Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 2935/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 25 sierpnia 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca: Katarzyna Poprawa na posiedzeniu bez udziału stron i uczestników postępowania odwoławczego w dniu 2​ 5 sierpnia 2025 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 lipca 2025 roku przez odwołującego M.I. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P.H.U. Ilmar M.I. ul. Robotnicza 11a 55-040 Kobierzyce w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zarząd Dróg Powiatowych w Dzierżoniowie ul. Garbarska 2 58-200 Dzierżoniów postanawia: 1. umarza postępowanie odwoławcze, 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz ​odwołującego M.I. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P.H.U. Ilmar M.I. ul. Robotnicza 11a 55-040 Kobierzyce kwoty 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), uiszczonej tytułem wpisu ​od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………….…………………………….. Sygn. akt: KIO 2935/25 Uzasadnienie Zamawiający – Zarząd Dróg Powiatowych w Dzierżoniowie prowadzi postępowanie ​o udzielenie zamówienia publicznego na zadanie pn.: „ZIMOW E UTRZYMANIE DRÓG POW IATOW YCH W SEZONIE 2025/2026 z podziałem na 3 części: „Zimowe utrzymanie dróg powiatowych na terenie Gminy Pieszyce w sezonie 2025/2026 – I część zamówienia, „Zimowe utrzymanie dróg powiatowych na terenie Gminy Niemcza na odcinku Piława Górna – Przerzeczyn Zdrój (dk8) w sezonie 2025/2026 - II część zamówienia, „Zimowe utrzymanie dróg powiatowych na terenie Gminy Bielawa w sezonie 2025/2026 – III część zamówienia. Postępowanie prowadzone jest w trybie podstawowym, zgodnie z ustawą dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.), dalej zwaną „ustawą Pzp” lub „Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem nr 2025/BZP 00317971 z dnia 10 lipca 2025 r. W dniu 15 lipca 2025 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione odwołanie przez wykonawcę M.I. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P.H.U. Ilmar M.I. w Kobierzycach(zwanego dalej „Odwołującym”) wobec czynności i zaniechań Zamawiającego w Postępowaniu polegających na ukształtowaniu treści Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej „SWZ”). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1)art. 115 ust. 1 pkt 3) w zw. z art. 112 ust. 1 w zw. z art. 16 poprzez nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia, nieuzasadnione jego specyfiką oraz naruszające równą i uczciwą konkurencję opisanie warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa Rozdziale XXIII pkt 4 lit b) Informacja o warunkach udziału w postępowaniu o udzielenie punkt Potencjał techniczny polegające na wskazaniu wymogu posiadania „samochodu do zwalczania śliskości zimowej z zamontowaną piaskarką i pługiem odśnieżnym, zamontowanym systemem solankowym (co najmniej 1 szt.) oraz wyposażony w urządzenia GPS, wraz ​z udostępnieniem Zamawiającemu całodobowego dostępu (monitoringu) do pracy sprzętu przez okres trwania umowy” w części I i III zamiast dopuszczenia do realizacji również sprzętu podobnego i mogącego spokojnie realizować zadanie na takim samym poziomie np. ciągnika rolniczego lub innego pojazdu , co zostało dopuszczone w części nr II. ​W szczególności, że w treści Specyfikacji Technicznej dla wszystkich wskazano, ​że „Nośnikami pługów odśnieżnych mogą być samochody lub inne pojazdy samobieżne ​z napędem na dwie lub więcej osi i wzmocnionej ramie, która powinna umożliwiać zamocowanie do niej płyty czołowej oraz treści Wykazu narzędzi przewidziany jest Zamawiający dopuszcza inny zakres spełnienia warunku w postaci „Samochód lub ciągnik do zwalczania śliskości zimowej z zamontowaną piaskarką i pługiem odśnieżnym oraz zamontowanym systemem solankowym (co najmniej 1 szt.)oraz wyposażony w urządzenia GPS, wraz z udostępnieniem Zamawiającemu całodobowego dostępu (monitoringu) do pracy sprzętu przez okres trwania umowy dla pozostałych części zamówienia, a zakres czynności nie różni się w zakresie obowiązków Wykonawcy. 2)naruszenie art. 99 ust. 1, 2 i 4 w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp oraz art. 353¹ k.c. ​w zw. z art. 5 k.c. oraz art. 487 § 2 k.c. w związku z art. 8 ust. 1 Pzp, poprzez sformułowanie postanowień Umowy oraz dokonanie opisu przedmiotu zamówienia (OPZ) w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań mających wpływ na przygotowanie oferty, ​ sposób niejednoznaczny i wzajemnie sprzeczny, uniemożliwiający przygotowanie w i​ wycenę oferty, nieadekwatny, nadmierny, naruszający uczciwą konkurencję, naruszający zasady współżycia społecznego i równowagę stron umowy w zakresie, w jakim Zamawiający przewidział: a)uwzględnienia kosztów materiałów do zwalczania śliskości. Zamawiający wymaga stosowania do usuwania śliskości na drogach mieszanki o zawartości soli drogowej min. 30 %. Zarówno sól drogowa jak i kruszywo do sporządzania mieszanki powinny odpowiadać parametrom określonym w Rozporządzeniu Ministra Środowiska z dnia 27 października 2005 r. z późn. zmianami w sprawie rodzajów i warunków stosowania środków, jakie mogą być używane na drogach publicznych oraz ulicach i placach (Dz. U. Nr 230 z 2005r. poz.1960z późn zmianami) bez wskazania ilości, z jednoczesnym ograniczeniem trwania umowy i zakresu wyjazdów na zadania Zamawiającego wskazanymi w § 3 ust. 3 i 4 Projektowanych postanowień Umowy, b)braku wskazania zasad obliczenia ceny, gdzie cena podana w ofercie powinna zawierać wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia ujęte w opisie przedmiotu zamówienia, a proponowaną cenę ryczałtową Wykonawca winien obliczyć na podstawie kalkulacji własnej i przedstawić na załączonym formularzu oferty Wykonawcy (załączniki: nr 1a i 1b i 1c do SW Z ), cena musi zawierać wszystkie koszty, wynikające z przedmiotu zamówienia a przygotowana przez Zamawiającego stanowi materiał pomocniczo informacyjny do ustalenia ceny przez Wykonawcę, c)zastrzeżenia, że określona przez Wykonawcę w formularzu OFERTA cena ryczałtowa za wykonanie przedmiotu zamówienia jest ostateczna i nie podlega zmianie w okresie obowiązywania umowy, musi obejmować wszelkie koszty związane z wykonaniem przedmiotu zamówienia i nie będzie podlegała waloryzacji. Cenę należy obliczyć ​ z uwzględnieniem podatku od towaru i usług VAT, naliczonego zgodnie ​ z obowiązującymi przepisami, d)niespójności wymagań w zakresie czasu reakcji określonych w § 3 Projektowanych postanowień umowy w odniesieniu do dokumentu ZASADY ODŚNIEŻANIA ​ I USUWANIA ŚLISKOŚCI ZIMOW EJ opis standardów zimowego utrzymania dróg POW IATOW YCH oraz dopuszczalne odstępstwa, w tym braku wskazania, co Zamawiający rozumie przez czas reakcji, e)nieprecyzyjne określenie obowiązków wykonawcy w przypadku wykonywania czynności w trybie zadeklarowanym w Formularzu ofertowym w okresie, o którym mowa w § 3 ust. 3 Projektowanych postanowień umowy, w ramach wynagrodzenia ryczałtowego, co powoduje między innymi wątpliwości, co do zapłaty za wykonanie prac oraz zasad nakładania kar umownych za brak zapewnienia zgodności, f)wskazanie odpowiedzialności wobec osób trzecich tj. SWZ w Rozdziale V: ​ „W przypadku nie wywiązania się z prac objętych przedmiotem zamówienia Wykonawca będzie ponosił odpowiedzialność za szkody poniesione przez użytkowników przedmiotowej drogi powiatowej” z postanowień OPZ wywodzić można, iż jest to do odpowiedzialność quasi- ubezpieczeniowa wobec zamawiającego oraz osób trzecich - obejmująca skutki zdarzeń losowych (niezdefiniowanych), g)nałożenia wymogu zatrudnienia na umowę o pracę przez wykonawcę, podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę osób wykonujących czynności w zakresie realizacji zamówienia: organizacja i realizacja robót budowlanych – bezpośrednie wykonywanie robót budowlanych w zakresie wszystkich branż przewidzianych w dokumentacji projektowej - wszyscy pracownicy fizyczni wykonujący roboty budowlane na budowie, kadra techniczna budowy za wyjątkiem kierownika budowy i kierowników robót. Wykonawca w terminie jednego tygodnia od podpisania umowy przedłoży Zamawiającemu oświadczenia, że pracownicy realizujący przedmiot zamówienia, ​ o których mowa powyżej będą w okresie realizacji zamówienia zatrudnieni na podstawie umowy o pracę w rozumieniu art. 22 § 1 ustawy z dnia 26.06.1974 r. Kodeks pracy (t.j. Dz.U. z 2025 r. poz. 277). h)sformułowanie warunków waloryzacji w § 14 wzoru umowy w sposób uniemożliwiający, a przynajmniej znacznie utrudniający obliczenie przyszłej waloryzacji a tym samym ustalenie jak będzie kształtowało się wynagrodzenie Wykonawcy po "aktywacji" waloryzacji, jak również uniemożliwiający dokonanie zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy w sytuacji realnej zmiany cen materiałów lub kosztów związanych ​ z realizacją zamówienia poprzez ustalenie dla każdego składanego wniosku waloryzacyjnego progu wejścia waloryzacji na poziomie nienotowanym ​ i niewystępującym w obecnych warunkach rynkowych; i)braku ustalenie łącznej maksymalnej wartości wszystkich zmian wynagrodzenia na skutek waloryzacji umownej, co stanowi o braku ustaleniu poziomu zmiany cen ​ w rozumieniu art. 439 ust. 2 pkt 1) pzp, a także czyni, że umowa zawiera jedynie pozorne i iluzoryczne, a także nieproporcjonalne i nieadekwatne do zamówienia mechanizmy waloryzacyjne; 3)naruszenia art. 353¹ k.c., art. 354 §1 i 2 k.c. oraz art. 5 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, poprzez skonstruowanie Projektowanych zapisów Umowy w sposób powodujący uprzywilejowanie Zamawiającego oraz naruszenie zasady równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, co pozostaje w sprzeczności z zasadami współżycia społecznego, godzi w naturę stosunku zobowiązaniowego oraz stanowi nadużycie przez Zamawiającego przysługujących mu praw podmiotowych, prowadząc do naruszenia podstawowych zasad przygotowania i przeprowadzenia postępowania ​o udzielenie zamówienia publicznego, poprzez ustanowenie a)kar umownych za opóźnienie za każdą godzinę przekroczenia czasu o którym mowa w § 3 ust. 1 umowy w wysokości 0,1% wartości wynagrodzenia ryczałtowego brutto ​ o którym mowa w § 4 ust. 1 tj. łącznej wartości ryczałtowego wynagrodzenia za realizację przedmiotu umowy, b)obniżenie wynagrodzenia miesięcznego zgodnie z § 13 Projektowanych postanowień Umowy w przypadku gdy w okresie rozliczeniowym tj. w danym miesiącu kalendarzowym nie wystąpiły opady śniegu łącznie w ilości 15 dni (wystąpienie zjawiska gołoledzi uważane będzie za „dzień śnieżny”) wynagrodzenie miesięczne zostaje pomniejszone o 20% oraz w przypadku gdy w okresie rozliczeniowym ​ tj. w danym miesiącu kalendarzowym nie wystąpiły opady śniegu w żadnym dniu (wystąpienie zjawiska gołoledzi uważane będzie za „dzień śnieżny”) wynagrodzenie miesięczne zostaje pomniejszone o 50%., w sytuacji gdy Wykonawca nie wskazuje ​ w ofercie wynagrodzenia miesięcznego, a ryczałtowe wynagrodzenia za cały okres realizacji Umowy, c)wydawania Wykonawcy poleceń związanych z jakością i ilością robót, które są niezbędne do prawidłowego wykonania przedmiotu umowy na podstawie § 6 ust. 1 lit a) Projektowanych postanowień umowy z jednoczesną pełną odpowiedzialnością Wykonawcy wobec osób trzecich, z tytułu nieszczęśliwych wypadków powstałych ​ w efekcie niewłaściwego wykonywania umowy, d)arbitralnego rozumienia pojęcia czasu reakcji zakresie zwalczania śliskości lub odśnieżania w czasie niezwłocznie i nie później niż max. do 2 godzin. Od wystąpienia niekorzystnych warunków atmosferycznych. Deklarowany przez Wykonawcę czas do podjęcia działań w zakresie zwalczania śliskości lub odśnieżania od wystąpienia niekorzystnych warunków atmosferycznych w zakresie § 3 oraz § 11 ust. 3 lit a) Projektowanych postanowień umowy, 4)art. 239 ust. 1 w zw. z art. 242 ust. 1 w zw. z art. 242 ust. 2 pkt 5) w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez ustalenie kryterium oceny ofert dotyczącego osób dedykowanych do realizacji zamówienia w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, uniemożliwiający efektywne i realne konkurowanie w jego ramach, a w konsekwencji w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w postaci: a)wskazania, w treści SW Z, że „ Czas do podjęcia działań w zakresie zwalczania śliskości lub odśnieżania ” rozumiany , jako czas liczony od momentu wystąpienia zjawiska gołoledzi, lub śliskości zimowej lub opadów śniegu do momentu rozpoczęcia pracy sprzętu przy prowadzeniu akcji Zimowego Utrzymania Dróg wynosi do 90 minut – 0 pkt, podczas gdy dokument „ Opis standardów zimowego utrzymania dróg POW IATOW YCH oraz dopuszczalne odstępstwa wskazują inny zakres działania”; b)Wykonawca zobligowany jest do podjęcia działań w zakresie zwalczania śliskości lub odśnieżania w czasie niezwłocznie i nie później niż max. do 2 godzin od wystąpienia niekorzystnych warunków atmosferycznych podczas gdy opis standardów zimowego utrzymania dróg POW IATOW YCH oraz dopuszczalne odstępstwa wskazują inny zakres działania, a w ramach kryteriów oceny oferty Wykonawca może zadeklarować maksymalnie 30 minut, 60 minut, 90 minut, c)Dodatkowo Jeśli Wykonawca nie określi czasu podstawienia sprzętu w Formularzu Oferty albo zaproponuje inny czas niż w tabeli, Zamawiający przyjmie, że Wykonawca oferuje maksymalny czas reakcji, tj. 90min i przyzna w tym kryterium 0 pkt., co jest niezgodne z § 3 projektowanych postanowień umowy oraz wymagań w zakresie dokumentu pn. „ Opis standardów zimowego utrzymania dróg POWIATOWYCH oraz dopuszczalne odstępstwa, 5) naruszenie art. 241 ust. 3 w związku art. 16 ustawy, przez określenie kryteriów ocen ofert w sposób uniemożliwiający weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych ofertach oraz ​z naruszeniem zasady przejrzystości i zachowania uczciwej konkurencji, bowiem Wykonawca w Formularzu oferty wskazuje jedynie okres doświadczeni własnego , a nie osoby która nie została uznana za skierowaną do realizacji zamówienia, co więcej brak pozostałych informacji nie pozwala zweryfikować prawdziwości składanego oświadczenia, bowiem zgodnie ze składanym oświadczeniem „ Doświadczenie w prowadzeniu akcji ZUD (należy podać ilość lat doświadczenia przy prowadzeniu Akcji ZUD) Oświadczamy ​że posiadamy doświadczenie w prowadzeniu akcji ZUD w ilości………………………lat ” 6)art. 436 pkt 3 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) i 3) Pzp w zw. z art. 3531 k.c. poprzez ukształtowanie postanowień umownych dotyczących kar umownych w sposób sprzeczny z celem i właściwością stosunku prawnego, którym jest umowa w sprawie zamówienia publicznego oraz art. 8 Pzp w zw. z art. 5 oraz art. 484 k.c. poprzez żądanie kar nieuzasadnionych celem przepisu i rażąco wygórowanych w postaci kar za opóźnienie oraz odpowiedzialności za wobec osób trzecich, z tytułu nieszczęśliwych wypadków powstałych w efekcie niewłaściwego wykonywania umowy oraz postanowienia wskazanego w treści SW Z w Rozdziale V : „W przypadku nie wywiązania się z prac objętych przedmiotem zamówienia Wykonawca będzie ponosił odpowiedzialność za szkody poniesione przez użytkowników przedmiotowej drogi powiatowej”, 7)art. 433 pkt 4) Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) i 3) Pzp w zw. z art. 3531 k.c. poprzez ukształtowanie postanowień umownych w sposób naruszający zasadę zakazu kształtowania praw i obowiązków zamawiającego i wykonawcy w sposób rażąco nieproporcjonalny do rodzaju zamówienia oraz ryzyk związanych z jego realizacją poprzez wprowadzenie postanowień, które umożliwiają zakończenie z woli zamawiającego umowy bez zapewnienia minimalnej wielkości lub wartości jej wykonania tj. § 12 „ Zamawiający zastrzega sobie możliwość wcześniejszego rozwiązania umowy w okresie po 1 marca 2026 r. z zachowaniem 7 – dniowego terminu wypowiedzenia płacąc Wykonawcy wyłącznie wynagrodzenie należne z tytułu wykonania części umowy”, 8)art. 439 ust. 1 i ust. 2 Pzp oraz art. 436 pkt 4) w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp w zw. z art. 8 Pzp w zw. z art. 58 k.c i 3531 k.c. poprzez ukształtowanie postanowień umownych ​w sposób sprzeczny z ideą klauzuli waloryzacyjnej i jej znaczenia dla obrotu prawnego, ​a także w sposób sprzeczny z przepisami prawa, lub zmierzający do ich obejścia uwarunkowanie zasad waloryzacji wynagrodzenia na poziomie 7% wzrostu nie pozwala na zapewnienie ekwiwalentności świadczeń stron umowy oraz nie niweluje ryzyk związanych ze zmianami kosztów wykonania zamówienia publicznego, gdyż przy aktualnym poziomie inflacji, przy braku zagwarantowania przez Zamawiającego minimalnego zakresu usług zimowego utrzymania (względnie wynagrodzenia za gotowość do świadczenia takich usług), jak również zaważywszy na poziom marży dla kontraktów utrzymaniowych, zmiana ww. średniej arytmetycznej o wartość wynoszącą nawet 0,5 ​w bardzo istotny sposób przekłada się na utrzymanie rentowności wykonania umowy, co uzasadnia waloryzację wynagrodzenia przy dużo niższym poziomie zmiany cen materiałów lub kosztów, zaś utrzymanie ww. zapisów Projektu umowy w niezmienionym kształcie musi być uznane za naruszające zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania stron stosunku zobowiązaniowego. Odwołujący wniósł o 1)uwzględnienie Odwołania w całości; 2)nakazanie Zamawiającemu zmodyfikowania postanowień Umowy oraz SWZ ​w następujący sposób: a)umożliwienia wykazania się potencjałem technicznym w zakresie cz. 1 i 3 zamówienia obejmującej dysponowanie Samochodem lub ciągnikiem do zwalczania śliskości zimowej z zamontowaną piaskarką i pługiem odśnieżnym oraz zamontowanym systemem solankowym (co najmniej 1 szt.) oraz wyposażony ​w urządzenia GPS, wraz z udostępnieniem Zamawiającemu całodobowego dostępu (monitoringu) do pracy sprzętu przez okres trwania umowy, b)usunięcia lub modyfikacji zapisu wobec osób trzecich z treści SW Z z„ W przypadku nie wywiązania się z prac objętych przedmiotem zamówienia Wykonawca będzie ponosił odpowiedzialność za szkody poniesione przez użytkowników przedmiotowej drogi powiatowej” na odpowiedzialność z tytułu nieszczęśliwych wypadków powstałych ​ w efekcie niewykonania lub niewłaściwego wykonywania umowy, w okresie, gdy ​ to Wykonawca samodzielnie bez poleceń Zamawiającego będzie zarządzał procesem zimowego utrzymania dróg, c)ujednolicenia Specyfikacji technicznych w zakresie Opisu standardów zimowego utrzymania dróg POWIATOWYCH oraz dopuszczalne odstępstwa w odniesieniu ​ do czasów reakcji, d)modyfikację SW Z w zakresie wskazania minimalnego gwarantowanego zakresu zamówienia poprzez ustanowienia wynagrodzenia za gotowość za świadczenie pracy oraz za faktyczną realizację usług zimowego utrzymania, e)ponadto wskazania sposobu wyliczenia wynagrodzenia miesięcznego i ryczałtowego we wskazanych miesiącach, z uwzględnieniem wskaźników dot. liczby kilometrów, godzin pracy oraz zużycia materiałów, f)nakazanie wprowadzenia minimalnego gwarantowanego poziomy realizacji Umowy ​ w wysokości co najmniej 50% wynagrodzenia wyliczonego z uwzględnieniem wymagań wskazanych w pkt e) g)zmiany w zakresie ustanowienia kar umownych z opóźnienia do odpowiedzialności jedynie w zakresie zwłoki za niewykonanie lub nienależyte wykonania Umowy, h)zmiany kryteriów oceny ofert w zakresie zapewnienia czasu do podjęcia działań ​ w zakresie zwalczania śliskości lub odśnieżania do 120 minut zgodnie ​ z Projektowanymi postanowieniami Umowy, i)nadania rozumienia „ czas reakcji” jako czas liczony od momentu wystąpienia zjawiska gołoledzi, lub śliskości zimowej lub opadów śniegu lub zgłoszenia Zamawiającego do Wykonawcy do momentu rozpoczęcia pracy sprzętu przy prowadzeniu akcji Zimowego Utrzymania Dróg tj. wyjazdu z bazy, j)ograniczenia doświadczenie w prowadzeniu akcji ZUD do okresu maksymalnie 8 lat, wraz z modyfikacją Formularza ofertowego lub innych dokumentów zamówienia ​ w sposób umożliwiający realną weryfikację wskazanego kryterium tj. powiazanie ​ go z osobą wskazaną do realizacji zamówienia, k)usunięcia wymogu zatrudnienia na umowę o pracę osób w zakresie bezpośredniego wykonywanie robót budowlanych w zakresie wszystkich branż przewidzianych ​ w dokumentacji projektowej - wszyscy pracownicy fizyczni wykonujący roboty budowlane na budowie, kadra techniczna budowy za wyjątkiem kierownika budowy ​ i kierowników robót oraz usunięcia wymogu, że Wykonawca w terminie jednego tygodnia od podpisania umowy przedłoży Zamawiającemu oświadczenia, ​ że pracownicy realizujący przedmiot zamówienia, o których mowa powyżej będą ​ w okresie realizacji zamówienia zatrudnieni na podstawie umowy o pracę w rozumieniu art. 22 § 1 ustawy z dnia 26.06.1974 r. Kodeks pracy (t.j. Dz.U. z 2025 r. poz. 277), l)usunięcia kryterium doświadczenia w prowadzeniu akcji ZUD, bowiem wskazane kryterium odnosi się do doświadczenia Wykonawcy podmiotowego a nie osób skierowanych do realizacji zamówienia, m. usunięcie postanowień § 3 ust. 3 i 4 Umowy oraz § 12 Projektowanych postanowień umowy, n)modyfikacji klauzuli waloryzacyjnej w sposób zgodny z brzmieniem art. 436 Ustawy Pzp tj. ustalenie łącznej maksymalnej wartości wszystkich zmian wynagrodzenia na skutek waloryzacji umownej na poziomie 10% wartości wynagrodzenia pierwotnie określonego w umowie oraz realnej zmiany cen materiałów lub kosztów związanych ​ z realizacją zamówienia poprzez ustalenie dla każdego składanego wniosku waloryzacyjnego progu wejścia waloryzacji na poziomie 3%. Ponadto, Odwołujący wniósł o: 3)dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów załączonych do niniejszego Odwołania lub przedłożonych w toku postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu Odwołania lub w dacie ich powołania ​w postępowaniu przed Izbą; 4)zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, wyznaczony do rozpoznania niniejszej sprawy odwoławczej ustalił i zważył, co następuje: Izba stwierdziła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, ż​ e nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy Pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. Izba ustaliła, że do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. Zamawiający pismem z dnia 22 sierpnia 2025 roku złożył do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej pisemne stanowisko, w którym oświadczył, że uwzględnił odwołanie w całości. W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający wskazał, że uwzględnił odwołanie w całości i w dniu 21 lipca 2025 roku dokonał zmiany SWZ zgodnie z żądaniem Odwołującego. Ponadto wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie art. 522 ust 1 ustawy Pzp, z uwagi na to, że do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca. W zaistniałych okolicznościach, w związku z uwzględnieniem przez Zamawiającego ​ całości zarzutów podniesionych w odwołaniu i brakiem przystąpień do postępowania odwoławczego po stronie w Zamawiające, postępowanie odwoławcze należało umorzyć n​ a podstawie art. 522 ust. 1 Pzp. Zgodnie z treścią art. 522 ust. 1 ustawy Pzp W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza l​ ub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. W konsekwencji mając na względzie okoliczności niniejszej sprawy, orzeczono jak w sentencji na podstawie przepisu art. 568 pkt 3) ustawy Pzp, umarzając postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia na podstawie art. 553 zd. 2 Pzp. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 574 i 575 Pzp oraz § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania o​ raz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 z​ e zmianami). Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: …..….……………………… …

…Sygn. akt: KIO 2910/25 WYROK Warszawa, dnia 25 sierpnia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Katarzyna Paprocka Protokolant:Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 sierpnia 2025 r., odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 lipca 2025 r. przez wykonawcę, Ekopartner Operator sp. z o.o. we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania sp. z o.o. w Lubinie orzeka: 1.umarza postępowanie w zakresie dotyczącym zarzutów z pkt 2 i 4 odwołania, 2.w pozostałym zakresie oddala odwołanie; 3.kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 298 zł 00 gr (słownie: dwieście dziewięćdziesiąt osiem złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem dojazdu na rozprawę oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2zasądza od Odwołującego, Ekopartner Operator sp. z o.o. we Wrocławiu na rzecz Zamawiającego, Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania sp. z o.o. w Lubinie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodnicząca:…………................. ........ Sygn. akt: KIO 2910/25 Uzasadnienie Zamawiający, Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania sp. z o.o. w Lubinie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w trybie przetargu nieograniczonego, pn.: „Dostawa w formie leasingu operacyjnego fabrycznie nowego pojazdu ciężarowego o DMC powyżej 3,5 tony z zabudową śmieciarki z żurawiem hydraulicznym do obsługi pojemników typu „dzwon” i półpodziemnych z funkcją kompaktującą”, wewnętrzny identyfikator: MPO/ZP-PN/06/2025. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej w dniu 2 lipca 2025 r., pod nr: 2025/S 124-429499 Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne. W dniu 14 lipca 2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy Ekopartner Operator sp. z o.o. we Wrocławiu wobec treści Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SW Z”) oraz Opisu Przedmiotu Zamówienia stanowiącego Załącznik nr 3 do SWZ (dalej: „OPZ”) oraz ewentualnie na zaniechaniu unieważnienia postępowania z uwagi na fakt, że obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz.U. z 2024 r., poz. 1320 ze zm., dalej jako „PZP”): 1)art. 16 pkt 1 - 3, art. 99 ust. 1, 2 i 4 oraz art. 240 ust. 2 PZP polegające na opisaniu przedmiotu zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz nieproporcjonalny, nieuzasadniony realnymi potrzebami Zamawiającego, co przejawia się w zastrzeżeniu przez Zamawiającego w Załączniku nr 3 do SW Z – Opis Przedmiotu Zamówienia oraz Załączniku nr 4 do SW Z – Wymagania Techniczne: a)szczegółowych parametrów technicznych, które łącznie wskazują na konkretny model oferowany przez wybranego producenta tj. Coseco i NTM, a to następujących parametrów, tj.: ·rozstaw osi: 4100-4300 mm, ·Moment udźwigu żurawia: min. 16 tm, zasięg poziomy min. 10 m, pionowy min. 13,5 m, ·Pojemność skokowa – min. 7,5 l, ·Nośność osi przedniej – min. 7,5 t, ·Nośność osi tylnej (maks. Techniczna): min. 18 t, ·Nośność osi tylnych – min. 11 t – 7t, ·Zabudowa skrzyniowa o pojemności min. 17m³ i maks. 19 m³ z odwłokiem dla pojemników półpodziemnych i typu „dzwon”, ·Sterowanie płytą wypychającą z kabiny, ·Min. 5:1 stopień zagęszczenia z regulacją, ·Wiele funkcji bezpieczeństwa i automatyki wrzutnika, ·Kolor kabiny – biały, ·1 podłokietnik fotela kierowcy, ·Kontrolka pasów bezpieczeństw, ·Fotel pasażera regulowany, ·2 wieszaki na tylnej ścianie, ·Tempomat ze sterowaniem na kierownicy, ·Malowanie ramy na szaro, ·Pojemność zbiornika płynu do spryskiwaczy min. 10 l, ·Pojemnik na wodę do mycia rąk min. 20 litrów, ·Zabudowa wielokrotnie gruntowana i lakierowana w kolorze pomarańczowym b)zastrzeżeniu warunków technicznych (wyposażenia) niepowiązanych z funkcją pojazdu stanowiącego przedmiot dostawy, a to: ·Fotel kierowcy zawieszony pneumatycznie ze zintegrowanym pasem bezpieczeństwa, ·1 podłokietnik fotela kierowcy, ·Kontrolka pasów bezpieczeństw, ·Fotel pasażera regulowany, ·2 wieszaki na tylnej ścianie, ·Dywaniki gumowe, ·Radioodtwarzacz analogowy i cyfrowy w formacie DAB/DAB+ ·Przesyłanie strumieniowe przez Bluetooth 4.0 z trybem głośnomówiącym i sterowaniem przy kierownicy, ·Port USB, ·Uchwyt tabletu z 2 portami USB-C, ·Gniazdo 12v na desce rozdzielczej do akcesoriów, ·Kluczyk z blokadą rozruchu silnika, ·Klucz składany, ·Zdalne sterowanie drzwi, ·Tempomat ze sterowaniem na kierownicy, ·2 stopnie wejściowe na stanowisko kierowcy, ·Oświetlenie stopni kabiny, ·Pilot zdalnego sterowania zawieszeniem 2 kanałowy, ·Zbiornik z prawej strony min. 200 litrów, ·Brzęczyk biegu wstecznego, ·Malowanie ramy na szaro, ·Pojemność zbiornika płynu do spryskiwaczy min. 10 l, ·Pojemnik na wodę do mycia rąk min. 20 litrów, ·Zabudowa wielokrotnie gruntowana i lakierowana w kolorze pomarańczowym ·Kolor kabiny – biały; wskutek czego, Zamawiający niezasadnie ogranicza konkurencję do wąskiej grupy podmiotów oferujących pojazdy firm NTM i Coseco, podczas gdy nie znajduje to odzwierciedlenia w jego realnych i uzasadnionych potrzebach wynikających z dokumentacji postępowania, a także prowadzi uprzywilejowania konkretnego wykonawcy, który na dzień publikacji zamówienia dysponuje flotą pojazdów o parametrach określonych w dokumentacji przez Zamawiającego tj. D.L., prowadzącego jednoosobową działalność gospodarczą pod firmą: SLT Group D.L. (Sikórz 4, 87-602 Sikórz), NIP: 8931207606, REGON: 910924346 (dalej: „SLT Group”), 2)art. 99 ust. 1 i 4 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 i art. 240 ust. 2 PZP poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niewyczerpujący i nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty i polegający na ukształtowaniu sposobu kalkulacji ceny w sposób uniemożliwiający prawidłową kalkulację ceny, w zakresie, w jakim Zamawiający zobowiązał wykonawców do uwzględnienia w cenie oferty kosztu rejestracji pojazdu, kosztu podatku od środków transportowych, a także kosztów ubezpieczenia OC/AC/NNW za pierwszy rok finansowania, podczas gdy koszt opłaty rejestracyjnej oraz podatku są zmienne i uzależnione od czynników niezależnych od wykonawcy, a koszt ubezpieczenia OC/AC/NNW w pierwszym roku finansowania znany będzie dopiero w momencie uruchomienia umowy leasingu, a nadto zależna od wysokości upustów i rabatów udzielanych przez leasingodawców, co jest warunkiem ograniczającym konkurencję, gdyż preferuje duże podmioty, które posiadają dostęp do najkorzystniejszych ofert leasingowych, a skorzystanie przez wykonawcę z własnej oferty ubezpieczenia w pierwszym roku finansowania na inne, niż zaoferowane przez finansującego (leasingodawcę) jest niemożliwa; 3)art. 99 ust. 1 i 4 w zw. z art. 16 pkt 1–3 oraz art. 240 ust. 2 PZP poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w zakresie modelu finansowania w formie leasingu operacyjnego w sposób niejednoznaczny i nieprecyzyjny, z uwagi na poprzestanie wyłącznie na wskazaniu, że miesięczna rata leasingowa będzie się składać z części kapitałowej o wartości stałej oraz części odsetkowej zmiennej, waloryzowanej przez W IBOR 1M, podczas gdy brak wskazania, czy rata leasingowa ma mieć charakter raty stałej czy malejącej, uniemożliwia wykonawcom rzetelne oszacowanie kosztów finansowania, prowadzi do nieporównywalności ofert oraz w konsekwencji narusza zasadę przejrzystości postępowania, równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji; 4)art. 16 pkt 1-3, art. 240 ust. 1, art. 241 ust. 1 i ust. 2 i art. 242 ust. 1 pkt 1 PZP poprzez zastosowanie jako wyłącznego kryterium oceny kryterium ceny o wadze 100%, co uniemożliwia weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji prowadzi do faworyzacji podmiotów dużych, które mogą zaoferować korzystniejsze warunki finansowania, i w konsekwencji stanowi naruszenie zasady przejrzystości i zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców; 5)art. 99 ust. 1 i 4 PZP poprzez: a)używanie nieprecyzyjnych i niejednoznacznych określeń w OPZ, w szczególności na s. 28 SW Z i s. 32 SW Z: „zabudowa wielokrotnie gruntowana i lakierowana”, b)zastrzeżenie parametru technicznego nośność osi tylnych „min. 11 t – 7 t” s. 26 do SW Z (Załącznik nr 3) oraz s. 32 do SW Z (Załącznik nr 4), podczas gdy są to parametrywzajemnie wykluczające się, skoro Zamawiający wymaga minimalną nośność osi tylnych na poziomie 11 t, a jednocześnie wskazuje zakres do 7 t, co znacząco utrudnia uczciwą konkurencję oraz dokonanie rzetelnej kalkulacji przedmiotu zamówienia. Mając powyższe na uwadze, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: -unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 ust. 6 PZP, z uwagi na fakt, iż jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, ewentualnie: -zmiany Załącznika nr 3 do SWZ – OPZ oraz Załącznika nr 4 do SWZ poprzez: i)zmianę następujących parametrów technicznych pojazdów w sposób umożliwiający zachowanie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców: ·Moc min. 210 kw, ·Moment obrotowy min. 1000 nm, ·Pojemność min. 7,0 l, ·Rozstaw osi: 3800–4500 mm, ·Nośność osi tylnych ≥ 10 t i ≥ 6,5 t, ·Zabudowa skrzyniowa o pojemności min. 16m³ i maks. 23 m³ z odwłokiem dla pojemników półpodziemnych i typu „dzwon”, ·Grubość stali ładunkowej min. 5 mm (dno), ·Moment udźwigu żurawia: min. 14 tm, zasięg poziomy min. 8 m, ·Sterowanie płytą wypychającą z kabiny, ii)zmianę następujących parametrów technicznych pojazdów w sposób umożliwiający zachowanie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców: tj. poprzez uznanie poniższych elementów wyposażenia, jako opcjonalne: ·Fotel kierowcy zawieszony pneumatycznie ze zintegrowanym pasem bezpieczeństwa, ·1 podłokietnik fotela kierowcy, ·Kontrolka pasów bezpieczeństw, ·Fotel pasażera regulowany, ·2 wieszaki na tylnej ścianie, ·Dywaniki gumowe, ·Radioodtwarzacz analogowy i cyfrowy w formacie DAB/DAB+, ·2 stopnie wejściowe na stanowisko kierowcy, ·Oświetlenie stopni kabiny ·Pilot zdalnego sterowania zawieszeniem 2 kanałowy, ·Zbiornik [paliwa – przyp. wł.] z prawej strony min. 200 litrów, ·Brzęczyk biegu wstecznego, ·Malowanie ramy na szaro, iii)zmianę następujących parametrów technicznych pojazdów w sposób umożliwiający zachowanie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców tj. poprzez wykreślenie: ·Pojemność zbiornika płynu do spryskiwaczy min. 10 l, ·Pojemnik na wodę do mycia rąk min. 20 litrów, ·Zabudowa wielokrotnie gruntowana i lakierowana w kolorze pomarańczowym, ·Malowanie ramy na szaro, ·Kolor kabiny – biały; ·Przesyłanie strumieniowe przez Bluetooth 4.0 z trybem głośnomówiącym i sterowaniem przy kierownicy, ·Port USB, ·Uchwyt tabletu z 2 portami USB-C, ·Gniazdo 12V na desce rozdzielczej do akcesoriów, ·Kluczyk z blokadą rozruchu silnika, ·Klucz składany, ·Zdalne sterowanie drzwi, ·Tempomat ze sterowaniem na kierownicy, -usunięcia z pkt XVI ust. 5 SW Z podpunktów 4-6 oraz z Załącznika nr 2 do SW Z – Formularza Cenowego pozycji tabeli l.p. 4-6, -zmiany ustępu 3 oraz 4 punktu B. Warunki Leasingu Załącznika nr 3 do SW Z poprzez nadanie mu następującej treści: „4. Zamawiający informuje, że poniesie koszt opłaty za rejestrację. Zamawiający będzie zobowiązany do jego poniesienia na podstawie refaktury wystawionej w trakcie trwania umowy leasingu przez Wykonawcę – Finansującego. Założenie to jest zgodne z kodeksowym ujęciem umowy leasingu, zgodnie z którym wszelkie podatki, opłaty i inne ciężary związane z korzystaniem i posiadaniem leasingowanego dobra, ponosi korzystający. 5. Zamawiający informuje, że poniesie koszt podatku od środków transportu. Koszt ten przewidywany jest corocznie uchwałą rady danej gminy. Z góry więc nie można przewidzieć jego kosztu w czasie trwania umowy leasingu. Ponoszenie jej przez Zamawiającego jest zgodne z kodeksową regulacją, która wskazuje, że ciężary i podatki związane z posiadaniem i użytkowaniem sprzętu ponosi korzystający”. -zmiany punktu XX ust. 1 SWZ poprzez nadanie mu następującej treści: „1. Zamawiający przy wyborze najkorzystniejszej oferty będzie się kierował następującymi kryteriami: 1) CENA zakupu pojazdu (C) - 50% - liczone wg wzoru: C = [Cmin / C bad] x 50 gdzie: C - liczba punktów za cenę zakupu pojazdu C min - najniższa cena ofertowa C bad - cena oferty badanej 2) Całkowite koszty leasingu (W) – 30% - liczone wg wzoru: W = [Wmin / Wbad] x 30 gdzie: W — liczba punktów za całkowite koszty leasingu W min - najniższa wartość ofertowa za całkowite koszt leasingu W bad – wartość za całkowite koszt leasingu oferty badanej (wartość wynikać będzie z Formularza OFERTA ) 3) Klasa emisji spalin (E) – waga 10% W ramach niniejszego kryterium oceniana będzie deklarowana przez Wykonawcę klasa emisji spalin pojazdu. Ocena punktowa zostanie przyznana w sposób następujący: Klasa emisji spalinLiczba punktów EURO6 5 pkt EURO VI-E lub wyższa10 pkt W przypadku wskazania normy niższej niż EURO 6 Wykonawca otrzyma 0 punktów. Wykonawca zobowiązany jest wskazać klasę emisji spalin w formularzu oferty stanowiącym Załącznik nr 1 do SWZ. 4) Czas reakcji na usterkę (U) – waga 10% U= [Ubad/Umin] x 10 gdzie: U – liczba punktów za czas reakcji na usterkę U min – najkrótszy czas reakcji wynikający z ofert U bad – czas reakcji wynikający z oferty badanej Wykonawca oferujący najkrótszy czas reakcji na usterkę otrzyma 10 pkt, a pozostałe oferty będą oceniane na zasadzie proporcji w stosunku do oferty z najkrótszym czasem reakcji według powyższego wzoru. Minimalny czas reakcji na usterkę wymagany przez Zamawiającego nie może być krótszy niż 6 godzin, co pozwoli na wykluczenie pozorności zastrzeżonego kryterium. W przypadku, kiedy wykonawca zaoferuje czas reakcji na usterkę krótszy niż 6 godzin, Zamawiający odrzuci ofertę wykonawcy jako niezgodną z warunkami zamówienia. Okres czasu reakcji na usterkę wykonawca zobowiązany jest podać w formularzu oferty stanowiącym Załącznik nr 1 do SWZ. 2. Oceną oferty będzie suma punktów uzyskana za poszczególne liczone według wzoru: P = C + W + E+U 3. Za ofertę najkorzystniejszą zostanie uznana oferta, która otrzyma największą liczbę punktów. 4. Punktacja, przyznawana ofertom w poszczególnych kryteriach oceny ofert będzie liczona z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku, zgodnie z zasadami arytmetyki. 5. W toku badania i oceny ofert Zamawiający może żądać od Wykonawcy wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty, w tym zaoferowanej ceny. 6. Pozostałe oferty zostaną sklasyfikowane zgodnie z ilością uzyskanych punktów. 7. Zamawiający dokona wyboru oferty tego z Wykonawców, która uzyska w wyniku oceny najwyższą liczbę Punktów”. -zmiany treści pkt XVI SW Z oraz Załącznika nr 2 do SW Z i treści punktu B Załącznika nr 3 do SW Z poprzez zawarcie w nim jednoznacznych, precyzyjnych i przejrzystych postanowień (wzorów, schematów, formularzy itp.) regulujących obliczanie wysokości części kapitałowej zmiennej raty w zakresie różnych modeli oprocentowania (stałe lub malejące) oraz dookreślenie w Załączniku nr 2 do SW Z oraz treści punktu B Załącznika nr 3 do SW Z jak uwzględnienie konkretnego modelu finansowania (oprocentowania stałego lub malejącego) przy użyciu wskaźnika WIBOR 1M wpłynie na konkretną wysokość miesięcznej raty do zapłaty przez Zamawiającego, -zmiany Załącznika nr 1 i Załącznika nr 2 do SWZ poprzez nadanie punktu 1 następującej treści: „1. OFERUJEMY wykonanie przedmiotu zamówienia w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego: POJAZD CIĘŻAROWY O DMC POWYŻEJ 3,5 TONY: Z ZABUDOWĄ ŚMIECIARKI Z ŻURAWIEM HYDRAULICZNYM DO OBSŁUGI POJEMNIKÓW TYPU „DZWON” I PÓŁPODZIEMNYCH Z FUNKCJĄ KOMPAKTUJĄCĄ Marka – Typ – Rok produkcji – Klasa emisji spalin – UWAGA : Do wyceny oferty za usługę leasingu należy przyjąć stawkę referencyjną WIBOR 1M z dnia 30.06.2025 r. Cena brutto słownie: ……………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………… Oprocentowanie rat kapitałowych w skali roku wynosi: …………………………………………..% Oferujemy czas reakcji na usterkę (w godzinach): ……………………………………………………”. Ponadto, Odwołujący wniósł o obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwoty 15.000,00 zł, na którą składa się kwota tytułem wpisu od odwołania uiszczonego przez Odwołującego oraz zastrzegł sobie prawo do złożenia w toku posiedzenia zestawienia kosztów i uzupełnienia powyższego roszczenia m.in. o koszt dojazdu na posiedzenie. Na rozprawie, dnia 22 sierpnia 2025 r. przedstawił spis kosztów na kwotę 4.428,00 zł brutto tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 298,00 zł tytułem dojazdu na rozprawę, fakturę dotyczącą wynagrodzenia pełnomocnika oraz bilet dotyczący dojazdu na rozprawę. Na wstępie uzasadnienia odwołania, Odwołujący podniósł, że dokumentacja niniejszego zamówienia, pozostaje niemal niezmieniona w stosunku do dokumentacji, która była przedmiotem odwołania Odwołującego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w postępowaniu o sygn. KIO 2410/25, umorzonym postanowieniem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 lipca 2025 r. z uwagi na unieważnienie postępowania przez Zamawiającego. Wskazując na uzasadnienie zarzutu 1 odwołania, Ekopartner Operator sp. z o.o. zakwestionował zawarte w Załączniku nr 3 do SW Z – OPZ i Załączniku nr 4 do SW Z – Wymagania Techniczne opisane przez Zamawiającego parametry pojazdu stanowiącego przedmiot dostawy, bowiem w jego ocenie takie ukształtowanie OPZ narusza podstawowe zasady wynikających z przepisów PZP, w tym zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz proporcjonalności. Według Odwołującego, Zamawiający określił przedmiot zamówienia w sposób nadmiernie szczegółowy, nieproporcjonalny, nieuwzględniający realnych potrzeb, co skutkuje niedopuszczalnym zawężeniem kręgu potencjalnych wykonawców i uprzywilejowaniem jednego podmiotu, tj. SLT Group. Podkreślił, że: „Przedmiot zamówienia został opisany przy pomocy szeregu szczegółowych parametrów technicznych, które w swojej całości i wzajemnym powiązaniu prowadza do sytuacji, w której jedynie pojazdy produkowane przez określonych producentów – Coseco i NTM – spełniają wskazane wymagania. Przykładowo, takie wymagania jak: rozstaw osi 4100–4300 mm, minimalny moment udźwigu żurawia 16 tm przy określonym zasięgu, minimalna pojemność skokowa silnika 7,5 l, precyzyjnie określone nośności osi oraz parametry zabudowy pojazdu o objętości 17–19 m3 powodują, że faktycznie jedynymi dostępnymi na rynku pojazdami spełniającymi te wymogi są pojazdy marek Coseco lub NTM.” Dodał, że łączne wskazanie tych parametrów eliminuje możliwość zaoferowania rozwiązań alternatywnych. Ponadto, według Ekopartner Operator sp. z o.o. Zamawiający w OPZ zamieścił szereg wymagań dotyczących wyposażenia i cech estetycznych, które nie mają żadnego związku z podstawową funkcją pojazdu komunalnego, lecz mają jedynie charakter „preferencyjny”, takich jak: biały kolor kabiny, określony rodzaj fotela kierowcy, wieszaki na tylnej ścianie kabiny, radio cyfrowe i analogowe, przesyłanie Bluetooth 4.0, porty USB-C, określone oświetlenie stopni kabiny, kolorystyka ramy czy też obecność dywaników gumowych oraz takich, „absurdalnych” w ocenie Odwołującego, wymogów jak: klucz składany, zdalne sterowanie drzwi, tempomat ze sterowaniem na kierownicy, podłokietnik fotela kierowcy, kontrolka pasów bezpieczeństw, fotel pasażera regulowany, czy pojemność zbiornika na płyn do szyb. Podkreślił, że odbiór i transport odpadów do miejsc zagospodarowania odbywa się na relatywnie krótkich odcinkach, w obszarze instalacji komunalnej, a zatem tego typu wyposażenie nie jest niezbędne dla kierowcy tego rodzaju pojazdu. Podkreślił, że pomimo dopasowania wymagań do jednego dostawcy, Zamawiający nie opisał kryteriów równoważności. Odnosząc się do zarzutu 2, Ekopartner Operator sp. z o.o. wskazał, że Zamawiający, zobowiązując wykonawców do ujęcia w cenie ofertowej kosztów rejestracji pojazdów, kosztów podatku od środków transportowych za pierwszy rok finansowania oraz kosztów ubezpieczenia OC/AC/NNW za pierwszy rok finansowania, naruszył obowiązek opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący oraz może doprowadzić do nieuzasadnionego obciążenia wykonawców ryzykiem finansowym, bowiem koszty te z natury rzeczy mają charakter zmienny, nieprzewidywalny i niezależny od działań wykonawcy. Doprecyzował, iż koszt opłaty od rejestracji pojazdu jest ustalany na podstawie przepisów prawa o ruchu drogowym i może ulec zmianie od momentu złożenia oferty, kwota podatku od środków transportowych, jako podatku lokalnego, nie jest jednolita w całym kraju, zatem wykonawca – w braku zastrzeżenia przez Zamawiającego o właściwości lokalnej organu – może przyjąć stawkę dowolną, co nie pozwoli na faktyczne porównanie ofert, z kolei wysokość składek ubezpieczeniowych OC/AC/NNW podlega istotnym wahaniom rynkowym i jest determinowana przez indywidualną politykę Towarzystw Ubezpieczeniowych, jak również przez stosowane przez leasingodawców wymogi dotyczące obowiązkowego ubezpieczenia, a nadto biorąc pod uwagę 5miesieczny termin dostawy, realny koszt ubezpieczenia na dzień jego poniesienia będzie odbiegał znacznie od ceny ofertowej. Podkreślił, że w poprzednim postępowaniu, które zostało unieważnione, sam Zamawiający w Specyfikacji Warunków Zamówienia uwzględnił te uwarunkowania. Zdaniem Ekopartner Operator sp. z o.o. ww. zakwestionowane postanowienia SW Z prowadzą również do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, bowiem faworyzują określoną kategorię wykonawców, w szczególności duże podmioty powiązane kapitałowo lub organizacyjnie z instytucjami finansowymi i ubezpieczeniowymi, które mogą uzyskać preferencyjne warunki finansowe i ubezpieczeniowe. Dodał, że Zamawiający ryzykuje również w ten sposób wybór oferty, która przedstawiać będzie rażąco niską cenę, a która nie będzie możliwa do szczegółowej weryfikacji na tak wczesnym etapie, jak wybór oferty najkorzystniejszej. Wskazując na zarzut 3, Odwołujący podniósł, że na podstawie treści oferty wykonawcy opracowanej zgodnie z wymaganiami Formularza cenowego (Załącznik nr 2 do SW Z) oraz Formularza oferty (Załącznik nr 1 do SW Z), Zamawiający nie będzie mógł zweryfikować prawidłowości kalkulacji kosztu leasingu w odniesieniu oprocentowania 47 lat leasingowych, nie określił bowiem, jaki wzór powinien być zastosowany przy obliczeniu wielkości poszczególnych rat, ani nawet nie wskazał, czy część odsetkowa winna być stała przez cały okres finansowania, czy może mieć charakter malejący. Wyjaśnił, że: „W zależności więc od charakteru oprocentowania całkowity koszt leasingu może być różny, w zależności od przyjętego modelu finansowego. Brak możliwości porównania ofert w zakresie całkowitego kosztu leasingu w odniesieniu do wysokości oprocentowania (a więc de facto wynagrodzenia za korzystanie z kapitału) uniemożliwia dokonanie prawidłowej oceny oferty, gdyż wskutek zmian oprocentowania stawki W IBOR 1M ostateczny koszt finansowania przy racie stałej i malejącej może być znacznie różny, a kalkulacje wykonawców przedstawione w formularzu cenowym nie pozwolą na faktyczną ocenę i porównanie ofert.” Z podobnych względów zakwestionował również postanowienia § 4 ust. 3 i ust. 13 Istotnych Postanowień Umowy (Załącznik nr 10 do SW Z, dalej: „IPU”), podnosząc, iż Zamawiający nie doprecyzował obowiązku podania przez wykonawcę w treści faktury konkretnej wartości W IBOIR 1M (+ marża zgodnie z ofertą wykonawcy), na podstawie której została skalkulowana konkretna rata odsetkowa do zapłaty przez Zamawiającego, co oznacza nie zapewnił przejrzystości kalkulacji kosztu leasingu przez poszczególnych wykonawców. W jego ocenie: „Może to mieć niezwykle istotny wpływ na wynik postępowania, albowiem na podstawie aktualnych kryteriów oceny ofert Zamawiający nie ma żadnej pewności, że wybrana oferta faktycznie okaże się najkorzystniejsza ekonomicznie na etapie realizacji Umowy.” W odniesieniu do zarzutu 4, Ekopartner Operator sp. z o.o. wskazał, że zastosowanie w SW Z wyłącznie kryterium ceny z wagą 100% w odniesieniu do zamówienia na leasing operacyjny pojazdu specjalistycznego, jakim jest pojazd ciężarowy z zabudową śmieciarki, żurawiem hydraulicznym i funkcją kompaktującą, stanowi w ocenie Odwołującego naruszenie podstawowych zasad postępowania i prowadzi do wypaczenia istoty postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, bowiem pomija możliwość weryfikacji i porównania poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia, w szczególności w zakresie takich cech jak: parametry techniczne i użytkowe pojazdu i zabudowy, wydajność, innowacyjność, wpływ na środowisko, poziom emisji spalin, zużycie paliwa, jakość zastosowanych materiałów, czy choćby okres i warunki gwarancji. Ponadto, według Odwołującego, takie sformułowanie kryterium oceny ofert prowadzi faktycznie do faworyzacji dużych podmiotów gospodarczych, które dzięki swojej pozycji rynkowej, skali działalności oraz powiązaniom z instytucjami finansowymi są w stanie zaoferować korzystniejsze warunki finansowania leasingu operacyjnego, niezależnie od rzeczywistej wartości i jakości dostarczanego pojazdu oraz faktycznego poziomu świadczonej obsługi leasingowej. Przyznał, że przepisy nie zakazują stosowania jedynego kryterium ceny, jednak takie rozwiązanie wymaga analizy charakteru i specyfiki przedmiotu zamówienia, w szczególności zaś, w przypadku dostawy pojazdu specjalistycznego z funkcjami technologicznymi, które wpływają na bezpieczeństwo, wydajność i koszty eksploatacyjne, brak kryteriów jakościowych – w ocenie Odwołującego – skutkuje niemożnością racjonalnego i ekonomicznego wyboru oferty, co narusza zarówno cel dyrektyw unijnych, jak i fundamentalne zasady krajowego systemu zamówień publicznych. W odniesieniu zaś do zarzutu 5, wskazał, że Zamawiający naruszył art. 99 ust. 1 i ust. 4 PZP poprzez używanie nieprecyzyjnych i niejednoznacznych określeń w opisie przedmiotu zamówienia, w szczególności na s. 33 SW Z: „zabudowa wielokrotnie gruntowana i lakierowana”, co znacząco utrudnia uczciwą konkurencję oraz dokonanie rzetelnej kalkulacji przedmiotu zamówienia. Ponadto, w ocenie wykonawcy Ekopartner Operator sp. z o.o., wymóg wielokrotności w oczywisty sposób utrudnia uczciwą konkurencję, albowiem uzasadniony interes Zamawiającego wymaga jedynie, aby wybrany przez niego kolor (pomarańczowy) został naniesiony trwałym lakierem, a wybór konkretnej techniki (częstotliwość gruntowania, liczba warstw lakieru) powinna należeć do wykonawcy. Zdaniem tego wykonawcy, „Powyższe określenie stanowi kolejną „furtkę”, pozwalającą Zamawiającemu na ewentualne odrzucenie dostarczonego mu pojazdu, o ile tylko zwycięskim wykonawca nie będzie SLT Group.” Wobec tego, według Ekopartner Operator sp. z o.o., aktualne postanowienia SW Z pozostawiają Zamawiającemu nadmierną swobodę, umożliwiającą wpływanie na ostateczny wynik postępowania, tj. finalne określenie podmiotu, któremu w rzeczywistości zostanie udzielone zamówienie. W ramach powyższego zarzutu 5, Odwołujący zakwestionował również zastrzeżenie parametru technicznego dotyczącego nośności osi tylnych „min. 11 t – 7 t” (s. 26 OPZ oraz s. 32 Załącznik nr 4 do SW Z – Wymagania techniczne), podczas gdy są to parametry wzajemnie wykluczające się, skoro Zamawiający wymaga minimalną nośność osi tylnych na poziomie 11 t, a jednocześnie wskazuje zakres do 7 t. Zdaniem Odwołującego, nie można wymagać jednocześnie nośności minimalnej na dwóch różnych poziomach dla tej samej osi lub zespołu osi. Podkreślił, że nieprecyzyjność postanowień SW Z może skutkować ograniczeniem konkurencji, bowiem część potencjalnych wykonawców może zostać bezpodstawnie wyeliminowana z udziału w postępowaniu z powodu niejasnych i wzajemnie wykluczających się wymagań. W odpowiedzi z dnia 19 sierpnia 2025 r. na odwołanie, Zamawiający, Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania sp. z o.o. w Lubinie, wniósł o oddalenie odwołania w całości, jako bezpodstawnego, wskazując na ogólnikowość i gołosłowność zarzutów odwołania. Podniósł, iż odwołanie służy Odwołującemu do wynegocjowania względniejszych dla niego samego wymogów przedmiotowych zamówienia, bowiem Ekopartner Operator sp. z o.o. nie wykazał, że konkretne parametry zamówienia naruszają przepisy PZP. Wskazał, że wbrew twierdzeniom Odwołującego, możliwość dostawy pojazdów zgodnych z wymaganiami deklaruje nie tylko SLT Group, ale również GP Truck Trading oraz Iveco. „(...) wg. wiedzy Zamawiającego – żaden z wymienionych w Odwołaniu parametrów nie wskazuje na wybranych producentów, a parametry opisane w SW Z spełnia większość producentów zabudów oferujących swoje produkty na rynku.” Na zainteresowanie postępowaniem wskazuje jego zdaniem również fakt, iż skierowano ponad 260 wniosków o udzielenie wyjaśnień SW Z przez szereg podmiotów. Zaznaczył, że do niniejszego postępowania nie przystąpili inni wykonawcy, co oznacza, że okoliczności wskazane w odwołaniu dotyczą tylko Odwołującego. Dodał, że Odwołujący wniósł o zmianę niektórych parametrów technicznych, których nie objął zarzutami. Podkreślił również, iż wyposażenie, którego Odwołujący domaga się uznać opcjonalnym, ma znaczenie nabywcze i eksploatacyjne dla Zamawiającego. Co więcej, w jego ocenie, wykonawcy celem redukcji kosztów (konkurując kryterium ceny) nie mieliby uzasadnionych podstaw dla oferowania ww. wyposażenia. Wskazał również na formalną, oczywistą wadliwość zarzutu 1, w zakresie w jakim zmierza on do wykazania naruszenia art. 240 PZP, albowiem wszystkie parametry wskazywane przez Odwołującego stanowią element opisu przedmiotu zamówienia, a nie opisu kryterium oceny ofert. Skonstatował, że opis przedmiotu zamówienia koresponduje z uzasadnionymi potrzebami Zamawiającego i nie ogranicza konkurencji w sposób naruszający przepisy PZP. Odniósł się po kolei do wymogów technicznych kwestionowanych przez Odwołującego. Wskazał, że część parametrów ma uzasadnienie techniczne, z pkt widzenia realizacji zamówienia, a także ze względu na zautomatyzowanie procesów odbioru odpadów, przy jednoczesnym zapewnieniu jak największego bezpieczeństwa pracy dla pracowników zaangażowanych w świadczenie usługi oraz ich komfortu. Wyjaśnił, że Zamawiający jednoznacznie określił kolor kabiny, jako biały, celem zapewnienia spójności wizualnej wykorzystywanej floty pojazdów przy świadczeniu usług. Zdaniem Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania sp. z o.o. w Lubinie (dalej: „MPO”) oczekiwane przez Odwołującego uchylenie postanowień formułujących parametry przedmiotu zamówienia, będzie skutkować niczym nieuzasadnioną redukcją wyposażenia pojazdu, skoro wymienione wyposażenie jest w większości wyposażeniem standardowym lub opcjonalnym dla produkowanych obecnie pojazdów ciężarowych wszystkich producentów. W ramach uzasadnienia wniosku o oddalenie zarzutu 2 odwołania, Zamawiający wskazał, że sama w sobie zmienność aspektów kosztowych, czy też ograniczona ich zależność od wykonawcy, nie daje podstaw do uznania, że wskazane w odwołaniu kategorie kosztowe (podatek od środków transportu, opłata za rejestrację pojazdu, koszty ubezpieczenia) nie mogą zostać skalkulowane przez wykonawców, jak również włączone do ceny ofertowej. W ocenie Zamawiającego stawiane zarzuty mają wyłącznie negocjacyjny charakter i nie wykazują niezgodności kwestionowanych postanowień z przepisami PZP. Odnosząc się do zarzutu 3, Zamawiający powołał się na postanowienia SW Z i wskazał, że jedynym czynnikiem wpływającym na wysokość „części odsetkowej zmiennej” pozostaje zmiana wskaźnika W IBOR 1M, zaś marża ma zatem charakter stały. Podkreślił również, że na dzień składania ofert wykonawcy obowiązani są uwzględnić zbieżny wskaźnik W IBOR 1M z dnia 30 czerwca 2025 r. Podsumowując, podniósł, że wskazany w SW Z sposób określenia ceny, jak i poszczególnych elementów cenowych, pozostaje jednoznaczny i przejrzysty, a także równy (tożsamy) dla wszystkich wykonawców, zaś na etapie realizacji zamówienia Zamawiający uiści wynagrodzenie równe wartości ceny ofertowej, z zastrzeżeniem, że część odsetkowa zmienna (będąca elementem rozliczeniowym) może ulec zmianie na skutek modyfikacji wskaźnika W IBOR 1M, wskaźnika obiektywnego – równego dla wszystkich wykonawców. Wskazując na bezzasadność zarzutu 4 odwołania, MPO w Lublinie podniosło, że Zamawiający, jako nieposiadający statusu zamawiającego, o którym mowa w art. 4 pkt 1 i 2 PZP (lecz będący zamawiającym, o którym mowa w art. 4 pkt 3 PZP) nie jest adresatem normy art. 246 ust. 1 PZP ograniczającej dopuszczalność zastosowania kryterium oceny ofert – 100% cena. Podkreślił, że kryteria oceny ofert stanowią wyraz uzasadnionych, obiektywnych, przedmiotowych, preferencji Zamawiającego co do korzyści kontraktowotransakcyjnych, a nadto, że korzysta w tym zakresie z autonomii w zależności od swoich potrzeb. Wskazał również, że zaproponowane przez Odwołującego dodatkowe kryteria oceny ofert nie gwarantują uzyskania oferty korzystniejszej, niż przy obecnym – zastosowaniu jednego kryterium ceny, przy jednoczesnym jednoznacznym określeniu kluczowych wymogów kontraktowych, w tym dotyczących specyfiki pojazdu. Powołał się na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej. W odniesieniu do zarzutu 5 i sformułowania: „zabudowa wielokrotnie gruntowana i lakierowana w kolorze pomarańczowym” wyjaśnił, że wymaga aby zabudowa została wielokrotnie gruntowana, a więc aby gruntowanie nastąpiło co najmniej trzykrotnie, co ma zapewnić odpowiednią jakość oraz trwałość, a nadto aby była lakierowana w kolorze pomarańczowym, przy czym zaznaczył, iż weryfikacja spełnienia ww. parametru w toku realizacji zamówienia nastąpi na etapie odbioru pojazdu, toteż nie ma racji Odwołujący twierdząc, że powyższe określenie stanowi kolejną furtkę, pozwalającą Zamawiającemu na ewentualne odrzucenie dostarczonego mu pojazdu, o ile tylko zwycięskim wykonawca nie będzie SLT Group. Na rozprawie dnia 22 sierpnia 2025 r. powołał się na przesłaną drogą elektroniczną do Izby fakturę na kwotę 8.610,00 zł tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Pismem z dnia 21 sierpnia Odwołujący wycofał zarzuty nr 2 i 4 odwołania oraz ograniczył zakres zarzutu nr 1 usuwając z jego treści art. 240 ust. 2 PZP oraz precyzując, że zarzut ten otrzymuje brzmienie: „naruszenie art. 16 pkt 1 - 3, art. 99 ust. 1,2 i 4 PZP polegające na opisaniu przedmiotu zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz nieproporcjonalny, nieuzasadniony realnymi potrzebami Zamawiającego, co przejawia się w zastrzeżeniu przez Zamawiającego w Załączniku nr 3 do SW Z – Opis Przedmiotu Zamówienia (dalej: „OPZ”) oraz Załączniku nr 4 do SW Z – Wymagania Techniczne: szczegółowych parametrów technicznych takich jak: ·Rozstaw osi: 4100–4300 mm, ·Pojemność skokowa – min. 7,5 l, ·Nośność osi tylnej (maks. Techniczna): min. 18 t, ·Nośność osi tylnych – min. 11 t – 7t, ·Zabudowa skrzyniowa o pojemności min. 17m³ i maks. 19 m³ z odwłokiem dla pojemników półpodziemnych i typu „dzwon”, ·Min. 5:1 stopień zagęszczenia z regulacją, ·Kolor kabiny – biały, ·Malowanie ramy na szaro, ·Zabudowa wielokrotnie gruntowana i lakierowana w kolorze pomarańczowym, ·Zbiornik z prawej strony min. 200 litrów, zastrzeżeniu szczegółowych warunków technicznych (wyposażenia) niepowiązanych z funkcją pojazdu stanowiącego przedmiot dostawy, a to: ·1 podłokietnik fotela kierowcy, ·2 wieszaki na tylnej ścianie, ·Dywaniki gumowe, ·Przesyłanie strumieniowe przez Bluetooth 4.0 z trybem głośnomówiącym i sterowaniem przy kierownicy, ·Port USB, ·Uchwyt tabletu z 2 portami USB-C, ·Gniazdo 12v na desce rozdzielczej do akcesoriów, ·Klucz składany, ·Tempomat ze sterowaniem na kierownicy, ·2 stopnie wejściowe na stanowisko kierowcy, ·Pojemność zbiornika płynu do spryskiwaczy min. 10 l, ·Pojemnik na wodę do mycia rąk min. 20 litrów, wskutek czego, Zamawiający niezasadnie ogranicza konkurencję do wąskiej grupy podmiotów, podczas gdy nie znajduje to odzwierciedlenia w jego realnych i uzasadnionych potrzebach wynikających z dokumentacji Postępowania, a także wyklucza możliwość zaoferowania parametrów równoważnych, które gwarantują osiągnięcie tej samej jakości przedmiotu dostawy.” Biorąc powyższe pod uwagę Odwołujący zmodyfikował również żądanie odwołania w pkt 2a, wnosząc o: -zmianę następujących parametrów technicznych pojazdów w sposób umożliwiający zachowanie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców: ·Rozstaw osi: 4100-4300 mm poprzez nadanie mu nowego brzmienia: Rozstaw osi: Rozstaw osi dostosowany do zabudowy i wymogów manewrowości 3800– 4500 mm, ·„Pojemność skokowa m.in. 7,5 l poprzez nadanie mu nowego brzmienia: „Pojemność - Dopuszcza się dowolną pojemność skokową przy mocy ≥ 230 kW i momencie ≥ 1150 Nm.” ·Zabudowa skrzyniowa o pojemności min. 16m³ i maks. 23 m³ z odwłokiem dla pojemników półpodziemnych i typu „dzwon”, ·Zbiornik z prawej strony min. 200 litrów” poprzez ich połączenie i nadanie nowego brzmienia: „Zbiornik paliwa >= 200 l, strona lewa/prawa, ·Tempomat ze sterowaniem na kierownicy poprzez nadanie mu nowego brzmienia: „Tempomat”, ·Min. 5:1 stopień zagęszczenia z regulacją poprzez nadanie mu nowego brzmienia: „Mechanizm prasujący umożliwiający osiągnięcie stopnia zagęszczenia odpadów; w zależności od rodzaju odpadów”; − -zmianę następujących parametrów technicznych pojazdów w sposób umożliwiający zachowanie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców tj. poprzez wykreślenie: ·Zabudowa wielokrotnie gruntowana i lakierowana w kolorze pomarańczowym, ·Malowanie ramy na szaro, ·Kolor kabiny – biały, ·Pojemność zbiornika płynu do spryskiwaczy min. 10 l, ·Pojemnik na wodę do mycia rąk min. 20 litrów, ·1 podłokietnik fotela kierowcy, ·2 wieszaki na tylnej ścianie, ·Dywaniki gumowe; ·Port USB, ·Gniazdo 12V na desce rozdzielczej do akcesoriów, ·Klucz składany, ·2 stopnie wejściowe na stanowisko kierowcy, ·Przesyłanie strumieniowe przez Bluetooth 4.0 z trybem głośnomówiącym i sterowaniem przy kierownicy. W ramach repliki na odpowiedź Zamawiającego wskazał, że okoliczności powoływane przez Zamawiającego jednoznacznie wskazują, że przyjęte parametry nie mają żadnego odzwierciedlenia w realnych potrzebach Zamawiającego. Odniósł się do poszczególnych parametrów opisu przedmiotu zamówienia w kontekście argumentacji Zamawiającego co do zarzutu nr 1. W zakresie zarzutu z pkt 3 odwołania, Odwołujący podkreślił, że jego zdaniem nigdzie w treści SW Z Zamawiający nie wskazał wprost, że raty mając być równe. Powołał się na argumentację dotyczącą dwóch alternatywnych metod kalkulacji rat: tzw. raty malejące oraz tzw. raty równe, wskazując, że Zamawiający żąda przedłożenia przez wykonawców jedynie podsumowania wysokości wszystkich rat, zatem dopuścił także skrajne przypadki mogące negatywnie wpłynąć na jego sytuację ekonomiczną. Podsumowując, podniósł, ze zarzut z pkt 3 ma charakter oczywisty i może mieć istotny wpływ na wynik postępowania, albowiem zdaniem Odwołującego, Zamawiający nie zapewnia uczciwej konkurencji między wykonawcami, skoro dopuszcza niemal dowolny sposób podziału wysokości poszczególnych rat w harmonogramie, o którym dowie się już po wyborze oferty najkorzystniejszej. Do postępowania żaden wykonawca nie zgłosił przystąpienia. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. W niniejszej sprawie, Izba stwierdziła, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz terminowo został uiszczony od niego wpis w wymaganej wysokości. Nadto, odwołanie nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 PZP. Postępowanie podlegało umorzeniu – w pkt 1 sentencji wyroku, z uwagi na wycofanie przez Odwołującego odwołania w tej części. Zgodnie zaś z art. 520 PZP, odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy, zaś cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby. Izba uznała również, że Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, bowiem posiada interes w uzyskaniu zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów PZP. Jak wynika z odwołania, Odwołujący jest przedsiębiorcą prowadzącym działalność gospodarczą w zakresie objętym przedmiotem zamówienia i jest zainteresowany pozyskaniem zamówienia, zaś wskutek sformułowania przez Zamawiającego treści dokumentacji postępowania w sposób niezgodny z przepisami PZP, został on pozbawiony możliwości wzięcia udziału w postępowaniu i pozyskania zamówienia. Ponadto, w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej uznaje się, że legitymacja do wniesienia środka ochrony prawnej przysługuje wykonawcy, nawet gdy jego skutkiem miałoby być unieważnienie postępowania, bowiem wykonawca ten może ubiegać się o zamówienie w kolejnym postępowaniu. W świetle powyższego, Izba uznała, że spełnione są przesłanki z art. 505 ust. 1 PZP, decydujące o legitymacji procesowej do wniesienia odwołania. W pkt IV SW Z, pt. Opis przedmiotu zamówienia wskazano, że jego przedmiotem jestdostawa wolnego od wad fabrycznie nowego pojazdu ciężarowego o dmc powyżej 3,5 tony z zabudową śmieciarki z żurawiem hydraulicznym do obsługi pojemników typu „dzwon” i półpodziemnych z funkcją kompaktującą w formie leasingu operacyjnego. Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia został wskazany w Załączniku nr 3 do SW Z. Miejscem realizacji (dostawy) przedmiotu zamówienia jest siedziba Zamawiającego (59-300 Lubin, ul. Rzeźnicza 1). W ppkt 5 pkt IV SW Z i nast. zastrzeżono, że przedstawione w Opisie Przedmiotu Zamówienia (Załącznik nr 3 do SW Z) parametry przedmiotu zamówienia, stanowią minimum techniczne i jakościowe oczekiwane przez Zamawiającego. Ewentualne wskazane nazwy produktów oraz ich producentów mają na celu jedynie przybliżenie wymagań, których nie można było opisać przy pomocy dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń. Zamawiający dopuszcza dostawę sprzętu równoważnego w odniesieniu do Opisu Przedmiotu Zamówienia co oznacza, że zaoferowany przedmiot zamówienia będzie o takich samych lub wyższych parametrach technicznych, jakościowych, funkcjonalnych oraz użytkowych. Wskazane w Opisie Przedmiotu Zamówienia, jak również w możliwych późniejszych wyjaśnieniach do SW Z, zmianach do SW Z – ewentualne znaki towarowe, nazwy własne, itp. (jeśli takie się pojawiły) – stanowią wyłącznie wzorzec jakościowy dotyczący przedmiotu zamówienia. We wszystkich przypadkach, w których ze względu na Specyfikację Przedmiotu Zamówienia wskazano nazwy materiałów, dopuszcza się stosowanie materiałów równoważnych, tj. wszelkie wymienione z nazwy materiały użyte w Opisie Przedmiotu Zamówienia, służą wyłącznie określeniu standardu i mogą być zastąpione innymi o nie gorszych parametrach użytkowych i jakościowych. Zamawiający w przypadku ofert zawierających rozwiązania równoważne będzie je weryfikować pod względem spełniania wymogów poszczególnych pozycji wymagań technicznych zawartych w załącznikach do SW Z. Wykonawca zobowiązany jest udowodnić w ofercie równoważność zaoferowanego asortymentu. Ciężar udowodnienia równoważności jest obowiązkiem Wykonawcy. Zamawiający podkreślił, że nie uzna rozwiązań równoważnych, jeśli będą o gorszych niż wskazane w załącznikach do SW Z minimalnych wymaganiach jakościowych. Ewentualne zamieszczone w Opisie Przedmiotu Zamówienia nazwy producentów użyto jedynie w celu przykładowym. Ewentualnie wskazane nazwy produktów oraz ich producentów nie mają na celu naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Wszędzie gdzie są one wskazane, należy czytać w ten sposób, że towarzyszy im określenie „lub równoważne”. Przez pojęcie „lub równoważne” Zamawiający rozumie oferowanie materiałów gwarantujących realizację zamówienia zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego. Zastosowanie rozwiązań równoważnych nie może prowadzić do pogorszenia właściwości przedmiotu zamówienia, ani do zmiany ceny, ani do naruszenia przepisów prawa. Pojęcie równoważności znajduje również zastosowanie w przypadku, gdy Zamawiający opisał Przedmiot Zamówienia za pomocą norm, aprobat, specyfikacji technicznych i systemów odniesienia. W pkt VIII SWZ, pt. Termin wykonania zamówienia wskazano: 1.termin realizacji umowy – 53 miesiące, 2.termin trwania leasingu – 48 miesięcy (w tym 47 rat leasingowych i 48 rata wykupowa), 3.termin realizacji dostawy przedmiotu leasingu: do 5 miesięcy od dnia podpisania umowy. Następnie, w pkt XVI SW Z pt. Sposób obliczenia ceny, Zamawiający wskazał, że cenę ofertową należy podać na Formularzu Ofertowym (Załącznik nr 1 do SW Z) wyliczoną zgodnie z wyceną na Formularzu Cenowym (Załącznik nr 2 do SW Z). Cena oferty musi zawierać wszystkie koszty niezbędne do zrealizowania niniejszego zamówienia wynikające z Opisu Przedmiotu Zamówienia, oraz obejmować wszystkie koszty, jakie poniesie wykonawca z tytułu należytego wykonania zamówienia jak również w nim nie ujęte, a których wykonanie jest niezbędne dla prawidłowego zrealizowania zamówienia. Podana przez wykonawcę cena określona w Formularzu Ofertowym winna gwarantować pełną realizację zamówienia. Cena wykonania przedmiotu zamówienia będzie wartością ryczałtową, obejmującą wszystkie koszty i składniki związane z warunkami zamówienia. Kalkulując cenę oferty wykonawca musi podać: 1)wysokość wstępnej opłaty leasingowej 25%, 2)czynsze (raty) leasingowe – należy podać cenę łączną za 47 rat – w każdej racie powinna być uwzględniona cześć kapitałowa stała i część odsetkowa zmienna (policzona jako marża wykonawcy/finansującego + W IBOR 1M z dnia 30.06.2025 r.), 3)wartość końcowa 1% - kwota wykupu jako 48 rata, 4)koszt rejestracji pojazdu, 5)koszt podatku od środków transportowych za pierwszy rok finansowania, 6)koszt ubezpieczenia pojazdu (OC, AC, NNW) za pierwszy rok finansowania. Zamawiający przy wyborze najkorzystniejszej oferty będzie się kierował następującym kryterium: Cena – 100% (pkt XX SWZ). W Załączniku nr 2 do SW Z Zamawiający zawarł „Formularz cenowy”, w którym wykonawca powinien wypełnić poniższą tabelkę: W Załączniku nr 3 do SW Z – Opis przedmiotu zamówienia, Zamawiający opisał, w szczególności wymagane parametry zamawianego pojazdu oraz zasady dostawy, w następujący sposób: W Załączniku nr 10 do SWZ zawarto Istotne Projektowane Postanowienia Umowy. Powyżej, przedstawiono te projektowane postanowienia, których treść miała znaczenie z pkt widzenia zarzutów odwołania. Z przekazanej Prezesowi Izby przez Zamawiającego dokumentacji wynika, że dotychczas 11 wykonawców zwróciło się do Zamawiającego z wnioskiem o wyjaśnienie treści SWZ. Izba zaliczyła w poczet akt postępowania, w tym jako dowód w sprawie: 1)dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej przez Zamawiającego w dniu 18 sierpnia 2025 r., w tym w szczególności: -ogłoszenie o zamówieniu, -SWZ wraz z załącznikami, -Pytania do SWZ, -Informacja o zmianie treści SWZ z 29 lipca 2025 r.; 2)dokumenty przedstawione przez Odwołującego, załączone do odwołania oraz do pisma procesowego z 21 sierpnia: -ogłoszenie o poprzednim postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego numer: MPO/ZP-PN/04/2025; -Specyfikacja Warunków Zamówienia ww. postępowania, -odwołanie z dnia 13 czerwca 2025 r. sygn. akt KIO 2410/25, -załączniki do odwołania z dnia 13 czerwca 2025 r. sygn. akt KIO 2410/25, -pismo pełnomocnika Odwołującego z dnia 17 czerwca 2025 r. sygn. akt: KIO 2410/25, -załącznik do pisma pełnomocnika Odwołującego z dnia 17 czerwca 2025 r. sygn. akt: KIO 2410/25, -informacja o unieważnieniu ww. postępowania; -ogłoszenie informacji o unieważnieniu postępowania Dz.U. S: 120/2025 nr 412807-2025, -odwołanie Logistic-Waste sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, -postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 lipca 2025 r. o umorzeniu postępowania odwoławczego sygn. akt: KIO 2410/25, -broszura FAUN VARIOPRESS, -specyfikacja VOLVO, -specyfikacja Mercedes Benz, -broszura MAN, -artykuł pn. What is the Compaction Ratio for a Waste Compactor? -przykładowe obliczenie rat malejących, -przykładowe obliczenie rat równych; 3)dokumenty przedstawione przez Zamawiającego, załączone do odpowiedzi na odwołanie: -oświadczenia SLT Group, GP Truck Trading oraz Iveco, -odpowiedzi na wnioski o wyjaśnienie SWZ z dnia 6 i 8 sierpnia 2025 r. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, co następuje. Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Izba nie stwierdziła, by formułując treść Specyfikacji Warunków Zamówienia, w tym Opisu Przedmiotu Zamówienia, Zamawiający naruszył przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych. W szczególności, nie można – w ślad za Odwołującym – uznać, że zawarty tam opis przedmiotu zamówienia utrudnia zachowanie uczciwej konkurencji, łamie zasadę równego traktowania wykonawców, wprowadza nieuzasadnione lub nieproporcjonalne wymagania, niepodyktowane potrzebami Zamawiającego, czy też pozostaje nieprecyzyjny w stopniu utrudniającym sporządzenie oferty. W szczególności, Odwołujący nie dowiódł, by warunki zamówienia preferowały jednego wykonawcę (D.L., prowadzącego jednoosobową działalność gospodarczą pod firmą: SLT Group D.L.) lub w nieuzasadniony, nieproporcjonalny sposób ograniczały krąg wykonawców zdolnych wziąć udział w postępowaniu. Przeciwnie, Zamawiający wykazał, że opisany w SW Z przedmiot zamówienia jest w stanie dostarczyć co najmniej kilku wykonawców. Argumentację Zamawiającego wzmacnia fakt dużego zainteresowania postępowaniem, co wynika ze skierowanych przez wykonawców wniosków o wyjaśnienie treści SW Z oraz z faktu, że do niniejszego postępowania nie przystąpił żaden wykonawca, co może oznaczać, że żaden nie kwestionuje treści SWZ w sposób przedstawiony w odwołaniu. Argumenty Odwołującego dotyczące braku uzasadnionych potrzeb Zamawiającego w zakresie dostawy pojazdu o opisanych parametrach technicznych należy uznać za swobodne, niczym nie potwierdzone, wręcz irrelewantne z pkt widzenia niniejszej sprawy, dywagacje Odwołującego. Nie wytrzymują one krytyki w konfrontacji z argumentami Zamawiającego, który wyjaśnił, że tego rodzaju pojazd, jak zamawiany przez MPO w Lubinie jest pojazdem produkowanym na zamówienie, tj. zgodnie z parametrami ustalonymi przez Zamawiającego. Zamawiający nie poszukuje pojazdu gotowego o wskazanych parametrach. Odwołujący nie udowodnił, że tego rodzaju pojazd, jak zamawiany w niniejszym postępowaniu może wyprodukować tylko jeden wykonawca. W szczególności nie wykazał, by z góry ograniczony krąg wykonawców miał dostęp do konkretnych elementów wyposażenia, czy tez konstrukcji pojazdu itd., z wyłączeniem szeregu wykonawców, którzy na takie wyłączenie nie zasługują. Przeciwnie, przy pomocy załączonych do pisma z 21 sierpnia środków dowodowych i zawartych w piśmie twierdzeń sam Odwołujący wykazał, że krąg ten jest dość szeroki, skoro wielu producentów (Faun, Volvo, Mercedes Benz, MAN), oferuje pojazdy o parametrach wpisujących się w parametry ustalone przez Zamawiającego w sposób sztywny lub w ramach tzw. „widełek”. Fakt, że Zamawiający dość konkretnie sparametryzował przedmiot zamówienia wynika z potrzeb Zamawiającego, które w ocenie Izby są uzasadnione. W tym zakresie zdaniem Izby wymagania Zamawiającego są proporcjonalne. W tym zakresie, należy jednak przede wszystkim pamiętać o wymaganiach przepisu art. 17 ust. 1 pkt 1 PZP, zgodnie z którym zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający najlepszą jakość dostaw, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację. Przepisy prawa zamówień publicznych nie wymagają bowiem od zamawiających maksymalnego rozszerzenia kręgu wykonawców zdolnych wziąć udział w zamówieniu kosztem jakości przedmiotu zamówienia. Wobec tego, Zamawiający nie jest, na gruncie niniejszego zamówienia, zobowiązany do sformułowania minimalnych wymagań, ułatwiających Odwołującemu lub innym wykonawcom złożenie oferty, i jednoczesnego zbagatelizowania parametrów pojazdu, które zapewniają najlepszą jakość dostawy w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację. Odwołujący zdaje się przykładać zbyt dużą wagę do konieczności uzasadnienia każdego parametru pojazdu obiektywną potrzebą Zamawiającego, z pominięciem podstawowej z pkt widzenia art. 17 ust. 1 pkt 1 PZP, potrzeby zapewnienia jakości dostawy. Innymi słowy, Zamawiający w ramach opisu przedmiotu zamówienia na dostawy nie jest zobowiązany do szczegółowego wykazania, że każdy najmniejszy parametr przedmiotu zamówienia jest uzasadniony jego potrzebami. Zamawiający może i powinien bowiem uwzględniać także jakość zamawianych dostaw. Skoro, w ramach niniejszego zamówienia MPO w Lubinie zamierza nabyć – na zasadzie leasingu – nowy pojazd ciężarowy z zabudową śmieciarki z żurawiem hydraulicznym do obsługi pojemników typu „dzwon” i półpodziemnych z funkcją kompaktującą – to nie sposób zaprzeczyć, że wskazane już w tytule zamówienia elementy pojazdu są podyktowane potrzebami Zamawiającego, zaś poszczególne parametry pojazdu mogą być podyktowane potrzebą zapewnienia jakości dostawy, przekładającej się następnie na jakość świadczonych przy pomocy tego pojazdu przez Zamawiającego usług w zakresie odbioru i transportu odpadów komunalnych. Zatem, Izba uznała za całkowicie irrelewantne z tego pkt widzenia rozważania Odwołującego na temat potrzeby wymagania 2 wieszaków na tylnej ścianie, czy białego koloru kabiny – tak długo, jak można uznać, że parametry te służą zapewnieniu jakości dostawy – a jednocześnie Odwołujący nie wykazał, by ich wymaganie przez Zamawiającego ograniczało krąg wykonawców w sposób sprzeczny z zasadami wynikającymi z art. 16 PZP. Tego zaś Odwołujący nie wykazał. Same twierdzenia, że wymóg dostawy pojazdu o określonym – białym kolorze kabiny uprzywilejowuje określonych producentów nie są uzasadnione, będąc na tyle ogólnikowymi, że mogłyby mieć odniesienie do każdego poszczególnego wymogu, który Zamawiający opisał w OPZ. Jednocześnie pozostają puste w tym sensie, że nie znajdują odzwierciedlenia w materiale dowodowym sprawy. Logika ta jest wręcz sprzeczna z zasadami wynikającymi z art. 16 i art. 17 ust. 1 PZP, a także art. 99 ust. 1 i ust. 4 PZP, prowadząc do wypaczenia sensu wymagania wyczerpującego i dokładnego opisania przedmiotu zamówienia. Co więcej, Odwołujący zdaje się zapominać, że Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, albo jeżeli stwierdzi niezgodność projektowanego postanowienia umowy z wymaganiami wynikającymi z przepisów ustawy (art. 554 ust. 1 PZP). Oznacza to, że kontrola czynności i zaniechań zamawiającego przez Krajową Izbę Odwoławczą nie polega na badaniu ich celowości – Izba nie ma kompetencji takich jak Najwyższa Izba Kontroli (art. 203 Konstytucji), czy też regionalne izby obrachunkowe (art. 5 ustawy z dnia 7 października 1992 r. o regionalnych izbach obrachunkowych, tekst jedn. Dz.U. z 2025 r., poz. 7). Krajowa Izba Odwoławcza weryfikuje działania i zaniechania zamawiającego pod kątem kryterium legalności. Zasadnicza treść uzasadnienia odwołania obejmuje argumentację czysto celowościową. Podsumowując, w ramach zarzutu zawartego w pkt 1 odwołania, Izba nie dostrzegła sprzeczności treści SW Z ze wskazanymi tam przepisami art. 16 pkt 1-3 oraz art. 99 ust. 1, 2 i 4 PZP, a bynajmniej Odwołujący takiej sprzeczności nie udowodnił. Zasadnicza część argumentów stanowi twierdzenia subiektywne Odwołującego, tzn. w żaden sposób nie udowodnione, nadto przedstawione dowody świadczą na niekorzyść Odwołującego. Należy również podkreślić, iż środki ochrony prawnej przysługujące wykonawcom wobec ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia oraz dokumentów zamówienia – nie mogą służyć ukształtowaniu warunków zamówienia lub innych wymagań tam opisanych w sposób „dogodny”, pasujący do warunków, jakimi dysponuje dany wykonawca. W odniesieniu do zarzutów dotyczących modelu finansowania opisanego przez Zamawiającego (zarzut z pkt 3 odwołania), który w ocenie Ekopartner Operator sp. z o.o. jest niejednoznaczny i nieprecyzyjny z uwagi na brak wskazania, czy rata leasingowa ma mieć charakter raty stałej czy malejącej, co prowadzi do nieporównywalności ofert i narusza podstawowe zasady postepowania – Izba uznała, że Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, by doszło do podniesionego naruszenia. Wywodził, że nigdzie w treści SW Z Zamawiający nie wskazał wprost, w sposób jednoznaczny i precyzyjny, że raty mają być równe lub malejące, natomiast Izba ustaliła, że wymaganie takie wynika literalnie, m.in. z treści pkt XVI SW Z pt. Sposób obliczenia ceny ppkt 5.2) w brzmieniu: „czynsze (raty) leasingowe – należy podać cenę łączną za 47 rat - w każdej racie powinna być uwzględniona cześć kapitałowa stała i część odsetkowa zmienna (policzona jako marża Wykonawcy/Finansującego + W IBOR 1M z dnia 30.06.2025 r.”, co potwierdził Zamawiający na rozprawie. Stąd, zarzut ten jest bezzasadny a limine. Tym samym, Izba nie stwierdziła naruszenia art. 99 ust. 1 i ust. 4 w zw. z art. 16 pkt 1-3 i art. 240 ust. 2 PZP. W ramach zarzutu 5, Odwołujący wskazał na nieprecyzyjne i niejednoznaczne określenia zawarte w OPZ, a odnoszące się do „zabudowy wielokrotnie gruntowanej i lakierowanej” oraz parametru technicznego „nośność osi tylnych min. 11 t – 7 t”, podnosząc że w ten sposób doszło do naruszenia art. 99 ust. 1 i ust. 4 PZP. Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, w świetle którego określenia te miałyby być utrudniać dokonanie rzetelnej kalkulacji oferty a przez to utrudniać uczciwą konkurencję. W ramach uzasadnienia zarzutu, Odwołujący mnoży wątpliwości, które jednak – biorąc pod uwagę obiektywną interpretację – nie istnieją. Użyte pojęcie „wielokrotności” zastrzega minimalną liczbę gruntowania (nie raz) a maksymalną pozostawia decyzji wykonawcy. Nie sposób zaprzeczyć, iż na gruncie wymagań co do przedmiotu zamówienia dopuszczalne jest zastrzeżenie parametrów minimalnych, bez określenia ich granic maksymalnych. Wybór konkretnej techniki (częstotliwość gruntowania, liczba warstw lakieru) pozostawiony wykonawcy, który jest podmiotem profesjonalnym, nie może sam w sobie utrudniać uczciwej konkurencji, a bynajmniej nie zostało to wykazane przez Ekopartner Operator sp. z o.o. Izba nie podziela również spostrzeżenia, że tego typu swoboda pozostawiona wykonawcy stanowi kolejną „furtkę”, pozwalającą Zamawiającemu na ewentualne odrzucenie dostarczonego mu pojazdu, o ile tylko zwycięskim wykonawcą nie będzie SLT Group. Zamawiający nie ma bowiem swobody w zakresie podejmowania decyzji o odrzuceniu oferty wykonawcy, zobowiązany jest przestrzegać przepisów prawa, które określają podstawy podjęcia takiej decyzji. Z kolei, opisana w SW Z, wymagana minimalna nośność osi tylnej lub zespołu osi, w ocenie Izby, nie nosi cech niejednoznaczności ograniczającej konkurencję, lecz przeciwnie, wpływa na zwiększenie kręgu wykonawców zdolnych złożyć ofertę skoro wskazuje na dolną granicę nośności osi tylnych w postaci zakresu, w którym powinna mieścić się ich minimalna wielkość, zwiększając możliwości doboru pojazdu odpowiadającego wymaganiom Zamawiającego. Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 zd. 1, art. 554 ust. 1 pkt 1 PZP, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania – na podstawie 557 PZP oraz w oparciu o przepisy 1 i pkt 2 lit. a) i b) w zw. z 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobieraniu wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437 ze zm.). Biorąc powyższe pod uwagę, Izba orzekła jak w sentencji. Przewodnicząca:…………................. …

…Sygn. akt: KIO 1629/23 WYROK z dnia 22 czerwca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Marek Bienias Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 czerwca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 czerwca 2023 r. przez wykonawcę BIURO PROJEKTÓW P. W. prowadzący działalność gospodarczą w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miejską Kraków - Urząd Miasta Krakowa w Krakowie, przy udziale wykonawcy Pracownie Konserwacji Zabytków „Arkona” sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: a) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; b) poprawienie w Wykazie doświadczenia Głównego Projektanta, stanowiącym załącznik nr 1A do formularza ofertowego, wykonawcy BIURO PROJEKTÓW P. W. prowadzący działalność gospodarczą w Krakowie w punkcie 2 Wykazu, innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia niepowodującej istotnych zmian w treści oferty w trybie art. 223 ust.2 pkt 3 ustawy PZP poprzez wpisanie daty 28.10.2020 r. jako daty wydania decyzji o pozwoleniu na budowę; c) powtórzenie czynności badania i oceny ofert. 2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i: 2.1. Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. 2.2. Zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 701 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy siedemset jeden złotych zero groszy) stanowiącą wpis od odwołania, koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz koszty związane z dojazdem na rozprawę. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …………………….……….. Sygn. akt: KIO 1629/23 Uz as adnienie Zamawiający – Gmina Miejska Kraków - Urząd Miasta Krakowa w Krakowie – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez negocjacji pn. „Wykonanie dokumentacji projektowej dla budynku Urzędu Miasta Krakowa pl. Wszystkich Świętych 3-4 w celu dostosowania do przepisów PPOŻ”, znak postępowania OR-10.271.15.2023 r. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 20 marca 2023 r. pod numerem 166399-2023. W dniu 6 czerwca 2023 r. wykonawca BIURO PROJEKTÓW P. W. prowadzący działalność gospodarczą w Krakowie wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów: 1) art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp w zw. z art. 223 ust. 1 oraz art. 223 ust. 3 ustawy pzp -poprzez zaniechanie poprawienia omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, nie powodującej istotnych zmian w treści oferty bądź nie potraktowanie omyłki jako „nieścisłości” nie powodującej istotnej zmiany w treści oferty oraz nie mającej żadnego wpływu na treść oferty 2) art. 239 ust. 1 oraz 253 ust. 1 ustawy pzp - poprzez wybór oferty Nr 2 złożonej przez Wykonawcę Pracownia Konserwacji Zabytków „Arkona” Sp. z o.o. Plac Władysława Sikorskiego 3/8 w Krakowie jako najkorzystniejszej w postępowaniu, podczas gdy Oferta Odwołującego winna być wybrana za najkorzystniejszą bowiem powinna uzyskać najwyższą ocenę w opisanych w SWZ kryteriach oceny ofert. Opierając się na przedstawionych zarzutach wykonawca wnosił o: 1) unieważnienie czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej, 2) dokonanie powtórnej czynności badania i oceny ofert, 3) dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. Odwołujący wskazał, że: I. Informacje wstępne Przedmiotem zamówienia o znaku postępowania OR-10.271.15.2023 jest udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Wykonanie dokumentacji projektowej dla budynku Urzędu Miasta Krakowa pl. Wszystkich Świętych 3-4 w celu dostosowania do przepisów PPOŻ”. Postępowanie jest prowadzone w trybie podstawowym, bez negocjacji, zgodnie z art. 275 pkt 1 pzp. Zamawiający przesłał do Odwołującego w dniu 29.05.2023r. drogą elektroniczną zawiadomienie o wyborze oferty Nr 2 złożonej rzez Wykonawcę Pracownia Konserwacji Zabytków „Arkona” Sp. z o.o. Plac Władysława Sikorskiego 3/8 w Krakowie - jako oferty najkorzystniejszej. Dowód: - informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 29.05.2023r. Czynności te zostały jednak podjęte z naruszeniem przepisów ustawy pzp mającym istotny wpływ na wynik postępowania. W takich okolicznościach konieczne stało się złożenie niniejszego odwołania. II. Uzasadnienie zarzutów odwołania W pkt. 20.3 SWZ Zamawiający określił, iż Wykonawca, który zamierza ubiegać się o uzyskanie dodatkowych punktów, winien w Wykazie ( sporządzonym zgodnie ze wzorem Załącznika nr 1A do Formularza Ofertowego) wskazać doświadczenie Głównego Projektanta (ponad wykazane w celu potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu o którym mowa w 5.1.1 .SWZ). Tym samym w celu uzyskania dodatkowych punktów w kryterium oceny ofert, o którym mowa w pkt 20.3. SWZ należało wypełnić wzór Załącznika nr 1A do Formularza Ofertowego WYKAZ DOŚWIADCZENIA GŁÓWNEGO PROJEKTANTA. Zamawiający określił odpowiednio ilość punktów przyznanych dodatkowo za wskazanie opracowania dokumentacji projektowej (jedno opracowanie- 5 pkt; dwa opracowania -10 pkt; trzy opracowania 20 pkt; cztery opracowania 30 pkt.) Dalej- w pkt 20.3 SWZ - w zakresie przyznania dodatkowych punktów- Zamawiający jasno określił wymogi do wykazania doświadczenia - poprzez wskazanie osoby wyznaczonej do pełnienia funkcji Głównego Projektanta, spełniającego warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 5.1.2.1. SWZ, który w okresie ostatnich dziesięciu lat liczonych wstecz od dnia w którym upływa termin składania ofert (a jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie) należycie wykonał (tzn. zakończył) opracowanie dokumentacji projektowej (tryb zaprojektuj/lub zaprojektuj i wybuduj) w zakresie przebudowy bądź adaptacji budynku wpisanego do rejestru zabytków lub wpisanego do ewidencji gminnej zabytków (lub równoważnego wykazu/rejestru/ewidencji państw członkowskich Unii Europejskiej), które wymagało uzyskania pozwolenia konserwatorskiego oraz uzyskania postanowienia Państwowej Straży Pożarnej na spełnienie wymagań w zakresie bezpieczeństwa pożarowego w sposób odmienny od obowiązujących przepisów do etapu uzyskania pozwolenia na budowę...” Odwołujący w Załączniku nr 1A do Formularza Ofertowego - WYKAZ DOŚWIADCZENIA GŁÓWNEGO PROJEKTANTA w poz. 2 Wykazu, wskazał opracowanie dokumentacji projektowej, w którym podał, jako datę wydania decyzji o pozwoleniu na budowę „rok 2020”. Odwołujący nie podał daty w pełnej w postaci dnia i miesiąca; a jedynie rok wydania decyzji. Zamawiający w oparciu o przepis art. 223 ust. 1 ustawy pzp wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień braku podania dziennej daty wystawienia decyzji o pozwoleniu na budowę. Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego wyjaśnił, że omyłkowo nie podał daty dziennej wydania decyzji o pozwoleniu na budowę i równocześnie podał pełną datę wydania decyzji pozwolenia na budowę i załączył kopię przedmiotowej decyzji. Ponadto w odpowiedzi wyjaśnił, która data wpisu do rejestru zabytków dla przedmiotowego budynku jest prawidłowa. W wykazie dla przedmiotowej dokumentacji projektowej Wykonawca, omyłkowo podał w dacie wpisu do rejestru zabytków budynku miesiąc sierpień (16.08.2008r.) podczas gdy prawidłowo jest to miesiąc wrzesień (16.09.2008r.). Zamawiający przyjął wyjaśnienia Odwołującego, ale stwierdził, że w/w opracowanie wskazane w poz. 2 tabeli - nie spełnia wymogów postawionych przez Zamawiającego w pkt 20.3. SWZ, aby uzyskać dodatkowe punkty z uwagi na brak podania pełnej daty dziennej wydania decyzji pozwolenia na budowę. W tym miejscu należy podkreślić, iż w cytowanym pkt. 20.3 SWZ, Zamawiający nie określił wskazania daty dziennej wydania decyzji pozwolenia na budowę jako warunku wymaganego do przyznania dodatkowej punktacji za doświadczenie Głównego Projektanta. Z treści zawartej w pkt. 20.3 SWZ jednoznacznie wynika, że Zamawiający określając przedział czasowy „ostatnich dziesięciu lat liczonych wstecz od dnia w którym upływa termin składania ofert (a jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie) należycie wykonał (tzn. zakończył) opracowanie dokumentacji - zagwarantował wykonawcom w razie posiadania takowego doświadczenia - przyznanie dodatkowych punktów za wykonanie opracowania (opracowań) w tym właśnie okresie, a zatem intencją Zamawiającego była dodatkowa gratyfikacja dla wykonawców, którzy posiadają takie doświadczenie i wypełnią poszczególne pozycje w tabeli stanowiącej przecież jedynie wzór do wypełnienia konkretnych pozycji. Nie można pominąć także treści określonej w zapisie w pkt. 20.3 - Uwagi! Pkt 2) „...Za datę zakończenia realizacji projektu przyjmuje się datę wydania decyzji o pozwoleniu na budowę lub datę wydania równoważnej „decyzji”, jeśli jest wymagana w świetle prawa właściwego danego państwa członkowskiego Unii Europejskiej dla przedmiotu dokumentacji projektowej.” Zamawiający nie wskazał w przywołanym pkt. 20.3 SWZ, że podanie daty w formie dnia, miesiąca i roku jest warunkiem koniecznym do przyznania dodatkowych punktów, a jedynie uściślił, że data wydania decyzji pozwolenia na budowę będzie uważana za datę zakończenia projektu. Dowód: SWZ-pkt. 20.3 Załącznik 1A do Oferty Wezwanie do złożenia wyjaśnień Odpowiedź Odwołującego Przedstawiona przez Odwołującego, w Wykazie doświadczenia Głównego Projektanta, jako dowód spełnienia warunku doświadczenia Głównego Projektanta dokumentacja projektowa, bezsprzecznie spełnia wymagania stawiane przez Zamawiającego do przyznania dodatkowych punktów za to opracowanie. Po pierwsze dotyczy budynku wpisanego do rejestru zabytków jako obręb A-167/M z dnia 16.09.2008r. ul. UłanówCieślowskiego-Spadochroniarzy, po drugie dla przedmiotowego budynku uzyskano postanowienie Państwowej Straży Pożarnej na spełnienie wymagań w zakresie bezpieczeństwa pożarowego w sposób odmienny od obowiązujących przepisów do etapu uzyskania pozwolenia na budowę, po trzecie pozwolenie na budowę zostało uzyskane w okresie ostatnich dziesięciu lat liczonych wstecz od dnia w którym upływa termin składania ofert, bo w 2020r. Takie informacje Zamawiający mógł w sposób jednoznaczny, niebudzący żadnych wątpliwości powziąć z WYKAZU DOŚWIADCZENIA GŁÓWNEGO PROJEKTANTA przedłożonego przez Wykonawcę jako załącznik do OFERTY. W wykazie Wykonawca wskazał dokładny nr wpisu budynku do rejestru zabytków, we właściwym polu (dokumentacja spełnienia wymagania w zakresie bezpieczeństwa pożarowego w sposób odmienny od obowiązujących przepisów do etapu uzyskania pozwolenia na budowę) wskazał „TAK”. W polu data wydania decyzji pozwolenia na budowę wpisał rok 2020, który faktycznie jest rokiem wydania decyzji pozwolenia na budowę i spełnia warunek stawiany przez Zamawiającego wykonania dokumentacji projektowej w ostatnich dziesięciu latach liczonych wstecz od dnia w którym upływa termin składania ofert. Ponadto Wykonawca podał numer decyzji pozwolenia na budowę 62/BZ/2020, z którego w sposób jednoznaczny wynika rok wydania decyzji, który warunkuje wykazanie doświadczenia Głównego Projektanta. Dodatkowo do OFERTY Wykonawca załączył referencje, gdzie Zamawiający - 35 Wojskowy Oddział Gospodarczy Rząska, ul. Krakowska 2, 30-901 Kraków, wskazał zakres opracowania dokumentacji projektowej, która bezsprzecznie odpowiada treści określonej w poz. 2 Załącznika nr 1A do Formularza Ofertowego , a zatem potwierdza doświadczenia za które miały być przyznane dodatkowe punkty zgodnie z postanowieniami określonymi w pkt. 20.3 SWZ. W przedmiotowych referencjach podany jest okres sporządzenia dokumentacji projektowej maj 2019- październik 2020 oraz numer wydania decyzji pozwolenia na budowę - 62/BZ/2020. Referencje zostały podpisane przez Komendanta ppłk Paweł Grad. Dowód; referencje 35 Wojskowy Oddział Gospodarczy Rząska, ul. Krakowska 2 decyzja pozwolenia na budowę 62/BZ/2020 Przedstawiony dowód oraz oświadczenie Odwołującego zawarte w Załączniku Nr 1A do Formularza Ofertowego obejmujące fakt posiadania przez Odwołującego doświadczenia Głównego Projektanta o którym mowa w pkt. 20.3 SWZ nie powinno budzić jakichkolwiek wątpliwości Zamawiającego, albowiem, informacje podane przez Odwołującego w wykazie doświadczenia Głównego Projektanta zostały potwierdzone w załączonych do oferty referencjach. Marginalnie tylko wskazuje, iż Zamawiający ma pełną możliwość weryfikacji referencji zarówno u zamawiającego -35 Wojskowy Oddział Gospodarczy Rząska, czy w ogólnodostępnych stronach internetowych WUOZ-u lub wyszukiwarce Rejestru Wniosków, Decyzji i Zgłoszeń. Należy również zauważyć, że każda decyzja pozwolenia na budowę jest oznaczona numerem, w którym podany jest rok jej wydania. Nie może zatem stanowić jakichkolwiek wątpliwości, czy wskazana przez Odwołującego decyzja o nr 62/BZ/2020, spełnia warunek określony przez Zamawiającego dotyczący okresu sporządzenia dokumentacji projektowej -...w okresie ostatnich dziesięciu lat liczonych wstecz od dnia w którym upływa termin składania ofert...” ponieważ została wydana w 2020 roku. Zamawiający w decyzji z dnia 29.05.2023r. nie wybrał oferty Odwołującego za najkorzystniejszą, pomimo, iż co najmniej winna ona dostać nie 10 (za dwa opracowania), lecz 20 punktów (za trzy opracowania), a co za tym idzie byłaby ofertą najkorzystniejszą. W ocenie Odwołującego Zamawiający bezpodstawnie i wbrew ustawie ocenił sposób wypełnienia przez odwołującego wzoru tabeli określonej w Załączniku nr 1A do Formularza Ofertowego. Zamawiający zdaje się nie zauważył lub nie chce zauważyć faktu, że podanie przez Odwołującego jakiejkolwiek daty dziennej - w postaci dnia i miesiąca roku 2020 - nie czyni żadnej różnicy, przykładowo gdyby Odwołujący podał omyłkowo datę 1.01.2020; 30.06.2020 czy też 31.12.2020 - za każdym razem spełniałby wymóg o którym mowa w pkt. 20.3 SWZ, zaś Zamawiający byłby zobowiązany do wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień i ewentualnie poprawienia omyłki w trybie art. 223 ust. 2 pkt 1 ustawy pzp - jako oczywistej omyłki; lub art. 223 ust. 2 pkt 3) - jako innej omyłki nie powodującej istotnej zmiany w treści oferty. Tak samo więc- wobec nie podania daty dziennej- Zamawiający winien był poprawić omyłkę jako nie powodującą istotnej zmiany w treści oferty bądź przyjąć wyjaśnienia Odwołującego i przyznać dodatkowe punkty zgodnie z pkt. 20.3. SWZ. Brak podania daty dziennej jest jedynie rodzajem nieścisłości czy niejasności oferty -ale nie jest okolicznością która powinna powodować brak przyznania dodatkowych punktów, skoro Odwołujący wypełnia warunek dodatkowego doświadczenia za które winien otrzymać dodatkowe punkty (podał w sposób nie budzący wątpliwości spełnianie doświadczenia za opracowanie w poz. Nr 2 poprzez wskazanie roku 2020). Oferta Odwołującego spełnia wszystkie wymagania Zamawiającego i mając na względzie zapisy określone w pkt 20.3 SWZ - jest ofertą najkorzystniejsza. W tym miejscu należy dodać, iż jak wynika z ugruntowanej linii orzeczniczej, przepisy ustawy Pzp. nie regulują w jaki sposób należy rozumieć pojęcie istotnej zmiany w treści oferty. Oceny w tym zakresie należy dokonywać mając na uwadze konkretne okoliczności danej sprawy. Przepis art. 223 ust. 1 ustawy pzp. daje Zamawiającemu prawo do żądania wyjaśnień, połączone z obowiązkiem zażądania tychże wyjaśnień w celu wypełnienia obowiązku przeprowadzenia badania i oceny ofert w sposób staranny i należyty. Zamawiający, korzystając z tego uprawnienia, wyjaśnia treść złożonej oferty. Celem wyjaśnienia treści złożonej oferty jest uzyskanie dodatkowych informacji, co w przypadkach wątpliwości, niejasności, co do treści złożonej oferty pozwoli Zamawiającemu dokonać należytego badania i oceny złożonej oferty (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 marca 2023 r. KIO 664/23 Wymóg zgodności cywilnoprawnych reguł wykładni oświadczeń woli z naczelnymi zasadami udzielania zamówień. Odrębne zakresy zastosowania art. 226 ust. 1 pkt 3 oraz 4 p.z.p) W cyt. wyroku wskazano, iż jak podkreśla się w orzecznictwie europejskim " (...) na wykonawcy spoczywa obowiązek sporządzenia oferty w sposób nie budzący wątpliwości interpretacyjnych, by możliwe było zwrócenie się zamawiającego do odwołującego, aby dane z oferty mogły zostać skorygowane lub uzupełnione w pojedynczych aspektach w szczególności w związku z tym, że wymagają zwykłego wyjaśnienia, lub by usunąć oczywiste błędy rzeczowe, pod warunkiem, że owe zmiany nie doprowadzą do przedstawienia w rzeczywistości nowej oferty. (...) Celem instytucji wezwania do wyjaśnień jest umożliwienie wykonawcy uzasadnienia poważnego charakteru przedstawionej oferty w sposób kompletny i użyteczny." (wyrok TSUE z 29 marca 2012 r. w sprawie C-599/10 SAG ELV Slovensko a.s.). W niniejszej sprawie w złożonych przez Odwołującego wyjaśnieniach nie doszło do zmiany oferty czy tez przedstawienia nowej oferty, ponieważ wyjaśnienie Odwołującego stanowi wyłącznie doprecyzowanie złożonego wcześniej oświadczenia, które w żaden sposób nie stanowi istotnej zmiany treści oferty. Wyjaśnienia Odwołującego nie stanowią jakiejkolwiek ingerencji w treść złożonej oferty i nie mogą być kwalifikowane jako istotna zmiana treści oferty. III. Podsumowanie Biorąc pod uwagę wyżej przedstawione okoliczności faktyczne oraz wskazane naruszenia przepisów ustawy pzp, odwołanie winno zostać uwzględnione, a czynności Zamawiającego w zakresie badania i oceny ofert powinny zostać powtórzone zgodnie z zakresem przedstawionych przez Odwołującego żądań. W konsekwencji powinno dojść do unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej i następnie do wyboru oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej. Nie można pominąć także okoliczności, iż celem ustawy oraz działań Zamawiającego-działającego w sferze finansów publicznych- winna być dbałość o wydawane środki publiczne, w tym wybór oferty najkorzystniejszej pod względem ceny. Oferta Odwołującego jest blisko 570 000,00zł tańsza od oferty wybranej za najkorzystniejszą, co budzi uzasadnione wątpliwości do sposobu zamiaru wydatkowania środków publicznych -mając na uwadze iż oferta Odwołującego spełnia wszystkie wymogi SWZ. Dodatkowo podkreślić należy, iż Odwołujący jako wykonawca nie może ponosić negatywnych konsekwencji związanych z niejasnymi czy nieprecyzyjnymi zapisami SWZ, czy też działaniami Zamawiającego; zapisy w pkt. 20.3 SWZ nie zawierały obowiązku wskazania dziennej daty decyzji o czym mowa powyżej, zaś Odwołujący po wezwaniu do złożenia wyjaśnień- złożył wyjaśnienia z podaniem daty dziennej wydania decyzji - potwierdzając jednocześnie wykonanie opracowania zawartego w poz. 2 Wykazu, a zatem doświadczenie o którym mowa w pkt. 20.3 SWZ. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 15 czerwca 2023 r. wnosił o oddalenie odwołania jako bezzasadnego. Zamawiający wskazał, że: Liczba punktów uzyskanych przez Odwołującego w kryterium doświadczenie Głównego Projektanta (P2) została przyznana prawidłowo i nie może być zmieniona bez naruszenia zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji wykonawców konkurujący o niniejsze zamówienie. Przede wszystkim należy zaznaczyć, że kwestia punktacji ofert w kryterium oceny ofert to nie jest bynajmniej kwestia badania, czy doszło do wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu (jak błędnie i wielokrotnie usiłuje sugerować Odwołujący). Jest to bowiem odmienna kwestia (inna zarówno proceduralnie, jak i merytorycznie) od oceny „jakościowej”, tj. oceny który z wykonawców w wyższym stopniu zapewnia „organizację, kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, jeśli mogą one mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia”, w rozumieniu art. 242 ust. 2 pkt 5 ustawy. Dla tej oceny jakościowej znaczenie ma także staranność samego Wykonawcy w przedstawieniu przedmiotowych środków dowodowych, uwzględniająca jej profesjonalną – zgodnie z kodeksem cywilnym – miarę, jaka wynika z faktu zawodowego prowadzenia działalności gospodarczej. Odwołujący zupełnie pomija w swoim wywodzie relewantny dla sprawy fakt, że Zamawiający, w pkt 6.1.2. SWZ wyraźnie zapisał wymóg, iż „Wykaz doświadczenia Głównego Projektanta” winien być „sporządzony wg wzoru stanowiącego załącznik nr 1A do Formularza Ofertowego SWZ, wypełniony i podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez osoby umocowane należycie do reprezentowania Wykonawcy, wraz z załączeniem przedmiotowych środków dowodowych, tj. dowodów określających, czy wskazane projekty zostały wykonane należycie, w celu ewentualnego uzyskania dodatkowych punktów i poprawnego ustalenia ich liczby, w kryterium oceny ofert, o którym mowa w pkt 20.3. SWZ”. Konsekwentnie też wzór ww. załącznika 1A, niezależnie od jego modyfikacji w innych częściach, zawsze zawierał wyraźne pouczenie zawarte w odrębnej kolumnie tabeli o potrzebie podania daty w konkretnym/zidentyfikowanym potrójnym układzie, tj. dd-mm-rr. Skoro relewantny wykaz należało sporządzić zgodnie z wzorem, to każdy wykonawca był jednoznacznie pouczony o potrzebie nie tylko samego podania „jakiejś daty”, ale wprost podania daty w układzie szczegółowości opisanej w tabeli. Nie ma zatem nawet głębszego sensu odwoływanie się do definicji daty wg Słownika języka polskiego, bo jest ona w 100% zbieżna z wymogiem wyraźnie zakomunikowanym w samej dokumentacji zamówienia. Data bowiem to: 1. «numer dnia, miesiąc i rok określone dla każdej doby» oraz 2. «oznaczenie dnia, miesiąca i roku jakiegoś wydarzenia». Każdorazowo, nawet definicyjnie, mamy potrójną identyfikację poprzez dzień, miesiąc i rok. Zwrócić należy uwagę, że Zamawiający wymagał nie tyle podania jakiejś/jakiejkolwiek daty związanej z wykonanym uprzednio projektem, ale podania konkretnej „daty wydania decyzji o pozwoleniu na budowę (dd-mm-rrrr)” – a zatem podania elementu decyzji administracyjnej wymaganego dla identyfikacji jej (nie)istnienia, stosownie do wymogów art. 107 § 1 pkt 2 kpa. Wywodu o potrzebie zachowania zgodności z minimalnymi wymaganiami wzoru dokumentu i zakazie jego modyfikacji, zwłaszcza polegającej na usuwaniu istotnych treści/wymagań, nie sposób też pominąć. Ten bowiem argument Odwołującego – który dziś rości sobie prawo wykazywania przesłanek do uzyskania dodatkowych punktów w kryterium oceny ofert, w sposób jaki uzna za wystarczający w swojej subiektywnej ocenie – jest nie do przyjęcia (jest nieracjonalny). Twierdzenia Odwołującego jakoby dokument opublikowany przez Zamawiającego stanowił „jedynie wzór do wypełnienia” nie są zasadne. „Wzór” w tym przypadku nie oznacza przyznania żadnemu wykonawcy prawa, czy to do swobodnej modyfikacji, czy też do pomijania danych istotnych dla obiektywnej oceny zasadności przyznania punktów. Wprost przeciwnie – Zamawiający zamieścił „wzór” wykazu doświadczenia Głównego Projektanta w tym celu, aby jednoznacznie wskazać minimalny zakres danych, które są obligatoryjne do podania i istotne dla ustalenia zasadności przyznania dodatkowych punktów w kryterium jakościowym. Wykonawcy mogli tak sformułowany wzór „modyfikować” graficznie, dodając np. swoje logo, czy też merytorycznie – np. wskazując dodatkowe informacje jakie uważali za istotne dla uwiarygodnienia wybranej pozycji wykazu. Podawanie identyfikatorów konkretnej decyzji (dotyczącej projektu już zrealizowanego) służyło wyeliminowaniu praktyki potencjalnego wprowadzania Zamawiającego w błąd, czy to w skutek pomyłki, czy też w skutek celowego działania określonego wykonawcy. Temu obowiązkowi Odwołujący nie sprostał, usiłując dziś przekonywać, że podawanie daty dziennej wydania decyzji rzekomo pozostaje irrelewantne dla wykazania doświadczenia, skoro „zgadza się” rok jej wydania, a ten mieści się w roczniku objętym prawem do powoływania się na doświadczenie w nim zdobyte. Przypomnieć przy tym należy także, iż nawet miesiąc wpisu budynku do rejestru zabytków (kolumna poprzedzająca kolumnę podawania daty wydania decyzji) podany został błędnie, dopełniając miary niejednoznaczności danych mających identyfikować sporną pozycję doświadczenia. Do popełniania omyłek Odwołujący przyznał się zresztą wprost w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnienia statusu podanych Zamawiającemu informacji (wezwanie z 26 kwietnia 2023 r. i odpowiedź Wykonawcy/Odwołującego z 27 kwietnia 2023 r.). Dodatkowo, dopiero wówczas (a zatem po upływie terminu składania ofert), przesłał on „na dowód” pominiętą uprzednio treść samej decyzji. Zamawiający „przyjął” tak złożone wyjaśnienia Wykonawcy/Odwołującego „do wiadomości”, przeprowadzając na ich podstawie ocenę zasadności (nie)przyznania punktów w jakościowym kryterium oceny ofert. Nieuprawnione są zatem aktualne sugestie odwołania, iż Zamawiający przyjął wyjaśnienia jako „uzupełnienie” pominiętych w ofercie danych. Żadne bowiem „uzupełnianie” dokumentów przedmiotowych, zwłaszcza po upływie terminu składania ofert, nie było i nie jest dopuszczalne. Takie działanie byłoby bowiem naruszeniem przepisów ustawy, które innymi narzędziami formalnymi oprzyrządowują uzupełnianie/wyjaśnianie/weryfikację dokumentów w ramach kwalifikacji podmiotowej (np. wykazywanie spełniania warunków udziału w postępowaniu), a innymi kwalifikacji przedmiotowej oferty (dowody pozwalające przyznawać punkty w jakościowych kryteriach oceny ofert). W konsekwencji, dokładnie ta sama pozycja doświadczenia, może być uzupełniana dla wykazania spełnia warunków udziału w postępowaniu, ale nie może być uzupełniania dla wykazania prawa do uzyskania dodatkowych punktów w kryterium oceny ofert. Na marginesie wskazać też należy, że to czy dana pozycja niesie w sobie potencjał do wykazania prawa do uzyskania punktów w kryterium jakościowym nie przesądza jeszcze o tym, czy procedura wykazywania tego faktu przebiegła należycie i skutecznie. Pamiętać także należy, iż w uwagach do pkt 6.1.2. SWZ Zamawiający zastrzegł m.in.: „Wykonawca składa ww. dokumenty wraz z ofertą. Nie dopuszcza się możliwości uzupełnienia ww. dokumentów. Jeżeli Wykonawca nie dołączy do oferty ww. dokumentów, Zamawiający nie przyzna dodatkowych punktów w kryterium oceny ofert, o którym mowa w pkt 20.3. SWZ.” Równoznaczne z niedołączeniem dokumentów do oferty jest także ich nieprawidłowe wypełnienie, czy też pominięcie przy wypełnianiu formularza wymaganych informacji. Nie jest przy tym zadaniem Zamawiającego – czego wprost domaga się Odwołujący – poszukiwanie przybliżonej „daty” wydania decyzji na podstawie: jej numeru, okresu sporządzania dokumentacji, czy daty wpisu budynku do rejestru zabytków – jak się zresztą okazało błędnie podanej. Nie jest też tak, że w ramach kryterium oceny jakościowej nie ma znaczenia, czy decyzję wydano miedzy majem a październikiem, czy też pomiędzy sierpniem a wrześniem, byle niewątpliwie w 2020 r. Taka ścieżka argumentacji uzasadniałaby także absurdalny przecież wniosek, że dopuszczalne byłoby też złożenie ogólnego oświadczenia, że wszystkie pozycje wykazu zrealizowano w ciągu ostatnich np. dziesięciu lat przed upływem terminu składania ofert. Tymczasem sam Odwołujący przeczy własnej argumentacji, stosując poprawną logikę wypełniania dokumentu, z podaniem daty (dd-mm-rr) wydania decyzji, dla pozostałych trzech pozycji wypełnianego wykazu. Dodać także należy, że samo mnożenie wątpliwości co do daty wydania decyzji podważa także wiarygodność danych wpisanych potencjalnie bez błędu. Niezależnie jednak od powyższego wywodu, ciężar dowodu zawsze obciąża tego, kto z danego faktu chce wywodzić korzystne dla siebie skutki prawne. Temu wyzwaniu, w zakresie starannego wykazania w ustawowym terminie (tj. wraz z ofertą) istotnej dla niego okoliczności, Odwołujący z pewnością nie podołał. Zamawiający nie może też dokonywać ex-post oceny intencji wykonawcy i sprawdzania jaki mógł być powód powołania się ogólnie na „decyzję wydaną w 2020 r.”. Taka nieprecyzyjna i wprowadzająca w błąd wieloznaczność „identyfikacji” decyzji administracyjnej, gdyby została uznana za dopuszczalną, pozwalałaby potencjalnie w toku postępowania de facto wymieniać jedne decyzje na inne, gdyż każda wieloznaczność stwarza ryzyko istnienia wielu desygnatów pojęcia, tu: „decyzja z 2020 r.”. Przypomnieć należy, iż nawet w toku tej samej inwestycji wydawanych jest często wiele różnych decyzji administracyjnych i postanowień. Zamawiający zdecydowanie chciał uniknąć sporu o to, czy istotnie podano, w celu ubiegania się o dodatkowe punkty, taki projekt, którego realizację zakończono. Dodał też uwagę (drugą) pod pkt 20.3. SWZ zaznaczając wprost: „Za datę zakończenia realizacji projektu przyjmuje się datę wydania decyzji o pozwoleniu na budowę lub datę wydania równoważnej „decyzji”, jeśli jest wymagana w świetle prawa właściwego danego państwa członkowskiego Unii Europejskiej dla przedmiotu dokumentacji projektowej;” Treść tej uwagi nie była zmieniana w toku postępowania. Działania „uszczelniające” Zamawiającego, w stosunku do treści potencjalnych ofert, zawarte w treści dokumentów zamówienia, służyły przy tym zapewnieniu wypełnienia normy ustawowej z art. 107 ust. 3 ustawy, która wprost zakazuje dopuszczenia instytucji uzupełnia przedmiotowych środków dowodowych, ilekroć dany środek dowodowy służy potwierdzeniu zgodności z „kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert”, jak to ma miejsce w niniejszym przypadku. Instytucja poprawiania innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, nie powodującej istotnych zmian w treści oferty, nie może służyć do obchodzenia tego zakazu. Zresztą powinna ona służyć wyłącznie swoistemu „ratowaniu” ofert podlegających potencjalnie odrzuceniu, co bynajmniej nie dotyczy oferty Odwołującego. Ponadto wskazać należy, iż każda ingerencja w treść oferty (ulepszenie), przekładająca się na ocenę w ramach kryteriów oceny ofert, jest istotna z definicji. Zakaz wynikający z przywołanego powyżej art. 107 ust. 3 ustawy jest tylko potwierdzeniem tego spostrzeżenia. Tymczasem Odwołujący, który w toku postępowania nie formułował żadnych wątpliwości wobec jakichkolwiek zapisów SWZ, dziś dopiero stawia zarzut o rzekomo niejasnych i nieprecyzyjnych zapisach SWZ. Dziś też wywodzi – wbrew własnemu wcześniejszemu oświadczeniu o „popełnieniu omyłki” – iż SWZ (rzekomo, bo wbrew jej treści) nie zwierała obowiązku wykazania dziennej daty wydania decyzji o pozwoleniu na budowę, a tym samym (poprzez rzekome zaniechanie Zamawiającego) miałaby być nieprecyzyjna. W konsekwencji „brak” ten nie mógłby aktualnie obciążać negatywnymi skutkami oferty Odwołującego. Takie zarzuty, w świetle przedstawionych powyżej dowodów, pozostają całkowicie nieuprawnione. Prawdopodobnie wynikają przy tym z desperacji Odwołującego, aby „utracone” zamówienie – pomimo braku dochowania miary nawet zwykłej staranności w wypełnianiu dokumentów - jednak uzyskać, de facto kosztem wykonawcy, który swoje dokumenty przygotował staranniej. Na koniec warto uzupełnić niniejszy wywód przez przypomnienie, że Odwołujący został wezwany do złożenia wyjaśnień (zgodnie z ogólną rekomendacją RIO dla Zamawiającego, aby wyjaśniać nawet kwestie pozornie jasne dla Zamawiającego), z jakiego powodu nie wpisał dziennej daty wydania decyzji. W odpowiedzi poinformował najpierw, że nie wpisał tej daty omyłkowo, a w odwołaniu dodał, że Zamawiający mógł przecież samodzielnie pozyskać datę wydania decyzji o pozwoleniu na budowę dla poz. 2 wykazu, korzystając np. z ogólnodostępnej bazy danych. Argument ten jest o tyle nielogiczny, że w złożonym Formularzu Ofertowym Odwołujący bynajmniej nie wskazał Zamawiającemu takiej bazy. Niezależnie zatem od ustalenia, czy podobne działanie byłoby dopuszczalne, nie było ono nawet zaproponowane Zamawiającemu na etapie składania ofert. Odwołujący nie może oczekiwać od Zamawiającego domyślania się, czy też poszukiwania źródeł pozyskania informacji, jakie Wykonawca miał mu obowiązek podać już w ofercie. To wykonawcy, którzy informacje posiadają, składają – wg własnego uznania – oświadczenia wiedzy i woli na wybrany przez siebie temat i w wybranym przez siebie zakresie. Odwołujący w dniu składania ofert niewątpliwie posiadał wskazaną decyzję. Została mu ona bowiem wysłana – jak wynika z późniejszych informacji – już w 2020 r. Nie miał zatem żadnych przeszkód, aby wpisać pełną datę w relewantnym wykazie. Była to kwestia jego własnej decyzji i jego profesjonalnej staranności, w tym dochowania standardu kontroli dwojga par oczu. W ramach tych działań Wykonawca/Odwołujący mógł też złożyć, już wraz z ofertą, kopię samej decyzji. SWZ bowiem nie wprowadził zakazu w tym zakresie, dopuszczając dowolne wykazywanie okoliczności, że „wskazane projekty zostały wykonane należycie” (por. uwaga druga pod pkt. 6.1.2. SWZ). Na marginesie wspomnieć należy, iż przywoływany w odwołaniu art. 128 ust. 5 ustawy, pozwalający na weryfikację podawanych przez wykonawców informacji lub dokumentów przez samego Zamawiającego „u źródła” jest irrelewantny dla oceny stanu faktycznego objętego odwołaniem. Dotyczy bowiem weryfikacji podmiotowych środków dowodowych, a nie weryfikacji przedmiotowych środków dowodowych, o których staranność wykazania toczy się niniejszy spór. Z ostrożności Zamawiający zaznacza również, iż sugestie zawarte w ostatniej części wywodu odwołania, jakoby Zamawiający niewłaściwie zamierzał wydatkować środki publiczne, co rzekomo budzi „uzasadnione wątpliwości do sposobu zamiaru wydatkowania środków publicznych” są niezrozumiałe, niepoparte żadnymi dowodami, a ponadto zawierają zniesławiające insynuacje stanowiące potencjalnie czyn zabroniony. Zamawiający, jak wynika z zestawienia ofert, otrzymał wycenę rynkową realizacji zamówienia pochodzącą, aż od sześciu potencjalnych wykonawców. Na sfinansowanie zamówienia przeznaczył przy tym kwotę 4 200 000,00 zł brutto. Aktualnie wybrana oferta nie przekracza nawet połowy założonego przed wszczęciem zamówienia budżetu. Oferta Odwołującego proponowała najniższą cenę realizacji zamówienia, jednak została złożona w postępowaniu, w którym kryterium ceny nie było jedynym kryterium wyboru oferty, a – znane od początku wszystkim potencjalnym wykonawcom – jedno z dwóch ustalonych kryteriów jakościowych, uzyskało przesądzający wpływ na ostateczne wskazanie oferty najkorzystniejszej. Stan faktyczny ustalony przez Izbę: Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 20 marca 2023 r. pod numerem 166399-2023. W dniu 6 czerwca 2023 r. wykonawca BIURO PROJEKTÓW P. W. prowadzący działalność gospodarczą w Krakowie wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów: 1) art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp w zw. z art. 223 ust. 1 oraz art. 223 ust. 3 ustawy pzp -poprzez zaniechanie poprawienia omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, nie powodującej istotnych zmian w treści oferty bądź nie potraktowanie omyłki jako „nieścisłości” nie powodującej istotnej zmiany w treści oferty oraz nie mającej żadnego wpływu na treść oferty 2) art. 239 ust. 1 oraz 253 ust. 1 ustawy pzp - poprzez wybór oferty Nr 2 złożonej przez Wykonawcę Pracownia Konserwacji Zabytków „Arkona” Sp. z o.o. Plac Władysława Sikorskiego 3/8 w Krakowie jako najkorzystniejszej w postępowaniu, podczas gdy Oferta Odwołującego winna być wybrana za najkorzystniejszą bowiem powinna uzyskać najwyższą ocenę w opisanych w SWZ kryteriach oceny ofert. W wyniku wniesionego odwołania przez wykonawcę BIURO PROJEKTÓW P. W.prowadzący działalność gospodarczą w Krakowie, ul. Świętokrzyska 12, 30-015 Kraków, Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania jako bezzasadnego. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpił wykonawca Pracownie Konserwacji Zabytków „Arkona” sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, Plac Gen. Władysława Sikorskiego 3/8, 31-115 Kraków. Izba stwierdziła, ze ww. wykonawca zgłosił przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść Zamawiającego. Przystępujący pismem wniesionym do Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 czerwca 2023 r. (pismo z dnia 16 czerwca 2023 r.) wnosił o oddalenie odwołania w całości. Stan prawny ustalony przez Izbę: Zgodnie z art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP, Zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty - niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy PZP, w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Zgodnie z art. 223 ust. 3 ustawy PZP, W przypadku, o którym mowa w ust. 2 pkt 3, zamawiający wyznacza wykonawcy odpowiedni termin na wyrażenie zgody na poprawienie w ofercie omyłki lub zakwestionowanie jej poprawienia. Brak odpowiedzi w wyznaczonym terminie uznaje się za wyrażenie zgody na poprawienie omyłki. Zgodnie z art. 239 ust. 1 ustawy PZP, Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Zgodnie z 253 ust. 1 ustawy PZP, 1. Niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o: 1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo miejsce zamieszkania, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację, 2) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone - podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, stanowiskiem przystępującego, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje: Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 ustawy PZP i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 ustawy PZP. Izba stwierdziła również, że nie została wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 ustawy PZP, których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Ponadto w ocenie składu orzekającego Odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 ustawy PZP, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy PZP może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba – uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony i przystępującego, po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, biorąc pod uwagę zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w odwołaniu oraz stanowiska złożone pisemnie i ustnie do protokołu – stwierdziła, że sformułowane przez Odwołującego zarzuty znajdują oparcie w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Izba zważa, że naruszenie przez Zamawiającego art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp w zw. z art. 223 ust. 1 oraz art. 223 ust. 3 ustawy pzp - poprzez zaniechanie poprawienia omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, nie powodującej istotnych zmian w treści oferty bądź nie potraktowanie omyłki jako „nieścisłości” nie powodującej istotnej zmiany w treści oferty oraz nie mającej żadnego wpływu na treść oferty, jest zdaniem Izby zasadny. Izba wskazuje, że Zamawiający w pkt 20.3 SWZ opisał kryterium doświadczenie Głównego Projektanta w poniższy sposób: „Liczba punktów uzyskanych w kryterium doświadczenie Głównego Projektanta (P2) będzie obliczana następująco: Wykonawca który zamierza ubiegać się o uzyskanie dodatkowych punktów, winien w wykazie (sporządzonym zgodnie ze wzorem Załącznika nr 1A do Formularza Ofertowego) wskazać doświadczenie Głównego Projektanta (ponad wykazywane w celu potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w 5.1.1. SWZ). Za wykazanie się doświadczeniem - osoby wyznaczonej do pełnienia funkcji Głównego Projektanta, spełniającego warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 5.1.2.1. SWZ, który w okresie ostatnich dziesięciu lat liczonych wstecz od dnia w którym upływa termin składania ofert (a jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie) należycie wykonał (tzn. zakończył) opracowanie dokumentacji projektowej (tryb zaprojektuj/lub zaprojektuj i wybuduj) w zakresie przebudowy bądź adaptacji budynku wpisanego do rejestru zabytków lub wpisanego do ewidencji gminnej zabytków (lub równoważnego wykazu/rejestru/ewidencji państw członkowskich Unii Europejskiej), które wymagało uzyskania pozwolenia konserwatorskiego oraz uzyskania postanowienia Państwowej Straży Pożarnej na spełnienie wymagań w zakresie bezpieczeństwa pożarowego w sposób odmienny od obowiązujących przepisów do etapu uzyskania pozwolenia na budowę - Wykonawca otrzyma następująca liczbę punktów: Doświadczenie Głównego Projektanta (ponad wykazywanie w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w 5.1.1. SWZ) Za wskazanie jednego opracowania Liczba punktów 5 pkt dokumentacji projektowej Za wskazanie dwóch opracowań 10 pkt dokumentacji projektowej Za wskazanie trzech opracowań 20 pkt dokumentacji projektowej Za wskazanie czterech opracowań 30 pkt dokumentacji projektowej przy czym 1 pkt odpowiada 1% Uwagi! 1) Zamawiający wraz z ofertą żąda załączenia przedmiotowych środków dowodowych, tj. dowodów określających, czy projekty, wykazane w ramach doświadczenia (przedstawionego dla uzyskania dodatkowych punktów), zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa powyżej są referencje, protokoły zdawczo-odbiorcze (lub częściowe protokoły zdawczo-odbiorcze) lub inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego projekty były Wykonywane; 2) Za datę zakończenia realizacji projektu przyjmuje się datę wydania decyzji o pozwoleniu na budowę lub data wydania równoważnej „decyzji”, jeśli jest wymagana w świetle prawa właściwego danego państwa członkowskiego Unii Europejskiej dla przedmiotu dokumentacji projektowej; 3) Ta sama dokumentacja projektowa (sporządzona w trybie zaprojektuj lub zaprojektuj i wybuduj) nie może jednocześnie służyć Wykonawcy do wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w 5.1.1. oraz do uzyskania dodatkowych punktów w tym kryterium oceny ofert; 4) Wybór imiennie wskazanej osoby spełniającej warunek udziału w postępowaniu, do ubiegania się o dodatkowe punkty w niniejszym kryterium oceny ofert, oznacza zobowiązanie do wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu dla tej samej osoby, bez możliwości wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu poprzez inną osobę (brak możliwości rozdzielenia oceny spełniania warunku i dodatkowych punktów na dwie lub więcej osób); 5) Wykonawca, w ww. wykazie doświadczenia, może wskazać maksymalnie cztery projekty. W przypadku wskazania ich większej liczby, Zamawiający przy przyznawaniu punktów w kryterium oceny ofert weźmie pod uwagę wyłącznie cztery pierwsze pozycje podane w tabeli; 6) W przypadku konieczności złożenia wyjaśnień odnośnie doświadczenia wskazanego dla uzyskania dodatkowych punktów, Wykonawca nie może przedstawić informacji na temat innego projektu”. Natomiast zgodnie z pkt 6.1.2. SWZ, Zamawiający wskazał: „Wykaz doświadczenia Głównego Projektanta, sporządzony wg wzoru stanowiącego załącznik nr 1A do Formularza Ofertowego SWZ, wypełniony i podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez osoby umocowane należycie do reprezentowania Wykonawcy, wraz z załączeniem przedmiotowych środków dowodowych, tj. dowodów określających, czy wskazane projekty zostały wykonane należycie, w celu ewentualnego uzyskania dodatkowych punktów i poprawnego ustalenia ich liczby, w kryterium oceny ofert, o którym mowa w pkt 20.3. SWZ, zgodnie z wymogami opisanymi w tym punkcie - jeśli dotyczy. Uwaga! Wykonawca składa ww. dokumenty wraz z ofertą. Nie dopuszcza się możliwości uzupełnienia ww. dokumentów. Jeżeli Wykonawca nie dołączy do oferty ww. dokumentów, Zamawiający nie przyzna dodatkowych punktów w kryterium oceny ofert, o którym mowa w pkt 20.3. SWZ. Zamawiający wraz z ofertą żąda załączenia przedmiotowych środków dowodowych, tj. dowodów określających, czy projekty, wykazane w ramach doświadczenia, zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa powyżej są referencje, protokoły zdawczo-odbiorcze (lub częściowe protokoły zdawczo-odbiorcze) lub inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego projekty były Wykonywane; ta sama dokumentacja projektowa (sporządzona w trybie zaprojektuj lub zaprojektuj i wybuduj) nie może jednocześnie służyć Wykonawcy do wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w 5.1.1. oraz do uzyskania dodatkowych punktów w tym kryterium oceny ofert; Wybór imiennie wskazanej osoby spełniającej warunek udziału w postępowaniu, do ubiegania się o dodatkowe punkty w kryterium oceny ofert, o którym mowa w pkt 20.3. SWZ, oznacza zobowiązanie do wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu dla tej samej osoby, bez możliwości wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu poprzez inną osobę (brak możliwości rozdzielenia oceny spełniania warunku i dodatkowych punktów na dwie lub więcej osób).” Izba zważa, że Odwołujący w załączniku nr 1A do formularza ofertowego - Wykaz doświadczenia głównego projektanta w poz. 2 Wykazu, wskazał opracowanie dokumentacji projektowej, w którym podał rok wydania decyzji o pozwoleniu na budowę „2020”, nie podając pełnej daty w postaci dnia i miesiąca, przy czym ww. Wykazie Zamawiający wymagał podania daty wydania decyzji o pozwoleniu na budowę w układzie („dd-mm-rrrr”). W związku z powyższym, Zamawiający w dniu 26 kwietnia 2023 r. w oparciu o art. 223 ust. 1 ustawy PZP wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień (przyczyn) niepodania w Wykazie dziennej (pełnej) daty wystawienia decyzji o pozwoleniu na budowę o nr 62/BZ/2020. Izba wskazuje, że Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 27 kwietnia 2023 r. wyjaśnił, że omyłkowo nie podał daty dziennej wydania decyzji o pozwoleniu na budowę, jednocześnie podając datę wydania decyzji pozwolenia na budowę o nr 62/BZ/2020 -28.10.2020 r., załączając również kopię przedmiotowej decyzji. W wyniku powyższych wyjaśnień, Zamawiający w informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 29 maja 2023 r. wskazał: „w poz. 2 Wykazu, wskazał opracowanie dokumentacji projektowej, w którym podał datę wydania decyzji o pozwoleniu na budowę wyłącznie jako rok 2020. Zamawiający bezsprzecznie wymagał jednak wskazania pełnej daty dziennej wydania decyzji o pozwoleniu na budowę, oznaczonej jako: dzień, miesiąc i rok (dd-mm-rrrr). W tych okolicznościach, Wykonawca został wezwany do złożenia wyjaśnień (przyczyn) niepodania dziennej (pełnej) daty wystawienia decyzji o pozwoleniu na budowę. Ponadto, w tej samej pozycji wykazu, wskazane zostały rozbieżne daty dotyczące wpisu budynku do rejestru zabytków. W tym zakresie Wykonawca został również wezwany do złożenia wyjaśnień, która data wpisu do rejestru zabytków jest prawidłowa. W odpowiedzi na wezwanie Wykonawca poinformował, że omyłkowo nie podał daty dziennej wydania decyzji o pozwoleniu na budowę. Podał przy tym (ex post) pełną datę i załączył kopię przedmiotowej decyzji. Wyjaśnił także powody rozbieżności dotyczących daty wpisu do rejestru zabytków (wskazał prawidłową datę). Należy jednak zauważyć, że w opisanym powyżej stanie faktycznym, Wykonawca nie wykazał spełniania wymogów postawionych przez Zamawiającego w pkt 20.3. SWZ, aby uzyskać dodatkowe punkty za to opracowanie. Zamawiający wymagał bowiem podania konkretnej, pełnej daty wydania decyzji o pozwoleniu na budowę, czego Wykonawca zaniechał w terminie wskazanym w SWZ (termin składania ofert), wpisując w oryginalnym pierwotnym brzmieniu wykazu jedynie rok wydania decyzji. W tym kontekście przypomnieć należy, że zgodnie z uwagą nr 6 podaną w pkt 20.3. SWZ, Zamawiający dopuścił wyłącznie możliwość składania wyjaśnień odnośnie doświadczenia wskazanego dla uzyskania dodatkowych punktów, ale nie ich uzupełniania. W związku z powyższym, ww. opracowanie nie spełnia wymogów postawionych przez Zamawiającego w pkt 20.3. SWZ, aby uzyskać dodatkowe punkty”. W ocenie Izby, po pierwsze Zamawiający w SWZ wskazał, że Wykaz dotyczący doświadczenia głównego projektanta (P2), sporządzany na podstawie wzoru zawartego w załączniku nr 1A do SWZ, stanowi dokument składany razem z formularzem oferty, a po drugie przedmiotowe środki dowodowe mają stanowić dowody potwierdzające należyte wykonanie projektów (zadań) wskazanych w Wykazie, tj. referencje, protokoły zdawczo-odbiorcze (lub częściowe protokoły zdawczo-odbiorcze) lub inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego projekty były wykonywane. Izba zważa, że Odwołujący w ramach złożonej oferty dołączył przedmiotowy środek dowodowy, tj. poświadczenie 35 Wojskowego Oddziału Gospodarczego z siedzibą w Rzęsce z dnia 16.12.2020 r., zgodnie z którym „ Na podstawie opracowanej dokumentacji 35 Wojskowy Oddział Gospodarczego z siedzibą w Rzęsce, otrzymał decyzję pozwolenia na budowę nr 62/BZ/2020 na podstawie której będą realizowane roboty budowlane. Prace realizowane były w okresie od maja 2019 r. do października 2020 r. Zostały wykonane zgodnie z umową, terminowo i bez żadnych zastrzeżeń”, co w ocenie Izby wypełnia wymóg pkt 6.1.2 SWZ. Izba nie podziela argumentacji Zamawiającego, że załączona do wyjaśnień z dnia 27 kwietnia 2023 r. kopia decyzji pozwolenia na budowę o nr 62/BZ/2020 stanowi „uzupełnienie dokumentów przedmiotowych, zwłaszcza po upływie terminu składania ofert”, jak sugeruje Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie. Nadto Izba nie podziela wywodów Zamawiającego jakoby Odwołujący przesłał „pominiętą uprzednio treść samej decyzji”, ponieważ w ocenie Izby nie stanowiła ona przedmiotowego środka dowodowego i jako taka nie podlegała rygorom art. 107 ustawy PZP. Izba zważa, że Zamawiający wskazał w odpowiedzi na odwołanie, że celem żądania wskazania dat decyzji było uniknięcie sporu o to „czy istotnie podano, w celu ubiegania się o dodatkowe punkty, taki projekt, którego realizację zakończono”, jednakże w uzasadnieniu informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty Zamawiający nie wskazał, aby przyczyną nieprzyznania Odwołującemu punktów w kryterium głównego projektanta P2 za zadanie z poz. 2 Wykazu, była wątpliwość co do tego, czy zadanie (projekt) z poz. 2 Wykazu zostało zakończone. Potwierdził to również Odwołujący na rozprawie: „Zamawiający w decyzji o wyborze oferty nie wskazał tego, aby przyczyną nieprzyznania punktacji za zadanie z poz. 2 był brak wiedzy o tym, czy zadanie zostało zakończone”, a powyższe nie zostało zakwestionowane przez Zamawiającego na rozprawie. Co istotne, Izba chciałaby w tym miejscu podkreślić, iż w informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 29 maja 2023 r. poza brakiem zapisania daty wydania decyzji pozwolenia na budowę bez zachowania wymaganego formatu (ddmm-rrrr) Zamawiający nie wskazał żadnych innych przyczyn nieprzyznania punktacji za zadanie z poz. 2 Wykazu. Izba zważa, że zgodnie z art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP, Zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty - niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Tym samym poprawienie nieprawidłowości z art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP występującej w ofercie uzależnione jest od spełnienia dwóch przesłanek, po pierwsze niezgodność musi mieć charakter omyłki, a nie celowe działania wykonawcy polegającego na świadomym złożeniu oświadczenia woli, a po drugie poprawienie niezgodności nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty. Zdaniem Izby, w realiach niniejszej sprawy, Zamawiający na podstawie otrzymanej decyzji o pozwoleniu na budowę dołączonej do wyjaśnień Odwołującego z dnia 27 kwietnia 2023 r., która w ocenie Izby jest ściśle powiązana z poświadczeniem z 16.12.2020 r. dołączonym do Wykazu, powinien był dokonać poprawy treści Wykazu na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP w poz. 2 poprzez wpisanie daty wydania pozwolenia na budowę, tj. 28.10.2020 r., zamiast „2020”. W ocenie Izby powyższa zmiana nie powoduje istotnej zmiany treści oferty (Wykazu), ponieważ nie dochodzi do zmiany kandydata do funkcji głównego projektanta (P2), jak również zmiana taka nie powoduje wskazania jakiegokolwiek innego zadania (projektu) wykonanego przez tego kandydata, które nie było wskazane już w pierwotnej treści oferty (Wykazu). Co istotne, w ocenie Izby, Zamawiający w wyniku dokonanej poprawy otrzyma oświadczenie Odwołującego merytorycznie o tej samej treści, co pierwotnie złożone, przy czym nie jest wykluczone, że w pewnych okolicznościach poprawienie omyłki będzie miało miejsce po uzyskaniu od wykonawcy wyjaśnień w trybie art. 223 ust. 1 ustawy PZP. Izba zważa, że nie jest możliwe poprawienie oferty na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP w sytuacji, w której prowadziłoby to do negocjacji pomiędzy zamawiającym a wykonawcą. W ocenie Izby zadane pytanie przez Zamawiającego z dnia 26 kwietnia 2023 r., jak również odpowiedź Odwołującego z dnia 27 kwietnia 2023 r. nie stanowi zdaniem Izby o jakichkolwiek negocjacjach pomiędzy zamawiającym a wykonawcą. Jak wskazuje orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej poprawa innej omyłki na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP jest możliwa, jeśli nie prowadzi do wytworzenia zupełnie nowej treści oświadczenia woli. W związku z powyższym poprawa oferty jest możliwa w sytuacji, w której Zamawiający korzystał uprzednio z wyjaśnień na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy PZP, a z taką sytuacją mamy do czynienia w realiach niniejszej sprawy (tak m.in. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 października 2017 r., sygn. akt. KIO 1998/17, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 listopada 2017 r., sygn. akt. KIO 2246/17). Nadto Izba wskazuje, że podanie w Wykazie innej daty wpisu do rejestru zabytków budynku, tj. 16.08.2008 r., zamiast 16.09.2008 r. (wynikający z poświadczenia z dnia 16.12.2020 r.) jest irrelewantne do rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. Izba zważa, że biorąc pod uwagę to, iż cyfra 8 i 9 znajdują się obok siebie, to w ocenie Izby stanowi to o ewidentnej omyłce. Potwierdził to również sam Odwołujący w złożonych wyjaśnieniach z dnia 27 kwietnia 2023 r.: „W wykazie omyłkowo wpisano miesiąc sierpień”. Biorąc powyższe pod uwagę, zdaniem Izby, Zamawiający naruszył również art. 239 ust. 1 oraz 253 ust. 1 ustawy PZP poprzez nieprzyznanie Odwołującemu 20 punktów za trzy opracowania dokumentacji projektowej. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 5 pkt 2 lit. a i b w zw. z § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), obciążając kosztami postępowania Zamawiającego. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący: …………………………. 26 …

