminie pierwotnym związania ofertą wyboru, a następnie unieważnienie wyboru, w celu odrzucenia ofert, które nie dokonały przedłużenia, mimo że wybór już raz nastąpił. W argumentacji Odwołujący podniósł także, że art. 220 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych jest oczywisty i wiąże skutek przedłużenia terminu związania ofertą z tym, że wybór nie może nastąpić przed upływem terminu pierwotnego związania, jeśli przedłużenie ma mieć wpływ na wynik postępowania. Zamawiający dokonał błędnej jego wykładni, która jest wprost niekorzystna dla wykonawców. Przewiduje sankcje, które z tego przepisu nie wynikają. Wszelkie przedłużenia terminu związania ofertą lub ich brak w Postępowaniu nie wywołały skutków prawnych, gdyż w świetle art. 220 ust. 3 PZP nie mogły wywołać. Ustawodawca wiąże konieczność związania ofertą z czynnością wyboru oferty, nie zaś zawarcia umowy. Skuteczność tego przepisu związana jest tylko i wyłącznie z sytuacją, w której w pierwotnym terminie związania wybór nie nastąpił. Jeśli Zamawiający zwrócił się do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, jednak do upływu tego terminu zdołał dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej, to nie ma podstawy do odrzucenia ofert wykonawców, którzy na wniosek zamawiającego nie odpowiedzieli, albo nie zgodzili się na przedłużenie terminu związania ofertą. Byli oni bowiem nadal związani ofertą w pierwotnym terminie, w którym nastąpiło rozstrzygnięcie postępowania. Dalej Odwołujący argumentował, że sytuacja unieważnienia wyboru z 13 sierpnia 2021 r. nie może skutkować niekorzystnym skutkiem dla Odwołującego. W informacji o unieważnieniu brak jest przy tym informacji o powodach unieważnienia. Zamawiający w żadnej korespondencji do Odwołującego, związanej z unieważnieniem wyboru z 13 sierpnia 2021 r. nie wskazywał, powodem tej czynności jest kwestia braku przedłużenia terminu związania ofertą. W konsekwencji Odwołujący stwierdził, że brak było podstaw do odrzucenia jego oferty, a nadto wobec niego winna być zastosowana procedura z art. 252 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Dokonanie wyboru wobec tego oferty, która nie jest najkorzystniejsza, a która była na drugim miejscy przy pierwotnym wyborze tj. oferty wykonawcy AirTech Solution Sp. z o.o. jest wyborem naruszającym art. 239 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie. Nie zgodził się z argumentacją Odwołującego. Zamawiający wskazał, że przesłał do Odwołującego pismo w sprawie wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. Ze względu na skomplikowany charakter postępowania Zamawiający przewidywał, że nie dojdzie do czynności wyboru oferty w terminie do dnia 17 sierpnia 2021 r. tj. w pierwotnym terminie związania ofertą. Jak wskazuje się w poglądach doktryny, brak jest w przepisach p.z.p. określenia terminu w jakim Zamawiający jest uprawniony do zwrócenia się do oferentów z przedmiotowym wezwaniem. Dodatkowo prośba zamawiającego o wyrażenie zgody na wydłużenie terminu związania ofertą nie musi być w żaden sposób uzasadniona i zależy do uznaniowej decyzji zamawiającego. Niewątpliwie zatem Zamawiający był uprawniony do przesłania pisma do wykonawców w sprawie wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. Zamawiający wyjaśnił, że w przypadku stwierdzenia, że w postępowaniu doszło do czynności niezgodnej z obowiązującymi przepisami Zamawiający jest uprawniony do anulowania takiej czynności. Taka sytuacja miała miejsce na gruncie niniejszej sprawy, w związku z czym Zamawiający w dniu 10 września 2021 unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej i powrócił do czynności badania i oceny ofert. Następnie dokonał powtórnej czynności badania i oceny ofert, w ramach której stwierdził, że Odwołujący nie przedłużył terminu związania ofertą, tj. ziściła się przesłanka z art. 226 ust. 1 pkt 12 p.z.p. Zamawiający zwrócił uwagę, że analogicznie mogła zaistnieć sytuacja, w której Krajowa Izba Odwoławcza rozpatrując wniesione na gruncie niniejszej sprawy odwołanie przez Enter Air Sp. z o.o. mogła uwzględnić podniesione zarzuty i nakazać Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz nakazać ponowienie czynności badania i oceny ofert. W takiej sytuacji Zamawiający ponownie zobowiązany byłby dokonać czynności badania i oceny ofert. W ocenie Zamawiającego, to wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia, zobowiązany jest zadbać o to, by oferta złożona w postępowaniu wiązała przez cały okres trwania procedury udzielenia zamówienia publicznego. Zamawiający w argumentacji podniósł także, że zgodnie z art. 254 p.z.p. postępowanie o udzielenie zamówienia kończy się zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego lub unieważnieniem postępowania, a nie w momencie dokonania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Wykonawcy muszą być zatem świadomi, że do momentu określonego w art. 254 p.z.p. mogą być dokonywane różnego rodzaju czynności w postępowaniu uzależnione od jego przebiegu i zaistniałych zdarzeń, w tym ewentualnych rozstrzygnięć Krajowej Izby Odwoławczej. Biorąc powyższe pod uwagę, wykonawca jako profesjonalista winien, dochowując należytej staranności, zadbać o to by jego oferta wiązała w określonym czasie, by mogła zostać (ewentualnie) wybrana, jako najkorzystniejsza. W sytuacji zatem gdy Zamawiający, po anulowaniu czynności wyboru oferty w dniu 10 września 20201 r. ponownie przystąpił do dokonania czynności badania i oceny ofert, zobowiązany był stwierdzić, że Odwołujący nie przedłużył terminu związania ofertą, tj. ziściła się przesłanka z art. 226 ust. 1 pkt 12 p.z.p. zgodnie z którym Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wykonawca nie wyraził pisemnej zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. Dodatkowo w sytuacji gdy inne podmioty, które złożyły oferty w postępowaniu odpowiedziały na wezwania Zamawiającego, dokonując przedłużenia związania ofertą (pismem z dnia 06.08.2021 r. AirTech Solution Sp. z o.o. oraz pismem z dnia 05.08.2021 r. Enter Air Sp. z o.o.) brak odrzucenia oferty Odwołującego mógłby zostać uznany jako naruszenie konkurencji na gruncie niniejszego postępowania. Zamawiający wskazał także, że skorzystał z uprawnienia określonego w art. 220 ust. 3 p.z.p. i zwrócił się do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu o wskazywany przez niego okres. Inni wykonawcy - Przystępujący w niniejszej sprawie, z takiego obowiązku się wywiązali i odpowiedzieli na wezwania Zamawiającego dokonując przedłużenia związania ofertą. Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania. Złożył ofertę w niniejszym postępowaniu i jest zainteresowany uzyskaniem zamówienia. W sytuacji gdyby jego oferta nie została odrzucona, miałby możliwość uzyskania zamówienia. Zgodnie z artykułem 220 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, w przypadku, gdy wybór najkorzystniejszej oferty nie nastąpi przed upływem terminu związania ofertą, o którym mowa w ust. 2, zamawiający przed upływem terminu związania ofertą, zwraca się jednokrotnie do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu o wskazywany przez niego okres, nie dłuższy niż 60 dni. W niniejszym postępowaniu Zamawiający wystąpił do Odwołującego o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą przed upływem tego terminu. Bezsporny jest fakt, że Odwołujący nie złożył w tym zakresie oświadczenia. Jednakże przed upływem pierwotnego terminu związania ofertą, Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej. Jest to okoliczność istotna dla rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie. Termin związania ofertą jest niezbędny do zabezpieczenia gotowości wykonawcy do zawarcia umowy na dotychczasowych warunkach do czasu wyboru oferty najkorzystniejszej. Przedłużenie terminu związania ofertą ma na celu wyłącznie umożliwienie Zamawiającemu dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej. Skoro w niniejszej sytuacji Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej do chwili upływu terminu związania ofertą, to należałoby uznać, że odpadła podstawa, dla której Wykonawca był zobowiązany wyrazić zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą. Na skutek tego, iż Zamawiający dokonał wyboru oferty Odwołującego, bez znaczenia pozostaje okoliczność, że Odwołujący nie złożył oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertą. Jak wskazano powyżej, oświadczenie takie ma na celu wyłącznie umożliwienie Zamawiającemu dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej. Wybór oferty najkorzystniejszej spowodował, że uchylone/przerwane zostały skutki wynikające z braku złożenia oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertą. Należy także stwierdzić, że ustalenie rankingu ofert może nastąpić również po upływie terminu związania ofertą - art. 252 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych stwarza taką możliwość i jednocześnie zobowiązuje Zamawiającego do wezwania wykonawcy, którego termin związania ofertą upłynął do wyrażenia zgody na wybór jego oferty. Podkreślić należy, że wbrew twierdzeniu Zamawiającego i Przystępującego, Odwołujący nie miał podstaw do kwestionowania wyboru swojej oferty, czy czynności Zamawiającego polegającej na wezwaniu go do złożenia oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertą. Tym bardziej, że Odwołujący nie miał wiedzy, co do czasu procedowania Zamawiającego. Oferta Odwołującego została wybrana jako najkorzystniejsza zanim upłynął termin związania ofertą. Zgodnie z artykułem 252 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę w terminie związania ofertą określonym w dokumentach zamówienia. Zgodnie z art. 252 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, jeżeli termin związania ofertą upłynął przed wyborem najkorzystniejszej oferty, zamawiający wzywa wykonawcę, którego oferta otrzymała najwyższą ocenę, do wyrażenia, w wyznaczonym przez zamawiającego terminie, pisemnej zgody na wybór jego oferty. Uregulowanie opisane w artykule 252 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych jest rozwiązaniem nowym, zostało wprowadzone w ustawie Prawo zamówień publicznych z 2019 roku. W obecnym stanie prawnym zostały przewidziane sytuacje, w których Zamawiający nie zdoła dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej zanim nastąpi upływ terminu związania ofertą. Ustawodawca w żaden sposób nie ograniczył stosowania tego artykułu do konkretnych sytuacji. Oznacza to, że może on znaleźć zastosowanie również w niniejszej sprawie, tj. w sytuacji, gdy Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej przed upływem terminu związania ofertą, a zatem oferta została wybrana w terminie związania ofertą i była ofertą ocenioną najwyżej. To dopiero na skutek wniesionego odwołania (i związanego z tym przedłużenia czasu trwania postępowania) zachodzi konieczność ponownej oceny oferty tego wykonawcy, po upływie terminu związania ofertą. Sytuacja, dokonania wyboru oferty w terminie jej związania jest pod względem proceduralnym identyczna z sytuacją, gdy zamawiający bez skierowania wezwania wykonawców do przedłużenia terminu związania ofertą dokonuje czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w terminie związania ofertą. W obu przypadkach brak jest podstaw do odrzucenia oferty. W niniejszej sprawie, na skutek dokonania przez Zamawiającego wyboru oferty najkorzystniejszej, nie doszło do upływu terminu związania ofertą przed jej wyborem jako najkorzystniejszej. W obu sytuacjach, na skutek wniesienia odwołania wobec wyboru oferty najkorzystniejszej, może dojść do upływu terminu związania ofertą, gdyż przepisy ustawy nie przewidują stanu zawieszenia terminu związania ofertą na skutek wniesienia odwołania. Zatem skoro zamawiający ma możliwość wezwania wykonawcy do przedłużenia terminu związania ofertą jedynie przed wyborem oferty najkorzystniejszej, to po rozstrzygnięciu odwołania może wystąpić sytuacja, gdy wykonawca nie będzie związany ofertą. Zatem w celu wybrania oferty została przewidziana procedura wezwania do wyrażenia zgody na wybór oferty. W konsekwencji powyższych ustaleń, w niniejszej sprawie należało uznać za zasadny zarzut naruszenia art. 252 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający dokonał odrzucenia oferty Odwołującego bez ustalenia, czy zachodziła podstawa do wezwania tego Wykonawcy na podstawie art. 252 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający nie przystąpił do ponownej oceny oferty Odwołującego, a zatem doszło do naruszenia przepisów ustawy. Sama okoliczność, że zdaniem Zamawiającego upływ terminu związania ofertą uniemożliwia dokonanie oceny oferty Odwołującego, nie może stać na przeszkodzie dokonaniu oceny tej oferty, bowiem wprowadzony przepis art. 252 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych taką możliwość stwarza. Wobec powyższego, Izba w sentencji wyroku nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego i ponowne badanie i ocenę ofert z udziałem oferty Odwołującego. W przypadku gdy Zamawiający ustali, że oferta Odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą, Zamawiający będzie zobowiązany do wezwania wykonawcy do złożenia oświadczenia na podstawie art. 252 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 oraz art. 574, 575 ustawy z 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) oraz w oparciu o przepisy §5 pkt 1 oraz §5 pkt 2b), §7 ust. 1 pkt 1) , zaliczając w poczet kosztów postępowania uiszczony przez Odwołującego wpis od odwołania oraz koszty z tytułu zastępstwa procesowego pełnomocnika Odwołującego. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: Członkowie: 12 …

…sygn. akt:KIO 1550/25 KIO 1581/25 WYROK Warszawa, 15 maja 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Emil Kuriata Protokolant:Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 2​ 2 kwietnia 2025 r. przez wykonawców: 1) F.I.B. „INŻ.-BUD” W.P. sp. z o.o. z siedzibą w Makowie Podhalańskim (KIO 1550/25), 2) Przedsiębiorstwo Robót Budowlanych i Transportowych „CECHINI” St. i J. Cechini sp. j. ​z siedzibą w Krynicy-Zdroju (KIO 1581/25), w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe, Nadleśnictwo Sucha z siedzibą w Suchej Beskidzkiej, przy udziale uczestników po stronie zamawiającego: a) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: R.L. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „Firma Budowlana R.L.”, J.W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „Firma BudowlanoKonserwatorska J.W.” z siedzibą w Suchej Beskidzkiej (KIO 1550/25, KIO 1581/25), b) Przedsiębiorstwo Robót Budowlanych i Transportowych „CECHINI” St. i J. Cechini sp. j. ​z siedzibą w Krynicy-Zdroju (KIO 1550/25), orzeka: KIO 1550/25 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę F.I.B. „INŻ.-BUD” W.P. sp. z o.o. ​z siedzibą w Makowie Podhalańskim i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę F.I.B. „INŻ.-BUD” W.P. sp. z o.o. z siedzibą w Makowie Podhalańskim, tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe, Nadleśnictwo Sucha z siedzibą w Suchej Beskidzkiej, tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2. zasądza od wykonawcy F.I.B. „INŻ.-BUD” W.P. sp. z o.o. z siedzibą ​w Makowie Podhalańskim na rzecz zamawiającego Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe, Nadleśnictwo Sucha z siedzibą w Suchej Beskidzkiej kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe, Nadleśnictwo Sucha z siedzibą w Suchej Beskidzkiej, stanowiącą koszty postępowania odwoławczego. KIO 1581/25 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert. 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Skarb Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe, Nadleśnictwo Sucha z siedzibą w Suchej Beskidzkiej i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Robót Budowlanych i Transportowych „CECHINI” St. i J. Cechini sp. j. z siedzibą w Krynicy-Zdroju, tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Robót Budowlanych i Transportowych „CECHINI” St. i J. Cechini sp. j. z siedzibą w Krynicy-Zdroju, tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2. zasądza od zamawiającego Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe, Nadleśnictwo Sucha z siedzibą w Suchej Beskidzkiej na rzecz wykonawcy Przedsiębiorstwo Robót Budowlanych i Transportowych „CECHINI” St. i J. Cechini sp. j. ​z siedzibą w Krynicy-Zdroju łącznie kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Robót Budowlanych i Transportowych „CECHINI” St. i J. Cechini sp. j. z siedzibą w Krynicy-Zdroju, stanowiącą koszty postępowania odwoławczego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………………… sygn. akt: KIO 1550/25, KIO 1581/25 Uzasadnienie Zamawiający – Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe, Nadleśnictwo Sucha z siedzibą w Suchej Beskidzkiej - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, pn. „Rozbudowa i przebudowa siedziby Nadleśnictwa Sucha przy ulicy Zamkowej 7 w Suchej Beskidzkiej wraz z niezbędnym zakresem zagospodarowania terenu i infrastrukturą techniczną”. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z​ zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych ​ przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. w KIO 1550/25 22 kwietnia 2025 roku, wykonawca F.I.B. „INŻ.-BUD” W.P. sp. z o.o. z siedzibą w Makowie Podhalańskim(dalej „odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od niezgodnych z prawem czynności zamawiającego w postępowaniu, polegających na: odrzuceniu oferty odwołującego się, wyborze oraz zaniechaniu odrzucenia oferty konsorcjum firm: Firma Budowlana R.L., Firma Budowlano-Konserwatorska J.W. (dalej: konsorcjum „ L.”), ewentualnie zaniechaniu czynności unieważnienia postępowania. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1.art. 226 ust. 1 pkt 2b ustawy Pzp przez jego zastosowanie, mimo że odwołujący się wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu, a to w postaci dysponowania kierownikiem budowy, posiadającym wymagane przez zamawiającego kwalifikacje; 2.§ 9 pkt 3 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w​ sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. z 2020 r., poz. 2415) przez ocenianie doświadczenia kierownika budowy wykonawcy na podstawie środków dowodowych innych aniżeli wskazane w tym przepisie; 3.art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum L., mimo że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; 4.art. 16 ust. 1 ustawy Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, ewentualnie, na wypadek nieuwzględnienia zarzutów z pkt. II I IV zarzucam naruszenie: 5.art. 241 ust. 3 ustawy Pzp przez określenie kryterium oceny ofert dotyczącego właściwości wykonawcy, a to w postaci doświadczenia w wykonywaniu budowy, przebudowy, remontu, odbudowy lub remontu obiektów użyteczności publicznej o kubaturze co najmniej 3000 m3 i wartości co najmniej 3.000.000,00 zł każdy wpisanych do Rejestru zabytków. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1)unieważnienie czynności wyboru oferty konsorcjum L., 2)powtórzenie czynności badania i oceny ofert, 3)odrzucenie oferty konsorcjum L., ponieważ jej treść nie odpowiada warunkom SWZ, 4)wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej, ewentualnie, w przypadku nieuwzględnienia zarzutów I do IV, a uwzględnienia zarzutu V, odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienie postępowania. Odwołujący wniósł również o obciążenie zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą. Odwołujący wskazał, że jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 505 ust.1 ustawy Pzp, albowiem gdyby postępowanie było prowadzone zgodnie z przepisami, jego oferta stanowiłaby ofertę najkorzystniejszą z punktu widzenia kryteriów określonych ​w warunkach zamówienia, co gwarantowałoby odwołującemu uzyskanie zamówienia, a co za tym idzie, istnieje realna możliwość poniesienia szkody przez odwołującego. Dodatkowo, ​w kontekście alternatywnie sformułowanego żądania o nakazanie zamawiającemu unieważnienia postępowania, a to w związku z zarzutem określonym w pkt. V powyżej, odwołujący podnosi, że przed upływem terminu składania ofert nie był w stanie ocenić, czy kryterium jakościowe określone przez zamawiającego może doprowadzić do powstania po jego stronie szkody. Przede wszystkim odwołujący się nie wiedział, czy wpłynie więcej niż tylko jego oferta, lub czy oferty, które wpłyną pozostaną w postępowaniu do etapu oceny oferty, czy też sam zamawiający podejmując czynność oceny ofert nie dojdzie do przekonania, ​że w postępowaniu tkwi wada. Tym samym dokonanie przez zamawiającego czynności oceny ofert pozwoliło odwołującemu na ocenę możliwości poniesienia szkody. Wada, którą obarczone jest niniejsze postępowanie, może być rozważana przez pryzmat nieważności czynności prawnej w rozumieniu art. 58 § 1 k.c., czyli jako czynności sprzeczne z ustawą, które w konsekwencji mogą prowadzić do zawarcia umowy dotkniętej wadą nieważności. W tym rozumieniu odwołujący się ma interes w uzyskaniu zamówienia w postępowaniu, które zamawiający ponowiłby, gdyby doszło do unieważnienia postępowania. Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, że zamawiający odrzucił ofertę odwołującego jako złożoną przez wykonawcę, niespełniającego warunków udziału ​ postępowaniu. Jak wskazał zamawiający, odwołujący rzekomo nie wykazał spełniania warunku udziału w w postępowaniu w zakresie osób skierowanych do realizacji zamówienia, gdyż z przedstawionych przez niego dokumentów ma wynikać, że wskazany kierownik budowy, pan (…) nie posiada wymaganego okresu doświadczenia (wg referencji wydanych przez (…), pan (…) był kierownikiem budowy na obiekcie zabytkowym zespół parkowo dworski w Kossowej przez 13 miesięcy, zaś z oświadczenia pana (…) (a właściwie kopii tego oświadczenia) wynika, że na wskazanym w referencjach obiekcie pełnił on funkcję kierownika budowy przez 17 miesięcy. Ponieważ wymaganym warunkiem było, aby osoba wskazana jako kierownik budowy posiadała minimum 18 miesięcy doświadczenia, zamawiający uznał, ż​ e wskazany przez odwołującego kierownik budowy nie posiada wymaganego doświadczenia. 1) Czynność odrzucenia oferty odwołującego. W zakresie zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający określił wymóg dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, wskazując w pkt. 8.1.4. b) SW Z, że uzna spełnienie tego warunku, jeżeli wykonawca wykaże dysonowanie kierownikiem budowy posiadającym: uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi ​ specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń i doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika budowy na w budowie lub przebudowie (w rozumieniu ustawy Prawo Budowlane) budynku zabytkowego, wpisanego do rejestru zabytków; wraz z instalacjami i z towarzyszącą infrastrukturą, o kubaturze co najmniej 3 tys. m³, oraz który przez co najmniej 18 miesięcy brał udział w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytku nieruchomym wpisanym do rejestru lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury. W pkt. 10.1. lit. c) SW Z zamawiający określił oświadczenia i dokumenty niezbędne do wykazania spełniania ww. warunku, wskazując, że wykonawcy powinni w tym celu przedłożyć: „Wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi wraz z​ informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i​ wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności wraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami, zgodnie z wymaganiami określonymi w pkt 8.1.4. b) (Wzór wykazu stanowi załącznik nr 5 do SW Z). Wraz z wykazem osób Wykonawca przedłoży Zamawiającemu dowody poświadczające spełnienie kryteriów w zakresie wykształcenia, uprawnień i doświadczenia - w szczególności dowodami tymi są dyplomy ukończenia studiów, uprawnienia budowlane, referencje, oświadczenia podmiotów, na rzecz których wykonawca realizował zamówienie, umowy zobowiązujące, z których wynikać będzie zakres nadzoru”. Odwołujący się w celu wykazania spełnienia tego warunku przedstawił wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia, w którym jako kandydata na stanowisko kierownika budowy ostatecznie wyznaczył (…) wraz z informacjami o jego kwalifikacjach i doświadczeniu, w szczególności poprzez wskazanie, iż posiada on uprawnienia budowlane w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń oraz że przez około 227 miesięcy brał udział ​ robotach budowlanych prowadzonych przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru lub inwentarza muzeum w będącego instytucją kultury (art. 37c ustawy z dnia 23 lipca 2003 r. ochronie zabytków i opiece nad zabytkami, w tym dotyczących obiektu w postaci: Zespołu Parkowo-Dworskiego w Kossowej, wpisanego do rejestru zabytków pod nr A873/M. (kubatura obiektu: 5009,38 m3). Z informacji podanej przez odwołującego wynikało zatem jednoznacznie, że wskazany przez niego kierownik budowy spełnił obydwa z warunków określonych w pkt. 8.1.4 b) SWZ. Biorąc pod uwagę redakcję przedmiotowego dla sprawy postanowienia SW Z, nie sposób rozumieć go w ten sposób, ażeby wymagane doświadczenie kierownika budowy miało polegać na tym, że pełnił on funkcję kierownika budowy na budowie lub przebudowie (w rozumieniu ustawy - Prawo Budowlane) budynku zabytkowego, wpisanego do rejestru zabytków, wraz z​ instalacjami i z towarzyszącą infrastrukturą, o kubaturze co najmniej 3 tys. m³ przez co najmniej 18 miesięcy. Zamawiający wyraźnie rozróżnił obydwa ze wskazanych warunków doświadczenia kierownika budowy, nie zastrzegając przy tym, że warunek „brania udziału” w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytku nieruchomym wpisanym do rejestru lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury ma się odnosić do obiektu referencyjnego. Poza tym ​ odniesieniu do drugiego z postawionych warunków zamawiający określił czynności determinujące doświadczenie w kandydata na kierownika budowy szerzej, wskazując nie na pełnienie funkcji kierownika budowy a na „branie udziału” w robotach budowlanych przy określonym obiekcie. Innymi słowy, z opisu sposobu spełnienia warunku dysponowania odpowiednim potencjałem kadrowym nie wynikało, aby wymóg określonego czasu praktyki osoby wyznaczonej do pełnienia funkcji kierownika budowy odnosił się do obiektu referencyjnego. W wezwaniu do uzupełnienia dokumentów z 8 kwietnia 2025 roku zamawiający w zasadzie powtórzył treść warunku opisaną w SW Z, nie sugerując takiego rozumienia tegoż warunku, jakie ostatecznie zawarł w uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty odwołującego. Pomimo, że odwołujący wykazał spełnianie przedmiotowego warunku, przedkładając wykaz osób wraz z odpowiednimi informacjami, zamawiający wezwał go do przedłożenia dodatkowych dokumentów, wymóg przedłożenia których w sposób oczywisty naruszał § 9 pkt 3 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, skoro zgodnie z treścią tego przepisu zamawiający mógł od wykonawców jedynie żądać: wykazu osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami. Odwołujący się mimo to przedłożył dodatkowe dokumenty, potwierdzające informacje zawarte w złożonym wcześniej wykazie osób, tj. dostarczył zamawiającemu: referencje dla (…) jako kierownika budowy, wystawione przez (…), oświadczenie (…), obejmujące wykaz robót budowlanych, w których brał udział jako kierownik budowy lub inspektor nadzoru, a​ realizowanych pod nadzorem konserwatorskim, zaświadczenie o wpisie (…) na listę inżynierów Małopolskiej Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa oraz stosowne uprawnienia zawodowe. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej oraz sądów powszechnych wielokrotnie podkreślano, że niejednoznaczne i niejasne postanowienia SIW Z nie mogą być interpretowane na niekorzyść wykonawców i nie mogą prowadzić do ich eliminacji z udziału w postępowaniu (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 11 lipca 2023 r., sygn. akt KIO 1806/23). Tymczasem zamawiający, mimo że nie zadbał o jednoznaczność opisu sposobu spełniania warunku dysponowania odpowiednim personelem, wyeliminował odwołującego z udziału ​ postępowaniu, odrzucając jego ofertę jako rzekomo złożoną przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w w postępowaniu, żądając przy tym od odwołującego dokumentów, których nie miał prawa żądać zgodnie z § 9 pkt 3 ww. rozporządzenia. 2) Zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum L.. Zgodnie z pkt. 16.2 SW Z cena oferty stanowi wynagrodzenie kosztorysowe za wykonanie zadania. Jako z kolei stanowi pkt 6.5 SW Z, obligatoryjnym załącznikiem do formularza ofertowego jest szczegółowy kosztorys ofertowy zawierający ceny jednostkowe wszystkich prac ujętych w przedmiarach robót. Również z wzoru umowy, stanowiącego załącznik nr 7 do SW Z wynika niewątpliwie charakter wynagrodzenia wykonawcy jako kosztorysowego, skoro w § 7 ust. 4 tego projektu umowy określono, że „rozliczenie wykonanych robót odbywać się będzie na podstawie obmiarów robót wykonanych – potwierdzonych przez inspektora nadzoru i cen jednostkowych ustalonych w ofercie Wykonawcy”. Tymczasem do oferty konsorcjum L. załączono kosztorys ofertowy, ​ którym nie dokonano wyceny wszystkich pozycji przedmiaru robót, co odwołujący komunikował zamawiającemu przed w wyborem oferty (w wiadomości z 14 kwietnia 2025 r.). Zgodnie z tabelą 4 „Załącznik – kalkulacje szczegółowe cen jednostkowych” dot. INSTALACJA KLIMATYZACJI – budynek projektowany, zamawiający wymagał przyjęcia do wyceny w poz. 1 do 8 m.in. materiału w postaci „KRATY W G PROJEKTU TYPOWEGO”. Wykonawca konsorcjum L. w załączonym do oferty kosztorysie szczegółowym pn.: „Instalacje sanitarne” w poz. od 74-81 nie ujął materiału „KRATY WG PROJEKTU TYPOWEGO”. Zgodnie z wyjaśnieniami zamawiającego z 24 marca 2025 roku, zamawiający nie wyraził zgody na edytowanie nakładów robocizny, materiałów, sprzętu w poszczególnych pozycjach przedmiaru. Skoro zatem wykonawca, którego oferta została wybrana, nie wycenił pozycji przedmiarowej, o której wyżej mowa, jego oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia i​ jako taka winna być odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Skoro zamawiający mimo ww. niezgodności w ofercie, nie dającej się poprawić, zaniechał jej odrzucenia, to niewątpliwie dopuścił się naruszenia przepisów art. 226 ust. 1 pkt 5 i art. 16 ust. 1 ustawy Pzp. 3) Naruszenie przez zamawiającego art. 241 ust. 3 ustawy Pzp. Jako jedno z pozacenowych kryteriów oceny ofert zamawiający w pkt. 17.1 ppkt 2 SW Z wskazał doświadczenie w wykonaniu budowy, przebudowy, rozbudowy, nadbudowy, odbudowy lub remontu obiektów użyteczności publicznej o kubaturze co najmniej 3000m³ i​ wartości co najmniej 3.000.000,00 zł wpisanych do Rejestru zabytków (doświadczenie), określając jego wagę na 25%. W ocenie odwołującego, określenie ww. kryterium poprzez odniesienie się do doświadczenia wykonawcy stanowi rażące naruszenie art. 241 ust. 3 ustawy Pzp, zgodnie z​ którym kryteria oceny ofert nie mogą dotyczyć właściwości wykonawcy, w szczególności jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub finansowej. Ponieważ sformułowane przez zamawiającego kryterium odnosi się wprost do wiarygodności technicznej wykonawcy, nie sposób nie uznać bezwzględnej nieważności tych postanowień SW Z jako sprzecznych z​ ustawą. Kryterium to nie powinno być zatem brane pod uwagę przy ocenie ofert. W tej kwestii można także postawić tezę, iż w związku z powyższym oczywistym naruszeniem ustawy, postępowanie niniejsze obarczone jest wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy ​ sprawie zamówienia publicznego i powinno zostać unieważnione. Jak wynika z wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z w 14 lutego 2023 roku, sygn. akt KIO 264/23, niezaskarżenie przez odwołującego postanowień SW Z w terminie do wnoszenia środków odwoławczych na postanowienia SW Z nie stanowi przeszkody do możliwości żądania korekty czynności zamawiającego, polegających na sporządzeniu SW Z na późniejszym etapie postępowania. Skoro określenie przez zamawiającego kryterium oceny ofert odnoszącego się do właściwości wykonawcy ma wpływ na wynik postępowania, bo wpływa na wybór oferty najkorzystniejszej, niewątpliwie doszło do wyboru oferty w niniejszym postępowaniu częściowo w oparciu o​ kryteria sprzeczne z ustawą. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający wskazał, że wbrew temu, co twierdzi odwołujący, zamawiający w sposób jasny określił wymagania co do doświadczenia osoby sprawującej funkcję kierownika budowy. Zapis ten brzmi następująco: „Zamawiający uzna spełnienie danego warunku, jeżeli wykonawca wykaże dysponowanie osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, które będą skierowane przez wykonawcę do realizacji zamówienia t​ j.: posiadającymi uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi, Kierownik budowy: posiadający uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi ​ specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń posiadający doświadczenie w ​ pełnieniu funkcji kierownika budowy na budowie lub przebudowie (w rozumieniu Ustawy Prawo Budowlane) budynku w zabytkowego, wpisanego do rejestru zabytków; wraz z​ instalacjami i z towarzyszącą infrastrukturą o powierzchni nie mniej niż 3 tys. m2, oraz która rzez co najmniej 18 miesięcy brała udział w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytku nieruchomym wpisanym do rejestru lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury. Zgodnie z art. 37 c ustawy z dnia 23 lipca 2003 r, o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami z 2022r. poz. 840 tj.)Zamawiający określając wymogi w zakresie posiadanych uprawnień budowlanych, dopuszcza odpowiadające im uprawnienia wydane obywatelom państw Europejskiego Obszaru Gospodarczego oraz Konfederacji Szwajcarskiej z​ zastrzeżeniem art 12a oraz innych przepisów ustawy Prawo Budowlane (tj. Dz. U. z 2023 poz. 682) oraz ustawy o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w państwach członkowskich UE (tj. Dz.U. z 2023 poz. 334), a także w sytuacji określonej w art 20a ustawy z dnia 15 grudnia 2000r. o samorządach zawodowych architektów, inżynierów budownictwa (tj. Dz.U. 2023 poz. 551). Wskazane w niniejszym punkcie osoby powinny biegle posługiwać się językiem polskim. W przypadku, gdy wskazane osoby nie posługują się biegłą znajomością języka polskiego wykonawca jest zobowiązany zapewnić na własny koszt tłumacza na okres realizacji umowy w celu realizacji potrzeb wynikających z wykonywanego zamówienia”. Z powyższego postanowienia jasno zatem wynika, że wykonawca winien dysponować kierownikiem budowy, który pełnił tę funkcje przez okres co najmniej 18 miesięcy. Bezspornym jest (na co wskazuje treść odwołania), że odwołujący nie dysponuje osobą, która spełnia powyższe. Z przedstawionych dokumentów - referencji wydanych przez (…) wynika, ż​ e wskazany kierownik budowy pan (…) był kierownikiem budowy na obiekcie zabytkowym zespół parkowo dworski w Kossowej przez 13 miesięcy. Z oświadczenia pana (…) wynika, ż​ e na wskazanym w referencjach obiekcie pełnił on funkcję kierownika budowy przez 17 miesięcy. Ponieważ wymaganym warunkiem było, aby osoba wskazana jako kierownik budowy posiadała minimum 18 miesięcy doświadczenia komisja uznała, że wskazany kierownik budowy nie posiada wymaganego doświadczenia. Z dokumentów przedstawionych przez odwołującego wynika także, że jego rozumienie treści SW Z jest tożsame z tym, jak rozumie je zamawiający i jakie wynika z jego literalnego brzmienia. Nie można zatem podzielić stanowiska odwołującego, że przedmiotowy zapis nie jest jasny i może budzić sprzeczne interpretacje. W związku z powyższym odwołujący nie spełnia warunku udziału w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej dotyczącej dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. Zatem prawidłowo został odrzucony na podstawie art. 226 ust 1 pkt 2b ustawy Pzp. Podobnie nie może się ostać zarzut naruszenia § 9 pkt 3 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy przez ocenianie doświadczenia kierownika budowy wykonawcy na podstawie środków dowodowych innych aniżeli wskazane w tym przepisie. W piśmie z 08 kwietnia 2025 roku zamawiający wezwał odwołującego, żeby ten przedstawił „Dokumenty potwierdzające wymagane doświadczenie pana (…) w pełnieniu funkcji (…) (pkt 8.1.4b SW Z). Na potwierdzenie wymaganego doświadczenia osoby posiadającej uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń w ofercie przedstawiony został wykaz wskazujący pana (…). Wykaz ten wskazuje siedem zrealizowanych robót z czego w dwóch pan (…) pełnił funkcję kierownika budowy robót. Brak jest dowodów poświadczających wykonanie tych robót zgodnie z zapisami SW Z pkt 10.1.c dokumentami potwierdzającymi doświadczenie są „referencje, oświadczenia podmiotów, na rzecz których wykonawca realizował zamówienie, umowy zobowiązujące z których wynikać będzie zakres nadzoru”. Przedstawiony w ofercie plik Protokół końcowego odbioru robot_dotacja_UMW M_31.07.2019_1.pdf jest dokumentem bez podpisów i nie może stanowić potwierdzenia doświadczenia (a ponadto wg zapisów tego dokumentu pan (…) pełnił funkcję inspektora nadzoru inwestorskiego a nie kierownika budowy). Należy przedstawić dokumenty potwierdzające wymagane w SW Z doświadczenie dla kierownika budowy (zwierające wszystkie wymagane informacje - czas pełnienia funkcji, wartość robót budowlanych, kubatura obiektu, informacja czy budynek jest zabytkiem nieruchomym wpisanym do rejestru lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury)”. Odwołujący nie wskazuje jakich środków dowodowych nie miał prawa żądać zamawiający. Odwołujący pomija, że nie przedłożył żądanych przez zamawiającego dokumentów, a wskazał nową osobę w miejsce poprzedniego kierownika budowy. Zatem zarzut stawiany zamawiającemu, jakoby jego wezwanie o środki dowodowe jest sprzeczne z § 9 pkt 3 przedmiotowego rozporządzenia jest chybione, ponieważ odwołujący nie tylko nie wskazał jakich środków dowodowych zamawiający nie miał prawa żądać, ale także nie spełnił tego wezwania tytko wskazał nową osobę mająca być kierownikiem robót budowlanych. Tym samym potwierdził, że wcześniejsza osoba nie spełniała warunku. Zarzut naruszenia art. 241 ust. 3 pzp nie może się ostać. Przede wszystkim jest to zarzut spóźniony, co pośrednio potwierdza sam odwołujący. Przytacza on bowiem argumentację dotyczącą możliwości zaskarżenia brzmienia kryterium także po wyborze najkorzystniejszej oferty, niemniej jednak przywołana przez niego obszerna teza z wyroku KIO nie wskazuje, że stan faktyczny oraz prawny z cytowanego orzeczenia przypomina ten z niniejszej sprawy. Odwołujący wprost wskazuje, że nie skorzystał z​ przysługujących mu środków ochrony prawnej we wcześniejszym terminie, ponieważ liczył na pozytywny dla niego wynik postępowania. Skoro zatem odwołujący uważał, ż​ e przedmiotowe kryterium jest niezgodne z prawem powinien złożyć przysługujące mu odwołanie od treści SWZ. Podkreślić jednak należy, że wymagane doświadczenie w wykonaniu budowy (…) nie narusza przepisu art. 241 ust. 3 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 241 ust. 1 ustawy Pzp, kryteria oceny ofert muszą być związane z​ przedmiotem zamówienia. Jak wskazano w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 25 marca 2022 roku, sygn. akt KIO 610/22 „Kryteria oceny ofert ze swej natury prowadzą do zwiększenia szans na uzyskanie zamówienia przez jednych wykonawców, ograniczając te szanse innym wykonawcom, nie mogą one odnosić się do takich aspektów, które nie mają znaczenia z​ punktu widzenia uzasadnionych potrzeb zamawiającego”. Ponadto warto przytoczyć stanowisko zaprezentowane w doktrynie, tj.: „że kryterium związane z przedmiotem zamówienia nie będzie miało siłą rzeczy charakteru podmiotowego, zaś kryterium o charakterze podmiotowym nigdy nie będzie prowadziło do oceny przedmiotu zamówienia. Tym samym w sytuacjach spornych zamawiający powinien wykazać, ż​ e kryterium w swej istocie odnosi się do przedmiotu zamówienia, co już samo w sobie wyklucza jego podmiotowy charakter” (P. Wójcik [w:] A. Gawrońska-Baran, E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2025. art. 241). Przenosząc powyższe rozważania na przedmiotowy stan faktyczny i prawny nie można tracić z oczu przedmiotu zamówienia publicznego, którym jest budowa nowego skrzydła biurowego siedziby Nadleśnictwa, które ma zostać połączone przewiązką z istniejącym budynkiem. W związku z budową nowego skrzydła dotychczas istniejący budynek zostanie poddany gruntownemu remontowi, obejmujący zamiany w układzie ścianek działowych. Budynek Nadleśnictwa Sucha stanowi budynek wpisany do Rejestru Zabytków Nieruchomych Województwa Małopolskiego. Zatem wszelkie prace muszą się odbywać zgodnie z decyzją Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków w Krakowie, która stanowi załącznik do dokumentacji postępowania. W związku z powyższym zamawiający wymaga doświadczenia właśnie w wykonaniu budowy, przebudowy, rozbudowy, nadbudowy, odbudowy lub remontu obiektów użyteczności publicznej o kubaturze co najmniej 3000m3 i wartości co najmniej 3.000.000,00 zł wpisanych do Rejestru zabytków. Zatem przedmiotem postępowania nie jest budowa, przebudowa, rozbudowa, nadbudowa, odbudowa lub remont dowolnego budynku, ale budynku wpisanego do rejestru zabytków. Opisane powyżej czynności będą się odbywać w następujący sposób - przy pracach ziemnych wykonawca ma obowiązek zapewnić nadzór archeologiczny. Na prowadzenie badań archeologicznych należy uzyskać pozwolenie konserwatorskie zgodnie ze ww. decyzją. Biorąc zatem pod uwagę przedmiot postępowania zasadnym jest zastosowanie kryterium doświadczenia. Nie można zatem stawiać zamawiającemu zarzutu naruszenia art. 241 ust. 3 ustawy Pzp. Zdaniem zamawiającego, treść oferty jest zgodna z warunkami zamówienia. To, ż​ e wykonawca nie ujął w wycenie „Krata wg projektu typowego” nie oznacza, że wycena nie zawiera tego elementu. Zamawiający uzyskał od projektanta informację, że skoro oferowany produkt jest kompletny i takie kompletne produkty występują na rynku, to brak jest podstaw do odrzucenie oferty wykonawcy. Przystępujący po stronie zamawiającego konsorcjum L. złożył pismo procesowe, w którym wskazał, że ze złożonych przez odwołującego wykazu osób, referencji oraz wykazu zadań, zamawiający nie jest w stanie stwierdzić spełnienia warunku dotyczącego brania udziału, przez co najmniej 18 miesięcy w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytku nieruchomym wpisanym do rejestru lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury. Referencje dotyczące zadania wykonywanego przy rewitalizacji zespołu parkowo dworskiego w Kossowej obejmują okres od 21 lutego 2024 r. do 18 marca 2025 r., czyli niespełna 13 miesięcy. Ponadto dokument stanowiący wykaz zadań wykonanych pod nadzorem Pana (…), został podpisany nieprawidłowo, gdyż tylko przez Pana (…), a nie przez odwołującego i nie może być brany pod uwagę jako podmiotowy środek dowodowy. Również oświadczenie złożone przez odwołującego w uzupełnionym wykazie osób, iż Pan (…) przez ok. 227 miesięcy brał udział w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytku nieruchomym wpisanym do rejestru lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury, bez wskazania konkretnych inwestycji ich lokalizacji oraz inwestorów oraz braku referencji nie może być potwierdzeniem spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Argument odwołującego, iż osoba wskazana na kierownika budowy nie musi wykazać się doświadczeniem w pełnieniu funkcji kierownika budowy tylko musi wykazać się braniem udziału robotach budowlanych jest pozbawiony logiki i przeczy zasadom interpretacji oraz wykładni. Z sformułowanego w SW Z warunku wynika wprost, że to kierownik budowy ma posiadać doświadczenie minimum 18 miesięcy w kierowaniu robotami budowlanymi prowadzonymi przy zabytku nieruchomym wpisanym do rejestru lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury. Biorąc pod uwagę fakt, iż odwołujący nie przedstawił żadnych dokumentów na potwierdzenie warunku pełnienia przez 18 miesięcy funkcji kierownika budowy w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytku nieruchomym wpisanym do rejestru lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury, odwołanie w tym zakresie powinno zostać oddalone. Na marginesie przystępujący stwierdza, iż zarzut dotyczący naruszenia § 9 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia o podmiotowych środkach dowodowych jest zarzutem spóźnionym, gdyż powinien on być kwestionowany przez odwołującego w terminie 5 dni od dnia opublikowania dokumentacji postępowania przetargowego. Dokumenty, których żądał zamawiający ​ zakresie kwestionowanym przez odwołującego, znajdowały się w pkt. 10.1.c SWZ. w ​W związku z powyższym odwołanie w tym zakresie powinno być odrzucone jako wniesione po terminie. Przystępujący stoi jednak na stanowisku, że zamawiający ma prawo wymagać od wykonawców złożenia nie tylko oświadczenia o osobie jaką dysponuje wykonawca. Zgodnie z​ brzmieniem przepisu § 9 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia o podmiotowych środkach dowodowych, może on żądać również informacji o doświadczeniu tych osób. Odwołujący chciał w taki sposób dokonać interpretacji tego przepisu, aby móc ukryć fakt, iż nie spełnia warunku uczestnictwa w postępowaniu przetargowym. Zarzut zaniechania odrzucenia oferty przystępującego. Zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Izba uwzględnia odwołanie w całości lub ​ części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik w postępowania o udzielenie zamówienia. Jednocześnie zgodnie z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, środek ochrony prawnej przysługuje wykonawcy, jeżeli ma interes ​ uzyskaniu zamówienia. W ocenie przystępującego, zarzut dotyczący czynności odrzucenia oferty odwołującego w powinien być rozpatrywany w pierwszej kolejności. W sytuacji, gdy potwierdzi się prawidłowość czynności zamawiającego polegająca na odrzuceniu oferty oraz biorąc pod uwagę okoliczność, że po stronie odwołującego nikt nie przystąpił, odwołanie ​ zakresie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty przystępującego powinien być oddalony. w Jednak z ostrożności procesowej przystępujący wyjaśnia co następuje. Zamawiający wymagał, aby wykonawca wycenił w przypadku Instalacji Klimatyzacji m.in. Kratę wg. projektu typowego. Przystępujący wyjaśnia, iż w kosztorysie ofertowym pn. Instalacje sanitarne ​ pozycjach 74-81 ujęte zostały wszystkie materiały potrzebne do realizacji tego zakresu prac, w tym kraty montażowe w („kraty wg projektu typowego”), które są zamawiane i dostarczane ​ komplecie z jednostkami klimatyzacyjnymi (załącznik nr 1) i zostały wliczone w cenę jednostkową tych pozycji w kosztorysowych. Z załączonego fragmentu karty katalogowej wynika, iż ta krata jest elementem urządzenia (krata zaznaczona na rysunku czerwonym kolorem). Przystępujący załączył do pisma załącznik nr 2, który jest ofertą firmy KRIS-PON, z której wynika, iż przedmiotowa krata została wyceniona. Na marginesie przystępujący wskazał, i​ ż wartość wszystkich pozycji dotyczących Kraty wg. projektu typowego stanowi wartość marginalną. W pozycji od 1 do 3 oraz od 4 i 5 ilość tych krat liczona jest w kilogramach i wynosi odpowiednio 5 kg lub 1,6 kg. Odnosząc to do cen jednostkowych, które zostały wyodrębnione w kosztorysach pozostałych wykonawców, wynoszą one: INŻ.-BUD. 50 zł za kg, CECHINI 5,40 zł za kg. Wartość całych ośmiu pozycji zawiera 74,4 kg i wynosi: INŻ.-BUD. 3 720 zł netto, CECHINI 401,76 zł za kg. 124,20 zł. netto. Przystępujący oświadczył, iż wszystkie pozycje przedmiarów robót załączone przez zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu przetargowym zostały ujęte w ofercie oraz prawidłowo wycenione. Każda pozycja przedstawionego w ofercie kosztorysu ofertowego jest kompletna i wyceniona została zgodnie z dokumentacją projektową oraz STWIOR i zawiera wszystkie potrzebne do realizacji składowe robocizny, materiałów i sprzętu. Zarzut dotyczący unieważnienia postępowania przetargowego. Zdaniem przystępującego, odwołanie w tym zakresie powinno być odrzucone jako wniesione po terminie. Zgodnie z art. 515 ust. 2 ustawy Pzp, odwołanie wobec treści ogłoszenia lub wobec treści dokumentów zamówienia, w przypadku zamówień, których wartość jest mniejsza niż progi unijne, wnosi się w terminie 5 dni od dnia zamieszczenia ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych lub dokumentów na stronie internetowej. ​W przedmiotowym postępowaniu, dokumentacja została opublikowana na stronie zamawiającego 13 marca 2025 r. W związku z powyższym termin na złożenie odwołania upływał 18 marca 2025 r. Nie można się zgodzić ze stanowiskiem odwołującego, iż termin na odwołanie w tym zakresie nie upłynął, gdyż jak twierdzi odwołujący „… nie wiedział on czy wpłynie więcej ofert lub czy oferty, które wpłyną pozostaną w postępowaniu do etapu oceny ofert…”. Odwołujący celowo i z premedytacją nie skorzystał ze środka odwoławczego, gdyż zastosował taktykę, że gdy wygra przedmiotowe postępowanie to nie będzie podnosił tej kwestii, a gdy przegra będzie żądał unieważnienia postępowania w celu możliwości ponownego ubiegania się o nie. Takie postępowanie stanowi nadużycie prawa podmiotowego. O celowości działania odwołującego świadczy fakt, iż zadał on zamawiającemu pytanie do dokumentacji przetargowej właśnie w zakresie tego poza cenowego kryterium oceny ofert. To tylko potwierdza, iż jest to pewna taktyka odwołującego, która nie może być podstawą do wzruszenia całego postępowania przetargowego. Pomimo faktu, iż zarzut nieważności postępowania jest spóźniony, należy odnieść się, iż w pewnych sytuacjach, kryterium oceny ofert może dotyczyć zdolności zawodowej wykonawcy. Zgodnie z art. 112 ust. 2 pkt. 2 i 3 ustawy Pzp, warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć m.in.: sytuacji ekonomicznej lub finansowej, zdolności technicznej lub zawodowej. Natomiast zgodnie z art. 241 ust. 3 kryteria oceny ofert nie mogą dotyczyć właściwości wykonawcy, w szczególności jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub finansowej. Porównanie zakresu obu przytoczonych przepisów wskazuje, iż art. 241 ust. 3 nie obejmuje zdolności zawodowej. Wydaje się, iż ustawodawca dopuścił, iż mogą być takie rodzaje zamówień, gdzie potencjał zawodowy może być kryterium oceny ofert. Przedmiotowe postępowanie nie dotyczy zwykłej roboty budowlanej na zwykłym obiekcie budowlanym. Budynek Nadleśnictwa Sucha stanowi budynek wpisany do Rejestru Zabytków Nieruchomych Województwa Małopolskiego. Jak wskazał w SW Z zamawiający, wszelkie prace muszą się odbywać zgodnie z decyzją Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków w Krakowie, która stanowi załącznik do dokumentacji postępowania. W szczególności robotami musi kierować osoba, która ma odpowiednie uprawnienia zgodnie z ustawą z 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami, a także dokonywać stosownych zgłoszeń. Obowiązki wykonawcy w tym zakresie zostały sprecyzowane szczegółowo w Pozwoleniu Małopolskiego Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków na wykonanie robót budowlanych oraz prac konserwatorskich przy zabytku wpisanym do rejestru zabytków. Naturalnym jest fakt, i​ ż zamawiającemu zależy na wyborze wykonawcy, który posiada jak największe doświadczenie w zakresie tego rodzaju prac na rodzaju obiektach. Biorąc pod uwagę brzmienie art. 241 ust. 3 ustawy Pzp oraz specyfikę przedmiotu zamówienia, przystępujący stoi na stanowisku, iż zamawiający prawidłowo określił kryteria oceny ofert. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz przystępujących, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są bezzasadne. Krajowa Izba Odwoławcza podzielając w całości stanowisko zamawiającego i uczestników (za wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z 25.08.2015 r., sygn. akt: XXIII Ga 1072/15: I„zba ma prawo podzielić zarzuty i wartościową argumentację jednego z uczestników, zgodnie z zasadą swobodnej oceny dowodów”), wskazuje, co następuje. Krajowa Izba Odwoławcza odnosząc się do zarzutów opisanych w pkt. II oraz V odwołania stwierdziła, że są one spóźnione. Okoliczność ta wynika z następujących faktów. Zarzut nr II – odwołujący był wzywany przez zamawiającego do uzupełnienia dodatkowych dokumentów, w którym to wezwaniu zamawiający żądał przedłożenia dodatkowych dokumentów, które nie wynikają z treści rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych. Skoro zatem odwołujący stwierdził, że wezwanie zamawiającego narusza określone przepisy ww. rozporządzenia to w odpowiednim do tego terminie powinien taką czynność zamawiającego zakwestionować wnoszą odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący nie zaskarżył tej czynności zamawiającego w określonym terminie (5 dni od przekazania wezwania), czym uchybił terminowi (zawitemu) na skuteczne podnoszenie zarzutów. Tym samym Izba stwierdziła, że omawiany zarzut jest zarzutem spóźnionym, niepodlegającym rozpoznaniu przez Izbę. Podobna sytuacja dotyczy zarzutu nr V, który dotyczy kryteriów oceny ofert. Skoro bowiem odwołujący zidentyfikował, wg. własnej oceny, wadliwość treści SWZ – jej niezgodność z​ przepisami ustawy Pzp, to w terminie 5 dni od publikacji ogłoszenia o zamówieniu oraz udostępnienia SW Z powinien, na taką czynność zamawiającego wnieść odwołanie. Aktualna argumentacja odwołującego prowadzi do wniosku, że w przypadku, gdyby oferta odwołującego została uznana za najkorzystniejszą to odwołujący takiej wadliwości by nie dostrzegł, cyt.: „Odwołujący się podnosi, że przed upływem terminu składania ofert nie był ​ stanie ocenić, czy kryterium jakościowe określone przez Zamawiającego może doprowadzić do powstania po jego w stronie szkody. Przede wszystkim, Odwołujący się nie wiedział, czy wpłynie więcej niż tylko jego oferta, lub czy oferty, które wpłyną pozostaną w postępowaniu do etapu oceny oferty, czy też sam Zamawiający podejmując czynność oceny ofert nie dojdzie do przekonania, że w postępowaniu tkwi wada. Tym samym dokonanie przez Zamawiającego czynności oceny ofert pozwoliło Odwołującemu na ocenę możliwości poniesienia szkody”. Uzależnianie możliwości wniesienia odwołania na treść SW Z po terminie składania ofert od aktualnej sytuacji wykonawcy w postępowaniu, uznać należy za działanie ukierunkowane jedynie na unieważnienie postępowania. Jednocześnie podnoszenie tego typu zarzutów, po upływie zawitego terminu (5 dni) skutkować musiało uznaniem Izby, że zarzuty odwołującego są spóźnione. Zarzut nr I dotyczący naruszenia przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp, Izba uznała za bezzasadny. Przepis ten stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. W przedmiotowym postępowaniu zamawiający postawił warunek - w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, wskazując w pkt. 8.1.4. b) SW Z, że uzna spełnienie tego warunku, jeżeli wykonawca wykaże dysonowanie kierownikiem budowy posiadającym: uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjnobudowlanej bez ograniczeń i posiadającym doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika budowy na budowie lub przebudowie (w rozumieniu Ustawy Prawo Budowlane) budynku zabytkowego, wpisanego do rejestru zabytków; wraz z instalacjami i z towarzyszącą infrastrukturą, o​ kubaturze co najmniej 3 tys. m³, oraz który przez co najmniej 18 miesięcy brał udział ​ robotach budowlanych prowadzonych przy zabytku nieruchomym wpisanym do rejestru lub inwentarza muzeum w będącego instytucją kultury. De facto odwołujący nie kwestionował ustalenia zamawiającego, że wskazana przez odwołującego osoba nie posiada 18 miesięcznego doświadczenia w pełnieniu funkcji kierownika budowy na budowie lub przebudowie (w rozumieniu Ustawy Prawo Budowlane) budynku zabytkowego, wpisanego do rejestru zabytków (…), skupiając swoją argumentację jedynie na sformułowaniu użytym przez zamawiającego w dalszej części opisu, tj. który przez co najmniej 18 miesięcy brał udział w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytku nieruchomym (…). Z ustaleń poczynionych przez Izbę wynika, że osoba wskazana przez odwołującego posiada doświadczenie polegające na udziale w robotach budowlanych we wskazanej przez odwołującego robocie referencyjnej (227 miesięcy), jednakże osoba ta nie posiada 18 miesięcznego doświadczenia w pełnieniu funkcji kierownika budowy na wskazanej robocie. Ustalony okres doświadczenia w pełnieniu funkcji kierownika budowy to jedynie 13 miesięcy – wg. oświadczenia wynikającego z przedłożonych referencji, 17 miesięcy - z oświadczenia złożonego przez tą osobę. Tym samym, jako że uzupełniony na wezwanie zamawiającego dokument nie potwierdzał wymaganego okresu doświadczenia (18 miesięcy) zamawiający prawidłowo odrzucił ofertę odwołującego. Izba nie podziela stanowiska odwołującego, że treść warunku była niejednoznaczna i mogła powodować po stronie wykonawcy niezrozumienie, ze skutkiem negatywnym dla wykonawcy. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej treść warunku w sposób jednoznaczny kreowała obowiązek po stronie wykonawcy legitymowania się osobą, która posiadała doświadczenie ​ pełnieniu funkcji kierownika budowy przez okres minimum 18 miesięcy. Użycie przez zamawiającego, w opisie w warunku spójników „i”, „oraz” precyzuje łączne spełnienie ustalonych przez zamawiającego elementów warunku. Skoro zatem odwołujący nie wskazał takiej osoby, to skutkiem musiało być odrzucenie oferty wykonawcy na podstawie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp. Czynność zamawiającego w tym zakresie była zatem prawidłowa. Zarzut nr III dotyczący naruszenia przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, Izba uznała za niezasadny. W szczególności (podzielając w tym zakresie argumentację przystępującego konsorcjum L. oraz zamawiającego oraz przyjmując dowody przez nich powołane) Izba wskazuje, że odwołujący nie przedstawił żadnego dowodu potwierdzającego okoliczności wywiedzione w odwołaniu. Zgodnie natomiast z przepisem art. 534 ust. 1 ustawy Pzp, Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Zdaniem Izby, odwołujący nie udowodnił, że podnoszony przez niego w odwołaniu element, nie został przez ww. przystępującego wyceniony i nie stanowi elementu oferty (kosztorysu ofertowego). Zarzut nr IV dotyczący naruszenia art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, Izba uznała za bezzasadny. Zdaniem Izby, w zakresie przedmiotowego odwołania i czynności zamawiającego negowanych przez odwołującego, zamawiający przeprowadził czynności zgodnie z zasadą równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). KIO 1581/25 22 kwietnia 2025 roku, wykonawca Przedsiębiorstwo Robót Budowlanych i Transportowych „CECHINI” St. i J. Cechini sp. j. z siedzibą w Krynicy-Zdroju (dalej „odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej na czynności i zaniechanie czynności zamawiającego podjęte w toku postępowania, tj. zaniechaniu udostępnienia protokołu wraz z​ załącznikami. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1.art. 74 ust.1 i 2 i art. 18 ust. 2 ustawy Pzp oraz § 5 ust. 4 rozporządzenia z 18 grudnia 2020 r. w sprawie protokołów postępowania oraz dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego poprzez nieudostępnienie odwołującemu protokołu wraz z​ załącznikami, co ma wpływ na fakt, iż odwołujący nie może zakwestionować wyboru zamawiającego i ma wpływ na wynik postępowania, a także ograniczenie dostępu do informacji, podczas, gdy nie wynika to z przepisów ustawy, 2.art. 252 ust.1 ustawy Pzp (skorygowana podstawa prawna na art. 239 ust. 1 ustawy Pzp) przez przedwczesny wybór oferty konsorcjum, co do której nie wiadomo, czy jest ofertą najkorzystniejszą w przedmiotowym postępowaniu, gdyż nie ma możliwości zweryfikowania działań zamawiającego w tym zakresie przez odwołującego czy innych wykonawców. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie zamawiającemu: 1)unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej to jest oferty konsorcjum, 2)udostępnienia odwołującemu protokołu postępowania wraz z załącznikami, w tym w​ szczególności w zakresie korespondencji prowadzonej z Konsorcjum, ewentualnie potwierdzenia, że nie było żadnych wezwań w zakresie uzupełnienia, czy też wyjaśnienia ze strony zamawiającego, co do Konsorcjum, co także umożliwiłoby skuteczne postawienie zarzutów wobec zamawiającego przez odwołującego, 3)wezwania do wyjaśnień i uzupełnień w zakresie oferty Konsorcjum, jeśli do takowych nie doszło, czego odwołujący nie mógł zweryfikować. Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia i we wniesieniu odwołania, ponieważ może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego powyżej wskazanych przepisów ustawy Pzp, w szczególności odwołujący może ponieść szkodę w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący może ponieść szkodę polegającą na pozbawieniu go korzyści finansowych wynikających z możliwości uzyskania przez niego przedmiotowego zamówienia ​i w konsekwencji braku możliwości zawarcia umowy na realizację tego zamówienia. Odwołujący z uwagi na nieudostępnienie mu protokołu postępowania wraz z załącznikami, ​ tym w szczególności korespondencji pomiędzy zamawiającym, a Konsorcjum nie jest w ​ stanie skontrolować, czy zamawiający prawidłowo dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej. Możliwa jest zatem w sytuacja, że zamawiający w ogóle nie zbadał oferty Konsorcjum, a oferta Konsorcjum podlega odrzuceniu i zostałaby wybrana oferta odwołującego, gdyby zamawiający postąpił w sposób prawidłowy. Natomiast uniemożliwienie odwołującemu zbadania prawidłowości działań zamawiającego względem oferty Konsorcjum pozbawia odwołującego wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej. Stąd nieudostępnienie protokołu przekłada się wprost na interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia oraz interes we wniesieniu odwołania. Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, co następuje. 17.04.2025 o godzinie 13:22:40 odwołującemu została przesłana informacja wyborze najkorzystniejszej oferty. W tym samym dniu o godzinie 13:42:14 odwołujący przesłał wniosek o udostępnienie ofert oraz protokołu postępowania wraz z załącznikami. Z uwagi na fakt, i​ ż mamy do czynienia z terminem świątecznym pracownik odwołującego - Pan (…) skontaktował się na numer telefonu tel. (…) podany w SW Z i prosząc z osobą wskazana do kontaktu w sprawie procedury zamówienia publicznego: Panią (…) – specjalista ds. zamówień publicznych i uzyskał informację, że Pani jest w terenie i można się z nią kontaktować pod numerem telefonu służbowego (…). Wykonał zatem o godzinie 14:07 połączenie na numer telefonu komórkowego (…) do Pani (…) z zapytaniem czy zostaną udostępnione dokumenty z postępowania. Uzyskał informację od Pani (…), że jest już na urlopie, po czym Pani (…) się rozłączyła. Do dnia terminu na wniesienie odwołania odwołującemu nie udostępniono ani dokumentów, ani żadnej informacji dotyczącej przedmiotowego postępowania. Odwołujący nie ma zatem żadnej informacji dotyczącej czynności zamawiającego w postępowaniu, co uniemożliwia mu weryfikację oferty złożonej przez Konsorcjum i ewentualne postawienie zarzutów wobec tejże oferty. Zgodnie z art. 74 ust.1 ustawy Pzp, Protokół postępowania jest jawny i udostępniany na wniosek. Zgodnie z art.74 ust. 2 ustawy Pzp, Załączniki do protokołu postępowania udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty albo unieważnieniu postępowania z tym, że: - oferty wraz z załącznikami udostępnia się niezwłocznie po otwarciu ofert, nie później jednak niż w terminie 3 dni od dnia otwarcia ofert, - wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wraz z załącznikami udostępnia się od dnia poinformowania o wynikach oceny tych wniosków, przy czym nie udostępnia się informacji, które mają charakter poufny, w tym przekazywanych w toku negocjacji lub dialogu. Brak udostępnienia dokumentów uniemożliwia odwołującemu dokonanie oceny prawidłowości działań zamawiającego, przez co de facto uniemożliwia skorzystanie z​ przysługującego środka ochrony prawnej. Nieudostępnienie protokołu wraz z załącznikami doprowadziło do tego, że odwołujący nie może skontrolować prawidłowości działań zamawiającego, bo w żaden sposób nie ma możliwości zweryfikowania działań zamawiającego, w tym dokumentów wykonawcy. Działanie zamawiającego narusza przepis art. 74 ust. 1 i 2 ustawy Pzp oraz przepisy rozporządzenia w sprawie protokołu postępowania. Krajowa Izba Odwoławcza w swoich orzeczeniach wielokrotnie wskazywała, iż takie działanie zamawiającego jest naganne i stanowi nadużycie prawa. W wyroku KIO z​ 08 października 2024 roku KIO 3124/24 Izba stwierdziła cyt.: „W ykładnia przepisów art. 18 ust. 2 i art. 74 ust. 2 p.z.p. prowadzi do wniosku, że zamawiający po dokonaniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty powinien pozostawać w gotowości do umożliwienia zainteresowanym wykonawcom dostępu do jawnych dokumentów postępowania. Zamawiający powinien zatem tak procedować, aby te dokumenty, które Zamawiający uznał za jawne w postępowaniu były możliwe do udostępnienia po wyborze najkorzystniejszej oferty. Co do terminu, kiedy udostępnienie powinno nastąpić, co prawda p.z.p. nie precyzuje wprost tego terminu, niemniej jednak zwrot "udostępnia się" akcentuje niezwłoczność tej czynności dla tych dokumentów, co do których p.z.p. nie wprowadza ograniczenia jawności. Termin "niezwłocznie" w zakresie udostępniania protokołu i załączników wynika również jednoznacznie z § 5 ust. 4 rozporządzenia z dnia 18 grudnia 2020 r. w sprawie protokołów postępowania oraz dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (Dz. U. z 2020 r. poz. 2434). (….) Zamawiający, poprzez sposób wykonywania wynikających z ustawy obowiązków związanych z udostępnieniem dokumentów o które wnioskował Odwołujący, uniemożliwił temu wykonawcy obronę swoich praw w postępowaniu, zaś zasadę jawności i​ przejrzystości zachował w jedynie w fasadowej postaci, pozbawionej celu, któremu mają te zasady służyć. Za takie bowiem należy uznać działanie Zamawiającego polegające na udostępnieniu ofert po upływie trzech dni od złożenia przez Odwołującego wniosku, a zarazem dzień po upływie terminu na wniesienie odwołania od czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Z treści przepisu art. 74 ust. 2 p.z.p. wynika, że załączniki do protokołu "udostępnia się" po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty, z tym, że oferty wraz z​ załącznikami udostępnia się niezwłocznie po otwarciu ofert, nie później jednak niż w terminie 3 dni od dnia otwarcia ofert”. Również w wyroku z 07 marca 2024 roku o sygnaturze KIO 546/24 Izba wskazała cyt.: „Z amawiający ma obowiązek prowadzić protokół na bieżąco, stąd też twierdzenia Zamawiającego o znacznej objętości załączników czy też wielości części zamówienia pozostają indyferentne. Dokonując wyboru oferty najkorzystniejszej, Zamawiający powinien liczyć się z wpływem wniosku o udostępnienie protokołu wraz z załącznikami i niejako pozostawać w gotowości, a tym samym przygotować zarówno protokół, jak i zasoby osobowe czy też techniczne przeznaczone do jego udostępnienia, a co więcej - przygotować także wewnętrzne procedury w taki sposób, aby nie uchybiać przepisom powszechnie obowiązującym. Skoro wniosek o udostępnienie protokołu wraz z załącznikami wpłynął do Zamawiającego w piątek, po godzinach jego urzędowania, nic nie stało na przeszkodzie, aby Zamawiający w poniedziałek przystąpił do jego skutecznego rozpoznania. Z uwagi na sposób prowadzenia postępowania za pomocą środków komunikacji elektronicznej, także prowadzenie protokołu stało się ułatwione, ponieważ nie wymaga odrębnego skanowania większości załączników, takich jak oferty czy dokumenty podmiotowe. Podsumowując, zamawiający jest związany terminem oznaczonym w przepisach ("niezwłocznie"), co oznacza bez nieuzasadnionej zwłoki, a tym samym termin ten może być wydłużony jedynie ​ uzasadnionych okolicznościach”. w Wobec powyższego, nieudostępnienie protokołu postępowania wraz z załącznikami może mieć wpływ na wynik postępowania, tym bardziej że odwołujący już na tym etapie dostrzegł wiele nieprawidłowości w ofercie Konsorcjum. Jedynie z ostrożności procesowej odwołujący wskazuje na zaniechanie wezwania Konsorcjum do wyjaśnień w zakresie cen jednostkowych w złożonych przez Konsorcjum kosztorysach dotyczących następujących pozycji: 1.Zgodnie z projektem oraz udzielonymi odpowiedziami do wyceny należało przyjąć wykonanie i montaż fasady w części dobudowanej na profilach stalowych. Konsorcjum przyjęło cenę 1722,75 zł/m2 pozycji nr. 87 (przedmiar bud. rozbudowa). Jest to cena dumpingowa lub niezgodna z założeniami projektowymi, odpowiedziami i konieczna do wyjaśnienia. 2.Zgodnie z projektem oraz udzielonymi odpowiedziami do wyceny należało przyjąć wykonanie i montaż stolarki okiennej w części dobudowanej na profilach stalowych. Wykonawca przyjął cenę 2334,07 zł/m2 podanej przez firmę w pozycji nr 88. Jest to cena dumpingowa lub niezgodna z założeniami projektowymi, odpowiedziami i konieczna do wyjaśnienia. 3.W pozycji nr 89 przedmiar bud. rozbudowa należało przyjąć drzwi zewnętrzne Ei60 na profilach stalowych ciepłych z przeszkleniem. Podana cena 2479,92 zł/m2 jest ceną nierealną w stosunku do wymagań wg. dokumentacji. 4.W poz. nr. 133 (przedmiar bud. rozbudowa) należało wycenić płytę akustyczną pochłaniającą dźwięk gr. 12mm. Szczegółowy opis płyty oraz montażu został przedstawiony na rysunku nr. 10 - Rozwinięcie ścian sali konferencyjnej. Dodatkowo w​ płycie należało przyjąć frezowane logo. Podana cena płyty 56,40 zł/m2 a razem z​ montażem 119,97 zł/m2. Nie pokryje nawet kosztów zakupu materiału. Zamawiający powinien wyjaśnić tą cenę. 5.W poz. nr. 134 oraz 135 (przedmiar bud. rozbudowa) należało wycenić wykończenie ścian płytami akustycznymi z wełny drzewnej gr. 25 mm na konstrukcji zgodnie z detalami wg. rys. nr. 9 rozwinięcie ścian hallu. Podana cena płyty 35,90 zł/m2 a razem z montażem i ​ konstrukcja 205,41 zł/m2 jest cena zaniżoną i konieczną do wyjaśnienia. 6.Również za wykonanie elewacji, która jest bardzo szczegółowo opisana oraz nawiązuje do już wykonanych elewacjach podana cena materiału wraz z robocizną 492,85 zł/m2 jest cena bardzo zaniżoną i nierealną za wykonanie elewacji wg. dokumentacji. Zamawiający powinien ją wycenić. 7.Podana cena drzwi D9 w kwocie 2624,96 zł/szt., gdzie są to drzwi dwuskrzydłowe drewniane, fornirowane oraz posiadające akustykę Rw=42dB jest cena poniżej kosztów produkcji lub cena drzwi niezgodna z dokumentacja i powinna zostać wyjaśniona. Analogicznie pozostałe drzwi. Odwołujący wskazuje, że stawia zarzut zaniechania wezwania do wyjaśnień wskazanych pozycji jedynie z ostrożności, gdyż jego zdaniem te pozycje należało wyjaśnić, a brak udostępnienia przez zamawiającego dokumentacji z postępowania, o którą zwrócił się po wyborze oferty najkorzystniejszej powoduje, że odwołujący nie wie, czy zamawiający wezwał Konsorcjum do wyjaśnień. Nie udostępniono mu także ewentualnych wyjaśnień Konsorcjum w celu zweryfikowania prawidłowości ich wyjaśnienia pod kątem rażąco niskiej ceny. Podobna sytuacja ma miejsce wobec doświadczenia kierownika budowy. Odwołujący stawia zarzut niespełnienia warunków udziału w postępowaniu, ewentualnie zaniechanie wezwania do uzupełnienia w zakresie wyjaśnienia doświadczenia kierownika budowy odnośnie spełniania warunków udziału w postępowaniu. Wykonawca wskazał w załączniku numer 5 roboty: tj.: „Zamek W Grodźcu Śląskim; Zameczek Myśliwski w Pszczynie, Szpital Specjalistyczny im. Dr. J Babińskiego w Krakowie, Zamek w Łańcucie - roboty zostały wykazane na spełnienie podstawowego warunku pełnienia funkcji kierownika budowy budynku zabytkowego, wpisanego do rejestru zabytków; wraz ​z instalacjami i z towarzyszącą infrastrukturą, o kubaturze co najmniej 3 tys. m³. Powyższe prace nie potwierdzają odbycia dwuletniej praktyki na zabytku zgodnie z art. 37 c ustawy z​ dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami (Dz.U. z 2022 r. poz. 840 z późn. zm.). Na wykazanych robotach Pan (…) pełnił już funkcję kierownika budowy, który powinien legitymować się odbytą 18 miesięczną praktyką w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytku nieruchomym wpisanym do rejestru lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury. Nie można uznać min. zadania „Budynek frontowego Domu Gościnnego Uniwersytetu Jagiellońskiego przy ul. Floriańskiej 49 w Krakowie „na której to inwestycji Pan (…) pełnił już funkcję kierownika budowy, iż posłużyła ona do zdobycia 18 miesięcznej praktyki w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytku nieruchomym wpisanym do rejestru lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury. Bowiem zgodnie ze SW Z dotyczącym inwestycji „Budynek frontowego Domu Gościnnego Uniwersytetu Jagiellońskiego przy ul. Floriańskiej 49 w Krakowie” należało się wykazać już kierownikiem, który posiada …” wymagania, o których mowa w art. 37c ustawy z dnia 23 lipca 2003 roku o​ ochronie zabytków i opiece nad zabytkami (t. j. Dz. U. z 2021 r. poz. 710), zwanej dalej „u.o.z.”. W złożonej ofercie w/w postępowaniu na kierownika robót budowlanych został wskazany Pan (…) – który według złożonych oświadczeń posiadał już odbytą praktykę. W opinii odwołującego, zamawiający winien wyjaśnić doświadczenie kierownika budowy i​ wezwać do ewentualnych wyjaśnień lub uzupełnienia. Odwołujący nie ma żadnej możliwości, aby zweryfikować działania zamawiającego w stosunku do Konsorcjum. Czy zamawiający ​ ogóle badał to doświadczenie, czy wzywał do wyjaśnień, czy też uzupełnienia. Odwołujący zatem stawia tu zarzut w niespełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz zarzut dotyczący zaniechanie wezwania do uzupełnienia czy wyjaśnień w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Zdaniem odwołującego zamawiający powinien także wyjaśnić kwestię dotyczącą oświadczenia z art. 117 ust. 4 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 117 ust. 4 ustawy Pzp, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, w okolicznościach gdy zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu dotyczące uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o​ którym mowa w art. 112 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp lub warunki dotyczące wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zobowiązani są do dołączenia do wniosku o​ dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo do oferty oświadczenia, z którego wynika, które roboty budowlane, dostawy lub usługi wykonają poszczególni wykonawcy. Oświadczenie to, służy ustaleniu przez zamawiającego sposobu spełniania warunków udziału w postępowaniu przez wykonawców, którzy zdecydowali się na wspólne złożenie oferty w postępowaniu, w okolicznościach w których przepisy ustawy Pzp wymagają, aby wykonawcy działający wspólnie wykonali osobiście tę część zamówienia, w odniesieniu do której wykazują wymagane przez zamawiającego zdolności lub uprawnienia. Z treści art. 117 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, wynika bowiem, iż wykonawcy działający wspólnie mogą wykazać spełnianie warunku dotyczącego uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, jeżeli co najmniej jeden z nich posiada te uprawnienia i zrealizuje roboty budowlane, dostawy lub usługi, do których wykonania uprawnienia te są wymagane. ​W odniesieniu natomiast do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy działający wspólnie, mogą polegać na zdolnościach tych z​ wykonawców, którzy posiadają wymagane zdolności i faktycznie wykonają roboty budowlane lub usługi. W przypadku polegania przez członków konsorcjum na uprawieniach, doświadczeniu, kwalifikacjach lub wykształceniu członka takiego konsorcjum, łączenie zdolności członków konsorcjum w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału ​ postępowaniu nie może następować w sposób dowolny. Liczy się rola, jaką członek grupy odegra przy realizacji w zamówienia. Wymagane zdolności powinien posiadać co najmniej ten z​ konsorcjantów, który w ramach przyjętego wewnętrznie podziału zadań, wyznaczony zostanie do realizowania danej części zamówienia, z którą wiąże się obowiązek posiadania konkretnych uprawnień, doświadczenia, kwalifikacji lub wykształcenia. W celu potwierdzenia spełnienia tych warunków wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mają obowiązek złożenia wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofertą oświadczenia, z którego wynika, które roboty budowlane, dostawy lub usługi wykonają poszczególni współwykonawcy. W odniesieniu do oferty złożonej przez Konsorcjum - Konsorcjum oświadczyło, że członek Konsorcjum, który nie ma doświadczenia i który nie wykazał spełnienia warunków udziału ​ postępowaniu będzie wykonywał aż 91% przedmiotu zamówienia, a Lider Konsorcjum, który wykazał spełnienie w warunków udziału w postępowaniu tylko 9% zamówienia. W opinii odwołującego, zamawiający powinien przedmiotowe oświadczenie co najmniej wyjaśnić lub odrzucić ofertę. Niemniej jednak z ostrożności procesowej odwołujący stawia tu zarzut naruszenia art. 226 ust.1 pkt 2) lit b) w zw. z art. 117 ust. 1, 3 i 4 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum i stawia żądanie w zakresie odrzucenia tej oferty. Nieprawidłowość postępowania zamawiającego polega na tym, że do realizacji zamówienia został prawdopodobnie dopuszczony wykonawca, które nie spełnia wymagań zamawiającego w zakresie posiadanego zamówienia, a tym samym nie jest spełniony cel jakiemu służy wprowadzenie w SW Z warunków udziału w postępowania. celem takich warunków jest minimalizowanie ryzyka powierzenia wykonania zamówienia wykonawcy niedoświadczonemu, który może je wykonać po prostu w sposób nieprawidłowy. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający wskazał, że dokumenty (protokół z załącznikami) udostępnił odwołującemu niezwłocznie. Osoba odpowiedzialna za udostępnienie dokumentów przebywała na urlopie w dniach 17-22.04.2025. Wniosek o udostępnienie wpłynął 17.04.2025 godz. 13.42. Udzielona została odpowiedź 24.04.2025 godz. 10.35. 23.04.2025 zamawiający procedował ws. odwołań, które wpłynęły 22.04. Był to okres świąteczny, w którym często pracownicy biorą urlop. Niemniej jednak zamawiający udostępnił żądane dokumenty. Zatem odwołanie w tym zakresie jest bezprzedmiotowe. Pozostałe zarzuty również są bezprzedmiotowe, ponieważ stanowią tylko i wyłącznie przypuszczenia odwołującego. Ponadto odwołujący, kiedy otrzymał już żądane dokumenty, nie wniósł ani nie uzupełnił odwołania od tych czynności, którymi w jego ocenie zamawiający naruszył prawo. Wreszcie wnioski odwołującego, tj. nakazanie unieważnienia przedmiotowego postępowania nie mają podstawy prawnej. Wniosek ten stoi także z sprzeczności z zawartym w treści odwołania zarzutem naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2) lit b) w zw. z art. 117 ust. 1, 3 i 4 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum i stawia żądanie w zakresie odrzucenia tej oferty. Skoro obecnie odwołujący dysponuje żądanymi dokumentami i w tym nie wniósł odwołania, to tym samym uznać należy, że przedstawione dokumenty nie potwierdziły tych zarzutów. Przystępujący do postępowania odwoławczego, po stronie zamawiającego, konsorcjum Lichosyt złożył pismo procesowe, w którym wskazał, iż wbrew twierdzeniom odwołującego, miał on dostęp do oferty przystępującego, na co wskazuje fakt odnoszenia się przez odwołującego do poszczególnych pozycji jego kosztorysu, który został złożony wraz z ofertą jak również kwestionowanie spełnienia przez przystępującego warunków uczestnictwa ​ postępowaniu. Ponadto, z informacji uzyskanych od zamawiającego, wiadomym jest przystępującemu, iż wgląd do w takich ofert miał, więc zarzut staje się bezprzedmiotowy i​ odwołanie w tym zakresie powinno zostać oddalone. Ponadto z informacji jakie posiada przystępujący, zamawiający już udostępnił wszystkie dokumenty wnioskowane przez odwołującego. Biorąc powyższe pod uwagę należy stwierdzić, iż brak udostępnienia odwołującemu części dokumentacji nie może być samodzielną podstawą do uznania odwołania. Po pierwsze, z tej części dokumentów, które już zostały udostępnione odwołującemu, sformułował on zarzuty i​ ewentualnie w kolejnym piśmie procesowym, już po udostępnieniu przez zamawiającego pozostałej części dokumentów, może on uzupełnić uzasadnienie w zakresie już sformułowanych zarzutów. Po drugie, jeżeli z tej część dokumentów udostępnionych przez zamawiającego już po wniesieniu odwołania, odwołujący chciałby sformułować nowe inne zarzuty, to termin na wniesienie odwołania otworzył się odwołującemu licząc od dnia udostępnienia tych dokumentów i termin ten już upłynął. Z dalszej treści odwołania wynika, i​ ż odwołujący ma wątpliwości co do 7 pozycji kosztorysu przystępującego, złożonego wraz z​ ofertą. Podniesionej przez odwołującego kwestii dotyczących kosztorysów przystępującego nie można traktować w kategoriach zarzutów. Odwołujący prowadzi tylko pewne rozważania co do prawidłowości wyceny pewnych pozycji kosztorysowych i finalnie stawia zarzut zaniechania wezwania przez zamawiającego do wyjaśnień wskazanych pozycji. Aby taki zarzut był skuteczny i mógł być podstawą do ewentualnego unieważnienia czynności wyboru oferty przystępującego, odwołujący powinien skonkretyzować zarzut w zakresie wadliwości oferty np. co do naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 lub pkt 8 ustawy Pzp, jako oferty niezgodnej z​ warunkami zamówienia lub oferty zawierającej rażąco niską cenę. Odwołujący nie postawił zarzutów naruszenia przepisów ustawy, co powoduje, iż odwołanie w tym zakresie powinno być oddalone a przystępujący nie ma możliwości ustosunkowania się do konkretnych zarzutów w kontekście naruszenia przepisów ustawy Pzp. Działając z ostrożności procesowej, przystępujący przedstawił uzasadnienie zakwestionowanych przez odwołującego pozycji kosztorysowych z zaznaczeniem, iż pozycje z przedmiaru 133 oraz 135 zawarte w piśmie odwołującego, były już wyjaśniane na etapie oceny ofert. (…). Z dalszej treści odwołania wynika również, iż odwołujący kwestionuje prawidłowość dokonanej przez zamawiającego czynności uznania za spełniony przez przystępującego, warunek uczestnictwa w przedmiotowym postępowaniu przetargowym. Przystępujący wraz z ofertą, złożył wykaz osób, którymi będzie dysponował. W zakresie spełnienia opisanego warunku, przystępujący posługiwał się Panem (…). W wyniku analizy oferty, zamawiający wezwał przystępującego do uzupełnienia dokumentów, gdyż ze złożonych dokumentów nie wynikał fakt spełnienia warunków uczestnictwa. W ocenie zamawiającego brakowało wskazania kubatury budynków oraz dokumentów na potwierdzenie należytego wykonania wykazanych robót. W wyniku uzupełnienia dokumentów przystępujący udowodnił, iż spełnia warunek określony w pkt. 8.1.4.b SW Z. Przynajmniej jedna z robót, gdzie Pan (…) pełnił funkcję kierownika budowy, spełnia wymagania zamawiającego. Jest to inwestycja pod nazwą Przebudowa i Rozbudowa budynku szpitalnego nr. 4b Szpitala Specjalistycznego im. Dr. J. Babińskiego w Krakowie. Pan (…) pełnił na tej inwestycji funkcję kierownika budowy przez 23 miesiące. Inwestycja dotyczyła kubatury 4 033,75 m3 a jej wartość opiewała na kwotę 5 058 677,67 zł. Przystępujący przyznaje, iż nie rozumie zarzutu sformułowanego przez odwołującego co do wykazania spełnienia przedmiotowego warunku i w związku z powyższym jest mu się ciężko do niego ustosunkować. Wykazana przez przystępującego inwestycja tj. Przebudowa i​ Rozbudowa budynku szpitalnego nr. 4b Szpitala Specjalistycznego im. Dr. J. Babińskiego ​ Krakowie, gdzie funkcje kierownika budowy pełnił Pan (…), spełnia warunki opisane w SW Z. Biorąc powyższe pod w uwagę, odwołanie w tym zakresie powinno zostać oddalone. Ostatnim zarzutem odwołania jest okoliczność, iż przystępujący w związku z wspólnym ubieganiem się o udzielenie zamówienia, nie wykazał warunku wiedzy i doświadczenia. ​W złożonej przez konsorcjum ofercie, przystępujący w celu wykazania spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia, powoływał się na potencjał członka konsorcjum tj. Firma Budowlano – Konserwatorska J.W.. Jednocześnie z formularza ofertowego wynikało, i​ ż członek konsorcjum wykona 9,12% zakresu prac a lider konsorcjum pozostałą część. ​W ocenie zamawiającego stanowiło to naruszenie przepisów ustawy PZP w tym art. 117 ust. 3. W związku z powyższym 08 kwietnia 2025 r. wezwał przystępującego do wyjaśnień lub uzupełnień. 15 kwietnia 2025 r. przystępujący złożył wyjaśnienia wraz z nowym podziałem wykonywanych prac – zał. nr 4. Ze złożonych dokumentów wynikało, iż prace odpowiadające warunkowi wiedzy i doświadczenia określone w pkt. 8.1.4.a wykona członek konsorcjum dysponujący odpowiednim doświadczeniem. Zgodnie z uzupełnionym oświadczeniem o​ podziale wykonywanych robót, wszystkie prace stricte związane z remontem obiektu budowlanego będącego przedmiotem postępowania wykona członek konsorcjum, tj. Firma Budowlano Konserwatorska J.W.. Czynności zamawiającego były dokonane zgodnie z przepisami Ustawy. Oświadczenie wykonawcy w zakresie podziału wykonywanych prac pomiędzy wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, zgodnie z przyjętym stanowiskiem orzecznictwa oraz doktryny, jest dokumentem podmiotowym i podlega uzupełnieniu. W związku z powyższym, biorąc pod uwagę, iż przystępujący uzupełnił poprawiony wykaz w zakresie podziału robót, należy uznać, iż spełnia on warunek określony w pkt. 8.1.4.a SWZ. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz przystępującego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są zasadne. Krajowa Izba Odwoławcza podzielając w całości stanowisko odwołującego (za wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z 25.08.2015 r., sygn. akt: XXIII Ga 1072/15: „Izba ma prawo podzielić zarzuty i​ wartościową argumentację jednego z uczestników, zgodnie z zasadą swobodnej oceny dowodów”), wskazuje, co następuje. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że zamawiający swoimi czynnościami i​ zaniechaniami doprowadził do sytuacji, w której została naruszona zasada równego traktowania wykonawców, uczciwej konkurencji oraz przejrzystości (art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp) przez ograniczenie prawa podmiotowego wykonawcy do podnoszenia zarzutów względem oceny oferty dokonanej przez zamawiającego. Czynności i zaniechania zamawiającego doprowadziły bowiem do sytuacji, gdzie odwołujący nie może podnosić zarzutów w terminie wynikającym z przepisów art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp, który stanowi, że odwołanie wnosi się w przypadku zamówień, których wartość jest mniejsza niż progi unijne, w terminie 5 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Powyższe okoliczności w ocenie Izby świadczą, iż do zaistniałej sytuacji nie doszło ​ wyniku niedochowania należytej staranności przez odwołującego i jego zaniechań w ​ zakresie ochrony własnych interesów w postępowaniu, lecz na skutek przyczyn organizacyjnych leżących po stronie w zamawiającego. Na skutek tych przyczyn zamawiający pozostawał w nieuzasadnionej obiektywnymi względami zwłoce w udostępnieniu odwołującemu dokumentów postępowania. Wykonawca nie może ponosić negatywnych konsekwencji wynikających z niewłaściwych działań zamawiającego. Jak słusznie wskazał Izba w wyroku z 08 października 2024 roku, sygn. akt KIO 3124/24 stwierdzając, że„(…) naruszenia zamawiającego mogą mieć wpływ na wynik postępowania, co jest okolicznością wystarczającą dla uwzględnienia odwołania (art. 554 ust. 1 ustawy pzp) i​ nakazania unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Izba zauważa, że Odwołujący dochował należytej staranności wnioskując o dokumenty w godzinach porannych pierwszego dnia roboczego po dokonaniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Zamawiający pozostawał w zwłoce z udostępnieniem dokumentów postępowania, czym ograniczył w sposób nieuzasadniony czas na zapoznanie się z nimi i ich weryfikację przez Odwołującego. Naruszenie zasady jawności i udostępnienia dokumentów mogą mieć więc wpływ na wynik postępowania. Odwołujący wbrew twierdzeniom Zamawiającego nie podniósł wyłącznie zarzutu w zakresie nieudostępnienia wnioskowanych dokumentów, lecz jak wynika z treści odwołania kwestionował czynność wyboru najkorzystniejszej oferty jako obarczonej wadą na skutek naruszenia przez Zamawiającego zasad wynikających z art. 18 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp czym uniemożliwił Odwołującemu dokonania weryfikacji i oceny tej czynności podjętej przez Zamawiającego. Brak udostępnienia wnioskowanych dokumentów w sposób i na zasadach przewidzianych w § 5 ust. 4 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 18 grudnia 2020 r. w sprawie protokołów postępowania oraz dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w związku z art. 74 ust 1 i 2 ustawy Pzp stanowił zaś jedynie bezpośrednią przyczynę, która doprowadziła do wskazywanej w odwołaniu w ramach zarzutu wadliwości czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Izba podziela pogląd wyrażony w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 października 2023 r. (sygn. akt KIO 2803/24), iż nie zasługuje na aprobatę, aby w jawnym postępowaniu o​ udzielenie zamówienia publicznego, Zamawiający swoim działaniem, polegającym na podejmowaniu w sposób nieprzejrzysty kolejnych czynności w postepowaniu, wpływał na uprawnienie wykonawców do dostępu do jawnych informacji, a w konsekwencji na prawo do weryfikacji czynności i ich skutecznego zakwestionowania w odpowiednim terminie w drodze środków ochrony prawnej. Izba uznała, że w okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy Zamawiający doprowadził do wypaczenia zasady jawności postępowania, co musiało skutkować uwzględnieniem odwołania. Celem zagwarantowania Odwołującemu sformułowania konkretnych zarzutów wobec dokumentów nieudostępnionych bez zbędnej zwłoki Izba nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Odwołujący uzyska tym samym uprawnienie do ewentualnego zakwestionowania dokonanej przez Zamawiającego oceny ofert oraz sformułowania zarzutów i podstawy faktyczne odwołania w tym zakresie, c​ o w konsekwencji może doprowadzić do weryfikacji jego sytuacji w przedmiotowym postępowaniu”. Izba nie podziela stanowiska zamawiającego i przystępującego, którzy twierdzili, że po przekazaniu odwołującemu protokołu z postępowania z załącznikami po terminie na wniesienie odwołania, odwołujący miałby uprawnienie do uzupełnienia odwołania o kolejne zarzuty i dodatkową argumentację, gdyż z żadnego przepisu ustawy Pzp nie wynika taka możliwość. Zdaniem Izby, dzięki powtórzonej czynności oceny i badania ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej odwołujący uzyska prawo do postawienia zarzutów w oparciu o pełną dokumentację postępowania. Tym samym będzie miał prawo do ewentualnego zakwestionowania wszystkich czynności zamawiającego, względem których odwołujący stwierdzi naruszenie przepisów ustawy Pzp. Okoliczność przeciwna doprowadziłaby do sytuacji, w której odwołujący pozbawiony byłby prawa do wniesienia odwołania w pełnym zakresie. Wszystkie pozostałe zarzuty odwołującego, podniesione w odwołaniu pozostają irrelewantne z punktu widzenia rozstrzygnięcia odwołania, gdyż były postawione bez możliwości weryfikacji czynności zamawiającego w tym zakresie. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący:……………………… …