…Sygn. akt: KIO 178/22 WYROK z dnia 8 lutego 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Kurowska Protokolant: Łukasz Listkiewicz po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 lutego 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 stycznia 2022 r. przez odwołującego ZUE S.A. z siedzibą w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Tramwaje Warszawskie sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy udziale: wykonawcy Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu Tramwaje Warszawskie sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności przeprowadzenia aukcji elektronicznej oraz poprzedzającej jej czynności zaproszenia wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej, unieważnienie czynności przyznania punktów Przystępującemu Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie w kryterium Doświadczenie Kierowników: Podkryterium nr 1 - Doświadczenie Kierownika Budowy (DKB) oraz Podkryterium nr 2 - Doświadczenie Kierownika Robót Drogowych (DKR), dokonanie ponownego przeliczenia punktów przyznanych Przystępującemu Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie w zakresie ww. podkryteriów, dokonanie ponownego zaproszenia wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej, dokonanie ponownego przeprowadzenia aukcji elektronicznej, 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego Tramwaje Warszawskie sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego - Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie, który wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego odwołania w zakresie zarzutu wskazanego w punkcie 1 lit. a) odwołania - po połowie. 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego ZUE S.A. z siedzibą w Krakowie tytułem wpisu od odwołania oraz kwoty po 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesione przez Odwołującego ZUE S.A. z siedzibą w Krakowie, Zamawiającego Tramwaje Warszawskie sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i Przystępującego Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie z tytułu kosztów zastępstwa procesowego przed Krajową Izbą Odwoławczą; 2.2. zasądza od Zamawiającego Tramwaje Warszawskie sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz od Przystępującego Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie na rzecz Odwołującego ZUE S.A. z siedzibą w Krakowie kwoty po 11 800 zł 00 groszy (słownie: jedenaście tysięcy osiemset złotych zero groszy) tytułem zwrotu wpisu oraz kosztów zastępstwa procesowego przed Krajową Izbą Odwoławczą. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Sygn. akt: KIO 178/22 Uzasadnienie Zamawiający Tramwaje Warszawskie sp. z o.o., dalej jako „Zamawiający”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Zaprojektowanie i wykonanie robót w ramach inwestycji pn. Budowa trasy tramwaju szybkiego od ulicy Kasprzaka do Wilanowa na odcinkach: od Puławskiej do ul. Św. Bonifacego i pętli Stegny oraz od ul. Św. Bonifacego do ul. Branickiego” (nr postępowania: DWZ/74/2021). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 10 września 2021 r. pod numerem Dz. Urz. UE 2021/S 176-459524. Przedmiotowe postępowanie prowadzone jest w oparciu o przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jedn: Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) dalej jako „ustawa Pzp”. Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w przepisie art. 3 ustawy Pzp. Odwołanie zostało wniesione w dniu 21 stycznia 2022 r. przez Odwołującego - ZUE S.A. z siedzibą w Krakowie. Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego polegającej na przyznaniu Wykonawcy Budimex S.A. 3 punktów w ramach kryterium „Doświadczenie Kierowników” (DK) Podkryterium nr 1 - „Doświadczenie Kierownika Budowy (DKB)” i zaniechaniu przyznania w tym zakresie 0 punktów (ewentualnie 1 punktu), jak i przyznaniu 2 punktów w ramach kryterium „Doświadczenie Kierowników” (DK) Podkryterium nr 2 - „Doświadczenie Kierownika Robót Drogowych (DKR)” zamiast 1 punktu, a tym samym uznaniu, że łącznie uzyskał on po aukcji 97,62 pkt, a w konsekwencji uznania oferty ww. Wykonawcy jako najkorzystniejszej, a następnie dokonania jej wyboru. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisu art. 238 ustawy Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 242 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez przyznanie Wykonawcy Budimex S.A.: a) maksymalnej liczby dwóch punktów w ramach „Doświadczenie Kierowników (DK) Podkryterium nr 2 - „Doświadczenie Kierownika Robót Drogowych (DKR)" - ust. 16.2 pkt 16.2.2 ppkt 2 rozdziału I SWZ, podczas gdy wykonawca Budimex S.A. powinien otrzymać w tym zakresie 1 punkt, ponieważ nie można uznać, aby osoba wskazana przez wykonawcę Budimex S.A. mogła wykazać się doświadczeniem nabytym przy zrealizowaniu 3 robót budowlanych, w szczególności z uwagi na brak doświadczenia nabytego przy zrealizowaniu wymaganych robót w ramach inwestycji nr 2 [pkt IV.l ppkt 2) Wykazu osób]; b) maksymalnej ilości 3 punktów w ramach „Doświadczenie Kierowników" (DK) Podkryterium nr 1 - „Doświadczenie Kierownika Budowy (DKB)" - ust. 16.2 pkt 16.2.2. ppkt 1 rozdziału I SWZ, podczas gdy Budimex S.A. powinien otrzymać w tym zakresie 0 punktów (ewentualnie 1 punkt), ponieważ wypełnił on Wykaz osób przedstawiając inne dane niż wymagane, a tym samym przedstawił Wykaz osób zawierający niepełny zakres informacji dotyczący osoby Pana W. K., uniemożliwiający w sposób jednoznaczny potwierdzenie, że osoba ta posiada wymagane doświadczenie, co uzasadniałoby wedle ust. 16.5 rozdziału I SWZ przyznanie wykonawcy Budimex S.A. 0 punktów („powinno skutkować zaniechaniem przyznania dodatkowych punktów'') w ramach tego podkryterium, ewentualnie ponieważ osoba wskazana przez wykonawcę Budimex S.A. nie posiada wymaganego doświadczenia nabytego przy zrealizowaniu 3 robót budowlanych, których przedmiotem była budowa lub przebudowa wymaganej klasy drogi w granicach administracyjnych miasta o liczbie mieszkańców minimum 200 tys., z uwagi na brak spełnienia ww. przesłanek w odniesieniu do inwestycji wskazanej przez tegoż wykonawcę w Wykazie osób pod numerem 3) [pkt II. 1 ppkt 3 Wykazu osób], co uzasadniałoby przyznanie wykonawcy Budimex S.A. 1 punktu w ramach tego podkryterium, a tym samym przyznanie temuż wykonawcy 97,62 punktów w postępowaniu, zamiast 93,62 punktów (ewentualnie 94,62 punktów), co w konsekwencji doprowadziło do uznania oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej i dokonanie wyboru oferty tego wykonawcy przez Zamawiającego, co jednocześnie świadczy o prowadzeniu postępowania w sposób naruszający zasady równego traktowania wykonawców, jak i uczciwej konkurencji. Wobec powyższych zarzutów Odwołujący wniósł o: 1. merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą odwołania i jego uwzględnienie w całości; 2. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i czynności badania i oceny ofert, w tym unieważnienia czynności przyznania wykonawcy Budimex S.A. 3 punktów w ramach kryterium „Doświadczenie Kierowników” (DK) Podkryterium nr 1 - „Doświadczenie Kierownika Budowy (DKB)” (zamiast 0 punktów, ewentualnie zamiast 1 punktu), jak i czynności przyznania wykonawcy Budimex S.A. 2 punktów w ramach kryterium „Doświadczenie Kierowników” (DK) Podkryterium nr 2 - „Doświadczenie Kierownika Robót Drogowych (DKR) (zamiast 1 punktu), a tym samym przyznania temuż wykonawcy łącznie 97,62 punktów w postępowaniu, zamiast 93,62 (ewentualnie 94,62) punktów; 3. nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert z uwzględnieniem właściwej punktacji należnej wykonawcy Budimex S.A. w ramach kryterium „Doświadczenie Kierowników” (DK) Podkryterium nr 1 - „Doświadczenie Kierownika Budowy (DKB), jak i w ramach kryterium „Doświadczenie Kierowników” (DK) Podkryterium nr 2 - „Doświadczenie Kierownika Robót Drogowych (DKR)”, co łącznie spowoduje, że wykonawca ten otrzyma w ramach badania i oceny ofert 93,62 (ewentualnie 94,62) punktów; 4. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów wskazanych w treści odwołania na fakty tam wskazane; 5. zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania według norm prawem przepisanych. Jako uzasadnienie wniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, co następuje. „(...) W przedmiotowym postępowaniu oferty złożyło 7 wykonawców. W wyniku aukcji, która miała miejsce w dniu 11 stycznia 2022 r., Zamawiający wybrał ofertę Budimex S.A. jako najkorzystniejszą, jednocześnie informując pozostałych wykonawców, w tym i ZUE S.A., w myśl art. 253 ust. 1 pkt 1 PZP o „punktacji przyznanej ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łącznej punktacji”. Z punktacji tej wynika, że pierwsze miejsce uzyskał wykonawca Budimex S.A. z łączną ilością punktów 97,62, podczas gdy Odwołujący, ZUE S.A., otrzymało 97,00 punktów, przy czym cena Budimex to kwota 732,2 mln zł brutto , a cena ZUE to kwota 713,9 mln zł brutto. Z przedstawionej wykonawcom punktacji wynika, że wykonawca Budimex S.A. otrzymał w ramach kryterium (wedle nomenklatury stosowanej w SWZ) Doświadczenie Kierowników (DK) podkryterium nr 1 Kierownik Budowy (DKB) maksymalną liczbę 3 punktów, którą to ilość można było otrzymać jedynie w sytuacji, gdy wykonawca wykaże dla takiej osoby doświadczenie nabyte przy zrealizowaniu co najmniej 3 robót budowlanych o „cechach” wymaganych SWZ (rozdział I SWZ pkt 16.2.2 ppkt 1), jak i gdy przedstawi wykaz (wypełniony załącznik nr 4) zgodnie z ust. 16.5 rozdziału I SWZ. Ponadto z punktacji tej wynika, że wykonawca Budimex S.A. otrzymał w ramach kryterium Doświadczenie Kierowników (DK) podkryterium nr 2 Kierownik Robót Drogowych (DKR) maksymalną liczbę 2 punktów, którą to ilość można było otrzymać jedynie w sytuacji, gdy wykonawca wykaże dla takiej osoby doświadczenie nabyte przy zrealizowaniu co najmniej 3 robót budowlanych o „cechach” wymaganych SWZ (rozdział I SWZ pkt 16.2.2 ppkt 2)". W odniesieniu do zarzutu wskazanego w punkcie 1a odwołania Odwołujący przytoczył brzmienie SWZ w tym zakresie (rozdział I SWZ pkt 16.2.2 ppkt 2) po zmianie SWZ z dnia 12 października 2021 r., zgodnie z którą: W podkryterium nr 2 - „Doświadczenie Kierownika Robót Drogowych (DKR)” ocenie podlegać będzie doświadczenie osoby wskazanej przez Wykonawcę do pełnienia funkcji kierownika robót drogowych. Punkty zostaną przyznane zgodnie z poniższą tabelą, maksymalna liczba punktów: 2. Lp. Opis ocenianego doświadczenia Wskazana osoba spełnia wymagania, o których mowa w ppkt 1. 5.1.2.2. pppkt 4) Wskazana osoba posiada doświadczenie nabyte przy zrealizowaniu Liczba punktów 0 pkt 2 robót budowlanych**, których każdej przedmiotem była budowa lub przebudowa torowiska tramwajowego o łącznej długości co najmniej 2. 1000 mtp w konstrukcji bezpodsypkowej zlokalizowanego w 1 pkt granicach administracyjnych miasta, przez okres co najmniej 12 miesięcy na każdej z robót (a jeżeli kontrakt trwał krócej doświadczenie przez okres całego kontraktu*) *doświadczenie przez okres całego kontraktu należy rozumieć jako doświadczenie przez okres realizacji całego kontraktu; ** za zrealizowaną robotę budowlaną Zamawiający uzna doprowadzenie do wystawienia Świadectwa Przejęcia (dla kontraktów realizowanych zgodnie z warunkami FIDIC), Protokołu odbioru całości robót lub równoważnego dokumentu (w przypadku zamówień, w których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia); w związku z powyższym za doświadczenie nabyte „przy zrealizowaniu” roboty budowlanej Zmawiający uzna pełnienie funkcji w ciągłym okresie zrealizowanej roboty budowlanej, bezpośrednio poprzedzającym wystawienie Świadectwa Przejęcia (dla kontraktów realizowanych zgodnie z warunkami FIDIC), Protokołu odbioru całości robót lub równoważnego dokumentu (w przypadku zamówień, w których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia) wraz z doprowadzeniem do ich wystawienia. Wskazana osoba posiada doświadczenie nabyte przy zrealizowaniu 3. 3 i więcej robót budowlanych**, których każdej przedmiotem była 2 pkt budowa lub przebudowa torowiska tramwajowego o łącznej długości co najmniej 1000 mtp w konstrukcji bezpodsypkowej zlokalizowanego w granicach administracyjnych miasta, przez okres co najmniej 12 miesięcy na każdej z robót (a jeżeli kontrakt trwał krócej - doświadczenie przez okres całego kontraktu*) *doświadczenie przez okres całego kontraktu należy rozumieć jako doświadczenie przez okres realizacji całego kontraktu; ** za zrealizowaną robotę budowlaną Zamawiający uzna doprowadzenie do wystawienia Świadectwa Przejęcia (dla kontraktów realizowanych zgodnie z warunkami FIDIC), Protokołu odbioru całości robót lub równoważnego dokumentu (w przypadku zamówień, w których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia); w związku z powyższym za doświadczenie nabyte „przy zrealizowaniu” roboty budowlanej Zmawiający uzna pełnienie funkcji w ciągłym okresie zrealizowanej roboty budowlanej, bezpośrednio poprzedzającym wystawienie Świadectwa Przejęcia (dla kontraktów realizowanych zgodnie z warunkami FIDIC), Protokołu odbioru całości robót lub równoważnego dokumentu (w przypadku zamówień, w których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia) wraz z doprowadzeniem do ich wystawienia. Następnie Odwołujący podniósł, co następuje: „Zamawiający zatem jasno wskazał, że za zrealizowaną robotę budowlaną w rozumieniu wymogu uzna doprowadzenie do wydania Świadectwa Przejęcia, Protokołu odbioru całości robót lub innego równoważnego dokumentu, dodając, że „za doświadczenie nabyte „przy zrealizowaniu” roboty budowlanej Zamawiający uzna pełnienie funkcji w ciągłym okresie zrealizowanej roboty budowlanej bezpośrednio poprzedzającym wystawienie Świadectwa Przejęcia, Protokołu odbioru całości robót lub równoważnego dokumentu wraz z doprowadzeniem do ich wystawienia”. Jednocześnie Zamawiający udzielił odpowiedzi na pytanie 685, gdzie w odniesieniu tak do Kierownika Budowy, jak i Kierownika Robót Drogowych - i to zarówno w odniesieniu do warunku udziału w postępowaniu, jak i w odniesieniu do kryterium oceny ofert (w tym i kryterium, o którym mowa w ust. 16.2 pkt 16.2.2 ppkt 2 rozdziału I SWZ) jasno wskazał, że chodzi o czasookres doświadczenia aż do wystawienia Świadectwa Przejęcia (dla kontraktów realizowanych zgodnie z warunkami FIDIC), Protokołu odbioru całości robót lub równoważnego dokumentu (w przypadku zamówień, w których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia), a więc okres doświadczenia musi obejmować również czas od zgłoszenia robót do odbioru do dnia wystawienia Świadectwa Przejęcia, Protokołu odbioru całości robót lub równoważnego dokumentu” - vide odpowiedź nr 685). Wykonawca Budimex S.A. w odniesieniu do kryterium Doświadczenie Kierowników (DK) Podkryterium nr 2 Doświadczenie Kierownika Robót Drogowych (DKR) wskazał osobę Pana S. K., podając dla niego 3 zadania, w tym inwestycję nr 2 (...)” W tym miejscu Odwołujący powołał się na treść Wykazu osób złożonego przez Przystępującego - Budimex S.A. w zakresie informacji przedstawionych w celu uzyskania punktów w podkryterium określonym w rozdziale I SWZ pkt 16.2.2 pkt 2 (wykaz osób wiersz IV punkt 2): Inwestycja Przebudowa układu drogowego, placów publicznych, torowiska tramwajowego oraz infrastruktury technicznej w strefie Rondo-Rynek w Katowicach ETAP I (wpisać nazwę inwestycji), realizowana dla MIASTO KATOWICE (wpisać podmiot, na rzecz którego inwestycja była realizowana), Pełniona funkcja Kierownika Budowy/kierownika robót drogowych (zaznaczyć właściwe) W okresie od 06.02.2012 do 22.02.2013 r. (wpisać daty w formacie DD:MM:RRRR), Która obejmowała PRZEBUDOWĘ (wpisać Budowę lub Przebudowę) torowiska tramwajowego o łącznej długości 1250 mtp (należy uzupełnić; wymóg: co najmniej 1000 mtp) w konstrukcji bezpodsypkowej TAK (wpisać TAK albo NIE) zlokalizowanego w granicach administracyjnych miasta TAK (wpisać TAK albo NIE). W dalszej kolejności Odwołujący podniósł, że „(.) wykonawca Budimex S.A. wskazał, iż Pan S. K. pełnił funkcję Kierownika Budowy w okresie od dnia „06.02.2012 r. do 22.02.2013 r.”, dookreślając, że chodzi o zadanie pod nazwą „Przebudowa układu drogowego, placów publicznych, torowiska tramwajowego oraz infrastruktury technicznej w strefie Rondo - Rynek w Katowicach ETAP I” Tyle, że na tym zadaniu prace, w tym drogowe i torowe, były realizowane aż do dnia 15 lipca 2013 r., kiedy to nastąpiło ich zgłoszenie przez nowego kierownika budowy - Pana A. O. do odbioru. Pan S. K. rzeczoną funkcję pełnił bowiem, jak zresztą zostało to zaznaczone w wykazie, jedynie do dnia 22 lutego 2013 r. Potem funkcję tą przejął Pan A. O. . Po zakończeniu prac i po zgłoszeniu ich do odbioru - odbiór nastąpił w dniu 23 sierpnia 2013 r. Okoliczności te zostały potwierdzone tak przez generalnego wykonawcę na tym zadaniu (który jednocześnie przesłał odpowiednie strony z dziennika budowy, jak i protokół końcowy), jak i przez inwestora. (.) W konsekwencji nie można uznać, aby Pan S. K. „posiadał doświadczenie przy zrealizowaniu roboty budowlanej” (jak brzmiał wymóg) skoro SWZ jednoznacznie wskazywało, że za doświadczenie nabyte „przy zrealizowaniu” roboty budowlanej Zamawiający uzna pełnienie funkcji w ciągłym okresie zrealizowanej roboty budowlanej bezpośrednio poprzedzającym wystawienie Świadectwa Przejęcia, Protokołu odbioru całości robót lub równoważnego dokumentu wraz z doprowadzeniem do ich wystawienia - a odpowiedź nr 685 jasno wskazywała, że wymaga się, aby doświadczenie takiej osoby obejmowało również i czas od zgłoszenia robót do odbioru do dnia wystawienia Świadectwa Przejęcia, Protokołu odbioru całości robót lub równoważnego dokumentu, czego z całą pewnością nie ma w niniejszej sprawie (skoro był to okres od dnia 15 lipca 2013 r. do dnia 23 sierpnia 2013 r.). W konsekwencji nie było podstaw do przyznania wykonawcy Budimex S.A. w zakresie tego kryterium 2 punktów, jak uczynił to Zamawiający. Nie można bowiem mówić o tym, aby także i w związku z zadaniem nr 2 Pan S. K. mógł legitymować się doświadczeniem jak wynika to z SWZ. Pozostają zatem dwa zadania, które uzasadniają przyznanie temuż wykonawcy 1 pkt.” W odniesieniu do zarzutu wskazanego w punkcie 1 lit. b odwołania Odwołujący powołał się na zapisy rozdziału I SWZ ust. 16.2 pkt 16.2.2 ppkt 1) w brzmieniu zmienionym pismem z dnia 12 października 2021 r. (przy czym Odwołujący zacytował tylko punkt 3. tabeli): Lp. Opis ocenianego doświadczenia Liczba punktów Wskazana osoba posiada doświadczenie nabyte przy zrealizowaniu 3 i więcej robót budowlanych** każdej o wartości min. 40 mln PLN netto, z których każda obejmowała swoim zakresem budowę lub przebudowę drogi klasy co najmniej Z zlokalizowanej w granicach administracyjnych miasta o liczbie mieszkańców**** min. 200 tys., w ramach której wybudowano lub przebudowano na długości co najmniej 1000 m: 3. 3 pkt - pełną konstrukcję jezdni; - skrzyżowanie z sygnalizacją świetlną*** Przez okres co najmniej 18 miesięcy na każdej z robót (a jeżeli kontrakt trwał krócej - doświadczenie przez okres całego kontraktu*). *doświadczenie przez okres całego kontraktu należy rozumieć jako doświadczenie przez okres realizacji całego kontraktu; **za zrealizowaną robotę budowlaną Zamawiający uzna doprowadzenie do wystawienia Świadectwa Przejęcia (dla kontraktów realizowanych zgodnie z warunkami FIDIC), Protokołu odbioru całości robót lub równoważnego dokumentu (w przypadku zamówień, w których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia); w związku z powyższym za doświadczenie nabyte „przy zrealizowaniu” roboty budowlanej Zamawiający uzna pełnienie funkcji w ciągłym okresie zrealizowanej roboty budowlanej, bezpośrednio poprzedzającym wystawienie Świadectwa Przejęcia (dla kontraktów realizowanych zgodnie z warunkami FIDIC), Protokołu odbioru całości robót lub równoważnego dokumentu (w przypadku zamówień, w których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia) wraz z doprowadzeniem do ich wystawienia; ***przez sygnalizację świetlną należy rozumieć ogół rozwiązań w postaci systemów sterowania ruchem drogowym na skrzyżowaniach dróg publicznych, w tym na przejściach dla pieszych i przejazdach dla rowerów; sygnalizacją świetlną w myśl definicji Zamawiającego nie jest sygnalizacja kolejowa na przejazdach kolejowych oraz w tunelach metra; ****przez „liczbę mieszkańców” należy rozumieć stan zaludnienia w danym mieście według oficjalnych danych Głównego Urzędu Statystycznego (a w przypadku doświadczenia zdobytego poza granicami Rzeczpospolitej Polskiej - według oficjalnych danych statystycznych właściwych dla danego kraju), przypadający dla okresu doświadczenia, jakim legitymuje się osoba wskazana przez Wykonawcę do realizacji zamówienia. Następnie Odwołujący wskazał, że „(...) Tabela jaką wykonawcy mieli uzupełnić (załącznik nr 4) brzmiała - w interesującym nas zakresie - w następujący sposób: inwestycja obejmowała .................. (wpisać BUDOWĘ lub PRZEBUDOWĘ) drogi klasy ... (należy uzupełnić; wymóg: droga co najmniej klasy Z) zlokalizowanej w granicach administracyjnych miasta o liczbie mieszkańców ....... (należy uzupełnić; wymóg: minimalna liczba mieszkańców - 200 tys.), w ramach której .............. (wpisać WYBUDOWANO lub PRZEBUDOWANO) na długości .........(należy uzupełnić; wymóg: co najmniej 1000 m). Wykonawca Budimex S.A. wprowadził zmiany do przedmiotowej tabeli - to jest nie wypełnił jej w sposób nakazany przez Zamawiającego. W każdej z trzech inwestycji nie wskazał on liczby mieszkańców wedle definicji podanej powyżej, ale wskazał on określoną ilość podając w nawiasie, że jest to „średnia liczba mieszkańców wg GUS z okresu doświadczenia, jakim legitymuje się osoba wskazana na Kierownika Budowy Istotna, w kontekście twierdzenia, że w takiej sytuacji Zamawiający w ogóle nie powinien przyznać wykonawcy Budimex jakichkolwiek punktów w ramach tego podkryterium jest treść ust. 16.5 rozdziału I SWZ, gdzie Zamawiający wskazał, że podanie niepełnego zakresu informacji, uniemożliwiającego w sposób jednoznaczny potwierdzenie, że dana osoba posiada doświadczenie w ww. zakresie będzie skutkowało zaniechaniem przyznania dodatkowych punktów. Zamawiający, jak dodał, „nie przewiduje możliwości samodzielnego pozyskania niezbędnych informacji na podstawie posiadanych dokumentów, przy czym może weryfikować posiadane informacje” (ust. 16.5 rozdziału I SWZ). Dokładnie ustęp ten brzmi: 16.5. Zamawiający zastrzega, ze złożenie Wykazu osób zawierającego niepełny zakres informacji dotyczących osób wykazanych w celu uzyskania punktów w kryterium „Doświadczenie Kierowników”, uniemożliwiający w sposób jednoznaczny potwierdzenie, że dana osoba posiada doświadczenie w ww. zakresie będzie skutkowało zaniechaniem przyznania dodatkowych punktów. Zamawiający nie przewiduje możliwości samodzielnego pozyskania niezbędnych informacji na podstawie posiadanych dokumentów, przy czym może weryfikować przedstawione informacje. Zamawiający zatem jasno i wyraźnie wskazał, że w załączniku nr 4 (Wykazie osób) wykonawcy mają podać wszelkie niezbędne informacje wymagane wedle wymogu. Wykonawca Budimex S.A. uzupełnił w tym zakresie tabelkę przez podanie - jak już było to wskazane „średniej liczby mieszkańców wg GUS z okresu doświadczenia, jakim legitymuje się osoba wskazana na Kierownika Budowy”. Tyle, że wymóg w żaden sposób nie odnosi się do „średniej liczby mieszkańców z okresu doświadczenia” - wykonawcy mieli uzupełnić informację w zakresie „liczby mieszkańców” - przez co należy rozumieć „stan ludności [wedle danych GUS] przypadający dla okresu doświadczenia, jakim legitymuje się wykonawca”, co należało zestawić z dodatkową informacją, a to wymogiem, że chodzi o miasto o liczbie mieszkańców minimum 200 tys. osób, a doświadczenie miało być nabyte przy zrealizowaniu umowy. W konsekwencji wykonawcy mieli pokazać Zamawiającemu, że w okresie doświadczenia - wedle danych GUS - liczba ludności nie była niższa niż wymóg wskazane 200 tys. osób, a nie pokazywać jakiejkolwiek średniej. Powszechnie dostępne dla każdego jest to, że GUS podaje w tym zakresie informacje w odstępach półrocznych (a więc na koniec i na połowę danego roku). W konsekwencji należało sprawdzić, czy dane GUS za ten okres wynoszą więcej, czy mniej niż 200 tys. osób. Zestawiając to jednocześnie z wymogiem, że chodzi o miasta o liczbie mieszkańców min. 200 tys. osób i z definicją liczby mieszkańców („stan ludności [wedle danych GUS] przypadający dla okresu doświadczenia, jakim legitymuje się wykonawca”) należało zatem sprawdzić, czy w okresie doświadczenia wskazanym przez wykonawcę rzeczywiście można mówić o mieście przekraczającym 200 tys. osób (w szczególności, gdy wymóg odnosił się do doświadczenia „przy zrealizowaniu” co już wcześniej omówiono - a więc winien pokazywać, czy na etapie końcowym mieliśmy do czynienia z wymaganą liczbą mieszkańców - o czym dalej jeszcze szerzej). Wykonawca Budimex S.A. nie podał takich informacji, wskazując w tym zakresie inne dane (coś co nazwał „średnią liczbą mieszkańców”, a co w istocie, o czym dalej, nawet nie jest średnią). Wracając jednakże do ust. 16.5 tomu I SWZ raz jeszcze należy zauważyć, że Zamawiający wyraźnie i w sposób niebudzący wątpliwości wskazał, że „podanie niepełnego zakresu informacji, uniemożliwiającego w sposób jednoznaczny potwierdzenie, że dana osoba posiada doświadczenie” będzie skutkowało zaniechaniem przyznania dodatkowych punktów (a więc przyznaniem 0 punktów). Wykonawca Budimex S.A. z całą pewnością nie podał pełnych danych - zamiast bowiem podania informacji wedle wzoru inwestycja obejmowała .................................................. (wpisać BUDOWĘ lub PRZEBUDOWĘ) drogi klasy......... (należy uzupełnić; wymóg: droga co najmniej klasy Z) zlokalizowanej w granicach administracyjnych miasta o liczbie mieszkańców................... (należy uzupełnić; wymóg: minimalna liczba mieszkańców - 200 tys.), w ramach której ...................................... (wpisać WYBUDOWANO lub PRZEBUDOWANO) na długości .......................(należy uzupełnić; wymóg: co najmniej 1000 m) podał on inne dane - twierdząc, że podaje „średnią liczbę mieszkańców z okresu doświadczenia” co w oczywisty sposób nie jest żądaną informacją A przecież jasno było w SWZ wskazane, że gdy treść wykazu nie pozwoli „w sposób jednoznaczny” potwierdzić, że dana osoba posiada wymagane doświadczenie, taki wykonawca powinien nie dostać żadnych punktów w ramach danego podkryterium.” Jako zarzut ewentualny Odwołujący podniósł, że „(.) i tak nie było podstaw do tego, aby przyznać wykonawcy Budimex S.A. maksymalnej ilości 3 punktów za doświadczenie Kierownika Budowy - podkryterium nr 1 (ust. 16.2 pkt 16.2.2 ppkt 1 tomu I SWZ). Na jednym z podanych zadań nie mamy bowiem do czynienia z tym, aby wymóg, jaki został postawiony przez Zamawiającego został spełniony. Otóż wykonawca Budimex S.A. w przygotowanym przez siebie wykazie wskazał, że wskazywana przez niego osoba Pan W. K. może legitymować się także i inwestycją nr 3 (.)” W tym miejscu Odwołujący zacytował informacje wskazane przez Przystępującego Budomex S.A. w Wykazie osób w celu uzyskania punktów w podkryterium określonym w rozdziale I SWZ pkt 16.2.2. pkt 1 - punkt II.3 Wykazu osób): Inwestycja Rozbudowa układu torowo-drogowego w ul. Wały Generała Sikorskiego i al. Jana Pawła II wraz z budową pasa tramwajowo-autobusowego w Toruniu - BIT-CITY II (wpisać nazwę inwestycji), realizowana dla MIEJSKI ZAKŁAD KOMUNIKACJI W TORUNIU Sp. Z o.o. (wpisać podmiot, na rzecz którego inwestycja byłą realizowana), pełniona funkcja Kierownika budowy/kierownika robót drogowych (zaznaczyć właściwe) w okresie od 23.04.2019 r. do 31.01.2021 r. (wpisać daty w formacie DD:MM:RRRR), inwestycja obejmowała PRZEBUDOWĘ (wpisać BUDOWĘ lub PRZEBUDOWĘ) drogi klasy Z oraz G (należy uzupełnić; wymóg: droga co najmniej klasy Z) zlokalizowanej w granicach administracyjnych miasta o liczbie mieszkańców: 200 741 (średnia liczba mieszkańców wg GUS z okresu doświadczenia, jakim legitymuje się osoba wskazana na stanowisko Kierownika Budowy) (należy uzupełnić; wymóg: minimalna liczba mieszkańców - 200 tys.), w ramach której: PRZEBUDOWANO (wpisać WYBUDOWANO lub PRZEBUDOWANO) na długości klasa G - 861 m oraz klasa Z - 454 m w jednym ciągu 1315 m (należy uzupełnić; wymóg: co najmniej 1000 m): - pełną konstrukcję jezdni (wpisać TAK albo NIE) TAK - skrzyżowanie z sygnalizacją świetlną (wpisać TAK albo NIE) TAK o wartości robót 55 413 339,69 PLN netto (uzupełnić wartość netto; wymóg: co najmniej 40 mln PLN). W dalszej kolejności Odwołujący wskazał, że sposób podania przez Przystępującego ww. danych był związany z tym, (...) że miasto Toruń, gdzie wykonywane były wskazane prace, jest miastem, które jest „na granicy” 200 tys. osób. W szczególności bowiem w okresie „23.04.2019 - 31.01.2021” ludność Torunia spadła poniżej 200 tys. mieszkańców. W konsekwencji stan ludności przypadający dla okresu doświadczenia, jakim legitymuje się wykonawca (a legitymował się do 31.01.2021), był niższy niż wymagane 200 tys. osób. Dane GUS na dzień 31 grudnia 2020 r. jednoznacznie pokazują, że Toruń miał wówczas 198.613 mieszkańców (a na dzień 30 czerwca 2021 r. była to liczba 197.812). Dochodzimy zatem do tego, że - jak dokładnie pokazuje to definicja - nie można mówić o tym, aby miasto Toruń dla okresu doświadczenia było miastem przynajmniej 200 tys. Podkreślenia w tym miejscu wymaga, że wymóg brzmiał (analogicznie jak w przypadku zarzutu 1a), że konieczne jest posiadanie doświadczenia nabytego przy zrealizowaniu robót budowlanych (obejmujących swoim zakresem budowę lub przebudowę drogi odpowiedniej klasy) w granicach administracyjnych miasta o liczbie mieszkańców min. 200 tys. Już wcześniej była mowa o tym co należy rozumieć przez „przy zrealizowaniu” (chodzi o to, aby dana osoba miała doświadczenie w wykonaniu robót łącznie z ich zgłoszeniem do odbioru etc. - „wraz z doprowadzeniem do wystawienia” świadectwa przejęcia lub innego równoważnego dokumentu). W konsekwencji z całą pewnością w świetle tak postawionego wymogu - posiadania doświadczenia przy zrealizowaniu robót PLN obejmujących swoim zakresem budowę lub przebudowę drogi odpowiedniej klasy w granicach administracyjnych miasta o liczbie mieszkańców min. 200 tys. - kluczowy jest moment ich „zrealizowania” (inaczej wszak nie będziemy mogli mówić o doświadczeniu przy zrealizowaniu - wedle definicji podanej w SWZ - robót budowlanych w granicach administracyjnych miasta o liczbie ludności minimum 200 tys. mieszkańców). Innymi słowy - z całą pewnością nie można mówić o posiadaniu doświadczenia nabytego przy zrealizowaniu (wedle definicji ujętej w SWZ, a więc ) robót budowlanych o wartości min. 40 mln PLN obejmujących swoim zakresem budowę lub przebudowę drogi co najmniej klasy Z w granicach administracyjnych miasta o liczbie mieszkańców min. 200 tys., w sytuacji, gdy na etapie zrealizowania (wedle oświadczenia Budimex S.A. - jest to dzień 31.01.2021 r.) liczba ludności tego miasta była mniejsza niż wymagane 200 tys. osób. A, że tak jest, wynika to z danych GUS - którymi należało wedle SWZ się posługiwać - na tym etapie ludność Torunia była niższa niż wymagane 200 tys. mieszkańców. Jak łatwo ustalić GUS podaje swoje dane na dzień 30 czerwca i 31 grudnia danego roku. Ze strony internetowej GUS zatem wynika, że w okresie doświadczenia mamy takie dane jak: 30 czerwca 2019 r. - 201.798 31 grudnia 2019 r. - 201.447 30 czerwca 2020 r. - 201.106 31 grudnia 2020 r. - 198.613 30 czerwca 2021 r. - 197.812 Tym samym jasno widać, że na etapie „zrealizowania” (wedle oświadczenia Budimex S.A. pochodzącego z wykazu jest to data 31.01.2021 r.) - mamy, wedle oficjalnych danych GUS, stan 198.613 (na 31 grudnia 2020 r.), czy 197.812 (stan na 30 czerwca 2021 r.) W konsekwencji wykonawca Budimex S.A. powinien w takiej sytuacji (gdyby nie uznać że w ogóle nie powinien otrzymać punktów z uwagi na ust. 16.5 SWZ) uzyskać w ramach tego podkryterium jedynie 1 punkt. Ponadto powyższe jeszcze dobitniej pokazuje okoliczność, o której była mowa wcześniej - wykonawca powinien był zgodnie z ust. 16.5 rozdziału I SWZ podać dane w taki sposób, aby możliwe było potwierdzenie spełnienia warunku (mógł zatem podać najniższą liczbę ludności z okresu doświadczenia, bo wtedy wiadomo, że na okres zrealizowania ta liczba na pewno nie byłaby niższa, lub mógłby podać dane na okres zrealizowania). Gdyby zatem wykonawca Budimex S.A. podał rzeczywiste dane, a nie jakieś dokonane uśrednienia - jasno by z tego wynikało, że wymóg nie jest spełniony. Stąd też wykonawca Budimex S.A. podał dane, które nie były oczekiwane przez Zamawiającego, przy czym Zamawiający nie zauważył tej okoliczności i sprzecznie z treścią ust. 16.5 przyznał w tym podkryterium punkty wykonawcy Budimex S.A., podczas gdy powinien tego zaniechać. A nie ulega żadnym wątpliwościom, że to właśnie z załącznika nr 4 (uzupełnionego przez wykonawcę Wykazu) miało wynikać w sposób bezsprzeczny i jednoznaczny, że dany wykonawca spełnia wymóg. Zamawiający jak wyraźnie wskazał w SWZ (ust. 16.5) nie będzie w tym zakresie samodzielnie pozyskiwał informacji - a więc wszelkie dane w tym zakresie powinny znaleźć się już w wypełnionym przez wykonawcę wykazie. Wykonawca podał natomiast w wykazie dane, które w żaden sposób nie odnoszą się do tego co było wymaganiem - przyjął on bowiem, że należy tu podać średnią (przy czym dodatkowo nie jest to średnia wedle danych GUS - bowiem do wyliczenia wziął on dane dla 30.06.2019, 31.12.2019 r., 30.06.2020 i 31.12.2020 r, podczas gdy zadanie to jak rozpoczęło się wcześniej (23.04.2019), tak trwało dłużej (31.01.2021). W konsekwencji też z pewnością nie jest to średnia z okresu doświadczenia, jak wskazał to wykonawca Budimex S.A. w złożonym przez siebie wykazie (co już należy wskazać jedynie na marginesie - wszak kluczowe są tu wcześniej wskazywane kwestie). W konsekwencji w odniesieniu do tego zarzutu wskazania wymaga, że z uwagi na treść ust. 16.5 rozdziału I SWZ wykonawca Budimex S.A. powinien w ogóle nie otrzymać punktów, ewentualnie, gdyby Izba uznała, że nie zachodzi sytuacja, o której mowa w tym ustępie, z pewnością nie powinien otrzymać maksymalnej liczby punktów, a ewentualnie jeden punkt w ramach tego podkryterium. (.). Zamawiający pismem z dnia 2 lutego 2022 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której poinformował o uwzględnieniu odwołania w zakresie zarzutu 1 (tj. zarzutu oznaczonego punktem 1 lit. a odwołania) oraz wniósł o oddalenie odwołania w zakresie zarzutu nr 2 i 3 (tj. w zakresie pozostałym). W pierwszej kolejności, w odniesieniu do zarzutu oznaczonego nr 1 lit a odwołania, Zamawiający powołał się na brzmienie rozdziału I SWZ ppkt 5.1.2.2. w pppkt 1 i 2. Następnie przywołał brzmienie postanowienia rozdziału I SWZ ppkt 16.2.2. wskazując, że doświadczenie osób wskazanych w rozdziale I SWZ ppkt 5.1.2.2 stanowiło również pozacenowe kryterium oceny ofert zgodnie z treścią rozdziału I SWZ ppkt 16.2.2. Następnie Zamawiający przedstawił przebieg oceny oferty złożonej przez Przystępującego Budimex S.A. w zakresie kryteriów pozacenowych. W odniesieniu do zarzutu oznaczonego numerem 1 lit. a odwołania Zamawiający przywołał treść wyjaśnień udzielonych przez Przystępującego Budimex S.A. w kwestionowanym zakresie oraz odpowiedź Inwestora - podmiotu Katowickie Inwestycje S.A. - zgodnie z którymi „(.) roboty budowlane objęte inwestycją, w tym m.in. roboty budowlane, których przedmiotem była przebudowa torowiska tramwajowego o łącznej długości co najmniej 1000 mtp w konstrukcji bezpodsypkowej zlokalizowanego w granicach administracyjnych miasta zostały wykonane w terminie do dnia zgłoszenia zakończenia realizacji inwestycji tj. 15.07.2013 r. i w całości odebrane przez Inwestora protokołem końcowym procedury odbioru robót w dniu 23.08.2013 r.”. Zamawiający stwierdził, że nie znalazło potwierdzenia stanowisko Przystępującego Budimex S.A. wyrażające się w tym, że Pan S. K. nabył kwestionowane doświadczenie w ciągłym okresie zrealizowanej roboty budowlanej, bezpośrednio poprzedzającym wystawienie Protokołu odbioru całości robót wraz z doprowadzeniem do jego wystawienia. W szczególności Zamawiający odniósł się do treści SWZ wskazując, że w zakresie pozacenowego kryterium oceny ofert wymagał, by osoba skierowana do realizacji zamówienia posiadała doświadczenie nabyte podczas pełnienia funkcji kierownika budowy lub kierownika robót drogowych. Zamawiający wskazał, że Przystępujący Budimex S.A. powinien w zakresie podkryterium nr 2 określonego w rozdziale I SWZ ppkt 16.2.2 uzyskać 1 zamiast 2 punktów. W odniesieniu do zarzutu oznaczonego punktem 1 lit. b odwołania Zamawiający wskazał na genezę wprowadzenia kwestionowanego kryterium pozacenowego oraz przyświecającą mu intencję. W odniesieniu do „okresu doświadczenia, jakim legitymuje się osoba” Zamawiający wskazał, że „(.) nigdzie w treści SWZ nie zastrzegł, że ma to być stan dla całego okresu nabycia wykazywanego doświadczenia (.)”. Zamawiający podniósł, że (.) wymóg, aby stan zaludnienia utrzymywał się na wymaganym poziomie w całym okresie, a jakim dana osoba zdobywała doświadczenie jako kierownik budowy/czy kierownik robót, jak również wymóg, aby stan taki istniał w konkretnym momencie wykonywanych prac (np. na początku, czy na końcu zdobywanego doświadczenia) nie przekładałyby się na realny poziom doświadczenia i byłby nieuprawnionym ograniczeniem, dlatego też Zamawiający dopuścił, aby wymagany stan zaludnienia przypadał dla któregokolwiek dowolnego momentu w wykazywanym okresie doświadczenia”. Zamawiający wskazał także na dynamiczny charakter parametru "liczby ludności” oraz podniósł, że „(.) przyjęta ostatecznie w SWZ definicja, która w swej treści nie odnosi się do żadnego konkretnego momentu doświadczenia, wymagając jedynie, aby stan ludności min. 200 tys. przypadał dla wykazywanego przez daną osobę okresu - zatem wystarczające dla spełnienia warunku będzie, gdy wymagany stan ludności przypadnie w którymkolwiek dowolnym momencie wykazywanego okresu i będzie to potwierdzone oficjalnymi danymi GUS”. W dalszej części pisma Zamawiający wskazał, że „(.) istotnie nie wymagał wskazania w tabeli w Wykazie średniej liczby mieszkańców wg GUS z okresu doświadczenia, jakim legitymuje się osoba wskazana na Kierownika Budowy, jednak informacja ta podana przez Przystępującego nie jest informacją niepełną czy uniemożliwiającą Zamawiającemu ocenę/weryfikację informacji z Wykazu i stwierdzenie czy wymóg dot. liczby mieszkańców został spełniony a wręcz jednoznacznie potwierdza, iż skoro średnia liczba mieszkańców w okresie realizacji wynosiła 200 741, to stan ludności w pewnym momencie wykazywanego okresu doświadczenia przekraczał 200 tys. mieszkańców i można to potwierdzić oficjalnymi danymi GUS”. Pismem z dnia 1 lutego 2022 r. stanowisko na piśmie złożył Przystępujący Budimex S.A. W treści ww. pisma Przystępujący wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp z uwagi na fakt, że zostało wniesione po upływie wskazanego w ustawie terminu oraz o oddalenie odwołania jako bezzasadnego. Jako uzasadnienie wniosku o odrzucenie odwołania Przystępujący Budimex S.A. podniósł, że zarzuty odwołania dotyczą nieprawidłowej oceny złożonej przez niego oferty w zakresie pozacenowych kryteriów oceny ofert oraz że w dniu 3 stycznia 2022 r., wraz z otrzymaniem zaproszenia do wzięcia udziału w negocjacji, Odwołujący uzyskał wiedzę o tym, że Zamawiający zakończył proces badania i oceny ofert w zakresie pozacenowych kryteriów oceny ofert. Z powyższego Przystępujący wywiódł, że już od tej daty Odwołujący mógł wnosić zastrzeżenia dotyczące oceny oferty Przystępującego w zakresie kryteriów pozacenowych, co oznacza, że termin na wniesienie odwołania upłynął w dniu 13 stycznia 2022 r. Przystępujący Budimex S.A. powołał się na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, tj. na wyrok KIO z dnia 22 lutego 2012 r., sygn. akt KIO 299/12, postanowienie KIO z dnia 21 czerwca 2019 r., sygn. akt: KIO 1059/19. W dalszej kolejności Przystępujący Budimex S.A. wskazał, że z chwilą otrzymania zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej Odwołujący miał wiedzę, że Zamawiający dokonał oceny ofert, natomiast punkty przyznane w kwestionowanym kryterium są niezmienne, nie podlegają licytacji oraz będą automatycznie dodawane do punktów przyznanych w toku aukcji. Przystępujący Budimex S.A. powołał w tym zakresie postanowienie KIO z dnia 23 lipca 2013 r., sygn. akt KIO 1713/13. Dodatkowo Przystępujący powołał się na informację e-mailową skierowaną do uczestników postępowania zaproszonych do aukcji elektronicznej w dniu 5 stycznia 2022 r. o opublikowaniu na platformie aukcji produkcyjnej DWZ/74/2021 - od tej daty w ocenie Przystępującego wykonawcy mieli możliwość wejścia w zakładkę „aukcja produkcyjna DWZ/74/2021”, w której zostały opublikowane informacje na temat oferty prowadzącej, jej ceny oraz liczby punktów przyznanych tej ofercie. Zestawienie tych informacji w ocenie Przystępującego Budimex S.A. wskazywało, że chodzi o ofertę Wykonawcy Budimex S.A. Z ostrożności procesowej Przystępujący Budimex S.A. przedstawił także argumentację służącą wykazaniu, że zarzuty odwołania nie zasługują na uwzględnienie. W odniesieniu do zarzutu wskazanego w punkcie 1 lit. a odwołania Przystępujący wskazał, że Pan S. K. doprowadził do wystawienia protokołu odbioru robót wykonanych w ramach kwestionowanej inwestycji. Wskazał na jej dwuetapowość oraz fakt, że jeden z konsorcjantów delegował Pana S. K. jako odpowiedzialnego za etap I, natomiast drugi z konsorcjantów delegował osobę odpowiedzialną za etap II. Przystępujący wskazał, ze działalność Pana S. K. na tej inwestycji nie zakończyła się z dniem 22 lutego 2013 r., ale że pełnił on funkcję Kierownika budowy przez cały okres realizacji zadania poprzedzający bezpośrednio wystawienie protokołu odbioru robót, do którego wystawienia doprowadził. Jako dowody służące potwierdzeniu tego, że Pan S. K. pełnił funkcję po 22 lutego 2013 r. Przystępujący wskazuje jego uczestnictwo w cyklicznych naradach, w odbiorach końcowych torowiska tramwajowego w dniu 30 lipca 2013 r. Przystępujący Budimex S.A. powołał się na inne niż dziennik budowy dokumenty związane z kwestionowaną inwestycją, tj. protokoły odbioru, protokoły z narad budowy. Przystępujący wskazał, że Zamawiający w treści SWZ nie zastrzegł, że weryfikacja okresu doświadczenia będzie się odbywać na podstawie wpisów do dziennika budowy, jak również nie powołał się na definicję kierownika budowy pochodzącą z ustawy - Prawo budowlane. W odniesieniu do zarzutu wskazanego w punkcie 1 lit. b odwołania Przystępujący Budimex S.A. wskazał, że sformułowanie „okres doświadczenia” nie zostało przez Zamawiającego zdefiniowane np. poprzez zawężenie do konkretnej daty. Przystępujący powołał się na definicję zawartą w Słowniku Języka Polskiego i sprowadził słowo „okres” do „przedziału czasowego”. Wskazał także na rozróżnienie zwrotów: „doświadczenie nabyte przy zrealizowaniu robót” oraz „ doświadczenia nabyte na moment zrealizowania robót”. W ocenie Przystępującego Budimex S.A. z zapisów SWZ nie wynika, aby wykonawcy zobowiązani byli do wskazania najniższej liczby ludności przypadającej dla okresu doświadczenia. Przystępujący zakwestionował także odnoszenie parametru „liczby ludności” wyłącznie do końcowego etapu inwestycji. Wskazał, że liczba mieszkańców i związane z nią natężenie ruchu pozostaje bez wpływu na roboty budowlane w końcowej fazie kontraktu. W dalszej kolejności Przystępujący podniósł, że podanie średniej liczby mieszkańców z okresu doświadczenia wydaje się rozwiązaniem racjonalnym w perspektywie faktu, że żądany okres doświadczenia obejmuje dłuższe przedziały czasowe. Następnie Przystępujący Budimex S.A. wskazał, że Odwołujący finalnie zakwestionował tylko liczbę mieszkańców w zakresie jednego z trzech zadań wskazanych przez Przystępującego w Wykazie osób, tj. zadania mającego za przedmiot Rozbudowę układu torowo-drogowego w ul. Wały Generała Sikorskiego i al. Jana Pawła II wraz z budową pasa tramwajowo-autobusowego w Toruniu BIT-CITY II realizowanego w Toruniu. Z danych GUS przedstawionych przez Odwołującego w zakresie ww. zadania Przystępujący Budimex S.A. wywodzi, że wynika z nich, iż w całym wskazanym okresie doświadczenia średnia liczba mieszkańców Torunia przekraczała 200 tysięcy mieszkańców. Przystępujący wskazał, że przez zdecydowanie większą część okresu doświadczenia stan ludności spełniał wymogi określone przez Zamawiającego. Przystępujący podniósł także, że pismo GUS z dnia 22 grudnia 2021 r. załączone do odwołania nie zawiera pytania, jakie Odwołujący skierował do GUS oraz, że wynika z niego, iż GUS nie posiada danych o liczbie ludności według okresów wskazanych w zamówieniu. Pismem z dnia 2 lutego 2022 r. stanowisko na piśmie złożył Odwołujący. Podniósł w nim, że wskazanie przez Przystępującego, iż Pan S. K. po dacie 22 lutego 2013 r. nadal pełnił funkcję prowadziłoby do nieuprawnionej zmiany oświadczenia złożonego w Wykazie osób. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron i Przystępującego wyrażone na piśmie oraz ustnie na rozprawie i zanotowane w protokole, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Z uwagi na ustalenie spełnienia wymogów określonych w przepisie art. 525 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp Izba uznała za skuteczne przystąpienie do postępowania odwoławczego zgłoszone przez Wykonawcę Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie po stronie Zamawiającego i wobec powyższego dopuściła ww. Wykonawcę do udziału w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym w charakterze Uczestnika postępowania. Izba stwierdziła brak zaistnienia przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w przepisie art. 528 ustawy Pzp. Izba postanowiła oddalić wniosek Przystępującego o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp, mając na uwadze, że zgodnie z art. 525 ust. 4 ustawy Pzp czynności uczestnika postępowania odwoławczego nie mogą pozostawać w sprzeczności z czynnościami i oświadczeniami strony, do której przystąpił, z wyjątkiem przypadku zgłoszenia sprzeciwu, o którym mowa w art. 523 ust. 1, przez uczestnika, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego. Izba ustaliła, że zgodnie ze stanowiskiem wyrażonym przez Zamawiającego w stosunku do wniosku o odrzucenie odwołania zgłoszonego przez Przystępującego - Zamawiający wniósł o oddalenie tego wniosku. Niezależnie od powyższego, w zakresie terminu na wniesienie odwołania Izba ustaliła, że w toku przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający pismem z dnia 3 stycznia 2022 r. wystąpił do Odwołującego z zaproszeniem do wzięcia udziału w aukcji elektronicznej. W treści zaproszenia Zamawiający zawarł informację, że w wyniku badania i oceny ofert stwierdzono, iż oferta ZUE S.A. nie podlega odrzuceniu i w oparciu o kryteria oceny ofert określone w SWZ, otrzymała punktację i zajęła pozycję zgodnie z informacjami zawartymi w przedstawionej tabeli. Odwołujący został poinformowany wyłącznie o punktacji przyznanej Odwołującemu - pismo z dnia 3 stycznia nie zawierało punktacji przyznanej w zakresie kryterium pozacenowego pozostałym Wykonawcom ubiegającym się o uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Pismem z dnia 12 stycznia 2022 r. Zamawiający poinformował Wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej - w treści ww. pisma Zamawiający wskazał nazwy Wykonawców, którzy złożyli oferty oraz przedstawił punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację. Zgodnie z treścią przepisu art. 232 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający zaprasza do udziału w aukcji elektronicznej jednocześnie wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, przy użyciu połączeń elektronicznych wskazanych w zaproszeniu. Zgodnie z ustępem 2. ww. przepisu w zaproszeniu zamawiający informuje wykonawcę o: 1) wyniku badania i oceny oferty tego wykonawcy; 2) minimalnych wartościach postąpień składanych w toku aukcji elektronicznej; 3) terminie otwarcia aukcji elektronicznej; 4) terminie i warunkach zamknięcia aukcji elektronicznej; 5) sposobie oceny ofert w toku aukcji elektronicznej; 6) formule matematycznej, która zostanie wykorzystana w aukcji elektronicznej do automatycznego tworzenia kolejnych klasyfikacji na podstawie przedstawianych nowych cen lub wartości; 7) harmonogramie dla każdego etapu aukcji elektronicznej, jeśli zamawiający zamierza zamknąć aukcję elektroniczną na podstawie art. 237 pkt 3 ustawy Pzp. W myśl przepisu art. 253 ust. 1 ustawy Pzp Niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o: 1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo miejsce zamieszkania, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację, 2) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone - podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że w okolicznościach faktycznych przedmiotowej sprawy początkiem biegu terminu na wniesienie odwołania przez Wykonawcę ZUE S.A. z siedzibą w Krakowie w zakresie zarzutów w nim wskazanych był dzień przekazania przez Zamawiającego informacji o punktacji przyznanej ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łącznej punktacji na podstawie art. 253 ust. 1 ustawy Pzp, co miało miejsce w piśmie informującym o wyborze oferty najkorzystniejszej - w dniu 12 stycznia 2022 r. Izba w tym zakresie nie podzieliła stanowiska Przystępującego, uznając je za sprzeczne z art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy Pzp, zgodnie z którym odwołanie wnosi się - w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne, w terminie 10 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, a który ma zastosowanie w okolicznościach przedmiotowej sprawy. W przedmiotowym stanie faktycznym Zamawiający, działając zgodnie z przepisem art. 253 ust. 1 ustawy Pzp, pismem z dnia 12 stycznia 2022 r. poinformował Wykonawców, którzy złożyli oferty m.in. o punktacji przyznanej ofertom w każdym kryterium oceny ofert. Na żadnym z wcześniejszych etapów postępowania prowadzonego z wykorzystaniem aukcji elektronicznej ustawodawca nie przewidział obowiązku informowania wykonawców ubiegających się o uzyskanie zamówienia o punktacji przyznanej innym wykonawcom w zakresie kryteriów pozacenowych. W zaproszeniu do udziału w aukcji elektronicznej z dnia 3 stycznia 2022 r. każdy z zaproszonych wykonawców - w tym także Wykonawca ZUE S.A. z siedzibą w Krakowie - otrzymał, w myśl art. 232 ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp, informację o wyniku badania i oceny wyłącznie swojej oferty. Skoro zatem ustawodawca jako moment poinformowania każdego z wykonawców, którzy złożyli oferty o punktacji przyznanej pozostałym wykonawcom ubiegającym się o uzyskanie tego samego zamówienia wskazał moment „niezwłocznie po wyborze oferty najkorzystniejszej”, a jednocześnie zamawiający wypełniając dyspozycję art. 253 ust. 1 ustawy Pzp przekazał informacje o punktacji w zakresie kryteriów pozacenowych przyznanej pozostałym wykonawcom wraz z informacją o wyborze oferty najkorzystniejszej, to od tego właśnie momentu bieg rozpoczyna termin na wniesienie odwołania od czynności Zamawiającego polegającej na przyznaniu punktacji w zakresie kryteriów pozacenowych pozostałym ofertom. W tej bowiem dacie wykonawcom ubiegającym się o uzyskanie zamówienia została przekazana informacja o czynności zamawiającego mogącej stanowić podstawę do wniesienia odwołania w postaci punktacji (liczby punktów otrzymanej w poszczególnych kryteriach) przyznanej ofertom złożonym przez pozostałych wykonawców w kryteriach pozacenowych. Bez znaczenia dla oceny prawnej przedmiotowego stanu faktycznego Izba uznała dowodzony przez Przystępującego fakt, że najpóźniej w dniu 5 stycznia 2022 r. Wykonawcy (w tym Odwołujący) mogli uzyskać wiedzę o punktacji przyznanej w kwestionowanym kryterium Przystępującemu. W tym celu w ocenie Przystępującego wystarczyło zapoznać się z informacją e-mail o opublikowaniu na platformie aukcji produkcyjnej oraz zalogować się na platformę i wejść w zakładkę „aukcja produkcyjna DWZ/74/2021”. Izba stwierdziła, że w okolicznościach faktycznych przedmiotowej sprawy zbyt daleko idącym jest pogląd nakładający na wykonawców obowiązek formułowania zarzutów odwołania w oparciu o informację niepełną (wynikającą w ocenie Przystępującego z zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej, w którym Zamawiający nie podał liczby punktów przyznanej pozostałym wykonawcom) lub w oparciu o informację na danym etapie zaszyfrowaną i wymagającą odszyfrowania i powiązania z innymi udostępnionymi dokumentami (dane zawarte w dniu 5 stycznia w zakładce „aukcja produkcyjna DWZ/74/2021 - nie zawierają nazwy Wykonawcy, a jedynie określenie „oferta prowadząca”). Taki pogląd uznać należy za chybiony zwłaszcza w sytuacji, gdy ustawa przewiduje moment, w którym zamawiający jest zobowiązany podać wykonawcom informację o czynnościach zamawiającego objętych przedmiotowym odwołaniem. Wyrazem dochowania należytej staranności jest tu złożenie odwołania w terminie, którego bieg wyznacza czynność Zamawiającego, która zgodnie z przepisem art. 253 ust. 1 ustawy Pzp następuje niezwłocznie po wyborze oferty najkorzystniejszej - wtedy bowiem Zamawiający był zobowiązany poinformować wykonawców o punktacji przyznanej w zakresie kryteriów pozacenowych ofertom złożonym przez pozostałych wykonawców ubiegających się o to zamówienie. W zakresie legitymacji do wniesienia odwołania Izba uznała, że Odwołujący, który złożył ofertę w przedmiotowym postępowaniu wykazał posiadanie interesu w uzyskaniu zamówienia oraz fakt, że może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w przepisie art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Przystępujący Budimex S.A. złożył ustnie przed Izbą oświadczenie w przedmiocie sprzeciwu, wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutu wskazanego w punkcie 1 lit. a odwołania. Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, na który składa się dokumentacja postępowania o udzielenie zamówienia przekazana przez Zamawiającego, w szczególności protokół postępowania - druk ZP-PN, Specyfikacja Warunków Zamówienia wraz z załącznikami, oferta Wykonawcy Budimex S.A., korespondencja prowadzona przez Zamawiającego z Przystępującym, zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej, informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 12 stycznia 2022 r., pismo pochodzące od podmiotu NDI S.A. z dnia 20 stycznia 2022 r. wraz z załącznikami, pismo Miasta Katowice z dnia 17 grudnia 2021 r., wydruk danych GUS, pismo GUS dot. publikacji danych za rok 2021, skan zrzutu ekranu przedstawiającego informacje zawarte w zakładce „aukcja produkcyjna DWZ/74/2021”. Izba ustaliła, co następuje. Zamawiający prowadzi postępowanie mające za przedmiot zaprojektowanie i wykonanie robót w ramach inwestycji pn. „Budowa trasy tramwaju szybkiego od ul. Kasprzaka do Wilanowa na odcinkach: od ul. Puławskiej do ul. Św. Bonifacego i pętli Stegny oraz od ul. Św. Bonifacego do ul. Branickiego”. Zgodnie z rozdziałem I SWZ pkt 16.2.2 po zmianach SWZ wprowadzonych pismem z dnia 12 października 2021 r. (znak pisma: DWZ.261.74.2021.MMS) Zamawiający ustanowił kryterium pozacenowe o nazwie Doświadczenie Kierowników o wadze 5%. W ramach kryterium „Doświadczenie Kierowników” ocenie podlegać będzie doświadczenie osób wskazanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia w załączonym do oferty „Wykazie osób”, którego wzór stanowi załącznik nr 4 do rozdziału IV SWZ. Punkty zostaną przyznane w następujących dwóch podkryteriach: 1) Podkryterium nr 1 - Doświadczenie Kierownika Budowy (DKB)”. Ocenie podlegać będzie doświadczenie osoby wskazanej przez Wykonawcę do pełnienia funkcji kierownika budowy. Punkty zostaną przyznane zgodnie z poniższą tabelą, maksymalna liczba punktów: 3. Lp. Opis ocenianego doświadczenia Wskazana osoba spełnia wymagania, o których mowa w ppkt. 1. 5.1.2.2. pppkt 3 Liczba punktów 0 pkt Wskazana osoba posiada doświadczenie nabyte przy zrealizowaniu 2 robót budowlanych** każdej o wartości min. 40 mln PLN netto, z których każda obejmowała swoim zakresem budowę lub przebudowę drogi klasy co najmniej Z zlokalizowanej w granicach administracyjnych miasta o liczbie mieszkańców**** min. 200 tys., w ramach której wybudowano lub przebudowano na długości co najmniej 1000 m: - pełną konstrukcję jezdni; - skrzyżowanie z sygnalizacją świetlną*** Przez okres co najmniej 18 miesięcy na każdej z robót (a jeżeli 2. 1 pkt kontrakt trwał krócej - doświadczenie przez okres całego kontraktu*). *doświadczenie przez okres całego kontraktu należy rozumieć jako doświadczenie przez okres realizacji całego kontraktu; **za zrealizowaną robotę budowlaną Zamawiający uzna doprowadzenie do wystawienia Świadectwa Przejęcia (dla kontraktów realizowanych zgodnie z warunkami FIDIC), Protokołu odbioru całości robót lub równoważnego dokumentu (w przypadku zamówień, w których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia); w związku z powyższym za doświadczenie nabyte „przy zrealizowaniu” roboty budowlanej Zamawiający uzna pełnienie funkcji w ciągłym okresie zrealizowanej roboty budowlanej, bezpośrednio poprzedzającym wystawienie Świadectwa Przejęcia (dla kontraktów realizowanych zgodnie z warunkami FIDIC), Protokołu odbioru całości robót lub równoważnego dokumentu (w przypadku zamówień, w których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia) wraz z doprowadzeniem do ich wystawienia; ***przez sygnalizację świetlną należy rozumieć ogół rozwiązań w postaci systemów sterowania ruchem drogowym na skrzyżowaniach dróg publicznych, w tym na przejściach dla pieszych i przejazdach dla rowerów; sygnalizacją świetlną w myśl definicji Zamawiającego nie jest sygnalizacja kolejowa na przejazdach kolejowych oraz w tunelach metra; ****przez „liczbę mieszkańców” należy rozumieć stan zaludnienia w danym mieście według oficjalnych danych Głównego Urzędu Statystycznego (a w przypadku doświadczenia zdobytego poza granicami Rzeczpospolitej Polskiej - według oficjalnych danych statystycznych właściwych dla danego kraju), przypadający dla okresu doświadczenia, jakim legitymuje się osoba wskazana przez Wykonawcę do realizacji zamówienia Wskazana osoba posiada doświadczenie nabyte przy zrealizowaniu 3 i więcej robót budowlanych** każdej o wartości min. 40 mln PLN netto, z których każda obejmowała swoim zakresem budowę lub przebudowę drogi klasy co najmniej Z zlokalizowanej w granicach administracyjnych miasta o liczbie mieszkańców**** min. 200 tys., w ramach której wybudowano lub przebudowano na długości co najmniej 1000 m: 3. 3 pkt - pełną konstrukcję jezdni; - skrzyżowanie z sygnalizacją świetlną*** Przez okres co najmniej 18 miesięcy na każdej z robót (a jeżeli kontrakt trwał krócej - doświadczenie przez okres całego kontraktu*). *doświadczenie przez okres całego kontraktu należy rozumieć jako doświadczenie przez okres realizacji całego kontraktu; **za zrealizowaną robotę budowlaną Zamawiający uzna doprowadzenie do wystawienia Świadectwa Przejęcia (dla kontraktów realizowanych zgodnie z warunkami FIDIC), Protokołu odbioru całości robót lub równoważnego dokumentu (w przypadku zamówień, w których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia); w związku z powyższym za doświadczenie nabyte „przy zrealizowaniu” roboty budowlanej Zamawiający uzna pełnienie funkcji w ciągłym okresie zrealizowanej roboty budowlanej, bezpośrednio poprzedzającym wystawienie Świadectwa Przejęcia (dla kontraktów realizowanych zgodnie z warunkami FIDIC), Protokołu odbioru całości robót lub równoważnego dokumentu (w przypadku zamówień, w których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia) wraz z doprowadzeniem do ich wystawienia; ***przez sygnalizację świetlną należy rozumieć ogół rozwiązań w postaci systemów sterowania ruchem drogowym na skrzyżowaniach dróg publicznych, w tym na przejściach dla pieszych i przejazdach dla rowerów; sygnalizacją świetlną w myśl definicji Zamawiającego nie jest sygnalizacja kolejowa na przejazdach kolejowych oraz w tunelach metra; ****przez „liczbę mieszkańców” należy rozumieć stan zaludnienia w danym mieście według oficjalnych danych Głównego Urzędu Statystycznego (a w przypadku doświadczenia zdobytego poza granicami Rzeczpospolitej Polskiej - według oficjalnych danych statystycznych właściwych dla danego kraju), przypadający dla okresu doświadczenia, jakim legitymuje się osoba wskazana przez Wykonawcę do realizacji zamówienia 2) Podkryterium nr 2 - „Doświadczenie Kierownika Robót Drogowych (DKR)”. Ocenie podlegać będzie doświadczenie osoby wskazanej przez wykonawcę do pełnienia funkcji kierownika robót drogowych. Punkty zostaną przyznane zgodnie z poniższą tabelą, maksymalna liczba punktów: 2. Lp. Opis ocenianego doświadczenia Liczba punktów Wskazana osoba spełnia wymagania, o których mowa w ppkt. 5.1.2.2 1. 0 pkt pppkt 4) SWZ Wskazana osoba posiada doświadczenie nabyte przy zrealizowaniu 2 robót budowlanych**, których każdej przedmiotem była budowa lub przebudowa torowiska tramwajowego o łącznej długości co najmniej 1000 mtp w konstrukcji bezpodsypkowej zlokalizowanego w granicach administracyjnych miasta, przez okres co najmniej 12 miesięcy na każdej z robót (a jeżeli kontrakt trwał krócej - doświadczenie nabyte przez okres całego kontraktu*) *doświadczenie przez okres całego kontraktu należy rozumieć jako doświadczenie przez okres realizacji całego kontraktu; 2. **za zrealizowaną robotę budowlaną Zamawiający uzna doprowadzenie do wystawienia Świadectwa Przejęcia (dla kontraktów realizowanych zgodnie z warunkami FIDIC), Protokołu odbioru całości 1 pkt robót lub równoważnego dokumentu (w przypadku zamówień, w których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia); w związku z powyższym za doświadczenie nabyte „przy zrealizowaniu” roboty budowlanej Zamawiający uzna pełnienie funkcji w ciągłym okresie zrealizowanej roboty budowlanej, bezpośrednio poprzedzającym wystawienie Świadectwa Przejęcia (dla kontraktów realizowanych zgodnie z warunkami FIDIC), Protokołu odbioru całości robót lub równoważnego dokumentu (w przypadku zamówień, dla których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia) wraz z doprowadzeniem do ich wystawienia. Wskazana osoba posiada doświadczenie nabyte przy zrealizowaniu 3 i więcej robót budowlanych**, których każdej przedmiotem była budowa lub przebudowa torowiska tramwajowego o łącznej długości co najmniej 1000 mtp w konstrukcji bezpodsypkowej zlokalizowanego 3. w granicach administracyjnych miasta, przez okres co najmniej 12 miesięcy na każdej z robót (a jeżeli kontrakt trwał krócej doświadczenie nabyte przez okres całego kontraktu*) *doświadczenie przez okres całego kontraktu należy rozumieć jako 2 pkt doświadczenie przez okres realizacji całego kontraktu; **za zrealizowaną robotę budowlaną Zamawiający uzna doprowadzenie do wystawienia Świadectwa Przejęcia (dla kontraktów realizowanych zgodnie z warunkami FIDIC), Protokołu odbioru całości robót lub równoważnego dokumentu (w przypadku zamówień, w których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia); w związku z powyższym za doświadczenie nabyte „przy zrealizowaniu” roboty budowlanej Zamawiający uzna pełnienie funkcji w ciągłym okresie zrealizowanej roboty budowlanej, bezpośrednio poprzedzającym wystawienie Świadectwa Przejęcia (dla kontraktów realizowanych zgodnie z warunkami FIDIC), Protokołu odbioru całości robót lub równoważnego dokumentu (w przypadku zamówień, dla których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia) wraz z doprowadzeniem do ich wystawienia. Jednocześnie w punkcie 16.4 rozdziału I SWZ Zamawiający ustanowił założenie, że ocena punktowa w kryterium „Doświadczenie Kierowników” zostanie dokonana na podstawie złożonego przez wykonawcę wraz z ofertą załącznika nr 4 do rozdziału IV - Wykazu osób. Tymczasem załącznik nr 4 do rozdziału IV SWZ w zakresie informacji przedstawianych w celu uzyskania punktów w podkryterium określonym w rozdziale I SWZ pkt 16.2.2. pkt 1) miał następujący schemat (z uwzględnieniem zmian SWZ dokonanych pismem Zamawiającego z dnia 12 października 2021 r.): Inwestycja............................................................. (wpisać nazwę inwestycji), realizowana dla .................. (wpisać podmiot, na rzecz którego inwestycja była realizowana), pełniona funkcja kierownika budowy / kierownika robót drogowych (zaznaczyć właściwe) w okresie od ....................... do ....................... (wpisać daty w formacie DD:MM:RRRR), inwestycja obejmowała .................................................. (wpisać BUDOWĘ lub PRZEBUDOWĘ) drogi klasy......... (należy uzupełnić; wymóg: droga co najmniej klasy Z) zlokalizowanej w granicach administracyjnych miasta o liczbie mieszkańców ................... (należy uzupełnić; wymóg: minimalna liczba mieszkańców 200 tys.), w ramach której: - .............. (wpisać WYBUDOWANO lub PRZEBUDOWANO) na długości .........(należy uzupełnić; wymóg: co najmniej 1000 m): - PEŁNĄ KONSTRUKCJĘ JEZDNI (wpisać TAK albo NIE) Z kolei załącznik nr 4 do rozdziału IV SWZ w zakresie informacji przedstawianych w celu uzyskania punktów w podkryterium określonym w rozdziale I SWZ pkt 16.2.2. pkt 2) miał następujący schemat (z uwzględnieniem zmian SWZ dokonanych pismem Zamawiającego z dnia 12 października 2021 r.): inwestycja........................ (wpisać nazwę inwestycji), realizowana dla .................. (wpisać podmiot, na rzecz którego inwestycja była realizowana), pełniona funkcja kierownika budowy / kierownika robót drogowych (zaznaczyć właściwe) w okresie od ......... do ......... (wpisać daty w formacie DD:MM:RRRR), która obejmowała .............. (wpisać BUDOWĘ lub PRZEBUDOWĘ) torowiska tramwajowego o łącznej długości ..... (należy uzupełnić; wymóg: co najmniej 1000 mtp) w konstrukcji bezpodsypkowej ..... (wpisać TAK albo NIE) zlokalizowanego w granicach administracyjnych miasta (wpisać TAK albo NIE) Tymczasem Przystępujący Budimex S.A. w zakresie podkryterium określonego w rozdziale I SWZ pkt 16.2.2. pkt 1) wskazał trzy następujące inwestycje: 1. inwestycja Zaprojektowanie i wybudowanie linii tramwajowej na osiedle Bielany ( do UMK ) od skrzyżowania ulic Bema /Sienkiewicza przez ulicę Sienkiewicza, Gagarina, Szosę Okrężną do pętli tramwajowej Bielany w Toruniu (wpisać nazwę inwestycji), realizowana dla MIEJSKI ZAKŁAD KOMUNIKACJI W TORUNIU SP. Z O.O. (wpisać podmiot, na rzecz którego inwestycja była realizowana), pełniona funkcja kierownika budowy / Kierownika—Robót—Drogowych (zaznaczyć właściwe) w okresie od 25.01.2013r. do 23.06.2014r. (wpisać daty w formacie DD:MM:RRRR), ROBOTY BUDOWLANE TRWAŁY KRÓCEJ NIŻ 18 MIESIĘCY, WW. DOŚWIADCZENIE ZOSTAŁO NABYTE PRZEZ CAŁY OKRES TRWANIA ROBÓT BUDOWLANYCH inwestycja obejmowała PRZEBUDOWĘ (wpisać BUDOWĘ lub PRZEBUDOWĘ) drogi klasy Z oraz G (należy uzupełnić; wymóg: droga co najmniej klasy Z) zlokalizowanej w granicach administracyjnych miasta o liczbie mieszkańców: 203 706 (średnia liczba mieszkańców wg. GUS z okresu doświadczenia, jakim legitymuje się osoba wskazana na Kierownika Budowy) (należy uzupełnić; wymóg: minimalna liczba mieszkańców - 200 tys.), w ramach której: - PRZEBUDOWANO (wpisać WYBUDOWANO lub PRZEBUDOWANO) drogę na długości: klasa Z - 945m oraz klasa G - 125m w jednym ciągu 1070m (należy uzupełnić; wymóg: co najmniej 1000 m): - PEŁNĄ KONSTRUKCJĘ JEZDNI (wpisać TAK albo NIE) TAK - SKRZYŻOWANIE Z SYGNALIZACJĄ ŚWIETLNĄ (wpisać TAK albo NIE) TAK o wartości robót - umowa podstawowa wraz z robotami dodatkowymi 43 946 914,15 PLN netto (uzupełnić wartość netto; wymóg: co najmniej 40 mln PLN) 2.inwestycja Zaprojektuj i wybuduj - Przebudowa torowiska tramwajowego na linii średnicowej od węzła Toruń Miasto do Al. Solidarności w Toruniu , poprawiającego dostępność komunikacji zespołu staromiejskiego wpisanego na listę światowego dziedzictwa kulturowego UNESCO poprzez transport przyjazny środowisku i budowa węzła przesiadkowego przy dworcu PKP Toruń Miasto integrującego tramwajową linię średnicową nr. 1 oraz pozostały transport publiczny z koleją Metropolitalną BIT CITY (wpisać nazwę inwestycji), realizowana dla MIEJSKI ZAKŁAD KOMUNIKACJI W TORUNIU SP. Z O.O. (wpisać podmiot, na rzecz którego inwestycja była realizowana), pełniona funkcja Kierownika Budowy / kierownika robót drogowych (zaznaczyć właściwe) w okresie od 18.08.2014r. do 30.09.2015r. (wpisać daty w formacie DD:MM:RRRR), ROBOTY BUDOW LANE TRW AŁY KRÓCEJ NIŻ 18 MIESIĘCY, W W . DOŚW IADCZENIE ZOSTAŁO NABYTE PRZEZ CAŁY OKRES TRW ANIA ROBÓT BUDOW LANYCH inwestycja obejmowała PRZEBUDOWĘ (wpisać BUDOWĘ lub PRZEBUDOWĘ) drogi klasy Z oraz G (należy uzupełnić; wymóg: droga co najmniej klasy Z) zlokalizowanej w granicach administracyjnych miasta o liczbie mieszkańców: 203 049 (średnia liczba mieszkańców wg. GUS z okresu doświadczenia, jakim legitymuje się osoba wskazana na stanowisko Kierownika Budowy) (należy uzupełnić; wymóg: minimalna liczba mieszkańców - 200 tys.), w ramach której: - PRZEBUDOWANO (wpisać WYBUDOWANO lub PRZEBUDOWANO) na długości klasa G - 500m oraz klasa Z - 750m w jednym ciągu 1250m (należy uzupełnić; wymóg: co najmniej 1000 m): - PEŁNĄ KONSTRUKCJĘ JEZDNI (wpisać TAK albo NIE) TAK - SKRZYŻOWANIE Z SYGNALIZACJĄ ŚWIETLNĄ (wpisać TAK albo NIE) TAK o wartości robót 42 780 000,00 PLN netto (uzupełnić wartość netto; wymóg: co najmniej 40 mln PLN) 3.inwestycja Rozbudowa układu torowo-drogowego w ul. Wały Generała Sikorskiego i al. Jana Pawła II wraz budową pasa tramwajowo-autobusowego w Toruniu - BIT-CITY II (wpisać nazwę inwestycji), realizowana dla MIEJSKI ZAKŁAD KOMUNIKACJI W TORUNIU SP. Z O.O. (wpisać podmiot, na rzecz którego inwestycja była realizowana), pełniona funkcja Kierownika Budowy / kierownika robót drogowych (zaznaczyć właściwe) w okresie od 23.04.2019r. do 31.01.2021r. (wpisać daty w formacie DD:MM:RRRR), inwestycja obejmowała PRZEBUDOWĘ (wpisać BUDOWĘ lub PRZEBUDOWĘ) drogi klasy Z oraz G (należy uzupełnić; wymóg: droga co najmniej klasy Z) zlokalizowanej w granicach administracyjnych miasta o liczbie mieszkańców: 200 741 (średnia liczba mieszkańców wg. GUS z okresu doświadczenia, jakim legitymuje się osoba wskazana na stanowisko Kierownika Budowy) (należy uzupełnić; wymóg: minimalna liczba mieszkańców - 200 tys.), w ramach której: - PRZEBUDOWANO (wpisać WYBUDOWANO lub PRZEBUDOWANO) na długości klasa G - 861m oraz klasa Z - 454m w jednym ciągu 1315m (należy uzupełnić; wymóg: co najmniej 1000 m): - PEŁNĄ KONSTRUKCJĘ JEZDNI (wpisać TAK albo NIE) TAK - SKRZYŻOWANIE Z SYGNALIZACJĄ ŚWIETLNĄ (wpisać TAK albo NIE) TAK o wartości robót 55 413 339,69 PLN netto (uzupełnić wartość netto; wymóg: co najmniej 40 mln PLN) Z kolei w zakresie podkryterium wskazanego w rozdziale I SWZ pkt 16.2.2. pkt 2 Przystępujący Budimex S.A. wskazał trzy inwestycje, wśród których pod numerem 2. wskazał następującą inwestycję: 2.inwestycja Przebudowa układu drogowego, placów publicznych, torowiska tramwajowego oraz infrastruktury technicznej w strefie Rondo - Rynek w Katowicach ETAP I (wpisać nazwę inwestycji), realizowana dla MIASTO KATOWICE (wpisać podmiot, na rzecz którego inwestycja była realizowana), pełniona funkcja Kierownika Budowy / kierownika—robót drogowych (zaznaczyć właściwe) w okresie od 06.02.2012r. do 22.02.2013r. (wpisać daty w formacie DD:MM:RRRR), (wpisać daty w formacie DD:MM:RRRR; ww. okres powinien obejmować co najmniej 12 miesięcy, z tym, że jeśli kontrakt trwał krócej, wymagane jest doświadczenie przez cały okres kontraktu - w takim przypadku należy dopisać KONTRAKT TRWAŁ KRÓCEJ NIŻ 12 MIESIĘCY, WW. DOŚWIADCZENIE ZOSTAŁO NABYTE PRZEZ CAŁY OKRES TRWANIA KONTRAKTU) która obejmowała PRZEBUDOWĘ (wpisać BUDOWĘ lub PRZEBUDOWĘ) torowiska tramwajowego o łącznej długości 1250 mtp (należy uzupełnić; wymóg: co najmniej 1000 mtp) w konstrukcji bezpodsypkowej TAK (wpisać TAK albo NIE) zlokalizowanego w granicach administracyjnych miasta TAK (wpisać TAK albo NIE) Zamawiający pismem z dnia 12 stycznia 2022 r. poinformował Wykonawców ubiegających się o uzyskanie przedmiotowego zamówienia o wyborze oferty najkorzystniejszej - złożonej przez Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie. Jednocześnie Zamawiający poinformował o punktacji przyznanej wszystkim wykonawcom, w tym Wykonawcy Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie w zakresie kryteriów pozacenowych: Liczba punktów w kryterium Łączna Nazwa i adres Liczba punktów w Doświadczenie Ekspertów liczba wykonawcy kryterium cena Kluczowych punktów Kierownik Budimex S.A. 92,62 [adres]. budowy Kierownik robót 3 97,62 pkt 2 drogowych Izba zważyła, co następuje. Mając na uwadze zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz orzekając w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu Izba uznała, że w przedmiotowym postępowaniu doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, które miało lub mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Tym samym, działając na podstawie art. 554 ust. 1 ustawy Pzp Izba uznała, że rozpoznawane odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Odnosząc się do zarzutu oznaczonego numerem 1 lit. a odwołania Izba stwierdziła, że ustanowiony przez Zamawiającego opis kryterium pozacenowego w zakresie podkryterium nr 2 - Doświadczenie Kierownika Robót Drogowych wymagał od wykonawców ubiegających się o uzyskanie punktów w ramach ww. kryterium wykazania doświadczenia w zakresie wyspecyfikowanym przez Zamawiającego - odpowiednio dwóch ustalonych robót budowlanych dla zdobycia 1 punktu albo trzech i więcej robót budowlanych dla zdobycia 2 punktów. Dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy Izba za istotne uznała odniesienie się do zdefiniowanego w treści SWZ przez Zamawiającego sformułowania „zrealizowana robota budowlana”, pod którym należało rozumieć „doprowadzenie do wystawienia Świadectwa Przejęcia (dla kontraktów realizowanych zgodnie z warunkami FIDIC), Protokołu odbioru całości robót lub równoważnego dokumentu (w przypadku zamówień, w których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia); w związku z powyższym za doświadczenie nabyte „przy zrealizowaniu” roboty budowlanej Zamawiający uzna pełnienie funkcji w ciągłym okresie zrealizowanej roboty budowlanej, bezpośrednio poprzedzającym wystawienie Świadectwa Przejęcia (dla kontraktów realizowanych zgodnie z warunkami FIDIC), Protokołu odbioru całości robót lub równoważnego dokumentu (w przypadku zamówień, w których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia) wraz z doprowadzeniem do ich wystawienia”. Zestawiając definicję ustaloną przez Zamawiającego z opisem kryterium pozacenowego Izba stwierdziła, co następuje: 1. wskazany przez wykonawców ubiegających się o uzyskanie przedmiotowego zamówienia w ramach kryterium pozacenowego podkryterium nr 2 „Doświadczenie Kierownika Robót Drogowych” okres realizacji doświadczenia miał trwać co najmniej 12 miesięcy (a jeżeli kontrakt trwał krócej - doświadczenie przez okres całego kontraktu), przy czym, zgodnie z ustaloną przez Zamawiającego definicją sfomułowania „zrealizowanej roboty budowlanej” Zamawiający uzna pełnienie funkcji w ciągłym okresie zrealizowanej roboty budowlanej bezpośrednio poprzedzającym wystawienie Świadectwa Przejęcia/Protokołu odbioru/równoważnego dokumentu wraz z doprowadzeniem do ich wystawienia. Powyższe oznacza, że wskazany w Wykazie osób okres doświadczenia powinien trwać 12 miesięcy (a jeżeli kontrakt trwał krócej - okres całego kontraktu), a jednocześnie miał on obejmować czas bezpośrednio poprzedzający wystawienie Świadectwa Przejęcia/Protokołu odbioru/równoważnego dokumentu wraz z doprowadzeniem do ich wystawienia. 2. doświadczenie wykazane w celu uzyskania punktów w ramach ww. kryterium pozacenowego - podkryterium nr 2 miało być realizowane poprzez pełnienie funkcji odpowiednio kierownika budowy/kierownika robót drogowych - wskazuje na to nie tylko tytuł nadany kryterium pozacenowemu w rozdziale I SWZ pkt 16.2.2, ale także korespondujący z ww. kryterium wzór wykazu osób stanowiącego załącznik nr 4 do rozdziału IV SWZ, na podstawie którego miała być dokonywana ocena punktowa w ramach ww. kryterium - zgodnie z wzorem wykazu osób wykonawcy ubiegający się o uzyskanie przedmiotowego zamówienia, wskazując doświadczenie w celu uzyskania punktów w podkryterium określonym w rozdziale I SWZ pkt 16.2.2 pkt 2, zostali zobowiązani do zaznaczenia pełnionej funkcji spośród dwóch: kierownik budowy albo kierownik robót drogowych. Jak ustaliła Izba na podstawie okoliczności stanu faktycznego przedmiotowej sprawy, Przystępujący Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie w odniesieniu do Pana S. K. wykazał inwestycję wskazaną w punkcie IV.1.2 złożonego Wykazu osób, mającą za przedmiot Przebudowę układu drogowego, placów publicznych, torowiska tramwajowego oraz infrastruktury technicznej w strefie Rondo-Rynek w Katowicach ETAP I, gdzie jako pełnioną funkcję zaznaczył „Kierownik Budowy” oraz wskazał okres: od 6 lutego 2012 r. do 22 lutego 2013 r. Tymczasem, jak wynika z zebranego w sprawie materiału dowodowego, w szczególności z protokołu końcowego procedury odbioru robót, przedmiotowa inwestycja, jak słusznie zauważył Odwołujący oraz co nie było sporne między stronami, zakończyła się odbiorem robót, który miał miejsce w dniu 23 sierpnia 2013 r. Natomiast roboty trwały do dnia 15 lipca 2013 r. Tym samym Izba stwierdziła, że okres doświadczenia wskazany w odniesieniu do kwestionowanej inwestycji przez Przystępującego w złożonym wykazie osób zakończył się niespełna pół roku przed zakończeniem robót oraz dokonaniem odbioru przedmiotowej inwestycji. Zatem doświadczenie, na które powołał się Przystępujący Budimex S.A. w punkcie IV.1.2 Wykazu osób w odniesieniu do Pana S. K. nie było zdobywane w okresie bezpośrednio poprzedzającym wystawienie Protokołu odbioru robót wraz z doprowadzeniem do ich wystawienia - jak żądał tego Zamawiający w rozdziale I SWZ pkt 16.2.2.2. Powyższa teza znajduje także potwierdzenie w przywołanej przez Odwołującego odpowiedzi udzielonej przez Zamawiającego na pytanie nr 685 do SWZ. Zamawiający stwierdził, że „(...) dla spełnienia warunku/kryterium oceny ofert konieczne jest pełnienie funkcji wskazanej odpowiednio w ppkt 5.1.2.2 pppkt 3) i 4) oraz w ppkt 16.2.2 ppkt 1) i 2) rozdziału I SWZ nieprzerwanie przez okres 18 miesięcy aż do wystawienia Świadectwa Przejęcia (dla kontraktów realizowanych zgodnie z warunkami FIDIC), Protokołu odbioru całości robót lub równoważnego dokumentu (w przypadku zamówień, w których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia), a więc okres doświadczenia musi obejmować również czas od zgłoszenia robót do odbioru do dnia wystawienia Świadectwa Przejęcia, Protokołu odbioru całości robót lub równoważnego dokumentu. Wymóg dotyczący co najmniej 18 miesięcznego okresu realizacji nie dotyczy kontraktów, które trwały krócej - wówczas pod uwagę brany jest okres doświadczenia przy realizacji przez okres całego kontraktu”. Już na podstawie tego faktu Izba uznała, że Zamawiający w sposób nieuprawniony przyznał Przystępującemu Budimex S.A. dodatkowy punkt w ocenie punktowej dokonanej w zakresie kryterium pozacenowego - Podkryterium nr 2 „Doświadczenie Kierownika Robót Drogowych” uznając w sposób nieuprawniony, że doświadczenie wskazane przez Przystępującego Budimex S.A. w punkcie IV.1.2 Wykazu osób odpowiada doświadczeniu wyspecyfikowanemu przez Zamawiającego w rozdziale I SWZ pkt 16.2.2.2. Izba zwróciła także uwagę na okoliczność trafnie podniesioną przez Odwołującego, że Pan S. K. funkcję Kierownika Budowy na przedmiotowej inwestycji pełnił jedynie do dnia 22 lutego 2013 r., czego potwierdzeniem jest załączona do odwołania kopia wpisu z dziennika budowy prowadzonego dla przedmiotowej inwestycji. Z datą 22 lutego 2013 r. Pan S. K. oświadczył w nim, co następuje: „Z dniem dzisiejszym przestaję pełnić obowiązki Kierownika Budowy”, oświadczenie to zostało opatrzone odręcznym podpisem. Z uwagi na fakt, że na mocy art. 45 ust. 2 ustawy Prawo budowlane, dziennik budowy stanowi urzędowy dokument przebiegu robót budowlanych oraz zdarzeń i okoliczności zachodzących w toku wykonywania tych robót Izba temu właśnie dokumentowi, korzystającemu ze statusu dokumentu urzędowego, przyznała najwyższą wartość dowodową do ustalenia przedmiotowej kwestii. Izba w okolicznościach faktycznych przedmiotowej sprawy uznała, że skoro zapis zawarty w dzienniku budowy jednoznacznie wskazuje, iż Pan S. K. z dniem 22 lutego 2013 r. przestał pełnić obowiązki Kierownika Budowy w ramach przedmiotowej inwestycji, to nie mogą przeczyć temu inne dokumenty o charakterze wewnętrznym, jak np. Protokoły z narad lub protokół końcowego odbioru robót, w szczególności z uwagi na fakt, że Pan S. K. został w nich wskazany jako np. członek komisji odbioru. Mając na uwadze powyższe Izba stwierdziła, że okres doświadczenia wskazany przez Przystępującego Budimex S.A. w punkcie IV.1.2 Wykazu osób istotnie odpowiada i pokrywa się z okresem, w jakim Pan S. K. pełnił funkcję Kierownika Budowy, jednak z całą stanowczością Izba uznała, że wskazany przez Przystępującego okres nie obejmuje okresu bezpośrednio poprzedzającego wystawienie Protokołu odbioru. Co więcej, w okresie nazwanym przez Zamawiającego jako okres bezpośrednio poprzedzający wystawienie Protokołu odbioru Pan S. K. nie pełnił już obowiązków Kierownika Budowy. Izba uznała, że punktacja przyznana przez Zamawiającego z powyższych względów została w sposób nieuprawniony zawyżona w taki sposób, że Zamawiający przyznał Przystępującemu dodatkowy punkt w przedmiotowym kryterium (Doświadczenie Kierownika Robót Drogowych) z uwagi na wykazanie doświadczenia nabytego przy zrealizowaniu 3 robót budowlanych, podczas gdy jedna z nich - dotycząca inwestycji wskazanej w pozycji IV.1.2 Wykazu osób nie spełnia żądań Zamawiającego określonych w rozdziale I SWZ pkt 16.2.2.2. Zamawiający w okolicznościach faktycznych przedmiotowej sprawy nie był uprawniony do przyznania Przystępującemu maksymalnej liczby 2 punktów w zakresie pozacenowego kryterium oceny ofert - podkryterium nr 2 „Doświadczenie Kierownika Robót Drogowych”. Mając na uwadze powyższe Izba stwierdziła, że podniesiony przez Odwołującego zarzut oznaczony punktem 1 lit. a odwołania zasługuje na uwzględnienie. Odnosząc się do zarzutu wskazanego w punkcie 1 lit. b odwołania Izba za istotną okoliczność dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy uznała definicję liczby ludności określoną przez Zamawiającego w treści SWZ w zakresie pozacenowego kryterium oceny ofert wskazanego w rozdziale I SWZ pkt 16.2.2.1 - Podkryterium nr 1 - „Doświadczenie Kierownika Budowy”. Zamawiający wskazał, że przez „liczbę ludności” należy rozumieć stan zaludnienia w danym mieście według oficjalnych danych Głównego Urzędu Statystycznego (a w przypadku doświadczenia zdobytego poza granicami Rzeczpospolitej Polskiej - według oficjalnych danych statystycznych właściwych dla danego kraju), przypadający dla okresu doświadczenia, jakim legitymuje się osoba wskazana przez Wykonawcę do realizacji zamówienia. Izba ustaliła, że brzmienie ustalonej przez Zamawiającego definicji „liczba ludności” (sformułowania użytego w opisie pozacenowego kryterium oceny ofert - podkryterium nr 1 „Doświadczenie Kierownika Budowy”) należy rozumieć w taki sposób, że roboty budowlane wyspecyfikowane przez Zamawiającego w rozdziale I SWZ pkt 16.2.2.1 - Podkryterium nr 1 - „Doświadczenie Kierownika Budowy” (odpowiednio budowa lub przebudowa drogi) musiały być zlokalizowane w granicach administracyjnych miasta o liczbie mieszkańców min. 200 tysięcy, przy czym minimalny próg ludności ustalony przez Zamawiającego na poziomie 200 tysięcy mieszkańców musiał zostać wykazany dla całego okresu wskazanego doświadczenia poprzez dane udostępniane przez Główny Urząd Statystyczny. Jak wynika ze złożonego wraz z odwołaniem pisma Głównego Urzędu Statystycznego z dnia 22 grudnia 2021 r. (znak pisma: GUS-DK02.601.5105.2021.6), „(...) dane o liczbie ludności są opracowywane dwa razy do roku: według stanu na połowę (30.06) i koniec (31.12) każdego roku. Tym samym nie posiadamy danych o liczbie ludności wg okresów wskazanych w zamówieniu. Przekazuję w załączeniu dane o liczbie ludności w mieście Toruń w latach 2013-2021 wg stanu w dniu 30 czerwca i 31 grudnia”. Izba na podstawie treści ww. pisma uznała, że skoro Główny Urząd Statystyczny opracowuje dane o liczbie ludności poszczególnych miast według stanu na dzień 30 czerwca oraz 31 grudnia każdego roku - co wynika z ww. pisma - to wszystkie dane GUS w zakresie liczby ludności w danym mieście udostępnione dla całego okresu doświadczenia wskazanego przez Przystępującego jako informacje przedstawione w celu uzyskania punktów w podkryterium określonym w rozdziale I SWZ pkt 16.2.2.1 powinny być na minimalnym poziomie 200 tysięcy mieszkańców. Izba dla ustalenia tego faktu przyjęła wykładnię językową sformułowania „przypadający dla okresu doświadczenia” użytego przez Zamawiającego do zdefiniowania „liczby mieszkańców”. Izba stwierdziła, że skoro żądany stan zaludnienia ma być na minimalnym poziomie 200 tysięcy mieszkańców i ma to być stan przypadający dla okresu doświadczenia, to punktem odniesienia jest tu cały okres doświadczenia. Przystępujący powinien zatem dostępnymi środkami - danymi opracowywanymi przez GUS dwa razy w roku - wykazać, że wszystkie pomiary opracowywane przez GUS w okresie doświadczenia dowodzą spełnienia wymogu Zamawiającego, tzn. że każdy odrębny pomiar jest na minimalnym poziomie 200 tysięcy mieszkańców. Izba uznała, ze Odwołujący słusznie podniósł, iż Przystępujący zmodyfikował informacje zawarte w pozycji II.1.1-3 załącznika nr 4 do rozdziału IV SWZ (informacje przedstawiane w celu uzyskania punktów w podkryterium określonym w rozdziale I SWZ pkt 16.2.2.1) w taki sposób, że Przystępujący posłużył się średnią liczbą mieszkańców podaną według GUS z okresu doświadczenia, jakim legitymuje się osoba wskazana na stanowisko Kierownika Budowy zamiast zastosować sporządzony przez Zamawiającego wzór zgodny z definicją „liczby ludności”. Taka modyfikacja zastosowana w każdej z trzech inwestycji powoduje, że podany zakres informacji jest niepełny i nie pozwala w sposób jednoznaczny stwierdzić, że dana osoba posiada doświadczenie o cechach wskazanych przez Zamawiającego w opisie kryterium pozacenowego. Powyższe prowadzi w konsekwencji do ziszczenia się zastrzeżenia wyrażonego przez Zamawiającego w punkcie 16.5 rozdziału I SWZ, w którym Zamawiający zastrzegł, że „(...) złożenie Wykazu osób zawierającego niepełny zakres informacji dotyczących osób wykazanych w celu uzyskania punktów w kryterium „Doświadczenie Kierowników”, uniemożliwiający w sposób jednoznaczny potwierdzenie, że dana osoba posiada doświadczenie w ww. zakresie będzie skutkowało zaniechaniem przyznania dodatkowych punktów (.)”. W ocenie Izby przedstawienie wymaganych przez Zamawiającego danych w postaci średniej może prowadzić do ukrycia ewentualnego obniżenia poziomu liczby ludności poniżej poziomu wskazanego przez Zamawiającego jako minimalny. Taka sytuacja zmaterializowała się w przypadku inwestycji wskazanej przez Przystępującego w pozycji II.1.3) Wykazu osób: Rozbudowa układu torowo-drogowego w ul. Wały Generała Sikorskiego i al. Jana Pawła II wraz z budową pasa tramwajowo-autobusowego w Toruniu - BIT-CITY II. Przystępujący wskazał, że ww. inwestycja obejmowała przebudowę drogi klasy Z oraz G zlokalizowanej w granicach administracyjnych miasta o liczbie mieszkańców: 200 741 (średnia liczba mieszkańców wg GUS z okresu doświadczenia, jakim legitymuje się osoba wskazana na stanowisko Kierownika Budowy). Jednocześnie jako okres doświadczenia w zakresie tej inwestycji Przystępujący wskazał: od 23 kwietnia 2019 r. do 31 stycznia 2021 r. Jak wynika z załączonych do pisma GUS z dnia 22 grudnia 2021 r. danych o liczbie ludności w mieście Toruń w latach 2013-2021 wg stanu w dniu 30 czerwca i 31 grudnia, w okresie doświadczenia wskazanym przez Przystępującego dla ww. inwestycji (23 kwietnia 2019 r. - 31 stycznia 2021 r.) GUS przedstawił opracowane dane czterokrotnie: 30 czerwca 2019 r. - 201798 31 grudnia 2019 r. - 201447 30 czerwca 2020 r. - 201106 31 grudnia 2020 r. - 198613 Liczba ludności opracowana przez GUS wg stanu na dzień 31 grudnia 2020 r. spadła poniżej minimalnego poziomu wskazanego przez Zamawiającego - nie osiągnęła liczby 200 tysięcy mieszkańców. Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że w okolicznościach faktycznych przedmiotowej sprawy Przystępujący w zakresie każdej spośród trzech inwestycji wykazanych w celu uzyskania punktów w kryterium pozacenowym - Podkryterium nr 1 „Doświadczenie Kierownika Budowy” zmodyfikował sposób podania danych na temat liczby ludności w taki sposób, że uniemożliwiło to jednoznaczne potwierdzenie, że osoba wskazana jako Kierownik Budowy posiada doświadczenie w zakresie żądanym przez Zamawiającego, co w ocenie Izby powinno skutkować zaniechaniem przyznania Przystępującemu punktów przysługujących za wykazanie nabycia doświadczenia przy zrealizowaniu 3 i więcej robót budowlanych. W tym stanie rzeczy Izba uznała, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie w całości i na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020r. poz. 2437) Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. 38 …

…Sygn. akt: KIO 2269/24 WYROK z dnia 23 lipca 2024 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Justyna Tomkowska Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 lipca 2024 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 czerwca 2024 roku przez wykonawcę Solaris Bus & Coach Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bolechowie-Osiedlu (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Powiat Włocławski z siedzibą we Włocławku orzeka: Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów: nr 3 (poz. 7,32,25 załącznika nr 1a do SW Z, OPZ - tabela strona 13-16) oraz nr 5 (postanowienia umowne – załącznik nr 2a do SW Z) z uwagi na uwzględnienie ich przez Zamawiającego; W pozostałym zakresie uwzględnia zarzuty odwołania i nakazuje Zamawiającemu zmianę zapisów SWZ : a)w kryterium T1 przez przyjęcie, że „Zabezpieczenie antykorozyjne” (max 10 pkt) ​ a) konstrukcja nośna podwozia oraz szkielet nadwozia zabezpieczony antykorozyjnie poprzez zanurzenie w kąpieli kataforetycznej lub konstrukcja nośna podwozia oraz szkielet nadwozia wykonane ze stali odpornej na korozję (zgodnie z PNEN 10088)” prowadził będzie do uzyskania 10 pkt, natomiast b) inny sposób zabezpieczenia antykorozyjnego powodował będzie uzyskanie 0 pkt; b)wykreślenie z zapisów SWZ kryterium T2; c)w kryterium T4 wprowadzenie rozbudowanej gradacji przedziałów dla parametru zużycia energii; d)wykreślenie wymogu zastosowania szyb podwójnych w punkcie 21 załącznika nr 1a do SWZ; e)punktu 8. 1. 4 SW Z w następujący sposób: „O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące: zdolności technicznej lub zawodowej: Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że wykonał w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, dostawy w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku doświadczenia odpowiadające swoim rodzajem i wartością dostawom stanowiącym przedmiot zamówienia: Wymagane minimum dla Części nr 1: jedna dostawa co najmniej 6 sztuk fabrycznie nowych autobusów z napędem elektrycznym lub spalinowo-elektrycznym, niskopodłogowych lub które posiadają niską podłogę bez stopni poprzecznych pomiędzy drzwiami pierwszymi i drugimi oraz bezstopniowe wejście, wykonana w ramach jednego kontraktu”. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego – Powiat Włocławski z siedzibą we Włocławku w następujący sposób: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 3.2.zasądza od Zamawiającego – Powiatu Włocławskiego z siedzibą we Włocławku na rzecz Odwołującego – Solaris Bus & Coach Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bolechowie-Osiedlukwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnastu tysięcy sześciuset złotych 00/100 groszy) stanowiącą uzasadnione koszty Strony poniesione tytułem wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: …………………………… Sygn. akt KIO 2269/24 UZASADNIENIE Zamawiający: Powiat Włocławski z siedzibą we Włocławku, prowadzi postępowanie ​o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą: „Zakup zero- i niskoemisyjnych autobusów wraz z elementami infrastruktury technicznej i wyposażenia do obsługi linii pozamiejskich na terenie Powiatu Włocławskiego z podziałem na 3 części”. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym UE w dniu 18 czerwca 2024 r. pod nr. 360290-2024, numer wydania Dz.U. S: 117/2024. Dnia 28 czerwca 2024 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, ​ przedmiotowym postępowaniu, na podstawie art. 513 pkt. 1 w zw. z art. 505 ust. 1 ustawy w z​ dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zmianami, dalej: zwanej „ustawą Pzp”), odwołanie w zakresie części nr 1 złożył wykonawca Solaris Bus & Coach Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bolechowie-Osiedlu (dalej jako „Odwołujący”). Odwołanie złożono wobec czynności Zamawiającego polegających na: 1.dokonaniu opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny; utrudniający uczciwą konkurencję, a w szczególności prowadzący do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców z udziału w postępowaniu; naruszający zasadę równego traktowania wykonawców; naruszający zasadę przejrzystości i proporcjonalności, ​ a przede wszystkim w sposób zmierzający do obejścia przepisów ustawy Pzp; 2.określeniu w pkt 19.1 Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako: „SW Z”) pozacenowych kryteriów oceny ofert, tj. kryterium T1 „Zabezpieczenie antykorozyjne”, kryterium T2 „Jednolitość rozwiązań technicznych” oraz T4 „Zużycie energii” w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców; nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, a także w sposób polegający na opisaniu przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jednocześnie uniemożliwiając zastosowanie rozwiązań równoważnych oraz w sposób niekorzystny dla samego Zamawiającego, gdyż „preferowane” przez niego rozwiązania nie gwarantują uzyskania najkorzystniejszych rozwiązań technicznych / technologicznych, a tym samym osiągnięcia celu postępowania; 3.określeniu warunków udziału w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej w sposób nadmierny i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji naruszający zasadę uczciwej konkurencji oraz proporcjonalności, 4.ukształtowaniu prawa Zamawiającego do odstąpienia od umowy w sposób dowolny oraz niezgodny z przepisami Kodeksu cywilnego oraz Pzp. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1)art. 99 ust. 1, 4 i 5 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 oraz w zw. z art. 17 ust. 1 PZP poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia za pomocą pozacenowych kryteriów oceny ofert – „Kryteriów T – Parametry technicznoużytkowe” podkryteriów T1, T2 oraz T4, naruszając tym samym podstawowe zasady opisu przedmiotu zamówienia, ale również zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności ​ i przejrzystości prowadzenia postępowania w sprawie zamówienia publicznego, a ponadto ​ w sposób polegający na wskazaniu pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty dostarczane przez konkretnego wykonawcę, co prowadzi do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub oferowanych przez nich produktów; 2)art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art 241 ust. 1 i 2 w zw. z art. 242 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 1 w zw. z art. art. 16 pkt 1 i w zw. z art. 17 ust. 1 PZP poprzez ustalenie pozacenowych kryteriów oceny ofert T1, T2 oraz T4, o których mowa w pkt 19.4 SW Z w sposób dowolny oraz nieuzasadniony aktualnym stanem dostępnych na rynku rozwiązań technologicznych, a tym samym w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a w szczególności prowadzący do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców z udziału w postępowaniu, a ponadto w sposób naruszający zasadę przejrzystości i proporcjonalności postępowania; ponadto, w każdym wypadku: 3)art. 99 ust. 1 i 4 PZP w zw. z art. 16 pkt 1-3 PZP poprzez ukształtowanie wymagań i parametrów dotyczących pojazdów stanowiących przedmiot zamówienia w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości prowadzenia postępowania w sprawie zamówienia publicznego, a ponadto w sposób polegający na wskazaniu pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty dostarczane przez konkretnego wykonawcę, co prowadzi do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub oferowanych przez nich produktów; 4)art. 116 ust. 1 w zw. z art. 112 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 i pkt 3 PZP, poprzez określenie warunków udziału w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej ​ w sposób nadmierny i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji naruszający zasadę uczciwej konkurencji oraz proporcjonalności, tj. wskazanie w pkt 8.1.4 SW Z „Wymagane Minimum: dla Części nr 1” wymagania, aby wykonawca legitymował się doświadczeniem w zakresie jednej dostawy co najmniej 6 sztuk fabrycznie nowych autobusów międzymiastowych (klasy II) z napędem elektrycznym lub spalinowo-elektrycznym, niskopodłogowych lub które posiadają niską podłogę bez stopni poprzecznych pomiędzy drzwiami pierwszymi i drugimi oraz bezstopniowe wejście, wykonana w ramach jednego kontraktu; 5)art. 8 ust. 1 PZP w zw. z art. 395 § 1 Ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks Cywilny (dalej jako KC) art. 16 pkt. 3 i 433 pkt. 4 PZP, poprzez ukształtowanie prawa Zamawiającego do odstąpienia od umowy, sprecyzowanego w § 15 ust. 5 wzoru umowy, stanowiącego załącznik nr 2a do SWZ, w sposób naruszający przepisy KC oraz PZP. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu w trybie art. 554 ust. 3 pkt 1 lit. c PZP zmiany SWZ w sposób szczegółowo wskazany ​ uzasadnieniu odwołania oraz o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do odwołania w lub przedłożonych w toku postępowania przed Izbą na okoliczności wskazane w uzasadnieniu odwołania lub w dacie powołania tych okoliczności w postępowaniu przed Izbą. Odwołujący wskazał, że ma interes z pozyskaniu zamówienia stanowiącego przedmiot postępowania oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów prawa z uwagi na następujące okoliczności: 1)Odwołujący jest zainteresowany udziałem w postępowaniu oraz zamierza złożyć ofertę w przewidzianym przez Zamawiającego terminie, stąd posiada interes w złożeniu odwołania w zakresie treści Ogłoszenia o zamówieniu / SWZ; 2)naruszenie przez Zamawiającego przepisów prawa, o których mowa w petitum odwołania, może uniemożliwić Odwołującemu złożenie oferty, wybór jego oferty jako najkorzystniejszej i uzyskanie zamówienia, pomimo że dysponuje on potencjałem umożliwiającym jego realizację (zgodnie z postanowieniami SW Z), co wskazuje na możliwą do zaistnienia dla Odwołującego szkodę – brak uzyskania zamówienia. Dokumentacja postępowania została opublikowana przez Zamawiającego w dniu 18 czerwca 2024 r. Tym samym odwołanie zostało wniesione w ustawowym terminie określonym w art. 515 ust. 2 pkt 1 PZP. Kopia odwołania została prawidłowo przekazana Zamawiającemu, a Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP> W uzasadnieniu zarzutów odwołania podniesiono, że przedmiotem zamówienia ​ zakresie części nr 1, jest dostawa zeroemisyjnych autobusów do obsługi linii pozamiejskich na terenie Powiatu w Włocławskiego w ilości 13 sztuk takich samych, fabrycznie nowych, autobusów zeroemisyjnych elektrycznych, kategorii M3 klasa II (autobusy międzymiastowe) niskopodłogowych. W ocenie Odwołującego, sposób sformułowania kryteriów ocen ofert, wymagań technicznych, referencji oraz wzoru umowy został dokonany z naruszeniem przepisów PZP ZARZUT NR 1: naruszenie art. 99 ust. 1, 4 i 5 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 oraz ​ zw. z art. 17 ust. 1 Pzp w Naruszenie to ma miejsce poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia za pomocą pozacenowych kryteriów oceny ofert – Kryteriów „T” – Parametry techniczno-użytkowe, co stanowi nie tylko naruszenie podstawowych zasad opisu przedmiotu zamówienia, prowadząc naruszenia zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości prowadzenia postępowania w sprawie zamówienia publicznego, a ponadto w sposób polegający na wskazaniu pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty dostarczane przez konkretnego wykonawcę, co prowadzi do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub oferowanych przez nich produktów. Wprawdzie Zamawiający w Opisie Przedmiotu Zamówienia (zwanym dalej: „OPZ”) dopuścił stosowanie rozwiązań równoważnych („innych”), niemniej zastosowane przez niego pozacenowe kryteria oceny ofert „Kryterium T – Parametry techniczno-użytkowe” w sposób bezsprzeczny eliminują lub w znaczący sposób ograniczają możliwość ubiegania się o​ udzielenie zamówienia publicznego przez niektórych wykonawców. Pozacenowe kryteria oceny ofert „T” – „Parametry techniczno-użytkowe” ukształtowane zostały na zasadzie „spełnia”/„nie spełnia”. W przypadku, gdy pojazd oferowany przez wykonawcę będzie posiadał funkcjonalność opisaną w którymś z kryteriów „T”, Zamawiający przyzna mu 5 punktów (w przypadku kryterium T1 – 10 pkt). Natomiast w przypadku, w którym pojazd nie będzie posiadał tej określonej funkcjonalności – wykonawca otrzyma zero punktów. Jako przykład Odwołujący wskazał podkryterium T1 dotyczące zabezpieczenia antykorozyjnego. W tabeli opisującej warunki, wymagania, parametry techniczne oraz wyposażenie pojazdów znajdującej się na s. 3 – 16 OPZ, w poz. 19 Zamawiający wymaga zabezpieczenia antykorozyjnego konstrukcji nośnej podwozia oraz szkieletu nadwozia w procesie całopojazdowej kataforezy zanurzeniowej (preferowane) lub w inny sposób zabezpieczenia antykorozyjnego. Jednocześnie, jeżeli wykonawca zaoferuje zabezpieczenie antykorozyjne poprzez zanurzenie w kąpieli kataforetycznej, Zamawiający w ramach podkryterium T1 przyzna mu 10 punktów, natomiast jeżeli wykonawca zaproponuje inne, równoważne i równie skuteczne zabezpieczenie antykorozyjne – Zamawiający przyzna mu 0 punktów. Powyższa zasada, przy zmienionej liczbie punktów, dotyczy każdego z poniższych podkryteriów: 1)Poz. 13 baterie trakcyjne we wszystkich dostarczonych autobusach powinny być tego samego typu, kompatybilne pod względem elektrycznym i mechanicznym. Zamawiający nie definiuje warunku co do technologii zastosowanych baterii. Rozwiązanie ten sam producent baterii trakcyjnych i autobusu (ta sama grupa kapitałowa) – preferowane lub rozwiązanie nie spełniające tego warunku. T2 „Jednolitość rozwiązań technicznych” - ten sam producent baterii trakcyjnych, co całego pojazdu (również w ramach grupy kapitałowej) – 5 pkt; oferty nie spełniające powyższego warunku – 0 pkt; 2)Poz. 12 Wymagana wartość średniego zużycia energii przez autobus <1,0 kWh/km (wg protokołu opartego na warunkach E-SORT-2 opracowanego dla autobusu zgodnego z​ oferowanym w zakresie: marki i typu autobusu, marki silnika/silników, marki i typu skrzyni biegów (o ile występuje), wymiarów zewnętrznych), (preferowana wartość średniego zużycia energii poniżej 0,81 kWh/km). T4 „Zużycie energii” - Średnie zużycie energii na przejechanie 1 km oferowanym autobusem wg testu opartego na ESORT-2: •poniżej 0,81 kWh/km – 5 pkt •powyżej lub równe 0,81 kWh – 0 pkt Powyższe działanie Zamawiającego należy traktować w kategoriach obejścia prawa. Zgodnie bowiem z art. 99 ust. 4 Pzp przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to prowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. Sam fakt zastosowania takiego opisu przedmiotu zamówienia z mocy prawa jest traktowany przez ustawodawcę jako utrudnienie uczciwej konkurencji. Dla uznania, że zamawiający naruszył powołany przepis wystarczającym jest jedynie wykazanie, że opisując przedmiot zamówienia dokonał on tego w sposób, który jedynie potencjalnie mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. W doktrynie jasno wskazuje się, że dokonywanie opisu przedmiotu zamówienia na podstawie katalogu jednego z producentów, dopuszczenie jednej technologii, gdy efekt zastosowania każdej z dostępnych jest porównywalny, podział na pakiety (części), tak że wszystkie produkty w danym pakiecie może dostarczyć tylko jeden wykonawca, lub celowe łączenie w opisie przedmiotu zamówienia kilku dóbr, których uzyskanie jest możliwe oddzielnie (na różnych rynkach) tak by całość zamówienia była poddana mniejszej konkurencji, jest działaniem utrudniającym uczciwą konkurencję . Ustawodawca dopuścił możliwość opisania przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie znaków towarowych, patentów, pochodzenia itd. jedynie w przypadku, w którym zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia w wystarczająco precyzyjny i​ zrozumiały sposób, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy „lub równoważny”. W postępowaniu Zamawiający jedynie pozornie dopuszcza zastosowanie rozwiązań równoważnych, promując tych wykonawców, którzy zaoferują „preferowane” przez Zamawiającego rozwiązania poprzez przyznanie im dodatkowych punktów. Jednocześnie Zamawiający nie przedstawił żadnego uzasadnienia dla swoich „preferencji” dotyczących rozwiązań, do których odnoszą się poszczególne podkryteria T1, T2, oraz T4. Odwołujący oczekuje od Zamawiającego modyfikacji postanowień pkt 19.1 SWZ ​ zakresie Kryterium „T” Parametry techniczno-użytkowe. w ZARZUT NR 2: naruszenie art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art 241 ust. 1 i 2 w zw. z art. 242 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 1 w zw. z art. art. 16 pkt 1 i w zw. z art. 17 ust. 1 PZP oraz ​ zw. z art. 99 ust. 4 i ust. 5 Pzp w Odwołujący zarzuca Zamawiającemu ustalenie pozacenowych kryteriów oceny ofert T1, T2 oraz T4, o których mowa w pkt 19.4 SW Z w sposób dowolny oraz nieuzasadniony aktualnym stanem dostępnych na rynku rozwiązań technologicznych, a tym samym w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a​ w szczególności prowadzący do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców z udziału w postępowaniu, a ponadto w sposób naruszający zasadę przejrzystości i proporcjonalności postępowania. Kryterium T1: „Zabezpieczenie antykorozyjne” – 10 punktów Zamawiający przyznaje 10 punktów za zaoferowanie konstrukcji nośnej podwozia oraz szkieletu nadwozia zabezpieczonego antykorozyjnie poprzez zanurzenie w kąpieli kataforetycznej (kataforeza). Za zaoferowanie innego sposobu zabezpieczenia antykorozyjnego – Zamawiający przyznaje 0 punktów. Nie ma merytorycznego uzasadnienia dla skonstruowania przez Zamawiającego kryterium oceny ofert przyznającego maksymalną (10 pkt) ilość punktów za zaoferowanie konstrukcji nośnej podwozia oraz szkieletu nadwozia zabezpieczonego antykorozyjnie poprzez zanurzenie w kąpieli kataforetycznej i jednocześnie przyznania 0 punktów za inne rozwiązanie, w tym za konstrukcję wykonaną ze stali odpornej na korozję (zgodnie z PN-EN 10088). Wykonanie elementów konstrukcyjnych szkieletu lub kratownicy, ramy lub podwozia w autobusach ze stali odpornej na korozję (norma PN-EN 10088) lub aluminium, które stanowią materiały odporne na korozję i spełniają wszelkie wymogi techniczne, oznacza zabezpieczenie przed korozją konstrukcji pojazdu w najlepszy z możliwych sposobów. Zarówno stal odporna na korozję, jak i aluminium są materiałami posiadającymi cechy odporności na korozję, podczas gdy inna stal uzyskuje tą cechę dopiero w procesie kataforezy, która polega na zanurzeniu materiału w określonych substancjach ciekłych. Stal poddana kataforezie oraz stal malowana proszkowo traci swoje właściwości przy każdej ingerencji ​ konstrukcję autobusu (np. podczas kolizji drogowych lub uderzeń kamieni w szkielet podwozia podczas jazdy), w podczas gdy taka sytuacja nie ma miejsca, gdy konstrukcja pojazdu jest od razu wykonana z materiałów posiadających cechy odporności na korozję (norma ​P N-EN 10088 lub aluminium). Ponadto, w przypadku materiałów posiadających cechy odporności na korozję, Zamawiający może samodzielnie odtworzyć uszkodzony element pojazdu bez utraty jego właściwości i parametrów, co nie ma miejsca w przypadku stali poddanej kataforezie lub malowanej proszkowo. Stosowanie stali odpornej na korozję jako materiału na elementy konstrukcji autobusów jest całkowicie uzasadnione i zgodne ze współczesnym trendem w budowie autobusów, stosowanym od lat przez Odwołującego, będącego jednym z czołowych producentów pojazdów elektrycznych na rynku europejskim. Stal odporna na korozję zdecydowanie przewyższa pod względem odporności korozyjnej jakikolwiek gatunek stali z grupy stali trudno rdzewiejących. Jako dowód Odwołujący przedstawił ekspertyzę „Potwierdzenie trafności doboru stali 1.4003 jako materiału na elementy konstrukcji nośnej i poszyć autobusów miejskich” Stosowanie stali odpornej na korozję jest rozwiązaniem przeważnie premiowanym przez Zamawiających w postępowaniach na dostawę autobusów elektrycznych. ​Z doświadczenia Odwołującego, stosowanie stali o podwyższonej wytrzymałości zabezpieczonej antykorozyjnie metodą lakierowania zanurzeniowego (KTL-kataforeza) lub aluminium jest rozwiązaniem punktowanym na równi lub niżej od stali odpornej na korozję. Zamawiający bardzo rzadko punktują korzystniej konstrukcję zabezpieczoną kataforezą, z​ uwagi na bardzo istotne wady tego rozwiązania. Wśród postępowań, w których Zamawiający premiowali stal odporną na korozję lub stawiali kataforezę lub aluminium na równi ze stalą odporną na korozję można wskazać: 1.2023, Gmina Miejska Mielec, 5 x autobus elektryczny MIDI profile ze stali odpornej na korozję (PN-EN 10088 lub równoważną) lub aluminium – 5 pkt, profile ze stali ​ o podwyższonej wytrzymałości zabezpieczone antykorozyjnie metodą katodowego lakierowania zanurzeniowego (kataforeza) – 0 pkt. 2.2023, Miasto Chełm, 26 x autobus elektryczny zasilany wodorem MAXI, profile z aluminium lub ze stali odpornej na korozję zgodnie z PN-EN 10088 – 7 punktów, profile wykonane ze stali konstrukcyjnej o zwiększonej wytrzymałości i wysokiej odporności na korozję, zabezpieczoną metodą KTL (kataforeza) – 0 pkt. 3.2023, Gmina Piła, 3 x autobus elektryczny MAXI, szkielet nadwozia wykonany ze stali nierdzewnej, odpornej na korozję zgodnie z PN-EN 10088 – 3 pkt, szkielet nadwozia wykonany ze stali zabezpieczonej metodą KTL, aluminium lub innego rozwiązania zabezpieczenia szkieletu nadwozia – 2 pkt. 4.2023, Gmina Miejska Przemyśl, 6 autobus elektryczny MAXI, elementy wykonane ze stali odpornej na korozję (zgodnie z PN-EN 10088 lub równoważnej) lub aluminium, niewymagające zabezpieczenia antykorozyjnego lub stali o podwyższonej wytrzymałości zabezpieczonej metodą KTL (kataforeza) – 5 pkt, inne rozwiązanie – 0 pkt. 5.2023, Miasto Opole, 9 x autobus elektryczny MAXI,elementy wykonane ze stali odpornej na korozję (zgodnie z PN-EN 10088 lub równoważnej) lub aluminium niewymagające zabezpieczenia antykorozyjnego lub stali o podwyższonej wytrzymałości zabezpieczonej metodą KTL (kataforeza) – 5 pkt, inne rozwiązanie - 0 pkt. 6.2023, Kaliskie Linie Autobusowe sp. z o.o., 5 autobus elektryczny MAXI, szkielet nadwozia wykonany ze stali o podwyższonej wytrzymałości, zabezpieczone metodą KTL (kataforeza) lub stali nierdzewnej, ze stali odpornej na korozję zgodnie z normą PN-EN10088 lub normą równoważną – 4 pkt, za zaoferowanie szkieletu nadwozia wykonanego z aluminium – 2 pkt, inne rozwiązania – 0 pkt. 7.2023, Gmina Legnica, 6 autobus elektryczny MAXI,elementy wykonane ze stali odpornej na korozję (zgodnie z PN-EN 10088) lub aluminium – niewymagające zabezpieczenia antykorozyjnego lub stali o podwyższonej wytrzymałości zabezpieczonej antykorozyjnie metodą KTL (kataforezy) – 3 pkt, inne rozwiązanie – 0 pkt. Ponadto, w ocenie Odwołującego, powyższe kryterium znacząco ograniczenia konkurencyjność i wskazuje na rozwiązania jednego producenta– IVECO, reprezentowanego przez ABP Bus & Coach sp. z o.o. sp.k., którego autobusy są zabezpieczone antykorozyjnie właśnie metodą kataforezy. Na dowód złożono kartę katalogową IVECO. Odwołujący wskazał na konieczność zmiany kryterium oceny ofert T1 w sposób, który będzie prowadził do jednakowego traktowania wykonawców oferujących rozwiązania ​ zakresie zabezpieczenia antykorozyjnego o tożsamym (a nawet wyższym od wskazanego) stopniu skuteczności i w wytrzymałości. Kryterium T2 „Jednolitość rozwiązań technicznych” – 5 punktów Zamawiający przyznaje 5 pkt za zaoferowanie baterii wyprodukowanych przez ten sam podmiot, który jest producentem pojazdu (Zamawiający uznaje również podmioty należące do tej samej grupy kapitałowej). Za zaoferowanie innego rozwiązania, tj. w przypadku, gdy producent pojazdu nie jest producentem baterii lub należą do różnych grup kapitałowych - Zamawiający przyznaje 0 pkt. W ocenie Odwołującego, powyższe kryterium znacząco ograniczenia konkurencyjność i wskazuje na rozwiązania jednego producenta IVECO, którego międzymiastowy autobus elektryczny – CROSSWAY Low Entry ELEC jest wyposażony baterią litową NMC, wyprodukowaną przez firmę FPT Industrial. Firma FPT Industrial, jak sama podaje na swojej stronie internetowej, jest częścią grupy Iveco Group N.V. Nie istnieje merytoryczne uzasadnienie dla przyznania 5 pkt za zaoferowanie baterii wyprodukowanych przez ten sam podmiot, który produkuje autobus (lub podmiot z tej samej grupy kapitałowej) i jednocześnie przyznania 0 punktów za inne rozwiązania. Marka zamontowanej baterii nie ma wpływu na walory eksploatacyjne i ekonomiczne oferowanych pojazdów, które notabene Zamawiający poddaje ocenie w ramach innego kryterium pozacenowego, a mianowicie kryterium T3 „Pojemność baterii” oraz T4 „Zużycie energii”. Kwestia podmiotu będącego producentem baterii pozostaje irrelewantna dla Zamawiającego nawet w kontekście ewentualnych roszczeń gwarancyjnych Zamawiającego, albowiem zgodnie z poz. 39 tabeli s. 3-16 OPZ, każdy z Wykonawców zobowiązany jest do zapewnienia: (i) gwarancji na cały autobus wraz z wyposażeniem – przez okres minimum 2 lat oraz (ii) gwarancji na akumulatory lub superkondensatory lub inne urządzenia służące do magazynowania energii silnika trakcyjnego – wynoszącej minimum 72 miesiące. Zgodnie z art. 240 ust. 2 Pzp kryteria oceny ofert oraz ich opis powinny umożliwiać zamawiającemu weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach. W świetle faktu, iż marka (producent) zamontowanej w pojeździe baterii nie ma żadnego wpływu na jego walory eksploatacyjne i ekonomiczne, należy uznać, że kryterium T2 w żaden sposób nie odnosi się do poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia. Kryterium T4 „Zużycie energii” – 5 punktów Zamawiający przyznaje 5 pkt. za zaoferowanie średniego zużycia energii na przejechanie 1 km oferowanym autobusem według testu opartego na warunkach ESORT-2, ​ taki sposób, że za zaoferowanie średniego zużycia energii poniżej 0,81 kWh/km Zamawiający przyznaje 5 pkt, a za w jakiekolwiek zużycie energii powyżej lub równe 0,81 kWh/km, ale mniejsze niż 1,0 kWh/km, Zamawiający przyznaje 0 pkt. Sposób punktacji zaproponowany przez Zamawiającego jest nietypowym rozwiązaniem. Z doświadczenia Odwołującego wynika, że z reguły, w zamówieniach publicznych na dostawę autobusów elektrycznych, Zamawiający oceniają zużycie energii elektrycznej na zasadzie proporcji, tzn. dzieląc najniższe zużycie energii elektrycznej spośród wszystkich zaoferowanych autobusów przez zużycie energii elektrycznej przez zaoferowany autobus oraz mnożąc to następnie przez ilość możliwych punktów do uzyskania, co można przedstawić następującym wzorem: E = najniższe zużycie energii elektrycznej spośród wszystkich zaoferowanych autobusów / zużycie energii elektrycznej przez dany autobus x ilość możliwych punktów do uzyskania Takie rozwiązanie jest w ocenie Odwołującego najbardziej sprawiedliwe i korzystne dla Zamawiającego, gdyż promuje najniższe zaoferowane zużycie energii, a nie tylko zużycie energii poniżej 0,81 kWh/km. Obecnie zaproponowany przez Zamawiającego kryterium oceny oferty promuje jedynie oferty poniżej tego progu, bez różnicowania czy pojazd będzie zużywał faktycznie np. 0,75 czy 0,76 kWh/km, co jest istotnym parametrem autobusu. Wśród postępowań, w których Zamawiający punktowali zużycie energii z użyciem proporcji i porównania do pozostałych złożonych ofert, można wskazać: 1.2023 r., Gmina Miasto Włocławek – 6x autobus elektryczny MAXI, Zamawiający punktował zużycie energii elektrycznej na podstawie wzoru wskazanego; 2.2024 r., Urząd Miasta Kędzierzyn – Koźle, 2 x autobus elektryczny zeroemisyjny MAXI, Zamawiający punktował zużycie energii elektrycznej na podstawie zależności proporcjonalnej najkorzystniejszego zaoferowanego zużycia energii elektrycznej do badanego zużycia energii elektrycznej; 3.2023 r. , Miejskie Zakłady Autobusowe sp. z o.o. w Warszawie, 30 x autobusów elektrycznych klasy MAXI, Zamawiający punktował zużycie energii elektrycznej na podstawie zależności proporcjonalnej najkorzystniejszego zaoferowanego zużycia energii elektrycznej do badanego zużycia energii elektrycznej; 4.2023 r., Zarząd Transportu Miejskiego w Warszawie, 12x autobus elektryczny MAXI, Zamawiający punktował zużycie energii elektrycznej na podstawie wzoru wskazanego w pkt. 4.3. powyżej; 5.2022 r., Miejski Zakład Komunikacji sp. z o.o. w Słupsku, 6x autobus elektryczny MAXI, Zamawiający punktował zużycie energii elektrycznej na podstawie zależności proporcjonalnej najkorzystniejszego zaoferowanego zużycia energii elektrycznej do badanego zużycia energii elektrycznej; 6.2023 r, Kaliskie Linie Autobusowe sp. z o.o., 5 x autobus elektryczny MAXI, Zamawiający punktował zużycie energii elektrycznej na podstawie wzoru wskazanego. Odwołujący zaproponował zmianę kryterium oceny ofert T4, gdyż jest to rozwiązanie korzystniejsze dla Zamawiającego, zgodne z zasadami sztuki technicznej oraz jest rozwiązaniem powszechnie stosowanym przez zamawiających w innych postępowaniach na dostawę pojazdów elektrycznych. ZARZUT NR 3: naruszenie art. 99 ust. 1 i 4 PZP w zw. z art. 16 pkt 1-3 PZP Zgodnie z art. 99 ust. 1 PZP przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Zarówno w doktrynie, jak i orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej podkreśla się, że prawidłowo sporządzony opis przedmiotu zamówienia to taki, który zapewnia, że wykonawcy będą w stanie, bez dokonywania dodatkowych interpretacji, zidentyfikować, co jest przedmiotem zamówienia, a także że wszystkie elementy istotne dla wykonania zamówienia będą w nim uwzględnione i jednoznacznie określone (wyrok z dnia 1 lutego 2022 r. w sprawie o sygn. akt KIO 66/22, wyrok z dnia 8 listopada 2021 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2944/21). Opis przedmiotu zamówienia powinien pozwalać każdemu potencjalnemu wykonawcy, zamierzającemu złożyć ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, nie tylko na precyzyjne zidentyfikowanie jego zakresu, ale również na określenie potencjalnych ryzyk wiążących się z realizacją zamówienia oraz odpowiednie ujęcie ich w swojej cenie ofertowej. Zgodnie z art. 99 ust. 4 PZP przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. Z orzecznictwa wynika, że zamawiający ma prawo żądać wykonania usług, dostaw czy robót budowlanych spełniających stawiane przez niego wymagania, posiadające określone cechy lub funkcjonalność. Jednakże powinien on zapewnić możliwość udziału w postępowaniu jak najszerszemu kręgowi wykonawców, którzy te wymagania mogą spełnić, unikając wprowadzania do opisu przedmiotu zamówienia postanowień, które tę konkurencję mogłyby znacząco utrudniać lub całkowicie wykluczać (tak wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z​ 27.06.2012 r., sygn. akt XII Ga 152/12). Odwołujący podniósł, że OPZ sporządzony przez Zamawiającego nie spełnia powyższych wymagań w zakresie, w jakim dotyczy on: -poz. 7 tabeli zamieszczonej na s. 3-16 OPZ, dot. liczby miejsc do przewozu pasażerów; -poz. 21 tabeli zamieszczonej na s. 3-16 OPZ, dot. okien, oraz -poz. 32 tabeli zamieszczonej na s. 3-16 OPZ, dot. systemów bezpieczeństwa -poz. 25 tabeli zamieszczonej na stronie 3-16 OPZ dot. klimatyzacji i wentylacji Poz. 7 Tabeli (s. 3-16 OPZ) – Liczba miejsc do przewozu pasażerów W poz. 7 tabeli. „Liczba miejsc do przewozu pasażerów”, Zamawiający wymaga, aby pojazd był wyposażony w co najmniej 50 miejsc, w tym minimum 42 miejsca siedzące (​ bez fotela kierowcy), w tym m.in. 10 miejsc dostępnych bezpośrednio z niskiej podłogi i jedno miejsce do przewozu pasażera poruszającego się na wózku inwalidzkim. Tak ukształtowane kryterium liczby miejsc w pojeździe znacząco ogranicza konkurencyjność postępowania i w ocenie Odwołującego, wskazuje na rozwiązania jednego producenta – IVECO, którego pojazd elektryczny międzymiastowy 12 metrowy posiada dokładnie 42 miejsca pasażerskie. Jako dowód: Karta katalogowa Iveco Bus Na rynku funkcjonują pojazdy międzymiastowe o różnych konfiguracjach liczby siedzeń pasażerskich. Pojazdy oferowane przez producenta MAN, gdzie oferuje się pojazdy z 41 fotelami pasażerskimi. Tak zero-jedynkowe wymaganie Zamawiającego dotyczące liczby miejsc wyklucza innych producentów, których pojazdy wyposażone są w mniejszą liczbę miejsc siedzących niż 42, m.in. takich producentów autobusów elektrycznych jak Odwołujący czy MAN. Wymagania dotyczące opisu przedmiotu zamówienia powinny umożliwić uczestniczenie jak najszerszemu kręgowi wykonawców w postępowaniu i nie powinny zawierać postanowień, które mogłyby znacząco utrudniać lub całkowicie wykluczać konkurencyjność postępowania. Poz. 21 Tabeli (s. 3-16 OPZ) - Okna W poz. 21 „Okna” Zamawiający wymaga m.in. aby pojazdy były wyposażone w okna boczne przyciemnianie z szybą podwójną, oraz, aby co najmniej 50% okien bocznych była wyposażona w część uchylną, zapewniającą naturalną wentylację wnętrza pojazdu. W ocenie Odwołującego, korzystniejszym dla Zamawiającego rozwiązaniem jest zastosowanie szyb pojedynczych. Obecnie stosowane szyby pojedyncze wraz z odpowiednim stopniem przyciemnienia gwarantują odpowiednie właściwości termiczne i komfort wewnątrz pojazdu. Jednocześnie, zastosowanie szyb pojedynczych znacząco obniża masę pojazdu. Szyby podwójne mogą powodować również szereg problemów serwisowych, ​ .in. rozszczelnianie się okien po kilku latach eksploatacji. Jako dowód Odwołujący złożył materiał fotograficzny - zdjęcia m rozszczelnionych okien. Szyby podwójne są też droższe od szyb pojedynczych, bez znaczącego uzasadnienia dla stosowania takiego rozwiązania, co przekłada się na wyższą całkowitą cenę pojazdu. Stosowanie szyb pojedynczych w pojazdach jest rozwiązaniem stosowanym przez innych niż Odwołujący producentów pojazdów elektrycznych międzymiastowych, m.in. Mercedes-Benz w modelu Intouro, strona 8 - Karta katalogowa pojazdu Mercedes-Benz Intouro. Poz. 32 Tabeli (s. 3-16 OPZ) – System bezpieczeństwa oraz poz. 25 – Klimatyzacja i​ wentylacja W poz. 32 „System bezpieczeństwa”, Zamawiający wymaga m.in. aby pojazdy były wyposażone w „dwa otwierane elektrycznie szklane lub z tworzywa sztucznego szyberdachy, pełniące także funkcje wyjść bezpieczeństwa”. Zamawiający wymaga ponadto, żeby magazyn energii w autobusie był zabezpieczony przez przypadkami niewłaściwej eksploatacji skutkującej utratą gwarancji, a także tak konstrukcyjnie zabudowany i zabezpieczony, aby zminimalizować ryzyko jego uszkodzenia ​ przypadku wystąpienia kolizji drogowej. w Odwołujący planuje zaoferować pojazd z magazynami energii umiejscowionymi na dachu pojazdu. Taki sposób umiejscowienia magazynów energii gwarantuje zabezpieczenie baterii przed przypadkami niewłaściwej eksploatacji (np. przez osoby nieupoważnione, przechodniów, pasażerów) oraz znacząco minimalizuje ryzyko uszkodzenia baterii. Należy jednak zaznaczyć, że wymaganie Zamawiającego do umieszczenia szyberdachu na dachu pojazdu stoi w sprzeczności z wymogiem zapobiegania przypadkom niewłaściwej eksploatacji baterii, gdyż pozwala to osobom trzecim (pasażerom) na dostanie się na dach pojazdu właśnie przez szyberdach. W Regulaminie nr 107 Europejskiej Komisji Gospodarczej Organizacji Narodów Zjednoczonych (EKG ONZ), określającym jednolite przepisy dotyczące homologacji pojazdów kategorii M2 i M3 w zakresie ich budowy ogólnej (dalej Regulamin) wprost wskazano, ​ Załączniku nr 3 pkt. 7.6.1.12 Regulaminu, że nie można montować luków w miejscach, gdzie zainstalowano w komponenty techniczne, które stwarzają potencjalne zagrożenie dla pasażerów korzystających z luków ratunkowych (np. systemy wysokonapięciowe, systemu zawierające niebezpieczne ciecze lub gazy itp.). Poz. 25 Tabeli s. 3-16 OPZ „Klimatyzacja i wentylacja” Z kolei w poz. 25 tabeli Zamawiający wymaga m.in. „wentylacji naturalnej przestrzeni pasażerskiej, realizowanej przez okna uchylane i wywietrzniki dachowe”. Wywietrznikami dachowymi są właśnie szyberdachy. Stosowanie szyberdachów nie ma uzasadnienia dla komfortu pasażerów. Nowoczesne autobusy międzymiastowe są wyposażone w odpowiednie systemy klimatyzacji, które zapewniają odpowiednią temperaturę i komfort jazdy dla pasażerów pojazdu. ​W obecnie produkowanych pojazdach odchodzi się od umieszczania wywietrzników dachowych w pojazdach, które raczej były umieszczane w autobusach produkowanych kilkanaście lat temu, gdy otwierany szyberdach był jednym z głównych sposobów regulowania temperatury w pojeździe. Odwołujący zapropnował zmianę specyfikacji technicznej pojazdu, gdyż jest to bezpieczniejsze rozwiązanie dla Zamawiającego oraz pasażerów pojazdu, będące zgodne z​ normami określonymi w przywołanym Regulaminie. ZARZUT NR 4: naruszenie art. 116 ust. 1 w zw. z art. 112 ust. 1 i 2 PZP ​ zw. z art. 16 pkt 1 i pkt 3 PZP w Zgodnie z pkt 8.1.4 SW Z Zamawiający wymaga od wykonawców legitymowania się doświadczeniem w postaci wykonania co najmniej jednej dostawy co najmniej 6 sztuk fabrycznie nowych autobusów międzymiastowych (klasy II) z napędem elektrycznym lub spalinowo-elektrycznym, niskopodłogowych lub które posiadają niską podłogę bez stopni poprzecznych pomiędzy drzwiami pierwszymi i drugimi oraz bezstopniowe wejście, wykonanej w ramach jednego kontraktu. Odwołujący zakwestionował powyższy warunek w zakresie dotyczącym liczby dostarczonych autobusów (6 sztuk) oraz w odniesieniu do wymagania związanego z tym, by dostawa ta została wykonana w ramach jednego kontraktu. Takie ukształtowanie warunku udziału jest nadmierne i nieproporcjonalne, a w konsekwencji prowadzi do nieuzasadnionego wyeliminowania wykonawców, którzy są w stanie faktycznie wykonać przedmiotowe zamówienie. Określenie warunków powinno być dokonane w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Po pierwsze więc punktem odniesienia dla ustalenia prawidłowej konkretyzacji warunku jest przedmiot zamówienia. Nie będzie dozwolone takie sformułowanie warunku, które abstrahuje od przedmiotu zamówienia, zawsze ogranicza w sposób niedozwolony dostęp do zamówienia, przy czym przedmiot zamówienia należy w tym wypadku interpretować szeroko – jako przyszłe zobowiązanie wykonawcy. Zamawiający może więc powiązać warunki ze sposobem spełnienia świadczenia, szczególnymi warunkami wykonania zobowiązania, terminem wykonania, świadczeniami akcesoryjnymi, jak również skalą, zakresem zamówienia, gdyż te elementy składają się na charakterystykę przedmiotu zamówienia . W odniesieniu do warunków dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy ustawodawca ponadto postawił w art. 116 ust. 1 PZP, by warunki te, dotyczące niezbędnego wykształcenia, kwalifikacji zawodowych, doświadczenia, potencjału technicznego wykonawcy lub osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, umożliwiały realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości. Przy opisywaniu warunków udziału w postępowaniu należy dążyć do równowagi pomiędzy zapewnieniem gwarancji należytego wykonania zamówienia a dopuszczeniem do postępowania wykonawców, którzy będą zdolni do jego wykonania. Możliwe jest bowiem takie opisanie warunków, by udział w postępowaniu wzięli tylko wykonawcy z doświadczeniem na bardzo wysokim poziomie, dający ponad wszelką wątpliwość rękojmię należytego wykonania zamówienia. Możliwe jest jednak również opisanie warunków w taki sposób, by zapewnić dostęp do zamówienia także innym wykonawcom, być może z innym zakresem doświadczenia, jednak bez uszczerbku dla rękojmi należytego wykonania zamówienia (​ w wyroku z dnia 08.02.2023 r., sygn. akt: KIO 224/23). Zamawiający poprzez kształtowanie warunków udziału w postępowaniu, zobowiązany jest zapewnić zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Odwołujący uważa, że zastosowanie pojazdów z napędem elektrycznym lub spalinowo-elektrycznym w przejazdach międzymiastowych (autobusy klasy II) jest rozwiązaniem nowym, dotychczas właściwie niestosowanym na rynku polskim, a to oznacza, że krąg podmiotów mogących legitymować się doświadczeniem w wykonaniu dostawy 6 sztuk fabrycznie nowych autobusów spełniających wymagania Zamawiającego w ramach jednego kontraktu jest niezwykle wąski. W okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert (tj. w okresie od 24 lipca 2019 r.) tego rodzaju pojazdy, tj. autobusy klasy II przeprowadzono zaledwie kilka postepowań, przy czym Odwołujący zaznaczył, że autobusy zamówione w ramach tych postępowań nie spełniały wszystkich wymogów określonych w pkt 8.1.4 SW Z. Odwołujący wskazał przykłady mające jedynie na celu przedstawienia skali oraz wolumenu zamawianych autobusów w okresie ostatnich 5 lat przed terminem składanie ofert: 1.Postępowanie na dostawę 3 autobusów klasy I maxi oraz 1 autobusu klasy II maxi ze sprzętem i oprogramowaniem diagnostycznym, prowadzone przez Gminę Miasto Nowy Targ (ogłoszenie o zamówieniu z dnia 30.10.2019 r.); 1 sztuka 2.Postępowanie pn. „Zwiększenie udziału przyjaznego środowisku i dostosowanego do niepełnosprawnych transportu publicznego w obsłudze mieszkańców powiatu słupskiego poprzez zakup nowoczesnego energooszczędnego taboru autobusowego”, (ogłoszenie o​ zamówieniu z dnia 23.12.2020 r.); 6 sztuk 3.Postępowanie pn. „Zakup 5 szt. autobusów na potrzeby publicznej komunikacji Strzegom”, (ogłoszenie o zamówieniu z dn. 23.02.2021 r.); 4 sztuki, (po 2 sztuki w 2 częściach) 4.Postępowanie na zakup autobusów na potrzeby publicznej komunikacji gminy Strzegom, 1 sztuka 5.Postępowanie na zakup i dostawę 4 sztuk fabrycznie nowych autobusów niskoemisyjnych”, prowadzone przez Powiat Człuchowski; (ogłoszenie o zamówieniu z​ dn. 29.07.2022 r.); 4 sztuki 6.Postępowanie na dostawę 7 sztuk fabrycznie nowych autobusów hybrydowych, , prowadzone przez Koleje Małopolskie Sp. z o.o., (ogłoszenie o zamówieniu z dn. 22.12.2022 r.); 7 sztuk 7.Postępowanie pn. „Dostawa niskoemisyjnych autobusów międzymiastowych klasy II z​ napędem hybrydowym pn. Poprawa ekologiczności regionalnego transportu drogowego przez zakup taboru autobusowego zasilanego gazem ziemnym”, prowadzone przez Związek Powiatowo Gminny „Wielkopolski Transport Regionalny; (ogłoszenie o zamówieniu z dn. 06.03.2023 r.); 20 sztuk Wybór oferty najkorzystniejszej w dn. 12.05.2023 r., termin wykonania zamówienia do dn. 31.08.2024 r. 8.Postępowanie pn. Dostawa niskoemisyjnych autobusów między miastowych kategorii M3 klasy II z napędem hybrydowym pn: „Ograniczenie wykluczenia transportowego poprzez zakup niskoemisyjnego taboru autobusowego z napędem hybrydowym do obsługi istniejących oraz nowoutworzonych przez Powiat Bytowski pozamiejskich linii autobusowych”, prowadzone przez Powiat Bytowski, (ogłoszenie o zamówieniu z dn. 16.05.2023 r.); 10 sztuk, wybór oferty najkorzystniejszej w dn. 22.05.2024 r; 9.Postępowanie pn. „Dostawa 15 sztuk takich samych, fabrycznie nowych, niezarejestrowanych niskoemisyjnych autobusów międzymiastowych klasy II z napędem hybrydowym”, prowadzone przez Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Poznaniu S.A. (ogłoszenie o zamówieniu z dn. 23.05.2024 r.); 15 sztuk, postępowanie w toku; 10.Postępowanie pn. Zakup i dostawa nowych autobusów niskoemisyjnych, prowadzone przez Powiat Człuchowski, (ogłoszenie o zamówieniu z dn. 07.06.2024 r.), 5 sztuk postępowanie w toku; 11.Postępowanie pn. Dostawa niskoemisyjnych autobusów międzymiastowych kategorii M3 klasy II z napędem hybrydowym pn: „Ograniczenie wykluczenia transportowego poprzez zakup niskoemisyjnego taboru autobusowego z napędem hybrydowym do obsługi istniejących oraz nowoutworzonych przez Powiat Bytowski pozamiejskich linii autobusowych” – etap II, prowadzone przez Powiat Bytowski, (ogłoszenie o zamówieniu z dn. 10.06.2024 r.), 7 sztuk, postępowanie w toku; 12.Postępowanie pn. Dostawa niskoemisyjnych autobusów międzymiastowych kategorii M3 klasy II z napędem hybrydowym do Przedsiębiorstwa Komunikacji Samochodowej ​ Koninie”, prowadzone przez Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Koninie, (ogłoszenie o zamówieniu z dn. w 12.06.2024 r.),13 sztuk, postępowanie w toku; 13.Postępowanie pn. Dostawa niskoemisyjnych autobusów międzymiastowych z​ napędem hybrydowym dla Przedsiębiorstwa Komunikacji Samochodowej w Słupsku w celu poprawy funkcjonowania Transportu Zbiorowego na terenie Powiatu Słupskiego, prowadzone przez Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Słupsku S.A, 10 sztuk, postępowanie w toku; 14.Postępowanie pn. Dostawa niskoemisyjnych autobusów międzymiastowych z​ napędem hybrydowym dla Nord Express sp. z o. o. w Słupsku w celu poprawy funkcjonowania Transportu Zbiorowego na terenie Powiatu Słupskiego, prowadzone przez NORD EXPRESS Sp. z o.o., ogłoszenie o zamówieniu z dn. 13.06.2024 r., 5 sztuk, postępowanie w toku; 15.Postępowanie pn. Zakup i dostawa 3 fabrycznie nowych, niskoemisyjnych autobusów kategorii M3 klasy II z napędem hybrydowym (MHEV) dla obsługi publicznego transportu zbiorowego przez JLA Sp. z o.o., prowadzone przez Jarocińskie Linie Autobusowe sp. z o.o. (ogłoszenie o zamówieniu z dn. 14.06.2024 r.), 3 sztuki, postępowanie w toku; 16.Postępowanie pn. Zakup i dostawa niskoemisyjnych autobusów do obsługi linii pozamiejskich na terenie Zielonogórskiego Związku PowiatowoGminnego, prowadzone przez Zielonogórska Komunikacja Powiatowa Spółka z o.o. (ogłoszenie o zamówieniu z dn. 19.06.2024 r.); 20 sztuk, postępowanie w toku. Z zestawienia wynika, że w ostatnich 5 latach były prowadzone zaledwie 2​ postępowania o udzielenie zamówienia na dostawę autobusów w liczbie, która odpowiadałaby wymaganiom stawianym przez Zamawiającego (poz. 2 i poz. 6 zestawienia). Oznacza to, że potencjalni wykonawcy zainteresowani udziałem i dysponujący zasobami umożliwiającymi jego należyte wykonanie nie mieli realnej szansy na nabycie doświadczenia, którego wymaga Zamawiający. Już tylko ta okoliczność świadczy, że wymagania stawiane przez Zamawiającego w sposób znaczący ograniczają konkurencję, jeżeli w ogóle nie eliminują potencjalnych wykonawców z udziału w postępowaniu. Większość postępowań o podobnym wolumenie dostaw jak wymagany prowadzonych w okresie referencyjnym przez zamawiających publicznych dotyczyła jednak dostaw autobusów klasy I, tj. pojazdów z miejscami siedzącymi oraz obszarami stojącymi umożliwiającymi przewóz pasażerów na trasach o dużej liczbie przystanków (autobusy miejskie). Z punktu widzenia samej dostawy nie ma znaczenia, czy wykonawca dostarczył pojazd klasy I czy pojazd klasy II, albowiem zasoby (potencjał osobowy, potencjał techniczny) jakie musi on zaangażować w wyprodukowanie takiego pojazdu są właściwie tożsame. Na potwierdzenie powyższego Odwołujący wskazał, że w postępowaniach o​ przedmiocie podobnym, zamawiający stawiali wykonawcom znacznie mniej rygorystyczne wymagania, np.: postępowanie pn.: Dostawa niskoemisyjnych autobusów międzymiastowych kategorii M3 klasy II z napędem hybrydowym do Przedsiębiorstwa Komunikacji Samochodowej w Koninie” – dostawa 13 sztuk autobusów; postępowanie pn. Zakup i dostawa niskoemisyjnych autobusów do obsługi linii pozamiejskich na terenie Zielonogórskiego Związku Powiatowo-Gminnego, prowadzone przez Zielonogórska Komunikacja Powiatowa Spółka z o.o., obejmująca dostawę 20 sztuk autobusów (poz. 16 zestawienia), w którym to postępowaniu warunek udziału w zakresie zdolności zawodowej obejmuje: (…) wykonanie (…) co najmniej trzech dostaw (jedna dostawa rozumiana jako jeden kontrakt) minimum 5 sztuk nowych autobusów w każdej dostawie (w każdym kontrakcie) – odpowiadających swoim rodzajem dostawie stanowiącej przedmiot zamówienia (…) tj. autobusów mini lub midi lub maksi (…) z silnikiem o napędzie diesla. Zatem dla wykonania zamówienia obejmującego dostawę określonej liczby autobusów niskoemisyjnych nie ma znaczenia, czy były to autobusy klasy II czy klasy I – w większości przypadków zamawiający wymaga, by były to jedynie autobusy niskoemisyjne bądź o​ określonej długości (mini, midi, maxi), (bądź) względnie wymaga legitymowania się wykonaniem dostawy o określonej wartości. Stawiany przez Zamawiającego warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej (pkt 8.1.4 SW Z) jest warunkiem nieodpowiadającym uwarunkowaniom rynkowym, a tym samym nadmiernym i nieproporcjonalnym przez co prowadzącym do znaczącego zawężenia kręgu wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia, o ile w ogóle nie czyniącym niemożliwym złożenie oferty przez jakiegokolwiek wykonawcę. ZARZUT NR 5: naruszenie art. 8 ust. 1 PZP w zw. z art. 395 § 1 Ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks Cywilny oraz art. 16 pkt 3 i 433 pkt 4 PZP W § 15 ust. 5 wzoru umowy, stanowiącego załącznik nr 2a do SW Z, Zamawiający wskazał, że Zamawiający może odstąpić od Umowy lub jej części w przypadku gdy nie otrzymał środków publicznych przyznanych mu w ramach Krajowego Planu Odbudowy, a które zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Uprawnienie do odstąpienia może zostać zrealizowane w terminie 30 dni od powzięcia przez Zamawiającego wiadomości o nie przyznaniu mu środków opisanych w zdaniu poprzedzającym. W ocenie Wykonawcy, powyższe uprawnienie Zamawiającego jest sformułowane błędnie. Zgodnie z art. 395 § 1 zd. 1 KC, w umowie można zastrzec, że jednej lub obu stronom przysługiwać będzie w ciągu oznaczonego terminu prawo odstąpienia od umowy. Skonstruowana przez Zamawiającego klauzula odstąpienia takiego terminu nie zawiera, gdyż Zamawiający nie sprecyzował, w jakim terminie podejmie wiadomość o nie przyznaniu mu środków z Krajowego Planu Odbudowy, wobec czego nie jest możliwe określenie początkowego terminu, od którego będzie biegł 30-dniowy termin, wskazany w § 15 ust. 5 wzoru umowy. Nieograniczenie tego terminu w czasie rodzi dla Odwołującego stan niepewności oraz może powodować znaczące problemy po stronie Odwołującego, który może skierować już autobusy do produkcji, złożyć zamówienia na części itd. Postanowienie w obecnym kształcie jest również niezgodne z art. 433 pkt 4 PZP, zgodnie z którym projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 listopada 2021 r., KIO 3233/21). Tymczasem właśnie taka sytuacja ma miejsce – zarówno na etapie składania ofert, zawierania umowy, jak i przez cały okres jej realizacji wykonawca nie ma pewności, jaki będzie ostateczny zakres świadczenia w przypadku odstąpienia od umowy na ww. podstawie przez Zamawiającego. Rozwiązanie to narusza też wyrażoną w art. 16 pkt 3 PZP zasadę proporcjonalności, którą należy rozumieć jako obowiązek formułowania wymagań w sposób adekwatny do przedmiotu zamówienia i rzeczywistych potrzeb zamawiającego przy jednoczesnym niestawianiu nadmiernych i nieuzasadnionych, obciążeń wobec wykonawców, które mogą im utrudniać lub uniemożliwiać ubieganie się o zamówienie publiczne lub jego realizację. Dlatego też powiazanie prawa odstąpienia od już zawartej umowy o zamówienie publiczne z ewentualną utratą środków przez Zamawiającego jest kwestionowane ​ orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej (tak wyrok z dnia 19 września 2011 r., KIO 1910/11). w Dodatkowo, działanie zamawiającego, który udziela zamówienia nie mając zabezpieczonych środków na ten cel, może być uznane za naruszające przepisy ustawy z​ dnia z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych oraz ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych. O ile bowiem zamawiający może wszcząć i prowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, nie mając jeszcze zabezpieczonych środków na realizację zamówienia (a w razie ich nieuzyskania – zastrzec możliwość unieważnienia postępowania na podstawie art. 257 PZP), to jednak niedopuszczalne jest zaciągnięcie zobowiązania, czyli zawarcie umowy w sytuacji nieposiadania środków finansowych na jej realizację. ​ godnie z ugruntowanym orzecznictwem Głównej Komisji orzekającej w sprawach Z o​ naruszenie dyscypliny finansów publicznych, jak i regionalnych komisji orzekającej, zamawiający nie może podpisać umowy bez zabezpieczenia wynikających z niej zobowiązań finansowych, gdyż jest to zakazane z punktu widzenia przepisów o finansach publicznych. Dlatego też ustawodawca przewidział w art. 257 PZP możliwość unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z uwagi na brak środków, ale jednocześnie nie dopuścił sytuacji, w której taka okoliczność mogłaby uzasadniać rozwiązanie odstąpienie od zawartej umowy o zamówienie publiczne. Odwołujący wnosił o usunięcie § 15 ust. 5 wzoru umowy. ŻĄDANIA Biorąc pod uwagę opisane zarzuty, w zakresie kryteriów oceny ofert, Odwołujący wnosił o dokonanie zmian w następujący sposób: 1)w zakresie kryterium T1 pn. „Zabezpieczenie antykorozyjne” zmianę w następujący sposób: Zabezpieczenie antykorozyjne (max 10 pkt) Metodologia oceny: a)konstrukcja nośna podwozia oraz szkielet nadwozia zabezpieczony antykorozyjnie poprzez zanurzenie w kąpieli kataforetycznej lub konstrukcja nośna podwozia oraz szkielet nadwozia wykonane ze stali odpornej na korozję (zgodnie z PN-EN 10088) = 10 pkt b)inny sposób zabezpieczenia antykorozyjnego = 0 pkt 2)w zakresie kryterium T2 pn. „Jednolitość rozwiązań technicznych” – wykreślenie kryterium; 3)w zakresie kryterium T4 pn. „Zużycie baterii” Zużycie energii (max 5 pkt) Metodologia oceny E = najniższe zużycie energii elektrycznej spośród wszystkich zaoferowanych autobusów / zużycie energii elektrycznej przez dany autobus x 5 punktów Taki sposób ukształtowania kryterium zapewni obiektywnie uzasadnione i adekwatne porównanie złożonych ofert w zakresie parametrów technicznych oferowanych pojazdów, ​ tym w sposób odpowiadający rzeczywistym potrzebom Zamawiającego oraz wiedzy technicznej. w W literaturze przedmiotu podkreśla się, że „Swoboda przyznana zamawiającym ​ zakresie wyboru kryteriów ocen ofert może być realizowana tylko przy założeniu, że wybór dokonywany przez w zamawiających nie jest arbitralny i że wybrane kryteria nie naruszają prawa. W swobodzie wyboru kryteriów oceny ofert zamawiający są również ograniczeni tym, że wybrane przez nich kryteria powinny pozostawać w związku z przedmiotem zamówienia. Co więcej – wybrane kryteria powinny umożliwiać wybór najkorzystniejszej oferty, czyli muszą być odpowiednie dla ustalenia, która z ofert w odniesieniu do przedmiotu zamówienia będzie najkorzystniejsza. Kryteria oceny ofert powinny być związane z przedmiotem zamówienia, proporcjonalne do przedmiotu zamówienia i niedyskryminujące. Wybór kryteriów oceny ofert odpowiednich dla danego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest kluczowy dla osiągnięcia celu porównywania ofert – wyboru najkorzystniejszej oferty.” Odwołujący wnosił również, w zakresie OPZ (załącznik nr 1a do SW Z), o dokonanie zmian w tabeli, zamieszczonej na s. 3-16 Opisu Przedmiotu Zamówienia w następujący sposób: 1)w zakresie pkt. 7 ”Liczba miejsc do przewozu pasażerów” w następujący sposób: Lp.Nazwa parametru Metodologia oceny 4.Liczba miejsc do przewozu pasażerów Co najmniej 50, w tym minimum ​ 39 - 41 miejsc siedzących (bez fotela kierowcy), w tym min. 10 miejsc dostępnych bezpośrednio z niskiej podłogi i jedno miejsce do przewozu pasażera poruszającego się na wózku inwalidzkim. (wg wymagań określonych w Regulaminie nr 107 EKG ONZ (Dz.U. UE L 255 z 29.9.2010, s.1). 2)w zakresie pkt. 21 ”Okna” zmiana na: Lp. Nazwa parametru Metodologia oceny 5.Okna •Szyba czołowa niedzielona, ogrzewana, która w górnej części stanowi świetlik przedniej elektronicznej tablicy kierunkowej; •Okna boczne przyciemniane z szybą pojedynczą lub szybą podwójną •Co najmniej 50% okien bocznych musi być wyposażana w część uchylną, zapewniająca naturalną wentylację wnętrza pojazdu (Zamawiający nie dopuszcza okien z​ szybami przesuwnymi). W obliczeniach do ogólnej liczby okien nie zalicza się okien o​ szerokości mniejszej niż moduł podstawowy. •Część uchylna okien bocznych musi być wyposażona w rygiel, który umożliwi zablokowanie otwarcia okna, np. podczas pracy klimatyzacji całopojazdowej, •Otwierana, podgrzewana szyba w oknie bocznym kabiny kierowcy; •Rolety szyby czołowej sterowane elektrycznie, •Roleta okna kierowcy, 2)w zakresie pkt. 32 ”System bezpieczeństwa” zmiana na: Lp.Nazwa parametru Metodologia oceny 6.System bezpieczeństwa •System wykrywania pożaru w komorze silnika, ogrzewania dodatkowego i baterii trakcyjnych. •System automatycznego gaszenia pożaru w komorze silnika, ogrzewania dodatkowego i baterii trakcyjnych. •Kontrolka informująca o sprawności/niesprawności systemu przeciwpożarowego umiejscowiona na desce rozdzielczej w kabinie kierowcy •Główny wyłącznik prądu przy akumulatorach. 3)w zakresie pkt. 25 „Klimatyzacja i wentylacja” zmiana na: Lp.Nazwa parametru Metodologia oceny 7.Klimatyzacja i wentylacja •Dachowa zintegrowana, całopojazdowa, automatyczna o mocy chłodzenia minimum 25 KW, z funkcją grzania, •Centralne rozprowadzanie nawiewów, zapewniające równomierne i skuteczne schładzanie całego wnętrza pojazdu, •Wentylacja naturalna przestrzeni pasażerskiej realizowana poprzez okna uchylne, •Wentylacja stanowiska kierowcy przez boczną szybę, •Układ wentylacji wraz z systemem klimatyzacji oraz układem ogrzewania muszą przeciwdziałać roszeniu na suficie pojazdu oraz na szybach pojazdu Odwołujący wnosił również, w zakresie pkt. 8.1.4. SWZ, o dokonanie zmian ​ następujący sposób: w 8.1.4 zdolności technicznej lub zawodowej - Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że: - wykonał w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert w postępowaniu o​ udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, dostawy w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku doświadczenia odpowiadające swoim rodzajem i wartością dostawom stanowiącym przedmiot zamówienia: Wymagane minimum: dla Części nr 1: jedna dostawa co najmniej 6 sztuk fabrycznie nowych autobusów z napędem elektrycznym lub spalinowoelektrycznym, niskopodłogowych lub które posiadają niską podłogę bez stopni poprzecznych pomiędzy drzwiami pierwszymi i drugimi oraz bezstopniowe wejście, wykonana w ramach jednego kontraktu; lub alternatywnie Wymagane minimum: dla Części nr 1: kilka dostaw co najmniej 4 sztuk fabrycznie nowych autobusów międzymiastowych (klasy II) z napędem elektrycznym lub spalinowo-elektrycznym, niskopodłogowych lub które posiadają niską podłogę bez stopni poprzecznych pomiędzy drzwiami pierwszymi i drugimi oraz bezstopniowe wejście, wykonana w ramach jednego kontraktu. W zakresie § 15 ust. 5 wzoru umowy (załącznik nr 2a do SWZ), Odwołujący wnosił o​ wykreślenie tego postanowienia z wzoru umowy. Wobec powyższego Odwołujący wnosił jak we wstępie. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk pisemnych Stron postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła, że Wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Do postępowania odwoławczego nie zgłoszono przystąpień po żadnej ze Stron. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił w części zarzuty odwołania nr 3 (poz. 7,32,25 załącznika nr 1a do SW Z, OPZ - tabela strona 13-16) oraz nr 5 (postanowienia umowne – załącznik nr 2a do SW Z), zaznaczając że dokonał już stosownych zmian w dokumentach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. ​W tym zakresie Izba umorzyła postępowanie odwoławcze na podstawie art. 522 ust. 4 ustawy Pzp, co odzwierciedla punkt 1 sentencji orzeczenia. W pozostałym zakresie Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania. Na podstawie dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego Izba ustaliła, że w odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie wiernie przytoczono zapisy dokumentów z​ postępowania, nie zachodzi potrzeba ich przywoływania ponownie. Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia i stanowiska Stron, Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie w części podtrzymywanej przez Odwołującego, co odzwierciedla punkt 2 sentencji niniejszego orzeczenia. Zarzuty nr 1 i nr 2 Z jednej strony Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia dopuścił rozwiązania równoważne w stosunku do preferowanego wymagania, by konstrukcja nośna podwozia oraz szkielet nadwozia posiadało zabezpieczenie antykorozyjne wykonane w procesie całopojazdowej kataforezy zanurzeniowej, z drugiej jednak strony Zamawiający poprzez ustalenie pozacenowego kryterium oceny ofert T1 pozbawił wykonawców, który zastosują rozwiązanie równoważne możliwości uzyskania dodatkowych punktów w tym kryterium. Zamawiający wyjaśnił w odpowiedzi na odwołanie, że zabezpieczenie antykorozyjne należy rozumieć jako szeroko pojętą użyteczność pojazdu związaną z bezproblemową eksploatacją i zapewnieniem wysokiej wytrzymałości w czasie dla konstrukcji nośnej podwozia oraz szkieletu nadwozia. Celnie zauważył na rozprawie Odwołujący, że opis kryterium nie odnosi się do wytrzymałości konstrukcji elementów pojazdów ale do metody zabezpieczenia antykorozyjnego. Zatem uzasadnienie przedstawione przez Zamawiającego dla wprowadzonego do SW Z kryterium nie jest de facto związane z cechą, do której to kryterium się odnosi. Zdaniem Izby Odwołujący co najmniej uprawdopodobnił, że obie dopuszczone przez Zamawiającego metody zabezpieczenia antykorozyjnego mają charakter równoważny. Potwierdza to ekspertyza prywatna złożona wraz z odwołaniem. Merytorycznego stanowiska w niej wyrażonego Zamawiający skutecznie nie zakwestionował. Odwołujący dodatkowo wskazał wiele przykładów postępowań prowadzonych przez innych zamawiających, gdzie obie metody były uważane za równoważne. Co także istotne Zamawiający uznał, że kryterium to umożliwia uzyskanie aż 10 punktów, zatem przyjąć należy, iż ocena stosowanego rozwiązania niewątpliwie ma duży wpływ na wybór oferty najkorzystniejszej. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie odnosił się cech związanych ze sposobem eksploatacji przedmiotu zamówienia (przeznaczenie autobusów do wykorzystania na trasach międzymiastowych, większe prędkości na drogach, stan dróg), podczas gdy kryterium odnosi się zdaniem Izby do oceny odporności elementów pojazdu na korozję. Zamawiający nie zdołał uprawdopodobnić związku przyczynowo - skutkowego między przyjętym sposobem zabezpieczenia antykorozyjnego a większą wytrzymałością elementów zużywanych w ramach eksploatacji przedmiotu zamówienia, tak by uzasadnione było premiowanie jednego tylko sposobu zabezpieczenia antykorozyjnego. Dlatego też przywołane przez Zamawiającego ​ odpowiedzi na odwołanie orzeczenie Izby KIO 120/11 należało uznać za nieprzydatne, ponieważ odnosiło się ono do w innego stanu faktycznego. Z tych powodów Izba nakazała Zamawiającemu zmianę zapisów SW Z w kryterium T1 przez przyjęcie, że „Zabezpieczenie antykorozyjne (max 10 pkt) a) konstrukcja nośna podwozia oraz szkielet nadwozia zabezpieczony antykorozyjnie poprzez zanurzenie w kąpieli kataforetycznej lub konstrukcja nośna podwozia oraz szkielet nadwozia wykonane ze stali odpornej na korozję (zgodnie z PNEN 10088)” prowadził będzie do uzyskania 10 pkt, natomiast b) inny sposób zabezpieczenia antykorozyjnego powodował będzie uzyskanie 0 pkt. Zamawiający w kryterium T2 zaznaczył, że Wykonawca uzyska 5 punktów, gdy zaoferuje w ramach jednolitości rozwiązań technologicznych, tego samego producenta baterii trakcyjnych, co całego pojazdu (również w ramach grupy kapitałowej). Niewątpliwie, jak stanowi art. 241 ustawy Pzp kryteria oceny ofert muszą być związane z przedmiotem zamówienia. Ponadto kryteria oceny ofert nie mogą dotyczyć właściwości wykonawcy, w szczególności jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub finansowej. W ocenie Izby ustalone przez Zamawiającego kryterium w obecnym kształcie narusza przywołaną regulację ustawy Pzp. Dostrzeżenia wymaga, iż oczekiwania zamawiającego ​ zakresie cech wymaganych od wykonawców są weryfikowane w ramach oceny zdolności podmiotowej wykonawców w w celu kwalifikacji wykonawców do udziału w postępowaniu. Zdaniem Izby cecha połączenia producenta baterii z producentem pojazdu lub przynależności do tej samej grupy kapitałowej jest związana z sytuacją podmiotową wykonawcy ​ postępowaniu. Kryterium nie odnosi się do cech przedmiotowych zamówienia, nie jest zasadniczo związane z w przedmiotem zamówienia ale dotyczy struktury organizacyjnej, podmiotu, który ma dostarczyć pojazd, czy też profilu wykonywanej działalności w ramach grupy kapitałowej. Izba podziela stanowisko Odwołującego, że cecha ta nie jest związana także z​ roszczeniami gwarancyjnymi, za które w świetle postanowień umownych odpowiada wykonawca. Jeżeli zaś celem Zamawiającego jest uniknięcie problemów w okresie pogwarancyjnym, to do zabezpieczenia takiej sytuacji służą zapisy umowy a nie kryteria oceny ofert. Zamawiający nie wykazał żadnego merytorycznego uzasadnienia dla ustalenia kryterium w obecnym kształcie. Zamawiający nie wykazał, że Wykonawca będąc jednocześnie producentem pojazdu i baterii lub wytworzonego w ramach tej samej grupy kapitałowej, zapewnia lepszą integrację komponentów. W ocenie Izby umiejętność integracji poszczególnych komponentów nie musi być powiązana z umiejętnością ich produkcji. ​S ą to dwa odrębne procesy, które nie muszą być wykonywane przez ten sam podmiot, nawet w ramach grupy kapitałowej. Kompletny i gotowy do użytkowania pojazd składa się z wielu komponentów, nie wiedzieć czemu akurat integracja baterii a nie przykładowo układu hamulcowego czy innych podzespołów, ma dla Zamawiającego tak istotne znaczenie. ​ o więcej, umiejętność integracji komponentów pochodzących od różnych producentów C i​ doprowadzenie do skutecznego ich współdziałania, w ocenie Izby jest cechą świadczącą na korzyść danego wykonawcy, bowiem w taki sposób pokazuje On, że jest w stanie umiejętnie połączyć różne produkcyjnie elementy celem uzyskania efektywnego rozwiązania dla całego pojazdu. Zamawiający nie przedstawił jakichkolwiek dowodów, że zastosowanie rozwiązania prowadzi do lepszej kompatybilności elektrycznej i mechanicznej. Stanowisko Zamawiającego o lepszym procesie produkcji pojazdu i baterii, efektywności i optymalizacji zużycia energii, wydajności i bezpieczeństwie pojazdu, kontroli technologicznej, zwiększeniu zasięgu i trwałości baterii wynikające z odpowiedzi na odwołanie to jedynie dywagacje Zamawiającego, nie poparte jakimikolwiek dowodami o charakterze merytorycznym. Z tych powodów Izba nakazała wykreślenie kryteriów z postanowień SWZ. W przypadku kryterium T4 Zamawiający wprowadził zasadę oceny, że za zaoferowanie średniego zużycia energii na przejechanie 1 km oferowanym autobusem według testu opartego na warunkach ESORT-2, poniżej 0,81 kWh/km Zamawiający przyznaje 5 pkt, a za jakiekolwiek zużycie energii powyżej lub równe 0,81 kWh/km, ale mniejsze niż 1,0 kWh/km, Zamawiający przyznaje 0 pkt. Co do zasady Odwołujący nie kwestionuje istotności wprowadzonego kryterium i zgadza się, iż jego wprowadzenie prowadzi do wyboru rozwiązania optymalnego dla przedmiotu zamówienia. Odwołujący kwestionuje wprowadzony opis sposobu oceny danego kryterium, który również w ocenie Izby nie prowadzi do wyboru rozwiązania optymalnego i zaburza uczciwą konkurencję. Zrozumiałym dla Izby jest stanowisko Zamawiającego, że zależy mu na uzyskaniu rozwiązania ze znacznym obniżeniem średniego zużycia energii w stosunku wskazanego progu minimalnego. Jednakże ukształtowanie sposobu przyznawania punktów tylko przez podział 0:1, czyli albo 5 punktów albo 0 punktów, jest krzywdzące dla wykonawców, zwłaszcza, że Zamawiający w żaden sposób nie wyjaśnił, dlaczego przyjął taką a nie inną wartość progu minimalnego. Sam też Zamawiający w odpowiedzi zaznacza, że różnice w poziomie zużycia energii mogą przyjąć minimalny poziom dla oferowanych wartości. Z drugiej strony Zamawiający arbitralnie wybiera określoną wartość jako próg minimalny, nie popierając takiego wyboru argumentami merytorycznymi. Wybór wzoru jako sposobu oceny ofert należy do Zamawiającego i nie ma On obowiązku stosować wzoru zaproponowanego przez Odwołującego. Jednakże w ocenie Izby przy przyjęciu oceny stopniowanej, jak założono w SW Z, Zamawiający winien rozbudować sposób oceny kryterium przez wprowadzenie gradacji punktacji przez zwiększenie liczby przedziałów zużycia energii, by możliwe było uzyskanie jakichkolwiek punktów w kryterium. Przykłady takiej gradacji przedziałów wskazał sam Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, gdzie przywołał postępowanie prowadzone przez Gminę Miejską Świdnik. Tam zamawiający przewidział możliwość uzyskania 5, 2 lub 0 punktów. Takie rozwiązanie w rzeczywistości premiuje oferowanie najniższego poziomu zużycia, nie zamykając drogi do uzyskania punktów wykonawcom, którzy to zużycie oferują na niewiele wyższym poziomie. Wobec powyższego Izba nakazała Zamawiającemu zmianę zapisów SW Zw kryterium T4 przez wprowadzenie rozbudowanej gradacji przedziałów dla parametru zużycia energii. Zarzut nr 3 Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia w punkcie 21 załącznika nr 1a do SW Z przewidział wymóg zastosowania szyb podwójnych. W odpowiedzi na odwołanie niewątpliwie przedstawiono uzasadnioną argumentację przemawiającą w części na korzyść opisanego wymogu. Tym niemniej, skoro Zamawiający za cel nadrzędny stawia wydajność energetyczną pojazdu, to wymóg ten znajduje się w opozycji do zakładanego celu. Jak wynika z odwołania, podwójne szyby są elementem, który znacząco wpływa na masę pojazdu i cenę pojazdu, co przekłada się na obniżenie wydajności energetycznej. Choć Zamawiający wskazuje, że jest to rozwiązanie stosowane przez większość znaczących producentów autobusów międzymiastowych, to zapomina, iż wymóg ten należy zestawić z całokształtem innych elementów tworzących opis przedmiotu zamówienia. Wówczas podawane przez Zamawiającego przykłady działają na jego niekorzyść, bowiem opisany parametr w zestawieniu z innymi cechami charakteryzuje jeden lub niewiele produktów. Z tych względów Izba nakazała Zamawiającemu wykreślenie wymogu zastosowania szyb podwójnych. Reasumując tę część wywodów Izby, za ograniczenie konkurencji należy uznać sytuację, w której niektórzy wykonawcy, co prawda mogą złożyć ważną i odpowiadającą SW Z ofertę, jednakże oferta ze względu na jej charakter i specyfikę, w świetle specyfiki opisu przedmiotu zamówienia czy ukształtowanych kryteriów oceny ofert nie będzie mogła realnie konkurować z ofertami innych wykonawców. Owszem opis przedmiotu zamówienia, c​ zy ustalone kryteria oceny ofert nie zawsze muszą umożliwiać złożenie oferty każdemu wykonawcy z danego segmentu rynku. Jednakże ograniczenie prowadzące do sytuacji, g​ dzie tylko jeden wykonawca może realnie uzyskać przewagę w ramach ustalonych kryteriów nie prowadzi do wyboru oferty z najkorzystniejszym rozwiązaniem a prowadzi raczej d​ o zamknięcia danego rynku. Opis przedmiotu zamówienia ma odpowiadać uzasadnionym potrzebom zamawiającego, a ustalone kryteria mają prowadzić do wyboru rozwiązania optymalnego. Stworzenie korzystniejszych warunków tylko dla jednego wykonawcy, b​ ez ich merytorycznego uzasadnienia, stanowi naruszenie przepisów ustawy Pzp, ​ tym zasad prowadzenia postępowania określonych w art. 16 i 17 ustawy Pzp. w Zarzut nr 4 Zamawiający, określając warunki udziału w postępowaniu winien uczynić to ​w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Wskazany w art. 112 ustawy Pzp „minimalny poziom zdolności” odczytywać należy w kontekście proporcjonalności warunku. Przy czym proporcjonalność ta nie oznacza relacji 1:1 w kontekście wartości zamówienia, lecz określenie takiego poziomu wymogu, który, pozostając w odpowiedniej proporcji do przedmiotu zamówienia, wyznacza jednocześnie poziom, którego spełnienie gwarantuje zamawiającemu, że zamówienie zostanie zrealizowane przez podmiot zdolny do podjęcia się tego zadania. Fundamentalnym obowiązkiem każdego zamawiającego na etapie formułowania treści warunków udziału jest zatem ustalenie takiego ich poziomu, który zapewni prawidłowość wydatkowania środków publicznych. Wymóg ten generuje oczywisty wniosek, iż każdy warunek udziału stanowi pewne ograniczenie konkurencji. Ograniczenie to korzysta z ochrony prawnej, jednak jedynie tak długo, jak nie prowadzi do nieuzasadnionego i​ nadmiernego wpływu na konkurencyjność postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. A zatem drugim obowiązkiem zamawiającego jest troska o zapewnienie potencjalnym wykonawcom dostępu do zamówienia. Warunki udziału w postępowaniu nie mogą być nadmierne i nie mogą prowadzić do niezasadnego ograniczania konkurencji ​ przetargu. Zamawiający, decydując się na jakiekolwiek uszczegółowienie warunku udziału w postępowaniu, w doprowadza do ograniczenia kręgu wykonawców mogących ubiegać się o​ udzielenie zamówienia, przy czym to ograniczenie, zgodnie z art. 116 ustawy Pzp, umożliwiać ma realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości, w przypadku warunku odnoszącego się do zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy. Zamawiający nie zaprzeczał, że zamawiane rozwiązanie jest nowe, dotychczas nie spotykane na rynku polskim, z uwagi na znaczące koszty związane z jego stosowaniem i brak możliwości pozyskania dofinansowania zewnętrznego na tego rodzaju rozwiązania. O ile sama ilość autobusów wymieniona w warunku nie budzi zastrzeżeń (6 sztuk autobusów w stosunku do 13 sztuk kupowanych), o tyle już zawężenie dostaw referencyjnych do dostarczenia autobusu w klasie II stanowi w ocenie Izby zaburzenie zasady proporcjonalności. Choć Zamawiający twierdzi, że rozszerzył możliwość spełnienia warunku, ponieważ dopuścił na potwierdzenie spełniania warunku, doświadczenie wynikające z realizacji dostaw autobusów nie tylko elektrycznych, ale również elektryczno-spalinowych, to zapomina jednak, że oprócz potwierdzenia dostaw z odpowiednim napędem, konieczne jest także potwierdzenie innych cech wynikających z opisu warunku udziału w postępowaniu. Natomiast z zestawienia przedstawionego w odwołaniu wynika, że postępowania na dostawę autobusów klasy II na przestrzeni ostatnich lat charakteryzowały się znacząco mniejszą liczbą autobusów lub dostawy nie zostały jeszcze zakończone albo postępowania w celu wyłonienia wykonawcy są w toku. Zatem obiektywnie nie występuje żaden podmiot, poza wymienionym w odwołaniu, który wymagany przez Zamawiającego poziom doświadczenia zawodowego w ujęciu wszystkich wymaganych cech spełnia. Prawdą jest, że istnieją różnice w wyposażeniu autobusów miejskich i​ międzymiastowych, inna jest specyfika wykonywania samych przewozów międzymiastowych, to jednak nie wykazano, że istnieje istotna różnica przy ich produkcji, samo zaś wyposażenie można dostosować do potrzeb i wymagań danego zamawiającego. ​Z treści artykułu prasowego przywołanego w odpowiedzi na odwołanie wynika, iż „Obecnie podział między autobusami miejskimi a podmiejskimi nie jest tak wyraźny. Można zaobserwować występowanie autobusów miejskich na liniach typowo podmiejskich, a także odwrotnie – autobusy podmiejskie na liniach miejskich. W krajach zachodnich przeważnie do komunikacji podmiejskiej używa się niskopodłogowych autobusów, które stanowią formę przejściową między autobusem miejskim a podmiejskim”. Przeczy to więc twierdzeniom Zamawiającego, iż to przede wszystkim klasa pojazdu stanowi o proporcjonalności warunku w stosunku do przedmiotu zamówienia i tylko posiadanie doświadczenia w dostawie autobusów klasy II pozwoli Zamawiającemu na wybór wykonawcy gwarantującego należyte wykonanie dostaw. Z tych powodów Izba nakazała Zamawiającemu zmianę zapisów punktu 8. 1. 4 SWZ w następujący sposób: „O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące: zdolności technicznej lub zawodowej: Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że wykonał w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, dostawy w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku doświadczenia odpowiadające swoim rodzajem i wartością dostawom stanowiącym przedmiot zamówienia: Wymagane minimum dla Części nr 1: jedna dostawa co najmniej 6 sztuk fabrycznie nowych autobusów z napędem elektrycznym lub spalinowoelektrycznym, niskopodłogowych lub które posiadają niską podłogę bez stopni poprzecznych pomiędzy drzwiami pierwszymi i drugimi oraz bezstopniowe wejście, wykonana w ramach jednego kontraktu”. Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 557, art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Zamawiającego. Przewodnicząca: ……………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 3869/23 WYROK Warszawa, dnia 16 stycznia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Luiza Łamejko Emil Kuriata Rafał Malinowski Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej ​ dniu 22 grudnia 2023 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Balzola Polska Sp. z w o.o., A.J., 00-124 Warszawa i Lantania SA, Calle Sobrado 2, 28050 Madryt, Hiszpania w postępowaniu prowadzonym przez Tramwaje Warszawskie Sp. z o.o., ul. Siedmiogrodzka 20,01-232 Warszawa przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego - wykonawców wspólnie ubiegających się ​o udzielenie zamówienia: ZUE S.A. , ul. Kazimierza Czapińskiego 3, 30-048 Kraków i Fabe Polska Sp. z o.o., ul. Cybernetyki 19B, 02-677 Warszawa orzeka: 1.Odrzuca odwołanie w zakresie zarzutów oznaczonych nr 2.1. i 2.2. w odwołaniu, tj. ​ w zakresie zarzutów: - naruszenia art. 223 ust. 1 PZP w zw. z art. 239 ust. 1 PZP w zw. z art. 242 ust. ust. 1 pkt. 1 oraz ust. 2 pkt 5 PZP w zw. w zw. z art. 16 PZP poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących długości torowiska tramwajowego wykazanego w ramach doświadczenia p. M.R., tj. osoby wyznaczonej do kierowania robotami budowlanymi w specjalności drogowej (do pełnienia funkcji Kierownika robót drogowych) wykazanego w ramach kryterium oceny ofert (pkt. 16.2.2. SW Z Podkryterium 2 – „Doświadczenie Kierownika robót drogowych (DKrd)”) („Podkryterium nr 2”) nabytego przy realizacji inwestycji pn. „Przebudowa infrastruktury tramwajowej w Świętochłowicach w ciągu ulicy Chorzowskiej do ul. Karola Goduli ​ Rudzie Śląskiej (dobudowa drugiego toru)” – zadanie nr 5.1 – pkt IV ppkt 1.1) Wykazu osób co do w doświadczenia związanego z nadzorowaniem robót budowlanych dotyczących przebudowy torowiska tramwajowego z rozjazdem tramwajowym, o łącznej długości co najmniej 1000 mtp, w konstrukcji bezpodsypkowej (Podkryterium 2), podczas gdy z uwagi na rozbieżne i sprzeczne ze sobą informacje dotyczące długości torowiska tramwajowego, które Zamawiający uzyskał w trakcie postępowania odwoławczego w sprawach połączonych o sygn. akt KIO 3074/23, KIO 3082/23 Zamawiający zobowiązany był jednoznacznie wyjaśnić i usunąć wątpliwości dotyczące ww. doświadczenia w trakcie ponownego badania i oceny ofert oraz przyznania punktacji w ramach Podkryterium nr 2; - naruszenia art. 239 ust. 1 PZP w zw. z art. 242 ust. 1 pkt 1 oraz ust. 2 pkt 5 PZP w zw. w zw. z art. 16 PZP poprzez uznanie, że doświadczenie p. M.R., tj. osoby wyznaczonej do kierowania robotami budowlanymi w specjalności drogowej (do pełnienia funkcji Kierownika robót drogowych) nabyte przy pełnieniu funkcji kierownika robót przy realizacji robót budowlanych dotyczących inwestycji pn. „Przebudowa infrastruktury tramwajowej w Świętochłowicach w ciągu ulicy Chorzowskiej do ul. Karola Goduli w Rudzie Śląskiej (dobudowa drugiego toru)” – zadanie nr 5.1 – pkt IV ppkt 1.1) nie spełnia wymagań określonych w opisie Podkryterium nr 2 co do minimalnej wymaganej długości torowiska wraz z rozjazdem tramwajowym w konstrukcji bezpodsypkowej (co najmniej 1000 mtp), a w konsekwencji zaniechanie przyznania 1 pkt w ramach oceny oferty w Podkryterium nr 2 z tytułu ww. doświadczenia, podczas gdy Zamawiający oparł swoją decyzję na błędnej informacji uzyskanych od inwestora (Tramwaje Śląskie S.A) (pismo z 9 listopada 2023 r.) jakoby długość torowiska wynosiła 999,25 mtp ustalonej na podstawie wadliwej dokumentacji geodezyjnej/ powykonawczej, podczas gdy rzeczywista długość torowiska wraz z rozjazdem tramwajowym ​ konstrukcji bezpodsypkowej przekracza 1000 mtp i spełnia wymagania opisane w ​ Podkryterium nr 2, a tym samym Odwołujący powinien był otrzymać 1 pkt za wyżej wymienione doświadczenie w p. M.R., a zatem łącznie 2 pkt. w ramach oceny oferty w Podkryterium nr 2, co ostatecznie skutkowałoby przyznaniem 97,25 pkt w ramach oceny ofert, zamiast przyznanych 96,25 pkt. 2. oddala odwołanie w pozostałym zakresie. 3.kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Balzola Polska Sp. z o.o., A.J., 00-124 Warszawa ​ i Lantania SA, Calle Sobrado 2, 28050 Madryt, Hiszpania i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Balzola Polska Sp. z o.o., A.J., 00-124 Warszawa i Lantania SA, Calle Sobrado 2, 28050 Madryt, Hiszpaniatytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Balzola Polska Sp. z o.o., A.J., 00-124 Warszawa i Lantania SA, Calle Sobrado 2, 28050 Madryt, Hiszpania tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Tramwaje Warszawskie Sp. z o.o., ​ ul. Siedmiogrodzka 20,01-232 Warszawa tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. 3.2.zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Balzola Polska Sp. z o.o., A.J., 00-124 Warszawa i Lantania SA, Calle Sobrado 2, 28050 Madryt, Hiszpania na rzecz Tramwaje Warszawskie Sp. z o.o., ul. Siedmiogrodzka 20,01-232 Warszawa kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy). Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….. ........ ........ Sygn. akt: KIO 3869/23 Uzasadnienie Tramwaje Warszawskie Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Budowa trasy tramwaju szybkiego od ul. Kasprzaka do Wilanowa na odcinku od Dworca Zachodniego do węzła z ul. Grójecką”. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (​ Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej: „ustawy Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 17 marca 2023 r. pod numerem 2023/S 055-163751. W dniu 22 grudnia 2023 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Balzola Polska Sp. z o.o. i Lantania SA wnieśli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego dotyczących czynności badania i​ oceny oferty złożonej przez Odwołującego oraz oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ZUE S.A. i FABE Polska sp. z o.o. (dalej: „Konsorcjum ZUE”), w tym w szczególności oceny oferty Odwołującego w pozacenowych kryteriach oceny ofert (Podkryterium 2) oraz ewentualnie zaniechania wezwania Odwołującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych oraz wyboru oferty najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.223 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 242 ust. ust. 1 pkt. 1 oraz ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp w zw. w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących długości torowiska tramwajowego wykazanego w ramach doświadczenia p. M.R., tj. osoby wyznaczonej do kierowania robotami budowlanymi w specjalności drogowej (do pełnienia funkcji Kierownika robót drogowych) wykazanego w ramach kryterium oceny ofert (pkt. 16.2.2. SW Z Podkryterium 2 – „Doświadczenie Kierownika robót drogowych (DKrd)”) („Podkryterium nr 2”) nabytego przy realizacji inwestycji pn. „Przebudowa infrastruktury tramwajowej w Świętochłowicach w ciągu ulicy Chorzowskiej do ul. Karola Goduli w Rudzie Śląskiej (dobudowa drugiego toru)” – zadanie nr 5.1 – pkt IV ppkt 1.1) Wykazu osób co do doświadczenia związanego z nadzorowaniem robót budowlanych dotyczących przebudowy torowiska tramwajowego z rozjazdem tramwajowym, o​ łącznej długości co najmniej 1000 mtp, w konstrukcji bezpodsypkowej (Podkryterium 2), podczas gdy z uwagi na rozbieżne i sprzeczne ze sobą informacje dotyczące długości torowiska tramwajowego, które Zamawiający uzyskał w trakcie postępowania odwoławczego w sprawach połączonych o sygn. akt KIO 3074/23, KIO 3082/23 Zamawiający zobowiązany był jednoznacznie wyjaśnić i usunąć wątpliwości dotyczące ww. doświadczenia w trakcie ponownego badania i oceny ofert oraz przyznania punktacji w ramach Podkryterium nr 2; 2.art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 242 ust. 1 pkt 1 oraz ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp ​ zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez uznanie, że doświadczenia p. M.R., tj. osoby wyznaczonej do kierowania robotami w budowlanymi w specjalności drogowej (do pełnienia funkcji Kierownika robót drogowych) nabytego przy pełnieniu funkcji kierownika robót przy realizacji robót budowlanych dotyczących inwestycji pn. „Przebudowa infrastruktury tramwajowej w Świętochłowicach w ciągu ulicy Chorzowskiej do ul. Karola Goduli w Rudzie Śląskiej (dobudowa drugiego toru)” – zadanie nr 5.1 – pkt IV ppkt 1.1) nie spełnia wymagań określonych w opisie Podkryterium nr 2 co do minimalnej wymaganej długości torowiska wraz z rozjazdem tramwajowym w konstrukcji bezpodsypkowej (co najmniej 1000 mtp), a​ w konsekwencji zaniechanie przyznania 1 pkt w ramach oceny oferty w Podkryterium nr 2 z​ tytułu ww. doświadczenia, podczas gdy Zamawiający oparł swoją decyzję na błędnej informacji uzyskanych od inwestora (Tramwaje Śląskie S.A) (pismo z 9 listopada 2023 r.) jakoby długość torowiska wynosiła 999,25 mtp ustalonej na podstawie wadliwej dokumentacji geodezyjnej/ powykonawczej, podczas gdy rzeczywista długość torowiska wraz z rozjazdem tramwajowym w konstrukcji bezpodsypkowej przekracza 1000 mtp i spełnia wymagania opisane w Podkryterium nr 2, a tym samym Odwołujący powinien był otrzymać 1 pkt za wyżej wymienione doświadczenie p. M.R., a zatem łącznie 2 pkt. w ramach oceny oferty w Podkryterium nr 2, co ostatecznie skutkowałoby przyznaniem 97,25 pkt w ramach oceny ofert, zamiast przyznanych 96,25 pkt. ewentualnie 3.art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 242 ust. 1 pkt 1 oraz ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp ​ zw. z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4) ustawy Pzp oraz w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez w zaniechanie uwzględnienia doświadczenia zawodowego p. M.R., tj. osoby wyznaczonej do kierowania robotami budowlanymi w specjalności drogowej (do pełnienia funkcji Kierownika robót drogowych) dotyczącego zadania: pn. Modernizacja linii kolejowej Warszawa Łódź, etap II, Lot B2 - odcinek Łódź Widzew Łódź Fabryczna ze stacją Łódź Fabryczna oraz budowę części podziemnej dworca Łódź Fabryczna przeznaczonej dla odprawy i przyjęć pociągów oraz obsługi podróżnych połączonego z​ przebudową układu drogowego i infrastruktury wokół multimodalnego dworca Łódź Fabryczna – budowę zintegrowanego węzła przesiadkowego nad i pod ul. Węglową (wykazane przez Odwołującego w Wykazie osób) w ramach oceny oferty Odwołującego w Podkryterium nr 2, a​ wskutek tego zaniechanie przyznania ofercie 1 pkt z tytułu ww. doświadczenia w ramach oceny oferty w Podkryterium nr 2, a zatem łącznie 2 pkt. w ww. podkryterium, co ostatecznie skutkowałoby przyznaniem 97,25 pkt w ramach oceny ofert, zamiast przyznanych 96,25 pkt. oraz zaniechania uwzględnienia doświadczenia p. M.R. dot. realizacji inwestycji pn. Łódzki Tramwaj Metropolitalny: etap Pabianice - Ksawerów realizowanej dla Miasta Pabianice i Gminy Ksawerów (Wykaz osób przekazany Zamawiającemu wraz z pismem z dnia 24 listopada 2023 r.) wykazanego celem spełnienia warunku udziału opisanego w pkt. 5.1.2.2 ppk 4 SW Z (kierownik robót drogowych), podczas gdy Odwołujący w Wykazie osób wskazał trzy (3) doświadczenia p. M.R. spełniające wymagania określone ​ Podkryterium nr 2, a zatem w przypadku uznania przez Zamawiającego, że jedno z nich, tj. „Przebudowa infrastruktury w tramwajowej w Świętochłowicach w ciągu ulicy Chorzowskiej do ul. Karola Goduli w Rudzie Śląskiej (dobudowa drugiego toru)” nie spełnia wymagań opisanych ​ Podkryterium nr 2, Zamawiający winien był uwzględnić w ponownej ocenie ofert w ​ Podkryterium nr 2 pozostałe dwa doświadczenia wskazane w Wykazie osób przyznając Odwołującemu łącznie 2 pkt. w w Podkryterium nr 2, a w celu oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt. 5.1.2.2. ppkt 4) SW Z (kierownik robót drogowych) winien był uwzględnić doświadczenie p. M.R. uzupełnione przez Odwołującego z​ własnej inicjatywy (Wykaz osób przekazany Zamawiającemu wraz z pismem z dnia 24 listopada 2023 r.); ewentualnie 4.art. 128 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 112 ust. 2 pkt 4) ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp w przypadku uznania, że Odwołujący nie mógł samodzielnie uzupełnić Wykazu osób, który został przekazany Zamawiającemu wraz z pismem z dnia 24 listopada 2023 r. poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego ​ postaci Wykazu osób w celu potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt. 5.1.2.2 ppkt w 4 SW Z (kierownik robót drogowych) w zakresie dotyczącym doświadczenia zawodowego p. M.R., tj. osoby wyznaczonej do kierowania robotami budowlanymi w specjalności drogowej (do pełnienia funkcji Kierownika robót drogowych), podczas gdy Zamawiający powinien ocenić na potrzeby spełniania kryterium oceny ofert z pkt 16.2.2 Podkryterium 2 rozdziału I SW Z pozostałe doświadczenie zawodowe p. M.R. opisane w Wykazie osób, a w zakresie wykorzystanego na potrzeby tego kryterium doświadczenia wezwać Odwołującego do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego poprzez wskazanie dodatkowego doświadczenia Pana M.R. na potrzeby spełniania warunku udziału w postępowaniu z pkt 5.1.2.2 ppkt 4 rozdziału I SWZ; a w konsekwencji 5.art. 239 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez wybór oferty Konsorcjum ZUE (która uzyskała 97 pkt. w ramach kryteriów oceny ofert) jako najkorzystniejszej ​ postępowaniu, podczas gdy to oferta Odwołującego uzyskując 97,25 pkt (zamiast przyznanych 96,25 pkt) powinna w zostać wybrana jako najkorzystniejsza. Odwołujący wniósł o: 1.merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą („KIO”) odwołania i jego uwzględnienie w całości; 2.dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji Postępowania, a także dowodów opisanych szczegółowo w treści niniejszego odwołania oraz dowodów, które zostaną powołane i przedłożone na rozprawie; 3.przeprowadzanie dowodu z akt postępowania o sygn. akt KIO 3082/23 (sprawy połączone KIO 3074/23, KIO 3082/23) w tym w szczególności stanowisk stron i uczestników postępowania odwoławczego prezentowanych na okoliczność wykazania długości torowiska tramwajowego dla inwestycji pn. „Przebudowa infrastruktury tramwajowej w Świętochłowicach w ciągu ulicy Chorzowskiej do ul. Karola Goduli w Rudzie Śląskiej (dobudowa drugiego toru)” – zadanie nr 5.1; 4.nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności z 12 grudnia 2023 r. dotyczących badania i oceny ofert w tym czynności polegającej na przyznaniu Odwołującemu 1 pkt w ramach kryterium „Doświadczenie Kierowników” (DK) Podkryterium nr 2 - „Doświadczenie Kierownika Robót Drogowych (DKrd), podczas gdy Odwołujący powinien otrzymać w tym podkryterium 2 pkt, w ramach kryterium oceny ofert oraz unieważnia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum ZUE; 5.nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenia czynności ponownego badania i oceny ofert, w tym: a) nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert z uwzględnieniem właściwej punktacji należnej Odwołującemu w ramach kryterium „Doświadczenie Kierowników” (DK) Podkryterium nr 2 - „Doświadczenie Kierownika Robót Drogowych (DKrd) tj, z uwzględnieniem doświadczenia p. M.R. zdobytego podczas realizacji zadania pn. „Przebudowa infrastruktury tramwajowej w Świętochłowicach w ciągu ulicy Chorzowskiej do ul. Karola Goduli w Rudzie Śląskiej (dobudowa drugiego toru)”, a w konsekwencji nakazanie przyznania Odwołującemu 2 pkt w ramach Podkryterium nr 2 (oraz łącznie 97,25 pkt zamiast 96,25 pkt) z uwzględnieniem opinii geodety potwierdzającej, że rzeczywista długość torowiska tramwajowego wraz z rozjazdem tramwajowym w konstrukcji bezpodsypkowej dla ww. robót wynosi ponad 1000 mtp.; ewentualnie b) nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert z uwzględnieniem właściwej punktacji należnej Odwołującemu w ramach kryterium „Doświadczenie Kierowników” (DK) Podkryterium nr 2 - „Doświadczenie Kierownika Robót Drogowych (DKrd) tj, z uwzględnieniem doświadczenia p. M.R. zdobytego podczas realizacji inwestycji wykazanych w Wykazie osób tj.: (1) inwestycji pn. Modernizacja linii kolejowej Warszawa Łódź, etap II, Lot B2 – odcinek Łódź Widzew Łódź Fabryczna ze stacją Łódź Fabryczna oraz budowę części podziemnej dworca Łódź Fabryczna przeznaczonej dla odprawy i przyjęć pociągów oraz obsługi podróżnych połączonego z przebudową układu drogowego i infrastruktury wokół multimodalnego dworca Łódź Fabryczna – budowę zintegrowanego węzła przesiadkowego nad i pod ul. Węglową; (2) inwestycji pn. Przebudowa układu drogowo-torowego w ul. Dąbrowskiego na odcinku od al. Rydza-Śmigłego do ul. Rzgowskiej – etap 2, a w konsekwencji nakazanie przyznania Odwołującemu po 1 pkt. za każdą z wyżej wymienionych inwestycji, a tym samym łącznie 2 pkt. w ramach Podkryterium nr 2 (oraz łącznie 97,25 pkt zamiast 96,25 pkt), z uwzględnieniem doświadczenia p. M.R. dot. realizacji inwestycji pn. Łódzki Tramwaj Metropolitalny: etap Pabianice Ksawerów realizowanej dla Miasta Pabianice i Gminy Ksawerów (Wykaz osób przekazany Zamawiającemu przy piśmie z 24 listopada 2023 r.) wykazanego celem spełnienia warunku udziału opisanego w pkt. 15.2.2 ppkt 4 SW Z (kierownik robót drogowych), ewentualnie po wcześniejszym wezwaniu Odwołującego do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego w postaci Wykazu osób w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału ​ postępowaniu opisanych w pkt. 5.1.2.2 ppkt 4 SW Z (kierownik robót drogowych) w zakresie dotyczącym w doświadczenia zawodowego p. M.R., tj. osoby wyznaczonej do kierowania robotami budowlanymi w specjalności drogowej (do pełnienia funkcji Kierownika robót drogowych); 6.zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm przepisanych i zgodnie z​ fakturą przedstawioną przez Odwołującego na rozprawie. Uzasadniając interes we wniesieniu odwołania Odwołujący podał, że w wyniku pierwszego wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 6 października 2023 r. oferta Odwołującego została uznana za najkorzystniejszą Odwołujący uzyskał 97,25 pkt w ramach kryterium oceny ofert względem oferty Konsorcjum ZUE, której przyznano 97 pkt. Od decyzji Zamawiającego odwołanie wniosło Konsorcjum ZUE (KIO 3082/23) kwestionując m.in. przyznanie Odwołującemu 1 pkt w Podkryterium nr 2 w związku z doświadczeniem p. M.R. zdobytym podczas realizacji zadania pn. „Przebudowa infrastruktury tramwajowej w Świętochłowicach w ciągu ulicy Chorzowskiej do ul. Karola Goduli w Rudzie Śląskiej (dobudowa drugiego toru)” („Zadania Śląsk”) – Konsorcjum ZUE twierdziło, p. M.R. nie posiada doświadczenia w kierowaniu robotami, w ramach których wykonano torowisko tramwajowe o konstrukcji bezpodsypkowej o min. długości 1000 mtp (metrów toru pojedynczego) – w ocenie Konsorcjum ZUE rzeczywista długość torowiska miała wynosić 997,44 mtp. Wyrokiem KIO z 21 listopada 2023 r. (KIO 3074, KIO 3082) uwzględniła jeden z​ zarzutów odwołania Konsorcjum ZUE i nakazała Zamawiającemu ponowne badanie i ocenę ofert. Odwołujący stwierdził, że Zamawiający dokonał ponownego badania ofert na podstawie błędnych i niekompletnych informacji dotyczących długości torowiska tramwajowego dla Zadania Śląsk oraz zignorował okoliczność, że w Wykazie osób przedstawiono doświadczenie p. M.R. dotyczące trzech inwestycji (na dwie punktowane), które mogą podlegać ocenie w ramach Podkryterium nr 2, a w konsekwencji bezzasadnie przyznał Odwołującemu wyłącznie 1 pkt. w Podkryterium nr 2, zamiast 2 punktów, a w konsekwencji Odwołujący uzyskał 96,25 pkt zamiast 97,25 pkt w łącznej ocenie oferty (wobec 97 pkt. przyznanych ofercie Konsorcjum ZUE). Oferta Odwołującego została tym samym sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu ofert niepodlegających odrzuceniu. Oznacza to, jak zauważył Odwołujący, że uchybienia Zamawiającego dotyczące oceny oferty Odwołującego poprzez niezasadne obniżenie punktacji w ramach kryterium oceny ofert z pkt 16.2.2 Podkryterium 2 rozdziału I SW Z spowodowały, że oferta Konsorcjum ZUE niezasadnie została wybrana jako najkorzystniejsza. Odnosząc się do wyroku KIO z 21 listopada 2023 r. sygn. akt KIO 3074/23, KIO 3082/23 Odwołujący podniósł, że choć Izba uwzględniła zarzut i nakazała ponowną ocenę ofert, to stwierdziła, że powodem uwzględnienia zarzutu nie były okoliczności wykazane przez Konsorcjum ZUE, a jednocześnie doszło do nieuprawnionego rozszerzenia zarzutów odwołania. Odwołujący zauważył również, że z pisma Tramwajów Śląskich S.A. z dnia 26 października 2023 r., przedstawionego przez Zamawiającego wraz z odpowiedzią na odwołanie wynikało, że długość torowiska tramwajowego to 1001,56 mtp. O uwzględnieniu zarzutu odwołania przesądziła jednak kolejna informacja przekazana Zamawiającemu przez inwestora Zadania Śląsk – Tramwaje Śląskie S.A., z której wynikało, że na podstawie dokumentacji powykonawczej długość torowiska to 999,50 mtp, a różnica pomiędzy pomiarem 1001,56 mtp a 999,50 mtp wynika z zaokrągleń wartości stanowiących podstawę rozliczenia robót. Odwołujący zwrócił uwagę, że Izba nie rozstrzygnęła kwestii rzeczywistej długości torowiska ​ ramach doświadczenia p. M.R. ani nie przesądziła liczby punktów, która powinna zostać przyznana Odwołującemu za w to zadanie, a jedynie wskazała, że dowody wniesione w trakcie postępowania odwoławczego podają w wątpliwość pierwotnie podane wartości w Wykazie osób Odwołującego. Odwołujący wskazał, że to Zamawiający został zobowiązany do dokonania ponownego badania i oceny oferta oraz ustalenia spełniania przez referowane doświadczenie wymogów z pkt 16.2.2 Podkryterium 2 rozdziału I SWZ. Uzasadniając zarzut zaniechania wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących długości torowiska dla Zadania Śląsk (zarzut 2.1 petitum odwołania) Odwołujący wskazał jak następuje. Z przebiegu postępowania odwoławczego w sprawie KIO 3074/23, KIO 3082/23 wynika, że w postępowaniu przedstawiono różne i sprzeczne ze sobą dowody na okoliczność wykazania długości torowiska dla Zadania Śląsk: a) operat geodezyjny wykonany przez Konsorcjum ZUE z którego wynikało, że rzekoma długość torowiska to 997,44 mtp (załącznik do odwołania Konsorcjum ZUE z 16 października 2023 r. - Sprawozdanie z pomiarów geodezyjnych dotyczących zakresu torowiska tramwajowego w konstrukcji bezpodsypkowej z dnia 16 października 2023 r. (w aktach postępowania KIO 3082/23); b) referencja inwestora Tramwajów Śląskich S.A. z 2 września 2022 r.: z którego wynikało, że długość torowiska to 1000,33 mtp (pkt 3-5 i 7 Poświadczenia realizacji zadania z dnia 2 września 2022 r. wystawiony przez Tramwaje Śląskie sp. z o.o., znak DI/JRP-B/0961/22 (​ w aktach postępowania KIO 3082/23); c) pismo inwestora Tramwajów Śląskich S.A. oraz wykonawcy z 26 października 2023 r., z​ którego wynikało, że długość torowiska to 1001,56 mtp - wartość wynikająca z notatki ze spotkania z dnia 26 października 2023 r., pisma spółki SPAW-TOR sp. z o.o. sp. k. z dnia 26 października 2023 r. (załączniki do odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie Konsorcjum ZUE – pismo z 31 października 2023 r.) (w aktach postępowania KIO 3082/23); d) Protokół Odbioru Robót Budowlanych - rozliczenie końcowe podpisane przez osoby reprezentujące zamawiającego w dniu 9 sierpnia 2022 r., z którego wynikało, że długość torowiska to 1001,56 mtp (poz. 479, 480, 491 i 504 Protokołu) (w aktach postępowania KIO 3082/23); e) pismo inwestora Tramwajów Śląskich S.A. oraz wykonawcy z 9 listopada 2023 r., ​z którego wynikało, że długość torowiska to 999,50 mtp (załączniki do pisma procesowego Zamawiającego z 13 listopada 2023 r. w sprawie KIO 3082/23); Odwołujący podał, że z uwagi na liczne rozbieżności w określeniu długości torowiska, ​w tym rozbieżności wynikające z dokumentów przekazanych przez samego inwestora Tramwaje Śląskie S.A., Odwołujący zdecydował się poprzeć pierwotnie zawarty w odwołaniu Konsorcjum ZUE wniosek o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego geodety celem dokonania pomiarów rzeczywistej długości torowiska. Wniosek ostatecznie został jednak przez Izbę oddalony. Odwołujący zauważył, że Zamawiający w piśmie z 24 listopada 2023 r. zwrócił uwagę na rozbieżności co do pomiarów torowiska. Odwołujący stwierdził, że Krajowa Izba Odwoławcza na potrzeby rozstrzygnięcia sporu nie zajęła stanowiska co do faktycznej długości torowiska i nie przesądziła tego, czy w ramach Zadania Śląsk wybudowano torowisko o długości nieprzekraczającej 1000 mtp, ale nakazała ponowne badanie i ocenę ofert oraz pozostawiła Zamawiającemu ocenę, czy Zadanie Śląsk spełnia wymagania określone w SWZ. Odwołujący wskazał, że zgodnie z pkt. 16.4 SWZ dotyczącym oceny doświadczenia ​ ramach kryterium oceny ofert Zamawiający zastrzegł, że: (…) nie przewiduje możliwości samodzielnego pozyskania w niezbędnych informacji na podstawie posiadanych dokumentów, przy czym może weryfikować przedstawione informacje. W ocenie Odwołującego, z uwagi na istotne rozbieżności co do długości torowiska tramwajowego wynikające z poszczególnych oświadczeń inwestora – Tramwajów Śląskich S.A. oraz nieznaczną różnicę (50 cm) pomiędzy długością oczekiwaną przez Zamawiającego (1000m), a długością wynikającą z ostatniego pisma Tramwajów Śląskich S.A. (999,50 m), w ocenie Odwołującego konieczna była weryfikacja faktycznej długości torowiska – różnica 50 cm mogła bowiem wynikać chociażby z​ niedokładności dokonanych pomiarów lub błędów urządzeń pomiarowych, którymi został dokonany pomiar. Z powyższych względów, zdaniem Odwołującego, koniecznie jest wezwanie Odwołującego do złożenia wyjaśnień w tym zakresie, a Odwołujący zadeklarował gotowość do przedstawienia dodatkowych informacji dotyczących rzeczywistej długości torowiska tramwajowego o konstrukcji bezpodsypkowej, które pozwolą Zamawiającemu na kompleksową ocenę doświadczenia p. M.R. dotyczącego Zadania Śląsk. Odwołujący zaznaczył również, że oczekuje na zgodę Tramwajów Śląskich S.A. na dokonanie pomiarów torowiska w terenie. Odwołujący stwierdził, że Zamawiający zaniechał wezwania Odwołującego do złożenia ww. wyjaśnień, co w ocenie Odwołującego stanowi naruszenie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący zaznaczył, że dysponował dokumentami pochodzącymi bezpośrednio od inwestora – Tramwajów Śląskich S.A., które potwierdzały, że długość torowiska przekracza 1000mtp, a zatem pozostawał w uzasadnionym przeświadczeniu, że przekazane w Wykazie osób informacje są prawidłowe oraz obiektywne, czego potwierdzeniem był zarówno referencja wystawiona przez Tramwaje Śląskie S.A. z 2 września 2022 r. czy Protokół Odbioru Robót Budowlanych - rozliczenie końcowe. Odwołujący podał, że w wyroku z dnia 21 listopada 2023 r. (KIO 3074/23, KIO 3082/23) pomimo uwzględnienia zarzutu odwołania Konsorcjum ZUE, Izba w uzasadnieniu wyroku nie wskazała jednak, która jej zdaniem długość odpowiada rzeczywistej długości wybudowanego torowiska, a jedynie wskazała, że „(…) nie sposób pominąć dowodów przedstawionych przez Zamawiającego, gdyż ich ocena może niewątpliwie wpłynąć na wynik postępowania. Izba podkreśla, że pojawienie się tych dowodów, w szczególności pisma inwestora z 9 listopada 2023 r. przesądziło o uwzględnieniu odwołania.”. Odwołujący wywiódł, że Izba w żaden sposób nie rozstrzygnęła, która z podanych długości jest prawidłowa, a jedynie wskazała, że jeden z​ dowodów podał skutecznie w wątpliwość wpisaną do Wykazu osób długość torowiska ​ ramach Zadania Śląsk. W dalszej kolejności Izba zaznaczyła jednak, że czynność badania w i​ oceny ofert, a także czynności będące jej konsekwencją należą do zamawiającego, który jest gospodarzem postępowania. Nie jest rolą Izby wyręczać zamawiającego w tych czynnościach - Izba jedynie weryfikuje prawidłowość czynności zamawiającego i to tylko w granicy zarzutu odwołania. Tym bardziej, zdaniem Odwołującego, Zamawiający był zobowiązany do wyjaśnienia wątpliwości dotyczących długości torowiska tramwajowego. Zdaniem Odwołującego, zasadność zarzutu potwierdza również to, że Odwołujący uzyskał zgodę Tramwajów Śląskich na przeprowadzenie pomiarów geodezyjnych i pomiary przeprowadzone przez firmę geodezyjną wykazały, że rzeczywista długość torowiska ​ konstrukcji bezpodsypkowej to 1006,18 mtp, a więc wartość przekraczająca wymagane przez Zamawiającego 1000 w mtp. Uzasadniając zarzut z pkt 2.2. petitum odwołania dotyczący naruszenia art. 239 ust. 1 w zw. z art. 242 ust. 1 pkt 1 oraz ust. 2 pkt 5 w zw. z art. 16 ustawy Pzp przez nieprzyznanie punktów w kryterium oceny ofert z pkt 16.2.2 SW Z Odwołujący argumentował jak następuje. Jak wynika z informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej, Zamawiający oceniając doświadczenie p. M.R., tj. osoby wyznaczonej do kierowania robotami budowlanymi w specjalności drogowej (do pełnienia funkcji Kierownika robót drogowych) nabytego przy pełnieniu funkcji kierownika robót przy realizacji robót budowlanych dotyczących inwestycji pn. „Przebudowa infrastruktury tramwajowej w Świętochłowicach w ciągu ulicy Chorzowskiej do ul. Karola Goduli w Rudzie Śląskiej (dobudowa drugiego toru)” – zadanie nr 5.1 wskazanej w Wykazie osób uznał, że ww. doświadczenie nie spełnia kryteriów opisanych ​ pkt. 16.2.2. pkt. 4 SW Z co do wymaganej długości torowiska, a w konsekwencji nie przyznał Odwołującemu 1 punktu w za ww. doświadczenie w Podkryterium nr 2. Jak stwierdził Odwołujący, zaniechanie Zamawiającego zaważyło na końcowej ocenie oferty Odwołującego, która uzyskała łącznie 96,25 pkt w ramach oceny ofert zamiast 97,25 pkt, względem oferty Konsorcjum ZUE, której przyznano 97 pkt. Odwołujący wskazał, że z informacji o wyborze wynika również, że Zamawiający oparł swoją decyzję na błędnej informacji uzyskanej od inwestora Tramwaje Śląskie S.A. (pismo z 9 listopada 2023 r.), jakoby długość torowiska wynosiła 999,25 mtp. W ocenie Odwołującego, informacja zawarta w piśmie Tramwaje Śląskie S.A. z 9 listopada 2023 r. budzi jednak wątpliwości. Odwołujący zauważył, że z pisma wynika, że Tramwaje Śląskie nie zweryfikowały rzeczywistej długości torowiska w terenie. Informacja o tym, że długość torowiska w technologii bezpodsypkowej wynosi 999,50mtp wynikała z informacji przekazanych przez członka konsorcjum - wykonawcy tego zadania (Spec-Bruk) przekazanych w piśmie z dnia 9 listopada 2023 r. Odwołujący zwrócił uwagę, że wykonawca inwestycji (członek konsorcjum – spółka SPAW-TOR) nie dokonała pomiarów geodezyjnych dla inwestycji po zakończeniu realizacji prac dla całego zadania (w tym dla odcinka torów tramwajowych w konstrukcji bezpodsypkowej), ale dokonała wyłącznie korekty wartości długości torowiska w oparciu o operaty geodezyjne prowadzone w trakcie realizacji inwestycji. Korekta polegała na zliczeniu długości torowiska wyłącznie wg pomiaru w metrach, z pominięciem zaokrągleń, które były stosowane w trakcie rozliczenia prac dla wartości liczonych w kilometrach. Korekta została przedstawiona na szkicach geodezyjnych dla poszczególnych odcinków torowiska, które miały stanowić dokumentację powykonawczą inwestycji. Odwołujący podkreślił, że z ww. dokumentów wynika jednak, że wykonawca inwestycji nie dokonał pomiarów geodezyjnych po wykonaniu inwestycji, a dokumentacja powykonawcza – szkice geodezyjne były wykonywane na bieżąco podczas wykonywania robót, co mogło skutkować i​ zdaniem Odwołującego skutkowało błędnym ustaleniem długości torowiska. Ponadto, jak wskazał Odwołujący, Szkice geodezyjne dla poszczególnych odcinków noszą różne daty ​ przedziale od lipca 2020 (07.2020) do grudnia 2021 (12.2021). Odwołujący stwierdził, że wykonanie pomiarów w geodezyjnych w różnych okresach, według postępu prac mogło skutkować błędami pomiarowymi. Co więcej, jak zauważył Odwołujący, nie jest jasne czy pomiary geodezyjne zostały wykonane certyfikowanymi urządzeniami pomiarowymi oraz jaka była dokładność tych urządzeń, przy czym wszystkie te okoliczności miały wpływ na wiarygodność wykonanych pomiarów. Tym bardziej, zdaniem Odwołującego, uzasadnione było wykonanie pomiarów w terenie, po zakończeniu inwestycji. Odwołujący podał, że w celu ustalenia rzeczywistej długości torowiska o konstrukcji bezpodsypkowej Odwołujący zabiegał o możliwość wykonania pomiarów geodezyjnych ​ terenie do czego potrzebna była zgoda inwestora – spółki Tramwaje Śląskie S.A. Odwołujący poinformował o tym w fakcie Zamawiającego w piśmie z 24 listopada 2023 r. Pismem z dnia 8 grudnia 2023 r. Tramwaje Śląskie S.A. wyraziły zgodę na wykonanie pomiarów w dniu 18 grudnia 2023 r. Ostatecznie pomiary wykonano w dniu 19 grudnia 2023 r. Podmiotem przeprowadzającym pomiary była firma geodezyjna Geotras sp. z o.o., która dokonała pomiarów w obecności pracowników członka konsorcjum Odwołującego (Balzola Sp. z o.o.) oraz przy obecności przedstawiciela członka Konsorcjum ZUE (ZUE S.A.). Pomiar geodezyjny wykazał, że całkowita długość torowiska tramwajowego wraz z rozjazdem tramwajowym ​ konstrukcji bezpodsypkowej to 1003,18 mtp, a więc wartość przewyższająca minimalne wymagania Zamawiającego w (1000 mtp). Na potrzeby wykonania operatu geodezyjnego wykonano pomiar bezpośredni w terenie tachimetrem elektronicznym firmy Leica model 1205 - wykorzystany sprzęt pomiarowy, technologia pomiaru oraz sposób opracowania danych pozwoliły na otrzymanie dokładności otrzymanych danych rzędu 1-2 mm, więc 1 rząd wielkości większy niż rząd dokładności wyników przedstawionych w dokumentacji powykonawczej (​ w cm). Jak wskazał Odwołujący, w wyniku tak przeprowadzonych pomiarów geodezyjnych ustalono, że długość wykonanego w ramach Zadania Śląsk torowiska tramwajowego ​ konstrukcji bezpodsypkowej wynosi 1003,18 m. Otrzymany wynik został opracowany w z​ dokładnością do centymetrów, a błąd pomiarowy może być jedynie minimalny. Dodatkowo, geodeta dokonał porównania danych wynikających z pomiarów geodezyjnych wykonanych 19 grudnia 2023 r. z danymi wynikającymi z korygowanej dokumentacji powykonawczej (załącznik do pisma Tramwajów Śląskich S.A. z 9 grudnia 2023 r. – załącznik do pisma Zamawiającego z​ 13 listopada 2023 r. - w aktach sprawy KIO 3082/23). Dokonane pomiary potwierdzają, jak stwierdził Odwołujący, że doświadczenie p. M.R. dotyczące Zadania Śląsk powinno być uwzględnione przez Zamawiającego w ocenie ofert w Podktyterium nr 2, ponieważ długość torowiska w konstrukcji bezpodsypkowej przekracza 1000 mtp. Tym samym, Odwołujący powinien był otrzymać 1 pkt za wyżej wymienione doświadczenie p. M.R., a zatem łącznie 2 pkt. w ramach oceny oferty w Podkryterium nr 2, co ostatecznie skutkowałoby przyznaniem 97,25 pkt w ramach oceny ofert, zamiast przyznanych 96,25 pkt. Odwołujący zauważył, że już w piśmie z 24 listopada 2023 r. informował o zamiarze wykonania takich pomiarów. Poinformował, że sam proces uzyskania zgody inwestora Tramwajów Śląskich S.A. był długotrwały, ale tylko wykonanie pomiarów geodezyjnych ​ terenie już po zakończeniu realizacji, z zastosowaniem dokładnych urządzeń pomiarowych może być uznane za w wiarygodne źródło informacji o rzeczywistej długości torowiska. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający rezygnując z wezwania Odwołującego do wyjaśnień celem potwierdzenia rzeczywistej długości wybudowanego torowiska, naruszył nałożony przez Krajową Izbę Odwoławczą obowiązek dokonania czynności ponownego badania i oceny ofert. Zamawiający opierając się wyłącznie na informacji przekazanej przez spółkę SPAW-TOR doprowadził również do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji art. 16 pkt 1 ustawy Pzp. W związku z tym, w ocenie Odwołującego, decyzja Zamawiającego z dnia 12 grudnia 2023 r. o wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum powinna zostać unieważniona, Zamawiający ponownie powinien przeprowadzić procedurę badania i oceny ofert, a na jej podstawie ponownie przyznać Odwołującemu 1 pkt za doświadczenie w postaci Zadania Śląsk oraz ponownie wybrać jako najkorzystniejszą ofertę złożoną przez Odwołującego. Uzasadniając zarzut z pkt. 2.3. i pkt. 2.4 petitum odwołania dotyczący naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 242 ust. 1 pkt 1 oraz ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4) ustawy Pzp oraz w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie uwzględnienia doświadczenia zawodowego p. M.R. wykazanego w wykazie osób Odwołujący wskazał jak następuje. Z daleko idącej ostrożności Odwołujący zwrócił uwagę na to, że na podstawie Wykazu osób załączonych do oferty Odwołującego Zamawiający winien był również przyznać ofercie Odwołującego 2 pkt. w Podkryterium nr 2. Jak wskazał Odwołujący, w punkcie 16.3 SW Z Zamawiający zaznaczył, że: „Ocena punktowa w kryterium „Doświadczenie Kierowników” zostanie dokonana na podstawie złożonego przez Wykonawcę wraz z ofertą Załącznika nr 2 do rozdziału IV – Wykaz osób. ​ przypadku, gdy Wykonawca nie załączy do oferty wyżej wymienionego Załącznika nr 2, W ​ kryterium „Doświadczenie Kierowników” otrzyma 0 pkt.”. w W Wykazie osób Odwołujący wskazał na trzy (3) doświadczenia p. M.R. (kierownik robót drogowych): 1) doświadczenie p. M.R. nabyte podczas realizacji prac w ramach inwestycji pn. Modernizacja linii kolejowej Warszawa Łódź, etap II, Lot B2 - odcinek Łódź Widzew Łódź Fabryczna ze stacją Łódź Fabryczna oraz budowę części podziemnej dworca Łódź Fabryczna przeznaczonej dla odprawy i przyjęć pociągów oraz obsługi podróżnych połączonego z​ przebudową układu drogowego i infrastruktury wokół multimodalnego dworca Łódź Fabryczna – budowę zintegrowanego węzła przesiadkowego nad i pod ul. Węglową, realizowanych dla KONSORCJUM TORPOL-ASTALDIPBDiM-INTERCOR, Pl. Sałacińskiego 1,90-128 ŁÓDŹ, ​ ramach której p. M.R. pełnił funkcję kierownika robót branży torowej w okresie od 20.08.2013 do 30.09.2016, a w inwestycja obejmowała przebudowę torowiska tramwajowego o długości ponad 1 000 mtp w konstrukcji bezpodsypkowej wraz z co najmniej 1 rozjazdem tramwajowym; inwestycja zlokalizowana w granicach administracyjnych miasta; roboty zrealizowane w okresie od 18.08.2011 do 09.12.2016 („Zadanie Łódź nr 1”); 2) doświadczenie p. M.R. nabyte podczas realizacji prac w ramach inwestycji pn. Przebudowa infrastruktury tramwajowej w Świętochłowicach w ciągu ulicy Chorzowskiej do ul. Karola Goduli w Rudzie Śląskiej (dobudowa drugiego toru)” – (zadanie nr 5.1) realizowanej dla spółki Tramwaje Śląskie S.A., ul. Inwalidzka 5, 41-506 Chorzów pełniona funkcja: kierownika budowy w okresie od 18.03.2020 do 06.06.2022 inwestycja obejmowała przebudowę torowiska tramwajowego o długości ponad 1 000 mtp w konstrukcji bezpodsypkowej wraz z co najmniej 1 rozjazdem tramwajowym; inwestycja zlokalizowana w granicach administracyjnych miasta; roboty zrealizowane* w okresie od 18.03.2020 do 06.06.2022 r. („Zadanie Śląsk”); 3) doświadczenie p. M.R. nabyte podczas realizacji prac w ramach inwestycji pn. Przebudowa układu drogowo-torowego w ul. Dąbrowskiego na odcinku od al. Rydza-Śmigłego do ul. Rzgowskiej – etap 2 realizowanej dla Zarządu Inwestycji Miejskich, ul. Piotrowska 175, 90-447 Łódź, w ramach której p. M.R. pełnił funkcję inspektora nadzoru inwestorskiego robót branży drogowo-torowych, w okresie od 18.07.2018 do 30.11.2019; inwestycja obejmowała przebudowę torowiska tramwajowego o długości ponad 1 000 mtp w konstrukcji bezpodsypkowej wraz z co najmniej 1 rozjazdem tramwajowym; inwestycja zlokalizowana w granicach administracyjnych miasta; roboty zrealizowane w okresie od 30.11.2017 do 30.11.2019 („Zadanie Łodź nr 2”) - każde z powyższych zadań spełnia wymagania określone w pkt. 16.2.2 ppkt 4) SW Z co do doświadczenia ocenianego w Podkryterium nr 2. Odwołujący stwierdził, że zgodnie z pkt 16.2.2 SWZ w ramach oceny ofert ​ Podkryterium 2 – Doświadczenie Kierownika robót drogowych (DKrd) wykonawcy mogli otrzymać maksymalnie 2 w punkty (1 pkt. za 1 inwestycję), tym samym nawet w przypadku nieuwzględnienia w ocenie doświadczenia dotyczącego Zadania Śląsk Zamawiający miał przecież wiedzę, że w Wykazie osób wskazano 2 doświadczenia (Zadanie Łódź 1 i Zadanie Łódź 2), które powinny podlegać punktacji (po 1 pkt. za każde zadanie), a w konsekwencji Odwołujący powinien uzyskać 2 punkty w Podkryterium nr 2. Odwołujący zauważył, że doświadczenie Łódź 1 zgodnie z opisem tabeli Wykaz osób dla p. M.R. zostało przypisane do warunku udziału w postępowaniu (pkt. 5.1.2.2 ppkt 4) SW Z), niemniej jednak Zamawiający zastosował w postępowaniu procedurę odwróconą, a więc w pierwszej kolejności badał i oceniał oferty, a następnie wzywał do wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp. Zdaniem Odwołującego, dla możliwości dokonania oceny inwestycji Łódź i Łódź 2 ​ ramach Podkryterium nr 2 nie ma znaczenia to, że w Wykazie osób doświadczenie Łódź 1 wykonawca opisał w tabeli w Wykazu osób dotyczącej spełniania warunku udziału. Takie działanie wynikało z tego, że Zamawiający zastosował jeden wzór załącznika (Wykazu osób) zarówno do oceny ofert w Podkryterium nr 2, jak i dla badania spełniania warunków udziału ​ postępowaniu. W ocenie Odwołującego, kluczowe jest jednak to, że Wykaz osób oraz doświadczenia p. M.R. w dotyczące Zadania Łódź 1 i Zadania Łódź nr 2 zostały przekazane Zamawiającemu wraz z ofertą. Odwołujący stwierdził, że w takim przypadku nie dochodzi do zmiany oferty, a takie postępowanie byłoby zgodne zarówno z przepisami ustawy Pzp, jak i z warunkami określonymi w SW Z. Odwołujący wskazał, że z punktu widzenia zasad oceny ofert opisanych w SW Z (pkt 16.3 – 16.7 rozdziału I SW Z) Zamawiający wymagał, aby doświadczenie wykazane w Wykazie osób na potrzeby kryteriów oceny ofert było niezmienne, tj. nie jest możliwe uzupełnienie Wykazu osób o nowe doświadczenie danej osoby, które nie zostało wskazane w Wykazie osób - nie było znane zamawiającemu w momencie zapoznania się z ofertą i Wykazem osób oraz nie jest możliwe dokonanie zmiany osoby wskazanej do pełnienia funkcji kierownika budowy lub kierownika robót oraz wprowadzenie zupełnie nowego doświadczenia takiej nowej osoby, które będzie podlegać ocenie w ramach kryterium oceny ofert. Odwołujący stwierdził, że z punktu widzenia opisanych w SWZ zasad oceny kluczowe jest to, że: a) Odwołujący przedstawił ww. zadania w ramach Wykazu osób już wraz z ofertą i od momentu złożenia oferty Zadanie Łódź nr 1 i Zadanie Łódź nr 2 są Zamawiającemu znane; b) Odwołujący nie dokonałby zmiany zadań Pana M.R., które podlegałyby ocenie w ramach kryterium oceny ofert, tj. nie wprowadziłby do Wykazu osób nowych zadań podlegających ocenie, które nie byłyby wskazane w Wykazie osób załączonym do oferty ​ ramach oceny Podkryterium nr 2; w c) Wykonawca nie dokonałby zmiany osoby oraz nie wprowadziłby nowego doświadczenia takiej nowej osoby, które to doświadczenia podlega ocenie w ramach kryterium oceny ofert. W opinii Odwołującego, wykorzystanie Zadania Łódź nr 1 na potrzeby spełniania kryterium oceny ofert nie naruszyłoby zasady niezmienności doświadczenia. Odwołujący podniósł, że zasada niezmienności doświadczenia nie dotyczy doświadczeń powoływanych na potrzeby spełniania warunku udziału w postępowaniu. Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający nie wprowadził w SWZ zakazu zmiany takiego doświadczenia, a nawet jeśli taki zakaz zostałby wprowadzony, to byłby on niezgodny z​ przepisami ustawy Pzp (art. 128 ust. 1). Odwołujący powołał się na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, w tym na wyrok z dnia 11 lipca 2023 r., sygn. akt KIO 1806/23, wyrok z dnia 20 września 2021 r., sygn. akt KIO 2263/21, oraz wyrok z dnia 18 lutego 2022 r., sygn. akt KIO 292/22. Odwołujący stwierdził, że uzupełnienie Wykazu osób w zakresie dotyczącym warunków udziału w postępowaniu jest w pełni akceptowalne zarówno z perspektywy regulacji normatywnej art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, jak i z punktu widzenia orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, a nawet stanowi obowiązek spoczywający po stronie zamawiającego. Odwołujący wskazał, że uzupełnienie takie powinno nastąpić w zakresie niedotyczącym kryteriów oceny ofert, co oznacza, że w przypadku przenikania się w treści Wykazu osób doświadczenia powoływanego zarówno na potrzeby warunków udziału, jak i kryteriów oceny ofert, dopuszczalne jest uzupełnienie takiego wykazu (poprzez powołanie dotychczas nie wskazanej w wykazie innej osoby lub innej referencji) w zakresie dotyczącym warunków udziału w postępowaniu. Jak zauważył Odwołujący, w ramach uzupełnienia doświadczenia na potrzeby spełnienia warunku udziału w postępowaniu, Odwołujący już w piśmie z dnia 24 listopada 2​ 023 r. przedstawił Zamawiającemu powyższą argumentację wraz z Wykazem osób uzupełnionym o dodatkowe doświadczenie i oświadczył, że Pan M.R. dysponuje dodatkowym doświadczeniem spełniającym wymagania określone w pkt. 5.1.2.2 ppkt 4 rozdziału I SW Z i nabytym w ramach inwestycji pn. „Łódzki Tramwaj Metropolitalny: etap Pabianice – Ksawerów” realizowanej dla Miasta Pabianice (ul. Zamkowa 16, 95-200 Pabianice) i Gminy Ksawerów (ul. Kościuszki 3H, 95- 054 Ksawerów), w ramach której Pan M.R. pełnił funkcję kierownika robót branży torowej w okresie od 01.07.2020 r. do 30.06.2023 r.; inwestycja obejmowała przebudowę torowiska tramwajowego o długości ponad 1 000 mtp (tj. 5 889 mtp) w konstrukcji bezpodsypkowej wraz z co najmniej 1 (16 rozjazdów) rozjazdem tramwajowym, inwestycja zlokalizowana w granicach administracyjnych miasta; roboty zrealizowane w okresie od 05.09.2019 do 30.06.2023. W ocenie Odwołującego, na tej podstawie Zamawiający mógł dokonać oceny tego doświadczenia na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt. 5.1.2.2. pkt. 4) SWZ. W konsekwencji, zdaniem Odwołującego, nawet jeżeli okazałoby się, że Zadanie Śląsk nie spełnia wymogów z pkt 16.2.2 Podkryterium 2 rozdziału I SW Z, Zamawiający, będąc zobowiązany przez Izbę do rozstrzygnięcia wątpliwości związanych z Zadaniem Śląsk, powinien wezwać Odwołującego do uzupełnienia Wykazu osób, co byłoby dopuszczalne z​ perspektywy postanowień SW Z, a zarazem stanowiłoby realizację obowiązku wynikającego z przepisów ustawy Pzp. Zamiast Zadania Śląsk Zamawiający powinien natomiast ocenić pod kątem kryterium oceny ofert Zadanie Łódź nr 1, które było od początku powołane przez Odwołującego w Wykazie osób i stanowi doświadczenie tej samej osoby, tj. Pana M.R.. Odwołujący stwierdził, że Zamawiający zaniechał jakiejkolwiek próby uzupełnienia treści Wykazu osób Odwołującego, lekceważąc złożone przez niego pismo z dnia 24 listopada 2​ 023 r. oraz dokonując automatycznej modyfikacji przyznanej Odwołującemu punktacji poprzez odjęcie 1 pkt w ramach spornego Zadania Śląsk. Odwołujący podniósł ponadto, ze z uwagi na występujące w orzecznictwie rozbieżności co do możliwości uzupełnienia doświadczenia z inicjatywy własnej wykonawcy, Odwołujący sformułował również zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 112 ust. 2 pkt 4) ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp. Odwołujący stwierdził, ze jeżeli Zamawiający nie uznał Wykazu osób przedłożonego przy piśmie z dnia 24 listopada 2023 r. za skuteczne wykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu (pkt. 5.1.2.2 ppkt. 4) SW Z), to winien był wezwać Odwołującego do uzupełnienia tego wykazu w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Działanie Zamawiającego Odwołujący uznał za nieproporcjonalne do wyznaczonego przez Izbę celu. Zamawiający zamiast podjąć czynności i działania dostępne w ramach badania i oceny ofert, w szczególności polegających na ocenie ofert zgodnie z doświadczeniem p. M.R. opisanym w Wykazie osób załączonym do oferty (Zadanie Łódź nr 1 i​ Zadanie Łódź nr 2) oraz uzupełnionym Wykazem osób w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu z pkt. 5.1.2.2 ppkt. 4) SW Z (uzupełnione doświadczenie pn. Łódzki Tramwaj Metropolitalny: etap Pabianice – Ksawerów) lub poprzez wezwanie Odwołującego do wyjaśnień lub uzupełnienia Wykazu osób, zastosował najbardziej surowe rozwiązanie poprzez automatyczne zmniejszenie przyznanej pierwotnie punktacji. ​W konsekwencji, zdaniem Odwołującego, działanie Zamawiającego należy uznać za naruszające zasadę proporcjonalności wyrażoną w art. 16 pkt 3 ustawy Pzp, przez zaniechanie dobrania w sposób prawidłowy dostępnych środków celem osiągnięcia wyznaczonego przez Izbę celu. Odwołujący stwierdził, że zarzut z pkt 2.5 petitum odwołania naruszenia art. 239 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp przez wybór oferty Konsorcjum ZUE ma charakter wynikowy, tj. w każdym opisanych w zarzutach odwołania przypadków, Zamawiający powinien przyznać Odwołującemu 2 pkt. w ramach oceny Podkryterium nr 2, co w konsekwencji skutkowałoby przyznaniem ofercie Odwołującego łącznie 97,25 pkt. w ramach kryteriów oceny ofert, a w konsekwencji oferta Odwołującego winna zostać uznana za najkorzystniejszą wobec punktacji przyznanej Konsorcjum ZUE (97 pkt). Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosiło Konsorcjum ZUE wnosząc o odrzucenie odwołania w zakresie zarzutu 2.1 i 2.2 odwołania, ewentualnie o oddalenie odwołania z uwagi na jego bezzasadność. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o odrzucenie odwołania ​w całości, ewentualnie: - o odrzucenie odwołania w zakresie zarzutów 2.1 i 2.2, a w przypadku nieuwzględnienia tego wniosku, o oddalenie tych zarzutów, - o odrzucenie odwołania w zakresie zarzutów 2.3, 2.4 i 2.5 odwołania, a w przypadku nieuwzględnienia tego wniosku, o oddalenie tych zarzutów. Na posiedzeniu Izba, działając na podstawie art. 528 pkt 5 ustawy Pzp, odrzuciła odwołanie w zakresie zarzutów 2.1 i 2.2 petitum odwołania, tj. w zakresie zarzutów: - naruszenia art. 223 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 242 ust. ust. 1 pkt 1 oraz ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących długości torowiska tramwajowego wykazanego w ramach doświadczenia p. M.R., tj. osoby wyznaczonej do kierowania robotami budowlanymi w specjalności drogowej (do pełnienia funkcji Kierownika robót drogowych) wykazanego w ramach kryterium oceny ofert (pkt. 16.2.2. SW Z Podkryterium 2 – „Doświadczenie Kierownika robót drogowych (DKrd)”) („Podkryterium nr 2”) nabytego przy realizacji inwestycji pn. „Przebudowa infrastruktury tramwajowej w Świętochłowicach w ciągu ulicy Chorzowskiej do ul. Karola Goduliw Rudzie Śląskiej (dobudowa drugiego toru)” – zadanie nr 5.1 – pkt IV ppkt 1.1) Wykazu osób co do doświadczenia związanego z nadzorowaniem robót budowlanych dotyczących przebudowy torowiska tramwajowego z rozjazdem tramwajowym, o​ łącznej długości co najmniej 1000 mtp, w konstrukcji bezpodsypkowej (Podkryterium 2), podczas gdy z uwagi na rozbieżne i sprzeczne ze sobą informacje dotyczące długości torowiska tramwajowego, które Zamawiający uzyskał w trakcie postępowania odwoławczego w sprawach połączonych o sygn. akt KIO 3074/23, KIO 3082/23 Zamawiający zobowiązany był jednoznacznie wyjaśnić i usunąć wątpliwości dotyczące ww. doświadczenia w trakcie ponownego badania i oceny ofert oraz przyznania punktacji w ramach Podkryterium nr 2; - naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 242 ust. 1 pkt 1 oraz ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez uznanie, że doświadczenie p. M.R., tj. osoby wyznaczonej do kierowania robotami budowlanymi w specjalności drogowej (do pełnienia funkcji Kierownika robót drogowych) nabyte przy pełnieniu funkcji kierownika robót przy realizacji robót budowlanych dotyczących inwestycji pn. „Przebudowa infrastruktury tramwajowej w Świętochłowicach w ciągu ulicy Chorzowskiej do ul. Karola Goduli w Rudzie Śląskiej (dobudowa drugiego toru)” – zadanie nr 5.1 – pkt IV ppkt 1.1) nie spełnia wymagań określonych w opisie Podkryterium nr 2 co do minimalnej wymaganej długości torowiska wraz z rozjazdem tramwajowym w konstrukcji bezpodsypkowej (co najmniej 1000 mtp), a​ w konsekwencji zaniechanie przyznania 1 pkt w ramach oceny oferty w Podkryterium nr 2 z​ tytułu ww. doświadczenia, podczas gdy Zamawiający oparł swoją decyzję na błędnej informacji uzyskanych od inwestora (Tramwaje Śląskie S.A) (pismo z 9 listopada 2023 r.) jakoby długość torowiska wynosiła 999,25 mtp ustalonej na podstawie wadliwej dokumentacji geodezyjnej/ powykonawczej, podczas gdy rzeczywista długość torowiska wraz z rozjazdem tramwajowym w konstrukcji bezpodsypkowej przekracza 1000 mtp i spełnia wymagania opisane w Podkryterium nr 2, a tym samym Odwołujący powinien był otrzymać 1 pkt za wyżej wymienione doświadczenie p. M.R., a zatem łącznie 2 pkt. w ramach oceny oferty w Podkryterium nr 2, co ostatecznie skutkowałoby przyznaniem 97,25 pkt w ramach oceny ofert, zamiast przyznanych 96,25 pkt. Izba stwierdziła, że ww. zarzuty zostały rozpoznane przez Izbę w wyroku z dnia 21 listopada 2023 r. o sygn. akt KIO 3074/23, KIO 3082/23. W sprawie o sygn. akt KIO 3082/23 Konsorcjum ZUE zarzuciło Zamawiającemu m.in. naruszenie: „1)art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 242 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 5 Pzp w zw. z art. 362 pkt 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp przez przyznanie wykonawcom wspólnie ubiegającym się o​ udzielenie zamówienia tj. Balzola Polska sp. z o.o. oraz Lantania SA maksymalnej liczby 2 punktów w ramach „Doświadczenie Kierowników (DK) Podkryterium nr 2 – „Doświadczenie Kierownika robót drogowych (DKrd)” – pkt 16.2.2 rozdziału I SW Z pt. Instrukcja dla wykonawców, podczas gdy wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia tj. Balzola Polska sp. z o.o. oraz Lantania SA (dalej jako „konsorcjum Balzola”) powinni otrzymać w tym zakresie 1 punkt, ponieważ nie można uznać, aby osoba wskazana przez konsorcjum Balzola, to jest Pan M.R. mogła wykazać się wymaganym dodatkowym doświadczeniem uzyskanym przy zrealizowaniu 2 robót budowlanych o cechach jak wymagane przez Zamawiającego, w szczególności z uwagi na brak doświadczenia przy zrealizowaniu wymaganych robót w ramach inwestycji nr 1 [pkt IV.1 ppkt 1) Wykazu osób], a tym samym przyznanie konsorcjum Balzola 97,25 punktów w postępowaniu, zamiast 96,25 punktów, co ​ konsekwencji świadczy o prowadzeniu postępowania w sposób naruszający zasady równego traktowania w wykonawców, jak i uczciwej konkurencji; 2)art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 242 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 5 Pzp w zw. z art. 362 pkt 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp w zw. z art. 128 ust. 4 Pzp (ewentualnie z art. 128 ust. 1 Pzp) poprzez przyznanie Odwołującemu 0 punktów w ramach „Doświadczenie Kierowników (DK) Podkryterium nr 1 – „Doświadczenie Kierownika budowy (DKb)” – pkt 16.2.2 rozdziału I SW Z pt. Instrukcja dla wykonawców („IDW”), podczas gdy Odwołujący winien otrzymać w tym zakresie 1 punkt, ponieważ osoba wskazana przez Odwołującego, to jest Pan G.N., spełnia wymogi niezbędne celem uzyskania 1 punktu, w szczególności na wskazywanym w wykazie zadaniu – wbrew stanowisku Zamawiającego – doszło do przebudowy, a nie remontu, a ponadto wskazana osoba spełnia warunek udziału ​ postępowaniu, o którym mowa w 5.1.2.2 ppkt 3), a w sytuacji, gdy Zamawiający miał w tym zakresie wątpliwości, w powinien – podobnie jak uczynił to w stosunku do Konsorcjum Balzola – wezwać Odwołującego do stosownych wyjaśnień w tym zakresie (ewentualnie, gdyby wyjaśnienia nie uzasadniały spełnienia warunku, w związku z tym, że mamy do czynienia z​ wykazaniem spełnienia warunku udziału, Odwołujący winien być wezwany do uzupełnienia ​ zakresie ww. warunku, a to w myśl art. 128 ust. 4 Pzp (art. 128 ust. 1 Pzp), a tym samym Odwołujący powinien w otrzymać 98,00 punktów, a nie 97,00, co w konsekwencji świadczy o​ prowadzeniu postępowania w sposób naruszający zasady równego traktowania wykonawców, jak i uczciwej konkurencji.”. Konsorcjum ZUE wniosło o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: „•unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i czynności badania i oceny ofert, w tym unieważnienia czynności przyznania konsorcjum Balzola 2 (dwóch) punktów ​ ramach kryterium „Doświadczenie Kierowników” (DK) Podkryterium nr 2 - „Doświadczenie Kierownika Robót w Drogowych (DKrd)” (w sytuacji, gdy powinien być jeden punkt), jak i​ czynności przyznania Odwołującemu 0 (zero) punktu w ramach kryterium „Doświadczenie Kierowników” (DK) Podkryterium nr 1 - „Doświadczenie Kierownika Budowy (DKB) (w sytuacji, gdy powinien być jeden punkt), a tym samym przyznania konsorcjum Balzola łącznie 97,25 punktów w postępowaniu, zamiast 96,25 punktów, jak i przyznania Odwołującemu łącznie 97,00 punktów, zamiast 98,00 punktów, •ponowną ocenę ofert z uwzględnieniem właściwej punktacji należnej konsorcjum Balzola w ramach kryterium „Doświadczenie Kierowników” (DK) Podkryterium nr 2 - „Doświadczenie Kierownika Robót Drogowych (DKrd), jak i z uwzględnieniem właściwej punktacji należnej Odwołującemu w ramach kryterium „Doświadczenie Kierowników” (DK) Podkryterium nr 1 - „Doświadczenie Kierownika Budowy (DKB)”, po ewentualnym wcześniejszym wezwaniu Odwołującego - w pierwszej kolejności - do złożenia wyjaśnień ​ odniesieniu do spełnienia warunku udziału, o którym mowa w pkt 5.1.2.2 ppkt 3) SW Z, ewentualnie (gdyby z wyjaśnień, w w ocenie Zamawiającego, nie wynikało spełnienie ww. warunku udziału w postępowaniu), po wcześniejszym wezwaniu Odwołującego do uzupełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu (podmiotowego środka dowodowego w tym zakresie), zgodnie z dyspozycją z art. 128 ust. 1 PZP, a także postanowieniami IDW.”. Rozpoznając odwołanie wniesione przez Konsorcjum ZUE (sygn. akt KIO 3082/23) Izba orzekła: „1.Uwzględnia odwołanie co do zarzutu wskazanego w pkt 1 petitum odwołania w zakresie w jakim zarzut dotyczy zaniechania wykazania wymaganej długości torowiska tramwajowego z​ rozjazdem tramwajowym o łącznej długości co namniej 1000 mtp w konstrukcji bezpodsypkowej i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z 6 października 2023 r., unieważnienie czynności badania i oceny ofert, ​ tym przyznanej punktacji w ramach kryteriów oceny ofert, ponowne badanie i ocenę ofert, w ​ tym ponowne przyznanie punktacji w ramach kryteriów oceny ofert. w 1.W pozostałym zakresie oddala odwołanie.”. Nie ulega zatem wątpliwości, że w wyroku o sygn. akt KIO 3074/23, KIO 3082/23 Izba rozstrzygnęła zarzut zaniechania wykazania przez Odwołującego wymaganej długości torowiska tramwajowego z rozjazdem tramwajowym o łącznej długości co najmniej 1000 mtp ​ konstrukcji bezpodsypkowej w ramach inwestycji „Przebudowa infrastruktury tramwajowej w ​ Świętochłowicach w ciągu ulicy Chorzowskiej do ul. Karola Goduli w Rudzie Śląskiej (dobudowa drugiego toru”. w Wzruszenie wyroku Izby jest możliwe jedynie na podstawie art. 579 ust. 1 ustawy Pzp w drodze skargi do sądu, z którego to uprawnienia Odwołujący skorzystał. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego wskazanego w treści uzasadnienia, jak też po zapoznaniu się z oświadczeniami i stanowiskami stron i uczestnika postępowania złożonymi pisemnie oraz ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka ochrony prawnej, o którym mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia i jego realizacji, narażając tym samym Odwołującego na poniesienie w tym zakresie wymiernej szkody. Rozpoznaniu przez Izbę na rozprawie podlegały zarzuty nr 2.3, 2.4 i 2.5 w petitum odwołania. Stawiając przedmiotowe zarzuty Odwołujący zmierza do przesunięcia doświadczenia Pana M.R. - osoby wskazanej na stanowisko Kierownika robót drogowych - podanego na okoliczność wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale I pkt 5.1.2.2. ppkt 4 SW Z na rzecz oceny w kryterium oceny ofert określonym w rozdziale I pkt 16.2.2 SW Z Podkryterium 2. Jednocześnie, zdaniem Odwołującego, doświadczenie na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu należy uzupełnić albo uwzględniając uzupełnienie z dnia 24 listopada 2023 r. albo wzywając wykonawcę do uzupełnienia wykazu osób. Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp przy badaniu i ocenie oferty Odwołującego w przedmiotowym zakresie. Przy rozpoznaniu przedmiotowych zarzutów Izba miała na uwadze treść SW Z, w tym pkt 16.2.2., zgodnie z którym w kryterium „Doświadczenie Kierowników” ocenie podlegać będzie doświadczenie osób wskazanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia ​ załączonym do oferty „Wykazie osób”, którego wzór stanowi załącznik nr 2 do rozdziału IV SW Z. W tabeli opisującej w sposób oceny ofert w Podkryterium 2 – Doświadczenie Kierownika robót Drogowych Zamawiający wskazał, że ocenie podlegać będzie doświadczenie osoby wskazane przez Wykonawcę do pełnienia funkcji Kierownika robót drogowych, zaś punkty zostaną przyznane zgodnie z tabelą (maksymalna liczba punktów: 2). Z treści tabeli opisującej sposób oceny ofert w przedmiotowym kryterium wprost wynika, że punkty w kryterium Doświadczenie Kierownika robót drogowych zostaną przyznane, jeśli wskazana osoba spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 5.1.2.2. ppkt 4 SWZ, a ponadto posiada dodatkowe doświadczenie zawodowe opisane w kryterium. Jak wskazał Zamawiający w pkt 16.3 SW Z, ocena punktowa w kryterium zostanie dokonana na podstawie złożonego przez wykonawcę wraz z ofertą Wykazu osób. Wzór Wykazu osób został przygotowany przez Zamawiającego w ten sposób, że osobno wskazywana była robota budowlana na rzecz warunku udziału w postępowaniu, osobno zaś roboty budowlane dla oceny oferty w kryterium. Odwołujący w złożonym Wykazie osób na stanowisko Kierownika robót drogowych wskazał Pana M.R.. Dla wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu wskazanego w rozdziale I SW Z pkt 5.1.2.2 ppkt 4 Odwołujący jako doświadczenie zawodowe ww. osoby wskazał inwestycję: „Modernizacja linii kolejowej Warszawa Łódź, etap II, Lot B2 - odcinek Łódź Widzew Łódź Fabryczna ze stacją Łódź Fabryczna oraz budowę części podziemnej dworca Łódź Fabryczna przeznaczonej dla odprawy i przyjęć pociągów oraz obsługi podróżnych połączonego z przebudową układu drogowego i infrastruktury wokół multimodalnego dworca Łódź Fabryczna – budowę zintegrowanego węzła przesiadkowego nad i pod ul. Węglową”. Z kolei jako „Informacje przedstawiane w celu uzyskania punktów w Podkryterium 2 określonym w rozdziale I SWZ pkt 16.2.2. (należy wypełnić tylko w przypadku ubiegania się o​ przyznanie punktów w tym kryterium)” Odwołujący podał inwestycje: - „Przebudowa infrastruktury tramwajowej w Świętochłowicach w ciągu ulicy Chorzowskiej do ul. Karola Goduli w Rudzie Śląskiej (dobudowa drugiego toru)” – (zadanie nr 5.1)”, - „Przebudowa układu drogowo-torowego w ul. Dąbrowskiego na odcinku od al. Rydza Śmigłego do ul. Rzgowskiej – etap 2”. Izba stwierdziła, że zaproponowane przez Odwołującego działania stanowiłyby ingerencję Zamawiającego w treść oświadczenia Odwołującego, do której Zamawiający nie ma podstaw. Izba zgadza się z twierdzeniem Odwołującego, iż w sytuacji, gdy złożone przez wykonawcę dokumenty, np. wykaz robót budowlanych nie będą potwierdzały spełniania warunku udziału w postępowaniu, to po stronie zamawiającego co do zasady będzie aktualizował się obowiązek wezwania wykonawcy do ich uzupełnienia na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Jednak w stanie faktycznym przedmiotowej sprawy okoliczności wypełniające przesłankę do wystosowania wezwania na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp nie zaistniały. Odwołujący złożył Wykaz osób, w którym powołał doświadczenie osoby, które potwierdza spełnianie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale I pkt 5.1.2.2 ppkt 4 SW Z. Brak jest zatem podstaw do wzywania Odwołującego do uzupełnienia Wykazu osób na rzecz wykazania spełniania przedmiotowego warunku. Postanowienia SW Z są jednoznaczne – punkty w Pokryterium 2 będą przyznawane za posiadane doświadczenie ponad doświadczenie wskazane na rzecz wykazania spełniania warunku. W ocenie Izby, proponowane przez Odwołującego przesunięcie robót wykazanych na rzecz spełniania warunku do robót wykazanych w ramach kryterium oceny ofert (Podkryterium 2) w celu umożliwienia Odwołującemu pozyskania dodatkowego punktu stanowiłoby niedozwoloną ingerencję w treść oferty. Izba miała na uwadze, że oświadczenia składane przez wykonawców na rzecz pozyskania punktów w kryterium posiadają szczególną wagę, dlatego nie podlegają uzupełnieniu czy poprawie. Zmiany, o jakie wnosi Odwołujący, prowadziłyby do naruszenia zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Wobec powyższego, Izba nie stwierdziła naruszenia wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy. Tym samym, nie zaistniały podstawy do unieważnienia czynności Zamawiającego z dnia 12 grudnia 2023 r. i nakazania Zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (​ Dz. U. z 2020 r. poz. 2437, dalej jako „rozporządzenie”). Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego, z kolei w myśl art. 575 ustawy Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Zarówno w przypadku odrzucenia odwołania, jak i oddalenia odwołania przez Izbę, koszty ponosi odwołujący. Izba zasądza koszty, o których mowa w § 5 pkt 2 rozporządzenia od odwołującego na rzecz zamawiającego. W świetle powyższych regulacji, Izba obciążyła kosztami postępowania Odwołującego. Przewodnicząca: ………….. ........ ........ …