…Sygn. akt: KIO 689/25 WYROK Warszawa, dnia 20 marca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Beata Konik Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 marca 2025 r. przez wykonawcę Cony spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Miasto Poznań, w imieniu którego postępowanie prowadzi Poznańskie Inwestycje Miejskie spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu, przy udziale uczestnika po stronie Zamawiającego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia K.R. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Projekty i Nadzory K.R. z siedzibą w Gnieźnie oraz R.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firma R.S. „RAD BUD” Przedsiębiorstwo Robót Budowlanych i Inżynierskich z siedzibą w Poznaniu, orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie w jakim zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) w zw. z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp odnosi się do posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej. 2.Oddala odwołanie. 3.Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 3.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę po 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego i Przystępującego tytułem wynagrodzenia i wydatków pełnomocnika. 3.2.Zasądza od Odwołującego na rzecz Przystępującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia K.R. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Projekty i Nadzory K.R. z siedzibą w Gnieźnie oraz R.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firma R.S.„RAD BUD”Przedsiębiorstwo Robót Budowlanych i Inżynierskich z siedzibą w Poznaniu 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia i wydatków pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………. Sygn. akt: KIO 689/25 Uzasadnienie Miasto Poznań, w imieniu którego postępowanie prowadzi Poznańskie Inwestycje Miejskie spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu, (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługi pn.: „Usługa pełnienia obowiązków Inżyniera Kontraktu wraz ze świadczeniem usług nadzoru inwestorskiego przy przygotowaniu i realizacji zadania inwestycyjnego pod nazwą: „Przebudowa Mostu Chrobrego”, nr postępowania: PIM/09/24/ZP37/2017-135. Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.). Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z 25 września 2024 r., nr publikacji ogłoszenia: 576731-2024, nr wydania Dz.U. S: 187/2024. W postępowaniu tym Cony spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu (dalej: „Odwołujący”) 3 marca 2025 r. złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 226 ust.1 pkt 2) b) ustawy Pzp w związku z art. 128 ust.1 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu, gdyż wybrany wykonawca- Konsorcjum Rakowski S. nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, w szczególności w zakresie posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej oraz spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie wykazania się doświadczeniem dla koordynatora inspektora. 2)art. 252 ust.1 ustawy Pzp przez wybór oferty, która nie jest ofertą najkorzystniejszą. W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienie czynności wyboru oferty Konsorcjum Rakowski S., 2) wezwania Wykonawcy – Konsorcjum Rakowski S. do uzupełnienia dokumentów w zakresie posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia w wysokości minimum 2.000.000,00 PLN, 3) wezwania Wykonawcy Konsorcjum Rakowski S. do uzupełnienia dokumentów w zakresie dysponowania doświadczeniem dla koordynatora inspektorów odnośnie wykazania się co najmniej 72- miesięcznym doświadczeniem w nadzorowaniu i/lub kierowaniu i/lub zarządzaniu robotami budowlanymi oraz doświadczeniem w nadzorowaniu i/lub kierowaniu i/lub zarządzaniu zespołem ludzi prowadzącym nadzór inwestorski min. 4 branż nad realizacją zakończonej inwestycji obejmujących: rozbiórkę min. 1 obiektu oraz budowę i / lub rozbudowę i / lub przebudowę i / lub remont wiaduktu lub mostu wraz z układem drogowym w ciągu drogi powiatowej (lub kategorii wyższej) o wartości prac co najmniej 75.000.000,00 PLN brutto, 4) ponowną ocenę i badanie ofert. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, co następuje. W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania i może ponieść szkodę. Następnie podał uzasadnienie prawne i faktyczne podniesionych zarzutów. Ad zarzutu naruszenia art. 226 ust.1 pkt 2) b) ustawy Pzp w związku z art. 128 ust.1 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu, gdyż wybrany wykonawca- Konsorcjum Rakowski S. nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, w zakresie w jakim zarzut odnosi się do posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej Zarzut został wycofany na posiedzeniu z udziałem stron. Ad zarzutu naruszenia art. 226 ust.1 pkt 2) b) ustawy Pzp w związku z art. 128 ust.1 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu, gdyż wybrany wykonawca- Konsorcjum Rakowski S. nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, w zakresie w jakim zarzut odnosi się do wykazania się doświadczeniem dla koordynatora inspektora. Odwołujący wskazał, że Zamawiający zgodnie z SW Z rozdział VIII ust. 2. pkt 1) lit. d) jeśli chodzi o koordynatorów – inspektorów wymagał: a) uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności inżynieryjnej mostowej i / lub w specjalności inżynieryjnej drogowej – zgodne z ustawą Prawo budowlane; b) co najmniej 72- miesięczne doświadczenie w nadzorowaniu i/lub kierowaniu i/lub zarządzaniu robotami budowlanymi; c) doświadczenie w nadzorowaniu i/lub kierowaniu i/lub zarządzaniu zespołem ludzi prowadzącym nadzór inwestorski min. 4 branż nad realizacją zakończonej inwestycji obejmujących: rozbiórkę min. 1 obiektu oraz budowę i / lub rozbudowę i / lub przebudowę i / lub remont wiaduktu lub mostu wraz z układem drogowym w ciągu drogi powiatowej (lub kategorii wyższej) o wartości prac co najmniej 75.000.000,00 PLN brutto. Odwołujący wyjaśnił, że Konsorcjum dedykowało na to stanowisko osobę Pana R.S. wskazując, iż legitymuje się doświadczeniem dotyczącym rozbudowy drogi krajowej nr 11 w zakresie budowy wiaduktów nad ulicą Inflancką oraz ulicami Chartowo /Żegrze w Poznaniu z okresem realizacji od 20.02.2015 roku do 27.10.2018 roku. Odwołujący wyjaśnił, że w odniesieniu do tak wskazanego doświadczenia Zamawiający powziął wątpliwości i zwrócił się do wykonawcy o wyjaśnienia pismem z dnia 9 stycznia 2025 roku cyt: „Zamawiający zwraca się z prośbą o wyjaśnienie (wskazanie) w odniesieniu do osoby zaproponowanej na stanowisku Koordynatora inspektorów – Pana R.S.. i wskazania na potwierdzenie posiadania doświadczenia w nadzorowaniu / kierowaniu / zarządzaniu zespołem ludzi prowadzącym nadzór inwestorski min. 4 branż nad realizacją zakończonej inwestycji obejmujących: rozbiórkę min. 1 obiektu oraz budowę, rozbudowę, przebudowę, remont wiaduktu lub mostu wraz z układem drogowym w ciągu drogi powiatowej (lub kategorii wyższej) o wartości prac co najmniej 75.000.000,00 PLN brutto roboty budowlanej pn.: Rozbudowa drogi krajowej nr 11 w zakresie budowy wiaduktów nad ulicą Inflancką oraz ulicami Chartowo / Żegrze w Poznaniu. Okres realizacji: od 20 .02. 2015 do 27. 10. 2018 wartość: 146 873 321,44 zł brutto. Zamawiający prosi o wykazanie - w oparciu o jakie podstawy formalne wykonywania nadzoru i koordynowania inspektorów na stanowisku Koordynatora inspektorów Wykonawca wskazuje ww. doświadczenie dla zaproponowanej osoby (umowa, zlecenie, jeśli zatrudnienie u innego Wykonawcy – jaka była podstawa prawna i faktyczna do wykonywania obowiązków koordynowania inspektorów m.in. wykonujących obowiązki wynikające z ustawy Prawo budowlane). Jeśli Wykonawca powołuje się na zatrudnienie u innego podmiotu – Zamawiający prosi o wskazanie zakresu obowiązków i zakresu wykonywanych czynności potwierdzające umocowanie do koordynacji inspektorów m.in. wykonujących obowiązki wynikające z ustawy Prawo budowlane.” Odwołujący podał, że w odpowiedzi na powyższe Wykonawca dołączył między innymi kartę stanowiska pracy 2015/2016 Pracownik Poznańskich Inwestycji Miejskich Sp. z o.o , ogłoszenie o pracę na stanowisko kierownika projektu i definicję kierownika projektu zgodnie z Wikipedią. W ocenie Odwołującego te wszystkie przedstawione dokumenty wskazują, że Pan R.S. nie posiada wymaganego doświadczenia. Po pierwsze Odwołujący zwrócił uwagę, iż Zamawiający wymagał określonego doświadczenia na określonej inwestycji, a nie ogólnego doświadczenia. Odwołujący podkreślił, że Zamawiający wymagał doświadczenia co najmniej 72- miesięczne w nadzorowaniu i/lub kierowaniu i/lub zarządzaniu robotami budowlanymi. Zdaniem Odwołującego, dokumenty złożone przez Konsorcjum w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 9.01.2025 roku potwierdzają wręcz, że Pan R.S. nie posiada doświadczenia w zakresie nadzorowania, czy kierowania czy też zarządzania robotami budowlanymi. W ocenie Odwołującego wszystkie dokumenty potwierdzają, że osoby zatrudnione w PIM posiadają doświadczenie w zakresie formalnym, ale nie co do samego zarządzania/kierowania itd. robotami budowlanymi. Odwołujący wskazał, że zgodnie z dowodem w postaci ogłoszenia o pracę kierownik projektów w PIM ma obowiązki formalne, a nie związane z robotami budowlanymi: Zdaniem Odwołującego zarządzanie pod względem formalnym itd. z uwzględnieniem koordynacji pomiędzy stronami, kontrola budżetu, czy przygotowanie raportów to nie jest zarządzanie/kontrolowanie czy nadzorowanie robotami budowlanymi. Odwołujący wskazał ponadto, że nawet jeśli odnieść to do kolejnego dowodu, a mianowicie dowodu dotyczącego bezpośrednich obowiązków Pana R.S. jako kierownika projektu to mamy do czynienia z ewentualnym nadzorem pośrednim, a nie bezpośrednim. Wskazując za Konsorcjum podkreślone przez niego wybrane punkty z karty stanowiska pracy 2015/2016 dla kierownika projektu: to obowiązek pracowniczy kierownika projektu dotyczy nadzoru nad koordynatorem nadzoru inwestorskiego czy inżynierem kontraktu, ale to inżynier kontraktu czy inspektor nadzoru czy koordynator nadzoru zarządzają/ nadzorują czy też koordynują robotami budowlanymi. To oni sprawują nadzór nad wykonawcami, którzy wykonują roboty budowlane, a zatem to oni mają doświadczenie w nadzorowaniu/kierowaniu czy też zarządzaniu robotami budowlanymi. Kierownik projektu, który ma takie obowiązki pracownicze, jak przedstawione przez Wykonawcę Konsorcjum może, zdaniem Odwołującego, mieć co najwyżej doświadczenie w kierowaniu/ nadzorowaniu czy też zarządzaniu usługami. Odwołujący wskazał, że jeśli sprawuje nadzór nad inżynierem kontraktu czy koordynatorem nadzoru inwestorskiego to nie ma doświadczenia w kierowaniu itd. robotami budowlanymi, a w kierowaniu/zarządzaniu usługami, bo zarówno inżynier kontraktu jak i inspektor nadzoru inwestorskiego świadczą usługi. Kierownik projektu w świetle powyższego sprawuje nadzór formalny nad osobami umocowanym do sprawdzania jakości wykonanych robót i użytych materiałów, ale sprawdzania jakości robót budowlanych i użytych materiałów przez wykonawcę dokonuje najczęściej właśnie inspektor nadzoru. (art. 25 pkt 2) Prawa budowlanego). Z powyższego Odwołujący wywiódł, że skoro kierownik projektu w jednostce – PIM ma nadzór nad inspektorami nadzoru to ma nadzór nad osobami wykonującymi usługi, a nie roboty budowlane. Nie jest to zatem w ocenie Odwołującego doświadczenie, jakiego wymagał Zamawiający. Podobnie wskazał Odwołujący w odniesieniu do innych zaznaczonych przez Konsorcjum fragmentów z karty stanowiska pracy 2015/2016, określonych jako uzupełniające: W odniesieniu do punktu 10 Odwołujący wskazał taką samą argumentacje jak powyżej, jeśli kierownik ma nadzór nad osobami wykonującymi usługi to nie ma możliwości, aby miał doświadczenie w nadzorowaniu robotami budowlanymi. Można, zdaniem Odwołującego, określić to w ten sposób, że ten pełny bezpośredni nadzór nad wykonawcami, którzy wykonują roboty budowlane mają właśnie inspektorzy nadzoru, a ich zakres obowiązków nad zarządzaniem i wykonywaniem robót budowlanych określa ustawa. Ewentualny nadzór nad inspektorami to nadzór nad ich usługami mający aspekt tylko formalny, bo kierownik projektu z ramienia zamawiającego nie może ingerować w zakres wykonywania robót budowlanych i w zakres obowiązków określonych ustawą Prawo budowlane. Stąd ma doświadczenie pośrednie, ale tylko w odniesieniu do świadczonych usług, a nie robót budowlanych. Zdaniem Odwołującego, strona z Wikipedii dostarczona przez Konsorcjum także potwierdza powyższe, że kierownik projektów może zarządzać różnymi projektami w wielu branżach, głównie właśnie w zakresie usług czy czasem dostaw. Kierownikiem projektów można być w wielu branżach, ale tylko osoba, która zarządza pracą wykonawców realizujących roboty budowlane, koordynuje nimi czy nadzoruje może zdobyć doświadczenie w zakresie robót budowlanych. Wobec powyższego Odwołujący wskazał, że Pan R.S. nie wykazał 72 miesięcznego doświadczenia w zakresie co najmniej 72- miesięcznego doświadczenia w nadzorowaniu i/lub kierowaniu i/lub zarządzaniu robotami budowlanymi. W ocenie Odwołującego nie wykazał żadnego nawet miesięcznego doświadczenia w nadzorowaniu i/lub kierowaniu i/lub zarządzaniu robotami budowlanymi. W zakresie kolejnego postawionego przez Zamawiającego warunku udziału w postępowaniu Odwołujący wskazał, że Zamawiający wymagał doświadczenia w nadzorowaniu i/lub kierowaniu i/lub zarządzaniu zespołem ludzi prowadzącym nadzór inwestorski min. 4 branż nad realizacją zakończonej inwestycji obejmujących: rozbiórkę min. 1 obiektu oraz budowę i / lub rozbudowę i / lub przebudowę i / lub remont wiaduktu lub mostu wraz z układem drogowym w ciągu drogi powiatowej (lub kategorii wyższej) o wartości prac co najmniej 75.000.000,00 PLN brutto. W odniesieniu do powyższego wybrany Wykonawca – Konsorcjum wskazał iż zdobył przedmiotowe doświadczenie na inwestycji dotyczącej rozbudowy drogi krajowej nr 11 w zakresie budowy wiaduktów nad ulicą Inflancką oraz ulicami Chartowo / Żegrze w Poznaniu. Odwołujący zwrócił uwagę, że jeśli chodzi o pełnienie usługi nadzoru inwestorskiego to przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego wygrała firma MOSTY Biuro Inżynierskie A.U., ul. Witaszka 13, 61407 Poznań. (). Zatem pełnienie nadzoru inwestorskiego na tej inwestycji wykonywał wykonawca MOSTY Biuro Inżynierskie A.U., natomiast jak twierdzi samo Konsorcjum Pan R.S. był w tym czasie pracownikiem Zamawiającego (PIM). Przenosząc powyższe na warunek udziału w postępowaniu Odwołujący wskazał, że Zamawiający wymagał doświadczenia w nadzorowaniu i/lub kierowaniu i/lub zarządzaniu zespołem ludzi prowadzącym nadzór inwestorski min. 4 branż. Odwołujący wskazał, że nadzór inwestorski jak wynika z Prawa budowlanego prowadzą inspektorzy nadzoru. Ich obowiązki zostały wskazane w art. 25 Prawa budowlanego, a uprawienia w art. 26 Prawa budowlanego. Natomiast w art. 27 Prawa budowlanego wskazano, że przy budowie obiektu budowlanego, wymagającego ustanowienia inspektorów nadzoru inwestorskiego w zakresie różnych specjalności, inwestor wyznacza jednego z nich jako koordynatora ich czynności na budowie. Odwołujący podniósł, że jak sama nazwa postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wskazuje, mamy do czynienia z pełnieniem nadzoru inwestorskiego wielobranżowego nad robotami, a zatem w takiej sytuacji należało wyłonić koordynatora inspektorów nadzoru inwestorskiego. W świetle powyższego to koordynator inspektorów nadzoru inwestorskiego kierował/zarządzał/lub nadzorował zespołem ludzi (inni inspektorami nadzoru inwestorskiego). W ocenie Odwołującego, Pan R.S. nie mógł być koordynatorem inspektorów na przedmiotowej inwestycji, bowiem jak wskazał w tym czasie pracował u Zamawiającego (PIM). Odwołujący podkreślił, że w postawionym warunku Zamawiający wyraźnie wskazał, iż wymaga doświadczenia w kierowaniu/nadzorowaniu/zarządzaniu zespołem ludzi prowadzącymi nadzór inwestorski na określonej inwestycji o wartości 75 mln brutto. Odwołujący wskazał, że takie zarządzanie zespołem ludzi prowadzącymi nadzór inwestorski mogła prowadzić tylko jedna osoba, co wynika wprost z art. 27 Prawa budowlanego. Tylko zatem koordynator inspektorów nadzoru inwestorskiego może wykazywać się takim doświadczeniem. Wykonawca – Konsorcjum w wyjaśnieniach do Zamawiającego wprost sam oświadcza, iż Pan R.S. był tylko kierownikiem projektu w PIM. Zdaniem Odwołującego, nigdzie zatem nie zostało wskazane, czy też wykazane, że na przedmiotowej inwestycji Pan S. był koordynatorem inspektorów nadzoru inwestorskiego, a tym samym ma doświadczenie w zakresie zarządzania zespołem osób sprawujących nadzór inwestorski. Przenosząc powyższe na przedłożone dokumenty przez Konsorcjum dotyczące stanowiska pracy kierownika projektu Odwołujący wskazał, że Pan S. mógł jedynie nadzorować osoby takie jak inżynier kontraktu, inżynier koordynator, ale nie zarządzał czy koordynował inspektorami nadzoru inwestorskiego. Odwołujący nie wyklucza, że może w jakimś konkretnym przypadku mógł zarządzać inspektorami nadzoru, ale w tym postępowaniu Zamawiający postawił warunek, by nadzorowanie/zarządzanie inspektorami odbyło się na tej konkretnej inwestycji, a na tej konkretnej inwestycji był wybrany koordynator inspektorów nadzoru, który zarządzał inspektorami. Na potwierdzenie powyższego Odwołujący podał, że przedstawi na rozprawie dokumenty, natomiast w odwołaniu wskaże jedynie wyciągi z postępowania dotyczącego pełnienia nadzoru inwestorskiego na inwestycji dotyczącej rozbudowy drogi krajowej nr 11 w zakresie budowy wiaduktów nad ulicą Inflancką oraz ulicami Chartowo / Żegrze w Poznaniu. Na potwierdzenie powyższego Odwołujący wskazał na: Wyciąg ze specyfikacji przedmiotowego postępowania, gdzie wskazano w pkt 3.2 na zakres obowiązków Koordynatora Zespołu Nadzorującego. A zatem to z ramienia wykonawcy prowadzono kierowanie i koordynację pracy zespołu Inspektorów Nadzoru. Jeśli chodzi o obowiązki Zamawiającego na tej przedmiotowej inwestycji to Odwołuący wskazał, że w umowie nie wskazano żadnych obowiązków dla kierownika projektu, a tym bardziej nie wskazano obowiązku zarządzania/kierowania, czy też nadzorowania osobami sprawującymi nadzór inwestorski. W § 2 ust.1 umowy wskazano tylko, że osobą nadzorującą wykonanie przedmiotu zamówienia ze strony Zamawiającego będzie Pan M.G.. Na marginesie Odwołujący wskazuje tylko, że Pan R.S. nie pojawia się nawet w projekcie umowy. Niezależnie jednak od powyższego, Odwołujący wskazał, że biorąc pod uwagę § 2 ust.1 umowy to ewidentnie widać, iż kierownik projektu miał nadzorować wykonanie przedmiotu zamówienia, a nie zarządzać/kierować czy nadzorować prace inspektorów nadzoru inwestorskiego. Odwołujący wskazał ponadto, iż dysponuje kolejnym dokumentem z którego wynika, iż kierownikiem tego projektu był Pan M.G.. Odwołujący podał, że jest to jednak okoliczność drugorzędna, ponieważ najistotniejszy jest fakt, że Pan R.S. nie posiada wymaganego doświadczenia w zakresie doświadczenia w nadzorowaniu i/lub kierowaniu i/lub zarządzaniu zespołem ludzi prowadzącym nadzór inwestorski min. 4 branż nad realizacją zakończonej inwestycji obejmujących: rozbiórkę min. 1 obiektu oraz budowę i / lub rozbudowę i / lub przebudowę i / lub remont wiaduktu lub mostu wraz z układem drogowym w ciągu drogi powiatowej (lub kategorii wyższej) o wartości prac co najmniej 75.000.000,00 PLN brutto z uwagi na to, że na wskazanej przez niego inwestycji dotyczącej rozbudowy drogi krajowej nr 11 w zakresie budowy wiaduktów nad ulicą Inflancką oraz ulicami Chartowo / Żegrze w Poznaniu nigdy nie koordynował/zarządzał czy kierował zespołem ludzi prowadzącym nadzór inwestorski minimum 4 branż. Odwołujący przypomniał, że jak wskazano powyżej Pan R.S. nie posiada także doświadczenia zakresie co najmniej 72- miesięcznego doświadczenia w nadzorowaniu i/lub kierowaniu i/lub zarządzaniu robotami budowlanymi. Wobec powyższego z uwagi na niespełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej oraz doświadczenia dla koordynatora inspektora Zamawiający winien wezwać wybranego wykonawcę do uzupełnienia dokumentów w tym zakresie. W złożonej pismem z 13 marca 2025 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający uwzględnił odwołanie w całości. W piśmie procesowym z 14 marca 2025 r. Zgłaszający przystąpienie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia K.R. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Projekty i Nadzory K.R. z siedzibą w Gnieźnie oraz R.S. prowadzący działalność gospodarczą pod firma R.S. „RAD BUD” Przedsiębiorstwo Robót Budowlanych i Inżynierskich z siedzibą w Poznaniu, przedstawili stanowisko wobec zarzutów odwołania wnosząc o oddalenie odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza (dalej:„Izba” lub „KIO”), rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy ustaliła, co następuje. Odwołującemu zgodnie z treścią w art. 505 ustawy Pzp przysługują środki ochrony prawnej, ponieważ jest wykonawcą biorącym udział w postępowaniu o to zamówienie publiczne. Do przedmiotowego postępowania odwoławczego przystąpienie w charakterze uczestnika postępowania, po stronie Zamawiającego, w ustawowym terminie, skutecznie zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia K.R. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Projekty i Nadzory K.R. z siedzibą w Gnieźnie oraz R.S. prowadzący działalność gospodarczą pod firma R.S. „RAD BUD” Przedsiębiorstwo Robót Budowlanych i Inżynierskich z siedzibą w Poznaniu. (dalej: „Przystępujący”). Przedmiotowe postępowanie odwoławcze toczy się w wyniku wniesienia przez Przystępującego sprzeciwu od uwzględnienia odwołania przez Zamawiającego. Wobec wycofania przez Odwołującego zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) w zw. z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie w jakim zarzut odnosi się do posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej, Izba umorzyła w tej części postępowanie odwoławcze. W pozostałym zakresie odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555 ustawy Pzp), podtrzymanych na rozprawie z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2453). Izba przy rozpoznaniu sprawy miała na uwadze ponadto stanowiska Stron i Przystępującego zaprezentowane zarówno w pismach procesowych, w tym w odpowiedzi na odwołania jak i podczas rozprawy oraz złożone dowody. Izba ustaliła następujące okoliczności faktyczne jako istotne dla rozstrzygnięcia sprawy. Na podstawie treści specyfikacji warunków (dalej: „SWZ”) zamówienia ustalono, że w rozdziale VIII ust. 2 pkt 1 lit. d) zamawiający wymagał, aby wykonawca skierował do realizacji zamówienia zespół składający się co najmniej z następujących osób: 1)Koordynator inspektorów, 2)Inspektor robót drogowych, 3)Inspektor robót mostowych, 4)Inspektor robót konstrukcyjnych, 5)Inspektor robót sanitarnych, 6)Inspektor robót elektrycznych/elektroenergetycznych, 7)Inspektor robót elektroenergetycznych (w zakresie trakcji), 8)Inspektor robót teletechnicznych, 9)Inspektor robót torowych, 10)Inspektor ds. zieleni, 11)Inspektor ds. antykorozji, 12)Inspektor ds. pomiarów geodezyjnych, 13)Specjalista ds. rozliczeń, 14)Koordynator nadzoru archeologicznego. Wymagania wobec osoby na stanowisko Koordynator inspektorów, zostały opisane w następujący sposób: „a) uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności inżynieryjnej mostowej i / lub w specjalności inżynieryjnej drogowej – zgodne z ustawą Prawo budowlane; b) co najmniej 72- miesięczne doświadczenie w nadzorowaniu / kierowaniu / zarządzaniu robotami budowlanymi; c) doświadczenie w nadzorowaniu / kierowaniu / zarządzaniu zespołem ludzi prowadzącym nadzór inwestorski min. 4 branż nad realizacją zakończonej inwestycji obejmujących: rozbiórkę min. 1 obiektu oraz budowę, rozbudowę, przebudowę, remont wiaduktu lub mostu wraz z układem drogowym w ciągu drogi powiatowej (lub kategorii wyższej) o wartości prac co najmniej 75.000.000,00 PLN brutto;”. Przystępujący w złożonym wraz z ofertą wykazie osób wskazał do pełnienia tej funkcji pana R.S., wskazując że nabył on wymagane w warunku doświadczenie przy zadaniu „Rozbudowa drogi krajowej nr 11 w zakresie budowy wiaduktów nad ulicą Inflancką oraz ulicami Chartowo/Zegrze w Poznaniu. Okres realizacji od 20.02.2015 do 27.10.2018, wartość: 146 873 321,44 zł brutto”. Pismem z 9 stycznia 2025 r. Zamawiający wezwał Przystępującego m.in. do wyjaśnienia „(…) w oparciu o jakie podstawy formalne wykonywania nadzoru i koordynowania inspektorów na stanowisku Koordynatora inspektorów Wykonawca wskazuje ww. doświadczenie dla zaproponowanej osoby (umowa, zlecenie, jeśli zatrudnienie u innego Wykonawcy – jaka była podstawa prawna i faktyczna do wykonywania obowiązków koordynowania inspektorów m.in. wykonujących obowiązki wynikające z ustawy Prawo budowlane). Jeśli Wykonawca powołuje się na zatrudnienie u innego podmiotu – Zamawiający prosi o wskazanie zakresu obowiązków i zakresu wykonywanych czynności potwierdzające umocowanie do koordynacji inspektorów m.in. wykonujących obowiązki wynikające z ustawy Prawo budowlane.”. W piśmie z 15 stycznia 2025 r. Przystępujący udzielił wyjaśnień. Pismem z 12 lutego 2025 r. Zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Przystępującego. Izba zważyła co następuje. Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Istotne znaczenie dla oceny zasadności zarzutu miało po pierwsze, brzmienie spornego warunku udziału w postępowaniu oraz jego wykładania a po drugie, ocena dowodów, na które powołały się strony. Odnosząc się do brzmienia warunku udziału w postępowaniu, tj. Koordynator inspektorów ma spełniać następujące wymagania: „a) uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności inżynieryjnej mostowej i / lub w specjalności inżynieryjnej drogowej – zgodne z ustawą Prawo budowlane; b) co najmniej 72- miesięczne doświadczenie w nadzorowaniu / kierowaniu / zarządzaniu robotami budowlanymi; c) doświadczenie w nadzorowaniu / kierowaniu / zarządzaniu zespołem ludzi prowadzącym nadzór inwestorski min. 4 branż nad realizacją zakończonej inwestycji obejmujących: rozbiórkę min. 1 obiektu oraz budowę, rozbudowę, przebudowę, remont wiaduktu lub mostu wraz z układem drogowym w ciągu drogi powiatowej (lub kategorii wyższej) o wartości prac co najmniej 75.000.000,00 PLN brutto;”, przy czym sporne jest w sprawie spełnienie przez p. R.S. wymagań z litery b) i c). Z uzasadnienia zarzutu wynika, że Odwołujący akcentuje konieczność spełnienia wymogu wskazanego w lit. b) odnoszącego się do doświadczenia w nadzorowaniu/kierowaniu/zarządzaniu w kontekście robót budowlanych oraz w lit c) odnoszącego się do doświadczenia w nadzorowaniu/kierowaniu/zarządzaniu w kontekście zespołu ludzi prowadzącym nadzór inwestorski. Odwołujący podniósł, że spełnienie ww. wymagać musi być oceniane w świetle przepisów ustawy Prawo budowlane. W ocenie Izby taki sposób interpretacji nie jest uprawniony w świetle brzmienia warunku. Zwrócić należy bowiem uwagę, że nie wynika to wprost z brzmienia warunku. Okoliczność, że w lit. a) Zamawiający odnosi się wprost do ustawy Prawo budowlane, czego już nie robi w lit b) i c), tym bardziej potwierdza zasadność takiego stanowiska. Odnosząc się do złożonych w sprawie dowodów, Odwołujący przedstawił dokumenty zamówienia dla zadania „Pełnienie nadzoru inwestorskiego wielobranżowego nad robotami budowlanymi przebudowy obiektów inżynierskich w ciągu ul. Krzywoustego (DK11) nad ul. Inflancką i ul. Chartowo w Poznaniu, postępowanie nr PIM/02/15/ZP9/XIX”tj. SW Z oraz wzór umowy, z których wywodzi, że p.R., który w ww. postępowaniu pełnił funkcję Kierownika budowy i reprezentował Zamawiającego, nie nabył doświadczenia jako koordynator inspektorów, ponieważ tą funkcję na spornym zadaniu pełnił p. A.U.. W tym miejscu Izba wskazuje, że warunki udziału w postępowaniu, którego dotyczą powyższe dowody miały inną konstrukcję niż w tym postępowaniu, na co słusznie zwrócił uwagę Przystępujący. Ponadto warunek brzmi „doświadczenie w nadzorowaniu/kierowaniu/zarządzeniu zespołem ludzi prowadzącym nadzór inwestorski (…)” a zatem nie o „pełnienie usługi nadzoru inwestorskiego”, lecz nadzorowanie/kierowanie/zarządzenie zespołem ludzi prowadzącym taki nadzór. Przystępujący złożył dowody w postaci korespondencji email, uchwały nr 48/Zarząd/2015protokołów ze spotkań koordynacyjnych, raportów miesięcznych, protokołów odbioru, kart stanowisk pracy, z których wywodzi, że p. R.S. nabył doświadczenie wymagane w warunku. Na podstawie powyższych dokumentów Izba ustaliła, że od 15 października 2015 r. powierzono panu R.S. pełnienie obowiązków Kierownika projektów dla inwestycji „Przebudowa ul. Krzywoustego w Poznaniu na odc. od ul Pleszewskiej do autostrady A2(DK11) – przebudowa obiektów inżynierskich nad ul. Inflancką i ul. Chartowo” oraz „Budowa węzła drogowego DĘBIEC”(vide dowód nr 2). Zatem Przystępujący wykazał, że p. R.S. pełnił na spornej inwestycji funkcję Kierownika projektu. Z przedstawionej korespondencji email (vide dowód nr 1) wynika, że p. R.S. organizował z ramienia Zamawiającego proces budowlany, w tym oczekiwał informowania go o wszelkich planach zmian we wprowadzanych organizacjach ruchu, przesunięć terminów czy zmian rozkładów jazdy komunikacji (vide email z 26 listopada 2015 r.); potwierdzał zaistnienie konieczności wykonania robót, informował o terminach przekazania dokumentacji, informował o konieczności nadania biegu sprawom formalno – prawnym (vide email z 21 grudnia 2015), organizował spotkania w siedzibie Zamawiającego w celu ustaleń z wykonawcą (vide email z 15 stycznia 2016), organizacją przeglądów technicznych (vide email z 12 października 2017 r.) organizacją spotkać w celu rozszerzenia zakresu prac (vide email z 6 kwietnia 2017 r.). Dowody w postaci protokołów ze spotkań koordynacyjnych wskazują na czynności podejmowane przez ich poszczególnych uczestników, w tym przez pana R.S.. Ze złożonych dowodów wynika także, że funkcję Koordynatora Zespołu Nadzorującego pełnił na tej inwestycji p. A.U.. Protokoły odbioru potwierdzają, że p.R. uczestniczył w odbiorach prac. Z dowodu nr 7 tj. opisów stanowisk pracy wynika, że celem pracy p. R.S. był m.in. nadzór, koordynacja i realizacja powierzonego zadania inwestycyjnego. Z treści tego dowodu wynika wprost, że podstawowym obowiązkiem pana R.S. na stanowisku koordynatora/kierownika projektu był m.in. bezpośredni nadzór nad wybranym Inżynierem kontraktu/Koordynatorem nadzoru inwestorskiego w zakresie realizowanych projektów. Natomiast uzupełniające obowiązki – na etapie realizacji projektu to m.in. nadzorowanie osób, które realizują projekt w szczególności Inżyniera kontraktu, Inżyniera Koordynatora lub Inspektorów nadzoru inwestorskiego. Mając na uwadze powyższe, Izba doszła do przekonania, że odwołanie jest niezasadne. Złożone przez Przystępującego dowody są wystarczające dla uznania, że Przystępujący spełnia warunek zarówno w zakresie wymagania wskazane w lit. b) oraz wymagania z lit. c). W ocenie Izby skoro p.R. był Kierownikiem projektu na inwestycji budowlanej, to uznać należy, że nabył on doświadczenie w nadzorowaniu/kierowaniu/zarządzaniu robotami budowlanymi. Okoliczność, że nie było to w ocenie Odwołującego nadzorowanie/kierowanie/zarządzaniu bezpośrednie nie ma w ocenie Izby znaczenia przy takim sfomułowaniu warunku. Skoro Zamawiający odwołał się w treści warunku do konkretnych kompetencji/doświadczenia i nie wskazał, że miały one zostać nabyte w określony sposób, czy na określonych stanowiskach (jak miało to miejsce w dokumentach zamówienia złożonych jako dowody przez Odwołującego), to nie ma w ocenie Izby podstaw do interpretowania spornego warunku w taki sposób. Podobnie sytuacja wygląda w przypadku warunku opisanego w lit. c). W ocenie Izby dla jego spełnienia wystarczające jest wykazanie, że p.R. pełnił nadzór/kierował/zarządzał pracą Koordynatora inspektorów, ponieważ przekładało się to również na pracę poszczególnych inspektorów. Ponadto ze złożonego zakresu obowiązków wynika wprost, że obejmował on m.in. „nadzorowanie osób, które realizują projekt w szczególności Inżyniera Kontraktu, Inżyniera Koordynatora lub Inspektorów Nadzoru inwestycyjnego”, a także „bezpośredni nadzór nad wybranym Inżynierem kontraktu/Koordynatorem nadzoru inwestorskiego w zakresie realizowanych projektów”. Ponadto pozostałe złożone dowody również potwierdzają pełnienie nadzoru i zarządzanie pracą inspektorów nadzoru (vide dowód 4). Tym samym Izba uznała stanowisko Przystępującego zawarte w piśmie procesowym (vide w szczególności w pkt 39 – 45 oraz 54 – 58, a także punkty odnoszące się do omówienia dowodów, na które Przystępujący się powołał). Ponownie podkreślić należy, co słusznie również akcentował Przystępujący, że Zamawiający opisał warunki na dużym poziomie ogólności, nie odwołując się przy tym do konieczności nabycia wymaganych kompetencji w określony sposób czy na określonych stanowiskach. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) oraz § 8 ust. 2 związku z § 2 ust. 1 pkt 2 w zw. z §5 1) i 2) lit b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji. Przewodnicząca:……………………. …

…Sygn. akt: KIO 1646/23 POSTANOWIENIE z dnia 22 czerwca 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Irmina Pawlik po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestników w dniu 22 czerwca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 czerwca 2023 r. przez wykonawcę Asseco Data Systems Spółka Akcyjna z siedzibą w Gdańsku wpostępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Narodowy Bank Polski z siedzibą w Warszawie postanawia: 1.umarza postępowanie odwoławcze; 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego Asseco Data Systems Spółka Akcyjna z siedzibą w Gdańsku kwoty 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………….……… Sygn. akt: KIO 1646/23 Uzasadnie nie Narodowy Bank Polski z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie w trybie podstawowym pn. „Zakup kart elektronicznych dla użytkowników systemu DOCert” (nr ref. SEZ/DKRZ-W PO2-TN241-0087/DB/23). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 28 marca 2023 r. pod numerem 2023/BZP 00154220/01. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm., dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza progów unijnych, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. W dniu 7 czerwca 2023 r. wykonawca Asseco Data Systems Spółka Akcyjna z siedzibą w Gdańsku (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty wykonawcy ITRUN Consulting Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 w zw. z art. 252 ust. 1 ustawy Pzp poprzez nieodrzucenie oferty wybranego wykonawcy w związku z tym, że złożył ogólnikowe i nierzetelne wyjaśnienia w zakresie wyliczenia ceny, nie poparte kompletem dowodów na potwierdzenie wyliczeń, tym samym wykonawca nie wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty ww. wykonawcy, dokonania ponownej oceny ofert, odrzucenia oferty wykonawcy ITRUN i dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej. Zamawiający w piśmie z dnia 20 czerwca 2023 r. oświadczył, iż uwzględnia w całości zarzuty odwołania i wniósł o umorzenie postępowania na podstawie art. 522 ust. 1 ustawy Pzp. Izba ustaliła, iż Zamawiający w dniu 7 czerwca 2023 r. przekazał odwołanie wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu za pomocą środków komunikacji elektronicznej. W terminie wskazanym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba uznała, że zachodzą podstawy do umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o art. 522 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z treścią tego przepisu w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. W przedmiotowym postępowaniu odwoławczym Zamawiający uwzględnił zarzuty odwołania w całości, natomiast po jego stronie w ustawowym terminie nie przystąpił do postępowania odwoławczego żaden wykonawca, co wyczerpuje dyspozycję ww. przepisu i obliguje Izbę do umorzenia postępowania odwoławczego. Powyższe powoduje zakończenie postępowania odwoławczego bez merytorycznego rozpoznania zarzutów odwołania. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 522 ust. 1 ustawy Pzp umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia zgodnie z art. 568 pkt 3 ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:………………………………. …

…Sygn. akt: KIO 513/22 POSTANOWIENIE z dnia 11 marca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Osiecka po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 11 marca 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 lutego 2022 r. przez wykonawcę MELVIT Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Krajowy Ośrodek Wsparcia Rolnictwa z siedzibą w Warszawie postanawia: 1. odrzucić odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę MELVIT Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę MELVIT Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 513/22 Krajowy Ośrodek Wsparcia Rolnictwa z siedzibą w Warszawie, dalej „Zamawiający”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. Dostawa artykułów spożywczych do magazynów organizacji partnerskich w ramach Programu Operacyjnego Pomoc Żywnościowa 2014-2020 Podprogram 2021 koszyk 1 w podziale na części. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), dalej: „ustawa Pzp”. W dniu 24 lutego 2022 r. wykonawca MELVIT Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, dalej „Odwołujący”, wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie, w zakresie części drugiej zamówienia, od: 1) niezgodnej z przepisami ustawy czynności, podjętej w postępowaniu przez Zamawiającego, polegającej na wyborze oferty złożonej przez „AGROL” Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe Sp. z o.o. z siedzibą w Raciążu, która to oferta w istocie nie stanowiła oferty najkorzystniejszej, 2) zaniechania przez Zamawiającego podjęcia czynności w postępowaniu, do której ten był zobowiązany przepisami ustawy, tj. zaniechania następujących czynności: (i) podjęcia działań w celu wyjaśnienia wpływu wskazanych przez Odwołującego okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19 na należyte wykonanie umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz (ii) uzgodnienia lub podjęcia z Odwołującym negocjacji w celu uzgodnienia zmiany warunków umowy w sprawie zamówienia publicznego, zwłaszcza biorąc pod uwagę intencję Odwołującego zawarcia z Zamawiającym umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach, które w dalszym ciągu są najkorzystniejsze dla Zamawiającego niż kolejna oferta wyłoniona w toku postępowania złożona przez „AGROL” Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe Sp. z o.o. z siedzibą w Raciążu. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i: 1) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej spośród ofert pozostałych w postępowaniu, o której Odwołujący powziął wiedzę w skutek pisma Zamawiającego z dnia 14 lutego 2022 r., tj. uznanie oferty złożonej przez „AGROL” Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe Sp. z o.o. z siedzibą w Raciążu jako oferty najkorzystniejszej; 2) nakazanie Zamawiającemu wykonania czynności polegającej na podjęciu negocjacji z Odwołującym w przedmiocie uzgodnienia zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego objętego postępowaniem z uwagi na wystąpienie okoliczność związanych z wystąpieniem COVID-19, wpływających na należyte wykonanie umowy; ewentualnie, w przypadku nie uznania wniosków z pkt 1) i 2) powyżej, o: 3) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania oraz dokonania zwrotu wadium Odwołującemu ewentualnie, w przypadku nie uznania wniosków z pkt 1) - 3) powyżej, o: 4) nakazanie Zamawiającemu zwrotu wadium Odwołującemu bez unieważnienia postępowania ze względu na wybranie innej najkorzystniejszej oferty i fakt, że nie zawarcie umowy z Odwołującym nie nastąpiło z przyczyn leżących po stronie Odwołującego. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Izba ustaliła, iż Zamawiający przekazał kopię odwołania innym wykonawcom w dniu 25 lutego 2022 r. W terminie wynikającym z art. 525 ust. 1 ustawy Pzp do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca. Ponadto, Izba ustaliła, iż ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2021/S 151-399474 w dniu 6 sierpnia 2021 r. Przedmiot zamówienia został podzielony na 6 części, tj.: 1) makaron jajeczny świderki, 2) kasza jęczmienna, 3) mleko UHT, 4) szynka drobiowa, 5) filet z makreli w oleju, 6) cukier biały. Otwarcie ofert nastąpiło 9 września 2021 r. Oferty w zakresie części 2 złożyło trzech wykonawców, w tym Odwołujący, który wskazał, iż zrealizuje zamówienie w kwocie 2.983.780,80 zł. Pismem z dnia 14 października 2021 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Postępowanie podlegało, zgodnie z art. 613 ustawy Pzp, kontroli uprzedniej Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych. Po zakończeniu kontroli uprzedniej Zamawiający, stosownie do art. 616 ust. 4 Pzp, pismem z dnia 30 listopada 2021 r., poinformował Odwołującego o wyniku kontroli uprzedniej Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, a następnie wezwał Odwołującego do podpisania umowy, przesyłając treść umowy do podpisu - zgodną ze wzorem umowy - Załącznikiem nr 4 do SWZ (Istotne Postanowienia Umowy - IPU), wyznaczając Odwołującemu 3 dni na dostarczenie podpisanej umowy, tj. do 3 grudnia 2021 r. Jednocześnie Zamawiający wezwał Odwołującego do wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy przed zawarciem umowy. Pismem z dnia 1 grudnia 2021 r. Odwołujący poinformował Zamawiającego, że na warunkach podanych w ofercie z dnia 8 września 2021 r. nie może zrealizować dostaw artykułu spożywczego w ramach zadania częściowego nr 2 - dostawy kaszy jęczmiennej, w związku z czym odstępuje od podpisania umowy na warunkach określonych w ofercie. Jednocześnie Odwołujący wniósł o możliwość renegocjacji warunków złożonej oferty do obecnie obowiązujących warunków rynkowych. W przypadku braku zgody na negocjacje warunków umowy Odwołujący zawnioskował o odstąpienie od zatrzymania wadium. Pismem z dnia 30 grudnia 2021 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o zatrzymaniu wadium wraz odsetkami na podstawie art. 98 ust. 6 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp, podnosząc, że wskazane przez wykonawcę przyczyny niemożliwości podpisania umowy są przyczynami pozornymi, a prawdziwe leżą po stronie wykonawcy. Pismem z dnia 14 stycznia 2021 r. Odwołujący wezwał Zamawiającego do zawarcia umowy o udzielenie zamówienia publicznego na zmienionych warunkach uwzględniających nadzwyczajne okoliczności jakie zaszły po złożeniu oferty przez wykonawcę, ustalonych przez Zamawiającego i wykonawcę w wyniku renegocjacji warunków w zakresie terminu wykonania umowy oraz ceny należnej wykonawcy za dostawę zamówienia, proponując nową cenę zamówienia w wysokości 3 767 400,00 zł oraz wskazując nowy termin dostawy zamówienia - 6 miesięcy od dnia zawarcia umowy. Jednocześnie, w przypadku odmowy przez Zamawiającego zawarcia umowy na warunkach zaproponowanych przez Odwołującego i nie podjęcia w tym zakresie negocjacji Odwołujący wezwał Zamawiającego do zwrotu wadium wraz z odsetkami, które Odwołujący wniósł na rachunek bankowy Zamawiającego w odniesieniu do zadania częściowego nr 2 w kwocie 73 000 zł w terminie 7 dni od dnia otrzymania niniejszego pisma. Zamawiający na podstawie art. 263 w zw. z art. 253 ust. 1 ustawy Pzp dokonał ponownego badania i oceny ofert spośród ofert pozostałych wykonawców. Ofertą najwyżej ocenioną spośród pozostałych w tej części postępowania (zadanie częściowe nr 2) była oferta złożona przez „AGROL” Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe Sp. z o.o. Z uwagi na upłynięcie terminu związania ofertą przed wyborem oferty najkorzystniejszej, Zamawiający, na podstawie art. 252 ust. 2 ustawy Pzp zwrócił się do „AGROL” Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe Sp. z o.o. o wyrażenie zgody na wybór jego oferty po upływie terminu związania ofertą, na co wykonawca wyraził zgodę pismem z10 lutego 2022 r. Informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej została przekazana wykonawcom biorącym udział w postępowaniu w zakresie zadania częściowego nr 2 oraz opublikowana na stronie Zamawiającego w dniu 14 lutego 2022 r. W dniu 24 lutego 2022 r. Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie. Izba na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron dokonała czynności formalnoprawnych i sprawdzających, w wyniku których stwierdziła, że w tak ustalonym stanie faktycznym przedmiotowe odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Stosownie do art. 515 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, który to przepis ma zastosowanie w przedmiotowej sprawie, odwołanie wnosi się w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne, w terminie 10 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. W tym miejscu Izba wskazuje, że zgodnie z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U. z 2020 r. poz. 1740 i 2320), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Zgodnie z art. 355 § 1 KC dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). Przez należytą staranność rozumie się określony sposób postępowania, mający prowadzić do spełnienia świadczenia, pewien model czy wzorzec skonstruowany z reguł postępowania (Kodeks cywilny - komentarz; red. E. Gniewek, p. Machnikowski CH BECK Warszawa 2017 r.). Przypisanie określonej osobie niedbalstwa jest uzasadnione tylko wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niej miernika należytej staranności (wyrok Sądu Najwyższego z 10 marca 2004 r., sygn. akt IV CK 151/03). Przy czym wzorzec należytej staranności ma charakter obiektywny i abstrakcyjny, jest ustalany niezależnie od osobistych przymiotów i cech konkretnej osoby, a jednocześnie na poziomie obowiązków dających się wyegzekwować w świetle ogólnego doświadczenia życiowego oraz konkretnych okoliczności (wyrok Sądu Najwyższego z 23 października 2003 r., sygn. akt V CK 311/02). Dodatkowo, w stosunku do profesjonalistów, miernik ten ulega podwyższeniu, gdyż zgodnie z art. 355 § 2 KC należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Zatem konstruując wzorzec należytej staranności przedsiębiorcy w stosunkach jednostronnie i obustronnie profesjonalnych należy brać pod uwagę to, że jego działalność ma charakter profesjonalny (zawodowy), co oznacza między innymi, że prowadzona jest stale i przynajmniej w założeniu, oparta na szczególnej wiedzy i umiejętnościach. Prowadzenie działalności profesjonalnej uzasadnia zwiększone oczekiwania otoczenia co do wiedzy, skrupulatności i rzetelności podmiotu prowadzącego taką działalność (Kodeks cywilny - komentarz; red. E. Gniewek, P. Machnikowski CH BECK Warszawa 2017 r.). Za takiego profesjonalistę należy również uznać wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. Podkreślić należy, że terminy na wniesienie odwołania są terminami zawitymi (art. 515 ustawy Pzp), a ich dochowanie ma kluczowane znaczenie dla kwestionowania decyzji Zamawiającego. Z drugiej strony, tak przyjęte przez prawodawcę terminy na wniesienie odwołania (w tym przypadku 10 dni od czynności Zamawiającego) oraz ich stanowczy (prekluzyjny) charakter mają na celu sprawne prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący kwestionuje zaniechanie podjęcia działań w celu wyjaśnienia wpływu wskazanych przez Odwołującego okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19 na należyte wykonanie umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz zaniechanie uzgodnienia lub podjęcia z Odwołującym negocjacji w celu uzgodnienia zmiany warunków umowy w sprawie zamówienia publicznego. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej informacje stanowiące podstawę uzasadnienia faktycznego postawionych zarzutów wniesionego w dniu 24 lutego 2022 r. odwołania, mogły być formułowane przez Odwołującego od dnia 30 grudnia 2021 r., tj. od dnia kiedy Zamawiający poinformował Odwołującego o zatrzymaniu wadium. Dlatego też zarzuty, jakie w odwołaniu postawił Odwołujący, są spóźnione. Z kolei czynność wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez „AGROL” Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe Sp. z o.o., która została dokonana w dniu 14 lutego 2022 r. jest wyłącznie konsekwencją dokonanej wcześniej przez Zamawiającego czynności, związanej z zatrzymaniem wadium na skutek oświadczenia Odwołującego o odstąpieniu od podpisania umowy na warunkach określonych w ofercie. Stosownie do art. 263 ustawy Pzp jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, uchyla się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego lub nie wnosi wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, zamawiający może dokonać ponownego badania i oceny ofert spośród ofert pozostałych w postępowaniu wykonawców oraz wybrać najkorzystniejszą ofertę albo unieważnić postępowanie. Mając zatem na uwadze, że Zamawiający poinformował Odwołującego o czynności zatrzymania wadium, odwołanie powinno zostać wniesione w terminie 10 dni od daty przesłania informacji, a zatem w dniu 9 stycznia 2022 r. Ewentualnie odwołanie mogłoby zostać złożone w terminie 10 dni od upłynięcia terminu wyznaczonego Zamawiającemu, pismem z dnia 14 stycznia 2022 r., na zwrot wadium wraz z odsetkami. Tymczasem Odwołujący złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 lutego 2022 r., a zatem z uchybieniem terminu przewidzianego ustawą Pzp. W tym stanie rzeczy Izba stwierdziła, iż odwołanie wniesione zostało z uchybieniem ustawowemu terminowi określonemu w art. 515 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. W związku z powyższym Izba odrzuciła odwołanie na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp, orzekając w formie postanowienia, zgodnie z art. 553 zdanie drugie ustawy Pzp. Mając na uwadze powyższe, Izba postanowiła jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Pzp w zw. z §8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: .............................................. 7 …

…Sygn. akt: KIO 1215/25 POSTANOWIENIE Warszawa, 10 kwietnia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Bartosz Stankiewicz po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego 10 kwietnia 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 31 marca 2025 r. przez wykonawcę ALDUO spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie przy ul. Z.M. 3/301 (30-349 Kraków) w postępowaniu prowadzonym przez Powiat Lubelski reprezentowany przez Zarząd Powiatu w Lublinie z siedzibą w Lublinie przy ul. Spokojnej 9 (20-074 Lublin) przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy Master spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Mytarzu pod numerem 127 (38-230 Nowy Żmigród) postanawia: 1.Umorzyć postępowanie odwoławcze. 2.Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzeczwykonawcy ALDUO spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie kwoty 7 500 zł 00 gr (siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:…………...…………....................... ​ Sygn. akt: KIO 1215/25 Uzasadnienie Powiat Lubelski reprezentowany przez Zarząd Powiatu w Lublinie zwany dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2024, poz.1320 ze zm.) zwanej dalej: „Pzp” w trybie podstawowym pn. Zakup i dostawa mebli na potrzeby realizacji przedsięwzięcia pn.: ”Utworzenie Branżowego Centrum Umiejętności ​ Pszczelej Woli z zakresu pszczelarstwa” o numerze referencyjnym: IGM-ZP.272.11.2025.MG1, zwane dalej w „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych 25 lutego 2025 r., pod numerem 2025/BZP 00119360/01. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są dostawy, jest niższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. 31 marca 2025 r. wykonawca ALDUO Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie(zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie, w którym zarzucił zamawiającemu działanie niezgodne z​ przepisami Pzp przez naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp polegające na zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy Master Sp. z o.o. z siedzibą w Mytarzu, zwanego dalej jako: „Master”; 2) art. 252 ust. 1 Pzp przez wybór oferty najkorzystniejszej wykonawcy Master. W związku z powyższym, odwołujący wniósł o: - unieważnienie czynności zamawiającego polegającej na wyborze oferty wykonawcy Master na podstawie art. 252 ust. 1 Pzp; - ponowne badanie i ocenę ofert; - odrzucenie oferty wykonawcy Master, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp; - wybór najkorzystniejszej oferty odwołującego. W ramach postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca Master Sp. z o.o. z siedzibą w Mytarzu, zwany dalej nadal jako: „Master”. Zamawiający 8 kwietnia 2025 r. złożył do akt sprawy pismo, w którym oświadczył, że uwzględnia w całości odwołanie wniesione przez odwołującego. 9 kwietnia 2025 r. wykonawca Master złożył pismo, w którym oświadczył, że nie wnosi sprzeciwu do uwzględnienia odwołania przez zamawiającego. Na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestnika postępowania odwoławczego 10 kwietnia 2025 r. Izba, na podstawie art. 568 pkt 3 Pzp w zw. z art. 522 ust. 2 Pzp w zw. z​ § 13 ust. 1 pkt 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. poz. 2453), umorzyła postępowanie odwoławcze w sytuacji wyczerpującej przypadek wskazany ​ art. 568 pkt 3 Pzp. Zgodnie z art. 522 ust. 2 Pzp Jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do w postępowania po stronie zamawiającego, nie wniesie sprzeciwu co do uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez Zamawiającego, Izba umarza postępowanie, a zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Taka sytuacja zaistniała w przedmiotowym postępowaniu. Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu, a wykonawca Master, który przystąpił po jego stronie oświadczył, że nie wnosi sprzeciwu do uwzględnienia odwołania przez zamawiającego. W związku z tym Izba umorzyła postępowanie odwoławcze, natomiast dalsze czynności, które zamawiający podjął lub podejmie w celu uczynienia zadość żądaniom odwołania, pozostają w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym poza oceną Izby w związku z ustaleniem zaistnienia przesłanki umorzenia postępowania. Tym samym Izba, postanowiła jak w pkt 1 sentencji przedmiotowego orzeczenia. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), zgodnie z którym koszty stron postępowania odwoławczego znosi się wzajemnie, a także nakazała dokonanie zwrotu odwołującemu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodniczący:……………...…………....................... …