…Sygn. akt: KIO 172/24, KIO 173/24 WYROK Warszawa, dnia 12 lutego 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Monika Kawa-Ogorzałek Małgorzata Jodłowska Maria Kacprzyk Protokolantka: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 lutego 2024 roku, odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 stycznia 2024 r. przez wykonawcę Siemens Mobility sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez "Koleje Mazowieckie - KM" sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie orzeka: 1. Oddala oba odwołania, 2. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr (słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania o sygn. akt KIO 172/24 oraz KIO 173/24, kwotę 7 200 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy dwieście złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2 zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 7200 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy dwieście złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: …………………………………………….............. UZASADNIENIE Zamawiający - "Koleje Mazowieckie - KM" sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.; dalej: „Pzp”) postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn.: 1) „Zawarcie umowy ramowej na dostawę 50 szt. elektrycznych zespołów trakcyjnych II” ogłoszonego w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 7 grudnia 2023 r., pod numerem 00741863-2023; nr wydania: Dz.U. S: 236/2023 (KIO 172/24); 2) „Dostawa 15 pięcioczłonowych lub porównywalnych ezt, z opcją na dostawę maksymalnie 10 pięcioczłonowych lub porównywalnych ezt oraz z opcją na wykonanie maksymalnie 2 napraw P4 każdego dostarczonego ezt II” (numer postępowania: MWZ3.27.140.2023), ogłoszonego w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 7 grudnia 2023 r., pod numerem 00741630-2023; nr wydania: Dz.U. S: 236/2023 (KIO 173/24). Sprawa o sygn. akt KIO 172/24 W dniu 15 stycznia 2024r. wykonawca Siemens Mobility sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec treści Specyfikacji Warunków Zamówienia („SWZ”) opublikowanej przez Zamawiającego w dniu 4 stycznia 2024 r. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 239 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 240 ust. 1 i 2 oraz art. 242 ust. 1 i ust. 2 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp w zw. z art. 17 ust. 1 Pzp poprzez wprowadzenie w Rozdziale XVII pkt 1 ppkt 5 SWZ pozacenowego kryterium oceny ofert pn. „Termin dostawy wszystkich elektrycznych zespołów trakcyjnych z danej umowy wykonawczej” przy wadze tego kryterium w wysokości 10%, oraz wykreślenie pozacenowego kryterium oceny ofert pn. „Współczynnik zdolności przewozowej każdego elektrycznego zespołu trakcyjnego”, gdyż wprowadzenie nowego kryterium nie odnosi się do jakości świadczenia objętego przedmiotem zamówienia, nie gwarantuje najkorzystniejszego stosunku jakości do ceny oraz narusza zasadę uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz zasadę proporcjonalności, co w konsekwencji prowadzi do ograniczenia lub wyeliminowania konkurencji w Postępowaniu w sposób nieuprawniony i nieproporcjonalny do zamówienia. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie Zamawiającemu wykreślenia pozacenowego kryterium oceny ofert określonego w Rozdziale XVII pkt 1 ppkt 5 SWZ jako „Termin dostawy wszystkich elektrycznych zespołów trakcyjnych z danej umowy wykonawczej” oraz przywrócenia treści postanowień SWZ dotyczących kryteriów oceny ofert (i postanowień z nimi powiązanych, w tym określonych w Rozdziale XVII pkt 2 ppkt 5, pkt 3 jak również wzorów dokumentów, których złożenia wraz z ofertą wymaga Zamawiający) do brzmienia sprzed zmiany dokonanej przez Zamawiającego w dniu 4 stycznia 2024 r., ewentualnie w razie nieuwzględnienia ww. wniosku, wniósł o: zmianę ppkt 5 pkt 1 w Rozdziale XVII poprzez nadanie mu następującego brzmienia: Td – Termin dostawy wszystkich elektrycznych zespołów trakcyjnych z drugiej umowy i kolejnych umów wykonawczych 5 (dostawa pierwszego pojazdu z kolejnej umowy wykonawczej nastąpi nie wcześniej niż dostawa ostatniego pojazdu z poprzedniej umowy wykonawczej) 10% - ppkt 5 pkt 2 w Rozdziale XVII poprzez nadanie mu następującego brzmienia: wg kryterium Td – Termin dostawy wszystkich elektrycznych zespołów trakcyjnych z drugiej umowy i kolejnych umów wykonawczych (dostawa pierwszego pojazdu z kolejnej umowy wykonawczej nastąpi nie wcześniej niż dostawa ostatniego pojazdu z poprzedniej umowy wykonawczej) Oferty będą oceniane wg zasad określonych w tabeli: Termin dostawy wszystkich elektrycznych zespołów trakcyjnych z drugiej umowy i kolejnych umów wykonawczych (dostawa pierwszego pojazdu z kolejnej umowy wykonawczej nastąpi nie wcześniej niż dostawa ostatniego pojazdu z poprzedniej umowy wykonawczej) do 24 miesięcy powyżej 24 miesięcy Liczba punktów 10 0 - ppkt 6 pkt 3 w Rozdziale XVII poprzez nadanie mu następującego brzmienia: Pp za Td – punkty przyznane za Termin dostawy wszystkich elektrycznych zespołów trakcyjnych z drugiej umowy i kolejnych umów wykonawczych (dostawa pierwszego pojazdu z kolejnej umowy wykonawczej nastąpi nie wcześniej niż dostawa ostatniego pojazdu z poprzedniej umowy wykonawczej). Przedstawiając stan faktyczny sprawy Odwołujący wskazał, że Zamawiający prowadzi postępowanie, którego przedmiotem jest zawarcie tylko z jednym wykonawcą umowy ramowej ustalającej warunki zamówień (w szczególności cen przedmiotu zamówienia), jakie mogą zostać udzielone w okresie obowiązywania umowy ramowej. Zamawiający przewiduje możliwość złożenia zamówień na dostawę 50 fabrycznie nowych pięcioczłonowych lub porównywalnych elektrycznych zespołów trakcyjnych („EZT”) w czterech transzach (transza I – 14 sztuk, transza II – 14 sztuk, transza III – 11 sztuk, transza IV – 11 sztuk) wraz ze świadczeniem usług serwisowych, przeszkolenia pracowników wraz z opcjami w zakresie wykonania napraw dostarczonych EZT, oraz dostawę dwóch pakietów naprawczo-pozderzeniowych dla EZT w dwóch transzach. Ponadto Odwołujący wskazał, że Zamawiający przewiduje możliwość udzielenia wykonawcy zamówień, których przedmiot jest objęty umową ramową na warunkach określonych w projektowanych postanowieniach umowy ramowej stanowiących załącznik nr 12 do SWZ oraz odpowiednio do zakresu zamówienia we wzorach umów wykonawczych. Zamówienie uważa się za udzielone w momencie zawarcia przez Zamawiającego z wykonawcą umowy wykonawczej na realizację określonego zamówienia objętego umową ramową. Jednocześnie Zamawiający zastrzegł sobie możliwość nieudzielenia wykonawcy zamówień objętych umową ramową. Nieudzielenie przez Zamawiającego wykonawcy zamówień objętych umową ramową nie wymaga podania przyczyn i nie rodzi żadnych roszczeń Wykonawcy w stosunku do Zamawiającego. Odwołujący wyjaśnił ponadto, że w dniu 18 grudnia 2023 r. złożył w Postępowaniu odwołanie (sygn. KIO 3821/23) wobec postanowień SWZ dotyczących: terminów dostaw, punktu utrzymania taboru, kosztów przejazdów związanych z wykonywaniem usług serwisowych oraz wymagań technicznych w zakresie systemu hamulca, urządzenia przeciwpoślizgowego oraz miejsca rozmieszczenia drzwi. W związku z dokonaną modyfikacją postanowień SWZ przez Zamawiającego, Odwołujący cofnął ww. odwołanie w części dotyczącej terminów dostaw i wymagań technicznych. W dniu 4 stycznia 2024 r. Zamawiający dokonał zmiany SWZ m.in. w zakresie terminów dostaw EZT, w ten sposób, że: a) wydłużył terminy dostaw EZT (Rozdział VI pkt 4 SWZ) z 24 lub 30 miesięcy (w zależności od dnia zawarcia umowy wykonawczej) do 42 miesięcy od dnia zawarcia umowy wykonawczej, oraz b) zmienił kryteria oceny ofert (Rozdział XVII pkt 1 SWZ) w ten sposób, że kryterium nr 5 „Współczynnik zdolności przewozowej każdego elektrycznego zespołu trakcyjnego” o wadze 10% zastąpił kryterium „Termin dostawy wszystkich elektrycznych zespołów trakcyjnych z danej umowy wykonawczej” o tej samej wadze, tj. 10%. W oparciu o tak przedstawiony stan faktyczny, Odwołujący wskazał, że kryteria oceny ofert zgodnie z art. 241 ust. 1 Pzp, muszą być związane z przedmiotem zamówienia, a przy tym muszą być one zgodne z podstawowymi zasadami postępowania o udzielenie zamówienia, tj. zasadą uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i proporcjonalności oraz nie mogą prowadzić efektywnie do nieuprawnionego zawężenia realnej konkurencji w Postępowaniu do pośrednio konkretnie wskazanego przez Zamawiającego wykonawcy. Zamawiający, który podejmuje decyzję o wprowadzeniu kryterium oceny ofert w postaci terminu dostaw, musi wziąć pod uwagę nie tylko to, co jest przedmiotem zamówienia, ale musi również przeanalizować rynek potencjalnych wykonawców, aby nie zakłócić konkurencji. Zamawiający nie może tym samym poprzez wprowadzenie tego kryterium ograniczyć liczby wykonawców mogących złożyć oferty ważne oraz korzystne cenowo i ekonomicznie. W warunkach rynkowych dotyczących rynku pojazdów szynowych sposób kształtowania kryteriów oceny ofert odnoszących się do terminów dostawy, jako mogących przesądzić o przyznaniu zamówienia określonemu podmiotowi, ma rzeczywiście szczególnie istotne znaczenie dla stwierdzenia naruszenia zasady uczciwej konkurencji i zabezpieczenia równego traktowania wykonawców. Według Odwołującego, przyjęte przez Zamawiającego sformułowanie kryterium oceny ofert budzi wątpliwości dotyczące zarówno racjonalności takiego rozwiązania jak i intencji Zamawiającego. Termin 24 miesięcy jest tak wyśrubowany, że albo to kryterium nie będzie miało żadnego wpływu na wynik postępowania, gdyż nikt nie złoży oferty zawierającej zobowiązanie do dostarczenia pojazdów w tak krótkim terminie albo wręcz przeciwnie – będzie miało istotny wpływ, gdyż tylko jeden wykonawca będzie w stanie zaoferować realizację umów wykonawczych w 24-miesięcznym terminie. W realiach odwołania znacznie bardziej prawdopodobna jest ta druga sytuacja co oznacza faworyzowanie potencjalnych wykonawców, którzy dysponują już gotowym pojazdem spełniającym prawie całkowicie specyfikację z obecnego postępowania lub zaawansowanym w toku produkcji, co w efekcie uniemożliwia pozostałym wykonawcom dostęp do efektywnego udziału w postępowaniu, co stanowi bezpodstawne ograniczenie uczciwej konkurencji w postępowaniu. Obecnie – jak wskazał Odwołujący - jest tylko jeden taki wykonawca – Stadler – który dostarczył Zamawiającemu 61 pojazdów (EZT) typu ER160 FLIRT na podstawie umowy ramowej zawartej 17 stycznia 2018 r. Pojazdy te (w szczególności EZT dostarczone w ramach ostatniej transzy oraz odebrane w 2023 r.) są zgodne z wymaganiami technicznymi obecnej SWZ, wykonawca ten ma gotową dokumentację techniczną i linię produkcyjną tych pojazdów, a zatem tylko Stadler będzie w stanie dostarczyć pojazdy w terminie 24 miesięcy. Jest zatem prawdopodobne, że tylko ten wykonawca złoży ofertę, która otrzyma 10 pkt w ramach omawianego kryterium. Odwołujący wskazał również, że Pzp wymaga, aby kryterium pozacenowe oceny ofert odnosiło się do jakości. Jeśli termin dostawy promowany dodatkowymi 10 pkt w ramach kryteriów oceny ofert jest radykalnie krótszy od terminu dostawy wymaganego dla zamówienia (2 4 miesiące wobec 42 miesięcy), to może on przynieść wręcz obniżenie jakości wykonania. Podsumowując Odwołujący wskazał, że dokonana przez Zamawiającego modyfikacja SWZ w zakresie kryteriów oceny ofert zmierza do nieuprawnionego ograniczenia konkurencji w Postępowaniu oraz naruszenia pozostałych zasady postępowania o udzielenie zamówienia – równego traktowania wykonawców i proporcjonalności. Zmiana ta efektywnie w dalszym ciągu zawęża bowiem bezzasadnie tę konkurencję do jednego podmiotu – firmy Stadler - która wyprodukowała dla Zamawiającego w niedawnej przeszłości pojazdy FLIRT spełniające wymogi Zamawiającego przewidziane także w tym Postępowaniu i nie będzie w rzeczywistości musiała przeprowadzać z Zamawiającym fazy uzgodnień i projektowania, zaś administracyjna procedura uzyskania zezwolenia (dla pojazdu, który już został wyprodukowany w niedawnej przeszłości), może być krótsza niż w przypadku EZT dostarczanych przez innych wykonawców. Kolejno Odwołujący wyjaśnił, że w wyniku wprowadzenia omawianego kryterium oceny ofert zaistniała sytuacja, w której pomimo zmodyfikowania przez Zamawiającego (na skutek odwołania złożonego przez Odwołującego) SWZ i wydłużenia bezwzględnych terminów dostaw, nadal dochodzi do zawężenia realnej konkurencji w Postępowaniu do wyłącznie jednego wykonawcy – firmy Stadler. Wskazane przez Zamawiającego terminy dostaw EZT w ramach umów wykonawczych, które będą przez niego punktowane zgodnie z kryterium oceny, są całkowicie oderwane od realnej możliwości zrealizowania zamówienia. Świadczy to o wadliwości sporządzonego przez Zamawiającego kryterium w tym zakresie. Kryteria oceny ofert muszą być związane z przedmiotem zamówienia. Zamawiający nie może konstruować pozacenowego kryterium oceny w sposób dowolny, który całkowicie odbiegać będzie (jak to ma miejsce w niniejszym przypadku) od konkretnych uwarunkowań realizacji danego zamówienia. Odwołujący wskazał, że brak możliwości dostarczenia EZT w terminie krótszym niż 36 miesięcy wynika z czasu trwania procesu produkcyjnego oraz szeregu czynników zewnętrznych. W ocenie Odwołującego termin dostawy (24 miesiące) punktowany przez Zamawiającego na podstawie kryteriów oceny ofert nie uwzględnia rzeczywistego czasu niezbędnego na: - zaprojektowanie, - uzgodnienie szczegółowych rozwiązań technicznych z Zamawiającym, - zamówienie materiałów, - wyprodukowanie i uruchomienie EZT, - przeprowadzenie wszelkich badań, - sporządzenia raportów z badań oraz - zakończenia wszelkich procedur celem uzyskania niezbędnych zezwoleń w ramach procedury dopuszczania EZT do obrotu. Rynek dostaw pojazdów szynowych (w tym EZT) charakteryzuje się tym, że przy każdym zamówieniu Zamawiający stawiają indywidualne wymagania techniczne dotyczące pojazdów, co uniemożliwia oferowanie dostawy gotowych EZT, tzw. z „półki”. Niezależnie od tego, że Odwołujący posiada projekt bazowego pojazdu, to jednak każdorazowo konieczne jest dokonanie szeregu zmian wynikających ze specyficznych wymagań Zamawiającego i prowadzonych z nim uzgodnień. Oznacza to konieczność uwzględnienia w harmonogramie projektu czasu na uzgodnienia techniczne i prace projektowe. Wymogi w zakresie prac projektowych odzwierciedla przykładowo §13 ust. 3 pkt 1) załącznika nr 12 do SWZ (projektowane postanowienia umowy ramowej), zgodnie z którym przez rozpoczęcie procesu realizacji zamówienia Zamawiający rozumie m.in. przekazanie mu przez Wykonawcę projektów pojazdów, harmonogramu produkcji poszczególnych pojazdów itd. Dodatkowo Wykonawca może stać przed koniecznością aktualizacji wyposażenia i oprogramowania pojazdów w związku ze zmieniającymi się przepisami związanymi z systemami bezpieczeństwa pojazdów. Ponadto, z doświadczenia Odwołującego wynika, że terminy dostaw przez niego wskazane uzasadnione są następującym procesem produkcji i dostawy EZT, na który składają się: a) zaprojektowanie i zamówienie komponentów EZT w oparciu o techniczne wymogi określone przez Zamawiającego - ten etap może zająć w ocenie Odwołującego 20-25 miesięcy, wliczając w to czas potrzebny na przeprowadzenie uzgodnień z Zamawiającym dotyczących projektu EZT i jego potwierdzenia. Dopiero po uzgodnieniu wszystkich parametrów (szczegółowo określonych m.in. w umowie ramowej oraz wymaganiach technicznych stanowiących załącznik nr 2 do umowy ramowej) komponenty mogą zostać zamówione przez producenta EZT; b) wyprodukowanie 1 EZT - ten etap może zająć w ocenie Odwołującego do 3 miesięcy, wliczając w to wszelkie testy niezbędne do zagwarantowania jakości EZT -“prototypu” pozwalającego na produkcję kolejnych EZT, c) uzyskanie zezwolenia na wprowadzenie EZT do obrotu – proces ten jest wysoce sformalizowany i trwa zazwyczaj od 12-15 miesięcy od daty uruchomienia pierwszego pojazdu i rozpoczęcia jego badań, d) przekazanie EZT do Zamawiającego zgodnie z procedurą odbioru. Odwołujący wskazał również, że projektowanie, zamawianie i produkcja EZT są zagrożone zaburzeniami w łańcuchu dostaw (na całym świecie) w związku z trwającą wojną na Ukrainie oraz w Izraelu, co wraz z wciąż odczuwanymi skutkami pandemii COVID-19, ma wpływ na dostępność surowców wykorzystywanych do produkcji komponentów EZT. Mając na uwadze powyższe, w ocenie Odwołującego, określony przez Zamawiającego 24-miesięczny termin dostaw w ramach dodatkowego kryterium oceny ofert dającego benefit w postaci dodatkowych 10 pkt, może być dotrzymany jedynie przez wykonawcę, który już wyprodukował EZT stanowiące przedmiot Postępowania lub ma gotową dokumentację techniczną i linię produkcyjną tych pojazdów. W konsekwencji, inni wykonawcy, nie są w stanie sprostać wymogom ustanowionym przez Zamawiającego w tym zakresie, a w konsekwencji otrzymać dodatkowych punktów. Stanowi to naruszenie zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Odwołujący wskazał kolejno, że Zamawiający ustanowił kryterium oceny ofert w postaci terminu dostaw o wadze 10%, jednak tylko wykonawca, który zadeklaruje dostarczenie EZT w 24 miesiące otrzyma dodatkowe 10 punktów w ramach oceny oferty. Uzyskanie przez wykonawcę tych dodatkowych 10 punktów skutkuje przyznaniem mu realnie tak dużej przewagi nad pozostałymi konkurentami, że składanie przez nich w Postępowaniu ofert może być bezcelowe. Nie jest bowiem realnie możliwym zniwelowanie 10-punktowej (w 100 pkt. skali) przewagi udzielonej przez Zamawiającego (poprzez wprowadzenie i sposób ukształtowania kryterium pn. „Termin dostawy wszystkich EZT z danej umowy wykonawczej") wykonawcy, który już dostarczył Zamawiającemu EZT odpowiadające wymogom technicznym Postępowania. Zniwelowanie 10 pkt przewagi wymagałoby zmaksymalizowania swojej punktacji przez pozostałych wykonawców w ramach innych ustanowionych w postępowaniu kryteriów oceny ofert. Podstawowe znaczenie ma kryterium cenowe, w ramach którego zniwelowanie przewagi innego konkurenta na takim 10-punktowym poziomie (odpowiadającym średnio aż 28,6 % ceny jednego EZT) poprzez obniżenie oferowanej ceny jest obiektywnie nierealne i niedostępne dla wykonawców działających na rynku, biorąc pod uwagę obserwowalną rynkową porównywalność cen taboru oferowanych przez poszczególnych producentów. W praktyce uzyskanie tych dodatkowych punktów eliminuje de facto pozostałych wykonawców z możliwości skutecznego konkurowania w Postępowaniu, przy założeniu chęci zrealizowania zamówienia ekonomicznie opłacalnego (tj. nie „po kosztach). Ponadto, zaoferowanie przez wykonawcę terminu dostaw na poziomie 24 miesięcy wiąże się dla niego z koniecznością wliczenia kosztów opóźnienia w dostawie EZT. To zaś w żaden sposób nie pozostaje w zgodzie z założeniami art. 239 ust. 2 Pzp. Jednocześnie, mając na uwadze aktualne otoczenie biznesowe (m.in. przerwane łańcuchy dostaw, problemy z dostępnością komponentów), wywołane sytuacją polityczną na świecie oraz zachodzącymi zmianami ekonomicznymi, premiowanie szybkich (i nierealnych) terminów dostaw nie prowadzi w żaden sposób do wyboru oferty, która faktycznie będzie najkorzystniejsza, bez jednoczesnego dyskryminowania wykonawców nieznajdujących się w uprzywilejowanej pozycji. Odwołujący zauważył, że Zamawiający zadecydował, że termin realizacji umowy wykonawczej ma dla niego bardzo istotne znaczenie – ma wagę 10% w ramach oceny oferty najkorzystniejszej. Jednocześnie jednak Zamawiający nie określił, kiedy i w jakich okolicznościach będzie składał zamówienia w ramach umowy ramowej. Podał jedynie, że „Decyzja odnośnie zawarcia poszczególnych umów wykonawczych będzie podejmowana na bieżąco i uzależniona w szczególności od potrzeb Zamawiającego i posiadanych przez Zamawiającego środków finansowych, w tym środków publicznych, o których mowa w art. 257 ustawy Pzp.” (§ 6 1 umowy). Wykonawcy nie są w stanie ocenić w jakich okolicznościach i czy w ogóle Zamawiający złoży zamówienia. Nie wiedzą także, czy zamówienia na transze zostaną złożone jednocześnie czy stopniowo i czy możliwa jest sytuacja, że Zamawiający złoży zamówienia na wszystkie transze od razu. Ponadto Odwołujący wyjaśnił, że Zamawiający wskazał w rozdz. VI pkt 6 SWZ, że Wykonawca będzie dostarczał mu w danym miesiącu kalendarzowym maksymalnie 10 pojazdów, chyba że Zamawiający wyrazi w formie pisemnej zgodę na dostarczenie w danym miesiącu kalendarzowym większej liczby pojazdów. Porównując wymóg dostawy pojazdów w określonych terminach z ograniczeniami dotyczącymi maksymalnego tempa dostaw (10 pojazdów w danym miesiącu kalendarzowym), wyraźnie widać, że brak jest wskazania, że poszczególne umowy wykonawcze nie mogą być podpisywane częściej niż jedna umowa na 3 miesiące kalendarzowe, gdyż inaczej może dojść do skumulowania dostaw w taki sposób, że Zamawiający nie zdoła odebrać dostaw. W odpowiedzi na odwołanie z dnia 5 lutego 2024 r. Zamawiający wniósł o jego oddalenie w całości. Ustosunkowując się do zarzutów odwołania, Zamawiający w pierwszej kolejności wskazał, że ustalenie jako jednego z kryteriów oceny ofert – terminu dostawy ezt, jest uzasadnione z uwagi na obiektywne uzasadnione potrzeby Zamawiającego. Mianowicie Zamawiający ubiega się o wsparcie ze środków publicznych w ramach Krajowego Planu Odbudowy i Zwiększania Odporności (Działanie E.2.1.2. Pasażerski Tabor Kolejowy). W ramach tego Programu, Zamawiający złożył 4 wnioski o dofinansowanie pod nazwą: - „Zakup 11 sztuk Elektrycznych Zespołów Trakcyjnych I"; - „Zakup 11 sztuk Elektrycznych Zespołów Trakcyjnych II"; - „Zakup 14 sztuk Elektrycznych Zespołów Trakcyjnych I"; - „Zakup 14 sztuk Elektrycznych Zespołów Trakcyjnych II"; dowód: 4 wnioski o dofinansowanie z KPO. W przypadku uzyskania dofinansowania, Zamawiający uzyska znaczne wsparcie, które pozwoli mu zawrzeć cztery umowy wykonawcze (na warunkach określonych w umowie ramowej) i tym samym pozwoli Zamawiającemu nabyć te pojazdy. Zgodnie z postanowieniami Konkursu w ramach KPO, aby Zamawiający mógł skorzystać z dofinansowania dostawa pojazdów musi zostać zrealizowania w terminie do końca czerwca 2026 r. Zgodnie z założeniami Programu okres kwalifikowalności wydatków związanych z realizacją przedsięwzięcia upływa z dniem 30 czerwca 2026 r. (§2 ust. 6 Regulaminu). Mając zatem na uwadze tok postępowania o udzielenie zamówienia, przy terminie 24 miesięcy na dostawę wszystkich pojazdów z danej umowy wykonawczej, Zamawiający ma szansę na otrzymanie dofinansowania z KPO. Ponadto Zamawiający wyjaśnił, że jak wynika z wyciągu z protokołu 428 posiedzenia Zarządu Województwa Mazowieckiego z dnia 16.08.2023r. Zarząd Województwa Mazowieckiego wyraził zgodę na aktualizację umowy ramowej i uwzględnienie zakupu 50 szt. EZT, pod warunkiem uzyskania przez Spółkę KM dofinansowania z KPO. Obecnie Zamawiający przeszedł ocenę formalną wniosków. Stąd też dla Zamawiającego istotne znaczenie ma termin 24 miesięcy. Bez wsparcia z KPO, Zamawiający nie będzie w stanie nabyć pojazdów w ramach umowy ramowej i umów wykonawczych. Również z tej przyczyny Zamawiający nie może przychylić się do propozycji Wykonawcy, aby dostawy wszystkich elektrycznych zespołów trakcyjnych z drugiej umowy i kolejnych umów wykonawczych (dostawa pierwszego pojazdu z kolejnej umowy wykonawczej następowała nie wcześniej niż dostawa ostatniego pojazdu z poprzedniej umowy wykonawczej). dowód: - 4 wnioski o dofinansowanie z KPO; - Regulamin wyboru przedsięwzięć do objęcia wsparciem z Planu Rozwojowego, Komponent E, E.2.1.2. Inwestycja: Pasażerski tabor kolejowy, Konkurs nr KPOD.09.08.-IW.02-001/23; - potwierdzenie oceny wniosków; - wyciągu z protokołu 428 posiedzenia Zarządu Województwa Mazowieckiego z dnia 16.08.2023r Dodatkowo z uwagi na konieczność wymiany starego i wysłużonego już taboru, którym dysponuje Zamawiający, jak również możliwość zwiększenia ilości połączeń, możliwość nabycia dodatkowych 50 pojazdów nowej generacji ma dla Zamawiającego istotne obiektywne znaczenie. Mając na uwadze powyższe okoliczności, Zamawiający wyjaśnił, że zmienił SWZ poprzez wprowadzenie kryterium oceny ofert w zakresie terminu dostawy pojazdów. Tak sformułowane kryterium, przy jednoczesnej możliwości zaoferowania dostawy pojazdów w podstawowym terminie w okresie 42 miesięcy od dnia zawarcia umowy wykonawczej nie ogranicza konkurencji, a wręcz umożliwia wszystkim zainteresowanym podmiotom złożenie oferty w postępowaniu. I w rzeczywistości, wbrew twierdzeniom Odwołującego, Zamawiający znacząco otworzył dostęp do postępowania potencjalnych oferentów, rozszerzając tym samym krąg potencjalnych Wykonawców. Działanie Zamawiającego jest zatem racjonalne i nie ma na celu faworyzowania określonego wykonawcy. Wynika ono jedynie z uzasadnionych potrzeb Zamawiającego, jednocześnie umożliwiając złożenie oferty szerokiemu kręgowi wykonawców, którzy mogą konkurować nie tylko ceną, terminem dostawy, ale również innymi kryteriami przewidzianymi w SWZ. Stąd zdaniem Zamawiającego na gruncie niniejszego Postępowania, w odniesieniu do powyższych okoliczności, brak jest podstaw do przyjęcia, że doszło do naruszenia art. 16 pkt. 1 i 3 Pzp. Mając powyższe na uwadze, stwierdzić należy, że Zamawiający starannie i w bardzo szczegółowy sposób przeanalizował każdy z elementów kryteriów oceny ofert- jednostkowo i sumarycznie. W ocenie Zamawiającego przedstawiony zarzut Odwołującego nie zasługuje na uwzględnienie, a dokonana przez Zamawiającego czynność polegająca na zmianie SWZ poprzez wydłużenie terminu dostawy do 42 miesięcy od zawarcia umowy wykonawczej oraz wprowadzenie kryterium terminu dostawy wszystkich ezt z danej umowy wykonawczej o wadze 10% (jeśli oferowany jest termin dostawy do 24 miesięcy od dnia zawarcia umowy wykonawczej), została opisana w sposób przystający do uzasadnionych obiektywnych potrzeb Zamawiającego, z uwzględnieniem interesu potencjalnych wykonawców. Podkreślił, że przepisy Pzp w art. 242 ust. 2 pkt. 6 literalnie i wprost dopuszczają możliwość określenia terminu dostawy, sposobu lub czasu dostawy oraz okresu realizacji w kryteriach jakościowych wyboru oferty. Co więcej nie można zgodzić się z Odwołującym, który twierdzi, że termin 24 miesięcy na dostawę pojazdów jest terminem nierealnym i technicznie niewykonalnym. W ocenie Zamawiającego, istnieje obiektywna możliwość dostarczenia Zamawiającemu pojazdów będących przedmiotem zamówienia w punktowanym terminie wynikającym z wprowadzonego kryterium oceny ofert. Okoliczność tę potwierdza m.in. dostawa pojazdów realizowana dla „Koleje Mazowieckie – KM” sp. z o.o. w ramach zamówienia na dostawę 71 EZT, w którym termin na dostawę wynosił 18 – 21 miesięcy od dnia zawarcia umowy wykonawczej. Należy przy tym wskazać, że EZT dostarczone w wyżej wskazanym zamówieniu były projektowane i realizowane od podstaw, jako nowy typ pojazdu. Ponadto pojazdy te były produkowane podczas pandemii COVID-19 oraz wojny w Ukrainie i zaburzeń ciągłości łańcuchów dostaw, na które wskazuje Odwołujący, a które obecnie już nie występują. W postępowaniu tym poza Stadler Polska sp. z o.o., swoją ofertę złożyli również: PESA Bydgoszcz S.A. dowód: - wyciąg z SIWZ dotyczącej postępowania na zawarcie umowy ramowej na dostawę 71 EZT; - wyciąg z umowy ramowej zawartej w ramach postępowaniu na dostawę 71 EZT; - informacja z otwarcia ofert dla „Koleje Mazowieckie KM” sp. z o.o. Zamawiający zauważył, że również inni Zamawiający publiczni określając terminy na dostawę elektrycznych zespołów trakcyjnych stosują terminy 22- 24 miesiące. Tak było np. w przypadku postępowania prowadzonego przez Koleje Śląskie Sp. z o.o. (24 miesiące na dostawę pierwszych dwóch EZT), czy też Województwo Małopolskie i Koleje Małopolskie Sp. z o.o. (22 miesiące od dnia zawarcia umowy). Zamawiający Koleje Śląskie Sp. z o.o. otrzymał ofertę co wskazuje, że dostawa EZT jest możliwa w terminie 24 miesięcy, tj. w terminie krótszym niż przewidziany w niniejszym postępowaniu. Wskazać również należy na postępowanie prowadzone przez Województwo Lubuskie dot. zakupu 2 pojazdów ezt z terminem realizacji wynoszącym 2 miesiące. Pomimo odwołania NEWAG S.A. od zapisów SWZ, KIO oddaliło odwołanie w zakresie terminu dostawy pojazdów, wskazując na uzasadnione potrzeby Zamawiającego związane m. in. z dofinansowaniem unijnym (sygn. akt KIO 2590/23). dowód: - wyciąg z SWZ w postępowaniu prowadzonym przez Koleje Śląskie Sp. z o.o.; - wyciąg z SWZ w postępowaniu prowadzonym przez Województwo Małopolskie i Koleje Małopolskie Sp. z o.o.; - informacja z otwarcia ofert w Koleje Śląskie Sp. z o.o. Powyższe okoliczności zdaniem Zamawiającego wskazują, że premiowany termin określony przez Zamawiającego w kryteriach oceny ofert na dostawę EZT jest realny, a dostawa EZT w tym czasie jest możliwa. Nie można również zgodzić się z zastrzeżeniami Odwołującego, iż zaoferowanie krótszego terminu może wiązać się z otrzymaniem przez Zamawiającego produktu gorszej jakości. Odwołujący nie wskazał w tym zakresie żadnych przekonywających argumentów. Co więcej, jeżeli miałoby być tak jak wskazuje Odwołujący, iż w 24 miesięcznym terminie jest w stanie dostarczyć pojazdy wykonawca, który dysponuje już takimi pojazdami, to raczej wskazywałoby to na fakt, że pojazdy, które otrzyma Zamawiający są już wcześniej przetestowane i wolne od tzw. „wad wieku dziecięcego”. W ocenie Zamawiającego, z treści odwołania wynika wyłącznie, że w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu, Wykonawca-Odwołujący według swojej oceny próbuje doprowadzić do zmiany postanowień SWZ, chcąc tym samym doprowadzić do korzystnych dla siebie zapisów. Dla Zamawiającego nie jest jasny zarzutu obejścia przepisów prawa wskazanych w odwołaniu. Odwołujący w projektowanych postanowieniach umowy ramowej stanowiących załącznik nr 12 do SWZ oraz odpowiednio do zakresu zamówienia we wzorach umów wykonawczych, w sposób jasny określił warunki dotyczące zamówień jakie mogą zostać udzielone w okresie obowiązywania umowy ramowej. Zamawiający wskazał również, że zrobi to w sytuacji, gdy będzie posiadał środki na sfinansowanie zamówień, co wiąże się z pozyskaniem środków z KPO. Z tej przyczyny zarzuty dotyczące obejścia przepisów prawa są oczywiście niezasadne. Sprawa o sygn. akt KIO 173/24 Odwołujący we wniesionym odwołaniu zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 239 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 240 ust. 2 w zw. z art. 241 ust. 1 i 2 w zw. z art. 242 ust. 1 i ust. 2 pkt 6 Pzp w zw. z art. 441 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp w zw. z art. 17 ust. 1 Pzp poprzez wprowadzenie w Rozdziale XVII pkt 1 ppkt 5 SWZ pozacenowego kryterium oceny ofert pn. „Termin dostawy elektrycznych zespołów trakcyjnych z zamówienia objętego opcją” o wadze tego kryterium w wysokości 10% oraz wykreślenie pozacenowego kryterium oceny ofert pn. „Współczynnik zdolności przewozowej każdego elektrycznego zespołu trakcyjnego”, gdyż wprowadzenie nowego kryterium nie odnosi się do jakości świadczenia objętego przedmiotem zamówienia, nie gwarantuje najkorzystniejszego stosunku jakości do ceny, nie jest związane z podstawowym i obowiązkowym wykonaniem przedmiotu zamówienia, uniemożliwia weryfikację i porównanie oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia, odnosi się do opcji, w której nie opisano okoliczności skorzystania z niej oraz narusza zasadę uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz zasadę proporcjonalności, co w konsekwencji prowadzi do ograniczenia lub wyeliminowania konkurencji w Postępowaniu w sposób nieuprawniony i nieproporcjonalny do zamówienia. W oparciu o tak przedstawione zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie Zamawiającemu wykreślenia pozacenowego kryterium oceny ofert określonego w Rozdziale XVII pkt 1 ppkt 5 SWZ jako „Termin dostawy elektrycznych zespołów trakcyjnych z zamówienia objętego opcją” oraz przywrócenia treści postanowień SWZ dotyczących kryteriów oceny ofert (i postanowień z nimi powiązanych, w tym określonych w Rozdziale XVII pkt 2 ppkt 5, pkt 3 jak również wzorów dokumentów, których złożenia wraz z ofertą wymaga Zamawiający) do brzmienia sprzed zmiany dokonanej przez Zamawiającego 4 stycznia 2024 r. Ewentualnie, Odwołujący wniósł o zmianę pkt 1 ppkt 5 Rozdział XVI SWZ poprzez nadanie mu następującego brzmienia: 5 Td – Termin dostawy elektrycznych zespołów trakcyjnych z zamówienia objętego opcją (dostawa pierwszego pojazdu z zamówienia objętego opcją nastąpi nie wcześniej niż dostawa ostatniego pojazdu z zamówienia podstawowego) 10% - zmianę pkt 2 ppkt 5 Rozdział XVI SWZ poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „wg kryterium Td – Termin dostawy elektrycznych zespołów trakcyjnych z zamówienia objętego opcją (dostawa pierwszego pojazdu z zamówienia objętego opcją nastąpi nie wcześniej niż dostawa ostatniego pojazdu z zamówienia podstawowego)”. Oferty będą oceniane wg zasad określonych w tabeli: Termin dostawy elektrycznych zespołów trakcyjnych z zamówienia objętego opcją (dostawa pierwszego pojazdu z zamówienia objętego opcją nastąpi nie wcześniej niż dostawa ostatniego pojazdu z zamówienia podstawowego) do 24 miesięcy Liczba punktów 10 powyżej 24 miesięcy 0 Wykonawca w powyższym kryterium może uzyskać maksymalnie 10,0000 pkt - zmianę pkt 3 ppkt 6 Rozdział XVI SWZ poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „Pp za Td – punkty przyznane za Termin dostawy elektrycznych zespołów trakcyjnych z zamówienia objętego opcją (dostawa pierwszego pojazdu z zamówienia objętego opcją nastąpi nie wcześniej niż dostawa ostatniego pojazdu z zamówienia podstawowego)”. Przedstawiając stan faktyczny Odwołujący wskazał, że Zamawiający prowadzi postępowanie, którego przedmiotem jest: - dostawa 15 pięcioczłonowych lub porównywalnych elektrycznych zespołów trakcyjnych („EZT”), wraz z pakietem naprawczo-zderzeniowym dla EZT, szkoleniem pracowników i świadczeniem usług serwisowych (zakres podstawowy), - opcja na dostawę kolejnych fabrycznie nowych maksymalnie 10 sztuk EZT z usługami serwisowymi, - opcja na wykonanie maksymalnie 2 napraw w poziomie utrzymania P4 każdego z dostarczonych EZT w ramach zamówienia podstawowego oraz w ramach opcji. Jak wskazał Odwołujący, Zamawiający ustalił, że może zamówić dowolną liczbę EZT w zakresie objętym opcją lub skorzystać z dowolnej liczby napraw w zakresie objętym opcją. Ponadto Zamawiający przewidział zawarcie umowy na warunkach określonych w projektowanych postanowieniach umowy stanowiących załącznik nr 12 do SWZ. Terminy dostaw zamówienia podstawowego i opcji były przedmiotem poprzedniego odwołania sygn. KIO 3821/23. W rezultacie złożonego odwołania oraz pytań wykonawców Zamawiający zdecydował się wprowadzić zmiany w SWZ. Zamawiający dokonał zmiany SWZ poprzez wydłużenie terminu dostawy w zamówieniu podstawowym do 42 miesięcy od zawarcia umowy, a w odniesieniu do opcji w terminie 39 miesięcy od zawiadomienia. O skorzystaniu z opcji na dostawę kolejnych maksymalnie 10 sztuk EZT oraz świadczenie usług serwisowych EZT Zamawiający zobowiązany jest poinformować Wykonawcę nie później niż 18 miesięcy od dnia zawarcia umowy. W pierwotnej SWZ ten termin maksymalny wynosił 12 miesięcy. Poniżej wskazujemy, jak kształtowały się terminy dostaw EZT przed i po ich zmianie, z uwzględnieniem żądań obecnego odwołania: Terminy Zamówienie podstawowe Opcja Opcja jako kryterium Terminy w pierwo 30 miesięcy 27 miesięcy od zawiadomienia, z tym że zawiadomienie będzie nie od zawarcia później niż 12 miesięcy od zawarcia umowy umowy Terminy wnioskowane 36 33 miesiące od dnia zawiadomienia, w odwołaniu Siemens miesięcy ale pierwszy pojazd nie wcześniej od w postępowaniu KIO zawarcia niż dostawa pojazdu z zamówienia 3821/23 umowy podstawowego 42 10 pkt, jeśli oferowany jest termin dostawy 24 miesiące Terminy zmienione 39 miesięcy od zawiadomienia, z miesiące od przez Zamawiającego od tym że zawiadomienie będzie nie w dniu 4 stycznia niż 18 miesięcy od zawarcia zawiadomienia zawarcia później 2024r. umowy umowy Żądania wnioskowane Bez Bez zmian Wykreślenie kryterium oceny ofert w zakresie opcji, przez Siemens w tym zmian przywrócenie poprzedniego kryterium odwołaniu Wniosek ewentualny Bez 10 pkt jeśli oferowany jest termin dostawy 24 zmian miesiące od zawiadomienia o zamówieniu opcji, z tym, że dostawa pierwszego pojazdu z zamówienia objętego opcją nastąpi nie wcześniej niż dostawa ostatniego pojazdu z zamówienia podstawowego Zamawiający usunął także 4 stycznia 2024 r. kryterium “Wzp -Współczynnik zdolności przewozowej każdego elektrycznego zespołu trakcyjnego” - 10 % i zamienił i zastąpił je “Td -Termin dostawy elektrycznych zespołów trakcyjnych z zamówienia objętego opcją” - 10%. Po zmianie kryteria były następujące: Lp. Kryterium – Cena za dostawę elektrycznych zespołów trakcyjnych (25 szt. EZT) wraz z pakietem naprawczym-pozderzeniowym 1 Cd oraz szkoleniem pracowników Zamawiającego Cu – Cena za utrzymanie elektrycznych zespołów trakcyjnych (25 szt. ZT) w poziomach utrzymania P1 - P3 (przy 2 założeniu przebiegu dla każdego EZT 3 600 000 km) 3 Cn – Cena za naprawy P4 elektrycznych zespołów trakcyjnych (po 2 naprawy dla każdego EZT, w sumie 50 napraw EZT) 4 We – Współczynnik efektywności każdego elektrycznego zespołu trakcyjnego 5 Td – Termin dostawy elektrycznych zespołów trakcyjnych z zamówienia objętego opcją 6 Uo – Układ osi w każdym elektrycznym zespole trakcyjnym Waga 35% 20% 10% 20% 10% 5% Uzasadniając zarzuty odwołania, Odwołujący powtórzył argumentację zawartą w odwołaniu o sygn. akt KIO 172/24. Dodał ponadto, że jeśli potrzebą Zamawiającego jest otrzymanie części z pojazdów, które planuje zamówić, w krótszym terminie, powinien podzielić zamówienie na dwie części. Połączenie obydwu części w ramach jednego postępowania sprawia, że postępowanie tylko formalnie jest konkurencyjne – w rzeczywistości dodane kryterium oceny ofert, sprowadzające się do potwierdzenia możliwości dostawy pojazdów zamówionych w ramach opcji w 24 miesiące, czyni w postępowaniu faworytem tylko takiego wykonawcę, który jest w stanie takie zobowiązanie złożyć. Jednocześnie okoliczność, że zamawiający stara się umieścić w ramach SWZ wymaganie dotyczące dostawy pojazdów w ramach opcji w 24 miesiące, świadczy o tym, że opcja ta jest dla niego istotna, a prawdopodobieństwo skorzystania z niej bardzo wysokie. Powiązanie w ramach kryterium opcji z terminem jej wykonania jest zaskakujące i niespotykane w praktyce. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie w całości. Podtrzymał argumentację zawartą w odpowiedzi na odwołanie w sprawie KIO 172/24. Odnosząc się do nowych argumentów wskazał, że nie jest w stanie przewidzieć, kiedy nastąpi rozstrzygnięcie konkursu w ramach KPO oraz jaki będzie jego wynik. Stąd też zamówienie z opcją wydaje się w tym przypadku lepszym rozwiązaniem, które umożliwi Zamawiającemu niezwłoczne uruchomienie opcji w sytuacji zakwalifikowania projektu Zamawiającego do dofinansowania, niż dzielenie zamówienia na dwa odrębne postępowania. W tym celu Zamawiający przewidział również 18 miesięczny termin na uruchomienie opcji. Jednocześnie wskazał, że nie jest dla niego jasny zarzut naruszenia art. 441 Pzp oraz zarzut obejścia przepisów prawa wskazanych w odwołaniu. Odwołujący w sposób jasny wskazał, w jakim terminie oraz w jakim zakresie może skorzystać z opcji. Zamawiający wskazał również, że zrobi to w sytuacji, gdy będzie posiadał środki na sfinansowanie dostaw w ramach opcji, co wiąże się z pozyskaniem środków z KPO (par. 1 ust. 1- 4). Z tej przyczyny zarzuty dotyczące obejścia przepisów prawa są oczywiście niezasadne. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołania na rozprawie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron zaprezentowane ustnie do protokołu rozprawy, a także złożone dowody zważyła, co następuje: Odwołania nie zasługiwały na uwzględnienie. Izba ustaliła, że Odwołujący posiada interes we wniesienia odwołań wynikający z art. 505 Pzp. Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołań na podstawie art. 528 Pzp i skierowała sprawę na rozprawę. Izba dopuściła zawnioskowane i złożone na posiedzeniu niejawnym przez Odwołującego dowody: Dowód nr 1 – pismo zawierające dodatkową argumentację dot. możliwości zawyżenia ceny w przypadku uzyskania 10 punktów w kwestionowanym odwołaniu kryterium oceny ofert. Dowód nr 2 - informacja prasowa z 25 czerwca 2020 r. będąca zawiadomieniem prasowym dot. rozpoczęcia odbioru pierwszych pojazdów typu: FLIRT wyprodukowanych przez firmę Stadler Polska. Umowa ramowa została zawarta w styczniu 2018 r. co potwierdza, że okres produkcji tego typu pojazdów to ok. 30 miesięcy, a nie jak w ustalonym kryterium 24 miesiące. Dowód nr 3 - wyciąg z SWZ postępowania prowadzonego przez Łódzką Kolej Aglomeracyjną, w której zamawiający również jako kryterium oceny ofert ustalił termin dostawy. Odwołujący wyjaśnia, że najkorzystniejszą ofertą okazała się oferta nie tego wykonawcy, który zaoferował dostawę pojazdów w terminie 18 miesięcy, ale tego który zaoferował za najniższą cenę. Dowód ten odwołujący przekłada na okoliczność wykazania, że wprowadzenie powyższego kryterium oceny ofert nie ma wpływu na osiągniecie obiektywnych potrzeb zamawiającego. Dowód nr 4 - opinia Poznańskiego Instytutu Technologicznego Łukasiewicz, na okoliczność wykazania, że pełny proces dopuszczania do obrotu nowego typu elektronicznego zespołu trakcyjnego, to ok. 18 miesięcy. Izba dopuściła zawnioskowane i złożone na posiedzeniu niejawnym przez Zamawiającego dowody: Dowód nr 5 - cztery wnioski o dofinansowanie z KPO, na okoliczność wystąpienia przez zamawiającego z wnioskiem o takie dofinansowanie plus potwierdzenie oceny formalnej wniosków i ich przyjęcia w celu wykazania, że uzyskanie dofinansowania umożliwiać będzie sfinansowanie zamówienia. Dowód nr 6 - Regulamin wyboru przedsięwzięć do objęcia wsparciem planu rozwojowego, z którego wynika, że konieczny okres zakończenia inwestycji to czerwiec 2026 r. Dowód nr 7 - wyciąg z protokołu 428 posiedzenie Zarządu Województwa Mazowieckiego z 16 sierpnia 2023 r. w zakresie zaakceptowania aktualizacji zapisów umowy ramowej uzależnionej od pozytywnej decyzji w zakresie wsparcia w ramach KPO. Dowód nr 8 - wyciąg z SWZ postępowania prowadzonego przez „Koleje Mazowieckie KM” na „Zakup elektrycznych zespołów trakcyjnych” w postępowaniu o zawarcie umowy ramowej, która została zawarta w styczniu 2018 r., Termin realizacji umowy wykonawczej określony został w Rozdziale V ust. 3 swz wraz z potwierdzeniem, że w postępowaniu tym zostały złożone 3 oferty: - Stadler Polska, - NEWAG spółka akcyjna, - konsorcjum PESA. Dowód nr 9 - wyciąg z SWZ postępowania prowadzonego przez zamawiającego, którym są Koleje Śląskie. Dowód nr 10 - wyciąg z SWZ z postępowania prowadzanego przez województwo małopolskie, oraz Koleje Małopolskie sp. z o. o. Dowód nr 11 - informacja z otwarcia ofert, w postępowaniu prowadzonym przez Koleje Śląskie. Dowód nr 12 - wydruk ze strony internetowej odwołującego, w którym informuje on, że jest możliwość dostarczenia pojazdu zbliżonego do tego będącego przedmiotem niniejszego postępowania w terminie maksymalnie 1.5 roku od zamówienia. Dowód nr 13 - tj. wydruk ze strony internetowej dot. czasu uzyskania zezwolenia na wprowadzanie obrotu pojazdu kolejowego, z którego wynika, że okres ten to maksymalnie 4 miesiące. Dowód nr 14 - wnioski złożone do KPO w zakresie o przyznanie dofinansowania w zakresie nabycia 10 pojazdów objętych prawem opcji (Sprawa o sygn. akt: KIO 173/24) Izba zważyła: Sprawa o sygn. akt KIO 172/24 i KIO 173/24 Zgodnie z art. 239 ust. 1 Pzp „Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia”. „Najkorzystniejsza oferta - w myśl art. 239 ust. 2 ustawy Pzp - to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem”. Art. 241 ust. 1 Pzp stanowi, że „Kryteria oceny ofert muszą być związane z przedmiotem zamówienia”. Art. 242 ust. 2 Pzp stanowi, że „Kryteriami jakościowymi mogą być w szczególności kryteria odnoszące się do: 1) jakości, w tym do parametrów technicznych, właściwości estetycznych i funkcjonalnych takich jak dostępność dla osób niepełnosprawnych lub uwzględnianie potrzeb użytkowników; 2) aspektów społecznych, w tym integracji zawodowej i społecznej osób, o których mowa w art. 94 ust. 1; 3) aspektów środowiskowych, w tym efektywności energetycznej przedmiotu zamówienia; 4) aspektów innowacyjnych; 5) organizacji, kwalifikacji zawodowych i doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, jeżeli mogą one mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia; 6) serwisu posprzedażnego, pomocy technicznej, warunków dostawy takich jak termin, sposób lub czas dostawy, oraz okresu realizacji”. Powyższe przepisy określają więc, że Zamawiający dokonuje wyboru najkorzystniejszej oferty w oparciu o kryteria oceny ofert opisane przez niego w dokumentach zamówienia i adekwatnie do wagi przypisanej poszczególnym kryteriom. Podkreślić należy także, że Zamawiający jako gospodarz postępowania ma obowiązek doboru i określenia kryteriów oceny ofert, jak i przypisania im wagi. Aby to jednak było możliwe Zamawiający musi jasno i precyzyjnie określić w SWZ na czym będzie polegała ocena spełniania kryterium i co będzie brał pod uwagę, przyznając punkty w danym kryterium. Kryteria oceny ofert muszą więc być opisane w sposób zrozumiały oraz jednoznaczny, a także w sposób obiektywny i czytelny, zgodny z zasadami określonymi w Pzp, w tym m.in. zasadą równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Podkreślić także należy, że ustalone przez Zamawiającego kryteria oceny ofert nie powinny w sposób nieuzasadniony faworyzować jakiegokolwiek wykonawcy. W konsekwencji Zamawiający, mając dużą swobodę w zakresie ustalania kryteriów oceny ofert, nie ma jednocześnie pełnej dowolności w ich ustaleniu. Istotne jest bowiem aby ustalone przez Zamawiającego kryteria pozacenowe były uzasadnione jego potrzebami, waga kryterium nie była nadmierna, opis kryterium był jednoznaczny i precyzyjny a jego wprowadzenie nie prowadziło do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Zauważyć należy, że kwestionowane w niniejszym postępowaniu kryterium pn. „Termin dostawy wszystkich elektrycznych zespołów trakcyjnych z danej umowy wykonawczej” dotyczące terminu realizacji zamówienia jest jednym z najczęściej stosowanych pozacenowych kryteriów oceny ofert. Jest to więc kryterium, które może być wprowadzane. Kryterium to należy więc uznać za kryterium dopuszczalne, a więc takie, które jest i może być wprowadzane do SWZ. Zamawiający może bowiem tak ustalić kryteria oceny ofert aby dokonać zakupu, który najbardziej odpowiada jego potrzebom, a więc również w jak najbardziej korzystnym dla siebie czasie. Podkreślić jednak należy, że Zamawiający, decydując się na wprowadzenie powyższego kryterium, musi jednak uwzględnić nie tylko to, co jest przedmiotem zamówienia, ale analizie musi także poddać rynek potencjalnych wykonawców, aby nie zakłócić konkurencji a tym samym poprzez wprowadzenie tego kryterium nie ograniczyć liczby wykonawców mogących złożyć oferty ważne oraz korzystne cenowo i ekonomicznie. W warunkach rynkowych dotyczących rynku pojazdów szynowych sposób kształtowania kryteriów oceny ofert odnoszących się do terminów dostawy, jako mogących przesądzić o przyznaniu zamówienia określonemu podmiotowi ma rzeczywiście szczególnie istotne znaczenie dla stwierdzenia naruszenia zasady uczciwej konkurencji i zabezpieczenia równego traktowania wykonawców. Izba dokonując analizy stanu faktycznego przedmiotowej sprawy ustaliła, że Zamawiający dokonując modyfikacji SWZ w dniu 4 stycznia 2024 r., zastąpił w obu prowadzonych przez siebie postępowaniach kryterium oceny ofert pn. „Współczynnik zdolności przewozowej każdego elektrycznego zespołu trakcyjnego” kryterium pozacenowym dotyczącym „Termin dostawy wszystkich elektrycznych zespołów trakcyjnych z danej umowy wykonawczej” z wagą „10% ”. Izba ustaliła ponadto, że w obu postępowaniach przetargowych oprócz powyższego kryterium oceny ofert Zamawiający przewidział również 5 innych kryteriów, a spośród których tylko to kryterium dotyczące terminu realizacji zakwestionował Odwołujący. Izba uznała, że wprowadzone kryterium oceny ofert nie narusza przepisów ustawy Pzp. Wyjaśnić należy, że jak wskazał Zamawiający ustalenie spornego kryterium w postępowaniach uzasadnione było jego obiektywnymi potrzebami, bowiem Zamawiający ubiega się o wsparcie ze środków publicznych w ramach Krajowego Planu Odbudowy i Zwiększania Odporności (Działanie E.2.1.2. Pasażerski Tabor Kolejowy). W ramach tego Programu, Zamawiający złożył wnioski o dofinansowanie i w przypadku jego uzyskania Zamawiający uzyska znaczne wsparcie, które pozwoli mu zawrzeć cztery umowy wykonawcze (na warunkach określonych w umowie ramowej) pozwoli mu skorzystać z opcji i tym samym pozwoli Zamawiającemu nabyć te pojazdy. Ponadto jak Zamawiający wyjaśnił i wykazał złożonymi na posiedzeniu dowodami, zgodnie z postanowieniami Konkursu w ramach KPO, aby mógł skorzystać z dofinansowania dostawa pojazdów musi zostać zrealizowania w terminie do końca czerwca 2026 r., bowiem zgodnie z założeniami Programu okres kwalifikowalności wydatków związanych z realizacją przedsięwzięcia upływa z dniem 30 czerwca 2026 r. (§2 ust. 6 Regulaminu, stanowiącego dowód nr 6). Mając zatem na uwadze tok postępowania o udzielenie zamówienia, przy terminie 24 miesięcy na dostawę wszystkich pojazdów z danej umowy wykonawczej, Zamawiający ma szansę na otrzymanie dofinansowania z KPO. Ponadto Zamawiający wyjaśnił, że jak wynika z wyciągu z protokołu 428 posiedzenia Zarządu Województwa Mazowieckiego z dnia 16 sierpnia 2023r. Zarząd Województwa Mazowieckiego wyraził zgodę na aktualizację umowy ramowej i uwzględnienie zakupu 50 szt. EZT, pod warunkiem uzyskania przez Spółkę KM dofinansowania z KPO. Obecnie Zamawiający przeszedł ocenę formalną wniosków. Stąd też dla Zamawiającego istotne znaczenie ma termin 24 miesięcy. Bez wsparcia z KPO, Zamawiający nie będzie w stanie nabyć pojazdów w ramach umowy ramowej i umów wykonawczych. Uwzględniając powyższe Izba w składzie orzekającym uznała, że Zamawiający zdołał wykazać zasadność wprowadzenia spornego kryterium oceny ofert, z uwagi na jego uzasadnione potrzeby. W ocenie składu orzekającego Odwołujący nie wykazał natomiast, aby sporne kryterium oceny ofert faworyzowało tylko jednego wykonawcę. Po pierwsze jak wskazał Zamawiający (dowód nr 8) w innych postępowaniach, gdzie termin realizacji zamówienia określony był na zbliżonym poziomie oferty oprócz wykonawcy Stadler złożyli także inni wykonawcy, co w ocenie Izby wprost potwierdza, że termin ustalony przez Zamawiającego nie powoduje faworyzowania wykonawcy Stadler, a tym samym nie przyczynia się do ograniczenia konkurencji. Również, co istotne Zamawiający wykazał, że w zakreślonym przez niego w kryterium nr 5 terminie, tj. 24 miesięcy jest możliwość wyprodukowania od podstaw przedmiotu zamówienia, co wprost wynika z dowodu nr 8. Zamawiający wyjaśnił, że umowa wykonawcza ze spółką Stadler została zawarta w maju 2018r., a pierwsze pojazdy odebrano w czerwcu 2020 r. Ponadto Zamawiający wyjaśnił, że pojazdy te były projektowane od początku. Termin odbioru pojazdów został również potwierdzony dowodem nr 2 złożonym przez Odwołującego. Izba stwierdziła ponadto, że jak wynika z dowodu złożonego przez Zamawiającego będącego wydrukiem ze strony internetowej Siemens (dowód nr 12), wykonawca ten informuje, że jest w stanie dostarczyć pociąg w terminie ok 18 miesięcy. Zamawiający wskazywał, że jest to pojazd zbliżony wymaganiom do zamawianego w niniejszym postępowaniu. Zauważyć przy tym należy, że Odwołujący nie wykazał, aby pojazd szynowy nie mógł zostać dostosowany do wymagań Zamawiającego w czasie opisanym w kryterium oceny ofert nr 5. Istotne jest również to, że Zamawiający nie oczekuje w niniejszych postępowaniach zaprojektowania od podstaw nowego pojazdu ezt, a więc prototypu, ale jak wskazał na rozprawie wykonawcy mogą dostosować posiadane pojazdy do wymagań technicznych opisanych w OPZ. Nie jest więc wykluczone, że oferowany przez Odwołującego pojazd szynowy będzie mógł zostać dostosowany do wymagań technicznych w terminie 24 miesięcy, tak aby wykonawca mógł uzyskać punkty w kryterium oceny ofert. Ponadto jak wskazywał Zamawiający czas uzyskania zezwolenia na wprowadzenie do obrotu pojazdów kolejowych jest znacznie krótszy niż wskazywał Odwołujący tj.12-15 miesięcy, bowiem termin ten wynika bezpośrednio z przepisów ustawy o transporcie kolejowym i wynosi on do 4 miesięcy. Kolejno wskazać należy, że Izba nie zgodziła się także ze stanowiskiem Odwołującego, że waga nadana spornemu kryteriom oceny ofert powoduje utrudnienie uczciwej konkurencji faworyzując tylko i wyłącznie jednego wykonawcę. Zauważyć należy, że Odwołujący zakwestionował w obu prowadzonych postępowaniach jedynie 1 spośród 6 kryteriów oceny ofert. Odwołujący nie wykazał, że tylko jeden wykonawca może zaoferować pojazd ezt spełniający wszystkie punktowane w postępowaniu rozwiązania techniczne, co w sposób ewidentny prowadziłoby do zdobycia przez niego maksymalnej liczby punktów w tych postępowaniach. Nie jest więc wykluczone, że przy tak skonstruowanym przez Zamawiającego kryterium nr 5 wskazywany przez Odwołującego wykonawca potencjalnie uzyska maksymalną liczbę punktów w tym kryterium jednakże nie uzyska punktów w pozostałych kryteriach, a punkty te uzyska np. Odwołujący, co spowoduje, że zdobędzie przewagę w pozostałych kryteriach oceny ofert, co umożliwi mu potencjalne uzyskanie zamówienia w dwóch postępowaniach. Zauważyć należy bowiem, ze już sam dowód nr 3 złożony przez Odwołującego wykazuje, że nawet zdobycie przewagi punktowej w spornym kryterium nie powoduje automatycznie, że dana oferta zostanie uznana za najkorzystniejszą. W konsekwencji Izba uznała, że Odwołujący nie wykazał więc, że ustanowione przez Zamawiającego kryterium jakościowe prowadzi do utrudnienia bądź ograniczenia konkurencji w prowadzonych postępowaniach. Izba oddaliła dowód nr 1 złożony przez Odwołującego stwierdzając, że dokonana symulacja możliwego poziomu zawyżenia cen w przypadku zyskania 10 punktów w kryterium Td jest niewiarygodna, bowiem Odwołujący w symulacji tej całkowicie pominął pozostałe kryteria oceny określone przez Zamawiającego w postępowaniach. Izba uznała również, że wprowadzenie spornego kryterium do SWZ nie oznacza, że może być ono wprowadzone przez Zamawiającego wyłącznie wtedy, gdyż każdy potencjalny wykonawca uzyska w nim maksymalną ilość punktów. To wykonawcy przecież, składając ofertę i kalkulując jej cenę, biorą pod uwagę obiektywne czynniki, co w ramach danego kryterium mogą zaoferować. Chodzi przy tym o realną a nie hipotetyczną możliwość. W opinii Izby skoro Odwołujący dysponuje pojazdem zbliżonym wymaganiom technicznym opisanym w SWZ w sprawie KIO 172/24 oraz KIO 173/24, to wątpliwe wydaje się, że wykonawca ten będzie od początku projektował pojazd, skoro może zmodyfikować pojazd już posiadany aby odpowiadał wymogom OPZ tego Zamawiającego. Końcowo zauważyć należy, że kryterium dotyczące terminu realizacji nie występuje pierwszy raz w tego rodzaju postępowaniach. W postępowaniach wymienionych przez Zamawiającego, w tym m.in. przez Województwo Małopolskie i Koleje Małopolskie sp. z o.o. termin ten określono na nie dłużej niż 22 miesiące od dnia zawarcia umowy wykonawczej. Również w postępowaniu prowadzonym przez Koleje Śląskie termin ten określono na 24 miesiące. Izba oddaliła również dowód nr 4 złożony przez Odwołującego stanowiący opinię prywatną, uznając że stanowi ona jedynie dowód tego, że osoba lub osoby, które ją podpisały wyraziły zawarty w niej pogląd. Opinia ta nie korzysta natomiast z domniemania zgodności z prawdą zawartych w niej twierdzeń. Odnosząc się do stanowiska dotyczącego braku podziału postępowania pn. „Dostawa 15 pięcioczłonowych lub porównywalnych ezt, z opcją na dostawę maksymalnie 10 pięcioczłonowych lub porównywalnych ezt oraz z opcją na wykonanie maksymalnie 2 napraw P4 każdego dostarczonego ezt II” na dwa odrębne postępowania, to wskazać należy, że Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego, że z uwagi na fakt, iż na obecnym etapie postępowania Zamawiający nie ma środków na sfinansowanie zamówienia z opcji, to niecelowe jest wszczynanie postępowania przetargowego w tym zakresie. Natomiast zamówienie z opcją umożliwi Zamawiającemu niezwłoczne uruchomienie opcji w sytuacji zakwalifikowania projektu Zamawiającego do dofinansowania. W konsekwencji Izba uznała, że zarzut zawarty w obu odwołaniach nie potwierdził się, a więc odwołania podlegały oddaleniu. O kosztach postępowań orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji. Przewodnicząca:………………………………… Członkowie: …………………………………… 25 …

…Sygn. akt: KIO 176/24 WYROK Warszawa, dnia 7 luty 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Agata Mikołajczyk Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 lutego 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 stycznia 2024 r. przez odwołującego: Naprzód Catering Sp. z o.o. z/s w Łodzi (ul. Traktorowa 126/301, 91-204 Łódź) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Dom Pomocy Społecznej im. Jana Pawła II w Szczutowie (ul. 3 Maja 116 09-227 Szczutowo), orzeka: 1. oddala odwołanie; 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego: Naprzód Catering Sp. z o.o. z/s w Łodzi (ul. Traktorowa 126/301, 91-204 Łódź) i: 2.1. Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych. Sygn. akt: 176/24 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 stycznia 2024r. przez wykonawcę Naprzód Catering Sp. z o.o. z/s w Łodzi (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023r. poz. 1605 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP] przez zamawiającego: Dom Pomocy Społecznej im. Jana Pawła II w Szczutowie. Przedmiotem zamówienia publicznego jest Świadczenie usługi zbiorowego żywienia mieszkańców Domu Pomocy Społecznej im. Jana Pawła II w Szczutowie wraz z dzierżawą kompleksu kuchennego i wyposażenia w okresie od 1 lutego 2024 roku do 31 stycznia 2025 roku”, ogłoszonego w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr. 2023/BZP 00556451 w dniu 15 grudnia 2023 r. Odwołujący podał: (...) I. wnoszę odwołanie na niezgodną z przepisami ustawy czynność Zamawiającego, podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a także na zaniechanie podjęcia czynności, do której Zamawiający był zobowiązany, tj. a) wybór oferty wykonawcy Firma Usługowo-Handlowa „OL-MARO” Sp. z o.o., jako oferty najkorzystniejszej; b) zaniechanie uznania, że wykonawca Firma Usługowo-Handlowa „OLMARO” Sp. z o.o. nie posiada wymaganych zdolności w ramach warunku w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej (doświadczenie wykonawcy) i w konsekwencji odrzucenia oferty wykonawcy Firma Usługowo-Handlowa „OL-MARO" sp. z o.o., c) zaniechanie wezwania wykonawcy Firma Usługowo-Handlowa „OL-MARO” Sp. z o.o., do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie podmiotowych środków dowodowych celem wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, polegającego na wykazaniu się przez wykonawcę co najmniej jedną osobą z wykształceniem minimum średnim w zakresie technologii żywności lub dietetyki i co najmniej 3-letnim doświadczeniem w żywieniu osób, która będzie odpowiedzialna za wykonanie usługi w zakresie merytorycznym i jakościowym, a w okresie realizacji zamówienia będzie zatrudniona na miejscu, w DPS i sprawowała nadzór nad pracą zespołu kuchni (kucharze i pomoce kuchni), w pełnym wymiarze godzin — wnikającego z przepisów prawa pracy; II. zarzucam Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 116 ust. 2 w zw. z art. 16 pkt 1), 2) 3) i w zw. z art. 266 oraz art. 359 pkt 2 PZP oraz w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) PZP przez poprzez wybór oferty wykonawcy Firma Usługowo-Handlowa „OL-MARO” Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej w postępowaniu w sytuacji, gdy Zamawiający powinien był uznać, że wykonawca ten nie posiada wymaganych zdolności w ramach warunku w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej (doświadczenie wykonawcy), gdyż wskazana w złożonym przez wykonawcę wykazie osób (załączniku nr 5 do SWZ) w wierszu pierwszym M. C. nie ma możliwości sprawowania nadzoru nad wykonaniem zamówienia w drodze zatrudnienia na miejscu w kuchni zamawiającego w Szczutowie w pełnym wymiarze godzin pracy w sytuacji, gdy jednocześnie sprawuje funkcję prezesa zarządu tego wykonawcy, co jednocześnie świadczy o sprzeczności interesów wykonawcy, a w konsekwencji może prowadzić do negatywnego wpływu na wykonanie zamówienia - co powinno skutkować odrzuceniem oferty tego wykonawcy, 2. art. 128 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) oraz w zw. z art. 359 pkt 2 i art. 266 Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy Firma Usługowo-Handlowa „OL-MARO” Sp. z o.o. do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w postaci vkazu osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, na spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej (doświadczenie wykonawcy), pomimo że wykonawca ten nie spełnia przedmiotowych warunków udziału w postępowaniu, gdyż w złożonym przez siebie wykazie z dnia 11 stycznia 2024 r. w pierwszym wierszu do roli osoby nadzorującej wykonanie zamówienia wskazał osobę, co do której nie sposób stwierdzić, czy posiada co najmniej 3-letnie doświadczenie zawodowe w żywieniu osób, 3. art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1), 2) i 3) i w zw. z art. 266 oraz art. 359 pkt 2 PZP przez dokonanie wyboru oferty wykonawcy Firma Usługowo-Handlowa „OL-MARO” Sp. z o.o. jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, pomimo że oferta ta dotknięta jest wadami, które powodują jej odrzucenie, ewentualnie uniemożliwiały wybór tej oferty bez dokonania przez tego wykonawcę na wezwanie Zamawiającego czynności dodatkowych, usuwających te wady i umożliwiających merytoryczną ocenę oferty; III. wnoszę o nakazanie Zamawiającemu: I. unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej; 2. odrzucenie oferty wykonawcy Firma Usługowo-Handlowa „OL-MARO” Sp. z o.o., 3. ewentualnie, wezwanie wykonawcy Firma Usługowo-Handlowa „OL-MARO” Sp. z o.o. do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie podmioto,vych środków dowodowych celem wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, w postaci wykazu osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonywania zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacje o podstawie do dysponowania tymi osobami — Załącznik nr 5 do SWZ, 4. ponowienie czynności badania i oceny ofert w postępowaniu, IV. wnoszę o przeprowadzenie dowodu ze znajdującego się w treści odwołania obrazu zrzutu ekranu z aplikacji Google Maps — celem wykazania, że siedziba Zamawiającego znajduje się w odległości 18,8 km od siedziby wykonawcy Firma Usługowo-Handlowa „OL- MARO” Sp. z o.o., zakładając pokonanie tej trasy samochodem, V. wnoszę o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów uiszczonego wpisu od odwołania, VI. oświadczam, że Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania, albowiem w wypadku stwierdzenia, że oferta wybrana jako najkorzystniejsza została nieprawidłowo zbadana i w przypadku jej odrzucenia, to oferta Odwołującego podlega wyborowi jako oferta najkorzystniejsza jako sklasyfikowana na miejscu drugim w rankingu ofert. Ewentualnie, w wypadku, gdyby zwycięski wykonawca został wezwany do poprawienia złożonych podmiotowych środków dowodowych, w braku wykonania wezwania w tym przedmiocie jego oferta podlegać będzie odrzuceniu, a wyborowi jako najkorzystniejsza podlegać będzie oferta Odwołującego. W uzasadnieniu stanowiska podał: Stan faktyczny — wprowadzenie (...) W postępowaniu zostały złożone trzy oferty, w tym oferta złożona przez Odwołującego oraz oferta złożona przez wykonawcę Firma Usługowo-Handlowa „OLMARO” sp. z o.o. (dalei iako „OL-MARO”). W dniu 11 stycznia 2024 r. Zamawiający ogłosił wyniki postępowania: jako najkorzystniejszą wybrał ofertę OL-MARO. Drugie miejsce zajęła oferta Odwołującego. Protokół postępowania został Odwołującemu doręczony w dniu 15 stycznia 2024 r. Odwołujący nie zgadza się z takim wynikiem postępowania. Oferta OL-MARO została bowiem w pierwszej kolejności nieprawidłowo zbadana, na skutek czego została błędnie sklasyfikowana jako korzystniejsza od oferty Odwołującego, podczas gdy powinna zostać odrzucona, ewentualnie — poprawiona lub uzupełniona. Z tego powodu Odwołujący podnosi zarzuty wskazane w petitum odwołania, szczegółowo uzasadnione poniżej. Ad. 1) zarzut z art. 116 ust. 2 w zw. z art. 16 pkt 1), 2) 3) i w zw. z art. 266 oraz art. 359 pkt 2 PZP oraz w zw. z art. 128 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) Pzp W rozdziale VIII ust. 2 pkt 4 SWZ Zamawiający ustanowił warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, o treści następującej: Zamawiający wymaga, aby Wykonawca skierował do realizacji zamówienia przygotowywania posiłków — co najmniej jedną osobę z wykształceniem minimum Średnim w zakresie technologii żywności lub dietetyki i co najmniej 3-letnim doświadczeniem w żywieniu osób, która będzie odpowiedzialna za wykonanie usługi w zakresie merytorycznym i jakościowym, a w okresie realizacji zamówienia będzie zatrudniona na miejscu, w DPS i sprawowała nadzór nad pracą zespołu kuchni (kucharze i pomoce kuchni), wymiarze godzin — wynikającego z przepisów prawa pracy. W wykazie osób, złożonym na wzorze z załącznika nr 5 do SWZ, który miał potwierdzać spełnienie powyższego warunku, wykonawca OL-MARO w wierszu pierwszym wskazał do nadzoru nad realizacją umowy panią M. C. (widać to mimo zakreślenia jej imienia i nazwiska flamastrem). Jest to osoba, która, zgodnie ze złożonym przez tego wykonawcę wydrukiem informacji z Krajowego Rejestru Sądowego, jest prezesem zarządu wykonawcy. Jest ona ponadto osobą czynną w realizacji usług gastronomicznych na rzecz innych niż Zamawiający kontrahentów wykonawcy. Jak widać z treści powyższego warunku udziału w postępowaniu, osoba wskazana przez wykonawcę do merytorycznego nadzoru nad przygotowywaniem posiłków powinna wykonywać pracę przeciętnie 8 godzin dziennie w przeciętnie 5-dniowym tygodniu pracy, przez przeciętnie 160 godzin miesięcznie przez okres realizacji zamówienia, tj. 12 miesięcy. Kuchnia Zamawiającego mieści się w Domu Pomocy Społecznej w miejscowości Szczutowo, w odległości 18,8 km od siedziby OL-MARO (poniżej dane według Google Maps na dzień 16 stycznia 2024 r.): Jest to zupełnie nieprawdopodobne, aby osoba czynna jako prezes zarządu wykonawcy jednocześnie była zatrudniona w pełnym wymiarze czasu pracy na pełny etat w siedzibie kontrahenta. Jest to zatem bądź fikcyjne wskazanie, zaś w istocie pani M. C. nie wypełni zobowiązania wynikającego z tego warunku udziału w postępowaniu, bądź też będzie usiłowała pogodzić równoczesne wykonywanie pracy osoby nadzorującej wykonanie przedmiotowego zamówienia publicznego ze sprawowaniem funkcji prezesa zarządu wykonawcy. Obydwie te alternatywne sytuacje niewątpliwie negatywnie odbiją się na wykonaniu zamówienia. Jak wynika ze wspomnianego wydruku informacji z Krajowego Rejestru Sądowego tego wykonawcy, M. C. jest jedynym członkiem zarządu, zaś prokurentów nie ustanowiono; jest to, w konsekwencji, jedyna osoba legalnie ustanowiona do reprezentacji tej osoby prawnej. Jest to zatem osoba, która z pewnością będzie musiała pojawiać się w siedzibie spółki, aby podpisywać dokumenty, zatrudniać pracowników, utrzymywać relacje z kontrahentami, uzyskiwać nowe zamówienia, odbywać spotkania, analizować dane finansowe spółki itp. Nie sposób bowiem uwierzyć, że prezes zarządu poświęci prowadzenie swojej spółki, byleby zrealizować zobowiązanie na rzecz kontrahenta — za działanie na szkodę spółki mógłby m. in. ponosić odpowiedzialność cywilnoprawną (art. 293 § I Kodeksu spółek handlowych). Zgodnie z art. 116 ust. 2 Pzp, Oceniając zdolność techniczną lub zawodową, zamawiający może, na każdym etapie postępowania, uznać, że wykonawca nie posiada wymaganych zdolności, jeżeli posiadanie przez wykonawcę sprzecznych interesów, w szczególności zaangażowanie zasobów technicznych lub zawodowych wykonawcy w inne przedsięwzięcia gospodarcze wykonawcy może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia. W konsekwencji, powyżej wykazano, że wykonawca OL-MARO z jednej strony posiada sprzeczne interesy — kieruje bowiem do wykonania zamówienia w pełnym wymiarze czasu pracy na pełen etat osobę, która jednocześnie ma liczne zobowiązania wobec niego samego, nie tylko z tytułu zatrudnienia, lecz przede wszystkim z tytułu pełnienia funkcji prezesa zarządu. Z drugiej zaś strony, wykonawca wskazał M. C. jako swoje zasoby osobowe, które są już obciążone innymi bieżącymi przedsięwzięciami tego przedsiębiorcy, jak i w ogóle prowadzeniem jego spraw jako prezes zarządu. Komentowany przepis może stanowić podstawę do wniesienia zarzutu przez wykonawcę, przeciwko wyborowi oferty najkorzystniejszej, w sytuacji, gdy zamawiający zaniechał jego zastosowania. Wynika to z wyroku (...) 3235/21, w którego stanie faktycznym taka sytuacja miała miejsce. Jak wskazano w tym wyroku, Ratio legis przepisu art. 116 ust. 2 p.z.p. jest ocena zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy rozumianej m.in. jako zdolność do realizacji zamówienia w sposób nieobarczony konfliktem interesów. Tym samym chodzi o obiektywną zdolność do realizacji danego zamówienia publicznego w warunkach wolnych od konfliktu interesów. A zatem okoliczność, iż wykonawca posiada personel wymagany przez zamawiającego nie jest każdorazowo wystarczająca do uznania, że wykonawca posiada wymagane zdolności. Istotne jest również to, aby dany personel mógł wykonywać swoje czynności w sposób nieskrępowany, rzetelny, profesjonalny, czyli właśnie w sytuacji braku konfliktu interesu. Niezależnie zaś od powyższego, podkreślić należy, że wykonawca nie ma obowiązku wykazywać istnienie negatywnego wpływu powyższych okoliczności na wykonanie zamówienia — z powodu brzmieniu przepisu wystarczająca jest estymacja, że taka sytuacja może (w świetle oceny całokształtu okoliczności sprawy) prowadzić do negatywnego wpływu na wykonanie zamówienia. Jak trafnie wskazano w doktrynie, Ustęp 2 [przepisu art. 116 — uwaga własna] wprost nie reguluje rodzaju sankcji wobec wykonawcy w przypadku uznania przez zamawiającego, że wykonawca nie posiada wymaganych zdolności. Należy jednak uznać, że wypełnienie się hipotezy normy prawnej ujętej w komentowanym ust. 2 uzasadnia w świetle nowego Prawa zamówień publicznych skutek w postaci odrzucenia oferty. Wynika to przede wszystkim z materii, do której przepis się odnosi (tj. oceny zdolności technicznej i zawodowej), jak też z założenia, że wyeliminowanie wykonawcy, którego podmiotowa ocena spełniania tych warunków udziału w postępowaniu (w znaczeniu pozytywnym, tj. odnoszącym się do posiadania pożądanych przez zamawiającego cech) da wynik negatywny. ( ). Zatem Zamawiający w takiej sytuacji zobowiązany jest odrzucić ofertę wykonawcy; taka też sankcja miała miejsce wobec wykonawcy w wyżej przytoczonym wyroku KIO (...) 3235/21. Ad. 2) zarzut z art. 128 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) oraz w zw. z art. 359 pkt 2 i art. 266 PZP W rozdziale VIII ust. 2 pkt 4 SWZ Zamawiający ustanowił warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, o treści następującej: Zamawiający wymaga, aby Wykonawca skierował do realizacji zamówienia przygotowywania posiłków — co najmniej jedną osobę z wykształceniem minimum średnim w zakresie technologii Żywności lub dietetyki i co najmniej 3-letnim doświadczeniem w żywieniu osób, która będzie odpowiedzialna za wykonanie usługi w zakresie merytorycznym i jakościowym, a w okresie realizacji zamówienia będzie zatrudniona na miejscu, w DPS i sprawowała nadzór nad pracą zespołu kuchni (kucharze i pomoce kuchni), w pełnym wymiarze godzin — wynikającego z przepisów prawa pracy. Zgodnie z rozdziałem IX ust. 4 pkt 4 SWZ, na potwierdzenie spełnienia przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu Zamawiający wymagał złożenia podmiotowego środka dowodowego w postaci wykazu osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonywania zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacji o podstawie do dysponowania tymi osobami — Załącznik nr 5 do SWZ. Wykonawca OL-MARO przedstawił taki wykaz z dnia 11 stycznia 2024 r., w którym w wierszu pierwszym wskazał osobę, co do której w kolumnie Wykształcenie” zadeklarował: „Wyższe — mgr inż. Technologii Żywności i Żywienia Człowieka UWM w Olsztynie, WSG w Bydgoszczy Studia Menedżerskie”, zaś w kolumnie „Doświadczenie zawodowe”: „23 lata pracy w zawodzie” Powyższe świadczy o konfuzji treści przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu przez wykonawcę OL-MARO. Zamawiający wymagał wskazania osoby nadzorującej wykonanie zamówienia — przygotowanie posiłków, która z jednej strony posiada wykształcenie co najmniej średnie w zakresie technologii żywności lub dietetyki, a z drugiej strony legitymuje się co najmniej 3-letnim doświadczeniem w żywieniu osób. Deklaracja, którą należało złożyć w kolumnie „Doświadczenie zawodowe”, nie polegała zatem na prostym określeniu liczby lat, z odesłaniem do kolumny „Wykształcenie”, lecz na wskazaniu, czy osoba o podanym wykształceniu ma doświadczenie w żywieniu osób. Jak podaje Słownik Języka Polskiego, „żywić” oznacza w tym kontekście «dostarczać pożywienia; też: utrzymywać kogoś» ( , dostęp dnia 16 stycznia 2024 r.). Termin „żywienie osób” nie posiada definicji legalnej; poniekąd można odkodować jego prawną treść z definicji terminu ,zakład żywienia zbiorowego”, znajdującego się w art. 2 ust. 2 lit. d rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1169/2011 z dnia 25 października 2011 r. w sprawie przekazywania konsumentom informacji na temat żywności, zmiany rozporządzeń Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 1924/2006 i (WE) nr 1925/2006 oraz uchylenia dyrektywy Komisji 87/250/EWG, dyrektywy Rady 90/496/EWG, dyrektywy Komisji 1999/10/WE, dyrektywy 2000/13/WE Parlamentu Europejskiego i Rady, dyrektyw Komisji 2002/67/WE i 2008/5/WE oraz rozporządzenia Komisji (WE) nr 608/2004 (Dz. U. UE L z 2011 r., Nr 304, s. 1 8), zgodnie z którym "zakład żywienia zbiorowego” oznacza wszelkie zakłady (w tym pojazdy oraz nieruchome lub ruchome punkty sprzedaży), takie jak restauracje, stołówki, szkoły, szpitale i przedsiębiorstwa świadczące usługi gastronomiczne, w których w ramach prowadzenia działalności gospodarczej przygotowuje się żywność gotową do spożycia przez konsumenta finalnego. W konsekwencji, przez „żywienie osób” należy rozumieć działalność stricte gastronomiczną, do której wykonywania nie ma prawnego wymogu uzyskania określonych uprawnień zawodowych. Zawód technologa żywności i żywienia nie musi się zaś wiązać z żywieniem osób. Zgodnie z informacjami znalezionymi na portalu Wikipedia, Technologia żywności i żywienia — dyscyplina naukowa znajdująca się dziedzinie nauk rolniczych w obszarze nauk rolniczych, leśnych i weterynaryjnych[l]. Zajmuje się metodami wytwarzania, przetwarzania, utrwalania i przechowywania żywności[2]. Technologia żywności i żywienia jest jednym z kierunków studiów prowadzonych na uczelniach[3]. Jest to kierunek studiów związany z naukami technicznymi, chemicznymi i biologicznymi. Zgodnie ze standardami kształcenia obejmuje on podstawy produkcji żywności i żywienia człowiekaT4]. W ramach kształcenia studenci poznają: • chemię żywności, jej mikrobiologię i analizę, • bezpieczeństwo produkcji żywności, • maszynoznawstwo i inżynierię procesową, projektowanie technologiczne, • zasady żywienia człowieka, • zarządzanie i ekonomikę przedsiębiorstw żywnościowych. Jak widać z powyższego, działalność zawodowa technologa żywności i żywienia nie jest stricte powiązana z bezpośrednią usługą żywienia osób, lecz ma zakres co najwyżej pokrewny do żywienia osób i wiąże się raczej z zagadnieniami technologicznymi, aniżeli kulinarnymi. W konsekwencji, podanie w ukazie osób, że wykonawca wskazuje do wykonania zamówienia technologa żywności i żywienia z 23-letnim doświadczeniem „pracy w zawodzie”, nie jest równoznaczne z tym, że osoba taka legitymuje się co najmniej 3-letnim doświadczeniem w żywieniu osób. W konsekwencji, nie można uznać, że wykonawca OL-MARO spełnił przedmiotowy warunek udziału w postępowaniu. Oświadczenie w przedmiocie Wykształcenia i doświadczenia zawodowego osoby wskazanej w w/w wykazie jako sprawującej nadzór nad realizacją umowy jest bowiem niejasne, nieprecyzyjne i nie pozwala na weryfikację, czy ten wykonawca daje rękojmię należytego wykonania zamówienia w myśl art. 112 ust. 1 Pzp. Zgodnie z art. 128 ust. 1 in initio Pzp, Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie [...]. W konsekwencji, osób złożony przez wykonawcę OLMARO wg załącznika nr 5 do SWZ wymaga poprawienia i uzupełnienia przez tego wyykonawcę, czego Zamawiający zaniechał. W razie niewykonania tego zobowiązania Zamawiającego zaś jego oferta będzie podlegała odrzuceniu. Ad. 3) zarzut z 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt I), 2) 3) i w zw. z jej art. 266 oraz art. 359 pkt 2 Pzp. Przedmiotowy zarzut ma charakter wynikowy. Skoro oferta OL-MARO została nieprawidłowo zbadana i powinna zostać odrzucona, a z ostrożności — ponownie zbadana, nie może się ostać czynność wyboru tej oferty jako oferty najkorzystniejszej. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 29/01/24) wniósł ooddalenie odwołania w ca ofert nie została odrzucona. (...) Zamawiający wezwał Wykonawcę Firmę Usługowo – Handlową „OL-MARO” Sp. z o.o. do złożenia wyszczególnionych w SWZ podmiotowych środków dowodowych do postępowania, które przez Wykonawcę zostały przesłane w wyznaczonym terminie. W dniu 11 stycznia 2024 roku Zamawiający zawiadomił podmioty, które złożyły oferty o wyborze najkorzystniejszej oferty i zamieścił zawiadomienie na swojej stronie internetowej. Tego samego dnia Naprzód Catering Sp. z o.o. zwrócił się do Zamawiającego o przesłanie dokumentów dotyczących najkorzystniejszej oferty. Zeskanowane dokumenty zostały przekazane zgodnie z życzeniem do Naprzód Catering Sp. z o.o. W dniu 15 stycznia 2024 roku Zamawiający został poproszony przez Naprzód Catering Sp. z o.o. o oryginały dokumentów składających się na ofertę Firmy Usługowo-Handlowej „OL-MARO” Sp. z o.o. lub przesłanie potwierdzenia weryfikacji podpisów elektronicznych, ponieważ nie miał możliwości zweryfikowania poprawności podpisu elektronicznego Oferenta – Firmy Usługowo-Handlowej „OL-MARO” Sp. z o.o. Zamawiający dokonał weryfikacji poprawności podpisów na ofercie i załącznikach, a następnie wynik weryfikacji dokumentów przesłał do Naprzód Catering Sp. z o.o. W dniu 16 stycznia 2024 roku Zamawiający otrzymał odwołanie do postępowania na „Świadczenie usługi zbiorowego żywienia mieszkańców Domu Pomocy Społecznej im. Jana Pawła II w Szczutowie wraz z dzierżawą kompleksu kuchennego i wyposażenia w okresie od 1 lutego 2024 roku do 31 stycznia 2025 roku”. Tego samego dnia Zamawiający przekazał treść odwołania Firmy Naprzód Catering Sp. z o.o. pozostałym dwóm oferentom. Zamawiający podtrzymuje, że oferta Firmy Usługowo – Handlowej „OL-MARO” Sp. z o.o. jest ofertą najkorzystniejszą. Oferta ta wybrana została zgodnie z art. 242 ust. 1 pkt 1) w związku z art. 239 ust. 1 ustawy, na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: SWZ), którymi były: 1.Kryterium 1 - Cena (brutto) - 80 % (80 pkt) 2. Kryterium 2 - Kryterium społeczne – Zatrudnienie 1 osoby niepełnosprawnej do wykonywania czynności w Wyżej wymieniony Wykonawca zdaniem Zamawiającego spełnia warunki udziału w postępowaniu, nie podlega wykluczeniu. Jego oferta przedstawia najkorzystniejszy bilans w odniesieniu do kryteriów oceny ofert przyjętych w niniejszym postępowaniu. Wykonawca w złożonej ofercie, w ramach kryteriów oceny ofert otrzymał: 1) w kryterium Nr 1 - 80 punktów, za zrealizowanie zamówienia, za kwotę 783.968,34 zł brutto; 2) w kryterium Nr 2 – 20 punktów, za zatrudnienie 1 osoby niepełnosprawnej do wykonywania czynności w r W ocenie punktowej oferta otrzymała łącznie 100 punktów, obliczonych zgodnie ze wzorem określonym w SWZ. Zdaniem Zamawiającego Wykonawca tj. Firma Usługowo – Handlowej „OL-MARO” Sp. z o.o. posiada wymagane zdolności w ramach warunku w zakresie zdolności technicznej i zawodowej (doświadczenie wykonawcy) co zgodnie jest z zapisem w SWZ (ROZDZ. VIII ust. 2. pkt 4), który brzmi: „Zamawiający wymaga, aby Wykonawca skierował do realizacji zamówienia – przygotowywania posiłków – co najmniej jedną osobę z wykształceniem minimum średnim w zakresie technologii żywności lub dietetyki i co najmniej 3-letnim doświadczeniem w żywieniu osób, która będzie odpowiedzialna za wykonanie usługi w zakresie merytorycznym i jakościowym, a w okresie realizacji zamówienia będzie zatrudniona na miejscu, w DPS i sprawowała nadzór nad pracą zespołu kuchni (kucharze i pomoce kuchni), w pełnym wymiarze godzin – wynikającego z przepisów prawa pracy”. Zamawiający do roku 2013 prowadził kuchnię samodzielnie. Jedna z pracownic, która od 2013 roku kierowana jest przez Zamawiającego do realizacji zamówienia posiada wykształcenie średnie w zakresie technik żywienia i gospodarstwa/specjalność dietetyk oraz posiada wieloletnie doświadczenie w żywieniu osób. Wykonawca, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, aktualnie również świadcząc usługę prowadzenia kuchni, przygotowywania i dystrybucji posiłków, korzysta z jej wiedzy i doświadczenia, tak jak korzystali inni wykonawcy, w tym także Odwołujący świadczący wcześniej usługę żywienia naszych mieszkańców pod nazwą: Jol-Mark Sp. z o.o. ul. Portowa 16G,44-100 Gliwice oraz Naprzód Service Sp. z o.o. ul. Traktorowa 126, 91-204 Łódź. W załączniku nr 6 do SWZ „Wykaz osób uczestniczących w wykonaniu zamówienia” w wierszu 6 wykonawca wyraźnie wskazuje, iż nadzór nad pracą kuchni, organizacją pracy, przygotowywania dań, gotowania dań i wydawania dań będzie wykonywał pracownik skierowany przez Zamawiającego. Wykonawca wskazał powyższą osobę, ponieważ osoba ta niezmiennie od lat kierowana jest przez Zamawiającego do pracy w kuchni ze względu na posiadane kwalifikacje i długoletnie doświadczenie zawodowe. Odwołujący niesłusznie więc obawia się, iż osoba wskazana w wierszu 1 powyższego załącznika nie wypełni zobowiązania wynikającego z powyższego warunku. Organizacja pracy należy do wykonawcy. Zgodnie z definicją (Michalski E., 2013, s. 20) organizacja pracy jest określeniem co należy zrobić oraz kto ma to zrobić, aby ta działalność przynosiła zaplanowane efekty. Zgodnie z załącznikiem nr 6 do SWZ osoba wskazana w wierszu 1 jest odpowiedzialna za nadzór nad realizacją umowy a nie nad pracą w kuchni. Zamawiający w SWZ wymaga aby osoba nadzorująca pracę w kuchni posiadała wykształcenie minimum średnie w zakresie technologii żywności lub dietetyki i co najmniej 3-letnie doświadczenie w żywieniu osób i ta osoba będzie odpowiedzialna za wykonanie usługi w zakresie merytorycznym i jakościowym, a w okresie realizacji zamówienia będzie zatrudniona na miejscu, w DPS i sprawowała nadzór nad pracą zespołu kuchni (kucharze i pomoce kuchni), w pełnym wymiarze godzin i ten warunek spełnił Wykonawca: Firma Usługowo – Handlowa „OL-MARO” Sp. z o.o. wskazując do realizacji zamówienia pracownika Zamawiającego kierowanego od 2013 roku do pracy w kuchni na podstawie Porozumienia w sprawie przejęcia pracowników na podstawie art.174(1) §1 Kodeksu pracy. Zamawiający nie organizuje pracy wykonawcy tylko wymaga jej należytego wykonywania w związku z czym Zamawiający wskazuje w ROZDZIALE VIII ust. 6 SWZ swoje uprawnienia do działań kontrolnych na każdym etapie realizacji umowy oraz ROZDZIAŁ IX ust 3 „Zamawiający zastrzega sobie prawo do oceny i weryfikacji wszystkich parametrów wykonania zleconej usługi na każdym etapie produkcji i dostawy posiłków….”. W przypadku gdy Zamawiający uzna, że wykonawca realizuje umowę w sposób wadliwy albo realizuje zamówienie sprzecznie z umową lub w razie jakichkolwiek innych zastrzeżeń do sposobu wykonywania usługi żywienia, będzie podejmował odpowiednie kroki, o czym mówi § 17 ust 1 pkt 2) Projektu umowy „Zamawiający może wypowiedzieć umowę ze skutkiem natychmiastowym za powiadomieniem Wykonawcy na piśmie w przypadku powtarzających się naruszeń należytego wykonania przedmiotu umowy (trzy razy w miesiącu) stwierdzonych na podstawie protokołu kontroli przeprowadzonej przez upoważnionych przedstawicieli Zamawiającego”. Zdaniem Zamawiającego wymieniony wyżej Wykonawca posiada wymagane zdolności w ramach warunku w zakresie zdolności technicznej i zawodowej (doświadczenie Wykonawcy). Zamawiający określając ten wymóg zakłada, że Wykonawca przystępując do realizacji powyższego zamówienia wykorzysta doświadczenie pracowników Zamawiającego, co niewątpliwie wpłynie pozytywnie na realizację zamówienia, tym bardziej, że w okresie realizacji zamówienia pracownik ten będzie zatrudniony na miejscu, w DPS i może sprawować nadzór nad pracą zespołu kuchni (kucharze i pomoce kuchni), w pełnym wymiarze godzin. Wykonawca Firma Usługowo-Handlowa „OL-MARO” Sp. z o.o., świadczący aktualnie usługę przygotowania i dystrybucji posiłków dla mieszkańców Domu Pomocy Społecznej im. Jana Pawła II w Szczutowie zatrudnia pracownika Zamawiającego do sprawowania nadzoru nad pracą zespołu kuchni (kucharze i pomoce kuchni), w pełnym wymiarze godzin. Zamawiający pragnie nadmienić, iż aktualnie realizacja przedmiotu zamówienia przebiega bez jakichkolwiek zarzutów z należytą starannością profesjonalisty w działalności objętej przedmiotem zamówienia. Odwołujący oświadczył w pkt 6 Odwołania, iż „posiada interes we wniesieniu odwołania, albowiem w wypadku stwierdzenia, że oferta wybrana jako najkorzystniejsza została nieprawidłowo zbadana i w przypadku jej odrzucenia, to oferta Odwołującego podlega wyborowi jako oferta najkorzystniejsza jako sklasyfikowana na miejscu drugim w rankingu ofert. Ewentualnie, w wypadku, gdyby zwycięski wykonawca został wezwany do poprawienia złożonych podmiotowych środków dowodowych, w braku wykonania wezwania w tym przedmiocie jego oferta podlegać będzie odrzuceniu, a wyborowi jako najkorzystniejsza podlegać będzie oferta Odwołującego”. Odwołujący jednakże nie wziął pod uwagę tego, iż Zamawiający na realizację zamówienia przeznaczył maksymalnie kwotę 833.219,57 zł brutto, a oferta Odwołującego opiewa na kwotę 973 278,18 zł brutto. Różnicę stanowi kwota 140.058,61 zł brutto. Zamawiający nie ma możliwości zwiększenia kwoty, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia do kwoty oferty Odwołującego. Dom Pomocy Społecznej im. Jana Pawła II w Szczutowie jest jednostką organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, działającą jako jednostka budżetowa Powiatu Sierpeckiego. Zamawiający, jako jednostka sektora finansów publicznych zobowiązana jest dokonywać wydatków w sposób celowy, oszczędny i racjonalny. Zwiększenie kwoty świadczonej usługi o ponad 140 tysięcy złotych jest niezasadne z uwagi na fakt, że dokumentacja Oferty Firmy Usługowo – Handlowej „OL-MARO” Sp. z o.o. nie jest wadliwa. Zamawiający podtrzymuje, że oferta firmy Usługowo – Handlowej „OL-MARO” Sp. z o.o. jest ofertą najkorzystniejszą. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: W pierwszej kolejności Izba stwierdza, że wnoszący odwołanie wykonawca Naprzód Catering Sp. z o.o. z/s w Łodzi – uwzględniając art. 505 ust.1 ustawy Pzp składając ofertę w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego miał interes w uzyskaniu tego zamówienia. W myśl bowiem wskazanego przepisu: „Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, (...), jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia ( ) oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.” Okoliczność wskazana przez Zamawiającego odnośnie kwoty środków niższej, aniżeli kwota wynikająca z ceny oferty Odwołującego i braku możliwości jej podwyższenia mogłaby co najwyżej stanowić podstawę do unieważnienia przedmiotowego postępowania w sytuacji wyboru tej oferty. Tu należy wskazać na przesłankę z art. 255 pkt 3 ustawy Pzp w myśl której: „ Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli: (...) 3) cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty (...). Tym samym Izba nie uwzględniła stanowiska Zamawiającego, co do braku interesu Odwołującego we wniesieniu tego odwołania. Rozpoznając z kolei zarzuty podnoszone w odwołaniu Izba uznała, że są one niezasadne. Kluczowy zarzut związany z oceną i wyborem jako najkorzystniejszej oferty Firmy Usługowo-Handlowej „OL-MARO” Sp. z o.o. (wykonawca OL-MARO) Odwołujący odniósł do braku wykazania przez tego wykonawcę posiadania wymaganych zdolności w ramach warunku w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej (doświadczenie wykonawcy), „gdyż wskazana w złożonym przez wykonawcę wykazie osób (załączniku nr 5 do SWZ) w wierszu pierwszym M. C. nie ma możliwości sprawowania nadzoru nad wykonaniem zamówienia w drodze zatrudnienia na miejscu w kuchni zamawiającego w Szczutowie w pełnym wymiarze godzin pracy w sytuacji, gdy jednocześnie sprawuje funkcję prezesa zarządu tego wykonawcy, co jednocześnie świadczy o sprzeczności interesów wykonawcy, a w konsekwencji może prowadzić do negatywnego wpływu na wykonanie zamówienia - co powinno skutkować odrzuceniem oferty tego wykonawcy”. Warunek udziału do którego odnosi się zarzut dotyczy rozdziału VIII ust. 2 pkt 4 Specyfikacji Warunków Zamówienia (SWZ), a który stanowi: Zamawiający wymaga, aby Wykonawca skierował do realizacji zamówienia przygotowywania posiłków — co najmniej jedną osobę z wykształceniem minimum Średnim w zakresie technologii żywności lub dietetyki i co najmniej 3-letnim doświadczeniem w żywieniu osób, która będzie odpowiedzialna za wykonanie usługi w zakresie merytorycznym i jakościowym, a w okresie realizacji zamówienia będzie zatrudniona na miejscu, w DPS i sprawowała nadzór nad pracą zespołu kuchni (kucharze i pomoce kuchni), wymiarze godzin — wynikającego z przepisów prawa pracy. W odniesieniu do wymaganej zdolności technicznej lub zawodowej - warunku opisanego powyżej - Zamawiający zgodnie z rozdziałem IX ust. 4 SWZ wymagał złożenia Wykazu osób (...), które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonywania zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacje o podstawie do dysponowania tymi osobami – Załącznik nr 6 do SWZ (a nie nr 5 jak wskazano w SWZ i odwołaniu). Wykonawca FH-U „OL-MARO” wskazał 7 osób, w tym w pozycji 1 p. M. C. a w pozycji 6 i 7 nie wymienił konkretnych osób zaznaczając że dotyczy to pracowników skierowanych przez Zamawiającego. Lp. Imię i nazwisko Rola w realizacji zamówienia Wykształcenie Doświadczenie zawodowe Informacja o podstawie dysponowania osobą* 1. M. Nadzór nad realizacją umowy/ C. Technolog żywności Wyższe – mgr inż. Technologii 23 lata pracy w zawodzie Umowa o pracę Żywności i Żywienia Człowieka UWM w Olsztynie, WSG w Bydgoszczy Studia Menedżerskie 6. Nadzór nad pracą kuchni, organizacja pracy, przygotowanie dań, gotowanie dań, wydanie Umowa o pracę – pracownik skierowany przez Zamawiającego dań. Z punktu 6 Wykazu bezspornie wynika, że Nadzór nad pracą kuchni, organizacją pracy oraz przygotowywaniem dań, ich gotowaniem i wydawaniem do którego referuje wskazany powyżej warunek ma wykonywać pracownik Zamawiającego. Natomiast osoba wskazana w wierszu 1 (p. C.) jest odpowiedzialna za nadzór nad realizacją umowy a nie nad pracą w kuchni do czego odnosi się stawiany zarzut. Izba zwraca uwagę, że tylko w odniesieniu do osoby z pozycji 6 - tak jak podkreślał Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (...)SWZ wymaga aby osoba nadzorująca pracę w kuchni posiadała wykształcenie minimum średnie w zakresie technologii żywności lub dietetyki i co najmniej 3-letnie doświadczenie w żywieniu osób i ta osoba będzie odpowiedzialna za wykonanie usługi w zakresie merytorycznym i jakościowym, a w okresie realizacji zamówienia będzie zatrudniona na miejscu, w DPS i sprawowała nadzór nad pracą zespołu kuchni (kucharze i pomoce kuchni), w pełnym wymiarze godzin i ten warunek spełnił Wykonawca: Firma Usługowo – Handlowa „OL-MARO” Sp. z o.o. wskazując do realizacji zamówienia pracownika Zamawiającego kierowanego od 2013 roku do pracy w kuchni (...) Izba zwraca również uwagę na postanowienia w SWZ w rozdziale VIII w punkcie 5: (...) 5. Wymagania w zakresie zatrudnienia przez Wykonawcę na podstawie stosunku pracy: 1) realizacja niniejszego zamówienia musi odbywać się poprzez wykonywanie czynności w warunkach określonych w art. 22 § 1 ustawy (...) Kodeks pracy (..) – na rzecz Wykonawcy, w miejscu i czasie wskazanym przez Wykonawcę. Zamawiający, zgodnie z art. 95 ustawy Pzp stawia wymóg w zakresie zatrudnienia przez Wykonawcę na podstawie stosunku pracy. Rodzaj czynności związanych z realizacją zamówienia, których dotyczą wymagania zatrudnienia na podstawie stosunku pracy przez Wykonawcę osób wykonujących czynności w trakcie realizacji zamówienia to: 1. przygotowywanie, gotowanie i wydawanie posiłków. 2. Zamawiający wyraża zgodę na zatrudnienie pracowników na umowę zlecenie wyłącznie w przypadku nagłych i niespodziewanych nieobecności pracownika zatrudnionego na umowę o pracę wynikających z przyczyn losowych. 2) Wykonawca do realizacji przedmiotu zamówienia zatrudni dwóch pracowników Zamawiającego. 3) pracownicy, o których mowa powyżej zatrudnieni będą na podstawie umowy o pracę, zgodnie z art. 23¹§1 Kodeksu pracy, a Wykonawca będzie pracodawcą dla tychże pracowników. (...) Tym samym wykonawca OL-MARCO, którego oferta została wybrana potwierdził posiadanie wymaganych zdolności w ramach warunku co do zdolności technicznej i zawodowej (doświadczenie Wykonawcy), o których stanowi wymaganie z rozdziału VIII ust. 2 pkt 4 SWZ. Ten warunek bowiem nie dotyczy zakresu prac opisanych pod pozycją 1 Wykazu tego wykonawcy. Mając powyższe ustalenia na uwadze podnoszone w odwołaniu zarzuty naruszenia (1) art. 116 ust. 2 w zw. z art. 16 pkt 1), 2) 3) i w zw. z art. 266 oraz art. 359 pkt 2 PZP oraz w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) PZP oraz (2) art. 128 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) oraz w zw. z art. 359 pkt 2 i art. 266 Pzp i (3) art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1), 2) i 3) i w zw. z art. 266 oraz art. 359 pkt 2 Pzp w związku z wyborem oferty wykonawcy Firma Usługowo-Handlowa „OLMARCO” Sp. z o.o. jako najkorzystniej w przedmiotowym postępowaniu należało uznać za niezasadne. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 2 oraz § 8 ust. 2 zdanie pierwsze rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Izba w szczególności zwraca uwagę – wobec wniosku pełnomocnika zamawiającego o zasądzenie na jego rzecz kosztów według norm przepisanych, że zgodnie z § 5 pkt 2 wskazanego rozporządzenia Izba orzeka o uzasadnionych kosztach postępowania odwoławczego strony lub uczestnika w okolicznościach, o których mowa odpowiednio w § 7 ust. 2 pkt 2 i 3, ust. 3 i 4, § 8 ust. 2 pkt 2 i 3 oraz § 9 ust. 1 pkt 3 lit. b i pkt 4 tylko na podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy do czasu zamknięcia rozprawy. Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji. 17 …

…Sygn. akt: KIO 3485/23 WYROK z dnia 4 grudnia 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Justyna Tomkowska Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 grudnia 2023 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 listopada 2023 roku przez wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego – konsorcjum w składzie: (1) Przedsiębiorstwo Budownictwa Drogowego PERFEKT J., K. Spółka jawna z siedzibą w Radomiu (Lider konsorcjum); (2) Przedsiębiorstwo Produkcyjno-UsługowoHandlowe INTERBUD Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Radomiu (Partner konsorcjum) oraz (3) ZYKO-DRÓG Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Radomiu (Partner konsorcjum) (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Miejski Zarząd Dróg i Komunikacji w Radomiu z siedzibą w Radomiu przy udziale wykonawcy FBSerwis Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie(Przystępujący), zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: Oddala odwołanie; kosztami postępowania obciąża Odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego – konsorcjum w składzie: (1) Przedsiębiorstwo Budownictwa Drogowego PERFEKT J., K. Spółka jawna z siedzibą w Radomiu (Lider konsorcjum); (2) Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowe INTERBUD Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Radomiu (Partner konsorcjum) oraz (3) ZYKO-DRÓG Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Radomiu (Partner konsorcjum), w następujący sposób: a)zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - wykonawców wspólnie biegających się o udzielenie zamówienia publicznego – konsorcjum w składzie: (1) Przedsiębiorstwo Budownictwa Drogowego PERFEKT J., K. Spółka jawna z siedzibą w Radomiu (Lider konsorcjum); (2) Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowe INTERBUD Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Radomiu (Partner konsorcjum) oraz (3) ZYKO-DRÓG Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Radomiu (Partner konsorcjum) tytułem wpisu od odwołania, Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz.U.2023 r., poz. 1605 ze zmianami) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …………………………… Sygn. akt KIO 3485/23 UZASADNIENIE Zamawiający: Miejski Zarząd Dróg i Komunikacji w Radomiu z siedzibą w Radomiu, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego o szacunkowej wartości przedmiotu zamówienia przekraczającej progi unijne pn. „Zimowe utrzymanie ulic miasta Radomia – rejon I”. Dnia 21 listopada 2023 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawieart. 513 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2023, poz. 1605), zwanej dalej „ustawą Pzp”, odwołanie ​ prowadzonym postępowaniu złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego – w konsorcjum w składzie: (1) Przedsiębiorstwo Budownictwa Drogowego PERFEKT J., K. Spółka jawna z siedzibą w Radomiu (​ Lider konsorcjum); (2) Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowe INTERBUD Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Radomiu (Partner konsorcjum) oraz (3) ZYKO-DRÓG Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Radomiu (Partner konsorcjum), dalej jako „Odwołujący”. Odwołanie złożono wobec niezgodnych z ustawą Pzp czynności Zamawiającego polegających na przyznaniu Odwołującemu 0 (zero) punktów w kryterium „Doświadczenie zawodowe osoby wyznaczonej na stanowisko koordynatora zimowego utrzymania ulic”, podczas gdy konsorcjum powinno otrzymać 40 pkt. Odwołujący zarzucał, że powyższa czynność została dokonana z naruszeniem: I.art. 239 ust 1 i ust 2 w związku z art. 242 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp: Poprzez przyznanie 0 pkt w kryterium „Doświadczenie zawodowe osoby wyznaczonej na stanowisko koordynatora zimowego utrzymania ulic”, kiedy oferta konsorcjum powinna otrzymać punkty w powyższym kryterium. II.art 16 ust.1 ustawy Pzp poprzez nierówne traktowanie wykonawców biorących udział w postępowaniu poprzez przyznanie 0 pkt w wyznaczonym kryterium. Powyższe uchybienia doprowadziły do naruszenia interesu Odwołującego ​ uzyskaniu przedmiotowego zamówienia i narażenia go przy tym na szkodę związaną w z​ utratą spodziewanego zysku z tytułu realizacji przedmiotowego zamówienia. Przyznanie ​ powyższym kryterium 0 pkt, pozbawia Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia w i​ pozbawia go przez to możliwości osiągnięcia zysku. Gdyby Zamawiający przyznał punkty zgodnie z przyjętymi kryteriami Odwołujący realizowałby przedmiotowe zamówienie. Gdyby oferta Odwołującego otrzymała 40 pkt we wskazanym kryterium byłaby ofertą najkorzystniejszą. Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2)dokonanie ponownej czynności badania i oceny oferty w postępowaniu, 3)wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej Zamawiający w dniu 16 listopada 2023r. poinformował Odwołującego o wyniku postępowania. Z treści zawiadomienia wynikało, że w kryterium „Doświadczenie zawodowe osoby wyznaczonej na stanowisko koordynatora zimowego utrzymania ulic” Odwołujący otrzymał 0 pkt a tym samym jako najkorzystniejsza została wybrana oferta złożona przez firmę FBSerwis S.A. Odwołanie złożono z zachowaniem ustawowego terminu. Kopia odwołania została prawidłowo przekazana Zamawiającemu a Odwołujący uiścił wpis od odwołania ​ wymaganej wysokości. w Zarzut naruszenia art. 239 ust 1 i ust 2 w związku z art. 242 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp „Ocena ofert w ramach kryteriów powinna zostać dokonana w oparciu o literalne brzmienie ukształtowanych przez zamawiającego kryteriów oceny ofert i ich wag oraz opisu sposobu oceny złożonych ofert.” (wyrok KIO 304/23). „Celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest wyłonienie oferty najkorzystniejszej, czyli takiej która przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny”. (Wyrok KIO 3463/21.) W przypadku oceny ofert na podstawie kryteriów oceny ofert Zamawiający bada ofertę i przyznaje odpowiednią ilość punktów w oparciu o kryteria oceny ofert podane ​ SW Z. Odwołujący celem uzyskania punktów w kryterium „Doświadczenie zawodowe osoby wyznaczonej na w stanowisko koordynatora zimowego utrzymania ulic” w załączniku 1A do SW Z opisał szczegółowo doświadczenie osoby wskazanej do realizacji zadania. Omyłkowo jednak osoba ta nie została wskazana z imienia i nazwiska. Dlatego też Zamawiający z dnia 19 października 2023r. wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnienia dotyczącego treści złożonej oferty. Zamawiający w wezwaniu wskazał „Prosimy o podanie z​ imienia i nazwiska osoby, która była koordynatorem na zadaniach od 1 do 6 wykazanych ​ formularzu Kryteria pozacenowe (zał. nr 1A do SWZ)” w Odwołujący przesłał do Zamawiającego pismo, w którym wskazał zgodnie z​ oczekiwaniem Zamawiającego imię i nazwisko koordynatora: „Ad 1 Pan P.C., był koordynatorem na zadaniach od 1 do 6 wykazanych ​ formularzu Kryteria pozacenowe (zał. Nr 1A do SWZ). Brak wpisu imienia i nazwiska w ​ załączniku nr 1A do SW Z (zaktualizowany) był efektem przeoczenia jako omyłki popełnionej w trybie art. 223 ust. 3. w Potwierdzeniem spełniania doświadczenia ​ koordynowaniu (kierowaniu) usługami związanymi z zimowym utrzymaniem ulic/dróg przy zadaniach o wartości min. w 1.000.000.000 zł brutto każde przez Pana P.C. są umowy z Inwestorem MZDiK na świadczenie w/w usług: Umowa nr 035/DR/2020 z dnia 12.10.2020r., Umowa nr 036/DR/2017 z dnia 19.09.2017r., Umowa nr Dr/38/2011 z dnia 03.10.2011r.” Oprócz wyjaśniania Odwołujący załączył kopie umów (które posiadał Zamawiający), z​ których wynika doświadczenie pana P.C., który jest w tych umowach wymieniony w §15 ust.2 jako koordynator z ramienia Wykonawcy. Odwołujący podkreślił, że były to umowy pomiędzy Odwołującym a Zamawiającym na świadczenie usług na Zimowe utrzymanie ulic miasta Radomia. Skoro wskazane ​ załączniku 1A do SW Z doświadczenie wskazywało na konkretną osobę – znaną Zamawiającemu, to niezrozumiałym w pozostaje fakt przyznania Odwołującemu 0 pkt. Zamawiający podjął działania zmierzające do wyjaśnienia wątpliwości i mimo jasnego wskazania osoby koordynatora przyznał Odwołującemu 0 pkt. W piśmie o wyniku postępowania Zamawiający stwierdził lakonicznie, że nie przyznał 0 punktów w powyższym kryterium, ponieważ wykonawca nie wskazał z imienia i nazwiska osoby na stanowisko koordynatora, co było wymagane w SW Z. Zamawiający nie uznał także wyjaśnień złożonych przez Wykonawcę, gdyż poprawienie omyłki będzie naruszać art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Zamawiający pomija, że sam żądał wyjaśnień w oparciu o art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący zauważa daleko idącą niekonsekwencję w działaniu Zamawiającego, który najpierw prosi o wskazie osoby koordynatora z imienia i nazwiska a​ następnie nie przyznaje punktów w powyższym kryterium twierdząc, że stanowiłoby to naruszenie art. 223 ust 2 pkt 3 ustawy Pzp. Po co w takim razie Zamawiający pytał, skoro nie uznał wyjaśnień w tym zakresie? Zamawiający miał wszelkie dane w ofercie do tego, aby zidentyfikować osobę wskazaną na stanowisko koordynatora. A tym samym powinien przyznać punkty ​ powyższym kryterium. Gdyby chciał ów brak potraktować jako tzw. inną omyłkę, to po otrzymaniu wyjaśnień mógł takiej w poprawy dokonać, bo posiadał wszelkie dane do tego, aby takiej poprawy dokonać. Zgodnie z art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp zamawiający poprawia ​ ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące w istotnych zmian w treści oferty. Warunkiem poprawienia ​ ofercie innej omyłki, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp jest wystąpienie niezgodności oferty ze specyfikacją w istotnych warunków zamówienia, przy czym musi to być niezgodność nie niepowodująca istotnych zmian w treści oferty. W wyroku z dnia 13 września 2012 r., KIO 1821/12 Krajowa Izba Odwoławcza odnosząc się do zagadnienia poprawienia w innych ofertach omyłek zwróciła uwagę, iż „Ratio legis tego przepisu t​ o sanowanie ofert obarczonych nieistotnymi wadami, będącymi wynikiem rożnego rodzaju błędów i omyłek, które nie prowadzą do istotnych zmian w treści oferty - nie zniekształcają ​ znaczącym stopniu oświadczenia woli wykonawcy ubiegającego się o zamówienie.” Wprowadzone poprawki do oferty w muszą stanowić odzwierciedlenie złożonego oświadczenia woli wykonawcy wyrażonego w ofercie i wezwanie do wyrażenia zgody na poprawienie omyłki powinno być w tym przypadku formalnością, niepociągającą za sobą konieczności dalszych wyjaśnień treści oferty. Inną omyłką będą zarówno błędy w przygotowaniu oferty i​ odpowiednim, prawidłowym wyrażeniu jej treści popełnione przez wykonawcę, jak też pominięcia (np. wynikające z zapomnienia, błędnego rozumienia treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia) w wypełnieniu lub przedłożeniu wszystkich elementów oferty. Dopuszczalne jest poprawienie omyłek niemających takiego charakteru, pod warunkiem, ż​ e poprawienie innej omyłki nie spowoduje istotnej zmiany treści oferty.” Zamawiający doskonale wiedział jaka jest treść oświadczenia woli w zakresie wskazanej osoby, ponieważ doświadczenie osoby wskazanej na stanowisko koordynatora wskazywało na konkretną osobę, którą Zamawiający znał bo były to usługi wykonywane na jego rzecz. Wyjaśnienia jakie otrzymał w wyniku wezwania potwierdziły ten stan rzeczy i​ absolutnie nie powodowały zmiany treści oferty. Wykonawca od samego początku wskazywał tą samą osobę na stanowisko koordynatora. Zamawiający przyznaje punkty za wykazane doświadczenie a nie za imię i nazwisko. Zamawiający nie zakwestionował doświadczenia osoby wskazanej na stanowisko koordynatora. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 25 maja 2021 r. (sygn. akt KIO 1088/21) stwierdziła wyraźnie, że Zamawiający był uprawniony do tego, aby wyjaśnić ofertę przystępującego w odniesieniu do kryterium oceny ofert Doświadczenie Personelu Wykonawcy Podkryterium 2.1. Inspektor Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej oraz Podkryterium 2.3. Inspektor Nadzoru. Po pierwsze, Zamawiający wyjaśniał doświadczenie Pana G. i Pana S. w odniesieniu do inwestycji wskazanych w Formularzu 2.2., czyli ​ zakresie treści wskazanych w ofercie. Po drugie, nie doszło do uzgodnienia treści oferty. W ocenie Izby, w w okolicznościach sporu można mówić wyłącznie o doprecyzowaniu treści oferty przez podkreślenie treści, które zamawiający uznał wcześniej za wskazane nie dość jasno. Jest to szczególnie widoczne w przypadku doświadczenia Pana G., gdzie oświadczenie o wymaganej długości odcinka znajdowało się w treści formularza i​ przystępujący złożył oświadczenie potwierdzające spełnienie tego wymagania. Po trzecie, nie doszło do zmiany treści oferty. W złożonych wyjaśnieniach przystępujący doprecyzował nazwę zadania w ramach wskazanej wcześniej inwestycji budowa autostrady A-1 Świerklany - Gorzyczki wskazując, że dotyczy to odcinka: od węzła "ŚWIERKLANY”. Odwołujący zwrócił uwagę także na wyrok KIO z 31 października 2018 r. (​ sygn. akt KIO 2143/18), w którym stwierdzono, że zamawiający w drodze art. 87 ust. 1 ustawy Pzp może wyjaśnić nieścisłości w ofercie, nawet jeżeli dotyczą kryteriów oceny ofert. Zdaniem KIO, wezwanie do wyjaśnienia treści oferty w zakresie podstawowych informacji, które Wykonawca pominął w tabeli w ofercie, jest uzasadnione, nawet gdyby spowodowało to przyznanie wykonawcy dodatkowych punktów w danym kryterium oceny. ​Wyroki te wyraźnie wskazują, że zamawiający ma prawo żądać wyjaśnień także w zakresie dokumentów, których treść jest podstawą do przyznania punktów. Zgodnie z treścią SW Z Rozdział XIX Ocena kryterium „doświadczenie zawodowe osoby wyznaczonej na stanowisko koordynatora zimowego utrzymania ulic” - będzie przeprowadzana na podstawie podanej przez Wykonawcę w formularzu Kryteria pozacenowe (załącznik nr 1A do SWZ) ilości zadań związanych z zimowym utrzymaniem ulic/dróg o wartości minimum 1.000.000,00 PLN brutto każde, koordynowanych (kierowanych) przez osobę wyznaczoną na stanowisko koordynatora zimowego utrzymania ulic. Odwołujący załączył do oferty Załącznik 1A i w pozycji nr 1 i wskazał doświadczenie osoby, gdzie wykazał aż 6 zadań spełniających wymogi niezbędne do uzyskania punktów w powyższym kryterium. Mimo to Zamawiający nie przyznał punktów Odwołującemu. Zamawiający oceniając ofertę winien brać pod uwagę także intencje Wykonawcy składającego ofertę. Krajowa Izba w jednym z wyroków stwierdziła, że „Nie można tracić z​ pola widzenia, że intencją wykonawcy składającego ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest złożenie oferty niewadliwej, która podlega ocenie i może być wybrana jako najkorzystniejsza. Nie sposób więc czynić założenia, że wykonawca w sposób celowy pomija pewien zakres świadczenia, nie obejmując go treścią oferty”. (sygn. akt: KIO 828/16.). W innym wyroku Izba stwierdza: „Z godnie z art. 60 Kodeksu cywilnego wola osoby dokonującej czynności prawnej może być wyrażona przez każde zachowanie, które ujawnia tę wolę. Zważywszy zaś na art. 65 k.c. oraz okoliczności złożenia oświadczenia woli, jakim jest oferta, Zamawiający słusznie uznał, iż intencją wykonawcy było złożenie ważnej, niepodlegającej odrzuceniu oferty, którą sporządzono w postaci elektronicznej.” (wyrok z​ dnia 8 lutego 2019 r., KIO 119/19). Tym samym nie sposób nie zauważyć, jaka była intencja Odwołującego, który w sposób szczegółowy opisał doświadczenie osoby koordynatora (łącznie na 3 strony). Odwołujący miał na myśli jedną konkretną osobę, której doświadczenie było znane Zamawiającemu. Wszystkie zadania wskazane jako doświadczenie tejże osoby były realizowane dla Zamawiającego. Tak więc trudno stwierdzić, że Zamawiający nie miał wiedzy na temat tego jaką osobę jako koordynatora wskazuje Odwołujący. W ocenie Odwołującego Zamawiający powinien zastosować po przez analogię przepisy art. 127 ust. 2 ustawy Pzp - „Wykonawca nie jest zobowiązany do złożenia podmiotowych środków dowodowych, które zamawiający posiada, jeżeli wykonawca wskaże te środki oraz potwierdzi ich prawidłowość i aktualność.” Jeżeli Zamawiający skierował wezwanie do złożenia dokumentu w zakresie zadania realizowanego na własną rzecz, t​ o może to być uznane jedynie za czynność zbędną, niewpływającą na wynik postępowania (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 21 kwietnia 2023 r., sygn. akt KIO 968/23). ​W przypadku, gdy oferta składana jest w przetargu organizowanym przez Zamawiającego, dla którego składający ofertę realizował uprzednio zamówienie tożsame z obecnie udzielanym nie ma obowiązku przedkładania referencji potwierdzających posiadane doświadczenie. Zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 ustawy Pzp Zamawiający swoim działaniem naruszył także przepis art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, gdyż nie przyznał punktów Odwołującemu w kryterium „Doświadczenie zawodowe osoby wyznaczonej na stanowisko koordynatora zimowego utrzymania ulic” co jawi się jako złamanie jednej z naczelnych zasad zamówień publicznych, tj. zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania Wykonawców. Zamawiający po otwarciu ofert nie może ich oceniać w sposób dowolny, ale tylko w taki, jaki podał w specyfikacji. Nie powinien również oceniać oferty w kategoriach zgodności lub niezgodności ze swoimi intencjami – ​ tym przypadku bardzo blisko jest już do dowolności ocen, co narusza art. 7 (obecnie art. 16) ustawy (wyrok Zespołu w Arbitrów z 28.01.2005 r., sygn. akt UZP/ZO/0-121/05). Zasada zachowania uczciwej konkurencji„(...) związana jest z obowiązkami, jakie nakłada ustawodawca na zamawiającego w czasie przygotowania i przeprowadzenia postępowania o​ udzielenie zamówienia w tym dokonania rzetelnej oceny ofert (...)” (wyrok KIO z​ 12.01.2015 r., KIO 2744/14, LEX nr 1651226”). Z praktycznego punktu widzenia istotne jest, aby wszystkie czynności Zamawiającego podejmowane w postępowaniu o zamówienie publiczne były dokonywane w poszanowaniu tych zasad i powinny mieć na celu zapewnienie ich przestrzegania. Dodatkowo „Zasada równego traktowania wykonawców oznacza jednakowe traktowanie wykonawców na każdym etapie postępowania, bez stosowania przywilejów, ale także środków dyskryminujących wykonawców ze względu na ich właściwości. Jej przestrzeganie polega na stosowaniu jednej miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji, a nie na jednakowej ocenie wykonawców (...)”. Ustawodawca postanowił o semantycznym powiązaniu zasady uczciwej konkurencji z​ zasadą równego traktowania Wykonawców. Mimo iż obie zasady mogłyby funkcjonować odrębnie, połączenie ich w jedno podstawowe założenie zrównuje ich rangę i unaocznia wzajemne współistnienie. Zasada równego traktowania Wykonawców oznacza bowiem konieczność równego, identycznego traktowania wszystkich Wykonawców. W jej założeniu Wykonawcy powinni mieć umożliwiony równy dostęp do udziału w postępowaniu. ​S am zamawiający nie ma prawa faworyzować jednych Wykonawców ani nie może uniemożliwiać pewnym Wykonawcom udziału w postępowaniu. Tym samym zasada ta przeistacza się w zasadę zachowania uczciwej konkurencji. Fakt nierównego traktowania Wykonawców w przedmiotowym postępowaniu objawia się tym, że Zamawiający nie przyznał punktów Odwołującemu w kryterium „Doświadczenie zawodowe osoby wyznaczonej na stanowisko koordynatora zimowego utrzymania ulic” pomimo tego, że Odwołujący wykazał osobę ze stosownym doświadczeniem. W świetle powyżej przedstawionej argumentacji, w ocenie Odwołującego odwołanie zasługuje na uwzględnienie w całości. Zaniechania i naruszenia przepisów ustawy Pzp dokonane przez Zamawiającego są istotne oraz wpływają na możliwość uzyskania zamówienia przez Odwołującego, a przez to powodują naruszenie interesu Odwołującego i​ narażają go na poniesienie szkody w związku z tymi czynnościami Zamawiającego. W związku z powyższym Odwołujący wnosił jak w petitum. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk Stron i Uczestnika postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła, że Wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Wykonawca jest podmiotem, który złożył ofertę ​ postępowaniu i jest zainteresowany uzyskaniem zamówienia. Wybór oferty innego wykonawcy i nieprzyznanie w Odwołującemu odpowiedniej ilości punktów w ramach ustalonych w postepowaniu o udzielenie zamówienia publicznego kryteriów oceny ofert, ​ tym w kryterium „Doświadczenie zawodowe (…)” godzi w interesy ekonomiczne Odwołującego i naraża go na szkodę w w postaci utraty zamówienia i możliwości osiągnięcia zysku z realizacji przedmiotu zamówienia. Do postępowania odwoławczego zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego złożył wykonawca FBSerwis Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie. Izba potwierdziła skuteczność zgłoszenia przystąpienia i dopuściła wykonawcę jako Przystępującego. Przystępujący wnosił o oddalenie odwołania jako bezzasadnego. Na podstawie dokumentacji przesłanej przez Zamawiającego Izba ustaliła, ż​ e Odwołujący w ofercie w załączniku nr 1A do SW Z (Kryteria pozacenowe) na stanowisko Koordynator zimowego utrzymania ulic wymienił następujące nazwy zadania z lokalizacją: 1.Wykonanie zimowego utrzymania ulic miasta Radomia – rejon I w okresie od 01.11.2020r. do 30.04.2023r. /sezon zimowy lata: 2020/2021/ ilość miesięcy: 6 wykonywania zimowego utrzymania ulic/dróg w ww. sezonie, z okresu od 01 października do 30 kwietnia/ nazwa podmiotu, dla którego zadanie zostało wykonane: Miejski Zarząd Dróg i Komunikacji w Radomiu/ pełniona funkcja na ww. zadaniu - Koordynator zimowego utrzymania ulic/ wartość brutto usług zimowego utrzymania ulic/dróg w ww. sezonie: 1 897 663,80 zł. 2.Wykonanie zimowego utrzymania ulic miasta Radomia – rejon I w okresie od 01.11.2020r. do 30.04.2023r./ sezon zimowy lata: 2021/2022 / ilość miesięcy: 6​ wykonywania zimowego utrzymania ulic/dróg w ww. sezonie, z okresu od 01 października do 30 kwietnia / nazwa podmiotu, dla którego zadanie zostało wykonane: Miejski Zarząd Dróg i Komunikacji w Radomiu/ pełniona funkcja na ww. zadaniu - Koordynator zimowego utrzymania ulic/ wartość brutto usług zimowego utrzymania ulic/dróg w ww. sezonie: 3.1 383 929,02 zł. 4.Wykonanie zimowego utrzymania ulic miasta Radomia – rejon I w okresie od 01.11.2020r. do 30.04.2023r./ sezon zimowy lata: 2022/2023/ ilość miesięcy: 6​ wykonywania zimowego utrzymania ulic/dróg w ww. sezonie, z okresu od 01 października do 30 kwietnia /nazwa podmiotu, dla którego zadanie zostało wykonane: Miejski Zarząd Dróg i Komunikacji w Radomiu/ pełniona funkcja na ww. zadaniu - Koordynator zimowego utrzymania ulic/ wartość brutto usług zimowego utrzymania ulic/dróg w ww. sezonie: 2​ 346 343,32 zł. 5.Wykonanie zimowego utrzymania ulic miasta Radomia – rejon I w okresie od 01.11.2017r. do 31.10.2020r. / sezon zimowy lata: 2017/2018 / ilość miesięcy: 6​ wykonywania zimowego utrzymania ulic/dróg w ww. sezonie, z okresu od 01 października do 30 kwietnia/ nazwa podmiotu, dla którego zadanie zostało wykonane: Miejski Zarząd Dróg i Komunikacji w Radomiu / pełniona funkcja na ww. zadaniu Koordynator zimowego utrzymania ulic/ wartość brutto usług zimowego utrzymania ulic/dróg w ww. sezonie: 1​ 119 054,96 zł 6.Wykonanie zimowego utrzymania ulic miasta Radomia – rejon I w okresie od 01.11.2017r. do 31.10.2020r. /sezon zimowy lata: 2017/2018/ilość miesięcy: 6 wykonywania zimowego utrzymania ulic/dróg w ww. sezonie, z okresu od 01 października do 30 kwietnia/ nazwa podmiotu, dla którego zadanie zostało wykonane: Miejski Zarząd Dróg i Komunikacji w Radomiu/ pełniona funkcja na ww. zadaniu /Koordynator zimowego utrzymania ulic/ wartość brutto usług zimowego utrzymania ulic/dróg w ww. sezonie: 1 248 350,24 zł. 7.Wykonanie zimowego utrzymania ulic miasta Radomia – rejon I w okresie od 01.11.2011r. do 31.10.2014r. sezon zimowy lata: 2012/2013/ ilość miesięcy: 6 wykonywania zimowego utrzymania ulic/dróg w ww. sezonie, z okresu od 01 października do 30 kwietnia/ nazwa podmiotu, dla którego zadanie zostało wykonane: Miejski Zarząd Dróg i Komunikacji w Radomiu/ pełniona funkcja na ww. zadaniu - Koordynator zimowego utrzymania ulic/ wartość brutto usług zimowego utrzymania ulic/dróg w ww. sezonie: 2 061 789,18 zł. Zamawiający, na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty – podanie imienia i nazwiska osoby, która była koordynatorem na zadaniach 1 do 6 wskazanych na Kryteria pozacenowe – załącznik 1A do SWZ. Odwołujący w złożonych wyjaśnieniach podał, że Pan P.C. był koordynatorem na zadaniach od 1 do 6 wykazanych w formularzu Kryteria pozacenowe (​ zał. Nr 1A do SW Z). Brak wpisu imienia i nazwiska w załączniku nr 1A do SW Z (zaktualizowany) był efektem przeoczenia jako omyłki popełnionej w trybie art. 223 ust. 3. Potwierdzeniem spełniania doświadczenia w koordynowaniu (kierowaniu) usługami związanymi z zimowym utrzymaniem ulic/dróg przy zadaniach o wartości min. 1.000.000.000 zł brutto każde przez Pana P.C. są umowy z Inwestorem MZDiK na świadczenie w/w usług: Umowa nr 035/DR/2020 z dnia 12.10.2020r., Umowa nr 036/DR/2017 z dnia 19.09.2017r., Umowa nr Dr/38/2011 z dnia 03.10.2011r. Z umów wynika, że stanowisko koordynatora zimowego utrzymania usług ze strony wykonawcy wyznaczony był Pan P.C.. W informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej Zamawiający wskazał, że przyznał Odwołującemu 0 punktów w kryterium Doświadczenie zawodowe osoby wyznaczonej na stanowisko koordynatora zimowego utrzymania ulic, ponieważ Wykonawca nie wskazał z​ imienia i nazwiska osoby na stanowisko koordynatora, co było wymagane w SW Z. Zmawiający nie uznał wyjaśnień złożonych przez Wykonawcę, gdyż poprawienie omyłki będzie naruszać dyspozycję art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, Izba uznała, że odwołanie podlegało oddaleniu w całości. Według art. 16 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Z art. 239 ustawy Pzp wynika, że zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem. Przepis art. 242 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp stanowi, że kryteriami jakościowymi mogą być w szczególności kryteria odnoszące się do organizacji, kwalifikacji zawodowych i​ doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, jeżeli mogą one mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia. W ocenie Izby nie ulega wątpliwości, że ocena ofert złożonych w postępowaniu winna odbywać się na podstawie kryteriów ustalonych przez Zamawiającego i opisanych szczegółowo w Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako „SWZ”). Jest to dokument kluczowy z punktu oceny ofert i ustalenia rankingu wykonawców. Postanowienia zawarte ​ SW Z odnoszące się do oceny ofert wiążą zarówno Zamawiającego, jak też Wykonawców uczestniczących w w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Z jednej strony Zamawiający zobowiązany jest postępować ściśle według reguł ustalonych w SW Z, z drugiej zaś strony w interesie samych Wykonawców leży złożenie oferty w taki sposób, by uzyskać jak najwyższą liczbę punktów w ramach ustalonych kryteriów oceny ofert. ​To na Wykonawcach spoczywa więc obowiązek, by treść oferty w przypadku elementów związanych z kryteriami oceny ofert była na tyle klarowna, by możliwe było przyznanie właściwej liczby punktów danemu Wykonawcy. Dostrzeżenia również wymaga, iż zapisy SW Z dotyczące kryterium oceny ofert nie były kwestionowane w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, ich treść nie wymagała dodatkowych wyjaśnień ze strony Zamawiającego. Izba podziela tezę, zgodnie z którą możliwe jest uzyskanie wyjaśnień dotyczących treści oferty także w zakresie w jakim treść ta odnosi się do kryteriów oceny ofert. Jednakże wyraźnego podkreślenia wymaga, iż jednocześnie zakazane jest ustalanie treści oferty przez uzgadnianie jej treści przez strony (prowadzenie negocjacji). Tryb wyjaśnień nie może prowadzić do zmiany świadczenia oferowanego Zamawiającemu przez wykonawcę ani zmiany dotyczących innych treści oferty, w tym również w zakresie kryteriów oceny ofert. Wyjaśnienia co najwyżej mogą doprecyzować okoliczności wynikające wprost z całościowej treści oferty. Zdaniem Izby Zamawiający nie naruszył przepisów ustawy Pzp wskazywanych ​ odwołaniu. Bezsprzecznie w treści oferty w załączniku nr 1A, gdzie wykonawca zobowiązany był wskazać z imienia i w nazwiska osobę wyznaczoną z jego strony do pełnienia funkcji koordynatora i podać wymagany zakres posiadanego doświadczenia zawodowego dla tej osoby, brakowało elementu podania danych osobowych dla funkcji koordynatora. Dopiero w wyniku wezwania do złożenia wyjaśnień Odwołujący podał, że osobą wyznaczoną będzie Pan C.. Zatem Izba uważa, że w ramach wyjaśnień doszło do powstania stanu, który nie istniał w dacie złożenia oferty. Informacje relewantne dla uzyskania punktów w ramach ustalonych kryteriów zostały wytworzone przez Odwołującego już po złożeniu oferty, ​ wyniku udzielenia wyjaśnień. W toku składania wyjaśnień nie odniesiono się do informacji, które w ofercie się w znajdowały, ale właśnie złożenie wyjaśnień doprowadziło do powstania treści istotnej z punktu widzenia przyznania określonej liczby punktów. Odwołujący nie wyjaśniał informacji zawartych w ofercie. Z treści załącznika 1A nie wynikało, której dokładnie osobie przyporządkowano doświadczenie opisane w kolumnie dotyczącej wykonywanych zadań. Konkretna osoba, którą Odwołujący wyznaczył do pełnienia roli koordynatora została dopiero wskazana przez złożenie wyjaśnień. Samo szczegółowe opisanie zadań, w ramach których dana osoba nabyła doświadczenie nie było wystarczające do przyznania punktów. Zamawiający wymagał wskazania konkretnej osoby z imienia i​ nazwiska, która dysponuje odpowiednim potencjałem zawodowym, by realizować na rzecz Zamawiającego konkretne obowiązki. Błąd popełniony w ofercie Odwołującego nie był jedynie uchybieniem formalnym. Dopiero podanie kompletnego zakresu informacji wymaganych treścią załącznika nr 1A umożliwia bowiem przyznanie danemu wykonawcy odpowiedniej liczby punktów. Nie była istotą treści tego załącznika ocena hipotetycznego doświadczenia, ale doświadczenia konkretnej osoby. Na niekorzyść Odwołującego działa okoliczność, że wskazał umowy/zadania wykonywane na rzecz tego Zamawiającego. Owszem, Zamawiający w tym przypadku miał możliwość zidentyfikowania osoby pełniącej na podanych zadaniach rolę koordynatora. Odwołujący nie wziął jednak pod uwagę okoliczności, że w przypadku gdyby zadań nie realizowano dla Zamawiającego, ten nie miałby jakikolwiek narzędzi, by przypisać osobę wskazaną z imienia i nazwiska do opisanego doświadczenia. A jak zauważył na rozprawie sam Odwołujący, Zamawiający działał w oparciu tylko o oświadczenie składane przez wykonawcę na formularzu załącznika nr 1A. Tym samym, okoliczność realizacji zadań na rzecz Zamawiającego stawiała Odwołującego w uprzywilejowanej pozycji w stosunku do pozostałych wykonawców. Gdyby taki błąd popełniono w ofercie wykonawcy, który wykazywałby się doświadczeniem zawodowym zdobytym w innych jednostkach organizacyjnych niż Zamawiający, postępując zgodnie z zasadą równego traktowania i​ uczciwej konkurencji, Zamawiający nie przyznałby punktów w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert takiej ofercie. Nie może więc Odwołujący wymagać, by przyznano mu punktu tylko dlatego, że bazował na doświadczeniu zdobytym w ramach działania jednostki tego samego Zamawiającego. Wszyscy bowiem wykonawcy winni być traktowani w taki sam sposób, bez względu na to, na czyją rzecz wykonywali umowy. Wyjaśnienia nie doprecyzowały okoliczności wynikających wprost z całościowej treści oferty ale prowadziłyby de facto do uzupełnienia treści oferty. Dalej dostrzeżenia wymaga, że nie mamy do czynienia w ofercie Odwołującego z​ omyłką, którą można poprawić jako inną omyłkę przy zastosowaniu art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Według tej regulacji zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. W przedmiotowej sprawie nie można mówić o takiej sytuacji. Nie ma możliwości zidentyfikowania i przyporządkowania treści z dokumentów postępowania do treści oferty Odwołującego. Zamawiający wymagał stworzenia treści w ofercie w odniesieniu do wymaganego i opisanego doświadczenia zawodowego. Zadaniem Odwołującego było przedstawienie osoby, która wymagane doświadczenie zawodowe posiada. ​B rak w załączniku nr 1A którejkolwiek z kluczowych dla oceny oferty informacji winien skutkować brakiem przyznania dodatkowych punktów takiej ofercie. Podanie w złożonych wyjaśnieniach imienia i nazwiska osoby, która pełnić ma funkcję koordynatora doprowadziło do zmiany treści oferty. Uzupełnienie treści załącznika nr 1A w powyższym zakresie stanowiłoby, w ocenie Izby, zmianę oferty w sensie merytorycznym. Reasumując, Izba uznała, iż zarzuty naruszenia wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp nie znalazły potwierdzenia w niniejszym stanie faktycznym. Wbrew twierdzeniom Odwołującego się Zamawiający nie dokonał oceny ofert w sposób arbitralny i prawidłowo ocenił ofertę Odwołującego w ramach ustalonych pozacenowych kryteriów oceny. Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Odwołującego. Przewodniczący: …………………………… …

…Sygn. akt: KIO 8/26 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 4 lutego 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Marek Bienias po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 4 lutego 2026 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 2 stycznia 2026 r. przez wykonawcę E.W. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Rewolucja – usługi cateringowe E.W. z siedzibą w Łapach, w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Wyszki, postanawia: 1. Odrzuca odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę E.W. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Rewolucja – usługi cateringowe E.W. z siedzibą w Łapach i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę E.W. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Rewolucja – usługi cateringowe E.W. z siedzibą w Łapach, tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………….…………..... Sygn. akt: KIO 8/26 Uzasadnie nie Zamawiający – Gmina Wyszki – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy, pn. „Przygotowanie i dostarczanie posiłków dla uczniów placówek oświatowych Gminy Wyszki w 2026 r.”, znak sprawy: IGK.271.10.2025. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2025/BZP 00616400 z dnia 2025-12-22. W dniu 2 stycznia 2026 r. wykonawca E.W. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Rewolucja – usługi cateringowe E.W. z siedzibą w Łapach wniosła odwołanie wobec postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia w zakresie kryterium oceny ofert, w szczególności w zakresie kryterium oceny ofert – „lokalizacja administracyjna” oraz wobec odpowiedzi Zamawiającego na pytania wykonawców, które utrzymują i doprecyzowują wadliwą konstrukcję tego kryterium. Odwołujący zarzucił naruszenie następujący przepisów: 1. art. 16 pkt 1–3 Pzp – poprzez naruszenie zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz proporcjonalności, 2. art. 239 ust. 1 i 2 Pzp – poprzez zastosowanie kryterium oceny ofert niezwiązanego z przedmiotem zamówienia oraz niemającego wpływu na sposób jego realizacji, 3. art. 242 ust. 1 Pzp – poprzez przyjęcie kryterium nieobiektywnego i nieweryfikowalnego w toku realizacji umowy, 4. art. 246 ust. 2 Pzp – poprzez nadanie kryterium lokalizacji nadmiernej wagi (30%), nieznajdującej oparcia w obiektywnych przesłankach, 5. zasad wynikających z utrwalonego orzecznictwa KIO dotyczących zakazu premiowania cech wykonawcy niematerializujących się w przedmiocie zamówienia. Opierając się na przedstawionych zarzutach Odwołujący wnosił o: 1. uwzględnienie odwołania w całości, 2. nakazanie Zamawiającemu zmiany Specyfikacji Warunków Zamówienia poprzez: • usunięcie kryterium „lokalizacja administracyjna” jako kryterium oceny ofert, albo • zastąpienie go kryterium obiektywnym, związanym bezpośrednio z przedmiotem zamówienia i weryfikowalnym w toku realizacji, 3. ewentualnie – w przypadku uznania, że usunięcie naruszeń nie jest możliwe – nakazanie unieważnienia postępowania. W wyniku wniesionego odwołania przez wykonawcę E.W. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Rewolucja – usługi cateringowe E.W. z siedzibą w Łapach, Zamawiający pismem z dnia 13 stycznia 2026 r. wnosił o odrzucenie odwołania jako wniesionego po terminie, ewentualnie o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego. Krajowa Izba Odwoławcza – po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem procesowym i dowodowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego – ustaliła i zważyła, co następuje: Skład orzekający stwierdził, że odwołanie podlega odrzuceniu. Izba stwierdziła, że została wypełniona przesłanka określona w art. 528 pkt 3 ustawy PZP, zgodnie z którym, Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Izba zważa, iż zgodnie z art. 515 ust. 2 pkt 2 ustawy PZP, odwołanie wobec treści ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia lub konkurs lub wobec treści dokumentów zamówienia wnosi się w terminie 5 dni od dnia zamieszczenia ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych lub dokumentów zamówienia na stronie internetowej, w przypadku zamówień, których wartość jest mniejsza niż progi unijne. Izba ustaliła, iż szacunkowa wartość zamówienia nie przekracza progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2025/BZP 00616400 z dnia 2025-12-22. W tym samym dniu, tj. 22 grudnia 2025 r. Zamawiający opublikował także na platformie specyfikację warunków zamówienia (SW Z) wraz z załącznikami, w tym wzór umowy stanowiący załącznik nr 2 do SW Z. Następnie w wyniku pytań wykonawców, Zamawiający w dniu 29 grudnia 2025 r. udzielił wyjaśnień do treści SWZ, publikując je na platformie zakupowej. W związku z powyższym, w przedmiotowej sprawie nie ma zastosowania art. 515 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP wskazany przez Odwołującego w treści odwołania, odnoszący się do zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne. Izba zważa, iż Odwołujący w dniu 2 stycznia 2026 r. wniósł odwołanie wobec postanowień SW Z w zakresie kryterium oceny ofert – „lokalizacja administracyjna” oraz wobec odpowiedzi Zamawiającego na pytania wykonawców, udzielonych w dniu 29 grudnia 2025 r. Izba zważa, iż Zamawiający w rozdziale XV SW Z (opis kryteriów, którymi Zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert) wskazał, iż przy wyborze ofert Zamawiający będzie się kierował między innymi poniższym kryterium: „B. Lokalizacja siedziby Wykonawcy względem placówek szkolnych Firma z terenu gminy placówek szkolnych- 30 pkt Firma z terenu powiatu – 24 pkt Firma z terenu województwa – 12 pkt Firma spoza województwa (pozostałe lokalizacje) -2 pkt (…) Kryterium B Firma z terenu gminy placówek oświatowych tj. Wykonawca którego siedziba znajduje się na terenie tej samej gminy w której mieszczą się placówki szkolne. Firma z terenu powiatu tj. Wykonawca którego siedziba jest z tej samej jednostki powiatowej co placówki szkolne, lecz poza gminą. Firma z terenu województwa tj. Wykonawca mający siedzibę w tym samym województwie co placówki szkolne, lecz poza powiatem. Firma spoza województwa tj. Wykonawca którego siedziba znajduje się poza województwem w którym mieszczą się placówki szkolne. Uzasadnienie kryterium: Zastosowane kryterium lokalizacja pozostaje w bezpośrednim związku z przedmiotem zamówienia i służy zapewnieniu wysokiej jakości, świeżości oraz terminowości dostarczanych posiłków, zgodnie z zasadami określonymi w ustawie Prawo zamówień publicznych. Punktacja wspiera lokalne przedsiębiorstwa i jest zgodna z polityką Gminy Wyszki, która dotyczy wspierania lokalnej gospodarki (strategiczne cele rozwoju Gminy Wyszki). Kryterium realizuje również cele Strategii Rozwoju Województwa Podlaskiego oraz dokumentów krajowych w zakresie zrównoważonego rozwoju i wzmacniania lokalnych potencjałów gospodarczych. Kryterium jest obiektywne i łatwe do weryfikacji na podstawie danych z CIDG lub KRS”. Odwołujący w ramach podniesionych zarzutów podnosi takie elementy jak: pozorny związek kryterium lokalizacji z przedmiotem zamówienia, sprzeczność kryterium z mechaniką umowy, „Miernik pośredni” niezgodny z art. 239 Pzp, brak podstaw do nadania kryterium wagi 30%, cele pozaprawne – wsparcie lokalnych wykonawców. Izba ustaliła, iż w dniu 29 grudnia 2025 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na pytania wykonawców dotyczące treści SW Z. Izba w tym miejscu przytoczy przykładowe pytania wraz z odpowiedzią udzieloną przez Zmawiającego w korelacji do zarzutów odwołania. I tak: „Pytanie 1. Proszę wskazać konkretne analizy, dane, dokumenty lub wyliczenia, na podstawie których Zamawiający uznał, że kryterium lokalizacji administracyjnej wykonawcy (gmina/ powiat/ województwo) jest proporcjonalne do przedmiotu zamówienia oraz nie narusza zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, o których mowa w art. 16 Pzp. Odpowiedź. Zamawiający wskazuje, że kryterium lokalizacji administracyjnej wykonawcy zostało ustalone w oparciu o analizę przedmiotu zamówienia oraz rzeczywistych potrzeb Zamawiającego i pozostaje w bezpośrednim związku z jakością realizacji zamówienia. Przedmiotem zamówienia jest codzienna dostawa świeżo przygotowanych obiadów do stołówki szkolnej, wymagająca zachowania właściwych warunków sanitarno-higienicznych, w szczególności czasu i temperatury transportu posiłków. Wpływ odległości miejsca przygotowania posiłków na możliwość terminowej realizacji dostaw, utrzymania ciągu technologicznego oraz ograniczenia ryzyka opóźnień i obniżenia jakości posiłków. Krótszy czas dojazdu, wynikający z lokalizacji wykonawcy na terenie gminy/powiatu/województwa, zwiększa pewność prawidłowego wykonania zamówienia, co ma istotne znaczenie przy żywieniu dzieci i młodzieży szkolnej. Zamawiający podkreśla, że kryterium lokalizacji: • nie stanowi warunku udziału w postępowaniu, • nie prowadzi do wykluczenia wykonawców spoza wskazanego obszaru, • ma charakter ocenny i jest jednym z dwóch kryteriów wyboru oferty. W ocenie Zamawiającego kryterium to jest proporcjonalne do przedmiotu zamówienia, obiektywnie uzasadnione oraz nie narusza zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, o których mowa w art. 16 ustawy Prawo zamówień publicznych”, „Pytanie 2. Proszę wskazać, jakie przesłanki merytoryczne, techniczne lub sanitarne doprowadziły Zamawiającego do wniosku, że granice administracyjne mają wpływ na jakość, bezpieczeństwo lub terminowość dostarczanych posiłków. Odpowiedź. Zamawiający wyjaśnia, że przyjęcie kryterium opartego na granicach administracyjnych wynika z ich obiektywnego znaczenia organizacyjnego i technicznego dla realizacji zamówienia, a nie z samego faktu przynależności terytorialnej wykonawcy. Przesłanki, które zostały wzięte pod uwagę, obejmują w szczególności: 1. Przesłanki sanitarne Granice administracyjne w praktyce wyznaczają obszar, w którym możliwe jest utrzymanie krótkiego i powtarzalnego czasu transportu posiłków, co ma bezpośredni wpływ na: o zachowanie wymaganej temperatury posiłków, o ograniczenie ryzyka przerwania ciągu technologicznego, o spełnienie zasad systemu HACCP przy żywieniu zbiorowym dzieci. 2. Przesłanki techniczne Lokalizacja wykonawcy na ograniczonym obszarze administracyjnym umożliwia: o terminowe dostawy w określonych godzinach funkcjonowania stołówki szkolnej, o ograniczenie ryzyka opóźnień wynikających z natężenia ruchu, warunków drogowych lub zdarzeń losowych, o zapewnienie stabilności realizacji dostaw w całym okresie trwania umowy. 3. Przesłanki organizacyjne i operacyjne Granice administracyjne stanowią obiektywny i weryfikowalny punkt odniesienia dla oceny zdolności wykonawcy do: o szybkiej reakcji w sytuacjach awaryjnych (np. konieczność uzupełnienia lub wymiany posiłków), o bieżącej współpracy z Zamawiającym i służbami nadzoru sanitarnego, o zapewnienia ciągłości żywienia uczniów bez zakłóceń. Zamawiający podkreśla, że granice administracyjne zostały przyjęte jako pośredni miernik realnej dostępności czasowej i organizacyjnej wykonawcy, co pozostaje w bezpośrednim związku z jakością, bezpieczeństwem i terminowością dostarczanych posiłków, a tym samym z przedmiotem zamówienia”, „Pytanie 3. Proszę wskazać, czy Zamawiający dysponuje ekspertyzami, opiniami technologicznymi, analizami sanitarnymi lub logistycznymi, które potwierdzają, że adres siedziby wykonawcy stanowi parametr jakościowy usługi żywienia. Odpowiedź. Zamawiający wyjaśnia, że przyjęcie kryterium odnoszącego się do granic administracyjnych wynika z przesłanek sanitarnych i technologicznych związanych z bezpieczeństwem żywności, określonych w szczególności w systemie HACCP oraz wytycznych Państwowej Inspekcji Sanitarnej. 1. Ciągłość łańcucha żywieniowego (HACCP) Zgodnie z zasadami HACCP, kluczowym krytycznym punktem kontroli (CCP) przy żywieniu zbiorowym jest czas i temperatura transportu posiłków. Ograniczenie obszaru realizacji zamówienia do określonych granic administracyjnych pozwala na utrzymanie krótkiego, przewidywalnego i powtarzalnego czasu transportu, co minimalizuje ryzyko: o spadku temperatury posiłków poniżej wartości bezpiecznych, o namnażania mikroorganizmów chorobotwórczych, o naruszenia ciągu technologicznego pomiędzy produkcją a wydaniem posiłku. 2. Zgodność z wytycznymi GIS i praktyką kontroli sanitarnej Wytyczne Państwowej Inspekcji Sanitarnej dotyczące żywienia zbiorowego dzieci i młodzieży wskazują na konieczność ograniczania czasu transportu posiłków oraz zapewnienia ich dostarczenia bezpośrednio po przygotowaniu. Granice administracyjne stanowią w tym zakresie obiektywny i weryfikowalny miernik umożliwiający Zamawiającemu ocenę realnej zdolności wykonawcy do spełnienia tych wymogów. 3. Bezpieczeństwo żywności w warunkach zmiennych Transport posiłków na większe odległości zwiększa podatność procesu na czynniki zewnętrzne (natężenie ruchu, warunki pogodowe, zdarzenia losowe), co utrudnia utrzymanie parametrów sanitarnych wymaganych przez HACCP. Ograniczenie obszaru administracyjnego zmniejsza prawdopodobieństwo przekroczenia krytycznych limitów sanitarnych. 4. Odpowiedzialność Zamawiającego za zdrowie dzieci Zamawiający, jako jednostka systemu oświaty, ponosi szczególną odpowiedzialność za bezpieczeństwo zdrowotne dzieci. Przyjęcie kryterium lokalizacji administracyjnej stanowi środek prewencyjny, ukierunkowany na minimalizację ryzyk sanitarnych, a nie na ograniczenie konkurencji. Mając powyższe na uwadze, Zamawiający uznał, że zastosowanie granic administracyjnych jako kryterium oceny ofert pozostaje w bezpośrednim i proporcjonalnym związku z wymogami HACCP oraz wytycznymi Państwowej Inspekcji Sanitarnej, a tym samym z jakością i bezpieczeństwem dostarczanych posiłków.”, „Pytanie 4. Proszę wyjaśnić, dlaczego Zamawiający zastąpił kryterium odległości w kilometrach kryterium lokalizacji administracyjnej, skoro żadne przepisy sanitarne, HACCP ani normy żywienia zbiorowego nie posługują się podziałem na gminy lub powiaty jako miernikiem jakości posiłków. Odpowiedź. Zamawiający wyjaśnia, że zastąpienie kryterium odległości wyrażonej w kilometrach kryterium lokalizacji administracyjnej miało charakter organizacyjno-techniczny i wynikało z potrzeby zastosowania miernika obiektywnego, weryfikowalnego i praktycznego na etapie oceny ofert. Zamawiający ma świadomość, że przepisy sanitarne, system HACCP oraz normy żywienia zbiorowego nie posługują się wprost granicami administracyjnymi jako miernikiem jakości posiłków. Regulacje te wskazują jednak na konieczność zapewnienia krótkiego i kontrolowalnego czasu transportu oraz zachowania właściwych parametrów sanitarnych, przy czym nie narzucają jednego konkretnego sposobu ich operacjonalizacji w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Granice administracyjne zostały przyjęte jako pośredni, uproszczony i weryfikowalny wskaźnik, który w realiach Zamawiającego pozostaje w racjonalnym związku z przewidywalnym czasem dojazdu, możliwością utrzymania parametrów sanitarnych oraz stabilnością realizacji dostaw. Kryterium to umożliwia jednolite i przejrzyste porównanie ofert, bez ingerencji w technologię przygotowania posiłków przez wykonawców. Zamawiający podkreśla, że zastosowanie kryterium lokalizacji administracyjnej nie stanowi substytutu wymagań sanitarnych, lecz narzędzie pomocnicze służące wyborowi oferty zapewniającej najwyższy poziom bezpieczeństwa i jakości realizacji zamówienia, przy zachowaniu zasad proporcjonalności i równego traktowania wykonawców”, „Pytanie 5. Proszę wskazać, jaką analizę przeprowadzono, aby ustalić wagę kryterium lokalizacji administracyjnej na poziomie 30% łącznej oceny oferty, oraz dlaczego uznano tę wagę za adekwatną i proporcjonalną. Odpowiedź. Zamawiający wyjaśnia, że ustalenie wagi kryterium lokalizacji administracyjnej na poziomie 30% łącznej oceny oferty zostało ustalone dla prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia, w szczególności w kontekście bezpieczeństwa sanitarnego i terminowości dostaw posiłków. Kryterium to ma charakter jakościowy i funkcjonalny: • lokalizacja wykonawcy wpływa na możliwość utrzymania wymaganych parametrów sanitarnych (czas i temperatura transportu), • przedmiot zamówienia dotyczy codziennego żywienia dzieci, co zwiększa wagę czynników ograniczających ryzyko operacyjne i sanitarne. Zamawiający uznał, że waga 30%: • odzwierciedla istotny, lecz nie dominujący wpływ lokalizacji na jakość i bezpieczeństwo realizacji zamówienia, • pozostawia decydujące znaczenie kryteriom pozacenowym związanym bezpośrednio z wartością ekonomiczną oferty, • nie prowadzi do automatycznego uprzywilejowania wykonawców z określonego obszaru, lecz pozwala na zrównoważoną ocenę ofert. W ocenie Zamawiającego przyjęta waga kryterium lokalizacji administracyjnej pozostaje adekwatna do przedmiotu zamówienia, proporcjonalna oraz zgodna z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, o których mowa w art. 16 ustawy Prawo zamówień publicznych”, „Pytanie 11. Proszę wskazać, w którym miejscu OPZ wskazano, że lokalizacja administracyjna wykonawcy wpływa na jakość lub bezpieczeństwo posiłków. Odpowiedź. Zamawiający wyjaśnia, że w OPZ nie wskazano wprost, że lokalizacja administracyjna wykonawcy wpływa na jakość lub bezpieczeństwo posiłków, ponieważ przepisy sanitarne, system HACCP ani normy żywienia zbiorowego nie posługują się granicami gmin, powiatów czy województw jako miernikiem parametrów żywności. Jednocześnie OPZ zawiera szczegółowe wymagania dotyczące sposobu przygotowania, transportu i dostawy posiłków, w tym utrzymania właściwej temperatury, terminowości dostaw oraz zachowania ciągu technologicznego (zasady HACCP). Kryterium lokalizacji administracyjnej zostało przyjęte jako miernik pośredni i praktyczny, pozwalający ocenić zdolność wykonawcy do zapewnienia realizacji zamówienia zgodnie z wymaganiami OPZ w sposób bezpieczny i terminowy. Lokalizacja wykonawcy w określonym obszarze administracyjnym umożliwia przewidywalny czas transportu, ograniczenie ryzyka przerwania ciągu technologicznego oraz zachowanie parametrów sanitarnych posiłków, co pozostaje w bezpośrednim związku z przedmiotem zamówienia i jego wymaganiami jakościowymi”, „Pytanie 12. Proszę wskazać, jaki przepis prawa sanitarnego, żywnościowego lub weterynaryjnego uzależnia jakość posiłków od gminy lub powiatu, w którym znajduje się kuchnia. Odpowiedź. Zamawiający wyjaśnia, że żaden przepis prawa sanitarnego, żywnościowego ani weterynaryjnego nie uzależnia jakości posiłków od gminy, powiatu ani województwa, w którym znajduje się kuchnia. Przepisy te określają jedynie wymagania dotyczące: • warunków higienicznych przygotowania i transportu żywności, • utrzymania odpowiednich parametrów sanitarno-technologicznych (m.in. temperatury i czasu przechowywania), • wdrożenia i przestrzegania zasad systemu HACCP. Kryterium lokalizacji administracyjnej nie wynika więc z przepisu prawa, lecz jest miernikiem pośrednim i praktycznym, umożliwiającym ocenę realnej zdolności wykonawcy do zapewnienia terminowej i bezpiecznej realizacji dostaw posiłków, przy zachowaniu wymogów sanitarnych i technologicznych określonych w OPZ. W ocenie Zamawiającego kryterium to pozostaje proporcjonalne, obiektywne i związane z przedmiotem zamówienia, a jego zastosowanie nie narusza zasad uczciwej konkurencji ani równego traktowania wykonawców (art. 16 Pzp)”, „Pytanie 23. Czy Zamawiający przeanalizował, czy obecna zmiana kryterium nie ma charakteru pozornego, skoro prowadzi do identycznego efektu konkurencyjnego jak wcześniej? Odpowiedź. Zamawiający wyjaśnia, że nie prowadził formalnej analizy w przedmiotowej sprawie”, „Pytanie 65. 34. Czy Zamawiający potwierdza, że kryterium lokalizacji administracyjnej ma charakter zero–jedynkowy, tj. nie ocenia faktycznej jakości realizacji zamówienia, a jedynie formalną przynależność terytorialną wykonawcy? Odpowiedź. Nie potwierdza. Kryterium lokalizacji administracyjnej zostało przyjęte jako miernik pośredni, mający na celu minimalizację ryzyka opóźnień w dostawie i utraty walorów posiłków podczas transportu, a nie ocenę bezwzględnej jakości potraw w kuchni”. W ocenie Izby, w niniejszym stanie faktycznym sprawy, Odwołujący w oparciu o postanowienia SW Z, w tym wzoru umowy opublikowanej w dniu 22 grudnia 2025 r. wiedząc o wymaganiach zarówno co do kryterium „lokalizacja administracyjna”, jak i co do projektowanych postanowień umownych, mógł w terminie wynikającym z art. 515 ust. 2 pkt 2 ustawy PZP składać środki ochrony prawnej wobec treści SWZ. Zdaniem Izby, zamiast wniesienia odwołania wobec treści SW Z, Odwołujący czekał na wniesienie odwołania, licząc, że termin na wniesienie środka ochrony prawnej będzie mu przysługiwał od udzielonych odpowiedzi przez Zamawiającego w dniu 29 grudnia 2025 r. W ocenie Izby, stanowisko Zamawiającego z dnia 29 grudnia 2025 r. polegało na wyjaśnieniu i doprecyzowaniu skarżonego kryterium oceny ofert „lokalizacja administracyjna”, nie zmieniając (nie modyfikując) ani ww. kryterium ani wzoru umowy, a w konsekwencji zdaniem Izby Zamawiający podtrzymał pierwotne wymogi SW Z (w tym wzór umowy). Tym samym, biorąc powyższe okoliczności pod uwagę, w ocenie Izby udzielone odpowiedzi przez Zamawiającego nie spowodowały żadnych nowych okoliczności, które uzasadniałyby liczenie terminu do wniesienia odwołania od dnia otrzymania odpowiedzi na pytania (tj. od dnia 29 grudnia 2025 r.) na zasadzie art. 515 ust. 3 pkt 2 ustawy PZP. Izba zważa, iż ze względu na to, że treść SW Z (w tym wzór umowy) zostały zamieszczone na platformie przez Zamawiającego w dniu 22 grudnia 2025 r., termin na wniesienie odwołania wobec treści SW Z (w tym na postanowienia wzoru umowy) upłynął w dniu 29 grudnia 2025 r. Tymczasem Odwołujący wniósł odwołanie w dniu 2 stycznia 2026 r. Reasumując, należało uznać, że odwołanie, które wpłynęło 2 stycznia 2026 r. było odwołaniem wniesionym z uchybieniem ustawowego terminu na jego wniesienie, co skutkuje koniecznością jego odrzucenia zgodnie z art. 528 pkt 3 ustawy PZP. Termin na wniesienie odwołania ma bowiem charakter terminu zawitego, nie podlegającego przywróceniu, a uchybienie temu terminowi powoduje wygaśnięcie prawa skorzystania ze środka ochrony prawnej, jakim jest odwołanie. Stosownie do art. 553 ustawy PZP, o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Z powyższego przepisu wynika zakaz wydawania orzeczeń o charakterze merytorycznym, do jakich zalicza się oddalenie czy uwzględnienia odwołania, w innej formie aniżeli wyrok. Orzeczenie Izby w rozpatrywanej sprawie w żadnej części nie miało jednak charakteru merytorycznego, zatem musiało przybrać postać postanowienia. Stosownie do art. 529 ust. 1 ustawy PZP, Izba może odrzucić odwołanie na posiedzeniu niejawnym. W związku z powyższym Izba, działając na podstawie art. 528 pkt 3, art. 553 zd. 2 oraz art. 515 ust. 2 pkt 2 ustawy PZP, postanowiła jak w pkt 1 sentencji. Zgodnie z art. 557 ustawy PZP, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 575 ustawy PZP, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Stosownie do przepisu § 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), w przypadku odrzucenia odwołania przez Izbę koszty ponosi odwołujący. Izba stwierdziła, że wobec odrzucenia odwołania w całości, odpowiedzialność za wynik postępowania ponosi Odwołujący. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepis § 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Z uwagi na powyższe, Izba postanowiła jak w sentencji. Przewodniczący: ………………………... …

…Sygn. akt: KIO 1765/25 WYROK Warszawa, dnia 2 czerwca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Izabela Niedziałek-Bujak Katarzyna Paprocka Agnieszka Trojanowska Protokolantka: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie 26 maja 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 5 maja 2025 r. przez odwołującego – wykonawcę Comarch Polska Spółka Akcyjna, Al. Jana Pawła II 39a, 31-864 Kraków w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Ministerstwo Sprawiedliwości, Aleje Ujazdowskie 11, 00-567 Warszawa, przy udziale uczestnika przystępującego po stronie zamawiającego - Asseco Poland Spółka Akcyjna, ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego – Comarch Polska S.A. i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych) wpisu. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………………… .......................................... .......................................... Sygn. akt: KIO 1765/25 Uzasadnie nie W postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Ministerstwo Sprawiedliwości w Warszawie, w trybie przetargu nieograniczonego na usługę dla Systemu KRZ (nr postępowania: BF-II.3710.1.2024), ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 26.08.2024 r., S 165/2024 509351-2024, wobec czynności badania i oceny ofert, w tym zaniechania odtajnienia treści ofert, zaniechania odrzucenia ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej, wniesione zostało 05.05.2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wykonawcy Comarch Polska S.A. s/z w Krakowie (KIO 1765/25). Informację o zakończeniu oceny ofert i wyborze oferty najkorzystniejszej zamawiający przekazał 28.04.2025 r. Odwołujący zarzuca zamawiającemu naruszenie: 1.art. 18 ust. 1-3 PZP w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 16 pkt 1 – 3 PZP poprzez zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia Odwołującemu (oraz innym wykonawcom) następujących informacji Asseco Poland S.A.: a)imiona i nazwiska osób wskazanych w wykazach osób (cz. A i cz. B) (kolumna nr 2), – zarówno składanych łącznie z ofertą jak i na wezwanie z art. 126 ust. 1 PZP, b)wyjaśnienia w zakresie formularza JEDZ Asseco Poland – część tajna, c)uzasadnienie zastrzeżenia TP Asseco Poland – część tajna, d)wyjaśnienia RNC oznaczone jako tajemnica przedsiębiorstwa wraz z załącznikami: Załącznik nr 1 – Kalkulacja ceny oferty - TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA; Załącznik nr 2 - Kalkulacja średniego miesięcznego wynagrodzenia stałego dla pracowników i współpracowników Asseco - TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA; Załącznik nr 3 – Kalkulacja stawki za osobodzień pracy - TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA; Załącznik nr 4 – Zanonimizowane wyciągi z umów o pracę i umów o współpracy - TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA; Załącznik nr 5 – Kalkulacja kosztów gwarancji - TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA; Załącznik nr 6 – Informacja dotycząca dodatkowych składników kosztowych dla osób zatrudnionych na podstawie umów o pracę - TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA; Załącznik nr 7 – Informacja dotycząca dodatkowych składników kosztowych dla osób zatrudnionych na podstawie umów o współpracy - TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA; Załącznik nr 8 - Wyciąg z Zakładowej Umowy Emerytalnej wraz z Aneksem nr 1 (PPE) - TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA; Załącznik nr 9 - Wyciąg z umowy z bankiem oraz potwierdzenia transakcji zapłaty - TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA; Załącznik nr 10 - Oferta podwykonawcza - TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA ; Załącznik nr 11 – Pracochłonność usług - TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA ; Załącznik nr 12 – Uzasadnienie zastrzeżenia informacji jako Tajemnicy Przedsiębiorstwa – TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA, ·pomimo że ww. informacje i dokumenty nie stanowią informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa Asseco, który to wykonawca nadmiarowo objął tajemnicą przedsiębiorstwa informacje, które nie wypełniają dyspozycji art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, nie zostały zastrzeżone przez Asseco zgodnie z wymogami PZP w tym zwłaszcza wymogiem wykazania spełnienia przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, w szczególności w zakresie wykazania wartości gospodarczej każdej z zastrzeganych informacji, ·zostały bezzasadnie i nadmiarowo utajnione celem uniemożliwienia Odwołującemu weryfikacji, czy Asseco spełnia warunki udziału i nie podlegają wykluczeniu, oraz weryfikacji poprawności oceny oferty w zakresie punktowanych kryteriów oceny ofert, ·skutkiem czego Zamawiający nie przeprowadził postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny; 2.art. 18 ust. 1-3 PZP w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 16 pkt 1 – 3 PZP poprzez zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia Odwołującemu (oraz innym wykonawcom) następujących informacji Konsorcjum TRANSITION TECHNOLOGIES PSC S.A. i LINUX POLSKA Sp. z o.o.: a)imiona i nazwiska osób wskazanych w wykazach osób (cz. A i cz. B) (kolumna nr 2) oraz nazwy projektów, nazwy zleceniodawców (kolumna nr 5) w zakresie dotyczącym podmiotów, które nie są zobowiązane do stosowania ustawy PZP oraz w zakresie nazwy podmiotu zewnętrznego (kolumna nr 6) w wykazach osób (cz. A i cz. B) b)informacji zawartych w Tabeli w pkt 5 oferty Konsorcjum i informacji zawartych w następujących dokumentach załączonych do oferty Konsorcjum dotyczących podwykonawców/podmiotów udostępniających zasoby (w celu uniknięcia wątpliwości Odwołujący wskazuje, iż zarzut dotyczy całości dokumentów): Informacje zawarte w Tabeli w pkt 5 oferty Konsorcjum, Formularz 3.2 Firma1 Tajemnica Przedsiębiorstwa, Formularz 3.2 Firma2 Tajemnica Przedsiębiorstwa, Formularz 3.7 Firma1 Tajemnica Przedsiębiorstwa, Formularz 3.7 Firma2 Tajemnica Przedsiębiorstwa, JEDZ Firma1 Tajemnica Przedsiębiorstwa, JEDZ Firma2 Tajemnica Przedsiębiorstwa, Pełnomocnictwo Firma1 JP Tajemnica Przedsiębiorstwa, dokumentów załączonych do Uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa na wykazanie niektórych ustawowych aspektów tajemnicy przedsiębiorstwa, tj.: Polityka Bezpieczeństwa Informacji TT PSC S.A., Klasyfikacja informacji i oznaczanie danych, Umowa o poufności, pomimo że ww. informacje i dokumenty: ·nie stanowią informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa Konsorcjum, którzy to wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie nadmiarowo objęli tajemnicą przedsiębiorstwa informacje, które nie wypełniają dyspozycji art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, ·nie zostały zastrzeżone przez Konsorcjum zgodnie z wymogami PZP w tym zwłaszcza wymogiem wykazania spełnienia przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, w szczególności w zakresie wykazania wartości gospodarczej każdej z zastrzeganych informacji, ·zostały bezzasadnie i nadmiarowo utajnione celem uniemożliwienia Odwołującemu weryfikacji, czy Konsorcjum oraz podmioty, na których zasoby się powołuje spełniają postawione przez Zamawiającego warunki udziału i nie podlegają wykluczeniu, oraz weryfikacji poprawności oceny oferty w zakresie punktowanych kryteriów oceny ofert, skutkiem czego Zamawiający nie przeprowadził postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny; 3.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a PZP w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 PZP w zw. z art. 18 ust. 1-3 PZP w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 16 pkt 1 – 3 PZP poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum TRANSITION TECHNOLOGIES PSC S.A. i LINUX POLSKA Sp. z o.o. i odrzucenia oferty Konsorcjum TRANSITION TECHNOLOGIES PSC S.A. i LINUX POLSKA Sp. z o.o., które w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawiło w ofercie informacje w zakresie zastrzeżenia i wykazania tajemnicy przedsiębiorstwa wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, – w szczególności na decyzję co do zakresu dokumentów Konsorcjum udostępnionych Odwołującemu bezpośrednio po otwarciu ofert oraz na decyzję podtrzymującą zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa Konsorcjum, jak również decyzję o zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum ze względu na jej złożenie w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji i niezgodnie z PZP (o czym szczegółowo Odwołujący pisze poniżej), skutkiem czego Zamawiający nie przeprowadził postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny; 4.art. 255 pkt 6 PZP w zw. z art. 457 ust. 1 pkt 1 w zw. z ust. 5 PZP w zw. z art. 705 § 1 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 16 pkt 1 - 3 PZP poprzez wybór oferty Asseco Poland S.A. oraz zaniechanie unieważnienia postępowania ze względu na obarczenie postępowania niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego; zarzuty 5 – 8 są zarzutami ewentualnymi – w przypadku gdy KIO nie uwzględni zarzutu nr 4. 5.naruszenie art. 224 ust. 6 PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 PZP w zw. z art. 224 ust. 1, ust. 2 pkt 1 w zw. z ust. 3, 4 i 5 PZP poprzez nieprawidłową ocenę wyjaśnień rażąco niskiej ceny z dnia 21 lutego 2025 r. złożonych przez Asseco Poland S.A. (dalej jako: Wyjaśnienia RNC) oraz poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Asseco Poland S.A., która zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz co do której Asseco Poland S.A. nie sprostało obowiązkowi wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, a złożone przez Asseco Wyjaśnienia RNC nie są udowodnione i nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, skutkiem czego Zamawiający nie przeprowadził postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny; 6.art. 128 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 – 3 poprzez zaniechanie wezwania Asseco Poland S.A. do uzupełnienia wykazu osób cz. A w odniesieniu do doświadczenia dla osób pełniących następujące role: • Inżynierów systemowych (osoby 1–3), • Inżynierów ds. baz danych, • Specjalistów ds. aplikacji, z uwagi na okoliczność, że Asseco nie spełnia warunków udziału w postępowaniu oraz art. 239 ust. 1 i ust. 2 PZP w zw. z art. 242 ust. 2 pkt 5 PZP poprzez przyznanie 3 punktów ofercie Asseco Poland S.A. w ramach kryterium oceny ofert „Kryterium dla usługi” w odniesieniu do projektu wskazanego w wykazie osób cz. B pozycja 9, Osoba pełniąca rolę Inżyniera systemowego (1-sza osoba) – administrowanie szyną integracyjną lub brokerem komunikacyjnym; 7.art. 226 ust. 1 pkt 7 PZP w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 18 ust. 1-3 PZP w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 226 ust.1 pkt 3 PZP w zw. z art. 18 ust. 3 in fine PZP 222 ust. 5 pkt 2 PZP w zw. z art. 8 ust. 1 w zw. z art. 5 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 16 pkt 1 – 3 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum TRANSITION TECHNOLOGIES PSC S.A. i LINUX POLSKA Sp. z o.o.:, która została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (sposób złożenia oferty w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa został szczegółowo opisany w uzasadnieniu) oraz która jest niezgodna z przepisami ustawy tj. art. 222 ust. 5 pkt 2 PZP, gdyż Konsorcjum bezprawnie zastrzegło informacje o cenie zawartą w Tabeli nr 4 w ofercie, a ponadto działanie Konsorcjum (sposób złożenia oferty w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa został szczegółowo opisany w uzasadnieniu) stanowi nadużycie prawa do ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa, skutkiem czego Zamawiający nie przeprowadził postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny; 8.art. 224 ust. 1 w zw. z art. 224 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 16 pkt 1-3 PZP poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum TRANSITION TECHNOLOGIES PSC S.A. i LINUX POLSKA Sp. z o.o. do wyjaśnień dotyczących ceny wskazanej w ofercie, w szczególności w zakresie pozycji nr 2 i pozycji nr 5 w Tabeli nr 4 w ofercie Konsorcjum, skutkiem czego Zamawiający nie przeprowadził postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny; Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, nakazanie unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienia postępowania (w przypadku uwzględnienia zarzutu nr 4), unieważnienia badania i oceny ofert w postępowaniu, powtórzenia czynności badania i oceny ofert w postępowaniu w tym: (zarzut 1) odtajnienia i udostępnienia Odwołującemu zastrzeżonych informacji Asseco Poland S.A, (zarzut 2) odtajnienia i udostępnienia Odwołującemu informacji Konsorcjum TRANSITION TECHNOLOGIES PSC S.A. i LINUX POLSKA Sp. z o.o., (zarzut 5) odrzucenia oferty Asseco Poland S.A., (zarzut 6) wezwania Asseco Poland S.A. do uzupełnienia wykazu osób cz. A w odniesieniu do doświadczenia dla osób pełniących następujące role: Inżynierów systemowych (osoby 1–3), Inżynierów ds. baz danych, Specjalistów ds. aplikacji, (zarzut 6) odebrania 3 punktów Asseco Poland S.A.. w ramach kryterium oceny ofert „Kryterium dla usługi” w odniesieniu do projektu wskazanego w wykazie osób cz. B pozycja 9, Osoba pełniąca rolę Inżyniera systemowego (1-sza osoba) – administrowanie szyną integracyjną lub brokerem komunikacyjnym, (zarzut 7) odrzucenia oferty Konsorcjum TRANSITION TECHNOLOGIES PSC S.A. i LINUX POLSKA Sp. z o.o., (zarzut 8) wezwania Konsorcjum TRANSITION TECHNOLOGIES PSC S.A. i LINUX POLSKA Sp. z o.o. do wyjaśnień dotyczących ceny wskazanej w ofercie, w szczególności w zakresie pozycji nr 2 i pozycji nr 5 w Tabeli nr 5 w ofercie Konsorcjum, dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu. Do postępowania odwoławczego wpłynęły przystąpienia po stronie zamawiającego od Asseco Poland S.A. z/s w Rzeszowie oraz Transition Technologies PSC S.A. z/s w Łodzi. Na posiedzeniu odwołujący zgłosił opozycję wobec przystąpienia Transition Technologies PSC S.A., który to podmiot nie ma statusu wykonawcy, gdyż ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego złożyło konsorcjum w składzie dwóch podmiotów, tj. Transition Technologies PSC S.A. i Linux Polska Sp. z o.o. Na posiedzeniu Izba uznała, że zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego Transition Technologies PSC S.A. z/s w Łodzi nie ma statusu wykonawcy, któremu przysługuje na podstawie art. 525 ust. 1 Ustawy prawo do zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego. Wykonawcą w postępowaniu przetargowym, którego oferty dotyczą zarzuty w odwołaniu nie jest jeden podmiot, ale wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie Transition Technologies PSC S.A. i Linux Polska Sp. z o.o. Ani z przystąpienia ani z pełnomocnictwa nie wynika fakt działania w charakterze lidera konsorcjum składającego ofertę. Ponadto, należy wskazać, że postępowanie odwoławcze stanowi odrębną od postępowania o udzielenie zamówienia publicznego procedurę, w której udział biorą wyłącznie podmioty legitymowane. Niezależnie zatem od umocowania dla lidera konsorcjum do złożenia oferty, dla oceny skuteczności wniesionego przystąpienia znaczenie ma ustalenie, że zgłaszający przystąpienie występuje w imieniu i na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, co powinno być możliwe do wykazania na moment zgłoszenia przystąpienia. Analogicznie jak w przypadku składania odwołania w imieniu konsorcjów, zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego wymaga potwierdzenia legitymacji do korzystania z środków ochrony prawnej na moment ich wnoszenia. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego odrzucenie z uwagi na niewykazanie interesu w jego wniesieniu oraz brak legitymacji w zakresie zarzutu nr 1, 2 i 6, ewentualnie oddalenie w całości. Izba na posiedzeniu rozpoznając wniosek o odrzucenie odwołania uznała, że nie zachodzi żadna z przesłanek wskazanych w art. 528 Ustawy, w szczególności nie ma podstaw do stwierdzenia, że odwołanie wniesione zostało przez podmiot nieuprawniony (art. 528 pkt 3 Ustawy). Za utrwalony w orzecznictwie uznać należy pogląd, że ocena legitymacji podmiotu do korzystania z środków ochrony prawnej powiązana jest z aktywnością podmiotu na poszczególnych etapach postępowania, a także z bieżącą sytuacją, które w określonym stanie faktycznym warunkują możliwość wykazania materialnoprawnych przesłanej dopuszczalności odwołania, o jakich mowa w art. 505 ust. 1 Ustawy. Stanowisko to potwierdza wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 5.11.2024 r., sygn. XXIII Zs 97/24, w którym sąd podkreślił, że status wykonawcy w postępowaniu ma charakter ściśle związany z jego wolą wyrażoną na każdym etapie postępowania. Jeżeli podmiot ubiegający się o zamówienie nie złoży oferty/wniosku, po upływie terminu składania ofert traci uprawnienia do korzystania ze środków ochrony prawnej na kolejnych etapach postępowania. W odniesieniu do wnoszącego odwołanie nie zachodzi taka sytuacja, gdyż odwołujący złożył ważną ofertę, a odwołanie na czynność oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej potwierdza dążenie do uzyskania przedmiotowego zamówienia. W tych okolicznościach nie budzi wątpliwości jego status, jako wykonawcy uprawnionego do wniesienia odwołania na czynności zamawiającego, które prowadzą do udzielenia zamówienia innemu wykonawcy. W świetle powyższego odwołanie podlegało rozpoznaniu na rozprawie. Stanowisko Izby. Do rozpoznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (tekst jednolity Dz. U. z 2024 r., poz. 1320 ze zm.), dalej jako „Ustawa”. Izba miała na uwadze stan faktyczny ustalony w oparciu o dokumentację postępowania złożoną do akt sprawy, w tym swz, oferty i wyjaśnienia składane przez wykonawców. W pierwszej kolejności Izba odniosła się do zarzutu najdalej idącego, tj. zaniechania unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 Ustawy w zw. z art. 457 ust. 1 pkt 1 Ustawy, jako obarczonego niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego (zarzut nr 4). Uzasadnienie zarzutu sprowadza się do stwierdzenia, że wykonawca Asseco w wyjaśnieniach RNC wykorzystał fakt posiadania prawidłowych i niezakłamanych lub zmanipulowanych przez zamawiającego danych o ilości incydentów dotyczących błędów systemu, jako okoliczność uzasadniająca zaoferowanie niższej ceny niż konkurencja. Odwołujący przywołał odpowiedzi jakie na pytania wykonawców zamawiający udzielił w odniesieniu do historycznych statystyk występowania błędów i wad w systemie informatycznym, którego usługa dotyczy ze stycznia 2025 r. (odpowiedzi na pytania 1, 5 i 14). Opisywana wada dokumentacji zamówienia jest zdaniem odwołującego nieusuwalna, mając na uwadze fakt, iż niemożliwe są zmiany swz po terminie składania ofert. W odpowiedzi na odwołanie zamawiający podkreślił brak znaczenia informacji historycznej dla wyceny usługi utrzymania systemu, rozliczanej na podstawie miesięcznej stawki ryczałtowej, a nie jak w przypadku modyfikacji systemu i usług szkoleniowych, które mają być rozliczane w oparciu o zaangażowanie godzinowe (§ 7 ust. 2 pkt 1 Tomu II Projektowanych postanowień Umowy). Dla umożliwienia wykonawcom rzetelnej wyceny tej części zamówienia, zamawiający zawarł w Tomie III – Opisie przedmiotu zamówienia kompletny opis systemu KRZ. Zawiera on pełną charakterystykę systemu, w tym wykaz modułów i ich funkcjonalności oraz szczegółowy opis architektury. Parametry utrzymaniowe i biznesowe takie jak liczba użytkowników wewnętrznych oraz użytkowników zewnętrznym - podane wykonawcom w odpowiedzi na pytania złożone w trakcie postępowania, którego dotyczy złożone odwołanie - stanowią informacje w pełni wystarczające dla dokonania przez wykonawcę rzetelnej wyceny zamówienia. W ocenie zamawiającego istotne znaczenie przy wycenie ma wymóg, aby personel wykonawcy był stale dostępny, m.in. w celu przyjmowania i rozwiązywania Zgłoszeń i to zarówno od użytkowników zewnętrznych jak i użytkowników wewnętrznych. Dla rzetelnej wyceny zamówienia wykonawca wcale nie potrzebuje informacji historycznych o liczbie błędów, a zwłaszcza w podziale na te obsłużone we własnym zakresie oraz skierowane do wykonawcy, gdyż wsparcia ma udzielać w trybie ciągłym, w z góry określonych ramach czasowych, tak użytkownikom zewnętrznym, jak i użytkownikom wewnętrznym. Izba oddaliła zarzut zaniechania unieważnienia postępowania, nie mający powiązania z podstawą do unieważnienia umowy określoną w przepisach Ustawy, tj. art. 457 ust. 1 pkt 1 Ustawy. Zgodnie z wykładnią tego przepisu, jedynie wada wynikająca z naruszenia obowiązków w zakresie publikacji ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, może stanowić podstawę do unieważnienia umowy. Odwołujący nie przedstawił uzasadnienia prawnego, które pozwalałoby powiązać przesłankę unieważnienia postępowania z naruszeniem przepisów Ustawy prowadzącym do unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Na rozprawie zapytany o takie uzasadnienie wskazał na początkową treść przesłanka z art. 457 ust. 1 pkt 1, która wskazuje na „udzielenie zamówienia z naruszeniem ustawy”. Izba w całości podziela stanowisko, jakie w zakresie rozumienia tej przesłanki unieważnienia postępowania wyrażone zostało w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z 27.06.2022 r., sygn. XXIII Zs 39/22. Powtarzając za Sądem należy podkreślić, żepodstawy wskazane w art. 457 Ustawy dotyczą naruszeń obowiązku ogłoszenia. „Udzielenie zamówienia z naruszeniem ustawy” nie jest odrębną od pozostałych podstawą unieważnienia umowy. Dopisanie przecinka ma związek tylko z wprowadzeniem do przepisu wyliczenia odnoszącego się do innych postępowań – początkowo przepis odnosił się tylko do udzielenia zamówienia publicznego, ale ostatecznie rozciągnięto jego zakres także na zawarcie umowy ramowej lub ustanowienie dynamicznego systemu zakupów. Unieważnienie całego postępowania następuje tylko ze ściśle określonych, dość wąsko zakreślonych przyczyn, do których nie należą wady w opisie swz. Wady te podlegają usunięciu na znacznie wcześniejszym etapie postępowania niż wybór oferty, a jeśli do tego nie dochodzi, to uczestnicy godzą się na określone w swz zapisy. Warunki te dotyczą wszystkich uczestników w postępowaniu i w tym sensie nie może być mowy o dyskryminacji któregokolwiek z nich. Przenosząc powyższe na okoliczności wskazane w podstawie zarzutów, skład orzekający uznał, że zamawiający udostępnił pełną informację identyfikującą zakres prac stanowiących podstawę wyceny i nie doszło do naruszenia przepisów, które mogłoby prowadzić do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia. Odwołujący w sposób wybiórczy dokonał analizy odpowiedzi udzielanych przez zamawiającego, co szczegółowo opisał przystępujący po stronie zamawiającego w stanowisku procesowym, przywołując inne odpowiedzi zamawiającego dopełniajace obraz informacji, jakie zostały udostępnione wykonawcom. W szczególności należy podzielić stanowisko Asseco, że odwołujący formułuje zarzut na podstawie niepełnego stanu faktycznego, z którego wynika, że statystyka zgłoszeń przekazana przez zamawiającego obejmowała wszystkie zgłoszenia na wszystkich liniach wsparcia, w tym obsługiwanych przez zamawiającego, a nie same zgłoszenia przekazane do wykonawcy. Zamawiający w swz rozdzielił zobowiązania wykonawcy wynikające z diagnozowania i obsługi błędów i zobowiązania w zakresie wsparcia i pomocy dla administratorów i użytkowników systemu. Diagnozowanie i obsługa błędów opisane są w załączniku 5, a zadania w zakresie wsparcia i pomocy dla administratorów i użytkowników w załączniku 4. Odwołujący wyłącznie na podstawie ogólnej statystyki (pomijając inne odpowiedzi precyzujące zakres danych o zgłoszonych incydentach) wskazywał na zmanipulowane przez zamawiającego dane historyczne, co stanowi nadużycie. Zamawiający udzielał odpowiedzi, które identyfikowały ilość incydentów, jak również wniosków o informacje, co wskazywało na inne wielkości, niż prezentowana w odwołaniu łączna liczba zgłoszeń. W szczególności odwołujący pominął odpowiedź na pytanie nr 32 z 13.01.2025 r., która określała ilość zgłoszeń polegających na udzieleniu wsparcia użytkownikom zewnętrznym w historycznym okresie 24 miesięcy, z uwzględnieniem ilości zgłoszeń realizowanych przez wykonawcę (25.000 zgłoszeń), co jest objęte zakresem usługi z załącznika nr 4. Ponieważ odwołujący sam celowo pominął analizę danych, którą rozwinął w stanowisku procesowym wykonawca Asseco, twierdzenie o błędach w dokumentacji postępowania nie miało podstaw w okolicznościach faktycznych. Ponadto, Izba wskazuje, że dane historyczne miały wyłącznie charakter pomocniczy dla ustalenia pracochłonności poszczególnych elementów usługi, nie mogły jednak być traktowane jako wiążące wskazanie ilości zgłoszeń jakie będą wymagały reakcji w ramach usługi wsparcia użytkowników zewnętrznych i wewnętrznych. Ma to odzwierciedlenie również w wynagrodzeniu przewidzianym za tą część usługi, która ma charakter ryczałtowy. Odwołujący nie kwestionował na wcześniejszym etapie postanowień swz uzupełnionych odpowiedziami na pytania. Na rozprawie odwołujący wyjaśniał że statystyki przekazane we wrześniu 2024 nie obejmowały pełnej informacji o błędach, co zostało uzupełnione w styczniu 2025 r., a w trakcie wizji zapoznawała się z systemem jak i całą dokumentacją, co nastąpiło przed terminem składania ofert. Nie miał dostępu do systemu obsługi zgłoszeń, tylko do samej dokumentacji i musiał polegać na odpowiedziach zamawiającego na pytania. Te w ocenie składu były pełne i pozwalały na analizę zaangażowania w ramach usługi wsparcia, co zostało wykazane w stanowisku pisemnym Asseco, do czego odwołujący się nie odniósł na rozprawie. Niezależenie od powyższego, zasadniczym pozostaje stwierdzenie, że informacje objęte wyjaśnieniami nie wymagały publikacji ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie. Tym samym nawet uznanie, że swz mogła posiadać pewne braki, nie uprawnia do unieważnienia postępowania jako obarczonego wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odnosząc się dalej do zarzutów związanych z oceną oferty Asseco i konsorcjum TT Izba stanowisko prezentuje w dwóch tematycznych blokach. Pierwszy związany z zarzutami dotyczącymi oceny oferty Asseco i drugi oferty konsorcjum TT. I.Oferta Asseco. W odniesieniu do oferty Asseco odwołujący kwestionował prawidłowość oceny dokonanej przez zamawiającego w zakresie skuteczności zastrzeżenia informacji zawartych w ofercie i w wyjaśnieniach RNC, jako tajemnicy przedsiębiorstwa, oceny samych wyjaśnień RNC, jak również oceny w „Kryterium dla usługi” i oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu (zarzuty nr 1, 5 i 6). W odniesieniu do braku udostępnienia informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa odwołujący wskazał, że informacje w wykazie osób cz. A i cz. B dotyczą bezpośrednio kryteriów oceny oferty oraz spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Kwestionując skuteczność zastrzeżenia imion i nazwisk osób wskazanych w wykazach odwołujący wskazał na brak wykazania wartości gospodarczej, co wywodzi z praktyki zastrzegania tych informacji, która oceniona była negatywnie w postępowaniu prowadzonym przez ZUS. Ponadto odwołujący szeroko odniósł się do argumentu związanego z „podkupywaniem pracowników”, przed którym chronić miałoby utajnienie danych osobowych na gruncie orzecznictwa i praktyki rynkowej. O braku skuteczności zastrzeżenia świadczyć ma również dostępność w internecie informacji o projektach realizowanych na rzecz Ministerstwa Sprawiedliwości, udostępnianych przez samych pracowników Asseco (dostępne na profilach zawodowych LinkedIn.). Odwołujący na rozprawie przedłożył wydruk z profilu pięciu pracowników Asseco z informacjami o realizowanych projektach. Zamawiający uznał za skuteczne zastrzeżenie informacji dotyczących imion i nazwisk członków zespołu, część wyjaśnień do formularza JEDZ, uzasadnienia zastrzeżenia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa oraz część wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Izba ustaliła, że również odwołujący w wykazach osób A i B zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa dane osobowe personelu. Asseco zastrzegło jako tajemnicę wyjaśnienia do JEDZ dotyczące naliczonej kary umownej, jednocześnie w JEDZ oświadczyło, że w okresie ostatnich trzech lat nie zaistniała wobec niego sytuacja wskazana w art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP tj. z przyczyn leżących po jego stronie w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Zastrzeżona część dotyczy szczegółów kontraktu, co do którego wykonawca uzyskał referencję, w której treści sam zamawiający potwierdził, że naliczona kara nie stanowiła o niewykonaniu w znacznym stopniu istotnego zobowiązania (art. 109 ust. 1 pkt 7 Ustawy). Tajemnicą przedsiębiorstwa objęte zostało również w części uzasadnienie, tj. w zakresie wartości gospodarczej oraz klauzule poufności zawierane z pracownikami. Asseco składało wyjaśnienia RNC, które w części zostały objęte tajemnicą przedsiębiorstwa – załączniki od 1 do 11 i w części załącznik nr 12. Sama treść wyjaśnień została przygotowana w dwóch wersjach, tj. jawna i tajna. W wersji jawnej jedynie fragmenty informacji na str. 45-48, 59, 60, 61, 62 i 73 zostały objęte klauzulą (wyjaśnienia z 21.02.2025 r.). Załączniki zawierają szczegółowe wyliczenia kosztów związanych z realizacją prac zespołu, umowy i oferty. Izba oddaliła zarzuty dotyczące zaniechania udostępnienia zastrzeżonych przez Asseco informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa (zarzut nr 1). Na wstępie należy podkreślić, że zastrzeżeniu wykonawcy podlegały wybrane fragmenty informacji, których znaczenie jako wrażliwych z punktu widzenia prowadzonej działalności nie można kwestionować. Potwierdza to również sam odwołujący zastrzegając w swojej ofercie informacje, w tym dotyczące danych personalnych pracowników. W ocenie składu odmienna ocena tych danych prezentowana w odwołaniu stanowiła wyłącznie polemikę z okolicznością faktyczną, jaką jest potrzeba zabezpieczenia zasobów kadrowych nie tylko na potrzebę tego zamówienia, ale również innych projektów już realizowanych lub przyszłych. Sam odwołujący w uzasadnieniu potwierdził fakt pozyskania pracowników Asseco, co jest naturalnym mechanizmem poszukiwania kadr specjalistów, w szczególności na potrzeby ważnych projektów informatycznych realizowanych w kraju. Powyższe jedynie uwiarygadnia kroki, których celem jest ochrona zasobów organizacji i ich znaczenie gospodarcze. Co istotne, jawnym pozostawały informacje o projektach identyfikujących doświadczenia personelu, co pozwalało zweryfikować ocenę dokonaną przez zamawiającego. Izba podziela zawarty w odwołaniu argument, dotyczący nadużycia prawa do ochrony, który odwołujący identyfikuje przez praktykę wykonawców polegającą na żądaniu ochrony przed działaniami, które sami praktykują. Zamawiający oceniając skuteczność zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa może również mieć na uwadze praktykę samych wykonawców, która wskazują na znaczenie konkretnych informacji jako istotnych dla prowadzonej działalności gospodarczej. Nie tylko zatem samo uzasadnienie zastrzeżenia TP, ale znajdujące poparcie w praktyce zachowanie innych uczestników rynku, pozwala prawidłowo ocenić znaczenie informacji. Skoro sam odwołujący zastrzega dane osobowe kluczowego personelu, to jest to wyłącznie dodatkowym potwierdzeniem potrzeby ochrony tych danych. Nie jest przekonującym stanowisko prezentowane przez odwołującego, w którym podważa skuteczność przyjętej na rynku praktyki w zakresie ochrony informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, w sytuacji gdy jednocześnie sam w postępowaniu taką praktykę stosuje. Prezentowane w odwołaniu stanowisko o braku skuteczności wykazania przesłanek do objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa części dokumentów, skład orzekający ocenił w kategorii polemiki wywodzonej z analizy orzecznictwa i tez wypracowanych na gruncie konkretnych stanów faktycznych. Nie jest w ocenie składu orzekającego argumentem podważającym zasadność zastrzeżenia informacji przyjęcie pewnego schematu uzasadnienia, stosowanego również w innych postępowaniach, pod warunkiem, że identyfikuje ono znaczenie konkretnych danych zastrzeganych w postępowaniu. Nie jest sztampowym uzasadnienie, które pozwala ocenić informacje, ich znaczenie dla wykonawcy z punktu widzenia przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa. W ocenie składu, nie ma również podstaw do uwzględnienia żądania ujawnienia danych dotyczących naliczonych kar, w sytuacji gdy pozostają one irrelewantne w świetle oświadczenia w JEDZ, w którym wykonawca wskazuje, że nie zachodzą podstawy do wykluczenia z postępowania i nie podejmuje procedury selfcleaningu. Dodatkowe informacje, pozostające bez wpływu na ocenę oferty, dla której znaczenie ma oświadczenie samego wykonawcy, pozostają bez wpływu na wynik oceny. Nawet przyjęcie, że odwołujący mógłby wywodzić odmienne skutki z opisanych w części tajnej zdarzeń, w świetle oświadczenia samego zamawiającego będącego stroną umowy, prowadzi do uznania, że informacja objęta TP nie może zmienić oceny wykonawcy prezentowanej w oświadczeniu o barku podstaw do wykluczenia z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Ustawy. Zarzuty sprowadzone wyłącznie do podważenia skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, w sytuacji gdy informacje pozostają bez wpływu na wynik oceny oferty, w ocenie składu wskazują na brak interesu w uzyskaniu zamówienia. W orzecznictwie interes w uzyskaniu zamówienia, który miałby podlegać ochronie na skutek odwołania na zaniechanie udostępnienia informacji, identyfikowany jest przez możliwość podważenia prawidłowości oceny oferty na podstawie tych informacji. W badanej sprawie objęte zastrzeżeniem informacje o karach, stanowią dodatkową informację, która uzupełnia oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia z postępowania. Jej złożenie nie było konieczne w sytuacji, gdy wykonawca miał podstawy do przyjęcia, że nie ma ona wpływu na ocenę podmiotową wykonawcy, a wyjaśnienia na to wskazują. Zaskakujące są argumenty odwołującego, w których kwestionuje praktykę przygotowywania części jawnej i tajnej dokumentów, którą sam stosuje. Taki sposób prezentowania danych pozwala zamawiającemu zidentyfikować konkretne informacje i je ocenić. Zapewnia przejrzystość i nie angażuje zamawiającego w przygotowaniu danych jakie może przekazać wykonawcom. Sam odwołujący przyjął ten sam sposób przygotowania uzasadnienia dla zastrzeżenia TP prezentując dwie wersje tego samego dokumentu z 23.01.2025 r. (bez i z tajemnicą przedsiębiorstwa). Jednocześnie w odwołaniu na str. 30 – Odwołujący podkreśla, że treść uzasadnienia zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa musi pozostawać w całości jawna dla wszystkich uczestników Postępowania, bo tylko takie uzasadnienie pozwala kompleksowo ocenić skuteczność zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa. Zastrzeżenie uzasadnienia czy to w całości, czy to w części (jak uczyniło Asseco) jest niedopuszczalnie w świetle art. 18 ust. 1 i 18 ust. 3 PZP, bo wypacza cel zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Uzasadnienie zarzutu wobec utrzymania przez wykonawcę tajemnicy przedsiębiorstwa w wyjaśnieniach RNC odwołujący rozpoczął od wskazania, że - Działanie polegające na utajnianiu całych dokumentów nie znajduje podstaw w przepisach PZP i jest uznawane za jednoznacznie nieprawidłowe (...) Jednak w odniesieniu do większości dokumentów wykonawcy zdecydowanie mogą podjąć takie działania, aby utajnieniu podlegały jedynie określone informacje. W ocenie składu, niezależnie od możliwych argumentów jakie odwołujący mógłby wywodzić z analizy orzecznictwa, istotnym dla rozstrzygnięcia pozostaje ustalenie, że stanowiące załącznik do wyjaśnień dowody zawierają istotę danych, które wykonawca objął tajemnicą już we fragmentach wyjaśnień RNC objętych klauzulą. Nie są to zatem całe dokumentu w rozumieniu – pełne wyjaśnienia ceny, z którymi wykonawca nie miał możliwości się zapoznać. Przeciwnie tylko fragmenty prezentujące konkretne założenia kosztowe przyjęte do kalkulacji ceny, nie zostały ujawnione. Pozostałe zarzuty skierowane wobec oferty wybranej odwołujący wywodził z oceny wyjaśnień dotyczących ceny oraz oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu (zarzut nr 5 i 6). Izba oddaliła zarzut zaniechani odrzucenia oferty Asseco oparty na stwierdzeniu, że Asseco nie sprostało obowiązkowi wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, a złożone wyjaśnienia z 21.02.2025 r. nie są udowodnione i nie uzasadniają podanej w ofercie ceny (zarzut nr 5). Zamawiający w swz – tom I określił: 15. OPIS SPOSOBU OBLICZENIA CENY 15.1.Zgodnie z opisem w Formularzu „OFERTA” Wykonawca określi łączną cenę oferty brutto w złotych w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 ustawy z dnia 9 maja 2014 r. o informowaniu o cenach towarów i usług (Dz. U. z 2023 r. poz. 168), nawet jeżeli jest płacona na rzecz osoby niebędącej przedsiębiorcą za realizację przedmiotu zamówienia, zwaną dalej „Ceną” i ceny brutto w złotych za: 15.1.1. Zadania, o których mowa w § 2 ust. 1 pkt 1 PPU za okres 45 miesięcy; 15.1.2. Zadania, o których mowa w § 2 ust. 1 pkt 2 PPU za okres 45 miesięcy; 15.1.3. Zadania, o których mowa w § 2 ust. 1 pkt 3 PPU za okres 45 miesięcy; 15.1.4. Zadania, o których mowa w § 17 ust. 1 pkt 1 PPU; 15.1.5. Zadania, o których mowa w § 17 ust. 1 pkt 2 PPU za okres 21 miesięcy. Cena musi zawierać wszystkie elementy i koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia. Zamawiający oszacował wartość zamówienia na kwotę 97.057.500,00 zł netto, obejmującą wartość zamówień, o których mowa w art. 214 ust. 1 pkt 7 oraz art. 388 pkt 2 lit. c Ustawy (31.587.500,00 zł), jak również wartość zamówienia w ramach opcji (2.295.000,00 zł netto). Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia kwotę 80.528.100,00 zł, w tym na zamówienie podstawowe: 77.705.250,00 zł i na zamówienie objęte opcją: 2.822.850,00 zł. W postępowaniu złożone zostały 4 oferty z cenami: Comarch Polska S.A. – 72.391.932,90 zł (oferta nr 1); Sanzaru Solutions Sp. z o.o. – 77.999.391,17 zł (oferta nr 2); Asseco Poland S.A. – 54.166.125,00 zł (oferta nr 3); konsorcjum Transition Technologies PSC S.A/Linux Polska Sp. z o.o. – 56.777.016,48 zł. (oferta nr 4). Zamawiający wezwał Asseco pismem z 02.02.2025 r. do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 224 ust. 1 Ustawy. Zamawiający w szczególności oczekiwał odniesienia się do poszczególnych kosztów realizacji zamówienia, w tym kosztów osobowych do co najmniej elementów składających się na przedmiot zamówienia oraz przedstawienia szczegółowych kalkulacji w tym zakresie w stosunku do ceny oferty, a także załączenia na potwierdzenie przedstawionych kalkulacji odpowiednich dowodów. Asseco złożył wyjaśnienia w piśmie z 21.02.2025 r. (73 str.) wraz z załącznikami – objęte w części tajemnicą przedsiębiorstwa. W uzasadnieniu zarzutu nr 5 odwołujący odniósł się do zaniżenia kosztów realizacji usługi wsparcia. Na podstawie wyjaśnień zamawiającego z 13.01.2025 r. w odpowiedzi na pytanie nr 5 dotyczące liczby błędów i zgłoszeń, które odwołujący uwzględnił i uśrednił w okresie ostatnich 12 miesięcy na poziomie 1698 zgłoszeń. Asseco w swoich wyjaśnieniach przyjęło 679 zgłoszeń średniomiesięcznie, jako wymagających obsługi w ramach udzielania wsparcia użytkownikom zewnętrznym. Asseco pominęło wskazane przez zamawiającego statystyki, zastępując rzetelne wykazanie ceny oferty w tym zakresie ofertą podwykonawcy, stanowiącą załącznik nr 10 do wyjaśnień RNC. Co więcej Asseco zaniżyło również koszty świadczenia usługi serwisowej (załącznik nr 5), w sposób nieuzasadniony przerzucając koszty obsługi 40% zgłoszeń do zakresu objętego ofertą podwykonawcy, która zgodnie z wyjaśnieniami RNC dotyczyła innego zakresu usług, tj. zakresu usług określonego w załączniku nr 4 do PPU. Przyjmując stawkę za 1 roboczodzień z wyjaśnień Asseco (1640 zł netto), dla 2411 zgłoszeń miesięcznie, w skali 45 miesięcy świadczenia usługi (13 562 roboczodni), koszt wyniesie 22.241.680 zł netto, co przewyższa cenę oferty za całość zobowiązań wynikających z § 2 ust. 1 pkt 1 PPU. Asseco miało również zaniżyć koszt usługi rozpoznawanie przyczyn i usuwanie błędów systemu (załącznik nr 5 do PPU). Danymi niezbędnymi do oszacowania pracochłonności tej usługi są statystyki historycznych zgłoszeń dotyczących błędów systemu. Z takiego założenia wyszło zarówno Asseco, jak również inny wykonawcy, gdyż wielu z nich, w tym odwołujący, w trybie wniosku o wyjaśnienie treści SW Z ubiegali się o dane dotyczące historycznych zgłoszeń. W odpowiedzi z 13.01.2025 r. na pytanie nr 14 zamawiający przedstawił statystyki dotyczące błędów i incydentów. Wyjaśniając rażąco niską cenę wykonawca Asseco w sposób nieuzasadniony celowo zignorował 40% zgłoszeń dotyczących błędów, przy czym zupełnie pominął powód takiego działania. Stwierdził jedynie, że przerzuca koszt naprawy tych błędów do usługi wsparcia użytkowników zewnętrznych, która nie obejmuje naprawy błędów systemu (załącznik nr 4 do PPU, pkt 1, ppkt 4). Odwołujący zakwestionował wyjaśnienia, w których wykonawca przyjął, że 60 % incydentów dotyczyć miała zobowiązań wykonawcy opisanych w załączniku nr 5 do umowy, a pozostałe dotyczyć miałyby wsparcia użytkownika zewnętrznego. Do wyliczenia kosztów przyjęta została ilość 1019 incydentów średniomiesięcznie, co miało również uzasadnienie w przekazywanych przez wykonawcę raportach miesięcznych w umowie KRZ, z których wynika, że wykonawca w okresie od 01.12.2023 r. do 30.11.2024 r. obsługiwał 1145 incydentów, w tym z tytułu złącznika nr 5 było 640 średniomiesięcznie. Przyjmując stawkę roboczodnia z wyjaśnień Asseco i wskazane przez zamawiającego statystyki błędów realizacja usługi modyfikacji systemu powinna wynieść 9.963.000 zł netto (12.254.490 zł brutto). Ponadto, w ofercie Asseco nie ujęło w wycenie wszystkich kosztów związanych z koniecznością zapewnienia infrastruktury techniczno-systemowej środowiska developerskiego. Kosztu tego wykonawca nie wykazał w wyjaśnieniach. Wykonawca nie wyjaśnił, w jaki sposób pokrywa koszty sprzętu infrastruktury techniczno-systemowej (sprzętu) wykorzystywanej w ramach własnego środowiska developerskiego. Choć wskazano, że środowisko to zostało wcześniej wytworzone w ramach realizacji Umowy KRZ 2020, nie ujęto żadnych kosztów jego utrzymania, eksploatacji czy amortyzacji — niezależnie od tego, czy środowisko to opiera się na fizycznych serwerach zlokalizowanych przy stanowiskach deweloperskich, w serwerowni, czy w modelu usługowym (IaaS/PaaS). Asseco dokonało zaniżenia kosztu realizacji zamówienia w odniesieniu do subskrypcji RedHat. Asseco wskazuje, że komponenty te są częścią środowiska developerskiego (makiety), które współdzielone jest z czterema innymi projektami, a oprogramowanie to objęte jest licencją w ramach programu partnerskiego Red Hat 500 Nodes (Red Hat Partner Subscription). Jednocześnie, w ramach przedstawionych wyjaśnień nie załączono jakichkolwiek dokumentów potwierdzających uprawnienie Asseco do udziału w tym programie, ani nie wskazano jakichkolwiek zapisów umownych czy warunków uczestnictwa, które pozwoliłyby zamawiającemu zweryfikować zgodność sposobu wykorzystania licencji z jej rzeczywistymi postanowieniami. Przedmiot umowy KRZ 2020 obejmuje świadczenie usług, które z istoty rzeczy wpisują się w definicję „wsparcia klienta” oraz usług o charakterze dochodowym, związanych z produktami RedHat. W związku z tym pojawia się poważna wątpliwość, czy oferowane przez Asseco rozwiązanie jest dopuszczalne w ramach partnerstwa RedHat oraz czy nie narusza zakazów wynikających z warunków subskrypcji. Asseco dokonało zaniżenia kosztu realizacji zamówienia w odniesieniu do kosztów licencji i aktualizacji dla komercyjnych technologii w ramach obowiązku Aktualizacji (ust. 1.2) załącznika 7 poprzez nieujęcie w wycenie ceny oferty wszystkich kosztów związanych z koniecznością zapewnienia licencji i aktualizacji dla komercyjnych technologii w ramach obowiązku Aktualizacji (ust. 1.2) załącznika 7 oraz nie dostrzegł, iż Asseco nie wykazało i nie udowodniło w sposób kompletny i wiarygodny ujęcia ww. kosztów w cenie oferty (dotyczy się środowiska deweloperskiego wykonawcy). Zdaniem Odwołującego Asseco nie sprostało ciężarowi wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, ze względu na fakt, iż: 1.z wyjaśnienia RNC nie wynika, że do przyjętych kalkulacji w zakresie kosztów pracy personelu Asseco, Asseco wzięło pod uwagę realne i aktualne wynagrodzenia osób wskazanych w wykazach osób cz. A i cz. B. a także ze względu na fakt, iż 2.rzeczonych kalkulacji Asseco nie poparło stosownymi dowodami – w szczególności Asseco nie załączyło do Wyjaśnień RNC wszystkich umów (w aktualnym brzmieniu i ze wskazaniem, iż dana umowa i wynagrodzenie z niej wynikające jest aktualne na dzień złożenia oferty) dla osób z wykazu osób cz. A i cz. B. Odwołujący wskazuje, iż jego zdaniem z umów załączonych przez Asseco jako dowody, nie wynika, którym z wymaganych ról odpowiada konkretna umowa, przez co nie stanowią one dowodu na okoliczność stawek personelu Asseco przyjętych do kalkulacji w zakresie kosztów pracy. Przedstawienie konkretnych umów umożliwia Zamawiającemu ocenę, czy deklarowane koszty osobowe są realne i zgodne z obowiązującymi przepisami prawa pracy. Brak załączenia realnych umów winien skutkować uznaniem wyjaśnień za niewystarczające lub nierzetelne. Umowy powinny zawierać kluczowe elementy, takie jak wymiar czasu pracy, zakres obowiązków oraz wysokość wynagrodzenia. Złożenie wyłącznie ogólnych oświadczeń lub projektów umów nie spełnia wymogu przedstawienia konkretnych dowodów. Oddalając zarzuty związane z oceną wyjaśnień RNC skład orzekający uznał, że odwołanie ma wyłącznie wartość polemiczną z założeniami prezentowanymi w wyjaśnieniach z 21.02.2025 r. Ponownie należy wskazać, że odwołujący swoje twierdzenia o zaniżeniu kosztów świadczenia usługi objętej załącznikiem nr 4 i 5 opierał na wybranych odpowiedziach na pytania wykonawców o dane historyczne i przedstawionych statystykach. Zasadniczo odwołujący wskazuje jako nieuprawnione zaniżenie ilości zgłoszeń przyjętej do określenia kosztów w stosunku do określonych w odpowiedzi na pytanie nr 14 statystyk. Jak wskazano wcześniej, odpowiedź ta nie wyczerpywała pełnej informacji o zgłoszeniach i ich rodzaju, a tym samym nie dawała pełnego obrazu działania systemu i zakresu usługi objętej wyceną w ramach prac objętych załącznikiem nr 4 i 5. Należało bowiem uwzględnić również odpowiedź na pytanie nr 32 dotyczące usługi wsparcia użytkowników zewnętrznych i odpowiedź z 13.01.2025 r.: „Ad g) Liczba zgłoszeń polegających na udzielaniu wsparcia Użytkownikom zewnętrznym w historycznym okresie ostatnich 24 miesięcy wyniosła ok. 70 000. W tej liczbie zawierają się Incydenty w liczbie ok. 25 000 zgłoszeń realizowane przez Wykonawcę oraz ok. 45 000 zgłoszeń realizowane jako Wniosek o informację. Zgłoszenia typu Wniosek o informację są głównie zarejestrowane zgłoszenia telefoniczne.” Powyższe potwierdza prawidłowość danych przyjętych w wyjaśnieniach Asseco, które zostały dodatkowo zobrazowane w piśmie procesowym, w tym potrzebę rozdzielenia incydentów zgłaszanych z tytułu załącznika nr 5 (naprawa błędów) od zgłoszeń z tytułu załącznika nr 4 (wsparcie administratorów i użytkowników systemu). Ponieważ odwołujący nie dokonał żadnego wydzielenia z ogólnej liczby zgłoszeń, ilości która odpowiada usłudze objętej odpowiednio załącznikiem nr 4 i 5, oparte na danych historycznych wyliczenia kosztów przedstawione w odwołaniu nie mają rozstrzygającego znaczenia dla stwierdzenia, że cena nie uwzględnia kosztów świadczenia usługi. Nie ma podstaw do odmowy przyjęcia wyliczeń prezentowanych w wyjaśnieniach, które również opierają się na statystykach, jednak uwzględniają specyfikę zgłoszeń, a tym samym wyliczone wielkości mają większa precyzję, niż zawarte w ogólnej informacji danych o błędach. Ponadto, Asseco przedstawiło dowód w postaci oferty podwykonawcy, potwierdzający rzetelność kalkulacji ceny. Odwołujący nie zdołał podważyć tego dowodu wskazaniem na konieczność wykazania kosztów dla ilości zgłoszeń historycznych, które wymagały głębszej analizy i rozróżnienia charakteru incydentów z uwzględnieniem odpowiedzi na pytania, do których odwołujący się nie odniósł (odpowiedzi na pytania nr 14 i 32 z 13.01.2025 r.). Asseco przekazało podwykonawcy do uwzględnienia w ofercie pracochłonność usługi na poziomie 1450 godzin średnio miesięcznie, co uwzględniało zapas założony w stosunku do wartości historycznych (pismo procesowe Asseco str. 27 i 28). Ponadto, dokonane przez odwołującego wyliczenie rzekomego niedoszacowania opierało się na stawce przyjętej dla modyfikacji systemu, co znacząco zawyżałoby koszty związane z obsługą zgłoszeń telefonicznych (objęte załącznikiem nr 4). Również pozostałe wskazane w odwołaniu podstawy niedoszacowania kosztów miały uzasadnienie wyłącznie w uznaniu przez odwołującego za niewystarczającą treść wyjaśnień lub wynikały z próby podważenia znaczenia okoliczności związanych z realizowaną dotychczas przez Asseco na rzecz zamawiającego usługą. Należy podkreślić, że wezwanie do złożenia wyjaśnień nie wskazywało na konieczność wykazania szczegółów założeń dotyczących każdego elementu świadczenia. Nie było zatem wystarczającym dla podważenia kalkulacji ceny wskazanie na brak wyjaśnienia pewnych elementów kalkulacyjnych, które nie musiały zostać wykazane w ramach zaoferowanej ceny łącznej, a tym samym prowadzić do odrzucenia oferty. Należy zauważyć, że Asseco świadczy usługi związane z systemem KRZ od 2020 roku i w związku z tym utrzymuje od ponad 5 lat gotową Infrastrukturę techniczno-systemową środowiska developerskiego, niezbędną do realizacji Umowy. Okoliczności tej odwołujący w żaden sposób nie skomentował formułując jednocześnie zastrzeżenia co do braku wykazania kosztów infrastruktury środowiska developerskiego. Zarzut oparty na samym wskazaniu potrzeby szerszego wyjaśnienia kosztów utrzymania, amortyzacji lub rozwoju posiadanego środowiska nie uzasadniał stwierdzenia, że cena oferty jest rażąco niska. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, aby koszty te mogły zaburzać wycenę oferty w świetle złożonych wyjaśnień RNC. Dalsze wątpliwości dotyczące licencji i możliwości utrzymania systemu w środowisku developerskim wykonawcy również nie prowadziły do podważenia wyjaśnień i przyjętych założeń. Mnożenie wątpliwości, lub wywodzenie odmiennych wniosków, niż prezentowane w wyjaśnieniach, bez ich merytorycznego wsparcia dowodami uprawdopodabniającymi błędne założenia wykonawcy, nie mogło prowadzić do podważenia oceny wynikającej nie tylko z wyjaśnień ale również załączonych dowodów. W kontrze do stanowiska odwołującego Asseco na str. 31 i 32 pisma procesowego odniosło się merytorycznie do zastrzeżeń ze wskazaniem na wyjaśnienia, jakie przekazał zamawiającemu. Stanowisko to potwierdza rzetelność wyjaśnień, których odwołujący nie zdołał podważyć. Dotyczy to również rzekomego braku wykazania kosztów wynagrodzeń personelu skierowanego do realizacji zamówienia. Asseco w wyjaśnieniach odniosło się do tego elementu kalkulacyjnego i załączyło umowy dla osób wskazanych w wykazach cz. A i B, co odwołujący mógł zweryfikować na podstawie jawnej części wyjaśnień (str. 44 wyjaśnień). Twierdzenia o braku umów nie miały zatem odniesienia do okoliczności faktycznych, czyniąc zarzut bezpodstawnym. Odwołujący zasadniczo oczekiwał wykazania kosztów, których udział w cenie oferty Asseco miał dużo mniejsze znaczenie z uwagi na posiadaną już makietę środowiska deweloperskiego z racji realizowanej umowy, co miałoby pozwolić wyjaśnić przewagę konkurencyjną nad pozostałymi wykonawcami. Odwołujący oczekiwał, aby wykonawca przedstawił koszty stworzenia systemu, w tym dowody na wycenę sprzętu i oprogramowania, koniecznych do wytworzenia makiety. Takie podejście oderwane jest zarówno od wezwania jakie skierował zamawiający, jak i celu samych wyjaśnień. Skoro wykonawca nie ponosi części kosztów wytworzenia środowiska deweloperskiego, to nie miały one znaczenia dla wyjaśnienia poziomu ceny. Nie jest celem składanych wyjaśnień w zakresie podejrzenia zaoferowania rażąco niskiej ceny, wyjaśnienie różnicy ceny w stosunku do innych ofert, ale przedstawienie założeń i kosztów, jakie przyjmował sam wykonawca kalkulując cenę ofertową. Izba oddaliła również zarzut zaniechania wezwania Asseco do uzupełnienia wykazu osób cz. A i przyznania 3 punktów w kryterium oceny „Kryterium dla usługi” (zarzut nr 6). Na wstępie należy zauważyć, że stanowiące podstawę zarzutu okoliczności nie przedstawiały pełnego stanu faktycznego. W szczególności należy podkreślić, że beneficjentem usług, w realizacji których zaangażowane były osoby wskazane w wykazie cz. A był obecny zamawiający – Ministerstwo Sprawiedliwości. Przedmiotem poszczególnych umów były usługi: ·Umowa Nr 29 z dnia 22 sierpnia 2017 roku na Utrzymanie, modyfikacje i szkolenia dla systemu teleinformatycznego Elektroniczne Księgi Wieczyste (EKW), ·Umowa Nr 37 z dnia 21 sierpnia 2020 roku na Utrzymanie i modyfikacje systemu teleinformatycznego Elektroniczne Księgi Wieczyste (EKW), ·Umowa Nr 2024/010/PZP z dnia 22 stycznia 2024 roku na Usługę dla systemu EKW, ·Umowa Nr 5 z dnia 28 lutego 2023 roku na Usługę dla systemu KRS, ·Umowa Nr 7 z dnia 25 marca 2020 roku na Budowę, utrzymanie i rozwój systemu Krajowy Rejestr Zadłużonych. W odwołaniu przedstawione zostały jedynie we fragmentach zapisy umowy mające potwierdzać zakres obowiązków wykonawcy związany z udzielaniem wsparcia Administratorom Systemu. Zamawiający w swz, pkt 19.3 opisał kryterium pozacenowe „Kryterium dla usługi”, w którym podstawą przyznania punktów jest ocena wyników z rozwiązanych testów wiedzy przez osoby wskazane przez Wykonawcę w Formularzu „Wykaz osób - część B”. W tym kryterium można uzyskać maksymalnie 40 punktów. „Wykaz osób - części A” będzie podlegał procedurze wynikającej z zastosowania art. 128 ust. 1 Ustawy tylko i wyłącznie w celu potwierdzenia spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia. „Wykaz osób - części B” nie będzie podlegał procedurze wynikającej z zastosowania art. 128 ust. 1 Ustawy. Dodatkowe punkty zostaną przyznane na podstawie pozytywnej oceny wyników z rozwiązanych testów wiedzy przez osoby wskazane przez Wykonawcę w „Wykazie osób - część B” pierwotnie złożonym wraz ofertą i jednocześnie spełniające warunki udziału w postępowaniu. Nowe osoby i osoby zastępujące osoby niespełniające warunku udziału w postępowaniu nie będą oceniane w ramach kryterium oceny ofert. W pkt 7.2.1 swz zamawiający opisał wymagania dla personelu w zakresie przypisanych ról, w tym dla inżyniera systemowego, inżyniera ds. baz danych, specjalistów ds. aplikacji wymagając doświadczenia obejmującego m.in. wykonywanie czynności polegających na administrowaniu w zakresie wskazanym indywidualnie dla poszczególnych specjalistów. W pkt 9.3.4 swz zamawiający wskazał: Zgodnie z art. 126 ust. 2 Ustawy w celu potwierdzenia spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia Wykonawca dołącza do oferty Formularz „Wykaz osób - część A”, tj. wykaz osób, skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych d​ o wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami. Wg. najlepszej wiedzy odwołującego wskazane przez Asseco projekty, mające potwierdzać doświadczenie osób, nie spełniają warunków udziału postępowaniu, gdyż we wskazanych projektach wykonawca nie realizował czynności polegających na administrowaniu: odpowiednio bazami danych, szyną integracyjną lub brokerem komunikacyjnym, platformami aplikacyjnymi i aplikacjami, gdyż realizował czynność polegające na wsparciu w administrowaniu odpowiednio bazami danych, szyną integracyjną lub brokerem komunikacyjnym, platformami aplikacyjnymi i aplikacjami. We wskazanych projektach administratorem był zamawiający, co jednoznacznie wynika z umów. Wsparcie w wykonywaniu usługi nie oznacza bezpośrednio wykonywania usługi. Wykonawca nie administrował systemami samodzielnie, świadcząc wyłącznie usługę wsparcia Administratorów Systemu. W odpowiedzi na pytanie nr 1 z 17.01.2025 r. zamawiający podtrzymał treść warunku bez odniesienia się wprost do potwierdzenia możliwości wykazania doświadczenia we wsparciu w administrowaniu. Odwołujący zacytował fragmenty z umów opisujące częściowo obowiązki wykonawcy umowy wskazujące na udzielanie wsparcia Administratorom Systemu oraz użytkownikom. W kontrze do argumentacji odwołującego Asseco przedstawiło pełen opis zakresu świadczenia dla umów, które kwestionuje odwołujący, jako potwierdzających doświadczenie w administrowaniu systemami. Na rozprawie zamawiający przedstawił list referencyjny wystawiony dla Asseco 23.05.2025 r., dla usług realizowanych w ramach umów, przy których doświadczenie zdobyły osoby wskazane w wykazie osób, określające wartość umowy i stanowiącą jej część usługi administrowania systemami. W treści referencji określony został również zakres czynności z obszaru administrowania systemami informatycznymi. Izba oddaliła zarzut, gdyż uzasadnienie oparte na samym wyróżnieniu zakresu prac dotyczących wsparcia Administratorów, bez odniesienia się do rzeczywistego zakresu usług administrowania systemami informatycznymi, nie mogło podważać oceny merytorycznej doświadczenia wynikającego z umów realizowanych na rzecz zamawiającego. Należy zauważyć, że odpowiedź na pytanie z 17.01.2025 r. nie precyzowała w sposób jednoznaczny, czy zamawiający uznaje jako odpowiadające doświadczeniu w administrowaniu systemem doświadczenie polegające na wsparciu w administrowaniu, co na rozprawie zamawiający wyjaśnił tym, że nie chciał tego jednoznacznie przesądzać. Zasadniczym pozostawało ustalenie, że odwołujący jedynie we fragmentach zapisy umów, z których wywodził korzystne dla postawionej tezy okoliczności. Nie mogło to jednak przesądzać o ocenie doświadczenia, gdyż rzeczywisty zakres prac wynikający z dalszych zapisów umowy (zacytowane w stanowisku procesowym Asseco – str. 36) potwierdza realizację czynności administrowania systemem informatycznym: monitorowanie konieczności instalacji poprawek, instalowaniu i wdrażaniu poprawek/nowych wersji technologicznych lub nowych rozwiązań technologicznych na środowiskach technologicznych Systemu oraz dokonywaniu niezbędnych zmian konfiguracyjnych środowisk. Również sam zamawiający, jako beneficjent umów wskazanych w opisie doświadczenia miał pełny obraz czynności, jakie realizował wykonawca, co pozwalało na samodzielną weryfikację wskazanych kontraktów. Ostatecznie o prawidłowości oceny przesądziła referencja wystawiona przez zamawiającego dla Asseco potwierdzająca zakres obowiązków stanowiących standardowe działania z obszaru administrowania systemami informatycznymi. II.Oferta konsorcjum TT Na wstępie należy podkreślić, że oddalenia zarzutów dotyczących oceny oferty wybranej jak również zarzutu zaniechania unieważnienia postępowania prowadziło do utrzymania obecnego wyniku postępowania, które może zakończyć się udzieleniem zamówienia publicznego wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami Ustawy. W tej sytuacji nawet stwierdzenie, że zarzuty wobec oferty konsorcjum mogłyby mieć uzasadnienie nie prowadziłoby do uchylenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, a co najwyżej stwierdzenia naruszenia przepisów w obszarze związanym z oceną oferty, która nie została wskazana jako najkorzystniejsza na obecnym etapie czynności zakończonych w postępowaniu. Odnosząc się do zarzutów, w odwołaniu wobec oceny oferty konsorcjum odwołujący wskazał na naruszenie przepisów o jawności postępowania przez zaniechanie odtajnienia informacji zastrzeżonych przez konsorcjum (imiona i nazwiska osób wskazanych w wykazach osób (cz. A i cz. B) (kolumna nr 2) oraz nazwy projektów, nazwy zleceniodawców (kolumna nr 5) w zakresie dotyczącym podmiotów, które nie są zobowiązane do stosowania ustawy PZP oraz w zakresie nazwy podmiotu zewnętrznego (kolumna nr 6) w wykazach osób (cz. A i cz. B) ; informacji zawartych w Tabeli w pkt 5 oferty Konsorcjum i informacji zawartych w dokumentach załączonych do oferty Konsorcjum dotyczących podwykonawców/podmiotów udostępniających zasoby (w celu uniknięcia wątpliwości Odwołujący wskazuje, iż zarzut dotyczy całości dokumentów) – zarzut nr 2. Na skutek zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wykonawca miał w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawiło w ofercie informacje w zakresie zastrzeżenia i wykazania tajemnicy przedsiębiorstwa wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, – w szczególności na decyzję co do zakresu dokumentów konsorcjum udostępnionych odwołującemu bezpośrednio po otwarciu ofert oraz na decyzję podtrzymującą zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa konsorcjum, jak również decyzję o zaniechaniu odrzucenia oferty konsorcjum ze względu na jej złożenie w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji i niezgodnie z Ustawy (zarzut nr 3 i 7). Ponadto odwołujący wskazał na zaniechanie wezwania konsorcjum do wyjaśnień dotyczących ceny wskazanej w ofercie, w szczególności w zakresie pozycji nr 2 i pozycji nr 5 w Tabeli nr 4 (zarzut nr 8). Zarzuty związane z oceną skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa Izba rozpoznała łącznie, jako powiązane okolicznościami faktycznymi jak i oceną prawną skuteczności zastrzeżenia i dokonanego przez zamawiającego odtajnienia części informacji. Izba miała na uwadze, że zamawiający 11.04.2025 r. dokonał weryfikacji skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa informacji, uznając ostatecznie za skuteczne objęcie klauzulą części informacji, które konsorcjum TT zastrzegło w ofercie. Z jawnej części oferty wynika, że tajemnicą przedsiębiorstwa objęte zostały wszystkie załączniki w tym pełnomocnictwa, formularze składane wraz z ofertą, gwarancja, JEDZ, uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy, załączniki. Wyłącznie KRS spółek nie został objęty klauzulą. Izba co do zasady zgadza się, że zastrzeganie całości dokumentów wymaganych do złożenia już na etapie oferty prowadzi do wypaczenia procedury przetargowej, której naczelną zasadą jest jawność postępowania, przejrzystość i uczciwa konkurencja. Należy również podzielić wątpliwości odwołującego dotyczące skuteczności wykazania uzasadnienia dla objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa tak szerokiego zakresu informacji, co powinno prowadzić w zasadzie do odtajnienia w całości zastrzeżonych informacji. W ocenie składu orzekającego samo uzasadnienie, uwzględniając zakres informacji objętych klauzulą, odnosiło się w sposób zbiorczy do przesłanek, bez rzetelnej analizy danych, co w zasadzie prowadzić powinno do odtajnienia w całości tych dokumentów. Nie jest bowiem rolą zamawiającego dokonywanie selekcji informacji ale ocena skuteczności objęcia klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu do wskazanego zbioru informacji. Zamawiający odtajniając część dokumentów słusznie wskazał, że uzasadnienie nie odnosiło się do wielu informacji, które wykonawca zastrzegł i na tej podstawie odtajnił w dużej części treść dokumentów, co pozwoliło na weryfikację złożonej oferty przez konkurencję. W ocenie składu dokonana przez zamawiającego czynność, w świetle podejmowanych w postępowaniu przez wykonawców kroków w zakresie utajniania wrażliwych informacji, pozwalała utrzymać równowagę w postępowaniu pomiędzy podmiotami, które w ramach obecnego zamówienia mogłyby pozyskać przewagę z tytułu uzyskania dostępu do informacji, które na rynku są szczególnie cenne i decydują o pozycji rynkowej. Dotyczy to przede wszystkim danych osobowych specjalistów, zaangażowanych w projekt. Na tej podstawie Izba oddaliła zarzut nr 2, uwzględniając również zachowanie samego odwołującego, który chroni informacje o danych osobowych osób wskazanych w wykazach cz. A i cz. B. Aktualne pozostają również rozważania prezentowane wcześniej, a dotyczące możliwości żądania dostępu do danych przez wykonawcę, który sam powołuje się na tajemnicę przedsiębiorstwa. Oddalając zarzut Izba uwzględniła również fakt, że przy obecnym rozstrzygnięciu postępowania i wskazania oferty najkorzystniejszej, zarzut dotyczący zaniechania odtajnienia dokumentów załączonych do oferty, która nie jest ofertą najkorzystniejszą nie może prowadzić do zmiany wyniku postępowania. W szczególności pozostaje bez wpływu na wybór oferty najkorzystniejszej, a nakazanie udostępnienia dokumentów miałoby na celu powrót do oceny ofert. Ponieważ Izba uznała za prawidłową czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, a zarzut związany z ofertą konsorcjum nie mógł mieć wpływu na ocenę oferty wybranej, odwołanie w tej części nie miało wpływu na czynność kończąca postępowanie, tj. wybór oferty najkorzystniejszej i podlegało oddaleniu na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 Ustawy. Izba oddaliła również zarzuty wywodzone z braku skutecznego zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, tj. zaniechania odrzucenia oferty konsorcjum TT na podstawie art. 226 ust 1 pkt 2 lit a w zw. z art. 109 ust 1 pkt 10 oraz art. 226 ust. 1 pkt 3 i 7 Ustawy (zarzuty nr 3 i 7). W szczególności Izba nie podziela stanowiska, aby nieskuteczne zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa mogło być podstawą do stwierdzenia, że zamawiający wprowadzony został w błąd, co miałoby mieć istotny wpływ na czynności podejmowane w postępowaniu. Nadanie klauzuli informacjom przekazanym zamawiającemu nie ma żadnego wpływu na treść oferty, a jedynie może ograniczać dostęp do informacji innym wykonawców w postępowaniu. Istotną dla czynności w postępowaniu pozostaje treść informacji, z którą sam zamawiający może się zapoznać, niezależnie od nadania klauzuli tajemnicy przedsiębiorstwa. Jedyną konsekwencją na gruncie obecnych przepisów uznania zastrzeżenia za nieskuteczne jest odtajnienie informacji i możliwość jej udostępnienia zainteresowanym uczestnikom postępowania (por. uchwała SN z 21.10.2005, III CZP 74/05). Negatywna weryfikacja przez zamawiającego skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wywołuje konsekwencje w postaci wyłączenia zakazu ujawniania informacji, a nie odrzucenia oferty, jako niezgodnej z Ustawą. Ustawa aktualnie również nie wprowadza przesłanki do odrzucenia oferty, w której dokonano nieskutecznie lub z naruszeniem przepisów szczególnych zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Już w uchwale SN wskazane zostało, że późniejsza, nawet negatywna, weryfikacja przez zamawiającego charakteru tych informacji, jako niestanowiących tajemnicy przedsiębiorstwa, nie pozwala na traktowanie całej oferty jako niezgodnej z ustawą. Takiej kwalifikacji oferty nie może przesądzać subiektywny stan wiedzy i świadomości oferenta odnośnie do charakteru zastrzeżonych w niej informacji, a jedynie obiektywne okoliczności świadczące o niezgodności oferty z ustawą. Wymagałoby to jednak wskazania okoliczności przesądzających taką niezgodność. Nie jest to również podstawą do wykluczenia wykonawcy z postępowania. W ocenie składu brak jest uzasadnienia dla przyjęcia, że błędne przekonanie samego wykonawcy o możliwości skutecznej ochrony informacji przekazanych w postępowaniu, mogłoby mieć istotny wpływ na czynności zamawiającego. Nawet błędne uznanie zastrzeżenia przez zamawiającego nie ma wpływu na ocenę informacji. Ponadto, należy wskazać, że objęte klauzulą informacje odnosiły się w dużej części do przyjętych przez wykonawcę mechanizmów zabezpieczających tajemnicę przedsiębiorstwa, a zatem nie miały żadnego znaczenia dla treści oferty. Izba nie miała również podstaw do uznania, że wykonawca dopuścił się czynu nieuczciwej konkurencji decydując o nadaniu klauzuli informacjom przekazanym zamawiającemu. Odwołujący w uzasadnieniu skupiał się na samym podkreśleniu naganności praktyki zastrzegania informacji w celu uniemożliwienia weryfikacji przez innych wykonawców dokumentów, co w ocenie składu jest niewystarczające do wykazania przesłanek czynu nieuczciwej konkurencji. Poza stwierdzeniem znaczenia jakie może mieć dla innych wykonawców brak dostępu do zastrzeżonej informacji nie ma w odwołaniu żadnego wywodu pozwalającego ocenić zachowanie w kontekście przesłanek czynu nieuczciwej konkurencji. Izba oddaliła również zarzut nr 8 dotyczący zaniechania wezwania konsorcjum TT na podstawie art. 224 Ustawy do wyjaśnienia elementów oferty, które w ocenie odwołującego powinny rodzić podejrzenie zaoferowania rażąco niskiej ceny, tj. poz. 2 i 5 tabeli nr 4. Uzasadnieniem dla podejrzenia jest porównanie ceny oferty konsorcjum TT z ofertą Asseco, i ich zbliżona wysokość. Ponieważ zamawiający wezwał Asseco do złożenia wyjaśnień, w ten sam sposób powinien postąpić z ofertą konsorcjum TT. Składowe ceny oferty konsorcjum TT w poz. 2 i 5 są niższe od składowych ceny Asseco, co powinno być wystarczająca przesłanką do nabrania wątpliwości, co do jakości sporządzonej kalkulacji ceny i możliwości wykonania za tą cenę zobowiązania. Zarzut ten opierał się wyłącznie na porównaniu z ceną oferty wybranej i wątpliwościach motywowanych wyłącznie potrzebą zweryfikowania ceny oferty konsorcjum TT. Odwołujący nie wykazał żadnych okoliczności szczególnych, które prowadziłyby do podejrzenia zaoferowania rażąco niskiej ceny lub istotnych elementów składowych. Nawet wskazanie na wartość szacunkową nie był w odwołaniu pełne, gdyż odwołujący odniósł się do wartości szacunkowej zamówienia bez odliczenia wartości przewidzianej jako szacunkowa dla zamówień, które mogą być udzielone w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 7 Ustawy. Wartość tych zamówień stanowiło prawie 30% wartości szacunkowej zamówienia, tj. 31.587.500,00 zł netto. Porównywanie zatem ceny oferty do wartości szacunkowej 97.057.500,00 zł netto wypaczało rzeczywistą różnicę ceny do wartości szacunkowej zamówienia. Miało to, w ocenie składu wyłącznie na celu stworzenie wrażenia ogromnej różnicy, która faktycznie nie występuje w takiej skali. Odwołujący opisał elementy świadczenia jednak z opisu tego nie wynika na jakiej podstawie objęte wyceną cząstkową prace powinny budzić wątpliwość wymagającą wyjaśnienia. Należy również zauważyć, że w wezwaniu do wyjaśnienia zamawiający powinien móc wskazać uzasadnienie podejrzenia, w szczególności, jeżeli nie jest ono wyłącznie podyktowane różnicą ceny do wartości szacunkowej zamówienia. Ponieważ w odwołaniu brak jest konkretnych wskazań, poza porównaniem z ofertą Asseco, który wykazał realność ceny (niższej od oferty konsorcjum TT), skład orzekający uznał, że nie zachodzą podstawy do uchylenia czynności w postępowaniu, w tym nakazania unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej, wyłącznie w celu powtórzenia badania oferty konsorcjum TT. Nie jest w ocenie składu wystarczającym dla wykazania zasadności podejrzenia zaoferowania rażąco niskiej ceny, samo matematyczne zestawienie cen dwóch ofert. Bez konkretnego wskazania dlaczego cena może wymagać wyjaśnienia, nie da się uzasadnić podejrzenia zaoferowania rażąco niskiej ceny. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 575 Ustawy Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 w zw. z § 8 ust. 2 poz. 2437). Izba zaliczyła do kosztów postępowania wpisy wniesione w sprawach połączonych do wspólnego rozpoznania i obciążyła nimi odwołujących. Przewodnicząca:……………………. .............................. .............................. …

…Sygn. akt: KIO 2142/21, KIO 2144/21 WYROK z dnia 4 października 2021 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Justyna Tomkowska Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 września 2021 roku w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 lipca 2021 roku przez wykonawców - Odwołujących: 1)I. S. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe GRETASPORT I. S. z siedzibą ​ w Dąbrowie Górniczej (KIO 2142/21); 2)BSG Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zgierzu ​ (KIO 2144/21) w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miejską Człuchów, z siedzibą w Człuchowie przy udziale wykonawców: A.G. L. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą BELLSPORT G. L. z siedzibą w Bytomiu, zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2142/21 po stronie Odwołującego; B.BSG Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zgierzu,zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2142/21 po stronie Odwołującego; C.P. D. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą DABRO-BAU FIRMA HANDLOWOUSŁUGOWA P. D., z siedzibą w Świdnicy zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2142/21 po stronie Odwołującego; D.Solid-Stet Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa ​ z siedzibą w Szczecinie, zgłaszająca przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2142/21 po stronie Odwołującego; E.I. S. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe GRETASPORT I. S. z siedzibą ​ w Dąbrowie Górniczej, zgłaszająca przystąpienie do postępowania odwoławczego ​ o sygn. akt: KIO 2144/21 po stronie Odwołującego; F.EVERSPORT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ w Warszawie, zgłaszający przystąpienie do postępowań odwoławczych o sygn. akt: KIO 2142/21 i KIO 2144/21 po stronie Zamawiającego; G.TAMEX Obiekty Sportowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie,zgłaszająca przystąpienie do postępowań odwoławczych o sygn. akt: KIO 2142/21 i KIO 2144/21 po stronie Zamawiającego orzeka: 1.Oddala oba odwołania; 2.Kosztami postępowania obciąża Odwołujących – I. S. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe GRETASPORT I. S. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej (KIO 2142/21) oraz BSG Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zgierzu (KIO 2144/21) i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwudziestu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołujących – I. S. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe GRETASPORT I. S. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej(KIO 2142/21) oraz BSG Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zgierzu (KIO 2144/21) tytułem wpisów od odwołań, odpowiednio po 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięciu tysięcy złotych zero groszy); 3.2.zasądza od Odwołującego I. S. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe GRETASPORT I. S. z siedzibą w Dąbrowie Górniczejna rzecz Zamawiającego – Gminy Miejskiej Człuchów z siedzibą w Człuchowie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika; 3.3.zasądza od Odwołującego BSG Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zgierzuna rzecz Zamawiającego – Gminy Miejskiej Człuchów z siedzibą w Człuchowiekwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz.U.2021 r., poz. 1129 ze zmianami) na niniejszy wyrok ​ terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …………………………… Sygn. akt KIO 2142/21, KIO 2144/21 UZASADNIENIE Sygn. akt KIO 2142/21 Zamawiający: Gmina Miejska Człuchów z siedzibą w Człuchowie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym pod nazwą: „Przebudowa kompleksu lekkoatletycznego na stadionie OSiR w Człuchowie”. Dnia 19 lipca 2021 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 505 ust. 1, art. 513 , art. 514 ust. 1, art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) zwanej dalej „ustawą Pzp”, odwołanie złożył wykonawca prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe GRETASPORT I. S. z siedzibą ​ Dąbrowie Górniczej (dalej jako „Odwołujący”). Odwołanie dotyczy modyfikacji treści SW Z, która została dokonana w w dniu 13 lipca 2021 roku. Ogłoszenie o zamówieniu pierwotne: 2021/BZP 00095382/01, o zmianie: 2021/BZP 00112851/01. Termin na złożenie odwołania został zachowany. Wpis od odwołania w kwocie stosownej został uiszczony na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący, zgodnie z treścią art. 514 ust. 2 ustawy Pzp, przekazał kopię odwołania do Zamawiającego w dniu 19 lipca 2021 roku. W ocenie Odwołującego dokonane zmiany treści SW Z całkowicie eliminują możliwość uzyskania punktów w kryteriach oceny ofert, takich jak „jakość” oraz „ilość obiektów” przez jakichkolwiek Wykonawców, którzy nie zaoferują tylko jednej nawierzchni producenta CONIPUR SW. Odwołujący uważa, że doszło do naruszenia: 1. zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania Wykonawców i zasady proporcjonalności poprzez opisanie kryterium oceny ofert jakim jest „jakość – parametry jakościowe i techniczne oferowanej nawierzchni” w sposób wskazujący rozwiązania konkretnego producenta, pomimo uznania przez Zamawiającego, że parametry oferowane przez nawierzchnię Odwołującego są „równoważne”, a tym samym posiadają te same właściwości co nawierzchnia CONIPUR SW, zaś nie istnieje żaden dokument czy badanie, z​ którego wynikałoby że premiowane przez Zamawiającego parametry techniczne są obiektywnie parametrami „lepszymi”, 2. zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania Wykonawców i zasady proporcjonalności poprzez opisanie kryterium oceny ofert jakim jest „ilość obiektów wykonanych z oferowaną nawierzchnią syntetyczną typu „Sandwich” (SW), które uzyskał świadectwo PZLA”, mimo że jest to kryterium dotyczące właściwości Wykonawcy, a nie dotyczące przedmiotu zamówienia. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie: − art. 242 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, poprzez postawienie kryterium oceny ofert, tj. kryterium „jakość – parametry jakościowe i techniczne oferowanej nawierzchni” w sposób, który nie premiuje faktycznie produktu „lepszego” poprzez opisanie konkretnych parametrów technicznych, a wyłącznie produkt konkretnego producenta, który jest produktem tożsamym z nawierzchnią oferowaną przez Odwołującego, a zatem nie istnieją żadne obiektywne przyczyny dla wybrania przez Zamawiającego konkretnych parametrów nawierzchni CONIPUR SW i przyznawania za nie dodatkowych punktów w procesie oceny ofert, − art. 241 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez postawienie kryterium oceny ofert, tj. kryterium „ilość obiektów wykonanych z oferowaną nawierzchnią syntetyczną typu „Sandwich” (SW), które uzyskał świadectwo PZLA”, które jest kryterium dotyczącym właściwości Wykonawcy, nie zaś dotyczącym właściwości przedmiotu zamówienia – a co za tym idzie jest kryterium niedopuszczalnym. Odwołujący wnosił o: 1. uwzględnienie odwołania w całości; 2. nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji SWZ poprzez zmianę kryteriów oceny ofert w następujący sposób: 1) całkowite usunięcie następujących kryteriów: - jakość – parametry jakościowe i techniczne oferowanej nawierzchni, - ilość obiektów wykonanych z oferowaną nawierzchnią syntetyczną typu „Sandwich” (SW), które uzyskał świadectwo PZLA, 3. przywrócenie kryterium „okres udzielonej gwarancji jakości” do poziomu 40% , tj. jak przed modyfikacją z dnia 13 lipca 2021 roku; 4. zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego od Zamawiającego na rzecz Odwołującego. Odwołujący wskazał, że jest jednym z Wykonawców posiadających doświadczenie, oraz dysponującym nawierzchnią spełniającą wszystkie wymagania Word Atletics („WA”) oraz PLZA konieczne dla uzyskania świadectwa stadionu klasy IV B, który chce złożyć ofertę w przedmiotowym postępowaniu. Naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, skutecznie to uniemożliwia, narażając Odwołującego na wymierną szkodę polegającą na utracie szans biznesowych w postaci pozyskania zamówienia. Gdyby na obecnym etapie Zamawiający nie naruszył przepisów ustawy Pzp i nie opisał kryteriów oceny ofert poprzez wskazanie parametrów technicznych konkretnej nawierzchni, która nie jest nawierzchnią obiektywnie lepszą jakościowo, to Wykonawca mógłby realnie ubiegać się o udzielenie zamówienia bez utraty już na samym początku znacznej ilości punktów w kryteriach, które zostały sformułowane wyłącznie pod jednego Wykonawcę. Odwołujący działając na rynku związanym z budową obiektów sportowych od kilkunastu lat posiada wiedzę, że istnieje szereg nawierzchni spełniających wymagania World Athletics i PZLA, które jakościowo nie odbiegają od nawierzchni CONIPUR SW – a tylko taka nawierzchnia może otrzymać dodatkowe punkty w kryteriach „jakość” oraz tylko konkretny Wykonawca może otrzymać punkty w kryterium „ilość obiektów wykonanych”. W uzasadnieniu zarzutów odwołania wskazano, że Zamawiający w dniu 25 czerwca 2021 roku wszczął postępowanie publikując ogłoszenie i specyfikację warunków zamówienia. Przedmiotem zamówienia jest robota budowlana polegająca na przebudowie kompleksu lekkoatletycznego na stadionie OSiR w Człuchowie. Zgodnie z treścią specyfikacji zamówienie obejmuje „wykonanie stadionu lekkoatletycznego wraz z​ urządzeniami lekkoatletycznymi i boiskiem piłkarskim wewnątrz bieżni. Projektowany obiekt sportowy służył będzie społeczności miasta Człuchowa i okolic, a w szczególności zawodnikom z miejscowych klubów sportowych oraz do organizacji zawodów lekkoatletycznych”. W dniu 30 czerwca 2021 roku Odwołujący złożył odwołanie od czynności i zaniechań czynności podjętych przez Zamawiającego polegających na sporządzeniu Specyfikacji Warunków Zamówienia w zakresie opisu przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający i​ ograniczający uczciwą konkurencję poprzez taki dobór parametrów, który charakteryzuje konkretne rozwiązanie konkretnego producenta i konkretny produkt, co uniemożliwiało Odwołującemu złożenie konkurencyjnej oferty, pomimo posiadania nawierzchni syntetycznej bieżni gwarantującej uzyskanie przez wybudowany stadion kategorii IV B, tj. spełniającej cel Zamawiającego określony jako „uzyskanie dla przedmiotowego obiektu – stadionu kategorii IV B świadectwa dla obiektu lekkoatletycznego Polskiego Związku Lekkiej Atletyki – World Athletics (WA)”. W dniu 13 lipca 2021 roku Zamawiający zmodyfikował treść SW Z, w ten sposób, że m.in. dopuścił zastosowanie nawierzchni o parametrach równoważnych względem parametrów określonych w dokumentacji projektowej, spełniających następujące kryteria: - grubość: min. 13mm - wytrzymałość na rozciąganie ≥0,86MPa - wydłużenie przy rozciąganiu ≥77% - współczynnik tarcia TRRL: 65 - odkształcenie pionowe 23°C: 0,6-2,5 - pochłanianie wstrząsów w temp. 23°C: 35-50% - wytrzymałość na rozdzieranie (N) – brak wymagań - współczynnik tarcia kinetycznego: nawierzchnia sucha (min. – max.) – brak wymagań nawierzchnia mokra (min. – max.) – brak wymagań - twardość Shore’a typ A: brak wymagań - odporność na zmienne cykle hydrometryczne: zmiana masy po badaniu (%) – brak wymagań zmiana wytrzymałości na rozciąganie (%) – brak wymagań zmiana wydłużenia przy zerwaniu (%) – brak wymagań - ścieralność aparatem Stuttgart (mm) – brak wymagań - zmiana wymiarów po działaniu podwyższonej temperatury 60°C – brak wymagań - dopuszczenie wartości dla cynku (Zn) na poziomie ≤5mg/l. Zamawiający zmodyfikował także zakres wymaganych dokumentów, zgodnie z​ zarzutami Odwołującego. Oznacza to, że Zamawiający uznał w całości odwołanie Odwołującego – czym de facto przyznał, że pierwotnie opisał przedmiot zamówienia ​ sposób ograniczający konkurencyjność postępowania i wskazując na jedną konkretną nawierzchnię, bez żadnego w uzasadnienia, które wynikałyby z wymagań Polskiego Związku Lekkiej Atletyki i World Athletics, ani jakichkolwiek innych obowiązujących dokumentów, ​ tym normy PN EN 14877:2014-02 właściwej dla nawierzchni sportowych. w Odwołujący zauważył jednak, że dopuszczenie nawierzchni Odwołującego zostało dokonane w sposób wyłącznie pozorny – gdyż Zamawiający jednocześnie dokonał modyfikacji SW Z poprzez zmianę kryteriów oceny ofert w taki sposób, aby punkty w obu dodanych kryteriach otrzymał wyłącznie jeden Wykonawca z jedną opisaną pierwotnie ​ specyfikacji nawierzchnią. Zamawiający wskazał, bowiem, że przy wyborze najkorzystniejszej oferty, będzie się w kierował następującymi kryteriami oceny ofert (Rozdział XVIII): 1.Cena oferty (60%) 2.Okres udzielonej gwarancji (10%) 3.Jakość – parametry jakościowe i techniczne oferowanej nawierzchni (15%) 4.Ilość obiektów wykonanych z oferowaną nawierzchnią syntetyczną typu „Sandwich” (SW), które uzyskały świadectwo PZLA (15%). W ramach oceny parametrów jakościowych i technicznych Zamawiający dopuścił zastosowanie nawierzchni spełniającej obowiązujące wytyczne WA i PZLA oraz normy PN 14877:2004-02 zgodnie z parametrami nawierzchni opisanymi w rozdziale IV SW Z. Ocenie zostaną poddane zaproponowane przez Wykonawcę parametry jakościowe i techniczne oferowanej poliuretanowej nawierzchni sportowej typu „Sandwich” (SW), według poniższych wymagań: 1.- grubość: min. 13mm 2.- wytrzymałość na rozciąganie 0,56 – 0,70 Mpa 3.- wydłużenie przy rozciąganiu 43 - 58% 4.- współczynnik tarcia TRRL: 50 - 53 5.- odkształcenie pionowe 23°C: 1,7-2,1 6.- pochłanianie wstrząsów w temp. 23°C: 36-38% Zaoferowanie nawierzchni, której parametry jakościowe i techniczne nie mieszczą się we wskazanych przedziałach otrzyma 0 pkt. Kryterium będzie oceniane na podstawie załączonego do oferty kompletnego raportu z​ badań IAAF wykonanego w celu uzyskania aktualne goi certyfikatu produktowego, wykonanego przez niezależne laboratorium posiadające akredytację, potwierdzającego wymagania w zakresie określonych parametrów oferowanej nawierzchni poliuretanowej. Brak załączenia dokumentów do oferty lub załączenie innych niż żądane spowoduje naliczenie 0 pkt. Odwołujący przedstawił w ujęciu tabelarycznym zależności wymaganych ​ dokumentacji postępowania parametrów funkcjonalnych – w odniesieniu do wymagań WA i PZLA oraz normy PN EN w 14877:2014-02. Z tego zestawienia wynika, że tylko nawierzchnia CONIPUR SW może otrzymać punkty w tym kryterium. Dzieje się tak z uwagi na to, że pierwotnie Zamawiający dopuścił wyłącznie nawierzchnię CONIPUR SW, zaś modyfikując SW Z na skutek odwołania Odwołującego dopuścił parametry określone szczegółowo przez Odwołującego, które są parametrami właściwymi dla nawierzchni TETRAPUR III S – oznacza to, że Zamawiający dopuścił jako drugą nawierzchnię Odwołującego, nie zaś generalnie wszelkie pozostałe nawierzchnie, inne niż CONIPUR SW spełniające normy oraz wymagania PZLA/WA, gdyż nie opisał parametrów posiłkując się normą – a właśnie wskazanymi przez Odwołującego parametrami jego nawierzchni. Z tego wynika, że ​ postępowaniu drogę do złożenia oferty otwartą mają tylko nawierzchnie TETRAPUR III S oraz CONIPUR SW – zaś z w tych dwóch nawierzchni tylko jedna otrzyma punkty w kryterium „jakość” z wagą 15%. Jest to takie postawienie kryteriów, które w praktyce premiuje nie produkt lepszy – a po prostu produkt konkretnego Wykonawcy. Kryterium jakościowe wprowadzone przez Zamawiającego nie ma nic wspólnego z​ jakkolwiek pojmowaną „jakością” skoro sam Zamawiający w treści modyfikacji SW Z wskazał, że „dopuszcza zastosowanie nawierzchni o parametrach równoważnych względem parametrów określonych w dokumentacji projektowej” – czym wskazał, że parametry opisane w SW Z (właściwe dla systemu CONIPUR SW) są parametrami równoważnymi do parametrów systemu TETRAPUR III S – tj. nie lepszymi/gorszymi, a równoważnymi. Równoważność oznacza możliwość zaoferowania przez Wykonawcę produktów o innych znakach towarowych, patentach lub pochodzeniu, natomiast o takich samych właściwościach wymaganych przez Zamawiającego. Zamawiający sam uznał równoważność produktu Odwołującego, a następnie tak skonstruował kryterium oceny ofert, aby spełniała je tylko nawierzchnia CONIPUR SW (wiedząc, że w postępowaniu ofertę mogą złożyć wyłącznie Wykonawcy z dwoma opisanymi wyżej nawierzchniami), Zamawiający wprost wskazał, że preferuje i dąży do tego, aby postępowanie wygrał tylko jeden określony Wykonawca, który zaoferuje nawierzchnię producenta CONICA i otrzyma na samym starcie 15% więcej punktów w procesie badania ofert niż Odwołujący, który w tym zakresie (aby w ogóle móc konkurować) zmuszony będzie obniżyć cenę oferty co najmniej o opisywane 15%, co powodować może nierentowność całego przedsięwzięcia dla Odwołującego. Dodatkowo Odwołujący zauważył, że nie istnieją żadne obiektywne badania czy opinie, które wskazywałyby na to, że parametry punktowane przez Zamawiającego są parametrami lepszymi. Wręcz przeciwnie – zarówno nawierzchnie o parametrach właściwych dla produktu CONIPUR SW, jak i dla TETRAPUR III S zgodne są ze wszelkimi ​ wymaganiami PZLA, WA oraz norm właściwych dla tego rodzaju nawierzchni. Nie ma w ​ tym zakresie żadnego racjonalnego uzasadnienia dla premiowania parametrów, których „lepsza jakość” nie wynika z w żadnych dokumentów, badań czy opinii. Zatem Zamawiający dopuścił się takiego sformułowania kryteriów oceny ofert, który produkt „oryginalny” premiuje, zaś drugi (jedyny możliwy do zaoferowania), tj. produkt równoważny skazuje na brak możliwości uzyskania punktacji w kryterium jakości, pomimo tego, że nie istnieje żadne uzasadnienie, dla którego parametry premiowane przez Zamawiającego miałyby zostać uznane za lepsze, gdyż zarówno nawierzchnia CONIPUR SW, jak i nawierzchnia TETRAPUR III S spełnia wszelkie wymagania jakościowe i normowe właściwe dla nawierzchni sportowych. Kolejne kryterium dodane przez Zamawiającego modyfikacją z dnia 13 lipca 2021 roku zostało sformułowane w ten sposób, że znaczenie ma nie ilość obiektów wykonanych z​ nawierzchnią syntetyczną typu „Sandwich” (SW), które uzyskały świadectwo PZLA, gdyż ​ przy takim postawieniu warunku to Odwołujący miałby 9 obiektów, zaś firma TAMEX w 1​ obiekt, a ma być to ilość obiektów wykonanych z oferowaną nawierzchnią syntetyczną typu „Sandwich” (SW), które uzyskały świadectwo PZLA – i w takim zestawieniu Odwołujący nie ma żadnych obiektów, zaś firma TAMEX 1 obiekt. Opisywana różnica jest o tyle istotna, że nawierzchnia typu „sandwich” bez względu na producenta jest kładziona tak samo. Jeśli Zamawiający realnie chciałby premiować Wykonawcę, który ma doświadczenie przy kładzeniu nawierzchni typu „sandwich”, to liczyłby w tym kryterium ilość obiektów wykonanych właśnie taką techniką, a nie konkretnie oferowaną nawierzchnią. Jednakże sposób sformułowania kryterium jest po prostu po raz kolejny nastawiony wyłącznie na to, aby to oferta Wykonawcy oferującego produkt CONIPUR SW mogła otrzymać jakiekolwiek punkty w tym kryterium. Dla Odwołującego istotne jest także, że kryterium to jest niedopuszczalne z tego względu, że odnosi się do właściwości Wykonawcy, zaś formułowanie takich kryteriów jest niedopuszczalne na gruncie art. 241 ust. 3 ustawy Pzp, a „zaakceptowanie przeciwnego stanowiska prowadziłoby do wniosku, że Zamawiający posiada bezwzględną swobodę wyboru Wykonawcy ze względu na dowolnie obraną przez siebie cechę” (KIO 1688/15). Powyższy aspekt dotyczy Wykonawcy, a nie przedmiotu zamówienia, tym samym jest to kryterium podmiotowe, a nie przedmiotowe – i jako takie jest niedopuszczalne, gdyż „cechy Wykonawcy oceniane są w toku badania warunków udziału w postępowaniu i mają charakter niestopniowalny (przekroczenie wymaganego progu wystarcza do udziału w postępowaniu) lub kryteriach selekcji – stopniowalnej ocenie podmiotowej Wykonawców stosowanej ​ trybach dwustopniowych (W. Dzierżanowski [w:] Ł. Jaźwiński, J. Jerzykowski, M. Kittel, w ​M. Stachowiak, W. Dzierżanowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 241). „Kryterium oceny ofert musi być związane z przedmiotem zamówienia. Tylko takie kryterium pozwala bowiem na wybór oferty najkorzystniejszej. Zamawiający wybiera bowiem „ofertę najkorzystniejszą”, a nie „najlepszego Wykonawcę” (P. Wójcik [w:] ​ A. Gawrońska-Baran, E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 241). Kształtowanie poszczególnych kryteriów oceny ofert nie jest działaniem dowolnym oraz musi mieć swoje uzasadnienie w istniejących potrzebach Zamawiającego, być związane z przedmiotem zamówienia, a same kryteria muszą służyć wyborowi oferty najkorzystniejszej. To na Zamawiającym spoczywa obowiązek dobrej znajomości przedmiotu zamówienia oraz przypisania poszczególnym kryteriom wag, odpowiadających ich znaczeniu ekonomicznemu dla Zamawiającego. „Jedynym dopuszczalnym kryterium, które w pewnym sensie odnosi się do sytuacji podmiotowej Wykonawcy, jest kryterium określone w art. 91 ust. 2 pkt 5 p.z.p., tj. kryterium związane z organizacją, kwalifikacjami zawodowymi i​ doświadczeniem osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, jeżeli mogą mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia. Zauważenia wymaga jednak, że kryterium to nie służy ocenie właściwości samego Wykonawcy (taka ocena może być dokonywana jedynie ​ ramach warunków udziału w postępowaniu), ale ocenie potencjału i kwalifikacji personelu dedykowanego do wykonania w zamówienia, a możliwość jego zastosowania warunkowana jest istnieniem znaczącego wpływu właściwości osób, którymi Wykonawca dysponuje na jakość wykonania zamówienia” (KIO 203/20). Z takim wyjątkiem nie mamy jednak do czynienia w sprawie – a mimo to Zamawiający sformułował kryterium, które nie odnosi się do żadnego aspektu samego przedmiotu zamówienia – a wyłącznie do cech i właściwości Wykonawcy – i to konkretnego Wykonawcy, którego Zamawiający „założył”, że chce wybrać – i w praktyce próbuje zrobić to już na etapie tworzenia specyfikacji, nie zaś jak wymaga tego reżim zamówień publicznych – w konkurencyjnym postępowaniu przetargowym. W ocenie Odwołującego Zamawiający kierując się specyfiką zamówienia oraz potrzebą uzyskania zamówienia na jak najkorzystniejszych warunkach powinien starannie rozważyć czy ograniczyć kryteria oceny ofert tylko do parametru ceny czy uwzględnić również inne elementy, które mogą mieć wpływ na otrzymanie końcowego produktu. Dobór takich kryteriów powinien pozostawać w związku z przedmiotem zamówienia oraz być proporcjonalny i uwzględniać specyfikę zamówienia, jak również obowiązkiem Zamawiającego jest wykazanie w sposób wiarygodny, logiczny i spójny, co było podstawą takich, a nie innych wymagań określonych przez Zamawiającego skutkujących ograniczeniem czy eliminacją konkurencji na rynku. Każde takie ograniczenie czy eliminacja konkurencji musi być poddane szczegółowej analizie w okolicznościach faktycznych konkretnej sprawy, sytuacji Zamawiającego, faktycznego stopnia ograniczenia konkurencji, przyczyny wprowadzenia ograniczeń, a także ich skutków dla Wykonawców działających na rynku (KIO 627/14). Zgodnie z obowiązującymi przepisami Zamawiający ma obowiązek przygotowania i​ przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie Wykonawców. Zamawiający dokonując opisu kryteriów oceny ofert posłużył się parametrami technicznymi, które nie są wymagane żadnymi wytycznymi, normami czy przepisami prawa, które wskazują, że parametry te są obiektywnie „lepsze” i winny być premiowane. Dodatkowo Zamawiający sam uznał, że inne rozwiązania są „równoważne”, a co za tym idzie mają tożsamą jakość – a​ mimo wszystko postawił kryterium w ten sposób, aby wyłącznie jeden Wykonawca otrzymał punkty w zakresie kryterium „jakość”. Dodatkowo w zakresie kryterium „ilość obiektów” Zamawiający postawił warunek odnoszący się do cech Wykonawcy, nie zaś do przedmiotu zamówienia - czym po raz kolejny wskazał, że jego intencją jest wybór konkretnego Wykonawcy w postępowaniu, nie zaś przeprowadzenie postępowania w sposób konkurencyjny zmierzający do wyboru oferty najkorzystniejszej. Wymogi Zamawiającego muszą zawsze wynikać z obiektywnie uzasadnionych potrzeb zmierzających do umożliwienia mu wyboru Wykonawcy, który najlepiej i najpewniej wykona zamówienie. Uzasadnioną potrzebą Zamawiającego jest uzyskanie celu zamówienia, a więc przebudowa stadionu kat. IV B, a nie jest tak, że taką kategorię uzyska tylko i wyłącznie stadion, na którym zostanie zainstalowana nawierzchnia o​ parametrach wskazanych przez Zamawiającego – czyli nawierzchnia CONIPUR SW. Zamawiający wprowadził konkretne parametry techniczne do kryteriów oceny ofert - ograniczające konkurencyjność postępowania, które nie wynikają z wymagań PZLA i WA, ani jakichkolwiek innych dokumentów a są jedynie kopią parametrów technicznych nawierzchni CONIPUR SW, co powoduje, że aby Odwołujący w ogóle mógł konkurować z​ ofertą przeciwnika to musi zaoferować cenę o co najmniej 17% niższą, gdyż tyle oferta Wykonawcy oferującego nawierzchnię CONIPUR SW będzie miała na start za kryteria, które tylko ten Wykonawca może spełnić. Z uwagi na powyższe, sporządzona w sposób wadliwy SW Z, powoduje naruszenie zasad udzielania oraz przepisów prawa materialnego. Wobec powyższego Odwołujący wnosił jak na wstępie, tj. o nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji dokumentacji postępowania, poprzez usunięcie kryteriów, które premiują jeden produkt, które nie są kryteriami związanymi z przedmiotem zamówienia. Sygn. akt KIO 2144/21 W prowadzonym postępowaniu odwołanie złożył również wykonawca BSG Spółka ​z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zgierzu (dalej jako „BSG” lub „Odwołujący BSG”). Odwołanie zostało złożone w ustawowym terminie, jego kopia została prawidłowo przekazana Zamawiającemu. Odwołujący BSG uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP. Odwołanie dotyczy czynności Zamawiającego polegającej na dokonaniu zmiany SW Z w sposób, który całkowicie zdaniem BSG eliminuje możliwość uzyskania punktów ​ kryterium oceny ofert „jakość” oraz „ilość obiektów” przez innych Wykonawców, którzy nie zaoferują nawierzchni w producenta CONIPUR SW. Tym działaniem Zamawiający naruszył zasadę uczciwej konkurencji, równego traktowania, zasadę proporcjonalności przez opisanie kryterium oceny ofert „jakość” w sposób wskazujący na jednego producenta. Zamawiający naruszył również przepisy ustawy Pzp przez ustalenie kryterium odnoszącego się do właściwości wykonawcy a nie jakości produktu. Odwołujący BSG zarzucał Zamawiającemu naruszenie art. 242 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp oraz art. 241 ust. 3 ustawy Pzp. BSG wnosiło o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji SW Z przez usunięcie kryterium jakości – parametry jakościowe i techniczne oferowanej nawierzchni oraz ilość obiektów wykonanych z oferowana nawierzchnią syntetyczna typu „Sandwich” (SW), które uzyskały świadectwo PZLA. Odwołujący BSG wskazał, że jest producentem nawierzchni syntetycznej, spełnia wszystkie wymagania WA i PZLA konieczne do uzyskania świadectwa stadionu klasy IV B. Dokonanie zmiany SW Z powoduje, że Wykonawca traci szanse na uzyskanie zamówienia. W uzasadnieniu zarzutów Odwołujący BSG wskazał, że Zamawiający dokonał modyfikacji SW Z w ten sposób, że dopuścił zastosowanie nawierzchni o parametrach równoważnych, które posiada nawierzchnia Odwołującego. Jednocześnie Zamawiający zmodyfikował kryteria oceny ofert, w taki sposób, że oceniał będzie w ramach kryterium tylko parametry właściwe dla jednej nawierzchni, a nie obiektywnie parametry lepsze. W związki z​ tym punkty w tak ustalonych kryterium może uzyskać tylko nawierzchnia CONIPUR M. Kryterium nie premiuje produktu lepszego, ale produkt konkretnego wykonawcy. Zdaniem BSG wadliwie określone zostało również drugie kryterium odnoszące się do ilości obiektów wykonanych z oferowaną nawierzchnią syntetyczną typu „Sandwich” (SW), które uzyskało świadectwo PZLA. To kryterium ma charakter podmiotowy i odnosi się do doświadczenia wykonawcy, jest więc niedopuszczalne w świetle obowiązujących przepisów. Mając na uwadze powyższe, Odwołujący BSG wnosił jak na wstępie. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestników postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołań, odwołania nie zawierały braków formalnych i mogły zostać rozpoznane merytorycznie. Izba uznała, iż Odwołujący wykazali interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnili materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o​ których mowa w art. 513 ustawy Pzp. Na etapie dokonywania przez Zamawiającego w SW Z opisu przedmiotu zamówienia, ustalaniu kryteriów oceny ofert, czy też formułowania obowiązków umownych, ukształtowanie treści tych dokumentów w taki sposób, który narusza uczciwą konkurencję, uniemożliwia lub utrudnia wykonawcy złożenie oferty i uzyskanie zamówienia, godzi ​ interes wykonawcy w uzyskaniu danego zamówienia. Ponadto taki opis prowadzi do powstania szkody po stronie tego w wykonawcy w postaci utraty korzyści, z jakimi wiązać się może uzyskanie zamówienia. W sprawie o sygn. akt KIO 214221 zgłoszenie przystąpienia po stronie Odwołującego złożyli następujący wykonawcy: 1)Dabro-Bau FHU P. D. z siedzibą w Opoczce, 2)Bud-Ziem Sp. z o.o. z siedzibą w Pszennie, 3)Solid-Stet Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Szczecinie, 4)BSG Sp. z o.o. z siedzibą w Zgierzu, 5)Bellsport G. L. z siedzibą w Bytomiu, Po stronie Zamawiającego zgłoszenie przystąpienia zgłosili wykonawcy: 1)Tamex Obiekty Sportowe S.A. z siedzibą w Warszawie, 2)Eversport Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, W sprawie o sygn. akt KIO 2144/21 zgłoszenie przystąpienia po stronie Odwołującego złożyli następujący wykonawcy: 1)Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Gretasport I. S. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej, Po stronie Zamawiającego zgłoszenie przystąpienia złożyli wykonawcy: 1)Tamex Obiekty Sportowe S.A. z siedzibą w Warszawie, 2)Eversport Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Izba nie uznała skuteczności zgłoszenia przystąpienia w sprawie KIO 2142/21 wykonawcy Bud-Ziem Sp. z o.o. z siedzibą w Pszennie. Z dokumentów złożonych Prezesowi KIO wynika, iż wykonawca zgłaszający przystąpienie nie złożył dowodu doręczenia kopii zgłoszenia stronie odwołującej. Stanowi to formalny brak zgłoszenia, który nie może zostać uzupełniony, a tym samym czyni to zgłoszenie nieskuteczne. Izba potwierdziła prawidłowość i skuteczność pozostałych zgłoszeń w obu sprawach odwoławczych. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołania, w której wnosił o ich oddalenie w całości. W zakresie postępowania dowodowego, Zamawiający wnosił o przeprowadzenie dowodów z dokumentów: 1)„Nawierzchnie syntetyczne — wymagania PZLA” - dokument zatwierdzony przez Zarząd Polskiego Związku Lekkiej Atletyki Uchwałą nr 41/2020 z dnia 15.12.2020 r., obowiązujący od dnia 01.01.2021 r. dla stwierdzenia faktu, iż parametry techniczne nawierzchni (grubość, amortyzacja, wskaźnik odkształcenia pionowego, współczynnik tarcia, wytrzymałość na rozciąganie i wydłużenie podczas zerwania itp.) musiały być określone ​ uzgodnionej z PZLA dokumentacji projektowej obiektu, a każdorazowa ich zmiana wymagałaby zmiany dokumentacji w projektowej oraz kolejnego uzgodnienia z PZLA, c​ o wiązałoby się dla Zamawiającego z ryzykiem braku uzyskania uzgodnienia, 2)opinii w sprawie nawierzchni stadionu na OSiR w Człuchowie sporządzonej przez dyrektora OSiR w Człuchowie mgr I.B., 3)opinii Prezesa Pomorskiego Okręgowego Związku Lekkiej Atletyki w Gdańsku ​ gr J.Ś., m 4)opinii Człuchowskiego Międzyszkolnego Klubu Lekkoatletycznego, 5)opinii wiceprezesa UKS W IKING Rychnowy G.D. dla stwierdzenia faktu zasadności wprowadzenia zakwestionowanego w odwołaniu kryterium jakościowego nawierzchni, opinii specjalistów, sportowców co do właściwości nawierzchni lekkoatletycznej pozwalającej na uzyskiwanie najlepszych wyników sportowych oraz możliwość organizowania zawodów sportowych wyższej rangi. W odpowiedzi zaznaczono, że Zamawiający dokonał zmiany SW Z, dopuszczając zastosowanie nawierzchni o parametrach równoważnych, które posiada także nawierzchnia Odwołującego. Jednocześnie dokonano innych zmian SWZ, w sposób który nie ogranicza ​ w żaden sposób konkurencyjności postępowania, a zarazem umożliwi Zamawiającemu wybranie oferty najkorzystniejszej. Na skutek dokonanych zmian poszerzono krąg potencjalnych wykonawców, którzy mogą złożyć ofertę na realizację zadania. Zamawiający nie odrzuca nawierzchni o innych parametrach niż określone w zaakceptowanym przez PZLA projekcie, ale działając ​ interesie publicznym (z uwagi na ryzyko nieuzgodnienia innych parametrów niż już zaakceptowane przez PZLA, a w także stanowisko Zamawiającego, poparte opiniami PZLA co do najwyższej jakości nawierzchni spełniających wskazane w projekcie parametry oraz opiniami specjalistów, sportowców, prezesów lokalnych klubów sportowych), parametry wynikające z projektu czyni dodatkowym kryterium oceny ofert, tj. kryterium jakościowym. Zamawiający zmodyfikował kryteria oceny ofert w sposób, który umożliwi mu realizację zamówienia bez konieczności uprzedniej zmiany zaakceptowanego przez Polski Związek Lekkiej Atletyki projektu. Każda ewentualna zmiana projektu powoduje konieczność uzyskiwania nowych uzgodnień, co każdorazowo wiąże się dla Zamawiającego z​ potencjalnym ryzykiem braku uzyskania uzgodnienia. Co więcej, Zamawiający uzyskał od PZLA szereg zapewnień, iż preferowane parametry nawierzchni są parametrami najwyższej jakości, zapewniającymi najwyższą użyteczność i trwałość. Argumenty te sprawiły, i​ ż Zamawiający postanowił określone parametry wskazać jako preferowane, a tym samym uczynić z nich kryterium jakościowe. Nie sposób z tego powodu czynić Zamawiającemu jakichkolwiek zarzutów. Zamawiający, nie naruszył zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i zasady proporcjonalności poprzez wskazane wyżej kryterium oceny ofert. Przede wszystkim, Zamawiający nie wskazał konkretnego producenta, jakichkolwiek znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, a jedynie preferowane parametry, wskazując wartości graniczne, w których powinny mieścić się oferowane produkty (​ m. in. grubość, wytrzymałość na rozciąganie, wydłużenie przy rozciąganiu, współczynnik tarcia, odkształcenie pionowe). Szczególnemu uwypukleniu podlegać powinien fakt, iż nie został wskazany jeden konkretny parametr, ale w każdej pozycji wskazano zakres parametrów, w jakich powinna mieścić się oferowana przez wykonawcę nawierzchnia. Zamawiający opisał kryterium jakościowe za pomocą cech technicznych, przy użyciu dokładnych i jasnych parametrów. Rozwój technologii, a w ślad za tym postęp w produkcji sztucznej nawierzchni kolejnych generacji, daje Zamawiającemu prawo wymagania od wykonawców dostarczenia produktu o pożądanych przez niego parametrach w nowoczesnej technologii, czyli nawierzchni ze sztucznej trawy bez wypełnienia. W tym też zakresie Zamawiający kieruje się potrzebą realizowanej inwestycji, celowością i ekonomiką wydatkowania środków publicznych i wykorzystywaniem w przyszłości obiektu sportowego. Nie można postawić zarzutu Zamawiającemu utrudniania uczciwej konkurencji przez dążenie do uzyskania boiska o parametrach najlepszych wg posiadanej przez niego wiedzy. Zamawiający przed sformułowaniem przedmiotowego kryterium jakościowego dokonał analizy istniejących stadionów lekkoatletycznych, a także zasięgnął opinii przyszłych użytkowników, lekkoatletów i trenerów. W wyniku tych analiz uznano, iż niezbędne dla rozwoju lekkiej atletyki i zagwarantowania możliwości rozwoju oraz osiągania sukcesów jest zastosowanie nawierzchni najwyższej jakości, odpowiadającej większości stadionów ​ w Polsce, a także stadionów, na których rozgrywane są imprezy najwyższej rangi - mistrzostwa Europy, mistrzostwa świata, Diamentowa Liga. Stanowisko Zamawiającego potwierdzają załączone do odpowiedzi na odwołanie opinie. Zgodnie z załączonym dokumentem „Nawierzchnie syntetyczne - wymagania PZLA”, zatwierdzonym przez Zarząd Polskiego Związku Lekkiej Atletyki Uchwałą nr 41/2020 z dnia 15.12.2020 r. ostateczny wybór rodzaju nawierzchni należy m.in. do Inwestora, który powinien dokonać wyboru z uwzględnieniem wymagań przedstawionych w dokumencie „Kategorie Stadionów” i „Nawierzchnie syntetyczne - wymagania PZLA”. PZLA wskazuje, ​ że Inwestor winien dokonać wyboru w oparciu o konsultacje z miejscowym środowiskiem trenerów i gospodarzami innych obiektów, a także samego PZLA. Inwestorzy i projektanci dokonując opisu nawierzchni powinni, wg własnego uznania, ustalić zawężony zakres parametrów wymaganej nawierzchni i przedstawić dodatkowe wymagania gwarantujące, ​ np. bezpieczeństwo ekologiczne, wytrzymałości, odporności na warunki atmosferyczne ​ i inne. PZLA w przywołanym dokumencie podnosi także, iż: „Wymaga się, aby urządzenia lekkoatletyczne, ich parametry oraz zapisy dotyczące obiektów i sprzętu pomocniczego nie ulegały zmianie po ich uzgodnieniu z KOiU (Komisją Obiektów i Urządzeń - dopisek własny). W szczególności należy zwrócić uwagę na technologię wykonania oraz zgodność stosowanych materiałów, a zwłaszcza parametrów technicznych (grubości, składu itp.) ​ z danymi podawanymi przez producentów, zawartymi w karcie technicznej produktu". Przede wszystkim zaś: „Parametry techniczne nawierzchni (grubość, amortyzacja, wskaźnik odkształcenia pionowego, współczynnik tarcia. wytrzymałość na rozciąganie i wydłużenie podczas zerwania itp.) musza być określone w uzgodnionej dokumentacji projektowej obiektu”. PZLA wskazuje dalej, iż w razie gdy nie zostanie spełniony przynajmniej jeden z​ wymogów parametrów nawierzchni, PZLA może obniżyć kategorię stadionu co najmniej o​ jeden stopień lub dopuszczać niektóre urządzenia niespełniające określonych wymagań do uznawania wyników w rozgrywanej na tym urządzeniu konkurencji w niższej klasie sportowej. Powyższe wpływa również na ograniczenie możliwości wykorzystania obiektu do organizacji zawodów sportowych - w przypadku, gdy parametry obiektu będą niższe od preferowanych przez Zamawiającego - w takiej sytuacji Zamawiający nie będzie najpewniej mógł organizować zawodów wyższej rangi. Nie bez znaczenia pozostaje ekonomika wydatkowania środków publicznych ​ i planowane wykorzystywanie stadionu lekkoatletycznego w przyszłości. Stadion z uwagi na swoje położenie, rozwijające się lokalne środowisko sportowe, wzmocnione i stale zasilane przez Zespół Szkół Sportowych im. Polskich Olimpijczyków w Człuchowie, swoją ogólną dostępność będzie intensywnie użytkowany. Z uwagi na powyższe celem Zamawiającego jest posiadanie stadionu z nawierzchnią gwarantującą wysoką trwałość, wytrzymałość na obciążenia, sprawdzoną i zachowującą przez długi czas wymagane parametry techniczne, co pozwoli na długotrwałe użytkowanie. Zamawiający uznaje za istotne wymagania najwyższej jakości materiałów, co w ocenie Zamawiającego przyczyni się do możliwości długotrwałego użytkowania bez konieczności ponoszenia dodatkowych kosztów naprawy nawierzchni. Wszystkie wskazane okoliczności miały wpływ na ustanowienie przez Zamawiającego zakwestionowanych w odwołaniu kryteriów jakościowych. W ocenie Zamawiającego, wprowadzenie tego kryterium wpłynie w sposób pozytywny na uzyskanie oferty najkorzystniejszej w ramach postępowania. Jednocześnie, Zamawiający nie uniemożliwia wzięcie udziału w postępowaniu wykonawcom, którzy zaproponują nawierzchnię niespełniającą wskazanych parametrów, co jednak wiązać się będzie z niższą oceną oferty. Zamawiający podkreślił, że w ramach kryterium oceny ofert ma prawo oczekiwać produktu najwyższej jakości. W świetle powyższego, nie doszło do naruszenia art. 242 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. Kryteriami jakościowymi mogą być w szczególności kryteria odnoszące się do jakości, w tym do parametrów technicznych, właściwości estetycznych i funkcjonalnych takich jak dostępność dla osób niepełnosprawnych lub uwzględnianie potrzeb użytkowników. Zakwestionowane kryterium odnosi się właśnie do jakości, w tym do parametrów technicznych, na co jednoznacznie zezwala wskazany przepis. Lokalna społeczność, zwłaszcza sportowa, ma prawo do posiadania najwyższej jakości nawierzchni sportowej, do czego zmierza zastosowane przez Zamawiającego kryterium jakościowe. Wbrew zawartej w odwołaniu sugestii, wyższe parametry systemu TETRAPUR III S ​ (tj. systemu, którym dysponuje Odwołujący) nie przekładają się na jego wyższe właściwości. Nie zawsze jest tak, iż parametr o wyższym wyniku przekłada się na lepsze właściwości. Parametry wskazane przez Zamawiającego, a wynikające z uzgodnionego przez PZLA projektu, są do siebie odpowiednio dopasowane, przy czym jeden z nich ma wpływ na drugi. Przykładowo grubsza nawierzchnia zaproponowanego systemu TETRAPUR III S wpływa jednocześnie na wszystkie pozostałe właściwości (wytrzymałość na rozciąganie, wydłużenie przy rozciąganiu, czy amortyzację wstrząsów). Nawierzchnia przy wyższej amortyzacji staje się zarazem bardziej miękka, a to przekłada się na gorsze wyniki zawodników. Nie sposób zdaniem Zamawiającego mówić o jakimkolwiek ograniczeniu konkurencyjności, co próbuje wykazać Odwołujący. Na rynku funkcjonuje co najmniej kilka, jeżeli nie kilkanaście podmiotów, które są w stanie otrzymać dodatkowe punkty za zakwestionowane przez Odwołującego kryterium oceny ofert. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, aby celem Zamawiającego było wskazanie tylko jednego określonego Wykonawcy. Tezie Odwołującego przeczy chociażby fakt przystąpienia dwóch innych wykonawców po stronie Zamawiającego. Ponadto, dodatkowa punktacja za preferowane parametry nawierzchni nie wyklucza zastosowania nawierzchni o innych parametrach niż wskazane w pkt 3 „Parametry jakościowe i techniczne oferowanej nawierzchni”. Zamawiający nie odrzuca więc nawierzchni o innych parametrach niż określone w projekcie. Zarzuty te pozostają więc w całości nieuzasadnione. Odnosząc się do podniesionego przez Odwołującego zarzutu w postaci rzekomego naruszenia art. 241 ust. 3 ustawy Pzp Zamawiający wskazał, iż zakwestionowane ​ w odwołaniu kryterium oceny ofert nie dotyczy właściwości wykonawcy. Kryterium to ​ w sposób oczywisty i jednoznaczny odnosi się do przedmiotu zamówienia, a nie do właściwości wykonawcy. Kryterium <> jest typowym kryterium przedmiotowym, a nie podmiotowym. Ocena punktowa w kryterium dokonana zostanie na podstawie ilości obiektów ​ z oferowaną nawierzchnią poliuretanową typu „sandwich” (SW), wymienionych ​ w dokumencie PZLA - „ZESTAW IENIE STADIONÓW, HAL I URZĄDZEŃ LEKKOATLETYCZNYCH W POLSCE, stadiony 400 m (kat I-V)". Dokument dostępny na stronie PZLA pod linkiem: https://www.pzla.pl/aktualnosci/12124zestawienie-stadionow-hal-i-urzadzen-lekkoatletycznych-w-polsce-wersja-robocza Nie chodzi tu jednak, co prawdopodobnie mylnie przyjął Odwołujący, o ilość obiektów ​ z przedmiotową nawierzchnią zrealizowanych przez danego wykonawcę, ale o ilość obiektów, na których została zamontowana zaoferowana nawierzchnia - bez względu na to, jaki wykonawca realizował dane zamówienie. Zamawiający ustanowił to kryterium w celu uzyskania większego prawdopodobieństwa otrzymania nawierzchni, która uzyska niezbędne certyfikaty ​ i świadectwa PZLA, mając na uwadze zestawienie stadionów przygotowane przez PZLA. Kryterium to polega na przyznaniu dodatkowej punktacji za zaoferowanie nawierzchni syntetycznej typu „sandwich” (poprzez wskazanie nazwy oferowanej nawierzchni oraz jej producenta), która została zamontowana na obiektach wymienionych w dokumencie PZLA. Nie ma przy tym najmniejszego znaczenia fakt, jaki wykonawca montował daną nawierzchnię. Chodzi o to, ile obiektów z listy PZLA - ma zamontowaną oferowaną przez danego wykonawcę nawierzchnię syntetyczną typu „sandwich” (SW). Zgodnie z art. 241 ust. 3 ustawy Pzp, kryteria oceny ofert nie mogą dotyczyć właściwości wykonawcy, w szczególności jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub finansowej. Wprowadzone kryterium nie dotyczy doświadczenia wykonawcy, a jedynie zaoferowanej przez niego nawierzchni. Odnosząc się natomiast do żądania Odwołującego dotyczącego przywrócenia kryterium „okres udzielonej gwarancji jakości” do poziomu 40%, Zamawiający dodał, iż określenie tego kryterium na tak wysokim poziomie punktowym pozostawałoby dla Zamawiającego ekonomicznie nieopłacalne. W świetle przedstawionej argumentacji Zamawiający uważa, że czynność zmiany treści SW Z z dnia 13 lipca 2021 r. została podjęta zgodnie z obowiązującymi przepisami ustawy Pzp a same odwołania nie zasługują na uwzględnienie. Izba ustaliła, że obaj Odwołujący prawidłowo przytoczyli zapisy SW Z istotne dla rozstrzygnięcia przedmiotu sprawy i nie zachodziła konieczność ich powtarzania. Biorąc pod uwagę treść odwołań, odpowiedzi na odwołania, dodatkowych stanowisk pisemnych i ustnych, a także zgromadzonego materiału dowodowego, skład orzekający doszedł do przekonania, że odwołania nie zasługiwały na uwzględnienie. Zgodnie z treścią art. 241 ust. 1 i następne ustawy Pzp kryteria oceny ofert muszą być związane z przedmiotem zamówienia. Związek kryteriów oceny ofert z przedmiotem zamówienia istnieje wówczas, gdy kryteria te dotyczą robót budowlanych, dostaw lub usług, będących przedmiotem zamówienia w dowolnych aspektach oraz w odniesieniu do dowolnych etapów ich cyklu życia, w tym do elementów składających się na proces produkcji, dostarczania lub wprowadzania na rynek, nawet jeżeli elementy te nie są istotną cechą przedmiotu zamówienia. Kryteria oceny ofert nie mogą dotyczyć właściwości wykonawcy, w szczególności jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub finansowej. Z art. 242 ust. 2 ustawy Pzp wynika, że kryteriami jakościowymi mogą być ​w szczególności kryteria odnoszące się do: 1) jakości, w tym do parametrów technicznych, właściwości estetycznych i​ funkcjonalnych takich jak dostępność dla osób niepełnosprawnych lub uwzględnianie potrzeb użytkowników; 2) aspektów społecznych, w tym integracji zawodowej i społecznej osób, o których mowa w art. 94 ust. 1; 3) aspektów środowiskowych, w tym efektywności energetycznej przedmiotu zamówienia; 4) aspektów innowacyjnych; 5) organizacji, kwalifikacji zawodowych i doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, jeżeli mogą one mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia; 6) serwisu posprzedażnego, pomocy technicznej, warunków dostawy takich jak termin, sposób lub czas dostawy, oraz okresu realizacji. Nie ulega wątpliwości, że przy ustalaniu kryteriów oceny ofert zamawiający musi dochować zasad wynikających z ustawy Pzp odnoszących się do równowagi ​ i konkurencyjności, ale w ten sposób właśnie zamawiający może zadbać również o jakość przedmiotu zamówienia. Jeżeli dla zamawiającego pewne wymagania funkcjonalne, użytkowe, a więc odnoszące się do jakości przedmiotu zamówienia, są bardziej istotne od innych, to może i powinien opisać je w ramach kryteriów oceny ofert. Odpowiednie określenie kryteriów i ich wag przy jednoczesnym obniżeniu warunków pozwala na wybór oferty zapewniającej najkorzystniejszy bilans ceny i jakości w warunkach maksymalnie konkurencyjnych. W przedmiotowym postępowaniu odwoławczym wszystkie Strony i Uczestnicy postępowania zgodnie podkreślali, że to do Inwestora należy ostateczny wybór nawierzchni (tak przykładowa Uchwała Zarządu PZLA nr 41/2020). Wyboru tego Inwestor ma dokonać uwzględniając konsultacje z miejscowym środowiskiem trenerów, gospodarzy innych obiektów, w oparciu o swoje możliwości finansowe i ewentualne plany starania się ​ o organizację mistrzostw Polski. Inwestor powinien wziąć pod uwagę opinie dotyczące różnych nawierzchni zainstalowanych na innych stadionach. Pozyskanie tej wiedzy pozwoli poznać cechy funkcjonalno-użytkowe poszczególnych rodzajów nawierzchni, ich właściwości sportowe, trwałość, możliwość uzyskania wyników sportowych oraz bezpieczeństwo zawodników. Koncepcje przyszłych obiektów muszą być także zaopiniowane i uzgodnione ​ z polskimi związkami sportowymi pod kątem przepisów obowiązujących w danej dziedzinie, ustalonych również przez federacje międzynarodowe (tak Uchwała Zarządu PZLA ​ nr 43/2020). Na przywołane uchwały powoływali się sami Odwołujący. Zamawiający, czyli Gmina Miejska Człuchów, wraz z odpowiedzią na odwołanie przedstawiła dowody na to, iż konsultacje ze środowiskiem trenerów, zawodników, społeczności lokalnej zostały przeprowadzone. Potwierdzono także, że Zamawiający uzyskał pozytywną opinię PZLA w przedmiocie opisu przedmiotu zamówienia. Odwołujący nie kwestionowali również, że zmieniony opis przedmiotu zamówienia po uwzględnieniu poprzedniego odwołania dopuszcza kilka typów nawierzchni i pozwala złożyć oferty różnym wykonawcom. Nawet jeżeli złożone stanowiska nie zostały opatrzone datą, to trudno tylko z tego powodu kwestionować ich wartość dowodową. Wszystkie one bowiem odnoszą się do planowanej inwestycji i procesu uzgodnień w toku inwestycji oraz potrzeb zawodników ​ i trenerów z danej dziedziny, którzy następczo zostaną użytkownikami obiektu. Należało zatem odpowiedzieć na pytanie, czy Zamawiający mógł ustalić kryterium jakościowe przez wskazanie przedziałów liczbowych dla kilku wybranych parametrów odnoszących się do nawierzchni. Na tak postawione pytanie należy udzielić odpowiedzi twierdzącej. Co do zasady Zamawiający może wybrać, że określone cechy danego produktu są dla niego istotniejsze z punktu zakładanego celu danej inwestycji, wobec czego będzie premiował produkty, które takie cechy spełniają w najwyższym zakresie, co oznacza, że zamówienie uzyska wykonawca oferujący produkt w najwyższym zakresie spełniający oczekiwania zamawiającego. Rację należy przyznać Zamawiającemu, że ma on prawo oczekiwać w ramach kryterium oceny ofert produktu najwyższej jakości. Zamawiający może wybrać dowolne cechy produktu, nawet jeżeli w ocenie Odwołujących są one nieistotne dla przedmiotu zamówienia. To bowiem zamawiający każdorazowo decyduje, jakim motywom opisu przedmiotu zamówienia nada prymat istotności w odniesieniu do swoich uzasadnionych potrzeb. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający argumentował, ​ że z jednej strony jego celem jest uzyskanie certyfikatu PZLA i możliwość organizowania zawodów określonej dla kategorii obiektów zawodów sportowych. Zastosowanie nawierzchni oferowanej przez Odwołujący osiągnięcie tych celów umożliwia i opis przedmiotu zamówienia umożliwia Odwołującym złożenie oferty. Z drugiej strony nie można pominąć ​ i zapominać o potrzebach i bezpieczeństwie zawodników, którzy będą dany obiekt sportowy w przyszłości użytkowali. Ci zaś jednoznacznie określili w przedstawionych Izbie opiniach ​ i stanowiskach jakie elementy nawierzchni wpływają na uzyskiwanie lepszych wyników i ich powtarzalność, co może być także związane z powszechnym stosowaniem pewnego rodzaju rozwiązań na obiektach, gdzie odbywają się zawody czy przygotowanie do zawodów. Tych elementów Odwołującym nie udało się skutecznie zakwestionować przez złożony materiał dowodowy. Odwołania podlegały także oddaleniu, ponieważ obaj Odwołujący żądali wykreślenia całego punktu opisu kryteriów odnoszącego się do oceny jakości produktu. Izba uważa, że tak postawione żądanie za zbyt daleko idące, a przede wszystkim niezgodne z zasadami odnoszącymi się do ustalenia w SW Z kryteriów jakościowych. Bezsprzecznie kryteria jakościowe mogą odnosić się do parametrów technicznych, właściwości estetycznych i​ funkcjonalnych przedmiotu zamówienia oraz uwzględniać mogą potrzeby użytkowników. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie i na rozprawie odnosił się właśnie do tych elementów, podczas gdy Odwołujący skupili się głównie na dowodzeniu wyższości nawierzchni tetrapur nad conipur. Skład orzekający Izby pragnie dostrzec, że to nie elementy opisu przedmiotu zamówienia były podstawą wniesienia środków ochrony prawnej. W taki sposób prezentowano zaś materiał dowodowy, np. choćby opinię Instytutu Techniki Budowlanej złożoną przez BSG. Poza wnioskiem oczywistym, że w ramach prowadzonego postępowania odwoławczego taki dowód ma charakter opinii prywatnej, a więc jest dowodem jedynie na to, że osoba, która dany materiał opracowała i podpisała, złożyła oświadczenie zawarte w tym dokumencie, to również ta opinia wskazuje, że „uwzględniając koncepcję zrównoważonego rozwoju wyroby budowlane winny być oceniane według kryterium użyteczności, przez określenie zbioru cech kluczowych dla danego zastosowania z​ jednoczesnym określeniem ich poziomu” (strona 4 opinii). Twierdzenia te odpowiadają zatem założeniom Zamawiającego. We wnioskach opinia zaznacza, że badana nawierzchnia tetrapur spełnia wymagania określone przez organizacje międzynarodowe i stosowne normy PN-EN, czego żadna ze Stron postępowania odwoławczego nie negowała ale dokument ten nie odnosi się do innych czynników. W ocenie składu orzekającego Izby opiniujący skupił się na ocenie nawierzchni jako wyrobu budowlanego, nie odnosząc się do innych elementów, które mogą być w postępowaniu o udzielenie zamówienia brane pod uwagę, jak choćby opinie użytkowników. Natomiast propozycja Odwołujących referowania do wyników powykonawczych nie wpisuje się w zasadę jednoznaczności opisu przedmiotu zamówienia. Przywoływanie wyników badań laboratoryjnych jest właściwsze w toku postępowania o​ udzielenie zamówienia publicznego, ponieważ badania laboratoryjne prowadzone są ​ porównywalnych warunkach dla produktów o różnych właściwościach, a więc dają wyniki bardziej miarodajne dla w produktu. Na wyniki badań powykonawczych wpływ ma zbyt wiele różnych czynników zewnętrznych, by ich wyniki mogły być brane jako podstawa do oceny porównywalności produktu przy składaniu ofert. Z pewnością nie jest tak, że wszystkie parametry opisane przez Zamawiającego ​ w kryterium jakościowym można uznać za nieistotne z punktu wymagań funkcjonalno-użytkowych dla danej nawierzchni. I choć Izba nie jest związana żądaniami odwołania, ​ to w tym przypadku niemożliwym wydaje się samodzielne decydowanie przez skład orzekający, które z podanych parametrów i w jakim przedziale mogą ulec zmianie, które można wykreślić jako mniej istotne. Odwołania natomiast nie zawierały żadnych żądań alternatywnych. W kontekście przedstawionej dotychczas w uzasadnieniu niniejszego orzeczenia argumentacji Izby, niezasadne wydaje się żądanie odwołania Gretasport przywrócenia kryterium „okresu udzielonej gwarancji jakości” do poziomu 40%. Wobec zastosowania zasady proporcjonalności i zakładanego celu, za prawidłowe należy uznać wprowadzenie przez Zamawiającego kryterium odnoszącego się do jakości przedmiotu. Nie zawsze jest tak, że dłuższy okres gwarancji przekłada się na jakość uzyskanego świadczenia. Stosowanie tego kryterium na wysokim poziomie nie pozwala uzyskać wysokiej korelacji między jakością a ceną, choć samo kryterium „gwarancji” nie jest niezgodne z ustawą Pzp. Przyznana przez Zamawiającego waga tego kryterium w SW Z jest w ocenie Izby wystarczająca w porównaniu do poziomu ustalonego dla kryteriów jakościowych. W ustalonych jakościowych kryteriach oceny ofert Zamawiający wskazał elementy, które w większym znaczeniu pozwolą mu osiągnąć zakładane cele. Choć elementy te ustalono biorąc pod uwagę subiektywne potrzeby danej jednostki zamawiającej, to w opisie kryteriów Izba nie dopatrzyła się opisu nie dotyczącego obiektywnych czynników. W opisie przedmiotu zamówienia zamawiający może określić standardy minimalne (minimalne parametry, obligatoryjne funkcjonalności etc.), które przedmiot zamówienia musi zawsze posiadać, a jednocześnie możliwe i pożądane jest wskazanie standardów dodatkowych, za których spełnienie wykonawca otrzyma dodatkowe. Zamawiający i Odwołujący w odmienny sposób postrzegają poziom wartości pożądanych i determinujących uznanie, że przedmiot zamówienia posiadający określone cechy będzie lepszy lub gorszy. Kierując się doświadczeniem życiowym stwierdzić można, iż wśród produktów podobnych istniejących na rynku, można mieć do czynienia z produktami różnej jakości. Nie można jednak zapominać, że to Zamawiający przez opis kryteriów uwzględniający jego uzasadnione potrzeby decyduje o cechach najbardziej pożądanych przez zamawiany produkt. Natomiast nieadekwatności opisu do uzasadnionych potrzeb Zamawiającego i pożądanych cech produktu Odwołującym nie udało się wykazać. Rozpoznając drugi z zarzutów odwołania, dotyczący kolejnego ustalonego przez Zamawiającego kryterium oceny, dostrzeżenia wymaga, że z przepisów ustawy Pzp wynika bezsprzecznie bezwzględny zakaz określenia kryteriów oceny ofert, które odnoszą się do właściwości wykonawcy, czyli związane są z jego sytuacją podmiotową. Innymi słowy takie kryteria odnoszą się do określonej cechy charakteryzującej wykonawcę, związane są przykładowo z nabytym doświadczeniem, prezentowaną sytuacją finansową, czyli aspektami badanymi przez zamawiających w ramach oceny warunków udziału w postępowaniu. W ocenie Izby nie sposób uznać, że kryterium jakościowe, polegające na przyznaniu punktów za ilość obiektów wykonanych z oferowaną nawierzchnią syntetyczną typu „sandwich” (SW), które uzyskały świadectwo PZLA, odnosi się do właściwości wykonawcy. Jest to kryterium wprost odnoszące się do cech oferowanych nawierzchni i ilości obiektów wykonanych w danej technologii, które to obiekty uzyskały pozytywną rekomendację zewnętrznego podmiotu. Zauważyć należy, że w odwołaniach Odwołujący wskazywali, że Zamawiający doprowadził do sytuacji, w której opis kryterium spowoduje dyskryminację całego segmentu nawierzchni równoważnych materiałom opisanym przez Zamawiającego. Już tylko te twierdzenia oznaczają, że sporne kryterium dyskryminowało określone produkty ze względu na ich cechę (de facto za pochodzenie nawierzchni od określonego producenta), nie dotyczyło natomiast cech podmiotowych (sytuacji, potencjału) wykonawcy, który je oferuje. Tym samym już tylko z tego powodu zarzut podniesiony w obu odwołaniach nie zasługiwał na uwzględnienie. Izba podziela stanowisko Zamawiającego wyrażone w odpowiedzi na odwołanie, że w ramach ustalonego kryterium badana będzie możliwość uzyskania przez daną nawierzchnię pozytywnej opinii PZLA, co doprowadzi w końcowym efekcie do uzyskania certyfikatu. Jak słusznie podkreślił Zamawiający, nie chodzi o ilość obiektów zrealizowanych przez Wykonawcę składającego ofertę, ale o ilość takich obiektów ogółem, bez względu na to jaki podmiot daną nawierzchnię wykonywał. Jednocześnie mnogość sytuacji, w której zastosowanie określonego rozwiązania w postaci położenia danego typu nawierzchni zakończyło się sukcesem, czyli uzyskaniem certyfikatu PZLA, pozwoli Zamawiającemu osiągnąć zakładany cel postępowania. Izba uważa, że tak sformułowane kryterium oceny nie ma charakteru podmiotowego i nie odnosi się do cech związanych z wykonawcą. Złożone przez Odwołującego Gretasport zestawienia pokazują, że podmiotów, które uzyskały certyfikaty PZLA dla różnych nawierzchni jest dużo, a więc w żaden sposób nie wydają się odpowiadać prawdzie twierdzenia odwołań, że w ramach ustalonego kryterium doszło do naruszenia zasady uczciwej konkurencji. Dostrzeżenia wymaga, iż zgodnie z treścią przepisów odnoszących się do opisu kryteriów oceny ofert kryteria mają być związane z przedmiotem zamówienia ale w dowolnym aspekcie, niekoniecznie będąc istotną cechą przedmiotu zamówienia. Oznacza to, iż to Zamawiający, biorąc pod uwagę swoje uzasadnione potrzeby zadecydować może jakim cechom składającym się na opis przedmiotu zamówienia nada element istotności podlegający dodatkowej ocenie. Cecha danego produktu, w tym przypadku ilość zrealizowanych obiektów w danej technologii, nie może być uznana za kryterium podmiotowe, tylko z tego powodu, że określony krąg wykonawców nie uzyskał bądź też uzyskał proporcjonalnie mniej certyfikatów PZLA na nawierzchnię, którą operuje. Celem Zamawiającego jest wybudowanie obiektu, który taką pozytywną rekomendację związku uzyska. Wybór wykonawcy, którego produkt przeszedł pozytywnie w przeszłości proces certyfikacji przybliża Inwestora do osiągnięcia takiego celu. Uzyskanie certyfikatu w przeszłości gwarantować może właśnie powtarzalność takich sytuacji. Reasumując, z tych powodów zdaniem Izby zarzuty odwołań nie zasługiwały na uwzględnienie. Odwołujący w żaden sposób nie wykazali, że Zamawiający naruszył wskazywane przepisy ustawy Pzp, a jego działania miały charakter świadomy i celowy, samo zaś postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie było prowadzone przy uwzględnieniu zasad przejrzystości, równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. O kosztach postępowań odwoławczych orzeczono na podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp2019, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Odwołujących. Koszty na rzecz Zamawiającego odnoszące się do zastępstwa procesowego zasądzono do wysokości dopuszczonej przez ​ /w Rozporządzenie. w Przewodniczący:............................... …