…Sygn. akt: KIO 4001/24 POSTANOWIENIE Warszawa dnia 18 listopada 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Luiza Łamejko Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 18 listopada 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2​ 8 października 2024 r. przez wykonawcę Amsa Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Stołeczne Warszawa Dzielnica Targówek postanawia: 1.Umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz ​ wykonawcy Amsa Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwoty 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca :……………………………… ​ Sygn. akt: KIO 4001/24 Uzasadnie nie Miasto Stołeczne Warszawa Dzielnica Targówek (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie ​ podstawowym postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Wykonywanie kompleksowych prac porządkowych w zakresie stałego utrzymania czystości pomieszczeń budynku oraz terenu zewnętrznego siedziby Urzędu Dzielnicy Targówek m.st. Warszawy przy ul. L. Kondratowicza 20 oraz przy ul. św. Wincentego 87 w Warszawie.”. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod pozycją 2024/BZP 00517490. W dniu 28 października 2024 r. wykonawca Amsa Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 226 ust.1 pkt 7) ustawy Pzp w związku z 3 ust.1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez zaniechanie odrzucenia oferty Polished Cleaning Services Sp. z o.o., pomimo, iż wykonawca złożył ofertę w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, a​ mianowicie poświadczył nieprawdę w odniesieniu do sprzątanej powierzchni biurowej, co jest działaniem sprzecznym z dobrymi obyczajami i narusza interes innych przedsiębiorców 2)art. 252 ust.1 ustawy Pzp przez wybór oferty – Polished Cleaning Services Sp. z o.o., która nie jest ofertą najkorzystniejszą w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, a która to oferta powinna być odrzucona, a nie wybrana jako najkorzystniejsza 3)Zarzut ewentualny: z ostrożności procesowej Odwołujący postawił zarzut ewentualny dotyczący naruszenia art. 226 ust.1 pkt 2) lit. b) w związku z art. 128 ust.1 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania do uzupełnienia doświadczenia podmiotowego, to jest wykazania się usługami sprzątania o​ powierzchni co najmniej 2000 m2, gdyż wykonawca Polished Cleaning Services Sp. z o.o. nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, na co Odwołujący przedstawił stosowne dokumenty, a także o czym informował Zamawiającego. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej to jest oferty Polished Cleaning Services Sp. z o.o., 2) odrzucenia oferty Polished Cleaning Services Sp. z o.o. na podstawie art. 226 ust.1 pkt 7) ustawy Pzp, 3) ponowny wybór ofert bez oferty Polished Cleaning Services Sp. z o.o. Żądanie co do zarzutu ewentualnego - wezwanie do uzupełnienia w zakresie wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu w odniesieniu do powierzchni biurowej – 2​ 000 m2. W dniu 14 listopada 2024 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że uwzględnia odwołanie w części dotyczącej zarzutu ewentualnego, tj. zarzutu naruszenia art. 226 ust.1 pkt 2) lit. b) w zw. z art. 128 ust.1 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania Polished Cleaning Services Sp. z o.o. do uzupełnienia doświadczenia podmiotowego. Zamawiający oświadczył, że unieważni czynność wyboru oferty najkorzystniejszej i wezwie Polished Cleaning Services Sp. z o.o. do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w zakresie spełniania warunków udziału ​ postępowaniu w odniesieniu do sprzątanej powierzchni biurowej. Zamawiający wniósł w o​ umorzenie postępowania w ww. części oraz o oddalenie odwołania w pozostałym zakresie. Izba ustaliła, że w dniu 2 listopada 2024 r. wykonawca Polished Cleaning Services Sp. z o.o. zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. W dniu 15 listopada 2024 r. (pismem z dnia 14 listopada 2024 r.) wykonawca Polished Cleaning Services Sp. z o.o. złożył oświadczenie, że cofa oświadczenie złożone w dniu 2​ listopada 2024 r. o przystąpieniu do postępowania odwoławczego. W dniu 16 listopada 2024 r. (pismem z dnia 15 listopada 2024 r.) Odwołujący złożył oświadczenie, że cofa odwołanie w zakresie zarzutów nieuwzględnionych przez Zamawiającego. Jednocześnie, wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutu ewentualnego, jak również cofnięcia przez Polished Cleaning Services Sp. z o.o. oświadczenia o przystąpieniu, odwołujący wniósł o umorzenie postępowania. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 522 ust. 3 ustawy Pzp umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia zgodnie z art. 568 pkt 3 ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia ​30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (​ Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu z​ rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodnicząca :……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 2936/24 WYROK Warszawa, dnia 4 września 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 sierpnia 2024 r. przez wykonawcę P. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Remontowo-Budowlane P. S. z siedzibą w Sierpcu przy ul. Targowej 37 (09-200 Sierpc) w postępowaniu prowadzonym przez Specjalistyczny Szpital Wojewódzki w Ciechanowie z siedzibą w Ciechanowie przy ul. Powstańców Wielkopolskich 2 (06-400 Ciechanów) przy udziale: A) uczestnika po stronie odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: PJM Investment spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kielcach przy ul. Wincentego Witosa 66D (25561 Kielce) oraz Ł. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą COMFORT-THERM Ł. K. z siedzibą w miejscowości Wróblewo-Osiedle nr 11 lok. 17 (09-152 Naruszewo); B) uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy Top Construction spółki akcyjnej (dawniej Top Construction LTD spółki akcyjnej) z siedzibą w Warszawie przy ul. Grójeckiej 208 (02-390 Warszawa) orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę P. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Remontowo-Budowlane P. S. z siedzibą w Sierpcu i: 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez ww. wykonawcę tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty ww. wykonawcy poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty zamawiającego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2. zasądza od wykonawcy P. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Usługi RemontowoBudowlane P. S. z siedzibą w Sierpcu na rzecz zamawiającego Specjalistycznego Szpitala Wojewódzkiego w Ciechanowie kwotę w wysokości 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty strony postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ……………………………. Sygn. akt: KIO 2936/24 Uz as adnienie Specjalistyczny Szpital Wojewódzki w Ciechanowie zwany dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r., poz. 1320), zwanej dalej: „Pzp”, w trybie przetargu nieograniczonego, pn.: Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych w ramach projektu pn. „Zwiększenie efektywności energetycznej budynków należących do Specjalistycznego Szpitala Wojewódzkiego w Ciechanowie” o numerze referencyjnym: ZP/2501/51/24, zwane dalej jako: „postępowanie”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 30 maja 2024 r. pod numerem 320527-2024 (numer wydania Dz.U. S: 104/2024). Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowalne, jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. W dniu 14 sierpnia 2024 r. wykonawca P. S. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Usługi RemontowoBudowlane P. S. z siedzibą w Sierpcu (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie na następujące czynności i zaniechania zamawiającego, podjęte oraz zaniechane w toku postępowania, a polegające na: a) uznaniu oferty złożonej przez wykonawcę TOP CONSTRUCTION LTD S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: wykonawca TOP CONSTRUCTION LTD S.A.) za najwyżej ocenioną, a następnie uznaniu oferty złożonej przez wykonawcę TOP CONSTRUCTION LTD S.A. za najkorzystniejszą i wyborze oferty złożonej przez wykonawcę TOP CONSTRUCTION LTD S.A.; b) nieprawidłowym badaniu i ocenie złożonych ofert, w postaci uznania przez zamawiającego, że złożone przez wykonawcę TOP CONSTRUCTION LTD S.A. (na wezwanie zamawiającego) podmiotowe środki dowodowe są prawidłowe, wykazując spełnianie przez ww. wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, podczas gdy: - złożony przez wykonawcę TOP CONSTRUCTION LTD S.A. wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia według wzoru Załącznika nr 6 do SWZ, nie był prawidłowy, bowiem zawierał braki w zakresie wskazania wszystkich osób objętych wymaganą przez zamawiającego w warunkach zamówienia kadrą kierowniczą wraz ze wskazaniem informacji o podstawie dysponowania przez wykonawcę tymi osobami, które to braki winny skutkować nieuznaniem złożonego dokumenty przez zamawiającego i odrzuceniem oferty ww. wykonawcy z uwagi na niezłożenie przez wykonawcę TOP CONSTRUCTION LTD S.A. prawidłowych podmiotowych środków dowodowych, a tym samym niewykazanie, że spełnia on warunki udziału w postępowaniu; - złożony przez wykonawcę TOP CONSTRUCTION LTD S.A. wykaz robót budowlanych wykonanych przez ww. wykonawcę według wzoru Załącznika nr 5 do SWZ w zakresie powołania zrealizowanej roboty budowlanej dla potwierdzenia spełnienia warunku opisanego w rozdziale nr IV ust. 1 pkt 1.3. ppkt 1.3.2. SWZ, zgodnie ze złożoną referencją z dnia 31 marca 2021 r., dotyczył roboty budowlanej wykonanej przez podmiot TOP CONSTRUCTION LTD sp.k., nie zaś TOP CONSTRUCTION LTD S.A., dotycząc tym samym innego podmiotu niż wykonawca TOP CONSTRUCTION LTD S.A., a sam wykonawca TOP CONSTRUCTION LTD S.A. nie wskazał (nie przedkładając wraz z referencjami z dnia 31 marca 2021 r. i Załącznikiem nr 5 do SWZ stosownego dokumentu), iż wstąpił on (na zasadzie sukcesji) w prawa i obowiązki tego podmiotu lub korzysta z doświadczenia tego podmiotu, co winno skutkować nieuznaniem złożonego dokumenty przez zamawiającego i odrzuceniem oferty ww. wykonawcy z uwagi na niezłożenie przez wykonawcę TOP CONSTRUCTION LTD S.A. prawidłowych podmiotowych środków dowodowych, a tym samym niewykazanie, że spełnia on warunki udziału w postępowaniu; c) zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy TOP CONSTRUCTION LTD S.A. z postępowania, z uwagi na fakt, że wykonawca TOP CONSTRUCTION LTD S.A. nie złożył (na wezwanie zamawiającego w zakreślonym terminie i nie uzupełnił na wezwanie zamawiającego) prawidłowych podmiotowych środków dowodowych – w postaci prawidłowego (pełnego) wykazu osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia według wzoru Załącznika nr 6 do SWZ (obejmującego wszystkich wymagane w warunkach zamówienia osoby z zakresu kadry kierowniczej), potwierdzających spełnienie przez wykonawcę TOP CONSTRUCTION LTD S.A. wymagań stawianych przez zamawiającego w warunkach zamówienia, składając zamiast żądanego dokumentu – wykazu osób według Załącznika nr 6 do SWZ, inny dokument (który nie mógł być uzupełniony na tym etapie), pozostawiając tym samym złożony wcześniej wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia według wzoru Załącznika nr 6 SWZ z brakami, które winny skutkować odrzuceniem oferty ww. wykonawcy; d) zaniechaniu uznania oferty odwołującego za najwyżej ocenioną i tym samym zaniechaniu wezwania odwołującego do złożenia oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp oraz podmiotowych środków dowodowych, a następnie po zweryfikowaniu tych dokumentów zaniechaniu uznania oferty odwołującego za najkorzystniejszą i wyboru oferty odwołującego. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) Pzp w zw. z art. 118 ust. 1 oraz w zw. z § 9 ust. 1 pkt 3 Rozporządzenia Ministra Rozwoju Pracy i Technologii w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. z 2020 r. poz. 2415) przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę TOP CONSTRUCTION LTD S.A., mimo że wykonawca ten nie złożył w zakreślonym terminie podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie przez niego warunków udziału w postępowaniu, tj.: a) warunku wskazanego w rozdziale IV ust. 1 pkt 1.4. ppkt 1.4.1. i 1.4.2. SWZ, tj. wykazania, że dysponuje lub będzie dysponował: - co najmniej 1 osobą przewidzianą do pełnienia funkcji kierownika budowy posiadającą uprawnienia budowlane w specjalności konstrukcyjno-budowlanej, bez ograniczeń (lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane, które zostały wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów) oraz co najmniej 5-letnie doświadczenie na stanowisku kierownika budowy, która w okresie ostatnich 5 lat kierowała nieprzerwanie przez okres co najmniej 6 miesięcy minimum jedną robotą budowlaną polegającą na remoncie lub termomodernizacji obiektu użyteczności publicznej o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 3 500 m2; - co najmniej 1 osobą, która będzie pełnić funkcję kierownika robót posiadającą uprawnienia budowlane do kierowania robotami w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych, bez ograniczeń (lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane, które zostały wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów) oraz co najmniej 5-letnie doświadczenie na stanowiskach kierownika budowy lub kierownika robót, która w okresie ostatnich pięciu lat pełniła funkcję kierownika budowy lub kierownika robót sanitarnych przy realizacji minimum jednej inwestycji budowlanej na czynnym obiekcie polegającej na budowie, przebudowie lub rozbudowie układu wentylacji mechanicznej z klimatyzacją wraz z utrzymaniem parametrów powietrza w zakresie temperatury, wilgotności oraz klasy czystości przez okres nieprzerwanie min. 6 miesięcy; nie wykazując osób powołanych w Załączniku nr 7 do SWZ – Kryterium Personelu (niepodlegającym uzupełnieniu po upływie terminu składania ofert i wymaganym do złożenia wraz z ofertą wyłącznie w związku z określonymi w rozdziale nr XX SWZ kryteriami oceny ofert, nie zaś warunkami udziału w postępowaniu określonymi w Rozdziale nr IV SWZ) jako kierownik budowy i kierownik robót branży sanitarnej w Załączniku nr 6 do SWZ – Wykazie osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, wymaganym przez zamawiającego do przedłożenia przez wykonawcę zgodnie z rozdziałem nr VI ust. 10 pkt 1 0.2 SWZ (w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w Rozdziale nr IV SWZ); b) nie wykazał, że dysponuje lub będzie dysponował w trakcie realizacji zamówienia kierownikiem budowy i kierownikiem robót branży sanitarnej, nie wskazując tych osób w Wykazie osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, według wzoru Załącznika nr 6 do SWZ oraz nie wykazując ich następnie wraz z podstawą do dysponowania tymi osobami w Wykazie osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, według wzoru Załącznika nr 6 do SWZ zgodnie z wezwaniem zamawiającego z dnia 5 sierpnia 2024 r. – składając na wezwanie zamawiającego uzupełniony (o podstawę dysponowania) Załącznik nr 7 do SWZ – Kryterium Personelu, który nie podlegał uzupełnieniu po upływie terminu składania ofert i był wymagany do złożenia wraz z ofertą wyłącznie w związku z określonymi w rozdziale nr XX SWZ kryteriami oceny ofert, nie zaś warunkami udziału w postępowaniu określonymi w rozdziale nr IV SWZ co tym samym stanowiło o tym, iż oferta złożona przez wykonawcę TOP CONSTRUCTION LTD S.A., winna zostać odrzucona z uwagi na brak złożenia przez ww. wykonawcę, w przewidzianym przez zamawiającego terminie, prawidłowego (poprawnie wypełnionego) podmiotowego środka dowodowego potwierdzającego spełnianie warunków udziału w postępowaniu; 2) naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) Pzp w zw. z art. 128 ust. 1 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy TOP CONSTRUCTION LTD S.A., mimo że wykonawca ten nie uzupełnił w zakreślonym przez zamawiającego terminie podmiotowych środków dowodowych, złożonych w dniu 2 sierpnia 2024 r., przez uzupełnienie Wykazu osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, według wzoru Załącznika nr 6 do SWZ, o informacje o podstawie dysponowania osobami w zakresie warunku określonego pkt 1.4.1. i pkt 1.4.2. SWZ (dotyczyć to miało pani D. W. wskazanej w Załączniku nr 7 do SWZ – Kryterium Personelu złożonym wraz z ofertą, jako kierownik robót branży sanitarnej oraz pana D. Ż. wskazanego w Załączniku nr 7 do SWZ – Kryterium Personelu złożonym wraz z ofertą, jako kierownik budowy) – składając zamiast tego na wezwanie zamawiającego uzupełniony (o podstawę dysponowania) Załącznik nr 7 do SWZ – Kryterium Personelu, który nie podlegał uzupełnieniu po upływie terminu składania ofert i był wymagany do złożenia wraz z ofertą wyłącznie w związku z określonymi w rozdziale nr XX SWZ kryteriami oceny ofert, nie zaś warunkami udziału w postępowaniu określonymi w rozdziale nr IV SWZ; 3) naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) Pzp w zw. z art. 118 ust. 1 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę TOP CONSTRUCTION LTD S.A., mimo że wykonawca ten nie złożył w zakreślonym terminie podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie przez niego warunków udziału w postępowaniu, tj.: warunku wskazanego w rozdziale IV ust. 1 pkt 1.3. ppkt 1.3.2. SWZ poprzez wykazanie, że wykonał w sposób należyty w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia jego działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej 3 roboty budowlane w tym co najmniej jedne roboty budowlaną w obiekcie budowlanym polegające na budowie, przebudowie lub rozbudowie układu wentylacji mechanicznej z klimatyzacją wraz z utrzymaniem parametrów powietrza w zakresie temperatury, wilgotności oraz klasy czystości – powołując się w tym zakresie w złożonym wykazie robót według wzoru Załącznika nr 5 do SWZ na roboty budowlane, które według złożonych referencji z dnia 31 marca 2021 r. zostały wykonane TOP CONSTRUCTION LTD Sp.k., nie zaś przez wykonawcę TOP CONSTRUCTION LTD S.A., bez jednoczesnego przedłożenia innego (właściwego) dokumentu wskazującego, że wykonawca TOP CONSTRUCTION LTD S.A. wstąpił (na zasadzie sukcesji uniwersalnej lub singularnej) w prawa i obowiązki TOP CONSTRUCTION LTD Sp.k. lub że korzysta z doświadczenia (referencji) tego podmiotu, co tym samym stanowiło o tym, iż oferta złożona przez wykonawcę TOP CONSTRUCTION LTD S.A., winna zostać odrzucona z uwagi na brak złożenia przez ww. wykonawcę, w przewidzianym przez zamawiającego terminie, prawidłowego (poprawnie wypełnionego) podmiotowego środka dowodowego potwierdzającego spełnianie warunków udziału w postępowaniu; 4) naruszenie art. 252 ust. 1 Pzp przez wybór oferty złożonej przez wykonawcę TOP CONSTRUCTION LTD S.A., mimo że oferta ta podlegała odrzuceniu. W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania równocześnie wnosząc o: - unieważnienie czynności oceny ofert przez zamawiającego w postaci uznania oferty złożonej przez wykonawcę TOP CONSTRUCTION LTD S.A. za najwyżej ocenioną oraz w konsekwencji czynności zamawiającego w postaci uznania jej za; - zobowiązanie zamawiającego do powtórzenia czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu, w tym odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę TOP CONSTRUCTION LTD S.A., uznania oferty odwołującego za najwyżej ocenioną i wezwania odwołującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych; - obciążenie zamawiającego kosztami postępowania poprzez zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego przed Izbą w postaci kosztów poniesionych tytułem wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika (zgodnie z dokumentem księgowym, który zostanie złożony na rozprawie) oraz kosztów poniesionych tytułem opłaty skarbowej od pełnomocnictwa; - dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów wskazanych w uzasadnieniu odwołania, na poczet wykazania okoliczności w związku z którymi dowody te zostały powołane w treści uzasadnienia. Odwołujący wyjaśnił, że posiada interes w złożeniu odwołania ponieważ ma on interes w uzyskaniu zamówienia objętego postępowaniem. Odwołujący wskazał, że w celu uzyskania przedmiotowego zamówienia złożył ofertę, której treść odpowiada treści warunków zamówienia, spełnia warunki udziału w postępowaniu i tym samym ubiega się o udzielenie mu zamówienia. Odwołujący wskazał ponadto, że w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp poniósł szkodę. W sytuacji bowiem, w której zamawiający postąpiłby zgodnie z przepisami Pzp, to odrzuciłby ofertę wykonawcy TOP CONSTRUCTION LTD S.A. (z uwagi na niezłożenie przez ww. wykonawcę w sposób prawidłowy, bez braków i błędnych danych podmiotowych środków dowodowych), uznając za najwyżej ocenioną ofertę odwołującego i w związku z tym wzywając odwołującego do złożenia oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp oraz podmiotowych środków dowodowych. W ocenie odwołującego przez dokonanie i zaniechanie powyższych czynności zamawiający doprowadził do sytuacji, w której odwołujący utracił szansę na uzyskanie zamówienia oraz na osiągnięcie zysku, który planował osiągnąć w wyniku jego realizacji. Powyższe miało stanowić wystarczającą przesłankę do skorzystania przez odwołującego ze środków ochrony prawnej przewidzianych w art. 505 ust. 1 Pzp. W uzasadnieniu odwołania została przedstawiona argumentacja dla wszystkich podniesionych zarzutów. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: PJM Investment Sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach oraz Ł. K. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą COMFORT-THERM Ł. K. z siedzibą w miejscowości Wróblewo-Osiedle, natomiast po stronie zamawiającego przystąpienie zgłosił wykonawca Top Construction S.A. (dawniej Top Construction LTD S.A.) z siedzibą w Warszawie. W dniu 28 sierpnia 2024 r. zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, w której przedstawił argumentację dla wniosku o oddalenie zarzutów odwołania. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestników postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność przystąpień zgłoszonych przez: - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: PJM Investment Sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach oraz Ł. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą COMFORT-THERM Ł. K. z siedzibą w miejscowości Wróblewo-Osiedle, do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie odwołującego; - wykonawcę Top Construction S.A. (dawniej Top Construction LTD S.A.) z siedzibą w Warszawie (zwanego dalej jako: „przystępujący po stronie zamawiającego” lub „wykonawca”), do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. W związku z tym ww. wykonawcy stali się uczestnikami postępowania odwoławczego Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę. Izba uznała, że odwołujący posiadał interes w uzyskaniu zamówienia oraz mógł ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1) dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na płycie CD, przesłaną do akt sprawy przez zamawiającego w dniu 26 sierpnia 2024 r., w tym w szczególności: - specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej jako: „SWZ”) wraz z załącznikami; - ofertę złożoną w postępowaniu przez wykonawcę przystępującego po stronie zamawiającego, w tym wypełniony przez niego załącznik nr 7 do SWZ złożony wraz ofertą; - wezwanie z dnia 25 lipca 2024 r. skierowane do przystępującego po stronie zamawiającego na podstawie art. 126 ust. 1 Pzp; - podmiotowe środki dowodowe złożone przez przystępującego po stronie zamawiającego w tym przede wszystkim wypełnione załączniki nr 5 i 6 do SWZ, czyli wykaz robót i wykaz osób oraz referencje; - wezwanie z dnia 5 sierpnia 2024 r. skierowane do przystępującego po stronie zamawiającego na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp; - odpowiedź przystępującego po stronie zamawiającego złożoną na powyżej wskazane wezwanie; - zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu z dnia 6 sierpnia 2024 r.; 2) dokumenty złożone na rozprawie przez zamawiającego, które zostały wskazane w odpowiedzi na odwołanie: - odpis pełny KRS (nr 0001030785) Top Construction Ltd. S.A. (obecnie po zmianie firmy spółki Top Construction S.A.); - odpis pełny KRS (nr 0000912236) Top Construction Ltd. Sp. j.; - odpis pełny KRS (nr 0000669164) Top Construction Ltd. Sp. k. Izba ustaliła co następuje W rozdziale IV ust. 1 pkt 1.3. ppkt 1.3.2. oraz pkt 1.4. ppkt 1.4.1. i 1.4.2. SWZ zamawiający określił następujące warunki udziału w postępowaniu: IV. Warunki udziału 1. Do udziału w postępowaniu zostanie dopuszczony wykonawca spełniający następujące warunki: (…) 1. 3. Wykonawca, który wykaże, iż wykonał w sposób należyty w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie co najmniej 3 roboty budowlane w tym: (…) 1. 3.2. co najmniej jedna robota budowlana w obiekcie budowlanym polegające na budowie, przebudowie lub rozbudowie układu wentylacji mechanicznej z klimatyzacją wraz z utrzymaniem parametrów powietrza w zakresie temperatury, wilgotności oraz klasy czystości (…) 1.4. Wykonawca, który wykaże że dysponuje lub będzie dysponował: 1.4.1. co najmniej 1 osobą przewidzianą do pełnienia funkcji kierownika budowy posiadającą uprawnienia budowlane w specjalności konstrukcyjno-budowlanej, bez ograniczeń (lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane, które zostały wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów) oraz co najmniej 5-letnie doświadczenie na stanowisku kierownika budowy, która w okresie ostatnich 5 lat kierowała nieprzerwanie przez okres co najmniej 6 miesięcy minimum jedną robotą budowlaną polegająca na remoncie lub termomodernizacji obiektu użyteczności publicznej1 o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 3 500 m2 1.4.2. co najmniej 1 osobą, która będzie pełnić funkcję kierownika robót posiadającą uprawnienia budowlane do kierowania robotami w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych, bez ograniczeń (lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane, które zostały wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów) oraz co najmniej 5-letnie doświadczenie na stanowiska kierownika budowy lub kierownika robót, która w okresie ostatnich pięciu lat pełniła funkcję kierownika budowy lub kierownika robót sanitarnych przy realizacji minimum jednej inwestycji budowlanej na czynnym obiekcie polegającej na budowie, przebudowie lub rozbudowie układu wentylacji mechanicznej z klimatyzacją wraz z utrzymaniem parametrów powietrza w zakresie temperatury, wilgotności oraz klasy czystości przez okres nieprzerwanie min 6 mies. W rozdziale VI SWZ zostały określone wymogi w zakresie podmiotowych środków dowodowych. W ust. 10 pkt 10.1. i 10.2. ww. rozdziału SWZ zamawiający wskazał: 10. W celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w Rozdziale IV SWZ, zamawiający żąda następujących podmiotowych środków dowodowych: 10.1. wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – inne odpowiednie dokumenty; (załącznik nr 5 do SWZ); 10.2. wykazu osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami; - załącznik nr 6 do SWZ. Rozdział XVI SWZ określał opis sposobu przygotowania oferty. W ust. 3 pkt 3.1 ww. rozdziału zamawiający wskazał: 3. Ofertę, a także inne dokumenty składane wraz z ofertą, sporządza się w postaci plików elektronicznych (w formatach pdf, doc,), skatalogowanych w sposób następujący: 3.1. Katalog pn. Formularze ofertowe (RAR lub ZIP), zawierający: 1) . formularz ofertowy – wg. załącznika nr 1, 2) . doświadczenie personelu - dokument sporządzony wg. wzoru załącznika nr 7 do SWZ będący przedmiotem oceny zamawiającego w pozacenowym kryterium oceny ofert (szczegóły w cz. XX SWZ). W rozdziale XX ust. 1 zamawiający podniósł: 1. Przy wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający będzie się kierował następującymi kryteriami oceny wskazanymi wraz z ofertą Wykonawcy na Załączniku nr 7 do SWZ: Kryterium Cena C Wag Liczb a a Sposób oceny wg wzoru [%] punkt u Cena najtańszej oferty 60% 60 C = ----------------------------------------- x 60 punktów Cena badanej oferty Za wykazanie ponadnormatywnego (ponad doświadczenie wymagane wskazane w Rozdziale IV ust 1 pkt 1.4 ppk 1.4.2) doświadczenie osoby wskazanej do pełnienia funkcji Kierownika Robót Sanitarnych polegające na pełnieniu funkcji Kierownika Budowy/Robót Instalacji Sanitarnych inwestycji polegającej na przebudowie, budowie , lub rozbudowę układu wentylacji mechanicznej z klimatyzacją : Dodatkowe doświadczeni e - za wykazanie doświadczenia, o którym mowa powyżej, przy realizacji 1 zawodowe 20% 20% Kierownika Robót inwestycji – 10 pkt Sanitarnych KR - za wykazanie doświadczenia, o którym mowa powyżej, przy realizacji 2 i więcej inwestycji – 20 pkt. Zamawiający określa maksymalną liczbę punktów jaką może uzyskać Wykonawca za to kryterium – 20 punktów Za wykazanie ponadnormatywnego (ponad doświadczenie wymagane wskazane w Rozdziale IV ust 1 pkt 1.4 ppk 1.4.1) doświadczenie osoby wskazanej do pełnienia funkcji Kierownika Budowy na inwestycji polegającej na remoncie lub termomodernizacji czynnego obiektu użyteczności publicznej : Dodatkowe doświadczeni e zawodowe Kierownika Budowy KB - za wykazanie doświadczenia, o którym mowa powyżej, przy 20% 20% nadzorowaniu 1 roboty budowlanej – 10 pkt - za wykazanie doświadczenia, o którym mowa powyżej, przy nadzorowaniu 2 i więcej robót budowlanych – 20 pkt. Zamawiający określa maksymalną liczbę punktów jaką może uzyskać Wykonawca za to kryterium – 20 punktów RAZEM 100 100 % Wykaz osób stanowiący załącznik nr 6 do SWZ został skonstruowany przez zamawiającego w ten sposób, że zawartych w nim zostało 5 tabelek. Każda z nich odnosiła się do konkretnego warunku udziału w postępowaniu opisanego w rozdziale IV ust. 1 pkt 1.4 SWZ. Przy czym wykaz ten nie obejmował wszystkich warunków wymienionych w ww. postanowieniu SWZ. Określone w nim tabelki odnosiły się do warunków wskazanych w rozdziale IV ust. 1 pkt 1.4 ppkt 1.4.7., 1.4.3., 1.4.4., 1.4.6. i 1.4.5 (w takiej kolejności). Tym samym wzór wykazu osób przedstawiony w załączniku nr 6 do SWZ nie wskazywał na warunki udziału w postępowaniu wymienione w rozdziale IV ust. 1 pkt 1.4 ppkt 1.4.1. i 1.4.2. Załącznik nr 7 do SWZ opisany został jako Kryterium personelu. Posiadał m. in. następującą treść: Wykaz osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia Imię i Nazwisko Kierownik robót branzy sanitarnej Informacje o doświadczeniu/ nr uprawnień oraz zamówieniu/projekcie/usłudze (nazwa wykonanego zamówienia, nazwa zamawiającego, siedziba zamawiającego, termin wykonania, rola/udział w realizowanym projekcie na potwierdzenie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale IV ust 1 pkt 1.4.2 SWZ oraz kryterium oceny ofert -zgodnie z rozdziałem XX SWZ (■■■) Imię i Nazwisko Kierownik budowy Informacje o doświadczeniu/ nr uprawnień oraz zamówieniu/projekcie/usłudze (nazwa wykonanego zamówienia, nazwa zamawiającego, siedziba zamawiającego, termin wykonania, rola/udział w realizowanym projekcie na potwierdzenie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale IV ust 1 pkt 1.4.1 SWZ oraz kryterium oceny ofert -zgodnie z rozdziałem XX SWZ W dniu 15 lipca 2024 r. upłynął termin składania ofert w postępowaniu. Oferty w postępowaniu złożyło trzech wykonawców: odwołujący i obaj przystępujący. Przystępujący po stronie zamawiającego złożył wraz z ofertą wypełniony załącznik nr 7 do SWZ. Wykonawca ten wypełnił ww. załącznik w ten sposób, że we właściwych tabelkach podał imiona i nazwiska osób wskazanych na stanowiska kierownika robót branży sanitarnej oraz kierownika budowy tj. osób co do których odnosiły się warunki udziału w postepowaniu wskazane w rozdziale IV ust. 1 pkt 1.4 ppkt 1.4.1. i 1.4.2 SWZ. W dalszej części tabelek dotyczących obu ww. funkcji przystępujący po stronie zamawiającego podał informacje dotyczące ich doświadczenia i uprawnień. Przy czym informacje te co do obu osób zostały ujęte w rozbiciu na informacje dotyczące spełnienia danego warunku udziału w postępowaniu (te zostały oznaczone we właściwej tabelce jako I) oraz informacje dotyczące kryterium pozacenowego (te natomiast w każdej z obu tabelek zawartych w załączniku nr 7 do SWZ zostały oznaczone jako II). Tym samym w przypadku osoby wskazanej na stanowisko kierownika robót branży sanitarnej, czyli odnoszącej się do warunku udziału w postępowaniu ustanowionego w rozdziale IV ust. 1 pkt 1.4 ppkt 1.4.2 SWZ w ramach części tabelki oznaczonej jako I (dotyczącej spełnienia tego warunku) przystępujący po stronie zamawiającego wskazał 7 inwestycji (oznaczonych pkt 1-7), natomiast w części tej samej tabelki oznaczonej jako II (dotyczącej kryterium pozacenowego) wykonawca podał dwie inwestycje (oznaczone pkt 1 i 2). Analogicznie została wypełniona przez wykonawcę tabelka dotycząca osoby wskazanej na stanowisko kierownika budowy, czyli odnoszącej się do warunku udziału w postępowaniu ustanowionego w rozdziale IV ust. 1 pkt 1.4 ppkt 1.4.1 SWZ. W ramach części tabelki oznaczonej jako I (dotyczącej spełnienia warunku udziału w postępowaniu) przystępujący po stronie zamawiającego wskazał 7 inwestycji (oznaczonych pkt 1-7), natomiast w części tej samej tabelki oznaczonej jako II (dotyczącej kryterium pozacenowego) wykonawca podał dwie inwestycje (oznaczone pkt 1 i 2). Pismem z dnia 25 lipca 2024 r. zamawiający wezwał przystępującego po stronie zamawiającego do złożenia podmiotowych środków dowodowych, w tym wykazu robót (załącznik nr 5 do SWZ) i wykazu osób (załącznik nr 6 do SWZ). W odpowiedzi na powyżej wskazane wezwanie wykonawca w dniu 2 sierpnia 2024 r. złożył m. in. wypełniony wykaz robót (na wzorze stanowiącym załącznik nr 5 do SWZ) wraz z referencjami oraz wypełniony wykaz osób (na wzorze stanowiącym załącznik nr 6 do SWZ). Złożony przez przystępującego po stronie zamawiającego wykaz robot wskazywał wykonanie trzech robót budowlanych w tym wykonanie inwestycji pn.: Przebudowa układów wentylacji i klimatyzacji pracujących na potrzeby bloku operacyjnego Mazowieckiego Szpitala Specjalistycznego w Radomiu. Odnośnie tej inwestycji ww. wykonawca złożył referencje opatrzone datą 31 marca 2021 r., które w swojej treści jako wykonawcę wskazywały TOP Construction Ltd. Sp. k. Wykaz osób przedstawiony przez wykonawcę, złożony został na wzorze określonym w załączniku nr 6 do SWZ i wskazywał osoby, do których odnosiły się warunki udziału w postępowaniu wymienione w rozdziale IV ust. 1 pkt 1.4 ppkt 1.4.7., 1.4.3., 1.4.4., 1.4.6. i 1.4.5. Pismem z dnia 5 sierpnia 2024 r. zamawiający, na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp, wezwał przystępującego po stronie zamawiającego do uzupełnienia, w terminie do dnia 07.08.2024 r. godz. 10:00, podmiotowych środków dowodowych, złożonych w dniu 02.08.2024 r., poprzez uzupełnienie wykazu osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, wg. wzoru załącznika nr 6 do SWZ, o informacje o podstawie dysponowania tymi osobami w zakresie warunku określonego pkt 1.4.1 i pkt 1.4.2 (dotyczy Pani D. W. oraz Pana D. Ż.) Konieczność wskazania tych informacji wynika zarówno z treści SWZ, jak i bezpośrednio z Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy. W odpowiedzi na powyżej wskazane wezwanie wykonawca złożył poprawiony wykaz na wzorze stanowiącym załącznik nr 7 do SWZ. Przedmiotowy załącznik tym różnił się do załącznika złożonego wraz z ofertą, że określał podstawy dysponowania przez wykonawcę osobami wskazanymi na funkcje kierownika robót branży sanitarnej oraz kierownika budowy. W obu przypadkach wykonawca wskazał Dysponowanie osobą na podstawie umowy cywilno- prawnej. Pozostałe informacje zawarte w tym dokumencie były tożsame z informacjami złożonymi wraz z ofertą. Odnośnie spełnienia warunków udziału w postępowaniu określonych w IV ust. 1 pkt 1.3 SWZ wykonawca nie był wzywany do wyjaśnień lub uzupełnień podmiotowych środków dowodowych. W dniu 7 sierpnia 2024 r. zamawiający przekazał wykonawcom zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu. Za najkorzystniejszą zamawiający wybrał ofertę złożoną przez przystępującego po stronie zamawiającego (oferta otrzymała 100 pkt). Na drugim miejscu w rankingu została sklasyfikowana oferta odwołującego. Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c Pzp - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (-) 2) została złożona przez wykonawcę: (■■■) b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, lub c) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń; - art. 118 ust. 1 Pzp – Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych.; - art. 128 ust. 1 Pzp – Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.; - art. 252 ust. 1 Pzp – Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę w terminie związania ofertą określonym w dokumentach zamówienia. Izba zważyła co następuje. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestników postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. W pierwszej kolejności Izba skupiła się na dwóch pierwszych zarzutach. Uzasadnienie związane z rozstrzygnięciem tych zarzutów zostało przedstawione łącznie, ponieważ w ocenie składu orzekającego oba przedmiotowe zarzuty były ze sobą bezpośrednio powiązane. Przechodząc do meritum Izba stwierdziła, że treść SWZ dotycząca sposobu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu określonych w rozdziale IV ust. 1 pkt 1.4 ppkt 1.4.1 i 1.4.2 była niejednoznaczna. Powyższe stwierdzenie było bardzo istotne dla rozstrzygnięcia dwóch pierwszych zarzutów ponieważ w konsekwencji prowadziło do ich oddalenia. Niejednoznaczność ta polegała na tym, że jednej strony treść SWZ sugerowała, że spełnienie warunków udziału w postępowaniu określonych w rozdziale IV ust. 1 pkt 1.4 (w tym ppkt 1.4.1. i 1.4.2.) miała nastąpić na podstawie wypełnionego wykazu osób, którego wzór stanowił załącznik nr 6 do SWZ, a wypełniony załącznik nr 7 do SWZ dotyczył kryteriów pozacenowych, z drugiej jednak strony oba załączniki zostały tak skonstruowane, że pozwalały uznać, że załącznik nr 6 do SWZ dotyczył spełnienia warunków udziału w postępowaniu wskazanych w rozdziale IV ust. 1 pkt 1.4 ppkt 1.4.7., 1.4.3., 1.4.4., 1.4.6. i 1.4.5. SWZ, natomiast jeśli chodzi o dwa pozostałe warunki co do osób (z ppkt 1.4.1. i 1.4.2.), to ich spełnienie miało być oceniane na podstawie informacji podanych w wypełnionym załączniku nr 7 do SWZ. Niejednoznaczność w powyżej określonym zakresie spowodował oczywiście sam zamawiający, ponieważ to on przygotował treść SWZ w tym opracował wzory załączników nr 6 i 7 do SWZ. W tym miejscu warto było przypomnieć, że załącznik nr 6 do SWZ zgodnie z wzorem opracowanym przez zamawiającego odnosił się do warunków wskazanych w rozdziale IV ust. 1 pkt 1.4 ppkt 1.4.7., 1.4.3., 1.4.4., 1.4.6. i 1.4.5. Tym samym wzór wykazu osób przedstawiony w załączniku nr 6 do SWZ nie wskazywał na warunki udziału w postępowaniu wymienione w rozdziale IV ust. 1 pkt 1.4 ppkt 1.4.1. i 1.4.2. Załącznik nr 7 do SWZ natomiast wskazywał na potwierdzenie warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w rozdziale IV ust. 1 pkt 1.4 ppkt 1.4.1. i 1.4.2. SWZ oraz spełnienie kryterium oceny ofert zgodnie z rozdziałem XX SWZ. Skład orzekający po analizie powyżej przedstawionych postanowień uznał, że wykonawcy składający oferty w postępowaniu, w tym także przystępujący po stronie zamawiającego, mogli uznać, że załącznik nr 7 do SWZ powinien zostać złożony zarówno na potwierdzenie kryteriów oceny ofert, jak i na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu określonych w rozdziale IV ust. 1 pkt 1.4. ppkt 1.4.1. i 1.4.2. SWZ (związanych z tymi kryteriami). Takie rozumienie było dopuszczalne w związku niejednoznacznym brzmieniem SWZ w zakresie okoliczności wykazania spełnienia ww. warunków udziału w postępowaniu, co nie powinno obciążać przystępującego po stronie zamawiającego. Powyższe stwierdzenie znajduje swoje potwierdzenie w ugruntowanym i jednolitym orzecznictwie zgodnie, z którym wszelkie niejasności czy też niejednoznaczności treści SWZ powinny być interpretowane na korzyść wykonawcy. W stanie faktycznym przedmiotowej sprawy powyżej opisana niejednoznaczność powinna być interpretowana na korzyść przystępującego po stronie zamawiającego, co w ostateczności prowadziło do uznania, że dwa pierwsze zarzuty nie mogły zostać uwzględnione. Działanie zamawiającego nie naruszało również § 9 ust. 1 pkt 3 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji. Zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 3 ww. Rozporządzenia w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, zamawiający może żądać m.in. wykazu osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami. Jak wynika z powyższego, wskazany dokument może być wymagany zarówno w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu, jak i potwierdzenia kryteriów oceny ofert. Istotnym było, że zarówno załącznik nr 7 do SWZ, jak i załącznik nr 6 do SWZ, pomimo odrębnych nazw nadanych mu przez zamawiającego stanowiły wykazy osób. W dalszej kolejności skład orzekający zwrócił uwagę, że odwołujący w swojej argumentacji dużą uwagę poświęcił wezwaniu z dnia 5 sierpnia 2024 r., które zostało skierowane przez zamawiającego do wykonawcy na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp. Izba stwierdziła, że odwołujący wyciągnął wobec tego wezwania zbyt daleko idące wnioski. Nie można było nie zauważyć, że wezwanie to odnosiło się do uzupełnienia wykazu osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, wg. wzoru załącznika nr 6 do SWZ, jednak nie można było pominąć całej treści tego wezwania. Dopiero po analizie całości wezwania można było ustalić intencję zamawiającego związaną z jego sporządzeniem i wystosowaniem do przystępującego po stronie zamawiającego. Tym samym przedmiotowego wezwania nie można interpretować jako konieczności złożenia uzupełnionego wykazu osób sporządzonego na załączniku nr 6 do SWZ, ale przede wszystkim jako potrzeby uzyskania przez zamawiającego informacji o podstawie dysponowania osobami wskazanymi na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu określonych w rozdziale IV ust. 1 pkt 1.4 ppkt 1.4.1. i 1.4.2. SWZ. Warto po raz kolejny przypomnieć, że wzór wykazu osób stanowiący załącznik nr 6 do SWZ nie wymieniał w swojej treści tych warunków, a do ich spełnienia referował wprost wzór wykazu stanowiący załącznik nr 7 do SWZ. W ocenie składu orzekającego, zważywszy na opisane powyżej niejednoznaczności treści SWZ, po stronie wykonawcy mogły zrodzić się uzasadnione wątpliwości, co do sposobu odpowiedzi na przedmiotowe wezwanie. Jak słusznie wyjaśnił zamawiający na rozprawie wykonawca mógł to wezwanie zrozumieć co najmniej na trzy sposoby. Po pierwsze jako konieczność złożenia załącznika nr 6 do SWZ poprawionego o informacje dotyczące podstawy dysponowania wskazanymi osobami. Po drugie jako obowiązek złożenia oświadczenia, które dotyczyłoby podstaw dysponowania wymienionymi wcześniej osobami. Po trzecie jako powinność przedłożenia wypełnionego załącznika nr 7 do SWZ, bo przecież jego wzór wskazywał na spełnienie ww. warunków udziału w postępowaniu, poprawionego o informacje odnoszące się do podstawy dysponowania wymienionymi w nim już wcześniej osobami. W okolicznościach przedmiotowej sprawy wszystkie wymienione powyżej sposoby były prawidłowe, mając na uwadze niejednoznaczności treści SWZ. Przystępujący zrealizował wezwanie z dnia 5 sierpnia 2024 r. w sposób opisany powyżej, jako sposób trzeci. Tym samym nie można było zakwestionować odpowiedzi wykonawcy w kontekście wezwania oraz okoliczności sprawy szczególnie, że odpowiedź na to wezwanie precyzowała treść wypełnionego załącznika nr 7 do SWZ wyłącznie o informacje związane z podstawą dysponowania osobami wskazanymi w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Wszelkie inne informacje, jakimi dysponował zamawiający od momentu otwarcia oferty w związku ze złożonym przez wykonawcę załącznikiem nr 7 do SWZ pozostały niezmienione. Co najistotniejsze nie zostały tym samym zmienione informacje związane z oceną oferty wykonawcy w ramach kryteriów pozacenowych, które zostały w wykazie nr 7 do SWZ złożonym przez przystępującego po stronie zamawiającego, wyraźnie odseparowane od informacji związanych ze spełnieniem warunków udziału w postępowaniu. Dodatkowo skład orzekający przyznał rację zamawiającemu, który zasadnie argumentował, że treść obu zarzutów nie korespondowała z ich uzasadnieniem. Z jednej strony główną osią odwołania było to, że oferta wykonawcy powinna zostać odrzucona z uwagi na fakt, że nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, a z drugiej strony odwołujący nie kwestionował tego, że osoby wskazane przez przystępującego po stronie zamawiającego w załączniku nr 7 do SWZ spełniały warunki udziału w postępowaniu. Odwołujący domagał się odrzucenia oferty wykonawcy tylko i wyłącznie z przyczyn formalnych dotyczących tego, w którym z dokumentów te osoby zostały przez wykonawcę wskazane. W stanie faktycznym przedmiotowej sprawy stanowisko odwołującego okazało się niezasadne. Nietrafiony okazał się również argument odwołującego podniesiony na rozprawie, który odnosił się do okoliczności związanych z wyrokiem Izby z dnia 6 września 2021 r. o sygn. akt KIO 2207/21. Izba uznała, że ww. orzeczenie zapadło w okolicznościach faktycznych, które nie miały przełożenia na rozstrzygnięcie przedmiotowej sprawy. Po pierwsze odwołanie w sprawie KIO 2207/21 dotyczyło zarzutu niezgodności oferty z warunkami zamówienia, a nie niespełnienia warunków udziału w postępowaniu. Po drugie w przedmiotowej sprawie nie doszło do uzupełnienia treści oferty. Po trzecie w sprawie KIO 2207/21 nie została stwierdzona niejednoznaczność postanowień SWZ. Mając powyższe na uwadze Izba oddaliła zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) Pzp w zw. z art. 118 ust. 1 oraz w zw. z § 9 ust. 1 pkt 3 Rozporządzenia Ministra Rozwoju Pracy i Technologii w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. z 2020 r. poz. 2415) oraz art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) Pzp w zw. z art. 128 ust. 1 Pzp. W zakresie zarzutu podniesionego w pkt 3 petitum odwołania, Izba w znacznej mierze przyjęła i uznała za własną argumentację zamawiającego. Na wstępie skład orzekający uznał za zasadne jeszcze raz podkreślić, że przystępujący po stronie zamawiającego nie był wzywany do poprawienia, uzupełnienia lub wyjaśnienia wykazu robót budowalnych, który był składany w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu określonych w rozdziale IV ust. 1 pkt 1.3 SWZ. Mówiąc wprost zamawiający nie zastosował wobec wykonawcy przepisu art. 128 ust. 1 lub ust. 4 Pzp w związku z ww. warunkami udziału w postępowaniu. Tym samym nie mogło zostać uznane za dopuszczalne domaganie się przez odwołującego odrzucenia oferty wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp w sytuacji, gdy zamawiający nie przeprowadził postępowania wyjaśniającego na podstawie art. 128 ust. 1 lub 4 Pzp. Nie było też podstaw do uznania, bez przeprowadzenia tego postępowania, że wykonawca nie złożył w przewidzianym terminie podmiotowego środka dowodowego (art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp). Biorąc pod uwagę okoliczności faktyczne sprawy w tym zakresie, jeśliby uznać za zasadne, że wskazane przez odwołującego podmiotowe środki dowodowe (złożone przez wykonawcę) nie potwierdziły spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu, to zasadny byłby tu zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 128 ust. 1 Pzp polegający na zaniechaniu wezwania przystępującego po stronie zamawiającego do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie brakujących lub wadliwych podmiotowych środków dowodowych. Odrzucenie oferty wykonawcy z powodu niewykazania warunku udziału w postępowaniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c Pzp musi być poprzedzone prawidłowym wezwaniem do uzupełniana podmiotowych środków dowodowych, kierowanym w trybie art. 128 ust. 1 Pzp. Przepis art. 128 ust. 1 Pzp wprowadza obligatoryjny wymóg wezwania do uzupełnienia lub uprawnienie do żądania wyjaśnień, o czym stanowi art. 128 ust. 4 Pzp w okolicznościach w nim wskazanych. Nie jest zatem dopuszczalne odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) lub c) Pzp w sytuacji, w której zamawiający nie przeprowadził postępowania wyjaśniającego na podstawie ww. przepisów. Odwołujący nie postawił zarzutu naruszenia przez zamawiającego artykułu 128 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wezwania przystępującego po stronie zamawiającego do złożenia poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, zatem przedmiotowy zarzut już z tego powodu podlegał oddaleniu. Jednakże nawet po rozpoznaniu ww. zarzutu Izba nie miała wątpliwości, co do jego bezzasadności. W tym zakresie skład orzekający przyjmując stanowisko zamawiającego stwierdził, że jak wynikało z informacji wskazanych w Krajowym Rejestrze Sądowym (dowody złożone na rozprawie przez zamawiającego) referencje z dnia 31 marca 2021 r. udzielone Top Construction Ltd. Sp.k. były referencjami spółki Top Construction Ltd. S.A. (obecnie po zmianie firmy spółki Top Construction S.A.). Powyższe wynikało z faktu, że spółka Top Construction Ltd. Sp.k. została przekształcona w spółkę Top Construction Ltd. Sp. j., która następnie została przekształcona w spółkę Top Construction Ltd. S.A. (obecnie po zmianie firmy spółki Top Construction S.A.). Zgodnie z odpisem pełnym KRS Top Construction Ltd. S.A. (obecnie po zmianie firmy spółki Top Construction S.A.) w rubryce 6 „Sposób powstania spółki” wskazano, że w dniu 17 marca 2023 r. doszło do przekształcenia spółki Top Construction Ltd. Sp. j. (KRS: 0000912236) w spółkę Top Construction Ltd. S.A. Natomiast zgodnie z odpisem pełnym KRS Top Construction Ltd. Sp. j. w rubryce 6 „Sposób powstania spółki” także wskazano przekształcenie, zaś w podrubryce 1 „Podmiot z którego powstała spółka” wskazano: Top Construction Ltd. Spółka komandytowa (numer NIP: 5213772462). W związku z powyższym był to ten sam podmiot działający w różnych formach prawnych na przestrzeni czasu, któremu nie zmienił się NIP ani REGON, a zmianie ulegały tylko nr KRS. Zgodnie z art. 551 § 1 ksh spółki: jawna, partnerska, komandytowa, komandytowo-akcyjna, z ograniczoną odpowiedzialnością, akcyjna (spółka przekształcana) mogą być przekształcone w inną spółkę handlową (spółkę przekształconą). Zgodnie z art. 552 ksh spółka przekształcana staje się spółką przekształconą z chwilą wpisu spółki przekształconej do rejestru (dzień przekształcenia). Jednocześnie sąd rejestrowy z urzędu wykreśla spółkę przekształcaną. Jak stanowi art. 553 § 1 ksh spółce przekształconej przysługują wszystkie prawa i obowiązki spółki przekształcanej. Jak wskazał Sąd Najwyższy w uchwale z 29 listopada 2017 r. sygn. akt III CZP 68/17 normatywna konstrukcja przekształcenia spółek handlowych (tzw. przekształcenie sensu stricto) opiera się na realizacji zasady kontynuacji (ciągłości). Z zasady tej, wyrażonej w art. 553 § 1–3 ksh, eksponującej sferę podmiotową przekształcenia wynika, że spółka poddana procesowi przekształcenia jest tym samym podmiotem, a na skutek przekształcenia zmienia się tylko forma prawna prowadzonej działalności. Przekształcenie oznacza zatem zmianę typu spółki przy zachowaniu tożsamości podmiotowej w zakresie praw i obowiązków. W konsekwencji w przypadku przekształcenia nie dochodzi do sukcesji praw i obowiązków. W wypowiedziach przedstawicieli doktryny podkreśla się, że zarówno przed, jak i po przekształceniu mamy do czynienia z tym samym podmiotem, który w wyniku przekształcenia zmienia jedynie formę prawną (»szatę prawną«) w inny ustawowy typ spółki. (…) Tożsamość podmiotowa spółek oznacza, że spółka przekształcona nie wstępuje w prawa i obowiązki o charakterze cywilnoprawnym przysługujące spółce przekształcanej, lecz z dniem przekształcenia nadal w odniesieniu do tych praw i obowiązków chodzi o wszelkie prawa i obowiązki spółki przekształcanej (art. 553 §1 ksh.). Innymi słowy, mimo przeprowadzonego przekształcenia nadal w odniesieniu do tych praw i obowiązków chodzi o tę samą spółkę. Wyrażona w art. 553 § 1 ksh. zasada kontynuacji obejmuje zarówno prawa i obowiązki prywatnoprawne (art. 553 § 1 ksh.), jak i publicznoprawne (art. 533 § 2 ksh.) (…) Izba doszła do przekonania, że w okolicznościach przedmiotowej sprawy nie miała miejsce sukcesja uniwersalna czy też syngularna, jak usiłował to uargumentować odwołujący. Co najwyżej można było stwierdzić, że miało miejsce przekształcenie tego samego podmiotu czyli przystępującego po stronie zamawiającego przez co należało uznać, że także referencje zostały wystawione na tego wykonawcę. Tym samym Izba oddaliła zarzut naruszenia art. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) Pzp w zw. z art. 118 ust. 1 Pzp. Konsekwencją oddalenia trzech powyżej wskazanych zarzutów było oddalenie ostatniego zarzutu podniesionego w odwołaniu. Zarzut ten w ocenie składu orzekającego był wynikowy w stosunku do pozostałych zarzutów, stąd nie mógł znaleźć potwierdzenia. Tym samym Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 252 ust. 1 Pzp. W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało oddaleniu i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet kosztów postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania, koszty poniesione przez odwołującego i zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz zasądzając od odwołującego na rzecz zamawiającego uzasadnione koszty postępowania obejmujące wynagrodzenie pełnomocnika – na podstawie rachunku złożonego na rozprawie. Przewodniczący: 22 …

…Sygn. akt KIO 1275/24 WYROK Warszawa, dnia 29 kwietnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Jodłowska Protokolant:Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 kwietnia 2024 r. przez wykonawcę PRZEDSIĘBIORSTW O ROBÓT W ODNYCH I EKOLOGICZNYCH "EKO-W OD" SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Świdnicy w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Jaworzyna Śląska przy udziale uczestnika postępowania po stronie Zamawiającego ZAKŁAD INŻYNIERII SANITARNEJ "W INSAN" L.W. Z.W. SPÓŁKA JAWNA z siedzibą w Ścinawce Średniej orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu dotyczącego kanalizacji sanitarnej ciśnieniowej 2.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu oznaczonego jak nr 1) i 3) w petitum odwołania i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w części 4, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, a w jej ramach odrzucenie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8) w zw. art. 224 ust. 6 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oferty wykonawcy ZAKŁAD INŻYNIERII SANITARNEJ "W INSAN" L.W. Z.W. SPÓŁKA JAWNA z siedzibą w Ścinawce Średniej, którego wyjaśnienia nie uzasadniły podanej w ofercie ceny 3.Oddala odwołanie w pozostałym zakresie 4.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę PRZEDSIĘBIORSTW O ROBÓT W ODNYCH I EKOLOGICZNYCH "EKO-W OD" SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Świdnicy w części 3/5 oraz zamawiającego Gminę Jaworzyna Śląska w części 2/5 i: 4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę PRZEDSIĘBIORSTW O ROBÓT W ODNYCH I EKOLOGICZNYCH "EKO-W OD" SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Świdnicy tytułem wpisu od odwołania, kwotę 423 zł 00 gr (słownie: czterysta dwadzieścia trzy złote zero groszy) poniesioną przez ww. wykonawcę tytułem noclegu oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika 4.2.zasądza od zamawiającego Gminy Jaworzyna Śląska na rzecz wykonawcy PRZEDSIĘBIORSTW O ROBÓT W ODNYCH I EKOLOGICZNYCH "EKO-W OD" SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Świdnicy kwotę 6 010 zł 00 gr (słownie: sześć tysięcy dziesięć złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ………………………………… Sygn. akt KIO 1275/24 UZASADNIENIE: Zamawiający – Gmina Jaworzyna Śląskaprowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn: „Rozwój strefy przemysłowej poprzez uzbrojenie terenów na potrzeby funkcjonowania Jaworzyńskiej Strefy Aktywności Gospodarczej (JSAG)”, nr referencyjny: IGK.271.10.2023. Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, dalej: „ustawa Pzp”. Szacunkowa wartość zamówienia jest równa lub wyższa od progów unijnych określonych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ustawy Pzp Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej wdniu 5 września 2023 r. pod numerem: 2023/S 170-533786. W postępowaniu tym wykonawca PRZEDSIĘBIORSTW O ROBÓT W ODNYCH I EKOLOGICZNYCH "EKOW OD" SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Świdnicy (dalej: „Odwołujący”) w dniu 15 kwietnia 2024 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności Zamawiającego polegającej na wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy - ZAKŁAD INŻYNIERII SANITARNEJ W INSAN L. WALKIEW ICZ Z. WARWARKO SPÓŁKA JAWNA, dalej także jako „WINSAN” w zakresie części IV. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)naruszenie art. 252 ust. 1 ustawy PZP poprzez wybór jako oferty najkorzystniejszej oferty wykonawcy WINSAN, która to oferta nie powinna być wybrana jako oferta najkorzystniejsza, 2)naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp w związku z 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie odrzucenia oferty W INSAN, pomimo, iż Wykonawca złożył ofertę w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, a mianowicie wielokrotnie poświadczył nieprawdę w odniesieniu do wykazu zrealizowanych prac, zarówno w odniesieniu do drugiego jak i trzeciego postawionego przez Zamawiającego warunku 3)naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp związku z art. 224 ust.6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Winsan pomimo tego, że oferta ta zawiera rażąco niską cenę, co potwierdzają złożone wyjaśnienia, które wskazują, że cena oferty nie zawiera wszystkich kosztów niezbędnych dla realizacji przedmiotu zamówienia jako zarzut ewentualny wskazuje: 4)a) naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2) b) ustawy Pzp w związku z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu w odniesieniu do drugiego z postawionych warunków 4)b) naruszenie art. 128 ust. 4 i 128 ust. 5 poprzez zaniechanie zwrócenia się do wykonawcy W INSAN oraz do Zamawiających wystawiających referencje i poświadczenia na rzecz W INSAN o wyjaśnienie wątpliwości w taki sposób, aby było jasne, czy wykonawca W INSAN spełnia w sposób jednoznaczny warunki udziału w postępowaniu, w szczególności w odniesieniu do trzeciego z postawionych warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej oferty WINSAN, 2)odrzucenia złożonej przez WINSAN oferty ewentualnie 3)wezwanie WINSAN do wyjaśnień w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, 4)zwrócenie się do Zmawiających na rzecz których były realizowane prace wskazane w wykazie robót budowalnych w celu jednoznacznego rozwiania wątpliwości w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu. W uzasadnieniu powyższych zarzutów i żądań Odwołujący wskazał m.in.: W dniu 5.04.2024 roku Zamawiający w zakresie części IV dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej — W INSAN. W opinii Odwołującego wybór ten jest niepoprawny, a W INSAN nie spełnia warunków udziału w postępowaniu a złożona oferta winna zostać odrzucona. Odwołujący wskazał, że w rozdziale VIII (Warunki udziału w postępowaniu) w ust.2 pkt 4) h) SW Z Zamawiający postawił następujące warunki udziału w postępowaniu w zakresie części IV: - jedną robotę budowlaną polegającą na budowie, rozbudowie lub przebudowie sieci kanalizacji sanitarnej grawitacyjnej lub deszczowej o długości minimum 3 000 mb i wartości robót budowlanych na kwotę minimum 1 000 000 zł - dotyczy cz. nr 4 (dotyczy doświadczenia dla robót budowlanych w zakresie części 4); - jedną robotę budowlaną polegającą na budowie, rozbudowie lub przebudowie sieci kanalizacji sanitarnej ciśnieniowej o długości minimum 1000 mb i wartości robót budowlanych na kwotę minimum 1 000 000 zł - dotyczy cz. nr 4 (dotyczy doświadczenia dla robót budowlanych w zakresie części 4); - jedną robotę budowlaną polegającą na remoncie lub przebudowie stacji uzdatniania wody na kwotę min. 1 000 000 zł — dotyczy cz. nr 4 (dotyczy doświadczenia dla robót budowlanych w zakresie części 4); Następnie, w wyniku odpowiedzi na pytania, w dniu 27.09.2023 roku Zamawiający zmodyfikował warunki udziału w postępowaniu kształtując je ostatecznie w następujący sposób: - jedną robotę budowlaną polegającą na budowie, rozbudowie lub przebudowie sieci kanalizacji sanitarnej grawitacyjnej lub deszczowej o długości minimum 3 000 mb i wartości robót budowlanych na kwotę minimum 1 000 000 zł - dotyczy części nr 4 (dotyczy doświadczania dla robót budowlanych w zakresie części 4); - jedną robotę budowlaną polegającą na budowie, rozbudowie lub przebudowie sieci kanalizacji sanitarnej ciśnieniowej o długości minimum 1000 mb i wartości robót budowlanych na kwotę minimum 500 000 zł - dotyczy cz. nr 4 (dotyczy doświadczenia dla robót budowlanych w zakresie części 4); - jedną robotę budowlaną polegającą na budowie, remoncie lub przebudowie stacji uzdatniania wody na kwotę min 1 000 000 zł dotyczy części nr 4 (dotyczy doświadczenia dla robót budowlanych w zakresie części 4). Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 6.02.2024 roku w sprawie podmiotowych środków dowodowych załączył pismem z 14.02.2024 r. wykaz robót budowlanych jako podmiotowy środek dowodowy, a następnie pismem z dnia 16.02.2024 r. dokonał "korekty" wykazu robót budowlanych oraz "korekty” przedstawionych referencji, wskazując jednocześnie iż "dokumenty przestane w dniu 14.02.2024 prosimy uznać za nieaktualne”. I.Warunek dotyczący sieci kanalizacji sanitarnej ciśnieniowej Wykonawca WINSAN wskazał: 1) wykonanie roboty budowlanej na rzecz ZUK w Jaworzynie Śląskiej — „Budowa kanalizacji sanitarnej w Pastuchowie.” Z dokumentów udostępnionych Odwołującemu przez ZUK wynika, iż zrealizowane zostało jedynie 190,5 mb sieci ciśnieniowej o wartości 60.921,90 zł. Referencja wystawiona przez ZUK wskazuje na realizację 1.386 mb sieci tłocznej, ale niezawiera wartości tych prac. W oświadczeniu Wykonawcy Winsan sam określił wartość tych robót budowlanych, wskazując, iż wykonał kanalizację tłoczną za kwotę brutto 754.218,78 zł. Powyższe oznacza, iż WINSAN realizował jakoby 1 mb sieci kanalizacji tłocznej za kwotę 544,17 zł. Z umowy przesłanej przez ZUK wynika, iż W INSAN realizował prace związane z budową kanalizacji ciśnieniowej za 319,80 zł brutto/1 mb (60.921,9/190,5 mb). Zakładając, że istnieją nie udostępnione Odwołującemu Aneksy do w/w umowy rozszerzające zakres wykonanych sieci ciśnieniowych, z żadnego dokumentu nie wynika wzrost ceny jednostkowej. Co więcej, w wykazie udostępnionym przez Wykonawcę, firmę Hypmar wskazano, iż W INSAN rzeczywiście zrealizował 1,386 mb sieci kanalizacji ciśnieniowej, ale za cenę 360.386 netto (443.274,78 brutto) a więc dokładnie za taką cenę jednostkową jak wynikająca z umowy przekazanej przez ZUK (319,80 zł/mb). Powyższe oznacza, iż Winsan wypełniając wykaz zrealizowanych prac poświadczył ewidentnie nieprawdę. Wskazał na zawyżoną wartość tych prac. Wszystko w celu potwierdzania spełniania warunku udziału w postępowaniu którego w rzeczywistości nie spełnia. 2) Wykonanie na rzecz gminy Radków robót budowlanych na zadaniu pod nazwą „Budowa kanalizacji sanitarnej w Tłumaczowie.” Z przedstawionych referencji z dnia 12.02.2024 roku wynika, że W INSAN w ramach kanalizacji sanitarnej ciśnieniowej wykonał tylko 990, 59 m, bowiem w referencji wprost wskazano: - rurociąg tłoczny DN 90 - 876, 74 m - rurociąg tłoczny DN75 - 113, 85 m Co daje łączną wartość 990,59 mb, a zatem także ewidentne niespełnienie warunku udziału w postępowaniu w postaci zrealizowania co najmniej 1.000 mb sieci kanalizacji ciśnieniowej. 3) Wykonanie na rzecz gminy Duszniki Zdrój robót budowlanych w ramach zadania „Kompleksowe rozwiązanie problemów gospodarki ściekowej i wodociągowej w obrębie Zieleniec w Dusznikach Zdroju- etap l”, Wykonawca W INSAN w wykazie wskazał, że wykonał kanalizację sanitarną ciśnieniową w ilości 1431 m oraz wskazał wartość robót kanalizacji sanitarnej tłocznej na kwotę 1.402.831,62 złote, jednakże na potwierdzenie prawidłowego wykonania tychże robót budowlanych w zasadzie nie przestawił żadnego dokumentu. Jedynym dokumentem, który przedstawił wykonawca jest protokół końcowego odbioru wykonanych robot budowlanych nr 5/2023 z dnia 15.11.2023 roku, jednakże z przedstawionego protokołu nie wynika, by należyte wykonanie prac potwierdził Zamawiający. Protokół odbioru jest podpisany przez Prezesa Zarządu Konsorcjanta I oraz dwóch współwłaścicieli Konsorcjanta III, ale nie jest podpisany przez jakiegokolwiek przedstawiciela Zamawiającego. Z protokołu wynika, że skład Komisji Odbiorowej (a zatem Komisji, która odbierała należyte wykonanie robót budowlanych) był następujący: Prezes Zarządu Konsorcjanta I oraz dwóch przedstawicieli Konsorcjanta III. Co dalej nie potwierdza prawidłowego wykonania robót, bo żaden z przedstawicieli Zamawiającego nie potwierdził należytego wykonania prac. Ten dokument potwierdza wykonanie prac przez Konsorcjantów i odbiór tych prac przez Konsorcjantów, co czyni go całkowicie bezużytecznym w kontekście spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający wskazał bowiem w Rozdziale X ust. 5 pkt 5) swz, iż wymaga wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, w szczególności informacji o tym czy roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot na rzecz którego roboty budowlane były wykonywane a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne odpowiednie dokumenty. Bezsprzecznie zatem trzeba stwierdzić, iż w odniesieniu do Inwestycji wykonanej na rzecz Gminy Duszniki Zdrój brak jest jakiegokolwiek poświadczenia wskazującego, że roboty zostały wykonane należycie. Nie ma bowiem żadnego dowodu sporządzonego przez podmiot na rzecz którego roboty budowlane były wykonywane. Przedmiotowy dokument sporządził bowiem wykonawca "sam dla siebie” gdyż zgodnie z definicją zawartą w art. 7 pkt 30 pzp wykonawcą jest m.in. podmiot który złożył ofertę lub zawarł umowę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, a więc w tym wypadku Konsorcjum firm którego uczestnikami były strony podpisane na "protokole odbioru”. Tym samym, żaden z przedłożonych dokumentów wymienionych w pkt 1-3 nie potwierdza spełniania warunku udziału w postępowaniu polegającego na wykonaniu co najmniej jednej roboty budowlanej polegającej na budowie, rozbudowie lub przebudowie sieci kanalizacji sanitarnej ciśnieniowej o długości minimum 1000 mb i wartości robót budowlanych na kwotę minimum 500 000 zł. II.Warunek dotyczący stacji uzdatniania wody Wykonawca W INSAN wskazał w wykazie robót budowlanych zadanie wykonane na rzecz Gminy Radków - pn. „Budowa sieci wodociągowej w Tłumaczowie" określając wartość zrealizowanych prac polegających na budowie stacji uzdatniania wody na kwotę 1.160.664,70 zł. Twierdzenie to jest nieprawdziwe, albowiem jak wynika z treści referencji Gminy Radków z dnia 05.01.2024 prace związane z budową SUW realizowane były na podstawie dwóch odrębnych umów, jako Podwykonawca firmy K.I. w ramach postępowania pod nazwą „Budowa sieci wodociągowej w Tłumaczowie” oraz jako wykonawca w ramach zamówienia pod nazwą „Budowa sieci wodociągowej w Tłumaczowie stacja uzdatniania wody”. Wg treści Referencji W INSAN jako podwykonawca Klaudii wykonał w ramach pierwszej umowy realizowanej w okresie od 25.09.2020 r. do 31.05.2022 r. m.in część prac związanych z budową SUW o nieustalonej wartości. Ponadto już jako wykonawca wyłoniony w trybie postępowania z wolnej ręki dokończył budowę SUW realizując w okresie od 17.11.2022 do 20.03.2023 r. prace polegające na "dokończeniu budowy stacji uzdatniania wody” za kwotę 964.000 zł brutto. Tym samym w ocenie Gminy Radków „Firma W INSAN na w/w zadaniach wykonała robotę budowlaną związaną z budową stacji uzdatniania wody na kwotę łączną brutto 1.025.500 zł”. Jak wynika z treści przedłożonych referencji W INSAN wypełniając wykaz zrealizowanych prac co najmniej dwukrotnie minął się z prawdą. Nie tylko pominął okoliczność, iż prace związane z budową SUW realizowane były na podstawie dwóch różnych umów zawartych z dwoma różnymi podmiotami i w różnych okresach czasu, ale też wskazał na zawyżoną wartość tych prac. Wszystko w celu potwierdzania spełniania warunku udziału w postępowaniu którego w rzeczywistości nie spełnia. Odwołujący wskazał, że z referencji wystawionych przez Gminę Radków wynikają dwie kwestie, pierwsza potwierdza to, iż robota budowlana dotycząca SUW została wykonana w ramach dwóch odrębnych zadań, a wartość tych dwóch robót budowlanych wynosiła łącznie 1 025 500 złotych, a zatem nie mamy do czynienia z wykonaniem jednej roboty budowlanej na kwotę 1 000 000 złotych. Zamawiający powinien co najmniej dopytać Wykonawcę lub Gminę Radków, czy doszło do wykonania jednej roboty budowlanej na kwotę 1 000 000 złotych. III.Zarzut złożenia oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji W związku z kilkukrotnym poświadczeniem nieprawdy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w celu uzyskania zamówienia - wykonawca powinien zostać odrzucony, gdyż jego oferta została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący przytoczył tezę wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 stycznia 2022 roku w sprawie o sygn. akt: KIO 5/22. Odwołujący wskazał, że w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający nie przewidział fakultatywnej podstawy wykluczenia w postaci nieprawdziwych informacji. Zdaniem Odwołującego nie można uznać, że jeśli Zamawiający nie zastrzegł podstaw wkluczenia związanych z wprowadzeniem w błąd, to nie ma instrumentów prawnych, aby wyeliminować ofertę wykonawcy przekazującego nieprawdziwe informacje w celu uzyskania zamówienia. Oświadczenie nieprawdy w celu uzyskania zamówienia jest czynem nieuczciwej konkurencji. Wykonawca, który celowo oświadcza nieprawdę, dopuszcza się działania sprzecznego z dobrymi obyczajami. Wykonawca chciał uzyskać zamówienie w sposób nieuczciwy przekazując nieprawdziwe informacje i w sposób nieuczciwy wyeliminować konkurencję. W INSAN wprowadził także w błąd Zamawiającego bowiem poprzez oświadczenie nieprawdy Zamawiający uznał, że spełnia on warunki udziału w postępowaniu. Z ostrożności procesowej Odwołujący wskazał, że Zamawiający winien wezwać wykonawcę do ewentualnego uzupełnienia kwestionowanego przez Odwołującego doświadczenia. Jest to jednakże zarzut ewentualny, Odwołujący bowiem stoi na stanowisku, że wobec takiej skali poświadczenia nieprawdy uzupełnienie dokumentów nie powinno być możliwe. Odwołujący w uzupełnieniu do powyższych twierdzeń oraz dla zobrazowania postępowania wykonawcy W INSAN w kontekście naruszenia ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji opisał sposób pozyskania co najmniej dwóch w/w zamówień na których realizację powołuje się W INSAN dla potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu. W przedmiotowym zakresie Odwołujący powiadomił UOKiK o podejrzeniu zmowy przetargowej. IV.Zarzut rażąco niskiej ceny Odwołujący wskazał, że W INSAN w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego podniósł kilka okoliczności, które uzasadniać mają tak znaczące w stosunku do wycen konkurencyjnych zaniżenie wyceny. Pomimo iż wezwanie Zamawiającego zawierało zobowiązanie do przedstawienia dowodów na poparcie sposobu wyceny, W INSAN poprzestał w znaczącej mierze na ogólnych stwierdzeniach o "posiadanym doświadczeniu”, "wypracowanych kontaktach", "ponadprzeciętnych rabatach” nie przedstawiając na poparcie swych twierdzeń jakichkolwiek dowodów. Odwołujący odniósł się do wybranych twierdzeń WINSAN, mianowicie: Ad pyt 1),2) 3) - "posiadanie doświadczonej i zaufanej kadry pracowniczej” - wykonawca winien wskazać okoliczności które stanowią o przewadze konkurencyjnej pozwalającej na zaoferowanie ceny znacząco odbiegającej od konkurencji. Okoliczność iż zatrudnieni pracownicy posiadają długi staż pracy w żadnej mierze nie stanowi przewagi konkurencyjnej, a w wielu przypadkach wręcz odwrotnie. Biorąc pod uwagę zaawansowany wiek pracowników w zestawieniu z charakterem wykonywanych prac (ciężka fizyczna praca) ograniczona z racji wieku wydolność organizmu stanowi raczej o ograniczeniu aniżeli przewadze konkurencyjnej; - "dysponowanie sprzętem ciężkim stanowiącym w większości własność wykonawcy” - wykonawca nie przedkłada żadnych dowodów (w postaci np. kopii dokumentów OT, dowodów rejestracyjnych itp.). Zgodnie jednak nawet z przedłożonym zestawieniem sprzęt którego właścicielem jest W INSAN jesteksploatowany od wielu lat. Średni wiek wymienionych maszyn będących własnością W INSAN przekracza 18 lat. Co za tym idzie sprzęt z natury rzeczy wymaga zwiększonych nakładów związanych z jego eksploatacją i remontami jak również zużyciem paliwa i innych materiałów eksploatacyjnych. Okoliczność taka nie może stanowić przewagi konkurencyjnej; - "dodatkowe rabaty na olej napędowy” - nie zostały przedłożone jakiekolwiek dowody zakupu, umowy ramowe itp. na potwierdzenie tej okoliczności; - "duże rabaty w zakresie materiałów budowlanych i kruszyw” - nie zostały przedstawione jakiekolwiek oferty na dostawę materiałów budowlanych niezbędnych dla realizacji przedmiotowej inwestycji. Jest to o tyle istotne, iż biorąc pod uwagę charakter robót, cena materiałów i kruszyw stanowić powinna min. 40% wartości zamówienia. Ponadto w ramach realizacji zamówienia należy dostarczyć samochód asenizacyjny. Na możliwość dostawy w założonej przez W INSAN cenie również nie została przedłożona jakakolwiek oferta; - „własność nieruchomości na której zlokalizowana jest siedziba firmy” - poza brakiem jakiegokolwiek dowodu na tę okoliczność, nawet zakładając taki stan rzeczy brak jest wykazania wpływu na możliwość zaoferowania realizacji przedmiotu za cenę znacznie odbiegającej od ofert konkurencyjnych; - „argument dotyczący znajomości terenu ze względu na realizację poprzednich zamówień" - ponownie wskazać należy, iż argument ten nie wskazuje na żadną przewagę konkurencyjną. Gdyby tak było to wykonawca powinien to zamawiającemu udowodnić i przeliczyć, wskazać jak jego know - how w zakresie znajomości terenu i obiektów realnie przekłada się na możliwość obniżenia ceny ofertowej, pokazać określone wartości matematyczne, a zamiast tego są tylko gołosłowne twierdzenia. Odwołujący przytoczył tezę wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 września 2015 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1848/15. W ślad za przedstawionym wyrokiem Odwołujący podkreślił, że za gołosłownymiinformacjami nie stoją żadne wyliczenia, które pozwalają na zaakceptowanie argumentacji o znajomości terenu. - "możliwość zmiany przebiegu trasy i technologii wykonania prac” - możliwość zmiany technologii prac jak również zmiany przebiegu sieci dopuszczona została wprost w PFU, a tym samym nie stanowi o jakiejkolwiek przewadze konkurencyjnej. Przedłożone zostało w zakresie w/w punktów zestawienie stawek jednostkowych które również nie zostało poparte żadnymi dowodami. Aby określić prawidłowość podanych wycen W INSAN winien przełożyć choć szczątkowe wyliczenie założonych kosztów. Dla przykładu: "wykonanie kanału fi200/250 - 950 zł/mb” Dla wykazania możliwości realizacji w założonej cenie, W INSAN winien chociażby rozbić proponowaną stawkę na dwa czynniki cenotwórcze - koszty materiału i koszty wykonania (robocizna + sprzęt). Brak jest jakiegokolwiek wyliczenia w tym zakresie a na powyższą okoliczność nie zostały też przedłożone żadne dowody. Wykaz zawiera również wyceny pozycji których realizację W INSAN musi powierzać podmiotom trzecim bez jakiegokolwiek uzasadnienia dla przyjętych tam wartości. I tak: - Prace projektowe - brak dowodu na wycenę; - Wykonanie tłoczni ścieków - brak oferty na dostawę; - Zakup samochodu specjalistycznego (WUKO) - brak oferty na dostawę; - Wymiana zbiorników wody czystej - brak oferty na dostawę; - Prace elektryczne i automatyka - brak oferty podwykonawcy; - Wykonanie odtworzenia nawierzchni asfaltowej - brak oferty podwykonawcy. Ad odpowiedzi na pyt 4) 6) Dla potwierdzenia wypełnienia obowiązku zapewnienia wynagrodzenia na poziomie co najmniej płacy minimalnej zwrócić należy uwagę na Panią.R., wymienioną w punkcie 20 załącznika nr 1 do wyjaśnień. Zgodnie z przedłożonym załącznikiem nr 5 Pani ta w okresie objętym oświadczeniem nie zarabiała nawet minimalnego wynagrodzenia określonego przepisami. Tym samym twierdzenia W INSAN udzielone w odpowiedzi na wezwanie nie polegają na prawdzie a przynajmniej wzbudzić powinny wątpliwości Zamawiającego. Ad pyt 5 Brak pomocy publicznej nie stanowi o przewadze konkurencyjnej. Ad. pyt 7) Rejestracja podmiotu w BDO jest obowiązkiem ustawowym i nie świadczy o jakiejkolwiek przewadze konkurencyjnej. W INSAN nie wskazał w żadnej mierze jakie koszty przewidział na utylizację odpadów,choć biorąc pod uwagę charakter prowadzonych prac konieczność przewidzenia kosztów w tym zakresie jest niewątpliwe (Podsypka i obsypka rurociągów, wymiana gruntu w drogach asfaltowych). Dla potencjalnego obalenia obowiązku poniesienia kosztów w tym zakresie niezbędnym byłoby przedstawienie wyników badań geologicznych. Ad pyt 8) W odpowiedzi na pytania dotyczące udziału podwykonawców w realizacji przedmiotu zamówienia W INSAN poprzestał na stwierdzeniu, że wyłącznie prace projektowe powierzone zostaną firmie podwykonawczej RDK Projekt. Nie przedłożył żadnego dowodu na powołaną okoliczność ani też oferty na wykonanie prac projektowych. Zauważyć należy przy tym, iż ze względu na zakres i specyfikę prac, część robót wbrew twierdzeniom W INSAN powierzona zostanie podwykonawcom (roboty specjalistyczne związane z automatyką i sterowaniem, roboty asfaltowe). Okoliczność ta nie budzi wątpliwości, albowiem zgodnie z przedłożonymi zestawieniami W INSAN nie posiada ani sprzętu ani wykwalifikowanego personelu niezbędnego do realizacji tych prac. W tym zakresie również nie zostały przedłożone żadne oferty potwierdzające możliwość realizacji zamówienia w zaproponowanych stawkach. Pozostałe uwagi: - "przedłożenie bilansów za lata 2021, 2022 i 3 kw roku 2023” - posiadanie dodatnich wyników finansowych w poprzednich latach nie stanowi przewagi konkurencyjnej umożliwiającej zaoferowanie wycen znacznie odbiegających od ofert konkurencyjnych; - ”oświadczenie o braku zerwania dotychczasowych kontraktów” - brak jakiegokolwiek związku z badaniem pod kątem rażąco niskiej ceny; - "nieznaczny poziom różnicy w wycenie w stosunku do ofert konkurencyjnych" - wbrew twierdzeniom W INSAN wycena oferty w sposób zasadniczy odbiega od wycen przyjętych przez pozostałych wykonawców. Szczególną uwagę zwrócić należy na wycenę prac związanych z modernizacją stacji uzdatniania wody, gdzie wycena W INSAN stanowi jedynie 56% średniej wyceny pozostałych wykonawców. Prawdopodobną przyczyną takiego stanu rzeczy jest okoliczność, iż W INSAN nigdy nie realizował zadania polegającego na remoncie czy też przebudowie SUW, a więc pracy na czynnym obiekcie. Jak wynika z opisu przedmiotu zamówienia: 1. OPIS WYMAGAŃ ZAMAWIAJĄCEGO W STOSUNKU DO PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA (ppkt 1.2) PFU - SUW str. 48 Wykonawca zobowiązany jest do uwzględnienia podczas realizacji przedmiotu umowy do prowadzenia prac budowlanych i montażowych w sposób zapewniający ciągłość dostawy wody. Wykonawca zobowiązany jest na czas realizacji robót wykonać, utrzymać oraz zlikwidować niezbędne rurociągi oraz urządzenia tymczasowe dla utrzymania dostawy wody o parametrach nie gorszych niż przed realizacją prac. Pkt 2.16.6,5. PFU - SUW str. 236 Wykonawca musi przewidzieć i uwzględnić przestoje prac budowlanych wnikające z konieczności zachowania ciągłości pracy Urządzeń już pracujących. Budowa stacji uzdatniania wody odnosi się do tworzenia nowego obiektu od podstaw, zazwyczaj na nowej działce lub terenie. Przebudowa natomiast polega na istotnych zmianach lub ulepszeniach istniejącego obiektu, zwykle w celu poprawy wydajności lub zgodności z aktualnymi standardami. W kontekście zapewnienia ciągłości pracy istniejącego obiektu, przebudowa stacji uzdatniania wody wymaga precyzyjnego planowania i wykonania, aby minimalizować zakłócenia w dostawie wody dla użytkowników, jednocześnie umożliwiając modernizację istniejących systemów. Obejmuje to wykorzystanie zaawansowanych strategii fazy przejściowej, aby utrzymać dostępność wody podczas prac remontowych. Dla prawidłowej wyceny tego rodzaju prac niezbędne jest doświadczenie Wykonawcy w realizacji remontów, którego nie da się nabyć w trakcie budowy nowego obiektu bądź też bazowanie na ofercie wyspecjalizowanej firmy. W INSAN nie posiada żadnego doświadczenia w realizacji tego rodzaju prac, a jak wynika z treści wyjaśnień szacowania kosztów w tym zakresie dokonał samodzielnie, nie opierając się o jakiekolwiek oferty na dostawę urządzeń czy też wykonanie prac specjalistycznych. W złożonej pismem z 23 kwietnia 2024 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający ustosunkował się do zarzutów podniesionych przez Odwołującego i wniósł o oddalenie odwołania w całości. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał m.in.: Ad 1) i Ad 2) naruszenie art. 252 ust. 1, naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp w związku z 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji Zarzut nr 1 - Budowa kanalizacji sanitarnej w Pastuchowie Zamawiający wskazał, że zwrócił się do ZUK Jaworzyna Śląska o udzielenie szczegółowych informacji w tej sprawie i uzyskał stosowne informacje. Z otrzymanych informacji wynika, że zadanie to realizowała firma HYPMAR wybrana w trybie przetargowym. Po podpisaniu umowy firma HYPMAR zgłosiła podwykonawcę i była nim m.in firma Winsan. Umowa z Winsanem obejmowała początkowo wykonanie 190,5 m kanalizacji sanitarnej tłocznej. Resztę prac miał wykonywać inny podwykonawca wskazany w ofercie - firma ANT POL. Ostatecznie firma ANT POL wykonała wyłącznie cześć kanalizacji sanitarnej grawitacyjnej. Winsan wykonał natomiast 100% kanalizacji sanitarnej tłocznej co potwierdzają załączone zestawienia robót wykonanych na dany dzień, potrzebne do rozliczenia głównego Wykonawcy z Zamawiającym. Z zestawień wynika, że długość sieci tłocznej jest równa 1 386,1 mb. W piśmie firmy HYPMAR załączonym do odwołania kwota podana za budowę sieci tłocznej dotyczy jedynie kanału o długości 1 386,1 mb. Natomiast w oświadczeniu W INSAN (kopia w odwołaniu) podał kwotę wyższą, ponieważ w kwocie tej Winsan ujął również elementy niezbędne dla sieci tłocznej jak studzienki i tłocznię ścieków. Dlatego jest rozbieżność wartości wykonanych robót. Potwierdzeniem kwoty za jaką Winsan faktycznie wykonał sieć jest zestawienie wykonanych robót. Zarzut nr 2 - Budowa kanalizacji sanitarnej w Tłumaczowie Z treści referencji wynika zupełnie inna długość sieci. Winsan wykonał Rurociąg tłoczny DN 90 – 876,74 Rurociąg tłoczny DN 75 – 113,85 oraz przecisk w rurze stalowej fi 194- 163,55 metra. Daje to zatem długość sieci 1154,14 mb. Zarzut nr 3 - Budowa sieci wodociągowej w Tłumaczowie – stacja uzdatniania wody Zamawiający wskazał, że uzyskał informacje od Gminy Radków, z których wynikało, że Winsan wykonał przedmiotowe zamówienie a zatem spełnia warunki udziału w postępowaniu. Winsan kiedy był jeszcze związany umowa z firmą I.M. to firma ta zwarła aneks z Gminą Radków, z którego wynikało, że Winsan będzie realizował cały zakres prac. Zamawiający zwrócił uwagę, że w treści SW Z Zamawiający nie zawarł postanowienia, w którym zostałaby wykluczona możliwość powołania się na doświadczenie w realizacji robót budowlanych na podstawie więcej niż jednej umowy, których dopiero łączna wartość odpowiadałaby treści postawionego warunku udziału w postępowaniu. Takie ograniczenie nie wynikało również z samej treści opisu warunku, który odwoływał się jedynie do pojęcia robót budowlanych. Nie można go również wywieść z definicji pojęcia „roboty budowlane” zawartej w art. 2 pkt 8 ustawy PZP czy art. 3 pkt 7 ustawy z 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane. Zamawiający przytoczył również treść art. 647 k.c, art. 3 pkt 13 Prawo budowlane jak również tezy wyroków Krajowej Izby Odwoławczej. Reasumując, Zamawiający wskazał, że w światle wyroków KIO wskazana robota budowlana dla Gminy Radków modernizacja SUW potwierdza spełnianie warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający podkreślił, że nie ma znaczenia, iż była ona realizowana w ramach dwóch umów. Warunek jakim miał się wykazać Wykonawca dotyczył jednej roboty budowlanej, którą Zakład Inżynierii Sanitarnej W INSAN wykonał. Potwierdza to w swoim piśmie skierowanym do Zamawiającego Gmina Radków. Nadto, Zamawiający wskazał, że pierwsza umowa na to zadanie między Iwoną Markisz a Gminą Radków została rozwiązana, a więc nie doszło do odbioru końcowego robót. Co nie zmienia faktu, że do czasu jej rozwiązania Winsan wykonał prace za 50 000 zł czego potwierdzaniem jest protokół odbioru częściowego. Winsan na wykonaną robotę udzielił gwarancji, wniósł zabezpieczanie należytego wykonania umowy co również świadczy, że to on był de facto wykonawcą robót. W kontekście doświadczenia nie ma to znaczenia, że realizował powyższą robotę na podstawie dwóch umów. Zamawiający nie określił warunku jedna robota - jedna umowa. Z punktu widzenia doświadczenia jakim ma się wykazać Wykonawca istotne jest, czy robotę skończył zgodnie ze sztuką i czy została ona odebrana. W tym przypadku Winsan wykonał przedmiotową robotę i bez znaczenia pozostaje fakt, że realizował ją w oparciu o dwie odrębne umowy. Co należy podkreślić, umowa z I.M. została rozwiązana, a więc robota nie została przez nią skończona nie nastąpił nawet odbiór częściowy. Ad 3) naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp związku z art. 224 ust.6 ustawy Pzp Zamawiający przytoczył liczne orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej, w których odnoszono się do pojęcia rażąco niskiej ceny. Zdaniem Zamawiającego, Odwołujący próbuje niejako „na siłę” wmówić, że oferta W INSAN powinna zostać odrzucona ponieważ zawiera rażąco niską cenę. Bez względu na użyte argumenty Odwołujący nie dokonał podstawowej czynności, nie wykazał, że cena jest rażąco niska! Szeroko prezentowane jest w orzecznictwie Izby stanowisko, zgodnie z którym ciężar dowodu ustalony zgodnie z art. 537 ustawy PZP nie ma charakteru absolutnego i nie zwalnia Odwołującego, który podnosi zarzut rażąco niskiej ceny, od obowiązku wykazania i udowodnienia okoliczności, które czyni podstawą zarzutu rażąco niskiej ceny, zgodnie z art. 534 ust. 1 ustawy, zwłaszcza w sytuacji, gdy Zamawiający nie miał wątpliwości co do realności ceny oferty. Na potwierdzenie powyższego, Zamawiający ponownie przytoczył liczne orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej. Zamawiający wskazał, że dokonując oceny wyjaśnień złożonych przez W INSAN wziął pod uwagę jeszcze jedną kwestię, mianowicie wartość szacunkową zamówienia powiększoną o podatek VAT wynosi ona 12 301 787,04 zł neto + 23% VAT tj. 15 131 198 zł brutto. Cena oferty W INSAN wynosi 15 335 640,00 zł, a więc jest wyższa o 204 442 zł brutto. Trudno więc uznać, że nosi znamiona rażąco niskiej ceny. Reasumując, Zamawiający wskazał, że Wykonawca składając wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny nie musi przedstawiać dowodów na każdą wartość podaną w wyjaśnieniach. Oceny skuteczności wyjaśnień dokonuje Zamawiający, a nie inny Wykonawca biorący udział w postępowaniu. Jeżeli jakiś Wykonawca uważa, że inny Wykonawca nie wyjaśnił, iż cena nie jest rażąco niska musi to w odwołaniu udowodnić a nie ograniczać się tylko do suchych stwierdzeń, że fakty i dowody są niewystarczające. W ocenie Zamawiającego nie doszło do wprowadzenia w błąd Zamawiającego, Winsan nie przedstawił nieprawdziwych informacji wobec powyższego nie ma podstaw, aby uznać, że Winsan dopuścił się czynu nieuczciwej konkurencji. Dodatkowo jak zauważa sam Odwołujący Zamawiający nie przewidział przesłanki fakultatywnej z art. 109 ust 1 pkt 8 lub 109 ust 1 pkt 10. Tym samym, gdyby nawet doszło do wprowadzenia w błąd Zamawiającego to nie ma podstaw do jego wykluczenia w świetle 109 ust 1 pkt 8 lub 10. Ad 4) a) naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2) b) ustawy Pzp w związku z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp; b) naruszenie art. 128 ust. 4 i 128 ust. 5 Pzp Zamawiający uznał, że Winsan spełnia warunki udziału w postępowaniu a zatem nie wzywał go do uzupełniania podmiotowych środków dowodowych. Dodatkowo Zamawiający wykazał się należytą starannością i wystąpił na etapie badania i oceny ofert o informacje zarówno do ZUK Jaworzyna Śląska jak i od Gminy Radków. Wykonawca ZAKŁAD INŻYNIERII SANITARNEJ "W INSAN" L.W. Z.W. SPÓŁKA JAWNA z siedzibą w Ścinawce Średniej zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Pismem z dnia 25 marca 2024 r. ustosunkował się do zarzutów podniesionych przez Odwołującego i wniósł o oddalenie odwołania w całości. Odwołując pismem z dnia 25 kwietnia 2024 r. odniósł się do twierdzeń wyrażonych przez Zamawiającego oraz wykonawcy zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego. Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron oraz Uczestnika postępowania uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz Uczestnika postępowania wyrażone odpowiednio w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie oraz pismach procesowym, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności Zamawiającego. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę ZAKŁAD INŻYNIERII SANITARNEJ "W INSAN" L.W. Z.W. SPÓŁKA JAWNA z siedzibą w Ścinawce Średniej (dalej: „Uczestnik postępowania”, „W INSAN”).Wszystkie warunki formalne związane ze zgłoszonym przystąpieniem zostały spełnione. Co za tym idzie ww. wykonawca skutecznie zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego, stając się uczestnikiem postępowania odwoławczego. Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego dowody złożone przez Odwołującego, Zamawiającego oraz Uczestnika postępowania za wyjątkiem umowy o pracę p. R. przedłożonej wraz z pismem procesowym przez Uczestnika postępowania. Wskazany dowód związany jest ze złożonymi wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny. Wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny zobowiązany jest składać dowody potwierdzające złożone wyjaśnienia najpóźniej w terminie wskazanym przez zamawiającego. W związku z powyższym Izba uznała dowód za niedopuszczalny na tym etapie. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest rozwój strefy przemysłowej poprzez uzbrojenie terenów na potrzeby funkcjonowania Jaworzyńskiej Strefy Aktywności Gospodarczej. Zamówienia zostało podzielone na pięć części. Odwołania dotyczy części 4 – modernizacji stacji SUW w Jaworzynie Śląskiej oraz budowy sieci kanalizacji sanitarnej z rozbudową sieci wodociągowej w miejscowości Nowice. Zamawiający w rozdziale VIII ust. 2 pkt 4 lit. h) SW Z określił warunki udziału w postępowaniu. W wyniku odpowiedzi na pytania Zamawiający zmodyfikował warunki udziału w postępowaniu. Treść warunków udziału w zakresie części nr 4 został przytoczony w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, piśmie procesowym i odpowiada rzeczywistości, wobec czego za zbędne należy uznać ich powtarzanie. Zgodnie z informacją z otwarcia ofert z dnia 18 grudnia 2023 r. w postępowaniu w zakresie części 4 zostały złożone cztery oferty: Szacowana wartość zamówienia wynosi 12 301 787,04 zł netto, 15 131 198 zł brutto. I.Zarzut dotyczący niespełniania warunków udziału oraz zaniechania wezwania do złożenia wyjaśnień Poza sporem było to, że Zamawiający wezwał Uczestnika postępowania m.in. do złożenia podmiotowych środków dowodowych, do złożenia wyjaśnień dotyczących dokumentów i oświadczeń. Nadto, zwrócił się do ZUK Jaworzyna Śląska oraz Gminy Radków o udzielenie szczegółowych informacji w sprawie zrealizowanej roboty budowlanej. Przywołane w tym zakresie okoliczności zarówno w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie jak i w piśmie procesowym nie były sporne, odpowiadają rzeczywistości, wobec czego za zbędne należy uznać ich powtarzanie. II.Zarzut dotyczący czynu nieuczciwej konkurencji Poza sporem było również to, że Uczestnik postępowania w dokumencie JEDZ w części IV: Kryteria kwalifikacji w sekcji C: ZDOLNOŚĆ TECHNICZNA I ZAWODOWA wskazał następujące informacje: [Roboty budowlano/montażowe] Spełnienie warunku wykonanie 1 roboty budowlanej polegającej na budowie, rozbudowie lub przebudowie sieci kanalizacji sanitarnej grawitacyjnej o długości minimum 3 000 mb i wartości robót budowalnych na kwotę minimum 1 000 000 zł: 1) ,,Budowa kanalizacji sanitarnej w północnej części Jaworzyny Śląskiej’’ Zamawiający: ZUK Jaworzyna Śląska 58-140, ul. Świdnicka 9 Zakres robót: - kanalizacja sanitarna grawitacyjna fi 160-250 – 3 468,60 m Wartość robót: 3 638 958,21 zł/brutto Wartość robót kanalizacji sanitarnej grawitacyjnej 967 226,08 zł/brutto Termin wykonania: 18.01.2022-24.08.2022 Spełnienie warunku wykonanie 1 roboty budowlanej polegającej na budowie, rozbudowie lub przebudowie sieci kanalizacji sanitarnej ciśnieniowej o długości minimum 1000 mb i wartości robót budowlanych na kwotę minimum 500 000 zł: 1),,Budowa kanalizacji sanitarnej w Pastuchowie’’ Zamawiający: ZUK Jaworzyna Śląska 58-140, ul. Świdnicka 9 Zakres robót: - wykonanie sieci kanalizacji sanitarnej ciśnieniowej – 1386,1 m Wartość robót: 7 095 860,06 zł/brutto Wartość robót kanalizacji sanitarnej ciśnieniowej: 768 978,78 zł/brutto Termin wykonania: 09.12.2020-31.08.2021 Spełnienie warunku wykonanie 1 roboty budowlanej polegającej na remoncie lub przebudowie stacji uzdatniania wody na kwotę min 1 000 000 zł: 1),,Budowa sieci wodociągowej w Tłumaczowie – stacja uzdatniania wody’’ Zamawiający: Gmina Radków Rynek 1, 57-420 Radków Zakres robót: - wykonanie kompletnej stacji uzdatniania wody wraz z ujęciem (studnia głębinowa) Wartość robót stacji uzdatniania wody: 1 160 664,70 zł/brutto Termin wykonania: 17.11.2022-20.03.2023] Poza sporem była również treść „korekty” wykazu robót, na który powołuje się Odwołujący w treści odwołania, wobec czego za zbędne należy uznać jej powtarzanie. Pismem z dnia 4 stycznia 2024 r. Zamawiający, działając na podstawie art. 224 ustawy Prawo zamówień publicznych, wezwał wykonawcę WINSAN do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, o treści jak niżej. Wykonawca W INSAN pismem z dnia 9 stycznia 2024 r. złożył wyjaśnienia w przedmiocie rażąco niskiej ceny, w których wskazał m.in.: (…) cena za jaką zaoferował wykonawca za wykonanie niniejszego kontraktu nie jest ceną rażąco niską. Podana przez nas w ofercie cena uwzględnia wszelkie wymagania przedstawione w Programach FunkcjonalnoUżytkowych oraz uwzględnia dodatkowo zapisy zawarte w umowie tj. głównie w odniesieniu do zakupu samochodu specjalistycznego do czyszczenia kanalizacji nieujętego w PFU i obejmuje wszystkie koszty, jakie poniesie wykonawca z tytułu należytej oraz zgodnej z obowiązującymi przepisami realizacji przedmiotu zamówienia. Podana cena zawiera wynagrodzenie za kompletne wykonanie zadania. Wykonawca po głębokiej, wielomiesięcznej analizie oraz przeprowadzeniu licznych wizji lokalnych w terenie przewidział wszystkie okoliczności, które miały wpływ na cenę zamówienia i uwzględnił to w swojej ofercie. Nadto wykonawca W INSAN wskazał, żejest firmą, która z powodzeniem od 1990 realizuje zadania z zakresu budowy sieci wod-kan i budowy dróg, stąd jest podmiotem rzetelnym, mającym odpowiednie doświadczenie niezbędne do wykonania przedmiotowego zamówienia. Udzielając odpowiedzi na pytania Zamawiającego Uczestnik postępowania wyjaśnił, co następuje: Ad 1) Ad 2) Ad 3) Wykonawca poza wieloletnim doświadczeniem w prowadzeniu robót budowlanych pokrewnych z zakresem niniejszego zadania dysponuje także wieloletnią, stabilną, wysoce wyspecjalizowaną kadrą. (…) Dzięki posiadaniu doświadczonej i zaufanej kadry pracowniczej, potrafimy realizować sprawnie i efektywnie najbardziej skomplikowane roboty drogowe, ziemne oraz inżynieryjne. Posiadamy także liczną flotę budowlaną będącą własnością firmy – w załączniku nr 2 zestawiono sprzęt ciężki, którym dysponujemy. Jedynie dwa spośród dwudziestu trzech sprzętów z zestawienia są leasingowane. Pozostały sprzęt został zakupiony ze środków własnych Wykonawcy, w szczególności z wypracowanego zysku, co potwierdza, że działalność wykonywana przez Wykonawcę jest rentowna i zyskowna, a roboty wyceniane prawidłowo. Gdyby bowiem realizowane zamówienia były przez Wykonawcę wyceniane w sposób nierzetelny i nienależyty (poniżej kosztów), Wykonawca nie byłby w stanie wypracować zysku i nabyć na własność wymienionych sprzętów. Dodatkowo wskazał, że nie ponosi dodatkowych kosztów związanych z utrzymaniem naszej bazy (siedziba, garaże, warsztaty i magazyny), gdyż zlokalizowana ona jest na nieruchomości będącej naszą własnością. Wykonawca w wyjaśnieniach powołał się na swoje bardzo duże doświadczenie w realizacji robót budowlanych, możliwości wynegocjowania ponadprzeciętnych rabatów i upustów wśród współpracujących z nami od lat dostawców i producentów budowlanych. Wskazał również, że może uzyskać dodatkowe rabaty na zakup oleju napędowego, dostarczanego bezpośrednio do zbiorników zlokalizowanych na terenie naszej firmy, zużywanego w dużej ilości (ok. 10000 litrów/miesiąc). Wykonawca W INSAN wskazał dwa zamówienia, które zrealizował na terenie Zamawiającego tj. Miasta i Gminy Jaworzyna. Wykonawca W INSAN zwrócił uwagę, żeZadanie realizowane będzie w trybie zaprojektuj-wybuduj, przez co daje możliwość m. in. na zmianę przebiegu i zagłębień trasy przedstawionej w PFU, zmiany technologii wykonania (np.: na bezwykopową przy ułożeniu kanalizacji tłocznej i sieci wodociągowej) bez wpływu na jakość, trwałość i funkcjonalność całości zadania. Takie założenia Wykonawcy pozwalają na zredukowanie kosztów względem założeń trasy PFU. W treści wyjaśnień W INSAN przedstawił stawki jednostokowe poszczególnych pozycji ceny. Wskazał, że biorąc pod uwagę doświadczenie w prowadzeniu wycen i realizacji zamówień publicznych powyższe wartości są cenami nieodbiegającym względem cen rynkowych, żadna z przedstawionych cen robót opisanych w PFU nie jest w naszej opinii ceną zbyt niską. Każda z wymienionych cen jednostkowych zawiera w sobie wszelkie koszty robocizny, koszty materiałów, koszty pracy sprzętu, koszty stałe, a także prognozowany zysk wykonawcy. Ad 4) Ad 6) WINSAN oświadczył, że realizuje w pełni wszystkie wymagania odnoszące się do przepisów ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę oraz wszelkich innych przepisów odrębnych z prawa pracy i zabezpieczenia społecznego związanych ze sprawą. (…) W niniejszej wycenie Wykonawca ujął realne koszty pracownicze, które poniesie Zakład w trakcie trwania zadania. Ad 5) WINSAN oświadczył, że nie korzysta z żadnej pomocy publicznej. Ad 7) W INSAN oświadczył,że prowadzi prace budowlane zgodnie z przepisami wynikającymi z zakresu ochrony środowiska spełniając wszelkie normy odnoszące się do wyrobów materiałów produktów i usług w kwestii oddziaływania na środowisko i klimat. Nigdy nie był karany w związku z działaniem przeciw środowisku. Podmiot rzeczowo postępuje w zakresie gospodarki odpadami, a od 30 marca 2020 roku jest zarejestrowany w BDO pod numerem rejestrowym 000349812). Nadto wskazał, że każdorazowo, również w tym przypadku, w cenie przetargowej ujmuje wartości za utylizację poszczególnych odpadów mogących wystąpić w trakcie realizacji danego zadania. Ad 8) W INSAN wskazał, żedysponuje sprzętem i doświadczeniem pozwalającym na wykonanie wszystkich robót budowlanych związanych z realizacją niniejszego zadania samodzielnie. Prace projektowe zgodnie z załącznikiem ofertowym zostały zlecone firmie podwykonawczej: RDK Projekt Sp. z o.o.. Wykonawca nigdy nie został skazany za nieprawidłowości związane z postępowaniem względem firm podwykonawczych. Ponadto, W INSAN oświadczył, żeod 1990 roku nie zerwał żadnego kontraktu, a także nie otrzymał żadnej negatywnej referencji związanej z ich realizacją, a także, że nie był w jakikolwiek sposób karany w kwestiach związanych z realizacją zamówień publicznych. Końcowo, zwrócił uwagę, że cena odbiega co prawda od średniej arytmetycznej o 32,06%, przy czym należy wskazać, iż różnica ta wynika wyłącznie z obecności rażąco wysokiej ceny zaproponowanej przez Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe COM-D Sp. z o.o. na poziomie 31.105.012,97 zł - wyraźnie odbiegającej zarówno od ceny wykonawcy (15.335.640,00 zł), jak i od kwoty przeznaczonej przez Zamawiającego na realizację (15.131.198,06 zł), co powoduje, iż średnia arytmetyczna nie jest wskaźnikiem miarodajnym w niniejszym postępowaniu. Podkreślił, że cena oferty jest bardzo zbliżona do kwoty przeznaczonej przez Zamawiającego na realizację przedmiotowego zadania, co może oznaczać, że realizacja zadania została przez Wykonawcę poprawnie oszacowana. Co więcej, oferta ta jest minimalnie wyższa od kwoty na sfinansowanie zamówienia. Wraz z wyjaśnieniami Uczestnik postępowania przedłożył następujące dowody: zestawienie długości zatrudnienia pracowników Zakładu; zestawienie ciężkiego sprzętu budowlanego Zakładu; referencje ZUK w Jaworzynie Śląskiej Sp. z o. o.; referencje Gminy Radków z dnia 07.12.2022 r.; zestawienie poborów pracowników z ostatnich 3 miesięcy; potwierdzenie aktywacji podmiotu w BDO z dnia 30 marca 2020 r.; bilans z roku 2021, 2022 i 3 kw. 2023 roku. Pismem z dnia 5 kwietnia 2024 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej, za którą uznana została oferta złożona przez WINSAN. Osią sporu pomiędzy Stronami było to, czy Uczestnik postępowania złożonymi wyjaśnieniami obalił domniemanie posiadania przez zaoferowaną cenę przymiotów rażąco niskiej ceny, czy spełnia warunki udziału oraz czy oświadczył nieprawdę w celu uzyskania zamówienia publicznego. Izba dała wiarę w całości dowodom z dokumentów postępowania złożonych przez Zamawiającego oraz dowodom przedłożonym przez Strony przy pismach oraz na posiedzeniu niejawnym gdyż nie były one przez Strony kwestionowane, a Izba nie znalazła podstaw, aby z urzędu podważać ich wiarygodność i moc dowodową. Izba zważyła, co następuje: Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu dotyczącego kanalizacji sanitarnej ciśnieniowej wobec jego cofnięcia przez Odwołującego. Stosownie do treści art. 520 ust. 1 ustawy Pzp, odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy. Cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby (art. 520 ust. 2 ustawy Pzp). Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie w części, a mianowicie w zakresie zarzutu oznaczonego jako nr 1) i nr 3) w petitum odwołania. Zgodnie z art. 554 ust. 1 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zarzut nr 1) naruszenie art. 252 ust. 1 ustawy Pzp oraz zarzut nr 3) naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp związku z art. 224 ust.6 ustawy Pzp W pierwszej kolejności Izba wskazuje, że odwołanie powinno wskazywać czynność lub zaniechanie zamawiającego, którym zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania. Zgodnie z art. 555 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Granice rozpoznania sprawy przez Izbę są ściśle określone przez zarzuty odwołania odnoszące się do czynności lub zaniechań zamawiającego opartych na konkretnej i precyzyjnej podstawie faktycznej. Co za tym idzie, wykonawca w odwołaniu musi wskazać treść przepisu, który został przez zamawiającego naruszony, a w uzasadnieniu faktycznym podać wszystkie okoliczności potwierdzające zasadność twierdzeń wyrażonych w odwołaniu. Zarzut jest substratem okoliczności faktycznych i prawnych, które powinny być wskazane w odwołaniu i to właśnie one zakreślają granice rozpoznania odwołania. Warto zwrócić uwagę, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia – niezależnie od tego, jak to naruszenie zostanie zakwalifikowane przez odwołującego. Innymi słowy, Izba nie jest związana podstawą prawną podaną przez odwołującego i powołana podstawa faktyczna, która może być kwalifikowana według różnych norm prawnych, uzasadnia rozważenie ich przez Izbę i zastosowanie jednej z nich, nawet odmiennej od tej, która została wskazana przez odwołującego. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdzając naruszenie prawa dokonuje kwalifikacji prawnej zarówno tego naruszenia, jak i skutków, jakie jego stwierdzenie ze sobą niesie, które znajdują swoje odzwierciedlenie w rozstrzygnięciu zawartym w sentencji wydanego orzeczenia. Co równie istotne z treści ww. przepisów nie wynika nakaz formułowania zarzutu wyłącznie w petitum odwołania. Uczestnik postępowania wielokrotnie podkreślał treść zarzutu wskazany w petitum odwołania, nie biorąc pod uwagę dalszej części odwołania, w której to Odwołujący wskazywał, że wyjaśnienia nie obaliły domniemania rażąco niskiej ceny. Odwołujący wskazywał konkretne twierdzenia zawarte w wyjaśnieniach, które są gołosłowne i nie uzasadniają podanej w ofercie ceny. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Z kolei art. 224 ust. 6 ustawy Pzp stanowi, że odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Art. 224 ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp stanowi, że W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 przesłanki odrzucenia oferty ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Zwrócenie się zamawiającego o wyjaśnienia kreuje domniemanie rażąco niskiej ceny, które wykonawca może obalić, składając przekonujące wyjaśnienia oraz dowody, że możliwe jest rzetelne wykonanie zamówienia za zaproponowaną cenę. Co istotne, nawet skierowanie do wykonawców wezwanie o standardowej treści, bez skonkretyzowania swoich wątpliwości odnośnie ceny ofertowej nie zwalnia wykonawcy z obowiązku złożenia wyjaśnień, które w zakresie przedstawionych przez niego informacji są konkretne, spójne i wyczerpujące. Wyjaśnienia wykonawcy muszą być na tyle konkretne i szczegółowe, aby na ich podstawie zamawiający (a na etapie postępowania odwoławczego Krajowa Izba Odwoławcza) był w stanie dowiedzieć się, jakie okoliczności właściwe wzywanemu do wyjaśnień wykonawcy, spowodowały obniżenie ceny jego oferty, w jaki sposób okoliczności te spowodowały obniżenie ceny i jakich oszczędności wykonawca mógł dzięki nim dokonać. Obowiązkiem wykonawcy jest zatem przedstawienie takich składników i wykazanie indywidualnych czynników wpływających na to, że wykonawca mógł zaoferować niższą cenę. Dodatkowo, ustawodawca wymaga, aby wskazane w wyjaśnieniach informacje były poparte dowodami. Zamawiający bada nie tylko cenę podaną w ofercie, ale również założenia wykonawcy przyjęte do kalkulacji tej ceny między innymi przez pryzmat złożonych przez wykonawcę dowodów. Składanie wyjaśnień ogólnych, niepopartych dowodami powoduje, że wykonawca ponosi negatywne skutki niewykazania zasadności swoich twierdzeń. Warto również zwrócić uwagę, że art. 224 ust. 6 ustawy Pzp nie obejmuje możliwości odstąpienia od czynności odrzucenia oferty wykonawcy w sytuacji, gdy co prawda wyjaśnienia są ogólne i nie zostały poparte dowodami, ale podejrzenia dotyczące rażąco niskiej ceny nie były uzasadnione. Z tego też względu przytoczenie przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie licznych orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej (na trzech stronach) nie mogło skutkować oddaleniem odwołania w tym zakresie. Zamawiający zamiast kopiować tezy wyroków winien był odnieść się do wyjaśnień złożonych przez Uczestnika postępowania i przynajmniej spróbować wyjaśnić na czym oparł się, twierdząc, że Uczestnik obalił domniemanie rażąco niskiej ceny, a wyjaśnienia uzasadniają podaną w ofercie cenę. Twierdzenia Uczestnika postępowania, że Odwołujący wbrew stawianym zarzutom nie przedstawił żadnych okoliczności faktycznych, które uzasadniałyby, że cena przystępującego jest rażąco niska również nie zasługują na aprobatę. Izba ponownie wskazuje, wezwanie do udzielenia wyjaśnień kreuje domniemanie rażąco niskiej ceny. Jeżeli wykonawca twierdzi, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska, musi swoje twierdzenie udowodnić. Zatem to nie Odwołujący miał wykazać, że cena Uczestnika jest rażąco niska, to Uczestnik miał udowodnić, że jego cena nie jest rażąco niska. Biorąc powyższe pod rozwagę, wbrew twierdzeniom Zamawiającego oraz Uczestnika postępowania Odwołujący nie musiał udowodnić, że cena zaoferowana przez Uczestnika jest rażąco niska, zwłaszcza, jak to ujął Zamawiający, „w sytuacji, gdy Zamawiający nie miał wątpliwości co do realności ceny oferty”. Irrelewantne znaczenie dla przedmiotowej sprawy jest to, że cena oferty Uczestnika postępowania jest wyższa o 204 442 zł brutto od wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o podatek VAT. Niejako na marginesie, zgodnie z art. 224 ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia (podkreślenie własne). Skoro jednak Zamawiający, choć nie miał wątpliwości co do realności ceny oferty, postanowił wezwać Uczestnika do udzielenia wyjaśnień obowiązany był je rzetelnie zweryfikować. Uczestnik postępowania w piśmie procesowym przytacza tezy wyroków Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie o sygn. akt KIO 1612/21 oraz KIO 2499/18, w których to Izba wskazała, żezamawiający zwolniony jest z wzywania wykonawcy do złożenia wyjaśnień jeśli rozbieżność między tą ceną a wartością zamówienia powiększoną VAT lub średnią arytmetyczną cen wszystkich złożonych ofert, wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Skład orzekający w pełni aprobuje powyższe stanowisko. Wynika to wprost z art. 224 ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp – co zresztą wyżej wskazano. Niezrozumiałe są jednak twierdzenia Uczestnika, że z analogicznymi sytuacjami mamy do czynienia w niniejszej sprawie. Wskazana w piśmie procesowym argumentacja miałaby znaczenie w sytuacji odstąpienia od wezwania do złożenia wyjaśnień ewentualnie zaskarżenia przez Uczestnika czynności wezwania do złożenia wyjaśnień. W przedmiotowej sprawie Zamawiający wezwał Uczestnika do udzielenia wyjaśnień, a czynność ta nie została zaskarżona. Co za tym idzie Uczestnik obowiązany był złożyć szczegółowe wyjaśnienia i poprzeć je odpowiednimi dowodami. Zatem dalsza polemika w tym zakresie jest bezprzedmiotowa. W ocenie Izby wyjaśnienia złożone przez Uczestnika postępowania nie były szczegółowe, kompletne ani też rzetelne. Załączone do wyjaśnień dokumenty nie wnoszą niczego do sprawy. Powyższą ocenę potwierdził niejako sam Uczestnik postępowania, który co prawda udzielił Zamawiającemu wyjaśnień, ale nie potrafił odpowiedzieć na żadne z pytań zadanych przez Przewodniczącą. Trudno zatem zrozumieć w oparciu o co Zamawiający stwierdził, że Uczestnik postępowania obalił domniemanie rażąco niskiej ceny, bo na pewno nie w oparciu o złożone wyjaśnienia, zwłaszcza w sytuacji, gdy Uczestnik postępowania sam nie wiedział nic na temat własne kalkulacji - nie wiedział jakie przyjął koszty stałe (nie wiedział jakie to są koszty), w jakiej wysokości. Największe zdziwienie wzbudza fakt, że Uczestnik nie wiedział nawet jaki uzyska zysk realizując zamówienie. Uczestnik postępowania powinien mieć chociażby elementarną wiedzę na temat własnej kalkulacji ceny. Nie ulega wątpliwości, że wyjaśnienia Uczestnika nie obaliły domniemania rażąco niskiej ceny, ani nie uzasadniły zaoferowanej ceny. Przechodząc do oceny wyjaśnień Uczestnika postępowania Izba wskazuje, co następuje: - "posiadanie doświadczonej i zaufanej kadry pracowniczej” – Izba nie neguje, że posiadanie doświadczonej i zaufanej kadry umożliwia sprawne i szybkie wykonanie umowy, ale Uczestnik nie wyjaśnia jaki to ma wpływ na cenę, jakie dzięki temu może poczynić oszczędności. - "dysponowanie sprzętem ciężkim stanowiącym w większości własność wykonawcy” – Uczestnik postępowania w wyjaśnieniach wskazał: Jedynie dwa spośród dwudziestu trzech sprzętów z zestawienia są leasingowane. Pozostały sprzęt został zakupiony ze środków własnych Wykonawcy, w szczególności z wypracowanego zysku, co potwierdza, że działalność wykonywana przez Wykonawcę jest rentowna i zyskowna, a roboty wyceniane prawidłowo. Gdyby bowiem realizowane zamówienia były przez Wykonawcę wyceniane w sposób nierzetelny i nienależyty (poniżej kosztów), Wykonawca nie byłby w stanie wypracować zysku i nabyć na własność wymienionych sprzętów – słusznie Odwołujący zwrócił uwagę na wiek posiadanych sprzętów. Nieprzekonująca i przecząca zdrowemu rozsądkowi jest argumentacja Uczestnika, że sprzęt zakupiony 18, 24 a nawet 29 lat wcześniej ma świadczyć o tym, że obecnie roboty wyceniane są prawidłowo. Nasuwa się jednak od razu pytanie, jaki związek ma zysk uzyskany 18, 24, 29 lat wcześniej, który został przeznaczony na zakup sprzętu z ceną zaoferowaną w przedmiotowym postępowaniu – tego Uczestnik już nie wyjaśnił. Z doświadczenia życiowego wynika, że im starszy sprzęt, tym wyższe są koszty jego utrzymania, co wynika chociażby z częstszych napraw czy też zużycia elementów. Uczestnik w żaden sposób się nie odniósł do podnoszonych przez Odwołującego twierdzeń w tym zakresie. - "dodatkowe rabaty na olej napędowy”; "duże rabaty w zakresie materiałów budowlanych i kruszyw” – Uczestnik na potwierdzenie powyższego nie przedłożył żadnego dowodu, a na pytanie Przewodniczącej w jakiej wysokości są te ponadprzeciętne rabaty – Uczestnik odpowiedzieć nie potrafił. To nieprawdopodobne wręcz, że Uczestnik w wyjaśnieniach wskazuje na „ponadprzeciętne rabaty”, „upusty”, „dodatkowe rabaty”, nie znający ich wysokości a Zamawiający uważa, że wyjaśnienia są wystarczające. - "własność nieruchomości na której zlokalizowana jest siedziba firmy” – Izba nie podziela argumentacji Odwołującego w tym zakresie. Uczestnik w wyjaśnieniach wskazał, że nie ponosi dodatkowych kosztów związanych z utrzymaniem bazy (siedziby, garażu, warsztatu i magazynu), gdyż zlokalizowana ona jest na nieruchomości będącej własnością Uczestnika. W ocenie składu orzekającego oświadczenie Uczestnika jest wystarczające. - „argument dotyczący znajomości terenu ze względu na realizację poprzednich zamówień" – i w zasadzie na tym jednym zdaniu kończą się wyjaśnienia Uczestnika. Jaki to ma wpływ na cenę, tego już Uczestnik w wyjaśnieniach nie wskazał. - "możliwość zmiany przebiegu trasy i technologii wykonania prac” – Odwołujący wskazał, ze możliwość zmiany technologii prac jak również zmiany przebiegu sieci dopuszczona została wprost w PFU, a tym samym nie stanowi o jakiejkolwiek przewadze konkurencyjnej. Ani Zamawiający ani Uczestnik nie odniósł się do twierdzeń Odwołującego. - p. Radomińska – z wyjaśnień Uczestnika wynika, że p. Radomińska zatrudniona jest w pełnym wymiarze czasu pracy i otrzymuje wynagrodzenie w wysokości niższej niż minimalne wynagrodzenie za pracę. Wszelkie twierdzenia w tym zakresie podnoszone przez Uczestnika na etapie postępowania odwoławczego są spóźnione i należało je pominąć. Uczestnik nie przedłożył żadnego dowodu na potwierdzenie kalkulacji własnej. Jak już wskazano wyżej, Uczestnik nie wiedział jakie są koszty stałe, jaki jest zysk. Uczestnik wskazał jedynie, że wszystkie koszty i prognozowany zysk ujęte zostały w każdej pozycji kosztorysowej – w jakiej wysokości, tego również nie wiedział. Brak pomocy publicznej – oczywistym jest, że powyższe nie stanowi o przewadze konkurencyjnej. Uczestnik odpowiedział na pytanie Zamawiającego. Twierdzenia Odwołującego w tym zakresie nie zasługują na aprobatę. Rejestracja podmiotu w BDO – zgodzić się należy z Odwołującym, że rejestracja podmiotu w BDO jest obowiązkiem ustawowym. Jaki zatem to ma wpływ na cenę, tego nie wiedział nikt z obecnych na rozprawie. Na pytanie Przewodniczącej, jakie z tego tytułu koszty ponosi Uczestnik i gdzie zostały skalkulowane – Uczestnik nie wiedział. - "bilanse za lata 2021, 2022 i 3 kw roku 2023” – posiadanie dodatnich wyników finansowych nie potwierdza, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. - ”oświadczenie o braku zerwania dotychczasowych kontraktów”; „referencje” – jaki to ma wpływ na cenę, tego Uczestnik również nie wyjaśnił. Izba zwraca uwagę, że weryfikacja wyjaśnień wykonawcy nie może ograniczać się do bezrefleksyjnego przyjęcia przez Zamawiającego założeń wykonawcy za prawidłowe. A już na pewno nie w sytuacji, gdy wykonawca sam tych założeń nie zna. Kończąc, zgodnie z art. 537 pkt 1 ustawy Pzp ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego. W realiach niniejszej sprawy z całą stanowczością stwierdzić należy, że obowiązkowi temu Uczestnik nie sprostał. Przechodząc do pozostałych zarzutów Izba wskazuje, że nie zasługiwały na uwzględnienie. Zarzut nr 2) - naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp w związku z 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji stanowi, że Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Odwołujący zarzucił Uczestnikowi postępowania kilkukrotne poświadczenie nieprawdy, mianowicie w zakresie wartości robót budowlanych zadania pn: „Budowa sieci wodociągowej w Tłumaczowie” – w JEDZ-u wskazano 1 160 664,70 zł, z kolei z wykazu robót oraz referencji wskazana została kwota 1 025 500 zł. Nadto, Uczestnik postępowania pominął okoliczność, że prace związane z budową SUW realizowane były na podstawie dwóch różnych umów, w różnych okresach czasu. Wszystko w celu potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu, którego w rzeczywistości Uczestnik nie spełnia. Odwołujący stawiając powyższy zarzut nie udowodnił ustawowych przesłanek, które muszą być spełnione kumulatywnie aby działanie Uczestnika postępowania mogło być zakwalifikowane jako czyn nieuczciwej konkurencji. Izba podziela pogląd wyrażony w orzecznictwie na które powołał się Odwołujący, jednak w przedmiotowej sprawie Odwołujący nie wykazał, że Uczestnik postępowania celowe czy też niedbale wskazał w JEDZu informacje niezgodne z rzeczywistością. Istotny w sprawie jest również fakt, że Uczestnik spełniał warunki udziału w postępowaniu. Co za tym idzie, wbrew twierdzeniom Odwołującego nie został naruszony interes Zamawiającego, ani też innych wykonawców. Zarzut nr 4 a) naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2) b) ustawy Pzp w związku z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp; nr 4 b) naruszenie art. 128 ust. 4 i 128 ust. 5 ustawy Pzp Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Art. 128 ust. 1, ust. 4, ust. 5 stanowi: 1. Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że:1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. 4. Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu. 5. Jeżeli złożone przez wykonawcę oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowe środki dowodowe budzą wątpliwości zamawiającego, może on zwrócić się bezpośrednio do podmiotu, który jest w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w tym zakresie dla oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, kryteriów selekcji lub braku podstaw wykluczenia, o przedstawienie takich informacji lub dokumentów. Nie zasługiwał na uwzględnienie zarzut dotyczący budowy stacji uzdatniania wody. Argumentacja Zamawiającego oraz Uczestnika postępowania w tym zakresie jest zasadna. W treści warunku Zamawiający nie odwołał się do liczby umów, ale do przedmiotu robót, tj. budowy SUW. Z wyjaśnień Zamawiającego oraz Uczestnika postępowania, jak również z dokumentów udostępnionych przez gminę Radków wynika, że umowa podwykonawcza i umowa na dokończenie budowy stacji stanowiły ciągłość techniczną i organizacyjną. Uczestnik postępowania rozpoczął roboty związane z budową SUW, a mianowicie wykonał odwiert studni, a następnie dokończył rozpoczętą przez siebie budowę SUW. Co za tym idzie Uczestnik postępowania wykonał samodzielnie robotę budowlaną na rzecz gminy Radków polegającą na budowie SUW. Ergo, nabył faktyczne umiejętności w tym zakresie i w ocenie Izby spełnia warunek udziału określony przez Zamawiającego. W przedmiotowej sprawie Uczestnik postępowania spełnia warunki udziału, co nie budziło wątpliwości Zamawiającego. Izba również nie znalazła podstaw do przyjęcia, że podnoszone w odwołaniu okoliczności powinny wzbudzić wątpliwości Zamawiającego, a tym samym uzasadniałyby powstaniem obowiązku żądania wyjaśnień w tym zakresie. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 2 pkt 1), ust. 3 pkt 1) i 2) oraz ust. 6 w związku z § 2 ust. 1 pkt 2) w zw. z § 5 pkt 1) lit a) i 2) lit. b) i d) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Zgodnie z § 7 ust. 3 pkt 1) i 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania w przypadku, o którym mowa w ust. 2 pkt 1) i 2), Izba rozdziela: 1)wpis stosunkowo, zasądzając odpowiednio od zamawiającego albo uczestnika postępowania odwoławczego wnoszącego sprzeciw na rzecz odwołującego kwotę, której wysokość ustali, obliczając proporcję liczby zarzutów przedstawionych w odwołaniu, które Izba uwzględniła, do liczby zarzutów, których Izba nie uwzględniła; 2)koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, w sposób określony w pkt 1 lub znosi te koszty wzajemnie między odwołującym i odpowiednio zamawiającym albo uczestnikiem postępowania. Zgodnie z § 7 ust. 3 Koszty rozdzielone stosunkowo zaokrągla się w górę do pełnych złotych. W przedmiotowej sprawie, Izba częściowo uwzględniła i częściowo oddaliła odwołanie. Spośród pięciu zarzutów dwa okazały się zasadne, zaś trzy – niezasadne. Odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił zatem Odwołujący w części 3/5 i Zamawiający w części 2/5. Na koszty postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez Odwołującego w kwocie 20 000 PLN oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w kwocie 3 600 PLN i koszty noclegu Odwołującego w kwocie 423 PLN. Łącznie koszty postępowania odwoławczego – 24 023 PLN. Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości 20 423 PLN tytułem wpisu od odwołania oraz kosztów noclegu, tymczasem odpowiadał za nie jedynie do wysokości 14 413,80 PLN (24 023 PLN x 3/5). Zamawiający poniósł dotychczas koszty postepowania w wysokości 3 600 PLN tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, tymczasem odpowiadał 9 609,20 PLN (24 023 PLN x 2/5). Wobec powyższego Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 6 010 PLN. Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji. Przewodnicząca: ………………………………… …