…Sygn. akt: KIO 1375/23 WYROK z dnia 2 czerwca 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Renata Tubisz Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na posiedzeniu i rozprawie w dniu 31 maja 2023r. w Warszawie w sprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 16.05.2023r. przez odwołującego: Strabag sp. z o.o. 05-800 Pruszków, ul. Parzniewska 10, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Olsztyn 10-101 Olsztyn, Al. Jana Pawła II 1 orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: 1.1.dokonanie zmiany w SW Z Rozdz. XVIIIOpis kryteriów i sposobów dokonywania oceny ofert przez usunięcie kryterium b) „Przejęcie przez Wykonawcę ryzyka związanego z realizacją robót (R): - waga: 15 % = 15 pkt.” i związanych z tym kryterium dalszych postanowień SW Z opisujących to kryterium oraz wobec określenia wymagań i standardów jakościowych co do istotnych cech przedmiotu zamówienia za pomocą dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót (STWiOR) wprowadzenie jako jedynego kryterium oceny oferty ceny z wagą 100%, 1.2.dokonanie zmiany Ogłoszenia o zamówieniu w Sekcji II: Przedmiot pkt II.2.5) Kryteria udzielenia zamówienia, przez pozostawienie jako jedynego kryterium ceny z wagą 100%, 1.3.dokonanie zmiany w projekcie Umowy przez usunięcie § 20 Postanowienia szczególne związane z kryteriami oceny ofert, 1.4.dokonanie zmiany w § 17 ust 1 pkt 3) i 5) projektu Umowy i zastąpienie przewidzianych tam kar za opóźnienie karami za zwłokę. 2. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (sł.: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego Strabag sp. z o.o. 05-800 Pruszków, ul. Parzniewska 10 tytułem wpisu od odwołania 2.1.zasądza od zamawiającego Gmina Olsztyn 10-101 Olsztyn, Al. Jana Pawła II na rzeczodwołującego Strabag sp. z o.o. 05-800 Pruszków, ul. Parzniewska 10 kwotę 23.600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. j.t. 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie Przewodniczący:…….…………………………………….. Uzasadnienie Dotyczy: Postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego trybie przetargu nieograniczony pn.: Budowa drogi objazdowej od ul. Zientary - Malewskiej do działki 59-249/2 z przebudowa skrzyżowania ul. Poprzecznej i Zientary-Malewskiej w Olsztynie wraz z budową i przebudowa infrastruktury technicznej” (postępowanie nr ZP.271.1.20.2023.C) Data ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 08.05.2023r. pod numerem Dz.U. /S S89 270831-2023-PL ODWOŁANIE Działając na podstawie art. 505 ust. 1, art. 513 pkt 1 i art. 514 ust. 1, art. 515 ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 11.09.2019 roku r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. 2019 r. poz. 2019 ze zm.) zwanej dalej „pzp", wniesiono odwołanie wobec niezgodnych z ustawą pzp czynności Zamawiającego podjętych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn.: Budowa drogi objazdowej od ul. Zientary - Malewskiej do działki 59-249/2 z przebudowa skrzyżowania ul. Poprzecznej i Zientary- Maiewskiej w Olsztynie wraz z budową i przebudowa infrastruktury technicznej”. I.Zarzuty: Odwołujący zarzuca Zamawiającemu: 1. Naruszenie art. 239 ust. 2 ustawy pzp, art. 240 ust. 1 ustawy pzp, art. 241 ust. 1, 2, 3 ustawy pzp, art. 242 ustawy pzp przez wprowadzenie jako kryterium jakościowego oceny ofert kryterium opisanego jako przejęcie przez wykonawcę ryzyka związanego z realizacją robót (R) o wadze 15% i zdefiniowanego, w rozdz. XVIII pkt 3 SW Z, jako dotyczące „RYZYK jakie przejmie Wykonawca w trakcie realizacji robót objętych przedmiotem zamówienia w następującym zakresie: 1)w przypadku zobowiązania zawartego w ofercie do przejęcia przez Wykonawcę RYZYK (w tym finansowych i terminowych) związanych z możliwością wystąpienia odmiennych, jak wskazane w dokumentacji projektowej, warunków fizycznych w zakresie: a)odmiennych warunków gruntowych, b)obiektów i sieci niezainwentaryzowanych lub odstępstw od inwentaryzacji oraz konieczności rozbiórki elementów niezinwentaryzowanych, c)kolizji projektów branżowych nie przewidzianych w dokumentacji projektowej i konieczności zapewnienia koordynacji międzybranżowej, d)czynności związanych z dostosowaniem do wymogów i decyzji Regionalnego Dyrektora Ochrony Środowiska w przypadku wycinki drzew i krzewów w okresie lęgowym ptaków, e)aktualizacji warunków technicznych i opinii zawartych w dokumentacji oraz spełnienia warunków w nich określonych w zakresie sporządzenia zmian w dokumentacji, uzyskania niezbędnych uzgodnień, jak również wykonania robót na podstawie uzgodnionej dokumentacji, 2)w przypadku zadeklarowania w ofercie zobowiązania do przejęcia przez Wykonawcę w/w RYZYK w ramach kryterium oceny ofert pn. „Przejęcie przez Wykonawcę ryzyka związanego z realizacją robót”, Wykonawca zrzeknie się również roszczenia o koszty ogólne budowy w razie przedłużenia okresu realizacji (bez względu na przyczynę) do 6-ciu miesięcy. Jeżeli okres realizacji przedłuży się ponad 6 miesięcy, Wykonawcy będzie przysługiwało uzasadnione roszczenie wyłącznie za okres przekraczający 6 miesięcy, 3)przez ryzyko finansowe rozumie się zwiększony koszt realizacji robót w związku z wystąpieniem okoliczności objętej jakimkolwiek ryzykiem określonym w pkt. 1). 4)przez ryzyko terminowe rozumie się konieczność realizacji umowy w wydłużonym okresie w stosunku do założonego w harmonogramie rzeczowo - finansowym. 5)Wykonawca będzie zobowiązany do wykonania wszelkich czynności, w tym ewentualnego opracowania na własny koszt zamiennej dokumentacji projektowej, uzyskania uzgodnień, pozwoleń, itp. niezbędnych do usunięcia dodatkowych kolizji lub wprowadzenia zmian wynikających z odmienności w stosunku do dokumentacji projektowej. 6)Zamawiający ustala, że w ramach przejęcia ryzyka dodatkowego wynagrodzenia określonego w kryterium oceny ofert pn. „Przejęcie przez Wykonawcę ryzyka związanego z realizacją robót” (R), Wykonawca zrzeknie się roszczenia o dodatkową zapłatę lub o przedłużenie terminu realizacji z powodu okoliczności opisanych, bądź pozostających w związku ze wskazanymi w pkt 1) - 5) powyżej, to jest określenie ww. kryterium poza cenowego w sposób niejednoznaczny i niezrozumiały, niezwiązany z przedmiotem zamówienia i nie pozwalający na dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej. To samo kryterium, bez opisu, zamieszczone zostało w pkt II.2.5 Ogłoszenia o zamówieniu oraz powtórzone w § 20 projektu Umowy. 2.art. 5 kc, art. 3531 k.c., art. 632 kc, 473 §2 oraz art. 58 k.c. w zw. z art. 8 pzp, art. 431 pzp, art. 433 pkt 3) pzp, art. 7 pkt 32 pzp przez wykorzystanie pozycji dominującej organizatora przetargu i rażące uprzywilejowanie w treści projektu umowy pozycji Zamawiającego przez przeniesienie na wykonawcę odpowiedzialności za okoliczności za które wyłączną odpowiedzialność ponosi Zamawiający, zwolnienie się z obowiązku zapłaty mimo odpłatnego charakteru umowy o zamówienie publiczne jak i obowiązku zapłaty odszkodowania pomimo, że podmiotem odpowiedzialnym na zasadzie winy umyślnej za powstanie szkody jest Zamawiający w wyniku wprowadzenia jako kryterium oceny ofert kryterium przejęcia przez Wykonawcę ryzyka (w tym terminowego i finansowego) związanego z wystąpieniem odmiennych od przewidzianych w dokumentacji projektowej tzw. warunków fizycznych i zrzeczenia się w tym zakresie roszczeń finansowych wbrew zasadom współżycia społecznego i właściwości stosunku prawnego jaką jest odpłatny charakter umowy o zamówienie publiczne, w sposób stanowiący nadużycie prawa, przez wprowadzenie 3.art. 433 pkt 1 ustawy pzp w zw. z art. 16 pkt 3 pzp, art. 8 ust. 1 pzp w zw. z art. 353 [1] kc, przez wprowadzenie § 17 ust 1 pkt 3) i 5) projektu umowy kar umownych za opóźnienie w usunięciu wad i opóźnienie w zapłacie podwykonawcy podczas gdy w przywołanym przepisie ustawy pzp wyłączona została możliwość ustalenia w umowie odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie a jednocześnie zamawiający nie wskazał, że ustalenie w/w kar umownych za opóźnienie jest uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia. 4.art. 16 pkt 1, 2 i 3 PZP oraz art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 PZP przez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a to przez zaniechanie przygotowania i prowadzenia postępowania z należytą starannością, w sposób umożliwiający zachowanie uczciwej konkurencji i wypełnienie obowiązków Inwestora związanych z przygotowaniem postępowania, w szczególności wobec niezgodnego z ustawą dokonania ustalenie poza cenowego kryterium oceny i ukształtowania treści umowy. II.Żądania: W oparciu o przedstawione wyżej zarzuty, wnoszę o uwzględnienie odwołania i: 1.nakazanie Zamawiającemu: a)dokonania zmiany w pkt Rozdz. XVIII SW Z przez usuniecie kryterium „Przejęcie przez Wykonawcę ryzyka związanego z realizacją robót (R): - waga: 15 % = 15 pkt.” A wobec określenia wymagań i standardów jakościowe co do istotnych cech przedmiotu zamówienia za pomocą dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót (STWiOR) wprowadzenie jako jedynego kryterium oceny oferty ceny z wagą 100% b)zmiany w pkt li.2.5 Ogłoszenia o zamówieniu przez pozostawienie jako jedynego kryterium ceny z wagą 100% c)zmiany w projekcie umowy i usunięcia §20 Umowy 2.nakazanie Zamawiającemu zmiany w § 17 ust 1 pkt 3) i 5) projektu umowy i zastąpienie przewidzianych tam kar za opóźnienie karami za zwłokę. III.Interes we wniesieniu odwołania i szkoda Odwołującego. Odwołujący posiada interes prawny w rozumieniu art. 505 ust. 1 PZP we wniesieniu odwołania. Odwołujący to podmiot profesjonalnie działający na rynku budowlanym, w tym w sektorze inwestycji kolejowych i drogowych realizowanych w trybie ustawy PZP. Na skutek uchybień Zamawiającego, które stanowią przedmiot zaskarżenia niniejszego odwołania, Odwołujący nie jest w stanie przygotować i złożyć prawidłowej i zgodnej z PZP oferty, podczas gdy posiada wymagane w postępowaniu kwalifikacje tj. wiedzę, doświadczenie i potencjał wymagany przez Zamawiającego. Odwołujący zamierza złożyć ofertę w niniejszym postępowaniu, a tym samym ma realne szanse na realizację zamówienia. W obliczu kwestionowanych niniejszym odwołaniem postanowień dokumentacji postępowania, odwołujący nie jest w stanie złożyć konkurencyjnej oferty w sposób uwzględniający wymogi wskazanych wyżej przepisów PZP. Pozbawia to Odwołującego możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia publicznego i jego realizacji na najkorzystniejszych dla Zamawiającego warunkach oraz warunkach uczciwej konkurencji. W kontekście interesu prawnego Odwołujący wskazuje za aktualnym stanowiskiem KIO, że „środki ochrony prawnej określone w dziale VI P.z.p. przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu; a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Na etapie postępowania o udzielenie zamówienia przed otwarciem ofert, np. w przypadku odwołań czy skarg dotyczących postanowień ogłoszenia i siwz przyjąć należy, iż każdy wykonawca deklarujący zainteresowanie uzyskaniem danego zamówienia posiada jednocześnie interes w jego uzyskaniu. Sformułowanie ww. przepisu w żaden sposób nie nakazuje badania sytuacji podmiotowej wykonawcy w celu ustalenia, jakiego typu warunki udziału w postępowaniu spełnia oraz w jaki sposób o dane zamówienie zamierza się ubiegać (samodzielnie, np. korzystając z doświadczenia innych podmiotów, w konsorcjum (...). Również pojęcie szkody w takiej sytuacji nie może być badane w sposób równie ścisły jak w wypadku korzystania ze środków ochrony prawnej odnośnie złożonych ofert. Na etapie specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie ma możliwości określenia i udowodnienia konkretnej szkody, którą wykonawca w trakcie dalszego biegu postępowania o udzielenie zamówienia może ponieść. Wystarczające jest tu wskazanie na naruszenie obowiązujących przepisów prowadzące do powstania hipotetycznej szkody w postaci utrudniania dostępu do zamówienia lub spowodowania konieczności ubiegania się o udzielenie zamówienia niezgodnie z prawem. Przyjęcie założeń przeciwnych prowadzić by mogło do nadmiernego ograniczenia w korzystaniu ze środków ochrony prawnej dotyczących treści ogłoszenia i siwz.”- vide: wyrok KIO z 4.10.2010 r., sygn. akt: KIO 2036/10. IV.Termin: 8 maja 2023r. - publikacja ogłoszenia w Dzienniku Urzędowy Unii Europejskiej i zamieszczenie SW Z na stronie prowadzonego postępowania. Wniesienie odwołania następuje zatem przy zachowaniu terminu przewidzianego treścią przepisu art. 515 PZP. Uzasadnienie odwołania Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Budowa drogi objazdowej od ul. Zientary - Malewskiej do działki 59-249/2 z przebudową skrzyżowania ul. Poprzecznej i Zientary-Malewskiej w Olsztynie wraz z budową i przebudową infrastruktury technicznej” (postępowanie nr ZP.271.1.20.2023.c). Szczegółowy zakres robót określony został w dokumentacji projektowej autorstwa obejmującej m.in.: projekt architektoniczno - budowlany oraz zagospodarowania terenu, zatwierdzony decyzją ZRID Nr 2/2021 wydaną przez Prezydenta Olsztyna w dniu 10 września 2021r. znak: UA.6740.332.2021, zezwalającą na realizację inwestycji drogowej, 2) specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót budowlanych (STW IORB), 3) przedmiary robót. Dokumentacja projektowa, specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót budowalnych (STW IORB) oraz przedmiary robót stanowią odpowiednio załączniki nr 8 oraz nr 9 do SWZ. Jak zostało zastrzeżone w Rozdziale III SW Z obowiązującym rodzajem wynagrodzenia będzie wynagrodzenie ryczałtowe. Załączony projekt oraz specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót budowlanych stanowią podstawę przygotowania oferty cenowej. Natomiast załączone do SW Z przedmiary robót są jedynie elementem pomocniczym do sporządzenia kalkulacji cenowej. Podstawą wyceny oferty powinna być dla Wykonawcy przede wszystkim dokumentacja projektowa oraz specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót budowalnych (STWiORB). Zarzut dotyczący kryterium oceny ofert „Przejęcie przez Wykonawcę ryzyka związanego z realizacją robót”. W Rozdziale XVIII SW Z Opis kryteriów i sposobów dokonywania oceny ofert, zamawiający zastrzegł, że przy wyborze najkorzystniejszej oferty Zamawiający będzie kierował się następującymi kryteriami i wagami: Cena (C): waga: 85 % = 85 pkt., Przejęcie przez Wykonawcę ryzyka związanego z realizacją robót (R): waga: 15 % = 15 pkt. W tym samym rozdziale Zamawiający opisał co rozumie pod tym kryterium. I tak, w Rozdziale XVIII pkt 3 SW Z, Zamawiający wyjaśnił że: „Kryterium „Przejęcie przez Wykonawcę ryzyka związanego z realizacją robót” - wskaźnik „R”, ranga (znaczenie): 15 % rozpatrywane będzie na podstawie deklaracji Wykonawcy zawartej w pkt 4.2) FORMULARZA OFERTY dotyczącej RYZYK jakie przejmie Wykonawca w trakcie realizacji robót objętych przedmiotem zamówienia, w następującym zakresie: 1)w przypadku zobowiązania zawartego w ofercie do przejęcia przez Wykonawcę R RYZYK (w tym finansowych i terminowych) związanych z możliwością wystąpienia odmiennych, jak wskazane w dokumentacji projektowej, warunków fizycznych w zakresie: a.odmiennych warunków gruntowych, b.obiektów i sieci niezainwentaryzowanych lub odstępstw od inwentaryzacji oraz konieczności rozbiórki elementów niezinwentaryzowanych, c.kolizji projektów branżowych nie przewidzianych w dokumentacji projektowej i konieczności zapewnienia koordynacji międzybranżowej, d.czynności związanych z dostosowaniem do wymogów i decyzji Regionalnego Dyrektora Ochrony Środowiska w przypadku wycinki drzew i krzewów w okresie lęgowym ptaków, e.aktualizacji warunków technicznych i opinii zawartych w dokumentacji oraz spełnienia warunków w nich określonych w zakresie sporządzenia zmian w dokumentacji, uzyskania niezbędnych uzgodnień, jak również wykonania robót na podstawie uzgodnionej dokumentacji, f.wystąpienia niezgodności związanych z dostosowaniem rozwiązań projektowych do Wytycznych projektowania infrastruktury dla pieszych, rekomendowanych przez Ministra właściwego ds. transportu: „W R-D-41-3 - Wytyczne projektowania infrastruktury dla pieszych. Część 3: Projektowanie przejść dla pieszych oraz W R-D- 414 - Wytyczne projektowania infrastruktury dla pieszych. Część 4: Projektowanie oświetlenia przejść dla pieszych”. 2)w przypadku zadeklarowania w ofercie zobowiązania do przejęcia przez Wykonawcę w/w RYZYK w ramach kryterium oceny ofert pn. „Przejęcie przez Wykonawcę ryzyka związanego z realizacją robót”, Wykonawca zrzeknie się również roszczenia o koszty ogólne budowy w razie przedłużenia okresu realizacji (bez względu na przyczynę) do 6-ciu miesięcy: Jeżeli okres realizacji przedłuży się ponad 6 miesięcy, Wykonawcy będzie przysługiwało uzasadnione roszczenie wyłącznie za okres przekraczający 6 miesięcy, 3)przez ryzyko finansowe rozumie się zwiększony koszt realizacji robót w związku z wystąpieniem okoliczności objętej jakimkolwiek ryzykiem określonym w pkt. 1). 4)przez ryzyko terminowe rozumie się konieczność realizacji umowy w wydłużonym okresie w stosunku do założonego w harmonogramie rzeczowo - finansowym. 5)Wykonawca będzie zobowiązany do wykonania wszelkich czynności, w tym ewentualnego opracowania na własny koszt zamiennej dokumentacji projektowej, uzyskania uzgodnień, pozwoleń, itp. niezbędnych do usunięcia dodatkowych kolizji lub wprowadzenia zmian wynikających z odmienności w stosunku do dokumentacji projektowej. 6)Zamawiający ustala, że w ramach przejęcia ryzyka dodatkowego wynagrodzenia określonego w kryterium oceny ofert pn. „Przejęcie przez Wykonawcę ryzyka związanego z realizacją robót” (R), Wykonawca zrzeknie się roszczenia o dodatkową zapłatę lub o przedłużenie terminu realizacji z powodu okoliczności opisanych, bądź pozostających w związku ze wskazanymi w pkt. 1) - 5) powyżej, 7)w przypadku gdy Wykonawca zobowiąże się do przejęcia na siebie ryzyka dodatkowego wynagrodzenia, o którym mowa w pkt 1) - 6) powyżej - oferta Wykonawcy otrzyma: 15 punktów, 8)jeżeli Wykonawca nie zobowiąże się do przejęcia na siebie ryzyka dodatkowego wynagrodzenia, o którym mowa w pkt. 1) - 6) powyżej lub nie wypełni w Formularzu Oferty pozycji dotyczącej RYZYKA, Zamawiający przyjmie, że Wykonawca nie przejmie na siebie określonych w w/w kryterium ryzyk, a oferta Wykonawcy otrzyma w kryterium „Przejęcie przez Wykonawcę ryzyka związanego z realizacją robót”: O pkt. 9)w kryterium oceny ofert „Przejęcie przez Wykonawcę ryzyka związanego z realizacją robót", oferta Wykonawcy może uzyskać maksymalnie: 15 punktów. V.Zgodnie z art. 242 pzp Najkorzystniejsza oferta może być z zasady wybrana na podstawie jednego z następujących zestawów kryteriów albo kryterium oceny ofert: 1) kryteriów jakościowych (przykładowo wymienionych w art. 242 ust. 2 Pzp) oraz ceny, 2) kryteriów jakościowych oraz kosztu, 3) ceny i kosztu, 4) tylko ceny, 5) tylko kosztu. Katalog kryteriów jakościowych zawarty w art. 242 ust. 2 Pzp jest otwarty, tzn. wymienione w nim kryteria mają wyłącznie charakter przykładowy. W konkretnym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający może skorzystać z kryteriów wymienionych przykładowo w Pzp, jak również może zastosować sformułowane przez siebie, nie występujące w ustawie kryteria jakościowe. Ważne jest, by wybrane kryteria były związane z przedmiotem zamówienia i umożliwiały zamawiającemu wybór najkorzystniejszej oferty. Wynika to z art. 241 PZP, który w wyraźny sposób ogranicza swobodę Zamawiającego w kształtowaniu kryteriów oceny ofert. VI.Ustawodawca wprost wskazał, że związek kryteriów oceny ofert z przedmiotem zamówienia istnieje wówczas, gdy kryteria te dotyczą robót budowlanych, dostaw lub usług, będących przedmiotem zamówienia w dowolnych aspektach oraz w odniesieniu do dowolnych etapów ich cyklu życia. Tylko takie kryterium pozwala bowiem na wybór oferty najkorzystniejszej. Zamawiający wybiera bowiem „ofertę najkorzystniejszą”, a nie „najlepszego wykonawcę”. Do takiego wniosku prowadzi analiza Prawa zamówień publicznych. Przedmiotem wyboru jest bowiem oferta złożona przez wykonawcę spełniającego warunki udziału w postępowaniu, a więc dającego rękojmię należytego wykonania zamówienia. Ocenie nie podlegają więc przymioty wykonawcy - te oceniane są w ramach warunków udziału w postępowaniu i badania zaistnienia przesłanek wykluczenia wykonawcy - ale zalety zaproponowanej przez niego oferty. VII.Jak wyjaśnia się w opublikowanym w 2021 r. przez UZP Komentarzu do ustawy pzp pod. Red. Huberta Nowaka i Mateusza Winiarza „ W swobodzie wyboru kryteriów oceny ofert zamawiający są również ograniczeni tym, że wybrane przez nich kryteria powinny pozostawać w związku z przedmiotem zamówienia. Co więcej - wybrane kryteria powinny umożliwiać wybór najkorzystniejszej oferty, czyli muszą być odpowiednie dla ustalenia, która z ofert w odniesieniu do przedmiotu zamówienia będzie najkorzystniejsza. Kryteria oceny ofert powinny być związane z przedmiotem zamówienia, proporcjonalne do przedmiotu zamówienia i niedyskryminujące. Wybór kryteriów oceny ofert odpowiednich dla danego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest kluczowy dla osiągnięcia celu porównywania ofert - wyboru najkorzystniejszej oferty. Generalna zasada związku kryteriów z zamówieniem oznacza, że kryteria muszą być zasadniczo związane z dostawami, usługami lub robotami budowlanymi, które mają być przedmiotem zamówienia, nie powinny natomiast dotyczyć cech oczekiwanych od wykonawców (w zakresie ekonomicznym, finansowym czy ich zdolności technicznej), gdyż oczekiwania zamawiającego w tym zakresie są weryfikowane w ramach oceny zdolności podmiotowej wykonawców w celu kwalifikacji wykonawców do udziału w postępowaniu. Musi zatem istnieć związek kryteriów oceny ofert z przedmiotem zamówienia bez względu na to, w jakim aspekcie to powiązanie wystąpi oraz bez względu na fazę, w jakiej przedmiot zamówienia będzie się znajdował, tj. bez względu na to, czy kryterium to będzie dotyczyło np. samego zakupu produktu (np. możliwości dostarczenia towarów „od ręki”), jego użytkowania czy też utylizacji tego produktu. VIII.W świetle powyższego nie budzi wątpliwości, że niedopuszczalne są kryteria niezwiązane z przedmiotem zamówienia. Przedmiot zamówienia zaś to przede wszystkim fizyczne cechy świadczenia, ale także cechy kontraktowe (warunki spełnienia świadczenia). Związek kryteriów z przedmiotem zamówienia nie musi być bezpośredni. Może dotyczyć zarówno fazy realizacji zamówienia, jak i sposobu funkcjonowania przedmiotu zamówienia po jego wykonaniu, może dotyczyć wpływu przedmiotu zamówienia na otoczenie w każdej fazie (przed rozpoczęciem świadczenia - np. w fazie produkcji, nawet gdy sama produkcja nie jest objęta umową o zamówienie dotyczącą tylko dostawy lub montażu), ale także w fazie realizacji i fazie użytkowania. Swobodną decyzją zamawiającego jest to, które z cech świadczenia uzna za poddane ocenie w świetle kryteriów. Mogą to być cechy obiektywnie najistotniejsze, ale także każda inna cecha. IX.Tymczasem w zaskarżonym kryterium Zamawiający punktować chce roboty nie objęte przedmiotem zamówienia, których konieczność wykonania może lecz nie musi wystąpić. Najlepszym dowodem na to, że nie są to roboty objęte przedmiotem zamówienia jest to, że w przypadku gdy wykonawca zaproponuje „0” w tym kryterium każda z robót wywołanych wystąpieniem okoliczności opisanych w opisanych w pkt 3.1. Rozdziału XVIII SW2 stanowiła będzie podstawę zmiany umowy tak co do kosztu jak i czasu wykonania. Prowadzi to wręcz do sytuacji w której wykonawcy złożyć mogą w postępowaniu oferty o różnym zakresie t.j. ofertę za zakres robót odpowiadających przedmiotowi zamówienia (która w kryterium R uzyska 0 punktów) albo ofertę w szerszym - choć nie wiadomo do końca w jakim zakresie, obejmująca wykonanie robót wynikających z „ryzyka” opisanych w pkt 3.1. rozdziału XVIII SW Z (która w kryterium R uzyska 15 pkt). Oferty te będą nieporównywalne bo będą różniły się zakresem robót zaoferowanych do wykonania w ramach złożonej oferty. X.Zgodnie z art. 99 ustawy pzp, art. 103 ust 1 i 4 ustawy pzp w zw. z §4 rozporządzeniem Ministra Rozwoju i Technologii z 20 grudnia 2021 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego (Dz.U. 2021 poz. 2454) przedmiot zamówienia na roboty budowlane realizowane w formule buduj opisuje dokumentacja projektowa złożona z projektu budowalnego wykonawczego oraz STWiOR. Ergo, zarówno dokumentacja projektowa, w tym i przedmiar robót (odnoszący się do projektu) powinny odzwierciedlać zakres prac koniecznych do wykonania przez wykonawcę. Tymczasem przyjęte przez Zamawiającego kryterium wyraźnie odnosi się do robót nie ujętych w opisie przedmiotu zamówienia przygotowanym przez Zamawiającego - a wynikających bądź to z braku informacji bądź zamieszczeniu informacji niezgodnych z rzeczywistością. Tym samym kryterium nie referuje do przedmiotu zamówienia - bo przedmiot zamówienia takich robót nie obejmuje. XI.Powyższego nie zmienia ryczałtowy charakter wynagrodzenie. Szczególnie w umowie o zamówienie publiczne. Potwierdzenie powyższego znajdziemy w utrwalonym orzecznictwie sądów powszechnych, gdzie wielokrotnie podkreślano, iż obowiązkiem zamawiającego działającego na podstawie przepisów ustawy o zamówieniach publicznych jest opisanie przedmiotu zamówienia na roboty budowlane za pomocą dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych oraz opisane przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Zamawiający także ponosi ryzyko wadliwie przygotowanej dokumentacji skoro na niej bazuje przystępujący do przetargu, oceniając czy cena w stosunku do zakresu robót realizuje jego uzasadnione interesy ekonomiczne, [por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 29 kwietnia 2016 r. I CSK 306/15]. XII.Ustalenie ryczałtowego wynagrodzenia za wykonanie robót budowlanych wyklucza możliwość domagania się zapłaty za prace dodatkowe jedynie wtedy, gdy te prace są naturalną konsekwencją procesu budowlanego i w naturalny sposób z niego wynikają. Co więcej, dotyczą takich sytuacji, które wykonawca robót dysponujący dokumentacją techniczną powinien przewidzieć jako konieczne do wykonania mimo, że dokumentacja ich nie przewiduje. Wynika to z zawodowego charakteru wykonywanych przez wykonawcę robót budowlanych czynności i przypisanego do nich określonego poziomu wiedzy i doświadczenia zawodowego. Jednakże nie jest usprawiedliwione oczekiwanie całkowitego wyłączenia możliwości domagania się wynagrodzenia za prace dodatkowe, zwłaszcza gdy dokumentacja techniczna, która jest podstawą kalkulowania wynagrodzenia przez wykonawcę, zawiera błędy uniemożliwiające realizowanie zadania dla osiągnięcia założonego efektu końcowego, [por. wyrok SA w Gdańsku z dnia 12 marca 2014 r., V ACa 846/13]. XIII.Ponieważ zgodnie z PZP podmiotem odpowiedzialnym za przygotowanie postępowania, w tym za dokonanie opisu przedmiotu zamówienia, jest Zamawiający. Zaskarżone kryterium SW Z - stanowiącej załącznik do Umowy, prowadzi do sytuacji w której mowa w art. 433 ust 1 pkt 3) ustawy pzp tj. zaprojektowania postanowień umowy z użyciem klauzuli abuzywnej. W świetle przywołanych wyroków i przepisów ustawy, a także art. 647 kc, to zamawiający odpowiada za przygotowanie postępowania w tym za przygotowanie opisu przedmiotu z zamówienia z należytą starannością. Tym samym nie jest dopuszczalne obciążanie wykonawcy odpowiedzialnością za zaniechania w tym zakresie. W ten sposób bowiem zamawiający zwolnił się bowiem de facto z tego obowiązku w stosunku do wykonawcy który chciałby złożyć ofertę najkorzystniejszą. XIV.Tak sformułowane kryterium, a w konsekwencji postanowienia umowy naruszają również art. 473 §3 kc zgodnie z którym dłużnik nie może zwolnić się z odpowiedzialności za szkodę, którą wyrządził wierzycielowi z winy umyślnej. Pojęcie i interpretację winy umyślnej prawo cywilne zaczerpnęło z przepisów karnych, które rozróżnia winę umyślną w zamiarze bezpośrednim i ewentualnym. Wina umyślna w zamiarze bezpośrednim polega na tym, iż sprawca ma zamiar naruszenia obowiązujących nakazów lub zakazów, chce je przekroczyć zaś zamiar ewentualny na tym, że przewiduje taką możliwość i godzi się na ten skutek. Sytuacja w której Zamawiający przewiduje że przygotowana przez niego dokumentacja może być niewystarczająca do wykonania przedmiotu zamówienia co może prowadzić u Wykonawcy do powstania szkody z jednoczesnym żądaniem zrzeczenia się poniesionych z tego tytułu kosztów jest niezgodne ze wskazanym przepisem ustawy. XV.Niezależnie od powyższego zaskarżone kryterium nie odpowiada również wymaganiom ustawy w zakresie obowiązku opisania kryterium w sposób jednoznaczny. Wykonawca dla przykładu wskazuje na treść wyroku KIO z dnia 8 maja 2013 r. (KIO 915/13, LEX nr 1324507), w którym to Izba orzekła, że obowiązek opisania w specyfikacji istotnych warunków zamówienia kryteriów oceny ofert innych niż cena (np. jakościowych) nie oznacza jego uszczegółowienia z dokładnością co do każdego elementu, a wystarczające jest, że zostanie określona skala pomiaru oraz taki opis kryterium, który nie będzie pozostawiał wątpliwości interpretacyjnych, co się pod nim kryje. Tymczasem wykonawca nie ma żadnych podstaw na dziś aby oszacować czy i w jakiej skali wystąpi konieczność wykonania robót dodatkowych i jakich (!) oraz konieczność zmiany terminu wykonania w zw. z zaistnieniem okoliczności opisanych w rozdziale XVIII pkt 3.1) SWZ szczególnie, tj. a)Odmiennych od przyjętych w rozwiązaniach projektowych warunków gruntowych b)Obiektów i sieci niezinwentaryzowanych (...) c)Kolizji projektów branżowych d)Czynności związanych z dostosowaniem do wymagań i decyzji RDOŚ w przypadku wycinki drzew i krzewów w okresie lęgowym ptaków e)aktualizacji warunków technicznych i opinii zawartych w dokumentacji oraz spełnienia warunków w nich określonych w zakresie sporządzenia zmian w dokumentacji, uzyskania niezbędnych uzgodnień, jak również wykonania robót na podstawie uzgodnionej dokumentacji, f)wystąpienia niezgodności związanych z dostosowaniem rozwiązań projektowych do Wytycznych projektowania infrastruktury dla pieszych, rekomendowanych przez Ministra właściwego ds. transportu: „W R-D-41-3 - Wytyczne projektowania infrastruktury dla pieszych. Część 3: Projektowanie przejść dla pieszych oraz W R-D-41- 4 - Wytyczne projektowania infrastruktury dla pieszych. Część 4: Projektowanie oświetlenia przejść dla pieszych Brak możliwości oszacowania robót koniecznych do wykonania w ramach tego kryterium powoduje, że nawet w przypadku zaproponowania przez np. dwóch wykonawców w ramach kryterium R przejęcia ryzyka zmawiający znowu porównywał będzie oferty nieporównywalne bo na dzień złożenia oferty brak jest podstaw do oszacowania takich ryzyk. Każdy z wykonawców dowolnie więc przyjmie jakie roboty ujął do wykonania w ramach tego kryterium - co z punktu widzenia Zamawiającego jest rozwiązaniem nader korzystnym bo zwalania go z obowiązku zapłaty za jakiekolwiek roboty. XVI.W ocenie Odwołującego zaskarżone kryterium nie dotyczy w rzeczywistości oferty - bo punktuje roboty nie objęte przedmiotem zamówienia, nie dotyczy ich cech ani właściwości. Konsekwentnie nie dotyczy też sposobu wykonania zamówienia. Kryterium punktuje raczej wykonawców których kondycja finansowa pozwala za sfinansowanie błędów w przygotowaniu inwestycji przez Zamawiającego, pomimo, że w warunkach udziału w postępowaniu Zamawiający nie stawia warunków związanych z sytuacją ekonomiczną czy finansową wykonawcy. XVII.Zwracamy uwagę, ze przejecie ryzyka terminowego do 6 miesięcy stwarza również ryzyko obciążenia wykonawcy przez Zamawiającego karą umowną za niedotrzymanie terminu końcowego za okres do 6 miesięcy 6 miesięcy. Co oznacza, że w przypadku przyjęcia ryzyka związanego z realizacją zamówienia punktowanego na 15 pkt wykonawca nie tyko w niewiadomym zakresie sfinansuje zakres robót nie objętych przedmiotem zamówienia ale przejmuje ryzyko zapłaty kary umownej (§17 ust 1 pkt 4 projektu umowy) a także odszkodowania uzupełniającego (§17 ust 3 projektu umowy) w szczególności utraconego dofinansowania z Rządowego Funduszu Rozwoju Dróg. Zarzut dotyczący kar umownych. XVIII.W art. 433 PZP określone zostały przez ustawodawcę tzw. klauzule abuzywne. Katalog postanowień niedozwolonych w pzp zawiera aktualnie cztery pozycje. Jednym z tych postanowień jest zakaz wprowadzania do umowy postanowień przewidujących odpowiedzialność wykonawcy za opóźnienie. XIX.Wskazać należy, że Zamawiający wprowadził do Umowy w § 17 ust 1 pkt 3) i 5) klauzulę abuzywną, o której mowa w art. 433 pkt 1) PZP. Zgodnie bowiem ze wskazanym pkt umowy Zamawiający przewidział możliwość naliczenia w wskazanych przypadkach kar umownych z tytułu opóźnienia Wykonawcy. Z treści SW Z nie wynika aby zachodziła konieczność wprowadzenia odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie względem którejkolwiek z kar wskazanych w § 19 Umowy. Zamawiający nie przedstawił argumentów, że jest to uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia. Zaskarżone postanowienia umowne w tym zakresie są więc niezgodne z ustawą. Mając powyższe na uwadze odwołujący wnosi jak na wstępie odwołania. ODPOWIEDŹ NA ODWOŁANIE – Pismo Zamawiającego z dnia 30 maja 2023r. W imieniu zamawiającego Gminy Olsztyn, powołując się na udzielone pełnomocnictwo, którego odpis załączono, na zasadzie art. 521 ustawy PZP, pełnomocnik zamawiającego złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o: I.oddalenie odwołania w całości, II.zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania wg rachunków, które przedłoży na rozprawie. Ponadto wnosi o dopuszczenie dowodów załączonych do odpowiedzi na odwołanie (numeracja wg załączników do odwołania): 2.1wyciąg z SWZ dla postępowania dot. Przebudowy Hali Urania w Olsztynie, 2.2informacja z otwarcia oferty dla postępowania dot. Przebudowy Hali Urania w Olsztynie, 2.3wyciąg z odwołania Budimex S.A. w postępowaniu dot. Przebudowy Hali Urania w Olsztynie, 2.4pismo procesowe Budimex S.A. zawierające wycofanie odwołania, 2.5informacja o braku naruszeń w kontroli Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych dot. Przebudowy Hali Urania w Olsztynie, 2.6 wyciąg z SWZ na budowę budynku noclegowni w Olsztynie, 2.7informacja z otwarcia ofert na budowę budynku noclegowni w Olsztynie, 2.8 wyciąg z SWZ na przebudowę boiska piłkarskiego przy Szkole Podstawowej nr 18 w Olsztynie, 2.9zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty na przebudowę boiska piłkarskiego przy Szkole Podstawowej nr 18 w Olsztynie na okoliczność niestwierdzenia przez Prezesa UZP naruszeń przy stosowaniu tego rodzaju kryteriów oceny ofert, pozyskiwaniu przez Zamawiającego konkurencyjnych ofert w różnych postępowaniach z użyciem takich kryteriów przez różnorodnych wykonawców, a tym samym niezasadności zarzutu naruszenia uczciwej i równej konkurencji oraz wykorzystania przez Zamawiającego jego dominującej (zdaniem Odwołującego), pozycji. UZASADNIENIE – odpowiedzi na odwołanie I.KWESTIE FORMALNE 1Zamawiający nie kwestionuje przesłanek formalnych do wniesienia odwołania. W postępowaniu po stronie Odwołującego ani Zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca. II.ZARZUT DOTYCZĄCY KRYTERIUM OCENY OFERT „PRZEJĘCIE RYZYK” 2W pierwszej kolejności Zamawiający wskazuje, że przedmiotowe kryterium nie zostało zastosowane przez Zamawiającego po raz pierwszy, a postępowania o udzielenie zamówień publicznych, w których Zamawiający zastosował przedmiotowe kryterium cieszyły się znacznym zainteresowaniem wykonawców, a Zamawiający pozyskiwał liczne i konkurencyjne oferty. Ponadto postępowania, zawierające przedmiotowe kryterium, z udziałem dofinansowania UE, podlegały kontroli (bez uwag), w tym jedno z postępowań było przedmiotem kontroli uprzedniej prowadzonej przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych (bez stwierdzenia naruszeń; postępowanie dotyczące przebudowy Hali Urania w Olsztynie). Kryterium przejęcia ryzyk było również przedmiotem zarzutów odwołania wniesionego do Izby przez jednego wykonawców (Budimex S.A.), które zostało cofnięte przed rozprawą, a wykonawca ten wziął udział w postępowaniu i złożył konkurencyjną ofertę. Aktualnie w w/w zamówieniu trwają roboty budowlane, które realizowane są zgodnie z harmonogramem (termin końcowy przypada na 16 października 2023 roku). 3Powyższe okoliczności wraz z dowodami wskazują, że: (1) zastosowanie przedmiotowego kryterium nie jest „nowinką” Zamawiającego, a posiadają już utrwaloną praktykę stosowania zarówno w toku postępowania, jak i realizacji zawartej umowy; (2) kryterium takie nie ogranicza konkurencji; (3) jego zastosowanie nie uniemożliwia i nie utrudnia nawet dużym wykonawcom (patrz postępowanie dot. Hali Urania w Olsztynie) złożenia ofert; (4) sprawdza się na etapie realizacji zamówienia. Dowody: Zał. 2.1. wyciąg z SWZ dla postępowania dot. Przebudowy Hali Urania w Olsztynie, Zał. 2.2. informacja z otwarcia oferty dla postępowania dot. Przebudowy Hali Urania w Olsztynie, Zał. 2.3. wyciąg z odwołania Budimex S.A. w postępowaniu dot. Przebudowy Hali Urania w Olsztynie, 2.4. pismo procesowe Budimex S.A. zawierające wycofanie odwołania, zał. 2.5. informacja o braku naruszeń w kontroli Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych dot. Przebudowy Hali Urania w Olsztynie, zał. 2.6 wyciąg z SWZ na budowę budynku noclegowni w Olsztynie, zał. 2.7 informacja z otwarcia ofert na budowę budynku noclegowni w Olsztynie, zał. 2.8 wyciąg z SWZ na przebudowę boiska piłkarskiego przy Szkole Podstawowej nr 18 w Olsztynie, zał. 2.9 zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty na przebudowę boiska piłkarskiego przy Szkole Podstawowej nr 18 w Olsztynie. 4Przechodząc dalej wskazać należy, że przedmiotowe kryterium spełnia wymóg z art. 241 ust. 1 PZP, tj. odnosi się do przedmiotu zamówienia. Nie budzi żadnej wątpliwości, że kryteria oceny ofert nie muszą odnosić się bezpośrednio do jakości materiałów budowlanych użytych do realizacji obiektu budowlanego, ale mogą odnosić się do takich aspektów zamówienia, jak organizacja i sposób wykonania robót, termin realizacji umowy, okres rękojmi, zasady gospodarki odpadami, kwestie ochrony środowiska w trakcie robót, zmniejszenie uciążliwości dla mieszkańców w trakcie realizacji robót, zmniejszenie emisji hałasu ze sprzętu wykonawcy, zapewnienie bezkolizyjnej (nie wahadłowej) organizacji ruchu, skrócenie czasów reakcji przy postępowaniu reklamacyjnym (wady i awarie) itd. Za kryterium oceny ofert może służyć dowolny z aspektów całego cyklu życia robót budowlanych będących przedmiotem umowy, w tym również nie mający charakteru istotnego. (...) kryterium może dotyczyć dowolnych aspektów robót budowlanych, dostaw lub usług, które będą realizowane w ramach danego zamówienia i - co równie istotne - może odnosić się do dowolnego etapu cyklu życia danego zamówienia, w tym elementów składających się na proces produkcji, dostarczania lub wprowadzania na rynek. Ustawodawca podkreślił, że aspekty, z którymi mogą być powiązane kryteria oceny ofert, nie muszą nawet stanowić istotnej cechy przedmiotu zamówienia. Zauważenia zatem wymaga, że przedmiot zamówienia w kontekście ustalania kryteriów oceny ofert postrzegany jest szeroko, a zatem nie tylko w kontekście świadczeń wykonawcy, które będą stanowiły przedmiot umowy w sprawie zamówienia publicznego, ale jako cały cykl życia danego zamówienia. Ponadto zamawiający, adekwatnie do uzasadnionych potrzeb, może premiować elementy oferty powiązane z jakimkolwiek aspektem związanym w powyższy sposób z przedmiotem zamówienia, nawet takim, który w sposób obiektywny nie stanowi istotnej cechy przedmiotu zamówienia, ale jednak ma istotne znaczenie dla tego konkretnego zamawiającego. 5Żadna z części kryterium objętego zarzutem nie odnosi się do właściwości wykonawcy. Bez wątpienia wskazane przez Zamawiającego ryzyka wiążą się lub mogą się wiązać z konkretnym zamówieniem będącym przedmiotem postępowania oraz nie dotyczą właściwości wykonawców. 6Przyjęcie zaproponowanych przez Zamawiającego kryteriów jest dobrowolne i podlega autonomicznej decyzji wykonawców. Zamawiający nie narzuca wykonawcom obowiązku przejęcia określonych ryzyk, a premiuje wykonawców, którzy dokonają właściwej oceny ryzyk związanych z realizacją przedmiotu umowy oraz zastosują takie rozwiązania organizacyjne (jakość organizacyjna), które pozwolą na zarządzanie danym ryzykiem. Zwrócić należy uwagę, co zresztą Izba wielokrotnie akcentowała, że zamówienie publiczne nie polega na tym, że mają w nim prawo wziąć udział wszyscy wykonawcy. Przeciwnie, istota zamówienia polega na tym, że jedna strona - zamawiający - określa swoje potrzeby i warunki, na jakich gotowa jest udzielić zamówienia (przy czym warunki należy rozumieć szeroko - również jako postanowienia umowy), a druga strona - wykonawcy - decydują, czy na danych warunkach przedstawionych przez danego zamawiającego są gotowi wykonać zamówienie. 7 Zwrócić należy uwagę, że rozkład ryzyka związany z realizacją przedmiotu zamówienia umowy o roboty budowlane nie jest stały i jednolity dla wszystkich umów nawet na poziomie przepisów kodeksu cywilnego (vide postanowienia dotyczące ryczałtu i braku możliwości jego podwyższenia). Ryzyka te są różne nie tylko w różnych wzorach umów stosowanych przez różnych zamawiających (np. GDDKiA, PKP S.A., PKP PLK S.A., FIDIC i jego różne mutacje, wzory oparte o kodeks cywilny). Ryzyka te są różne w zależności zarówno od uwarunkowań lokalnych (np. związanych z dostępnością zaplecza budowy, warunków gruntowych, pory roku itd.), jak i związanych z postanowieniami umowy (wysokość kar, dodatkowe obowiązki w umowie, sposób waloryzacji wynagrodzenia, wysokość i rodzaj zabezpieczenia, wymagania w zakresie polis ubezpieczeniowych, możliwość uzyskania zaliczki, sposób rozliczania robót dodatkowych itd.). Odwołujący nie skonkretyzował zarzutów odwołania w odniesieniu do poszczególnych podpunktów przejętego ryzyka w kryterium, zatem założyć należy, że Odwołujący uznaje, że wszystkie naruszają przepisy wskazane w zarzucie w taki sam sposób. Odnosząc się do katalogu ryzyk, za których przejęcie wykonawca może uzyskać dodatkową punktację zwrócić należy uwagę, że wszystkie przedmiotowe ryzyka są identyfikowalne bądź na etapie sporządzania oferty (ryzyka określone w pkt 3 - kolizje międzybranżowe, 5 - aktualizacja warunków technicznych, 6 - niezgodności w zakresie infrastruktury dla pieszych) i wymagają wyłącznie wnikliwego zbadania dokumentacji i opracowania oferty, bądź to częściowo na etapie sporządzenia oferty i na wczesnym etapie realizacji robót (określone w pkt 1 warunki gruntowe, 2 - obiekty i sieci niezinwentaryzowane). W zakresie pkt 1-2 wymagają analizy danych podanych w dokumentacji projektowej i założenia pewnych rezerw, co jest standardową procedurą w toku sporządzenia oferty. W przypadku modelu wynagrodzenia ryczałtowego, są to standardowe czynności wykonywane przez wykonawców w toku sporządzania ofert (każdy z wykonawców przy ryczałcie musi liczyć się z pewnymi rozbieżnościami w stosunku do ilości pracy czy materiałów wynikających z dokumentacji projektowej, za które nie przysługuje mu wynagrodzenie). 8Niezrozumiały jest zarzut Odwołującego (pkt IX) odnoszący się do nieporównywalności ofert. Przedmiot zamówienia pozostaje dokładnie taki sam, a jedynie w odniesieniu do wykonawców, którzy ryzyka nie przejęli, Zamawiający (o ile ich oferta będzie najkorzystniejsza), musi liczyć się z możliwością zwiększenia ceny lub terminu (o ile dane okoliczności wystąpią). Oczywiste jest, że skoro dane ryzyko nie zostało przejęte, to pozostaje przy Zamawiającym. Oferty odnoszą się nadal do tego samego przedmiotu zamówienia i pozostają porównywalne. 9Za nieadekwatne (i do tego wybiórcze) uznać należy powołanie się przez Odwołującego (akapit XII uzasadnienia) na wyrok Sądu Apelacyjnego w Gdańsku sygn. V ACa 846/13. Nieadekwatny dlatego, że odnosi się do sytuacji, w której inwestor rynku prywatnego nie pozostawił wykonawcy wyboru (wykonawca nie miał możliwości dokonania wyboru ryzyka świadomie). Wybiórcze, albowiem co do skutków prawnych przyjęcia ryczałtowego modelu wynagrodzenia istnieją, również w zamówieniach publicznych, dwie przeciwstawne linie orzecznicze zarówno sądów powszechnych, jak i Izby (jak i linia trzecia, pośrednia), przy czym jednak dominującą jest linia statuująca niezmienność wynagrodzenia ryczałtowego . Przy czym żaden z dostępnych wyroków nie analizował sytuacji świadomego przejęcia ryzyka w ramach dobrowolnego kryterium. 10Chybiony jest również zarzut naruszenia art. 473 § 2 k.c. (w akapicie XIV błędnie wskazano § 3). Przepis ten ma charakter ius cogens i naturalnie kwestionowane kryterium nie obejmuje przypadków umyślnego wyrządzenia szkody. W zapisach SW Z ani umowy nie znajduje się zapis, do którego art. 473 § 2 się odnosi; tj. nie wskazano nigdzie, że Zamawiający miałby nie być odpowiedzialny za szkodę wyrządzona umyślnie wykonawcy. Interpretacja Odwołującego o tym, że zastosowane kryterium mogłoby być tak poczytywane jest gołosłowna i irracjonalna. Wbrew tezom odwołania, Zamawiający nie przerzuca na wykonawców swoich obowiązków określonych przepisami prawa i nie narusza właściwości stosunku prawnego w sposób powodujący nieważność umowy. Nie polega na prawdzie twierdzenie, że Zamawiający w przetargu ma pozycję dominującą (teza z zarzutu jest bliżej nierozwinięta w uzasadnieniu). Zastosowane kryterium nie narusza również obowiązku współdziałania stron umowy (art. 431 kc), jak również nie jest klauzulą abuzywną w rozumieniu art. 433 pkt 4) ustawy PZP. Nie narzuca odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi Zamawiający - żaden z podpunktów kryterium nie opisuje okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi Zamawiający. Wbrew twierdzeniom odwołania, w żadnym z zapisów SW Z, czy wzoru umowy nie ma mowy o przeniesieniu odpowiedzialności za wady dokumentacji projektowej. Konkretyzując powyższe, należy zwrócić uwagę, że: 1) odmienne warunki gruntowe są typową okolicznością nieprzewidywalną dla obu stron umowy, mieszczące się w ryczałcie - sporządzenie dokumentacji geologicznej następuje na bazie ilości odwiertów określonej przez właściwe przepisy, a uzyskane wyniki podlegają ekstrapolacji; praktyka wskazuje, że warunki geologiczne pomiędzy otworami mogą być odmienne (zarówno lepsze, jak i gorsze); 2) obiekty i sieci niezinwentaryzowane lub odstępstwa od inwentaryzacji oraz konieczność rozbiórki obiektów niezinwentaryzowanych nie wynika z wad dokumentacji czy niestaranności jej sporządzenia, ale warunków realizacji inwestycji w terenie zurbanizowanym, gdzie tego rodzaju elementy są zwykle spotykane (nie da się zinwentaryzować sieci na etapie projektowania, jeżeli są nieumieszczone na mapach); okoliczność ta również występuje standardowo na terenie zurbanizowanym i jest zwykłym ryzykiem w przypadku ryczałtu mieszczącym się w wynagrodzeniu ryczałtowym; 3)kolizja projektów branżowych nie przewidzianych w dokumentacji projektowej oraz konieczności zapewnienia koordynacji międzybranżowej - również nie jest okolicznością wynikającą z wad dokumentacji projektowej, a typowo spotykaną sytuacją w toku robót; 4)czynności związane z dostosowaniem do wymogów i decyzji DRDOŚ w przypadku wycinki drzew i krzewów w okresie lęgowym ptaków również nie wynikają z wad dokumentacji projektowej, lecz są prostą konsekwencją zapisu § 3 ust. 6 pkt 28 umowy, zgodnie z którym wycinki należy prowadzić poza sezonem lęgowym; 5)aktualizacja warunków technicznych i opinii zawartych w dokumentacji - dotyczy spełnienia warunków wprost przewidzianych w dokumentacji lub aktualizacji warunków technicznych, które przecież również znajdują się w dokumentacji, a nie wad dokumentacji projektowej; 6) dostosowanie rozwiązań projektowych do wytycznych - jest to okoliczność precyzyjnie określona i sprawdzalna dotyczy rozwiązań zawartych w dokumentacji, które należy porównać do wytycznych wskazanych w treści klauzuli zatem jest to wykonalne na etapie opracowania oferty i nie dotyczy wad dokumentacji (dokumentacja jest prawidłowa, a dostosowanie dotyczy wytycznych i rekomendacji, a nie przepisów bezwzględnie obowiązujących). 11Nieuzasadnione są również zarzuty odnoszące się do braku określoności (jednoznaczności opisu) kryterium. Wykonawca wskazuje, że nie może oszacować, czy i w jakiej skali wystąpi konieczność realizacji prac. Pomijając okoliczność, że jak wskazują empiryczne doświadczenia Zamawiającego, zastosowane kryterium nie uniemożliwia i nie utrudnia innym wykonawcom składania ofert, to ad vocem wykonawcy można wskazać, że podobnie dla utrwalonego w praktyce stosowania kryterium wydłużenia okresu usterkowego, również przecież nie można przewidzieć rozmiaru i kosztów usuwania prac usterkowych (zwłaszcza przy długich okresach), a mimo tego nikt z takiego kryterium zarzutu niejednoznaczności opisu nie czyni. Odwołujący błędnie utożsamia własne problemy z oszacowaniem ryzyka z brakiem precyzji opisu kryterium. III.ZARZUT DOTYCZĄCY ODSETEK ZA OPÓŹNIENIE Odwołujący w zakresie dotyczącym odsetek za opóźnienie wskazuje na zapisy projektu umowy dotyczące możliwości naliczenia kar umownych (1) za opóźnienie w usunięciu wad oraz (2) opóźnienie w zapłacie podwykonawcy. W uzasadnieniu Odwołujący wskazuje na art. 433 pkt 1) PZP podnosząc, że zapisy w projekcie umowy stanowią klauzule abuzywne w rozumieniu tego przepisu, a Zamawiający nie przedstawił argumentów, że jest to uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia. Odnosząc się do tak uzasadnionego zarzutu wskazać należy, co następuje. Po pierwsze, ustawodawca nie przewidział, na etapie prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przedstawiania przez Zamawiającego w dokumentacji postępowania argumentów uzasadniających wprowadzenie kary umownej za opóźnienie. Przeciwnie, w doktrynie i praktyce wskazuje, się, że ewentualna kontrola następuje w tym przypadku w drodze skorzystania przez wykonawców ze środków ochrony prawnej. Wywodzenie zatem (por. akapit XIX odwołania), że skoro Zamawiający nie przedstawił takich argumentów, to zaskarżone postanowienie jest niezgodne z ustawą jest zatem chybione. Na marginesie jedynie można zwrócić uwagę, że tam, gdzie ustawodawca uznał, że istnieje potrzeba zawierania uzasadnienia dla danej decyzji Zamawiającego w dokumentacji postępowania, to wyraźnie to przewidział (por. np. art. 85 ust. 1 PZP infine, 65 ust. 4 PZP, 91 ust. 2 PZP). Przechodząc dalej do merytoryki, w doktrynie i (szczupłym w tym zakresie) orzecznictwie brak jest zasadniczo wytycznych, co do wykładni pojęć „uzasadnione okolicznościami” lub „uzasadnienie zakresem zamówienia”. Wskazuje się przykładowo, że może to być uzasadnione wagą zamówienia, jego złożonością, istotnością dla potrzeb Zamawiającego czy interesu społecznego itd. Ocena zasadniczo dokonywana jest ad casum. Podzielić przy tym należy wyważoną tezę wyroku KIO 2762/21, gdzie Izba wskazała na to, że z jednej strony należy zatem uwzględnić interes Zamawiającego wynikający z dbałości o środki publiczne i przejawiający się w zagwarantowaniu takich narzędzi, które pozwolą mu skutecznie domagać się od wykonawcy spełnienia jego zobowiązań wynikających z umowy w sprawie zamówienia publicznego, z drugiej zaś strony należy mieć na uwadze również słuszny interes przedsiębiorców ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego. Dokładnie w taki sposób postąpił Zamawiający. W odniesieniu do przypadku (2), tj. kary umownej za opóźnienie w zapłacie wynagrodzenia należnego podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom, zwrócić należy uwagę, że kara dotyczy opóźnienia w spełnieniu świadczenia pieniężnego, gdzie zasadą kodeksową (por. 481 kc) jest posługiwanie się pojęciem „opóźnienia”. Ustawodawca nakazuje zaś zamieszczenie (port. art. 436 pkt 4) lit. a) kar umownych naliczanych wykonawcy z tytułu braku zapłaty lub nieterminowej zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom z tytułu zmiany wysokości wynagrodzenia, o której mowa w art. 439 ust. 5, Wydaje się oczywiste i uzasadnione okolicznościami, że w odniesieniu do spełnienia świadczenia pieniężnego, gdzie ustawową konsekwencją opóźnienia jest zapłata wierzycielowi zryczałtowanego odszkodowania w postaci odsetek ustawowych, określanie kary umownej jako należnej „za zwłokę” byłoby nieuzasadnionym uprzywilejowaniem wykonawcy. Narzędzie wprowadzone przez ustawodawcę miało w założeniu wzmocnić ochronę podwykonawców jako słabszej strony stosunków zobowiązaniowych oraz przeciwdziałać patologiom i doprawdy nie sposób znaleźć argumenty, dla których podwykonawcom miałyby przysługiwać odsetki za opóźnienie w zapłacie oraz dodatkowe świadczenia określone w przepisach ustawy z dnia 8 marca 2013 roku o przeciwdziałaniu nadmiernym opóźnieniom w transakcjach handlowych (już w tyle użyte słowo „opóźnienie”), a Zamawiającemu jedynie kara umowna za zwłokę za to samo uchybienie wykonawcy. Mając na względzie, że jak w przypadku każdej kary umownej, dłużnik może wnioskować o jej miarkowanie, to konieczność wykazywania przez zamawiającego zwłoki wykonawcy czyniłaby ustawowe narzędzie wzmocnionej ochrony podwykonawców i dalszych podwykonawców całkowicie iluzorycznym. Zwrócić należy uwagę, że brak czy opóźnienie w zapłacie wynagrodzenia podwykonawcom może potencjalnie doprowadzić do tak groźnych dla Zamawiającego zjawisk, jak podwójna zapłata za dane roboty, z automatu będąca wydatkiem niekwalifikowanym w rozumieniu przepisów dot. dofinansowania UE i innych dofinansowań (powszechnie obowiązujący i oczywisty zakaz podwójnego finansowania). Tak więc w tym przypadku również interes publiczny oraz ochrona budżetu UE przemawiają w pełni za możliwością zastosowania zwiększonego rygoryzmu w odniesieniu do podstawy naliczania kar umownych. 18W odniesieniu do kary umownej za opóźnienie w usunięciu wad wskazać należy, co następuje. Po pierwsze, Zamawiający wskazuje, że oprócz (oczywistego, zdaniem Zamawiającego) przypadku kary umownej za opóźnienie w zapłacie wynagrodzenia podwykonawcom, jest to jedyny przewidziany w umowie przypadek kary umownej za opóźnienie. W odniesieniu do samego przedmiotu świadczenia wykonawcy, tj. wybudowania obiektu, zarówno w odniesieniu do całego świadczenia, jak i terminów pośrednich, Zamawiający przewidział kary za zwłokę (por. § 17 ust. 1 pkt 1-2 wzoru umowy). Dodatkowo, zgodnie z dobrymi praktykami, kary umowne związane z kamieniami milowymi są anulowane w razie dotrzymania terminu końcowego. Regulacja dotycząca kar jest zatem wyważona i Zamawiający nie nadużywa kar za opóźnienie. 19Po drugie, kara umowna nie została przewidziana za świadczenie Wykonawcy w toku realizacji umowy, tj. za zobowiązanie do oddania przewidzianego w umowie obiektu (por. art. 647 kc), a za uchybienie obowiązkom związanym z odpowiedzialnością wykonawcy za wady. Stosownie do treści art. 656 §1 kc, do odpowiedzialności za wady stosuje się odpowiednio przepisy o umowie o dzieło i dalej, na mocy odesłania z art. 638 kc, odpowiednio przepisy o sprzedaży. Przy czym odpowiedzialność z tytułu rękojmi za wady czy gwarancji jest niezależna od odpowiedzialności z art. 471 kc (tj. na zasadach ogólnych). Odpowiedzialność z tytułu rękojmi i gwarancji jest niezależna od winy i ma charakter absolutny. Nie ma charakteru odpowiedzialności odszkodowawczej, jest niezależna od powstania szkody w majątku wierzyciela oraz niezależna od zawinionego zachowania dłużnika. Zatem, odpowiedzialność wykonawcy z tytułu wad w robotach jest odpowiedzialnością niepowiązaną w żaden sposób z jego winą, czy nawet okolicznościami, za które odpowiedzialności nie ponosi. Okoliczność ta w sposób oczywisty przemawia za tym, aby kary umowne za nieterminowe usuwanie wad były karami za opóźnienie. W przeciwnym wypadku zasadniczo obowiązek usuwania wad nie różniłby się od obowiązku usuwania tychże w oparciu o art. 471 kc. Zatarciu uległaby odmienność odpowiedzialności z tytułu rękojmi i gwarancji za wady w stosunku do odpowiedzialności na zasadach ogólnych, istotnemu zachwianiu na niekorzyść strony publicznej uległaby pozycja zamawiającego, a dłużnik - wykonawca - uzyskałby doskonałe narzędzie prawne do przewlekania w nieskończoność usuwania wad. Zwrócić należy uwagę, że w przypadku inwestycji publicznych, kara umowna związana z wadami jest w zasadzie jedynym środkiem motywacyjnym dla wykonawcy. Inny środek, jakim jest wykonawstwo zastępcze wymaga przeprowadzenia całej długotrwałej procedury zamówień publicznych oraz wszelkich związanych z nim obostrzeń, jak choćby obowiązku dokładnego opisania przedmiotu zamówienia (co częstokroć wiąże się z obowiązkiem uprzedniego postępowania na usługi projektowe związane z zaprojektowaniem sposobu usunięcia wady). Wykazanie zaś szkody na zasadach ogólnych, z uwagi na charakter inwestycji, jest niejako konstrukcyjnie niemożliwe, aczkolwiek wada, pomimo że nie generuje szkody w rozumieniu straty rzeczywistej czy utraconych korzyści, to może generować wysokie koszty społeczne. W obrocie nie spotyka się umów, w których obowiązek usunięcia wad, będący obowiązkiem o charakterze absolutnym i niezależnym od winy, pozostawałby nieobwarowany karą umowną. Zamawiający stwierdza, że mając na względzie powyższe, odwołanie jako niezasadne winno ulec oddaleniu. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane, których przedmiotem jest „Budowa drogi dojazdowej od ul. Zientary - Malewskiej do działki 59-249/2 z przebudową skrzyżowania ul. Poprzecznej i Zientary - Malewskiej w Olsztynie wraz z budową i przebudową infrastruktury technicznej” (postępowanie o nr ZP.271.1.20.2023.c). Ogłoszenie o zamówieniu niniejszego postępowania w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 8 maja 2023r. Roboty budowlane – 270831-2023, pod poz. 2023/S 089-270831. Odwołujący wniósł odwołanie na czynności zamawiającego, które są niezgodne z ustawą z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. j.t. 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.), ustawy dalej przywoływanej jako „ustawa PZP” lub „PZP”. Zgodnie z art.555 PZP Izba orzeka w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu. Odwołujący, jak wynika z odwołania, którego treść Izba przywołuje powyżej w uzasadnieniu wyroku, przedstawił zamawiającemu poniżej wymienione zarzuty, w związku z publikacją w dniu 8 maja 2023r. ogłoszenia w Dz. Urz. U. E. i zamieszczenia SWZ (specyfikacja warunków zamówienia) na stronie prowadzonego postepowania. I.Zarzuty odwołania: Zarzut co do naruszenia: 1. art. 239 ust. 2 PZP, art. 240 ust. 1 PZP, art. 241 ust. 1, 2, 3 PZP, art. 242 PZP przez wprowadzenie jako kryterium jakościowego oceny ofert kryterium opisanego jako przejęcie przez wykonawcę ryzyka związanego z realizacją robót (R) o wadze 15% i zdefiniowanego, w rozdz. XVIII pkt 3 SW Z, jako dotyczące „RYZYK jakie przejmie Wykonawca w trakcie realizacji robót objętych przedmiotem zamówienia w następującym zakresie: 1)w przypadku zobowiązania zawartego w ofercie do przejęcia przez Wykonawcę RYZYK (w tym finansowych i terminowych) związanych z możliwością wystąpienia odmiennych, jak wskazane w dokumentacji projektowej, warunków fizycznych w zakresie: a)odmiennych warunków gruntowych, b)obiektów i sieci niezainwentaryzowanych lub odstępstw od inwentaryzacji oraz konieczności rozbiórki elementów niezinwentaryzowanych, c)kolizji projektów branżowych nie przewidzianych w dokumentacji projektowej i konieczności zapewnienia koordynacji międzybranżowej, d)czynności związanych z dostosowaniem do wymogów i decyzji Regionalnego Dyrektora Ochrony Środowiska w przypadku wycinki drzew i krzewów w okresie lęgowym ptaków, e)aktualizacji warunków technicznych i opinii zawartych w dokumentacji oraz spełnienia warunków w nich określonych w zakresie sporządzenia zmian w dokumentacji, uzyskania niezbędnych uzgodnień, jak również wykonania robót na podstawie uzgodnionej dokumentacji, 2)w przypadku zadeklarowania w ofercie zobowiązania do przejęcia przez Wykonawcę w/w RYZYK w ramach kryterium oceny ofert pn. „Przejęcie przez Wykonawcę ryzyka związanego z realizacją robót”, Wykonawca zrzeknie się również roszczenia o koszty ogólne budowy w razie przedłużenia okresu realizacji (bez względu na przyczynę) do 6-ciu miesięcy. Jeżeli okres realizacji przedłuży się ponad 6 miesięcy, Wykonawcy będzie przysługiwało uzasadnione roszczenie wyłącznie za okres przekraczający 6 miesięcy, 3)przez ryzyko finansowe rozumie się zwiększony koszt realizacji robót w związku z wystąpieniem okoliczności objętej jakimkolwiek ryzykiem określonym w pkt. 1), 4)przez ryzyko terminowe rozumie się konieczność realizacji umowy w wydłużonym okresie w stosunku do założonego w harmonogramie rzeczowo – finansowym, 5)Wykonawca będzie zobowiązany do wykonania wszelkich czynności, w tym ewentualnego opracowania na własny koszt zamiennej dokumentacji projektowej, uzyskania uzgodnień, pozwoleń, itp. niezbędnych do usunięcia dodatkowych kolizji lub wprowadzenia zmian wynikających z odmienności w stosunku do dokumentacji projektowej. 6)Zamawiający ustala, że w ramach przejęcia ryzyka dodatkowego wynagrodzenia określonego w kryterium oceny ofert pn. „Przejęcie przez Wykonawcę ryzyka związanego z realizacją robót” (R), Wykonawca zrzeknie się roszczenia o dodatkową zapłatę lub o przedłużenie terminu realizacji z powodu okoliczności opisanych, bądź pozostających w związku ze wskazanymi w pkt 1) - 5) powyżej, to jest określenie ww. kryterium poza cenowego w sposób niejednoznaczny i niezrozumiały, niezwiązany z przedmiotem zamówienia i nie pozwalający na dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej. To samo kryterium, bez szczegółowego opisu jak powyżej, zamieszczone zostało w pkt II.2.5 Ogłoszenia o zamówieniu to jest „Kryteria udzielenia zamówienia kryteria określone poniżej kryterium jakości – nazwa: przejęcie przez Wykonawcę ryzyka związanego z realizacją robót /Waga: 15 a poza tym cena Waga: 85 oraz powtórzone w § 20 projektu Umowy pt. Postanowienia szczególne związane z kryteriami oceny ofert. W § 20 stwierdza się, że w razie przejęcia przez wykonawcę w ofercie zobowiązania do przejęcia przez wykonawcę ryzyka dodatkowego wynagrodzenia (Kryterium K2), wykonawca zobowiązuje się do przejęcia ryzyka (w tym finansowego i terminowego) związanego z możliwością wystąpienia odmiennych jak wskazane w dokumentacji projektowej, warunków fizycznych realizacji zadania (jak powyżej wymienionych nieprzewidzianych przeszkód w terenie w szczególności niezinwentaryzowanej na mapach geodezyjnych infrastruktury podziemnej). Wykonawca też miałby się zrzec roszczenia o koszty ogólne budowy w razie przedłużenia okresu realizacji (bez względu na przyczynę) do 6 miesięcy, a powyżej tego okresu zamawiający zapłaci za koszty ogólne budowy przedłużonego okresu realizacji budowy (ryzyko terminowe). Zamawiający w projekcie umowy wyjaśnił też, że przez ryzyko finansowe rozumie zwiększony koszt realizacji budowy w związku ze zwolnieniem zamawiającego z ponoszenia ewentualnego opracowania na koszt wykonawcy zamiennej dokumentacji projektowej, uzyskania uzgodnień, pozwoleń itp. niezbędnych do usunięcia dodatkowych kolizji lub wprowadzenia zmian wynikających z odmienności w stosunku do dokumentacji projektowej. W przypadku przejęcia ryzyka od zamawiającego, wykonawca przejmujący ryzyko zrzeka się roszczenia o dodatkowa zapłatę lub o przedłużenie terminu realizacji z powodów opisanych w kryterium K2, a za to dostaje dodatkowe 15 punktów w kryterium oceny ofert (przejęcie przez wykonawcę od zamawiającego ryzyka dodatkowego wynagrodzenia). Zamawiający popierając powyższą koncepcję przejęcia ryzyka finansowego i terminowego przez wykonawcę od zamawiającego, w zamian za 15 punktów w ramach kryterium jakościowego oceny ofert podnosił, że przejęcie ryzyka jest dobrowolne i wykonawca, który nie przejmie ryzyka nie otrzyma tylko dodatkowych punktów, za kryterium jakości otrzyma 0 punktów. Ponadto zamawiający powoływał się na stosowaną praktykę tak ustalanego kryterium jakości w innych postępowaniach, gdzie wykonawcy rezygnujący z przyjęcia punktów za kryterium jakości, składali mimo to najkorzystniejsze oferty. Z kolei zgodnie z projektem umowy (§ 9) inna sytuacja jest wykonawców, którzy nie podejmą się przejęcia ryzyka terminowego i finansowego w związku z koniecznością wykonania robot dodatkowych czy też zamiennych. Zamawiający wówczas przewiduje Protokół konieczności, dla ustalenia wysokości wynagrodzenia za roboty dodatkowe lub zamienne, termin ich realizacji wraz ze zmianą wysokości wynagrodzenia wykonawcy, przy obowiązującym wynagrodzeniu ryczałtowym (§ 8 ust. 4 projektu umowy). Podstawą do ustalenia wysokości wynagrodzenia za roboty dodatkowe lub zamienne będą stawki wynagrodzenia Wykonawcy wynikające z Formularza Cenowego/Przedmiaru Robót , a w razie braku odpowiedniej pozycji rozliczane będą o ceny czynników produkcji z zeszytów SEKOCENBUDU Warszawa, a gdy w oparciu o powyższe dane i czynniki nie będzie możliwe ustalenie wynagrodzenia, strony je ustalą w drodze negocjacji mając na uwadze ceny rynkowe (§ 9 Roboty dodatkowe i zamienne. Roboty zaniechane ust. 1, 3, 4, 6 projektu umowy). Zasadniczym elementem sprawy jest również okoliczność, że zamawiający w § 1 Przedmiot Umowy (projekt umowy) określił między innymi, że szczegółowy zakres przedmiotu Umowy, w tym zakres poszczególnych składających się na niego zadań określa w szczególności dokumentacja o której mowa w ust.4 niniejszego paragrafu. Zgodnie z ust.4 przywołanego paragrafu umowy (§ 1), wykonując przedmiot umowy Wykonawca zobowiązuje się realizować go w szczególności zgodnie z: umową, dokumentacją projektową, specyfikacją techniczną wykonania i odbioru robót, z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa i aktami prawa miejscowego oraz zasadami wiedzy technicznej i sztuki budowlanej. Dla oceny postawionego zarzutu odwołania, znaczenie ma również formuła umowna o treści: „Wykonawca oświadcza, iż przed podpisaniem Umowy, zapoznał się z całością dostępnej dla niego dokumentacji Przedmiotu Umowy i nie wnosi do niej zastrzeżeń pod kątem jej kompletności i możliwości wykonania w oparciu o nią Przedmiotu Umowy, (…). Oświadczenie, o którym mowa wyżej nie oznacza, iż Wykonawca ponosi odpowiedzialność za szczegółowe rozwiązania, obliczenia i założenia przyjęte w tejże dokumentacji.”(§ 1 Przedmiot Umowy ust.6 - projekt umowy). Izba dokonując oceny postawionego zarzutu co do nieuprawnionego w myśl obowiązującego prawa ustanowienia kryterium jakości w przypadku przejęcia ryzyka finansowego i terminowego przez wykonawcę, w związku z okolicznościami wymuszającymi ewentualne roboty dodatkowe czy zamienne, wynikające z braku możliwości jednoznacznego ustalenia infrastruktury podziemnej i okoliczności opisanych powyżej (w rozdz. XVIII pkt 3 SW Z oraz powtórzone w § 20 projektu Umowy pt. Postanowienia szczególne związane z kryteriami oceny ofert) przed wszystkim rozważyła charakter, celowość i skuteczność tak skonstruowanego kryterium jakościowego. Ustawa w przywołanych w odwołaniu przepisach, stanowiących podstawę rozpoznawanego zarzutu, przede wszystkim narzuca zamawiającemu, aby w ramach swobody postanowień co do jakościowych kryteriów oceny ofert, przestrzegał zasady wynikającej z treści art. 239 ust.2 PZP. Zgodnie z zasadą ukształtowaną powyższym przepisem najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu przedmiotu zamówienia. Zamawiający tym samym powinien mieć na uwadze, aby wyłoniona oferta jako najkorzystniejsza, jeżeli jej wybór nie ogranicza się tylko do ceny, czy też kosztu, powinna gwarantować zamawiającemu odpowiednią jakość w stosunku do ceny lub kosztu. Co w niniejszym postępowaniu należy zmierzyć przez stosunek ceny/kosztu do ryzyka terminowego i finansowego z tytułu nie ujętych w dokumentacji projektowej sytuacji, które powodują przedłużenie terminu wykonania robót, jak i zwiększają nakłady rzeczowo-finansowo-organizacyjne. Powyższe okoliczności na etapie składania ofert są nieokreślone, nieznane, nieprzewidziane, a wykonawca przyjmuje je na zasadzie ryzyka, stosownie według własnego uznania je wyceniając co do rozmiaru i koniecznego przedłużenia czasu realizacji robót. Przy czym zamawiający nie przybliża nawet stopnia, zakresu, wielkości przedziału ryzyka i obarcza przewidywaniem ryzyka oraz jego oceną wykonawcę, który za ich przejęcie uzyskuje 15 punktów więcej w ocenie jego oferty, niż za cenę maksymalnie do 85 punktów. Zamawiający pozbywa się w ten sposób problemu i to bez ponoszenia kosztów (przejmuje jedynie koszty ogólne powyżej 6 miesięcy przedłużenia czasu realizacji robót), ale jednocześnie nie ma żadnych gwarancji, ani zabezpieczeń w stosunku do wykonawcy, na wypadek niedoszacowania, jak i przeszacowania przez wykonawcę ryzyka zdarzeń nieopisanych w dokumentacji projektowej. W efekcie tak stworzonego kryterium jakościowego, zamawiający może spotkać się zarówno z niepodołaniem wykonania zamówienia przez wykonawcę, który swoje możliwości finansowe – techniczne organizacyjne przeszacował, ale również zamawiający dodając 15 punktów do oferty może zmierzyć się z sytuacją nie wystąpienia zdarzeń. W tej ostatniej sytuacji zamawiający wybierze nie najtańszą ofertę, to jest w sytuacji gdy pozostali wykonawcy nie przejęli ryzyka terminowego i finansowego od zamawiającego pomimo, że zaoferowali tańsze wykonanie niż wykonanie droższe/zwycięskie, ponieważ premiowane 15 punktami za przejęcie ryzyka. Podsumowując tak określone kryterium jakościowe nie spełnia uzyskania najkorzystniejszego stosunku jakości do ceny/kosztu przedmiotu zamówienia, jakim w niniejszej sprawie są roboty budowlane, a który to stosunek wymagany jest postanowieniem art.239 ust.2 PZP. Powyższe stwierdzenie sprowadza się do konkluzji, że jeżeli kryterium „przejecie ryzyka” nie jest i nie może być jednoznacznie określone co do jego rodzaju, wielkości, wartości, zakresu to nie gwarantuje, że zamawiający uzyska najkorzystniejszą cenę czyli najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu. Krytykowany przez odwołującego opis kryterium jakościowego co do przejęcia ryzyka terminowego i finansowego nie opisanych w dokumentacji projektowych okoliczności np. niezinwentaryzowanych sieci, obiektów, nie spełnia również wymogu ustawowego zawartego w art. 240 ust.1 PZP, zgodnie z którym kryteria oceny ofert powinny być opisane w sposób jednoznaczny i zrozumiały. Cytowany powyżej opis kryterium jakościowego zawarty w Rozdz. XVIII pkt 3 SW Z i § 20 projektu Umowy pn. Postanowienia szczególne związane z kryteriami oceny ofert, nie spełnia wymogu „jednoznaczności”. Przez jednoznaczny opis kryterium w tym wypadku jakościowego należy rozumieć, że wykonawca jest w stanie ocenić czy w jego kompetencji leży jego spełnienie oraz jaki koszt z wykonaniem elementu roboty budowlanej jest konieczny w kalkulacji kosztów, co w efekcie ma wpływ na termin wykonania oraz na cenę/ koszt wykonania zamówienia. Dopóki nie wiadomo co wchodzi w zakres kryterium jakościowego, a tutaj nawet nie wiadomo czy zdarzenie wystąpi w trakcie robót, to jak je skalkulować, w sytuacji gdy ma to wpływ na konkurencyjność oferty (85 punktów cena a 15 punktów przejęcia ryzyka terminowego i finansowego nie ujętych zadań rzeczowych i organizacyjnych w dokumentacji projektowej). Zamawiający w kryterium jakościowym wymienia szereg zdarzeń ewentualnych nie przybliżając w jakim procencie mogą wystąpić w stosunku do całości zadań oraz do jakiej wartości w stosunku do wartości zamówienia mogą mieć udział. Poza tym deklaracja wykonawcy co do spełnienia kryterium oceny ofert też ma prawo być sprawdzana przez zamawiającego jak i konkurentów, co do kompetencji i możliwości jej wykonania przez oferenta. W przypadku takiej iluzoryczności opisu kryterium jakościowego brak jest możliwości ze strony zamawiającego jak i konkurentów na sprawdzenie wiarygodności oświadczenia co do kompetencji przejęcia ryzyka terminowego i finansowego potencjalnie brakujących elementów opisu przedmiotu zamówienia. Podsumowując tak opisane kryterium jakościowe oceny ofert (ryzyko terminowe i finansowe) żaden wykonawca nie jest w stanie ocenić, a w konsekwencji wycenić co ma wpływ na cenę/koszt składanej oferty, którą wykonawca wycenia jednorazowo na etapie składania ofert, a nie na etapie jej realizacji. Podsumowując zarzut naruszenia art. 240 ust.1 PZP co do braku jednoznaczności opisanego kryterium jakościowego przejęcia ryzyka terminowego i finansowego zadania, w związku z potencjalnymi brakami w dokumentacji projektowej potwierdził się, a co skutkuje brakiem możliwości jego wyceny i uwzględnienia w cenie/koszcie oferty. Izba również potwierdza zarzut co do naruszenia art.241 ust.1 PZP, w związku z kryterium jakościowym przejęcia ryzyka terminowego i finansowego, związany z brakiem związku kryterium z przedmiotem zamówienia. Powyższe wynika z faktu, że podstawa tego kryterium jest opisana hipotetycznie, a nie rzeczywiście, nawet bez wskazania jakie jest ryzyko jego wystąpienia oraz jaki może mieć to wpływ na termin wykonania i koszt wykonania przedmiotu zamówienia. Tak opisane kryterium oceny ofert nie odnosi się do rzeczywistego opisu przedmiotu zamówienia, w szczególności przedstawionego w dokumentacji projektowej, którą dostarcza zamawiający. Natomiast to kryterium oceny ofert odnosi się do ewentualnego przedmiotu zamówienia, którego rozmiary i rodzaje nie są znane, a mogą ewentualne wystąpić i w nie znanym rodzaju i rozmiarze dopiero na etapie robót budowlanych. W związku z powyższym sporne kryterium jakościowe oceny ofert nie jest związane z przedmiotem zamówienia, który opisany jest w dokumentacji projektowej. W związku z powyższym tak opisane kryterium jakościowe bardziej można przypisać do właściwości wykonawcy, a nie przedmiotu zamówienia, ponieważ o spełnieniu tego rodzaju kryterium oceny ofert może decydować potencjał ekonomiczny, techniczny, finansowy wykonawcy, tym bardziej w sytuacji braku bliżej sprecyzowanego ryzyka terminowego i finansowego zadania w związku z dostarczoną przez zamawiającego dokumentacją projektową. Tym samym potwierdził się również zarzut odwołania co do naruszenia art.241 ust.3 PZP. W związku z powyższym zasadnym było żądanie odwołania co do dokonania zmiany w pkt Rozdz. XVIII SW Z przez usunięcie kryterium „Przejęcie przez Wykonawcę ryzyka związanego z realizacją robót (R): - waga: 15 % = 15 pkt.” a wobec określenia wymagań i standardów jakościowych co do istotnych cech przedmiotu zamówienia za pomocą dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót (STWiOR) wprowadzenie jako jedynego kryterium oceny oferty ceny z wagą 100% b)zmiany w pkt II.2.5 Ogłoszenia o zamówieniu przez pozostawienie jako jedynego kryterium ceny z wagą 100% c)zmiany w projekcie umowy i usunięcia § 20 Umowy. Zarzut co do naruszenia 2art. 5 kc, art. 3531 k.c., art. 632 kc, 473 §2 oraz art. 58 k.c. w zw. z art. 8 pzp, art. 431 PZP, art. 433 pkt 3) PZP, art. 7 pkt 32 PZP przez wykorzystanie pozycji dominującej organizatora przetargu i rażące uprzywilejowanie w treści projektu umowy pozycji zamawiającego przez przeniesienie na wykonawcę odpowiedzialności za okoliczności za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający, zwolnienie się z obowiązku zapłaty mimo odpłatnego charakteru umowy o zamówienie publiczne jak i obowiązku zapłaty odszkodowania pomimo, że podmiotem odpowiedzialnym na zasadzie winy umyślnej za powstanie szkody jest zamawiający w wyniku wprowadzenia jako kryterium oceny ofert kryterium przejęcia przez wykonawcę ryzyka (w tym terminowego i finansowego) związanego z wystąpieniem odmiennych od przewidzianych w dokumentacji projektowej tzw. warunków fizycznych i zrzeczenia się w tym zakresie roszczeń finansowych wbrew zasadom współżycia społecznego i właściwości stosunku prawnego jaką jest odpłatny charakter umowy o zamówienie publiczne, w sposób stanowiący nadużycie prawa. Powyższy zarzut związany jest z zarzutem ocenionym przez Izbę powyżej (zarzut nr 1). Zarzut potwierdził się w szczególności co do naruszenia art.7 pkt 32 PZP o odpłatności stosunków prawnych w ramach zamówień publicznych. Zarzut ten jest również powiązany z zarzutem nr 4 o nierównym traktowaniu wykonawców, w sytuacji gdy wykonawca nie złoży w ofercie oświadczenia o przejęciu ryzyka terminowego i finansowego w związku z kryterium jakościowym oceny ofert, w przypadku okoliczności wymienionych w tym kryterium, zamawiający sporządza z wykonawcą Protokół Konieczności, celem wykonania robót dodatkowych lub zamiennych oraz uregulowania kosztów prac związanych w brakami w dokumentacji projektowej. W tym miejscu Izba przywołuje postanowienia projektu umowy jak przy opisie zarzutu nr 1- jak poniżej. Z kolei zgodnie z projektem umowy (§ 9) inna sytuacja jest wykonawców, którzy nie podejmą się przejęcia ryzyka terminowego i finansowego w związku z koniecznością wykonania robot dodatkowych czy też zamiennych. Zamawiający wówczas przewiduje Protokół konieczności, dla ustalenia wysokości wynagrodzenia za roboty dodatkowe lub zamienne, termin ich realizacji wraz ze zmianą wysokości wynagrodzenia wykonawcy, przy obowiązującym wynagrodzeniu ryczałtowym (§ 8 ust. 4 projektu umowy). Podstawą do ustalenia wysokości wynagrodzenia za roboty dodatkowe lub zamienne będą stawki wynagrodzenia Wykonawcy wynikające z Formularza Cenowego/Przedmiaru Robót, a w razie braku odpowiedniej pozycji rozliczane będą o ceny czynników produkcji z zeszytów SEKOCENBUDU Warszawa, a dalej gdy w oparciu o powyższe dane i czynniki nie będzie możliwe ustalenie wynagrodzenia, strony je ustalą w drodze negocjacji mając na uwadze ceny rynkowe (§ 9 Roboty dodatkowe i zamienne. Roboty zaniechane ust. 1, 3, 4, 6 projektu umowy). Zasadniczym elementem sprawy jest również okoliczność, że zamawiający w § 1 Przedmiot Umowy (projekt umowy) określił między innymi, że szczegółowy zakres przedmiotu Umowy, w tym zakres poszczególnych składających się na niego zadań określa w szczególności dokumentacja o której mowa w ust.4 niniejszego paragrafu. Zgodnie z ust.4 przywołanego paragrafu umowy (§1), wykonując przedmiot umowy Wykonawca zobowiązuje się realizować go w szczególności zgodnie z: umową, dokumentacją projektową, specyfikacją techniczną wykonania i odbioru robót, z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa i aktami prawa miejscowego oraz zasadami wiedzy technicznej i sztuki budowlanej. Dla oceny postawionego zarzutu odwołania, znaczenie ma również formuła umowna o treści: „Wykonawca oświadcza, iż przed podpisaniem Umowy, zapoznał się z całością dostępnej dla niego dokumentacji Przedmiotu Umowy i nie wnosi do niej zastrzeżeń pod kątem jej kompletności i możliwości wykonania w oparciu o nią Przedmiotu Umowy, (…). Oświadczenie, o którym mowa wyżej nie oznacza, iż Wykonawca ponosi odpowiedzialność za szczegółowe rozwiązania, obliczenia i założenia przyjęte w tejże dokumentacji.”(§1 Przedmiot Umowy ust.6 - projekt umowy). Podsumowując odwołujący słusznie wskazał na naruszenie art.433 pkt 3 PZP zgodnie z którym projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający. Za powyższym przemawia również regulacja zawarta w § 9 Roboty dodatkowe i zamienne. Roboty zaniechane. Powyższe naruszenie wyczerpuje się przez nakazanie zamawiającemu: a)dokonania zmiany w pkt Rozdz. XVIII SW Z przez usuniecie kryterium „Przejęcie przez Wykonawcę ryzyka związanego z realizacją robót (R): - waga: 15 % = 15 pkt.” A wobec określenia wymagań i standardów jakościowych co do istotnych cech przedmiotu zamówienia za pomocą dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót (STWiOR) wprowadzenie jako jedynego kryterium oceny oferty ceny z wagą 100% b)zmiany w pkt II.2.5 Ogłoszenia o zamówieniu przez pozostawienie jako jedynego kryterium ceny z wagą 100% c)zmiany w projekcie umowy i usunięcia § 20 Umowy Zarzut co do naruszenia 3.art. 433 pkt 1 ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 3 PZP, art. 8 ust. 1 PZP w zw. z art. 353 [1] kc, przez wprowadzenie § 17 ust 1 pkt 3) i 5) projektu umowy kar umownych za opóźnienie w usunięciu wad i opóźnienie w zapłacie podwykonawcy podczas gdy w przywołanym przepisie ustawy PZP wyłączona została możliwość ustalenia w umowie odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie a jednocześnie zamawiający nie wskazał, że ustalenie w/w kar umownych za opóźnienie jest uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia. Powyższy zarzut Izba uwzględnia, podzielając argumentację odwołującego i uznając ja za własną. Zamawiający w toku postępowania odwoławczego nie wskazał na okoliczności, jak i zakres zamówienia, które w jego ocenie wymuszałyby naruszenie zasady PZP w niniejszym postępowaniu to jest, że odpowiedzialność wykonawcy może być za opóźnienie, a nie za zwłokę. Argumentacja zamawiającego o karach umownych na zasadzie opóźnienia w przypadku zapłaty podwykonawcom z powoływaniem się na art.481 k.c. jako opóźnienia w spełnieniu świadczenia pieniężnego jest nie do uwzględnienia. Paragraf 17 ust 1 pkt 5) projektu umowy opisuje stosunek między zamawiającym a wykonawcą, a nie stosunek między wykonawcą a podwykonawcą. Z tytułu stosunku między zamawiającym a wykonawcą dopuszczalne są kary umowne dla zamawiającego od wykonawcy, ale pod warunkiem przestrzegania art. 433 pkt 1 PZP (zwłoka). Z kolei art.481 k.c. mówi o odsetkach w związku z opóźnieniem, a o naprawieniu szkody na zasadach ogólnych w sytuacji zwłoki dłużnika. Co do § 17 ust 1 pkt 3) projektu umowy Izba zwraca uwagę, że wywody zamawiającego sprowadzają się do przywoływania regulacji k.c., z którą można byłoby podjąć merytoryczną dyskusję gdyby nie art.433 pkt 3 PZP i brak wskazania przez zamawiającego jaki konkretnie zakres zamówienia czy okoliczności zamówienia skłoniły zamawiającego do regulacji wbrew powyżej przywołanemu przepisowi PZP. Reasumując powyższy zarzut odwołania Izba uwzględnia. Zarzut co do naruszenia 4.art. 16 pkt 1, 2 i 3 PZP oraz art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 PZP przez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a to przez zaniechanie przygotowania i prowadzenia postępowania z należytą starannością, w sposób umożliwiający zachowanie uczciwej konkurencji i wypełnienie obowiązków inwestora związanych z przygotowaniem postępowania, w szczególności wobec niezgodnego z ustawą dokonania ustalenie poza cenowego kryterium oceny i ukształtowania treści umowy. Powyższy zarzut odwołania Izba uwzględnia, ponieważ stanowi o przywołaniu zasad prawnych PZP, które zostały naruszone działaniem zamawiającego w związku z wskazanymi naruszeniami przepisów PZP i kodeksu cywilnego. Izba odmówiła przyjęcia w poczet materiału dowodowego postanowień Specyfikacji i innych dokumentów z postępowań o udzielenie zamówień publicznych, w których zamawiający stosuje zaskarżone przez odwołującego postanowienia swz, jako nie przydatnych do rozstrzygnięcia o zasadności zarzutów odwołania. Fakt, że zamawiający w innych postępowaniach stosuje zaskarżone postanowienia, nie oznacza, że nie mogą one być przedmiotem zarzutów odwołania jak i rozstrzygania ich przez Izbę. Reasumując odwołanie zasługuje na uwzględnienie, w myśl art.554 ust.1 pkt 1) ustawy PZP, ponieważ stwierdzone naruszenie przepisów przywołanych w zarzutach odwołania może mieć istotny wpływ na wynik postępowania. O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy, z uwzględnieniem § 7 ust. 1 pkt 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), na podstawie art.557 i art.574 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. j.t. 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.), zasądzając na rzecz odwołującego od zamawiającego kwotę 23.600 zł tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego. Przewodniczący: …….……………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 1998/22 POSTANOWIENIE z dnia 22 sierpnia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Aleksandra Kot po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego w dniu 22 sierpnia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 sierpnia 2022 r. przez odwołującego Nexus Polska sp. z o.o. siedzibą w Poznaniu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. Marii Skłodowskiej - Curie w Zgierzu przy udziale wykonawcy Senior Telecare sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego postanawia: 1. umarza postępowanie odwoławcze, 2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego Nexus Polska sp. z o.o. siedzibą w Poznaniu kwoty 15 000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710) na niniejsze postanowienie w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ................................ Sygn. akt: KIO 1998/22 UZASADNIENIE Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. Marii Skłodowskiej - Curie w Zgierzu (dalej: „Zamawiający”) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710, dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Dostawa sprzętu komputerowego, udzielenie licencji i wdrożenie oprogramowania HIS i EDM w WSS w Zgierzu PN/XIII/2022” (Nr referencyjny: PN/XIII/2022, dalej: „Postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej dnia 25 maja 2022 r. pod numerem: 2022/S 101-279113. W dniu 1 sierpnia 2022 r. wykonawca Nexus Polska sp. z o.o. siedzibą w Poznaniu (dalej: „Odwołujący” oraz „Nexus sp. z o.o.”) wniósł odwołanie wobec niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego podjętych w Postępowaniu i zaniechań czynności, do których Zamawiający był zobowiązany na podstawie ustawy Pzp, polegających na wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Senior Telecare sp. z o. o. z siedzibą w Lublinie (dalej: „Senior sp. z o.o.”) oraz zaniechaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego, ewentualnie polegających na zaniechaniu unieważnienia Postępowania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Senior sp. z o.o. pomimo, że treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia z uwagi na: a) niespełnienie wymogu postawionego dla serwerów aplikacyjnych w załączniku nr 1 do Opisu Przedmiotu Zamówienia (dalej: „OPZ”), stanowiącym załącznik nr 1 do Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SWZ”), w zakresie minimalnych wymagań dotyczących wbudowanych portów z uwagi na fakt, że zaoferowany przez Senior sp. z o.o. produkt posiada za mało wbudowanych portów USB; b) niespełnienie wymogu postawionego dla serwera bazodanowego w załączniku nr 2 do OPZ, stanowiącym załącznik nr 1 do SWZ, w zakresie minimalnych wymagań dotyczących wbudowanych portów z uwagi na fakt, że zaoferowany przez Senior sp. z o.o. produkt posiada za mało wbudowanych portów USB; c) niespełnienie wymogu postawionego dla serwerowego systemu operacyjnego (licencja) w pkt 10.2. załącznika nr 5 do OPZ, stanowiącym załącznik nr 1 do SWZ, w zakresie wymagania dotyczącego możliwości przenoszenia licencji pomiędzy serwerami różnych producentów z zachowaniem wsparcia technicznego i zmianą wersji oprogramowania na niższą z uwagi na fakt, że zaoferowany przez Senior sp. z o.o. produkt nie zapewnia możliwości przenoszenia licencji pomiędzy serwerami różnych producentów; d) niespełnienie wymogu postawionego dla serwerowego systemu operacyjnego (licencja) w załączniku nr 5 do OPZ, stanowiącym załącznik nr 1 do SWZ, w zakresie wymagania by licencja serwerowego systemu operacyjnego była przeznaczona do zainstalowania na dostarczanych w ramach zamówienia serwerach aplikacyjnych, opisanych w załączniku 1 do OPZ, stanowiącym załącznik nr 1 do SWZ, z uwagi na fakt, że zaoferowany przez Senior sp. z o.o. produkt jest przeznaczony wyłącznie na serwery wyposażone w 16 rdzeni, podczas gdy w serwerach aplikacyjnych Zamawiający wymagał zainstalowania dwóch procesorów minimum dziesięciordzeniowych, co oznacza, że wykonawca w celu spełnienia wymagań licencyjnych powinien zaoferować oprogramowanie na 20 rdzeni; e) niespełnienie wymogu postawionego dla licencji dostępowych serwera w zakresie zapewnienia świadczenia usług gwarancyjnych i opieki aktualizującej dla oprogramowania na warunkach analogicznych jakie zostały zaoferowane w odniesieniu do systemu HIS, z uwagi na fakt, że Senior sp. z o.o. w odniesieniu do zaoferowanych licencji dostępowych serwera w ogóle nie zaoferowała gwarancji; f) niespełnienie wymogu postawionego dla licencji serwerowego systemu operacyjnego w zakresie zapewnienia świadczenia usług gwarancyjnych i opieki aktualizującej dla oprogramowania na warunkach analogicznych jakie zostały zaoferowane w odniesieniu do systemu HIS, z uwagi na fakt, że Senior sp. z o.o. w odniesieniu do zaoferowanych licencji serwerowego systemu operacyjnego w ogóle nie zaoferowała gwarancji; g) niespełnienie wymogu postawionego dla licencji systemu wirtualizacyjnego w zakresie zapewnienia świadczenia usług gwarancyjnych i opieki aktualizującej dla oprogramowania na warunkach analogicznych jakie zostały zaoferowane w odniesieniu do systemu HIS, z uwagi na fakt, że Senior sp. z o.o. w odniesieniu do zaoferowanych licencji systemu wirtualizacyjnego zaoferowała 36 miesięczną gwarancję, przy czym dla systemu HIS zaoferowała 12 miesięczną gwarancję. 2) ewentualnie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp w zw. z art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 242 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 247 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania w sytuacji gdy postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego z uwagi na zamiar udzielenia przez Zamawiającego zamówienia z naruszeniem Pzp, bowiem Zamawiający, po otwarciu ofert, dokonał zmiany postanowień w zakresie kryterium oceny ofert pn. „czas trwania gwarancji” opisanego w Rozdz. XXVII ust. 2 pkt 2.2. SWZ. W związku z opisanymi naruszeniami Odwołujący wniósł o: 1) uwzględnienie odwołania; 2) nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; 3) nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny oferty zgodnie z ustawą Pzp, w tym nakazanie Zamawiającemu odrzucenie oferty Senior sp. z o.o.; 4) ewentualnie nakazanie Zamawiającemu unieważnienie postępowania; 5) przeprowadzenie dowodów wskazanych w odwołaniu na poparcie okoliczności faktycznych i prawnych wskazanych w odwołaniu; 6) zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania. 5 sierpnia 2022 r. do niniejszego postępowania odwoławczego skuteczne przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca Senior Telecare sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie (dalej: „Przystępujący”). W piśmie z dnia 5 sierpnia 2022 r. skierowanym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, Zamawiający oświadczył, że uwzględnia w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu i wnosi o umorzenie przedmiotowego postępowania. Pismem z dnia 12 sierpnia 2022 r. Przystępujący poinformował, że nie wnosi sprzeciwu co do uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu Nexus Polska sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu. Zgodnie z art. 522 ust. 2 ustawy Pzp „Jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniesie sprzeciwu co do uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez zamawiającego, Izba umarza postępowanie, a zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu”. Z kolei przepis art. 568 ustawy Pzp stanowi, że „Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku: 1) cofnięcia odwołania; 2) stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne; 3) o którym mowa w art. 522”. Mając na uwadze powyższe oświadczenia Izba uznała, że Zamawiający uwzględnił zarzuty przedstawione w odwołaniu przed otwarciem rozprawy, a wykonawca, który przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego nie wniósł sprzeciwu co do uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu. Izba na podstawie art. 522 ust. 2 ustawy Pzp stwierdziła, że zachodzą przesłanki umożliwiające umorzenie postępowania odwoławczego na posiedzeniu niejawnym i, zgodnie z przepisem art. 568 pkt 3 ustawy Pzp, orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: .................................. 5 …

…Sygn. akt: KIO 3701/21 WYROK z dnia 5 stycznia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz Protokolant: Konrad Wyrzykowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 stycznia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 grudnia 2021 r. przez wykonawcę Spółdzielnia Kółek Rolniczych w Nasielsku z siedzibą w Nasielsku przy ul. Płońskiej 6 (05190 Nasielsk) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Nasielsk z siedzibą w Nasielsku ul. Elektronowej 3 (05-190 Nasielsk) przy udziale wykonawcy J. S. oraz M. S. prowadzących działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod nazwą Sanimax-Transport s.c. J. S. M. S. z siedzibą w Warszawie przy ul. Sokołowskiej 9 lok. 286 (01-142 Warszawa), zgłaszającego przystąpienie do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Spółdzielnię Kółek Rolniczych w Nasielsku i: 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez tego wykonawcę tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od ww. wykonawcy na rzecz zamawiającego Gminy Nasielsk, kwotę w wysokości 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................................. Sygn. akt: KIO 3701/21 Gmina Nasielsk, zwana dalej: „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) zwanej dalej: „Pzp” w trybie podstawowym bez negocjacji pn.: Świadczenie usług w zakresie publicznego transportu zbiorowego o charakterze użyteczności publicznej w gminnych autobusowych przewozach pasażerskich na terenie Gminy Nasielsk (nr referencyjny: IZP.271.32.2021), zwane dalej „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 2 grudnia 2021 r., pod numerem 2021/BZP 00297266/01. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi, jest niższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. W dniu 21 grudnia 2021 r. wykonawca Spółdzielnia Kółek Rolniczych w Nasielsku z siedzibą w Nasielsku (zwana dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie od: - czynności, podjętej w postępowaniu przez zamawiającego, polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy „Sanimax - Transport s.c.” J. S. i M. S., zwanego dalej jako: „SANIMAX”; - zaniechania przez zamawiającego podjęcia czynności w postępowaniu, do której był zobowiązany przepisami Pzp, w postaci odrzucenia oferty i wykluczenia wykonawcy SANIMAX. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 242 ust. 1 pkt 1 oraz art. 239 ust. 2 Pzp, polegające na wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy SANIMAX, przez nieuzasadnione przyznanie temu wykonawcy 40 punktów w kryterium „czas podstawienia autobusu zastępczego” zgodnie z kryteriami oceny oferty podanymi w pkt 3 rozdziału 16 SWZ, zamiast przyznania 20 punktów zgodnie z faktycznymi możliwościami organizacyjnymi tego wykonawcy, względnie poprzez zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy lub jego wykluczenia z postępowania; 2) art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp polegające na zaniechaniu przez zamawiającego odrzucenia oferty SANIMAX jako złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, gdy wskazanie terminu 30 minut na podstawienie autobusu zastępczego zostało dokonane jedynie w celu uzyskania większej liczby punktów gdy wykonawca ten z góry wiedział, że nie będzie w stanie spełnić tego świadczenia; 3) art. 109 ust. 1 pkt 10 w związku z art. 109 ust. 2 Pzp polegające na zaniechaniu wykluczenia wykonawcy SANIMAX, ze względu na podanie nieprawdziwych danych w zakresie czasu podstawienia autobusu zastępczego w czasie do 30 minut, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Opierając się na przedstawionych zarzutach odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o: - nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu tj. oferty wykonawcy SANIMAX; - nakazanie powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w ramach których odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu zmniejszenia punktacji przyznanej wykonawcy SANIMAX w zakresie kryterium czas podstawienia autobusu zastępczego do 20 punktów zgodnie z kryteriami oceny oferty podanymi w pkt 3 Rozdziału 16 SWZ, w konsekwencji wybór jako najkorzystniejszej oferty odwołującego; względnie; - nakazanie zamawiającemu odrzucenie oferty wykonawcy SANIMAX oraz wykluczenie tego wykonawcy z postępowania. Odwołujący wyjaśnił, że posiada interes do wniesienia odwołania, polegający na tym, że uwzględnienie odwołania będzie prowadziło do wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej. Jednocześnie odwołujący stwierdził, że w wyniku naruszenia przez zamawiającego powołanych przepisów Pzp, mógł ponieść szkodę w postaci utraconych korzyści wynikających z realizacji zamówienia, a także straty w postaci kosztów poniesionych na sporządzenie oferty i udział w postępowaniu. W uzasadnieniu odwołania odwołujący wyjaśnił, że zamawiający w dniu 16 grudnia 2021 r. zamieścił informację o wyborze najkorzystniejszej oferty, w której wskazał, powołując się na art. 239 ust. 2 Pzp, że za najkorzystniejszą ofertę uznał ofertę nr 3, złożoną przez wykonawcę SANIMAX na kwotę 874 744,20 zł. Według zamawiającego wybrana oferta odpowiadała wszystkim wymaganiom określonym w Pzp oraz w SWZ i została oceniona jako najkorzystniejsza w oparciu o podane w SWZ kryteria wyboru ofert. Zgodnie z SWZ oferty, które spełnią warunki udziału w postępowaniu, podlegają ocenie wg dwóch kryteriów: 1) cena - 60% oraz 2) czas podstawienia autobusu zastępczego - 40%. Przy tym wyliczenie wartości punktowej w kryterium czas podstawienia autobusu zastępczego został ustalony w sposób następujący : 1) czas do 1 h 30 min - 10 pkt, 2) czas do 1 h - 20 pkt, 3) czas do 30 min - 40 pkt. W złożonej przez wykonawcę SANIMAX ofercie został wskazany jako czas podstawienia autobusu zastępczego czas 30 minut. W ocenie odwołującego powyższa oferta w zakresie oferowanego czasu podstawienia autobusu zastępczego była nierealna zważywszy, że siedzibą tego wykonawcy jest ul. Sokołowska 10 lok. 286 w Warszawie, tj. w odległość 54 kilometrów od Nasielska. Jednak baza transportowa wykonawcy wskazana na stronie www wykonawcy () oraz w CEIDG J. S. jako dodatkowe miejsce prowadzenia działalności, znajduje się w miejscowości Kleszewo 60 (na północ od Pułtuska) i jest oddalona od Nasielska o 31 kilometrów. Zdaniem odwołującego analiza przebiegu poszczególnych linii komunikacyjnych, na których miałby być świadczony transport publiczny na podstawie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, wskazuje, że odległości do najdalszych punktów przebiegu poszczególnych linii komunikacyjnych objętych postępowaniem w stosunku do bazy transportowej wykonawcy w Kleszewie, wynoszą odpowiednio: - w zakresie linii komunikacyjnej nr 1 - 33 kilometry ( miejscowość Mogowo ), - w zakresie linii komunikacyjnej nr 2 - 42 kilometry (miejscowość Nowa Wrona), - w zakresie linii komunikacyjnej nr 3 - 35 kilometrów (miejscowość Winniki), - w zakresie linii komunikacyjnej nr 4 - 38 kilometrów (miejscowość Miękoszynek), - w zakresie linii komunikacyjnej nr 5 - 29 kilometrów (miejscowość Kędzierzawice), - w zakresie linii komunikacyjnej nr 6 - 36 kilometrów (miejscowość Nuna). Przy uwzględnieniu powyższych odległości, zwykłego ruchu drogowego w czasie w jakim komunikacja jest świadczona, ograniczenia w poruszaniu się autobusem zgodnie z zasadami ruchu drogowego, oczywistym jest, że nie jest możliwe spełnienie przez wybranego przez zamawiającego wykonawcę wymogu podstawienia autobusu zastępczego w każdym miejscu danej linii komunikacyjnej w czasie do 30 minut. Miejscem podstawienia autobusu zastępczego jest dowolne miejsce na którejkolwiek z ww. linii komunikacyjnych, gdyż czynność ta wynika z obowiązku określonego w § 4 ust. 2 pkt 2 projektu umowy (załącznik nr 8 do SWZ ), gdzie ustalony został maksymalny czas na podstawienie autobusu zastępczego w razie wystąpienia awarii, zaś sytuacja taka może nastąpić w dowolnym miejscu przebiegu objętych przedmiotem postępowania linii komunikacyjnych. W opinii odwołującego, zamawiający przy ocenie oferowanego czasu podstawienia autobusu zastępczego nie może w tym wypadku poprzestać na samych zapewnieniach wykonawcy zawartych w treści oferty, ale musi także ocenić w sposób obiektywny to czy takie zapewnienie może być przez danego wykonawcę rzeczywiście spełnione. Według odwołującego wykonawca SANIMAX wskazał tak krótki termin jedynie w celu uzyskania większej liczby punktów z góry wiedząc, że nie będzie w stanie spełnić świadczenia. Takie działanie należy uznać za wypełnienie przesłanki złożenia oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, która podlega odrzuceniu przez zamawiającego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp. Z zbliżonym stanie faktycznym Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 17 września 2020 r. sygn. KIO 2048/20 uznała za uzasadnione było odrzucenie przez zamawiającego oferty wykonawcy, który zawarł w niej niemożliwy do spełnienia przez siebie obowiązek w zakresie czasu podstawienia autobusu zastępczego, jako złożenie oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący stwierdził, że w przeciwieństwie do firmy SANIMAX swoją bazę transportową ma umiejscowioną w pobliżu objętych postępowaniem linii komunikacyjnych, a mianowicie w Nasielsku przy ul. Płońskiej 6 (siedziba SKR w Nasielsku), co gwarantuje niewielką odległość do każdego punktu przebiegu poszczególnych linii komunikacyjnych na terenie Gminy Nasielsk. Odległości do najdalszych punktów przebiegu poszczególnych linii komunikacyjnych objętych postępowaniem w stosunku do bazy transportowej odwołującego się w Nasielsku, wynoszą odpowiednio: - w zakresie linii komunikacyjnej nr 1 - 6 kilometrów (miejscowość Mogowo), - w zakresie linii komunikacyjnej nr 2 - 14 kilometrów (miejscowość Nowa Wrona), - w zakresie linii komunikacyjnej nr 3 - 7 kilometrów (miejscowość Winniki), - w zakresie linii komunikacyjnej nr 4 - 11 kilometrów (miejscowość Miękoszynek), - w zakresie linii komunikacyjnej nr 5 - 6 kilometrów (miejscowość Kędzierzawice), - w zakresie linii komunikacyjnej nr 6 - 12 kilometrów (miejscowość Nuna). Jak wyjaśnił odwołujący, takie odległości sprawiają, że posiada on realną możliwość zapewnienia podstawienia autobusu zastępczego w każdym miejscu każdej z linii komunikacyjnych w czasie do 30 minut, a tym samym jego oferta w tym zakresie odzwierciedla jego faktyczne możliwość organizacyjne. Odwołujący wyjaśnił, że wskazanie przez wykonawcę prawdziwego czasu w jakim mógł wykonawca spełnić ten obowiązek w wymiarze przekraczającym 30 minut skutkowałby uzyskaniem przez tego wykonawcę 20 punktów, a nie 40 punktów jak uznał zamawiający. W takiej też sytuacji za ofertą najkorzystniejszą winna być uznana oferta złożona przez odwołującego. Ponadto odwołujący nadmienił, że zgodnie z treścią ogłoszenia o zamówieniu zamawiający przewidział, stosownie do art. 109 ust. 2 Pzp, fakultatywne podstawy wykluczenia (pkt 5.1 ogłoszenia ), wśród których wymienił m.in. podstawę z art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp (pkt 5.2 ogłoszenia). W podsumowaniu odwołujący stwierdził, że w świetle podniesionych w odwołaniu zarzutów naruszenia przez zamawiającego wymienionych przepisów Pzp oraz powołanych okoliczności nie ulega wątpliwości, iż dokonane naruszenia przepisów Pzp miały istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Z tych względów odwołanie pozostawało konieczne i uzasadnione. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca J. S. oraz M. S. prowadzący działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod nazwą Sanimax-Transport s.c. J. S. M. S. z siedzibą w Warszawie. W dniu 4 stycznia 2022 r. wykonawca zgłaszający przystąpienie złożył do akt sprawy pismo procesowe, w którym przedstawił argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania. Odwołujący na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestnika postępowania odwoławczego w dniu 5 stycznia 2022 r. złożył do akt sprawy pismo z wnioskami dowodowymi. Na podstawie przedmiotowego pisma wniósł o dopuszczenie dowodów z: - dokumentów załączonych do pisma; - przesłuchania pana A. W. K. - prezesa zarządu odwołującego na okoliczność podjętych działań organizacyjnych w celu spełnienia wymogu postawienia autobusu zastępczego w czasie 30 minut oraz czasu od jakiego odwołujący wykonuje przewóz osobowy na liniach komunikacyjnych objętych postępowaniem. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba uznała, że odwołujący wykazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę. Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 ust. 1-3 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonego przystąpienia przez wykonawcę J. S. oraz M. S. prowadzących działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod nazwą Sanimax-Transport s.c. J. S. M. S. z siedzibą w Warszawie (zwanego dalej: „przystępującym”), do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. W związku z tym ww. wykonawca stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1) dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na płycie DVD, złożoną do akt sprawy przez zamawiającego w dniu 29 grudnia 2021 r., w tym w szczególności: - ogłoszenie o zamówieniu; - specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej: „SWZ”) wraz z załącznikami; - ofertę złożoną przez przystępującego; - informację z dnia 16 grudnia 2021 r. o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu; 2) załączone do odwołania: - wydruk z CEIDG J. S.; - wydruk z CEIDG M. S.; - wydruk ze strony wykonawcywww.sanimax.pl/kontakt - wydruki z Google Maps dla tras: Nowa Wrona - Kleszewo 60, Miękoszynek - Kleszewo 60, Nuna - Kleszewo 60, Nowa Wrona - Nasielsk ul. Płońska 6, Miękoszynek - Nasielsk ul. Płońska 6, Nuna - Nasielsk ul. Płońska 6; 3) złożone na posiedzeniu niejawnym przez odwołującego: - wydruk z działu I-O i działu II księgi wieczystej OS1U/00015785/0; - wydruki z działu I-O i działu II ksiąg wieczystych: OS1U/00015785/0 i OS1U/00048233/6; - wydruk z CEIDG M. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą P.P.H.U. PROCOM; 4) złożone na posiedzeniu niejawnym przez przystępującego: - wydruki z map na trasie od punktu z ul. Warszawskiej 68 (Miejscowość: Nasielsk) do Mogowa, Nowej Wrony, Winnik, Miękoszynka, Kędziarzawic i Nuny; - wydruki z map na trasie od punktu z ul. Młynarskiej 65b (Miejscowość: Broninek) do Mogowa, Nowej Wrony, Winnik, Miękoszynka, Kędziarzawic i Nuny; - wydruki z map na trasie od punktu z ul. Siennickiej 23 (Miejscowość: Nasielsk) do Mogowa, Nowej Wrony, Winnik, Miękoszynka, Kędziarzawic i Nuny; - oświadczenia pana S. C. z 28 grudnia 2021 r., pana P. J. z 23 grudnia 2021 r., pani M. M. z 21 grudnia 2021 r. oraz pana M. S. z 19 grudnia 2021 r.; - referencje wystawione przez dyrektora Zespołu Szkolno-Przedszkolnego w Karniewie z dnia 5 lipca 2021 r., referencje wystawione przez dyrektora Publicznej Szkoły Podstawowej nr 4 z klasami sportowymi im. Ireny Szewińskiej w Pułtusku z dnia 4 stycznia 2022 r., list referencyjny wystawiony przez wicestarostę Powiatu Makowskiego z dnia 4 stycznia 2022 r.; - dokumenty dotyczące postępowania z 2019 roku prowadzonego przez zamawiającego w zakresie dowożenia uczniów z wyznaczonych punktów zbiórki do szkół na terenie miasta i gminy Nasielsk i odwożenie ze szkół do wyznaczonych punktów zbiórki, tj. umowę nr 217/U19 z dnia 19 lipca 2019 r. zawartą pomiędzy przystępującym, a burmistrzem Nasielska, list referencyjny z dnia 7 września 2020 r. wystawiony z upoważnienia burmistrza przez dyrektor centrum usług wspólnych w Nasielsku oraz SIWZ dotyczącą przedmiotowego postępowania. Odwołujący wniósł o dopuszczenie dowodu z przesłuchania pana A. W. K. - prezesa zarządu odwołującego na okoliczność podjętych działań organizacyjnych w celu spełnienia wymogu postawienia autobusu zastępczego w czasie 30 minut oraz czasu od jakiego odwołujący wykonuje przewóz osobowy na liniach komunikacyjnych objętych postępowaniem. Izba na podstawie art. 541 Pzp odmówiła przeprowadzenia powyżej wskazanego dowodu. W tym kontekście należało stwierdzić, że na posiedzeniu i rozprawie stawił się pan A. W. K. i jako prezes zarządu reprezentował odwołującego. Podczas rozprawy mógł przedstawić stanowisko w kontekście podniesionych zarzutów lub argumentacji strony przeciwnej z czego skorzystał. Skład orzekający uznał, że na potrzeby rozpoznania przedmiotowej sprawy nie było konieczne uzyskanie informacji pochodzących dodatkowo z przesłuchania świadka lub strony, gdyż ich przeprowadzenie doprowadziłoby wyłącznie do nieuzasadnionego wydłużenia postępowania odwoławczego. Tym samym Izba uznała, że przeprowadzenie wnioskowanego dowodu było niedopuszczalne, ponieważ został on przywołany jedynie dla zwłoki. Izba ustaliła co następuje W rozdziale 16 SWZ zamawiający przedstawił opis kryteriów, którymi będzie się kierował przy wyborze oferty, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert. W ust. 1 ww. rozdziału zamawiający wskazał: 1. Oferty, które spełnią warunki udziału w postępowaniu, będą podlegać dalszej ocenie wg kryterium: 1) cena - 60 %, 2) czas podstawienia autobusu zastępczego - 40 %. Natomiast z ust. 3 przedmiotowego rozdziału wynikało, że: 3. Wyliczenie wartości punktowej w kryterium czas podstawienia autobusu zastępczego: Na podstawie oferty Wykonawcy przyznawane są punkty w sposób następujący : 1) czas do 1 h 30 min - 10 pkt , 2) czas do 1 h -20 pkt, 3) czas do 30 min - 40 pkt UWAGA: - maksymalny czas podstawienia autobusu zastępczego wymagany przez Zamawiającego to 1,5 godziny od zgłoszenia, - jeżeli Wykonawca nie wskaże czasu podstawienia autobusu zastępczego, Zamawiający przyjmie, że oferuje on maksymalny czas, tj. 1,50 godziny, - w przypadku zaoferowania przez Wykonawcę czasu podstawienia autobusu zastępczego dłuższego niż 1,50 godziny Zamawiający ofertę odrzuci, - w przypadku zaoferowania czasu podstawienia autobusu zastępczego krótszego niż 30 min, Zamawiający przyjmie, że oferuje on minimalny czas, tj. 30 minut, Zamawiający w pkt 5.2.) ogłoszenia o zamówienia, zawierającym wskazanie fakultatywnych podstaw wykluczenia wymienił m. in. przesłankę określoną w art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp. Przystępujący w pkt III formularza ofertowego zaoferował czas podstawienia autobusu zastępczego w wymiarze 30 min. Informacją z dnia 16 grudnia 2021 r. zamawiający powiadomił wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu. Jako najkorzystniejsza oferta została wybrana oferta przystępującego. Oferta odwołującego została sklasyfikowana na drugiej pozycji. Jak wynikało z przedmiotowej informacji oferta przystępującego w ramach kryterium czas podstawienia autobusu zastępczego uzyskała 40 pkt. Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 242 ust. 1 pkt 1 Pzp - Najkorzystniejsza oferta może zostać wybrana na podstawie kryteriów jakościowych oraz ceny lub kosztu; - art. 239 ust. 2 Pzp - Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem.; - art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; - art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp - Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia; - art. 109 ust. 2 Pzp - Jeżeli zamawiający przewiduje wykluczenie wykonawcy na podstawie ust. 1, wskazuje podstawy wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Izba zważyła co następuje Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Jak ustaliła Izba opis kryteriów wyboru wykonawcy został podany w rozdziale 16 SWZ, przy czym najistotniejsze znaczenie dla kryterium pozacenowego miały postanowienia zawarte w ust. 3 ww. rozdziału, który został zacytowany powyżej. Po analizie postanowień SWZ w przedmiotowym zakresie, Izba stwierdziła, że należało przyznać rację przystępującemu, który wyjaśnił, że zamawiający nie określił żadnych innych wytycznych dotyczących sposobu wyliczenia czasu podstawienia autobusu zastępczego. Odwołujący natomiast w sposób dowolny oraz nie wynikający z postanowień SWZ wywiódł, że przystępujący powinien wyliczyć czas podstawienia autobusu przyjmując za punkt początkowy swoją siedzibę albo bazę transportową. Mając na uwadze okoliczności przedmiotowej sprawy, w tym przede wszystkim dowody złożone przez przystępującego, Izba doszła do przekonania, że obie powyżej wskazane lokalizacje nie były jedynymi możliwymi miejscami postoju autobusów zastępczych skierowanych do realizacji umowy przez przystępującego. Co więcej zamawiający nie postawił wymagania dotyczącego sposobu określenia punktu początkowego, z którego miałby wyruszać autobus zastępczy. Zamawiający wymagał jedynie, aby wskazać czas podstawienia autobusu. Przystępujący wyjaśnił, że posiada możliwość zapewnienia na etapie realizacji umowy wykonania usługi w czasie 30 min., ze względu na praktykowanie rozwiązań, które to umożliwiają, a są niezależne od miejsca siedziby czy lokalizacji bazy transportowej. Przystępujący wskazał także, że współpracuje z innymi podmiotami w wyniku czego podmioty te mogą udostępnić mu miejsca postoju dla pojazdów. Podobnie jego pracownicy mogą zapewnić miejsce postojowe dla autobusu zastępczego. W tym kontekście przystępujący wskazał, że na etapie realizacji umowy pojazdy zastępcze będą mogły przebywać m.in. na ternie następujących nieruchomości: - ul. Warszawska 68 (050-190 Nasielsk) - siedziba podmiotu Pro-Com M. S. (także miejsce sprzedaży biletów); - ul. Młynarska 65b (05-190 Broninek) - P. J. - jeden z kierowców pracujących dla przystępującego; - ul. Siennicka 23 (05-191 Nasielsk); Mogowo PKP - S. C. - jeden z kierowców pracujących dla Wykonawcy. Przy czym przystępujący zastrzegł, że nie są to wszystkie lokalizacje, w których może odbywać się postój pojazdów zastępczych. W trakcie realizacji umowy możliwe będzie także korzystanie z innych lokalizacji. Izba przyznała rację przystępującemu, który stwierdził, że czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta (art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji). W orzecznictwie Izby (m.in. w wyroku z dnia 23 kwietnia 2021 r. sygn. akt KIO 944/21) podkreśla się, że znamiona czynu nieuczciwej konkurencji wyczerpuje złożenie oferty jedynie z pozoru najkorzystniejszej, o której od początku wiadomo, że nie będzie mogła być wykonana na warunkach, które zdecydowały o jej wyborze (m.in. wskazanie czasu podstawienia pojazdu przyjmującego wartość jednej setnej minuty). Zapewnienie 30 min. czasu podstawienia autobusu zastępczego należało uznać za czas realny, dopuszczony przez zamawiającego, niestanowiący o czynie nieuczciwej konkurencji, do którego zapewnienia przystępujący się zobowiązał. Jak wynikało z dowodów złożonych przez przystępującego, a dotyczących wydruków map, ww. miejsca postoju zapewniają możliwość podstawienia pojazdu zastępczego w ciągu 30 min. Dodatkowo skład orzekający uznał, że przywołany przez odwołującego wyrok z dnia 17 września 2020 r. o sygn. akt KIO 2048/20 pozostawał bez faktycznego związku ze stanem faktycznym przedmiotowej sprawy. W ww. orzeczeniu, Izba rozpatrywała przypadek, w którym wykonawca wskazał czas podstawienia autobusu w wysokości 30 s., a jednocześnie wykonawca oświadczał, że jest to czas podstawienia pod szkołę, a nie na miejsce awarii. Nie sposób porównywać dwóch odmiennych stanów faktycznych, gdzie w jednym mamy wartość 30 sekund a w drugim 30 minut, co więcej wykonawcy w sposób odmienny deklarowali miejsce podstawienia autobusu. Ponadto w stanie faktycznym sprawy toczącej się pod sygn. akt KIO 2048/20 zamawiający określił tylko maksymalny czas podstawienia pojazdu (60 min), gdy w postępowaniu wskazano przedziały czasowe, przy czym okres 30 min. był czasem najkrótszym przyjętym przez zamawiającego. Przystępujący zwrócił także uwagę na postanowienie zawarte w § 4 ust. 2 wzoru umowy (załącznik nr 8 do SWZ) o treści : 2. W okresie realizacji niniejszej umowy Operator zapewnia w szczególności: 1) punktualność realizowanych usług (przyjazd i odjazd z poszczególnych przystanków zgodnie z rozkładem jazdy); 2) podstawienie pojazdu zastępczego w przypadku awarii, jednak nie później niż w ciągu ...............minut od wystąpienia awarii; Projektowane postanowienie umowne wskazywało, że czas podstawienia autobusu ma być zapewniony w okresie realizacji umowy, a nie przed. Wydaje się, że właśnie dlatego zamawiający nie wymagał przedstawienia żadnych środków dowodowych dla wykazania oferowanego czasu podstawienia pojazdu. Zamawiający pozostawił wykonawcom startującym w przetargu dowolność w sposobie organizacji podstawienia autobusu zastępczego, a wykonawca w oparciu o przyjętą przez siebie metodę organizacji podstawienia miał dokonać określenia czasu. Izba nie znalazła powodów do zakwestionowania sposobu realizacji zamówienia, w zakresie podstawienia autobusu zastępczego, przyjętego przez przystępującego. Ponadto stanowisko przystępującego zostało poparte przez odpowiednie dowody. Nie tylko wydruki map na oznaczonych trasach potwierdziły stanowisko przystępującego. Skład orzekający zwrócił uwagę, że przystępujący przedstawił oświadczenia osób wskazanych powyżej, z których wynikało, że udostępnią one miejsce na postój autobusów. Istotne znaczenie miał także dowód obejmujący dokumenty dotyczące postępowania z 2019 r., prowadzonego przez zamawiającego w zakresie dowożenia uczniów z wyznaczonych punktów zbiórki do szkół na terenie miasta i gminy Nasielsk i odwożenie ze szkół do wyznaczonych punktów zbiórki, tj.: umowę nr 217/U19 z dnia 19 lipca 2019 r. zawartą pomiędzy przystępującym a burmistrzem Nasielska, list referencyjny z dnia 7 września 2020 r. wystawiony z upoważnienia burmistrza przez dyrektor Centrum Usług Wspólnych w Nasielsku oraz SIWZ dotyczącą przedmiotowego postępowania. Jak wynikało z SIWZ z ww. postępowania zamawiający zastosował w nim tożsame kryterium pozacenowe dotyczące czasu podstawienia autobusu zastępczego, jedynie jego waga była inna ponieważ wynosiła 20%. Ponadto wykonawcy mieli możliwość zadeklarowania trzech wartości (tj. 1 h 30 min., 1 h oraz 30 min). Przystępujący w tamtym postępowaniu, podobnie jak w przedmiotowym postępowaniu, zadeklarował czas podstawienia autobusu zastępczego do 30 min., co nie było kwestionowane przez odwołującego, a jednak udało mu się wykonać powierzone zadania terminowo, co wynikało ze złożonego listu referencyjnego z dnia 7 września 2020 r. Tymczasem dowody złożone przez odwołującego okazały się niewystarczające. Dokumenty załączone do odwołania odnosiły się do innego sposobu realizacji zamówienia niż potwierdził to ostatecznie przystępujący. Odwołujący wykazywał trasę dojazdu autobusu zastępczego z miejsca siedziby przystępującego albo z lokalizacji bazy transportowej, natomiast przystępujący wyjaśnił, że przyjął inny sposób realizacji tej usługi, co zostało opisane powyżej. Druga grupa dowodów złożonych przez odwołującego odnosiła się do wydruków z ksiąg wieczystych dla lokalizacji podanych przez przystępującego. Odwołujący w tym kontekście twierdził, że niektóre z osób podanych przez przystępującego nie są właścicielami nieruchomości. W ocenie Izby w celu udostępnienia miejsca przeznaczonego na postój autobusu nie jest konieczne oświadczenie czy zgoda właściciela nieruchomości, a w okolicznościach przedmiotowej sprawy wystarczające okazało się oświadczenie osób prowadzących działalność gospodarczą w tej lokalizacji lub osób związanych z przystępującym stosunkiem pracy. Ponadto okoliczność, że dana osoba nie jest właścicielem nieruchomości nie oznacza, że nie posiada do niej innych tytułów prawnych umożliwiających dysponowanie tą nieruchomością W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało oddaleniu i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania oraz zasądzając od odwołującego na rzecz zamawiającego uzasadnione koszty strony obejmujące wynagrodzenie pełnomocnika - na podstawie złożonego na rozprawie rachunku Przewodniczący: .................................. 13 …