…Sygn. akt: KIO 607/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 6 marca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Katarzyna Paprocka po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 6 marca 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 lutego 2024 r. przez wykonawcę AMSA Sp. z o.o. w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Sąd Rejonowy Gdańsk-Północ w Gdańsku przy udziale uczestnika po stronie Zamawiającego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Jantar Sp. z o.o. w Słupsku, Jantar 2 Sp. z o.o. w Słupsku oraz Sekret Sp. z o.o. w Słupsku postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.znieść koszty pomiędzy stronami i nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) na rzecz wykonawcy AMSA Sp. z o.o. w Warszawie, uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….……. Sygn. akt: KIO 607/24 Uzasadnienie Zamawiający, Sąd Rejonowy Gdańsk-Północ w Gdańsku prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Sprzątanie pomieszczeń Sądu Rejonowego Gdańsk-Północ w Gdańsku.”, wewnętrzny identyfikator: Gosp. 280-1/24. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 4 grudnia 2023 r., pod nr: 2023/S 233/00734573. Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne. W dniu 23 lutego 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy AMSA Sp. z o.o. w Warszawie od czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie poniżej wskazanych przepisów prawa: 1)art. 224 ust. 6 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz.U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm., dalej jako „PZP”) w związku z art. 226 ust.1 pkt 8 PZP poprzez niezasadne odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na uznanie, iż wyjaśnienia Odwołującego nie są wystarczające i wskazują na rażąco niską cenę, podczas, gdy wyjaśnienia Odwołującego są spójne, odpowiadają wezwaniu Zamawiającego oraz oferta Odwołującego nie zawiera rażąco niskiej ceny; 2)art. 224 ust.1 PZP poprzez zaniechanie wezwania do wyjaśnień Odwołującego w zakresie rażąco niskiej ceny, w szczególności w zakresie wyjaśnienia kosztów osoby nadzorującej realizację zamówienia; 3)art. 252 ust.1 PZP poprzez wybór jako oferty najkorzystniejszej oferty Konsorcjum Jantar. Podnosząc wskazane zarzuty, Odwołujący wniósł o: 1.uwzględnienie odwołania w całości, 2.nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 3.nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego; 4.ewentualnie wezwanie Odwołującego do wyjaśnień w zakresie wynagrodzenia dla osoby realizującej nadzór. Jak uzasadnił w odwołaniu, przyczyną odrzucenia oferty był fakt, że wyjaśnienia nie zawierały wynagrodzenia dla osoby nadzorującej realizację zamówienia – lecz stwierdzenie to „nie jest w ogóle prawdą, bowiem wyjaśnienia Odwołującego wykazują wynagrodzenie dla osoby nadzorującej realizacje zamówienia.” (str. 2 uzasadnienia odwołania). Jak podał Odwołujący, wskazał on w swoich wyjaśnieniach na str. 11, że uwzględnił koszty nadzoru w kwocie 191,47 zł wraz z kosztami dojazdów na obiekt. Dodał, iż: „Ewentualnie Zamawiającego mogłaby zainteresować kwota kosztów i w tym zakresie Zamawiający winien zwrócić się do wykonawcy o kalkulację kosztów nadzoru oraz wyjaśnienie sposobu, w jaki wykonawca zamierza realizować nadzór.” Wyjaśnił, iż jedynym obowiązkiem osoby nadzorującej realizację zamówienia wg postanowień SW Z jest utrzymywanie stałego kontaktu telefonicznego z Zamawiającym (§ 1 ust. 6 Umowy), zaś sam Zamawiający w wyjaśnieniach SW Z (pytanie nr 16) wskazał, że nie wymaga codziennej obecności w obiektach osoby nadzorującej realizację zamówienia, tym samym pozostawił zupełną dowolność w tym zakresie każdemu z wykonawców. „Odwołujący zatem wycenił utrzymywanie stałego kontaktu telefonicznego z Zamawiającym na kwotę: 179,47 złotych. Dodatkowo wycenił jeszcze jeden dojazd na obiekt w wysokości 12 złotych na co wszystko złożyła się kwota 191,47 złotych.” Jak dodatkowo wyjaśnił Odwołujący, nadzór nad realizacją zamówienia będzie sprawował właściciel Spółki Pan P.B., toteż koszty nadzoru zostały ujęte w jego zysku. Nie przewiduje częstszych kontroli niż wyrywkowo raz w tygodniu, z tym że na początku realizacji zamówienia zakłada kontrolę dwa razy w tygodniu. Ponadto, „Odwołujący swoje kontrole jako właściciela i osoby jednocześnie nadzorującej tą inwestycje uzależnia od kontaktu telefonicznego koordynatora – Pani A.K., która będzie go na bieżąco informowała o tym, jak Zamawiający postrzega usługę sprzątania.” (str. 5 uzasadnienia odwołania). Wobec powyższego, gdyby Zamawiający zwrócił się o wyjaśnienia dotyczące wyceny nadzoru, to Odwołujący przedstawiłby stosowny sposób wyceny. W odpowiedzi z dnia 27 lutego 2024 r. na odwołanie, Zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 3 PZP, wskazując, iż zarzuty Odwołującego „dotyczą kwestii, która powinna być rozstrzygnięta w taki sposób, że Odwołujący powinien wyrazić swój sprzeciw w momencie kiedy przystąpił po stronie Zamawiającego do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 213/24, a następnie po uwzględnieniu odwołania przez Zamawiającego, winien złożyć sprzeciw wobec tej decyzji.” (str. 2 uzasadnienia pisma Zamawiającego). Zdaniem Zamawiającego, w momencie uwzględnienia przez Zamawiającego pierwszego odwołania z dnia 22 stycznia 2024 r. w sprawie o sygn. KIO 213/24, Odwołujący posiadał wówczas pełną wiedzę co do okoliczności, które stanowiły podstawę odrzucenia jego oferty, a które są kwestionowane w ramach obecnie wniesionego odwołania – toteż należy uznać je za spóźnione. Zamawiający powołał się na orzecznictwo KIO, tj. wyrok z 31 marca 2023 r., sygn. KIO 754/23, a także wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 31 maja 2021 r., sygn. XXIII Zs 28/21. Pismem z dnia 28 lutego 2024 r. Zamawiający podtrzymał ww. stanowisko. W postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego przystąpienie zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Jantar Sp. z o.o. w Słupsku, Jantar 2 Sp. z o.o. w Słupsku oraz Sekret Sp. z o.o. w Słupsku. Dnia 5 marca 2024 r. Zamawiający poinformował wykonawców biorących udział w postępowaniu oraz Krajową Izbę Odwoławczą o unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w ramach Zadania nr 1, dokonanej w dniu 13 lutego 2024 r. oraz o powtórzeniu czynności badania i oceny ofert złożonych w niniejszym postępowaniu. Zamawiający w piśmie tym wyjaśnił, iż: „Zamawiający w dniu 23.02.2024 r. otrzymał odwołanie od Wykonawcy AMSA Sp. z o.o., ul. Blokowa 8, 03- 641 Warszawa, w związku z czym Zamawiający po dokonaniu autoweryfikacji czynności polegającej na wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 13.02.2024 r. w przedmiotowym postępowaniu stwierdził, że należy ponowić czynność oceny i badania ofert w tym: wezwać Wykonawcę AMSA Sp. z o.o. do uszczegółowienia/doprecyzowania wyjaśnień dot. rażąco niskiej ceny (m. in. do wyjaśnienia kosztów osoby nadzorującej realizację zamówienia) oraz do wyjaśnień innych wątpliwości Zamawiającego w zakresie niniejszego postępowania. Wobec czego koniecznym jest ponowne rozpatrzenie kwestii zgodności zaoferowanego przez Wykonawców przedmiotu realizacji usługi w zakresie ZADANIA NR 1 z zapisami SWZ.” Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Odwołanie w niniejszej sprawie zostało wniesione w terminie (w dniu 13 lutego 2024 r. Zamawiający poinformował przez platformę e-Zamówienia o odrzuceniu oferty Odwołującego, zaś odwołanie wpłynęło do Prezesa Izby w dniu 23 lutego 2024 r.), nie zawiera braków formalnych oraz terminowo został uiszczony od niego wpis w wymaganej wysokości. Nie została również wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 PZP. W szczególności, wbrew twierdzeniom Zamawiającego, odwołanie nie podlegało odrzuceniu w oparciu o art. 528 pkt 3 PZP, z uwagi na fakt – jak to twierdził Zamawiający, iż zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Nie ulega wątpliwości, jak to podkreślił Zamawiający na uzasadnienie swojego wniosku, iż istotnym dla obliczania terminów odwołania jest moment przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia (art. 515 ust. 1 PZP). Niemniej, przytoczone przez Zamawiającego stanowisko wyrażone przez Izbę w sprawie o sygn. KIO 754/23 nie może znaleźć zastosowania w niniejszej sprawie – z uwagi na istotne różnice dotyczące stanu faktycznego. W przywołanej sprawie odwołanie stanowiło polemikę z okolicznościami podniesionymi w pierwszym odwołaniu oraz czynnościami podjętymi przez Zamawiającego w następstwie zbadania przedstawionych w nim okoliczności. Z kolei, w niniejszej sprawie, odwołanie AMSA Sp. z o.o. (dalej jako: „AMSA”) dotyczy nowej czynności podjętej przez Zamawiającego, która nie była przedmiotem poprzednio wniesionego odwołania. Co więcej, o przedmiotowej czynności odrzucenia oferty AMSA oraz wyborze najkorzystniejszej oferty Konsorcjum Jantar, Odwołujący dowiedział się w dniu 13 lutego 2024 r., tj. w dniu w którym Zamawiający poinformował o tych czynnościach wszystkich wykonawców poprzez platformę e-Zamówienia. Niewłaściwe jest uznanie przez Zamawiającego, że w momencie uwzględnienia przez Zamawiającego pierwszego odwołania z dnia 22 stycznia 2024 r. w sprawie o sygn. KIO 213/24 – Odwołujący posiadał pełną wiedzę co do okoliczności, które stanowiły podstawę odrzucenia oferty Odwołującego, a które są obecnie kwestionowane we wniesionym odwołaniu, bowiem Zamawiający odrzucił ofertę AMSA na podstawie art. 224 ust. 6 PZP uznając, złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, zaś poprzednie odwołanie dotyczyło zaniechania odrzucenia oferty AMSA na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 i 7 PZP, ew. zaniechania wezwania AMSA do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty oraz sposobu obliczenia ceny. Nawet gdyby wówczas wykonawca AMSA wniósł sprzeciw – to i tak, jego efektem, w razie uwzględnienia zarzutów odwołania przez Izbę, Zamawiający zobowiązany byłby do odrzucenia oferty AMSA jako niezgodnej z przepisami ustawy i złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji (art. 226 ust. 1 pkt 3 i 7 PZP), ew. do wezwania AMSA do wyjaśnień – tak jak to uczynił Zamawiający, w związku z uwzględnieniem odwołania. Tym samym, nawet w razie złożenia sprzeciwu – efektem dalszego postępowania mogła być taka jak obecnie sytuacja, tj. odrzucenie oferty AMSA na podstawie art. 224 ust. 6 PZP, a co za tym idzie wniesienie odwołania przez tego wykonawcę. Tym samym, podkreślić należy, iż niewniesienie przez Odwołującego sprzeciwu co do uwzględnienia wniesionego wcześniej odwołania dotyczącego jego oferty nie pozbawia Odwołującego możliwości zaskarżenia nowych czynności Zamawiającego podjętych w efekcie uwzględnienia poprzedniego odwołania, jeżeli odwołanie nie dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Złożenie sprzeciwu w przypadku uwzględnienia odwołania przez Zamawiającego nie jest obowiązkiem uczestnika postępowania, który przystąpił po stronie Zamawiającego. Wszak może on oceniać swoje szanse na wygraną jako małe i poddać się żądaniom odwołania, co nie oznacza, że jego pozycja skazana jest na niepowodzenie lub co więcej, nie oznacza – tak jak tego chce Zamawiający w niniejszej sprawie – że pozbawia się tym samym uprawnienia do wniesienia odwołania od nowych czynności Zamawiającego, o ile czynności te nie zostaną wykonane zgodnie z żądaniem zawartym w uwzględnionym odwołaniu (art. 528 pkt 5 PZP) albo o ile, nie będą to czynności poddane poprzednio rozpatrzeniu przez Izbę w sprawie innego odwołania (art. 528 pkt 4 PZP). W niniejszej sprawie, Zamawiający zgodnie z żądaniem uwzględnionego odwołania unieważnił wybór najkorzystniejszej oferty AMSA Sp. z o.o. i dokonał ponownego badania i oceny ofert, w ramach czego wezwał wykonawcę AMSA Sp. z o.o. do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Wykonawca złożył wyjaśnienia, w wyniku czego Zamawiający uznał, że oferta podlega odrzuceniu. Ta ostatnia – jest nową czynnością w postępowaniu, która nie podlegała jeszcze ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, ani nie była czynnością dokonaną w ramach żądań poprzedniego odwołania. Rację ma AMSA w piśmie z , iż Zamawiający uwzględnił odwołanie tylko w zakresie wezwania AMSA Sp. z o.o. do wyjaśnień i odrzucił ofertę AMSA w oparciu o inny stan faktyczny, niż przedstawiony w odwołaniu Konsorcjum Jantar. Również, odmiennie niż w sprawie o sygn.. KIO 754/23 w niniejszej sprawie po dniu uwzględnienia odwołania przez Zamawiającego ujawniły się nowe okoliczności w zakresie objętym zarzutami odwołania – AMSA złożyła bowiem wyjaśnienia, które podlegały ocenie przez Zamawiającego. W związku z dokonanymi przez Zamawiającego czynnościami po wniesieniu odwołania, polegającymi na unieważnieniu z dniem 5 marca 2024 r. czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 13 lutego 2024 r. oraz zawiadomieniem o powtórzeniu czynności badania i oceny ofert złożonych na zadanie nr 1 – postępowanie podlega umorzeniu w całości. Zgodnie z art. 568 pkt 2 PZP, Izba umarza postępowanie odwoławcze w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Jednolicie wskazuje się, że hipotezą ww. przepisu objęte są sytuacje utraty tzw. substratu zaskarżenia, tj. unieważnienia/zniesienia/likwidacji czynności, które były przedmiotem zaskarżenia. W tej sytuacji, spór staje się bowiem bezprzedmiotowy. C W niniejszej sprawie, substratem zaskarżenia, w momencie wniesienia odwołania była czynność wyboru najkorzystniejszej oferty Konsorcjum Jantar oraz odrzucenie oferty Odwołującego. Niemniej, na moment orzekania przez Krajową Izbę Odwoławczą, czynności te zostały „usunięte” wskutek ich unieważnienia przez Zamawiającego. Tym samym, nie ma już czynności, do których odnosi się Odwołujący w odwołaniu. Zaskarżenie czynności, która w kształcie wskazanym w odwołaniu już nie istnieje, nie daje podstaw do analizy zaskarżonych a unieważnionych następnie czynności Zamawiającego lub ich skutków i do ewentualnego stwierdzenia naruszenia przepisów przez Zamawiającego. Nie może być zatem podstawą do wydania orzeczenia merytorycznego. Uznać w takiej sytuacji należy, iż prowadzenie dalszego postępowania odwoławczego stało się zbędne. Tym samym przed rozpoczęciem posiedzenia przed Izbą nie istniały już czynności, do których odnosiły się zarzuty odwołania i których prawidłowość kwestionował Odwołujący. Innymi słowy, w momencie orzekania przez Izbę nie istniał substrat zaskarżenia, będący podstawą korzystania ze środków ochrony prawnej przez Odwołującego. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego wydano na podstawie art. 574 i art. 575 PZP oraz § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a) oraz ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. poz. 2437). W przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości ze względu na stwierdzenie, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne, koszty znosi się wzajemnie, a jeżeli doszło do tego przed otwarciem rozprawy, to Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodnicząca: ………………. ........ …

…Sygn. akt: KIO 2298/23 WYROK z dnia 22 sierpnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Izabela Niedziałek-Bujak Członkowie: Aneta Mlącka Andrzej Niwicki Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 sierpnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 sierpnia 2023 r. przez Odwołującego – BBC Best Building Consultants Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa, Al. Jerozolimskie 155 U3, 02-326 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Olsztynie, Al. Warszawska 89, 10-083 Olsztyn przy udziale Wykonawcy ECM Group Polska Spółka Akcyjna, Rondo ONZ 1, 00-124 Warszawa, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1Oddala odwołanie. 2Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2023 r., poz. 1605) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………… Członkowie: ……………………………… ……………………………… Sygn. akt: KIO 2298/23 Uzasadnie nie W postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – GDDKiA Oddział w Olsztynie, w trybie podstawowym na pełnienie nadzoru nad realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: „Rozbudowa drogi krajowej nr 65 na odcinku Gąski – Ełk (Zadanie nr 4) oraz na odcinku Nowa Wieś – granica województwa (zadanie nr 7)”(sygn. postępowania: O/OL.D-3.2411.2.2023), ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 09.08.2023 r., 2023/S 072219284, wobec czynności polegających na wykluczeniu z postępowania i wyborze oferty najkorzystniejszej, wniesione zostało w dniu 03.08.2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie Wykonawcy BBC Best Building Consultants Sp. z o.o. Sp. k. (sygn. akt KIO 2298/23). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 226 ust.1 pkt 2) a) w związku z art. 109 ust.1 pkt 7) i art. 111 pkt 4) ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty wykonawcy z uwagi na to, że Odwołujący nie odwołał się od czynności wykluczenia przez SGGW w dniu 27.01.2023 roku, podczas, gdy brak takiego odwołania nie może stanowić o czynności wykluczenia, a wykluczając wykonawcę na podstawie art. 109 ust.1 pkt 7) ustawy Pzp Zamawiający powinien zbadać, czy zaistniały łącznie wszystkie przesłanki z art. 109 ust.1 pkt 7) ustawy Pzp, czego zamawiający nie uczynił, a oparł swoje wykluczenie tylko i wyłącznie na niezakwestionowaniu wykluczenia w dniu 27.01.2023 roku, 2)art. 226 ust.1 pkt 2 lit a w związku z art. 109 ust.1 pkt 9) i art. 111 pkt 4-6 i 110 ust.3 ustawy Pzp poprzez odrzucenie Odwołującego z uwagi na bezprawny wpływ lub próbę bezprawnego wpływu, podczas, gdy Zamawiający nawet nie pokusił się o wskazanie pierwszej części tego przepisu, to jest nawet wskazania, jaki to bezprawny wpływ lub próba wpływu przez Odwołującego na Zamawiającego miała miejsce, w przypadku gdy nie tylko nie wypełniła się dyspozycja tego przepisu, ale Zamawiający nie podjął nawet próby wykazania naruszenia danej normy, a ponadto jeśli uznać jak twierdzi zamawiający tożsamość norm – art.109 ust.1 pkt 8), 9) czy 10) ustawy Pzp, które Odwołujący stawia na równi to Odwołujący także i w tym zakresie podkreśla skuteczność swojego samooczyszczenia (plik z 14.07.2023), 3)art. 226 ust.1 pkt 2 lit a w związku z art. 109 ust.1 pkt 8 i 10) ustawy Pzp i art. 111 pkt 4-6 i 110 ust.3 ustawy Pzp poprzez wykluczenie Odwołującego z postępowania z uwagi na to, że został w poprzednich postępowaniach skutecznie wykluczony, (co sam przyznał), z uwagi na to, że nie upłynęły okresy wykluczenia, a także z uwagi na przeprowadzenie samooczyszczenia według jednego schematu, pomimo, iż sam fakt wykluczenia z przeszłych postępowań nie może być przyczyną wykluczenia, a zamawiający w ogóle nie ocenił w sposób obiektywny samooczyszczenia wykonawcy, 4)art. 226 ust.1 pkt 5) ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty wykonawcy z uwagi na niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia, podczas, gdy oferta jest zgodna z warunkami zamówienia, 5)art. 252 ust.1 ustawy Pzp poprzez wybór oferty najkorzystniejszej, która nie powinna być wybrana jako najkorzystniejsza, gdyż powinna być wybrana oferta Odwołującego, 6)art. 128 ust.4 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie co do samooczyszczenia wykonawcy i zadanie pytań w celu rozwiania wątpliwości, a arbitralną ocenę wyjaśnień i przyjęcie faktów, które w żaden sposób z samooczyszczenia Wykonawcy nie wynikają Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego, ewentualne nakazanie wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie jego samooczyszczenia oraz nakazanie powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Zarzuty w odwołaniu skierowane są wobec czynności odrzucenia jego oferty dokonanej w oparciu o kilka podstaw powiązanych z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Ustawy, w tym na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7, 5 i 9, a także W odniesieniu do podstawy z art. 109 ust. 1 pkt 7 Ustawy Odwołujący kwestionuje czynność Zamawiającego wskazując na brak możliwości oparcia decyzji wyłącznie na okoliczności, iż wykonawca ten został wykluczony w związku z tą podstawą z postępowania prowadzonego przez SGGW na „Opracowanie dokumentacji przetargowej dla inwestycji pod nazwą „Budowa obiektu laboratoryjno-diagnostycznego”, od czego nie odwołał się w drodze środków ochrony prawnej. W ocenie Odwołującego Zamawiający zobowiązany był dokonać samodzielnie oceny okoliczności faktycznych w celu potwierdzenia zaistnienia podstawy z art. 109 ust. 1 pkt 7 Ustawy, które Odwołujący przedstawił wraz z oświadczeniem w JEDZ, iż nie podlega wykluczeniu z tej podstawy. Decyzja o wykluczeniu w innym postępowaniu ma w ocenie Odwołującego wyłącznie znaczenie dla konkretnego zamawiającego, a nie w każdym kolejnym przetargu, w jakim składa ofertę. W odniesieniu do podstawy z art. 109 ust. 1 pkt 7 Ustawy Odwołujący zarzucił, iż Zamawiający nie wykazał bezprawności działania, bezprawności wpływu lub próby wpływu, czyli działania bezprawnego, a zatem sprzecznego z prawem. Zamawiający nie powołał także żadnego postępowania, w której wypełniła się dyspozycja tej normy wobec Odwołującego. Również w zakresie podstaw z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Ustawy, w ocenie Odwołującego Zamawiający powołując się na 3 postępowania, w których na tej podstawie wykonawca został wykluczony, tj. obwodnica Zabierzowa (22.11.2022), Innowacyjne Centrum Nauk Żywieniowych (SGGW – 27.01.2023 r.) oraz rozbudowa drogi nr 22 Czarlin – Knybawa (17.03.2023 r.). Co do postępowania dotyczącego Gąsek, w którym Zamawiający również wykluczył Odwołującego wniesione zostało odwołanie. Odwołujący złożył samooczyszczenie w zakresie związanym z podstawami jego wykluczenia w postępowaniach w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Ustawy. Samooczyszczenie nie odnosi się do sytuacji dotyczących wykluczenia z postępowań, uznając podstawy do samooczyszczenia. Zamawiający negatywnie ocenił samooczyszczenie, z czym Odwołujący się nie zgadza i przedstawia warunki w jakich następuje składanie ofert, na co wpływ na przede wszystkim duża rotacja kadry. Odwołujący wskazał na podejmowane szkolenia w celu uniknięcia na przyszłość błędów przy przygotowaniu ofert, które prowadziły do wykluczenia z postepowań. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego również na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Ustawy, jako niezgodną z warunkami zamówienia w związku z wyceną poz. 2.2.16 i 2.2.17. Odwołujący uwzględnił pracę asystenta technologa w wymiarze 504 dniówek. Ponieważ funkcję tą pełnić miał jeden ze wspólników za zero złotych w formularzu cenowym nie funkcja ta nie została zawarta. Odwołujący założył, iż w ramach wszystkich dniówek na poszczególnych stanowiskach, będzie mógł wykorzystać te środki, również korzystając z przyjętej rezerwy w wysokości 180.000,00 zł. Zamawiający nie wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień. Podobna sytuacja dotyczy stanowiska inżyniera ruchu/ specjalisty ds. kontaktów za społecznością sprawozdawczością. Odwołujący rozdzielił te funkcje z uwagi na różne kompetencje. Rozliczana ma być liczba faktycznie przepracowanych przez wskazaną osobę dniówek w danym miesiącu rozliczeniowym. Do postępowania odwoławczego przystąpił po stronie Zamawiającego Wykonawca ECM Group Polska S.A. W dniu 16.08.2023 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o oddalenie odwołania. W zakresie wskazanej podstawy z art. 109 ust. 1 pkt 7 Ustawy Zamawiający przyjął, iż wykluczenie Odwołującego w dniu 27 stycznia 2023 r. z postępowania prowadzonego przez SGGW z tej podstawy jako współkonsorcjanta z dniem 7 lutego 2023 r. stało się ostateczne i wiążące w kolejnych postępowaniach przetargowych. Ponieważ odstąpienie od umowy nastąpiło 9 czerwca 2022 r., nie upłynął trzyletni okres wykluczenia wskazany w art. 111 pkt 4 Ustawy. W tej sytuacji Odwołujący aby uniknąć wykluczenia powinien był złożyć samooczyszczenie w zakresie postępowania prowadzonego przez SGGW. W zakresie podstawy wykluczenie z art. 109 ust. 1 pkt 9 Ustawy Odwołującego jest konsekwencją jego skutecznego wykluczenia z postępowania na Pełnienie nadzoru realizacją zadania pn.: „Kontynuacja rozbudowy drogi krajowej nr 22 na odcinku Czarlin – Knybawa” prowadzonego przez GDDKiA Oddział w Gdańsku. W postępowaniu tym BBC złożyło zaświadczenia z ZUS, po weryfikacji, których okazało się, że (…) Zakład Ubezpieczeń Społecznych I Oddział w Warszawie jak i Zakład Ubezpieczeń Społecznych III Oddział w Warszawie, poinformowały Zamawiającego, że nie wydawały zaświadczeń o wskazanych numerach oraz datach ich wydania w odniesieniu do płatników składek BBC BEST BUILDING CONSULTANTS Sp. z o.o. Sp. k. oraz P. Łukasza Zdziebłowskiego (str. 40 pliku zalaczniki_do_samooczyszczenia_spolka_komandyt znajdującego się w Załączniku nr 1 do niniejszej odpowiedzi). GDDKiA Oddział w Gdańsku uznała w tym stanie rzeczy, że działania podjęte przez BBC wypełniają między innymi przesłankę wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp. Również wobec tego wykluczenia, co miało miejsce w dniu 17.03.2023 r. Odwołujący nie wniósł odwołania i stało się ono ostateczne. Ponieważ od momentu złożenia nieprawdziwych zaświadczeń nie upłynął okres trzech, lat konsekwencją wykluczenia z postępowania jest wykluczenie Odwołującego z obecnie prowadzonego postępowania. Oceniając samooczyszczenie w zakresie podstaw z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Ustawy Zamawiający wskazał na cztery postępowania, w których doszło do wykluczenia wykonawcy na tej podstawie. Jednocześnie Zamawiający wskazał, iż w toku rozprawy w sprawie KIO 2143/23 powziął wiedzę o jeszcze jednym postępowaniu, w którym doszło do wykluczenia Odwołującego na tej podstawie, tj. na Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: „Budowa drogi ekspresowej S19 Białystok- Lubartów odc. Międzyrzec Podlaski (koniec obwodnicy) – Radzyń Podlaski (węzeł Radzyń Podlaski Północ)”.Od tej czynności również nie wniesiono odwołania i nie upłynął okres wskazany art. 111 pkt 6 Ustawy. Ma to świadczyć o nierzetelności samooczyszczenia złożonego Zamawiającemu, które miało uwzględniać informacje aktualne i zgodne z prawdą. Odwołujący w samooczyszczeniu kwestionował podstawy wykluczenia, co Zamawiający miał na uwadze oceniając skuteczność tego samooczyszczenia. Złożenie samooczyszczenia w stosunku do postępowania, w którym wykonawca kwestionuje swoje wykluczenie jest nieskuteczne i świadczy o instrumentalnym traktowaniu procedury. W odniesieniu do wskazanej niezgodności oferty z warunkami zamówienia Zamawiający wskazał na formularz cenowy, w którym należało wycenić podaną ilość dniówek dla ekspertów wymienionych, w tym wskazanych w poz. 2.2.10 – asystent technologa (504 dniówki) oraz w poz. 2.2.15 – inżynier ruchu (w tym SZR oraz organizacji ruchu) i specjalista ds. kontaktu ze społecznością i sprawozdawczości (519 dniówek). Formularz cenowy uległ zmianie poprzez dodanie poz. 2.2.10 i połączenie w poz. 2.2.15 dwóch wcześniejszych odrębnych. Odwołujący nie uwzględnił tych zmian w formularzu cenowym. Postąpił wbrew jednoznacznej wytycznej zawartej w pkt. 17.2 SW Z. W postanowieniu tym napisano, że Wykonawca obliczając cenę oferty musi uwzględniać wszystkie pozycje opisane w Formularzu cenowym. Wykonawca nie może samodzielnie wprowadzić żadnych zmian do Formularza cenowego. Pozycje 2.2.23, 2.2.24 i 2.2.25 FC są wsparciem technicznym Wydziału Technologii - Laboratorium Drogowego Zamawiającego w zakresie pomocy przy pracach związanych z wykonywaniem badań laboratoryjnych, badań terenowych, czynnościami techniczno – administracyjnymi w ramach kontroli jakości wykonywanych robót budowlanych oraz wsparciem biurowym i pomocniczym w zakresie wykonywania prac niezbędnych do prawidłowego funkcjonowania kancelarii laboratorium polowego. W związku z tym, personel ten nie jest przewidziany do dyspozycji Inżyniera Kontraktu. Zamawiający świadomie scalił pozycje inżyniera ruchu/specjalisty ds. kontaktów ze społecznością i sprawozdawczością, ponieważ są to stanowiska wymagające pracy zarówno w terenie, jak i czynności administracyjnych. Przy realizacji inwestycji na DK65 zad. 4 (Gąski - Ełk) i zad. 7 (Nowa Wieś Ełcka - gr. woj.), które będą realizowane bez zamknięcia drogi (pod ciągłym ruchem wahadłowym), sytuacje konfliktowe ze społecznością będą miały miejsce na płaszczyźnie funkcjonowania tymczasowej organizacji ruchu. Wobec powyższego, połączenie obowiązków inżyniera ruchu oraz specjalisty ds. kontaktów ze społecznością i sprawozdawczością jest w pełni uzasadnione. Powiązanie tych funkcji miało na celu pełne wykorzystanie potencjału osoby zajmującej to stanowisko i pełne jej zaangażowanie, a tym samym obniżenie kosztów usługi. Stanowisko Izby Do rozpoznania odwołań zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (tekst jednolity Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.). Rozpoznając odwołanie Izba miała na uwadze stan faktyczny ustalony w oparciu o dokumentację postępowania złożoną do akt sprawy, w tym ofertę BBC Best Building Consultants Sp. z o.o. Sp. k. (dalej jako BBC) oraz pozostałe dowody przeprowadzone na rozprawie. Izba ustaliła i zważyła. Zamawiający w pkt 9 IDW przewidział, jako podstawę do wykluczenia wykonawcy z postępowania wskazane w art. 109 Ustawy fakultatywne przesłanki, w tym wskazane w ustępie 1 pkt 7, 8, 9 i 10. W pkt 9.3 wskazał również, iż w zależności od zaistniałej podstawy (obligatoryjnej i fakultatywnej) wykluczenie następuje na odpowiedni okres wskazany w art. 111 Ustawy. Pkt 9.5 i 9.6 IDW dotyczą procedury samooczyszczenia mającej zastosowanie do wykonawców podlegających wykluczeniu, w tym wskazanych fakultatywnych podstawach wykluczenia. Odwołujący w formularzu JEDZ w części III (podstawy wykluczenia), lit. C w odpowiedzi na pytanie:Czy wykonawca jest winien poważnego wykroczenia zawodowego? W stosownych przypadkach zob. definicje w prawie krajowym, stosownym ogłoszeniu lub dokumentach zamówienia, zaznaczył odpowiedź NIE. Na pytania: - Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową? - Czy wykonawca znalazł się w jednej z poniższych sytuacji: a) był winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji; b) zataił te informacje; c) nie był w stanie niezwłocznie przedstawić dokumentów potwierdzających wymaganych przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający; oraz d) przedsięwziął kroki, aby w bezprawny sposób wpłynąć na proces podejmowania decyzji przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający, pozyskać informacje poufne, które mogą dać mu nienależną przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub wskutek zaniedbania przedstawić wprowadzające w błąd informacje, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, kwalifikacji lub udzielenia zamówienia? udzielił odpowiedzi twierdzących „TAK”. Ponadto, Odwołujący jako opis wskazał na samooczyszczenie BBC, wyjaśnienia BBC wraz z załącznikami. Załączone samooczyszczenie dotyczy przypadków wykluczenia BBC z postepowań na podstawie fakultatywnej przesłanki dotyczącej wprowadzenia w błąd (art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Ustawy i wcześniej art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp). Wyjaśnienia załączone przez BBC zawierają oświadczenie w przedmiocie informacji o sprawach spornych dotyczących złożenia przez zamawiających oświadczeń o odstąpieniu od umowy. Prezentują one szczegóły związane z umowami, od których odstąpili zamawiający lub złożyli oświadczenia o ich wypowiedzeniu, które w ocenie Odwołującego wskazywać miały, iż nie mogły one wywierać skutku prawnego z uwagi na prawidłową realizację umów. Odwołujący wskazał, iż w świetle okoliczności w jakich doszło do wypowiedzenia umów nie może przyznać się do poważnego wykroczenia w formularzu JEDZ, gdyż zdarzenia te w ocenie BBC nie miały w rzeczywistości miejsca – zamówienia były realizowane w sposób należyty a oświadczenia o odstąpieniu od umów złożone przez zamawiających były niezasadne, zaś same okoliczności realizacji zamówienia pozostają pomiędzy stronami sporne. Załącznikiem do pisma jest zbiór korespondencji dotyczących wskazanych spraw. W piśmie z 14.07.2023 r. BBC złożył oświadczenie o przeprowadzeniu procedury samooczyszczenia w związku z faktem wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Ustawy w postępowaniu prowadzonym przez GDDKiA Oddział w Krakowie (wykluczenie z 22.11.2022 r.), postępowaniu prowadzonym przez SGGW (wykluczenie z 27.01.2023 r.), GDDKiA Oddział w Gdańsku (wykluczenie z 17.03.2023 r.), GDDKiA Oddział w Olsztynie (wykluczenie z 11.07.2023 r. na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7-10 – postępowanie Gąski). W dniu 24.07.2023 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej i odrzucił ofertę Odwołującego: 1) na podstawie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 111 pkt 4 ustawy Pzp. Na podstawie zaktualizowanego samooczyszczenia z 14.07.2023 r. Zamawiający uznał, iż ·w dniu 27 stycznia 2023 r. SGGW w Warszawie wykluczyła BCC z uwagi na nieprawidłową realizację wcześniejszej umowy, co skutkowało odstąpieniem od niej przez SGGW; ·z dniem 7 lutego 2023 r. wykluczenie dokonane przez SGGW stało się skuteczne; ·od odstąpienia od umowy przez SGGW nie upłynął trzyletni okres wskazany w art. 111 ust. 4 ustawy Pzp, a BBC nie pojęło nawet próby przeprowadzenia samooczyszczenia w stosunku do tego przypadku. 2) na podstawie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8, 9 i 10 w zw. z art. 111 pkt 4-6 w zw. z art. 110 ust. 3 ustawy Pzp. Zamawiający uznał, iż przeprowadzona procedura samooczyszczenia była niedostateczna, gdyż podjęte działania naprawcze są niewystarczające do wykazania rzetelności Odwołującego. Wykonawca kwestionuje zaistnienie podstaw wykluczenia, co wynika z załączonej korespondencji prowadzonej z zamawiającymi. Zamawiający wskazał w podsumowaniu, iż: ·w 4 przypadkach zostało skutecznie wykluczone z postępowań na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 lub pkt. 9 lub pkt 10 ustawy Pzp; ·nie upłynęły okresy wykluczenia o których mowa w art. 111 pkt 4 lub pkt 5 lub pkt 6 ustawy Pzp; · BBC pomimo braku skuteczności (o czym świadczą kolejne wykluczenia z postępowań) ciągle przeprowadza samooczyszczenie według jednego schematu (wyjaśnienia - kontrola komisji ds. badania ofert - szkolenie), którego celem jest jedynie stworzenie wrażenia, że BBC podejmuje działania służące „naprawieniu” swojego postępowania. 3) na podstawie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5 Ustawy – w związku z brakiem wyceny wszystkich pozycji wymienionych w formularzu cenowym, tj. dla asystenta technologa (504 dniówki) oraz inżynier ruchu (w tym SZR oraz organizacji ruchu) kontaktów ze społecznością i sprawozdawczości (519 dniówek). Uwzględniając powyższe Izba zważyła. Izba oddaliła odwołanie w całości. Decyzja o odrzuceniu oferty Odwołującego jest prawidłowa tak zarówno w odniesieniu do oceny podmiotowej Wykonawcy, jak i zgodności złożonej oferty z warunkami zamówienia. Odnosząc się do oceny związanej z badaniem przesłanek fakultatywnych wykluczenia z postępowania, skład orzekający uznał, iż dla potwierdzenia zasadności żądania przywrócenia do oceny oferty koniecznym było wykazanie przez Odwołującego, iż żadna z podstaw wykluczenia wobec niego nie zachodziła. Ponieważ Zamawiający wykluczył Wykonawcę, a w konsekwencji odrzucił jego ofertę, w zbiegu z kilkoma przesłankami z art. 109 ust. 1 pkt 7, 8, 9 i 10 Ustawy, potwierdzenie chociażby jednej z tych podstaw prowadziło do uznania prawidłowości dokonanej oceny. Jednocześnie należy zauważyć, iż zdarzenia mające uzasadniać wykluczenie Odwołującego związane były przede wszystkim z realizowanymi wcześniej umowami, które nie zostały wykonane w związku z ich rozwiązaniem przed czasem (odstąpieniem, wypowiedzeniem), jak również stwierdzonymi przez innych zamawiających podstawami wykluczenia w związku z oświadczeniami i dokumentami składanymi w postępowaniach (JEDZ i zaświadczenie z ZUS). Zamawiający dokonując wykluczenia Odwołującego z postępowania opierał się przede wszystkim na ustaleniu, iż Odwołujący będąc wykluczanym w postępowaniach w związku z przesłankami wskazanymi w art. 109 ust. 1 pkt 7 i 9 Ustawy nie wnosił środków ochrony prawnej, a w związku z okresem na jaki to wykluczenie następowała w świetle art. 111 Ustawy, uznawał się związany rozstrzygnięciem w zakresie przesłanek. Jednocześnie Odwołujący nie podejmował środków w celu samooczyszczenia i wnioskował o samodzielną ocenę okoliczności opisanych w dokumencie załączonym do JEDZ. Ponadto, przedmiotem sporu pomiędzy stronami była ocena skuteczności procedury samooczyszczenia podjętej w odniesieniu do podstaw wykluczenia wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Ustaw. Tym samym skład orzekający odniósł się do uzasadnienia decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego w zakresie wskazanym w informacji przekazanej wykonawcom, uwzględniając argumentację stron prezentowaną w pismach procesowych oraz na rozprawie. W ocenie składu orzekającego Zamawiający w sposób poprawny wywiódł z oświadczeń i wyjaśnień BBC, iż Wykonawca nie przyznaje się do odpowiedzialności za zdarzenie, które prowadziły do jego wykluczenia w styczniu 2023 r. z postępowania prowadzonego przez SGGW na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Ustawy (pierwsza podstawa odrzucenia oferty). Odwołujący w oświadczeniu w JEDZ zaprzeczył, aby występowała podstawa do wykluczenia w odpowiedzi na pytanie powiązane z przesłanką ustawową. Ponadto, skład orzekający uznał, iż załączone do oświadczenia w JEDZ informacje o kwestiach spornych faktycznie wskazują na zaprzeczenie wystąpienia rzeczywistego uzasadnienia dla wykluczenia Odwołującego w marcu 2023 r. z postępowania prowadzonego przez GDDKiA Oddział w Gdańsku, w oparciu o przesłankę fakultatywną z art. 109 ust. 1 pkt 9 (druga podstawa odrzucenia oferty Odwołującego). Odwołujący wprawdzie w oświadczeniu w JEDZ udzielił odpowiedzi twierdzącej, to w załączonym dokumencie prezentował odmienną ocenę zasadności dokonanego wykluczenia, które było ostatecznym dla wykonawcy w zakończonej procedurze przetargowej. Odwołujący w odniesieniu do podstawy odrzucenia związanej z art. 109 ust. 1 pkt 7 i 9 Ustawy sprowadzał swoją argumentację do twierdzenia, iż dla ustalenia wystąpienia przesłanek objętych tymi przepisami konieczne jest dokonanie samodzielnie przez Zamawiającego ich weryfikacji, niezależnie od ustalenia, że podstawa ta znalazła zastosowanie wobec Odwołującego w innym postępowaniu przetargowym. Odwołujący traktował zatem możliwość uznania, iż podlega wykluczeniu w oparciu o wskazane podstawy prawne jako prerogatywę konkretnego zamawiającego w konkretnym postępowaniu, co miałoby nakładać na każdego zamawiającego obowiązek szczegółowej analizy informacji spornych pomiędzy stronami, które Odwołujący prezentował nie przyznając się jednocześnie do deliktu, który został stwierdzony w innym postępowaniu przetargowym. Tym samym Odwołujący nie uznawał się za odpowiedzialnego naruszenia, które doprowadziło do odrzucenia jego oferty w innych postępowaniach i nie korzystał z możliwości samooczyszczenia. Procedura ta była natomiast przyjęta i wdrożona u Wykonawcy w zakresie związanym z podstawą wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Ustawy (wprowadzenia zamawiającego w błąd). Ponieważ Odwołujący został wykluczony ze zbiegu różnych podstaw prawnych przyjęcie, iż co najmniej jedna z nich miała uzasadnienie prowadzić musiało do stwierdzenia, że czynność odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Ustawy była prawidłowa. Jednocześnie zarzut naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 7 i 9 Ustawy opierany był na wspólnym argumencie i podobnym stanie faktycznym i prawnym, gdyż wspólnym uzasadnieniem dla wykluczenia było stwierdzenie, iż w innych postępowaniach ziściły się przesłanki do wykluczenia Odwołującego, co nie zostało zakwestionowane w drodze środków ochrony prawnej i przy braku upływu okresu na jaki wykonawca został z tej podstawy wykluczony, Zamawiający uznawał, iż jest związany tą oceną, jako ostateczną. Izba podziela stanowisko Zamawiającego, a wnioski Odwołującego o potrzebie dokonywania samodzielnej oceny przez każdego kolejnego zamawiającego sytuacji wykonawcy wobec okoliczności, które zostały już ocenione jako wyczerpujące przesłanki wykluczenia w postępowaniu, prowadziłoby do wypaczenia celu ustawy, jakim jest wykluczenie na okres wskazany w art. 111 Ustawy wykonawcy wobec którego wystąpiły podstawy z art. 109 ust. 1 pkt 7 i 9 i inne objęte tą regulacją. Prowadzić musiałoby to bowiem do uznania, iż czynność wykluczenia w danym postępowaniu będzie wywoływać skutek na przyszłość tylko w sytuacji gdy kolejny zamawiający tak samo oceni okoliczność, w jakich doszło do wykluczenia. Taka sytuacja naruszałaby tak cel jak i sens wprowadzenia przesłanki wykluczenia powiązanej z okresem karencji, na jaki to wykluczenie obowiązuje w przetargach prowadzonych na podstawie przepisów Ustawy. W sytuacji gdy zachowanie wykonawcy wyczerpujące przesłankę wykluczenia zostanie stwierdzone i wykazane przez zamawiającego w postępowaniu to decyzja tego zamawiającego wywołuje skutek dla sytuacji wykonawcy w przyszłych postepowaniach, w okresie na jaki ustawa wiąże skutek w postaci wykluczenia wykonawcy. Ustawa nie dopuszcza odstępstwa od stosowania okresu wykluczenia na jaki następuje ono w drodze decyzji zamawiającego, jeżeli stanie się ona ostateczna na skutek braku skorzystania z środków ochrony prawnej lub ich wyczerpania. Takie działanie przepisów potwierdzone zostało między innymi w wyroku Sądu Zamówień Publicznych z dnia 4 kwietnia 2023 r., sygn. XXIII Zs 15/23 wskazaniem, iż wykluczenie z postepowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 jest quasi sankcją karną, nie ogranicza się bowiem w swoich skutkach tylko do tego przetargu, w którym zostaje orzeczona, ale (poprzez art. 111 pkt 4) rozciąga się dalej w czasie na okres kolejnych 3 lat, wykracza więc poza odpowiedzialność czysto kontraktową (podobne stanowisko w wyroku sygn. akt XXIII Zs 71/22). Wartym przywołania jest również wyrok Sądu Zamówień Publicznych z dnia 15.04.2022 r., sygn. akt XXIII Zs 21/22, w którym wprost wskazano na brak kognicji Izby do oceny zdarzeń, jakie wystąpiły we wcześniejszych postepowaniach, co do których nie składano nawet odwołań, jak i znaczenia prawomocnej decyzji zamawiającego o wykluczeniu wykonawcy, co oznacza jednocześnie, iż zastosowanie znajdzie art. 111 Ustawy. Poza opisanym skutkiem decyzji danego zamawiającego o wykluczeniu stanowi ona dla wykonawcy jasny sygnał w jaki sposób należy sytuację tą uwzględniać w kolejnych postępowaniach. Wykonawca zobowiązany jest w takiej sytuacji potwierdzić fakt podlegania wykluczeniu (jeżeli okres na jaki to wykluczenie następuje z mocy prawa nie upłynął), co pozwala na skorzystanie z samooczyszczenia. Tylko w przypadku, gdy zachodzi podstawa wykluczenia mechanizm ten może znaleźć zastosowanie (por. wyrok z 17.06.2022, sygn. XXIII Zs 71/22). W stanie niniejszej sprawy Odwołujący udzielając odpowiedzi na jedno z pytań nie przyznał faktu podlegania wykluczeniu w oświadczeniu złożonym w JEDZ, zaprzeczając tym samym rzeczywistemu stanowi prawnemu w jakim się znajdował, a który wywołały decyzje zamawiających w innych dwóch postępowaniach. Należy zauważyć, iż badanie czy w danym postępowaniu wykonawca nie dopuścił się naruszeń, które mogłyby stanowić samodzielną podstawę wykluczenia jest czym innym, niż wskazanie na fakt podlegania wykluczeniu w związku z już przesądzoną oceną innego zamawiającego, wynikającą z innych zdarzeń i okoliczności. W sytuacji, gdy doszło do jego wykluczenia z postępowania ze skutkiem rozciągniętym w czasie, chcąc uniknąć wykluczenia w obecnym postępowaniu Odwołujący miał możliwość skorzystania z samooczyszczenia, to jednak wymagało przyznania faktu podlegania wykluczeniu. Utrzymywanie, iż sytuacja która miała miejsce przy realizacji umowy zawartej z SGGW nie wyczerpywała przesłanek wykluczenia oznaczała, iż Wykonawca nie poczuwa się do odpowiedzialności i nie widzi uzasadnienia dla samooczyszczenia. Podobnie należy ocenić stanowisko co do braku podstaw do wykluczenia Odwołującego z postępowania prowadzonego przez GDDKiA Oddział w Gdańsku powiązanych z przesłanką art. 109 ust. 1 pkt 9 Ustawy. Odwołujący w tym zakresie jednak w oświadczeniu w JEDZ potwierdził swoją odpowiedzią fakt zaistnienia podstawy do jego wykluczenia w innym postępowaniu, jedna w oświadczeniu stanowiącym wyjaśnienie okoliczności, prezentował wnioski odmienne, niż wynika to z samej odpowiedzi. Również w tym zakresie wykonawca nie korzystał z procedury samooczyszczenia i nie kwestionował ewentualnego istnienia zaniechania po stronie Zamawiającego w zakresie braku wezwania do jej przeprowadzenia w związku z udzieloną odpowiedzią. Stanowisko Odwołującego co do zaistnienia podstaw wykluczenia objętych normą art. 109 ust. 1 pkt 7 i 9 Ustawy jest jednoznaczne i wskazuje, że w jego ocenie nie można traktować decyzji innych zamawiających jako wiążących dla jego sytuacji w obecnym postępowaniu. Swoje stanowisko w tym zakresie skład orzekający przedstawił powyżej. Odnosząc się dalej do samej procedury samooczyszczenia, ograniczonej do przesłanek wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Ustawy Izba podziela ocenę Zamawiającego, uznając, iż wskazane mechanizmy szkoleń pracowniczych, ukierunkowane wyłącznie na poprawne przygotowanie ofert w przetargach, nie oznacza, że ocena wiarygodności Wykonawcy mogła być odmienna. Można oczywiście zgodzić się z Odwołującym, iż błędy pracowników mogły być uzasadnieniem dla wyjaśnienia nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd informacji, to jednak nie jest to jedyne możliwe uzasadnienie. Równie wiarygodnym jest stwierdzenie, iż decyzja o tym jakiej treści oświadczenie należy złożyć podejmowana jest poza personelem i pochodzi od organu kierującego działalnością bieżącą. Ponadto, treść oferty podlegać powinna nadzorowi osoby upoważnionej do reprezentowania wykonawcy, a z przedłożonych dowodów w postaci szkoleń nie wynika, czy obejmowały one osoby decyzyjne w organizacji przedsiębiorcy. Przechodząc dalej do uzasadnienia zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust.1 pkt 5 Ustawy poprzez odrzucenie oferty wykonawcy z uwagi na niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia, podczas, gdy oferta jest zgodna z warunkami zamówienia, skład orzekający podziela stanowisko Zamawiającego. Prezentowane w odpowiedzi na odwołanie, jak i na rozprawie argumenty strony zamawiającej znajdują oparcie w treści swz i jednoznacznego zakazu dokonywania zmian w zakresie pozycji formularza cenowego. Odwołujący swój błąd uzasadniał po pierwsze wskazaniem, iż uwzględnił pracę asystenta technologa w wymiarze 504 dniówek, gdyż funkcję tą pełnić miał jeden ze wspólników za zero złotych. Tym samym w formularzu cenowym nie została zawarta. Odwołujący założył, iż w ramach wszystkich dniówek na poszczególnych stanowiskach, będzie mógł wykorzystać te środki, również korzystając z przyjętej rezerwy w wysokości 180.000,00 zł. Ponadto, odnosząc się do potrzeby ujęcia w dwóch pozycjach funkcji połączonych przez Zamawiającego uzasadniał to rozbieżnym zakresem zadań. Odnosząc się do tej argumentacji, skład orzekający przychylił się do wniosków Zamawiającego, w szczególności o potrzebie wyceny wszystkich funkcji w wymiarze dniówek wskazanych w formularzu cenowym. Przyjęcie stanowiska Odwołującego oznaczałoby nieporównywalność ofert, w których należało wycenić taką sam ilość stanowisk, a te były również powiązane z ilością dniówek przypisaną do funkcji. Na etapie oceny ofert nie mogą mieć znaczenia rysowane przez Odwołującego scenariusze wykorzystania części dniówek objętych kalkulacją cenową w zależności od rzeczywistych nakładów kadrowych, co oznaczałoby brak zachowania tych samych zasad oceny dla wszystkich wykonawców, jak i prowadziłoby do naruszenia uczciwej konkurencji, której gwarancją jest stosowanie ustalonych w postępowaniu warunków ofertowania. Dopuszczalne zmiany w treści oferty uzasadnione mogą być wyłącznie przypadkami opisanymi w Ustawie, chociażby w zakresie korekty omyłek i niezgodności oferty z warunkami zamówienia. To jednak nie stanowiło podstawy zarzutów, a tym samym należało przyjąć jasne wytyczne dla sporządzenia oferty, w szczególności w zakresie wyceny prac, jako rozstrzygające dla decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego. Zgodnie z pkt 17.2 swz obowiązkiem wykonawcy była wycena każdej pozycji formularza cenowego. W ocenie składu orzekającego, nie było w tych okolicznościach również podstawy do żądania złożenia wyjaśnień, które nie mogły zmienić jednoznacznej treści oferty. Wykonawca nie wykazywał nawet miało dojść do omyłki, czy też innego niezamierzonego błędu, a tym samym wyjaśnienia, do jakich miałby wezwać Zamawiający mogły prowadzić wyłącznie do przedstawienia tych argumentów, jakie podnosił Odwołujący w odwołaniu. W świetle powyższego orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 575 Ustawy Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 i § 8 ust. 2 pkt 1 poz. 2437). Izba zaliczyła do kosztów postępowania wpis i obciążyła nimi Odwołującego. Przewodniczący:………………………. Członkowie: ………………………. ………………………. …

…Sygn. akt: KIO 2009/23 WYROK z dnia 28 lipca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Beata Konik Protokolant:Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie 26 lipca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 10 lipca 2023 roku przez odwołującego P.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P.K. Tech Ekspert Południe z siedzibą w Stalowej Woli w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zakład Gospodarki Komunalnej „BOLESŁAW” spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bolesławiu, orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności z 5 lipca 2023 r. dotyczącej wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę HYDROSPRZĘT KUKLA Spółkę Jawną z siedzibą w Trzcianie, ponowne badanie i ocenę ofert, w tym odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę HYDROSPRZĘT KUKLA Spółkę Jawną na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp jako niezgodnej z warunkami zamówienia. 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy), stanowiącą koszt poniesiony przez Odwołującego z tytułu zastępstwa przed Izbą. 2.2.Zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) stanowiącą sumę kosztów poniesionych przez Odwołującego z tytułu wpisu i zastępstwa przed Izbą. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, (Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodnicząca: ……………………..… Sygn. akt: KIO 2009/23 UZASADNIENIE Zakład Gospodarki Komunalnej „BOLESŁAW” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bolesławiu, (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie podstawowym postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawy pn.: „Zakup i dostawa ładowarki kołowej”, nr postępowania: 8/ZP/2023. Przedmiotowe postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.). Szacunkowa wartość zamówienia jest niższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z 21 czerwca 2023 r. pod numerem 00268526/01. W postępowaniu tym P.K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą P.K. Tech Ekspert Południe z siedzibą w Stalowej Woli (dalej: „Odwołujący”) 10 lipca 2023 r. złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec wyboru oferty najkorzystniejszej i zaniechania odrzucenia oferty wybranej jako niezgodnej z warunkami zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 252 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 253 ust. 1 ustawy Pzp przez dokonanie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy HYDROSPRZĘT KUKLA Spółka Jawna podczas gdy powinna być ona odrzucona jako niezgodna z warunkami zamówienia, treść tej oferty nie odpowiada bowiem treści Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako: „SWZ”), 2)art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez błędne przyjęcie, że oferta wykonawcy HYDROSPRZĘT KUKLA Spółka Jawna nie podlegała odrzuceniu podczas gdy w ofercie swojej zawarł produkt który nie spełnia warunków zgodnie z warunkami zamówienia ujętymi w SWZ, 3)art. 239 ust. 1 ustawy przez zaniechanie wyboru oferty P.K. Tech- Ekspert Południe jako najkorzystniejszej. W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: a)unieważnienie czynności wyboru oferty HYDROSPRZĘT KUKLA Spółka Jawna jako najkorzystniejszej, b)odrzucenie oferty HYDROSPRZĘT KUKLA Spółka Jawna, c)powtórzenie czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej P.K. Tech- Ekspert Południe. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, co następuje. W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania i może ponieść szkodę. Następnie Odwołujący wskazał, że z SW Z wynika jednoznacznie, że Zamawiający oczekiwał zaoferowała ładowarki z blokadą mechanizmu różnicowego. Odwołujący wyjaśnił, że ofertę złożyło trzech wykonawców, tj. HYDROSPRZĘT KUKLA Spółka Jawna , P.K. Tech- Ekspert Południe i BERGERAT MONNOYEUR Sp.z o.o. Odwołujący, po uzyskaniu informacji z otwarcia ofert złożył do Zamawiającego pismo z dnia 29 czerwca 2023, w którym poinformował o tym, że z uwagi na niespełnienie posiadania blokady mechanizmu różnicowego oferta HYDROSPRZĘT KUKLA Spółka Jawna nie spełnia wszystkich wymagań technicznych wskazanych w SW Z w zakresie blokady mechanizmu różnicowego. Odwołujący wyjaśnił, że w przedmiotowym piśmie w sposób jednoznaczny wskazał, że producent ładowarki zaoferowanej przez HYDROSPRZĘT KUKLA Spółka Jawna w żadnej z opcji wyposażenia nie posiada blokady mechanizmu różnicowego. Na poparcie swojego stanowiska Odwołujący załączył aktualny folder maszyny pozyskany z oficjalnej strony internetowej producenta. W sposób jednoznaczny Odwołujący wskazał również, że zgodnie z nomenklaturą techniczną wskazany przez HYDROSPRZĘT KUKLA Spółka Jawna most wyposażony w dyferencjał typu LSD (Limited Slip Differential) nie może być nazwany mostem posiadającym blokadę mechanizmu różnicowego. W ocenie odwołującego oferta HYDROSPRZĘT KUKLA Spółka Jawna powinna więc zostać odrzucona przez Zamawiającego. Odwołujący wskazał, że powyższe wywodzi z posiadanej przez siebie wiedzy technicznej a także opinii sporządzonej przez eksperta wpisanego na listę biegłych sądowych, którą jako dowód załączył do odwołania. Odwołujacy argumentował, że Wykazanie zasadności odwołania Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. Zamawiający zobowiązany jest do odrzucenia oferty jeśli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia ( w tym również jeśli nie odpowiada treści SIW Z.) Wskazać należy, że norma wyrażona w art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. odnosi się również do merytorycznych wymagań każdego zamawiającego, w szczególności co do zakresu, ilości, jakości, wymagań technicznych, warunków realizacji, ceny i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia. Niezgodność treści oferty z treścią SiW Z ma miejsce w sytuacji, gdy oferta nie odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia, nie zapewniając jego realizacji w całości zgodnie z wymogami zamawiającego. Jak wskazano powyżej oferta złożona przez HYDROSPRZĘT KUKLA Spółka Jawna. nie spełniała wymogów wskazanych w SIW Z. Oferta dotyczyła bowiem dostawy ładowarki której producent w żadnej z opcji wyposażenia maszyny nie posiada blokady mechanizmy różnicowego czyli wskazanego przez Zamawiającego w SIW Z wymogu technicznego maszyny. . Wyżej wskazana niezgodność polega więc na tym, że Zamawiający w Sopz, określił, że ładowarka powinna posiadać blokadę mechanizmu różnicowego. Biorąc pod uwagę powyższe należy stwierdzić, że złożona oferta nie spełniała wymagań wskazanych w SiWz i Sopz. To przesądza o tym, iż zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p. Zamawiający był zobowiązany do odrzucenia oferty HYDROSPRZĘT KUKLA Spółka Jawna. To z kolei przesądza również o tym, że Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisu art. 252 ust. 1 p.z.p. w zw. art. 253 ust. 1 p.z.p. poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty, która podlegała odrzuceniu jako nie odpowiadająca wymogom SIW Z i zaniechaniu wyboru oferty P.K. Tech- Ekspert Południe. jako najkorzystniejszej. Odwołujący na potwierdzenie powyższego stanowiska powołał się na orzecznictwo KIO w sprawach o sygn.akt KIO 399/17, KIO 1460/20 oraz KIO 1048/18. W złożonej pismem z 17 lipca 2023 r. (wpływ 21 lipca 2023 r.) odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy ustaliła, co następuje. Odwołującemu zgodnie z treścią w art. 505 ustawy Pzp przysługują środki ochrony prawnej, ponieważ jest wykonawcą biorącym udział w postępowaniu o to zamówienie publiczne. Do przedmiotowego postępowania odwoławczego żaden wykonawca nie zgłosił przystąpienia w charakterze uczestnika postępowania. Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555 ustawy Pzp), podtrzymanych na rozprawie z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2453). Izba przy rozpoznaniu sprawy miała na uwadze ponadto stanowiska Stron zaprezentowane zarówno w pismach odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, jak i podczas rozprawy oraz złożone dowody. Izba ustaliła następujące okoliczności faktyczne jako istotne dla rozstrzygnięcia sprawy. Stan faktyczny w treści odwołania został prawidłowo opisany, uzupełniająco Izba wskazuje, że pismem z 3 lipca 2023 r. Zamawiający zwrócił się do wykonawcy HYDROSPRZĘT KUKLA Spółka Jawna z siedzibą w Trzcianie (dalej: „Hydrosprzęt”) w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnienia treści oferty. Zamawiający w treści pisma wskazał m.in.: „Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia wskazał, iż ładowarka kołowa ma posiadać blokadę mechanizmu różnicowego. Wykonawca składając ofertę wskazał, iż oferowana przez niego ładowarka posiada w/w blokadę. Niemniej jednak na podstawie katalogowych danych technicznych dla modelu Luingong 856H zaoferowanego przez Państwa firmę most napędowy z blokadą mechanizmu różnicowego nie występuje. Maszyny tego producenta posiadają jedynie mosty Limited Slip (z ograniczonym poślizgiem). Rozwiązanie typu Limited Slip (LSD) nie zapewnia pełnego przeniesienia momentu na koła , a zdolność do przenoszenia momentu obrotowego na podłoże jest niższa niż w przypadku blokady. Dodatkowo przy mostach typu Limited Slim użytkownik nie jest w stanie kontrolować użycia ograniczonego poślizgu w moście samodzielnie i nie jest w stanie go użyć w sytuacjach wymagających zastosowania blokady mostu. Zgodnie z powyższym most wyposażony w dyferencjał typu LSD (Limited Slip Differential) nie może być nazywany mostem posiadającym blokadę mechanizmu różnicowego. (…)”. W odpowiedzi na powyższe wezwanie, wykonawca Hydrosprzęt przedstawił m.in. oświadczenie producenta o treści: „W nawiązaniu do postępowania ogłoszonego przez ZGK Bolesław Sp. z o.o. pn. „Zakup i dostawa ładowarki kołowej” nr postępowania 8/ZP/2023 informujemy, że układ LSD, to nowoczesna wersja blokady mechanizmu różnicowego mostu napędowego i traktujemy, że spełnia to zapisy SIW Z-u w Opisie Przedmiotu Zamówienia, zał. nr 5 do SIWZ – „Blokada mechanizmu różnicowego”. Mechanizm różnicowy LSD zastępuje mechaniczną blokadę mechanizmu różnicowego oraz eliminuje podstawowy mankament blokady mechanicznej tj. blokadę mechaniczną można włączyć przez operatora tylko w przypadku ustawienia maszyny do jazdy na wprost. Moment włączenia blokady jest subiektywną oceną operatora. Mechanizm LSD działa automatycznie, niezależnie od operatora, bez względu na ustawienia maszyny (jazda na wprost, czy w skręcie). Mechanizm LSD wyczerpuje znamiona blokady, a nawet pracuje znacznie lepiej. Wszyscy światowi producenci maszyn dawno odeszli od blokady mechanicznej, a przeszli na nowoczesne układy LSD.” Izba zważyła co następuje. W pierwszej kolejności Izba wskazuje na treść przepisów ustawy Pzp, będących podstawą prawną sformułowanych zarzutów odwołania. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp 1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; art. 239 ustawy Pzp 1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. 2. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem. art. 252 ust. 1 ustawy Pzp 1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę w terminie związania ofertą określonym w dokumentach zamówienia. art. 253 ust. 1 ustawy Pzp 1. Niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o: 1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo miejsce zamieszkania, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację, 2) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone - podając uzasadnienie faktyczne i prawne. W ocenie Izby odwołanie zasługiwało na uwzględnienie z następujących powodów. Po przeprowadzeniu rozprawy i zapoznaniu się ze stanowiskiem Stron Izba doszła do przekonania, że jest bezsporne, iż zaoferowana przez wykonawcę HYDROSPRZĘT ładowarka nie posiada blokady mechanizmu różnicowego, wynika to również z karty katalogowej jak i z oświadczenia producenta, które również wprost tej okoliczności nie potwierdza. W ocenie Izby spór dotyczy sposobu rozumienia wymagania wskazanego w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia i powielonego w załączniku 1a do formularza ofertowego w brzmieniu „blokada mechanizmu różnicowego”. Jak wskazał Zmawiający w odpowiedzi na odwołanie w jego ocenie wymóg ten nie jest jednoznaczny ponieważ Zamawiający nie doprecyzował czy oczekuje pełnej czy częściowej blokady. W ocenie Zamawiającego mechanizm LSD uznaje się za częściową blokadę. Z taką interpretacją spornego wymagania w ocenie Izby nie sposób się zgodzić. Wbrew twierdzeniom Zamawiającego wymóg „blokada mechanizmu różnicowego” nie jest wymogiem budzącym wątpliwości. Strony są zgodne co do tego, że są to mechanizmy o innym działaniu i właściwościach, a tym samym, że są to dwa różne mechanizmy. Powyższe wynika też z załączonej przez Odwołującego do odwołania opinii, którą Izba traktuje jako dokument prywatny, a z którą Zamawiający nie polemizował. W ocenie Izby Zamawiający posłużył się w opisie precyzyjnym sformułowaniem i nie ma wątpliwości że - jeśli w ogóle możemy mówić o jakimkolwiek stopniowaniu blokady – wymagał pełnej, czy też stuprocentowej blokady. Samo słowo „blokada” jak wskazał Odwołujący jest pojęciem jasnym, tj. albo coś jest blokadą albo nie. Ponadto Izba wzięła pod uwagę dowody Odwołującego w postaci wyciągów z dokumentacji przetargowej innych postępowań na podobny przedmiot zamówienia złożone na okoliczność wykazania, że gdy w opisie przedmiotu zamówienia zamawiający chce dopuścić jeden z omawianych mechanizmów odpowiednio to opisują. Przechodząc do oceny oświadczenia producenta z 4 lipca 2023 w ocenie Izby nie sposób z jego treści wywieźć zaoferowana ładowarka spełnia sporne wymaganie. Treść tego oświadczenia przede wszystkim nie odnosi się w ocenie Izby do istotny problemu poruszonej przez Zamawiającego w wezwaniu z 3 lipca 2023 r. Izba nie zgadza się ze stwierdzeniem jakoby mechanizm LSD mógł został uznany w okolicznościach tej sprawy, wobec spornego wymagania za zastępujący blokadę mechanizmu różnicowego. Dalsze wywody na temat eliminowania „mankamentów” blokady są irrelewantne dla zadanego przez Zamawiającego zapytania. Oświadczenie, że mechanizm LSD„wyczerpuje znamiona blokady” powinno utwierdzić Zamawiającego w przekonaniu, że oferta nie spełnia wymogu SW Z, gdyż Zamawiający oczekiwał zaoferowania ładowarki z blokadą, a nie z mechanizmem który będzie wyczerpywał znamiona blokady. W tym miejscu podkreślić należy, że z oświadczenia tego – co jest między stronami bezsporne – nie wynika, aby ocena dokonana przez Zamawiającego była błędna, tj. aby w istocie sporna ładowarka rzeczywiście posiadała blokadę mechanizmu różnicowego, a nie – jak ustalił Zamawiający – mechanizm LSD. Zamawiający sam dostrzega, że mechanizm LSD nie jest blokadą, czemu dał wyraz z piśmie z 3 lipca 2023 oraz w odpowiedzi na odwołanie. Zdaniem Izby ocena wskazana w piśmie z 3 lipca 2023 r., zgodnie z którą mechanizm LSD nie jest blokadą mechanizmu różnicowego była prawidłowa, a stanowisko prezentowane na etapie postępowania odwoławczego jest w ocenie Izby chybione oraz wewnętrznie sprzeczne. Dowody złożone przez Zamawiającego podczas posiedzenia niejawnego z udziałem stron i uczestników postępowania zostały oddalone z uwagi na złożenie ich tylko wobec Izby przy jednoczesnym nieprzekazaniu ich odpisów Odwołującemu. Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) oraz § 7 ust. 1 pkt 1 związku z § 2 ust. 1 pkt 1 w zw. z §5 pkt 1) i 2) lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodnicząca: ……………………..… …

…Sygn. akt: KIO 1312/23 WYROK z dnia 23 maja 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Monika Banaszkiewicz Protokolant: Patryk Pazura po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 maja 2023 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 maja 2023 roku przez wykonawcę Konsorcjum: "SBM" Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp. k. z siedzibą we Wrocławiu, M. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą EURO-SPED M. S., K. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą FOX WOOD K. W. (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie orzeka: 1.Oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża Odwołującego - Konsorcjum: "SBM" Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp. k. z siedzibą we Wrocławiu, M. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą EURO-SPED M. S., K. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą FOX WOOD K. W., w następujący sposób: a)zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - Konsorcjum: "SBM" Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp. k. z siedzibą we Wrocławiu, M. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą EURO-SPED M. S., K. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą FOX WOOD K. W. tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz.U.2022 r., poz. 1710 ze zmianami) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodnicząca: …………………………… Sygn. akt KIO 1312/23 UZASADNIENIE Zamawiający: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający”), prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: ,,Zagospodarowanie niebezpiecznych odpadów drewnianych o kodzie 17 02 04* Odpady drewna, szkła i tworzyw sztucznych zawierające lub zanieczyszczone substancjami niebezpiecznymi (np. drewniane podkłady kolejowe)” Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE nr 2022/S 248-724466, w dniu 23 grudnia 2022 r. Dnia 8 maja 2023 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, ​ przedmiotowym postępowaniu, na podstawie art. 505 ust. 1 w zw. z art. 513 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 11.09.2019 r. w Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.; dalej jako: „Pzp”) odwołanie złożył Wykonawca Konsorcjum: "SBM" Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp. k. z siedzibą we Wrocławiu, M. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą EURO-SPED M. S., K. W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą FOX WOOD K. W. (dalej: „Odwołujący”). Odwołanie złożono na niezgodną z przepisami ustawy czynność Zamawiającego, podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia dnia 28 kwietnia 2023 r., polegającą na: 1) wyborze najkorzystniejszych ofert złożonych w postępowaniu, 2) odrzuceniu ofert pozostałych Wykonawców. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 220 ust. 1 pkt 1 oraz ust. 3 i 4 w związku z art. 362 Pzp poprzez dokonanie przez Zamawiającego w dniu 28.04.2023 r. wyboru najkorzystniejszych ofert pomimo upływu 90-dniowego terminu związania ofertą przez Wykonawców (co nastąpiło 18.04.2023 r.) i braku zwrócenia się przez Zamawiającego do Wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu oraz braku złożenia przez Wykonawców pisemnego oświadczenia o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. 2)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp w związku z art. 3 ust. 1 pkt 2 oraz art. 17 ust. 1 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach poprzez niezasadne odrzucenie oferty Odwołującego jako Wykonawcy niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, podczas gdy Odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu i posiada kwalifikacje oraz uprawnienia niezbędne do realizacji Przedmiotu Zamówienia w sposób zgodny z obowiązującymi przepisami prawa w zakresie gospodarki odpadami, na potwierdzenie czego przedłożył w przedmiotowym postępowaniu decyzje administracyjne właściwych organów. 3)art. 74 ust. 1 w związku z art. 73 ust. 1 PZP poprzez brak udostępnienia Wykonawcy protokołu postępowania w całości na wniosek Wykonawcy. Odwołujący wnosił o: 1)Uwzględnienie odwołania w całości. 2)Nakazanie unieważnienia czynności Zamawiającego z dnia 28.04.2023 r., polegającej na wyborze najkorzystniejszych ofert złożonych w postępowaniu i odrzuceniu ofert pozostałych Wykonawców. 3)Nakazanie Zamawiającemu wykonania czynności polegającej na zwróceniu się do Wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą i uzyskania tych zgód od Wykonawców. 4)Dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji Postępowania (w tym Zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszych ofert z dnia 28.04.2023 r., znak ILG7.293.36.2022.a.36, które zostało załączone do odwołania) na okoliczności i fakty wskazane w uzasadnieniu odwołania. 5)Zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa prawnego według norm przepisanych. Odwołujący wskazał, że ma on interes w uzyskaniu Zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp. Wskutek niespełnienia przez Zamawiającego wymogów formalnych uzyskania od Wykonawców zgody na przedłużenie terminu związania ofertą i dokonania przez Zamawiającego wyboru najkorzystniejszych ofert złożonych w postępowaniu po upływie tego terminu, a także nieuprawnionej dyskwalifikacji oferty Odwołującego pomimo posiadania przez niego niezbędnego potencjału, zdolności i uprawnień do realizacji Przedmiotu Zamówienia, Odwołujący będący Konsorcjum podmiotów profesjonalnych z zakresu modernizacji infrastruktury kolejowej oraz gospodarki odpadami niebezpiecznymi o kodzie 17 02 04* nie może skutecznie konkurować, co spowoduje poniesienie przez niego szkody. Opisane naruszenia Zamawiającego zdaniem Odwołującego wprost godzą w jego interes. Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu, tj. 10 dni od dnia przekazania informacji o czynności Zamawiającego stanowiącej podstawę do jego wniesienia, tj. czynności Zamawiającego z dnia 28 kwietnia 2023 r., polegającej na wyborze najkorzystniejszych ofert złożonych w postępowaniu oraz odrzuceniu ofert pozostałych Wykonawców. Wpis od odwołania w kwocie 15 000,00 złotych (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) został uiszczony przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący prawidłowo przekazał kopię odwołania Zamawiającemu oraz załączył potwierdzenie przekazania odwołania Zamawiającemu. W uzasadnieniu zarzutów odwołania Odwołujący podał, że zgodnie z art. 220 ust. 1 pkt 1 Pzp, Wykonawca jest związany ofertą nie dłużej niż 90 dni od dnia upływu terminu składania ofert, przy czym pierwszym dniem terminu związania ofertą jest dzień, w którym upływa termin składania ofert. Odwołujący wskazał, że analogiczna regulacja została zawarta również w Rozdziale XVIII Specyfikacji Warunków Zamówienia (SW Z), w pkt 1. Wykonawca pozostawał związany złożoną ofertą przez 90 dni, tj. do dnia 18 kwietnia 2023 r. Bieg terminu związania ofertą rozpoczynał się od dnia upływu terminu składania ofert. Pomimo upływu wskazanego 90-dniowego terminu z dniem 18 kwietnia 2023 r. oraz przedłużenia terminu otwarcia ofert Zamawiający nie zwrócił się do Wykonawców biorących udział w postępowaniu przetargowym o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą o wskazany przez niego okres, nie dłuższy niż 60 dni. Odwołujący zauważył, że Zamawiający nie dopełnił opisanych powyżej obowiązków i w dniu 28 kwietnia 2023 r. dokonał wyboru najkorzystniejszych ofert oraz odrzucił pozostałe oferty. W związku z opisanym naruszeniem art. 220 ust. 1 pkt 1 oraz ust. 3 i 4 w związku z art. 362 Pzp zdaniem Odwołującego zachodzi konieczność unieważnienia czynności Zamawiającego z dnia 28 kwietnia 2023 r., polegającej na wyborze najkorzystniejszych ofert złożonych w postępowaniu oraz odrzuceniu ofert pozostałych Wykonawców oraz zastąpienia jej nowymi, prawidłowymi czynnościami. Odwołujący w złożonym odwołaniu podniósł również, że odrzucenie jego oferty w przedmiotowym postępowaniu nastąpiło z naruszeniem powszechnie obowiązujących przepisów z zakresu gospodarki odpadami, tj. art. 3 ust. 1 pkt 2 oraz art. 17 ust. 1 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (dalej: „Ustawa o odpadach”). Odwołujący wskazał, że przedłożone przez niego w postępowaniu decyzje: •decyzja Marszałka Województwa Lubuskiego z dnia 08.12.2020 r. znak: DŚ.III.7244.2.9.2020 wydana dla EURO-SPED M. S., ul. Wędkarska 22/6, 66-470 Kostrzyn nad Odrą, zezwalająca na odzysk odpadów poza instalacjami lub urządzeniami i zbieranie odpadów na terenie działki nr 251/25 przy ul. Robotniczej 9 w Górzycy gm. Górzyca, •decyzja Marszałka Województwa Lubuskiego z dnia 01.12.2022 r. znak: DŚ.III.7243.9.2022 wydana dla FOX W OOD K. W., ul. Robotnicza 9, 69-113 Górzyca, zezwalająca na wytwarzanie odpadów z uwzględnieniem prowadzenia działalności w zakresie przetwarzania odpadów są decyzjami w zakresie gospodarowania odpadami o kodzie 17 02 04* Odpady drewna, szkła i tworzyw sztucznych zawierające lub zanieczyszczone substancjami niebezpiecznymi (np. drewniane podkłady kolejowe), a zatem świadczą o posiadaniu przez Odwołującego uprawnień niezbędnych do realizacji Przedmiotu Umowy. W ocenie Odwołującego wynikający ze wskazanych decyzji oraz proponowany przez niego sposób gospodarowania odpadami o kodzie 17 02 04* mieści się w ramach Przedmiotu Zamówienia, a ponadto jest zgodny z hierarchią postępowania z odpadami określoną w art. 17 ust. 1 Ustawy o odpadach: 1) zapobieganie powstawaniu odpadów, 2) przygotowanie do ponownego użycia, 3) recykling, 4) inne procesy odzysku, 5) unieszkodliwianie. Decyzja Marszałka Województwa Lubuskiego z dnia 08.12.2020 r. znak: DŚ.III.7244.2.9.2020 wydana dla EURO-SPED M. S. obejmuje sposób postępowania z drugiego miejsca w w/w hierarchii (przygotowanie do ponownego użycia). Natomiast decyzja Marszałka Województwa Lubuskiego z dnia 01.12.2022 r. znak: DŚ.III.7243.9.2022, wydana dla FOX W OOD K. W. obejmuje sposób postępowania z czwartego miejsca w w/w hierarchii (inne procesy odzysku). Brak elementów zezwolenia na zbieranie odpadów w przedłożonych decyzjach nie powinien w ocenie Odwołującego skutkować dyskwalifikacją oferty Odwołującego w postępowaniu. Wymogi Zamawiającego, w szczególności regulacja wynikająca z Rozdziału XI ust. 3 pkt 1 lit. a SW Z dotycząca konieczności przedłożenia przez Wykonawcę decyzji administracyjnej właściwego organu administracji publicznej potwierdzającej zezwolenie na przetwarzanie odpadów o kodzie 17 02 04*, w procesie ostatecznego odzysku (R1-R11) lub ostatecznego unieszkodliwiania (D1-D12), kolidują zdaniem Odwołującego z przepisami prawa ochrony środowiska i właściwymi sposobami gospodarowania odpadami 17 02 04*. Odwołujący w złożonym odwołaniu wskazał również, że dniu 04 maja 2023 r. złożył do Zamawiającego wniosek o wgląd do protokołu z wyboru oferty oraz wgląd do wszystkich dokumentów z postępowania przetargowego otrzymanych od pozostałych oferentów wraz z wyjaśnieniami. W odpowiedzi z dnia 05 maja 2023 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do pilnego sprecyzowania jakie dokumenty mają zostać udostępnione. Zamawiający wskazał również, że protokołu z wyboru oferty nie udostępnia się, ponieważ jest to wewnętrzny dokument komisji przetargowej. Odmowa udostępnienia przez Zamawiającego protokołu z wyboru oferty oraz wezwanie do wskazania jakie dokumenty mają zostać udostępnione stanowi według Odwołującego naruszenie art. 74 ust. 1 w związku z art. 73 ust. 1 Pzp. Wskazał on, że załącznikami do protokołu postępowania są m.in. inne dokumenty oraz informacje składane przez Zamawiającego i Wykonawców, np. protokół z wyboru oferty. Zgodnie z art. 74 ust. 2 pkt 1 Pzp dokumenty te podlegają udostępnieniu po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty. Nieudostępnienie przez Zamawiającego wszystkich dokumentów stanowiących załączniki do protokołu postępowania, w tym protokołu z wyboru oferty oraz wezwanie Wykonawcy do sprecyzowania jakie dokumenty mają zostać udostępnione świadczy zdaniem Odwołującego o naruszeniu zasady jawności protokołu i załączników oraz obowiązków Zamawiającego wynikających z art. 74 ust. 1 oraz art. 73 ust. 1 Pzp. Zamawiający w dniu 18 maja 2023 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o: a. umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 2) Pzp, w części dotyczącej zarzutu nr 3 odwołania (naruszenia art. 74 ust. 1 w związku z art. 73 ust. 1 Pzp) z uwagi na jego bezprzedmiotowość (zbędność) związaną z udostępnieniem przez Zamawiającego Odwołującemu w dniu 09 maja 2023 r. protokołu Postępowania wraz z wszystkimi załącznikami do protokołu, a w przypadku nie przychylenia się przez Izbę do wniosku o umorzeniu postępowania, wniósł o oddalenie odwołania w ww. zakresie z uwagi na jego bezzasadność, b. oddalenie odwołania w zakresie pozostałych zarzutów oraz wniosków z uwagi na bezzasadność podniesionej przez Odwołującego argumentacji, c. zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego. Zamawiający w złożonej odpowiedzi na odwołanie podniósł, że z dniem 01 stycznia 2021 r. ustawodawca uregulował wprost w treści przepisów normujących przebieg postępowania o udzielenie zamówienia publicznego możliwość skierowania do wykonawców wniosku o wyrażenie zgody na zawarcie umowy po upływie terminu związania ofertą, co wynika z treści art. 252 ust. 2 Pzp. Zamawiający wskazał, że obowiązujące przepisy przewidują zatem sytuację, w której dojdzie do upływu terminu związania ofertą, jeszcze przed dokonaniem wyboru oferty najkorzystniejszej. Niezależnie od przyczyny takiego stanu rzeczy, Zamawiający w takim przypadku ma obowiązek zwrócenia się do wykonawców o wyrażenie pisemnej zgody na wybór jego oferty. Po stwierdzeniu upływu terminu związania ofertą (i jednocześnie przed wyborem najkorzystniejszej oferty), dnia 21 kwietnia 2023 r. Zamawiający wezwał wszystkich wykonawców, których oferty zostały najwyżej ocenione i nie podlegały odrzuceniu, do wyrażenia w wyznaczonym terminie pisemnej zgody na wybór ich oferty. Wszyscy wykonawcy w odpowiedzi na wniosek wyrazili w wymaganym terminie pisemną zgodę na wybór ich oferty po upływie terminu składania ofert. Zamawiający dokonał zatem czynności wymaganych przepisami ustawy Pzp. Nie sposób więc zdaniem zamawiającego dojść do wniosku, aby doszło do naruszenia przepisów Pzp, które mogłoby mieć chociażby potencjalny wpływ na wynik postępowania. Zamawiający dokonał bowiem czynności wymaganych na wypadek upływu terminu związania ofertą i uzyskał pisemną zgodę wykonawców na wybór ich oferty po upływie terminu związania ofertą. Zamawiający wskazał, że przepis art. 220 ust. 3 Pzp nie przewiduje sankcji za jego niezastosowanie. Wprost przeciwnie – ustawodawca, m. in. w przypadku stwierdzenia upływu terminu związania ofertą, przewidział stosowny mechanizm naprawczy wyrażony w art. 252 ust. 2 Pzp, z którego Zamawiający w niniejszym Postępowaniu skorzystał. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazał także, że określając warunki udziału w postępowaniu oraz warunki realizacji zamówienia kierował się w pierwszej kolejności przepisami art. 17 Ustawy o odpadach dotyczącymi hierarchii postępowania z odpadami. W przypadku, gdy przedmiotem zamówienia są odpady niebezpieczne, Zamawiający musi uwzględnić także treść art. 27 Ustawy o odpadach, który wskazuje obowiązki wytwórcy odpadów niebezpiecznych w zakresie ich zagospodarowania oraz przenoszenia odpowiedzialności za odpady niebezpieczne na inne podmioty. Zamawiający jako wytwórca odpadów niebezpiecznych, takich jak odpady o kodzie 17 02 04* - Odpady drewna, szkła i tworzyw sztucznych zawierające lub zanieczyszczone substancjami niebezpiecznymi (np. drewniane podkłady kolejowe, może przekazywać odpady wyłącznie podmiotom, które posiadają decyzje administracyjne określone w art. 27 ust. 2 Ustawy o odpadach. Jednocześnie Zamawiający, zgodnie z art. 27 ust. 3b Ustawy o odpadach, będzie zwolniony z odpowiedzialności za gospodarowanie tymi odpadami z chwilą przekazania ich do ostatecznego procesu odzysku lub ostatecznego procesu unieszkodliwienia przez posiadacza odpadów prowadzącego taki proces. W myśl przywołanego przepisu, ostateczny proces odzysku oznacza proces R1-R11, zgodnie z załącznikiem nr 1 do Ustawy o odpadach, a także proces przygotowania do ponownego użycia. Ostateczny proces unieszkodliwiania oznacza proces D1-D12, zgodnie z załącznikiem nr 2 do Ustawy o odpadach. Zamawiający podniósł, że wskazanym art. 27 ust. 3b Ustawy o odpadach ustawodawca wprost wskazuje w jakich procesach odzysku odpadów i procesach unieszkodliwiania odpadów należy przetworzyć odpady niebezpieczne. Ustawodawca tym samym dopuszcza przetwarzanie odpadów niebezpiecznych wyłącznie w procesach wskazanych w Ustawie o odpadach. W związku z tym żądanie Zamawiającego dotyczące przedłożenia decyzji w zakresie odzysku odpadów o kodzie 17 02 04* w procesach R1 – R11 zgodnie z wymogami przepisu art. 27 ust. 3b Ustawy o odpadach, było w pełni uzasadnione. Z kolei kwestionowanie zapisów SW Z na etapie postępowania odwoławczego nie jest możliwe i jest na obecnym etapie spóźnione. Oferta złożona przez Odwołującego, jak wskazał Zamawiający, podlegała odrzuceniu, gdyż w ocenie Zamawiającego Odwołujący nie jest uprawnionym podmiotem do zbierania odpadów o kodzie 17 02 04* oraz do przetwarzania odpadów w procesach ostatecznego odzysku lub unieszkodliwiania, które zostały wymienione w art. 27 ust. 3b Ustawy o odpadach, przy czym dokumentacja postępowania ustanawiała taki wymóg. Zgodnie natomiast z art. 27 ust. 2 Ustawy o odpadach Zamawiający jako wytwórca odpadów, może zlecić wykonanie obowiązku gospodarowania odpadami, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 2 Ustawy o odpadach wyłącznie podmiotom uprawnionym. Odwołujący nie wykazał zatem spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający wskazał, że w dniu 09 maja 2023 r. dokonał czynności, której zaniechanie zarzucał mu Odwołujący, tj. udostępnił Odwołującemu protokół Postępowania wraz z wszystkimi załącznikami do tego protokołu. Zarzut jest zatem w ocenie Zamawiającego bezprzedmiotowy. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk Stron postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła, że Wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Wykonawca wskazał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp. Wskutek niespełnienia przez Zamawiającego wymogów formalnych uzyskania od Wykonawców zgody na przedłużenie terminu związania ofertą i dokonania przez Zamawiającego wyboru najkorzystniejszych ofert złożonych w postępowaniu po upływie tego terminu, a także nieuprawnionej dyskwalifikacji oferty Odwołującego pomimo posiadania przez niego niezbędnego potencjału, zdolności i uprawnień do realizacji Przedmiotu Zamówienia, Odwołujący będący Konsorcjum podmiotów profesjonalnych z zakresu modernizacji infrastruktury kolejowej oraz gospodarki odpadami niebezpiecznymi o kodzie 17 02 04* nie może skutecznie konkurować, co spowoduje poniesienie przez niego szkody. Opisane w odwołaniu naruszenia Zamawiającego zdaniem Odwołującego wprost godzą w jego interes. Do postępowania odwoławczego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca Konsorcjum: EA Fertilizers Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp.k. z siedzibą w Warszawie oraz AP-LOGIC Sp. z o.o. z siedzibą w Zduńskiej-Woli. Jak stanowi art. 525 ust. 1 i 2 Pzp: 1. Wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. 2. Zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby, a jego kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Do zgłoszenia przystąpienia dołącza się dowód przesłania kopii zgłoszenia przystąpienia zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Termin na zgłoszenie przystąpienia jest terminem zawitym, nie podlega wydłużeniu ani przywróceniu. Uchybienie terminowi do zgłoszenia przystąpienia skutkuje nieskutecznością przystąpienia. Liczy się data wniesienia przystąpienia do Prezesa Izby, to znaczy data, w której Prezes Izby to przystąpienie otrzyma (tak: „Prawo zamówień publicznych komentarz wydanie II” pod redakcją Huberta Nowaka i Mateusza Winiarza). Przystąpienie Konsorcjum: EA Fertilizers Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp.k. z siedzibą w Warszawie oraz AP-LOGIC Sp. z o.o. z siedzibą w Zduńskiej-Woli zostało nadane w placówce pocztowej w dniu 12 maja 2023 r. Zostało ono doręczone Prezesowi Izby 16 maja 2023 r. W przedmiotowej sprawie 3-dniowy termin na zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego upływał 12 maja 2023 r., w związku z czym Izba uznała, że wykonawca Konsorcjum: EA Fertilizers Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp.k. z siedzibą w Warszawie oraz AP-LOGIC Sp. z o.o. z siedzibą w Zduńskiej-Woli uchybił terminowi i nie dopuściła go do udziału w postępowaniu odwoławczym jako podmiot przystępujący po stronie zamawiającego. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołanie wraz z załącznikami oraz odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami. Biorąc pod uwagę stanowiska Stron i zgromadzony materiał dowodowy, Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie i w całości podlegało oddaleniu. W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: ,,Zagospodarowanie niebezpiecznych odpadów drewnianych o kodzie 17 02 04* Odpady drewna, szkła i tworzyw sztucznych zawierające lub zanieczyszczone substancjami niebezpiecznymi (np. drewniane podkłady kolejowe)”. Zamawiający w rozdziale 2.2.2. Opisu Przedmiotu Zamówienia (dalej: „OPZ”) przewidział dwa możliwe sposoby wykonania przez Wykonawcę przedmiotu umowy, a więc zagospodarowania odpadów drewnianych o kodzie 17 02 04* Odpady drewna, szkła i tworzyw sztucznych zawierające lub zanieczyszczone substancjami niebezpiecznymi (np. drewniane podkłady kolejowe), które mają zapewniać spełnienie obowiązków wynikających z art. 27 ust. 2 Ustawy o odpadach, poprzez: 1. bezpośrednie przekazanie odpadów do procesów wskazanych art. 27 ust. 3b Ustawy o odpadach, polegające na przekazaniu odpadów od Zamawiającego (wytwórcy odpadów) do Wykonawcy posiadającego uprawnienia w zakresie procesów przetwarzania odpadów wskazanych w art. 27 ust. 3b Ustawy o odpadach, 2. pośrednie przekazanie odpadów do procesów wskazanych art. 27 ust. 3b Ustawy o odpadach, polegające na przekazaniu odpadów od Zamawiającego (wytwórcy odpadów) do Wykonawcy będącego podmiotem, który posiada zezwolenie na zbieranie odpadów o kodzie 17 02 04* i który jednocześnie posiada zawartą umowę lub porozumienie z podmiotem uprawnionym do przetwarzania odpadów wskazanych w art. 27 ust. 3b Ustawy o odpadach. Jak stanowi rozdział 2.2.2 ust. 2 OPZ podmiot zbierający odpady musi wykazać, że posiada możliwości ich dalszego zagospodarowania w procesach ostatecznych. Jak wynika z rozdziału 7 OPZ w przypadku Wykonawców posiadających wyłącznie zezwolenie na zbieranie odpadów o kodzie 17 02 04* Zamawiający dopuszcza podwykonawców w zakresie przetwarzania odpadów. W prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu Odwołujący przedstawił decyzję Marszałka Województwa Lubuskiego z dnia 08.12.2020 r. znak: DŚ.III.7244.2.9.2020 wydaną dla EURO-SPED M. S., ul. Wędkarska 22/6, 66-470 Kostrzyn nad Odrą, zezwalającą na odzysk odpadów poza instalacjami lub urządzeniami i zbieranie odpadów na terenie działki nr 251/25 przy ul. Robotniczej 9 w Górzycy gm. Górzyca oraz decyzję Marszałka Województwa Lubuskiego z dnia 01.12.2022 r. znak: DŚ.III.7243.9.2022 wydana dla FOX W OOD K. W., ul. Robotnicza 9, 69-113 Górzyca, zezwalającą na wytwarzanie odpadów z uwzględnieniem prowadzenia działalności w zakresie przetwarzania odpadów. Z uwagi na upływ terminu związania ofertami w dniu 21 kwietnia 2023 r. Zamawiający wezwał wszystkich wykonawców, których oferty zostały najwyżej ocenione i nie podlegały odrzuceniu, do wyrażenia w wyznaczonym terminie pisemnej zgody na wybór ich oferty. Wszyscy wezwani wykonawcy złożyli stosowne oświadczenia. W dniu 28 kwietnia 2023 r. Zamawiający skierował do wykonawców biorących udział w prowadzonym przez niego postępowaniu zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszych ofert, w tym o ofertach odrzuconych. W dniu 04 maja 2023 r. Odwołujący złożył do Zamawiającego wniosek o wgląd do protokołu z wyboru oferty oraz wgląd do wszystkich dokumentów z postępowania przetargowego otrzymanych od pozostałych oferentów wraz z wyjaśnieniami. W odpowiedzi z dnia 05 maja 2023 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do pilnego sprecyzowania jakie dokumenty mają zostać udostępnione. W dniu 8 maja 2023 r. Odwołujący doprecyzował, o udostępnienie jakich dokumentów się zwracał. W dniu 9 maja 2023 r. Zamawiający udostępnił Odwołującemu żądaną przez niego dokumentację. Izba nie podziela zarzutów podniesionych w odwołaniu. Nie sposób się zgodzić z Odwołującym, że doszło do naruszenia przez Zamawiającego art. 220 ust. 1 pkt 1 oraz ust. 3 i 4 w związku z art. 362 Pzp poprzez dokonanie przez Zamawiającego w dniu 28 kwietnia 2023 r. wyboru najkorzystniejszych ofert pomimo upływu 90-dniowego terminu związania ofertą przez Wykonawców (co nastąpiło 18 kwietnia 2023 r.) i braku zwrócenia się przez Zamawiającego do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu oraz braku złożenia przez wykonawców pisemnego oświadczenia o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. Nie ulega wątpliwości, że w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu nastąpił upływ terminu związania wykonawców złożonymi przez nich ofertami. Wykonawcy pozostawali związani złożonymi ofertami do dnia 18 kwietnia 2023 r. Zamawiający przed wyborem oferty najkorzystniejszej stwierdził upływ terminu związania ofertami złożonymi przez wykonawców, których oferty nie podlegały odrzuceniu. Dnia 21 kwietnia 2023 r. Zamawiający wezwał w związku z tym wszystkich wykonawców, których oferty zostały najwyżej ocenione i nie podlegały odrzuceniu, do wyrażenia w wyznaczonym terminie pisemnej zgody na wybór ich oferty. Wszyscy wykonawcy wyrazili zgodę na wybór ich oferty. Zdaniem Izby czynności wykonane przez Zamawiającego były prawidłowe. Pzp nie daje bowiem możliwości przedłużenia terminu związania ofertą po jego upływie, a z taką sytuacją mielibyśmy do czynienia w przedmiotowej sprawie, gdyby uznać twierdzenia Odwołującego za prawidłowe. Jeżeli termin związania ofertą upłynął przed dokonaniem wyboru oferty najkorzystniejszej Zamawiający zgodnie z art. 252 ust. 2 Pzp powinien wezwać wykonawcę, którego oferta otrzymała najwyższą ocenę do wyrażenia w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie pisemnej zgody na wybór jego oferty, chyba że zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Jest to jak słusznie wskazał w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający mechanizm naprawczy, z którego skorzystał. Nie sposób się zgodzić z Odwołującym, że Zamawiający powinien z uwagi na upływ terminu związania ofertami odrzucić oferty złożone przez wszystkich wykonawców. Pzp nie przewiduje odrzucenia oferty wykonawcy w przypadku upływu terminu związania ofertą. Do odrzucenia oferty mogłoby dojść jedynie, gdyby jak stanowi art. 226 ust. 1 pkt 12-13 wykonawca nie wyraził pisemnej zgody na przedłużenie terminu związania ofertą lub nie wyraził pisemnej zgody na wybór jego oferty po upływie terminu związania ofertą. Izba nie podziela również stanowiska Odwołującego, że Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b PZP w związku z art. 3 ust. 1 pkt 2 oraz art. 17 ust. 1 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach poprzez niezasadne odrzucenie oferty Odwołującego jako wykonawcy niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, podczas gdy Odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu i posiada kwalifikacje oraz uprawnienia niezbędne do realizacji przedmiotu zamówienia w sposób zgodny z obowiązującymi przepisami prawa w zakresie gospodarki odpadami, na potwierdzenie czego przedłożył w postępowaniu decyzje administracyjne właściwych organów. Jak wynika z dokumentacji postepowania wykonawca biorący w nim udział powinien spełnić warunek udziału w postepowaniu, tj. posiadać decyzję związaną z zakresem ostatecznego procesu odzysku od R1 do R11. Obydwie decyzje przedstawione przez Odwołującego zawierały kod R12. Załącznik nr 1 do Ustawy o odpadach zawiera uszczegółowienie, co kryje się pod poszczególnymi pozycjami od R1 do R13. Kod R1 jest to odzyskiwanie odpadów przez spalanie. Zgodnie z odnośnikiem (wyjaśnieniem) do kodu R12 procesy, które on obejmuje są procesami wstępnymi, natomiast ustawodawca w art. 27 Ustawy o odpadach wyraźnie wskazał, że substancja niebezpieczna powinna być poddana procesom ostatecznym. W pkt. 4 decyzji przedłożonych przez Odwołującego wskazano proces odzysku odpadów o kodach R12 i R13. Proces R12, który zgodnie z załącznikiem nr 1 do Ustawy o odpadach obejmuje wymianę odpadów w celu poddania ich któremukolwiek z procesów wymienionych w pozycji R1-R11, a jeżeli nie istnieje inny właściwy kod R, może obejmować procesy wstępne poprzedzające przetwarzanie wstępne odpadów, jak np. demontaż, sortowanie, kruszenie, zagęszczanie, granulację, suszenie, rozdrabnianie, kondycjonowanie, przepakowywanie, separację, tworzenie mieszanek lub mieszanie przed poddaniem któremukolwiek z procesów wymienionych w pozycji R1-R11, co do zasady, nie stanowi ostatecznego procesu odzysku. Aby wykazać spełnianie warunku Odwołujący mógł skorzystać w tym zakresie ze współpracy z podwykonawcą posiadającym właściwe uprawnienia w zakresie ostatecznych procesów przetwarzania. Jak wynika z dokumentacji postępowania Odwołujący nie wskazał w złożonej ofercie, że będzie korzystał z podwykonawców. Co prawda Odwołujący przedłożył Zamawiającemu umowę notyfikacyjną, która stanowi załącznik do decyzji nr DŚ.III 7244.2.9.2020, jednak w złożonej ofercie nie została zawarta informacja o korzystaniu z dopuszczonego w tym zakresie przez Zamawiającego podwykonawcy. Wspomniana umowa została złożona na etapie, na którym zakres oferty nie mógł już ulec zmianie. Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że Zamawiający słusznie odrzucił ofertę złożoną przez Odwołującego ponieważ nie wykazał on w dostateczny sposób spełnienia warunków udziału w postępowaniu. W przedmiotowym postępowaniu nie doszło również w ocenie Izby do naruszenia art. 74 ust. 1 w związku z art. 73 ust. 1 Pzp. Bezsporne między stronami niniejszego postępowania odwoławczego jest to, że w dniu 04 maja 2023 r. Odwołujący złożył do Zamawiającego wniosek o wgląd do protokołu z wyboru oferty oraz wgląd do wszystkich dokumentów z postępowania przetargowego otrzymanych od pozostałych oferentów wraz z wyjaśnieniami. W odpowiedzi z dnia 05 maja 2023 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do pilnego sprecyzowania jakie dokumenty mają zostać udostępnione. Odwołujący doprecyzował, o udostępnienie jakich dokumentów się zwracał dopiero 8 maja 2023 r. tj. w dniu złożenia odwołania do Prezesa Izby. Zamawiający po otrzymaniu informacji od Odwołującego niezwłocznie tj. 9 maja 2023 r. udostępnił Odwołującemu żądaną przez niego dokumentację. W ocenie Izby Odwołujący zarówno w złożonym odwołaniu, jak i podczas rozprawy nie wykazał, na czym miałoby polegać naruszenie przez Zamawiającego przepisów Pzp w związku z nieudostępnieniem przez Zamawiającego dokumentacji postępowania przed datą złożenia odwołania. Nie ulega wątpliwości, że Zamawiający miał wolę przekazania dokumentacji Odwołującemu, a jedynie poprzez nieprecyzyjnie zadane przez niego pytanie potrzebował dodatkowych informacji. Zamawiający każdorazowo reagował na wniosek Odwołującego w ciągu 1 dnia. Należy w związku z tym uznać, że czynił to bez zbędnej zwłoki. Inaczej z kolei należy ocenić zachowanie Odwołującego, który udziela odpowiedzi Zamawiającemu co do zakresu żądanych dokumentów dopiero po 3 dniach. Należy w związku z tym uznać, że dokumentacja ta nie miała wpływu na treść składanego przez Odwołującego odwołania. Podczas rozprawy wskazał on jedynie, że dokumentacja została mu przekazana już po złożeniu przez niego odwołania. Nie wskazał natomiast, aby nie otrzymał od Zamawiającego jakiegokolwiek dokumentu lub że otrzymanie go po terminie na złożenie odwołania został pozbawiony możliwości podniesienia jakiegokolwiek zarzutu. Reasumując Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie, a​ w działaniach Zamawiającego nie dopatrzyła się naruszenia zasad wynikających z Pzp. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art. 575 Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania odwoławczego stronę przegrywającą, czyli Odwołującego. Przewodnicząca: ………………………… …

…Sygn. akt: KIO 685/23 POSTANOWIENIE z dnia 21 marca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Katarzyna Odrzywolska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 21 marca 2023 r. ​ Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu w 1​ 3 marca 2023 r. przez wykonawcę: "JAWBUD" Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Sieć Badawcza Łukasiewicz - Łódzki Instytut Technologiczny z siedzibą w Łodzi postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.znieść wzajemnie koszty postępowania odwoławczego i nakazać Urzędowi Zamówień Publicznych zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty10.000,00 zł (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) na rzecz wykonawcy "JAWBUD" Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi, stanowiącej wpis od odwołania. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. jedn. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejsze postanowienie -​ w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………..….………… Sygn. akt: KIO 685/23 Uzasadnie nie Sieć Badawcza Łukasiewicz - Łódzki Instytut Technologiczny z siedzibą w Łodzi(dalej „zamawiający”), prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „Adaptacja pomieszczeń 201,02/03, I 04 oraz pomieszczenia hali 1/4 Techniki w Budynku B przy u​ l. M. Skłodowskiej 19/27 w Łodzi, nr FO-Z/ŁIT/18/ 2022”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych ​28 listopada 2022 r., pod numerem 2022/BZP 00463278/01. Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu w dniu 13 marca 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniósł odwołanie wykonawca "JAWBUD" Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi(dalej „odwołujący”). Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1.art. 255 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, które miało istotny wpływ na wynik postępowania, a to poprzez unieważnienie przedmiotowego postępowania, podczas gdy z analizy dokumentacji zgromadzonej w jego toku wynika, że nie było podstaw do podjęcia takiej decyzji ponieważ oferta odwołującego się, która nie została odrzucona, opiewała na kwotę 489 540,00 zł. brutto, a zatem była niższa od kwoty, którą zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, co w konsekwencji doprowadziło do naruszenia obowiązku przeprowadzenia postępowania w sposób zapewniający równe traktowanie uczestników oraz w sposób przejrzysty; 2.art. 252 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, które miało istotny wpływ na wynik postępowania, a to poprzez zaniechanie zwrócenia się do odwołującego ​o wyrażenie zgody na wybór jego oferty, po upływie terminu związania tą ofertą, ​co w konsekwencji doprowadziło do naruszenia obowiązku przeprowadzenia postępowania w sposób zapewniający równe traktowanie uczestników oraz w sposób przejrzysty; 3.pkt. 15.3 Specyfikacji Warunków Zamówienia w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, które miało istotny wpływ na wynik postępowania, a to poprzez zaniechanie zwrócenia się ​do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą w sytuacji, gdy wybór najkorzystniejszej oferty nie nastąpił przed upływem pierwotnego terminu związania ofertą, ustalonego na dzień 12 grudnia 2023 r., co w konsekwencji doprowadziło do naruszenia obowiązku przeprowadzenia postępowania w sposób zapewniający równe traktowanie uczestników postępowania oraz w sposób przejrzysty. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności zamawiającego polegającej na unieważnieniu przedmiotowego postępowania; 2.wykonania czynności polegającej na zwróceniu się do odwołującego o wyrażenie pisemnej zgody na wybór jego oferty, na podstawie art. 252 ust. 3 ustawy Pzp; 3.wykonania czynności polegającej na zwróceniu się do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu do związania ofertą, o wskazany okres, nie dłuższy niż 30 dni. Ustalono także, że do Prezesa Izby w ustawowym terminie nie wpłynęło żadne zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Ponadto ustalono, że 16 marca 2023 r., zamawiający przesłał Prezesowi Izby oświadczenie, iż uwzględnia zarzuty przedstawione w odwołaniu w całości. W związku z tym, że zamawiający uwzględnił zarzuty przedstawione w odwołaniu ​ całości a do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego nie zgłosił przystąpienia w ustawowym terminie w żaden wykonawca, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu na podstawie art. 522 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z przywoływanym przepisem, w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił ​ terminie żaden wykonawca. w Stosownie do art. 568 pkt 3 ustawy Pzp, Izba umarza postępowania odwoławcze, ​ formie postanowienia, w przypadku, o którym mowa w art. 522. w W związku z powyższym Izba, działając na podstawie art. 522 ust. 1 i art. 568 pkt 3 ustawy Pzp, postanowiła jak w pkt 1 sentencji. Izba orzekła o wzajemnym zniesieniu kosztów postępowania odwoławczego oraz nakazała zwrot odwołującemu kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania, stosownie d​ o przepisu § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania o​ raz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zgodnie z którym w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, znosi się wzajemnie, jeżeli przed otwarciem rozprawy zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu, a w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu - w takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodniczący:……………..….………… …