…Sygn. akt: KIO 1677/25 WYROK Warszawa, dnia 3 czerwca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Robert Skrzeszewski Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 maja 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 kwietnia 2025 r. przez wykonawcę FENIX SRsp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gminę Łomianki; orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Gminie Łomianki: - unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy K.D., ul. Lawendowa 1, 05-152 Kazuń Nowy, - unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawcy FENIX SR sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, - dokonanie ponownego badania i oceny złożonych ofert, 2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego Gminę Łomianki i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego: -kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę FENIX SR sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, -kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę FENIX SR sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2.zasądza od zamawiającego Gminy Łomianki na rzecz wykonawcy FENIX SR sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie - kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący…………………… Sygn. akt: KIO 1677/25 Uzasadnie nie Zamawiający: Gmina Łomianki wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą: „Uzupełnianie i odtwarzanie oznakowania drogowego oraz wprowadzania nowych organizacji ruchu na terenie Gminy Łomianki”, numer referencyjny: RZP.217.07.2025. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 27 stycznia 2025 r. pod numerem ogłoszenia: 2025/BZP 00166132. W dniu 22 kwietnia 2025 r. Odwołujący: FENIX SR sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie powziął wiadomość o odrzuceniu jego oferty i o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy K.D., ul. Lawendowa 1, 05-152 Kazuń Nowy. Nie zgadzając się z powyższymi czynnościami Zamawiającego Odwołujący w dniu 28 kwietnia 2025 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zarzucając naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r., poz. 1320), zwanej dalej ustawą Pzp: 1. Art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp poprzez niezachowanie zasady przejrzystości i proporcjonalności oraz zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ze względu na odrzucenie oferty Odwołującego. 2. Art. 226 ust. 1 pkt 8) w związku z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez niezasadne odrzucenie oferty Odwołującego 3. Art. 239 ust. 1 i 2, art. 242 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej z naruszeniem postanowień ustawy Pzp i SW Z co doprowadziło do sytuacji, w której wybrana przez Zamawiającego oferta nie przedstawia najkorzystniejszego stosunku jakości do ceny. Odwołujący wnosił o: 1. Uwzględnienie odwołania w całości i: a. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, b. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynność odrzucenia oferty Odwołującego, c. nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności oceny ofert z udziałem oferty Odwołującego, ewentualnie d. nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności oceny ofert z udziałem oferty Odwołującego i nakazanie Zamawiającemu, opracowanie jednoznacznych i precyzyjnie oznaczonych pytań a następnie wezwanie Odwołującego do złożenia wyjaśnień na podstawie tych jednoznacznych i precyzyjnych pytań, e. nakazanie Zamawiającemu dokonanie wyboru oferty Odwołującego. 2. Przeprowadzenie dowodu z protokołu Postępowania wraz z załącznikami – w szczególności: a. wezwań Zamawiającego skierowanego do Odwołującego, b. udzielonych wyjaśnień. 3. Obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego a w szczególności: a. wpisu w wysokości 7500,- zł (por. §2 pkt 1 ppkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020r. w sprawie szczególnych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania – dalej: rozporządzenie o kosztach), b. kosztów poniesionych przez Odwołującego w kwocie wskazanej na rozprawie, wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie nie mniejszej niż 3600,- zł oraz uiszczonej opłaty skarbowej w wys. 17 zł - (por §5 rozporządzenia o kosztach). Odwołujący w swoim odwołaniu podał następujący przebieg postępowania: „ 1. Postępowanie wszczęto w marcu 2025r. 2.Przedmiotem zamówienia jest usługa. Obowiązująca w Postępowaniu Specyfikacja Warunków Zamówienia – dalej: SWZ – nie zawiera szczególnych wymagań co do warunków realizacji i nie zawiera unikalnych wymagań co do przedmiotu zamówienia. 3.Rozdział V SWZ i Załącznik nr 3 do SWZ – Opis przedmiotu zamówienia – dalej OPZ – stanowi, że przedmiotem zamówienia jest: a.Odtworzenie lub wykonanie nowego oznakowania poziomego. b.Odtworzenie oznakowania pionowego. c.Przeprowadzenie przeglądu oznakowania ulicznego oraz tablic informacyjnych i tabliczek z nazwami ulic. d.Wdrażanie projektów stałej organizacji ruchu zgodnie z zatwierdzoną dokumentacją projektową oraz wytycznymi Zamawiającego w zakresie oznakowania poziomego, pionowego oraz urządzeń BRD. 4.Rozdział XV SWZ zawiera postanowienia co do sposobu obliczenia ceny – także w tym przypadku Zamawiający nie miał szczególnych wymagań. Zgodnie z pkt 7: Wykonawca poda w Formularzu Oferty ceny jednostkowe, na podstawie których zostanie wybrana oferta najkorzystniejsza, natomiast rzeczywista maksymalna wartość umowy, będzie tożsama z kwotą, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Faktyczne rozliczenia będą się odbywały na podstawie cen jednostkowych brutto wskazanych przez Wykonawcę w Formularzu Oferty oraz faktycznie wykonanych prac. 5.Wykonawcy mieli podać cenę (z uwzględnieniem właściwego podatku VAT) zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik nr 1 Formularz oferty. Cena w formularzu miała być wyliczona na podstawie arkusza kalkulacyjnego Excel stanowiącego Załącznik 1 do Formularza Oferty. 6.Załącznik nr 3 do SW Z – OPZ określa obowiązki wykonawców prosto i bez ograniczania konkurencji wymagania były określone w taki sposób, że dobór konkretnych produktów nie był trudny. 7.Załącznik nr 4 do SWZ – Projektowane postanowienia umowy stanowią m.in, że: a.§3 ust. 2 - Należności z tytułu realizacji przedmiotu umowy będą płatne za faktycznie wykonane prace, potwierdzone i zaakceptowane przez przedstawiciela Zamawiającego w oparciu comiesięczne zestawienie Wykonawcy b.§3 ust. 3 Wynagrodzenie będzie wyliczane na podstawie faktycznie wykonanych usług w oparciu ceny jednostkowe znajdujące się w Formularzu oferty. c.§4 ust. 1 pkt 1) - Wykonawca zobowiązany jest do: wykonania czynności objętych niniejszą umową w zakresach i ilościach określanych podczas objazdów terenowych wykonywanych przez pracownika Zamawiającego z pracownikiem upoważnionym ze strony Wykonawcy (spisanie protokołu objazdu) a także w zgłoszeniach w formie wiadomości email Zamawiającego lub Straży Miejskiej w Łomiankach zgłaszanych na adres email wskazany przez Wykonawcę. 8.Jak widać Zamawiający przyjął zasadę rozliczenia powykonawczego, prace miały być zlecane ad hoc zgodnie z potrzebami definiowanymi przez Zamawiającego 9.Oferta Odwołującego jest zgodna ze wszystkimi wymaganiami SWZ. 10.3 kwietnia br. Zamawiający podał informację że: zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia 1.200.000,00 zł. 11.4 kwietnia br. Zamawiający podał informację z otwarcia ofert - złożono 2 oferty: a.Odwołujący złożył najtańszą ofertę z ceną 13 948,20 zł, b.K.D. prowadzący działalność gospodarczą złożył ofertę z ceną 14 509,08 zł, c.Różnica pomiędzy cenami to jedynie 560,88 zł. 12.Pismem z dnia 10 kwietnia 2025r. Zamawiający powołując się na art. 224 ust. 1 pzp wezwał Odwołującego do wyjaśnienia wysokości zaoferowanej w ofercie ceny w pozycjach: 1 Dostawa znaku typu A 750 mm I generacji z mocowaniem [szt] 2 Dostawa znaku typu A 750 mm II generacji z mocowaniem [szt] 3 Dostawa znaku typu A 900 mm II generacji z mocowaniem [szt] 4 Dostawa znaku typu B C 600 mm I generacji wraz z mocowaniem [szt] 5 Dostawa znaku typu B C 600 mm II generacji wraz z mocowaniem [szt] 6 Dostawa znaku typu D 600x600 mm I generacji wraz z mocowaniem [szt] 7 Dostawa znaku typu D 600x600 mm II generacji wraz z mocowaniem [szt] 8 Dostawa znaku typu D 600x750 mm I generacji wraz z mocowaniem [szl.] 9 Dostawa znaku typu D 600x750 mm II generacji wraz z mocowaniem [szl.] 10 Dostawa znaku typu D 600x900 mm I generacji wraz z mocowaniem [szt] 11 Dostawa znaku typu D 600x900 mm II generacji wraz z mocowaniem [szt] 12 Dostawa znaku STOP fi 800 II generacji wraz z mocowaniem [szt] 13 Dostawa znaku typ B-43,B-44 900x900 mm II generacji wraz z mocowaniem 14 [Dostawa znaku zespolonego Dszt]-6+T-27 III generacji wraz z mocowaniem [szt] 25 Oznakowanie poziome [m2] masą chemoutwardzalną na gładko 26 Oznakowanie poziome [m2] masą chemoutwardzalną kolorową na gładko 27 Oznakowanie poziome [m2] masą termoplastyczną 28 Oznakowanie poziome [m2] masą termoplastyczną kolorową 35 Montaż znaku aktywnego typu B-20 zasilanego solarnie [kpl] Próg zwalniający wyspowy gumowy 1,8x2,0m z prefabrykatu koloru 44 czerwonego wraz z montażem [kpl = 2 szt] 13.Odwołujący złożył obszerne wyjaśnienia w dniu 14 kwietnia 2025r. - do wyjaśnień załączono a.cennik Drogmol sp. z o.o. z siedzibą w Pyrzowicach – cennik obejmował wycenę wszystkich pozycji co do których Zamawiający żądał wyjaśnień, b.kosztorysy szczegółowe sporządzone w profesjonalnym programie NORMA w kosztorysie przyjęto: •stawkę roboczogodziny: 24,00zł netto, •koszty ogólne: 50%, •koszty zakupu materiału 0,5%, zysk: 10%. 14.Następnie pismem z dnia 15 kwietnia 2025r. Zamawiający wezwał Odwołującego o wyjaśnienie z jakiego materiału wykonany jest zaoferowany próg zwalniający wyspowy czyli o poz. 44. 15.Odwołujący złożył wyjaśnienia co do materiału progu zwalniającego w dniu 15 kwietnia 2025r. 16.22 kwietnia 2025r. Zamawiający poinformował: a.o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8) w związku z art. 224 ust. 6 pzp b.o wyborze oferty lokalnego Wykonawcy, tj. oferty Pana K.D..”. Odwołujący przytoczył podane przez Zamawiającego przyczyny odrzucenia jego oferty. „1. W piśmie z 22 kwietnia br. Zamawiający wskazał (wyróżnienia Odwołujący) na przyczyny odrzucenie oferty, otóż zdaniem Zamawiającego: a.nie przedstawiono kalkulacji cen dla każdych zakwestionowanych pozycji z uwzględnieniem wszystkich elementów cenotwórczych a jedynie zadeklarowano kilka pozycji kosztorysowych (B-20, próg zwalniający, oznakowanie poziome grubowarstwowe) kalkulację wartości poszczególnych asortymentów, b.nie wykazano również kalkulacji i prawidłowości założeń dla pozostałych pozycji kosztorysowych mając na uwadze dwuletni okres obowiązywania umowy, c.nie dołączono dokumentów, faktur potwierdzających zakup materiałów, znaków d.drogowych, progów zwalniających po zadeklarowanych niskich cenach (oferta handlowa nie może być wyłącznym dowodem), e.nie udokumentowano zgromadzenia zapasów materiałów w cenach hurtowych bądź promocyjnych zapewniających realizację kontraktu, f.nie przedstawiono do pozostałych wymaganych prze Zamawiającego pozycji kalkulacji kosztów pracy, która uwzględniłaby co najmniej minimalne wynagrodzenie za pracę i jego pochodne, g.nie wyjaśniono w jakim stopniu cena została obniżona dzięki zastosowanym „weryfikowalnym okolicznościom organizacyjno-technicznym” know-how, doświadczeniu, wyposażeniu, etc. 2. Zamawiający nie zakwestionował stawki roboczogodziny, przyjętego zysku, kosztów zakupu i kosztów ogólnych. 3. Argumentacja Zamawiającego jest błędna a odrzucenie oferty jest niezasadne.”. W swoim odwołaniu Odwołujący przedstawił następujące stanowisko. 1.Oferta nie zawiera RNC a wyjaśnienia złożone Zamawiającemu są adekwatne do wezwania i do treści złożonej oferty, zawierają dowody potwierdzające realność podanej ceny oraz fakt osiągnięcia zysku w przypadku realizacji zamówienia. 2.Wadliwość czynności Zamawiającego – wadliwa ocena wyjaśnień i odrzucenie oferty Odwołującego wypaczyła wynik postępowania i w efekcie wybrano ofertę, która nie jest ofertą najkorzystniejszą w rozumieniu art. 239 ust. 2 pzp. a.Oferta uznana za najkorzystniejszą jest o 560,88- zł droższa od oferty Odwołującego. b.Odwołujący zwraca uwagę na specyfikę Postępowania w zakresie sposobu obliczenia ceny. W swojej istocie cena oferty jest wartością sztuczną, przyjęta jedynie na potrzeby oceny ofert. Wynika to z faktu, że prace, które będą wykonywane w okresie obowiązywania umowy będą określane dopiero w przyszłości. c.Brak racjonalnych powodów dla uznania, że oferta Odwołującego zawiera RNC d.Działania Zamawiającego należy uznać za sprzeczne wyrażoną w art. 44 ust. 3 pkt 1) a) ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych zasadą dokonywania wydatków publicznych w sposób oszczędny i celowy z zachowaniem zasady uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów co jednocześnie doprowadziło do naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 i art. 242 ust. 1 pzp 3.Prawo zamówień publicznych nie definiuje pojęcia rażąco niska cena, jednak jest w tej materii bogate orzecznictwo, przykładowo: a. Sąd Zamówień Publicznych w wyroku z 22.12.19 sygn akt XXIII Zs 144/22 stwierdził jednak:Pojęcie "rażąco niskiej ceny" nie posiada definicji legalnej, jednak jego rozumienie zostało dobrze ugruntowane w orzecznictwie sądów okręgowych oraz Krajowej Izby Odwoławczej. Zgodnie z poglądami wyrażanymi przez organy orzekające cena rażąco niska jest ceną nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia, prowadzącą do wykonania zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów. Rażąco zaniżona cena oferty to cena generalnie niewystępująca na rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in. przez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym, postęp technologicznoorganizacyjny oraz uczciwe konkurowanie podmiotów gospodarczych (wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach w sprawie sygn. akt XIX Ga 3/07, wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie w sprawie sygn. akt XII Ga 88/09, wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 1 marca 2022 r. w sprawie sygn. akt XXIII Zs 155/21). b. Sąd Zamówień Publicznych w wyroku z 15.12.2021r. sygn. akt XXIII Zs 116/21 określił bowiem,że Błędne jest zatem przyjmowanie, że cena poniżej pewnego poziomu jest ceną rażąco niską. Sąd rozpoznający niniejszą skargę aprobuje przy tym stanowisko Sądu Okręgowego w Katowicach wyrażone w wyroku z dnia 21 czerwca 2010 r. ( XIX Ga 175/10) w którym stwierdzono, że “dysproporcja cen zaoferowanych przez kilku wykonawców, nie daje jeszcze podstaw do założenia, że cena najniższa podana przez jednego z wykonawców, jest ceną rażąco niską, gdyż zależne jest to od efektywności oraz kosztów prowadzenia działalności określonego podmiotu. Po drugie, podstawą odrzucenia oferty jest zaoferowanie ceny “rażąco niskiej" , a nie ceny “niskiej". Te dwa pojęcia nie są tożsame." Wprawdzie pzp nie wymaga od Zamawiającego szczególnego uzasadnienia wezwania do wyjaśnień RNC i formalnie rzecz biorąc uzasadnienie nie jest potrzebne, to jednak ww. wyrok wskazano: Zgodnie z art. 224 ust. 5 pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Wykonawca powinien przedłożyć takie dowody, które w jego ocenie uzasadniają przyjętą wycenę przedmiotu zamówienia. Nie zmienia to jednak faktu, że zamawiający w wezwaniu wykonawcy powinien w sposób możliwie precyzyjny określić żądany zakres wyjaśnień a także określić konkretne wątpliwości odnoszące się do podejrzenia rażąco niskiej ceny. Zamawiający może także żądać doprecyzowania lub szerszych informacji w zakresie przekazywanych przez wykonawcę wyjaśnień (zob. Wyrok KIO z 6 sierpnia 2015 r. KIO 1490/15,KIO 1577/15, KIO 1584/15 oraz wyrok Sądu Okręgowego w Olsztynie z 9 grudnia 2010 r. V Ga 122/10). op. cit. W niniejszej sprawie Zamawiający nie zażądał informacji szczegółowych i nie prosił o dodatkowe wyjaśnienia. c.W wyroku XXIII Zs 116/21 Sąd wskazał też, żePrzepisy nie określają przykładowego katalogu dowodów, które wykonawca zobowiązany jest złożyć zamawiającego w celu uzasadnienia racjonalności i rynkowej wyceny swojej oferty. Daje to możliwość przedstawienia każdego dowodu, należy jednak mieć na uwadze, że dowód ten musi być adekwatny do konkretnej sytuacji i stanowić potwierdzenie tego, co wykonawca dowodu w swoich wyjaśnieniach (zob. wyrok KIO z 19 kwietnia 2019 r., KIO 619/19). Odwołujący wykazał brak przesłanek dla uznania istnienia RNC w jego ofercie. 4.Odwołujący wskazuje na ustabilizowane orzecznictwo KIO, zgodnie z którym…dokonując oceny wyjaśnień wykonawcy niewątpliwie należy brać pod uwagę treść wezwania zamawiającego. W przypadku ogólnego wezwania zamawiającego nie jest wymagane przedstawienie szczegółowych wyjaśnień i wyliczeń odnośnie każdej składowej ceny. Wystarczające jest przedstawienie ogólnej kalkulacji oraz wyjaśnień, wyliczeń i dowodów w odniesieniu do najistotniejszych elementów składowych ceny. (tak: wyrok KIO z 16 sierpnia 2023r. KIO 2273/23). 5.Odwołujący wykazał i poparł dowodami zarówno koszt zakupu jak i zysk na realizacji zamówienia – Zamawiający nie kwestionuje tych okoliczności i nie kwestionuje faktu zakupu elementów zamówienia za podane w wyjaśnieniach ceny. 6.Zamawiający oparł uzasadnienie odrzucenia oferty na tym, że złożone wyjaśnienia nie są konkretne i przekonujące. Wywód Zamawiającego nie jest słuszny. a.Należy podkreślić, że Zamawiający prosił o wyjaśnienia dot. konkretnych pozycji wskazanych w piśmie z dnia 10 kwietnia br. i później z 15 kwietnia br. Zamawiający żądał: wyjaśnienia wysokości zaoferowanej w ofercie ceny w pozycjach i wskazał konkretne pozycje arkusza kalkulacyjnego. b.Zamawiający w wezwaniu do wyjaśnienia RNC zacytował przepis art. 224 ust. 3 jednak nie wskazał, w jaki sposób przywołany przepis ma się odnosić do cen jednostkowych wskazanych przez Zamawiającego w wezwaniu do wyjaśnienia RNC. 7.Wniosek Zamawiającego jakoby złożone wyjaśnienia nie uzasadniały podanej w ofercie ceny jest błędny, a dokonana ocena wyjaśnień nie uwzględnia ich treści zwłaszcza w odniesieniu do treści wezwania i ryczałtowego charakteru cen jednostkowych. 8.Zamawiający co do zasady nie stwierdził, że RNC w ofercie Odwołującego, gdyż koncentruje się na poszczególnych pozycjach kosztorysowych. W wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2025-01-22, KIO 4939/24 stwierdzono: Jak słusznie wskazała Izba w wyroku z 26 września 2022 roku, sygn. akt KIO 2299/22, cyt.: "Odwołujący w żadnym miejscu wniesionego odwołania nie odniósł się bowiem do całkowitej ceny ofertowej przystępującego, nie wskazując na jej rzekomo nierealistyczny charakter, podczas gdy możliwość kwestionowania części składowych ceny jest ściśle skorelowana właśnie z wykazaniem nieprawidłowości ceny całkowitej, co jest szczególnie istotne zwłaszcza w przypadku wynagrodzenia ryczałtowego, z którym mamy do czynienia w przedmiotowym przypadku. Powyższa zasada została wypracowana na gruncie konsekwentnych stanowisk orzeczniczych w tym zakresie, które jednoznacznie wskazują, że o rażąco niskiej cenie danego elementu można mówić wówczas, jeśli ta wycena przekłada się na zaniżenie ceny całkowitej oferty czyniąc ją nierealistyczną (tak np. wyrok KIO z dnia 21.12.2018 r., sygn. akt KIO 2516/18 czy wyrok KIO z dnia 24.11.2017 r., sygn. akt KIO 2361/17). W sposób dobitny zasadę tę wyartykułowała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 16.09.2019 r. (sygn. akt KIO 1669/19, KIO 1679/19, KIO 1682/19), w ramach którego wskazane zostało, że: "Ewentualne zaniżenie ceny elementu oferty (verba legis istotnej części składowej), w tym ceny jednostkowej, może mieć znaczenie istotne wówczas, gdy wywiera wpływ na całą cenę oferty w ten sposób, że wykonanie z należytą starannością zamówienia za cenę wskazaną w ofercie wydaje się niemożliwe. Natomiast nawet jeśli - jak jest w okolicznościach sprawy - poszczególne ceny jednostkowe są niskie, ale nie znajduje to przełożenia na cenę oferty oraz możliwość wykonania całej umowy, brak jest podstaw do wyjaśniania tej ceny". Podobnie również KIO i SO w najnowszym orzecznictwie, tj. w ramach wyroku KIO z dnia 26.02.2021 r. (sygn. akt KIO 28/21, 32/21) czy SO w Warszawie w wyroku z dnia 31.08.2021 r. (sygn. akt XXIII Zs 42/21). Co za tym idzie, przesłanką odrzucenia oferty ze względu na rażąco niską cenę lub koszt może być w istocie wyłącznie zaniżenie ceny całkowitej (tak: Prawo zamówień publicznych, Komentarz, red. H. Nowak, M. Winiarz, UZP 2021), które w przedmiotowym przypadku nie miało miejsca, a odwołujący nie podjął nawet próby dowodzenia w takim kierunku, nie nawiązując do tego aspektu w żadnym miejscu uzasadnienia odwołania". W okolicznościach niniejszej sprawy nie sposób uznać, że oferta Odwołującego zawiera RNC a oferta wybrana nie skoro różnica pomiędzy nimi to niecałe 561 zł a kwotę tę należy odnieść do kwoty maksymalnego wynagrodzenia, czyli 1200000,- zł – taką właśnie kwotę wykonawca zamówienia zapewne „przerobi” w ciągu dwóch lat. 9.Odwołujący wskazuje, że o ile powszechnie akceptowaną zasadą jest jednokrotność wezwania w zakresie RNC, to ustawa nie zakazuje wezwania wykonawcy do wyjaśnień dodatkowych, a orzecznictwo dopuszcza taką możliwość o czym stanowi np. wyrok KIO z dnia 3 kwietnia 2023 r. (KIO 780/23) lub wyrok KIO osygn. 3474/22, gdzie dopuszczono możliwość ponownego wezwania do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Warto też zauważyć, że Zamawiający „dopytał” Odwołującego w zakresie pozycji 44 a mimo tego ofertę odrzucił. 10.Odwołujący wskazuje, że kluczową częścią wyjaśnień były dwa dokumenty: a.cennik Drogmol sp. z o.o. dla pozycji 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 25, 26, 27, 28, 35, 44 b.kosztorys szczegółowy dla pozycji 25, 26, 27, 28, 35, 44. 11.Odwołujący uważa, że nie ma lepszego sposobu na wykazanie rzetelności ceny dla prac objętych zamówieniem niż przedstawienie kosztorysu opracowanego zgodnie ze zasadami sztuki. Przedstawiony Zamawiającemu kosztorys został opracowany z wykorzystaniem powszechnie stosowanego programu komputerowego NORMA. Działanie takie gwarantuje z jednej strony rzetelność przedstawionej kalkulacji z drugiej możliwość weryfikacji i powtarzalność. Zamawiający nie zakwestionował poprawności wyliczeń. 12.Zamawiający otrzymał ofertę Drogmol sp. z o.o. z siedzibą w Pyrzowicach – oferta ta sporządzona konkretnie na potrzeby Postępowania dowodzi tego, że cena podana w ofercie jest rzetelna i opracowana na podstawie konkretnego, rzetelnego dokumentu jakim jest wiążąca oferta handlowa. Zamawiający zapewne nie dokonał weryfikacji tego przedsiębiorcy (tj. Drogmol sp. z o.o.), na którego stronie internetowej ( wskazano: a.Drogmol sp. z o.o. posiada certyfikat ISO 9001: 2009 oraz certyfikat CE naoznakowanie pionowe zgodnie z normą PN-EN 12899 - norma ta zawiera wymagania dotyczące systemów zarządzania jakością co eliminuje możliwość składania oświadczeń pozornych i nierzetelnych a to z kolei oznacza, że oferta przedstawiona w ramach wyjaśnień winna być uznana za dowód wystarczający dla wyeliminowania podejrzeń RNC. b.Przedsiębiorstwo Inżynierii Drogowej "DROG-MOL" to rodzinna firma z wieloletnią tradycją. Istniejemy na rynku w branży drogowej od 1988 roku. Od tego okresu realizujemy politykę zrównoważonego rozwoju i sukcesywnie inwestujemy w bezcenny kapitał ludzki oraz szerokie zaplecze techniczne. Działania te pozwoliły zbudować dobrze postrzeganą, cenioną i silną markę DROG-MOL. Odzwierciedleniem rzetelności jest owocna współpraca i zadowolenie naszych Klientów, Dostawców jak i Pracowników firmy. Zapewniamy wysoki poziom obsługi naszych kontrahentów z zachowaniem konkurencyjności cen. Deklarujemy, że nasi specjaliści ds. technicznych i handlowych udzielą Państwu wyczerpujących informacji i porad oraz przygotują ofertę, spełniającą Wasze oczekiwania i potrzeby. - Także w tym przypadku podkreślona jest rzetelność i doświadczenie Drogmol sp. z o.o. 13.Odnosząc się do uzasadnienia odrzucenia oferty to nie sposób uznać je za właściwe. a.nie przedstawiono kalkulacji cen dla każdych zakwestionowanych pozycji z uwzględnieniem wszystkich elementów cenotwórczych a jedynie zadeklarowano kilka pozycji kosztorysowych (B-20, próg zwalniający, oznakowanie poziome grubowarstwowe) kalkulację wartości poszczególnych asortymentów. • Wyjaśnienia i dowody są adekwatne do wezwania, Zamawiający wskazał konkretne pozycje, które miały być wyjaśnione. • Pozycje 1,2,3,4,5,6,7,8,9,10,11,12,13,14 – zawierają ceny poszczególnych znaków wraz z elementami niezbędnym do zamontowania (uchwyty, obejmy) mocującymi) cena zaoferowana Zamawiającemu jest pochodną ceny zakupu. Cena zakupu wynika z oferty Drogmol sp. z o.o. Pozostałe pozycje arkusza kalkulacyjnego zawierają adnotację wraz z mocowaniem. • Pozycje 25,26,27,28 to oznakowanie poziome wycenę obrazowały przedstawione kosztorysy szczegółowe – kosztorysy te co do cen i narzutów nie zostały zakwestionowane przez Zamawiającego. • Pozycja 35, 44 to oznakowanie pionowe (znak B-20) i próg zwalniający - wycenę obrazowały przedstawione kosztorysy szczegółowe – kosztorysy te co do cen i narzutów nie zostały zakwestionowane przez Zamawiającego. b.nie wykazano również kalkulacji i prawidłowości założeń dla pozostałych pozycji kosztorysowych mając na uwadze dwuletni okres obowiązywania umowy, •Zarzut jest niezrozumiały. •Nie jest wiadomym jakie kalkulacje i prawidłowości Zamawiający na myśli. • Zamawiający zadał pytanie dot. konkretnych pozycji i Odwołujący nie może ponosić odpowiedzialności za to, że nie udzielił odpowiedzi na niezadane pytanie dotyczące pozostałych pozycji. • Zamawiający w §14 pkt 1) Projektowanych postanowień umowy (załącznik nr 4 do SW Z) wyraźnie wskazał, że Zamawiający przewiduje zmiany wynagrodzenia należnego Wykonawcy w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych bezpośrednio z realizacją zamówienia (rozumianych jako wzrost odpowiednio cen lub kosztów, jak i ich obniżenie, względem ceny lub kosztu przyjętych w celu ustalenia wynagrodzenia Wykonawcy) w formie aneksu do Umowy. Zamawiający wprawdzie wskazał w pkt 7), że dopuszcza maksymalne podwyższenie wynagrodzenia Wykonawcy na poziomie 5 % całkowitego wynagrodzenia brutto wskazanego w § 3 ust. 1 Umowy, w efekcie zastosowania postanowień niniejszego paragrafu. Jednak limit 5% liczony od wynagrodzenia jest adekwatny. • Odwołujący zaakceptował warunki SW Z w tym warunki przyszłej umowy. Odwołujący uważa, że umowa ta wystarczająco zabezpiecza jego interesy w dwuletnim okresie jej realizacji. • Prawidłowość kalkulacji została wykazana poprzez złożenie oferty Drogmol sp. z o.o. i kosztorysów szczegółowych. Zamawiający słusznie nie kwestionuje tego, że oferta dotyczy dwuletniego okresu realizacji i na taki też okres czasu była kalkulowana. • Odwołujący pragnie wskazać, że oferta Drogmol sp. z o.o. w swej treści jednoznacznie odwołuje się do Postępowania, a zatem nie można skutecznie podważyć tego, że oferta ta została złożona z uwzględnieniem dwuletniego okresu realizacji. c.nie dołączono dokumentów, faktur potwierdzających zakup materiałów, znaków drogowych, progów zwalniających po zadeklarowanych niskich cenach (oferta handlowa nie może być wyłącznym dowodem). •Wywód Zamawiającego jest nietrafny i nielogiczny. • Do wyjaśnień załączono ofertę Drogmol sp. z o.o. i kosztorys szczegółowy – są to zatem dokumenty w rozumieniu art. 773 kodeksu cywilnego: Dokumentem jest nośnik informacji umożliwiający zapoznanie się z jej treścią. A zatem zarówno oferta jak i kosztorys spełniają definicję ustawową. W Postępowaniu – zgodnie z art. 8 pzp Do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U. z 2024 r. , jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Nie ma ani faktycznych ani prawnych podstaw do tego, aby zignorować przedstawioną ofertę i kosztorys. • Wymaganie złożenia faktur potwierdzających zakup materiałów, progów zwalniających i znaków jest wymogiem nieracjonalnym i sprzecznym z zasadami zamówień publicznych wyrażonymi w art. 16 pzp. Jest trudne do wyobrażenia, żeby jakikolwiek przedsiębiorą kupował towar przed zawarciem umowy, na dwa lata i to w sytuacji, gdy dokładna ilość materiałów i znaków nie jest określona, • Zamawiający w sposób niezasadny wyklucza (a co najmniej ogranicza) moc i wiarygodność dowodową oferty handlowej działanie takie nie znajduje podstawy w przepisach i jest sprzeczne z orzecznictwem. d.nie udokumentowano zgromadzenia zapasów materiałów w cenach hurtowych bądź promocyjnych zapewniających realizację kontraktu, Przedmiotem zamówienia jest usługa polegająca na uzupełnianiu i odtwarzaniu oznakowania oraz wprowadzania nowych organizacji ruchu. •OPZ ani umowa nie nakazują gromadzenia zapasów • Odwołujący współpracuje z producentem znaków (spółką Drogmol sp. z o.o.) i dzięki temu potrzebne znaki ma dostarczane na bieżąco. • Gromadzenie zapasów co do samej zasady podwyższa ceny usług (bo co najmniej trzeba doliczyć koszty magazynowania) i obniża potencjał finansowy przedsiębiorca (bo co najmniej ma zamrożone pieniądze w „zapasach na magazynie”) – a zatem Zamawiający forsuje rozwiązanie niekorzystna dla wykonawców i dla samego siebie. e.nie przedstawiono do pozostałych wymaganych prze Zamawiającego pozycji kalkulacji kosztów pracy, która uwzględniłaby co najmniej minimalne wynagrodzenie za pracę i jego pochodne, •Odwołujący odpowiadał na konkretne pytania Zamawiającego. • Zamawiający pytał o konkretne pozycje arkusza kalkulacyjnego. Koszty pracy i minimalne wynagrodzenie zostały wykazane w odpowiedzi poprzez wskazanie stawki roboczogodziny w kwocie 24,- zł netto i wskazanie kosztów ogólnych na poziomie 60% f.nie wyjaśniono w jakim stopniu cena została obniżona dzięki zastosowanym „weryfikowalnym okolicznościom organizacyjno-technicznym” know-how, doświadczeniu, wyposażeniu, etc. • Jak już wskazano przedmiotem zamówienia jest prosta usługa. Konkretne prace będą typowane zgodnie z §2 ust. 2 Projektowanych postanowień umowy na podstawie objazdów terenowych wykonywanych przez pracownika z Wydziału Inwestycji Zamawiającego z pracownikiem Wykonawcy wskazanymi w umowie, a także zgłoszeń w formie wiadomości email Zamawiającego lub Straży Miejskiej w Łomiankach - takich okolicznościach inwencja wykonawców jest bardzo ograniczona. •Odwołujący przedstawił w swoich wyjaśnieniach okoliczności uzasadniające podaną cenę. 14.Odwołujący wskazuje, że arkusz kalkulacyjny załączony do oferty – zgodnie z postanowieniami SW Z – zawiera ceny jednostkowe a nie ceny wykonania konkretnych pracy czy też całego zamówienia. Zamawiający nie zakwestionował poprawności jakiejkolwiek pozycji arkusza kalkulacyjnego a zatem nie powinien odrzucić oferty.”. Pismem z dnia 26 maja 2025 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie wnosząc o jego oddalenie w całości. Zamawiający przedstawił następujące uzasadnienie do swojego odwołania: „I. Zamawiający wskazuje, iż stoi na stanowisku, że przy interpretacji pojęcia „rażący”, użytego w odniesieniu do szerszego pojęcia „rażąco niskiej ceny” należy kierować się wykładnią wskazaną w Komentarzu do ustawy Pzp autorstwa Huberta Nowaka i Mateusza Winiarza: Z wykładni językowej pojęcia „rażący” wynika, że w przepisie tym (art. 224 ust. 1) jest mowa o przypadkach oczywistych, wyraźnych, bezspornych, niewątpliwych, „rzucających się w oczy” zaniżenia ceny lub kosztu. W świetle orzecznictwa rażąco niska cena to cena niewiarygodna, nierealna, odbiegająca od cen rynkowych. W ocenie Zamawiającego, biorąc pod uwagę całokształt okoliczności sprawy, znaczna część cen poszczególnych elementów w ofercie Odwołującego nie mogą być w realiach niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego uznane za wiarygodne, jako że odbiegają one w sposób znaczny od cen rynkowych. II. Zamawiający wskazuje, iż powoływanie się przez Odwołującego w treści wyjaśnień na dotychczasowe liczne wygrane postępowania przetargowe, co pozwala na wypracowanie niskich cen towarów u dostawców/producentów jest tylko informacją i nie prowadzi do wyjaśnienia jakichkolwiek okoliczności - nie stanowi ono bowiem również dowodu w sprawie. Mając na uwadze powyższe, Zamawiający uznał, że złożone przez Wykonawcę wyjaśnienia oraz dowody nie uzasadniają podanej w ofercie ceny całkowitej, jak i cen jednostkowych poszczególnych pozycji kosztorysowych. Do powyższej konstatacji Zamawiającego przyczyniły się następujące wnioski: na rynku ceny zakupu znaków (poz. kosztorysowe 1-14), znaku aktywnego B-20 zasilanego solarnie (poz. kosztorysowa nr 35) oraz progu zwalniającego wyspowego z gumy (poz. kosztorysowa nr 44) są dużo wyższe niż zaoferowana przez Wykonawcę cena. W ocenie Zamawiającego nie została przez Odwołującego wykazana rentowność prac - Odwołujący nie okazał dowodów potwierdzających możliwość dostarczenia materiałów i usług po zadeklarowanych cenach. Odwołujący do swoich wyjaśnień dołączył co prawda ofertę dostawcy oznakowania, natomiast nie skalkulował szczegółowo pozycji kosztorysowych 1-14 (znaki drogowe). W skalkulowanych cenach znaków drogowych nie został uwzględniony 1/ koszt montażu znaku, 2/ koszt pracy sprzętu, 3/ koszt pracy ludzi, 4/ koszt utrzymania biura i 5/ inne wydatki powstałe podczas realizacji umowy oraz 6/ zakładany zysk, co pozwalałoby na należyte wykonanie zadania. W związku z powyższym okoliczności te nie pozwalała Zamawiającemu na ocenę właściwego oszacowanie tych kosztów, skoro Wykonawca ich nie wyliczył. Zasadnym i zgodnym z przepisami ustawy pzp w tym przypadku byłoby wyliczenie każdego rodzaju kosztów, co w połączeniu z ofertą dostawcy oznakowania dałoby by odpowiedź czy są prawidłowe. Zamawiający bowiem nie może zgadywać, ile wynosi np. koszt pracy sprzętu, koszt pracy, koszt utrzymanie biura i inne wydatki powstałe podczas realizacji umowy oraz zakładany zysk, bowiem jest to rola Wykonawcy, co z resztą potwierdza art. 224 ust. 5 Pzp. Częściowe wyjaśnienie i załączenie dowodu potwierdzającego tylko część pozycji kosztorysowych oferty nie pozwala Zmawiającemu na ocenę prawidłowości kalkulacji całej oferty co jednoznacznie potwierdza, że złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny i tym samym zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy pzp oferta podlega odrzuceniu. Zamawiający przy badaniu wyjaśnień Wykonawcy nie może brać pod uwagę ogólnych treści, informacji czy przytoczonych orzeczeń KIO. Wszystkie informacje mogą uszczegóławiać treści wyjaśnień, dowodów i wyliczeń jednak, żeby Zamawiający mógł podjąć decyzję w tym zakresie musi otrzymać szczegółowe wyjaśnienia w tym wyliczenia jak i dowody czego w piśmie Wykonawcy zabrakło. III. Wskazać należy ponadto, że wszelkie działania Zamawiającego należy uznać za w pełni zgodne z wyrażoną w art. 44 ust. 3 pkt 1) a) ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych zasadą dokonywania wydatków publicznych w sposób oszczędny i celowy z zachowaniem zasady uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów. W świetle powyższej zasady uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów Zamawiający był bowiem zobowiązany zbadać i ocenić ofertę pod kątem rażąco niskiej ceny po to aby uzyskać odpowiedź na pytanie, czy zaoferowania cena poszczególnych elementów oferty Odwołującego da rękojmię realizacji umowy w pełnym zakresie, w całym 24-miesięcznym okresie jej obowiązywania, a więc że nakłady poczynione przez Zamawiającego na wynagrodzenie wykonawcy umowy dadzą najlepsze możliwe efekty. Podsumowując, w ocenie Zamawiającego wszystkie powyższe argumenty wskazują na brak uzasadnienia dla twierdzeń Odwołującego, co czyni przedmiotowe odwołanie w całości niezasadnym.”. Ostatecznie, pismem z dnia 29 maja 2025 r. Odwołujący przedstawił poniższą replikę wobec odpowiedzi na odwołanie, wnosząc o uwzględnienie odwołania. „ II Stanowisko Zamawiającego. 1.Zamawiający stwierdza w szczególności, że: a.znaczna część cen poszczególnych elementów w ofercie Odwołującego nie mogą być w realiach niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego uznane za wiarygodne, jako że odbiegają one w sposób znaczny od cen rynkowych, b.na rynku ceny zakupu znaków (poz. kosztorysowe 1-14), znaku aktywnego B-20 zasilanego solarnie (poz. kosztorysowa nr 35) oraz progu zwalniającego wyspowego z gumy (poz. kosztorysowa nr 44) są dużo wyższe niż zaoferowana przez Wykonawcę cena. c.Odwołujący nie okazał dowodów potwierdzających możliwość dostarczenia materiałów i usług po zadeklarowanych cenach. d.Odwołujący do swoich wyjaśnień dołączył co prawda ofertę dostawcy oznakowania, natomiast nie skalkulował szczegółowo pozycji kosztorysowych 1-14 (znaki drogowe). e.W skalkulowanych cenach znaków drogowych nie został uwzględniony 1/ koszt montażu znaku, 2/ koszt pracy sprzętu, 3/ koszt pracy ludzi, 4/ koszt utrzymania biura i 5/ inne wydatki powstałe podczas realizacji umowy oraz 6/ zakładany zysk, co pozwalałoby na należyte wykonanie zadania. f.Częściowe wyjaśnienie i załączenie dowodu potwierdzającego tylko część pozycji kosztorysowych oferty nie pozwala Zmawiającemu na ocenę prawidłowości kalkulacji całej oferty co jednoznacznie potwierdza, że złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny i tym samym zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy pzp oferta podlega odrzuceniu. 2.Wywody Zamawiającego nie podważają twierdzeń Odwołującego, nie przedstawiają faktów i dowodów pozwalających uzasadnić twierdzenia Zamawiającego. a.Odwołujący zdaje sobie sprawę z faktu, że art. 537 ustawy z dnia 11 września 2019r. Prawo zamówień publicznych - dalej ustawa lub pzp – stanowi, że Ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną. b.Regulacja ta – tj. art. 537 pzp - nie zwalnia jednak Zamawiającego z obowiązku należytego uzasadnienia decyzji o odrzuceniu oferty ze względu na inkryminowane wystąpienie rażąco niskiej ceny w ofercie – dalej: RNC. Co więcej, regulacja dotycząca ciężaru dowodów nie uchyla wyrażonej w art. 534 pzp zasady kontradyktoryjności postępowania odwoławczego. III Stanowisko Odwołującego 1.Wywody Zamawiającego są nietrafne i nie obalają argumentacji zawartej w odwołaniu. 2. Zamawiający pominął fakt, że złożone wyjaśnienia co do ceny oferty nie dotyczyły ceny jako takiej, ale poszczególnych pozycji kosztorysowych wskazanych przez Zamawiającego. a.Zamawiający nigdy nie prosił o wyjaśnienie ceny w rozumieniu art. 7 pkt 1 pzp, czyli z ceny w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 ustawy z dnia 9 maja 2014 r. o informowaniu o cenach towarów i usług (Dz. U. z 2023 r. poz. 168) z uwzględnieniem podatku vat, czyli wartości wyrażonej w jednostkach pieniężnych, którą będzie obowiązany zapłacić wykonawcy. b.Zamawiający 10 kwietnia br. zażądał wyjaśnienia wysokości zaoferowanej w ofercie ceny w pozycjach (…) Skoro wyjaśnienia miały dotyczyć konkretnych pozycji to Odwołujący to uczynił. 3.Zamawiający zarzuca: Częściowe wyjaśnienie i załączenie dowodu potwierdzającego tylko część pozycji kosztorysowych oferty nie pozwala Zamawiającemu na ocenę prawidłowości kalkulacji całej oferty. a.Zamawiający żądał wyjaśnień dotyczących konkretnych pozycji – co jest dowiedzione wezwaniem z 10 kwietnia br. - i nigdy nie żądał kalkulacji całej oferty. b.Zamawiający nie wskazał, dlaczego oferta handlowa nie może być wyłącznym dowodem – jak stwierdził uzasadniając odrzucenie oferty (vide pismo z 22 kwietnia 2025r. pkt 3) in fine. Praktyka orzecznicza potwierdza, że oferty kooperantów są dowodem na wykazanie realności cen wykonawcy. c.Zamawiający pomija fakt, że oferta Drogmol sp. z o.o. z siedzibą w Pyrzowicach jest sporządzona w układzie zgodnym z załącznikiem nr 1 do SWZ i nie jest prawdą to, że nie wykazano kosztów zakupu całego asortymentu. • Zamawiający żądał wyjaśnień co do konkretnie wskazanych pozycji. Pozostałe pozycje nie budziły wątpliwości Zamawiającego. • Oferta Drogmol sp. z o.o. stanowi dowód potwierdzający ceny zakupu całego asortymentu objętego zamówieniem, a zatem przenosi wymagania Zamawiającego, gdyż nie ogranicza się do pozycji wskazanych przez Zamawiającego. • Złożenie dowodów potwierdzających ceny zakupu wszystkich pozycji asortymentowych nie było – jak twierdzi w odpowiedzi na odwołanie - wymagane przez Zamawiającego. 4.Zamawiający prosił też o wyjaśnienia pozycji których nie obejmuje oferta Drogmol sp. z o.o. Oferta ta nie dotyczy wykonawstwa, które jest po stronie Odwołującego. W tym zakresie Odwołujący przedstawił kosztorysy szczegółowe, które nie zostały zakwestionowane i potwierdzają zaoferowaną cenę wskazanych przez Zamawiającego pozycji. a.Po zapoznaniu się z odpowiedzią na odwołanie Odwołujący poprosił Drogmol sp. z o.o. o potwierdzenie oferty. b.Drogmol przedstawił odpowiedź 29 maja 2025r. w godzinach popołudniowych i podtrzymał ofertę uprzednio złożoną Odwołującemu i przedstawioną Zamawiającemu. c.Wnoszę o przeprowadzenie dowodu z załączonego pisma Drogmol sp. z o.o. na potwierdzenie faktu realności i aktualności cen przedstawionych w wyjaśnieniach Odwołującego z dnia 14 kwietnia 2025r. Dowód: Pismo Drogmol sp. z o.o. z 29 maja 2025r. 5. Nie jest prawdą to, że – jak stwierdzono w odpowiedzi na odwołanie str. 2 akapit 7 – Odwołujący złożył: częściowe wyjaśnienie oraz wraz z dowodami potwierdzającymi tylko część pozycji kosztorysowych oferty. Wyjaśnienia były zgodne z wezwaniem, a zatem całościowe. 6. Zamawiający twierdzi, że podane przez Odwołującego ceny poszczególnych elementów nie są wiarygodne, bo odbiegają od cen rynkowych. a. Odwołujący złożył 14 kwietnia br. dowód w postaci oferty (cennika) Drogmol sp. z o.o. potwierdzający ceny pozyskania znaków. Okoliczność, że inni wykonawcy z którymi Zamawiający współpracuje nie chcą zaoferować Zamawiającemu cen równych cenom Odwołującego pozostaje bez wpływu na rozstrzygnięcie sporu, gdyż Odwołujący wykazał ceny zakupu znaków. b. Zamawiający nie przedstawił dowodu na potwierdzenie swych tez. c. Zamawiający nie wykazał jak, gdzie i kiedy ustalał wzmiankowane ceny rynkowe. 7.Zamawiający twierdzi, że nie mógł ocenić właściwego oszacowanie tych kosztów, skoro Wykonawca ich nie wyliczył. Zamawiający dodał, że Zasadnym i zgodnym z przepisami ustawy pzp w tym przypadku byłoby wyliczenie każdego rodzaju kosztów, co w połączeniu z ofertą dostawcy oznakowania dałoby by odpowiedź czy są prawidłowe. a.Zamawiający pomija fakt, że wraz z ofertą Drogmol sp. z o.o. Odwołujący przedstawił kosztorysy szczegółowe, gdzie wykazano stawkę roboczogodziny: 24,00zł netto, koszty ogólne: 50%, koszty zakupu materiału 0,5%, zysk: 10%. Żadna z tych wartości nie została zakwestionowana przez Zamawiającego. b.Zamawiający pomija fakt, że w pozycjach 1-14 wykazano ceny wraz z mocowaniem a więc komplet „do wbudowania” a pozycja 32 - czyli montaż każdego znaku na słupku wraz z demontażem starego znaku - została wyceniona na 615 zł (cena jednostkowa z vat) i ma zastosowanie do pozycji 1-14, analogicznie poz. 33-35. 8.Odnosząc się do twierdzenia, że Zamawiający bowiem nie może zgadywać, ile wynosi np. koszt pracy sprzętu, koszt pracy, koszt utrzymanie biura i inne wydatki powstałe podczas realizacji umowy oraz zakładany zysk, bowiem jest to rola Wykonawcy, co z resztą potwierdza art. 224 ust. 5 Pzp. należy wskazać, że: a.Jeżeli Zamawiający uważa, że jakikolwiek element kalkulacyjny winien być przedstawiony to najprościej byłoby zamieścić stosowny wymóg w SW Z. W niniejszej sprawie SW Z nie nakazuje prezentacji kosztów pracy sprzętu, kosztów pracy, utrzymania biura , zysku etc. i tym samym oferta jest zgodna z SWZ tak co do formy jak i co do treści. b.Zamawiający otrzymał informacje, o które prosił i w odniesieniu do pozycji które wskazał w wezwaniu. c.Zamawiający otrzymał ceny scalone: • Zamawiający nigdy nie wymagał wyodrębnienia ceny pracy sprzętu – wartości te są wkalkulowane w cenę pozycji. •Zamawiający nigdy nie wymagał wyodrębnienia ceny biura/zaplecza innych kosztów – wartości te są wkalkulowane w cenę pozycji i ujęte w kosztach ogólnych/pośrednich.”. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, a także treść Specyfikacji Warunków Zamówienia, zwanej dalej SW Z, odwołanie, ofertę Odwołującego, informację z otwarcia ofert, wezwanie Zamawiającego do Odwołującego o wyjaśnienie rażąco niskiej ceny z dnia 10 kwietnia 2025 r., wyjaśnień Odwołującego dotyczących rażąco niskiej ceny z dnia 14 kwietnia 2025 r., zawiadomień o odrzuceniu oferty Odwołującego i o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 22 kwietnia 2025 r., odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie z dnia 26 maja 2025 r., pisma Odwołującego – repliki z dnia 29 maja 2025 r., jak również na podstawie złożonych na posiedzeniu i rozprawie wyjaśnień Izba postanowiła odwołanie uwzględnić. Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba doszukała się w działaniach Zamawiającego naruszenia przepisów art.16, art.226 ust.1 pkt 8 w związku z art.224 ust.6 ustawy Pzp, art.239 w związku z art.242 ust.1 ustawy Pzp. Rozpoznając istotę sprawy należy wskazać, że zasadniczym zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia była kwestia oceny czy Zamawiający miał dostateczne podstawy prawne do odrzucenia oferty Odwołującego z powodu rażąco niskiej ceny. W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że Zamawiający działając zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320) dokonując oceny oferty wezwał Odwołującego pismem z dnia 10 kwietnia 2025 r. do pisemnego wyjaśnienia wysokości zaoferowanej w ofercie ceny w pozycjach: 1 Dostawa znaku typu A 750 mm I generacji z mocowaniem [szt] 2 Dostawa znaku typu A 750 mm II generacji z mocowaniem [szt] 3 Dostawa znaku typu A 900 mm II generacji z mocowaniem [szt] 4 Dostawa znaku typu B C 600 mm I generacji wraz z mocowaniem [szt] 5 Dostawa znaku typu B C 600 mm II generacji wraz z mocowaniem [szt] 6 Dostawa znaku typu D 600x600 mm I generacji wraz z mocowaniem [szt] 7 Dostawa znaku typu D 600x600 mm II generacji wraz z mocowaniem [szt] 8 Dostawa znaku typu D 600x750 mm I generacji wraz z mocowaniem [szl.] 9 Dostawa znaku typu D 600x750 mm II generacji wraz z mocowaniem [szl.] 10 Dostawa znaku typu D 600x900 mm I generacji wraz z mocowaniem [szt] 11 Dostawa znaku typu D 600x900 mm II generacji wraz z mocowaniem [szt] 12 Dostawa znaku STOP fi 800 II generacjiwraz z mocowaniem [szt] 13 Dostawa znaku typ B-43,B-44 900x900 mm II generacji wraz z mocowaniem [szt] 14 Dostawa znaku zespolonego D-6+T-27 III generacji wraz z mocowaniem [szt] 25 Oznakowanie poziome [m2] masą chemoutwardzalną na gładko 26 Oznakowanie poziome [m2] masą chemoutwardzalną kolorową na gładko 27 Oznakowanie poziome [m2] masą termoplastyczną 28 Oznakowanie poziome [m2] masą termoplastyczną kolorową 35 Montaż znaku aktywnego typu B-20 zasilanego solarnie [kpl] 44 Próg zwalniający wyspowy gumowy 1,8x2,0m z prefabrykatu koloru czerwonego wraz z montażem [kpl = 2 szt], które budzą wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia i wydają się rażąco niskie. Zamawiający zażądał od Wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów (np. faktur, zamówień, ofert dostawców) w zakresie wyliczenia cen za powyższe pozycje. Zamawiający, zgodnie z art. 224 ust. 3 ustawy Pzp, zwrócił się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny w szczególności w zakresie: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. Zamawiający zastrzegł, że brak złożenia wyjaśnień w wyznaczonym terminie lub w przypadku gdy złożone wyjaśnienia nie uzasadnią rażąco niskiej ceny oferty spowoduje odrzucenie oferty, zgodnie z art. 224 ust. 6 lub 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp. W następstwie tego wezwania Odwołujący pismem z dnia 14 kwietnia 2025 r. wyjaśnił zaoferowaną cenę w zakresie rażąco niskiej ceny, załączając stosowne dowody.(vide: dokumentacja przekazana przez Zamawiającego). Pismem z dnia 22 kwietnia 2025 r. Zamawiający na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8) w związku z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp odrzucił ofertę nr 1 Wykonawcy FENIX SR Sp. z o.o., ul. Broniewskiego 22A/33, 01-771 Warszawa podając, że w dniu 10.04.2025 roku wezwał wykonawcę do udzielenia wyjaśnień dotyczących ceny oferty złożonej w ww. postępowaniu. Wykonawca w wyznaczonym terminie złożył wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Po weryfikacji dokumentów Komisja uznała, że wyjaśnienia złożone przez firmę Fenix SR sp. z o. o. są obszerne, ale nie można uznać ich za konkretne i przekonujące ze względu na poniższe: 1) nie przedstawiono kalkulacji cen dla każdych zakwestionowanych pozycji z uwzględnieniem wszystkich elementów cenotwórczych a jedynie zadeklarowano kilka pozycji kosztorysowych (B-20, próg zwalniający, oznakowanie poziome grubowarstwowe) kalkulację wartości poszczególnych asortymentów, 2) nie wykazano również kalkulacji i prawidłowości założeń dla pozostałych pozycji kosztorysowych mając na uwadze dwuletni okres obowiązywania umowy, 3) nie dołączono dokumentów, faktur potwierdzających zakup materiałów, znaków drogowych, progów zwalniających po zadeklarowanych niskich cenach (oferta handlowa nie może być wyłącznym dowodem), 4) nie udokumentowano zgromadzenia zapasów materiałów w cenach hurtowych bądź promocyjnych zapewniających realizację kontraktu, 5) nie przedstawiono do pozostałych wymaganych prze Zamawiającego pozycji kalkulacji kosztów pracy, która uwzględniłaby co najmniej minimalne wynagrodzenie za pracę i jego pochodne, 6) nie wyjaśniono w jakim stopniu cena została obniżona dzięki zastosowanym „weryfikowalnym okolicznościom organizacyjno-technicznym”, know-how, doświadczeniu, wyposażeniu, etc. Przechodząc do rozpoznania przedmiotowej sprawy, Izba uznała, że Zamawiający w istocie nie zastanawiał się nad realnością ceny ofertowej Odwołującego, tylko prowadził postępowanie dowodowe mające na celu wykazanie luk w przedstawionych przez Odwołującego wyjaśnieniach i kalkulacjach cen jednostkowych. Zdaniem Izby – asumpt do takiego działania Zamawiającego nie stanowił suwerennej decyzji Zamawiającego, lecz był wynikiem powiadomienia przez konkurenta Odwołującego o wystąpieniu rażąco niskiej ceny w ofercie Odwołującego. (zob. pismo z dnia 8 kwietnia 2025 r.). Zgodnie z art.224 ust.1 ustawy Pzp jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Z treści przedmiotowego przepisu wynika jednoznacznie, że ustawodawca nawiązał do ceny całkowitej lub jej istotnej części składowej, podczas gdy Zamawiający badał jedynie ceny jednostkowe wskazywane w formularzu cenowym. Jeżeli chodzi o cenę jaką zaoferował Odwołujący w formularzu oferty, to wartość 13 948,20 zł brutto, podczas gdy cena oferty wykonawcy K.D. wynosiła 14 509,08 zł brutto. Przy czym Zamawiający na otwarciu ofert w dniu 22 stycznia 2024 r. poinformował wykonawców, że kwota jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia to 1 200 000,00 zł brutto. Izba ustaliła również, że Zamawiający w pkt XV.7 SW Z postanowił, że wykonawca poda w Formularzu Oferty ceny jednostkowe, na podstawie których zostanie wybrana oferta najkorzystniejsza, natomiast rzeczywista maksymalna wartość umowy, będzie tożsama z kwotą, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Faktyczne rozliczenia będą się odbywały na podstawie cen jednostkowych brutto wskazanych przez Wykonawcę w Formularzu Oferty oraz faktycznie wykonanych prac. Wykonawcy zatem w formularzu oferty w ogóle nie podawali ceny za wykonanie całości przedmiotu zamówienia, lecz jedynie sumę cen jednostkowych z załącznika nr 1 formularza oferty. Podkreślenia wymaga, że cena ta nie stanowiła maksymalnej wartości umowy i samodzielnie nie mogła ona stanowić podstawy do jakichkolwiek rozliczeń. Zdaniem Izby – wartość określona w formularzu oferty była sztuczna i oderwana od charakteru zamówienia, bowiem trudno uznać, że zarówno Odwołujący, jak i wybrany wykonawca mógłby świadczyć za wykonanie całego przedmiotu zamówienia za cenę odpowiednio 13 948,20 zł brutto i 14 509,08 zł brutto. Z tego powodu Zamawiający w ogóle nie powinien prowadzić postępowania wyjaśniającego rażąco niską cenę, skoro przedmiot zamówienia został przez niego określony orientacyjnie ( nie ustalono ilości asortymentu do wymiany i do naprawy), zaś cena za wykonanie całości przedmiotu zamówienia nie została w ogóle wskazana przez wykonawców, a zatem ryzyko kontraktowe u każdego z wykonawców mogło być inaczej ukształtowane, w tym również cena za wykonanie całości przedmiotu zamówienia. W dalszej kolejności Izba wzięła pod uwagę bezsporną pomiędzy stronami okoliczność, że cena ofertowa Odwołującego nie przekroczyła progów, o których mowa w art.224 ust.2 pkt 1) ustawy Pzp, który stanowi, że w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Ponadto, zdaniem Izby – wątpliwości Zamawiającego miały charakter wysoce subiektywny, co wyrażało się między innymi w jego przekonaniu, że nie jest możliwe uzyskanie świadczenia w oparciu o ceny jednostkowe oferty Drogmol sp. z o.o.(dodatkowo potwierdzone oświadczeniem tego podmiotu z dnia 29 maja 2025 r.), który zaoferował korzystne ceny. Zamawiający również nie odniósł się do okoliczności, w jakim stopniu wskazany przez Odwołującego poziom zysku może pokryć ewentualnie brakującą cenę. Według zapatrywania Izby – poziom zysku wskazany przez Odwołującego w wyjaśnieniach w całości jest w stanie pokryć różnicę pomiędzy wartością wskazywaną w ofercie wykonawcy wygrywającego a ofertą Odwołującego. Izba dostrzegła, że sam Zamawiający na rozprawie przyznał, że poziom zysku przy tego rodzaju zamówieniach jest na poziomie znacznie przekraczającym zadeklarowany przez Odwołującego poziom zysku, co może oznaczać, że wykonawca konkurencyjny oferując nieco wyższą cenę mógł przewidzieć zysk większy niż przewidział go Odwołujący. Ponadto, Zamawiający stwierdził, że wyjaśnienia były obszerne, jednak nie zaprzeczył złożonym przez Odwołującego dowodom z zestawienia cenowego Drogmol sp. z o.o. i ze złożonych kalkulacji szczegółowych. Jednocześnie zasadnym jest również wskazanie, że przedłożony przez Zamawiającego wyciąg z korespondencji mailowej prowadzonej przez K.D. z powyższą firmą z dnia 18 kwietnia 2025 r. nie jest dowodem w sprawie rażąco niskiej ceny w ofercie Odwołującego, lecz może stanowić co najwyżej „wyjściowy” cennik do dalszych negocjacji dla K.D., które mogły doprowadzić tego wykonawcę do uzyskania zupełnie innej ceny jednostkowej. Wymaga również podkreślenia, że Zamawiający w wezwaniu do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny nie pytał o kwestie, które przytoczył przy czynności odrzucenia oferty Odwołującego z dnia 22 kwietnia 2025 r. Dodatkowo, Izba w całej rozciągłości podzieliła argumentację Odwołującego z repliki z dnia 29 maja 2025 r., że „(…) a. Zamawiający pomija fakt, że wraz z ofertą Drogmol sp. z o.o. Odwołujący przedstawił kosztorysy szczegółowe, gdzie wykazano stawkę roboczogodziny: 24,00zł netto, koszty ogólne: 50%, koszty zakupu materiału 0,5%, zysk: 10%. Żadna z tych wartości nie została zakwestionowana przez Zamawiającego. b)Zamawiający pomija fakt, że w pozycjach 1-14 wykazano ceny wraz z mocowaniem a więc komplet „do wbudowania” a pozycja 32 - czyli montaż każdego znaku na słupku wraz z demontażem starego znaku - została wyceniona na 615 zł (cena jednostkowa z vat) i ma zastosowanie do pozycji 1-14, analogicznie poz. 33-35.(…)”. Niezależnie od powyższego wymaga podkreślenia, że pojęcie rażąco niskiej ceny nie zostało zdefiniowane przez ustawodawcę i przyjmuje się zgodnie w doktrynie i orzecznictwie, że cena rażąco niska to cena niewiarygodna, nierealistyczna, uniemożliwiająca należyte wykonane przedmiotu zamówienia i taka, która jest z całą pewnością poniżej kosztów tego wykonania. Reasumując, Zamawiający - według zapatrywania Izby - nie miał dostatecznej podstawy prawnej do zastosowania przepisu art.224 ust.6 ustawy Pzp, który stanowi, że odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. W związku z tym, Izba uznała, że Zamawiający bezzasadnie zastosował przepis art.226 ust.1 pkt 8 ustawy Pzp, zgodnie z którym odrzuca on ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, bowiem Odwołujący skutecznie obalił zarzut możliwości wystąpienia rażąco niskiej ceny. W konsekwencji powyższego wnioskowania Izby zarzut naruszenia przez Zamawiającego art.239 ustawy Pzp należało również uznać za bezpodstawny. W ocenie Izby – prowadzenie przez Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pod wpływem innego wykonawcy budzi poważne wątpliwości, co do równego traktowania Odwołującego w okolicznościach mało przejrzystego badania cen jednostkowych, zamiast ewentualnego badania ceny całkowitej, o której mowa w art.224 ust.1 ustawy Pzp. Wobec powyższego – w przekonaniu Izby - Zamawiający naruszył przepis art.16 ustawy Pzp prowadząc przetarg bez zachowania zasady równego traktowania wykonawców i umożliwienia im uczciwego konkurowania, w warunkach mało przejrzystych (między innymi zadeklarowane wartości przez wykonawców w formularzu oferty były do siebie zbliżone, a pomimo tego badano tylko ceny jednostkowe z oferty Odwołującego). W tym stanie rzeczy, uznając, iż powyższe naruszenia przepisów ustawy miały i mogły mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, Izba na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, postanowiła odwołanie uwzględnić. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i art.576 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania . Przewodniczący:………………………… …

…Sygn. akt: KIO 4380/24 WYROK Warszawa, dnia 17 grudnia 2024 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Katarzyna Prowadzisz Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 listopada 2024 roku przez wykonawcę ENTRAST spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Powiat Mielecki przy udziale uczestnika po stronie Zamawiającego wykonawcy Stowarzyszenie SWI z siedzibą w Warszawie orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę ENTRAST spółka z ograniczoną odpowiedzialnościąz siedzibą w Warszawie i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę ENTRAST spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ​ z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, kwotę 4 428 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta dwadzieścia osiem złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę ENTRAST spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 4 428 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta dwadzieścia osiem złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Powiat Mielecki tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 1 633 zł 00 gr (słownie: jedne tysiąc sześćset trzydzieści trzy złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Powiat Mielecki tytułem kosztów dojazdu, 2.2zasądza od wykonawcy ENTRAST spółka z ograniczoną odpowiedzialnościąz siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego Powiatu Mieleckiego 5 233 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy dwieście trzydzieści trzy złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego Powiat Mielecki stosownie do wyniku postępowania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodniczący: ………………………………………. Sygn. akt: KIO 4380/24 U Z AS AD N I E N I E Zamawiający – Powiat Mielecki prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia pod nazwą Świadczenie usług Inżyniera Kontraktu i nadzoru nad realizacją wdrożenia projektu „Zwiększenie dostępności cyfrowej oraz poprawa cyberbezpieczeństwa w Powiecie Mieleckim”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych podnumerem: nr 2024/BZP 00443582/01 z dnia 2 sierpnia 2024 r. W dniu 24 listopada 2024 roku Odwołujący działając na podstawie na podstawie art. 505 ust. 1 w zw. z 513 pkt 1 i 2 oraz 515 ust. 1 pkt 2a ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2023r. poz. 1605 ze zm.; dalej: ustawa / Pzp) wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegającej na: 1) niezasadne wykluczenie i odrzucenie oferty Odwołującego, ewentualnie zaniechanie wezwania Odwołującego do udzielanie dalszych uzupełnień lub wyjaśnień dotyczących spełnienia warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów oceny ofert; 2) zaniechanie wykluczenia i odrzucenia oferty wybranej jako najkorzystniejsza, złożonej przez Stowarzyszenie SW I, w sytuacji gdy ten Wykonawca wprowadził Zamawiającego w błąd co do okoliczności dotyczących spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów oceny ofert i ostatecznie ich nie potwierdził; ewentualnie zaniechanie wezwania Stowarzyszenia SW I do udzielanie dalszych uzupełnień lub wyjaśnień w powyższym zakresie; 3) zaniechanie wykluczenia i odrzucenia Stowarzyszenia SWI z postępowania ze względu ​na jego udział w przygotowaniu tego postępowania; 4) zaniechanie wskazania uzasadnienia faktycznego w zakresie oceny ofert, a​ w szczególności zaniechanie podania pełnej i wyczerpującej informacji o sposobie oceny oferty Stowarzyszenia SW I w kryterium oceny ofert dotyczącym doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia; ewentualnie, w przypadku uznania przez Izbę jedynie naruszenia głównego z pkt 2, zaskarżona czynność dotyczy również: 5) zaniechanie unieważnienia postępowania z uwagi na konieczność odrzucenia wszystkich ofert w postępowaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz w związku z art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp i art. 16 ust. 1 pkt 1-3 ustawy Pzp przez wykluczenie Odwołującego za wprowadzenie Zamawiającego w błąd w zakresie potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów oceny ofert, ​ co w konsekwencji doprowadziło do odrzucenia jego oferty jako niespełniającej warunków udziału w postępowaniu i złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, w sytuacji gdy nie było podstaw prawnych i faktycznych do dokonania tej czynności, ponieważ Wykonawca udzielał informacji oraz składał oświadczenia rzetelne i zgodne ze stanem faktycznym, a jedynie ich interpretacja przez Zamawiającego była nieprawidłowa; 2)art. 253 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp przez niezamieszczenie w informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej informacji o punktacji przyznanej ofertom w każdym kryterium oceny ofert, tj. brak informacji o ocenie oferty Stowarzyszenia SW I w zakresie kryterium dotyczącego doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia, w sytuacji gdy ocenie podlegało doświadczenie dwóch osób, a Zamawiający podał jedynie łączną punktację w tym kryterium; ewentualnie, jedynie w przypadku nieuznania przez Izbę zarzutu z pkt 1, zarzucam naruszenie: 3)art. 128 ust. 1 i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 16 pkt 2 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do udzielenia dalszych uzupełnień lub wyjaśnień, gdy jak wynika z uzasadnienia odrzucenia oferty: -Odwołujący dostosował się do otrzymanych wezwań i przedstawił rzetelne i konkretne wyjaśnienia dotyczące potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów oceny ofert; -na podstawie treści dokumentów i wyjaśnień składanych przez Odwołującego Zamawiający powziął wątpliwości co do ich rozumienia, a które mogły być w łatwy sposób wyjaśnione z Odwołującym; -lektura ww. wyjaśnień ujawniła po stronie Zamawiającego potrzebę doprecyzowania pewnych kwestii, w tym o konkretne elementy i informacje, których Zamawiający między innymi nie wyszczególnił w swym wezwaniu z dnia 30 września 2024 r. – co rodziło po stronie Zamawiającego obowiązek dalszego wyjaśnienia, czego jednak Zamawiający zaniechał i w rezultacie bezzasadnie wykluczył i odrzucił ofertę Odwołującego, traktując udzielone wyjaśnienia jako wprowadzające w błąd i niepotwierdzające warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów oceny ofert. Takie działanie narusza zasadę przejrzystości i proporcjonalności; 4)art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz w związku z art. 16 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez brak wykluczenia Stowarzyszenia SWI za wprowadzenie Zamawiającego w błąd co do okoliczności dotyczących: -potwierdzenia warunków określonych w kryterium oceny ofert dotyczących osób wskazanych do pełnienia funkcji Kierownika i Architekta systemów IT (A.K. i M.G.), -w korelacji do potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności zawodowej dla Kierownika i Architekta systemów IT przez ww. osoby, a w konsekwencji nieodrzucenia tej oferty, w sytuacji gdy Wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, a jego oferta została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji i przyznania jej maksimum punktów w kryteriach oceny ofert, co doprowadziło do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; 5)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, w zw. ​ z art. 85 ust. 1 ustawy Pzp oraz w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez brak wykluczenia i odrzucenia Stowarzyszenia SW I z postępowania ze względu na udział tego wykonawcy w przygotowaniu postępowania, w sytuacji gdy Zamawiający ​ nie podjął żadnych środków w celu zagwarantowania, że udział tego wykonawcy ​ w postępowaniu nie zakłóci uczciwej konkurencji; ewentualnie, jedynie w przypadku nieuznania przez Izbę zarzutów z pkt 1, 3, 4 i 5, zarzucam naruszenie: 6)art. 128 ust. 1 i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 16 pkt 2 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wezwania Stowarzyszenia SW I do udzielenie dalszych uzupełnień lub wyjaśnień, w sytuacji gdy istnieją uzasadnione wątpliwości co do spełnienia warunków udziału w postępowaniu lub potwierdzenia kryteriów oceny ofert, w tym wskazane w piśmie Odwołującego z dnia 14, 27 i 31.10. 2024 r.; w przypadku uznania przez Izbę zarzutu z pkt 4 lub 5, zarzucam również naruszenie: 7)art. 255 pkt 2 ustawy Pzp poprzez brak unieważnienia postępowania w sytuacji, gdy wszystkie złożone oferty podlegały odrzuceniu. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia decyzji o wykluczeniu i odrzuceniu oferty Odwołującego; 2) unieważnienia decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty; 3) powtórzenia badania i oceny ofert, 4) ewentualnie wezwanie Odwołującego do udzielenia dalszych uzupełnień lub wyjaśnień dotyczących spełnienia warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów oceny ofert; 5) wykluczenia lub odrzucenia oferty Stowarzyszenia SWI; 6) ewentualnie wezwanie SW I do udzielenia dalszych uzupełnień lub wyjaśnień dotyczących spełnienia warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów oceny ofert; ewentualnie w przypadku uznania przez Izbę żądania z pkt 5 i nieuznania żądania z pkt 1 6) unieważnienie postępowania z uwagi na odrzucenie wszystkich ofert w postępowaniu; a także: 7) rozpatrzenie dowodów załączonych do odwołania; 8) zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa przed Izbą. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podał: Opis stanu faktycznego Zamawiający ogłosił postępowanie na: Świadczenie usług Inżyniera Kontraktu i nadzoru nad realizacją wdrożenia projektu „Zwiększenie dostępności cyfrowej oraz poprawa cyberbezpieczeństwa w Powiecie Mieleckim”. Zamówienie finansowane jest z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego w ramach Priorytetu nr FEPK.01 „Konkurencyjna i Cyfrowa Gospodarka” programu regionalnego Fundusze Europejskie dla Podkarpacia 2021-2027. Odwołujący jest wykonawcą oferującym usługi objęte przedmiotem zamówienia. W ww. postępowaniu wpłynęły 2 oferty: 1) Entrast sp. z o.o. na kwotę 169.248 PLN 2) Stowarzyszenie SWI na kwotę 243.540 PLN W dniu 6 września 2024 r. Zamawiający przesłał do Odwołującego wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych. Wykonawca złożył je w dniu 10 września 2024 r. W dniu 30 września 2024 r. Zamawiający przesłał do Odwołującego wezwanie do wyjaśnień podmiotowych środków dowodowych. Wykonawca odpowiedział na wezwanie pismem z​ dnia 2 października 2024 r. Ponadto pismami z dnia 14, 27 i 31 października 2024 r. Odwołujący informował Zamawiającego o nieprawidłowościach w ofercie Stowarzyszenia SWI (dalej zwanego także SWI). Zamawiający w dniu 18 listopada 2024 r. poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego oferty i wyborze oferty Stowarzyszenia SWI. Dowody: 1) wezwanie do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, w aktach postępowania; 2) podmiotowe środki dowodowe Odwołującego i SWI, w tym wykazy osób (załącznik do odwołania); 3) wezwanie do wyjaśnień podmiotowych środków dowodowych (faktycznego udziału Entrast w realizacji zamówienia) (załącznik do odwołania); 4) odpowiedź na wezwanie do wyjaśnień podmiotowych środków dowodowych (faktycznego udziału w realizacji zamówienia) (załącznik do odwołania); 5) wynik postępowania (załącznik do odwołania); 6) informacje o nieprawidłowościach w ofercie SWI z dnia 14, 27 i 31 października 2024 r. (załączniki do odwołania). Uzasadnienie interesu prawnego we wniesieniu odwołania Odwołujący podał, że posiada interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu naruszył obowiązujące przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych, w szczególności dotyczące czynności badania i oceny oferty Odwołującego, czym utrudnia uczciwą konkurencję, tym samym uniemożliwia Odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Odwołujący jest wykonawcą realizującym usługi objęte przedmiotem zamówienia, zainteresowanym w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia. Gdyby Zamawiający zastosował się do przepisów ustawy Pzp, oferta Odwołującego byłaby jedyną ofertą spełniającą warunki udziału w postępowaniu albo co najmniej najkorzystniejszą, ponieważ uzyskałaby maksymalną liczbę punktów lub co najmniej wyższą niż SW I, z uwagi na otrzymanie w kryterium ceny (o wadze 60%) 60 punków, w sytuacji gdy SW I w tym kryterium oceny ofert otrzymałaby jedynie ok. 42 pkt. Ponadto, przyjmując, ż​ e w drugim kryterium oceny ofert obie oferty otrzymałyby zgodnie ze swoimi oświadczeniami maksymalną liczbę punktów, co w przypadku SWI jest wątpliwe z uwagi n​ a argumentację zawartą poniżej w uzasadnieniu do zarzutu nr 4, oferta Odwołującego miałaby wyższą ocenę niż SW I. W przypadku uznania przez Izbę zasadności uwzględnienia odwołania w zakresie zarzutu dotyczącego odrzucenia oferty Odwołującego, posiada on interes we wniesieniu odwołania w pozostałym zakresie. Odrzucenie bowiem wszystkich ofert skutkowałoby unieważnieniem postępowania, a w przypadku jego ponownego ogłoszenia Odwołujący mógłby złożyć ważną ofertę w powtórzonym postępowaniu i mieć szansę uzyskać zamówienie. Uzasadnienie zarzutów: Ad zarzutów nr 1 i 3. Naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz w związku z art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp i art. 16 ust. 1 pkt 1-3 ustawy Pzp przez wykluczenie Odwołującego z​ a wprowadzenie Zamawiającego w błąd w zakresie potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów oceny ofert, co w konsekwencji doprowadziło d​ o odrzucenia jego oferty jako niespełniającej warunków udziału w postępowaniu i złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, w sytuacji gdy nie było podstaw prawnych i​ faktycznych do dokonania tej czynności, ponieważ Wykonawca udzielał informacji oraz składał oświadczenia rzetelne i zgodne ze stanem faktycznym, a jedynie ich interpretacja przez Zamawiającego była nieprawidłowa; Ewentualnie: zarzucam naruszenie art. 128 ust. 1 i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 16 pkt 2 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do udzielenia dalszych uzupełnień lub wyjaśnień, gdy jak wynika z uzasadnienia odrzucenia oferty: 1Odwołujący dostosował się do otrzymanych wezwań i przedstawił rzetelne i konkretne wyjaśnienia dotyczące potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów oceny ofert; 2na podstawie treści dokumentów i wyjaśnień składanych przez Odwołującego Zamawiający powziął wątpliwości co do ich rozumienia, a które mogły być w łatwy sposób wyjaśnione z Odwołującym; 3lektura ww. wyjaśnień ujawniła po stronie Zamawiającego potrzebę doprecyzowania pewnych kwestii, w tym o konkretne elementy i informacje, których Zamawiający między innymi nie wyszczególnił w swym wezwaniu z dnia 30 września 2024 r. – co rodziło po stronie Zamawiającego obowiązek dalszego wyjaśnienia, czego jednak Zamawiający zaniechał i w rezultacie bezzasadnie wykluczył i odrzucił ofertę Odwołującego traktując udzielone wyjaśnienia jako wprowadzające w błąd i niepotwierdzające warunków udziału ​ postępowaniu oraz kryteriów oceny ofert. Takie działanie narusza zasadę przejrzystości w i​ proporcjonalności. Odwołujący podał, że Zamawiający wykluczył Odwołującego oraz odrzucił jego ofertę n​ a podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z​ dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Dowód: informacja o odrzuceniu oferty odwołującego z dnia 18 listopada 2024 r. (załącznik nr 5 do odwołania). W uzasadnieniu ww. informacji Zamawiający wskazał również podstawy faktyczne swojej decyzji, tj. dotyczące podstaw wykluczenia jak i odrzucenia, jednak są one ze sobą ściśle powiązane, dlatego takiego podziału w uzasadnieniu ww. zarzutu Odwołujący nie zastosuje, ponieważ są one oparte na tej samej podstawie faktycznej. Zamawiający zapewne by uniknąć wątpliwości podzielił swoje uzasadnienie na trzy podstawy odrzucenia – Odwołujący oczywiście rozumie ten zabieg i bynajmniej nie czyni z​ takiego podziału uzasadnienia żadnego zarzutu – niemniej wskazuje, że generalnie ​ argumentacji są one tożsame, dlatego łączna odpowiedź na nie jest uzasadniona. w Odwołujący kwestionuje kierowany do niego zarzut, że wprowadził Zamawiającego w błąd zakresie przedstawianych informacji o projektach, w których miały brać udział osoby skierowane do realizacji zamówienia, a które były oceniane w ramach ustanowionego ​ postępowaniu kryterium oceny ofert, jak również w zakresie informacji przedstawianych w ​ zakresie posiadanej zdolności zawodowej i technicznej ocenianej w ustanowionych w ​ postępowaniu warunkach udziału. w Odwołujący kwestionuje kierowany do niego zarzut, że podawał nieprawdziwe informacje lub je zatajał w zakresie udziału wykonawcy w realizacji projektu pn. Cyfryzacja Urzędu Miasta Chełm oraz wdrożenie e-usług publicznych dla mieszkańców Miasta Chełm. Twierdzenia Zamawiającego, jakoby Odwołujący przeinaczał fakty są próbą celowego i zamierzonego działania do wyeliminowania tańszej oferty z postępowania, która spełnia warunki udziału ​ postępowaniu i jest najkorzystniejsza w kryteriach oceny ofert. Twierdzenia Zamawiającego wyartykułowane w w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego s​ ą intencjonalną interpretacją, nie wynikającą z żadnych okoliczności faktycznych, a​ ni zgromadzonych w postępowaniu dokumentów i oświadczeń. Zamawiający z sobie tylko znanego powodu, uzupełnił okoliczności, co do których uznał je za niewyjaśnione, własną interpretacją, niekorzystną dla Odwołującego. Ponadto twierdzenia, jakoby Wykonawca zdawał sobie sprawę, że nie istnieją żadne dokumenty i dowody, które świadczyły by o jego udziale w realizacji usług w projekcie d​ la Miasta Chełm, co z kolei pozwala mu na przeinaczanie faktów, bowiem zamawiający i​ tak nie będzie miał możliwości ich zweryfikowania, są nieprawdziwe co zostało udowodnione poniżej. Odnośnie twierdzeń, że Odwołujący nie udowodnił, jakoby osoby z ramienia Entrast były zaangażowane w realizację zamówienia na rzecz miasta Chełm w ww. projekcie poniżej również wskazano obszerne wyjaśnienia. Wyjaśnienia szczegółowe: 1Odnośnie twierdzeń, że M.P. nie brał udziału w realizacji zamówień ​ projektach zaprezentowanych w pkt 3, 7 i 8 wykazu projektów ocenianych pn.: w - „Kompleksowa informatyzacja Wojewódzkiego Zespołu Specjalistycznego w ramach Podkarpackiego Systemu Informacji Medycznej (PSIM)”; - „Wdrożenie i rozwój usług medycznych z zakresu e-zdrowia w Beskidzkim Zespole Leczniczo-Rehabilitacyjnym Szpitalu Opieki Długoterminowej w Jaworzu”; - Cyfryzacja Urzędu Miasta Chełm oraz wdrożenie e-usług publicznych dla mieszkańców Miasta Chełm. Odwołujący podał, że Prezes Zarządu Entrast A.K. jest wskazywany ​ kontaktach z podmiotami jako reprezentant Odwołującego. Stąd też jego rola jest zapamiętywana oraz uwzględniana w w korespondencji. Nie powinno ujść uwadze Izby, ż​ e to reprezentant odpowiada za zobowiązania Spółki i ma kluczową rolę przy podejmowaniu decyzji. Pracownicy/Współpracownicy Entrast nawet jeśli wykonują określone czynności na rzecz Entrast, muszą przeprocesować dokumenty i uzyskać zgodę reprezentantów. Mając na uwadze powyższe, Zamawiający błędnie przyjął, że w ramach realizacji usługi dla ww. 3 projektów ze strony Entrast nie brał udziału Pan M.P.. Projekt: „Kompleksowa informatyzacja Wojewódzkiego Zespołu Specjalistycznego ​ ramach Podkarpackiego Systemu Informacji Medycznej (PSIM)” realizowanego na rzecz Wojewódzkiego Zespołu w Specjalistycznego w Rzeszowie: Dowód: 1) e-mail: w tym miejscu zdjęcie wiadomości 2) wydruki z poczty elektronicznej z zaproszeniami na spotkania, potwierdzenie podmiotu o​ zespole Entrast, zrzutu ekranu z repozytorium projektu. Ww. dowody zostały umieszczone w folderze ZIP – załącznik nr 12 do odwołania – dowody Rzeszów. Projekt: „Wdrożenie i rozwój usług medycznych z zakresu e-zdrowia w Beskidzkim Zespole LeczniczoRehabilitacyjnym Szpitalu Opieki Długoterminowej w Jaworzu”; Dowód: Poświadczenie z dnia 21.11.2024 r. Beskidzkiego Zespołu Leczniczo-Rehabilitacyjnego Szpitala Opieki Długoterminowej w Jaworzu (załącznik nr 11 do odwołania) w tym miejscu zdjęcie poświadczenia z dnia 21.11.2024r. Projekt: „Cyfryzacja Urzędu Miasta Chełm oraz wdrożenie e-usług publicznych dla mieszkańców Miasta Chełm” Dowód: korespondencja zawarta w folderze zip (załącznik nr 10 do odwołania) oraz Dowód: poświadczenie Polskiego Instytutu Rozwoju z dnia 22 listopada 2024 r. (załącznik nr 17 do Odwołania). Polski Instytut Rozwoju w ww. poświadczeniu potwierdził „jako wykonawca realizujący ww. umowę na rzecz Miasta Chełm niniejszym potwierdzam, iż Pan M.P. oddelegowany z firmy Entrast Sp. z o.o, jako członek zespołu Inżyniera Kontraktu w okresie 20 maj – 15 grudnia 2022 r. sprawował nadzór oraz brał udział w wykonywanych przez nas pracach tj. 1) dostawy sprzętu komputerowego w tym, sprzętu serwerowo-macierzowego, 2) dostawy i wdrożenie oprogramowania, w tym systemów dziedzinowych i e-usług, EZD, 3) zakup rozwiązań podnoszących poziom cyberbezpieczeństwa (urządzenie ochrony sieci UTM). Pan M.P. jako osoba techniczna wykazała się dużym praktycznym doświadczeniem, cechując się przy tym sumiennością oraz rzetelnością. Tym bardziej jest mi miło wyrazić nasze zadowolenie z tej współpracy”. Pan M.P. z ramienia Entrast odpowiadał za weryfikację i nadzorował przygotowywaniem architektury dla projektów software’owych, tak aby spełniały wymagania wydajności i bezpieczeństwa, definiowanie wymagań dotyczących projektów: środowisko sprzętowe, infrastruktura, oprogramowanie, dobór narzędzi i technologii, definiowanie aplikacji, które były tworzone lub modyfikowane w ramach projektu, współpraca z​ właścicielami biznesowymi: odbiór analiz biznesowych i ocena wykonalności wymagań, projektowanie integracji między systemami informatycznymi, tworzenie i aktualizacja dokumentacji oraz procedur, identyfikowanie obszarów do rozwoju systemów i procedur IT. Przygotowanie opisu przedmiotu zamówienia zgodnie z ustawą Pzp oraz spójnego z​ zakresem rzeczowym inwestycji przedstawionym we wniosku o dofinansowanie przedmiotowego projektu z uwzględnieniem przyjętego budżetu na realizację zadań, a także rozwiązaniami informatycznymi/technicznymi przyjętymi do realizacji przez uczestników projektu. Kompleksowy nadzór techniczny nad realizacją zadań na dostawy, usługi w tym weryfikacja poprawności i efektywności wdrażanych usług. Zweryfikowanie gotowości d​ o odbiorów częściowych i końcowego zadań wymienionych w projekcie. Udział w odbiorach częściowych i końcowym zadań ujętych w projekcie zgodnie z zawartą umową z Wykonawcą w ramach przedmiotowych postępowań. Kompleksowy nadzór techniczny nad realizacją zadań na dostawy i odbiory sprzętu komputerowego usługi w tym weryfikacja poprawności i efektywności wdrażanych usług. Udział w spotkaniach projektowych (zgodnie z treścią wskazaną w wykazie projektów ocenianych). Pan M.P., pełniący rolę Architekta systemów IT, wpisany jest na listą biegłych sądowych IT, a od 2021 r. współpracuje ze Spółką. Niezależnie od powyższego wskazać trzeba, że w ramach projektu realizowanego ​ konsorcjum dla Miasta Chełm – za kontakty z Liderem konsorcjum oraz za uczestnictwo w ​ spotkaniach odpowiadał Pan A.K. – Prezes Zarządu Entrast. w Zgodnie z polityką Spółki, komunikacja w projektach realizowanych przez Entrast odbywała się za pośrednictwem wymiany danych, współdzielonych na dysku Google, Bitrix (narzędzia do zarządzania projektami) oraz Dropbox, o czym informowany był Zamawiający ​ wyjaśnianiach w zakresie ceny oferty, i taka komunikacja nie została zanegowana przez Zmawiającego. Zatem cała w praca analityczna na rzecz Zamawiającego, a realizowana przez Entrast, odbywała się zdalnie na ww. współdzielonych zasobach dyskowych, a gotowy produkt był przekazywany przez A.K. Liderowi Konsorcjum poprzez Dropbox, a następnie dystrybuowany przez Lidera do Zamawiającego. Również, techniczne odbiory sprzętu i oprogramowania, w których uczestniczyła Entrast, odbywały się bezpośrednio na dostarczonym sprzęcie i oprogramowaniu, a efekty pracy w postaci notatek z odbioru przekazywane były Liderowi projektu, a on kontaktował się z Zamawiającym i​ dokonywano odbioru. Należy również wskazać, że kontakt pomiędzy Miastem Chełm a​ Konsorcjum odbywał się wyłącznie poprzez Lidera konsorcjum, zarówno na etapie przygotowania dokumentacji do postępowania, jak i podczas odbiorów, co potwierdza korespondencja mailowa pomiędzy Liderem a pracownikami Miasta Chełm, która następnie przekazywana była przez Lidera poszczególnym Członkom konsorcjum. Dowód: korespondencja mailowa zawarte w folderze ZIP (załącznik nr 10 do odwołania). Miasto Chełm nie wymagało podziału prac w ramach konsorcjum, bowiem nie dzieliło faktury na odrębne płatności wobec członków konsorcjum. Niezależnie od powyższego, zgodnie z​ zawartą umową konsorcjum, tylko Lider konsorcjum miał upoważnienie do kontaktów z​ Zamawiającym (ust. 4 poniżej). Dowód: umowa konsorcjum (plik nr 1 w folderze ZIP - załącznik nr 10 do odwołania). w tym miejsce zdjęcie fragmentu dokumentu Rola Architekta IT podlegała punktacji w ramach kryteriów oceny ofert w następujący sposób: Kryterium „doświadczenie osób skierowanych do realizacji umowy”. Przy obliczaniu punktacji w tym kryterium Zamawiający będzie brał pod uwagę doświadczenie tj. ilość projektów w jakich brały udział po stronie inżyniera kontraktu osoby wyznaczone do realizacji zamówienia do pełnienia funkcji Kierownika i Architekta systemów IT. Zamawiający przyzna punkty w tym kryterium zgodnie z poniższymi zasadami: a) Za wykazie odpowiednio, że osoby te brały udział po stronie inżyniera kontraktu w: 0-4 projektach – oferta Wykonawcy otrzyma 0 pkt 5 projektach – oferta Wykonawcy otrzyma 10 pkt 6 projektach– oferta Wykonawcy otrzyma 20 pkt 7 projektach – oferta Wykonawcy otrzyma 30 pkt - 8 i więcej projektach – oferta Wykonawcy otrzyma 40 pkt b) Przy ocenie kryterium Zamawiający będzie brał pod uwagę wyłącznie projekty, które obejmowały minimum zaprojektowanie, realizację i wdrożenie systemu informatycznego/teleinformatycznego. c) Wykonawca obowiązany jest wraz z ofertą złożyć wykaz projektów w których wykonaniu brały udział osoby wyznaczone do realizacji zamówienia. Ocena tego kryterium miała się odbywać jedynie na podstawie Wykazu. Do ww. wymogu dostosował się Odwołujący. Zatem nie były wymagane żadne dowody n​ a potwierdzenie pracy Architekta IT. Niezależnie od powyższego Zamawiający, mimo przekazania przez Odwołującego bardzo obszernego pisma wniósł zarzuty i uwagi jedynie do 3 projektów z 8 umieszczonych ​ wykazie, co nie przekreślało udziału i oceny oferty Entrast w postępowaniu. Twierdzenia Zamawiającego dotyczące w podania przez Odwołującego informacji wprowadzających Zamawiającego w błąd jest nakierowane na celowe uniemożliwienie Odwołującemu wzięcia udziału w postępowaniu. Kryteria oceny ofert również podlegają ocenie „spełnia/nie spełnia”, ale za ich niespełnienia oferta nie podlega odrzuceniu, a jedynie nie uzyskuje punktacji. Dlaczego zatem Zamawiający np. nie zdecydował się na nieprzyznanie punktów z​ a kwestionowane przez niego projekty w ramach kryterium oceny ofert? Odpowiedź n​ a powyższe pytanie zmierza do repliki takich działań, jako stanowiących czyn utrudnienia uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Pozbawienie punktów Odwołującego w ww. kryterium oceny ofert nie zniweczyłoby oceny tej oferty jako najkorzystniejszej w kontekście stawianego w Odwołaniu zarzutu nr 4. Mieć należy na uwadze, że SW I w przedmiotowym projekcie jest autorem Studium Wykonalności, co ma istotne znaczenie dla traktowania jego oferty w sposób wyjątkowy. 2.Odnośnie twierdzeń, że w ramach projektu pn. Cyfryzacja Urzędu Miasta Chełm oraz wdrożenie e-usług publicznych dla mieszkańców Miasta Chełm Entrast jako członek konsorcjum nie brał udziału, w tym braku wskazania, który członek konsorcjum realizował umowę w zakresie nadzoru nad dostawami sprzętu macierzowo-serwerowego, ponieważ Wykonawca powołuje się jedynie na udział w odbiorach końcowych VOIP, sprzętu komputerowego oraz oprogramowania, ​ co nie wyczerpuje zakresu związanego z nadzorem nad dostawami obejmującymi sprzęt serwerowomacierzowy. Zgodnie z umową konsorcjum oraz zgodnie z umową na usługi Inżyniera kontraktu to Lider konsorcjum kontaktował się z Wykonawcą a Członkowie konsorcjum realizowali swoje zadania na tzw. backstage’u, tj. zapleczu, wykonując poszczególne zadania, zlecane przez Lidera. Dowód: Umowa konsorcjum, kopie maili przekazywanych konsorcjantom przez Lidera, zrzuty z ekranu z dysku Google, archiwum projektowego Entrast (załącznik nr 10 do odwołania zawierający 50 plików o współpracy). Umowa konsorcjum: w tym miejsce zdjęcie fragmentu dokumentu Wytworzone produkty w przypadku tego projektu, przekazywano Liderowi za pośrednictwem Dropbox. Entrast Spółka z o.o. w odpowiedzi na wezwanie wskazała te czynności, w których faktycznie brała udział i które wynikały z umowy konsorcjum. Dla Entrast było oczywistym, ż​ e jeżeli Zamawiający otrzymał wyjaśnienia z wykazem realizowanych przez Entrast n​ a rzecz Miasta Chełm usług, gdzie wyszczególniony został podział prac pomiędzy członkami konsorcjum oraz przekazał Zamawiającemu kopię umowy na świadczeniu usług Inżyniera kontraktu w Mieście Chełm, potwierdzającą to że protokoły i raporty sporządzane i​ przekazywane były Miastu Chełm przez Lidera, to Entrast nie będzie widniała na tych raportach, gdyż szablon takich raportów określiło Miasto Chełm. Dowód: raport miesięczny, protokół, wiadomość e-mail do lidera ws. przygotowania protokołu (załącznik nr 14 do odwołania). Natomiast czym innym jest współudział w opracowaniu raportów, a czym innym ich podpisanie i przekazanie zgodnie z postanowieniami umowy Miastu Chełm. Stąd też niezrozumiały jest zarzut Zamawiającego stawiany w powyższym zakresie. Odwołujący wyjaśnił, że wynagrodzenie był dzielone proporcjonalnie, co oznacza stosunek części d​ o całości określonej w podziale usług który został wskazany w wyjaśnieniach. Jest oczywistym, że wyjaśnienia należy czytać w całości a nie w oderwaniu na poszczególne elementy (wyrywkowo). Jeżeli Zamawiający powziął wątpliwości w stosunku d​ o prawdziwości złożonych wyjaśnień, mógł zawsze skorzystać z przepisów ustawy Pzp i​ wezwać Odwołującego do złożenia w tym zakresie wyjaśnień. Dowód: Faktura przychodowa Entrast (załącznik nr 13 do odwołania). Należy dodać, że Miasto Chełm nie zaprzeczyło, że Entrast realizował usługę Inżyniera kontraktu, jedynie wskazało że nie ma wiedzy jakie usługi były przez Entrast realizowane. Taką wiedzę ma Lider konsorcjum, bo to on zlecał Entrast realizację zdań. Co do udziału w nadzorze nad dostawami sprzętu macierzowo-serwerowego, oprogramowania, e-usług załączony został dowód nr 17 jako załącznik do odwołania, potwierdzający realizację ww. zakresu (w tym informacja na stronie 10 odwołania). Zmawiający zaś nie wystąpił do Lidera konsorcjum w zakresie pozyskania takiej informacji, i​ a priori przyjął, że Wykonawca nie realizował tam żadnych usług. 3.Odnośnie twierdzeń, że wskazana do realizacji zamówienia osoba wyznaczona do pełnienia funkcji specjalisty ds. zamówień publicznych – Pani A.N. – nie brała udział w dwóch projektach obejmujących rozliczenie finansowe projektu, ponieważ Miasto Chełm wskazało bowiem, że usługi realizowane na jego rzecz przez inżyniera kontraktu nie obejmowały rozliczenia projektu. Zgodnie z SW Z warunek dotyczący specjalisty ds. zamówień i rozliczeń finansowych publicznych miał obejmować jedynie udział w projekcie, w którym miało miejsce wsparcie przy rozliczeniu projektu, a nie jak twierdzi Zamawiający, konieczności realizacji usługi rozliczania projektu przez inżyniera w danym projekcie, w którym pełnił funkcję specjalista d​ o spraw zamówień publicznych. Projekt, realizowany przez Miasto Chełm, a w którym z​ e strony Odwołującego brała udział Pani A.N., jako specjalista d​ s. zamówień publicznych i rozliczeń finansowych z racji tego, że był współfinansowany z​ e środków UE podlegał rozliczaniu. W ten sam sposób zrozumiało przedmiotowy warunek SW I, wykazując Specjalistę ds. zamówień publicznych i rozliczeń finansowych która brała udział w projekcie pn. Wdrożenie Zintegrowanego Systemu Informatycznego” w ramach projektu „HQMedEd – High Quality Medical Education – Zintegrowane Programy Rozwoju Uniwersytetu Medycznego w Lublinie”, a projekt z racji tego, że był dofinansowany z​ funduszy UE podlegał rozliczeniu. „IX - 1.2 SW ZWykonawca spełni warunek dotyczący zdolności zawodowej, jeżeli wykaże ponadto, że dysponuje i będzie dysponować w okresie przewidzianym na realizację zamówienia odpowiednią kadrą obejmującą osoby zdolne do wykonania zamówienia, tj. minimum trzema osobami, które w trakcie realizacji zamówienia wykonywać będą następujące funkcje: Specjalista ds. zamówień publicznych i rozliczeń finansowych, przy czym osoba pełniąca wskazaną funkcję musi wykazać się następującymi kwalifikacjami: - w ciągu ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert brała udział w dwóch projektach o wartości nadzorowanego projektu minimum 5 mln zł brutto każdy, przy czym każdy z projektów obejmował minimum wdrożenie e-usług dla organów administracji publicznej na minimum 4 poziomie dojrzałości, dostawę i wdrożenie systemów dziedzinowych, zakup sprzętu serwerowomacierzowego, zakup rozwiązań podnoszącego poziom cyberbezpieczeństwa, dostawę i wdrożenie systemu zarządzania oświatą lub systemu obiegu dokumentów, wsparcie w rozliczaniu projektu,” Projekt w Mieście Chełm, wykazany w powyższym warunku również był dofinasowany z​ e środków UE i podlegał rozliczeniu w instytucji udzielającej dotacji, zatem projekt dotyczył rozliczania. Entrast nigdzie nie wskazywała, że realizowała tam usługę rozliczania projektu. W uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający precyzuje, że w związku z​ niewykazaniem spełnienia ustanowionych w postępowaniu warunków udziału Zamawiający świadomie „zrezygnował” z wzywania wykonawcy do uzupełnienia lub poprawienia przedłożonych podmiotowych środków dowodowych na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy, z​ uwagi na fakt, że według jego oceny (mylnej) zostały podane nieprawdziwe informacje. Takie działanie, wobec przedstawionych powyżej dowodów oraz błędnego wnioskowania nie miało swojego uzasadnienia oraz było co najmniej przedwczesne. Zamawiający mając informacje od podmiotów trzecich powinien je co najmniej ujawnić i umożliwić uprzednie odniesienie się do tych dowodów Odwołującemu. Powyższe dowody oraz konkretne fakty przywołane na potwierdzenie okoliczności przeczą tezie, że uprzednie wyjaśnienia Odwołującego w postępowaniu zwierają sprzeczne ze sobą informacje co do przygotowywania raportów miesięcznych z wykonanych prac oraz realizacji zadania polegające na przygotowywaniu sprawozdania z osiągnięcia wskaźników produktu określonych w projekcie, ponieważ zostały one nieprawidłowo zinterpretowane przez Zamawiającego. Mając na uwadze powyższe odrzucenie oferty Odwołującego na podstawie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, 2) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp, 3) art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji było nieuzasadnione. Ad zarzutów nr 4 i 6. Naruszenie art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz w związku z art. 16 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez brak wykluczenia Stowarzyszenia SWI za wprowadzenie Zamawiającego w błąd co do okoliczności dotyczących: - potwierdzenia warunków określonych w kryterium oceny ofert dotyczących osób wskazanych do pełnienia funkcji Kierownika i Architekta systemów IT (A.K. i M.G.) - w korelacji do potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności zawodowej dla Kierownika i Architekta systemów IT przez ww. osoby, a w konsekwencji nieodrzucenia tej oferty, w sytuacji gdy Wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, a jego oferta została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji i przyznania jej maksimum punktów w kryteriach oceny ofert, co doprowadziło d​ o naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Ewentualnie: Naruszenie art. 128 ust. 1 i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 16 pkt 2 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wezwania Stowarzyszenia SW I do udzielenie dalszych uzupełnień lub wyjaśnień, w sytuacji gdy istnieją uzasadnione wątpliwości co do spełnienia warunków udziału w postępowaniu lub potwierdzenia kryteriów oceny ofert, w tym wskazane w piśmie Odwołującego z dnia 14, 27 i 31.10. 2024 r. Zgodnie z SWZ (rozdział XVII pkt 4.2) Zamawiający postawił następujące kryteria oceny ofert, inne niż cena: Kryterium „doświadczenie osób skierowanych do realizacji umowy”. Przy obliczaniu punktacji w tym kryterium Zamawiający będzie brał pod uwagę doświadczenie tj. ilość projektów w jakich brały udział po stronie inżyniera kontraktu osoby wyznaczone do realizacji zamówienia do pełnienia funkcji Kierownika i Architekta systemów IT. Zamawiający przyzna punkty w tym kryterium zgodnie z poniższymi zasadami: a)Za wykazie odpowiednio, że osoby te brały udział po stronie inżyniera kontraktu w: – 0-4 projektach – oferta Wykonawcy otrzyma 0 pkt – 5 projektach – oferta Wykonawcy otrzyma 10 pkt – 6 projektach– oferta Wykonawcy otrzyma 20 pkt – 7 projektach– oferta Wykonawcy otrzyma 30 pkt – 8 i więcej projektach – oferta Wykonawcy otrzyma 40 pkt b) Przy ocenie kryterium Zamawiający będzie brał pod uwagę wyłącznie projekty, które obejmowały minimum zaprojektowanie, realizację i wdrożenie systemu informatycznego/teleinformatycznego. Ponadto w warunku udziału w postępowaniu należało wykazać osobę pełniącą funkcję Kierownika i Architekta Systemów IT dla warunku: „IX – 1.2. Wykonawca spełni warunek dotyczący zdolności zawodowej, jeżeli wykaże ponadto, że dysponuje i będzie dysponować w okresie przewidzianym na realizację zamówienia odpowiednią kadrą obejmującą osoby zdolne do wykonania zamówienia, tj. minimum trzema osobami, które w trakcie realizacji zamówienia wykonywać będą następujące funkcje: Kierownik, przy czym osoba pełniąca wskazaną funkcję musi wykazać się następującymi kwalifikacjami: - posiada aktualny certyfikat wydany przez niezależną jednostkę akredytowaną w zakresie zarządzania projektami na poziomie PRINCE2 Practitioner lub równoważny. Zamawiający za równoważny uzna certyfikat wydany przez niezależną jednostkę akredytowaną wydany na poziomie zaawansowanym w zakresie metodyki zarządzania projektami uzyskany w związku z posiadanym minimum 3 letnim doświadczeniem w prowadzeniu projektów lub w związku z posiadaniem certyfikatu poziomu podstawowego. Minimalne parametry równoważności: Certyfikat uzyskany został w wyniku egzaminami sprawdzającego wiedzę teoretyczną oraz umiejętności praktyczne. Certyfikat potwierdza znajomość realizacji projektów w oparciu o tradycyjne podejście do zarządzania projektami. Certyfikat potwierdza wiedzę Kierownika Projektu która pozwoli na realizację tematów w oparciu o tradycyjne podejście do zarządzania projektami tj: • Uzasadnienie biznesowe, • Zarządzanie organizacją, • Zarządzanie jakością, • Zarządzanie planami, • Zarządzanie ryzykiem, • Zarządzanie zmianami, • Zarządzanie postępami, • Zarządzanie przez etapy, • Zarządzanie konfiguracją. Certyfikat potwierdza wiedzę Kierownika Projektu pozwalającą na realizację projektu w ramach określonych procesów • Przygotowanie projektu, • Inicjowanie projektu, • Kierowanie projektem, • Sterowanie etapami, • Zarządzanie dostarczaniem produktów, • Zarządzanie granicą etapu, • Zamykanie projektu. Przez jednostkę akredytowaną rozumie się jednostkę, o której mowa w art. 105 ust. 2 ustawy. - w ciągu ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert pełniła funkcję osoby kierującej projektem lub koordynującej pracę zespołu projektowego dla minimum dwóch projektów o wartości nadzorowanego projektu minimum 5 mln zł brutto każdy, przy czym każdy z projektów obejmował minimum wdrożenie e-usług dla organów administracji publicznej na minimum 4 poziomie dojrzałości, dostawę i wdrożenie systemów dziedzinowych, zakup sprzętu serwerowomacierzowego, zakup rozwiązań podnoszącego poziom cyberbezpieczeństwa, dostawę i wdrożenie systemu zarządzania oświatą lub systemu obiegu dokumentów, … Architekt systemów IT, przy czym osoba pełniąca wskazaną funkcję musi wykazać się następującymi kwalifikacjami: - w ciągu ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert brała udział w dwóch projektach o wartości nadzorowanego projektu minimum 5 mln zł brutto każdy, przy czym każdy z projektów obejmował minimum wdrożenie e-usług dla organów administracji publicznej na minimum 4 poziomie dojrzałości, dostawę i wdrożenie systemów dziedzinowych, zakup sprzętu serwerowomacierzowego, zakup rozwiązań podnoszącego poziom cyberbezpieczeństwa, dostawę i wdrożenie systemu zarządzania oświatą lub systemu obiegu dokumentów.”. Zamawiający wskazał, że Przy ocenie kryterium oceny ofert dotyczącego doświadczenia będzie brał pod uwagę wyłącznie projekty, które obejmowały minimum zaprojektowanie (wymóg określony w lit. b pkt 4.2 rozdział XVII SW Z) oraz realizację i wdrożenie systemu informatycznego/teleinformatycznego. W ramach ww. kryterium oceny ofert został złożony wraz z ofertą SWI wykaz. Dowód: wykaz Projektów, w których wykonaniu brały udział osoby wyznaczone do realizacji zamówienia podał złożony przez SWZ (załącznik nr 9 do odwołania (ZIP)) Biorąc pod uwagę wspólny wymóg dotyczący „zaprojektowania” Odwołujący odniósł się d​ o części ww. wykazu dotyczącego Architekta Systemów IT (A.K.), bowiem ​ tych projektach wskazane zostało spełnienie wymogu dotyczącego projektowania. w w tym miejscu zdjęcia tabeli Dotyczy części wykazu – Architekt IT – A.K. 1) Odnośnie ww. kryterium w pozycji nr 3 wykazu projektów jest wpisany projekt, który n​ ie obejmował projektowania. „Informatyzacja Placówek Medycznych Województwa Świętokrzyskiego” (Inplamed W Ś) Projekt obejmował zaprojektowanie, realizację i wdrożenie systemu informatycznego ZOZ w Skarżysku Kamiennej Szpitalu Powiatowym im. M. Skłodowskiej-Curie Rola: Pełnienie funkcji architekta systemów IT po stronie Inżyniera kontraktu Odnośnie tej pozycji – zgodnie z e-mail z dnia 9 września 2024 r.: w tym miejscu zdjęcie wiadomości Dowód: wiadomość e-mail z dnia 9 września 2024 13:22 – załącznik nr 15 do odwołania (dla poz. 3). 2) Odnośnie ww. kryterium w pozycji nr 4 wykazu projektów jest wpisany projekt, który nie obejmował projektowania. „Informatyzacja Placówek Medycznych Województwa Świętokrzyskiego” (Inplamed WŚ) Projekt obejmował zaprojektowanie, realizację i wdrożenie systemu informatycznego ZOZ w Ostrowcu Świętokrzyskim Rola: Pełnienie funkcji architekta systemów IT po stronie Inżyniera kontraktu Odnośnie tej pozycji – zgodnie z pismem z dnia 13 września 2024 r.: w tym miejscu zdjęcie fragmentu dokumentu Dowód: pismo z dnia 13 września 2024 – załącznik nr 15 do odwołania (dla poz. 4). 3) Odnośnie ww. kryterium w pozycji nr 5 wykazu projektów jest wpisany projekt, który n​ ie obejmował projektowania. „Informatyzacja Placówek Medycznych Województwa Świętokrzyskiego”(Inplamed W Ś) Projekt obejmował zaprojektowanie, realizację i wdrożenie systemu informatycznego ZOZ w Końskich Szpitalu Specjalistycznym im. Św. Łukasza, Rola: Pełnienie funkcji architekta systemów IT po stronie Inżyniera kontraktu Odnośnie tej pozycji – zgodnie z pismem z dnia 17 września 2024 r.: w tym miejscu zdjęcie fragmentu dokumentu Dowód: pismo z dnia 17 września 2024 – załącznik nr 15 do odwołania (dla poz. 5). 4) Odnośnie ww. kryterium w pozycji nr 7 wykazu projektów jest wpisany projekt, który nie obejmował projektowania. „Wdrożenie e-usług w Szpitalu Miejskim im. Jana Pawła II w Elblągu”Projekt obejmował zaprojektowanie, realizację i wdrożenie systemu informatycznego Szpital Miejski im. Jana Pawła II w Elblągu Rola: Pełnienie funkcji architekta systemów IT po stronie Inżyniera kontraktu Odnośnie tej pozycji – zgodnie z pismem z dnia 18 września 2024 r.: w tym miejscu zdjęcie fragmentu dokumentu Dowód: pismo z dnia 18 września 2024 – załącznik nr 15 do odwołania (dla poz. 7). 5) Odnośnie ww. kryterium w pozycji nr 8 wykazu projektów jest wpisany projekt, który nie obejmował projektowania. „Wdrożenie interoperacyjnych i przygotowanych do integracji z platformą P1/P2 systemów informatycznych, w tym HIS/RIS/PACS w SPS ZOZ w Lęborku” Projekt obejmował zaprojektowanie, realizację i wdrożenie systemu informatycznego Samodzielny Publiczny Specjalistyczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Lęborku Rola: Pełnienie funkcji architekta systemów IT po stronie Inżyniera kontraktu Odnośnie tej pozycji – zgodnie z e-mail Samodzielny Publiczny Specjalistyczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Lęborku z dnia 9 września 2024 13:22 w tym miejscu zdjęcie fragmentu wiadomości Dowód: wiadomość e-mail Samodzielny Publiczny Specjalistyczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Lęborku z dnia 9 września 2024 r.13:22 – załącznik nr 15 do odwołania (dla poz. 8). 20 6) Odnośnie ww. kryterium w pozycji nr 9 wykazu projektów jest wpisany projekt, który nie obejmował projektowania. „Uczelnia dostępna dla Osób z Niepełnosprawnościami” Projekt obejmował zaprojektowanie, realizację i wdrożenie systemu informatycznego Akademia Nauk Stosowanych im. Hipolita Cegielskiego w Gnieźnie Uczelnia Państwowa Rola: Pełnienie funkcji architekta systemów IT po stronie Inżyniera kontraktu Odnośnie tej pozycji – zgodnie z e-mail z dnia 16 września 2024 projekt obejmował jedynie dostawy oraz szkolenia. Dowód: wiadomość e-mail 13 września 2024 r. – załącznik nr 15 do odwołania (dla poz. 9). Z powyższego wynika w cenie odwołującego, że 6 z 10 punktowanych projektów nie spełnia warunków do przyznania punktów w ramach kryteriów oceny ofert, bowiem nie obejmuje projektowania, co powinno skutkować co najmniej przyznaniem 0 pkt w kryterium doświadczenia. W ramach ww. kryterium oceny ofert podlegało punktacji także – doświadczenie Kierownika – zgodnie z wykazem, tj. Wykazem Projektów, w których wykonaniu brały udział osoby wyznaczone do realizacji zamówienia. Dowód: wykaz Projektów, w których wykonaniu brały udział osoby wyznaczone do realizacji zamówienia (załącznik nr 9 do odwołania (ZIP)) Odwołujący odniósł się do części ww. wykazu dotyczącego Kierownika (M.G.), bowiem w tych projektach wskazane został wymogi dotyczące Kierownika. w tym miejscu zdjęcia tabeli We wszystkich ww. projektach Pan M.G. został ozanczony jako osoba, która pełniła funkcję kierownika lub zastępcy kierownika projektu, w sytuacji gdy: 1) Dla pozycji 1 Pan M.G. nie pełnił funkcji zastępcy kierownika projektu Dowód: pismo z dnia 23 września 2024 r. (załącznik nr 16 do odwołania dla poz. 1). w tym miejscu zdjęcie fragmentu dokumentu Nie powinno ujść uwadze Izby, że również Pan A.K. nie był w tym projekcie Architektem Systemów IT, jak wskazał w poz. 1 dotyczącej kryterium oceny Architekta Systemów IT (tabela powyżej strona 14 Odwołania). w tym miejscu zdjęcie fragmentu dokumentu 2) Dla pozycji 7 Pan M.G. nie pełnił funkcji zastępcy kierownika projektu. Dowód: pismo z dnia 23 września 2024 r. (załącznik nr 16 do odwołania dla poz. 7). w tym miejscu zdjęcie fragmentu dokumentu Nie powinno ujść uwadze Izby, że również Pan A.K. nie był w tym projekcie Architektem Systemów IT, jak wskazał w poz. 7 dotyczącej kryterium oceny Architekta Systemów IT (tabela powyżej strona 15 Odwołania). 3) Dla pozycji 9 Pan M.G. nie pełnił funkcji zastępcy kierownika projektu Dowód: e-mail z dnia 23 września 2024 r. (załącznik nr 16 do odwołania dla poz. 9). w tym miejscu zdjęcie fragmentu wiadomości Nie powinno ujść uwadze Izby, że również Pan A.K. nie był w tym projekcie Architektem Systemów IT, jak wskazał w poz. 9 dotyczącej kryterium oceny Architekta Systemów IT (tabela powyżej strona 15 Odwołania). 4) Do weryfikacji jest również pozycja nr 2 obydwu wykazów (Kierownika i Architekta IT), bowiem Odwołujący otrzymał umowę zawartą z Gminą Starachowice, z której wynika zaś, że A.K. był kierownikiem zespołu, a nie M.G.. w tym miejscu fragment umowy W tym zakresie Odwołujący zastrzega przedłożenie ewentualnych dowodów na rozprawie. Niedołożenie należytej staranności w ocenie oferty najkorzystniejszej jednoznacznie potwierdza nierówne traktowanie wykonawców biorących udział w postępowaniu. ​Nie powinno ujść uwadze Izby, że Zamawiający nie badał również jaki zakres wykonało SW I w toku realizacji umowy 2/WZ-V/2020 z dn. 28.08.2020 r. zawartej pomiędzy Województwem Zachodniopomorskim a konsorcjum firm: 1. Stowarzyszenie SWI – Lider Konsorcjum 2. TDZ Technika dla zdrowia Sp. z o.o. – Członek Konsorcjum 3. FXGRAIL Sp. z o.o. w restrukturyzacji – Członek Konsorcjum 4. MedyczniT Sp. z o.o. – Członek Konsorcjum Zamawiający oparł się jedynie na oświadczeniu SW I, w sytuacji gdy o takie wyjaśnienia wystąpił do Odwołującego. Potwierdza to całkowicie różne traktowanie dwóch wykonawców w tych samych okolicznościach faktycznych, tj. wykazania doświadczenia zdobytego ​ ramach konsorcjum. Powyższe argumenty i fakty stanowią podstawę do uznania, że oferta SW I została w zweryfikowana nieprawidłowo, niezgodnie z warunkami zawartymi ​ dokumentach zamówienia i powinna podlegać wykluczeniu oraz odrzuceniu na podstawie: w 1) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp; 2) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp; 3) art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o​ zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w związku z art. 16 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Jedynie z ostrożności wskazuję, że w przypadku uznania przez Izbę, że w kontekście wyżej wskazanych nieprawidłowości wykluczenie i odrzucenie oferty SW I byłoby przedwczesne, Zamawiający winien wezwać SW I do dodatkowych uzupełnień lub wyjaśnień. Jednakże wezwanie to byłoby zasadne jedynie w sytuacji skutecznego odrzucenia oferty Odwołującego, gdy oferta SWI miałaby zostać oceniona jako najkorzystniejsza. Ad zarzutu nr 5. Naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, ​ zw. z art. 85 ust. 1 ustawy Pzp, w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez brak wykluczenia i odrzucenia w Stowarzyszenia SWI z postępowania ze względu na udział tego wykonawcy ​ przygotowaniu postępowania, w sytuacji gdy Zamawiający nie podjął żadnych środków w ​ celu zagwarantowania, że udział tego wykonawcy w postępowaniu nie zakłóci uczciwej konkurencji. w Przedmiotowe zamówienie obejmuje realizację projektu opisanego w studium wykonalności sporządzonym przez wykonawcę SW I. Studium to stanowi element opisu przedmiotu zamówienia (załącznik nr 5 do SW Z). We wskazanym załączniku Zamawiający zawarł opis przedmiotu zamówienia, do którego załącznikami jest koncepcja projektu oraz wniosek o​ dofinansowanie projektu. SW I opracowało dokument stanowiący koncepcję projektu pn. „Zwiększenie dostępności cyfrowej oraz poprawa cyberbezpieczeństwa w Powiecie Mieleckim”. Tym samym część opisu przedmiotu zamówienia została opracowana przez wykonawcę biorącego udział w postępowaniu. Jest to zatem sytuacja przewidziana w art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. Jednakże przepis ten w korelacji z art. 85 ust. 1 ustawy Pzp przewiduje możliwość wyeliminowania przez Zamawiającego wpływu udziału wykonawcy n​ a zakłócenie uczciwej konkurencji w postępowaniu. Właśnie art. 85 ust. 1 ustawy Pzp wskazuje na sposoby eliminacji tego wpływu. Nadmienić należy, że nie jest to sytuacja wyjątkowa na rynku. Jednakże Zamawiający nie podjął żadnych czynności, aby wskazane wyżej zakłócenie usunąć. Standardem w podobnych postępowaniach jest udostępnienie w postępowaniu wszystkich dokumentów i informacji jakie Zamawiający przekazał wykonawcy koncepcji na etapie j​ ej opracowywania. W niniejszym postępowaniu Zamawiający zaniechał takiego działania. ​W związku z tym, udział SW I – podmiotu przygotowującego element opisu przedmiotu zamówienia, narusza uczciwą konkurencję. Podmiot ten miał bowiem szerszą wiedzę o​ przedmiocie zamówienia niż pozostali wykonawcy w postępowaniu. W związku z tym, że Zamawiający nie podjął żadnych czynności zmierzających d​ o wyeliminowania zakłócenia uczciwej konkurencji wynikającego z udziału SWI ​ przygotowaniu przedmiotowego postępowania, zgodnie z dyspozycją art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp wykonawca ten w podlega wykluczeniu z postępowania. Stąd na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp oferta SWI winna zostać odrzucona. Ad zarzutu nr 2. Naruszenia art. 253 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp przez niezamieszczenie w informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej informacji o punktacji przyznanej ofertom w każdym kryterium oceny ofert, tj. brak informacji o ocenie oferty Stowarzyszenia SW I w zakresie kryterium dotyczącego doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia, w sytuacji gdy ocenie podlegało doświadczenie dwóch osób, a Zamawiający podał jedynie łączną punktację w tym kryterium; Zamawiający zamieścił bardzo lakoniczną informację o ocenie oferty SWI. Wskazał, ż​ e za udział w 9 projektach przyznaje 40 pkt. W informacji o wyborze nie wyodrębnił wobec których osób i jakich projektów te punkty przyznaje. Kierownik i Architekt systemów IT z​ a wykazie odpowiednio, że osoby te brały udział po stronie inżyniera kontraktu w projektach miały otrzymać punkty w kryterium doświadczenia. Zamawiający zaniechał umieszczenia t​ ej informacji, naruszając normę art. 255 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Odwołujący z ostrożności znaczył, że w kryterium oceny ofert dotyczącym doświadczenia (waga 40%) Zamawiający punktował doświadczenie zespołu (co potwierdza informacja o​ wyborze oferty), a co jest obejściem zakazu oceny właściwości wykonawcy (art. 241 ust. 3 ustawy Pzp), bowiem kryterium nie dotyczy doświadczenia osób, ale zespołu osób, ​i przyznawania im wspólnych punktów, tj.: „Przy obliczaniu punktacji w tym kryterium Zamawiający będzie brał pod uwagę doświadczenie tj. ilość projektów w jakich brały udział po stronie inżyniera kontraktu osoby wyznaczone do realizacji zamówienia do pełnienia funkcji Kierownika i Architekta systemów IT.”. Jeśli zaś powyższy zarzut dotyczący – naruszenia art. art. 241 ust. 3 ustawy Pzp się nie potwierdzi, punkty powinny być przyznane każdej osobie odrębnie zgodnie z art. 242 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp. Ad zarzutu ewentualnego nr 7 stawianego jedynie z daleko posuniętej ostrożności. Naruszenie art. 255 pkt 2 ustawy Pzp przez brak unieważnienia postępowania w sytuacji, gdy wszystkie złożone oferty podlegały odrzuceniu. Biorąc pod uwagę treść uzasadnienia dla zarzutu dotyczącego odrzucenia oferty SW I, w przypadku uznania tego zarzutu przez Izbę (nr 4) oraz w przypadku nieuwzględnienia zarzutu nr 1, dotyczącego braku podstaw d​ o odrzucenia oferty Odwołującego, postępowanie powinno zostać unieważnione, ponieważ wszystkie oferty podlegają odrzuceniu. Podsumowanie Zamawiający wykluczy i odrzucił ofertę Odwołującego opierając się jedynie na swoich domysłach i niczym nieumotywowanych wnioskach. Co znamienne, Zamawiający n​ ie potraktował za wprowadzanie w błąd działalności SWI polegającej na oświadczeniu, ż​ e dane zamówienie (wskazane w wykazie) obejmowało zakres, którego faktycznie n​ ie zawierało, czy wskazanie funkcji danej osoby, w sytuacji gdy pełniła ona w zamówieniu zupełnie inną funkcję. Powyższe potwierdza nierówne traktowanie wykonawców i​ utrudnianie uczciwej konkurencji. Zamawiający zamierzał udzielić zamówienia SW I naruszając lub nie przestrzegając postawionych warunków w dokumentach zamówienia. Potwierdzeniem rażącego nierównego traktowania wykonawców jest to, że w sytuacji udzielenia wyjaśnień przez Odwołującego, Zamawiający szukał możliwości niekorzystnej interpretacji tych wyjaśnień, zaś w odniesieniu do SW I nawet o nie wystąpił, mimo składania przez Odwołującego takich wniosków wraz z dowodami. Znaczną część z uzyskanych o​ d innych zamawiających informacji publicznych, dotyczących zamówień wskazanych ​ wykazach osób przez SW I, Odwołujący przekazał Zamawiającemu, jednak nie zostały prawdopodobnie rozpatrzone. w W kontekście powyższych okoliczności, Zamawiający ​ odmienny sposób potraktował ofertę Odwołującego i ofertę SWI. w Po przeprowadzeniu posiedzenia i rozprawy z udziałem Stron oraz uczestnika postępowania, na podstawie zebranego materiału w sprawie Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień ustawy z 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 poz. 1605 ze zm.; dalej „ustawa”, „Pzp”) skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 24 listopada 2024 roku od czynności Zamawiającego z dnia 18 listopada 2024 roku. Kopia odwołania została przekazana w ustawowym terminie Zamawiającemu, c​ o wynika z akt sprawy odwoławczej. Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z par. 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku ​ sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r. poz. 2453) w stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopię dokumentacji, o​ której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła stanowiska prezentowane na rozprawie przez strony postępowania odwoławczego, a także uczestnika postępowania odwoławczego. Izba postanowieniem wydanym w trakcie rozprawy dopuściła dowody załączone do odwołania dołączone. Izba uwzględniła stanowisko zawarte przez Zamawiającego w piśmie procesowym z dnia 5 grudnia 2024 roku „Odpowiedź na odwołanie”. Izba postanowieniem wydanym w trakcie rozprawy dopuściła dowody zawnioskowane i załączone do ww. pisma. Izba uwzględniła stanowisko zawarte przez Stowarzyszenie SWI z siedzibą ​ Warszawie w piśmie procesowym z dnia 5 grudnia 2024 roku „Stanowisko przystępującego”. w Izba postanowieniem wydanym w trakcie rozprawy dopuściła dowody złożone do akt sprawy w trakcie rozprawy przez odwołującego tj.: -dowód nr 1 – objęty tajemnicą przedsiębiorstwa i przekazany jedynie Izbie; -dowód nr 2 - pismo z dnia 5 grudnia Prezydenta Miasta Chełm; -dowód nr 3 (25 kart) – zbiór dokumentów w tym umowa z dnia 27 grudnia 2018 roku z Gminą Starachowice, pismo z Urzędu Marszałkowskiego Województwa Zachodniopomorskiego z dnia 23 września 2024 roku oraz zbór dokumentów - Wniosek o udostępnienie informacji publicznej. Izba postanowieniem wydanym w trakcie rozprawy dopuściła dowody złożone do akt sprawy w trakcie rozprawy przez Stowarzyszenie SWI z siedzibą w Warszawie -dowód nr 3 – korespondencja mailowa Starostwo Powiatowe w Mielcu, -dowód nr 4 – pismo z dnia 31 stycznia 2024 roku z Urzędu Marszałkowskiego Województwa Zachodniopomorskiego, -dowód nr 5 – pismo z dnia 27 stycznia 2023 roku z Urzędu Marszałkowskiego Województwa Zachodniopomorskiego, -dowód nr 6 – pismo z dnia 31 stycznia 2024 (odpowiedź na pismo z dnia 27 stycznia 2024 roku), -dowód nr 7 – Protokoły odbioru końcowego (4 protokoły). Izba uwzględniła stanowisko zawarte przez Odwołujacego w piśmie procesowym z dnia 12 grudnia 2024 roku „Replika do odpowiedzi na odwołanie i przystąpienia”. Izba ustaliła i zważyła w zakresie zarzutów odwołania: Izba na wstępie wskazuję, zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy podstawy prawne oraz przytacza przepisy prawa: - art. 16 ustawy - Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny - art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy - Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: 8) który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych; - art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a, b ustawy - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 2) została złożona przez wykonawcę: a) podlegającego wykluczeniu z postępowania b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, - art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 7) została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; - art. 239 ust. 1 ustawy – Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. - art. 239 ust. 2 ustawy - Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem. - art. 253 ust. 1 pkt 1 ustawy – 1. Niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o: 1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo miejsce zamieszkania, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację, - art. 128 ust. 1 - Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w , podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. - art. 128 ust. 4 ustawy - Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w , lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu. - art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy - Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę: 6) jeżeli, w przypadkach, o których mowa w , doszło do zakłócenia konkurencji wynikającego z wcześniejszego zaangażowania tego wykonawcy lub podmiotu, który należy z wykonawcą do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o​ ochronie konkurencji i konsumentów, chyba że spowodowane tym zakłócenie konkurencji może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia. w - art. 85 ust. 1 ustawy - Jeżeli wykonawca lub podmiot, który należy z wykonawcą d​ o tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. z 2024 r. ), doradzał lub w inny sposób był zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie tego zamówienia, zamawiający podejmuje odpowiednie środki w celu zagwarantowania, że udział tego wykonawcy ​ postępowaniu nie zakłóci konkurencji, w szczególności przekazuje pozostałym wykonawcom istotne informacje, które w przekazał lub uzyskał w związku z zaangażowaniem wykonawcy lub tego podmiotu w przygotowanie postępowania, oraz wyznacza odpowiedni termin na złożenie ofert. Zamawiający wskazuje w protokole postępowania środki mające n​ a celu zapobieżenie zakłóceniu konkurencji. - art. 225 pkt 2 ustawy - Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli: (…) 2) wszystkie złożone wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferty podlegały odrzuceniu; Ustawa z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. z dnia 13 maja 2022 r. Dz.U. z 2022 r. poz. 1233; dalej „ustawa uznk”) - art. 3 ust. 1 ustawy uznk – Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Izba ustaliła, że w specyfikacji warunków zamówienia (dalej: SWZ) zamawiający określił: VIII. ROZDZIAŁ. Podstawy wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia (…) 2. Zamawiający z postępowania o udzielenie zamówienia wykluczy również Wykonawcę w przypadku określonym w: (…) 2.4. art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy, tj. Wykonawcę który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych; z uwzględnieniem zmiany SWZ z dnia 12 sierpnia 2024 roku IX. ROZDZIAŁ. Informacja o warunkach udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia 1. Zamawiający ustala następujące warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej: „1.1. Wykonawca spełni warunek dotyczący zdolności zawodowej, jeżeli wykaże że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie wykonał należycie dwie usługi (w tym minimum jedną o wartości co najmniej 100 000,00 zł brutto), przy czym obie wykonane usługi polegały na świadczeniu usług inżyniera kontraktu (rozumianych jako nadzorowanie czynności wykonywanych przez strony kontraktu, sprawowanie kontroli prawidłowości stosowania procedur oraz dopełnienia w tym zakresie formalności), oraz jednocześnie: każda z usług dotyczyła nadzoru nad projektem o wartości nadzorowanego projektu nie mniej niż 5 min zł brutto, a każdy z projektów obejmował co najmniej: wdrożenie e-usług dla organów administracji publicznej na minimum 4 poziomie dojrzałości, dostawę i wdrożenie systemów dziedzinowych, zakup sprzętu serwerowo-macierzowego, zakup rozwiązań podnoszących poziom cyberbezpieczeństwa, - co najmniej jedna z usług obejmowała swym zakresem dostawę i wdrożenie systemu zarządzania oświatą lub systemu obiegu dokumentów, - co najmniej jedna z usług obejmowała swym zakresem wsparcie w rozliczaniu projektu.” 1.2. Wykonawca spełni warunek dotyczący zdolności zawodowej, jeżeli wykaże ponadto, że dysponuje i będzie dysponować w okresie przewidzianym na realizację zamówienia odpowiednią kadrą obejmującą osoby zdolne do wykonania zamówienia, tj. minimum trzema osobami, które w trakcie realizacji zamówienia wykonywać będą następujące funkcje: a) Kierownik, przy czym osoba pełniąca wskazaną funkcję musi wykazać się następującymi kwalifikacjami: - posiada aktualny certyfikat wydany przez niezależną jednostkę akredytowaną w zakresie zarządzania projektami na poziomie PRINCE2 Practitioner lub równoważny. Zamawiający za równoważny uzna certyfikat wydany przez niezależną jednostkę akredytowaną wydany na poziomie zaawansowanym w zakresie metodyki zarządzania projektami uzyskany w związku z posiadanym minimum 3 letnim doświadczeniem ​ prowadzeniu projektów lub w związku z posiadaniem certyfikatu poziomu podstawowego. w Minimalne parametry równoważności: Certyfikat uzyskany został w wyniku egzaminami sprawdzającego wiedzę teoretyczną oraz umiejętności praktyczne. Certyfikat potwierdza znajomość realizacji projektów oparciu o tradycyjne podejście do zarządzania projektami. Certyfikat potwierdza wiedzę Kierownika Projektu która pozwoli na realizację tematów w oparciu o tradycyjne podejście d​ o zarządzania projektami tj: • Uzasadnienie biznesowe, • Zarządzanie organizacją, • Zarządzanie jakością, • Zarządzanie planami, • Zarządzanie ryzykiem, • Zarządzanie zmianami, • Zarządzanie postępami, • Zarządzanie przez etapy, • Zarządzanie konfiguracją. Certyfikat potwierdza wiedzę Kierownika Projektu pozwalającą na realizację projektu ​ ramach określonych procesów w • Przygotowanie projektu, • Inicjowanie projektu, • Kierowanie projektem, • Sterowanie etapami, • Zarządzanie dostarczaniem produktów, • Zarządzanie granicą etapu, • Zamykanie projektu. Przez jednostkę akredytowaną rozumie się jednostkę, o której mowa w art. 105 ust. 2 ustawy. - w ciągu ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert pełniła funkcję osoby kierującej projektem lub koordynującej pracę zespołu projektowego dla minimum dwóch projektów o wartości nadzorowanego projektu minimum 5 mln zł brutto każdy, przy czym każdy z projektów obejmował minimum wdrożenie e-usług dla organów administracji publicznej na minimum 4 poziomie dojrzałości, dostawę i wdrożenie systemów dziedzinowych, zakup sprzętu serwerowomacierzowego, zakup rozwiązań podnoszącego poziom cyberbezpieczeństwa, dostawę i wdrożenie systemu zarządzania oświatą lub systemu obiegu dokumentów, b) Specjalista ds. zamówień publicznych i rozliczeń finansowych, przy czym osoba pełniąca wskazaną funkcję musi wykazać się następującymi kwalifikacjami: - w ciągu ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert brała udział w dwóch projektach o wartości nadzorowanego projektu minimum 5 mln zł brutto każdy, przy czym każdy z projektów obejmował minimum wdrożenie eusług dla organów administracji publicznej na minimum 4 poziomie dojrzałości, dostawę i wdrożenie systemów dziedzinowych, zakup sprzętu serwerowo-macierzowego, zakup rozwiązań podnoszącego poziom cyberbezpieczeństwa, dostawę i wdrożenie systemu zarządzania oświatą lub systemu obiegu dokumentów, wsparcie w rozliczaniu projektu, c) Architekt systemów IT, przy czym osoba pełniąca wskazaną funkcję musi wykazać się następującymi kwalifikacjami: - w ciągu ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert brała udział w dwóch projektach o wartości nadzorowanego projektu minimum 5 mln zł brutto każdy, przy czym każdy z projektów obejmował minimum wdrożenie eusług dla organów administracji publicznej na minimum 4 poziomie dojrzałości, dostawę i wdrożenie systemów dziedzinowych, zakup sprzętu serwerowo-macierzowego, zakup rozwiązań podnoszącego poziom cyberbezpieczeństwa, dostawę i wdrożenie systemu zarządzania oświatą lub systemu obiegu dokumentów. XVII. ROZDZIAŁ. Opis kryteriów oceny ofert wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert (…) 3. Celem wyboru najkorzystniejszej oferty Zamawiający zastosuje następujące kryteria oceny ofert i ich wagi: 3.1. cena – znaczenie 60 pkt; 3.2. doświadczenie osób skierowanych do realizacji umowy – znaczenie 40 pkt; 4. Sposób wyboru najkorzystniejszej oferty. 4.1. Kryterium „cena” (Kc). Przy obliczaniu punktacji w tym kryterium Zamawiający będzie brał pod uwagę całkowitą cenę ofertową brutto za wykonanie przedmiotu zamówienia wskazaną w ofercie Wykonawcy. Liczba punktów zdobyta w tym kryterium będzie obliczona wg wzoru: Kc = (Cn/Co) x 60 gdzie: Kc – liczba punktów w kryterium cena, Cn – najniższa cena wśród złożonych ofert, Co – cena w badanej ofercie, 60 – wskaźnik stały. Oferta najkorzystniejsza, w tym kryterium, może otrzymać maksymalnie 60 punktów. 4.2. Kryterium „doświadczenie osób skierowanych do realizacji umowy”. Przy obliczaniu punktacji w tym kryterium Zamawiający będzie brał pod uwagę doświadczenie tj. ilość projektów w jakich brały udział po stronie inżyniera kontraktu osoby wyznaczone do realizacji zamówienia do pełnienia funkcji Kierownika i Architekta systemów IT. Zamawiający przyzna punkty w tym kryterium zgodnie z poniższymi zasadami: a) Za wykazie odpowiednio, że osoby te brały udział po stronie inżyniera kontraktu w: - 0-4 projektach – oferta Wykonawcy otrzyma 0 pkt - 5 projektach – oferta Wykonawcy otrzyma 10 pkt - 6 projektach– oferta Wykonawcy otrzyma 20 pkt - 7 projektach– oferta Wykonawcy otrzyma 30 pkt - 8 i więcej projektach – oferta Wykonawcy otrzyma 40 pkt b) Przy ocenie kryterium Zamawiający będzie brał pod uwagę wyłącznie projekty, które obejmowały minimum zaprojektowanie, realizację i wdrożenie systemu informatycznego/teleinformatycznego. c) Wykonawca obowiązany jest wraz z ofertą złożyć wykaz projektów w których wykonaniu brały udział osoby wyznaczone do realizacji zamówienia. W wykazie należy wskazać imię i​ nazwisko osoby oraz informacje dotyczące zrealizowanych projektów. Wykaz i informacje w nim zawarte (przy zastrzeżeniu postanowień ust. 3 Rozdziału V SW Z) nie będą podlegać wyjaśnieniom i uzupełnieniu w trakcie postępowania – dlatego musi z nich jednoznacznie wynikać kto brał udział w projekcie i co było przedmiotem tego projektu. W przypadku braku wszystkich niezbędnych informacji wymaganych przez Zamawiającego – oferta Wykonawcy nie otrzyma dodatkowych punktów ustanowionym kryterium. 5. W prowadzonym postępowaniu zostanie wybrana oferta, która według formuły oceny ofert uzyska łącznie największą ilość punktów oraz spełni wszystkie wymagania SW Z. Ocena zostanie dokonana na podstawie wypełnionego formularza ofertowego oraz wykazu projektów w których brały udział osoby skierowane do realizacji zamówienia (Załącznik nr 1 do SWZ). Izba ustaliła, że pismem z dnia 30 października 2024 roku zamawiający wezwał wykonawcę odwołującego do złożenia wyjaśnień: Zamawiający, w związku z prowadzonym postępowaniem pn. Świadczenie usług Inżyniera Kontraktu i nadzoru nad realizacją wdrożenia projektu „Zwiększenie dostępności cyfrowej oraz poprawa cyberbezpieczeństwa w Powiecie Mieleckim", działając na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.; zwana dalej: ustawą) wzywa do złożenia wyjaśnień dotyczących przedłożonego na wezwanie Zamawiającego wykazu wykonanych usług tj. wyjaśnień w zakresie pozycji dotyczącej realizacji usług na rzecz Zamawiającego MIASTA CHEŁM, poprzez: - wskazanie jakie dokładnie usługi i zadania w ramach tego projektu wykonywał Wykonawca Entrast Sp. z o.o., a jakie usługi wykonywali pozostali członkowie Konsorcjum tj. Trogon BC sp. z o.o. z siedzibą w Słupach - Lider konsorcjum oraz Zoltek desing K.Z. z siedzibą w Olsztynie - Członek konsorcjum. - wskazanie czy wartość świadczonej usługi powołana w wykazie tj. 41000,00 zł brutto dotyczyła całego konsorcjum czy tylko Wykonawcy Entrast Sp. z o.o., oraz wskazanie jak wynagrodzenie inżyniera kontraktu było dzielone pomiędzy poszczególnych członków konsorcjum. Przedłożony przez Wykonawcę wykaz wykonanych usług nie pozwala na stwierdzenie spełnienia ustanowionego w postępowaniu warunku tj. ustalenie, że to rzeczywiście Wykonawca wykonywał usługi w zakresie wskazanym w wykazie i referencjach. W związku z​ powyższym wzywa się o udzielenie wyjaśnień w ww. zakresie, w szczególności dotyczących wskazania: - które osoby z ramienia Wykonawcy Entrast Sp. z o.o. zostały wyznaczone d​ o realizacji usług inżyniera i jakie konkretnie zadania realizowali, a jakie zadania realizowały osoby wyznaczone przez pozostałych konsorcjantów, - osoba ze strony którego z Członków konsorcjum została wpisana do umowy jako wyznaczona do kontaktów z Zamawiającym w sprawach związanych z realizacją przedmiotu umowy; - kto z ramienia Wykonawcy Entrast Sp. z o.o. kontaktował się z Zamawiającym i w jakim zakresie, - czy i kto ze strony Wykonawcy Entrast Sp. z o.o. podpisywał dokumenty: protokoły odbioru częściowego/końcowego lub raporty miesięczne z wykonanych czynności, - czy w miesięcznych raportach wykonywanych czynności sporządzanych na potrzeby projektu były wymielone osoby ze strony Wykonawcy Entrast Sp. z o.o., jeśli tak to w zawiązku z wykonaniem jakich czynności, - czy i kto ze strony Wykonawcy Entrast Sp. z o.o. realizował obowiązek określony umową z Zamawiającym polegający na „przeprowadzeniu przynajmniej jednego dnia pracy w miesiącu w Urzędzie Miasta Chełm w celu omówienia i ustalenia szczegółów niezbędnych do prawidłowego opracowania dokumentów", - w przygotowanie jakich dokumentów w trakcje realizacji projektu były zaangażowane osoby z ramienia Wykonawcy Entrast Sp. z o.o. - kto i w jakim zakresie z ramienia Wykonawcy Entrast Sp. z o.o. w trakcje realizacji projektu brał udział w odbiorach końcowych nadzorowanych umów z wykonawcami projektu, - kto przygotowywał (z ramienia którego z konsorcjantów) sprawozdania z osiągniętych wskaźników produktu określonych w projekcie. Wraz w wyjaśnieniami należy przedstawić dokumenty potwierdzające, jaki był udział każdego z konsorcjantów w realizacji projektu np. umowę konsorcjum, umowę współpracy lub inne dokumenty potwierdzające podział obowiązków pomiędzy konsorcjantami, oraz potwierdzające w jaki sposób dokonywano rozliczeń pomiędzy poszczególnymi członkami konsorcjum. Orzecznictwo i doktryna wypracowały stanowisko, zgodnie z którym przyjmuje się, ż​ e Wykonawca nie nabywa doświadczenia „merytorycznego" przez sam fakt bycia członkiem grupy Wykonawców. Realne doświadczenie nabywa wyłącznie przez bezpośredni udział ​ realizacji chociażby jednej z części zamówienia, do którego całościowego wykonania zobowiązana była grupa w Wykonawców. Gdy Wykonawca polega na doświadczeniu grupy Wykonawców, której był członkiem, doświadczenie to należy oceniać w zależności o​ d konkretnego zakresu udziału tego Wykonawcy, a więc jego faktycznego wkładu ​ prowadzenie działań, które były wymagane od tej grupy w ramach danego zamówienia publicznego. Takie stanowisko w jest pokłosiem opinii wyrażonej w wyroku TSUE z dnia 4 maja 2017 r. w sprawie C-387/14 Esaprojekt: 62) (...), gdy wykonawca polega na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem, doświadczenie to należy oceniać w zależności od konkretnego zakresu udziału tego wykonawcy, a więc jego faktycznego wkładu w prowadzenie działań, które były wymagane od tej grupy w ramach danego zamówienia publicznego. 63) (...), wykonawca nabywa realne doświadczenie nie przez sam fakt bycia członkiem grupy wykonawców i bez względu na to, jaki miał w tę grupę wkład, lecz wyłącznie przez bezpośredni udział w realizacji przynajmniej jednej z części zamówienia, do którego całościowego wykonania zobowiązana jest ta grupa wykonawców. 64) Wynika z tego, że wykonawca nie może polegać, do celów wymaganego przez instytucję zamawiającą doświadczenia, na realizacji świadczeń przez innych członków grupy wykonawców, w których realizacji faktycznie i konkretnie nie brał udziału. 65) (..) nie dopuszcza się, aby wykonawca biorący indywidualnie udział w postępowaniu o​ udzielenie zamówienia publicznego polegał na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem przy innym zamówieniu publicznym, jeżeli faktycznie i konkretnie nie uczestniczył w jego realizacji. Wyjaśnienia należy złożyć w terminie do dnia 4 października 2021 r. (…) Izba ustaliła, że pismem z dnia 2 października 2024 roku odwołujący złożył następujące wyjaśnienia: Szanowni Państwo. W odpowiedzi na wezwania do złożenia wyjaśnień z dnia 2024-09-30 r., znak sprawy ZP – WA.272.1.25.2024, dotyczących przedłożonego na wezwanie Zamawiającego wykazu wykonanych usług, tj. w zakresie pozycji dotyczącej realizacji usług na rzecz Zamawiającego MIASTA CHEŁM, Wykonawca informuje w punktach jak poniżej. 1) W odniesieniu do pytania: jakie dokładnie usługi i zadania w ramach ww. projektu wykonywał Entrast Sp. z o.o. (zwany dalej również Wykonawcą), a jakie usługi wykonywali pozostali członkowie Konsorcjum, tj. Trogon BC sp. z o.o. z siedzibą w Słupach – Lider konsorcjum oraz Zoltek desing K.Z. z siedzibą w Olsztynie – Członek konsorcjum – w korelacji do postawionego warunku udział w postępowaniu – przedstawiam poniżej tabelę z podziałem zadań. Entrast Sp. z o.o. Trogon BC Sp. z o.o. Zoltek desing K.Z. – członek – lider konsorcjum konsorcjum – członek konsorcjum Zapoznania się ze wszystkimi dokumentami, przepisami, normami, zasadami dotyczącymi realizacji projektu. Przestrzegania przepisów obowiązującego prawa oraz wszelkich wytycznych, instrukcji i innych dokumentów, do przestrzegania których zobowiązany będzie Zamawiający w ramach realizacji umowy. Nadzorowanie czynności wykonywanych przez strony kontraktu, sprawowanie kontroli prawidłowości stosowania procedur oraz dopełniania w tym zakresie formalności. Przeprowadzenia na własny Przeprowadzenia na własny N/D koszt i ryzyko przynajmniej koszt i ryzyko przynajmniej jednego dnia pracy w jednego dnia pracy w miesiącu w Urzędzie Miasta miesiącu w Urzędzie Miasta Chełm w celu Chełm w celu omówienia i ustalenia omówienia i ustalenia szczegółów niezbędnych do prawidłowego opracowania dokumentów. szczegółów niezbędnych do prawidłowego opracowania dokumentów. Opracowywania dokumentów Opracowywania dokumentów Opracowywania dokumentów w ramach realizacji umowy w ramach realizacji umowy w ramach realizacji umowy zgodnie z obowiązującymi zgodnie z obowiązującymi zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa: SWZ, przepisami prawa OPZ w OPZ w zależności od wzoru umowy, OPZ w zależności od charakteru charakteru przedmiotu zależności od charakteru przedmiotu zamówienia na zamówienia na Office, przedmiotu zamówienia w oprogramowanie w oprogramowanie przypadku Wykonawcy to np. pozostałych częściach, narzędziowe, certyfikaty VOIP, sprzęt komputerowy System e-usług, platforma kwalifikowane oraz oraz oprogramowanie dialogu społecznego, budżet weryfikacja przygotowanych EOD/EZD. partycypacyjny, profilowane przez pozostałych kanały powiadomień i konsorcjantów OPZ. komunikacji miasta z mieszkańcami, podatki i zobowiązania, rekrutacje elektroniczne, system integracji z systemami billingowymi, oprogramowanie usprawniające proces tworzenia i publikacji aktów prawnych stanowiących podstawę wydawanych decyzji oraz sposobu i trybu załatwiania spraw, System zarządzający kolejnością przyjmowania interesantów przez wydziały urzędu, Modernizacja systemów dziedzinowych poszczególnych wydziałów i jednostek miejskich, w tym dostawa i wdrożenie oprogramowania do rekrutacji do żłobków, wspierającego pracowników JST, jednostki oświatowe oraz kandydatów i ich rodziców w procesie rekrutacji do żłobków. Przygotowanie uzasadniania Kontakty z potencjalnymi braku podziału zamówienia na wykonawcami. części, analizy potrzeb i wymagań, przygotowanie szacowania wartości zamówienia. Informowania Zamawiającego na bieżąco o wszelkich uwagach dotyczących dokumentacji technicznej oraz postępowań w których bierze udział. Kontrolowania w sposób ciągły jakości zadań realizowanych w ramach umów z poszczególnymi Wykonawcami. Kontrolowania w sposób ciągły jakości zadań realizowanych w ramach Udział w spotkaniach roboczych konsorcjum oraz z Zamawiającym. N/D Weryfikacja dokumentacji odbiorowej. Sprawowanie kontroli prawidłowości stosowania procedur oraz dopełniania w tym zakresie formalności. N/D Konsultowania z Zamawiającym na bieżąco wszystkich opracowanych rozwiązań w ramach poszczególnych zadań, które będą miały wpływ na wykonania projektu. Kontakt z zamawiającym, jako Lider projektu Przygotowania raportów miesięcznych z wykonanych prac, jako lider konsorcjum Przygotowania dokumentacji odbiorowej i uczestniczenia w odbiorach związanych z realizacją umów przez Wykonawców wybranych w drodze postępowań. Przygotowanie sprawozdania z osiągnięcia wskaźników produktu określonych w projekcie. Udziału w odbiorach końcowych realizacji poszczególnych umów w ramach Projektu. umów z poszczególnymi Wykonawcami. Udział w spotkaniach roboczych konsorcjum. N/D Weryfikacja dokumentacji odbiorowej. Sprawowanie kontroli prawidłowości stosowania procedur oraz dopełniania w tym zakresie formalności. N/D Udziału w odbiorach Udziału w odbiorach końcowych VOIP, sprzętu końcowych realizacji komputerowego oraz poszczególnych umów w oprogramowania. ramach Projektu. Tabela nr 1. 2) W odniesieniu do pytania: czy wartość świadczonej usługi powołana w wykazie, tj. 41 000,00 zł brutto dotyczyła całego konsorcjum czy tylko Wykonawcy Entrast Sp. z o.o., oraz wskazanie jak wynagrodzenie inżyniera kontraktu było dzielone pomiędzy poszczególnych członków konsorcjum – wyjaśniam, że wartość świadczonej usługi powołana w wykazie – 41 000,00 zł brutto – dotyczyła całego konsorcjum, natomiast wynagrodzenie z tytułu realizacji przedmiotu umowy rozliczane było proporcjonalnie, pomiędzy uczestników konsorcjum. Pragnę podkreślić, że w przypadku konsorcjum zgodnie z art. 445 ust. 1 ustawy Pzp „Wykonawcy, o których mowa w art. 58 ust. 1, ponoszą solidarną odpowiedzialność za wykonanie umowy i wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy.”. Wyjaśnić również należy, że badanie wartości usługi, w tym zakresie nie ma znaczenia, ponieważ przedmiotowa usługa nie ma na celu wykazanie tej części warunku, która dotyczy wartości usługi inżyniera kontraktu. Taką wartość wykazano w wykazie usług w pozycji 1. 3) W odniesieniu do zawartego w uzasadnieniu wskazania, że przedłożony przez Wykonawcę wykaz wykonanych usług nie pozwala na potwierdzenie spełnienia ustanowionego w postępowaniu warunku oraz ustalenie, że to rzeczywiście Wykonawca wykonywał usługi zakresie podanym w wykazie i referencjach w korelacji do wezwania d​ o udzielenia wyjaśnień w ww. zakresie, w szczególności dotyczących wskazania: które osoby z ramienia Wykonawcy Entrast Sp. z o.o. zostały wyznaczone do realizacji usług inżyniera i jakie konkretnie zadania realizowali, a jakie zadania realizowały osoby wyznaczone przez pozostałych konsorcjantów – wyjaśniam, że ze strony Entrast Sp. z o. o. do realizacji usługi zostały wyznaczone Pan A.K. oraz Pan M.P.. Podział realizowanych zdań został wskazany w tabeli nr 1 niniejszego pisma. 4) W odniesieniu do udzielenia odpowiedzi na pytanie: jaka osoba, ze strony którego z​ Członków konsorcjum została wpisana do umowy jako wyznaczona do kontaktów z​ Zamawiającym w sprawach związanych z realizacją przedmiotu umowy – wyjaśniam, że do kontaktów wyznaczono osobę ze strony Lidera konsorcjum. 5) W odniesieniu do pytania: kto z ramienia Wykonawcy Entrast Sp. z o.o. kontaktował się z​ Zamawiającym i w jakim zakresie – wyjaśniam, że zgodnie z umową osobą do kontaktu była osoba wyznaczona przez Lidera konsorcjum, Pan A.K. pełnił rolę kierownika projektu w zespole Entrast Sp. z o.o. 6) W odniesieniu do pytania: czy i kto ze strony Wykonawcy Entrast Sp. z o.o. podpisywał dokumenty: protokoły odbioru częściowego/końcowego lub raporty miesięczne z​ wykonanych czynności – wyjaśniam, że zgodnie z umową osobą do kontaktu była osoba wyznaczona przez Lidera konsorcjum i to ona podpisywała dokumenty. Jeżeli, natomiast Zamawiający posiada jakieś dokumenty podpisane przez Entrast sp. z o.o. to osobą uprawnioną do ich podpisywania był Pan A.K.. 7) W odniesieniu do pytania: czy w miesięcznych raportach wykonywanych czynności sporządzanych na potrzeby projektu były wymielone osoby ze strony Wykonawcy Entrast Sp. z o.o., jeśli tak to w zawiązku z wykonaniem jakich czynności – wyjaśniam, że Wykonawca nie posiada kopii raportów, w związku z tym trudno jest mu odnieść się do tego pytania, gdyż za przygotowanie miesięcznych raportów odpowiadał Lider konsorcjum i to on przygotowywał przedmiotowe dokumenty. Jednocześnie należy podkreślić, że miesięczne raporty były sporządzane przy wsparciu Entrast sp. z o.o. 8) W odniesieniu do pytania: czy i kto ze strony Wykonawcy Entrast Sp. z o.o. realizował obowiązek określony umową z Zamawiającym polegający na „przeprowadzeniu przynajmniej jednego dnia pracy w miesiącu w Urzędzie Miasta Chełm w celu omówienia i ustalenia szczegółów niezbędnych do prawidłowego opracowania dokumentów – wyjaśniam, że obowiązek ten wypełnił Pan A.K.. 9) W odniesieniu do pytania: w przygotowanie jakich dokumentów w trakcje realizacji projektu były zaangażowane osoby z ramienia Entrast Sp. z o.o. – wyjaśniam, że odpowiedź na to pytanie została wskazana w Tabeli nr 1. 10) W odniesieniu do pytania: kto i w jakim zakresie z ramienia Wykonawcy Entrast Sp. z o.o. w trakcje realizacji projektu brał udział w odbiorach końcowych nadzorowanych umów z wykonawcami projektu – wyjaśniam, że ze strony Entrast Sp. z o. o. do realizacji usługi zostały wyznaczone Pan A.K. oraz w zakresie wsparcia technicznego Pan M.P.. Podział realizowanych zdań został wskazany w tabeli nr 1 niniejszego pisma. 11) W odniesieniu do pytania: kto przygotowywał (z ramienia którego z konsorcjantów) sprawozdania z osiągniętych wskaźników produktu określonych w projekcie – wyjaśniam, że za przygotowanie ww. sprawozdania odpowiadał Lider konsorcjum przy wsparciu Entrast sp. z o.o. Niezależnie od powyższego należy dodać, że warunek udziału w postępowaniu zgodnie ze zmianą z dnia 12 sierpnia 2024 r. otrzymał brzmienie: W związku z przedmiotową zmianą: 1) Należało wykonać 2 usługi, w tym jedną o wartości 100 tyś PLN brutto (co do drugiej nie określono żadnego warunku wartościowego). 2) Obie usługi miały polegać na świadczeniu usług inżyniera kontraktu. 3) Obie usługi miały obejmować zakres: nadzorowanie czynności wykonywanych przez strony kontraktu, sprawowanie kontroli prawidłowości stosowania procedur oraz dopełniania w tym zakresie formalności. 4) Obie usługi miały obejmować nadzorowanie projektów o wartości nie mniejszej niż 5 mln brutto, a każdy z projektów obejmował wdrożenie e-usług dla organów administracji publicznej na minimum 4-poziomie, dostawę i wdrożenie systemów dziedzinowych, zakup sprzętu serwerowo-macierzowego, zakup rozwiązań podnoszących poziom cyberbezpieczenstwa – dane na stronie https://umchelm.ezamawiajacy.pl/pn/umchelm/demand/notice/public/52863/details?folder=0003& 5) Co najmniej jedna z usług miała obejmować dostawę i wdrożenie systemu zarządzania oświatą lub systemu obiegu dokumentów. 6) Co najmniej jedna z usług miała obejmować wsparcie w rozliczaniu projektu. Zatem w zakresie punktów 2-5 wymienionych powyżej – członek konsorcjum – Entrast sp. ​ z o.o. wykonywał osobiście prace w projekcie realizowanym na rzecz Zamawiającego MIASTA CHEŁM, pozostałe wymagane w warunku udziału w postępowaniu wymogi zostały potwierdzone w wykazie usług pozycją nr 1. Pragnę dodać, że ww. usługa został wykonana i wiele czynności, które potwierdza Entrast sp. z o.o. swoim oświadczeniem i wyjaśnieniami nie będzie miała odzwierciedlenia ​ dowodach, ponieważ Entrast sp. z o.o. nie miał wiedzy, że w przyszłości będzie brał udział w postępowaniu, w którym w zostanie postawiony warunek o tak rozbudowanej strukturze i​ zakresie. Wykonawca, który działa na rynku świadczenia usług inżyniera kontraktu, często w projektach, których musi zachować poufność danych, zazwyczaj usuwa robocze dokumenty, aby nie przechowywać danych wrażliwych. Na dowód powyższego załączam umowę zawartą między Konsorcjum a Miastem Chełm (bez podpisów, ale można jej treść potwierdzić u Zamawiającego), która w § 12 precyzuje zasady poufności: § 12 Poufność 1. Umowa jest jawna i podlega udostępnianiu na zasadach określonych w przepisach o dostępie do informacji publicznej. 2. Inżynierowi Kontraktu nie wolno, bez uprzedniej pisemnej zgody Zamawiającego, wykorzystywać jakichkolwiek dokumentów lub innych informacji dotyczących realizacji Projektu, w innych celach niż wykonanie Umowy. 3. Inżynier Kontraktu zobowiązuje się do zachowania w poufności otrzymanych dokumentów i innych informacji zgodnie z ust. 2 co jednakże nie dotyczy informacji powszechnie znanych lub objętych przepisami ustawy o dostępie do informacji publicznej. Zobowiązanie niniejsze oraz zakazy, o których mowa w ust. 2 wiążą Inżyniera Kontraktu zarówno w okresie obowiązywania niniejszej Umowy, jak i po ustaniu jej obowiązywania. 4. Jakiekolwiek dokumenty inne niż Umowa, o których mowa w ust. 1, pozostają własnością Zamawiającego i podlegają zwrotowi na żądanie Zamawiającego wraz ze wszystkimi kopiami oraz nośnikami, na których dokumenty zostały zapisane w wersji elektronicznej po zakończeniu realizacji Umowy. Wymaga również podkreślenia, że ustawa Pzp ogranicza możliwość żądania dokumentów przez Zamawiającego poza katalog wymieniony w poniższym rozporządzeniu, a nawet dopuszcza oświadczenia własne Wykonawcy. Przepis § 9 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy otrzymał brzmienie: „W celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, zamawiający może, w zależności od charakteru, znaczenia, przeznaczenia lub zakresu robót budowlanych, dostaw lub usług, żądać następujących podmiotowych środków dowodowych: 2) wykazu dostaw lub usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy”. Jak wynika z przywołanej regulacji, wykonawca musi przedstawić wykaz dostaw/usług oraz dowody określające czy wykazywane zamówienia zostały wykonane lub są wykonywane należycie. Ustawodawca określił tu kolejność przedstawiania dokumentów (referencji) według ich wartości dowodowej, czyli przede wszystkim dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego zamówienia zostały wykonane lub są wykonywane. Zaś jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów, może to być oświadczenie wykonawcy. I właśnie z taką sytuacją mamy obecnie do czynienia, żądane przez Zamawiającego dowody nie są możliwe do pozyskania w tak szerokim zakresie, dlatego też Entrast sp. z o.o. sam składa oświadczenie i wyjaśnienia w powyższym zakresie. 7 Pragniemy zapewnić, że posiadamy wymagane doświadczenie oraz kompetencje, aby profesjonalnie zrealizować usługę pn. „Świadczenie usług Inżyniera Kontraktu i nadzoru nad realizacją wdrożenia projektu „Zwiększenie dostępności cyfrowej oraz poprawa cyberbezpieczeństwa w Powiecie Mieleckim”” Izba ustaliła, że pismem z dnia 18 listopada 2024 roku zamawiający przedstawił następujące stanowisko uzasadniające odrzucenie oferty odwołującego: I. Odrzuceniu oferty Wykonawcy. Odrzucenia oferty Zamawiający dokonuje na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy, art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy oraz art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy ​ zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r. poz. 1233, w zwanej dalej uznk). Odrzucona zostaje oferta Wykonawcy: Entrast Sp. z o.o. ul. Dzielna 60 01-029 Warszawa 1) Odrzucenie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania. W przedmiotowym postępowaniu podstawy wykluczenia z postępowania zostały przez Zamawiającego wskazane w Sekcji 5.2. Ogłoszenia o zamówieniu nr 2024/BZP 00443582/01 oraz Rozdziale VIII SW Z. Zamawiający obok obligatoryjnych przesłanek wykluczenia z postępowania przewidział również zastosowanie w postępowaniu przesłanek fakultatywnych określonych w art. 109 ust. 1 pkt 4-5 oraz pkt 7-8 ustawy. Wykonawca Entrast Sp. z o.o. podlega wykluczeniu z postępowania w oparciu o podstawę wykluczenia określoną w art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy. Zgodnie z powołanym przepisem ustawy wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia podlega Wykonawca, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych. Przepis art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp dotyczy sytuacji, w której wykonawca oświadcza nieprawdę, czyli przeinacza fakty albo potwierdza nieistniejące okoliczności i zawiera w swojej treści kilka przesłanek, których spełnienie jest wymagane do stwierdzenia naruszenia tego przepisu. Po pierwsze, należy wykazać, iż wykonawca wprowadził zamawiającego w błąd. Po drugie, wprowadzenie zamawiającego w błąd musi być wynikiem podania nieprawdziwych informacji związanych z podstawami wykluczenia wykonawcy z postępowania, spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriami selekcji, lub zatajenia określonych informacji. Po trzecie, należy wykazać, że działanie wykonawcy musi być wynikiem zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa. W ocenie Zamawiającego Wykonawca wprowadził Zamawiającego w błąd zarówno ​ zakresie przedstawianych informacji o projektach w których miały brać udział osoby skierowane do realizacji w zamówienia, które oceniane były w ramach ustanowionego ​ postępowaniu kryterium oceny ofert, jak również w zakresie informacji przedstawianych w ​ zakresie posiadanej zdolności zawodowej i technicznej ocenianej w ustanowionych w ​ postępowaniu warunkach udziału. w W pierwszej kolejności należy odnieść się do informacji przedstawianych przez wykonawcę w celu wykazania spełnienia warunków udziału ustanowionych w postępowaniu. W postępowaniu zostały ustanowione dwa warunki udziału w postępowaniu: jeden ​ zakresie zdolności zawodowej Wykonawcy zmierzający do wykazania się posiadanym doświadczeniem Wykonawcy, w drugi w zakresie posiadanej zdolności technicznej dysponowania przez Wykonawcę osobami, które zostaną skierowane do realizacji zamówienia. Wykonawca przestawiając informacje w zakresie potwierdzenia spełnienia tych warunków wprowadził Zamawiającego w błąd poprzez podanie nieprawdziwych informacji i zatajenie innych zarówno w zakresie posiadanego doświadczenia Wykonawcy, jak i w zakresie doświadczenia posiadanego przez osoby skierowane do realizacji zamówienia. W ocenie Zamawiającego wykonawca składając wyjaśnienia w zakresie udziału wykonawcy w reali…