…Sygn. akt: KIO 238/25 WYROK Warszawa, dnia 13 lutego 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Katarzyna Paprocka Protokolant: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 stycznia 2025 r. przez wykonawcę R.C. Biuro Obsługi Inwestycji Sun Project, Brain Institute R.C. w Niemczu w postępowaniu prowadzonym przez Wojewódzki Szpital Zdrowia Psychicznego im dr. J.B. w Świeciu przy udziale uczestnika zgłaszającego przystąpienie po stronie Zamawiającego, wykonawcy Instytut Zrównoważonego Rozwoju sp. z o.o. w Białymstoku orzeka: 1.umarza postępowanie odwoławcze w części co do zarzutu nr 2 odwołania w zakresie dotyczącym czynności wezwania z dnia 17 grudnia 2024 r. do wyjaśnień rażąco niskiej ceny; 2.w pozostałym zakresie oddala odwołanie; 3.kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 400 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące czterysta złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 3.2.zasądza od Odwołującego, wykonawcy R.C. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Biuro Obsługi Inwestycji Sun Project, Brain Institute R.C. w Niemczu na rzecz Zamawiającego, Wojewódzkiego Szpitala Zdrowia Psychicznego im. dr. J.B. w Świeciu, kwotę 3 400 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące czterysta złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….. Sygn. akt: KIO 238/25 Uzasadnienie Zamawiający – Wojewódzki Szpital Zdrowia Psychicznego im. dr. J.B. w Świeciu(poprzednio: Wojewódzki Szpital dla Nerwowo i Psychicznie Chorych im. dr. J. Bednarza) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego dla zadania pn. „Pełnienie nadzoru inwestorskiego oraz koordynacja robót w ramach realizacji projektu Rozbudowa Wojewódzkiego Szpitala dla Nerwowo i Psychicznie Chorych im. dr J. Bednarza w Świeciu o nową siedzibę CZP”, oznaczenie sprawy: V.271.19.2024. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 22 listopada 2024 r., nr 2024/BZP 00611934. Wartość zamówienia nie przekracza progów unijnych. W dniu 22 stycznia 2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wniesione przez wykonawcę R.C. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Biuro Obsługi Inwestycji Sun Project R.C., Brain Institute R.C. w Niemczu, od niezgodnych z przepisami ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2024 r., poz. 1320 ze zm., dalej „PZP”) czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na wadliwym wezwaniu Odwołującego do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, a następnie wadliwej ocenie wyjaśnień rażąco niskiej ceny i odrzuceniu oferty złożonej przez Odwołującego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz.U. z 2024 r., poz. 1320 ze zm., dalej jako „PZP”), tj.: 1.art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 5 i ust. 6 PZP przez wadliwą ocenę wyjaśnień rażąco niskiej ceny i odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego, mimo iż złożone przez Odwołującego wyjaśnienia uzasadniły podaną w ofercie cenę, a w konsekwencji cena podana przez Odwołującego nie jest ceną rażąco niską, w szczególności poprzez arbitralne i nie znajdujące oparcia uznanie, że wykonawca nie podołał obowiązkowi, jaki spoczywa na nim w związku z art. 224 ust. 5 PZP, tj. nie wykazał, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, nie przedstawił w swoich wyjaśnieniach szczegółowej kalkulacji ceny ani konkretnych informacji na temat założeń, które legły u podstaw tej kalkulacji, nie dostarczył również żadnych dowodów potwierdzających istnienie wyjątkowo korzystnych warunków realizacji usługi, i jednocześnie zapewnienia wykonawcy co do jego doświadczenia, informacji o realizacjach jakie wykonuje lub wykonywał w żaden sposób nie zostały wykorzystane przez wykonawcę, jako informacje o możliwych do uchwycenia wartościach ekonomicznych mających wpływ na cenę lub koszty realizacji przedmiotowego postępowania, mimo że Zamawiający w wezwaniu do rażąco niskiej ceny nie żądał szczegółowej kalkulacji ceny ani konkretnych informacji na temat założeń, które legły u podstaw tej kalkulacji, a wskazał, że oceniając złożone wyjaśnienia będzie brał pod uwagę obiektywne czynniki, w szczególności oszczędność metody wykonania zamówienia, wyjątkowo sprzyjające warunki świadczenia usługi dostępne wykonawcy, koszt dojazdu niezbędnego personelu do miejsca prowadzenia robót budowlanych – w tym zaś zakresie wykonawca przedłożył stosowne wyjaśnienia, wykazujące że cena nie jest rażąco niska; 2.art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 oraz art 16 pkt 1 i 2 PZP przez wadliwe, niekonkretne wezwanie Odwołującego do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, w sposób bardzo ogólny, a następnie dokonanie oceny wyjaśnień rażąco niskiej ceny i odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego na podstawie kryteriów w wezwaniu nie wyrażonych, czym naruszono zasady równego traktowania i przejrzystości postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, które wymagają, aby ocena wyjaśnień wykonawców była związana z jasnymi i jednoznacznymi wymaganiami w tym zakresie; 3.art. 16 pkt 1 i art. 17 ust. 2 PZP poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający przepisy ustawy i jej podstawowe zasady, tj. zasadę równego traktowania wykonawców, zachowania uczciwej konkurencji, proporcjonalności oraz efektywności zamówienia i legalizmu, co w konsekwencji doprowadziło do wyboru oferty niebędącej ofertą najkorzystniejszą; 4.art. 522 w zw. z art. 527 PZP i art. 16 pkt 1 i art. 17 ust. 2 PZP poprzez brak formalnego uwzględnienia zarzutów zawartych w odwołaniu Odwołującego z dnia 12 stycznia 2025 r., zawierającego zarzuty identyczne jak zarzuty 13 niniejszego odwołania, mimo że uwzględnienie zarzutów odwołania jest czynnością proceduralną skutkującą w postępowaniu odwoławczym umorzeniem postępowania, a Zamawiający nie wskazał ani nie złożył formalnego oświadczenia, że uwzględnia odwołanie, a jedynie wskazał iż „informuje o unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 8 stycznia 2025 roku. Jednocześnie ponownie przystępuje do badania i oceny złożonych ofert.”, co naruszyło także prawo przystępującego do możliwości złożenia sprzeciwu, mimo że przystąpienie zostało złożone z zachowaniem terminu. Takie działanie jest prowadzeniem postępowania w sposób naruszający przepisy ustawy i jej podstawowe zasady, tj. zasadę równego traktowania wykonawców, zachowania uczciwej konkurencji, proporcjonalności oraz efektywności zamówienia i legalizmu, co w konsekwencji doprowadziło do wyboru oferty niebędącej ofertą najkorzystniejszą; 5.art 527 PZP i art. 16 pkt 1 i art. 17 ust. 2 PZP poprzez próbę obejścia tego przepisu, albowiem Zamawiający nie uwzględnił zarzutów przedstawionych w odwołaniu, a następnie dokonał czynności ponownego badania ofert, ale w sposób niezgodny z żądaniem zawartym w odwołaniu, nie uwzględnił bowiem żądania, aby „powtórzył czynności badania i oceny ofert, z udziałem oferty Odwołującego i uwzględnieniem konsekwencji stawianych Zamawiającemu zarzutów”; Zamawiający nawet nie w żaden sposób nie odniósł się do treści odwołania, co wynika z faktu iż w dniu 17 stycznia 2025 r. dokonał ponownego wyboru oferty Instytut Zrównoważonego Rozwoju Sp. z o. o. oraz ponownie odrzucił ofertę Odwołującego, bez jakiejkolwiek zmiany argumentacji w stosunku do pierwszego odrzucenia oferty Odwołującego z dnia 8 stycznia 2025 r., kiedy Zamawiający opublikował pierwszy raz informację o wyborze najkorzystniejszej oferty. Zamawiający nie zmienił w żadnym zakresie swojej argumentacji, nie odniósł się do żadnego z argumentów i dowodów przedstawianych przez Odwołującego, nie zmienił nawet jednego słowa w uzasadnieniu faktycznym i prawnym odrzucenia oferty, czym wykazał, iż w zakresie żądania uwzględnienia konsekwencji stawianych Zamawiającemu zarzutów w odwołaniu z dnia 13 stycznia 2025 r. Zamawiający nie poczynił żadnych czynności, nie odniósł się w żaden sposób do tychże zarzutów, a czynność ponownego badania ofert miała charakter pozorny. Takie działanie jest prowadzeniem postępowania w sposób naruszający przepisy ustawy i jej podstawowe zasady, tj. zasadę równego traktowania wykonawców, zachowania uczciwej konkurencji, proporcjonalności oraz efektywności zamówienia i legalizmu, co w konsekwencji doprowadziło do wyboru oferty niebędącej ofertą najkorzystniejszą; 6.art. 253 ust. 1 pkt 2 PZP i art. 16 pkt 1 i art. 17 ust. 2 PZP poprzez sporządzenie uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego w sposób pozorny i nierzetelny, podane bowiem uzasadnienie faktyczne i prawne pomija zupełnie odniesienie się do treści odwołania z dnia 13 stycznia 2025 r., stanowi potwierdzenie pozorności podjętych przez Zamawiającego czynności. Zamawiający, aby rzetelnie i zgodnie ze stanem faktycznym wyjaśnić przyczyny odrzucenia oferty, powinien odnieść się choćby w minimalnym stopniu do treści złożonego odwołania, argumentacji i dowodów przedstawionych przez Odwołującego. W braku najmniejszego śladu takiego działania, stwierdzić należy, iż Zamawiający, mimo pozornego podjęcia ponownie czynności badania ofert, nie dokonał tak naprawdę jakiejkolwiek oceny prawnej i faktycznej. W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; 2)powtórzenia czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującego i uwzględnieniem konsekwencji stawianych Zamawiającemu zarzutów. Ponadto, wniósł o obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym kosztami zastępstwa procesowego przed Krajową Izbą Odwoławczą, jeżeli takie powstaną. Jak uzasadnił w odwołaniu, fakt, że Zamawiający w niniejszym postępowaniu – po wniesieniu przez Odwołującego pierwszego odwołania w sprawie – unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej i dokonał ponownego badania i oceny ofert oraz ponownie dokonał wyboru tej samej oferty najkorzystniejszej i ponownie odrzucił ofertę Odwołującego, zaś w uzasadnieniu prawnym i faktycznym odrzucenia oferty Odwołującego nawet nie wspomniał o złożonym odwołaniu – świadczy w sposób jednoznaczny o całkowitej pozorności podjętej rzekomo czynności ponownego badania ofert. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający powinien choćby w minimalnym stopniu odnieść się do treści złożonego przez wykonawcę R.C. pierwszego odwołania. Odwołujący uznał bowiem czynność unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 16 stycznia 2025 r. – za formalne uwzględnienie odwołania. W tym kontekście zaznaczył, że Zamawiający jednocześnie nie uwzględnił żądania odwołania, aby „powtórzył czynności badania i oceny ofert, z udziałem oferty Odwołującego i uwzględnieniem konsekwencji stawianych Zamawiającemu zarzutów”. Odnosząc się do zarzutów dotyczących zaskarżonej oceny przez Zamawiającego wyjaśnień Odwołującego w zakresie rażąco niskiej ceny wskazał, że Odwołujący sprostał wymogowi Zamawiającego i wykazał okoliczności co do których Zamawiający wezwał go do wyjaśnień – czyli w szczególności oszczędność metody wykonania zamówienia, wyjątkowo sprzyjające warunki świadczenia usługi dostępne dla Państwa, koszt dojazdu niezbędnego personelu do miejsca prowadzenia robót budowlanych. Jego zdaniem, Zamawiający bezpodstawnie odrzucił ofertę Odwołującego powołując się na to, że Odwołujący nie wyjaśnił okoliczności, co do których Zamawiający nie wzywał go o wyjaśnienia, w tym nie wzywał do złożenia kalkulacji. Podkreślił, że Zamawiający, wzywając wykonawcę w sposób ogólny, nie może oczekiwać, że wykonawca w takiej sytuacji szczegółowo przeanalizuje każdą pozycję cenową oferty. Zwrócił uwagę, że oferta Odwołującego została odrzucona w sytuacji, gdy cena oferty była o 80.440,00 zł wyższa niż kwota jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na wykonanie zamówienia, zaś kolejna oferta w rankingu ofert, tj. oferta złożona przez SK K.S. jest wyższa o jedynie 7.560,00 zł od oferty Odwołującego. Podkreślił, że w wypadku wykonawców lokalnych, a takimi są Odwołujący oraz SK K.S., mogą oni osiągnąć dużo niższe ceny z uwagi na dużo niższe koszty niż wykonawcy położeni znacznie dalej. Potwierdza to jego zdaniem, że cena oferty wykonawcy odwołującego się nie jest rażąco niska. Zwrócił uwagę, że wykonawca, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, tj. Przystępujący ma siedzibę w Białymstoku, zatem aby wykonywać zadanie przez 5 dni w tygodniu musi co najmniej jedną osobę delegować w okolice Świecia, gdyż nie jest fizycznie możliwe dojeżdżanie codziennie z Białegostoku do Świecia, musi zatem wynająć mieszkanie/siedzibę dla tej osoby i na biuro, internet, sprzęt. Co więcej, musi wliczyć w ofertę koszty powrotów tejże osoby/osób do Białegostoku na weekendy, jest spółką z ograniczoną odpowiedzialnością, z tego względu posiada koszty pośrednie jak koszt zarządu, szerszej obsługi księgowej i inne typowe dla osób prawnych koszty których nie ma Odwołujący jako jednoosobowa działalność gospodarcza, a także fakt, że Spółka ta zatrudni do wykonania zamówienia co najmniej dwie, o ile nie więcej osób – co wynika z pisma tego wykonawcy z dnia 7 stycznia 2025 r. Podkreślił, że przy tych wszystkich okolicznościach, cena oferty wygrywającej jest wyższa o 82.410,00 zł od ceny oferty Odwołującego. Porównując te koszty z kosztami oferty Odwołującego wysnuł wniosek, że po ich odjęciu, cena oferty Odwołującego i cena oferty Instytut Zrównoważonego Rozwoju Sp. z o. o. jest prawie identyczna. Dodał również, że cena oferty Odwołującego się jest ceną typową dla ceny rynkowej w ujęciu porównawczym ceny nadzoru inwestorskiego do kosztów wykonania inwestycji – waha się on z reguły od 0,5 % do 1 %. Wskazał, że w przypadku Odwołującego wynosi 0,87%, w przypadku SK K.S. 0,89%, zaś w przypadku Przystępującego – jest to cena wyższa niż rynkowa – i wynosi 1,12%. Powołał się również na wieloletnie doświadczenie Odwołującego – 15 lat wykonywania usług polegających na nadzorze inwestorskim. Zdaniem Odwołującego, badając cenę oferty Odwołującego, Zamawiający powinien również odnosić się stawek rynkowych, w tym danych z zawartych wcześniej umów, np. umowy Odwołującego z Wojewódzkim Szpitalem Obserwacyjno-Zakaźnym w Bydgoszczy, której przedmiotem była Przebudowa budynku B Szpitala, gdzie ww. wskaźnik był niższy i wynosił 0,60 %, co dodatkowo potwierdza, że ww. ceny są realne. W ocenie Odwołującego, Zamawiający w sposób zupełnie niezrozumiały i nie mający pokrycia w jego własnej Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako: „SW Z”) stwierdził, że nie wykazano kosztów pracy, kiedy równie dobrze może być to jedna osoba – prowadzący działalność gospodarczą sam Odwołujący – sam bowiem Zamawiający w SW Z dopuszczał łączenie funkcji przez jedną osobę oraz nie stawiał wymagań w zakresie zatrudniania na podstawie stosunku pracy osób skierowanych do realizacji zamówienia. Tym samym – jak wskazał – wykazywanie, iż cena nie jest rażąco niska w zakresie zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, jest w przedmiotowej sprawie po prostu zbędne, a co za tym idzie, nawet ewentualne niewykazanie w tym zakresie żadnego dowodu nie może być podstawą odrzucenia oferty. Odwołujący uznał, że Zamawiający nie wykazał wpływu zaniżenia części składowych oferty na cenę całkowitą, nadto, skoro Zamawiający wzywał do „wyliczenia odnoszącego się do istotnych części składowych zaoferowanej ceny”, nie wskazując, o jakie części składowe mu chodziło, to Odwołujący nie mógł tego wyliczenia przedstawić, mógł uznać, że nie jest to kwestia istotna w sprawie. Zdaniem wykonawcy R.C., Zamawiający winien był wezwać Odwołującego o dodatkowe wyjaśnienia. W odpowiedzi z dnia 5 lutego 2025 r. na odwołanie, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz obciążenie Odwołującego kosztami postępowania odwoławczego w całości. Wskazał, że jego zdaniem, żaden z postawionych w sprawie zarzutów nie zasługuje na uwzględnienie. Przyjął, że w wyniku wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień i dowodów w zakresie rażąco niskiej ceny, wykonawca ten został obarczony ciężarem dowodu, że cena jego oferty nie jest rażąca, którego to domniemania nie obalił. „Odwołujący przedstawił wyjaśnienia lakoniczne i ogólnikowe. Nie poparł ich dowodami. Nie przedstawił wyjaśnień i dowodów pozwalających na rzeczową analizę struktury kosztowej złożonej oferty i ustalenie, że nie zawiera ona rażąco niskiej ceny. Zamawiający był zatem zobowiązany przyjąć, że oferta ta zawiera rażąco niską cenę.” Jak wskazał, Odwołujący w swoich wyjaśnieniach ograniczył się do gołosłownego stwierdzenia o uwzględnieniu w kalkulacji ceny wszystkich czynników, lecz nie przedstawił żadnej konkretnej kalkulacji cenowej ani szczegółowych informacji dotyczących założeń, na których oparta została ta kalkulacja. W ocenie Szpitala, wynikający z analizy wyjaśnień Odwołującego z dnia 19 grudnia 2024 r., brak jakiejkolwiek analizy, szczegółowych założeń, czy też rozpisanych kosztów dla przywoływanych czynników, które miałyby stanowić podstawę jego oferty, skutkuje tym, że przedstawione przez Odwołującego wyjaśnienia są jedynie ogólnymi deklaracjami, które nie stanowią merytorycznego uzasadnienia dla ustalonej ceny oraz uniemożliwiają Zamawiającemu ich weryfikację. Jak wskazał, Odwołujący powołując się na pewne okoliczności, w tym np. doświadczenie, czy też pełnienie równolegle usługi nadzoru inwestorskiego na pobliskich inwestycjach o zbliżonym charakterze – nie udowodnił związku tych kwestii z kosztami realizacji przedmiotowego zamówienia. Co więcej, zdaniem Szpitala, budzi wątpliwości stwierdzenie Odwołującego, że nie ponosi kosztów zarządu, skoro pewne koszty są niezbędne do prawidłowego funkcjonowania firmy, w tym np. koszty związane z daninami publiczno-prawnymi, usługami zewnętrznymi, czy też ubezpieczeniem. Jego zdaniem, Odwołujący nie zadośćuczynił wymaganiom wezwania Zamawiającego dotyczącym przedstawienia „istotnych części składowych zaoferowanej ceny”, które miały zostać przez niego wyjaśnione i dowiedzione. Wskazał, że przedstawione przez Odwołującego informacje nie mają charakteru kwotowego i nie odnoszą się do konkretnych wartości pieniężnych. Podkreślił, że Zamawiający w swoim piśmie wyraźnie wskazał, iż oczekuje szczegółowych wyjaśnień, w tym dowodów dotyczących wyliczenia ceny, w tym do przedstawienia szczegółowych informacji dotyczących głównych czynników kosztotwórczych oraz przyjętych założeń kalkulacyjnych stanowiących podstawę wyceny oferty. Odnosząc się do argumentu Odwołującego wskazał, że jego zdaniem Szpitala, Zamawiający nie był uprawniony, a tym bardziej zobowiązany, do ponownego wzywania Odwołującego do przedłożenia wyjaśnień i dowodów dotyczących rażąco niskiej ceny, a tym samym prawidłowo odrzucił ofertę Odwołującego. Skonstatował, że wyjaśnienia wykonawcy nie mogą stanowić jedynie formalnej odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, zawierającej ogólne informacje o działalności wykonawcy lub deklaracje co do realizacji zamówienia za zaoferowaną cenę, niepoparte stosownymi dowodami. Podkreślił dalej, że miał prawo poprawić z własnej inicjatywy stwierdzone przez siebie błędy, a czynność unieważnienia nie była związana z uwzględnieniem uprzedniego odwołania w przedmiotowym postępowaniu. W wyniku ponownego badania i oceny ofert, jak wskazał, podtrzymał wszystkie wcześniejsze ustalenia dotyczące oceny otrzymanych ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej w niniejszym postępowaniu. Wskazał również, że „Twierdzenie Odwołującego o naruszeniu przepisów poprzez brak formalnego uwzględnienia zarzutów zawartych w odwołaniu z dnia 12 stycznia 2025 r. jest całkowicie chybione, z uwagi na fakt, że Zamawiający w żadnym piśmie kierowanym do Wykonawców biorących udział w przedmiotowym postępowaniu nie informował o uwzględnieniu jakiegokolwiek zarzutu Odwołującego.”, lecz kierował się samodzielnie stwierdzoną wadą, a dotyczącą konieczności wezwania Przystępującego do wyrażenia zgody na wybór jego oferty. „Zamawiający, po otrzymaniu stanowiska wezwanego Wykonawcy, dokonał ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty w dniu 17 stycznia 2025 r., podtrzymując wszystkie wcześniejsze ustalenia dotyczące oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej w niniejszym postępowaniu.” Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 253 ust. 1 pkt 2, art. 16 pkt 1 oraz art. 17 ust. 2 PZP wskazał, że Odwołujący nie wykazał żadnej inicjatywy zmierzającej do zapoznania się z czynnościami podjętymi przez Zamawiającego po unieważnieniu decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpienie zgłosił wykonawca Instytut Zrównoważonego Rozwoju sp. z o.o. w Białymstoku, z wnioskiem o oddalenie odwołania w całości. Wskazał, że unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz ponowne przystąpienie do badania i oceny złożonych ofert stanowi właśnie uwzględnienie zarzutów ujętych w treści odwołania, skoro Odwołujący w odwołaniu o to wnosił. Podniósł, że informacja Zamawiającego o unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i przystąpienie do badania i oceny złożonych ofert została opublikowana na portalu poświęconym prowadzonemu postępowaniu i Przystępujący miał pełną możliwość złożenia sprzeciwu wobec czynności podjętych przez Zamawiającego. Odnosząc się do zarzutów odwołania dotyczących wezwania w zakresie rażąco niskiej ceny oraz oceny wyjaśnień złożonych przez Odwołującego, wskazał, że jego zdaniem treść wezwania Zamawiającego do złożenia wyjaśnień nie rodzi żadnych wątpliwości co do ich zakresu czy charakteru – Zamawiający wyraźnie wskazał które elementy oferty będzie brał pod uwagę w ocenie wyjaśnień kalkulacji ceny Odwołującego. „Przeciwnie, to analiza wyjaśnień Odwołującego w zakresie rażąco niskiej ceny wskazuje raczej na brak konkretności i precyzji, a także duży poziom ogólności i brak wyszczególnionych czynników cenotwórczych oferty.” Wyjaśnił, iż to w interesie wykonawcy jest jak najbardziej dokładne i precyzyjne wskazanie czynników cenotwórczych i kalkulacji ceny oferty, aby wszelkie wątpliwości zamawiającego w tym zakresie były wyjaśnione, a nie analiza zakresu wezwania pod kątem poziomu szczegółowości własnej odpowiedzi. Podkreślił, że jeżeli Odwołujący nie zamierzał dzielić się w sposób otwarty swoimi informacjami, to mógł rozważyć zastrzeżenie ich jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Na koniec wskazał, że bezzasadne i niezrozumiałe jest porównywanie w odwołaniu wyliczeń kosztów i cen ofert pozostałych wykonawców, skoro Odwołujący powinien był to zrobić w wyjaśnieniach udzielanych na wezwanie Zamawiającego. Na posiedzeniu przed Krajową Izbą Odwoławczą, Odwołujący oraz Zamawiający, w ślad za wnioskami o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego, złożyli faktury odpowiednio na kwotę brutto 6.150,00 zł tytułem wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego oraz kwotę 3.400,00 zł brutto tytułem wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że odwołanie nie zawiera braków formalnych i terminowo został uiszczony wpis od odwołania w wymaganej wysokości. Odwołanie nie podlega również odrzuceniu na podstawie art. 528 PZP. Niniejsze postępowanie zostało umorzone w części wszczętej odwołaniem w zakresie zarzutu nr 2 odwołania, w odniesieniu do zaskarżenia czynności wezwania Odwołującego do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, bowiem zarzut ten został cofnięty przez Odwołującego na posiedzeniu. Zgodnie zatem z art. 568 pkt 1 PZP, Izba umarza postępowanie odwoławcze w przypadku cofnięcia odwołania, zaś według z art. 520 ust. 1 PZP, odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy. Izba uznała także, że Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, bowiem posiada interes w uzyskaniu zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów PZP. Odwołujący wskazał, że jako wykonawca robót w branży, jest zainteresowany uzyskaniem zamówienia w niniejszym postępowaniu, jednak na skutek nieprawidłowości po stronie Zamawiającego polegających na niewłaściwej ocenie ofert, Odwołujący utracił realną możliwość pozyskania wskazanego zamówienia. Izba ustaliła, że w postępowaniu wpłynęło 9 ofert, w tym: oferta Odwołującego z ceną brutto 280.440,00 zł, oferta SK K.S. z ceną brutto 288.000,00 zł oraz oferta Przystępującego z ceną brutto 362.850,00 zł. Kryterium oceny ofert stanowiły: 1) cena – 50 pkt. 2) doświadczenie Koordynatora – 20 pkt oraz 3) obecność na budowie – 30 pkt. Zgodnie z informacją o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 17 stycznia 2025 r., za najkorzystniejszą została uznana oferta Przystępującego – z punktacją 100 pkt. Oferta Odwołującego oraz oferta SK K.S. zostały odrzucone. W efekcie, zgodzić należy się w Odwołującym, że w wyniku działań i zaniechań Zamawiającego, może ponieść szkodę polegającą na utracie korzyści wynikających z realizacji zamówienia. Tym samym, spełnione są przesłanki materialnoprawne skorzystania ze środka ochrony prawnej, jakim jest odwołanie, wynikające z art. 505 PZP. Do niniejszego postępowania odwoławczego – po stronie Zamawiającego – skutecznie przystąpił wykonawca Instytut Zrównoważonego Rozwoju sp. z o.o. w Białymstoku. Przedmiotem zamówienia jest pełnienie nadzoru inwestorskiego oraz koordynacja robót w ramach realizacji projektu pn. „Rozbudowa Wojewódzkiego Szpitala dla Nerwowo i Psychicznie Chorych im. dr J. Bednarza w Świeciu o nową siedzibę Centrum Zdrowia Psychicznego”. Zakres usług obejmuje nadzór nad projektem rozbudowy szpitala, realizowanym w następujących częściach: Część nr 1 „Prace w kompleksie budynków nr 9, 10, 11 oraz 59 w celu stworzenia nowego kompleksu dla istniejącego Centrum Zdrowia Psychicznego, wraz z jego wyposażeniem”; Część nr 2 „Remont budynku nr 7, obejmujący zaplecze administracyjne oraz archiwum Centrum Zdrowia Psychicznego” (zadanie 1) oraz „Budowa budynku terapii ogrodniczej oraz rozbiórka dwóch budynków gospodarczych” (zadanie 2). Przy czym, jednocześnie Zamawiający w Rozdziale III ust. 5 SW Z zastrzegł, żeZamawiający nie dopuszcza możliwości składania ofert częściowych. Powody niedokonania podziału: brak podziału zamówienia na części wynika z konieczności zapewnienia spójności i efektywności nadzoru inwestorskiego nad robotami budowlanymi realizowanymi w jednym kompleksie budynków. Choć same prace zostały podzielone na dwie części, całościowy nadzór wymaga jednolitego podejścia, które pozwala na skuteczną koordynację działań, minimalizację ryzyka niespójności oraz sprawne zarządzanie procesem inwestycyjnym. Podział tej funkcji mógłby prowadzić do trudności komunikacyjnych i obniżenia efektywności realizacji projektu. Wartość zamówienia – zgodnie z protokołem postępowania w trybie podstawowym – została ustalona przez Zamawiającego na kwotę 419.241,19 zł co stanowi równowartość 90.410,21 euro. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia, opis wymagań zamawiającego w zakresie realizacji i​ odbioru określają: opis przedmiotu zamówienia – załącznik nr 9 do SWZ; dokumentacja projektowa robót budowlanych – załącznik nr 9A do SW Z; projektowane postanowienia umowy w sprawie zamówienia publicznego określa wzór umowy – załącznik nr 4 do SWZ. Zamawiający nie postawił wymagań w zakresie zatrudniania na podstawie stosunku pracy osób skierowanych do realizacji zamówienia (Rozdział III ust. 6 SWZ). Zgodnie z Rozdziałem IV SW Z pt. Termin wykonania zamówienia, wykonawca zobowiązany jest zrealizować przedmiot zamówienia w terminie 540 dni kalendarzowych od dnia zawarcia umowy, przy czym termin ten jest ściśle powiązany z czasem obowiązywania umowy między Zamawiającym a wykonawcą robót budowlanych zadania „Rozbudowa Wojewódzkiego Szpitala dla Nerwowo i Psychicznie Chorych im. dr. J. Bednarza o nową siedzibę Centrum Zdrowia Psychicznego”. W przypadku opóźnienia zakończenia robót budowlanych, Wykonawca będzie zobowiązany do dalszego wykonywania czynności wynikających z umowy aż do całkowitego zakończenia zadania, bez prawa do dodatkowego wynagrodzenia, przy czym przedłużenie to nie może przekroczyć 90 dni. Wg zawartego w Rozdziale XVII SW Z opisu sposobu obliczenia ceny,cena podana przez wykonawcę w formularzu oferty (wg wzoru stanowiącego załącznik nr 1 do SW Z) jest całkowitym wynagrodzeniem za zrealizowanie całości zamówienia objętego niniejszym postępowaniem wraz z podatkiem od towarów i usług, kosztami ubezpieczenia i ewentualnymi innymi kosztami mającymi wpływ na realizację zamówienia. Wynagrodzenie wykonawcy ma charakter ryczałtowy. Cena podana w ofercie pozostanie niezmienna przez cały okres obowiązywania umowy, za wyjątkiem szczegółowo opisanym w PPU – załącznik nr 4 do SW Z. Jeżeli ofertę składa osoba fizyczna nieprowadząca działalności gospodarczej, cena oferty powinna zawierać wszystkie dodatkowe obciążenia, w tym podatek od czynności cywilno– prawnych, zaliczkę na podatek dochodowy oraz wszelkie należne składki, które w wyniku wyboru oferty jako najkorzystniejszej Zamawiający, zgodnie z obowiązującymi przepisami, będzie zobowiązany odprowadzić. Tym samym taki wykonawca wyraża zgodę na pomniejszenie swojej należności o zaliczki i składki, które Zamawiający będzie zobowiązany naliczyć i odprowadzić w związku z realizacją umowy. Należność wypłacona bezpośrednio takiemu wykonawcy nie będzie wówczas równa cenie oferty. Jak wynika ponadto ze wzoru umowy, stanowiącego załącznik nr 4 do SW Z, do obowiązków wykonawcy związanych z realizacją przedmiotu umowy należą w szczególności: doradztwo oraz pełnienie funkcji inspektora nadzoru inwestorskiego, merytoryczny nadzór nad wykonywaniem robót, koordynacja działań pomiędzy Wykonawcą oraz Kierownikiem budowy, sprawowanie kontroli nad zgodnością realizacji budowy z postanowieniami umowy zawartej pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą robót budowlanych oraz z dokumentacją projektową, specyfikacjami technicznymi wykonania i odbioru robót, pozwoleniem na budowę, przepisami, obowiązującymi normami oraz zasadami wiedzy technicznej, stałe konsultowanie i fachowe doradzanie na rzecz Zamawiającego, kontrola budowy w każdym dniu roboczym, a także bezwzględnie każdorazowo przy odbiorach robót zanikających lub ulegających zakryciu, pełna dyspozycyjność wobec Wykonawcy robót i Inwestora – niezwłoczne stawianie się na uzasadnione wezwanie telefoniczne lub inne Wykonawcy robót, potwierdzone wpisem do dziennika budowy, uczestniczenie w naradach koordynacyjnych w trakcie realizacji robót, niezwłoczne zawiadamianie Zamawiającego o istotnych kwestiach dotyczących przebiegu robót, kontrola prawidłowości prowadzenia dziennika budowy i dokonywanie w nim wpisów stwierdzających wszystkie okoliczności mające znaczenie dla właściwego przebiegu procesu budowlanego, obecność na budowie zapewniająca skuteczne pełnienie bieżącego nadzoru inwestorskiego, w tym na każde wezwanie Zamawiającego i Wykonawcy robót budowlanych. W § 5a wzoru umowy przewidziano możliwość dokonania waloryzacji wynagrodzenia w przypadku wystąpienia jednej z następujących okoliczności: 1) zmiany stawki podatku od towarów i usług lub podatku akcyzowego, 2) zmiany wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, 3) zmiany zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, 4) zmiany zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, o których mowa w ustawie z dnia 4 października 2018 r. o pracowniczych planach kapitałowych – jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania umowy przez wykonawcę. Jednocześnie zastrzeżono, że maksymalna wartość zmiany wynagrodzenia wykonawcy w wyniku waloryzacji nie może powodować zmiany wynagrodzenia wykonawcy o więcej niż 10% wynagrodzenia wskazanego w § 5 ust. 1 w pierwotnej treści umowy. Zgodnie ze Szczegółowym Opisem Przedmiotu Zamówienia zawartym w Załączniku nr 9 do SW Z,Zamawiający wymaga obecności osoby Koordynatora minimum 3 razy w tygodniu lub więcej zgodnie z treścią oferty. W świetle wyjaśnień z dnia 27 listopada 2024 r., Zamawiający dopuścił możliwość łączenia kilku spośród wymaganych funkcji przez jedną osobę zgodnie z postanowieniami rozdziału VI ust. 8 SW Z, w tym funkcji Koordynatora oraz inspektora nadzoru w branży konstrukcyjno-budowlanej. Pismem z dnia 17 grudnia 2024 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny (istotnych części składowych zaoferowanej ceny), wskazując, iż cena oferty tego wykonawcy wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego. W uzasadnieniu, Zamawiający wskazał, że cena oferty Odwołującego w wysokości 280.400,00 zł brutto jest o ponad 45,62 % niższa niż wartość zamówienia powiększona o podatek VAT oraz ponad 37,79 % niższa niż średnia arytmetyczna wszystkich złożonych ofert. W odpowiedzi z dnia 19 grudnia 2024 r. Odwołujący złożył wyjaśnienia wskazując, że potwierdza, że cena brutto oferty została precyzyjnie skalkulowana i uwzględniono wszystkie czynniki, terminy wykonania, specyfikę zlecenia, miejsca wykonywania zamówienia i ubezpieczeń. Ponadto, potwierdził, że do ustalenia ceny ofertowej przyjęto koszty pracy nie niższe niż minimalne wynagrodzenie za pracę – „przyjęto koszty usług eksperckich inżynierskich znacznie powyżej minimalnych kosztów pracy.” Powołał się na doświadczenie w realizacji wielu kompleksowych usług nadzoru inwestorskiego, znajomość zasad współpracy wielobranżowej, wieloletnią współpracę w jednym biurze, okoliczność prowadzenia w pobliżu kolejnych zadań nadzoru inwestorskiego. Wskazał na atut w postaci faktu pełnienia równolegle usługi nadzoru inwestorskiego na inwestycji o bardzo zbliżonym charakterze w Bydgoszczy, jak i doświadczenie zdobyte podczas pełnienia nadzoru inwestorskiego przy przebudowie i remoncie innych budynków szpitala Zamawiającego. W piśmie zawarł listę czynników, które dodatkowo wpływają na skalkulowanie wg Odwołującego korzystnej ceny usługi dla Zamawiającego, takich jak: niskie koszty dojazdu, korzystna lokalizacja siedziby firmy w m. Niemcz, brak kosztów zarządu, zdobyte doświadczenie i uprawnienia. Ponadto, zwrócił uwagę, że „(…) kolejni oferenci którzy złożyli oferty przedstawili kwoty usługi w zbliżonych cenach ofertowych w stosunku do zaproponowanej ceny ofertowej przez nasze przedsiębiorstwo. (Odchyłka ceny ofertowej od kolejnej oferty wynosi nieznacznie ok 2% - różnica cen netto 6146,34zł). Natomiast znacznie wyższe oferty cenowe przedstawili wyłącznie oferenci z odległych miejscowości.” Wyjaśnił, że zamierza wykonać wszystkie prace zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia, ofertą, złożonymi oświadczeniami, wzorem umowy SWZ wraz z wszystkimi załącznikami. Do pisma nie zostały dołączone żadne załączniki. Pismem z dnia 8 stycznia 2025 r. Zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy Instytut Zrównoważonego Rozwoju sp. z o.o. oraz o odrzuceniu m.in. oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 PZP, jako oferty zawierającej rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. W uzasadnieniu wskazał, że biorąc pod uwagę treść złożonych wyjaśnień, Zamawiający uznał, że wykonawca nie podołał obowiązkowi jaki spoczywa na nim w związku z art. 224 ust. 5 PZP, tj. nie wykazał, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Podkreślił, że wykonawca nie przedstawił w swoich wyjaśnieniach szczegółowej kalkulacji ceny ani konkretnych informacji na temat założeń, które legły u podstaw tej kalkulacji, ani nie dostarczył żadnych dowodów potwierdzających istnienie wyjątkowo korzystnych warunków realizacji usług. Braki te, zdaniem Zamawiającego, uniemożliwiły mu pozytywną ocenę wyjaśnień. Od powyższej czynności, dnia 13 stycznia 2025 r. Odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 5 i ust. 6 PZP przez wadliwą ocenę wyjaśnień rażąco niskiej ceny i odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego, mimo iż złożone przez Odwołującego wyjaśnienia uzasadniły podaną w ofercie cenę, a w konsekwencji cena podana przez Odwołującego nie jest ceną rażąco niską, w szczególności poprzez arbitralne i nie znajdujące oparcia uznanie, że wykonawca nie podołał obowiązkowi, jaki spoczywa na nim w związku z art. 224 ust. 5 PZP, tj. nie wykazał, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, wykonawca nie przedstawił w swoich wyjaśnieniach szczegółowej kalkulacji ceny ani konkretnych informacji na temat założeń, które legły u podstaw tej kalkulacji, nie dostarczył również żadnych dowodów potwierdzających istnienie wyjątkowo korzystnych warunków realizacji usługi, i jednocześnie zapewnienia wykonawcy co do jego doświadczenia, informacji o realizacjach jakie wykonuje lub wykonywał w żaden sposób nie zostały wykorzystane przez wykonawcę, jako informacje o możliwych do uchwycenia wartościach ekonomicznych mających wpływ na cenę lub koszty realizacji przedmiotowego postępowania, mimo że Zamawiający w wezwaniu do rażąco niskiej ceny nie żądał szczegółowej kalkulacji ceny ani konkretnych informacji na temat założeń, które legły u podstaw tej kalkulacji, a wskazał, że oceniając złożone wyjaśnienia będzie brał pod uwagę obiektywne czynniki, w szczególności oszczędność metody wykonania zamówienia, wyjątkowo sprzyjające warunki świadczenia usługi dostępne wykonawcy, koszt dojazdu niezbędnego personelu do miejsca prowadzenia robót budowlanych. W tym zaś zakresie wykonawca przedłożył stosowne wyjaśnienia, wykazujące że cena nie jest rażąco niska; 2) art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 oraz art 16 pkt 1 i 2 PZP przez wadliwe, niekonkretne wezwanie Odwołującego do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, w sposób bardzo ogólny, a następnie dokonanie oceny wyjaśnień rażąco niskiej ceny i odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego na podstawie kryteriów w wezwaniu nie wyrażonych, czym naruszono zasady równego traktowania i przejrzystości postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, które wymagają, aby ocena wyjaśnień wykonawców była związana z jasnymi i jednoznacznymi wymaganiami w tym zakresie; 3) art. 16 pkt 1 i art. 17 ust. 2 PZP poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający przepisy ustawy i jej podstawowe zasady, tj. zasadę równego traktowania wykonawców, zachowania uczciwej konkurencji, proporcjonalności oraz efektywności zamówienia i legalizmu, co w konsekwencji doprowadziło do wyboru oferty niebędącej ofertą najkorzystniejszą. W oparciu o tak postawione zarzuty domagał się unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz powtórzenia czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującego i uwzględnieniem konsekwencji stawianych Zamawiającemu zarzutów. Dnia 16 stycznia 2025 r. Zamawiający poinformował o unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 8 stycznia i przystąpieniu do badania i oceny złożonych ofert. Nie podał uzasadnienia. Zamawiający pismem z tego samego dnia, wezwał Przystępującego do wyrażenia pisemnej zgody na wybór oferty tego wykonawcy, podając za podstawę art. 252 ust. 2 PZP, wkrótce otrzymując stosowną zgodę. Informacją z dnia 17 stycznia 2025 r., Zamawiający zawiadomił o ponownym wyborze jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego, wskazując na tożsame uzasadnienie faktyczne i prawne. Postanowieniem z dnia 31 stycznia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza w sprawie o sygn. KIO 122/25 umorzyła postępowanie odwoławcze na podstawie art. 568 pkt 2 PZP wskazując, że dalsze postępowanie stało się zbędne z racji unieważnienia zaskarżonych odwołaniem czynności. Izba zaliczyła w poczet akt postępowania: 1)dokumentację przekazaną przez Zamawiającego w postaci elektronicznej, która wpłynęła do akt sprawy w dniu 4 lutego 2025 r., w szczególności: -Ogłoszenie o zamówieniu, -SWZ wraz z załącznikami i wyjaśnieniami, -Oferty wykonawców, -Wezwania do wykonawców, Odwołującego oraz SK K.S. do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny wraz z odpowiedziami, -Wezwanie do Przystępującego z dnia 13 grudnia 2024 r. do złożenia podmiotowych środków dowodowych wraz z odpowiedzią, -Informacja z otwarcia ofert z 2 grudnia 2024 r., -Wezwanie do Przystępującego z dnia 3 stycznia 2025 r. do wyjaśnień wraz z odpowiedzią, -Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 8 stycznia 2025 r., -Informacja o unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z 16 stycznia 2025 r., -Wezwanie do Przystępującego z dnia 16 stycznia 2025 r. do wyrażenia pisemnej zgody na wybór oferty wraz z udzieloną zgodą, -Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 17 stycznia 2025 r., -Protokół postępowania. 2)dowody załączone przez Odwołującego do odwołania oraz złożone na rozprawie, na fakty powołane przez pełnomocnika: -wyciąg z rachunku bankowego Odwołującego obejmujący przelew przychodzący od Zamawiającego z dnia 20 stycznia 2025 r. tytułem: Zwrot Wadium w kwocie 5.000,00 zł, -analiza porównawcza złożonych cen ofertowych w postępowaniu – opracowanie Odwołującego, -analiza cen złożonych w postępowaniu – wykres, opracowanie własne Odwołującego, -budowy 2020-2025 – Sun Project – tabela, opracowanie własne Odwołującego, -zawiadomienie z 15 czerwca 2023 r. Gminy Nakło nad Notecią w zakresie informacji z otwarcia ofert w postępowaniu na pełnienie funkcji inspektora nadzoru inwestorskiego dla zadania pn. „Budowa zadaszonego lodowiska z funkcją boiska wielofunkcyjnego w Nakle nad Notecią”, -informacja z otwarcia ofert z 9 lutego 2024 r. w postępowaniu pn. Pełnienie kompleksowego wielobranżowego nadzoru inwestorskiego nad realizacją inwestycji pn. „Budowa dwóch budynków mieszkalnych wielorodzinnych wraz z zagospodarowaniem terenu i infrastrukturą techniczną na terenie działki nr 1961 położonej w Mogilnie” prowadzonym przez Społeczną Inicjatywę Mieszkaniową „KZN – Bydgoski” sp. z o.o. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba zważyła, co następuje. Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Izba nie miała wątpliwości co do prawidłowości działań podejmowanych przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w zakresie zakwestionowanym przez Odwołującego. Zamawiający prawidłowo odrzucił ofertę wykonawcy R.C. Biuro Obsługi Inwestycji Sun Project, Brain Institute na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 PZP, uznając, że złożone przez tego wykonawcę wyjaśnienia nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, a zatem oferta zawiera rażąco niską cenę. -zarzut nr 1: naruszenie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 PZP przez wadliwą ocenę wyjaśnień rażąco niskiej ceny i odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego, mimo iż złożone przez Odwołującego wyjaśnienia uzasadniły podaną w ofercie cenę, a w konsekwencji cena podana przez Odwołującego nie jest ceną rażąco niską; Izba stwierdziła, że w istocie, wyjaśnienia wykonawcy R.C. z dnia 19 grudnia 2024 r. nie były wystarczające i nie uzasadniały podanej w ofercie ceny. Wyjaśnienia te były dość lakoniczne i ogólnikowe, jako nie zawierające szczegółowego odniesienia do wszystkich czynników kosztotwórczych, w tym odniesienia w postaci matematycznej, liczbowej, rachunkowej, ani żadnych kalkulacji. Jakkolwiek rację ma Odwołujący, że teoretycznie rzecz biorąc, wyjaśnienia powinny być adekwatne do wezwania i na nie odpowiadać, zaś skoro zamawiający nie wymagał szczegółowego odniesienia się do konkretnych czynników kosztotwórczych, to wykonawca nie był zobowiązany do ich wyjaśnienia, to jednak w żadnym razie wyjaśnienia wykonawcy składane w trybie art. 224 ust. 1 i ust. 2 PZP nie mogą być tak ogólne, by uniemożliwiały zamawiającemu weryfikację prawidłowości kalkulacji ceny i jej realności. Innymi słowy, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, powoła się co prawda na czynniki i kwestie, które brał pod uwagę przy wyliczeniu ceny, lecz w żaden sposób nie uzasadni ich wpływu na cenę ofertową, ani nie wskaże zamawiającemu na sposób ich uwzględnienia w cenie – to takie wyjaśnienia nie mogą mieć waloru uzasadnienia podanej w ofercie ceny lub kosztu. W tym kontekście, wskazać należy, że jakkolwiek Odwołujący powołał się w wyjaśnieniach na liczne czynniki, które miały wpływ na zaoferowanie najniższej wśród ofert ceny, takie jak np. niskie koszty dojazdu, brak kosztów zarządu, doświadczenie, to jednak w żaden sposób nie wyjaśnił Zamawiającemu, jak te czynniki wpłynęły na kalkulację ceny. Ponadto, Odwołujący w zasadzie wskazał w wyjaśnieniach na jeden element kosztów, taki jak koszty pracy i poprzestał na zapewnieniu, że „do ustalenia ceny ofertowej przyjęto koszty pracy nie niższe niż minimalne wynagrodzenie za pracę, (przyjęto koszty usług eksperckich inżynierskich znacznie powyżej minimalnych kosztów pracy).” Nie wskazał przy tym na żadne obliczenia ani stawki wynagrodzenia, koszty jakie ono uwzględnia. Założenie kosztów eksperckich usług inżynierskich na poziomie „znacznie powyżej minimalnych kosztów pracy” może uzasadniać podaną w ofercie cenę lub koszty, wyłącznie wtedy, gdy istnieje możliwość przełożenia tej informacji na pozostałe koszty lub czynniki kosztotwórcze składające się na cenę ofertową. Innymi słowy, sama informacja o uwzględnieniu wynagrodzenia eksperta realizującego zamówienie w wysokości powyżej minimalnego wynagrodzenia za pracę bez wskazania na stawki lub kwotę tego wynagrodzenia nie pozwala ani na stwierdzenie wiarygodności tego twierdzenia, ani na weryfikację realności poziomu pozostałych kosztów składających się na cenę. Nie wystarcza zatem do uznania, że w ten sposób wykonawca wykazał realność ceny ofertowej. W istocie, wyjaśnienia Odwołującego z dnia 19 grudnia 2024 r. obejmują teoretyczne argumenty, które mają uzasadnić zaoferowaną cenę, jest to jednak działanie z góry skazane na niepowodzenie, jeżeli teorii tej nie da się przełożyć na praktykę. Rację ma zatem Zamawiający wskazując w odpowiedzi na odwołanie, że w przedmiotowej sprawie Odwołujący nie podjął nawet próby jakiegokolwiek udowodnienia swoich twierdzeń i nie dał Zamawiającemu możliwości ich weryfikacji. Przy czym, złożenie kalkulacji w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień rażąco niskiej ceny nie jest warunkiem uznania takich wyjaśnień za wystarczające, o ile wykonawca w inny sposób wykaże zamawiającemu, że wyliczył cenę realną. Wyliczenia ceny ofertowej nie sposób zaś uzasadnić bez wskazania na kwoty składające się na czynniki kosztotwórcze, w tym kwoty: stawek, kosztów, opłat, wydatków. Wyjaśnienia Odwołującego nie tylko nie zawierają konkretnych wyliczeń, ale też nie dostarczają żadnych dowodów. Zamawiający nie miał zatem podstaw do uznania ich za wystarczające i wiarygodne, skoro nie miał możliwości ich weryfikacji. Wyjaśnienia wykonawcy składane w trybie art. 224 ust. 1 lub ust. 2 PZP mają umożliwić zamawiającemu zbadanie zaoferowanej przez wykonawcę ceny w kontekście możliwości uznania ją za rażąco niską. Skoro, wg art. 224 ust. 5 PZP, obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy, to w procesie badania ceny ofertowej, wykonawca ma obowiązek dostarczyć zamawiającemu wszelkich materiałów i danych, które wykażą, że oferta została skalkulowana prawidłowo, z uwzględnieniem wymagań wynikających z dokumentów zamówienia oraz powszechnie obowiązujących przepisów prawa. Badając ww. kwestię zamawiający opiera się na materiałach i danych, które otrzymał od wykonawcy, powinny więc być one wystarczające dla uznania, że cena ofertowa została skalkulowana poprawnie z uwzględnieniem wszelkich czynników kosztotwórczych i w sposób pozwalający na wykonanie zamówienia zgodnie ze wszystkimi wymaganiami. -zarzut nr 2: naruszenie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 oraz art 16 pkt 1 i 2 PrZamPubl przez wadliwe, niekonkretne wezwanie Odwołującego do wyjaśnień rażąco niskiej ceny w sposób bardzo ogólny a następnie dokonanie oceny wyjaśnień rażąco niskiej ceny i odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego na podstawie kryteriów w wezwaniu nie wyrażonych, czym naruszono zasady równego traktowania i przejrzystości postępowania o udzielenie zamówienia publicznego które wymagają, aby ocena wyjaśnień wykonawców była związana z jasnymi i jednoznacznymi wymaganiami w tym zakresie; Przedmiotowy zarzut został wycofany przez Odwołującego, lecz wyłącznie w zakresie w jakim odnosił się do zaskarżenia czynności Zamawiającego wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny. W pozostałym zakresie, przedmiotem tego zarzutu było stwierdzenie, że Zamawiający nieprawidłowo ocenił wyjaśnienia Odwołującego i odrzucił ofertę złożoną przez Odwołującego, wskutek uznania, że Odwołujący nie wyjaśnił kwestii, co do których Zamawiający nie wzywał. Odwołujący podnosił zatem, iż ocena wyjaśnień Odwołującego powinna uwzględniać treść wezwania skierowanego przez Zamawiającego oraz przedmiot i zakres wyjaśnień, do których udzielenia wezwał. Podnosił, że skoro wezwanie było bardzo ogólne, to zamawiający nie mógł oczekiwać od Odwołującego szczegółowej kalkulacji ani konkretnych informacji. W tym kontekście, Odwołujący zdaje się pomijać fakt, że Zamawiający, pismem z dnia 17 grudnia 2024 r. wezwał go literalnie do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny (istotnych części składowych zaoferowanej ceny). Tym samym, wyjaśnienia miały obejmować sposób „wyliczenia” ceny, w tym jej istotnych części składowych. Odwołujący zatem niewłaściwie zrozumiał treść wezwania i w odpowiedzi na nie opisał swoją sytuację faktyczno-prawną (duże doświadczenie, blisko położoną siedzibę, brak kosztów zarządu, wykonywanie podobnych usług), a nie sposób „wyliczenia” ceny. Tym samym, w istocie nie odpowiedział na wezwanie. W efekcie, Zamawiający, tak jak słusznie wskazał, nie był zobowiązany ani nawet uprawniony do skierowania do Odwołującego powtórnego wezwania do wyjaśnień, w tym uszczegółowienia pewnych kwestii lub rozwiania wątpliwości Zamawiającego – skoro już wyjaśnieniach Odwołujący pominął kwestie, o które Zamawiający zwrócił się w pierwszym wezwaniu. Nie przedstawił bowiem wyliczenia ceny. Zamawiający nie mógł zatem zwrócić się o uszczegółowienie kwestii, której w istocie nie było. Po stronie Zamawiającego nie mogły również powstać wątpliwości wymagające szerszego wyjaśnienia, skoro w treści wyjaśnień brak było źródła takich wątpliwości. -zarzut nr 3: naruszenie przepisu art. 16 pkt 1 i art. 17 ust. 2 PZP poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający przepisy ustawy i jej podstawowe zasady, tj. zasadę równego traktowania wykonawców, zachowania uczciwej konkurencji, proporcjonalności oraz efektywności zamówienia i legalizmu, co w konsekwencji doprowadziło do wyboru oferty niebędącej ofertą najkorzystniejszą; Ponownym wezwaniem do wyjaśnień Zamawiający dawałby Odwołującemu szansę sanowania pierwotnie złożonych niewłaściwych wyjaśnień, a takie działanie stanowiłoby naruszenie zasady równego traktowania wykonawców oraz zasady przejrzystości, na które powołał się Odwołujący w powyższym zarzucie (art. 16 pkt 1 i pkt 2 PZP). Przepisy PZP bowiem jasno stanowią, że jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu – taka oferta podlega odrzuceniu (art. 224 ust. 6 PZP). Działanie zamawiającego, który pomija tą regulację i kieruje do wykonawcy ponowne wezwanie do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, w sytuacji gdy pierwsze wyjaśnienia nie odpowiadały na wezwanie zamawiającego jest niedopuszczalne. Zresztą, Odwołujący zdaje się mieć świadomość takiej regulacji, skoro sam powołał w odwołaniu wiele orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej w tym zakresie, niemniej niezasadnie bagatelizuje znaczenie zbyt ogólnego charakteru złożonych przez siebie wyjaśnień. Działanie Zamawiającego, który w efekcie oceny wyjaśnień Odwołującego – odrzucił jego ofertę było prawidłowe i proporcjonalne, skoro stanowiło o realizacji dyspozycji przepisu art. 224 ust. 6 PZP. Jak wyjaśniono powyżej, w niniejszej sprawie spełnione zostały przesłanki wskazane w tym przepisie. Zamawiający, działając w zgodzie z prawem nie mógł zatem również naruszyć zasady legalizmu. W konsekwencji podjętych działań, Zamawiający wybrał ofertę najkorzystniejszą i odrzucił ofertę Odwołującego, co doprowadzi do udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy (art. 17 ust. 2 PZP). -zarzut nr 4: naruszenie przepisów ustawy poprzez naruszenie art. 522 w zw. z art. 527 PZP i art. 16 pkt 1 i art. 17 ust. 2 PZP poprzez brak formalnego uwzględnienia zarzutów zawartych w odwołaniu Odwołującego z dnia 12 stycznia 2025 r., zawierającego zarzuty identyczne jak zarzuty 1-3 niniejszego odwołania, mimo że uwzględnienie zarzutów odwołania jest czynnością proceduralną skutkującą w postępowaniu odwoławczym umorzeniem postępowania, a Zamawiający nie wskazał ani nie złożył formalnego oświadczenia, że uwzględnia odwołanie; Odpowiadając na powyższy zarzut należy podkreślić – co dostrzegł sam Odwołujący – że w istocie, Zamawiający nie wskazał ani nie złożył oświadczenia, że uwzględnia odwołanie. Brak było zatem podstaw do uznania, że jest inaczej. Już z tej racji zarzut ten jest bezzasadny. Jeżeli bowiem zamawiający nie wskazał, że uwzględnia zarzuty przedstawione w odwołaniu to nie jest zobowiązany do wykonania, powtórzenia lub unieważnienia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Uwzględnienie zarzutów odwołania skutkuje umorzeniem przez Izbę postępowania w oparciu o art. 522 w zw. z art. 568 pkt 3 PZP. Postępowanie wszczęte pierwszym odwołaniem Odwołującego z dnia 12 stycznia 2025 r., sygn. KIO 122/25 zostało zaś umorzone na podstawie art. 568 pkt 2 PZP, wobec stwierdzenia przez Izbę, że dalsze postępowanie stało się zbędne, w wyniku unieważnienia przez Zamawiającego czynności zaskarżonej odwołaniem, a co za tym idzie likwidacji jej skutków ergo substratu materialnego zaskarżenia. W takim wypadku, inaczej niż w razie uwzględnienia zarzutów odwołania przez zamawiającego, zgłaszający przystąpienie nie może wnieść sprzeciwu. Przepisy PZP, w tym zasada legalności, wyrażona w art. 17 ust. 2 PZP uprawniają, a wręcz zobowiązują zamawiającego do działania w oparciu o literę prawa, a co za tym idzie do naprawiania błędów postępowania dostrzeżonych przez innych wykonawców lub z własnej inicjatywy. Unieważnienie czynności zaskarżonej odwołaniem nie musi być skutkiem – konsekwencją odwołania. Fakt, że zbiegło się w czasie nie znaczy per se, że zamawiający uwzględnił odwołanie. Tak jak w niniejszej sprawie, zamawiający mógł bowiem dostrzec inne wady postępowania, niż wskazane w odwołaniu, które wymagały reakcji w postaci unieważnienia dokonanych czynności. Skoro zaś czynność Zamawiającego z dnia 16 stycznia 2025 r. dotycząca unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej – nie została objęta niniejszym odwołaniem, to Izba nie może orzekać co do jej prawidłowości. Przy czym, nie można pomijać, że dokumentacja obejmująca również działania Zamawiającego dokonane po unieważnieniu czynności z dnia 16 stycznia jest zawarta w protokole postępowania oraz załącznikach do niego, obejmujących również wezwanie do Przystępującego do wyrażenia pisemnej zgody na wybór oferty jest jawny. Odwołujący zaś nie skorzystał z uprawnienia do udostępnienia mu tych dokumentów celem zapoznania się z działaniami Zamawiającego i realną podstawą unieważnienia pierwszej czynności wyboru (art. 74 ust. 1 i ust. 2 PZP), tylko wniósł odwołanie. W tym kontekście, przedstawione zarzuty nie mają racji bytu. Izba nie dopatrzyła się wobec tego również naruszenia zasady równego traktowania wykonawców (art. 16 pkt 1 PZP), skoro podejmowanie działań mających na celu naprawianie dostrzeżonych przez Zamawiającego błędów postępowania jest wyrazem dbałości o dochowanie tej zasady. -zarzut nr 5: naruszenie przepisów ustawy poprzez naruszenie art. 527 PZP i art. 16 pkt 1 i art. 17 ust. 2 PZP poprzez próbę obejścia tego przepisu, albowiem Zamawiający nie uwzględnił zarzutów przedstawionych w odwołaniu, a następnie dokonał czynności ponownego badania ofert ale w sposób niezgodny z żądaniem zawartym w odwołaniu, nie uwzględnił bowiem żądania aby „powtórzył czynności badania i oceny ofert, z udziałem oferty Odwołującego i uwzględnieniem konsekwencji stawianych Zamawiającemu zarzutów”; Jak wskazano wyżej, skoro Zamawiający w istocie nie uwzględnił zarzutów odwołania, lecz unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 8 stycznia 2025 r. z innych powodów, niż kwestie związane z ofertą Odwołującego, to nie był jednocześnie zobowiązany do uwzględnienia żądań pierwszego z odwołań Odwołującego, którym wszczęte zostało postępowanie odwoławcze o sygn. KIO 122/25. Zarzut ten jest zatem a limine bezzasadny. Niezrozumiały jest w tym kontekście również zarzut naruszenia art. 527 PZP, zgodnie z którym na czynność zamawiającego wykonaną zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu, albo, w przypadku uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu, odwołującemu oraz wykonawcy wezwanemu zgodnie z PZP nie przysługują środki ochrony prawnej. Przepis ten znajduje zastosowanie wyłącznie w razie dokonania przez zamawiającego czynności – po wyroku Izby lub sądu zamówień publicznych albo w przypadku uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu. Z taką sytuacją w niniejszej sprawie nie mamy do czynienia. -zarzut nr 6 : naruszenie art. 253 ust. 1 pkt 2 PZP i art. 16 pkt 1 i art. 17 ust. 2 PZP poprzez sporządzenie uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego w sposób pozorny i nierzetelny, podane bowiem uzasadnienie faktyczne i prawne pomija zupełnie odniesienie się do treści odwołania z dnia 13 stycznia 2025 r., stanowi potwierdzenie pozorności podjętych przez Zamawiającego czynności; Podobnie jak powyżej, w kontekście niniejszego zarzutu, należy wskazać, że – skoro Zamawiający nie uwzględnił odwołania Odwołującego w sprawie o sygn. KIO 122/25 – to w ramach uzasadnienia czynności ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej i odrzucenia oferty Odwołującego z dnia 17 stycznia, nie miał obowiązku odnieść się do tego odwołania. Zgodnie z przytoczonym w treści ww. zarzutu przepisem art. 253 ust. 1 pkt 2 PZP, niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone – podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Z uzasadnienia ponownego odrzucenia oferty Odwołującego wynika po pierwsze literalnie wskazanie podstawy prawnej, tj. art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 PZP oraz powód, tj. że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wskazano w nim również na powody wynikające z ustalonego przez Zamawiającego stanu faktycznego, tj. wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego oraz przepisami prawa, fakt wezwania Odwołującego do wyjaśnień oraz analiza przedłożonych Zamawiającemu wyjaśnień, w świetle której Zamawiający uznał, że wykonawca R.C. nie podołał obowiązkowi jaki spoczywa na nim w związku z art. 224 ust. 5 PZP, tj. nie wykazał, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, gdyż wykonawca nie przedstawił w swoich wyjaśnieniach szczegółowej kalkulacji ceny ani konkretnych informacji na temat założeń, które legły u podstaw tej kalkulacji, co z kolei uniemożliwia Zamawiającemu pozytywną ocenę wyjaśnień. Zamawiający przytoczył również orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, w oparciu o które podjął decyzję oceniając wyjaśnienia Odwołującego. Izba uznała zatem uzasadnienie wskazane w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty Odwołującemu za wyczerpujące, jasne i zgodne z art. 253 ust. 1 pkt 2 PZP. Wobec tego, czynności tej nie można uznać za pozorną. Uzasadnienie odrzucenia oferty nie powinno być w tym wypadku miejscem na odniesienie się przez Zamawiającego do odwołania wykonawcy, tak jak tego chciałby Odwołujący, skoro Zamawiający odwołania nie uwzględnił, zaś postępowanie odwoławcze wszczęte tym odwołaniem zostało umorzone z uwagi na to, że dalsze postępowanie, wobec usunięcia z obiegu prawnego zaskarżonych czynności, stało się zbędne. Uzasadnienie faktyczne i prawne odrzucenia oferty Odwołującego zawarte w informacji z dnia 17 stycznia 2025 r. nie zmieniło się w stosunku do uzasadnienia podanego w pierwszym zawiadomieniu z dnia 8 stycznia, skoro powodem unieważnienia tej wcześniejszej czynności nie były kwestie wskazane w odwołaniu Odwołującego w sprawie o sygn. KIO 122/25. Jak wynika z dokumentów zamówienia, po unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z zawiadomieniem z dnia 16 stycznia 2025 r., Zamawiający pismem z tego samego dnia, wezwał Przystępującego do wyrażenia pisemnej zgody na wybór oferty tego wykonawcy, podając za podstawę art. 252 ust. 2 PZP, wkrótce otrzymując stosowną zgodę. Dnia następnego, 17 stycznia 2025 r. – uznając, że wady postępowania zostały usunięte – dokonał ponownie wyboru oferty najkorzystniejszej. W tym kontekście, nie ulega wątpliwości, iż Zamawiający jako gospodarz postępowania i strażnik przestrzegania zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości, proporcjonalności oraz legalizmu – ma prawo, a wręcz obowiązek naprawiania dostrzeżonych samodzielnie lub z inicjatywy innych podmiotów błędów postępowania m.in. poprzez wykonanie pewnych czynności, unieważnienie dokonanych czynności i ich powtórzenie. Zamawiający mógł zatem unieważnić czynność wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 8 stycznia nie tylko z racji zarzutów odwołania Odwołującego, ale również z powodu konieczności naprawienia innych błędów postępowania. W efekcie, jak już wskazano, ponowny wybór oferty najkorzystniejszej i odrzucenie oferty Odwołującego nie musiało być konsekwencją odwołania Odwołującego. W działaniu Zamawiającego Izba nie dostrzegła wskazanych w zarzucie nr 6 naruszeń dotyczących sposobu uzasadnienia decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego, z tych względów nie można również uznać, że doszło do naruszenia art. 16 pkt 1 i art. 17 ust. 2 PZP i wskazanych tam zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zasady legalizmu. Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 pkt 1 PZP, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie 557 PZP oraz w oparciu o przepisy 1 i pkt 2 lit. b) w zw. z 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobieraniu wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437 ze zm.). Przewodnicząca: ………….. …

…Sygn. akt: KIO 3009/24 WYROK Warszawa, dnia 20 września 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Katarzyna Odrzywolska Protokolantka: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie z udziałem stron i uczestników postępowania w dniu 18 września 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 sierpnia 2024 r. przez wykonawcę FINEZJA P. I. z siedzibą w Dorohusku w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego, którym jest: Gmina Dorohusk przy udziale uczestnika wykonawcy Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe WAFLEX R.C. z siedzibą w Chełmie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, w tym unieważnienie czynności odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę FINEZJA P.I. z siedzibą w Dorohusku, a także powtórzenie czynności badania i oceny ofert; 2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego Gminę Dorohusk, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę FINEZJA P. I.z siedzibą w Dorohusku tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od zamawiającego Gminy Dorohusk na rzecz wykonawcy FINEZJA P.I. z siedzibą w Dorohusku kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ……………………………….……… Sygn. akt: KIO 3009/24 Uz as adnienie Gmina Dorohusk (dalej: „zamawiający”) prowadzi, na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r., poz. 1320) - dalej: „ustawa Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Dowóz uczniów do szkół z terenu Gminy Dorohusk w roku szkolnym 2024/2025'' (dalej „postępowanie” lub „zamówienie”), o wartości szacunkowej poniżej progów unijnych, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2024/BZP 00393023/01 z dnia 2 lipca 2024 r. W dniu 16 sierpnia 2024 r. zamawiający poinformował wykonawców o wyborze, jako najkorzystniejszej w postępowaniu, oferty złożonej przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe ''WAFLEX'' R.C. z siedzibą w Chełmie (dalej „WAFLEX”) oraz odrzuceniu oferty wykonawcy FINEZJA P. I. z siedzibą w Dorohusku. W dniu 19 sierpnia 2024 r. przez wykonawcę FINEZJA P. I. z siedzibą w Dorohusku (dalej „odwołujący” lub „FINEZJA”) zostało wniesione odwołanie na czynności zamawiającego polegające na wyborze oferty wykonawcy WAFLEX, jako najkorzystniejszej, oraz odrzuceniu oferty odwołującego. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie niżej wymienionych przepisów: 1. art. 108 pkt 5 ustawy Pzp poprzez odrzucenie jego oferty bez posiadania wiarygodnych przesłanek o porozumieniu z innym wykonawcą, mające na celu zakłócenie konkurencji pomimo, iż złożone zostało zażalenie dnia 14 sierpnia 2024 r. na działanie zamawiającego poprzez złamanie specyfikacji warunków zamówienia (dalej „SWZ”) do prowadzonego postępowania - pkt 16, 16.1, 16.2; 2. art. 223 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie jego zastosowania w toku badania ofert, ponieważ zamawiający nie zwrócił się do odwołującego o wyjaśnienia treści złożonych oświadczeń o wykluczeniu z postępowania, co jednoznacznie przyczyniło się tym, iż jego oferta została odrzucona, podczas gdy decyzja o ewentualnym wykluczeniu wykonawcy czy też odrzuceniu oferty powinna być podjęta po przeprowadzeniu szczegółowego postępowania wyjaśniającego. Zarzucając powyższe odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: (1) unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy WAFLEX; (2) unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego oraz (3) przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert. Zamawiający poinformował wykonawców, zgodnie z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania, wzywając uczestników postępowania do złożenia przystąpienia. W terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, żaden wykonawca nie przystąpił do toczącego się postępowania odwoławczego. Zamawiający złożył do akt sprawy pismo procesowe z 18 września 2024 r. -odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości jako niezasadnego. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przesłaną przez zamawiającego w formie elektronicznej, uzupełnioną na posiedzeniu w dniu 18 września 2024 r., po zapoznaniu się z treścią odwołania, odpowiedzią na nie, a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba dokonała również badania spełnienia przez odwołującego przesłanek określonych w art. 505 ustawy Pzp, to jest kwestii posiadania przez niego legitymacji do wniesienia odwołania uznając, że jego interes we wniesieniu odwołania przejawia się w następujący sposób. Odwołujący złożył swoją ofertę w postępowaniu i ubiega się o zamówienie. Jego oferta, w przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę, miałaby szansę zostać wybrana jako najkorzystniejsza. Gdyby bowiem Izba uznała, że zamawiający niezasadnie podjął decyzję o jej odrzuceniu, to miałby on możliwość uzyskania zamówienia. Odwołujący może zatem ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp, możliwość uzyskania zamówienia została bowiem odwołującemu odebrana, a co za tym idzie utracił szansę na osiągnięcie zysku, który planował osiągnąć w wyniku jego realizacji. Powyższe stanowi wystarczającą przesłankę do skorzystania przez odwołującego ze środków ochrony prawnej przewidzianych w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia, zgodnie z SWZ jest: Dowóz uczniów do szkół z terenu Gminy Dorohusk w roku szkolnym 2024/2025. W postępowaniu zostały złożone cztery oferty: (1). P.W. Impex Trans M. B. Strzeszkowice Duże 311, (24-220) Niedrzwica Duża, cena brutto 331 146,00 zł., czas podstawienia pojazdu zastępczego 20 min; (2) FINEZJA P.I. Michałówka 106 (22-175) Dorohusk, cena brutto 191 400,00 zł., czas podstawienia pojazdu zastępczego 20 min; (3) Viki Bus Usługi Transportowe M. P. Michałówka 106, (22-175) Dorohusk (dalej „Viki Bus”), cena brutto 167 200,00 zł., czas podstawienia pojazdu zastępczego 20 min; (4) PPHU WAFLEX C. R. Uher 11b, (22-100) Chełm, cena brutto 240 200,00 zł., czas podstawienia pojazdu zastępczego 20 min. W dniu 10 lipca 2024 r. zamawiający wezwał wykonawcę Viki Bus do złożenia niżej wymienionych podmiotowych środków dowodowych w terminie do dnia 18 lipca 2024 r. do godz. 10.00.: (a) Koncesja, zezwolenie, licencja lub dokument potwierdzający, że wykonawca jest wpisany do jednego z rejestrów zawodowych lub handlowych, prowadzonych w państwie członkowskim Unii Europejskiej, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania (zezwolenia i licencji na wykonywanie krajowego transportu drogowego w zakresie przewozu osób); (b) dokument potwierdzający, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną min. 100.000,00 zł. Wykonawca w wyznaczonym terminie nie złożył ww. dokumentów. Żądane dokumenty zostały przesłane zamawiającemu po terminie, w niewłaściwej formie tj. nie zostały przesłane w formie elektronicznej/ postaci elektronicznej. Zamawiający w dniu 29 lipca 2024 r., działając na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp wezwał Viki Bus do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych. Wykonawca ten, w wyznaczonym terminie żądanych dokumentów nie złożył. W związku z powyższym zamawiający podjął decyzję o odrzuceniu oferty tego wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. c ustawy Pzp, o czym poinformował w piśmie z 16 sierpnia 2024 r. W dniu 9 sierpnia 2024 r. zamawiający, w oparciu o przepis art. 274 ustawy Pzp wezwał kolejnego w rankingu ofert wykonawcę FINEZJA do złożenia podmiotowych środków dowodowych, tożsamych z wymienionymi powyżej oraz wezwał na podstawie art. 252 ust. 2 ustawy Pzp do wyrażenia zgody na wybór oferty po terminie związania ofertą. W tym samym dniu wykonawca FINEZJA przesłał żądane dokumenty, wyrażając zgodę na zawarcie umowy. Zamawiający w piśmie z 16 sierpnia 2024 r. poinformował odwołującego, że dokonał wyboru, jako najkorzystniejszej w postępowaniu, oferty złożonej przez WAFLEX. Jednocześnie wskazał, że wyklucza go z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, a co za tym idzie odrzuca jego ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit a ustawy Pzp. W uzasadnieniu faktycznym wskazał, że stwierdził, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innym wykonawcą tj. firmą Viki Bus porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji poprzez złożenie odrębnych ofert. Na powyższy fakt wskazuje m.in. dwukrotne niezłożenie dokumentów przez firmę Viki Bus, powodujące odrzucenie tej oferty, przez co kolejna w rankingu oferta wykonawcy FINEZJA staje się najkorzystniejszą; obaj wykonawcy posiadają jednakowy adres prowadzenia działalności; złożone przez obie firmy formularze ofertowe są wizualnie bardzo podobne oraz posiadania przez Panią M. P. Pełnomocnictwa do dokonywania czynności w imieniu i na rzecz firmy FINEZJA, poświadczonego przez Notariusza w Chełmie J. P. (repetytorium A nr 3950/2019). Z powyższą decyzją nie zgodził się odwołujący, składając 19 sierpnia 2024 r. swoje odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, stanowiska stron prezentowane na rozprawie i w pismach procesowych, a także zakres zarzutów podnoszonych w odwołaniu Izba uznała, że odwołanie zasługiwało w całości na uwzględnienie. Na wstępie konieczne jest przypomnienie treści przepisów, które znajdą zastosowanie w niniejszej sprawie. I tak, zgodnie z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców oraz przejrzysty. Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli (pkt 2) została złożona przez wykonawcę: (lit a) podlegającego wykluczeniu z postępowania. Z kolei zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp stanowi, że z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie. Wskazać również należy, że pojęcie „wiarygodnych przesłanek”, o których mowa w przepisie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, pojawia się także w Dyrektywy Parlamentu Europejskiej i Radyz dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych uchylającej Dyrektywę Przyjmuje się, że stwierdzenie zaistnienia „wiarygodnych przesłanek” równoznaczne jest z uprawdopodobnieniem w wysokim stopniu, że doszło do naruszenia zakazu porozumień antykonkurencyjnych. Nie jest zatem wymagane dysponowanie dowodem bezpośrednim, aby można było wykluczyć wykonawcę na tej podstawie. Wystarczającym jest by całokształt okoliczności sprawy pozwalał na racjonalne i logiczne wyprowadzenie wniosku, że doszło do zawarcia zmowy przetargowej. Przy czym skład orzekający w niniejszej sprawie przychyla się do stanowiska prezentowanego w orzecznictwie i doktrynie, że wniosek taki nie może być jedynie jednym z możliwych wniosków, które można powziąć na skutek analizy zaistniałych w sprawie okoliczności (tak w wyroku KIO z 20 listopada 2018 r., sygn. akt KIO 2095/18; wyroku KIO z 25 listopada 2022 r., sygn. akt KIO 2938/22). Zgromadzone w danej sprawie dowody poszlakowe muszą stanowić pewien zbiór faktów, z których łącznie można wyprowadzić jeden tylko wniosek tj. świadczyć o istnieniu zmowy przetargowej. W sytuacji zatem kiedy w okolicznościach danej sprawy istnieją inne możliwości uzasadnienia zaistniałych faktów zastosowanie przepisu art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp - jest niedopuszczalne. Zmowa przetargowa jest jednym z najostrzejszych przejawów nieuczciwej konkurencji i o ile nie sposób wymagać, aby sam wykonawca dostarczył zamawiającemu dowodów bezpośrednich na fakt zaistnienia zmowy, to jednak dowody poszlakowe muszą być na tyle silne, by dawały podstawę do sformułowania jednego, nie budzącego żadnych wątpliwości wniosku. W tym kontekście zwrócić też należy uwagę, że konstrukcja omawianego przepisu wskazuje, że nie ma on charakteru bezwzględnie obowiązującego w tym znaczeniu, że nawet w przypadku, gdy wykonawcy należą do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów a złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, nie podlegają wykluczeniu jeśli wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie. Co za tym idzie, przed ewentualnym wykluczeniem wykonawców, zamawiający powinien dać szansę uczestnikom postępowania na takie działanie. Mając powyższe na uwadze Izba uznała, że zasadnie odwołujący formułuje zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez uniemożliwienie mu złożenia wyjaśnień w zakresie występujących po stronie zamawiającego wątpliwości. Poprzez brak skierowania do wykonawcy FINEZJA takiego wezwania zamawiający pozbawił go tym samym szansy na odniesienie się do kwestii, które zamawiający uznał jako wiarygodne przesłanki, mające świadczyć o zmowie pomiędzy przedsiębiorcami. Powyższe zamawiający powinien był wyjaśnić, zanim podjął decyzję o wykluczeniu tego wykonawcy z postępowania. W rozpoznawanej sprawie zamawiający upatruje wiarygodnych przesłanek na istnienie zmowy przetargowej w tym, że: (1) firma Viki Bus Usługi Transportowe M. P., z którą odwołujący ma pozostawać w zmowie, dwukrotnie nie złożyła dokumentów podmiotowych, co w rezultacie spowodowało odrzucenie oferty tego wykonawcy, zaś kolejna w rankingu oferta odwołującego stała się najkorzystniejszą; (2) obaj wykonawcy posiadają jednakowy adres prowadzenia działalności; (3) złożone przez obie firmy formularze ofertowe są wizualnie bardzo podobne oraz (4) Pani M. P. posiada Pełnomocnictwo do dokonywania czynności w imieniu i na rzecz firmy Finezja P. I., poświadczone przez Notariusza w Chełmie J. P. (repetytorium A nr 3950/2019). Zdaniem Izby powyższe okoliczności nie stanowią wystarczającej podstawy, aby uznać, że jedynym możliwym do wyprowadzenia wnioskiem w niniejszej sprawie jest, że doszło do zakazanego porozumienia między wykonawcami, a zatem brak jest podstaw do tego by stwierdzić, że odwołujący podlega wykluczeniu z postępowania, a jego oferta powinna zostać odrzucona. Wszystkie powyższe okoliczności, o czym świadczy przebieg postępowania odwoławczego i argumentacja przywoływana przez odwołującego, można w sposób logiczny i wiarygodny wyjaśnić, której to szansy zamawiający odwołującemu w toku prowadzonego postępowania odmówił. Skład orzekający wziął pod uwagę wyjaśnienia złożone przez odwołującego na rozprawie, który odniósł się do wszystkich, podnoszonych przez zamawiającego w piśmie 16 sierpnia 2024 r. kwestii uznając w pierwszej kolejności, że sam fakt, że Viki Bus na wezwanie zamawiającego nie złożyła wymaganych dokumentów podmiotowych nie jest dowodem na istnienie porozumienia między wykonawcami. Decyzja powyższa mogła być bowiem efektem czystej kalkulacji, podyktowanej względami biznesowymi. Trafnie wskazał odwołujący, że wykonawcy z różnych powodów rezygnują z udziału w postępowaniu pomimo, że wcześniej złożyli swoje oferty. Niejednokrotnie dzieje się tak np. z tego powodu, ze już wcześniej podpisali umowę z innym zamawiającym, a nie dysponują wystarczającym potencjałem, aby zawrzeć kolejną. W tym kontekście należy zwrócić także uwagę, że w postępowaniu, którego dotyczy niniejsze postępowanie odwoławcze, zamawiający nie żądał wniesienia wadium. Z tego względu brak złożenia, a następnie uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych nie wiązał się dla wykonawcy z żadnymi konsekwencjami. Dlatego też wykonawca Viki Bus mógł swobodnie, w zasadzie na każdym etapie postępowania, zmienić strategię biznesową i zdecydować się zaangażować posiadane przez siebie zasoby sprzętowe i kadrowe na potrzeby realizacji innego, uzyskanego przez niego zamówienia. Nie zasługuje też na aprobatę argumentacja zamawiającego, jakoby o celowym działaniu wykonawcy Viki Bus świadczy fakt, że skoro wykonawca ten złożył poprawnie ofertę w postępowaniu i podpisał ją w sposób prawidłowy, następnie popełnia „szkolny” błąd polegający na tym, że przedkłada dokumenty podmiotowe w niewłaściwej formie. Zwrócić należy uwagę, że mamy do czynienia z mikroprzedsiębiorcą (co wynika z oświadczenia złożonego w pkt 7 Formularza oferty), który niejednokrotnie zajmuje się wszystkimi sprawami związanymi z prowadzoną przez siebie działalnością, tym samym może niejednokrotnie popełniać błędy, które zamawiającemu wydają się „szkolnymi” i popełnianymi celowo, a w rzeczywistości wynikają czy to z nieznajomości przepisów, braku wiedzy czy po prostu niedostatecznej ilości czasu na załatwienie wszystkich spraw, które mogą skumulować się w danym momencie. Odnosząc się natomiast do podnoszonych przez zamawiającego kwestii dotyczących tego, że obaj wykonawcy mają ten sam adres prowadzenia działalności, w ocenie Izby nie sposób na tej podstawie stwierdzić faktu istnienia niedozwolonego porozumienia. Odwołujący wyjaśnił na rozprawie, że istniały pomiędzy przedsiębiorcami powiązania osobiste, w chwili obecnej nie mają jednak miejsca. Powyższe spowodowało, że zarejestrowali oni swoją działalność gospodarczą pod tym samym adresem. Izba wskazuje, że nawet gdyby takowe powiązania osobiste pomiędzy wykonawcami biorącymi udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia istniały, to z samego faktu istnienia powiązań rodzinnych czy towarzyskich nie należy wywodzić zawarcia niedozwolonego porozumienia między nimi. Na rynku lokalnym pomiędzy dwoma przedsiębiorcami działającymi w tej samej branży występują siłą rzeczy pewne powiązania i trzeba taką okoliczność traktować w kategoriach zwykłej, możliwej do zaistnienia sytuacji. Nierzadko zdarza się, że wykonawcy tacy konkurują w licznych postępowaniach, w niektórych z nich z kolei występują wspólnie w formie konsorcjów, czasami użyczają sobie zasobów, czy też uczestniczą w realizacji poszczególnych zamówień na zasadach podwykonawstwa. Przy czym w okolicznościach przedmiotowej sprawy zamawiający nie stwierdził, aby takowe powiązania miały miejsce, toteż powyższy wywód ma wyłącznie na celu wskazanie, że tym bardziej nie wskazuje na istnienie powiązań pomiędzy podmiotami gospodarczymi fakt, że zarejestrowały one swoją działalność pod tym samym adresem. Izba wzięła pod uwagę dowody przedłożone przez odwołującego, załączone do odwołania w postaci „Protokołu zapytania ofertowego” z dnia 27 listopada 2023 r. prowadzonego w Gminie Stary Brus, z którego wynika, że na zapytanie skierowane do odwołującego i Viki Bus oba podmioty udzieliły odpowiedzi, a pomimo tego, że wykonawca FINEZJA zaproponował wyższą cenę za świadczenie usług transportowych, wykonawca Viki Bus nie wycofał się z postępowania, zaś jego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza. Z kolei z treści „Informacji z otwarcia ofert” z 14 sierpnia 2023 r. w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego w tożsamym przedmiocie w roku ubiegłym, podobnie jak w roku bieżącym zarówno odwołujący, jak i Viki Bus złożyli swoje oferty, a pomimo tego zamawiający nie wykluczył z postępowania żadnego z nich. Powyższe świadczy, że na rynku lokalnym wykonawcy ci składają swoje oferty, konkurują ze sobą, a następnie realizują zamówienia publiczne. Kolejna okoliczność, na którą wskazywał zamawiający, a która to miała świadczyć o tym, że takowe niedozwolone porozumienie pomiędzy wykonawcami zostało zawarte, było rzekome podobieństwo formularzy ofertowych. Przy tym na rozprawie zamawiający uściślił, że stwierdzając owo podobieństwo miał na myśli pogrubienie czcionki w tych samych miejscach i charakterystyczny, jego zdaniem, znak „X” umiejscowiony poniżej kratki w pkt 6 formularza ofertowego. Izba uznała, że z podobieństw tych, jakkolwiek pewne występują, nie sposób wywieść tak daleko idących wniosków, jak to czyni zamawiający. Izba przyjęła wyjaśnienia odwołującego składane na rozprawie, który zwrócił uwagę, że wszyscy wykonawcy posługiwali się tymi samymi wzorami, przekazanymi przez zamawiającego jako załącznik do SWZ (Formularz oferty stanowił załącznik nr 1 do SWZ). Stąd też zarówno układ załącznika, jego zawartość, niejednokrotnie czcionka są do siebie podobne. Fakt, że dwóch wykonawców uznało, że należy pogrubionej czcionki użyć przy wpisywaniu ceny ofertowej, nie jest ani samo w sobie, ani też biorąc pod uwagę pozostałe okoliczności, które miały miejsce w niniejszej sprawie, przesądzające o zawarciu niedozwolonego porozumienia. Ostatnim z argumentów, podnoszonych przez zamawiającego w informacji o odrzuceniu oferty odwołującego jest fakt posiadania przez Panią M. P. Pełnomocnictwa do dokonywania czynności w imieniu i na rzecz firmy Finezja P. I. poświadczonego przez Notariusza w Chełmie J. P. (repetytorium A nr 3950/2019). Jest to okoliczność niesporna w sprawie, gdyż przyznaje to sam odwołujący wyjaśniając jednak, że to zostało Pani M. P. udzielone w dniu 22 maja 2019 r., kiedy nie prowadziła ona swojej działalności gospodarczej. Dodatkowo na rozprawie odwołujący wyjaśnił, że aktualnie osoba ta nie jest już jego pełnomocnikiem, nie działa w jego imieniu a swoją ofertę złożył i podpisał samodzielnie. Izba uznała te wyjaśnienia za wiarygodne i doszła do przekonania, że i ta okoliczność nie może prowadzić do tak daleko idącego wniosku, jakoby ww. wykonawcy dokonali uzgodnień warunków składanych ofert i zawarli porozumienie ograniczające konkurencję. Ponownie należy podkreślić, że aby stwierdzić, iż w danych okolicznościach doszło do zmowy pomiędzy przedsiębiorcami musimy mieć do czynienia z taką sytuacją w której, w kontekście zaistniałych w sprawie okoliczności, wniosek o zaistnieniu zmowy przetargowej, jest jedynym logicznym do wyprowadzenia wnioskiem. Tymczasem w sprawie będącej przedmiotem odwołania, zdaniem składu orzekającego, takie okoliczności nie miały miejsca. Wszystkie, podnoszone przez zamawiającego okoliczności, da się w sposób logiczny i wiarygodny wytłumaczyć, na co jednak zamawiający nie dał odwołującemu szansy. Podsumowując, zdaniem Izby, w rozpatrywanej sprawie nie zaistniały wiarygodne przesłanki, na podstawie których zamawiający mógłby stwierdzić istnienie zmowy przetargowej, a zatem nie było podstaw do podjęcia przez niego czynności wykluczenia odwołującego z postępowania. Trafione są także zarzuty, że zamawiający w toku postępowania nie podjął nawet próby wyjaśnienia powyżej opisywanych okoliczności, do czego w tym przypadku był zobowiązany. W konsekwencji należy stwierdzić, że przepisy wskazywane przez odwołującego zostały przez zamawiającego naruszone, a odwołanie zasługiwało w całości na uwzględnienie. Izba zwraca też uwagę, podobnie jak uczyniła to Izba w wyroku z dnia 25 listopada 2022 r., sygn. akt KIO 2938/22, że wykazanie w danej sprawie, iż ziściły się przesłanki wymienione w art. 108 ust. 1 pkt 5 jest zadaniem trudnym. Zakres postępowania odwoławczego i środki jakimi dysponuje w jego ramach Izba nie są tak szerokie, jak choćby możliwości organów, które są właściwe w sprawach ochrony konkurencji. Dlatego też, pomimo uwzględnienia odwołania w sprawie, Izba nie wyklucza, że ustalenia organów, które dysponują szerszymi kompetencjami w zakresie badania zmów przetargowych, mogłyby być inne. Powyższe nie zmienia faktu, że w ramach postępowania odwoławczego poczynione przez zamawiającego ustalenia, jego argumentacja zawarta w piśmie kierowanym do odwołującego, informującym go o odrzuceniu oferty i wyciągane wnioski są niewystarczające, aby uznać, że dokonana przez niego czynność była prawidłowa. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 1 w związku z § 5 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Przewodnicząca: ……………………………….……… 12 …

…Sygn. akt: KIO 2957/24 WYROK Warszawa, dnia 5 września 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca: Beata Pakulska-Banach Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 sierpnia 2024 r. przez wykonawcę WMW M. P. i W. P. spółka jawna z siedzibą w Parszczycach w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa - Dyrektora Urzędu Morskiego w Szczecinie Uczestnik po stronie Zamawiającego – wykonawca General Engineering K. Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie w części i nakazuje Zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawcy General Engineering K. Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych. 2. Oddala odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych. 3. Kosztami postępowania obciąża odwołującego: wykonawcę WMW M. P. i W. P. spółka jawna z siedzibą w Parszczycach w części 1/2 oraz zamawiającego: Skarb Państwa -Dyrektora Urzędu Morskiego w Szczecinie w części 1/2, i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 34 zł 00 gr (słownie: trzydzieści cztery złote zero groszy), poniesioną przez odwołującego tytułem opłaty skarbowej od złożonych pełnomocnictw; 3.2. zasądza od zamawiającego: Skarbu Państwa - Dyrektora Urzędu Morskiego w Szczecinie na rzecz wykonawcy: WMW M. P. i W. P. spółka jawna z siedzibą w Parszczycach kwotę 6 817 zł 00 gr (słownie: sześć tysięcy osiemset siedemnaście złotych zero groszy), stanowiącą należną odwołującemu, po stosunkowym rozdzieleniu, część kosztów postępowania odwoławczego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: …………………………….. Sygn. akt: KIO 2957/24 UZASADNIENIE Skarb Państwa - Dyrektor Urzędu Morskiego w Szczecinie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez możliwości negocjacji na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605, ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, na realizację zadania pn.: „Naprawa uszkodzonej skarpy wału przeciwsztormowego na terenie CPSP w Wicku Morskim”, numer referencyjny: POII.2610.35.24. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 4.07.2024r. numer: 2024/BZP 00397530/01. Wartość zamówienia nie przekracza progów unijnych, określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Pzp. W dniu 16 sierpnia 2024 roku wykonawca WMW M. P. i W. P. spółka jawna z siedzibą w Parszczycach (zwany dalej: „Odwołującym”) wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego podjętych w Postępowaniu, polegających na: 1) nieprawidłowym badaniu i ocenie ofert, a w efekcie nieprawidłowym uznaniu, iż oferta wykonawcy - GENERAL ENGINEERING K. Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie (dalej zwanego również: „Wykonawcą”) nie zawiera rażąco niskiej ceny, pomimo iż złożone przez Wykonawcę wyjaśnienia nie dają podstawy do uznania, iż oferta Wykonawcy nie zawiera rażąco niskiej ceny; 2) nieprawidłowym badaniu i ocenie ofert, a w efekcie zaniechaniu odrzucenia oferty Wykonawcy w sytuacji, gdy cena w ofercie powinna być uznana za rażąco niską i odrzucona na podstawie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp i w efekcie powinno to skutkować podjęciem przez Zamawiającego czynności wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej; 3) niezasadnym wyborze oferty Wykonawcy jako najkorzystniejszej; 4) zaniechaniu wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie podjęcia czynności odrzucenia oferty Wykonawcy w sytuacji, gdy podana przez Wykonawcę cena jest rażąco niska, a Wykonawca nie podołał obowiązkowi wynikającemu z przepisu art. 224 ust. 5 i 6 ustawy Pzp; 2) art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp poprzez zaniechanie podjęcia czynności odrzucenia oferty Wykonawcy - w sytuacji, gdy została ona złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; 3) art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty Wykonawcy – jako najkorzystniejszej oferty w rozumieniu ustawy Pzp w sytuacji, gdy oferta Wykonawcy zawiera rażąca niską cenę i która powinna zostać w efekcie odrzucona; 4) art. 252 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej oferty w rozumieniu ustawy Pzp. W oparciu o powyższe Odwołujący wnosił o: 1) unieważnienie czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty Wykonawcy, 2) powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym: • odrzucenie oferty Wykonawcy; • przyznanie Odwołującemu w kryterium oceny ofert „Cena” maksymalnej punktacji; • dokonanie wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu; 3) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym; 4) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego, obejmujących w szczególności wynagrodzenie pełnomocnika w wysokości 3.600,00 złotych. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podnosił co następuje. W pierwszej kolejności Odwołujący wyjaśnił, że wybrana oferta Wykonawcy opiewa na kwotę łączną 1.880.000,00 zł, natomiast kwota przeznaczona na realizację zamówienia to 2.952.318,49 zł. W Postępowaniu zostały złożone trzy oferty: (i) Wykonawcy; (ii) Odwołującego; (iii) Spółki Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe Hydrobud A. D. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ustroniu Morskim. Pozostali oferenci złożyli oferty odpowiednio na poziomie: 2.392.627,00zł oraz 2.490.000,00zł. Odwołujący wyjaśnił też, że miejsce realizacji inwestycji (Wicko — gmina wiejska w województwie pomorskim, powiecie lęborskim) oznacza, iż baza sprzętu Wykonawcy znajduje się zdecydowanie dalej, niż w przypadku pozostałych oferentów (odpowiednio — Parszczyce i Ustronie Morskie). Następnie Odwołujący wskazał, że Wykonawca został wezwany przez Zamawiającego pismem z dnia 29 lipca 2024 roku do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanego wynagrodzenia na podstawie przepisu art. 224 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Odwołujący zauważył przy tym, że Zamawiający, oprócz pouczenia czego mogą dotyczyć wyjaśnienia zawarł konkretne oczekiwania w przedmiocie złożenia również dowodów mających wpływ na wysokość ceny. Zamawiający w treści przedmiotowego wezwania pogrubił i podkreślił zdanie zawierające ten wymóg tak, aby nie umknął on Wykonawcy. Ponadto, wyraził oczekiwanie, aby Wykonawca wyjaśnił jakie elementy oferty (bądź inne czynniki) brane były pod uwagę przy ustalaniu ceny, w wyniku czego wysokość tej ceny została zaoferowana na takim poziomie. Zamawiający wezwał, aby wyjaśnienia uwzględniały koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia według wymagań zawartych w SWZ oraz, aby uwzględniały wszystkie przyczyny pozwalające na kalkulowanie wynagrodzenia w zaproponowanej przez Wykonawcę wysokości. Dalej Odwołujący stwierdził, iż w odpowiedzi na przedmiotowe wezwanie Wykonawca: (1) nie załączył żadnych dowodów mających wpływ na zaoferowaną cenę; (2) nie wyjaśnił, dlaczego nie załącza żadnych dowodów (de facto i de iure ignorując w tym zakresie wezwanie Zamawiającego); (3) nie przedstawił sposobu w jaki skalkulował koszty z odwołaniem się do ich wagi dla realizacji przedmiotu zamówienia (w szczególności kosztów przestoju). Odwołujący wskazał, że treść wyjaśnień Wykonawcy powinna odzwierciedlać wymagania postawione przez Zamawiającego w tym przedmiocie oraz udowodnienie z odwołaniem się do środków dowodowych, że cena nie jest rażąco niska. Odwołujący podnosił też, że jeżeli Wykonawca, pomimo wezwania przez Zamawiającego do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, nie jest z przyczyn obiektywnych w stanie przedstawić żądanych dowodów, to powinien chociaż tę kwestię wyjaśnić, a nie pominąć milczeniem. W przeciwnym wypadku wyjaśnienia nie znajdują odzwierciedla w treści wezwania i nie są kompatybilne. Odnosząc się do treści wyjaśnień Odwołujący wskazywał, iż Wykonawca w pkt I wyjaśnień wskazał, iż różnica w cenie pomiędzy ofertami innych wykonawców w tym Postępowaniu (najprawdopodobniej) wynika z przyjęcia odrębnych założeń co do technologii prowadzenia robót, logistyki, rozwiązań technicznomateriałowych lub doświadczenia w wykonywaniu tego typu robót. Zdaniem Odwołującego, nie jest możliwym, aby doświadczenie w wykonaniu robót pozwalało na obniżenie ceny o 30 %, biorąc pod uwagę, iż obaj pozostali oferenci mają zdecydowanie większe doświadczenie (realizacja prac w ramach przetargów publicznych na poziomie kilkudziesięciu inwestycji w opozycji do Wykonawcy - kilka przetargów), jak również odnośnie do logistyki — gdzie Wykonawca wskazuje na oszczędności w sytuacji, gdy jego siedziba znajduje się najdalej od miejsca inwestycji a informacji o tym, żeby park maszyn byt w pobliżu brak. Powyższe – w ocenie Odwołującego zdecydowanie tłumaczy brak przedstawienia jakichkolwiek szczegółów odnośnie powyższego na etapie wyjaśnień (jakie konkretnie doświadczenie, jakie oszczędności na logistyce), bowiem nie da się tego wykazać. Odwołujący dodał, że Wykonawca nie wykazał również jaką odmienną technologię wykonania przyjął, jakim parkiem maszynowym dysponuje, wskazał za to, że będzie posługiwał się podwykonawcą, co w realiach rynkowych w sposób jasny świadczy o tym, iż koszty z tym związane nie zostaną zaoszczędzone, lecz będą się wiązały z wyższym wynagrodzeniem. Ponadto, Odwołujący zauważył, iż Wykonawca nie wskazał jakie wynagrodzenie otrzyma ten podwykonawca a zakres robót (roboty hydrotechniczne — czyli w zasadzie całość zamówienia) powierzony w ofercie temu podwykonawcy jest nieprecyzyjny. Nie wiadomo czy sprzętem dysponuje Wykonawca czy deklarowany podwykonawca, bowiem raz w wyjaśnieniach Wykonawca pisze o własnym sprzęcie, a następnie o sprzęcie podwykonawcy. Dalej Odwołujący wskazywał, że również odwołanie się do wieloletniego doświadczenia, podczas gdy firma Wykonawcy działa na rynku trzy lata (data wpisu do KRS — 4 listopada 2020 roku) nie stanowi argumentu, a tym bardziej dowodu braku rażąco niskiej ceny w złożonej przez Wykonawcę ofercie. Odwołujący zauważył też, że w wyjaśnieniach Wykonawca pisze o własnej kadrze: Dysponujemy stałą, własną kadrą pracowniczą i kierowniczą przewidzianą do robót inżynieryjnych, w tym hydrotechnicznych co również obniża koszty, po czym powołuje się na doświadczenie podwykonawcy i wskazuje roboty hydrotechniczne jako przedmiot zlecenia dla podwykonawcy. Według Odwołującego doświadczenie życiowe wskazuje, iż wykwalifikowana kadra (na co również Wykonawca nie przedstawił żadnych dowodów) kosztuje więcej, niż kadra niewykwalifikowana. Okoliczność ta może mieć znaczenie w przypadku tempa prac, a nie kosztów realizacji inwestycji. Ponadto, w przedmiotowym postępowaniu Wykonawcy muszą liczyć się z możliwością przestojów, co wynika z OPZ. Dalej Odwołujący wskazywał, że również technologia wykonania prac (co powołane zostało jako argument w aspekcie braku rażąco niskiej ceny) nie może mieć znaczenia (abstrahując od braku wskazania jaka to technologia), ponieważ Zamawiający wprost wskazał szczegółowe wymagania i technologię naprawy dotyczące realizacji zamówienia w projekcie naprawczym oraz Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót dla zadania pn. „Naprawa uszkodzonej skarpy wału przeciwsztormowego na terenie CPSP w Wicku Morskim”, wykonanym przez INFO-PROJEKT Paweł Sawicki (marzec 2024 r.), stanowiącą załącznik do SWZ. Zamawiający określił jak należy wykonać prace i jakim sprzętem, a zatem tutaj nie ma możliwości dokonania zmiany technologii. Dostarczanie kamienia za drogą torową i korzystanie z placu na terenie poligonu, zgodnie z wyjaśnieniami SWZ z dnia 29 lipca 2024 roku wiążą się z wcześniejszymi ustaleniami z przedstawicielami poligonu, a zatem nie można więc automatycznie zakładać, że decyzja tych przedstawicieli będzie pozytywna i na tej podstawie kalkulować niższej ceny. Odwołujący wskazał także, iż istotnym elementem postępowania jest okoliczność, że zgodnie z OPZ w związku z planowanym wykonaniem prac na terenie Centralnego Poligonu Sił Powietrznych, oferenci zostali zobligowani do uwzględnienia ewentualnych przestojów związanych z zamykaniem terenu poligonu na czas prowadzenia manewrów wojskowych, co rzutuje bezpośrednio na cenę. Odwołujący podkreślił, iż ciężar wykazania, iż oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu, spoczywa na wykonawcy, który otrzymał wezwanie do złożenia wyjaśnień i w tym zakresie powołał się na wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: z dnia 6 lutego 2024 roku, o sygn. akt: KIO 135/24; z dnia 28 kwietnia 2023 roku, o sygn. akt: KIO 983/23; z dnia 11 lutego 2016 roku, o sygn. akt: KIO 121/16. Odwołujący podnosił, że wyjaśnienia Wykonawcy z dnia 2 sierpnia 2024 roku są ogólnikowe, lakoniczne, niewypełniające treści wezwania. Wskazują na okoliczności wpływające na cenę, ale nie ukazują sposobu tego wpływu, jak również nie potwierdzają, że okoliczności te mają charakter szczególny i indywidualny dla tego konkretnego wykonawcy. W dalszej kolejności Odwołujący powołał się na przepis art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Odwołujący wskazał, iż kierując się doświadczeniem życiowym oraz znajomością realiów rynkowych - bez potrzeby odwoływania się do zasobów wiedzy specjalistycznej -można jednoznacznie stwierdzić, że zaoferowane ceny Wykonawcy nie są cenami rynkowymi, nie umożliwią one wykonania określonych usług. Odwołujący dodał przy tym, że według piśmiennictwa prawniczego jako czyn nieuczciwej konkurencji uznawana jest praktyka manipulowania ceną oferty, np. poprzez określanie cen jednostkowych w taki sposób, że ich część określana jest na poziomie rażąco niskim, w oderwaniu od rzeczywistych kosztów i nakładów koniecznych do realizacji wyodrębnionej części zamówienia, a część cen jest bez uzasadnienia zawyżana, by zrekompensować zaniżenie innych. Brak obiektywnego uzasadnienia dla dokonywania takiej operacji wskazuje, że jedynym jej celem jest zamierzona optymalizacja wyceny przedmiotu zamówienia, która pozwala na uzyskanie przewagi nad innymi wykonawcami w przyjętych przez zamawiającego kryteriach oceny ofert, zawyżenie ostatecznego wynagrodzenia przysługującego wykonawcy lub odmienne, od określonego w dokumentach zamówienia, jego rozliczenie, np. otrzymanie części wynagrodzenia za wykonanie zamówienia na wcześniejszym etapie jego realizacji. Takie działanie w sposób oczywisty prowadzi do wynaturzeń pozbawiających ekonomicznego sensu cały system zamówień publicznych, a także ewidentnie narusza interes innych przedsiębiorców (wykonawców) oraz klienta (zamawiającego). Odwołujący wskazał, że wobec samego już charakteru Postępowania polegającego na rywalizacji oferentów w celu uzyskania wykonawstwa inwestycji, zastosowanie cen poniżej kosztów wykonania usługi niewątpliwie ma charakter utrudniania dostępu do rynku. Ich zastosowanie powoduje bowiem nieuzasadniony wybór oferty Wykonawcy jako najkorzystniejszej cenowo, czego nie odzwierciedla stan rzeczywisty. Pozostali oferenci mają zatem utrudniony dostęp do rynku, gdyż w celu podjęcia rywalizacji o realizację zadania inwestycyjnego zostaliby zmuszeni do wyliczenia ceny w oparciu o nierealne warunki. Odwołujący stwierdził także, że warunkiem, aby można było wykazać, iż cena nie jest rażąco niska, jest udowodnienie przez Wykonawcę, że nie ma ona takiego charakteru. Biorąc zaś pod uwagę, iż ciężar udowodnienia braku rażąco niskiej ceny spoczywał na Wykonawcy. Nie można mówić, że przedstawione przez niego informacje mogły stanowić podstawę do stwierdzenia, iż cena jego oferty nie jest rażąco niska. Jakakolwiek polemika z podstawami zbudowania ceny jest niemożliwa, ponieważ w treści wyjaśnień nie ma żadnych konkretów. Skutkiem tego brak było po stronie Zamawiającego możliwości jakiejkolwiek weryfikacji czy Wykonawca zaoferował cenę, która nie jest rażąco niska. Odwołujący dodał, że nieudzielenie wystarczająco konkretnych i kompletnych wyjaśnień odnosi taki sam skutek jak brak tych wyjaśnień, a skutkiem tym jest odrzucenie oferty. Sankcja odrzucenia oferty jest bowiem bezpośrednio związana z procedurą wyjaśnienia sposobu kalkulacji ceny na wezwanie Zamawiającego, a także wynika z obowiązku wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu, który spoczywa na wykonawcy. Należy mieć na względzie, iż celem postępowania wyjaśniającego jest ustalenie faktów świadczących o tym, że zaoferowana przez wykonawcę cena jest realna, wiarygodna i zapewni prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia. Procedura wyjaśniająca musi zmierzać do klarownego opisania sposobu skalkulowania ceny oferty, a także wątpliwych jej kosztów. Wyjaśnienia Wykonawcy powinny zawierać jednoznaczne informacje, przekładające się na uchwytne i wymierne wartości ekonomiczne, co powinno zostać poparte adekwatnymi i wiarygodnymi dowodami, gdyż brak udowodnienia realności ceny skutkuje odrzuceniem oferty, co powinno niewątpliwie nastąpić w niniejszym przypadku. W oparciu o powyższe Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje. Przedmiotem zamówienia jest naprawa uszkodzonej skarpy wału przeciwsztormowego na terenie Centralnego Poligonu Sił Powietrznych w Wicku Morskim na km 244,800 – 244,860 brzegu morskiego. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia został określony w Załączniku nr 1 do SWZ. Na podstawie kosztorysu inwestorskiego wykonanego w dniu 27.03.2024 r. szacunkowa kwota netto dla przedmiotowego zadania wynosi 2 952 318,49 zł. Kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia wynosi 2 960 000,00 zł. W przedmiotowym Postępowaniu zostały złożone 3 oferty: 1. General Engineering K. sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie – cena 1 880 000,00 zł; 2. Odwołującego - WMW M. P. i W. P. sp. j. z siedzibą w Parszczycach – cena 2 392 627,00 zł; 3. Przedsiębiorstwa Handlowo-Usługowego „HYDROBUD” A. D. Sp. z o.o. z siedzibą w Ustroniu Morskim – cena 2 490 000,00 zł. Pismem z dnia 29 lipca 2024 roku Zamawiający – działając na podstawie art. 224 ust. 1 i 2 ustawy Pzp - wezwał Wykonawcę General Engineering K.sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie (dalej jako: „General Engineering”) do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanego wynagrodzenia. W treści przedmiotowego wezwania Zamawiający wskazał m.in., że: „W wyniku zbadania oferty w zakresie wystąpienia przesłanek z art. 224 ust 1 i 2 ustawy pzp okazało się, że złożona przez Państwa oferta jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należy podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania. Mając na względzie powyższe Zamawiający powziął wątpliwość, czy zaoferowana cena nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zamawiający wnosi zatem o wyjaśnienie jakie elementy oferty (bądź inne czynniki) brane były przez Państwa pod uwagę przy ustalaniu ceny, w wyniku czego wysokość tej ceny została zaoferowana na takim poziomie. Wyjaśnienia powinny uwzględniać koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia według wymagań zawartych w SWZ. W wyjaśnieniach powinno się uwzględnić wszystkie przyczyny pozwalające na kalkulowanie wynagrodzenia w zaproponowanej wysokości. Wraz ze złożeniem wyjaśnień należy złożyć również dowody mające wpływ na wysokość ceny. Stosownie do treści art.224 ust.3 ustawy pzp, wyjaśnienia mogą dotyczyć w szczególności: - zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy, - wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług, - oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę, - zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, - zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej, - zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie, - zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska, - wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. Zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy pzp, obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na wykonawcy. Na podstawie art. 224 ust. 6 ustawy pzp, Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami (…)”. Pismem z dnia 2 sierpnia 2024 roku Wykonawca General Engineering złożył stosowne wyjaśnienia. W dniu 12 sierpnia 2024 roku Zamawiający poinformował Wykonawców biorących udział w postępowaniu o wyborze najkorzystniejszej oferty, tj. oferty złożonej przez Wykonawcę General Engineering. Czynność tą zakwestionował Odwołujący wniesionym przez siebie odwołaniem w dniu 16 sierpnia 2024 roku. W dniu 22 sierpnia 2024 roku wykonawca General Engineering K.Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie (dalej jako: General Engineering) zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Izba stwierdziła, że zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego ww. Wykonawcy spełniają wymagania określone w art. 525 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. W dniu 30 sierpnia 2024 roku Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołania w całości. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz dowody i stanowiska Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego złożone na pismach i podane do protokołu rozprawy zważyła, co następuje. Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane czynności Zamawiającego. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Odwołanie należało częściowo uwzględnić. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 7 i 8 ustawy Pzp: Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 7) została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; 8) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Stosownie do art. 224 ust. 1 – 6 ustawy Pzp: 1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. 2. W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. 3. Wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r.oraz z 2023 r. lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. 4. W przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, zamawiający jest obowiązany żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4 i 6. 5. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. 6. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Przepis art. 239 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, iż: zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Z kolei z przepisu art. 252 ust. 1 wynika, że: zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę w terminie związania ofertą określonym w dokumentach zamówienia. Ponadto, zgodnie z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r., poz. 1233, ze zm.) czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. W ocenie Izby – w okolicznościach sprawy, będącej przedmiotem rozpoznania potwierdził się zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy General Engineering K. sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie (dalej: General Engineering), w sytuacji gdy podana przez tego Wykonawcę cena jest rażąco niska, a wykonawca ten nie podołał obowiązkowi wynikającemu z przepisu art. 224 ust. 5 i 6 ustawy Pzp. Tytułem uwag wstępnych należy zauważyć, że Izba w ramach postępowania odwoławczego bada prawidłowość czynności Zamawiającego, polegającą na ocenie wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny ofert, złożonych przez General Engineering. Zdaniem Izby, ocena wyjaśnień złożonych przez tego Wykonawcę, dokonana przez Zamawiającego była nieprawidłowa. Wbrew twierdzeniom Zamawiającego, wyjaśnienia złożone przez General Engineering nie są wystarczające i nie przedstawiają konkretnych okoliczności. W treści udzielonych wyjaśnień Wykonawca ten powołuje się na ogólnikowe twierdzenia, z których nie da się wywieść w jaki sposób i przy jakich założeniach cena oferty została skalkulowana. Wykonawca General Engineering w treści złożonych wyjaśnień wskazywał, iż: „Odnosząc się do wartości naszej oferty, która jest niższa o co najmniej 30 % od budżetu (oficjalnie przekazanego na platformie Zamawiającego) przeznaczonego na realizację ww. zadania przez Zamawiającego, Wykonawca stwierdza, że nie posiada wiedzy o sposobie wyliczenia tej (szacunkowej) wartości zamówienia przez Zamawiającego oraz w jaki sposób inni wykonawcy określili wartość swoich ofert. Wykonawca może jedynie zakładać, że Zamawiający przyjął wyliczenie niektórych elementów robót na podstawie średnich danych wskaźnikowych wykonywania tych prac przez poszczególnych wykonawców. Natomiast różnica w cenie pomiędzy ofertami innych wykonawców w tym postępowaniu (najprawdopodobniej) wynika z przyjęcia odrębnych założeń co do technologii prowadzenia robót, logistyki, rozwiązań techniczno-materiałowych lub doświadczenia w wykonywaniu tego typu robót.” W dalszej części wyjaśnień Wykonawca wskazywał na elementy oferty mające wpływ na wysokość zaoferowanej ceny: „Możliwość wykonania przedmiotu zamówienia przez nas za kwotę wskazaną w ofercie, jest realna z uwagi na poniższe dowody: 1. Dysponujemy własnym parkiem maszynowym, sprzętem budowlanym oraz niezbędnymi narzędziami. Ponadto posiadamy zestaw niskopodwoziowy do transportu maszyn budowlanych – wyklucza to konieczność podnajmowania zewnętrznego transportu i jednocześnie wpływa na oszczędne metody wykonania zamówienia. 2. Przyjęte ceny umożliwiają wykonanie zadania zgodnie z wymogami Zamawiającego oraz zakładają rentowność całej inwestycji. Wykonawca wziął również pod uwagę koszty eksploatacyjne oraz serwis maszyn budowlanych, które dzięki wykorzystaniu własnego parku maszynowego, są ograniczone do minimum. Jest to znaczący aspekt, dzięki któremu możliwa jest oszczędność wykonania inwestycji. 3. Dysponujemy własnym serwisem maszyn i urządzeń budowlanych - wszystkie awarie, usterki usuwane są we własnym zakresie. Nie korzystamy z serwisów zewnętrznych, co zasadniczo obniża koszty utrzymania maszyn i sprzętu. 4. Dysponujemy stałą, własną kadrą pracowniczą i kierowniczą przewidzianą do robót inżynieryjnych, w tym hydrotechnicznych, co również obniża koszty. 5. Do realizacji zadania Wykonawca zatrudni, w oparciu o zaakceptowaną przez Zamawiającego umowę podwykonawczą firmę, z którą łączy go długoletnia współpraca. Od wielu lat wspólnie z firmą K. . P. realizujemy zadania inwestycyjne. Ta kooperacja pozwala w pełni wykorzystać nasze zasoby, możliwości oraz zdobyte doświadczenia w realizacji powierzonych zadań. Firma K. F. P. posiada własny park maszynowy, a z uwagi na wieloletni (kilkunastoletni) staż na rynku budowlanym, może pochwalić się świetnymi specjalistami zarówno w zakresie inżynierów, jak i operatorów oraz pracowników fizycznych. Ten rodzaj współpracy minimalizuje dodatkowe koszty związane z transportem, wynajmem maszyn oraz wpływa na rzetelne wykonywanie powierzonych zadań przez wysoko wykwalifikowanych specjalistów. Ponadto, firma K. F. P. od wielu lat realizuje zadania inwestycyjne bezpośrednio dla Zamawiającego. W związku z tym posiada stosowne referencje i wysokie doświadczenie w realizacji robót budowlanych, podobnych co do rodzaju i zakresu do zadania objętego niniejszym postępowaniem. 6. Optymalizujemy zatrudnienie poprzez zaangażowanie pracowników o wysokich kwalifikacjach i doświadczeniu w pracach analogicznych do przedmiotu zamówienia, co jest niezbędne dla prawidłowego funkcjonowania inwestycji. Jednocześnie dbamy o zachowanie zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy – zapewnienie minimalnego wynagrodzenia za pracę zgodnie z przepisami Ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) oraz przepisami odrębnymi właściwymi dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie, w tym przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego obowiązującym w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. 7. Przyjęte przez nas narzuty (uwzględnione w cenach jednostkowych) pozwalają w całości na należyte wykonanie zadania oraz osiągnięcie zysku przez Wykonawcę. 8. Ceny zakupu materiałów są optymalizowane przez naszych doświadczonych inżynierów, którzy na etapie przystąpienia do realizacji negocjują ceny niższe nawet o 5% - 10% od ofert wyjściowych. Należy zauważyć, że zarówno firma GENERAL ENGINEERING K. Sp. z o. o., jak i K. F. P., jako firmy działające od wielu lat w branży budowlanej, mają swoich stałych dostawców, co również ma bezpośredni wpływ na zapewnienie oszczędności realizacji inwestycji. 9. Posiadamy doświadczenie i kierunek specjalizacji firmy oraz kadry kierowniczej zgromadzone przy realizacji zadań podobnych (w tym również zrealizowanych na rzecz Zamawiającego, potwierdzonych pozytywnymi protokołami odbiorów końcowych) z zastosowaniem tych samych technologii. Rentowne stawki przyjęte w wykonanych i odebranych inwestycjach były bazą i podlegały analizie przy kalkulowaniu wyceny. Podobnym (a nawet o dłuższym stażu) doświadczeniem może pochwalić się nasz podwykonawca – K. F. P.. 10. Harmonogram realizacji zadania, miał wpływ na ustalenie końcowej ceny. Poprzez zwiększenie nakładów czasu pracy i skrócenie terminu wykonania osiągamy oszczędności, pełne wykorzystanie personelu oraz zwiększenie intensywności prac. 11. Działamy zgodnie z przepisami z zakresu ochrony środowiska. 12. Planując tę inwestycję, kalkulowaliśmy możliwość transportowania materiałów drogą torową, przy wykorzystaniu bocznicy kolejowej znajdującej się w jednostce CPSC, na terenie której będą realizowane roboty budowlane (zgodnie z wyjaśnieniami treści SWZ z dnia 23.07.2024 r.). Jest to kolejna oszczędność, w porównaniu do transportu kamienia samochodami po drogach.. W podsumowaniu Wykonawca General Engineering wskazywał: „Podsumowując powyższe potwierdzamy, że wykonanie przedmiotu umowy, za cenę wskazaną w ofercie zapewnia należytą realizację oraz osiągnięcie zakładanego przez nas zysku. Ponadto, jest opłacalne przy zachowaniu obowiązujących reguł rynkowych. Przedstawiona przez nas oferta cenowa wynika z rozpoznania przedmiotu zamówienia, doświadczenia Wykonawcy, założonego ryzyka finansowego, a zarazem gwarantuje wykonanie zamówienia z zachowaniem wymagań dokumentacji przetargowej i nie ma negatywnego wpływu na dalsze prowadzenie działalności zarówno przez Wykonawcę jak i jego Podwykonawcę oraz nie zagraża ich sytuacji ekonomicznej i finansowej.”. Słusznie zatem podnosił Odwołujący, że pod treścią wyjaśnień w takim kształcie mógłby w zasadzie podpisać się każdy z Wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. Ponadto, wyjaśnienia te są wewnętrznie sprzeczne, a co najmniej wątpliwe, albowiem Wykonawca z jednej strony powołuje sią na dysponowanie wykwalifikowaną i doświadczoną kadrą a jednocześnie wskazuje, że dba o zachowanie zgodności z przepisami dotyczącymi wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę, w sytuacji, gdy doświadczenie życiowe podpowiada, że pracownik z wysokimi kwalifikacjami i doświadczeniem nie podejmie się pracy za minimalne wynagrodzenie za pracę. Odwołujący nie wskazał w jaki sposób ma to się przyczynić do obniżenia kosztów oferty. Złożone wyjaśnienia opierają się na ogólnikowych, niczym nie popartych, twierdzeniach i zapewnieniach Wykonawcy. Wykonawca przykładowo powołuje się na to, że: „różnica w cenie pomiędzy ofertami innych wykonawców w tym postępowaniu (najprawdopodobniej) wynika z przyjęcia odrębnych założeń co do technologii prowadzenia robót, logistyki, rozwiązań techniczno-materiałowych lub doświadczenia w wykonywaniu tego typu robót.", przy czym sam w treści wyjaśnień nie odnosi się do tego jaka to jest przyjęta przez niego technologia prowadzenia robót, na czym polega jemu właściwa logistyka, czy przyjęte przez niego rozwiązania techniczno-materiałowe. Są to tylko gołosłowne twierdzenia, nie niosące ze sobą jakiekolwiek treści merytorycznej. Brak możliwości w tym zakresie oceny tych wyjaśnień czy są one wiarygodne, czy też nie. Podobnie ma się rzecz z wyszczególnionymi przez tego Wykonawcę elementami mającymi rzekomy wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Są one lakoniczne, hasłowe, nie zawierają żadnych konkretnych okoliczności. Nie zasługuje także na uwzględnienie szeroko podnoszona przez Zamawiającego w toku rozprawy argumentacja wskazująca na rzetelność Wykonawcy General Engineering, a wynikająca z faktu wieloletniej współpracy Zamawiającego z tym Wykonawcą. Ze stanowiska Zamawiającego wynikało, że jest on przekonany, że Wykonawca General Engineering zrealizuje zamówienie za zaoferowaną kwotę, a twierdzenia swoje opierał na posiadanej wiedzy i dotychczasowych, pozytywnych doświadczeniach we współpracy z tym Wykonawcą. Argumentacja Zamawiającego prowadzi do wniosku, że przedmiotowe wyjaśnienia traktował jedynie jako złożone „pro forma”, dla wypełnienia obowiązku wynikającego z ustawy w zakresie konieczności wezwania Wykonawcy do wyjaśnień, a swoją wiedzę i ocenę możliwości wykonania zamówienia za zaoferowaną cenę w istocie opierał na innych źródłach. Warto zauważyć, że – zgodnie z dyspozycją art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp - Zamawiający mógł odstąpić od wezwania wykonawcy do wyjaśnień, o ile rozbieżność ceny oferty Wykonawcy w stosunku do wartości zamówienia powiększonej o podatek VAT/ czy też w stosunku do średniej arytmetycznej cen złożonych ofert wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Tymczasem Zamawiający wystosował do Wykonawcy General Engineering wezwanie do wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny oferty, a co więcej sformułował w nim i podkreślił wymóg złożenia dowodów. Bezsporne było, że Wykonawca żadnych dowodów do wyjaśnień nie dołączył. Zamawiający, powołując się na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, podnosił, że nie w każdej sytuacji zachodzi konieczność przedłożenia dowodów. Izba zgadza się z tym, gdyż zawsze ocena w tym zakresie zależy od okoliczności konkretnej sprawy, choć dodać też należy, że złożenie dowodów do wyjaśnień jest zawsze pożądane. Jednak w tym przypadku, po pierwsze - Zamawiający skonkretyzował własne wezwanie w zakresie żądania złożenia dowodów i teraz nie może od niego odstąpić bez uzasadnionych powodów. A takich tutaj brak. Jak słusznie zauważył Odwołujący – Wykonawca General Engineering nie tylko nie złożył dowodów, ale również nie wskazał przyczyn dla których nie złożył dowodów – ignorując tym samym w tym zakresie wezwanie Zamawiającego. Po drugie, wyjaśnienia same w sobie są lakoniczne, nie przedstawiają sposobu w jaki została skalkulowana cena oferty, nie wskazują na konkretne czynniki, które miałyby mieć faktyczny wpływ na obniżenie ceny oferty. Brak konkretnych danych, które wynikałyby z treści wyjaśnień, i które pozwoliłyby na ich pozytywną ocenę. Mając powyższe na uwadze Izba uznała, że potwierdził się ww. zarzut odwołania i nakazała odrzucenie oferty wykonawcy General Engineering na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. Natomiast, zdaniem Izby, nie potwierdził się zarzut dotyczący naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, a to z tego względu, że Odwołujący nie wykazał przesłanek warunkujących uznanie, że oferta Wykonawcy General Engineering została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący jedynie powoływał się na doświadczenie życiowe i znajomość realiów rynkowych i z tego też tytułu wywodził, że zaoferowane ceny Wykonawcy nie są cenami rynkowymi, nie umożliwią one wykonania określonych usług. Ta okoliczność w żaden sposób nie została przez Odwołującego udowodniona, a to na nim spoczywał ciężar dowodu w tym zakresie. Nie wykazał też w żaden sposób, przesłanek opisanych w art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, na który powoływał się w treści odwołania, w tym, że działanie Wykonawcy General Engineering w sposób nieuprawniony utrudnia innym wykonawcom dostęp do rynku, czy też, że zostało podjęte w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Z tych też względów Izba oddaliła ten zarzut. Zarzuty naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp i 252 ust. 1 ustawy Pzp miały charakter wynikowy w stosunku do omówionych powyżej zarzutów podstawowych. O kosztach orzeczono stosownie do ich wyniku, na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o § 7 ust. 2 pkt 1 i ust. 3 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Stosownie do § 7 ust. 2 pkt 1 i ust. 3 ww. rozporządzenia: 2. W przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę w części, koszty ponoszą: 1) odwołujący i zamawiający, jeżeli w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości albo w części, albo (…) 3. W przypadku, o którym mowa w ust. 2 pkt 1 i 2, Izba rozdziela: 1) wpis stosunkowo, zasądzając odpowiednio od zamawiającego albo uczestnika postępowania odwoławczego wnoszącego sprzeciw na rzecz odwołującego kwotę, której wysokość ustali, obliczając proporcję liczby zarzutów przedstawionych w odwołaniu, które Izba uwzględniła, do liczby zarzutów, których Izba nie uwzględniła; 2) koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, w sposób określony w pkt 1 lub znosi te koszty wzajemnie między odwołującym i odpowiednio zamawiającym albo uczestnikiem postępowania odwoławczego wnoszącym sprzeciw. Stosownie do § 5 pkt 1 i pkt 2 ww. rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się wpis oraz uzasadnione koszty stron, w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące m.in. wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3600 złotych, koszty związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę i inne uzasadnione wydatki. W oparciu o powyższe Izba zaliczyła w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000,00 zł uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, a także kwotę 3 600,00 zł poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, a ponadto kwotę 34 zł poniesioną przez Odwołującego tytułem opłaty skarbowej od złożonych pełnomocnictwa. Mając na uwadze, że jeden z podstawowych zarzutów odwołania został uwzględniony, a drugi został oddalony, Izba uznała za stosowne podzielić koszty postępowania odwoławczego i obciążyć każdą ze Stron kosztami w części po 1/2. W konsekwencji Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 6 817,00 zł, stanowiącą należną Odwołującemu, po stosunkowym rozdzieleniu, część kosztów postępowania odwoławczego. Mając powyższe na uwadze Izba orzekła jak w sentencji. Przewodnicząca: …………………………….. 19 …

…Sygn. akt: KIO 2307/23 KIO 2308/23 KIO 2310/23 KIO 2311/23 WYROK z dnia 24 sierpnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Jolanta Markowska Piotr Kozłowski Rafał Malinowski Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 sierpnia 2023 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A.w dniu 4 sierpnia 2023 r. przez wykonawcę: Skanska S.A., Al. Solidarności 173, ​ 00-877 Warszawa (KIO 2307/23), B.w dniu 4 sierpnia 2023 r. przez wykonawcę: Warbud S.A., ul. Domaniewska 32, ​ 02-672 Warszawa (KIO 2308/23), C.w dniu 4 sierpnia 2023 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Konsorcjum: Polimex Infrastruktura sp. z o.o., Polimex Mostostal S.A., Balzola Polska sp. z o.o., LANTANIA S.A., al. Jana Pawła II 12, 00-124 Warszawa (KIO 2310/23), D.w dniu 4 sierpnia 2023 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Konsorcjum: NDI S.A., NDI SOPOT S.A., ul. Powstańców Warszawy 19, 81-718 Sopot (KIO 2311/23), w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Sąd Apelacyjny w Warszawie, Plac Krasińskich 2/4/6, 00-207 Warszawa, przy udziale wykonawcy: Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienia do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2308/23, KIO 2311/23 po stronie odwołującego, przy udziale wykonawcy Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2311/23 po stronie odwołującego, przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Konsorcjum: NDI S.A., NDI SOPOT S.A. z siedzibą lidera w Sopocie zgłaszającego przystąpienia do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2307/23, KIO 2308/23, KIO 2310/23 po stronie zamawiającego, przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Konsorcjum: Polimex Infrastruktura sp. z o.o., Polimex Mostostal S.A., Balzola Polska sp. z o.o., LANTANIA S.A. z siedzibą lidera w Warszawiezgłaszającego przystąpienia do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2307/23, KIO 2308/23 po stronie zamawiającego, przy udziale wykonawcy: Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienia do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2307/23, KIO 2310/23 po stronie zamawiającego, przy udziale wykonawcy Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2310/23 po stronie zamawiającego, orzeka: 1.umarza postępowanie odwoławcze (KIO 2307/23) w zakresie zarzutów: 1) naruszenia art. 226 ust.1 pkt 7 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Konsorcjum: Polimex Infrastruktura sp. z o.o., Polimex Mostostal S.A., Balzola Polska sp. z o.o., LANTANIA S.A. , która została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji poprzez poświadczenie nieprawdy; 2) naruszenia art. 226 ust.1 pkt 7 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Konsorcjum NDI S.A. oraz NDI Sopot S.A., która została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji poprzez poświadczenie nieprawdy; 3) naruszenie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Warbud S.A. do wyjaśnień w zakresie doświadczenia personelu; 2.A. uwzględnia odwołanie o sygn. akt KIO 2307/23 w części, tj. w zakresie zarzutów: 1)naruszenia art. 226 ust.1 pkt 10) ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Konsorcjum: Polimex Infrastruktura sp. z o.o., Polimex Mostostal S.A., Balzola Polska sp. z o.o., LANTANIA S.A., z uwagi na błąd w obliczeniu ceny, 2)naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez niezasadne przyznanie maksymalnej ilości punktów w zakresie doświadczenia personelu w ofercie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Konsorcjum NDI S.A. oraz NDI Sopot S.A., 3)naruszenia art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Konsorcjum NDI S.A. oraz NDI Sopot S.A.do wyjaśnień w zakresie doświadczenia personelu, 4)naruszenia art. 252 ust.1 ustawy Pzp, poprzez wybór oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Konsorcjum: Polimex Infrastruktura sp. z o.o., Polimex Mostostal S.A., Balzola Polska sp. z o.o., LANTANIA S.A., jako najkorzystniejszej; oddala odwołanie w pozostałym zakresie; B.uwzględnia odwołanie o sygn. akt KIO 2308/23, C.uwzględnia odwołanie o sygn. akt KIO 2310/23 w części, tj. w zakresie zarzutów: 1) naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z rozdziałem VIII pkt. 1 ppkt. 3) lit. b) SWZ, poprzez przyznanie ofercie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Konsorcjum NDI S.A. oraz NDI Sopot S.A.w kryterium oceny ofert „doświadczenie osób odpowiedzialnych za nadzór nad robotami budowlanymi” maksymalnej liczby punktów; oddala odwołanie w pozostałym zakresie; D.uwzględnia odwołanie o sygn. akt KIO 2311/23 w części, tj. w zakresie zarzutów: 1)naruszenia art. 226 ust. ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Konsorcjum: Polimex Infrastruktura sp. z o.o., Polimex Mostostal S.A., Balzola Polska sp. z o.o., LANTANIA S.A., pomimo iż zawiera błąd w obliczeniu ceny; oddala odwołanie w pozostałym zakresie; 3.nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Konsorcjum: Polimex Infrastruktura sp. z o.o., Polimex Mostostal S.A., Balzola Polska sp. z o.o., LANTANIA S.A. z siedzibą lidera w Warszawie oraz powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 4.kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego, odwołujących i przystępujących: i: 4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego: A.kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: Skanska S.A., Al. Solidarności 173, 00-877 Warszawa (KIO 2307/23), tytułem wpisu od odwołania, B.kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: Warbud S.A., ul. Domaniewska 32, 02-672 Warszawa (KIO 2308/23), tytułem wpisu od odwołania, C.kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Konsorcjum: Polimex Infrastruktura sp. z o.o., Polimex Mostostal S.A., Balzola Polska sp. z o.o., LANTANIA S.A., al. Jana Pawła II 12, 00-124 Warszawa (KIO 2310/23) tytułem wpisu od odwołania, D.kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Konsorcjum: NDI S.A., NDI SOPOT S.A., ul. Powstańców Warszawy 19, 81-718 Sopot (KIO 2311/23) tytułem wpisu od odwołania, 4.2.koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, dojazdu i zakwaterowania znosi wzajemnie pomiędzy stronami i przystępującymi w sprawach o sygn. akt KIO 2307/23, KIO 2310/23, KIO 2311/23, A.z tytułu proporcjonalnego rozdzielenia wpisu od odwołania, w sprawie o sygn. akt KIO 2307/23 zasądza od zamawiającego: Sąd Apelacyjny w Warszawie, Plac Krasińskich 2/4/6, 00-207 Warszawa na rzecz wykonawcy: Skanska S.A., Al. Solidarności 173, 00-877 Warszawakwotę 8 571 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy pięćset siedemdziesiąt jeden złotych zero groszy); zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Konsorcjum: Polimex Infrastruktura sp. z o.o., Polimex Mostostal S.A., Balzola Polska sp. z o.o., LANTANIA S.A., al. Jana Pawła II 12, 00-124 Warszawa na rzecz wykonawcy Skanska S.A., Al. Solidarności 173, 00-877 Warszawakwotę 2 857 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące osiemset pięćdziesiąt siedem złotych zero groszy), B.z tytułu proporcjonalnego rozdzielenia wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika w sprawie o sygn. akt KIO 2308/23 zasądza od zamawiającego Sąd Apelacyjny w Warszawie, Plac Krasińskich 2/4/6, 00-207 Warszawa na rzecz wykonawcy: Warbud S.A., ul. Domaniewska 32, 02-672 Warszawakwotę 7 867 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy osiemset sześćdziesiąt siedem złotych zero groszy) tytułem części wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika; zasądza o d wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Konsorcjum: Polimex Infrastruktura sp. z o.o., Polimex Mostostal S.A., Balzola Polska sp. z o.o., LANTANIA S.A., al. Jana Pawła II 12, 00-124 Warszawana rzecz wykonawcy: Warbud S.A., ul. Domaniewska 32, 02-672 Warszawa kwotę 7 867 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy osiemset sześćdziesiąt siedem złotych zero groszy) tytułem części wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika; zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Konsorcjum: NDI S.A., NDI SOPOT S.A., ul. Powstańców Warszawy 19, 81-718 Sopot na rzecz wykonawcy Warbud S.A., ul. Domaniewska 32, 02-672 Warszawakwotę 7 867 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy osiemset sześćdziesiąt siedem złotych zero groszy) tytułem części wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika, C.z tytułu proporcjonalnego rozdzielenia wpisu od odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 2310/23 zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Konsorcjum: NDI S.A., NDI SOPOT S.A., ul. Powstańców Warszawy 19, 81-718 Sopot na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Konsorcjum: Polimex Infrastruktura sp. z o.o., Polimex Mostostal S.A., Balzola Polska sp. z o.o., LANTANIA S.A., al. Jana Pawła II 12, 00-124 Warszawakwotę 5 000 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy złotych zero groszy); zasądza od zamawiającego Sąd Apelacyjny w Warszawie, Plac Krasińskich 2/4/6, 00-207 Warszawa na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Konsorcjum: Polimex Infrastruktura sp. z o.o., Polimex Mostostal S.A., Balzola Polska sp. z o.o., LANTANIA S.A., al. Jana Pawła II 12, 00-124 Warszawakwotę 5 000 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy złotych zero groszy), D.z tytułu proporcjonalnego rozdzielenia wpisu od odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 2311/23 zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Konsorcjum: Polimex Infrastruktura sp. z o.o., Polimex Mostostal S.A., Balzola Polska sp. z o.o., LANTANIA S.A ., al. Jana Pawła II 12, 00-124 Warszawa na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Konsorcjum: NDI S.A., NDI SOPOT S.A., ul. Powstańców Warszawy 19, 81-718 Sopotkwotę 6 667 zł 00 gr (słownie: sześć tysięcy sześćset sześćdziesiąt siedem złotych zero groszy). Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …..………………………… ……………………………… ……………………………… Sygn. akt: KIO 2307/23 KIO 2308/23 KIO 2310/23 KIO 2311/23 Uzasadnie nie Zamawiający, Sąd Apelacyjny w Warszawie, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2022 r. poz. 1710, ze zm.), dalej zwanej „Pzp” w przedmiocie: „Budowa budynku dla Sądu Rejonowego w Legionowie i Prokuratury Rejonowej w Legionowie przy ul. Jana III Sobieskiego 47 i 47A z koniecznymi rozbiórkami wraz z zagospodarowaniem terenu i niezbędną infrastrukturą”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 1 marca 2023 r. pod numerem 2023/S 043-125850. W dniu 25 lipca 2023 r. Zamawiający przekazał wykonawcom informację o wyborze oferty najkorzystniejszej – oferty złożonej przez Konsorcjum w składzie: Polimex Infrastruktura sp. z o.o., Polimex Mostostal S.A., Balzola Polska sp. z o.o., LANTANIA S.A z siedzibą lidera w Warszawie, zwanego dalej „Konsorcjum Polimex”. A.KIO 2307/23 Wykonawca, Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie, na podstawie art. 505 ust. 1, art. 513 pkt 1 i 2 Pzp wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego, polegających na wyborze oferty Konsorcjum Polimex jako najkorzystniejszej, zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum Polimex, oferty Konsorcjum NDIS.A., NDI SOPOT S.A. z siedzibą lidera w Sopocie (zwany dalej „Konsorcjum NDI”), wykonawcy Warbud S.A. (zwany dalej „Warbud”) oraz zaniechaniu wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucił naruszenie przez Zamawiającego przepisów: 1) art. 226 ust.1 pkt 10 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Polimex z uwagi na to, że oferta ta zawiera błąd w obliczeniu ceny, polegający na zastosowaniu 23% stawki VAT na tzw. zieleń (tereny zewnętrzne), podczas, gdy winna być zastosowana stawka preferencyjna, 2) art. 226 ust.1 pkt 7 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Polimex, która została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, polegającego na poświadczeniu nieprawdy w zakresie uprawnień telekomunikacyjnych p. W.G., który nie posiada uprawnień bez ograniczeń wymaganych przez Zamawiającego, a uprawnienia ograniczone, 3) zarzut ewentualny - naruszenia art. 128 ust.1 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Polimex do uzupełnienia spełniania warunków udziału w postępowaniu w przedmiocie dysponowania kierownikiem robót telekomunikacyjnych bez ograniczeń, 4) art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum NDI, która została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na poświadczeniu nieprawdy w zakresie doświadczenia p. M.M., p. Ł.C. oraz p. Ł.B., co skutkowało przyznaniem temu wykonawcy maksymalnej ilości punktów w kryterium - doświadczenie osób wskazanych do realizacji zadania, 5) zarzut ewentualny - naruszenia art. 239 ust.1 Pzp, poprzez niezasadne przyznanie ofercie Konsorcjum NDI maksymalnej ilości punktów w zakresie doświadczenia personelu podczas, gdy powinno być ono obniżone o co najmniej 7,5 pkt i obliczone stosownie do wagi kryterium, to jest 30%, gdyż doświadczenie wskazane przez p. M.M., p. Ł.C. i p. Ł.B. nie uzasadnia przyznania punktów, z uwagi na brak wymaganej wartości dla budynku użyteczności publicznej, 6) zarzut ewentualny - naruszenia art. 128 ust.4 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum NDI do wyjaśnień w zakresie projektów, które już z samej nazwy wydają się nie spełniać warunków w zakresie - doświadczenie personelu w przedmiocie budowy budynków użyteczności publicznej, 7) art. 226 ust.1 pkt 7 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Warbud, która została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, polegającego na poświadczeniu nieprawdy w zakresie doświadczenia p. P.D., co skutkowało przyznaniem temu wykonawcy maksymalnej ilości punktów w kryterium - doświadczenie osób wskazanych do realizacji zadania, 8) zarzut ewentualny - naruszenia art. 239 ust.1 Pzp, poprzez niezasadne przyznanie ofercie Warbud maksymalnej ilości punktów w zakresie doświadczenia personelu podczas, gdy powinno być ono obniżone o co najmniej 2,5 pkt i obliczone stosownie do wagi kryterium, to jest 30%, gdyż doświadczenie p. P.D. nie uzasadnia przyznania maksymalnej ilości punktów z uwagi na to, że na jednej z inwestycji nie pełnił funkcji kierownika robót telekomunikacyjnych, 9) zarzut ewentualny - naruszenia art. 128 ust. 4 Pzp, przez zaniechanie wezwania Warbud do wyjaśnień w zakresie doświadczenia personelu, w szczególności doświadczenia p. K.G. i p. A.W., 10) art. 252 ust. 1 Pzp, poprzez wybór oferty Konsorcjum Polimex, jako najkorzystniejszej, która nie jest ofertą najkorzystniejszą i winna być odrzucona z powodów wskazanych powyżej. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia wyboru oferty Konsorcjum Polimex, jako najkorzystniejszej, 2.odrzucenia oferty Konsorcjum Polimex na podstawie art.226 ust.1 pkt 7 i 10 Pzp, 3.odrzucenia oferty Konsorcjum NDI na podstawie art.226 ust.1 pkt 7 Pzp, 4.odrzucenia oferty Warbud na podstawie art.226 ust.1 pkt 7 Pzp, 5.powtórzenia czynności nadania i oceny ofert, względnie, w przypadku zarzutów ewentualnych: 6.unieważnienia wyboru oferty Konsorcjum Polimex, 7.wezwania Konsorcjum Polimex do uzupełnienia doświadczenia w przedmiocie uprawnień kierownika robót telekomunikacyjnych, 8.obniżenia punktacji w Kryterium doświadczenie personelu w stosunku do oferty Konsorcjum NDI, 9.wezwania Konsorcjum NDI do wyjaśnień w zakresie doświadczenia personelu, w szczególności z uwagi na wartość budynków użyteczności publicznej, 10.obniżenia punktacji w kryterium doświadczenie personelu w stosunku do oferty Warbud, 11.wezwania Warbud do wyjaśnień w zakresie doświadczenia personelu, w szczególności z uwagi na potwierdzenie nieprawdziwych informacji co do doświadczenia personelu wskazanego w ofercie Warbud. Odwołujący wyjaśnił, że posiada interes we wniesieniu odwołania, ponieważ może ponieść szkodę, polegającą na pozbawieniu go korzyści finansowych wynikających z możliwości uzyskania zamówienia, i w konsekwencji - braku możliwości zawarcia umowy na realizację zamówienia. Zaskarżenie wskazanych czynności pozwoli Odwołującemu, w przypadku uwzględnienia odwołania, na wybór jego oferty. Tym samym, ma on realne szanse na uzyskanie przedmiotowego zamówienia i zawarcie umowy. Odwołujący wyjaśnił, że zajmuje czwarte miejsce w rankingu ofert. Kwestionuje trzy oferty przed sobą w rankingu, co oznacza, że w przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę Odwołujący uzyska zamówienie. Odwołujący podniósł, że wybór oferty Konsorcjum Polimex został dokonany niezgodnie z przepisami ustawy Pzp, bowiem ww. oferta winna być odrzucona na podstawie art. 226 ust.1 pkt 10 Pzp, zgodnie z którym, zamawiający odrzuca ofertę, jeśli zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Oferta Konsorcjum Polimex zawiera błędy w obliczeniu ceny z uwagi na zastosowanie stawki podatku VAT w wysokości 23%. Odwołujący wskazał, że pojęcie błędu w obliczeniu ceny w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, to w szczególności zastosowanie nieprawidłowej stawki podatku VAT. Stanowisko to zostało wskazane w wyroku z dnia 9 listopada 2021 r., sygn. akt KIO 3404/21 oraz w innych wyrokach KIO: wyrok z dnia 21 maja 2021 r., sygn. akt KIO 942/21, wyrok z dnia 26 listopada 2020 r., sygn. KIO 2933/20. Zdaniem Odwołującego, w przedmiotowym postępowaniu wykonawcy powinni zastosować 8% stawkę podatku VAT. Ustawodawca, ustalając preferencyjne stawki VAT na określone usługi, ma na celu zmniejszenie obciążeń publicznoprawnych związanych z określonym rodzajem konsumpcji. Tak też jest w przypadku VAT dotyczącym „usług związanych z zagospodarowaniem terenów zieleni”. Dlatego błędem jest traktowanie w przedmiotowym postępowaniu świadczenia, jako świadczenia kompleksowego, które prowadzi do naruszenia polityki podatkowej Ustawodawcy. Tego typu błędy w określeniu ceny są kwestionowane przez KIO (por. wyrok dnia 6 grudnia 2021 r., sygn. KIO 3404/21). Konsorcjum Polimex w przedmiotowym postępowaniu zakwalifikowało usługę zagospodarowania zieleni wraz z usługą budowlaną, jako usługę kompleksową, dlatego też zastosowało stawkę 23%, co wynika z błędnej analizy przedmiotu zamówienia określonego w postępowaniu. Odwołujący podkreślił, że zgodnie z wymogami Zamawiającego została przewidziana odrębna cena za prace związane z zagospodarowaniem terenu. Zgodnie z Tomem I „Zagospodarowanie Terenu”, Część IX „Zieleń” Projektu Wykonawczego, przetarg dotyczy terenu znajdującego się przy ulicy Jana III Sobieskiego 47 i 47 A w Legionowie, a więc zagospodarowania terenów zieleni, które znajdą się wokół budynku Sądu Rejonowego oraz Prokuratury Rejonowej w Legionowie. Obszar ten (około 1 ha) obejmuje swoim zakresem działkę nr ew. 133 i 137 obręb 66 w Legionowie, na terenie której zinwentaryzowano 27 drzew i 8 krzewów. Zgodnie z Projektem Wykonawczym, opracowanie terenu zakłada: - zachowanie możliwie dużej ilości już istniejącej zieleni, - usunięcie części drzew oraz krzewów, gdzie jest to konieczne (drzewa martwe, chore, cechujące się złym stanem fitosanitarnym lub bardzo mocno zaburzoną statyką (w tym stwarzających zagrożenie), - wykonanie nasadzeń drzew, krzewów, roślin okrywowych i trawników przy nowo projektowanym obiekcie, - zabiegi pielęgnacyjne. Pielęgnacja roślin rozpocznie się w momencie ich posadzenia, a okres pielęgnacji powykonawczej będzie trwał przez 12 miesięcy od dnia odbioru wykonanego w całości projektu i zatwierdzenia operatu pielęgnacyjnego przygotowanego przez wykonawcę. Koszt pielęgnacji będzie uwzględniony w koszcie zagospodarowania terenów zieleni, jednak usługa pielęgnacji będzie wykonywana także po zakończeniu usługi dotyczącej prac budowlanych. W świetle powyższego, w opinii Odwołującego, właściwą klasyfikacją PKWiU dla świadczonych usług zagospodarowania terenów zieleni wokół budynku sądu i prokuratury jest PKWiU 81.30.12 - „Usługi związane z zagospodarowaniem pozostałych terenów zieleni”. Zgodnie z Wyjaśnieniami do PKWiU 2015, grupa 81.30.12 PKWiU obejmuje m.in.: usługi dokonywania zasadzeń, pielęgnację i utrzymanie: parków i ogrodów przy budynkach użyteczności publicznej i częściowo publicznej (szkoły, szpitale, budynki administracyjne, kościoły itp.). W konsekwencji, usługa ta podlega opodatkowaniu stawką VAT 8% przewidzianą w poz. 52 załącznika nr 3 do ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. 2022 poz. 931 ze zm.). W opinii Odwołującego, usługi zagospodarowania zieleni realizowane w związku z budową sądu i prokuratury, powinny być traktowane odrębnie od usługi budowlanej, ponieważ, co do zasady, każde świadczenie dla celów VAT powinno być traktowane jako odrębne i niezależne. Z ekonomicznego punktu widzenia, usługi nie powinny być dzielone dla celów podatkowych wówczas, gdy tworzyć będą jedną usługę kompleksową, obejmującą kilka świadczeń pomocniczych. Jeżeli natomiast w skład świadczonej usługi wchodzić będą czynności, które nie służą wyłącznie wykonaniu czynności głównej, zasadniczej, lecz mogą mieć również charakter samoistny, to wówczas nie ma podstaw dla traktowania ich jako elementu usługi kompleksowej. Z uwagi na powyższe, brak jest, zdaniem Odwołującego, obiektywnych podstaw do uznania, że usługi zagospodarowania terenów zieleni oraz usługi budowlane realizowane w ramach jednego kontraktu, dotyczącego budowy Sądu i Prokuratury, są tak ściśle ze sobą związane, że należałoby je uznać za usługę kompleksową. Stanowisko to znajduje potwierdzenie w orzecznictwie TSUE, który podstawową zasadę odrębności i niezależności świadczeń wywodzi z art. 2 Dyrektywy 2006/112/W E Rady z dnia 28 listopada 2006 r. w sprawie wspólnego systemu podatku od wartości dodanej. Orzecznictwo TSUE wielokrotnie było przywoływane w interpretacjach indywidualnych KIS. Przykładowo w wyroku z dnia 25 lutego 1999 r., nr C-349/96 uznano, iż: „P ojedyncze świadczenie ma miejsce zwłaszcza wtedy, gdy jedną lub więcej części składowych uznaje się za usługę zasadniczą, podczas gdy inny lub inne elementy traktuje się jako usługi pomocnicze, do których stosuje się te same zasady opodatkowania, co do usługi zasadniczej. Usługę należy uznać za usługę pomocniczą w stosunku do usługi zasadniczej, jeśli nie stanowi ona dla klienta celu samego w sobie, lecz jest środkiem do lepszego wykorzystania usługi zasadniczej”. Ponadto, zdaniem TSUE, jednolite świadczenie występuje w przypadku, gdy dwa lub więcej elementy albo dwie lub więcej czynności dokonane przez podatnika są ze sobą tak ściśle związane, że tworzą obiektywnie jedno niepodzielne świadczenie gospodarcze, którego rozdzielenie miałoby charakter sztuczny. Trybunał potwierdził powyższe w wyroku z dnia 27 października 2005 r. Levob Verzekeringen BV i OV Bank NV przeciwko Staatssecretaris van Financien, sygn. C-41/04 oraz w wyroku z dnia 11 czerwca 2009 r. w sprawie C-572/07 RLRE Tellmer Property sro vs. Financni reditelstvi v Usti nad Labem. Odwołujący podkreślił, że na odrębność usług związanych z zagospodarowaniem terenów zieleni opisanych Projekcie Wykonawczym wpływa fakt, że są one realizowane w pewien sposób „przy okazji” świadczenia usług budowlanych, w celu osiągnięcia efektu ekonomii skali. Sam charakter prac budowlanych, technologia ich wykonania oraz kryteria odbioru są zupełnie inne niż usług zagospodarowania terenów zieleni. Oznacza to, że realizacja prac związanych z zagospodarowaniem terenów zieleni nie prowadzi do postulowanego w powołanych powyżej orzeczeniach TSUE, konieczności rozpoznania „lepszego celu wykorzystania usługi zasadniczej”, aby uznać tą usługę za usługę złożoną. Prace te mogłyby obiektywnie zostać wykonane przez podmiot trzeci, ponieważ nie są one w żaden sposób funkcjonalnie, technologicznie oraz technicznie związane w pracami budowlanymi realizowanymi przez wykonawcę w związku z zamówieniem. Zagospodarowanie terenów zieleni wokół budynków sądu i prokuratury stanowi samodzielne i niezależne świadczenie, które mogłoby zostać odrębnie zlecone i wykonane na podstawie odrębnej umowy. W skrajnym przypadku, usługi dotyczące zagospodarowania zieleni mogłyby nie zostać wykonane w ramach danego zamówienia. Tym samym, należy uznać, iż w omawianej sprawie występują dwie równorzędne i niezależne od siebie (pod względem realizacji i odbioru) czynności, które dla celów opodatkowania VAT powinny być traktowane odrębnie: usługa budowlana polegające na wybudowaniu sądu i prokuratury oraz usługa zagospodarowania zieleni wokół tych budynków. Stanowisko Odwołującego zostało potwierdzone przykładowo w interpretacji indywidualnej z dnia 23 września 2019 r. 0115-KDIT1-1.4012.463.2019.2.KM oraz w interpretacji indywidualnej z dnia 14 czerwca 2019 r. 0112-KDIL13.4012.183.2019.1.AK. Organ uznał, że stanowisko wnioskodawcy za prawidłowe: „W świetle powyższych wyjaśnień Spółka uważa, iż wykonanie usługi kompleksowej polegającej na: humusowaniu poboczy, rowów skarp, darninowaniu rowów, usunięciu i sadzeniu drzew i krzewów, pielęgnacji nasadzeń, zakładaniu i pielęgnacji zieleni (sklasyfikowanej w PKWiU 81.30.10.0) należy opodatkować według właściwej stawki VAT, tj. 8% - nawet gdy są one świadczone przez podwykonawcę w ramach umowy budowy autostrady”. Na odrębność usługi zagospodarowania zieleni wokół sądu i prokuratury od usługi budowlanej wskazuje również fakt, że w Projekcie Wykonawczym w ramach tej usługi wykonawca zobowiązuje się do utrzymywania zieleni przez jeszcze 12 miesięcy po zakończeniu budowy (prace pielęgnacyjne). Przykładowo, w interpretacji z dnia 22 maja 2022 r. 0112-KDSL2-2.440.50.2022.2.IP: „Poszczególne czynności wykonywane przez Wnioskodawcę w ramach zawartej umowy prowadzą do realizacji jednego celu jakim jest kompleksowe zagospodarowanie terenu zieleni - tutaj zieleni drogowej, która będzie elementem infrastruktury drogowej, jednak odrębnym od niego - droga jest w stanie samodzielnie funkcjonować bez zieleni drogowej. Ponadto celem jest utrzymanie zieleni po zakończeniu budowy drogi, co wskazuje, że jest to świadczenie odrębne od samej usługi budowlanej”. Odwołujący wskazał także, że na odrębność usługi zagospodarowania zieleni wokół Sądu i Prokuratury wskazują również wyroki wydawane przez Krajową Izbę Odwoławczą w podobnych stanach faktycznych. KIO w ramach rozstrzyganych sporów, co do zasady wskazuje, że dla usług budowlanych oraz usług zagospodarowania terenów zielonych powinny być stosowane dwie odrębne stawki VAT. (Uchwała KIO z 20 października 2022 r., sygn. KIO/KD 28/22, wyrok KIO z 18 listopada 2020 r. ,sygn. KIO 2742/206,wyrok KIO z dnia 17.09.2020 r., sygn. akt KIO 2076/20, wyrok KIO z 2 grudnia 2019 r. sygn. KIO 2341/19). Mając na uwadze wskazane argumenty do zastosowania stawki VAT 8%, oferta dotycząca przedmiotowego zamówienia w części dotyczącej IX „Zieleń” Projektu Wykonawczego musiała przy ustaleniu ceny uwzględnić powyższą stawkę. Błędem w obliczeniu ceny jest zatem zastosowanie stawki 23%, jak uczyniło to Konsorcjum Polimex. Odwołujący wskazał także, że otrzymał potwierdzenie swojego stanowiska na postawie interpretacji indywidualnej Ministra Rozwoju i Finansów (dalej: „Minister”) z dnia 3 listopada 2016 r., IPPP2/4512-632/16-3/BH. Interpretacja ta nie została do dnia dzisiejszego uchylona, nie utraciła także mocy z uwagi na wydanie interpretacji ogólnej, co oznacza, że organ podatkowy jest związany tym stanowiskiem w przypadku opodatkowania świadczenia usługi zagospodarowania terenów zieleni przez Spółkę. Zgodnie z ww. interpretacją: „Z okoliczności opisanych we wniosku wynika, że dla celów opodatkowania podatkiem VAT, usługi wykonywane przez Spółkę należy uznać za dwie odrębne od siebie czynności tj. usługi budowlane oraz usługi związane z zagospodarowaniem terenów zielonych. Oferta składana przez Wnioskodawcę wykazuje usługi zagospodarowania terenów zielonych w odrębnych od usług budowlanych pozycjach kosztorysowych określając dla nich cenę niezależną od usługi budowlanej. Usługa polegająca na zagospodarowaniu terenów zielonych występuje jako czynność niezależna od usług budowlanych i może być z łatwością wykonana przez inny podmiot. Pomiędzy tymi usługami nie ma związku o charakterze nierozerwalnym. Należy także zaznaczyć, że z okoliczności przedstawionych we wniosku wynika, że z punktu widzenia nabywcy dokonuje on zakupu dwóch odrębnych od siebie usług. W związku z tym należy zgodzić się z Wnioskodawcą, że w zdarzeniu opisanym we wniosku, brak jest obiektywnych podstaw do uznania, że usługi zagospodarowania terenów zielonych oraz usługi budowlane realizowane w ramach jednego kontraktu są tak ściśle ze sobą związane, że należałoby je uznać za usługę kompleksową.” Ponadto, uzasadnieniem dla zastosowania stawki 8% VAT jest dokumentacja przedmiotowego postępowania, gdzie Zamawiający w Tabeli Podziału Ceny Ryczałtowej (TPCR) poz. 8 (podatek VAT od poz. 3.2. zieleń) wskazał zieleń, jako samodzielne świadczenie w stosunku do świadczenia głównego, realizowane przy okazji prac budowlanych. Odwołujący podkreślił, że na 8 wykonawców, którzy złożyli oferty w przedmiotowym postępowaniu tylko Konsorcjum Polimex zastosowało inną stawkę. Odwołujący podniósł także zarzut ewentualny dotyczący posiadania ograniczonych uprawnień przez Kierownika robót telekomunikacyjnych wskazanego w ofercie Konsorcjum Polimex. Odwołujący podniósł, że zgodnie z Rozdziałem IV, pkt 1)1.1.4) b) 6) SW Z, Zamawiający wymagał dysponowania co najmniej jedyną osobą, która będzie pełniła funkcję Kierownika robót telekomunikacyjnych. Zamawiający wymagał od osoby, która miała pełnić funkcję Kierownika robót telekomunikacyjnych posiadania uprawnień bez ograniczeń. Konsorcjum Polimex zgłosiło na to stanowisko osobę p, W.G., który posiada uprawnienia ograniczone. Odwołujący przedstawił print screen ze strony Głównego Urzędu Nadzoru Budowlanego https://e-crub.gunb.gov.pl/ dotyczący uprawnień ww. osoby. Zdaniem Odwołującego, powyższe wskazuje, że Konsorcjum Polimex złożyło w zakresie dysponowania Kierownikiem robót telekomunikacyjnych z nieograniczonymi uprawnieniami nieprawdziwe informacje, niezgodne z rzeczywistością. W analizowanym przypadku niezgodne z rzeczywistością jest poświadczenie, iż p. W.G. ma uprawnienia bez ograniczeń. Przedstawione informacje miały wpływ na wynik postępowania i na decyzję Zamawiającego, bowiem wprowadziły w błąd Zamawiającego, który wybrał ofertę Konsorcjum Polimex, mimo niespełnienia warunków udziału w postępowaniu. Wobec powyższego, oferta Konsorcjum Polimex winna być także odrzucona na podstawie art. 226 ust.1 pkt 7 Pzp, jako złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 3 ust.1 ww. ustawy, czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Niewątpliwie działanie sprzeczne z dobrymi obyczajami w niniejszym postępowaniu to działanie Konsorcjum Polimex, które złożyło ofertę, podając w niej nieprawdziwe informacje, po to, by uzyskać zamówienie, co powoduje nie tylko naruszenie interesu Odwołującego w niniejszym postępowaniu, który złożył prawidłową i zgodną z prawem ofertę, i nie może uzyskać tego zamówienia, ale także naruszenie interesu Odwołującego w przyszłości w postaci nieuzyskania tego zamówienia, coi będzie się wiązało z brakiem uzyskania referencji, a następnie także w prosty sposób wyeliminowanie Odwołującego z rynku. Skoro bowiem Odwołujący nie będzie miał referencji, to nie będzie mógł brać udziału w kolejnych postępowaniach. Zatem, złożenie przez Konsorcjum Polimex nieprawdziwych informacji, co do legitymowania się doświadczeniem dotyczącym osób wskazanych do realizacji zamówienia może prowadzić do eliminacji Odwołującego z rynku, co bezsprzecznie narusza interes Odwołującego, ale także i każdego innego przedsiębiorcy biorącego udział w postępowaniu. Na poparcie swojego stanowiska Odwołujący przytoczył wyrok KIO z dnia 21 maja 2019 roku, sygn. akt KIO 803/19. Jako zarzut ewentualny Odwołujący wskazał zaniechanie wezwania Konsorcjum Polimex do uzupełnienia dokumentów z powodu niespełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania Kierownikiem robót telekomunikacyjnych. Odwołujący wskazał, że na rynku bardzo trudno jest „zdobyć” czy też dysponować kierownikiem robót telekomunikacyjnych, dlatego też takie nieuczciwe zachowanie wykonawcy winno być napiętnowane. Oferta Konsorcjum Polimex winna być odrzucona, jako złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Bez znaczenia jest przy tym fakt, iż Zamawiający nie przewidział fakultatywnych podstaw wykluczenia z postępowania w postaci złożenia nieprawdziwych informacji - co do takich stanów faktycznych wielokrotnie wypowiadała się już Izba w swoich orzeczeniach. Na potwierdzenie swojego stanowiska Odwołujący wskazał wyrok KIO z dnia 21 stycznia 2022 roku o sygnaturze KIO 5/22. Oferta Konsorcjum NDI Jako drugą ofertę z łączną punktacją – 98,13 Zamawiający wskazał w ogłoszeniu o wyborze oferty najkorzystniejszej - ofertę złożona przez Konsorcjum NDI. W opinii Odwołującego, również i ta oferta nie spełnia warunków udziału w postępowaniu oraz Konsorcjum NDI przedstawiło nieprawdziwe informacje, co spowodowało przyznanie zbyt dużej liczby punktów w ramach kryterium doświadczenia osób. Koordynator Wykonawcy – p. M.M.. Zgodnie z Rozdziałem IV, pkt 1)1.1.4) b) 1) SW Z, Zamawiający wymagał dysponowania co najmniej jedyną osobą, która będzie pełniła funkcję Koordynatora Wykonawcy. Zamawiający postawił wymóg, aby osoba ta „należycie koordynowała wykonanie co najmniej jednej roboty budowlanej polegającej na budowie lub przebudowie budynku użyteczności publicznej (z wyłączeniem hal, budynków garaży) o wartości co najmniej 60.000.000 zł brutto wartość całej umowy/kontraktu)”. Zatem, wykonawca powinien wykazać się osobą koordynującą co najmniej jedną robotą budowlaną polegającą na przebudowie lub budowie budynku użyteczności publicznej, gdzie wartość całego kontraktu wynosi co najmniej 60 000.000 zł brutto, ale z wartości tej wyłączone są hale i budynki garaży. Zamawiający wskazał, że ma to być wartość umowy/kontraktu, co należy rozumieć, że wartość dotycząca budynku użyteczności publicznej nie ma być rozbita na kilka umów, ale wykazana w ramach jednej umowy/kontraktu. Konsorcjum NDI na potwierdzenie tego warunku zaproponowało p. M.M., który wskazał jako swoje doświadczenie - koordynowanie projektu „Budowa i wyposażenie zaplecza technicznego do obsługi taboru kolejowego, w tym dwukondygnacyjny budynek biurowy.” Zgodnie z informacją Inwestora – „Koleje Małopolskie”, wartość robót obejmujących budowę budynku użyteczności publicznej wynosi 22.062.716,00 zł brutto. Wobec powyższego, należy stwierdzić, iż Konsorcjum NDI nie tylko nie spełnia warunków udziału w postępowaniu w tym zakresie, ale także przedstawiło nieprawdziwe informacje, które miały wpływ na decyzję Zamawiającego, w szczególności na decyzję dotyczącą przyznania punktów w kryterium dotyczącym doświadczenia. Zgodnie z Rozdziałem VII – Kryteria i sposób oceny ofert pkt 1.1) b) SW Z, Zamawiający postanowił, że przyzna punkty za doświadczenie osób odpowiedzialnych za nadzór nad robotami budowlanymi o wadze 30%. Kryterium doświadczenia było tożsame z warunkiem. Odwołujący przytoczył jego treść. Wobec powyższego, zdaniem Odwołującego, p M.M. za budynek nr 2 nie powinien dostać punktów, co Odwołujący wskazał jako zarzut ewentualny: zamiast 5 pkt powinien uzyskać 2,5 pkt, gdyby nie przedstawił nieprawdziwych informacji. p. Ł.C. – Kierownik robót elektrycznych Podobnie, zgodnie z Rozdziałem IV, pkt 1) 1.1.4) b) 4) SW Z, Zamawiający wymagał dysponowania co najmniej jedyną osobą, która będzie pełniła funkcję Kierownika robót elektrycznych. Zamawiający postawił wymóg, aby osoba ta należycie wykonywała funkcję Kierownika robót elektrycznych przy co najmniej jednej robocie budowlanej polegającej na budowie lub przebudowie budynku użyteczności publicznej (z wyłączeniem hal, budynków garaży) o wartości co najmniej 60.000.000 zł brutto (wartość całej umowy/kontraktu). Konsorcjum NDI na potwierdzenie tego warunku wskazało p. Ł.C., który posiada doświadczenie przy realizacji projektu „Budowa drogi wodnej łączącej Zalew Wiślany z Zatoką Gdańską – Część I w tym budynek Kapitanatu.” Zgodnie z informacją Inwestora „Urzędu Morskiego w Gdyni”, wartość robót obejmujących budowę budynku użyteczności publicznej (kapitanatu) wynosi 10 247 749, 13 złotych brutto. Wobec powyższego, należy stwierdzić, iż Konsorcjum NDI nie tylko nie spełnia warunków udziału w postępowaniu w tym zakresie, ale także przedstawiło nieprawdziwe informacje, które miały wpływ na decyzję Zamawiającego, w szczególności dotyczącą przyznania punktów w kryterium dotyczącym doświadczenia. Ponadto, zgodnie z Rozdziałem VII – Kryteria i sposób oceny ofert pkt 1.1) b) 4) SW Z, Zamawiający postanowił przyznać wykonawcom punkty za doświadczenie osób odpowiedzialnych za nadzór nad robotami budowlanymi o wadze 30%. Kryterium doświadczenie było tożsame z warunkiem udziału w postępowaniu. Wobec powyższego, p. Ł.C. za budynek nr 3 nie powinien dostać punktów (zarzut ewentualny), zamiast 5 pkt powinien uzyskać 2,5 pkt. p. Ł.B.- Kierownik robót telekomunikacyjnych Podobnie, zgodnie z Rozdziałem IV, pkt 1) 1.1.4) b) 6) SW Z, Zamawiający wymagał dysponowania co najmniej jedyną osobą, która będzie pełniła funkcję Kierownika robót telekomunikacyjnych. Zamawiający postawił wymóg, aby osoba ta należycie wykonywała funkcję Kierownika robót telekomunikacyjnych przy co najmniej jednej robocie budowlanej polegającej na budowie lub przebudowie budynku użyteczności publicznej (z wyłączeniem hal, budynków garaży) o wartości co najmniej 60.000.000 zł brutto (wartość całej umowy/kontraktu). Konsorcjum NDI na potwierdzenie tego warunku wskazało p. Ł.B., który posiada doświadczenie przy realizacji projektu „Budowa drogi wodnej łączącej Zalew Wiślany z Zatoką Gdańską – Część I w tym budynek Kapitanatu.” Zgodnie z informacją Inwestora – „Urzędu Morskiego w Gdyni”, wartość robót obejmujących budowę budynku użyteczności publicznej (kapitanatu) wynosi 10 247 749, 13 złotych brutto. Wobec powyższego, należy stwierdzić, iż Konsorcjum NDI nie tylko nie spełnia warunków udziału w postępowaniu w tym zakresie, ale także przedstawiło nieprawdziwe informacje, które miały wpływ na decyzję Zamawiającego, w szczególności dotyczącą przyznania punktów w kryterium dotyczącym doświadczenia. Zgodnie z Rozdziałem VII – Kryteria i sposób oceny ofert pkt 1.1) b) swz Zamawiający przyzna punkty za doświadczenie osób odpowiedzialnych za nadzór nad robotami budowlanymi o wadze 30%. Kryterium doświadczenie jest tożsame z warunkiem udziału w postępowaniu. Wobec powyższego, p. Ł.B. za budynek nr 2 nie powinien dostać punktów (zarzut ewentualny), zamiast 5 pkt powinien uzyskać 2,5 pkt. Podsumowując, Odwołujący wskazał, że projekt „Budowa drogi wodnej łączącej Zalew Wiślany z Zatoką Gdańską” nie jest budynkiem użyteczności publicznej. Podobnie, „Budowa i wyposażenie zaplecza technicznego do obsługi taboru kolejowego”, to nie jest budynek użyteczności publicznej. Bez znaczenia jest tu wartość całego kontraktu, nawet jakby przekraczała 60 mln złotych, gdyż osoby realizujące takie projekty nie mają doświadczenia w zakresie budowania budynków użyteczności publicznej. Odwołujący podkreślił, że Zamawiający, prowadzący postępowanie, którego przedmiotem zamówienia jest obiekt użyteczności publicznej o wartości około 100 mln złotych, powinien uważnie zweryfikować ofertę Konsorcjum NDI w kontekście przedmiotu zamówienia oraz postawienia warunku w sposób proporcjonalny i adekwatny do przedmiotu zamówienia, tak, aby wybrać wykonawcę dającego rękojmię należytego wykonania zamówienia, a zatem, posiadającego doświadczenie w przedmiocie wybudowania budynku użyteczności publicznej. Zamawiający powinien co najmniej dążyć do wyjaśnienia doświadczenia p. Ł.B., który wskazał projekt: Zaprojektowanie i budowa nowego nabrzeża z przyległymi placami składowymi na terenie Portu Gdańsk, w tym budynek administracyjno-socjalny – w zakresie wartości samego budynku. Nowe nabrzeże wraz z przyległymi placami składowymi na terenie Portu Gdańsk z pewnością nie jest budynkiem użyteczności publicznej. Osoba, która ma doświadczenie w budowaniu nabrzeża z placami składowymi, a zatem budowa zewnętrzna, nawet jeśli miałaby wielką wartość, nie determinuje nabycia doświadczenia w zakresie budynków użyteczności publicznej. Oferta Warbud p. P.D. - Kierownik robót telekomunikacyjnych Zgodnie z Rozdziałem IV, pkt 1) 1.1.4) b) 6) SW Z, Zamawiający wymagał dysponowania co najmniej jedyną osobą, która będzie pełniła funkcję Kierownika robót telekomunikacyjnych. Zamawiający postawił wymóg, aby osoba ta należycie wykonywała funkcję Kierownika robót telekomunikacyjnych przy co najmniej jednej robocie budowlanej polegającej na budowie lub przebudowie budynku użyteczności publicznej (z wyłączeniem hal, budynków garaży) o wartości co najmniej 60.000.000 zł brutto (wartość całej umowy/kontraktu). Wykonawca Warbud na potwierdzenie tego warunku wskazał p. P.D., który posiada doświadczenie przy realizacji projektu „Budowa Centrum Handlowego Agora Bytom”. Zgodnie z informacją Koordynatora Technicznego tego budynku, na podstawie dwóch rozmów, co do których dowód Odwołujący przedstawi na rozprawie, p. P.D. nie był Kierownikiem robót telekomunikacyjnych na tym kontrakcie. Zgodnie z uzyskaną przez Odwołującego wiedzą, nie ma jego wpisów w Dzienniku Budowy dotyczących tej inwestycji. Odwołujący wskazał, że na przedmiotowej inwestycji Generalnym Wykonawcą był ERBUD, natomiast podwykonawcą, który zatrudniał p. P.D. był QUMAK. Fizycznie p. D. był obecny na inwestycji, ale nie pełnił funkcji Kierownika robót telekomunikacyjnych. Wobec powyższego należy stwierdzić, iż Warbud nie tylko nie spełnił warunków udziału w postępowaniu w tym zakresie, ale także przedstawił nieprawdziwe informacje, które miały wpływ na decyzję Zamawiającego, w szczególności dotyczącą przyznania temu wykonawcy punktów w kryterium dotyczącym doświadczenia. Zgodnie z Rozdziałem VII – Kryteria i sposób oceny ofert pkt 1.1) b) SW Z, Zamawiający przyznawał punkty za doświadczenie osób odpowiedzialnych za nadzór nad robotami budowlanymi o wadze 30%. Kryterium za doświadczenie było tożsame z warunkiem udziału w postępowaniu. Zdaniem Odwołującego, p. P.D. za budynek nr 2 nie powinien dostać punktów (zarzut ewentualny), zamiast 5 pkt powinien uzyskać 2,5 pkt. W pierwszej kolejności, z uwagi na przedstawienie nieprawdziwych informacji, oferta Warbud winna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust.1 pkt 7 Pzp, jako złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. W tym zakresie Odwołujący powołał się na argumentację i wyroki wskazane powyżej przy analogicznym zarzucie dotyczącym Konsorcjum Polimex oraz Konsorcjum NDI. Gdyby natomiast Izba uznała, że nie są to nieprawdziwe informacje, to wykonawca Warbud nie powinien dostać maksymalnej liczby punktów za doświadczenie personelu, a winno ono być stosownie obniżone o 2,5 punktów (zamiast 5 pkt) i dostosowane do wagi kryterium 30%. W opinii Odwołującego, Zamawiający winien także co najmniej wyjaśnić pozostałe doświadczenie personelu wykonawcy Warbud, gdyż zachodzi ryzyko, że również i co do innych projektów oświadczył on nieprawdę. Pan K.G. - Kierownika robót drogowych W ofercie wykonawca Warbud wskazał p. K.G. jako osobę na stanowisko Kierownika robót drogowych. Pan K.G. na potwierdzenie doświadczenia jako kierownika robót drogowych wskazał 4 inwestycje, w tym Budowę drogi ekspresowej S-8 Trasa Armii Krajowej od węzła „Konotopa” do węzła „Prymasa Tysiąclecia” oznaczoną jako robota drogowa nr 3. Zgodnie z informacją Inwestora w Dziennikach Budowy nie znaleziono wpisu p. K.G.. Pan A.W. – Koordynator Wykonawcy W ofercie wykonawca Warbud wskazał p. A.W. jako Koordynatora Wykonawcy. Pan A.W. na potwierdzenie swojego doświadczenia jako Koordynatora Wykonawcy podał 5 inwestycji, w tym Budowę Filharmonii Szczecińskiej im. M.K. w Szczecinie oznaczoną jako budynek nr 1. Zgodnie z informacją Inwestora p. A.W. nie pełnił na przedmiotowej inwestycji takiej funkcji. Z uwagi na pozyskanie takich informacji o doświadczeniu kluczowego personelu, a zatem na przedstawienie nieprawdy w zakresie doświadczenia osób Zamawiający powinien zweryfikować wszystkie wykazane przez personel Warbud inwestycje. Wykonawca Warbud S.A. zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2307/23 po stronie Zamawiającego. Wykonawca Warbud S.A. złożył do akt sprawy pismo procesowe z dnia 21 sierpnia 2023 r. zawierające szczegółowe stanowisko i wyjaśnienia tego wykonawcy w odniesieniu do zarzutów podniesionych w odwołaniu KIO 2307/23 wobec oferty Warbud. Przystępujący wniósł o oddalenie w tym zakresie odwołania. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie – Konsorcjum Polimex - zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie - Konsorcjum NDI zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania. Pismem z dnia 18 sierpnia Konsorcjum NDI przedstawiło swoje stanowisko w sprawie. Wraz z ww. pismem zostały złożone do akt sprawy następujące dokumenty: 1)Projekt Wykonawczy Część 9 – Projekt Architektoniczno-Budowlany (dot. budowy zaplecza technicznego do obsługi taboru kolejowego na terenie stacji Kraków Towarowy 2)Projekt Budowlany Część 9 – Projekt Architektoniczno-Budowlany (dot. budowy zaplecza technicznego do obsługi taboru kolejowego na terenie stacji Kraków Towarowy 3)Rzut parteru 1:100 (Budowy zaplecza technicznego dla obsługi taboru kolejowego na stacji Kraków Towarowy) 4)Rzut piętra 1:100 (Budowy zaplecza technicznego dla obsługi taboru kolejowego na stacji Kraków Towarowy) 5)Przekrój 1:100 (Budowy zaplecza technicznego dla obsługi taboru kolejowego na stacji Kraków Towarowy) Zamawiający, pismem z dnia 18 sierpnia 2023 r. złożył odpowiedź na odwołanie. Zamawiający oświadczył, że uwzględnia odwołanie w części, tj. w zakresie zarzutów nr 1 i 3 odwołania, dotyczących: Zarzutu nr 1 - naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp, poprzez nieodrzucenie oferty Konsorcjum Polimex z uwagi na to, że oferta ta zawiera błąd w obliczeniu ceny poprzez zastosowanie 23% stawki VAT na tzw. zieleń (tereny zewnętrzne), podczas, gdy winna być zastosowana stawka preferencyjna, co potwierdza błąd w obliczeniu ceny, Zarzutu nr 3 - naruszenia art. 128 ust. 1 Pzp, poprzez brak wezwania Konsorcjum Polimex do uzupełnienia spełniania warunków udziału w postępowaniu w przedmiocie dysponowania kierownikiem robót telekomunikacyjnych bez ograniczeń. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w pozostałej części. BKIO 2308/23 Wykonawca, Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie, wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1. art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum Polimex, jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny (w części dotyczącej zastosowania stawki podatku VAT w wysokości 23 % w odniesieniu do pozycji 3.2. – zieleń), 2. art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp, poprzez nieprawidłową i niezgodną z SW Z ocenę oferty złożonej przez Konsorcjum NDI w kryterium „doświadczenie osób odpowiedzialnych za nadzór nad robotami budowlanymi” (Roz. VIII, pkt 1. 3) b) SWZ) i przyznanie tej ofercie zawyżonej liczby punktów, 3. art. 223 ust. 1 Pzp i 128 ust. 4 Pzp w związku z 239 ust. 1 Pzp w zw. art. 16 pkt 1-3 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum NDI do wyjaśnienia treści oferty w kryterium „doświadczenie osób odpowiedzialnych za nadzór nad robotami budowlanymi”, co w konsekwencji doprowadziło do przyznania tej ofercie zawyżonej liczby punktów. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2.powtórzenie czynności badania i oceny ofert, 3.odrzucenie oferty złożonej przez Konsorcjum Polimex; 4.zmniejszenia z 30 do 22,5 punktów przyznanych ofercie Konsorcjum NDI w kryterium „doświadczenie osób odpowiedzialnych za nadzór nad robotami budowlanymi”, 5.wezwania Konsorcjum NDI do wyjaśnienia treści oferty w zakresie wartości robót budowalnych dotyczących budynku użyteczności publicznej zrealizowanego w ramach inwestycji wskazanej jako doświadczenie Kierownika robót telekomunikacyjnych, tj. „Zaprojektowanie i budowa nowego nabrzeża z przyległymi placami składowymi na terenie Portu Gdańsk w tym budynek administracyjno-socjalny” i ewentualnie dalsze zmniejszenie ilości przyznanych punktów o kolejne 2,5 pkt, ewentualnie - wezwanie Konsorcjum NDI do wyjaśnienia treści oferty w zakresie wartości robót budowalnych dotyczących budynku użyteczności publicznej zrealizowanego w ramach inwestycji wskazanej jako doświadczenie: -Koordynatora Wykonawcy/Kierownika Kontraktu/Dyrektora Kontraktu, -Kierownika robót elektrycznych, -Kierownika robót telekomunikacyjnych, 6.ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej. Odwołujący wyjaśnił, że złożył ofertę, która uplasowała się na trzeciej pozycji pod względem ilości punktów w rankingu ofert. W wyniku zaniechania przez Zamawiającego odrzucenia oferty Konsorcjum Polimex oraz przyznania Konsorcjum NDI zawyżonej liczby punktów, oferta Odwołującego nie została uznana za najkorzystniejszą. Tym samym, objęte odwołaniem czynności Zamawiającego prowadzą do możliwości poniesienia szkody przez Odwołującego polegającej na uniemożliwieniu Odwołującemu uzyskania zamówienia. Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania, gdyż sprzeczna z ustawą ww. czynność Zamawiającego w sposób negatywny oddziałuje na możliwości uzyskania zamówienia przez Odwołującego. I.Zarzuty dotyczące oferty Konsorcjum Polimex. Odwołujący wskazał, że przedmiotem zamówienia jest „Budowa budynku dla Sądu Rejonowego w Legionowie i Prokuratury Rejonowej w Legionowe przy ul. Jana III Sobieskiego 47 i 47A z koniecznymi rozbiórkami wraz z zagospodarowaniem terenu i niezbędną infrastrukturą”. Przedmiot zamówienia obejmuje roboty budowlane oraz usługi zagospodarowania terenów zieleni. Zgodnie z Tomem I „Zagospodarowanie Terenu”, Część IX „Zieleń” Projektu Wykonawczego (dalej: „Projekt Wykonawczy”), postępowanie dotyczy opracowania terenu znajdującego się przy ulicy Jana III Sobieskiego 47 i 47 A w Legionowie, a więc zagospodarowania terenów zieleni, które znajdą się wokół budynku sądu rejonowego oraz prokuratury rejonowej w Legionowie. Obszar opracowania (około 1 ha) obejmuje swoim zakresem działkę nr ew. 133 i 137 obręb 66 w Legionowie, na terenie której zinwentaryzowano 27 drzew i 8 krzewów. Zgodnie z Projektem Wykonawczym opracowanie terenu zakłada: -zachowanie możliwie dużej ilości już istniejącej zieleni, -usunięcie części drzew oraz krzewów, gdzie jest to konieczne (drzewa martwe, chore, cechujące się złym stanem fitosanitarnym lub bardzo mocno zaburzoną statyką (w tym stwarzających zagrożenie), -wykonanie nasadzeń drzew, krzewów, roślin okrywowych i trawników przy nowo projektowanym obiekcie, -zabiegi pielęgnacyjne. W związku z powyższym, elementem wchodzącym w zakres przedmiotu zamówienia jest pozycja 3.2. – zieleń, której wycena zawarta została w wierszu 8 Tabeli Podziału Ceny Ryczałtowej (TCPR). Odwołujący wskazał, że w postępowaniu zostało złożonych 8 ofert. Sześciu wykonawców w zakresie pozycji 3.2. zieleń zastosowało 8% stawkę podatku VAT, a tylko dwóch, w tym Konsorcjum Polimex - do całości przedmiotu zamówienia zastosowało stawkę 23%. W dniu 24 kwietnia 2023 r. i 4 maja 2023 r. Zamawiający, odpowiadając na pytania wykonawców, udzielił następujących odpowiedzi: Pytanie nr 351: Tabela TPCR - wg Wykonawcy zachodzi konieczność́ zastosowania rożnych stawek VAT (zieleń́ 8%, roboty budowalne 23%). Czy w związku z tym Zamawiający dopuszcza modyfikację załączonej Tabeli tak, aby można było wskazać́ dodatkową stawkę̨ VAT? Względnie prosimy o zmodyfikowanie załączonego formularza. Odpowiedź na pytanie nr 351: W odpowiedzi na pytanie Zamawiający modyfikuje Załącznik Nr 2A do SW Z (Tabela TPPR w załączeniu). Pytanie nr 378: W nawiązaniu do Państwa odpowiedzi nr 351 z dnia 27.04.2023 roku nie zgadzamy się̨, aby odpowiedzialność́ co do określenia właściwej stawki VAT ciążyła na Oferencie i prosimy o określenie jakie stawki VAT należy przyjąć́ do oferty dla pozycji 1-5 oraz pozycji 3.2 Tabeli Podziału ceny ryczałtowej (TPCR)- zał. nr 2A do SW Z. Informujemy ponadto, że art. 225 ust. 1 ustawy PZP nie zwalnia Zamawiającego ze znajomości przepisów o podatku od towarów i usług, tym samym odpowiedzialność́ w zakresie ustalenia właściwej stawki podatku nie powinna zostać́ przerzucona na Wykonawcę̨/Oferenta. Takie stanowisko zostało również̇ przedstawione w wyroku KIO z dnia 10 września 2019 r., sygn. akt: KIO 1654/19. Odpowiedź na pytanie nr 378: Zamawiający wyjaśnia, iż̇ ustalenie i stosowanie właściwej stawki VAT jest obowiązkiem podatnika VAT będącego sprzedawcą towarów czy usług. Ustalenie i stosowanie właściwej stawki VAT jest więc w tym przypadku obowiązkiem Wykonawcy. Przywołany art. 225 ustawy dotyczy szczególnej sytuacji, w której obowiązek podatkowy obciąża Zamawiającego, niemniej jednak również̇ i w takiej sytuacji ustawodawca nałożył na Wykonawcę̨ wprost obowiązek wskazania w ofercie stawki podatku VAT (vide art. 225 ust. 2 pkt. 4 ustawy). Z kolei przywołany w treści pytania wyrok KIO dotyczy wyłącznie ww. sytuacji szczególnej, w której płatnikiem VAT jest Zamawiający, a tym samym choć́ to Wykonawca zobowiązany jest wskazać́ właściwą̨ stawkę̨ podatku VAT w ofercie, to Zamawiającego – jako płatnika tego podatku w tym szczególnym przypadku – obciążać́ będzie ostateczne ustalenie jego wysokości, niezależnie od deklaracji w ofercie Wykonawcy. Jak wynika z przywołanych odpowiedzi, Zamawiający nie wskazał w SW Z prawidłowej stawki podatku VAT. Tym samym, Zamawiający powinien samodzielnie ustalić, która z zastosowanych przez wykonawców stawek jest prawidłowa. Zamawiający, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp zobowiązany jest do odrzucenia oferty zawierającej błąd w obliczeniu ceny. Nieprawidłowe zastosowanie stawki podatku VAT, nawet podstawowej, stanowi błąd w obliczeniu ceny i powinno prowadzić do odrzucenia oferty. W tej kwestii najnowsze orzecznictwo Izby jest jednolite (por. wyrok KIO z dnia 26 listopada 2020 r., KIO 2933/20, wyrok KIO z dnia 7 października 2021 r. KIO 2652/21). Odwołujący wyjaśnił, że podczas badania i oceny ofert, Zamawiający zwrócił się do wszystkich wykonawców o wyjaśnienie w zakresie zastosowanej przez nich stawki podatku VAT. Żaden z wykonawców nie wskazał, iż zastosował niewłaściwą stawkę w wyniku omyłki. W ocenie Odwołującego, prawidłową stawką, dla pozycji 3.2. – zieleń, jest stawka 8% na co wskazują następujące okoliczności: Zgodnie z art. 41 ust. 2 ustawy o podatku od towarów i usług (dalej również̇ jako „ustawa o VAT”) w zw. z art. 146 ea pkt 2) ustawy o VAT, z preferencyjnej stawki podatkowej w wysokości 8% korzystają̨ towary i usługi wymienione w załączniku nr 3 do ww. ustawy. W ramach poz. 52 załącznika nr 3 do ustawy o VAT, jako elementy korzystające z preferencyjnej stawki podatkowej, wymienione zostały „Usługi związane z zagospodarowaniem terenów zieleni”, klasyfikowane do grupy 81.30 PKWiU. W dziale PKWiU 81 mieści się̨ klasa 81.30 Usługi związane z zagospodarowaniem terenów zieleni. Z kolei w ww. klasie zostało wymienione m.in. grupowanie 81.30.12.0 (Wykonawca wskazuje, że zgodnie z informacjami zamieszonymi przez Prezesa GUS grupowaniu PKWiU 81.30.10.0, którym posługiwano się̨ w ramach klasyfikacji PKWiU 2008 r., w nowej klasyfikacji nadano numer PKWiU 81.30.12.0. (https://stat.gov.pl/Klasyfikacje/doc/pkwiu_15/pdf/zarzadzenie_nr_5_klucze-inter.pdf) "Usługi związane z zagospodarowaniem pozostałych terenów zieleni", które obejmuje, zgodnie z wyjaśnieniami Głównego Urzędu Statystycznego (https://stat.gov.pl/Klasyfikacje/doc/pkwiu_15/pdf/wyjasnienia_PKWiU-2015-wersja_25032019.pdf): -usługi dokonywania zasadzeń́ , pielęgnację̨ i utrzymanie: parków i ogrodów: przy domach wielomieszkaniowych, przy budynkach użyteczności publicznej i częściowo publicznej (szkoły, szpitale, budynki administracyjne, kościoły itp.), na terenach miejskich (parki miejskie, strefy zieleni, cmentarze itp.), zieleni autostrad, ulic, dróg kolejowych i tramwajowych, brzegów dróg wodnych, w portach itp., przy budynkach przemysłowych i handlowych, zieleni: budynków (zieleń́ fasad, ogrody na dachach i wewnątrz budynków itp.), terenów sportowych, terenów przeznaczonych do gier i zabaw na świeżym powietrzu i innych terenów rekreacyjnych (np. trawniki przeznaczone do zażywania kąpieli słonecznych, pola golfowe), wód stojących i płynących (zbiorniki wodne, bagna, stawy, baseny kąpielowe, fosy, strumyki, potoki, rzeki, systemy oczyszczania ścieków), -zagospodarowanie terenów zieleni i dokonywanie zasadzeń w celu ochrony przed hałasem, wiatrem, erozją, oślepianiem lub dla ułatwienia widoczności, -pozostałe usługi związane z zagospodarowaniem terenów zieleni innych niż̇ rolnicze i leśne: renaturalizacja, rekultywacja, melioracja gruntów, tworzenie obszarów retencyjnych, zbiorników burzowych itp., -usługi projektowe i budowlane w zakresie drobnych prac związanych z zagospodarowaniem terenów zieleni (kształtowania terenu, budowy ścian oporowych, ścieżek spacerowych itp.). Grupowanie to nie obejmuje: produkcji w celach handlowych i dokonywania zasadzeń w celu sprzedaży roślin, drzew, sklasyfikowanych w odpowiednich grupowaniach działów 01, 02, oraz usług szkółek, włączając szkółkarstwo leśne, sklasyfikowanych w 01.30.10.0, 02.10.20.0. Zdaniem Odwołującego, z powyższego wynika, iż usługi wchodzące w zakres przedmiotu zamówienia w ramach robót zewnętrznych (PZT) w pozycji „Zieleń” (gospodarka drzewostanem, pielęgnacja drzew istniejących, nasadzenia drzew i krzewów itp.) obejmują zakres definiowany według PKWiU jako „Usługi związane z zagospodarowaniem terenów zieleni”. Tym samym, zakres tych prac objęty jest preferencyjną stawką podatkową w wysokości 8%, zgodnie z pozycją nr 52 załącznika nr 3 do ustawy o VAT. Konsorcjum Polimex, składając wyjaśnienia dotyczące zastosowanej 23% stawki VAT, podało, iż zastosowało tę stawkę, gdyż uznało, że świadczenie ma charakter kompleksowy. W ocenie Odwołującego, stanowisko to jest błędne, gdyż prace w zakresie zieleni mają niezależny od prac budowlanych w zakresie Budynku Sądu i Prokuratury, charakter, a co za tym idzie, nie mogą̨ być częścią̨ świadczenia kompleksowego. O niezależności i samodzielności prac w zakresie zieleni świadczy fakt, że: -pozostają̨ bez wpływu na zakres wykonywanych czynności zmierzających do osiągniecia ostatecznego efektu w postaci wybudowania Budynku Sądu i Prokuratury; -nie są̨ niezbędne do wybudowania Budynku Sądu i Prokuratury - Budynek Sądu i Prokuratury będzie zdatny do użytku nawet bez wykonania wcześniejszych prac w zakresie zieleni; -nie mają charakteru pomocniczego do prac wykonywanych w zakresie Budynku Sądu i Prokuratury – celem prac w zakresie zieleni nie jest umożliwienie korzystania z Budynku Sądu i Prokuratury, ale zagospodarowanie terenów wokół Budynku Sądu i Prokuratury. Realizacja prac w zakresie zieleni jest więc celem samym w sobie; -prace w zakresie zieleni mogą̨ być́ wykonane przez inny podmiot, niż̇ wykonawca usług budowlanych; -ich wartość́ może zostać́ wyceniona oddzielnie od pozostałych prac, na co wskazuje formularz ofertowy, w którym wyodrębniono pozycję dotyczącą̨ zieleni. W związku z powyższym, nie można uznać, że dominującym składnikiem wykonywanych prac, z punktu widzenia Zamawiającego, jest wybudowanie Budynku Sądu i Prokuratury, a prace w zakresie zieleni mają przyczynić się̨ do osiągniecia tego celu. Zdaniem Odwołującego, prace w zakresie zieleni stanowią niezależny etap prac w ramach większego przedsięwzięcia inwestycyjnego. Przy czym, w ramach tego przedsięwzięcia prace te zachowują swój niezależny charakter. W konsekwencji również dla celów podatku VAT powinny być one traktowane niezależnie od prac budowlanych. Na prawidłowość stanowiska Odwołującego wskazuje również orzecznictwo KIO: w tym m.in. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 25 sierpnia 2021 r. o sygn. 2041/21 KIO 2041/21, w którym zostało potwierdzone niezależne traktowanie usług w zakresie zieleni od innych prac. W wyroku zostało wprost wskazane, że: „W związku z powyższym Izba uznała, że sposobu obliczenia ceny przez wykonawcę nie można uznać za prawidłowy. Wykonawca ten wskazał w treści oferty stawkę VAT 23% w odniesieniu do całego przedmiotu zamówienia. Tymczasem brak jest podstaw do uznania, że mamy do czynienia ze świadczeniem kompleksowym - co najmniej w odniesieniu do ww. usług pielęgnacji zieleni w okresie gwarancyjnym. Również w odniesieniu do pozostałego zakresu usług związanych z zagospodarowaniem terenów zielonych nie wykazano możliwości/konieczności objęcia ich stawką podatku VAT jak dla świadczenia kompleksowego.” Podobnie - uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2022-10-20, KIO/KD 28/22. Biorąc pod uwagę okoliczność, iż powyższy błąd w obliczeniu ceny nie może zostać uznany za omyłkę (Zamawiający nie wskazał w SW Z stawki VAT, a Konsorcjum Polimex wprost przyznało, iż zastosowało ww. stawkę celowo) i poprawiony w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp, oferta Konsorcjum Polimex podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp. II. Zarzuty dotyczące oferty Konsorcjum NDI Zgodnie z Rozdziałem VIII pkt. 1. 3) b) 1) SWZ, Zamawiający postawił następujące kryterium oceny ofert: „Za doświadczenie Koordynatora Wykonawcy/Kierownika Kontraktu/Dyrektora Kontraktu: - w przypadku, gdy wykazana osoba należycie koordynowała wykonanie jednej roboty budowlanej polegającej na budowie lub przebudowie budynku użyteczności publicznej (z wyłączeniem hal, budynków garaży) o wartości co najmniej 60.000.000 zł brutto (wartość całej umowy/kontraktu) – 0 pkt (spełnianie warunku udziału w Postępowaniu); - w przypadku, gdy wykazana osoba należycie koordynowała wykonanie dwóch robót budowlanych polegających na budowie lub przebudowie budynku użyteczności publicznej (z wyłączeniem hal, budynków garaży) o wartości co najmniej 60.000.000 zł brutto każda (wartość całej umowy/kontraktu) – 2.5 pkt; - w przypadku, gdy wykazana osoba należycie koordynowała wykonanie trzech lub więcej robót budowlanych polegających na budowie lub przebudowie budynku użyteczności publicznej (z wyłączeniem hal, budynków garaży) o wartości co najmniej 60.000.000 zł brutto każda (wartość całej umowy/kontraktu) – 5 pkt. Za doświadczenie Koordynatora Wykonawcy/Kierownika Kontraktu/Dyrektora Kontraktu Zamawiający przyzna maksymalnie 5 pkt.” Konsorcjum NDI wskazało na stanowisko Koordynatora Wykonawcy/Kierownika Kontraktu/Dyrektora Kontraktu p. M.M., wykazując 3 inwestycje w tym: „Budowa i wyposażenie zaplecza technicznego do obsługi taboru kolejowego, w tym dwukondygnacyjny budynek biurowy” - rodzaj budynku: Budynek użyteczności publicznej (z wyłączeniem hal, budynków garaży)., nazwa Inwestora/Zamawiającego: Koleje Małopolskie Sp. z o.o., wartość całej umowy/kontraktu brutto PLN: powyżej 60 000 000,00 PLN. W ramach dostępu do informacji publicznej Odwołujący otrzymał od Kolei Małopolskich informację, iż wykonany budynek to de facto budynek hali przeglądowo-naprawczej, który składa się z: - części warsztatowej (jednokondygnacyjnej) złożony z hali napraw, myjni i magazynu, - części biurowo-socjalnej (dwukondygnacyjnej), na który składa się część administracyjna, nastawnia i dyspozytornia, a także pomieszczenia dla serwisantów oraz warsztaty, i który sklasyfikowany został w grupie 1251 PKOB (KŚT 101). Odwołujący podniósł, że klasa PKOB 1251 to budynki przemysłowe, a więc nie jest to budynek użyteczności publicznej. Ponadto, wartość całej inwestycji to 97.585.698,18 zł brutto, a wartość robót obejmujących budowę budynku: 22.062.716,00 zł brutto (bez myjni i instalacji sanitarnych). Odwołujący wskazał, że dysponuje pozwoleniem na budowę i użytkowanie, gdzie bardzo szczegółowo rozpisany jest zakres prac – wskazany jest dokładny opis budynku zaplecza techniczno-montażowego (jest to budynek składający się z hali napraw, części socjalnej, części warsztatowo-magazynowej oraz myjni). Jednoznaczny jest zatem przemysłowy charakteru budynku (budynek warsztatowo-garażowy) i w żadnej mierze nie może zostać on uznany za budynek użyteczności publicznej. Ponadto, wymienione wyżej pozwolenia wskazują, iż oprócz właściwego budynku został wykonany szereg innych prac niezwiązanych z funkcjonowaniem budynku, tj. min. budowa, przebudowa i rozbiórka układu torowego, sieci trakcyjnych, układu drogowego oraz oświetlenie terenu. Odwołujący podkreślił, że Zamawiający określił treść warunku i kryterium w następujący sposób: „koordynowanie wykonania robót budowlanych polegających na budowie lub przebudowie budynku użyteczności publicznej (z wyłączeniem hal, budynków garaży) o wartości co najmniej 60.000.000 zł brutto (wartość całej umowy/kontraktu)” Z treści opisu kryterium wynika, że Zamawiający oczekiwał wykazania się robotami budowlanymi polegającymi na budowie lub przebudowie budynku użyteczności publicznej, dodatkowo z wyłączeniem hal, budynków garaży, a nie jakimikolwiek robotami. Zatem, podana wartość miała odnosić się do wartości budowy lub przebudowy budynku użyteczności publicznej, a nie do wartości innych robót niezwiązanych z budową budynku. Jest to oczywiste, gdyż przedmiotem zamówienia jest właśnie budowa budynku dla Sądu Rejonowego w Legionowie i Prokuratury Rejonowej w Legionowe z koniecznymi rozbiórkami wraz z zagospodarowaniem terenu i niezbędną infrastrukturą. Określenie „wartość całej umowy/kontraktu” dotyczy zatem wartości budowy lub przebudowy budynku użyteczności publicznej z ewentualnymi robotami towarzyszącymi, tj. np. koniecznymi rozbiórkami czy zagospodarowaniem terenu i niezbędną infrastrukturą. Przeciwna interpretacja prowadziłaby do wniosku, iż wystarczającym byłoby legitymowanie się wykonaniem jakiegokolwiek, nawet maleńkiego budynku, w ramach inwestycji o zupełnie innym przedmiocie i charakterze. ​W konsekwencji, Zmawiający musiałby dopuścić do realizacji zamówienia wykonawców (i kadrę) niemających żadnego doświadczenia w realizacji zamówień podobnych. Tym samym, wskazana inwestycja nie spełnia wymagania postawionego przez Zamawiającego zarówno co do przedmiotu – nie jest to budynek użyteczności publicznej, jak i co do wartości – wartość budynku wynosi około 22 mln brutto. W konsekwencji, Konsorcjum NDI nie powinno za tę inwestycję otrzymać punktów. Ponadto, w przypadku osób wskazanych na stanowisko Kierownika robót elektrycznych i Kierownika robót telekomunikacyjnych, Konsorcjum NDI wskazało następujące doświadczenie w kryterium oceny ofert, zgodnie z Rozdziałem VIII pkt. 1. 3) b) 4) oraz 6) (warunek i kryterium analogiczne do warunku i kryterium dla Koordynatora Wykonawcy/Kierownika Kontraktu): Nazwa roboty budowlanej: Budowa drogi wodnej łączącej Zalew Wiślany z Zatoką Gdańską – Część I w tym budynek Kapitanatu. Rodzaj budynku: Budynek użyteczności publicznej (z wyłączeniem hal, budynków garaży). Nazwa Inwestora/Zamawiającego: Skarb Państwa – Dyrektor Urzędu Morskiego w Gdyni Wartość całej umowy/kontraktu brutto PLN: powyżej 60 000 000,00 PLN Odwołujący wyjaśnił, że w ramach dostępu do informacji publicznej Odwołujący otrzymał od Urzędu Morskiego w Gdyni informację, iż wartość wykonanego budynku Kapitanatu wynosiła ok. 10 mln zł netto, a roboty budowlane były prowadzone na oddzielnym dzienniku budowy. Budynek Kapitanatu był więc jedynie dodatkiem do głównej inwestycji jaką była budowa drogi wodnej łączącej Zalew Wiślany z Zatoką Gdańską i nie można w tym przypadku wskazywać, iż wartość całej tej inwestycji odpowiadała warunkowi postawionemu w kryterium oceny ofert, tj. budowie budynku użyteczności publicznej o wartości 60 mln, gdyż inwestycja ta miała zupełnie inny charakter. Tym samym, wskazana inwestycja nie spełnia wymagania postawionego przez Zamawiającego co do wartości budynku, i w konsekwencji Konsorcjum NDI nie powinno za tę inwestycję otrzymać punktów w kryterium doświadczenia Kierownika robót elektrycznych i Kierownika robót telekomunikacyjnych. Ponadto, w przypadku osoby wskazanej na stanowisko Kierownika robót telekomunikacyjnych w kryterium oceny ofert zgodnie z Rozdziałem VIII pkt. 1. 3) b) 6) SWZ: wskazano kolejną inwestycję budzącą wątpliwości, tj.: Nazwa roboty budowlanej: Zaprojektowanie i budowa nowego nabrzeża z przyległymi placami składowymi na terenie Portu Gdańsk w tym budynek administracyjno-socjalny Rodzaj budynku: Budynek użyteczności publicznej (z wyłączeniem hal, budynków garaży). Nazwa Inwestora/Zamawiającego: DCT Gdańsk S.A. Wartość całej umowy/kontraktu brutto PLN: powyżej 60 000 000,00 PLN W ocenie Odwołującego, również w tym przypadku mało prawdopodobnym jest, iż wartość budynku administracyjno-socjalnego wyniosła 60 000 000,00 PLN. Kwestia ta powinna zostać wyjaśniona przez Zamawiającego w drodze wezwania do wyjaśnień, i w przypadku potwierdzenia się zarzutu, Konsorcjum NDI nie powinno dostać za tę inwestycję punktów. W konsekwencji, Konsorcjum NDI, zamiast przyznanych 30 punktów w kryterium dotyczącym doświadczenia osób, powinno otrzymać tych punktów 22,5 (lub 20 – w przypadku potwierdzenia, iż również inwestycja dla DCT Gdańsk S.A. nie obejmowała budynku o wartości 60 000 000,00 zł). Zmniejszona liczba punktów powinna dotyczyć: -doświadczenia Koordynatora Wykonawcy/Kierownika Kontraktu/Dyrektora Kontraktu - zamiast przyznanych 5 pkt Konsorcjum NDI powinno dostać jedynie 2,5 pkt, -doświadczenia Kierownika robót elektrycznych - zamiast przyznanych 5 pkt Konsorcjum NDI powinno dostać jedynie 2,5 pkt, -doświadczenia Kierownika robót telekomunikacyjnych - zamiast przyznanych 5 pkt Konsorcjum NDI powinno dostać 2,5 lub 0 pkt. Wykonawca Skanska S.A. zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2308/23 po stronie Odwołującego. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie - Konsorcjum NDI - zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania. Pismem z dnia 18 sierpnia 2023 r., Konsorcjum NDI przedstawiło swoje stanowisko w sprawie. Wraz z ww. pismem zostały złożone do akt sprawy następujące dokumenty: 1.Projekt Wykonawczy Część 9 – Projekt Architektoniczno-Budowlany (dot. budowy zaplecza technicznego do obsługi taboru kolejowego na terenie stacji Kraków Towarowy, 2. Projekt Budowlany Część 9 – Projekt Architektoniczno-Budowlany (dot. budowy zaplecza technicznego do obsługi taboru kolejowego na terenie stacji Kraków Towarowy, 3.Rzut parteru 1:100 (Budowy zaplecza technicznego dla obsługi taboru kolejowego na stacji Kraków Towarowy), 4. Rzut piętra 1:100 (Budowy zaplecza technicznego dla obsługi taboru kolejowego na stacji Kraków Towarowy), 5. Przekrój 1:100 (Budowy zaplecza technicznego dla obsługi taboru kolejowego na stacji Kraków Towarowy). Zamawiający pismem z dnia 18 sierpnia 2023 r. złożył odpowiedź na odwołanie. Zamawiający oświadczył, że uwzględnia odwołanie w części, tj. w zakresie: 1.zarzutu nr 1 - dotyczącego naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Polimex, jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny (w części dotyczącej zastosowania stawki podatku VAT w wysokości 23 % w odniesieniu do pozycji 3.2. - zieleń). 2.zarzutu nr 2 - dotyczącego naruszenia art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp, poprzez nieprawidłową i niezgodną z SW Z ocenę oferty złożonej przez Konsorcjum NDI w kryterium „doświadczenie osób odpowiedzialnych za nadzór nad dorobami budowalnymi” i przyznanie tej ofercie zawyżonej liczby punktów w zakresie doświadczenia p. M.M. jako „Koordynator Wykonawcy/ Kierownik Kontraktu/ Dyrektor Kontraktu” wykazanego w poz. Budynek 2 w Ofercie (załącznik nr 2 do SWZ). Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w pozostałej części. C. KIO 2310/23 Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie - Konsorcjum w składzie: Polimex Infrastruktura sp. z o.o., Polimex Mostostal S.A., Balzola Polska sp. z o.o., LANTANIA SA na podstawie art. 513 pkt l) i 2) Pzp i art. 505 ust. 1 Pzp w :związku z art. 515 ustI pkt l) lit. a) Pzp wnieśli odwołanie dotyczące czynności Zamawiającego, polegającej na badaniu i ocenie ofert w postępowaniu, w tym: 1)zaniechania odrzucenia ofert złożonych przez wykonawców: Konsorcjum: NDI, Skanska S.A., Budimex S.A., Warbud S.A., Strabag sp. z o.o., Hochtief Polska S.A., pomimo, że oferty ww. wykonawców zawierają błąd w obliczeniu ceny z uwagi na zastosowanie do obliczenia ceny, w zakresie pozycji 3.2 Tabeli Podziału Ceny Ryczałtowej (TPCR), pozycja „Zieleń”, niewłaściwej stawki podatku VAT w wysokości 8%, 2)błędnej oceny oferty Konsorcjum NDI w kryterium oceny ofert: „doświadczenie osób odpowiedzialnych za nadzór nad robotami budowlanymi”: doświadczenie Koordynatora Wykonawcy/Kierownika Kontraktu/Dyrektora Kontraktu, doświadczenie Kierownika robót telekomunikacyjnych. Odwołujący zarzucił naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt. 10 Pzp w zw. z art. 41 ust. 1 i 2 w zw. z art. 146a pkt 1 ustawy VAT oraz w zw. z art. 16 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia ofert: Konsorcjum: NDI, Skanska, Budimex, Warbud, Strabag, Hochtief Polska, pomimo, że oferty ww. wykonawców zawierają błąd w obliczeniu ceny z uwagi na zastosowanie do obliczenia ceny brutto, w zakresie pozycji 3.2 Tabeli Podziału Ceny Ryczałtowej (TPCR), pozycja „Zieleń”, niewłaściwej stawki podatku VAT w wysokości 8%, podczas gdy przedmiotem zamówienia jest świadczenie kompleksowe, które powinno zostać objęte jednolitą stawką VAT 23%, a tym samym, oferty ww. wykonawców zawierają błąd w obliczeniu ceny, a Zamawiający akceptując te oferty naruszył zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, 2. art. 226 ust. 1 pkt 7) Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i 2 oraz art. 15 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji („uznk”), poprzez zaniechanie odrzucenia ofert złożonych przez: Konsorcjum NDI,Skanska, Budimex, Warbud, Strabag, Hochtief Polska, pomimo, że oferty ww. wykonawców zostały złożone w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu uznk z uwagi na zastosowanie do obliczenia ceny brutto, w zakresie pozycji 3.2 Tabeli Podziału Ceny Ryczałtowej (TPCR), pozycja „Zieleń” stawki podatku VAT w wysokości 8%, podczas gdy przedmiotem zamówienia jest świadczenie kompleksowe, które powinno zostać objęte jednolitą stawką VAT 23%, ewentualnie, w przypadku nieuwzględnienia zarzutu opisanego w pkt. 1. lub pkt. 2 1.3 odwołania - naruszenie art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pp w zw. z rozdziałem VIII pkt. 1 ppkt. 3) lit. b) SW Z, poprzez przyznanie ofercie Konsorcjum NDI w kryterium oceny ofert „doświadczenie osób odpowiedzialnych za nadzór nad robotami budowlanymi” maksymalnej liczby punktów (30 pkt.), podczas gdy: a) z oferty Konsorcjum NDI - pkt. V pkt. 1 - doświadczenie p. M.M. — Koordynator Wykonawcy/ Kierownik Kontraktu/ Dyrektor Kontraktu, którego doświadczenie podlegało ocenie w podkryterium (D): (1) doświadczenie Koordynatora Wykonawcy/Kierownika Kontraktu/Dyrektora Kontraktu - wynika, że p. M.M. nie legitymuje się doświadczeniem polegającym na koordynowaniu wykonania trzech lub więcej robót budowlanych polegających na budowie lub przebudowie budynku użyteczności publicznej (z wyłączeniem hal, budynków garaży) o wartości co najmniej 60.000.000 zł brutto każda(wartość całej umowy/kontraktu) — 5 pkt), ponieważ inwestycja opisana w poz. Budynek 2: Nazwa roboty budowlanej: Budowa i wyposażenie zaplecza technicznego do obsługi taboru kolejowego, w tym dwukondygnacyjny budynek biurowy nie spełnia kryteriów opisanych w rozdziale VIII pkt 1 ppkt 3) lit. b) pkt. 1 SW Z, a w konsekwencji wykonawca mógł otrzymać w tym podkryterium maksymalnie 2,5 pkt, a nie 5 pkt, b) z oferty Konsorcjum NDI - pkt. V pkt. 6 - doświadczenie p. Ł.B. — Kierownik robót telekomunikacyjnych, którego doświadczenie podlegało ocenie w podkryterium (D): (6) doświadczenie Kierownika robót telekomunikacyjnych - wynika, że p. Ł.B. nie legitymuje się doświadczeniem polegającym na pełnieniu funkcji kierownika robót telekomunikacyjnych przy trzech lub więcej robotach budowlanych polegających na budowie lub przebudowie budynku użyteczności publicznej (z wyłączeniem hal, budynków garaży) o wartości co najmniej 60.000.000 zł brutto każda (wartość całej umowy/kontraktu) — 5 pkt, ponieważ: b l) inwestycja opisana w pozycji Budynek 2: Nazwa roboty budowlanej: Budowa drogi wodnej łączącej Zalew Wiślany z Zatoką Gdańską — Część I w tym budynek Kapitanatuoraz b2) inwestycja opisana w pozycji Budynek 3: Nazwa roboty budowlanej: Zaprojektowanie i budowa nowego nabrzeża z przyległymi placami składowymi na terenie Portu Gdańsk w tym budynek administracyjno-socjalny nie spełniają kryteriów opisanych w rozdziale VIII pkt 1 ppkt 3) lit. b) pkt. 6) SW Z, a w konsekwencji wykonawca mógł otrzymać w tym podkryterium maksymalnie 0 pkt, a nie 5 pkt, a w konsekwencji Konsorcjum NDI powinno otrzymać w kryterium „doświadczenie osób odpowiedzialnych za nadzór nad robotami budowlanymi” maksymalnie 22,5 pkt, a nie 30 pkt. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości; dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania, a także dowodów opisanych w treści odwołania oraz dowodów, które zostaną powołane i przedłożone na rozprawie; nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności z dnia 25 lipca 2023 r. wyboru oferty najkorzystniejszej; nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenia czynności ponownego badania i oceny ofert, w tym odrzucenia ofert złożonych przez: Konsorcjum: NDI, Skanska, Budimex, Warbud, Strabag, Hochtief Polska, pomimo, że oferty ww. wykonawców zawierają błąd w obliczeniu ceny lub stanowią czyny nieuczciwej konkurenci z uwagi na zastosowanie dla obliczenia ceny, w zakresie pozycji 3.2 Tabeli Podziału Ceny Ryczałtowej (TPCR) pozycja „Zieleń” niewłaściwej stawki podatku VAT w wysokości 8%; ewentualnie, w przypadku nieuwzględnienia zarzutu opisanego w pkt. 1 lub pkt. 2.2) odwołania - nakazanie Zamawiającemu przyznania Konsorcjum NDI w podkryterium oceny ofert „doświadczenie Koordynatora Wykonawcy/Kierownika KontraktuDyrektora Kontraktu” 2,5 pkt zamiast 5 pkt; nakazanie Zamawiającemu przyznania Konsorcjum NDI w podkryterium oceny ofert „doświadczenie kierownika robót telekomunikacyjnych” 0 pkt zamiast 5 pkt. 5. Odwołujący wniósł także o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm przepisanych i zgodnie z fakturą przedstawioną przez Odwołującego na rozprawie. Odwołujący wskazał, że co prawda oferta Odwołującego została sklasyfikowana najwyżej w rankingu ofert oraz została wybrana jako najkorzystniejsza w postępowaniu, jednak w przypadku wniesienia odwołania przez innych uczestników postępowania, którzy mogą kwestionować wybór oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej, może (choć w ocenie Odwołującego nie ma ku temu podstaw) skutkować ponowną oceną ofert w postępowaniu. Jeśli więc Odwołujący nie wniósłby odwołania, a Zamawiający powtórzyłby czynności związane z badaniem i oceną ofert oraz wyborem oferty najkorzystniejszej, to po ponownej ocenie ofert wniesienie odwołania przez Odwołującego mogłoby zostać uznane za spóźnione. Jednocześnie, interes Odwołującego materializuje się w tym, że ma on prawo żądać przeprowadzenia badania i oceny ofert przez Zamawiającego zgodnie z przepisami Pzp oraz warunkami zamówienia określonymi w SW Z. W ocenie Odwołującego, Zamawiający, dokonując badania i oceny ofert, naruszył zarówno przepisy Pzp, jak i warunki zamówienia, co znajduje wyraz w zarzutach odwołania. W konsekwencji powyższego, interes Odwołującego we wniesieniu odwołania polega na uzasadnionym żądaniu przeprowadzenia badania i oceny ofert zgodnie z przepisami prawa oraz warunkami zamówienia, w sposób gwarantujący zachowanie równego traktowania wykonawców, zasady uczciwej konkurencji oraz przejrzystości. Odwołujący wskazał, że Zamawiający prowadzi postępowanie, którego przedmiotem jest budowa budynku dla Sądu Rejonowego w Legionowie i Prokuratury Rejonowej w Legionowie przy ul. Jana III Sobieskiego 47 i 47A z koniecznymi rozbiórkami wraz z zagospodarowaniem terenu i niezbędną infrastrukturą. Przedmiotowa inwestycja polega na realizacji koniecznych rozbiórek, etapowaniu ich w taki sposób, aby obecnie istniejący budynek Sądu mógł funkcjonować do czasu zakończenia budowy nowych budynków, budowie nowego budynku dla Sądu Rejonowego w Legionowie i Prokuratury Rejonowej w Legionowie, wykonaniu stacji transformatorowej, wykonaniu chodników, dojazdów, śmietników, miejsc postojowych itp. (Rozdział III pkt. 1 SWZ). Podstawą do wykonania zamówienia jest OPZ oraz dokumentacja projektowa: projekt budowlany (SW Z Załącznik 1 OPZ Załącznik 2_projekt budowlany) i projekt wykonawczy SW Z Załącznik 1 OPZ Załącznik 3_projekty_wykonawcze, oraz Specyfikacje Techniczne Wykonania i Odbioru Robót (STWiORB) (SWZ Załącznik 1 OPZ Załącznik 5 STWIORB). Zgodnie z rozdziałem VI SW Z [Opis sposobu obliczenia ceny], wykonawcy byli zobowiązani podać w Formularzu oferty cenę ofertową brutto, która stanowiła sumę: 1) (Cog) - ceny ofertowej brutto za roboty gwarantowane i była obliczana w Tabeli Podziału Ceny Ryczałtowej (TCPR), który stanowi załącznik do oferty; 2) (Coop) - ceny ofertowej brutto za roboty stanowiące zamówienie opcjonalne (zabezpieczenie wykopu i pompowanie wód gruntowych) obliczona w Tabeli Cen Jednostkowych dla Prawa Opcji (TCJPO), który stanowił załącznik do oferty. W pkt. 3 Rozdziału VI SW Z oraz w § 8 pkt. 52. Definicja Wynagrodzenia oraz 18 projektu umowy, Zamawiający zaznaczył, że cena ma charakter ryczałtowy, tj. wynagrodzenie ryczałtowe dla robót gwarantowanych będzie niezmienne przez cały okres realizacji przedmiotu zamówienia (z zastrzeżeniem dopuszczalności zmiany wynagrodzenia przewidzianego Umową) i obejmuje wszystkie świadczenia konieczne do wykonania przedmiotu Umowy (zamówienia) zgodnego ze Specyfikacją Warunków Zamówienia, Opisem przedmiotu zamówienia, Specyfikacją Techniczną Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych, dokumentacją projektową, Umową, przepisami techniczno-budowlanymi, zasadami wiedzy technicznej. W Tabeli Podziału Ceny Ryczałtowej (TCPR) Zamawiający wymagał rozbicia ceny na cenę brutto i netto dla poszczególnych zakresów prac. Zamawiający nie wskazał w postępowaniu, jaką stawkę VAT należy zastosować dla obliczenia ceny brutto, czy to całości robót czy też poszczególnych prac. Co więcej, w odpowiedzi na pytanie nr 378 Zamawiający wyjaśnił, że ustalenie i stosowanie właściwej stawki VAT jest obowiązkiem podatnika VAT będącego sprzedawcą towarów czy usług. W postępowaniu oferty złożyło ośmiu wykonawców: Odwołujący, PORR S.A., Konsorcjum NDI, Skanska S.A., Budimex S.A., Warbud S.A., Strabag sp. z o.o., Hochtief Polska S.A. Odwołujący oraz wykonawca PORR S.A., dla ustalenia ceny brutto zastosowali jednolitą stawkę podatku VAT w wysokości 23%. Pozostali wykonawcy dla ustalenia ceny brutto zastosowali stawki mieszane, tj. 8% VAT dla pozycji 3.2 Tabeli Podziału Ceny Ryczałtowej (TCPR) — Zieleń oraz stawkę 23% dla pozostałych prac. W związku z rozbieżnością pomiędzy zastosowanymi stawkami podatku VAT Zamawiający zwrócił się do wszystkich wykonawców o udzielenie wyjaśnień, pismem z dnia 7 czerwca 2023 r. Wyjaśnienia złożyli wszyscy wykonawcy, poza wykonawcą Hochtief Polska sp. z o.o. oraz wykonawcą Strabag sp. z o.o. W dniu 25 lipca 2023 r. Zamawiający dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego. Jednocześnie, Zamawiający nie odrzucił żadnej z ofert i przedstawił wyniki badania i oceny ofert w kryteriach oceny, w tym również w kryterium poza cenowym: „doświadczenie osób odpowiedzialnych za nadzór nad robotami budowlanymi”, w tym przyznał Konsorcjum NDI maksymalną liczbę punktów w tym kryterium (30 pkt). ZARZUT BŁĘDU W OBLICZENIU CENY (BŁĘDNA STAW KA VAT) - niewłaściwa stawka podatku VAT, jako błąd w obliczeniu ceny. Jak wynika ze stanu faktycznego sprawy 6 na 8 wykonawców do wyceny przedmiotu zamówienia zastosowało mieszaną stawkę VAT, tj. 8% dla pozycji 3.2 TCRP „Zieleń” oraz stawkę VAT 23% dla pozostałych robót, podczas gdy dla obliczenia ceny brutto całego zamówienia powinna znaleźć zastosowanie stawka VAT 23%. Stosownie do treści art. 226 ust. 1 pkt 20 Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Zgodnie z ugruntowaną linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej, zastosowanie nieprawidłowej stawki podatku VAT stanowi błąd w obliczeniu ceny, który obliguje zamawiającego do odrzucenia oferty, jeżeli zamawiający nie określił w SIW Z stawki podatku VAT właściwej dla przedmiotu zamówienia, zostawiając wykonawcom określenie jej wysokości. Taka sytuacja zachodzi w tym postępowaniu, ponieważ Zamawiający nie wskazał, jakie stawki podatku VAT winny znaleźć zastosowanie do obliczenia ceny brutto oferty. W odpowiedzi na pytanie nr 378, w którym jeden z wykonawców prosił o określenie jakie stawki VAT należy przyjąć do oferty dla pozycji 1-5 oraz pozycji 3.2 Tabeli Podziału ceny ryczałtowej (TPCR) (Zieleń), Zamawiający udzielił następującej odpowiedzi: Z„ amawiający wyjaśnia, iż ustalenie i stosowanie właściwej stawki VAT jest obowiązkiem podatnika VAT będącego sprzedawcą towarów czy usług. Ustalenie i stosowanie właściwej stawki VAT jest więc w tym przypadku obowiązkiem Wykonawcy. Przywołany art. 225 ustawy dotyczy szczególnej sytuacji, w której obowiązek podatkowy obciąża Zamawiającego, niemniej jednak również i w takiej sytuacji ustawodawca nałożył na Wykonawcę wprost obowiązek wskazania w ofercie stawki podatku VAT (vide art. 225 ust. 2 pkt. 4 ustawy). Z kolei przywołany w treści pytania wyrok KIO dotyczy wyłącznie ww. sytuacji szczególnej, w której płatnikiem VAT jest Zamawiający, a tym samym choć to Wykonawca zobowiązany jest wskazać właściwą stawkę podatku VAT w ofercie, to Zamawiającego — jako płatnika tego podatku w tym szczególnym przypadku obciążać będzie ostateczne ustalenie jego wysokości, niezależnie od 'deklaracji w ofercie Wykonawcy.” Co istotne, obowiązek weryfikacji zastosowanej przez wykonawców stawki podatku VAT w złożonych ofertach spoczywa na Zamawiającym, który obowiązany jest prowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z poszanowaniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz w sposób zapewniający porównywalność ofert. Powyższe podejście zostało wielokrotne potwierdzone w orzecznictwie KIO, które prezentuje jednolity pogląd, iż przy wykonywaniu przez zamawiającego obowiązku zbadania czy oferty wykonawców nie zawierają błędów w obliczeniu ceny, ocenie zamawiającego musi także podlegać przyjęcie przez wykonawcę prawidłowej stawki podatku VAT, ponieważ podatek ten jest bez wątpienia elementem cenotwórczym. Odmienny wniosek musiałby prowadzić do niedającej się zaaprobować zgody na nieprzewidziane ustawą ograniczenie uprawnień zamawiającego, a w konsekwencji - uniemożliwienie mu rzetelnego zbadania przesłanki uzasadniającej wykonanie przez zamawiającego ustawowego obowiązku odrzucenia oferty. Stąd nie ulega wątpliwości, że zastosowanie przez wykonawcę błędnej stawki podatku VAT będzie skutkować odrzuceniem złożonej przez niego oferty. Co przy tym istotne, „błąd w przyjętej stawce podatku VAT jest błędem niepodlegającym poprawieniu i wywołującym skutek w postaci odrzucenia oferty wykonawcy”. Również w orzecznictwie Sądu Najwyższego, w tym w uchwale SN z dnia 20 października 2011 r. (sygn. akt: III CZP 52/11 oraz III CZP 53/11) odnosząc się do zastosowania niewłaściwej stawki VAT, SN stwierdził, że wskazanie w ofercie przez wykonawcę niższej, niż wynikająca z obowiązujących przepisów, stawki podatku VAT i w efekcie uzyskanie niższej ceny brutto, może doprowadzić do wyboru oferty takiego wykonawcy, jako oferty najkorzystniejszej. Nie budzi wątpliwości, że w takiej sytuacji doszłoby do naruszenia wynikającego z art. 7 Pzp obowiązku przestrzegania zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Dla dokonania oceny, czy dochodzi do naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców niezbędne jest stosowanie kryteriów zobiektywizowanych i nie jest możliwa każdorazowo ocena wpływu wadliwej stawki podatku na warunki konkurencji w postępowaniu o zamówienie publiczne. Ponadto, w przypadku braku określenia przez zamawiającego stawki VAT w SIWZ, obowiązek zamawiającego musi ograniczyć się wyłącznie do oceny prawidłowości przyjętej w ofercie wykonawcy stawki podatku VAT, która jako element cenotwórczy ma niewątpliwie bezpośredni wpływ na ukształtowanie wysokości przedstawionej w ofercie ceny. W konsekwencji, jeżeli Zamawiający nie „narzucił” w danym postępowaniu stawki podatku VAT, która winna znaleźć zastosowanie, to winien każdorazowo badać, czy dany wykonawca zastosował do kalkulacji ceny stawkę VAT w prawidłowej wysokości. Przyjęcie w ofercie nieprawidłowej stawki podatku VAT, będącej elementem cenotwórczym, jest zatem równoznaczne z błędem w obliczeniu zawartej w ofercie ceny, polegającym na wadliwym doborze przez wykonawcę elementu mającego niewątpliwie wpływ na obliczenie wysokości zaoferowanej ceny. Innymi słowy, posłużenie się przez wykonawcę choćby tylko jednym nieprawidłowo określonym elementem kalkulacji ceny przekłada się na wystąpienie błędu w obliczeniu ceny i to bez względu na skalę czy matematyczny wymiar stwierdzonego uchybienia. Ustawa VAT w art. 41 wskazuje wysokość podatku VAT w odniesieniu do towarów i usług. Co do zasady, zgodnie z art. 41 ust. 1 oraz art. 146aa ust. 1 pkt 1 Ustawy VAT, towary i usługi opodatkowane są stawką podstawową w wysokości 23%. Ustawa VAT w określonych przypadkach przewiduje możliwość zastosowania stawki obniżonej VAT, m.in. w wysokości 8%. Art. 41 ust. 2 Ustawy VAT (i powiązany z nim art. 146aa ust. 1 pkt 2 Ustawy VAT) wskazują, że „dla towarów i usług wymienionych w załączniku nr 3 do ustawy, innych niż klasyfikowane według Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług w grupowaniu usługi związane z wyżywieniem (PKWiU 56), stawka podatku wynosi 7%, z zastrzeżeniem art. 114 ust. 1 ". Biorąc pod- uwagę zakres prac stanowiących przedmiot zamówienia, należy zwrócić zaś uwagę na punkt 52 załącznika nr 3 ustawy VAT („Załącznik”), który wskazuje, że stawką 8% objęte są Usługi związane z zagospodarowaniem terenów zieleni. Niezależnie jednak od powyższego, nawet jeżeli przyjąć, że część zakresu prac obejmuje prace dotyczące zieleni, które mogą podlegać stawce VAT 8%, to w ocenie Odwołującego, z uwagi na to, że przedmiot zamówienia obejmuje świadczenie o charakterze kompleksowym, do obliczenia całkowitej ceny oferty brutto wykonawcy byli zobowiązani zastosować jednolitą stawkę podatku VAT w wysokości 23%. Ustawa VAT nie definiuje pojęcia świadczenia kompleksowego. Rzecz ma się podobnie na gruncie prawa unijnego — Dyrektywa 2006/112/W E z dnia 28 listopada 2006 r. także nie zawiera tego pojęcia. Dopiero praktyka orzecznicza Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej („T SUE”) oraz orzecznictwo krajowe wypracowało rozumienie tego pojęcia, jako usług ściśle ze sobą powiązanych, obiektywnie oraz, z punktu widzenia odbiorcy, tworzących w aspekcie gospodarczym jedną całość, których rozdzielenie miałoby sztuczny charakter. W orzecznictwie podkreśla się, że oceny, czy mamy do czynienia z usługą kompleksową, należy dokonywać w konkretnym przypadku, mając na uwadze charakter i zakres przedmiotu zamówienia. Jeśli wyodrębnienie usługi zasadniczej jest możliwe, wówczas możliwym jest także zastosowanie do wszystkich usług wchodzących w skład świadczenia złożonego tych samych zasad opodatkowania, tj. zasad właściwych dla usługi głównej. Istota świadczenia kompleksowego polega na tym, że jeśli kilka świadczeń pozostaje ze sobą w takim związku, że z ekonomicznego punktu widzenia tworzą całość, jedną czynność, to czynność ta nie powinna być rozdzielana w sposób sztuczny dla celów podatkowych. Innymi słowy, jeśli dwa lub większa liczba świadczeń jest ze sobą tak silnie związana, że gospodarczo tworzy de facto jedną całość, to taką grupę świadczeń należy traktować jako jedną całość, a zatem opodatkowywać według jednej stawki (nawet jeśli takie świadczenia spełniane oddzielnie opodatkowane byłyby innymi stawkami VAT). Orzecznictwo TSUE wypracowało zatem rozumienie pojęcia „świadczenia kompleksowego”, jako usług ściśle ze sobą powiązanych, obiektywnie tworzących w aspekcie gospodarczym jedną całość, których rozdzielenie miałoby sztuczny charakter (wyrok TSUE z dnia 27.10.2005r w sprawie C-41/04). W wyroku z dnia 25.02.1999 r. w sprawie C-349/99 T SUE stwierdził, że usługę należy uznać za usługę pomocniczą w stosunku do usługi zasadniczej, jeżeli nie stanowi ona dla klienta celu samego w sobie, lecz jest środkiem do lepszego wykorzystania usługi zasadniczej. W ramach świadczenia kompleksowego wyróżnia się zatem świadczenie główne (zasadnicze) i pomocnicze, które nie jest „głównym celem” nabywcy, a pełni jedynie rolę pomocniczą względem świadczenia głównego. W skład świadczenia kompleksowego nie mogą wchodzić świadczenia, które nie służą spełnieniu świadczenia głównego i mogą mieć samoistny, odrębny charakter. Przykładowo, TSUE w wyroku C-425/06 z dnia 21 lutego 2008 r. wskazuje, że: „Niemniej, gdy czynność obejmuje kilka świadczeń, powstaje pytanie, czy należy ją uważać za jednolitą czynność czy też kilka odrębnych i niezależnych świadczeń, które należy oceniać oddzielnie. (…) każde świadczenie powinno być zwykle uznawane za odrębne i niezależne (…). Jednakże w pewnych okolicznościach formalnie odrębne świadczenia, które mogą być wykonywane oddzielnie, a zatem, odpowiednio, prowadzić do opodatkowania lub zwolnienia, należy uważać za jednolitą czynność, gdy nie są niezależne. Jest tak na przykład, gdy w ramach nawet czysto obiektywnej analizy stwierdza się, że jedno lub więcej świadczeń stanowi świadczenie główne oraz że jedno lub więcej świadczeń stanowi jedno lub więcej świadczeń pomocniczych dzielących los prawny świadczenia głównego (…). W szczególności świadczenie należy uważać za świadczenie pomocnicze w stosunku do świadczenia głównego, gdy dla klientów nie stanowi ono celu samego w sobie, lecz środek do korzystania na jak najlepszych warunkach z głównej usługi usługodawcy (…). Można również uznać, że jednolite świadczenie występuje w przypadku, gdy dwa lub więcej elementów albo dwie lub więcej czynności, dokonane przez podatnika, są ze sobą tak ściśle związane, że tworzą obiektywnie tylko jedno niepodzielne świadczenie gospodarcze, którego rozdzielenie miałoby charakter sztuczny (…)”. Dla celów opodatkowania podatkiem VAT nie można również pomijać znaczenia gospodarczego danego świadczenia, oceniać tylko na podstawie kryteriów obiektywnych, należy brać również pod uwagę zgodny zamiar i wolę stron danej umowy oraz perspektywę nabywcy. Dla oceny kompleksowości świadczenia bardzo istotny jest „ekonomiczny punkt widzenia” oraz jego ocena z perspektywy nabywcy. Jeżeli z perspektywy nabywcy oraz z ekonomicznego punktu widzenia wynika, że mamy do czynienia z jednym świadczeniem, wówczas wszystkie czynności wchodzące w zakres tego świadczenia, nawet gdyby w innych okolicznościach mogły być samodzielnie świadczone, są częścią jednej, niepodzielnej transakcji. W takiej sytuacji podział takiej transakcji na jej części składowe i opodatkowanie VAT każdej z tych części składowych osobno, jest podziałem sztucznym, a więc niedozwolonym. W oparciu o tezy wyrażane w orzecznictwie, można zatem stwierdzić, że z usługą kompleksową mamy do czynienia jeśli: 1) istnieje możliwość wyodrębnienia usługi głównej i usług pomocniczych, a usługi pomocnicze nie mają odrębnego (niezależnego) i samodzielnego charakteru w stosunku do usługi głównej, 2) usługi pomocnicze są niezbędnym elementem całości świadczenia, niezbędne do wykonania usługi kompleksowej i pozostają z nią w ścisłym związku, 3) poszczególne usługi nie są celem samym w sobie - odbiorcy zależy nia spełnieniu jednego celu gospodarczego, innymi słowy oceniając charakter świadczenia z perspektywy potrzeb (celu) nabywcy możliwe jest stwierdzenie, że nabywca nabywa świadczenie kompleksowe, a nie pojedyncze usługi, 4) pomiędzy poszczególnymi usługami istnieje związek oraz występuje komplementarność poszczególnych czynności, tj. czynności są ze sobą tak ściśle powiązane, że ich rozdzielenie miałoby charakter sztuczny. Odwołujący podkreślił, że zgodnie z dokumentacją postępowania, w tym w szczególności OPZ oraz dokumentacją projektową: projekt budowlany (SW Z Załącznik 1 OPZ Zalacznik_2_projekt budowlany), projekt wykonawczy (SW Z Załącznik 1 OPZ Załącznik 3 _projekty wykonawcze), oraz Specyfikacje TechniczneWykonania i Odbioru Robót (STWiORB) (SW Z Załącznik 1 OPZ Załącznik 5 STWiORB) oraz projektem umowy (PPU Załącznik nr 6 do SW Z), przedmiotem zamówienia jest wykonanie kompleksowych robót budowlanych. Wykonanie przedmiotu zamówienia wymaga wykonania szeregu świadczeń oraz zakresów robót, w tym wykonania robót wielobranżowych (opisanych w projekcie budowlanym i projekcie wykonawczym oraz w STWiORB), w tym w branży budowlanej (architektura i konstrukcja), branży elektrycznej, sanitarnej, oraz zagospodarowania terenu, w tym wykonanie prac związanych z zagospodarowaniem terenu - objętych pozycją Zieleń, oraz uzyskania wszelkich niezbędnych uzgodnień i decyzji. W konsekwencji, w ramach realizacji przedmiotu zamówienia, prace w zakresie zieleni są niesamodzielnym świadczeniem o charakterze pomocniczym w stosunku do świadczenia głównego. O pomocniczym charakterze prac dotyczących zieleni świadczy również ich wartość, która jest znikoma w stosunku do wartości całego przedmiotu zamówienia. Co jednak istotne, z punktu widzenia celu nabywcy (tutaj: Zamawiającego) wykonanie robót w poszczególnych branżach nie jest celem w samym w sobie, ale służy wykonaniu przedmiotu zamówienia, jako całości. Realną wartość ekonomiczną dla Zamawiającego będzie zatem stanowić wyłącznie wykonanie całości zamówienia. Powyższe znajduje potwierdzenie w rozdziale II pkt. 3 ppkt. 2) SW Z (Podział zamówienia na części) gdzie Zamawiający podkreślił, że: „Zamawiający nie przewiduje możliwości podziału na części z uwagi na charakter przedmiotu zamówienia, ponieważ ze względów technicznych i organizacyjnych tworzy nierozerwalną całość. Przedmiot zamówienia opisany został wielobranżową dokumentacją projektową, przewidującą realizację robót, w tym procesów zasadniczych i pomocniczych składających się na cały proces budowlany, w wyniku którego wytworzony zostanie, spójny funkcjonalnie i technicznie efekt w postaci budynku Sądu Rejonowego i Prokuratury Rejonowej w Legionowie. Ponadto roboty budowlane opisane dokumentacją projektową stanowią zespół technologicznie powiązanych ze sobą procesów dokonywanych na placu budowy, których ostatecznym celem jest wytworzenie spójnej wewnętrznej struktury konstrukcji oraz nadanie jednolitej formy, która razem …

…Sygn. akt: KIO 1106/23 WYROK z dnia 8 maja 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Justyna Tomkowska Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 maja 2023 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 kwietnia 2023 roku przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie: (1) Impel Facility Services Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu oraz (2) Hospital Service Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Śląskie Centrum Rehabilitacji i Prewencji z siedzibą w Ustroniu orzeka: 1. Uwzględnia odwołania i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania i czynności odrzucenia oferty Odwołującego, ponowienie wezwanie Odwołującego do złożenia oświadczenia o przedłużeniu terminu składania ofert oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującego; 2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego – Śląskie Centrum Rehabilitacji i Prewencji z siedzibą w Ustroniu, w następujący sposób: a) zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedmiu tysięcy pięciuset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie: (1) Impel Facility Services Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu oraz (2) Hospital Service Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania, b) zasądza od Zamawiającego – Śląskiego Centrum Rehabilitacji i Prewencji z siedzibą w Ustroniu na rzecz Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie: (1) Impel Facility Services Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu oraz (2) Hospital Service Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu kwotę 12 183 zł 51 gr (słownie: dwunastu tysięcy stu osiemdziesięciu trzech złotych 51/100 groszy) stanowiącą uzasadnione koszty Strony poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na rozprawę do Izby. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz.U.2022 r., poz. 1710 ze zmianami) na niniejszy wyrok -w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt KIO 1106/23 UZASADNIENIE Zamawiający: Śląskie Centrum Rehabilitacji i Prewencji z siedzibą w Ustroniu prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym na „Świadczenie usług w zakresie utrzymania czystości i porządku w Śląskim Centrum Rehabilitacji i Prewencji”. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2023/BZP 00119549/01 z dnia 2023-03-03. Dnia 17 kwietnia 2023 r. w przedmiotowym postępowaniu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w warszawie, na podstawie art. 505 ust. 1 i art. 513 ust. 1 i 2 ustawy z 11.09.2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) – dalej: ustawa Pzp, odwołanie złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie: (1) Impel Facility Services Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu oraz (2) Hospital Service Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, dalej jako „Odwołujący”. Odwołanie złożono wobec czynności i zaniechań Zamawiającego, której Odwołujący zarzucał niezgodność z przepisami ustawy Pzp oraz naruszenie następujących przepisów: 1) art. 266 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 16 i 17 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo że żadnej z osób umocowanych do występowania w imieniu Odwołującemu w przedmiotowym postępowaniu nie zostało skutecznie doręczone wezwanie do przedłużenia terminu związania ofertą; 2) art. 255 pkt 2 w zw. z art. 239 i art. 252 ust. 2 w zw. z art. 16 i 17 ustawy Pzp poprzez unieważnienie postępowania i zaniechanie wyboru oferty najkorzystniejszej, pomimo że odrzucenie oferty Odwołującego jest bezpodstawne a ponadto wybór oferty najkorzystniej po terminie związania ofertą jest możliwy jeżeli na wezwanie Zamawiającego wykonawca, którego oferta otrzymała najwyższą ocenę wyrazi pisemną zgodę na wybór jego oferty. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienie wezwania do przedłużenia terminu związania ofertą skierowanego do Odwołującego; 2) uchylenie unieważnienia postępowania; 3) wezwanie wykonawcy, którego oferta nie podlega odrzuceniu i którego oferta otrzymała najwyższą ocenę do wyrażenia pisemnej zgody na wybór jego oferty; 4) wybór oferty najkorzystniejszej spośród ofert niepodlegających odrzuceniu tj. oferty Odwołującego. Odwołujący oświadczył, iż ma interes w złożeniu odwołania, gdyż jest Wykonawcą ubiegającym się o udzielenie zamówienia i ma możliwość uzyskania zamówienia. Oferta złożona przez Odwołującego została zakwalifikowana na drugiej pozycji w rankingu ofert. Oferta wykonawcy sklasyfikowanego na pierwszej pozycji co najmniej może podlegać odrzuceniu. Uwzględnienie zarzutów podniesionych w odwołaniu ma wpływ na przebieg postępowania, ponieważ może spowodować, że oferta Odwołującego będzie lub co najmniej może być najkorzystniejszą w postępowaniu. Naruszenia ustawy Pzp występujące w postępowaniu, doprowadziły bezpośrednio do narażenia Odwołującego na brak możliwości pozyskania zamówienia i w konsekwencji na szkodę w postaci utraty zysku, który Odwołujący mógłby osiągnąć w wypadku wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Wartość zamówienia nie przekracza kwoty, określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Pzp. Zamawiający w dniu 13.04.2023 roku opublikował i przekazał informację o odrzuceniu oferty Odwołującego i unieważnieniu postępowania, zatem termin na wniesienie odwołania została zachowany. Wpis od odwołania w wysokości 7 500 zł został wniesiony na rachunek Urzędu Zamówień Publicznych, kopia odwołania została prawidłowo przekazana Zamawiającemu. W uzasadnieniu zarzutów odwołania Odwołujący podniósł, że Zamawiający w dniu 13.04.2023 r. przekazał i opublikował informację o odrzuceniu oferty Odwołującego oraz wszystkich pozostałych ofert złożonych w postępowaniu i unieważnieniu postępowania. Odwołujący uważa, że czynność odrzucenia jest niezgodna z ustawą Pzp i skutkuje bezpodstawnym i wadliwym unieważnieniem postępowania a nadto pozbawia Odwołującego wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej i w konsekwencji możliwości zawarcia umowy w sprawie zamówienia i tym samym skutkuje stratą dla Odwołującego. Zamawiający w zawiadomieniu o odrzuceniu ofert złożonych w postępowaniu w tym oferty Odwołującego wskazał, że: Zamawiający w dniu 06.04.2023 r. wysłał do ww. Wykonawców „Wniosek o przedłużenie terminu związania ofertą” w celu wyrażenia zgody na przedłużenie tego terminu. Zamawiający wskazał również termin na złożenie stosownego oświadczenia, tj. w nieprzekraczalnym terminie do dnia 11.04.2023 r. Żaden ze wskazanych powyżej wykonawców nie złożył oświadczenia przedłużającego termin związania ofertą. W konsekwencji Zamawiający postąpił jak na wstępie. W konsekwencji powyższego odrzucenia wszystkich ofert złożonych w postępowaniu Zamawiający unieważnił postępowanie. Zdaniem Odwołującego odrzucenie złożonej przez niego oferty jest bezpodstawne. Z tego też powodu również unieważnienie postępowania jest bezpodstawne. Odwołujący wyjaśnił, że w postępowaniu nie zostało mu skutecznie doręczone wezwanie do złożenia oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertą, ani też przed upływem 11.04.2023 r. nie został poinformowany, że zostało do niego skierowanie wezwanie. Zamawiający w dniu 06.04.2023 r. za pośrednictwem Platformy, na której prowadzi postępowanie wysłał do Odwołującego wezwanie do złożenia oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertą. Platforma nie przesłała tego wezwania na adres żadnego z pełnomocników Odwołującego, którzy zostali wskazani do kontaktu w sprawie. Odwołujący w Formularzu ofertowym wskazał do kontaktu następujące adresy e-mail: a.Ś.@impel.pl lub b.P.-. Na żaden z powyższych adresów Platforma nie dostarczyła wezwania. Odwołujący w żadnym dokumencie postępowania nie wskazał innych adresów do kontaktu w spawach dotyczących przedmiotowego postępowania. Odwołujący zauważył, że wszystkie wezwania i pisma dotyczące sprawy za wyjątkiem spornego wezwania Platforma kierowała na adres a.Ś.@impel.pl. Ponadto Odwołujący w dniach od 06.04.2023 do 12.04.2023 r. regularnie (codziennie) monitorował stronę, na której jest prowadzone postępowanie. Pełnomocnik Odwołującego (A. Ś.), mimo że codziennie sprawdzał stronę, to z danych znajdujących się na tej stronie nie uzyskał informacji, że zostało skierowane wezwanie. Odwołujący codziennie rozwijał zakładki Informacje podstawowe/Formularza/Komunikacja/Oferty/wnioski i wszystkie odnośniki z nimi związane w tym zwłaszcza Odebrane(0), Inne(0); Zawiadomienia/Informacja (0); Wezwanie (0), Wysłane, Inne, wiadomości wg nadawców/adresatów. Odwołujący w żadnym z tych miejsc na Platformie do dnia 12.04.2023 r. nie zobaczył wezwania. Odwołujący wyjaśnił także, że zaznaczył na Platformie wszelkie dostępne mu kanały komunikacji z Zamawiającym. Odwołujący zaznaczył pola, które miały umożliwić mu otrzymywanie wszelkiej korespondencji od Zamawiającego, w tym wezwań. W dniu 12.04.2023 r. podczas rozmowy telefonicznej z Zamawiającym Odwołujący został poinformowały, że jego oferta będzie odrzucona, gdyż nie przedłużył terminu związania ofertą w wyznaczonym terminie. Odwołujący w tym samym dniu (12.04.2023 r.) zobaczył, że na Platformie znajduje się skierowane do niego wezwanie z żądaniem przedłużenia terminu. Po wygenerowaniu dodatkowych właściwości dokumentu Odwołujący dowiedział się, że wezwanie zostało wprowadzone przez Zamawiającego do systemu w dniu 06.04.2023 r. i w tym też dniu wysłane przez Platformę. W związku z taką informacją Odwołujący w dniu 12.04.2023 r. skierował do Platformy zgłoszenie o problemie z odbiorem wezwania. W odpowiedzi Platforma wyjaśniła, że wezwanie zostało wysłane na adres supervisora. Platforma poinformowała także, że użytkownik o loginie a.Ś. nie jest supervisorem a powiadomienie mailowe zostało wysłane na adresy: , a.O.@impel.pl, . W związku z otrzymaną informacją z Platformy, Odwołujący sprawdził wskazane adresy. Na adres Platforma w dniu 06.04.2023 r. wysłała zawiadomienie o następującej treści: Nowa wiadomość na Platformie e-Zamówienia Dzień dobry, Na Platformie e-Zamówienia czeka na Ciebie nowa wiadomość. LINK Wiadomość wygenerowana automatycznie. Proszę nie odpowiadać. Jeżeli ten mail był wysłany do Ciebie omyłkowo zignoruj powyższą wiadomość lub powiadom Urząd Zamówień Publicznych. Odwołujący wyjaśnił, że Platforma „e-Zamówienia” wysyła dziennie od kilku do kilkudziesięciu informacji o różnej treści na adresy: , a.O.@impel.pl, Wszystkie z wiadomości wysyłane na adresy , a.O.@impel.pl, . są jednakowo enigmatyczne jak wiadomość zaprezentowana powyżej. Ponadto żadna z osób, do których przypisane są adresy mailowe nie obsługuje, ani nie jest pełnomocnikiem w przedmiotowym postępowaniu. Dodatkowo ww. osoby nie są przydzielone do obsługi działalności Grupy Impel dotyczącej usług tożsamych z przedmiotem zamówienia realizowanych na rzecz zamawiających będących podmiotami leczniczymi. Osoby te nie miały wiedzy na temat linku, którego dotyczy mail i dopiero po kontakcie od p. A. Ś. uzyskały wiedzę, do kogo należy przekierować sprawę. Jednocześnie Odwołujący zaznaczył, że niezwłocznie po uzyskaniu informacji, że został zobowiązany do przedłużenia terminu związania ofertą, tj. w dniu 12.04.2023 r. wysłał do Zamawiającego pismo o przedłużeniu tego terminu. Odwołujący zauważył również, że nie jest mu wiadomym, aby Zamawiający uznał, czy wezwanie zostało rzeczywiście doręczone pełnomocnikom Odwołującego wyznaczonym w postępowaniu i wskazanym w ofercie oraz czy możliwość takiego doręczenia w ogóle istniała. Odwołujący nie uzyskał od Zamawiającego jakiegokolwiek zapytania w sprawie. Odwołujący nadmienił także, że w dn. 12.04.2023 r. poinformował telefonicznie Zamawiającego, że nie otrzymał wezwania. Dodatkowo wskazano w odwołaniu, zgodnie z treścią art. 61 § 2 k.c. w zw. z art. 14 ustawy Pzp, oświadczenie woli wyrażone w postaci elektronicznej jest złożone innej osobie z chwilą, gdy wprowadzono je do środka komunikacji elektronicznej w taki sposób, żeby osoba ta mogła zapoznać się z jego treścią. Zgodnie z ogólną regułą art. 6 k.c., na składającym oświadczenie woli (nadawcy) spoczywa ciężar dowodu, że jego oświadczenie woli doszło do adresata w taki sposób, że adresat mógł się z nim zapoznać w normalnym toku czynności. W przypadkach komunikacji elektronicznej podstawę do ustalenia chwili złożenia oświadczenia przyjęto wprowadzenie tej informacji "do środka komunikacji elektronicznej". Odwołujący zauważył jednak, że ten moment nie jest uznawany za złożenie oświadczenia woli. Aby ustalić moment złożenia oświadczenia woli, należy jeszcze wziąć pod uwagę, że powinno to nastąpić w taki sposób, żeby adresat mógł zapoznać się z treścią oświadczenia. Taki stan rzeczy może się więc ziścić później niż w momencie wprowadzenia informacji do środka komunikacji adresata. Przede wszystkim, zdarza się, że adresat komunikatu elektronicznego korzysta z kilku adresów mailowych, a tylko jeden lub niektóre z nich zastrzega dla składania oświadczeń woli. Odwołujący zwrócił uwagę, że w takim przypadku należy przyjąć, że oświadczenie woli skierowane na inny adres nie jest skuteczne, ponieważ nie zostało złożone w sposób oczekiwany przez adresata. „Systemy komunikacji elektronicznej działają nieprzerwanie w ciągu całej doby - także w dni wolne od pracy. Nie można jednak wymagać od odbiorcy, aby nieustannie czuwał przy swoim komputerze w oczekiwaniu na sygnał, że do jego "skrzynki" elektronicznej dotarło oświadczenie nadawcy. Dlatego na ogół przyjmuje się, że posiadacz "skrzynki" e-mailowej powinien co najmniej raz dziennie "zaglądać" do niej. Jednakże jest to reguła tylko orientacyjna. Wymaga ona korekt ze względu na różne szczególne sytuacje. W szczególności w odniesieniu do przedsiębiorców należy przyjąć, że nie można wymagać od nich, aby odczytywali dane przesłane pocztą elektroniczną, które nadeszły w dniach wolnych od pracy albo poza godzinami pracy. Tym bardziej nie można wymagać tego od osób fizycznych, w odniesieniu do których należy uwzględnić także specyfikę świąt czy urlopów. Są wszakże przedsiębiorstwa, które, działając nieprzerwanie, automatycznie reagują na przesyłane im zamówienia w postaci elektronicznej. Wówczas należy stosować inną miarę dla oceny, w jakiej chwili oświadczenie zostało złożone. Uznaje się bowiem, że "mógł zapoznać się z treścią oświadczenia" ten, kto wobec nieotrzymania owego oświadczenia czy nawet informacji o nim ("zgubienie się" maila czy załączonego do niego pliku) nie mógł się z nim zapoznać. Ryzyko niesprawnego funkcjonowania systemu elektronicznego należy więc uznać za jedno z wielu ryzyk procesu komunikowania się, nieróżniące się w istocie niczym np. od ryzyka niesprawnego działania operatora pocztowego. Adresat oświadczenia nie może być tym ryzykiem obciążony, z zastrzeżeniem oczywiście możliwości ustanowienia przez ustawodawcę wyjątków w przepisach szczególnych albo odmiennych postanowień w umowie stron" (tak System Prawa Prywatnego, Tom 2 red. Radwański 2019, wyd. 3). Stanowisko literatury zgodne jest również ze stanowiskiem judykatury, np.: orzeczenie Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 6 kwietnia 2018 r. w sprawie o sygn. akt V Aga 259/18, zgodnie z którym „jak wynika z treści art. 61 § 2 k.c., ustalenie chwili doręczenia oświadczenia w formie elektronicznej także odbywa się przy uwzględnieniu zasady doręczenia. Dla uznania, że doręczenie faktycznie miało miejsce, nie jest jednak wystarczające wyłącznie wprowadzenie oświadczenia do systemu komunikacji elektronicznej, ponieważ stan taki nie stwarza pewności co do tego, czy rzeczywiście trafiło ono do operatora usług telekomunikacyjnych, a następnie stało się dostępne dla adresata tak, aby ten miał możliwość zapoznania się z jego treścią." Uwagi wymaga również, że SWZ postępowania nie zawierała zastrzeżenia, że dokument wysłany przy użyciu Platformy został doręczony Wykonawcy w sposób umożliwiający zapoznanie się z jego treścią. Odwołujący zapewnił możliwość komunikacji z Zamawiającym, która zapewniła skuteczne doręczenie wezwania w terminie i jego realizację w wyznaczonym terminie, gdyby tylko Zamawiający to wysłał wezwanie na adres do kontaktu w sprawie przedmiotowego postępowania wskazany w ofercie. Odwołujący podnosił, że skoro wezwanie nie zostało skutecznie doręczone Odwołującemu, to nie spełniają się przesłanki do odrzucenia jego ofert na podst. art. 226 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, a nastąpienie unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 2 ustawy Pzp. Zamawiający, w okolicznościach sprawy jest uprawniony do dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej w przypadku spełnienia się przesłanek z art. 252 ust. 2 ustawy Pzp. Odwołujący wskazał, iż Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu kontaktował się bezpośrednio (bez użycia platformy) z Wykonawcą poprzez wysłanie wiadomości na adresy a.Ś.@impel.pl oraz b.P.- z adresu , który był wskazany w SWZ jako adres do bezpośredniego kontaktowania się z Wykonawcami. Miało to miejsce dn. 28.03.2023, gdzie Zamawiający wysłał maila potwierdzającego otrzymanie odwołania oraz 03.04.2023, kiedy to Zamawiający wysłał odpowiedź na odwołanie. Mając na uwadze powyższe argumenty Odwołujący wnosił jak na wstępie. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk Stron postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła, że Wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Wykonawca jest podmiotem, który złożył ofertę w postępowaniu i jest zainteresowany uzyskaniem zamówienia. Odrzucenie oferty Odwołującego i w konsekwencji unieważnienie całego postępowania, godzi w interesy ekonomiczne Odwołującego i naraża go na szkodę w postaci braku uzyskania zamówienia. W aktach sprawy nie ujawniono przystąpień po żadnej ze Stron postępowania odwoławczego. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o jego oddalenie w całości. Ustosunkowując się w pierwszej kolejności do drugiego z zarzutów Zamawiający wskazał, że dążeniem Zamawiającego, zgodnie z wytycznymi ustawy, jest rozstrzygnięcie prowadzonego postępowania zgodnie z zasadami zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W sytuacji, w której żaden z Wykonawców, pomimo wezwania, nie złożył oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertą, zasadne było – w ocenie Zamawiającego – postąpienie stosownie do dyspozycji artykułu 255 pkt 2 ustawy Pzp, odrzucenie złożonych ofert i unieważnienie postępowania. Odnosząc się natomiast do pierwszego zarzutu, którego ewentualne uwzględnienie mogłoby prowadzić do konstatacji, że Zamawiający nie powinien był unieważniać postępowania, Zamawiający podkreślił, że przed unieważnieniem Zamawiający w sposób prawidłowy wezwał Wykonawców do złożenia oświadczeń o przedłużeniu terminu związania ofertą (co, swoją drogą, nie jest kwestionowane przez Odwołującego). Istota problemu sprowadza się w tym przypadku do oceny ewentualnej prawidłowości funkcjonowania Platformy oraz dochowania przez Odwołującego należytej staranności przy odczytywaniu wysyłanych powiadomień. W pierwszym zakresie – Zamawiający nie ma wpływu na sposób funkcjonowania Platformy oraz to, czy zawiadomienia wysyłane z Platformy są następnie skutecznie doręczane Wykonawcom. Zmawiający nie może być więc obciążany konsekwencjami ewentualnych nieprawidłowości, jakie potencjalnie mogą zachodzić w tym procesie. Przyjęcie odmiennego wniosku prowadziłoby do podważenia stabilności funkcjonowania procedury udzielania zamówień publicznych i dawałoby możliwość kwestionowania niemal każdego postępowania. Zważyć należy – co sam przyznał Odwołujący – że po otrzymaniu informacji o odrzuceniu oferty w dniu 12 kwietnia 2023 roku Odwołujący sam stwierdził, że na Platformie znajduje się skierowane do niego wezwanie, które wprowadzone zostało przez Zamawiającego do systemu Platformy w dniu 6 kwietnia 2023 roku i w tym też dniu przesłane przez Platformę Odwołującemu. Jak sam dalej wskazuje Odwołujący – z nieznanych przyczyn wezwanie to zostało przesłane na kilka adresów email Odwołującego, z czego przynajmniej na jeden z nich zostało skutecznie doręczone (). W konsekwencji – nawet jeżeli adres email, pod który skierowane zostało powiadomienie, nie należał do osoby wyznaczonej przez Odwołującego do reprezentowania jego interesów w postępowaniu, to – przy zachowaniu należytej staranności Odwołujący miał możliwość zapoznania się z wezwaniem Zamawiającego. Chybiona jest więc argumentacja Odwołującego wskazująca na ustalenie momentu złożenia oświadczenia woli w formie elektronicznej, wiążąca chwilę złożenia tego oświadczenia z momentem powstania możliwości zapoznania się adresata z treścią oświadczenia – jak bowiem wynika z samego odwołania, przy zachowaniu należytej staranności, Odwołujący taką możliwość miał już 6 kwietnia 2023 roku. W tym stanie rzeczy Zamawiający wnosił jak w petitum odpowiedzi. Na podstawie dokumentacji postępowania przekazanej Izbie ustalono, że zgodnie z zapisami SWZ, adresem strony internetowej, na której prowadzono postępowanie i została zamieszczona specyfikacja warunków zamówienia, w rozumieniu art. 280 ust. 1 ustawy, była strona: W ramach Rozdziału SWZ Formy i sposoby komunikacji pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcami, Zamawiający określił, że: a. w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego komunikacja między Zamawiającym a wykonawcami odbywa się przy użyciu Platformy e-Zamówienia, która jest dostępna pod adresem . b. Korzystanie z Platformy e-Zamówienia jest bezpłatne. c. Postępowanie można wyszukać również ze strony głównej Platformy e-Zamówienia (przycisk „Przeglądaj postępowania/konkursy”). d. Wykonawca zamierzający wziąć udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego musi posiadać konto podmiotu „Wykonawca” na Platformie e-Zamówienia. Szczegółowe informacje na temat zakładania kont podmiotów oraz zasady i warunki korzystania z Platformy e-Zamówienia określa Regulamin Platformy eZamówienia, dostępny na stronie internetowej oraz informacje zamieszczone w zakładce „Centrum Pomocy”. e. Przeglądanie i pobieranie publicznej treści dokumentacji postępowania nie wymaga posiadania konta na Platformie e-Zamówienia ani logowania. (…) j. Komunikacja w postępowaniu, z wyłączeniem składania ofert, odbywa się drogą elektroniczną za pośrednictwem formularzy do komunikacji dostępnych w zakładce „Formularze” („Formularze do komunikacji”). Za pośrednictwem „Formularzy do komunikacji” odbywa się w szczególności przekazywanie wezwań, zawiadomień i zadawanie pytań. Formularze do komunikacji umożliwiają również dołączenie załącznika do przesyłanej wiadomości (przycisk „dodaj załącznik”). W przypadku załączników, które są zgodnie z ustawą Pzp lub Rozporządzeniem w sprawie wymagań dla dokumentów elektronicznych, opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym, mogą być opatrzone, podpisem typu zewnętrznego lub wewnętrznego. W zależności od rodzaju podpisu i jego typu (zewnętrzny, wewnętrzny) dodaje się uprzednio podpisane dokumenty wraz z wygenerowanym plikiem podpisu (typ zewnętrzny) lub dokument z wszytym podpisem (typ wewnętrzny). Zamawiający zaleca: - stosowanie podpisu wewnętrznego, który polega na tym, że jest zapisany łącznie z podpisywanym dokumentem (tworzą jeden plik), a nie oddzielnie (plik podpisywany i plik podpisu); - użycie znacznika czasu. k. Możliwość korzystania w postępowaniu z „Formularzy do komunikacji” w pełnym zakresie wymaga posiadania konta „Wykonawcy” na Platformie e-Zamówienia oraz zalogowania się na Platformie e-Zamówienia. Do korzystania z „Formularzy do komunikacji” służących do zadawania pytań dotyczących treści dokumentów zamówienia wystarczające jest posiadanie tzw. Konta uproszczonego na Platformie e-Zamówienia. l. Wszystkie wysłane i odebrane w postępowaniu przez wykonawcę wiadomości widoczne są po zalogowaniu w podglądzie postępowania w zakładce „Komunikacja”. m. Maksymalny rozmiar plików przesyłanych za pośrednictwem „Formularzy do komunikacji” wynosi 150 MB (wielkość ta dotyczy plików przesyłanych jako załączniki do jednego formularza). n. Minimalne wymagania techniczne dotyczące sprzętu używanego w celu korzystania z usług Platformy eZamówienia oraz informacje dotyczące specyfikacji połączenia określa Regulamin Platformy e-Zamówienia. o. W przypadku problemów technicznych i awarii związanych z funkcjonowaniem Platformy e-Zamówienia użytkownicy mogą skorzystać ze wsparcia technicznego dostępnego pod numerem telefonu (32)77-88-999 lub drogą elektroniczną poprzez formularz udostępniony na stronie internetowej w zakładce „Zgłoś problem”. p. W szczególnie uzasadnionych przypadkach uniemożliwiających komunikację Wykonawcy i Zamawiającego za pośrednictwem Platformy e-Zamówienia, Zamawiający dopuszcza komunikację za pomocą poczty elektronicznej na adres Zamawiającego wskazany w SWZ (nie dotyczy składania ofert) w dni robocze od godz. 7.30 do godz. 14.30. q. We wszelkiej korespondencji związanej z postępowaniem Zamawiający i Wykonawcy posługują się numerem ogłoszenia (ID postępowania). W dniu 6 kwietnia 2023 roku Zamawiający, na podstawie art. 307 ust. 2 ustawy Pzp Zamawiający zwrócił się do Wykonawców z wnioskiem o wyrażenie zgody na przedłużenie o 29 dni terminu związania z ofertą złożoną w postępowaniu Zgodnie z art. 307 ust. 4 ustawy Pzp przedłużenie terminu związania ofertą następuje wraz z przedłużeniem okresu ważności wadium albo, jeżeli nie jest to możliwe, z wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą. Zamawiający zaznaczył, że termin związania ofertą upływa w dniu 11.04.2023 r. Pisemne oświadczenie Wykonawcy, dotyczące wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania ofertą o okres 29 dni, tj. do 10.05.2023 r. z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności wadium należało złożyć w nieprzekraczalnym terminie do dnia 11.04.2023 r. za pomocą platformy e-Zamówienia. Odmowa wyrażenia zgody, nie powoduje utraty wadium. Brak odpowiedzi na wniosek Zamawiającego o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą o czas oznaczony powyżej, potraktowany będzie przez Zamawiającego jako brak zgody Wykonawcy na przedłużenie terminu związania ofertą i skutkować będzie odrzuceniem oferty zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt. 12 ustawy Pzp. Oświadczenia Wykonawca składa, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej lub w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym lub podpisem zaufanym lub podpisem osobistym. Sposób i format sporządzenia i przekazywania, informacji, oświadczeń lub dokumentów musi być zgodny z wymaganiami określonymi w Rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz.U. z 2020 r. poz. 2452). Załącznik do wezwania stanowił wzór oświadczenia Wykonawcy w sprawie wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. Dokumentacja z postępowania zawiera potwierdzenie wysłania Wniosku na Platformę e-zamówienia. W dniu 12 kwietnia 2023 roku Odwołujący, na podstawie art. 220 ust. 3 i ust. 4 ustawy Pzp, złożył oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą o 29 dni. W dniu 13 kwietnia 2023 roku Zamawiający poinformował o odrzuceniu ofert i unieważnieniu postępowania. Zamawiający odrzucił oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 12) ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wykonawca nie wyraził pisemnej zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. W uzasadnieniu podano, że Zamawiający w dniu 06.04.2023 r. wysłał do Wykonawców „Wniosek o przedłużenie terminu związania ofertą” w celu wyrażenia zgody na przedłużenie tego terminu. Zamawiający wskazał również termin na złożenie stosownego oświadczenia, tj. w nieprzekraczalnym terminie do dnia 11.04.2023 r. Żaden ze wskazanych wykonawców nie złożył oświadczenia przedłużającego termin związania ofertą. Na podstawie art. 260 ustawy Pzp Zamawiający zawiadomił o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający zaznaczył, że unieważnia postępowanie na podstawie art. 255 pkt 2) ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli wszystkie złożone wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferty podlegały odrzuceniu. W uzasadnieniu faktycznym podano, że w postepowaniu złożone zostały 4 oferty na realizację zadania. W dniu 06.04.2023 r. Zamawiający wysłał do Wykonawców „Wniosek o przedłużenie terminu związania ofertą” w celu wyrażenia zgody na przedłużenie tego terminu. Zamawiający wskazał również termin na złożenie stosownego oświadczenia, tj. w nieprzekraczalnym terminie do dnia 11.04.2023 r. W wyznaczonym terminie do Zamawiającego nie wpłynęło oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą od żadnego z Wykonawców biorących udział w postępowaniu. W związku z tym Zamawiający zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 12) ustawy Pzp odrzucił oferty i unieważnił postępowanie z uwagi iż wszystkie złożone oferty podlegają odrzuceniu. Odwołujący otrzymał następującą informację od Platformy e-zamówienia: „Dzień dobry. W przypadku otrzymania wiadomości od Zamawiającego do Wykonawcy wiadomości trafiają do supervisorów po stronie Wykonawcy. W przypadku, gdy np. użytkownik po stronie wykonawcy włączy subskrypcję zdarzeń w postępowaniu, to na adres mailowy użytkownika będą wysyłane wiadomości dotyczące zdarzeń w postępowaniu np. upublicznienie dokumentów postępowania itp.. w przypadku, gdy np. użytkownik po stronie wykonawcy będzie obserwował terminy w postępowaniu, to na adres mailowy użytkownika będą wysyłane powiadomienia informujące o zbliżających się termiach w postępowaniu. W przypadku, gdy np. użytkownik po stronie wykonawcy włączy subskrypcję ogłoszeń w postępowaniu, to na adres mailowy użytkownika będą wysyłane powiadomienia informujące o opublikowanych ogłoszeniach w ramach subskrybowanego postępowania. Powiadomienia w postaci wiadomości e-mail lub powiadomień systemowych zależą od konfiguracji kanału powiadomień na koncie danego użytkownika. W Państwa przypadku użytkownik o loginie a.Ś. nie jest supervisorem. W Państwa podmiocie supervisorami są konta o loginach: a.O., m1P.IFS, k.S.IFS. Powiadomienie mailowe zostało wysłane na adresy: Otrzymałeś wiadomość ponieważ jesteś autorem zgłoszenia”. Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie w całości. Podkreślić na początku należy, iż zamawiający, zgodnie z art. 134 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp zamieszcza w SWZ informacje o środkach komunikacji elektronicznej, przy użyciu których zamawiający będzie komunikował się z wykonawcami, oraz informacje o wymaganiach technicznych i organizacyjnych sporządzania, wysyłania i odbierania korespondencji elektronicznej. Dodatkowo, art. 64 ustawy Pzp obliguje zamawiającego do takiego udostępnienia środków komunikacji elektronicznej, aby narzędzia i urządzenia wykorzystywane do komunikacji z wykonawcami przy użyciu środków komunikacji elektronicznej oraz ich właściwości techniczne były niedyskryminujące, ogólnie dostępne oraz nie mogły ograniczać wykonawcom dostępu do przetargu. W ocenie składu orzekającego Izby Odwołujący przedstawił wiarygodny materiał dowodowy, z którego wynika, że stosował się on do zasad komunikacji określonych w SWZ. Wbrew twierdzeniom Zamawiającego nie jest uprawniona teza, że Odwołujący nie dochował należytej staranności wymaganej od profesjonalisty, odnosząc powyższe do zasad komunikacji w postępowaniu. Wyciągi z serwerów pocztowych oraz logowań do platformy, które złożył Odwołujący wskazują, że pracownik wyznaczony przez Wykonawcę do kontaktów z Zamawiającym w przedmiotowym postępowaniu na bieżąco monitorował, czy na platformie pojawiły się nowe wiadomości kierowane do wykonawcy, monitorował otrzymywane z platformy powiadomienia. Pracownik wyznaczony do kontaktu nie przebywał na urlopie, sprawdzał, czy Zamawiający nie przekazał istotnych informacji odnoszących się do udziału w postępowaniu, czuwał także nad wiadomościami otrzymywanymi za pomocą poczty elektronicznej. Odwołujący nie pozostał również bierny wobec faktu braku oczekiwanej korespondencji związanej z konicznością przedłużenia terminu związania ofertą. Odwołujący kontaktował się z pracownikami Zamawiającego telefonicznie, co w konsekwencji skutkowało przekazaniem oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertą przez Odwołującego w dniu 12 kwietnia 2023 roku. Odwołujący właśnie z rozmów telefonicznych dowiedział się, że Zamawiający dokonywał czynności w postępowaniu, ponieważ platforma, na której prowadzono postępowanie, takich informacji osobie wyznaczonej w imieniu Odwołującego do kontaktów, wyników nie dała. Następnie dostrzeżenia wymaga, iż Zamawiający nie podnosił, aby wykonawca naruszył postanowienia regulaminów, w sposób wskazujący na jego winę, co wskazywałoby na niedotrzymanie warunków przepisu art. 134 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Odwołujący, bezsprzecznie w ocenie Izby wykazał, że osoba, która miała otrzymywać wiadomości dotyczące postanowienia, nie otrzymała wezwania do przedłużenia terminu związania ofertą. Zamawiający co prawda przedstawił wyciągi z korespondencji, z których wynika, że korespondencja zwierająca wzór oświadczenia o przedłużeniu związania ofertą została przekazana na platformę. Jednak z przesłanych informacji nie wynika na jaki adres e-mail wykonawców ta korespondencja została wysłana. Zestawienie przesłania informacji wskazuje jedynie na nazwę Wykonawcy, nie ma podanych konkretnych adresów poczty elektronicznej. Pełnomocnik Zamawiającego nie był w stanie na rozprawie wykazać, że link widniejący w korespondencji z platformy, rzeczywiście przekierowuje do samej platformy i informacji o zamieszczeniu na profilach wykonawców wezwania o przedłużenie terminu związania ofertą. Choć Odwołujący nie kwestionuje, że korespondencja została doręczona do firmy Odwołującego, innemu pracownikowi, to w takiej sytuacji trudno w zasadzie stwierdzić, że uzyskała ona status korespondencji doręczonej. Izba podziela stanowisko doktryny i orzecznictwa, które przywołano w zakresie powyższego zagadnienia w odwołaniu. Materia doręczania pism za pomocą środków komunikacji elektronicznej nabiera coraz większego praktycznego znaczenia, niemniej jednak należy mieć na uwadze, że zasady warunkujące skuteczność takiego doręczenia winny być jasno wyrażone w przepisach prawa lub innych dokumentach regulujących tę kwestię. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający odniósł się ogólnie w postanowieniach SWZ, że Wszystkie wysłane i odebrane w postępowaniu przez wykonawcę wiadomości widoczne są po zalogowaniu w podglądzie postępowania w zakładce „Komunikacja”. Tymczasem Odwołujący wykazał, że w jego przypadku taka sytuacja nie miała miejsca. Zamawiający nie zawarł w rozdziale SWZ dotyczącym komunikacji z wykonawcami innych, szczegółowych reguł kontaktów. Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby odwoławczej z dnia 3 sierpnia 2020 roku, sygn. akt KIO 1451/20 „(…) rolą Zamawiającego jest uszczegółowienie w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, które postanowienia instrukcji platformy zakupowej nie znajdują zastosowania w danym postępowaniu. Podkreślić należy, iż Zamawiający nie może przerzucać na wykonawców obowiązku zapoznania się i przestrzegania postanowień instrukcji platformy zakupowej i wyciągać negatywne konsekwencje wobec wykonawcy, który zastosował się do wymogów Zamawiającego (który odsyła do instrukcji platformy zakupowej), o ile Zamawiający nie zamieścił w SIWZ stosownych wyłączeń co do stosowania określonych zapisów instrukcji”. Odwołujący wykazał natomiast przez okazanie przekierowania pod linkiem z informacją zamieszczoną na platformie, że nie prowadzi on wprost do wezwania o przedłużenie terminu związania ofertą. Z przeprowadzonej prezentacji wynika, że link kieruje do strony, na której prowadzone jest postępowanie. Osoba wyznaczona do kontaktów w ofercie dopiero po zalogowaniu się przez wejście w link, otrzymawszy uprzednio link od osoby, do której platforma skierowała informację, ma możliwość odczytania wiadomości w zakładce Komunikacja. Tam dopiero uwidoczniono pismo z wezwaniem do przedłużenia terminu związania ofertą. Znamienne jest również, że osoba wyznaczona do kontaktów w ofercie wykonawcy, logując się do konta bez przekierowań linkiem, nie widzi zakładki Komunikacja i nie ma dostępu do powiadomienia o otrzymaniu wezwania w postępowaniu. W ocenie Izby nie są to okoliczności obciążające Odwołującego. Istota problemu nie została zidentyfikowana, jednakże za wybór narzędzia do prowadzenia postępowania odpowiada Zamawiający. Obowiązkiem zamawiającego jest przede wszystkim zapewnienie, aby narzędzia i urządzenia wykorzystywane w postępowaniu do komunikacji z wykonawcami, nie ograniczały dostępu do postępowania o udzielenie zamówienia. Narzędzia udostępnione przez zamawiającego mają umożliwić wykonawcom dokonywanie wszelkich czynności niezbędnych do udziału w postępowaniu (tak wyrok Krajowej izby Odwoławczej z dnia 4 marca 2019 r., sygn. akt KIO 268/19). Odwołujący w ocenie Izby wykazał przedstawionym materiałem dowodowym, że nie można mu przypisać zachowania bądź bierności o charakterze zawinionym. Jak wynika z regulaminu platformy e-zamówienia nie zawiera on szczegółowych i rozbudowanych zasad przesyłania i otrzymywania korespondencji. Wobec powyższego to Zamawiający winien był reguły te umieścić w SWZ. Brak takich regulacji nie obciąża Odwołującego, który zastosował się zarówno do zapisów SWZ i regulaminu platformy. Odwołujący próbował wyjaśnić zaistniałą sytuację, kierując zapytania do pomocy technicznej samej platformy. Zamawiający tymczasem pozostał całkowicie bierny, nie podjął próby kontaktu z przedstawicielami platformy, z góry przyjmując, że problemy nie wynikają z czynności podjętych przez samego Zamawiającego. Takiej okoliczności nie można zdaniem składu orzekającego ponad wszelką wątpliwość wykluczyć. Podkreślić należy, iż także okoliczności niezawinione obciążają Zamawiającego. Nie jest jasne dlaczego wiadomość trafiła do innej osoby, niż wskazana do kontaktów, jednocześnie Zamawiający nie udowodnił ponad wszelką wątpliwość, że wezwanie zostało skierowane do właściwej osoby. Odwołujący wymienił w ofercie dwie osoby, z którymi powinien komunikować się w postępowaniu Zamawiający. Nie zostało Izbie wykazane, że korespondencja do tych osób została skierowana. Odwołujący nie zaprzeczał, że otrzymał wezwanie, ale trafiło ono na adres tak zwanego supervizora wyznaczonego przez Wykonawcę nie tylko dla tego postępowania, ale ogóle – dla potrzeb korzystania z platformy. Funkcji tej nie pełniła osoba wskazana w ofercie. Jednocześnie osoba wyznaczona przez Odwołującego do kontaktów z Zamawiającym uprawdopodobniła, że posiada ona stosowne uprawnienia i pełny dostęp do właściwości konta dla użytkownika platformy. Izbie przedstawiono również materiał, z którego wynika, że sytuacja jak w przedmiotowym postępowaniu ma charakter jednostkowy. Odwołujący okazał materiał poglądowy, że otrzymuje w innych postępowaniach, w których uczestniczy, różnego rodzaju korespondencję. Znamienna jest także okoliczność, że wezwanie o przedłużenie terminu związania ofertą skierowano do czterech wykonawców, a żaden z podmiotów nie zareagował na otrzymane wezwanie. Izbie mało prawdopodobnym wydaje się, by podmioty dotychczas czynnie uczestniczące w postępowaniu, wnoszące odwołania, kierujące do Zamawiającego szereg pytań odnośnie do treści SWZ, nagle straciły zainteresowanie tym postępowaniem i możliwością uzyskania zamówienia. Brak reakcji dotyczy również Wykonawcy, który złożył w postępowaniu najkorzystniejszą ofertę. Dlatego też nie można wykluczyć, że brak skutecznego doręczenia wezwania o przedłużenie terminu związania ofertą w przedmiotowym postępowaniu mógł być spowodowany okolicznościami, których przyczyn należy poszukiwać po stronie Zamawiającego. W konsekwencji należało także uznać, że Zamawiający nieprawidłowo zastosował art. 255 pkt 2 ustawy Pzp i unieważnił postępowanie, choć nie zaistniały ku temu przesłanki faktyczne i prawne. Podsumowując, Izba uwzględniła odwołanie, bowiem w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Stwierdzone naruszenie przepisów ustawy może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Izba nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania oraz czynności odrzucenia oferty Odwołującego, a także ponowienie czynności wezwania Odwołującego do złożenia oświadczenia o przedłużeniu terminu składania ofert oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującego. Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art. 557 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. a i b oraz § 7 ust. 1 pkt 1 oraz ust. 6 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami Zamawiającego. Przewodniczący: 18 …