…Sygn. akt KIO 2993/22 WYROK z dnia 28 listopada 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie 23 listopada 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 10 listopada 2022 r. przez wykonawcę: Comarch Polska S.A. z siedzibą w Krakowie [„Odwołujący”] w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn.: Świadczenie usług modyfikacji, rozwoju i utrzymania systemów informatycznych Ministerstwa Funduszy i Polityki Regionalnej wspierających realizację programów współfinansowanych ze środków UE (nr BDG-V.2611.38.2022.ŁK) prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa - Ministerstwo Funduszy i Polityki Regionalnej z siedzibą w Warszawie [„Zamawiający”] orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 2 lit. c) i związanych z nim żądań odwołania. 2. Uwzględnia odwołanie co do zarzutu nr 1 takim zakresie, że stwierdza naruszenie przez Zamawiającego art. 240 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), polegające na zaniechaniu wprowadzenia w opisie kryteriów oceny ofert „Czas obsługi błędów” i „Dostępność Oprogramowania” weryfikacji zadeklarowania przez wykonawcę spełniania tych kryteriów jakościowych w wariantach punktowanych i zaniechaniu zażądania w tym celu stosownych przedmiotowych środków dowodowych, oraz nakazuje Zamawiającemu uzupełnienie w tym zakresie specyfikacji warunków zamówienia. 3. Oddala odwołanie w pozostałym zakresie. 4. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego w 5/6 a Zamawiającego w 1/6 i: 1) zalicza w ich poczet kwotę 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 2) zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 500 zł 00 gr (słownie: pięćset złotych zero groszy) z tytułu rozliczenia poniesionych i należnych kosztów, czyli wpisu od odwołania i uzasadnionych kosztów z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika zgłoszonych przez Zamawiającego. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Uz as adnienie Skarb Państwa - Ministerstwo Funduszy i Polityki Regionalnej z siedzibą w Warszawie {dalej: „Zamawiający} prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z U. z 2022 r. poz. 1710) {dalej również: „ustawa pzp”, „ustawa Pzp”, ustawa PZP”, „pzp”, „Pzp”, „PZP”} w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na usługi pn. Świadczenie usług modyfikacji, rozwoju i utrzymania systemów informatycznych Ministerstwa Funduszy i Polityki Regionalnej wspierających realizację programów współfinansowanych ze środków UE (nr BDG-V.2611.38.2022.ŁK). Ogłoszenie o tym zamówieniu 31 października 2022 r. zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2022/S_210 pod poz. 602769. Wartość tego zamówienia przekracza progi unijne. 10 listopada 2022 r. Comarch Polska S.A. z siedzibą w Krakowie z siedzibą w Warszawie {dalej również: „Comarch”, „Odwołujący”} wniósł odwołanie wobec postanowień specyfikacji warunków zamówienia {dalej: „SWZ” lub „specyfikacja”} obowiązującej w powyższym postępowaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp [jeżeli poniżej nie wskazano innych aktów prawnych] {lista zarzutów}: 1. Art. 240 ust. 2 w zw. z art. 16 - przez określenie i opisanie kryteriów oceny ofert w sposób uniemożliwiający weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach oraz z naruszeniem zasad przejrzystości i zachowania uczciwej konkurencji. 2. Art. 99 ust. 1 i 4 w zw. z art. 16, a przez odesłanie z art. 8 ust. 1 - również w zw. z art. 5 Kodeksu cywilnego {dalej również: „kc”} i 3531 kc - przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, za pomocą niedostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, bez uwzględnienia wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz w sposób utrudniający uczciwą konkurencję i naruszający zasadę przejrzystości, a w odniesieniu do wzoru umowy obowiązującego przy realizacji tego zamówienia {dalej również jako „Umowa”} w sposób naruszający również równość stron stosunku cywilnoprawnego oraz istotnie przekraczający zasadę swobody umów - wskutek braku przewidzenia w treści SWZ: a) obowiązku udzielenia wykonawcy jako stronie Umowy {dalej jako: „Wykonawca”} informacji niezbędnych do świadczenia Usług Utrzymania (tj. udostępnienia dostępu do aktualnej dokumentacji, kodów źródłowych, repozytoriów oraz środowisk produkcyjnych i testowych Systemów) w okresie przeznaczonym na powzięcie wiedzy o konstrukcji i działaniu Systemów, który to okres jest również zbyt krótki; b) obowiązku poddawania w okresie pomiędzy podpisaniem Umowy a datą zakończenia umowy DKF/BDG-II/POPT/136/19 z 26.07.2019 r. (a w konsekwencji rozpoczęciem świadczenia Usług Utrzymania) wszelkich zmian w Systemach procedurze Usług Autoryzacji, o której mowa w § 10 Umowy; c) zasad limitujących liczbę jednocześnie realizowanych przez Wykonawcę Zleceń w ramach Usług Rozwoju. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania następujących zmian treści SWZ {lista żądań}: 1. Usunięcia kryteriów oceny ofert Czasu obsługi błędów i Dostępności Oprogramowania i zastąpienia ich weryfikowalnymi merytorycznie kryteriami jakościowymi. 2. Wprowadzenia w § 6 Proponowanych postanowień umowy {dalej również: „PPU”} zobowiązania Zamawiającego do niezwłocznego udostępnienia Wykonawcy po podpisaniu Umowy dostępu do aktualnej dokumentacji, kodów źródłowych, repozytoriów oraz środowisk produkcyjnych i testowych Systemów. 3. Zmiany § 5 ust. 10 PPU polegającej na wydłużeniu z 15 na 30 Dni Roboczych okresu na powzięcie przez Wykonawcę wiedzy o konstrukcji i działaniu Systemów. 4. Wprowadzenia w § 6 PPU obowiązku poddawania w okresie pomiędzy podpisaniem Umowy a datą zakończenia umowy DKF/BDG-II/POPT/136/19 z 26.07.2019 r. (a w konsekwencji przed rozpoczęciem świadczenia Usług Utrzymania) wszelkich zmian w Systemach procedurze Usług Autoryzacji, o której mowa w § 10 PPU. 5. Dodania w treści pkt C-1 Załącznika C do SOPZ postanowienie w następującym brzmieniu: Realizacja Zleceń podlega ograniczeniu determinowanemu dostępnością personelu Wykonawcy, warunkowaną zaangażowaniem w świadczenie Usług Rozwoju wynikających z już złożonych Zleceń. W przypadku kiedy realizacja kolejnego Zlecenia jest niemożliwa lub znacząco utrudniona, w wyniku uczestnictwa personelu Wykonawcy w realizacji Zleceń wystawionych wcześniej, Zlecenia są kolejkowane i obsługiwane zgodnie z ustalonym pomiędzy Zamawiającym i Wykonawcą harmonogramem prac. 6. Wprowadzenia w § 9 PPU limitacji Zleceń determinowaną dostępnością zespołu Wykonawcy w związku z zaangażowaniem w świadczenie Usług Rozwoju wynikających z już złożonych Zleceń, np. ust. 4a w brzmieniu: Realizacja Zleceń, o której mowa w pkt 3 i 4 powyżej, podlega ograniczeniu determinowanemu dostępnością personelu Wykonawcy, warunkowaną zaangażowaniem w świadczenie Usług Rozwoju wynikających z już złożonych Zleceń. W przypadku kiedy realizacja kolejnego Zlecenia jest niemożliwa w wyniku uczestnictwa personelu Wykonawcy w realizacji Zleceń wystawionych wcześniej, Zlecenia są kolejkowane i obsługiwane zgodnie z ustalonym pomiędzy Zamawiającym i Wykonawcą harmonogramem prac. Z uzasadnienia odwołania wynika następujące sprecyzowanie postawionych zarzutów i zarazem uzasadnienie dla zgłoszonych żądań [poniżej pominięto zarzut nr 3c jako wycofany wraz z żądaniami nr 5 i 6 w zakresie, w jakim nie uwzględnił ich Zamawiający]. {ad zarzutu i żądania nr 1} {okoliczności faktyczne} Odwołujący zrelacjonował, że rozdział 13. SWZ pn. „Opis kryteriów, którymi zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert” zawiera w szczególności następujące postanowienia: 13.1 Zamawiający dokona oceny ofert, które nie zostały odrzucone, na podstawie kryteriów oceny ofert, określonych poniżej: Lp. 1. 2. 3. 4. 5. Nazwa Kryterium Waga kryterium (w %) Cena jednostki utrzymania 40 Cena punktu funkcyjnego (PF) 10 Cena roboczodnia (MD) 10 Czas obsługi błędów 20 Dostępność Oprogramowania 20 (...) 13.6 Punkty za kryterium „Czas obsługi błędów” zostaną przyznane w skali punktowej do 20 punktów zgodnie z poniższymi zasadami: • Wykonawca otrzyma 0 punktów, jeżeli jego oferta będzie wskazywać czasy analizy i obsługi błędów o priorytecie „Blokujący" i „Krytyczny" - odpowiednio: WARIANT NR 1 Priorytet Czas Analizy do: Czas Naprawy do: Blokujący 3 h 4 h Krytyczny 6 h 8 h • Wykonawca otrzyma 10 punktów, jeżeli jego oferta będzie wskazywać czasy analizy i obsługi błędów o priorytecie „Blokujący" i „Krytyczny" - odpowiednio: WARIANT NR 2 Priorytet Czas Analizy do: Czas Naprawy do: Blokujący 2,5 h 3,5 h Krytyczny 5 h 7 h • Wykonawca otrzyma 20 punktów, jeżeli jego oferta będzie wskazywać czasy analizy i obsługi błędów o priorytecie „Blokujący" i „Krytyczny" - odpowiednio: WARIANT NR 3 Priorytet Czas Analizy do: Czas Naprawy do: Blokujący 2h 3h Krytyczny 4h 6h (...) 13.7 Punkty za kryterium „Dostępność Oprogramowania" zostaną przyznane w skali punktowej do 20 punktów zgodnie z poniższymi zasadami: Dostępność Oprogramowania Liczba punktów (...) Przy czym w kryteriach Czasu obsługi błędów oraz Dostępności Oprogramowania punkty mają być przyznawane wyłącznie na podstawie oświadczeń wykonawców złożonych przez nich w formularzach ofertowych. W konsekwencji - jak stwierdził Odwołujący - faktyczna weryfikacja przez Zamawiającego spełniania tych kryteriów przez wykonawcę nastąpi na etapie realizacji zamówienia, gdy wykonawca, z którym zostanie zawarta Umowa, będzie zobowiązany do dotrzymania czasu obsługi błędów i dostępności zadeklarowanych w ofercie, pod rygorem zapłaty kar umownych. Według Odwołującego prawdopodobne jest zatem, że jakiś wykonawca w celu uzyskania zamówienia zadeklaruje w ofercie najwyższe poziomy spełniania tych kryteriów, a następnie toku realizacji umowy nie będzie w stanie osiągać tych parametrów. {okoliczności prawne} Odwołujący przypomniał, że zgodnie z art. 240 ust. 2 pzp kryteria oceny ofert i ich opis nie mogą pozostawiać zamawiającemu nieograniczonej swobody wyboru najkorzystniejszej oferty oraz umożliwiają weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach. Odwołujący wywiódł, że wobec tego zamawiający ma obowiązek zagwarantować sobie właściwe narzędzia weryfikacji i porównania poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach. Jak trafnie według Odwołującego wskazała Izba w uzasadnieniu wyroku z 28 września 2021 r. sygn. akt KIO 2519/21: Weryfikowalność pozacenowych kryteriów oceny ofert polega na tym, że już na etapie postępowania o udzielenie zamówienia każde pozacenowe kryterium oceny ofert powinno być zweryfikowane przez zamawiającego. Tym samym zamawiający nie powinien poprzestawać na oświadczeniu woli wykonawcy zawartym w ofercie, ale je zweryfikować jeszcze przed wyborem najkorzystniejszej oferty. W przeciwnym razie kryterium powinno być uznane za pozorne i jako takie nie należy go stosować. Odwołujący zwrócił uwagę, że analogicznie wypowiedział się Sąd Okręgowy w Warszawie w uzasadnieniu wyroku z 18 grudnia 2020 r. sygn. akt XXIII Ga 1350/20 (uwzględniającego skargę na wyrok Izby z 9 lipca 2020 r. sygn. akt KIO 937/20): Sąd Okręgowy stoi zatem na kategorycznym stanowisku, iż obowiązkiem Zamawiającego jest takie określenie kryteriów oceny ofert, aby przed dokonaniem wyboru najkorzystniejszej oferty było możliwe sprawdzenie/zweryfikowanie informacji przedstawionych przez wykonawców w jego ofercie. Tym samym, nie akceptuje stanowiska prezentowanego przez Zamawiającego i KIO (w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku), iż weryfikacja następować będzie w trakcie wykonywania umowy, a Zamawiający zabezpieczył się formułując stosowne kary umowne, na wypadek nienależytej/niezgodnej z ofertą realizacji umowy przez wybranego wykonawcę. W przekonaniu Odwołującego zagadnienie weryfikowalności informacji w ramach kryterium oceny ofert trafnie podsumowują również aktualne tezy doktryny: • Zamawiający, określając kryteria, powinien móc zweryfikować podawane przez wykonawców informacje. Oznacza to, że kryteria nie powinny odnosić się do aspektów niemożliwych do sprawdzenia, czyli obietnic lub zobowiązań niewykonalnych. [Pieróg Jerzy, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. 15.] ...za naruszające zasadę równego traktowania wykonawców należy uznać kryterium odnoszące się do treści oferty, której zamawiający w żaden sposób nie jest w stanie zweryfikować, a musi opierać się wyłącznie na treści oświadczenia wykonawcy. [Gawrońska-Baran Andrzela i in. Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, teza 4. do art. 240 pzp] • {subsumpcja} W tych okolicznościach Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów, o których mowa w pkt 1. listy zarzutów, gdyż określone w SWZ kryteria Czasu obsługi błędów oraz Dostępności oprogramowania są: nieweryfikowalne - jako oparte na subiektywnych oświadczeniach wykonawców, przy braku obowiązku wykazania zaoferowanych poziomów ich spełniania obiektywnie istniejącymi i merytorycznymi podstawami, • pozorne - jako podatne na nadużycie przez wykonawców, którzy zdecydują się zadeklarować wartości gwarantujące im otrzymanie najwyższej liczby punktów • w oderwaniu od faktycznej możliwości dotrzymania takich parametrów. W konsekwencji według Odwołującego kryteria te pozostawiają Zamawiającemu nieograniczoną swobodę wyboru najkorzystniejszej z ofert. {ad zarzutu nr 2a i żądań nr 2-3} {okoliczności faktyczne} W odwołaniu przytoczono następujące spośród PPU: Usługi Utrzymania - opisane Umową usługi mające na celu zapewnienie Zamawiającemu zgodnego z Umową i nieprzerwanego działania Oprogramowania (usługi SLA), jak również zapewnienie świadczenia innych opisanych Umową usług wspomagających korzystanie z Oprogramowania przez Zamawiającego. [§ 2 ust. 2 pkt • 67] Personel Wykonawcy w terminie 15 Dni Roboczych od podpisania Umowy uzyska wiedzę o konstrukcji i działaniu Systemów oraz o przedmiocie Umowy. Potwierdzi to podpisaniem stosowanego oświadczenia, które Wykonawca dostarczy Zamawiającemu w terminie 21 Dni Roboczych od podpisania Umowy. [§ 5 ust. 10] • W celu uniknięcia wątpliwości przyjmuje się, że jeżeli Strony nie zdefiniowały danego działania niezbędnego do prawidłowej realizacji Umowy jako obowiązku Zamawiającego, a zobowiązanie takie nie wynika z przepisów prawa obowiązujących w Rzeczypospolitej Polskiej lub nie jest w sposób oczywisty zobowiązaniem Zamawiającego. Stroną zobowiązaną do wykonania takiego działania jest Wykonawca. [§ 6 ust. 2] • Ponadto Odwołujący wskazał na następujące okoliczności związane z treścią SWZ: zgodnie z PPU świadczenie Usług Utrzymania wymaga dopełnienia przez Wykonawcę szeregu wymagań, w tym dotyczących SLA, co obwarowane jest karami umownymi; • skoro przedmiotem Umowy jest świadczenie Usług Utrzymania, pozyskanie przez Wykonawcę niezbędnej wiedzy o konstrukcji i działaniu Systemów ma istotne znaczenie dla możliwości realizacji przez niego Umowy; • jakaś dokumentacja [jak to sformułowano w odwołaniu] Systemów została załączona do SWZ, jednak może ona ulegać zmianie, gdyż aktualnie Systemy są przedmiotem • Usługi Utrzymania w ramach Umowy DKF/BDG-II/POPT/136/19 z 26.07.2019 r.; SWZ nie zawiera ona żadnego zobowiązania Zamawiającego do udostępnienia Wykonawcy w terminie, o którym mowa w § 5 ust. 10 PPU, jakichkolwiek informacji i danych, w szczególności aktualnej dokumentacji, kodów źródłowych, repozytoriów oraz środowisk produkcyjnych i testowych Systemów; • ponieważ zgodnie z § 11 ust. 1 PPU Wykonawca na przekazanie dostępu do kodów źródłowych i repozytoriów będzie miał 7 Dni Roboczych, można domniemywać, • że analogiczne uregulowanie zawiera aktualnie wykonywana umowa, co powoduje, że de facto Wykonawca będzie miał tylko 8 Dni Roboczych na powzięcie wiedzy o konstrukcji i działaniu Systemów. {okoliczności prawne} Zgodnie z art. 354 § 2 Kodeksu cywilnego wierzyciel powinien współdziałać z dłużnikiem przy wykonywaniu zobowiązania zgodnie z jego treścią i w sposób odpowiadający jego celowi społeczno-gospodarczemu oraz zasadom współżycia społecznego, a jeżeli istnieją w tym zakresie ustalone zwyczaje - także w sposób odpowiadający tym zwyczajom. Obowiązek współdziałania zamawiającego i wykonawcy przy wykonywaniu umowy w sprawie zamówienia publicznego w celu należytej realizacji zamówienia wynika nadto z art. 431 pzp. Odwołujący zauważył, że obowiązek współdziałania wierzyciela z dłużnikiem jest wyrazem istoty stosunków obligacyjnych, które zakładają więź między dwiema stronami tego stosunku - dłużnikiem i wierzycielem. Status wierzyciela sam w sobie nie wyłącza obowiązku współdziałania z dłużnikiem. Wierzyciel nie tylko musi respektować uzasadniony interes dłużnika, w szczególności powstrzymując się od działań utrudniających lub uniemożliwiających spełnienie świadczenia przez dłużnika, ale również udzielać wykonawcy wszelkich informacji umożliwiających mu spełnienie świadczenia. Odwołujący wywiódł, że dla przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców nie jest wystarczające wprowadzenie jakiegokolwiek okresu przejściowego, ale takiego, którego długość będzie adekwatna do poziomu skomplikowania systemu, jego stanu i charakterystyki oraz rodzaju i skali obowiązków kontraktowych wykonawcy usług rozwoju i utrzymania. Przede wszystkim, o ile nie jest możliwe całkowite zniwelowanie naturalnej przewagi dotychczasowego wykonawcy (który niejednokrotnie utrzymuje system na podstawie wieloletniej umowy), o tyle konieczne jest umożliwienie nowemu wykonawcy nabycia wiedzy niezbędnej do przejęcia systemu i rozpoczęcia świadczenia usług na poziomie oczekiwanym przez instytucję zamawiającą. Naturalną rzeczą jest bowiem, że nowy wykonawca w początkowej fazie musi włożyć więcej wysiłku organizacyjnego i zaangażowania niż wykonawca kontynuujący usługę utrzymania systemu. {subsumpcja} W tych okolicznościach Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów, jak w pkt 2. listy zarzutów, gdyż nieprzekazanie przez Zamawiającego niezbędnych informacji i dokumentów pozwalających na powzięcie wiedzy o konstrukcji i działaniu Systemów może spowodować brak możliwości realizacji przez Wykonawcę Usług objętych Umową, w szczególności Usług Utrzymania. Tym samym według Odwołującego może okazać się, że Umowa wymaga świadczenia niemożliwego do spełnienia przez nowego Wykonawcę, zaś postanowienie § 5 ust. 10 PPU obligować będzie go do złożenia oświadczenia sprzecznego ze stanem faktycznym. Niezależnie od powyższego w ocenie Odwołującego okres 15 Dni Roboczych na powzięcie przez nowego Wykonawcę wiedzy o konstrukcji i działaniu Systemu jest zbyt krótki, gdyż nawet podstawowe uzgodnienia formalne związane z przekazaniem dostępu do środowisk i kodów źródłowych zajmują kilka dni, a samo przyswojenie wiedzy jest czasochłonne. {ad zarzutu nr 2b i żądania nr 5} {okoliczności faktyczne} Odwołujący podał, że PPU o Usłudze Autoryzacji: przewidują ją w sytuacji, gdy zmiany wprowadzane są przez podmiot inny niż wykonawca utrzymujący System; • w sposób jednoznaczny określają czynności wymagane do przetestowania i zagwarantowania spójności i prawidłowego działania Systemu; • gwarantują, że wykonawca będzie posiadał wystarczającą wiedzę, aby później efektywnie utrzymywać System w całości. • W odwołaniu przytoczono ponadto następujące spośród PPU: Personel Wykonawcy w terminie 15 Dni Roboczych od podpisania Umowy uzyska wiedzę o konstrukcji i działaniu Systemów oraz o przedmiocie Umowy. Potwierdzi to podpisaniem stosowanego oświadczenia, które Wykonawca dostarczy Zamawiającemu w terminie 21 Dni Roboczych od podpisania Umowy. [§ 5 ust. 10] • Wykonawca rozpocznie świadczenie Usług Utrzymania z dniem wskazanym w pisemnym zleceniu, na zasadach opisanych poniżej oraz w innych postanowieniach Umowy. Rozpoczęcie świadczenia Usług Utrzymania w ramach Umowy nastąpi nie później niż od 27.07.2023 r. to jest z chwilą zakończenia realizacji Usługi Utrzymania w ramach Umowy DKF/BDG-II/POPT/136/19 z 26.07.2019 r., w sposób gwarantujący ciągłość świadczenia Usługi Utrzymania Systemów Zamawiającego pomiędzy niniejszą Umową a Umową DKF/BDG-II/POPT/136/19 z 26.07.2019 r. [§ 8 ust. 1] • W nawiązaniu do powyższych postanowień Odwołujący podniósł, że zarówno w okresie, o którym mowa w § 5 ust. 10 PPU, jak i w okresie przed rozpoczęciem świadczenia Usługi Utrzymania (jeżeli Umowa zostanie zawarta wcześniej niż 27.07.2023 r.), Systemy mogą ulegać zmianom wynikającym z poprawek lub modyfikacji dokonywanych przez dotychczasowego wykonawcę. Przy czym zmiany te mogą tak dalece ingerować w strukturę Systemu (nie ma żadnej umownej gwarancji, że tak się nie stanie), że jego naprawienie w zakreślonym SLA czasie będzie niewykonalne dla nowego Wykonawcy, gdyż jego pracownicy będą musieli odtwarzać wiedzę na temat tego, co w zostało zmienione i jak działa System, zamiast zajmować się usunięciem błędu. Jednocześnie Umowa nie gwarantuje w takiej sytuacji nowemu Wykonawcy dodatkowego okresu przeznaczonego na powzięcie wiedzy o konstrukcji i działaniu Systemów. Stąd nowy Wykonawca: a) albo nie będzie w stanie złożyć w ciągu 15 Dni Roboczych od podpisania Umowy wymaganego w § 5 ust. 10 PPU oświadczenia, gdyż System będzie w tym czasie modyfikowany, b) albo, zapoznawszy się z przekazanymi mu materiałami, złoży wymagane § 5 ust. 10 PPU oświadczenie, nie wiedząc o dokonywanej w tym czasie modyfikacji Systemu, c) albo, zaznajomiwszy się z Systemem, złoży wymagane § 5 ust. 10 PPU oświadczenie, a System zostanie zmodyfikowany po jego złożeniu. {okoliczności prawne} [w odwołaniu nie wskazano na żadne dodatkowe okoliczności prawne] {subsumpcja} W tych okolicznościach Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów, jak w pkt 2. listy zarzutów, gdyż każda z trzech sytuacji wyszczególnionych powyżej oznacza domaganie się od wykonawcy niemożliwego do spełnienia świadczenia. Przy czym sytuacje opisane w lit. b) i c) powyżej mają de facto powodować, że niemożliwe będzie rozpoczęcie przez nowego Wykonawcę świadczenia Usług Utrzymania. Tym samym brak wprowadzenia zobowiązania, aby w okresie pomiędzy podpisaniem Umowy a datą zakończenia umowy DKF/BDG-II/POPT/136/19 z 26.07.2019 r. wszelkie zmiany w Systemach podlegały procedurze Usług Autoryzacji, o której mowa w § 10 PPU, ma prowadzić do naruszenia równości stron stosunku cywilnoprawnego oraz istotnie przekraczać zasadę swobody umów. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z 22 listopada 2022 r. wniósł o oddalenie odwołania w zakresie wszystkich zarzutów, które uznał za w całości bezzasadne, z wyjątkiem ostatniego zarzutu, który częściowo uwzględnił. {ad zarzutu i żądania nr 1} Zamawiający wywiódł, że ponieważ przedmiot zamówienia obejmuje świadczenie w sposób ciągły usług modyfikacji, rozwoju i utrzymania funkcjonujących w Ministerstwie Funduszy i Polityki Regionalnej systemów wspierających prawidłową realizację przez beneficjentów (w tym ponad sto kilkadziesiąt instytucji publicznych w kraju i za granicą) programów współfinansowanych ze środków UE [dalej zwanych łącznie „Systemem”], każdy błąd winien zostać sprawnie zdiagnozowany i jak najszybciej usunięty, a dostępność oprogramowania winna być niemalże nieprzerwana. Zamawiający wskazał, że istotność dla niego Usługi Utrzymania znalazła przełożenie w podziale punktacji w kryteriach cenowych, a mianowicie w kryterium „Ceny jednostki utrzymania” można uzyskać aż do 40 pkt, natomiast w kryteriach „Ceny punktu funkcyjnego (PF)” i „Ceny roboczodnia (MD) - maksymalnie po 10 pkt. Z kolei w związku z zakładaną incydentalnością sytuacji błędów i przerw w dostępności oraz pożądaną ich krótkotrwałością, zostały wprowadzone kryteria „Czasu obsługi błędów” i „Dostępności Oprogramowania, a w każdym z nich można uzyskać do 20 pkt. Zamawiający w odniesieniu do tej części przepisu art. 240 ust. 2 pzp, zgodnie z którą kryteria oceny ofert i ich opis mają umożliwiać weryfikację poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach, powołał się na to, że Izba w dotychczasowym orzecznictwie: akceptowała ustalanie przez zamawiających zasad przyznawania punktów w pozacenowych kryteriach na podstawie informacji przedstawianych przez wykonawców w formularzach ofertowych jako powszechną praktykę w zamówieniach publicznych (np. okres gwarancji, termin realizacji, termin płatności) [zob. uzasadnienie wyroku z 10.03.2020 r. sygn. akt KIO 380/20]; • nie podzieliła stanowiska, że wybór danego wariantu przez wykonawcę w kryterium pozacenowym jest tylko nieweryfikowalną deklaracją wykonawcy, gdyż stanowi zobowiązanie wykonawcy do usunięcia awarii czy błędu we wskazanym czasie, za które ponosi określoną odpowiedzialność na etapie realizacji zamówienia [zob. uzasadnienie wyroku z 15.02.2021 r. sygn. akt: KIO 5/21, KIO 126/21, KIO 128/21, KIO 129/21]. • Ponadto Zamawiający podniósł, że w art. 242 ust. 2 pkt 6 pzp wprost wskazano serwis posprzedażny, pomoc techniczną, warunki dostawy takie jak termin, sposób lub czas dostawy, oraz okres realizacji, które jako kryteria oceny ofert również opierają się na deklaracjach wykonawców co do przyszłego sposobu realizacji zamówienia, a ich niedochowanie wiąże się z konsekwencjami na etapie realizacji umowy. Zamawiający zwrócił również uwagę na rekomendowanie przez Urząd Zamówień Publicznych zamawiającym w postępowaniach na zaprojektowanie i budowę budynku użyteczności publicznej wprowadzenia kryterium, w ramach którego wykonawca może zadeklarować osiągnięcie mniejszego niż wymagane według opisu przedmiotu zamówienia rocznego zapotrzebowania na nieodnawialną energię pierwotną. Jednocześnie zaleca się zastrzeżenie w umowie kary umownej na wypadek niedotrzymania przez wykonawcę zadeklarowanej oszczędności kWh/m2 [Przykładowe społeczne i środowiskowe kryteria oceny ofert w zamówieniach publicznych, Warszawa 2018 r., str. 91]. W tym kontekście Zamawiający zauważył, że nie budziło dotychczas kontrowersji dopuszczalność wprowadzenia kryteriów społecznych, w których punkty przyznawane są za zadeklarowanie przez wykonawcę zatrudnienia osób niepełnosprawnych czy bezrobotnych do wykonania zamówienia, co faktycznie następowało dopiero w razie udzielenia zamówienia. Zdaniem Zamawiającego kryteria Czasu obsługi błędów i Dostępności Oprogramowania są weryfikowalne, gdyż określił: w pkt 13.6 i 13.7 SWZ [przywołanych już powyżej za odwołaniem] sposób oceny w tych kryteriach, polegający na przyznaniu danemu wykonawcy 0, 10 albo 20 pkt, odpowiednio do zadeklarowanego przez niego w Formularzu oferty wariantu spełniania danego kryterium; • w ramach PPU: kwalifikowanie błędów jako blokujących (w § 2 ust. 2 pkt 8) lub krytycznych (w § 2 ust. 2 pkt 9), sposób ich zgłaszania (w § 8 ust. 5), czas obsługi (w § 8 ust. 11 pkt 2), czas/poziom niedostępności Systemu (w § 8 ust. 11 pkt 3). • Zamawiający podsumował, że adekwatnie do wyników szczegółowej analizy przedmiotu zamówienia, w tym najistotniejszych zagrożeń dla prawidłowego działania Systemu, dobrał kryteria jakościowe, których sposób weryfikacji opisał w SWZ. Zamawiający podkreślił fakt skorelowania tych kryteriów jakościowych z karami umownymi - w § 20 PPU przewidziano naliczenie przez Zamawiającego kar umownych za niedochowanie zadeklarowanych przez wykonawcę wariantów SLA odnośnie odpowiednio: Czasu Analizy (w ust. 6), Czasu Naprawy (ust. 7), poziomu Dostępności (w ust. 8), co potwierdza, że parametry te mają istotne znaczenie. Zamawiający powołał się na swoje doświadczenie związane z realizacją podobnych umów, które wskazuje, że taka korelacja pozwala na skuteczne egzekwowanie dochowania tych parametrów przez wykonawcę, gdyż wszelkie naruszenia w tym zakresie powodują nieuchronne naliczenie kar umownych, na dowód czego załączył dokumenty zbiorczo oznaczone jako dowód nr 1. Zamawiający załączył również wyciągi z dokumentacji postępowań prowadzonych przez różne instytucje zamawiające, w tym na tożsame usługi, gdzie zastosowano analogiczne kryteria oceny ofert, jako dowód [oznaczony nr 3] na powszechne ich stosowanie, które nie spowodowało przy tym, że deklarowane były tylko warianty najwyżej punktowane. Wreszcie Zamawiający powołał się na własną wieloletnią praktykę - zarówno jako instytucji zamawiającej, jak i instytucji zarządzającej krajowymi programami operacyjnymi w której nie było żadnych przypadków zakwestionowania tego typu kryteriów w toku prowadzonych u niego czy przez niego kontroli wydatkowania środków z funduszy europejskich. Zamawiający podsumował, że wykonawcy jako profesjonaliści na rynku IT oferują czas usunięcia awarii czy błędów adekwatnie do swoich możliwości wykonawczych, wynikających z posiadanych zasobów, szczególnie kadrowych, oraz przy uwzględnieniu ewentualnych kar umownych, jakie w przyszłości wiązałyby się z niewykonaniem w tym zakresie umowy terminach. Innymi słowy oferują najbardziej optymalny dla nich pod względem technicznym i kosztowym wariant kryterium, umożliwiający terminowe usuwanie awarii czy błędów etc. {ad zarzutu nr 2a} W przekonaniu Zamawiającego zarzut wynika z niedostatecznego przeanalizowania przez Odwołującego dokumentów tego zamówienia, tj. SWZ, PPU oraz Załącznika D do Szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia (dalej: „SOPZ”). Zamawiający zwrócił tu uwagę na następujące postanowienia SWZ: zobowiązanie się Zamawiającego do udostępnienia Dokumentacji Systemów oraz ich kodów źródłowych w formie elektronicznej, na wniosek wykonawcy złożony wraz ze zobowiązaniem się do zachowania poufności uzyskanych informacji (wzór wniosku i zobowiązania stanowi Załącznik nr 12 do SWZ. Wniosek i zobowiązanie należy przekazać [pkt 3.7 SWZ]; • zastrzeżenie, że ze względu na trwający w trakcie niniejszego postępowania rozwój Systemu, Zamawiający planuje dokonywanie zmian w przekazanych dokumentach dotyczących Systemu, a aktualną dokumentację przekaże Wykonawcy najpóźniej w dniu • podpisania Umowy [pkt 3.8 SWZ]; Załącznik D do SOPZ, do którego odsyła § 8 ust. 2 PPU, określa w pkt D-1 sposób przejmowania Systemu, w szczególności, że przed rozpoczęciem Usług Utrzymania Wykonawca dokona przygotowania do przejęcia w utrzymanie Systemów na zapewnionej przez Zamawiającego Platformie. W tym celu, na 30 dni przed terminem • rozpoczęcia świadczenia Usługi Utrzymania określonym w pisemnym zleceniu świadczenia Usługi Utrzymania, Zamawiający przekaże Wykonawcy dane dostępowe do zasobów udostępnionych na Platformie. przez Platformę należy rozumieć zbiór urządzeń lub zasobów teleinformatycznych, udostępnionych przez Zamawiającego, pozwalających na uruchamianie maszyn wirtualnych stanowiących infrastrukturę teleinformatyczną Systemów [§ 2 ust. 2 pkt 39 • PPU]; Zamawiający zobowiązał się do współdziałania z Wykonawcą oraz zadeklarował współpracę w celu realizacji umowy, w tym powiadamiania o ważnych okolicznościach mających lub mogących mieć wpływ na wykonanie umowy, w tym na terminy realizacji usług [§ 6 ust. 1 oraz § 4 ust. 2 PPU]. • Zamawiający wywiódł z powyższego, co następuje. Po pierwsze, że wykonawcy już na etapie postępowania o udzielenie tego zamówienia publicznego mają dostęp do aktualnej dokumentacji i kodów źródłowych. Po drugie, że Usługa Utrzymania zostanie zlecona najwcześniej w dniu podpisania Umowy, a jej świadczenie rozpocznie się 30 dni później. Po trzecie, że możliwość zmiany Dokumentacji Systemów w okresie poprzedzającym podpisanie Umowy wynika z faktu realizacji dotychczasowej umowy, która obejmuje swoim przedmiotem prace związane z rozwojem. Jest to normalna praktyka w sytuacji, gdy przedmiot zamówienia obejmuje istniejące i funkcjonujące systemy, które są już utrzymywane, modyfikowane i rozwijane na podstawie wcześniej zawartych umów, ponieważ celem każdego zamawiającego jest zachowanie ciągłości w świadczonych usługach. Dlatego też Zamawiający zagwarantował udostępnienie Wykonawcy aktualnej dokumentacji poszczególnych Systemów najpóźniej w dniu podpisania Umowy. Zamawiający zwrócił również uwagę na przewidzenie w dotychczas wykonywanej umowie usługę przekazania wiedzy przez dotychczasowego wykonawcę nowemu wykonawcy (Usługa Exit Planu). W tym kontekście Zamawiający zwrócił uwagę, że Odwołujący błędnie utożsamił okres (7 Dni Roboczych) na przekazanie określonych informacji i zapewnienie dostępów, tj. czynności w ramach Usługi Exit Planu, z określonym przez Zamawiającego okresem realizacji samej Usługi Utrzymania. Ponadto Zamawiający podkreślił, że: w Systemie, którego dotyczy postępowanie, wykorzystano znane i powszechnie stosowane w branży technologie, takie jak np.: .NET (w SL2021, Administracja), Java (w e-kontrolach), PHP (w BK2021) czy Python (BK2021 Skaner, Kontrole Krzyżowe) [dowód nr 3 - wydruki ze stron www dot. powszechności stosowanych technologii]; • w ramach warunków udziału sformułował określone wymagania dotyczące zdolności zawodowych i technicznych, tj. doświadczenia wykonawcy i jego personelu w pracy z ww. technologiami wykorzystywanymi w Systemie objętym postępowaniem. • W konsekwencji wykonawca powinien skierować do realizacji zamówienia ekspertów, którzy będą w stanie powziąć wiedzę o konstrukcji i działaniu Systemu w określonym przez Zamawiającego czasie. Jest to czas w którym wykonawca ma dostateczną możliwość poznania architektury Systemów, tak aby w sposób adekwatny i odpowiedni przygotować się do rozpoczęcia świadczenia Usługi Utrzymania. Zdaniem Zamawiającego opisane powyżej rozwiązania świadczą wręcz o ponadstandardowej transparentności prowadzonego postępowania i pozwalają realnie ocenić możliwość świadczenia usług objętych przedmiotem zamówienia przez wszystkie podmioty, bez względu na ich wcześniejsze doświadczenie. Jest to równoznaczne z przestrzeganiem zasad uczciwej konkurencji oraz równości toku postępowania, gdyż Zamawiający traktuje wszystkich wykonawców na równych prawach, a stawiane im wymagania są jasne i znane w chwili przygotowywania i wycenienia oferty. W szczególności według Zamawiającego ocena zachowania uczciwej konkurencji musi uwzględniać fakt, że przedmiotem tego postępowania są ściśle określone usługi eksperckie, dla których Zamawiający z pełną świadomością sformułował wymagania dotyczące zdolności zawodowych i technicznych. I nie można negować prawa Zamawiającego do sformułowania wymagań na poziomie zapewniającym należyte wykonywanie usług, tj. nieprzerwane świadczenie usług dla instytucji publicznych. Zamawiający podsumował, że tym samym zarzut o realnym skróceniu czasu na powzięcie wiedzy o konstrukcji i działaniu Systemów jest bezpodstawny. {ad zarzutu nr 2b} Zamawiający zwrócił uwagę na następujące postanowienia PPU: Usługi Autoryzacji obejmują: obejmowanie Usługami (w tym, integracja i instalacja na środowiskach produkcyjnym, szkoleniowym i preprodukcyjnym) Modyfikacji Zamawiającego, w stosunku do których dokonano Autoryzacji. [§ 10 ust. 1 pkt 3] • Wykonawcy nie przysługuje jakiekolwiek dodatkowe wynagrodzenie związane z objęciem usługami Systemu Zamawiającego, a wynagrodzenie winno zostać skalkulowane w wynagrodzeniu za wykonanie przedmiotu umowy. [§ 3 ust. 5] • Ponadto Zamawiający wskazał na następujące okoliczności: Usługa Autoryzacji nie może być świadczona zanim nie zostanie zlecona Usługa Utrzymania (którą świadcząc Wykonawca ma możliwość integracji i instalacji Modyfikacji na wymaganych środowiskach); • • w ramach Usługi Autoryzacji wymagane czasy realizacji są nieporównywalnie dłuższe niż SLA dla obsługi zgłoszeń i wprowadzania zmian w Usłudze Utrzymania Systemów; w okresie realizacji umowy DKF/BDG-II/POPT/136/19 z 26.07.2019 r. obecny wykonawca otrzymuje zapłatę za świadczenie Usługi Utrzymania i dokonanie ewentualnych zmian w Systemie; • w sytuacji zagrożenia bezpieczeństwa Systemu wymagane jest niezwłoczne działanie wykonawcy aktualnie wykonywanej umowy. • Zamawiający stwierdził, że zarzut i żądanie odwołania prowadzą do sytuacji, w której: zapłaci za każdą zmianę podwójnie, tj. obecnemu wykonawcy (w ramach wynagrodzenie za świadczenie Usługi Utrzymania i dokonanie ewentualnych zmian w Systemie) oraz innemu wykonawcy, wyłonionemu w przedmiotowym postępowaniu (w ramach Usługi Autoryzacji przez niego zmian wprowadzonych przez dotychczasowego wykonawcę); • • może nastąpić faktyczne zablokowanie możliwości realizacji usług dla Systemu, w tym narazić Zamawiającego ze strony wykonawcy aktualnie realizowanej umowy na zarzut uniemożliwienia należytego jej wykonywania, gdyż w sytuacji zagrożenia bezpieczeństwa Systemu Zamawiający musiałby wpierw przeprowadzić procedurę oceny zmian przez nowego wykonawcę. Z uwagi na powyższe w ocenie Zamawiającego proponowana zmiana treści SWZ istotnie przekracza zasadę swobody umów i stoi w sprzeczności z zasadami ponoszenia wydatków publicznych. Niezależnie od powyższego Zamawiający ponownie zwrócił uwagę na okoliczności, na które wskazał w ramach odniesienia się do poprzedniego zarzutu, w szczególności na: zagwarantowanie nowemu wykonawcy do zasobów Platformy w okresie 30 dni poprzedzających realizację Usługi Utrzymania; • • Usługę Exit Planu w ramach umowy z dotychczasowym wykonawcą. {ad zarzutu nr 2c} Abstrahując od innych uwag, zamawiający oświadczył, że wychodząc naprzeciw postulatom Odwołującego, proponuje wprowadzenie w § 9 PPU ust. 4a w brzmieniu: Równoległa realizacja Zleceń, o której mowa w ust. 4, może podlegać ograniczeniu determinowanemu dostępnością Personelu Wykonawcy wynikającą z realnego zaangażowania w świadczenie już przyjętych do realizacji Zleceń Usług Rozwoju, jeżeli dotyczy Zleceń innych niż Drobne Prace Programistyczne. W takich przypadkach, Zlecenia są kolejkowane i obsługiwane zgodnie z ustalonym pomiędzy Stronami harmonogramem prac. Na posiedzeniu z udziałem Stron Odwołujący wycofał ten ostatni zarzut w zakresie, w jakim nie został on uwzględniony przez Zamawiającego. Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania odwoławczego w całości, odwołanie w zakresie pozostałych zarzutów zostało skierowane do rozpoznania na rozprawie, podczas której Odwołujący i Zamawiający podtrzymali dotychczasowe stanowisko i argumentację. Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Z art. 505 ust. 1 pzp wynika, że legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy pzp. Legitymacja Odwołującego, który zakwestionował postanowienia specyfikacji jako naruszające przepisy ustawy pzp, gdyż jest zainteresowany ubieganiem się o udzielenie tego zamówienia na warunkach odpowiadających tym przepisom - spełnia powyższe przesłanki, co nie było też sporne. {umorzenie postępowania odwoławczego w zakresie zarzutu nr 2 lit. c} Jak to już powyżej odnotowano, Odwołujący wycofał zarzut nr 2 lit. c w zakresie, w jakim nie został on uwzględniony przez Zamawiającego. Skoro ustawa pzp stanowi: w art. 522 ust. 3 zd. 1, że w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze w części dotyczącej tych zarzutów, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia tych zarzutów, • • w art. 520 ust. 1, że odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy, w art. 568, że Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku: 1) cofnięcia odwołania, 2) stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne, 3) o którym mowa w art. 522 • - tym bardziej możliwe i celowe jest umorzenie postępowania w odniesieniu do zarzutu odwołania, który częściowo został uwzględniony, a w pozostałym zakresie wycofany. {rozpatrzenie zarzutu nr 1 odwołania} Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: Skoro za niesporne - jako wynikające wprost ze słownika języka polskiego [punktor pierwszy poniżej], niezaprzeczonych przez stronę przeciwną okoliczności [przedostatni i ostatni punktor] lub treści SWZ [pozostałe punktory] - należy uznać, że: „weryfikować” oznacza „sprawdzać prawdziwość, przydatność lub prawidłowość czegoś”, a „weryfikowalny” oznacza „taki, którego prawdziwość można sprawdzić” [zob. Słownik języka polskiego dostępny na; • przedmiotem Umowy jest w szczególności świadczenie przez Wykonawcę na rzecz Zamawiającego Usług Utrzymania, polegających przede wszystkim na zapewnieniu • Zamawiającemu nieprzerwanego działania Oprogramowania [rozumianego jako całość lub dowolny element oprogramowania wchodzącego w skład Systemu, czyli systemów informatycznych Zamawiającego wspierających realizację programów współfinansowanych ze środków UE, w tym Centralnego systemu teleinformatycznego, CST - systemu teleinformatycznego, o którym mowa w rozdziale 16 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (Dz. U. z 2020 r. poz. 818), i Centralnego systemu teleinformatycznego 2021, CST2021 - odpowiednika CST dla perspektywy finansowej 2021-2027, Systemu, o którym mowa w art. 4 ust. 2 pkt 6 ustawy z dnia 28 kwietnia 2022 r. o zasadach realizacji zadań finansowanych ze środków europejskich w perspektywie finansowej 2021-2027 (Dz.U. z 2022 r. poz. 1079)], czyli świadczeniu usług SLA; usługi SLA polegają w szczególności na usuwaniu Błędów (rozumianych jako nieprawidłowe działanie Oprogramowania, w tym jego niewystarczającą jego wydajność) i zapewnienie poziomu wymaganej Dostępności (rozumianej jako parametr SLA mający na celu zapewnienie faktycznej możliwości korzystania z Oprogramowania przez • Zamawiającego, bez występowania Błędów Blokujących, przez określoną w procentach liczbę godzin w danym miesiącu kalendarzowym); • Błąd Blokujący to Błąd skutkujący brakiem dostępności Oprogramowania (w całości lub części) lub brakiem faktycznej możliwości zalogowania się do Oprogramowania wszystkich lub części Użytkowników (osób realizujących zadania w Systemie), także w wyniku niewystarczającej wydajności Oprogramowania; • Błąd Krytyczny to Błąd skutkujący brakiem możliwości wykorzystania przynajmniej jednej z funkcji Oprogramowania wykorzystywanych przez Wnioskodawców (podmioty realizujące w Systemach zadania związane z wnioskowaniem o dofinansowanie projektu lub osoby przez nie upoważnione) lub Beneficjentów (beneficjent w rozumieniu właściwych przepisów prawa unijnego, podmiot uczestniczący w realizacji projektu na mocy umowy albo porozumienia zawartych z beneficjentem albo decyzji beneficjenta lub osoba przez nich upoważniona albo osoba uprawniona do ich reprezentacji), w szczególności: logowania, wyświetlania, dodawania, edytowania, zapisywania, usuwania, przesyłania lub podpisywania dokumentów, publikowania, także wynikający z niewystarczającej wydajności Oprogramowania); Błąd skutkujący brakiem całości danych w SRHD (aplikacji raportującej CST) lub SR2021 (aplikacji raportującej CST2021); zatrzymanie przetwarzania dokumentów importowanych usługami sieciowymi lub publikacji słowników systemowych; • Czas Analizy - liczony w godzinach okres od przekazania Zgłoszenia (poinformowania Wykonawcy o wystąpieniu Błędu w sposób wskazany w Umowie) a wskazaniem prawdziwych przyczyn Błędu i ich wyczerpującym opisem; Czas Naprawy - liczony w godzinach okres pomiędzy przekazaniem Zgłoszenia a dostarczeniem poprawki skutecznie usuwającej Błąd w sposób opisany w Umowie • i nieskutkującej innymi Błędami; w kryterium oceny ofert Czasu obsługi błędów o wadze 20% wykonawca może zaoferować jeden z trzech zdefiniowanych przez Zamawiającego wariantów świadczenia usług SLA w odniesieniu do parametrów Czasu Analizy i Czasu Naprawy dla Błędu Blokującego i Błędu Krytycznego, punktowanych odpowiednio na 0, 10 i 20 pkt; • • w kryterium oceny ofert Dostępności oprogramowania o wadze 20% wykonawca może zaoferować jeden z trzech zdefiniowanych przez Zamawiającego wariantów świadczenia w tym aspekcie usług SLA, punktowanych odpowiednio na 0, 10 i 20 pkt; dla każdego z tych kryteriów dla rozstrzygnięcia ewentualnej wątpliwości wynikłej z braku wskazania w formularzu ofertowym wybranego wariantu obowiązuje reguła, że zostanie to poczytane za oferowanie wariantu niepunktowanego, jako określającego minimalny poziom parametru, którego dotrzymanie jest wymagane przez Zamawiającego przy realizacji Usługi Utrzymania; • w ramach warunków udziału w postępowaniu Zamawiający szczegółowo określił potencjał osobowy konieczny i zarazem wystarczający dla należytej realizacji tego zamówienia; • wynikający z formularza oferty wariant spełniania parametrów będzie dla Wykonawcy jego zobowiązaniem, którego niedotrzymanie będzie skutkowało naliczeniem kar umownych w wysokości określonej w PPU; • Zamawiający nie zażądał żadnych przedmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie zdolności do dochowania oferowanych przez wykonawców wariantów Czasu obsługi błędów i Dostępności oprogramowania; • Czas obsługi Błędów czy Dostępność oprogramowania oferowane przez rzetelnych profesjonalistów na rynku IT powinien być adekwatny do możliwości danego wykonawcy, wynikających z posiadanych zasobów, szczególnie potencjału osobowego; • najkrótszy Czas obsługi Błędów czy największa Dostępność oprogramowania spośród wariantów zdefiniowanych w ramach opisu tych kryteriów nie są parametrami niemożliwymi do dotrzymania dla profesjonalistów na rynku IT • - to ustalone przez Zamawiającego kryteria pozacenowe są związane z przedmiotem tego zamówienia, zostały przez niego opisane w sposób jednoznaczny i zrozumiały oraz umożliwiają porównanie oferowanych przez poszczególnych wykonawców Czasów obsługi błędów i Dostępności oprogramowania na podstawie informacji przedstawionych przez nich w ofertach, natomiast Zamawiający nie przewidział badania i oceny wiarygodności deklaracji poszczególnych wykonawców odnośnie poziomu spełniania tych kryteriów. W tych okolicznościach Izba stwierdziła, że zarzut odwołania jest częściowo zasadny. Zgodnie z art. 240 ust. 1 pzp zamawiający opisuje kryteria oceny ofert w sposób jednoznaczny i zrozumiały. Z kolei art. 240 ust. 2 pzp stanowi, że kryteria oceny ofert i ich opis nie mogą pozostawiać zamawiającemu nieograniczonej swobody wyboru najkorzystniejszej oferty oraz umożliwiają weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach. Celowe jest przypomnienie, że w poprzednim stanie prawnym w powyższym zakresie obowiązywał jeden przepis, art. 91 ust. 2d ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. 2004 Nr 19 poz. 177 ze zm.) {dalej: „poprzednio obowiązująca ustawa pzp” lub „popzp”}, zgodnie z którym zamawiający określa kryteria oceny ofert w sposób jednoznaczny i zrozumiały, umożliwiający sprawdzenie informacji przedstawianych przez wykonawców. Powyżej przywołane przepisy zostały wprowadzone jako transpozycja art. 67 ust. 4 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (Dz.U.UE.L.2014.94.65 ze zm.) {dalej: „dyrektywa 2014/24/UE” lub „dyrektywa klasyczna”}, którego brzmienie nie ulegało zmianom: Kryteria udzielenia zamówienia nie mogą skutkować przyznaniem instytucji zamawiającej nieograniczonej swobody wyboru. Zapewniają one możliwość efektywnej konkurencji i dołączone są do nich specyfikacje, które umożliwiają skuteczną weryfikację informacji przedstawianych przez oferentów, tak aby ocenić, na ile oferty spełniają kryteria udzielenia zamówienia. W razie wątpliwości instytucje zamawiające skutecznie weryfikują prawidłowość informacji i dowodów przedstawionych przez oferentów. Wydaje się, że jak dotychczas w krajowym porządku prawnym nie w pełni udało się odzwierciedlić przepis art. 67 ust. 4 dyrektywy 2014/24/UE właśnie w aspekcie weryfikacji spełniania kryteriów, którego dotyczy spór w niniejszej sprawie. Uregulowanie dyrektywy klasycznej jest tu nie tylko znacznie obszerniejsze, ale przede wszystkim wprost kładzie nacisk zarówno na weryfikowalność kryterium jako takiego, jak i faktyczną weryfikację jego spełniania przez poszczególnych wykonawców. Innymi słowy kryterium ma być nie tylko opisane w taki sposób, aby obiektywnie nadawało się do porównywania poziomu jego spełniania przez wykonawców, ale powinna również zostać zapewniona możliwość sprawdzenia, czy dany wykonawca spełnia kryterium na zadeklarowanym przez siebie poziomie. Osiągnięciu tego ostatniego służy zaś, oprócz odpowiedniego określenia sposobu podania w ofercie informacji dotyczących spełniania kryterium, zażądanie dowodów potwierdzających złożone w tym zakresie oświadczenie wykonawcy. Przy czym - jak to wynika z art. 44 ust. 1 i 2 dyrektywy 2014/24/UE - na potwierdzenie zgodności z wymaganiami lub kryteriami określonymi jako kryteria udzielenia zamówienia instytucje zamawiające mogą wymagać od wykonawców przedstawienia wyszczególnionych w tych przepisach lub innych środków dowodowych. Nie powinno zatem budzić żadnych wątpliwości, iż prawodawca unijny, po pierwsze zobowiązał zamawiającego do rzeczywistej weryfikacji zadeklarowanych przez wykonawcę, w ramach pozacenowych kryteriów oceny ofert, parametrów, a po drugie, że zamawiający mogą, czy wręcz zobowiązani są, w dokumentach zamówienia „przewidzieć, jakiego rodzaju dowody powinny być przedstawione przez wykonawców na potwierdzenie, że oferowane towary lub usługi mają określone cechy lub wartości [Por.: art. 67 dyrektywy 2014/24/UE [w:] A. Sołtysińska, H. Talago-Sławoj, Komentarz do dyrektywy 2014/24/UE w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE, [w:] Europejskie prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. III, Lex 2016 r. }. Wprowadzając zatem określone kryteria udzielania zamówienia „zamawiający powinni mieć na uwadze, aby możliwe było zweryfikowanie, czy oferowane dostawy, usługi bądź roboty budowlane spełniają oczekiwania zamawiającego" [Por. art. 67 dyrektywy 2014/24/UE [w:] J. Pawelec, Dyrektywa 2014/23/UE w sprawie udzielania koncesji. Dyrektywa 2014/24/UE w sprawie zamówień publicznych]. (...) {tak I. Skubiszak-Kalinowska [w:] „Weryfikacja spełniania przez ofertę kryteriów jej oceny”, Zamówienia publiczne. Doradca, nr 3 (2020)} Pomimo pewnej skrótowości uregulowania przepisu art. 240 ust. 2 pzp odnośnie weryfikacji zadeklarowanego przez wykonawcę w ofercie spełniania kryterium oceny ofert, de lege lata z innych przepisów ustawy pzp wprost wynika, że w tym celu zamawiający może zażądać dołączenia do oferty odpowiednich dowodów. Po pierwsze - zgodnie z definicją zawartą w art. 7 pkt 20 pzp przedmiotowe środki dowodowe to środki służące potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia. Po drugie - w ramach uregulowania w art. 104-106 pzp poszczególnych rodzajów przedmiotowych środków dowodowych potwierdzono tak zdefiniowany cel ich żądania przez zamawiającego, który zobowiązany jest do wskazania ich w dokumentach zamówienia. Wreszcie po trzecie - art. 107 ust. 3 pzp wprowadza, właśnie dla przedmiotowych środków dowodowych dotyczących kryteriów oceny ofert, wyjątek od zasady ich uzupełnialności w razie ich niezłożenia wraz z ofertą (lub złożenia ich w postaci niekompletnej czy z błędami), którą statuuje art. 107 ust. 2 pzp, przy zachowaniu możliwości wyjaśniania ich treści w trybie art. 107 ust. 4 pzp. Nie sposób pominąć, że analogicznie opisane do zaskarżonych w niniejszej sprawie kryteria były przedmiotem rozpoznania przez Sąd Okręgowy w Warszawie - wyrok z 18 grudnia 2020 r. sygn. akt XXIII Ga 1350/20 dotyczył kryterium Poziomu dostępności usług (SLA), zaś wyrok z 23 czerwca 2021 r. sygn. akt XXIII Zs 35/21 dotyczył kryterium Czasu usunięcia błędu lub awarii (T) - ale pod kątem ich zgodności z art. art. 91 ust. 2d poprzednio obowiązującej ustawy pzp. W obu sprawach sąd [w drugiej działając już jako sąd zamówień publicznych w rozumieniu aktualnie obowiązującej ustawy pzp] stanął na kategorycznym stanowisku, iż obowiązkiem zamawiającego jest takie określenie kryteriów oceny ofert, aby przed dokonaniem wyboru najkorzystniejszej oferty było możliwe sprawdzenie i zweryfikowanie informacji przedstawionych przez wykonawców w ofertach, stąd nakazał usunięcie tych kryteriów i zastąpienie innymi. Z uzasadnień powyższych wyroków wynika, że sąd uznał za niedopuszczalną sytuację, w której punktacja w kryterium innym niż cena miałaby być przyznawana wyłącznie na podstawie deklaracji wykonawcy w formularzu ofertowym, sprowadzającej się do wyboru jednego z wariantów zdefiniowanych w specyfikacji przez zamawiającego, który jednocześnie nie wymagał od wykonawców podania żadnych innych danych, w tym jakichkolwiek informacji czy oświadczeń wykonawców, celem zweryfikowania tych deklaracji. Powyższe rozstrzygnięcia były przedmiotem krytycznych glos przedstawicieli doktryny {zob. G. Machulak I. Skubiszak-Kalinowska [w:] „Jakościowe kryteria oceny ofert, Zamówienia publiczne. Doradca, nr 7 (2021) oraz A. Gawrońska-Baran [w:] „Z problematyki pozacenowych kryteriów oceny ofert”, PZP - kwartalnik, nr 4 (2021)}, którzy poczytali je jako generalne zanegowanie kryteriów pozacenowych, w tym wprost wskazanego w przepisie art. 242 ust. 2 pzp (art. 91 ust. 2 popzp) otwartego katalogu takich kryteriów, spośród których większość [jakość - w tym parametry techniczne, właściwości estetyczne i funkcjonalne (takie jak dostępność dla osób niepełnosprawnych lub uwzględnianie potrzeb użytkowników); aspekty społeczne - w tym integracja zawodowa i społeczna osób marginalizowanych; aspekty środowiskowe - w tym efektywność energetyczna przedmiotu zamówienia; aspekty innowacyjne; serwis posprzedażny, pomoc techniczna, warunki dostawy (takie jak termin, sposób lub czas dostawy) oraz okres realizacji] odnosi się do etapu wykonania umowy. Tym samym ustawodawca miałby w ten sposób potwierdzić, że nie zawsze przy pozacenowych kryteriach oceny ofert jest możliwe wyeliminowanie konieczności oparcia się na deklaracjach zawartych w ofertach. Jednakże zdaniem składu orzekającego Izby rozstrzygnięcie w powyższych sprawach odnosi się d konkretnego stanu faktycznego, którego - jak to już powyżej zrelacjonowano - istotą było określenie sposobu oceny w kryteriach dotyczących jakości świadczonej usługi informatycznej opierającego się wyłącznie na deklaracji wykonawcy, czyli bez zażądania dla ich zweryfikowania przedmiotowych środków dowodowych. Tym niemniej, jak trafnie wywiedziono w ramach tych glos, przy interpretacji przepisów dotyczących zamówień publicznych konieczne jest odwołanie się do wykładni systemowej oraz celowościowej, ze szczególnym uwzględnieniem zapewnienia osiągnięcia celów przepisów prawa wspólnotowego, co w przypadku art. 67 ust. 4 dyrektywy 2014/24/UE wymaga uwzględnienia motywu 92 [Oceniając najlepszą relację jakości do ceny, instytucje zamawiające powinny określić kryteria ekonomiczne i jakościowe dotyczące przedmiotu zamówienia, na podstawie których przeprowadzą ocenę. Kryteria te powinny zatem umożliwić ocenę porównawczą poziomu wykonania oferowanego w każdej z ofert w kontekście przedmiotu zamówienia określonego w specyfikacji technicznej], który kładzie wprawdzie nacisk na mierzalność kryterium, którą jednak zapewnia podanie przez wykonawców „poziomu wykonania oferowanego w każdej z ofert”. Regulacje europejskie nie eliminują więc możliwości podania w ofercie poziomu spełnienia kryterium, który stanie się zobowiązaniem umownym. Co więcej, jak to ujął Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w uzasadnieniu wyroku z 18 października 2001 r. w sprawie C-19/00: ...sama okoliczność, że kryterium oceny odnosi się do elementu faktycznego, który precyzyjnie będzie znany dopiero po zakończeniu realizacji (a nie w chwili wyboru oferty), nie może być uznana za równoznaczną z przyznaniem zamawiającemu nieograniczonej swobody wyboru. Oczywiście możliwość zastosowania takiego kryterium zależy od tego, czy odpowiednio wcześniej (w ogłoszeniu i w dokumentacji przetargowej) było podane do wiadomości uczestnikom postępowania w taki sposób, aby każdy poprawnie/należycie poinformowany oferent, który dołoży należytej staranności, mógł interpretować je w jednakowy sposób. Izba zważyła, że biorąc pod uwagę zarówno dotychczasowe rozstrzygnięcia Sądu Okręgowego w Warszawie, jak i wykładnię art. 240 ust. 2 ustawy pzp prezentowaną w doktrynie, należy dojść do wniosku, że Zamawiający naruszył ten przepis w takim zakresie, w jakim nie przewidział w opisie kryteriów oceny ofert „Czas obsługi błędów” i „Dostępność Oprogramowania” weryfikacji zadeklarowania przez wykonawcę spełniania tych kryteriów jakościowych w wariantach punktowanych i zaniechał zażądania w tym celu stosownych przedmiotowych środków dowodowych. Stąd Izba nakazała Zamawiającemu uzupełnienie w tym zakresie specyfikacji warunków zamówienia, co może na przykład polegać na wymaganiu wykazania dysponowania liczniejszym lub o większych kwalifikacjach zespołem osób skierowanych do realizacji tego zamówienia, niż to jest wymagane na potrzeby spełnienia określonego w tym zakresie warunku udziału, a jednocześnie ma być wystarczające dla osiągnięcia obligatoryjnych poziomów parametrów „Czasu obsługi błędów” i „Dostępności Oprogramowania”. {rozpatrzenie zarzutów nr 2a i 2b} Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: Po pierwsze, SWZ zawiera postanowienia obejmujące: zobowiązanie się Zamawiającego do udostępnienia Dokumentacji Systemów oraz ich kodów źródłowych w celach przygotowania oraz złożenia oferty, a w przypadku wyboru oferty jako najkorzystniejszej i zawarcia umowy, w celu wykonania umowy [pkt 3.7 SWZ]; • zastrzeżenie, że ze względu na trwający w trakcie niniejszego postępowania rozwój Systemu, Zamawiający planuje dokonywanie zmian w przekazanych dokumentach dotyczących Systemu, a aktualną dokumentację przekaże Wykonawcy najpóźniej w dniu podpisania Umowy [pkt 3.8 SWZ]; • określenie sposobu przejmowania Systemu, w szczególności, że przed rozpoczęciem Usług Utrzymania Wykonawca dokona przygotowania do przejęcia w utrzymanie Systemów na zapewnionej przez Zamawiającego Platformie (zdefiniowanej w § 2 ust. 2 pkt 39 PPU jako zbiór urządzeń lub zasobów teleinformatycznych, udostępnionych przez Zamawiającego, pozwalających na uruchamianie maszyn wirtualnych stanowiących infrastrukturę teleinformatyczną Systemów). W tym celu, na 30 dni przed terminem rozpoczęcia świadczenia Usługi Utrzymania określonym w pisemnym zleceniu • świadczenia Usługi Utrzymania, Zamawiający przekaże Wykonawcy dane dostępowe do zasobów udostępnionych na Platformie [pkt D-1 Załącznika D do SOPZ, do którego odsyła § 8 ust. 2 PPU]; zobowiązanie się Zamawiającego do współdziałania z Wykonawcą oraz zadeklarowania współpracy w celu realizacji umowy, w tym powiadamiania o ważnych okolicznościach mających lub mogących mieć wpływ na wykonanie umowy, w tym na terminy realizacji usług [§ 6 ust. 1 oraz § 4 ust. 2 PPU]. • Po drugie, niesporne było, że wykonawcom w trakcie tego postępowania o udzielenie tego zamówienia publicznego udostępniono dokumentację i kody źródłowe na potrzeby sporządzenia oferty. Po trzecie, Usługa Utrzymania zostanie zlecona najwcześniej w dniu podpisania Umowy, a jej świadczenie rozpocznie się 30 dni później. Po czwarte, możliwość zmiany Dokumentacji Systemów w okresie poprzedzającym podpisanie Umowy wynika z faktu realizacji dotychczasowej umowy, która obejmuje swoim przedmiotem prace związane z rozwojem. Jest to normalna praktyka w sytuacji, gdy przedmiot zamówienia obejmuje istniejące i funkcjonujące systemy, które są już utrzymywane, modyfikowane i rozwijane na podstawie wcześniej zawartych umów, ponieważ celem każdego zamawiającego jest zachowanie ciągłości w świadczonych usługach. Dlatego też Zamawiający zagwarantował w udostępnienie Wykonawcy aktualnej dokumentacji poszczególnych Systemów najpóźniej w dniu podpisania Umowy. Po piąte, w dotychczas wykonywanej umowie usługę przekazania wiedzy przez dotychczasowego wykonawcę nowemu wykonawcy (Usługa Exit Planu). Natomiast Odwołujący błędnie utożsamił okres (7 Dni Roboczych) na przekazanie określonych informacji i zapewnienie dostępów, tj. czynności w ramach Usługi Exit Planu, z określonym przez Zamawiającego okresem realizacji samej Usługi Utrzymania. Po szóste, w dalszym planie z niesporne należy uznać, że: w Systemie, którego dotyczy postępowanie, wykorzystano znane i powszechnie stosowane w branży technologie, takie jak np.: .NET (w SL2021, Administracja), Java (w e-kontrolach), PHP (w BK2021) czy Python (BK2021 Skaner, Kontrole Krzyżowe); • w ramach warunków udziału sformułowano określone wymagania dotyczące zdolności zawodowych i technicznych, tj. doświadczenia wykonawcy i jego personelu w pracy z ww. technologiami wykorzystywanymi w Systemie objętym postępowaniem. • Po siódme, za oczywiste należy uznać, że zapoznanie się przez Personel Wykonawcy z Systemem może dotyczyć jego stanu istniejącego nie później niż w dacie formalnego potwierdzenia tej okoliczności. Po ósme, Odwołujący nie wykazał, że biorąc pod uwagę powyższe uwarunkowania, wymaganie powzięcia przez zespół osób o kwalifikacjach wymaganych od osób wchodzących w skład Personelu Wykonawcy wiedzy o konstrukcji i działaniu Systemów i przedmiocie Umowy w terminie 15 Dni Roboczych jest nadmierne. Po dziewiąte, odnośnie zastosowania Usługi Autoryzacji za niesporne, bo co najmniej niezaprzeczone przez Odwołującego, należy uznać, że: nie może być ona świadczona zanim nie zostanie zlecona Usługa Utrzymania (którą świadcząc Wykonawca ma możliwość integracji i instalacji Modyfikacji na wymaganych środowiskach); • wymagane w ramach Usługi Autoryzacji czasy realizacji są dłuższe niż SLA dla obsługi zgłoszeń i wprowadzania zmian w Usłudze Utrzymania Systemów; • w okresie realizacji umowy DKF/BDG-II/POPT/136/19 z 26.07.2019 r. obecny wykonawca otrzymuje zapłatę za świadczenie Usługi Utrzymania i dokonanie ewentualnych zmian w Systemie; • w sytuacji zagrożenia bezpieczeństwa Systemu wymagane jest niezwłoczne działanie wykonawcy aktualnie wykonywanej umowy. • Po dziesiąte za co najmniej niezaprzeczone należy uznać również, że objęte zarzutem i zarazem żądane rozszerzenie Usługi Autoryzacji o ocenę zmian przez nowego wykonawcę oznaczałoby, że Zamawiający byłby liczyć się z: zapłatą za każdą zmianę podwójnie, tj. obecnemu wykonawcy (w ramach wynagrodzenie za świadczenie Usługi Utrzymania i dokonanie ewentualnych zmian w Systemie) oraz innemu wykonawcy, wyłonionemu w przedmiotowym postępowaniu (w ramach Usługi Autoryzacji przez niego zmian wprowadzonych przez dotychczasowego wykonawcę); • zarzutem dotychczasowego wykonawcy, że z powodów od niego niezależnych, nie jest w stanie należycie wykonywać Umowy w sytuacji wystąpienia zagrożenia bezpieczeństwa Systemu. • Po jedenaste, jak wynika z odwołania, Odwołujący zdaje sobie sprawę z tego, że obiektywnie rzecz biorąc nie sposób w pełni zrównać sytuacji innych wykonawców z wykonawcą aktualnie wykonującym przedmiotowe usługi Po dwunaste, Odwołujący nie wykazał, że PPU odnośnie Usługi Autoryzacji są adekwatnym narzędziem do osiągnięcia takiego celu, z treści uzasadnienia odwołania wynika wręcz, że treść tych postanowień nie została uważnie przez niego przeanalizowana. W tych okolicznościach Izba stwierdziła, że zarzuty odwołania są niezasadne. Zgodnie ze wskazanymi w odwołaniu przepisami ustawy pzp: 1. Art. 99 ust. 1 - przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. 2. Art. 99 ust. 4 - przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. 3. Art. 16 - zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Zgodnie ze wskazanymi w odwołaniu przepisami kodeksu cywilnego, które miałyby pozostawać w związku z powyżej przywołanymi przepisami ustawy pzp na zasadzie jej art. 8 ust. 1 (który stanowi, że do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy kodeksu cywilnego, jeżeli przepisy ustawy pzp nie stanowią inaczej): 1. Art. 5 - nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społecznogospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony. 2. Art. 3531 - strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Powiązane ze sobą zarzuty naruszenia przez Zamawiającego powyższych przepisów, rozpatrywane z uwzględnieniem normy wynikającej z art. 555 pzp, należało uznać za oczywiście niezasadne. Zgodnie z art. 555 pzp [ponieważ identyczny przepis zawierał art. 192 ust. 7 poprzednio obowiązującej ustawy pzp z 2004 r. (dalej: „popzp”), aktualna pozostaje jego interpretacja wypracowana w orzecznictwie i doktrynie] Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Stąd niezależnie od wskazanych w odwołaniu przepisu, którego naruszenie jest zarzucane zamawiającemu, Izba jest uprawniona do oceny prawidłowości zachowania zamawiającego (podjętych lub zaniechanych czynności) jedynie przez pryzmat sprecyzowanych w odwołaniu dla uzasadnienia jego wniesienia okoliczności faktycznych i prawnych. W szczególności te pierwsze mają decydujące znaczenie dla ustalenia granic kognicji Izby przy rozpoznaniu sprawy, gdyż konstytuują zarzut podlegający rozpoznaniu. Taka interpretacja tej normy prawnej jest zgodna z linią orzeczniczą konsekwentnie prezentowana przez Krajową Izbę Odwoławczą. Już w uzasadnieniu wyroku wydanego 1 grudnia 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 1633/09 Izba wskazywała, że zarzut odwołania stanowi wskazanie czynności lub zaniechanej czynności zamawiającego (arg. z art. 180 ust. 1 popzp) oraz okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających jego wniesienie. Trafność tego stanowiska została potwierdzona również w orzecznictwie sądów okręgowych, w szczególności w uzasadnieniu wyroku z 25 maja 2012 r. sygn. akt XII Ga 92/12 Sąd Okręgowy w Gdańsku trafnie wywiódł, że Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu, przy czym stawianego przez wykonawcę zarzutu nie należy rozpoznawać wyłącznie pod kątem wskazanego przepisu prawa, ale również jako wskazane okoliczności faktyczne, które podważają prawidłowość czynności zamawiającego i mają wpływ na sytuację wykonawcy. Z kolei - jak to trafnie uprzednio Izba wywiodła w uzasadnieniach wyroków wydanych 7 sierpnia 2014 r. sygn. akt KIO 1529/14, 17 listopada 2020 r. sygn. akt KIO 2731/20 czy 22 stycznia 2021 r. sygn. akt KIO 3387/22 - zarzut oparty o błędnie przywołane okoliczności faktyczne, w czym zawiera się również pominięcie takich okoliczności, należy uznać za oczywiście niezasadny, co okazało się również adekwatne w okolicznościach tej sprawy. Ponieważ Odwołujący zdecydował się oprzeć swoje zarzuty na wybiórczym lub wręcz nieadekwatnym wskazaniu okoliczności faktycznych, pozbawił się w ten sposób, z uwagi na upływ zawitego terminu na wniesienie odwołania, możliwości kwestionowania treści SWZ, którą przemilczał lub przeinaczył. Wdanie się w tym zakresie w spór z Zamawiającym dopiero na rozprawie jest spóźnione i stanowi niedopuszczalną próbę rozszerzenia lub zmiany wadliwie sformułowanych zarzutów odwołania. Przy czym w przypadku drugiego z tych zarzutów wadliwość jego konstrukcji przejawia się również w utożsamieniu zarzutu z żądaniem, czyli przedstawieniem jako naruszenie przepisów niezastosowania konkretnie wskazanego postanowienia PPU, co jednocześnie jest przedmiotem żądania. {podsumowanie rozstrzygnięcia} Mając powyższe na uwadze, Izba: • działając na podstawie art. 568 ustawy pzp - orzekła, jak w pkt 1. sentencji; stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego art. 240 ust. 2 ustawy pzp może mieć istotny wpływ na wynik prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia - wobec czego - działając na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1, ust. 3 pkt 1 lit. a oraz b ustawy pzp - orzekła, jak w pkt 2. sentencji; • wobec stwierdzenia niezasadności w pozostałym zakresie pierwszego zarzutu oraz niezasadności w całości pozostałych potrzymanych zarzutów, Izba - działając na podstawie art. 553 zd. 1 - orzekła, jak w pkt 3. sentencji. • O kosztach postępowania odwoławczego w tej sprawie, na które złożył się uiszczony wpis od odwołania oraz uzasadnione koszty w postaci wynagrodzenia pełnomocnika, Zamawiającego, orzeczono w pkt 4. sentencji stosownie do powyższego wyniku, na podstawie art. 557 ustawy pzp w zw. z § 7 ust. 2 pkt 1, ust. 3 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). 29 …

…Sygn. akt: KIO 3579/21 Sygn. akt: KIO 3587/21 Sygn. akt: KIO 3589/21 WYROK z dnia 4 lutego 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emilia Garbala Danuta Dziubińska Ernest Klauziński Protokolant: Rafał Komoń Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniach: 29 grudnia 2021 r., 4 stycznia 2022 r., 17 stycznia 2022 r., 19 stycznia 2022 r. oraz 1 lutego 2022 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 grudnia 2021 r. przez: A. wykonawcę Asseco Poland S.A., ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów (sygn. akt KIO 3579/21), B. wykonawcę DXC Technology Polska sp. z o. o., ul. Szturmowa 2A, 02-678 Warszawa (sygn. akt KIO 3587/21), C. wykonawcę Comarch Polska S.A., Al. Jana Pawła II 39a, 31-864 Kraków (sygn. akt KIO 3589/21), w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Agencję Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa, Al. Jana Pawła II 70, 00-175 Warszawa, przy udziale: 1) wykonawcy Asseco Poland S.A., ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów, zgłaszającego przystąpienie do postępowań odwoławczych o sygn. akt KIO 3587/21 oraz KIO 3589/21 po stronie odwołującego, 2) wykonawcy DXC Technology Polska sp. z o. o., ul. Szturmowa 2A, 02-678 Warszawa, zgłaszającego przystąpienie do postępowań odwoławczych o sygn. akt KIO 3579/21 oraz KIO 3589/21 po stronie odwołującego, 3) wykonawcy Comarch Polska S.A., Al. Jana Pawła II 39a, 31-864 Kraków, zgłaszającego przystąpienie do postępowań odwoławczych o sygn. akt KIO 3579/21 oraz KIO 3587/21 po stronie odwołującego, orzeka: 1. w sprawie KIO 3579/21: 1.1. umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów nr 4, 5, 6, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 21, 22 i 23, 1.2. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 1 dotyczącego kryteriów oceny ofert, zarzutu nr 2 dotyczącego definicji Błędu Krytycznego oraz zarzutu nr 20 dotyczącego terminu przekazania Propozycji i nakazuje zamawiającemu dokonanie modyfikacji specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „swz”) w następujący sposób: • usunięcie w rozdziale XI swz kryteriów oceny ofert: Deklarowany Czas Realizacji Błędu Krytycznego oraz Deklarowany czas przekazania oprogramowania Modyfikacji do Testów Akceptacyjnych, zmianę pkt 2.1.4. wzoru umowy poprzez wskazanie: „Błąd Krytyczny - oznacza działanie lub brak działania funkcji użytkownika, które uniemożliwia co najmniej jednemu użytkownikowi Systemu Informatycznego realizację przynajmniej jednej funkcjonalności • opisanej w Dokumentacji lub minimum 2-krotne przekroczenie czasu odpowiedzi jednej z funkcji w stosunku do parametrów niefunkcjonalnych określonych dla tej funkcji w Dokumentacji.” wydłużenie w pkt 5.3.1. wzoru załącznika 4A do umowy terminu przekazania Propozycji w przypadku Modyfikacji o wartości ponad 100 punktów funkcyjnych, • 1.3. w pozostałym zakresie odwołanie oddala, 2. w sprawie KIO 3587/21: 2.1. umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów nr 17 i 18, 2.2. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 4 dotyczącego licencji na oprogramowanie LIDS, zarzutów nr 6 i 7 dotyczących Eksperta, zarzutu nr 8 dotyczącego znajomości języka polskiego, zarzutu nr 10 dotyczącego przygotowania modelu IFPUG oraz zarzutu nr 13 dotyczącego usuwania wad systemu w okresie przejściowym i nakazuje zamawiającemu dokonanie modyfikacji swz w następujący sposób: • dodanie w pkt 2.1.1.22. i 2.1.1.23. wzoru załącznika 1A do umowy zobowiązania zamawiającego do zapewnienia wykonawcom na jego koszt licencji na oprogramowanie LIDS, • zmianę w pkt 4.2. i 4.4.4. wzoru załącznika 4 do umowy poprzez wskazanie, że zamawiający i wykonawca wybiorą po jednym niezależnym ekspercie, natomiast wskazani eksperci wybiorą sami bez wpływu zamawiającego i wykonawcy kolejnego eksperta do dokonania oceny, przy czym koszty wszystkich trzech ekspertów zostaną pokryte w równym stopniu przez zamawiającego i wykonawcę niezależnie od rozstrzygnięcia wydanego przez ekspertów, • zmianę w pkt 4.3.4. wzoru załącznika 4 do umowy poprzez umożliwienie każdej ze stron przekazywania materiałów do ekspertów według ich uznania z obowiązkiem poinformowania drugiej strony o przekazanych materiałach, • zmianę pkt 1.2. wzoru załącznika nr 19 do umowy poprzez wskazanie: „Wykonawca zobowiązany jest zapewnić zamawiającemu możliwość komunikacji z członkami zespołu w języku polskim”, • zmianę pkt 19 wzoru załącznika 4C do umowy poprzez zobowiązanie zamawiającego do udostępnienia wykonawcom dotychczas wytworzonych modeli IFPUG, • zmianę pkt 6.15. wzoru umowy poprzez wskazanie, że w przypadku wad systemu zgłoszonych zamawiającemu w okresie przejściowym, których dotychczasowy wykonawca usług nie usunął do końca okresu przejściowego, strony ustalą odpowiedni termin na usunięcie tych wad za wynagrodzeniem, natomiast dopiero po upływie tego terminu wykonawca będzie ponosić odpowiedzialność z tytułu naruszenia postanowień dotyczących SLA określonego w umowie, 2.3. w pozostałym zakresie odwołanie oddala, 3. w sprawie KIO 3589/21: 3.1. umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów nr I.1.i., I.1.ii., I.1.iii., I.1.iv., I.1.v., I.2.ii., I.2.iv., III.ii., III.iv., IV.iii., IV.iv., 3.2. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr I.2.i. dotyczącego warunku doświadczenia specjalistów w usługach rozwoju i utrzymania, zarzutu nr II.i. dotyczącego kryterium oceny ofert Programisty Camunda i Administratora Camunda, zarzutu nr III.i. dotyczącego licencji na oprogramowanie LIDS oraz zarzutu nr IV.ii. dotyczącego usuwania wad systemu w okresie przejściowym i nakazuje zamawiającemu dokonanie modyfikacji swz w następujący sposób: • zmianę w rozdziale III, podrozdziale III.2. w pkt 1.1.2. swz poprzez wskazanie możliwości wykazania dla każdego ze specjalistów (oprócz Administratora Camunda oraz Specjalisty ds. szacowania złożoności oprogramowania) doświadczenia zarówno w zakresie określonym w pkt 1.1.1.1. swz z wyłączeniem wartości zamówień, jak i w zakresie określonym w pkt 1.1.1.2. swz z wyłączeniem wartości zamówień, • usunięcie w rozdziale XI swz podkryteriów dotyczących Administratora Camunda i Programisty Camunda zawartych w kryterium oceny ofert: Doświadczenie osób skierowanych do realizacji zamówienia, • dodanie w pkt 2.1.1.22. i 2.1.1.23. wzoru załącznika 1A do umowy zobowiązania zamawiającego do zapewnienia wykonawcom na jego koszt licencji na oprogramowanie LIDS, • zmianę pkt 6.15. wzoru umowy poprzez wskazanie, że w przypadku wad systemu zgłoszonych zamawiającemu w okresie przejściowym, których dotychczasowy wykonawca usług nie usunął do końca okresu przejściowego, strony ustalą odpowiedni termin na usunięcie tych wad za wynagrodzeniem, natomiast dopiero po upływie tego terminu wykonawca będzie ponosić odpowiedzialność z tytułu naruszenia postanowień dotyczących SLA określonego w umowie, 3.3. w pozostałym zakresie odwołanie oddala. 4. w sprawie KIO 3579/21 kosztami postępowania obciąża odwołującego: Asseco Poland S.A., ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów w części 2/5 i zamawiającego: Agencję Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa, Al. Jana Pawła II 70, 00-175 Warszawa, w części 3/5, i: 4.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 4.2. zasądza od zamawiającego: Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa, Al. Jana Pawła II 70, 00-175 Warszawa, na rzecz odwołującego: Asseco Poland S.A., ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów, kwotę 11 160 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto sześćdziesiąt złotych zero groszy), 5. w sprawie KIO 3587/21 kosztami postępowania obciąża odwołującego: DXC Technology Polska sp. z o. o., ul. Szturmowa 2A, 02-678 Warszawa w części 13/19 i zamawiającego: Agencję Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa, Al. Jana Pawła II 70, 00-175 Warszawa w części 6/19, i: 5.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 5.2. zasądza od zamawiającego: Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa, Al. Jana Pawła II 70, 00-175 Warszawa, na rzecz odwołującego: DXC Technology Polska sp. z o. o., ul. Szturmowa 2A, 02-678 Warszawa, kwotę 5 874 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy osiemset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy). 6. w sprawie KIO 3589/21 kosztami postępowania obciąża odwołującego: Comarch Polska S.A., Al. Jana Pawła II 39a, 31-864 Kraków w części 6/10 i zamawiającego: Agencję Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa, Al. Jana Pawła II 70, 00-175 Warszawa w części 4/10, i: 6.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 6.2. zasądza od zamawiającego: Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa, Al. Jana Pawła II 70, 00-175 Warszawa, na rzecz odwołującego: Comarch Polska S.A., Al. Jana Pawła II 39a, 31-864 Kraków, kwotę 7 440 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy czterysta czterdzieści złotych zero groszy). Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .............................. Sygn. akt: KIO 3579/21 Sygn. akt: KIO 3587/21 Sygn. akt: KIO 3589/21 UZASADNIENIE Zamawiający - Agencja Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa, Al. Jana Pawła II 70, 00-175 Warszawa, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Zakup usługi utrzymania i rozwoju aplikacji ZSZiK, IACS plus, GIS, SIZ, PZSiP plus, PA, eWniosekplus, eWoP oraz IRZplus”, numer referencyjny: DPiZP.2610.19.2021. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 30.11.2021 r., nr 2021/S 232-611459. W dniu 10.12.2021 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęły odwołania następujących wykonawców: A. wykonawcy Asseco Poland S.A., ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów (zwanego dalej: „Asseco”) - sygn. akt KIO 3579/21, B. wykonawcy DXC Technology Polska sp. z o. o., ul. Szturmowa 2A, 02-678 Warszawa (zwanego dalej: „DXC”) - sygn. akt KIO 3587/21, C. wykonawcy Comarch Polska S.A., Al. Jana Pawła II 39a, 31-864 Kraków (zwanego dalej: „Comarch”) - sygn. akt KIO 3589/21. Odwołanie Asseco - sygn. akt KIO 3579/21. Odwołujący Asseco zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 99 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp”, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia, w tym obowiązków wykonawcy w sposób niejednoznaczny, niewystarczający, niepełny, niejasny, który uniemożliwia przygotowanie oferty, co stanowi prowadzenie postępowania z naruszeniem zasad Prawa zamówień publicznych, tj. z naruszeniem zasady zachowania uczciwej konkurencji, zasady równego traktowania wykonawców, zasady proporcjonalności oraz zasady przejrzystości, 2) art. 99 ust. 1 w zw. z art. art. 431 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia, w tym obowiązków wykonawcy w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, bez poszanowania zasady współdziałania zamawiającego i wykonawcy, w celu należytej realizacji umowy, 3) art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 i 17 ustawy Pzp oraz art. 431 ustawy Pzp poprzez brak zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia wykonawcy w przypadku rozszerzenia zakresu obowiązków wykonawcy, 4) art. 240 ust. 2 w zw. art. 16 ustawy Pzp poprzez określenie kryteriów oceny ofert w sposób uniemożliwiający weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach oraz z naruszeniem zasady przejrzystości i zachowania uczciwej konkurencji, 5) art. 326 pkt 3 w zw. z art. 16 ustawy Pzp oraz w związku z art. 44 ust. 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, 6) art. 471 Kodeksu cywilnego, art. 473 Kodeksu Cywilnego, art. 3531 KC w zw. z art. 431 ustawy Pzp oraz art. 433 ustawy Pzp poprzez określenie odpowiedzialności kontraktowej wykonawcy niezgodnie z zasadami prawa cywilnego przy naruszeniu zasady swobody umów, 7) art. 483 § 1 Kodeksu cywilnego, art. 484 § 2 Kodeksu Cywilnego, art. 3531 KC w z art. 139 ust. 1, w art. 431 i 433 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zastrzeżenie w Umowie postanowień dotyczących kar umownych niezgodnie z zasadami prawa cywilnego przy naruszeniu zasady swobody umów, 8) art. 436 pkt 2 ustawy Pzp poprzez niedookreślenie warunków zapłaty wynagrodzenia, 9) art. 439 ust. 2 w zw. z art. 436 pkt 2 w zw. z art. 431 ustawy Pzp, poprzez przygotowanie umowy bez poszanowania ustawowych zasad określających relacje między stronami, a także bez ukształtowania sposobu ustalania zmiany wynagrodzenia, 10) art. 16 ustawy Pzp w związku z ww. przepisami poprzez prowadzenie postępowania z naruszeniem zasad Prawa zamówień publicznych, tj. z naruszenie zasady zachowania uczciwej konkurencji, zasady równego traktowania wykonawców, zasadą proporcjonalności oraz przejrzystości. W szczególności odwołujący Asseco wskazał, co następuje. „Zarzut 1. Ogłoszenie - pkt II.2.5) „Kryteria udzielenia zamówienia” oraz SWZ - Rozdział XI. „Opis kryteriów, którymi Zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert” w zakresie: a) Kryterium „deklarowany Czas Realizacji Błędu Krytycznego" (Pcr); b) Kryterium „deklarowany czas przekazania oprogramowania Modyfikacji do Testów Akceptacyjnych" (Pom). (...) Jak wynika z powyższego Zamawiający ma zamiar przyznawać punkty wyłącznie na podstawie oświadczenia wykonawcy złożonego w Formularzu ofertowym. Zdaniem Odwołującego przyznawanie punktów wyłącznie na podstawie oświadczenia wykonawców nie realizuje normy art. 240 ust. 2 PZP, tj. nie umożliwia weryfikacji i porównania poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach. Są to bowiem w każdym przypadku wyłącznie oświadczenia, których ze swej istoty w ogóle nie można weryfikować, a co więcej - Zamawiający nawet nie byłby uprawniony do żądania jakichkolwiek dokumentów w celu ich weryfikacji. Takie rozróżnienie sposobu weryfikacji kryteriów pozacenowych jest zupełnie niezrozumiałe. (...) Żądanie: Mając powyższe na uwadze Odwołujący wnosi o zmianę SWZ poprzez: 1) Wykreślenie: a. Kryterium „Deklarowany Czas Realizacji Błędu Krytycznego" (Pcr); b. Kryterium „Deklarowany czas przekazania oprogramowania Modyfikacji do Testów Akceptacyjnych" (Pom). i przesunięcie wagi i punktów do nowych, weryfikowalnych kryteriów jakościowych. Wybór tych kryteriów jakościowych należy do Zamawiającego, Odwołujący z ostrożności, wobec potencjalnej argumentacji Zamawiający o wniesieniu zarzutu blankietowego - wskazuje na dalsze następujące zmiany SWZ 2) Wprowadzenie nowych weryfikowalnych kryteriów: a. Doświadczenie wykonawcy w realizacji projektów w podmiotach administracji publicznej - Waga 8%.; b. Test kompetencji technicznych i merytorycznych - Waga 21%. I w tym celu wprowadzenie następujących zmian w SWZ: a) Rozdział XI SWZ pkt 1.3 - zmiana obecnej treści na następującą: „Kryterium „Doświadczenie w realizacji projektów w podmiotach administracji publicznej” waga 8% [8 pkt]. Zamawiający będzie punktować doświadczenie w realizacji projektów, które Wykonawca zobowiązany jest wskazać jako warunek udziału w postępowaniu - określonych w pkt III.2 ppkt 1.1.1 SWZ, jeśli były one świadczone dla podmiotów administracji publicznej na terenie Unii Europejskiej. Łącznie oferta może uzyskać w tym kryterium maksymalnie 8 pkt, zgodnie z zasadami przyznawania punktów przedstawionymi poniżej: i. za każdą z trzech usług wskazaną zgodnie z pkt III.2 ppkt 1.1.1.1 SWZ a realizowaną w podmiotach administracji publicznej na terenie Unii Europejskiej - przyznane zostaną 2 pkt (łącznie maksymalnie 6 pkt); dla pozostałych usług przyznane zostanie 0 pkt; ii. za każdą z dwóch usług wskazaną zgodnie z pkt III.2 ppkt 1.1.1.2 SWZ a realizowaną w podmiotach administracji publicznej na terenie Unii Europejskiej - przyznany zostanie 1 pkt (łącznie maksymalnie 2 pkt); dla pozostałych usług przyznane zostanie 0 pkt. b) Rozdział XI SWZ pkt 1.4 - wykreślenie obecnej treści i wprowadzenie w to miejsce kryterium „Test kompetencji technicznych i merytorycznych” - w kryterium tym zostanie przeprowadzona weryfikacja sposobu świadczenia usługi przez wykonawcę na przykładzie klasy zadań, jakie wystąpią w ramach realizacji Umowy - ze względu na zakres przedmiotu zamówienia konieczne byłoby przeprowadzenie osobno testów dla usług utrzymaniowych, osobno dla usług rozwojowych i osobno dla kompetencji merytorycznych. Waga kryterium 21% [21 pkt]. Dodatkowo wprowadzenie do SWZ zasad przeprowadzenia „Testu kompetencji technicznych i merytorycznych”, ze wskazaniem, że personel skierowany do w/w testów powinien stanowić personel wykonawcy kierowany przez wykonawcę do realizacji zamówienia. c) Ogłoszenie pkt II.2.5) - wprowadzenie odpowiednich zmian odpowiednio z pkt a) oraz b). Zarzut 2. Umowa, pkt 2.1.4 - definicja Błędu Krytycznego. (...) Zgodnie z powyższą definicją jako Błąd Krytyczny może być uznany brak działania jednej dowolnej funkcji u tylko jednego użytkownika. Zdaniem Odwołującego jest to zbyt restrykcyjny zakres Błędu Krytycznego - w odniesieniu do tak wysokiej kategorii błędu, rygorystycznego SLA i w kontekście systemu informatycznego będącego przedmiotem zamówienia. Brak działania funkcji dla jednego czy nawet kilku użytkowników aplikacji może wynikać wyłącznie z lokalnych jednostkowych problemów konfiguracyjnych na stacji roboczej użytkownika (na co wykonawca nie ma żadnego wpływu) - co oznacza że Błędem Krytycznym może być dowolne zgłoszenie. Definicja Błędu krytycznego w takim kształcie narusza przepis art. 99 ust. 1 Ustawy PZP w zakresie stwierdzenia, że Incydentem krytycznym jest już ograniczenie funkcji u jednego użytkownika SI. Ograniczenia takie nie powodują zatrzymania procesu obsługi systemu i nie wpływają na jego funkcjonowanie. Tym samym naprawa takiego błędu może być bez szkody dla prawidłowego funkcjonowania Zamawiającego wykonana w znaczni dłuższych terminach, np. w reżimie SLA jak dla Błędu Niskiego. (...) Żądanie: Wobec powyższego Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu wykreślenie treści dotychczasowej definicji Błędu Krytycznego i wpisanie w to miejsce definicji o treści: „2.1.4 Błąd Krytyczny - oznacza Wadę, polegającą na działaniu lub braku działania funkcji użytkownika, które uniemożliwia co najmniej 10% użytkownikom Systemu Informatycznego realizację przynajmniej jednej funkcjonalności opisanej w Dokumentacji lub minimum 2krotne przekroczeniu czasu odpowiedzi jednej z funkcji w stosunku do parametrów niefunkcjonalnych określonych dla tej funkcji w Dokumentacji;” Zarzut 3. Umowa, pkt 2.1.5 - definicja Błędu Niekrytycznego (...) Zgodnie z powyższą definicją, za Błąd Niekrytyczny może zostać uznany dowolny stan systemu (w tym również prawidłowy), który w subiektywnej ocenie oceniającego cechuje się spadkiem wydajności SI. Jest to możliwie ponieważ Zamawiający nie wskazuje w definicji Błędu Niekrytycznego, jaki dokument stanowi podstawę do rozstrzygnięcia przez Strony, czy w Systemie Informatycznym występuje spadek działania funkcji systemu czy nie. Podstawą do takiego rozstrzygnięcia powinna być Dokumentacja SI, która całościowo opisuje system informatyczny oraz jego prawidłowe działanie. W/w postanowienia SIWZ powodują, że przedmiot zamówienia został opisany w sposób niejasny, nieprecyzyjny i otwarty. (...) Żądanie: Wobec powyższego Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu wykreślenie treści dotychczasowej definicji Błędu Niekrytycznego i wpisanie w to miejsce definicji o treści: „2.1.5 Błąd Niekrytyczny - oznacza Wadę, polegającą na działaniu lub braku działania funkcji Systemu Informatycznego, które jest niezgodne z Dokumentacją, i które nie jest Błędem Krytycznym ani Awarią, ale skutkuje uciążliwością w eksploatacji Systemu Informatycznego dla jego użytkownika lub użytkowników lub spadkiem wydajności działania funkcji Systemu Informatycznego.” Zarzut 4. - Umowa, pkt 3.10 - analiza wpływu zmian konfiguracyjnych, poprawek, aktualizacji lub ulepszeń Oprogramowania Wspierającego na działanie Systemu Informatycznego. (...) zgodnie z przytoczonymi postanowieniami: pkt 3.10 Umowy i zapisem po pkt 2.3 Załącznika nr 2A Zamawiający zobowiązuje Wykonawcę w ramach Usługi Usuwania Wad (G2U1) do realizacji nieokreślonej liczby „analiz wpływu zmian konfiguracji, poprawek, aktualizacji lub ulepszeń Oprogramowania Wspierającego na działanie Systemu Informatycznego”, która przez cały okres realizacji Umowy może wynosić od 0 do np. 100 lub 300 lub 500 w zależności od decyzji producentów Oprogramowania Wspierającego, na które Wykonawca nie ma żadnego wpływu. Sama pracochłonność wykonania analizy wpływu może być bardzo różna i wynosić np. 10 roboczodni przy analizie aktualizacji dotyczącej jedynie dodania nowej funkcji w Oprogramowaniu Wspierającym używanym w tylko jednym module Aplikacji albo wynosić np. 500 roboczodni przy analizie wpływu aktualizacji Oprogramowania Wspierającego do nowej wersji bazy danych używanej w większości Aplikacji. Ponadto Zamawiający nie wskazał, w jaki sposób i gdzie taka weryfikacja miałaby się odbywać - czy to Wykonawca musi zapewnić sobie dedykowane środowisko to prowadzenia takich weryfikacji, czy też Zamawiający udostępni jedno ze swoich środowisk na wyłączne cele takiej weryfikacji. Niniejsze powoduje, że Wykonawca w żaden sposób nie może rzetelnie obliczyć ceny Usługi Usuwania Wad (G2U1), a Zamawiający zmusza go do przyjmowania nieweryfikowalnych założeń. (...) Żądanie: Wobec powyższego Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu dokonania następującej zmiany: 1) Wykreślenie z punktu 3.10 Umowy postanowienia: „ani dokonywanie analiz wpływu zmian konfiguracji, poprawek, aktualizacji lub ulepszeń Oprogramowania Wspierającego na działanie Systemu Informatycznego, w tym Oprogramowania Bazowego, które wykonywane są w ramach Usługi Usuwania Wad (G2U1)” 2) Wykreślenie z Załącznika nr 2A do Umowy - Opis Usługi Usuwania Wad, po pkt 2.3 postanowienia: „Wykonawca zobowiązany jest w ramach Usługi G2U1 do dokonywania analiz wpływu zmian konfiguracyjnych, poprawek, aktualizacji lub ulepszeń Oprogramowania Wspierającego na działanie Systemu Informatycznego, a w przypadku stwierdzonej nieprawidłowości - do podjęcia działań zgodnie z pkt 2.2.4.4 niniejszego Załącznika.” Zarzut 5. - Umowa, pkt 5.4.7 - zmiana priorytetu Zgłoszenia (...) Z ww. przesłanek wynika, że zmiana priorytetu Zgłoszenia zaraz po dokonaniu Zgłoszenia rozpocznie naliczanie Czasu Realizacji, bez możliwości wykonania zobowiązań Wykonawcy przewidzianych dla Czasu Reakcji. Co z kolei może być przez Zamawiającego zinterpretowane jako niedochowanie przez Wykonawcę Czasu Reakcji dla Zgłoszenia zdarzenie objęte karą umowną. Takie postanowienia uniemożliwiają Wykonawcy obsługę Zgłoszeń na warunkach określonych w innych postanowieniach Umowy i bez naliczenia kar umownych za przekroczenie Czasu Reakcji. (...) Żądanie: Wobec powyższego Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu dokonania następującej zmiany: Zastąpienie dotychczasowej treści pkt. 5.4.7 następującą: „5.4.7.Zamawiający zastrzega sobie możliwość zmiany priorytetu Zgłoszenia zgodnie z limitem wskazanym w opisie danej Usługi. Zmiana priorytetu nie wpływa na bieg terminu Czasu Reakcji. Jeżeli zmiana priorytetu przez Zamawiającego wykonywana jest w trakcie realizacji przez Wykonawcę czynności w ramach Czasu Reakcji, Czas Realizacji zgodnie z nowym priorytetem rozpoczyna bieg na zasadach opisanych w punkcie 2.1.8 Umowy. Jeżeli zmiana priorytetu przez Zamawiającego wykonywana jest w trakcie kiedy Wykonawca obsługuje zgłoszenie w ramach Czasu Realizacji, Zmiana priorytetu powoduje ponowne rozpoczęcie naliczania Czasu Realizacji -zgodnie z nowym priorytetem. Zmiana priorytetu następuje poprzez stosowną adnotacji Zamawiającego w Zgłoszeniu w systemie SOZ.” Zarzut 6. - Umowa, pkt 8.5 - 8.16, pkt 3.7.1 - warunki wypłaty wynagrodzenia Wykonawcy (...) Zamawiający w Umowie w pkt 8.5 - 8.15 zawarł postanowienia dotyczące zasad wypłaty wynagrodzenia Wykonawcy, ale w żadnym z punktów 8.5 - 8.15 nie zawarł zasad wypłaty wynagrodzenia wynikającego z pkt 3.7.1 Umowy. Zamawiający w Umowie w pkt 8.16 zawarł postanowienia dotyczące podstaw wystawienia faktury dla Usług, ale nie zawarł podstawy wystawienia faktury za Usługę Administracji Środowiskami (G1U1) na wskazanym Środowisku Pomocniczym opisaną w pkt 3.7.1 Umowy. (...) Żądanie: Wobec powyższego Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu dokonania następującej zmiany: 1) Dodanie punktu 8.10.1 dotyczącego zasad wypłaty wynagrodzenia Wykonawcy: „8.10.1 Wynagrodzenie z tytułu wykonania Usługi Administracji Środowiskami (G1U1) na wskazanym Środowisku Pomocniczym opisanej w pkt 3.7.1 Umowy stanowić będzie iloczyn liczby dni faktycznego korzystania z tej Usługi przez Zamawiającego oraz 1/30 miesięcznej stawki ustalonej jako ............... zł netto (słownie: ...................... złotych .../100) powiększona o należny podatek od towarów i usług, co stanowi kwotę brutto................... zł (słownie:...........................złotych .../100).” 2) Uzupełnienie dotychczasowej treści pkt. 8.16 o postanowienie: „W przypadku Usługi Administracji Środowiskami (G1U1) na wskazanym Środowisku Pomocniczym opisanej w pkt 3.7.1 Umowy, podstawą wystawienia faktury jest jedynie Protokół wdrożenia Modyfikacji, podpisywany przez Zamawiającego w ciągu 3 Dni Roboczych od wdrożenia Modyfikacji na Środowisko Produkcyjne.” Zarzut 7. - Umowa pkt 8 „Wynagrodzenie Wykonawcy”, pkt 8.33 - zmiana wynagrodzenia w przypadku wzrostu kosztów osobowych związanych z realizacją zamówienia (...) W przypadku świadczenia usługi polegającej na wykonaniu prac informatycznych, a z taką mamy do czynienia w przypadku przedmiotowego zamówienia, przywołaną w PZP „zmianę kosztów związanych z relacją zamówienia” opisuje nie tyle wzrost cen, będący skutkiem inflacji, a wzrost kosztów wynagrodzenia. Wzrost ten opisywany jest dokładniej innym miernikiem, którym jest publikowany przez GUS „przeciętne miesięczne wynagrodzenie w sektorze przedsiębiorstw”. Jest to bezpośredni odpowiednik przywołanego w Ustawie poziomu wzrostu kosztów, związanych z realizacją zamówienia. Ponadto, podpunkty 8.33.4.1 - 8.33.4.3 przywołanego punktu Umowy zawierają zapisy, zgodnie z którymi powyższa zmiana nie jest przenoszona w całości na cenę świadczonej usługi, a jest stopniowana o odpowiednio 1, 2 i 3,5%, do tego z ograniczeniem, które zatrzymuje się na poziomie wzrostu kosztów o 5%. (...) Żądanie: Wobec powyższego Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu: 1) Zmianę treści pkt 8.33 Umowy na: „8.33. Zasady zmiany wynagrodzenia określone w pkt 8.24 - 8.31 powyżej mają odpowiednie zastosowanie do zmiany wysokości wynagrodzenia w przypadku wystąpienia zmiany przeciętnego miesięcznego wynagrodzenia w sektorze przedsiębiorstw, ogłaszanego przez GUS, z zastrzeżeniem następujących zasad:” 2) Zmianę treści ppkt 8.33.4.1 - 8.33.4.4 Umowy na: „8.33.4.1 jeśli zmiana wskaźnika będzie na poziomie powyżej 105 (wzrost przeciętnego wynagrodzenia w sektorze przedsiębiorstw powyżej 5%) - wynagrodzenie za jedną Roboczogodzinę lub 1 PF lub miesięczne wynagrodzenie ryczałtowe za świadczenie Usług z Grup 1-3 wzrośnie o wskaźnik wzrostu wynagrodzeń względem wynagrodzenia, które w chwili zmiany wynika z Umowy, a jeśli zmiana wskaźnika będzie na poziomie poniżej 95 (spadek poziomu wynagrodzeń powyżej 5%) - wynagrodzenie za jedną Roboczogodzinę lub 1 PF lub miesięczne wynagrodzenie ryczałtowe za świadczenie Usług z Grup 1-3 zmaleje o wskaźnik obniżenia poziomu wynagrodzeń względem wynagrodzenia, które w chwili zmiany wynika z Umowy,”. Zarzut 8. - Umowa, pkt 8. 34 - Skutki stworzenia Modyfikacji lub Aplikacji powiększających System Informatyczny (...) Należy bowiem podkreślić, że zarówno utworzenie nowej Modyfikacji jak i nowej Aplikacji, która wejdzie w skład Systemu Informatycznego, zgodnie z zasadami prowadzenia projektów IT, doświadczenia życiowego orz zdrowego rozsądku spowoduje niewątpliwie: a. wzrostu pracochłonności utrzymywania środowisk, na których utrzymywana ma być ta Modyfikacja lub Aplikacja, chociażby poprzez konieczność monitorowania jej zachowania oraz zachowania Oprogramowania Wspierającego (systemy operacyjne, platformy narzędziowe, etc). Co oznacza zwiększenie pracochłonności usługi z grupy G1, a tym samym kosztów jej realizacji. b. wzrostu pracochłonności usługi zapewnienia jakości, a w szczególności w zakresie diagnostyki i usuwania wad w wymaganym reżimie SLA, które swoim zakresem muszą objąć także nowoutworzone oprogramowanie. Co oznacza zwiększenie pracochłonności w usługi z grupy G2U1 oraz G2U2 a tym samym kosztów jej realizacji. c. wzrostu pracochłonności w usługi administrowania, w szczególności poprzez nadawanie uprawnień w odniesieniu do nowoutworzonych Aplikacji. Co oznacza zwiększenie pracochłonności w usługi z grupy G3 a tym samym kosztów jej realizacji. Z powyższego wynika, że każdorazowe wprowadzenie nowej Modyfikacji lub nowej Aplikacji, powoduje wzrost pracochłonności świadczenia usług z grup G1, G2, G3. A zatem wyłączenie przez Zamawiającego możliwości odpowiedniej zmiany wynagrodzenia jest oczekiwaniem nadmiernym, stojącym w sprzeczności ze zdrowym rozsądkiem oraz wiążącym się z rzeczywistym wzrostem zaangażowania Wykonawcy, nie mającym pokrycia w wynagrodzeniu za realizowane usługi. (...) Żądanie: Wobec powyższego Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu dokonania następującej zmiany: Zastąpienie dotychczasowej treści pkt. 8.34 następującą: „8.34 Strony zgodnie postanawiają, że wpływ stworzenia Modyfikacji lub Aplikacji powiększających System Informatyczny na zwiększenie pracochłonności oraz wzrost wynagrodzenia za świadczenie Usług z Grup G1, G2 i G3 będzie każdorazowo przedmiotem ustaleń Komitetu Sterującego w zakresie zwiększenia wynagrodzenia”. Zarzut 9. - Umowa, art. pkt 10 „Odpowiedzialność Wykonawcy” - rażąco wysoki limit kar umownych Wykonawcy, dysproporcja w zakresie limitu kar umownych stron umowy. (...) Z powyższego wynika wprost, że limitacja odpowiedzialności ukonstytuowana przez Zamawiającego w sposób całkowicie różny statuuje pozycję kontraktową stron: a. odpowiedzialność Zamawiającego jest ograniczona do wysokości 10% wynagrodzenia netto i dotyczy to całkowitej odpowiedzialności kontraktowej; b. odpowiedzialność Wykonawcy jest ograniczona tylko w zakresie kar umownych, a limit kar jest bardzo wysoki, w zależności od rodzaju usługi, której kary dotyczą. Trudno taką sytuację uznać za równość stron, która jest nadrzędną zasadą prawa zobowiązań. (...) Żądanie: Wobec powyższego Odwołujący wnosi o dokonanie następujących zmian w SWZ: 10.6. Całkowita łączna odpowiedzialność Wykonawcy z tytułu kar umownych w związku z Umową (w tym z umową powierzenia przetwarzania danych osobowych zawartą zgodnie z Załącznikiem nr 15 do Umowy) jest ograniczona do kwoty stanowiącej równowartość 50% łącznego wynagrodzenia brutto określonego w pkt 8.1 Umowy (w przypadku skorzystania przez Zamawiającego z prawa opcji - łącznego wynagrodzenia brutto określonego w pkt 8.1.1 Umowy), z zastrzeżeniem pkt 10.7. Limit nie dotyczy odszkodowania, o którym mowa w punkcie 10.3 Umowy oraz postanowień punktu 10.9 Umowy. 10.7. Łączny miesięczny limit odpowiedzialności Wykonawcy z tytułu kar umownych za świadczenie Usług z danej grupy Usług, z wyłączeniem Usługi Integracji i Certyfikacji, wynosi 50% miesięcznego wynagrodzenia ryczałtowego brutto dla tej grupy Usług, z zastrzeżeniem punktu 10.8 Umowy. 10.8. W przypadku Usługi Modyfikacji, Usługi Zlecenia Operacyjnego i Usługi Integracji i Certyfikacji limit odpowiedzialności Wykonawcy z tytułu kar umownych wynosi każdorazowo 50% wartości brutto zleconej Modyfikacji lub Zlecenia Operacyjnego lub Certyfikacji, których kary umowne dotyczą. Zarzut 10. - Umowa, pkt 10. „Odpowiedzialność Wykonawcy” - niedopuszczalne (...) Niedopuszczalność kumulowania kar umownych, tj. naliczania 2 różnych kar umownych za tę samą okoliczność faktyczną jest przyjętym od lat stanowiskiem zarówno doktryny, jak i orzecznictwa. (...) Żądanie: Wobec powyższego Odwołujący wnosi o wykreślenie pkt 10.4 w całości. Zarzut 11. - Umowa pkt. 14 - „Wypowiedzenie/odstąpienie od Umowy” - odstąpienie od Zamówienia (...) Należy zauważyć, iż Propozycja nie podlega procesowi odbioru produktu i nie ma dla niej zastosowania treść pkt. 14.15 i pkt. 14.16. Jednocześnie, w przypadku, kiedy zgodnie z pkt 5.4.2 Załącznika 4A, po złożeniu zamówienia Propozycja staje się jawna i Zamawiający nabywa prawo do nieograniczonego dysponowania i rozpowszechniania dokumentu Propozycji, takiej czynności rozpowszechniania nie da się cofnąć. W związku z powyższym, w przypadku odstąpienia od całości lub części Zamówienia, Wykonawcy należy się wynagrodzenie z tytułu przygotowania zamówionej Propozycji. (...) Żądanie: Wobec powyższego Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu: 1) Zmianę treści Umowy, zgodnie z poniższym: 14.15.1 Zamawiający nie jest zobowiązany do zapłaty Wykonawcy wynagrodzenia określonego w Zamówieniu lub Zleceniu Operacyjnym, z wyłączeniem wynagrodzenia należnego Wykonawcy za zatwierdzoną Propozycję, w wysokości wynikającej z Załącznika 4C pkt.14; 2) Zmianę treści punkt 14.16.2 Umowy, zgodnie z poniższym: 14.16.2 W razie zatrzymania przez Zamawiającego jakichkolwiek rezultatów prac Wykonawcy, Wykonawca zachowa prawo do wynagrodzenia za te rezultaty prac oraz za zatwierdzoną Propozycję, w wysokości wynikającej z Załącznika 4C pkt.14. Wysokość wynagrodzenia zostanie ustalona proporcjonalnie do wartości Produktów wyrażonych w Punktach Funkcyjnych lub Roboczodniach, przy uwzględnieniu struktury PF IFPUG określonej w tabeli, w punkcie 14 Załącznika nr 4C do Umowy; Zarzut 12. - Umowa pkt. 14 - „Wypowiedzenie/odstąpienie od Umowy” - pkt. 14.2.7; pkt 14.13.2 opóźnienie jako podstawa rozwiązania Umowy (...) Zamawiający w powyższych postanowieniach - pomimo iż nie istnieje żadna uzasadniona przyczyna - odstąpił od uregulowania odpowiedzialności wykonawcy z tytułu realizacji Umowy na zasadach odpowiedzialności kontraktowej określonej w przepisach Kodeksu Cywilnego i ukonstytuował odpowiedzialność wykonawcy za opóźnienie, podczas gdy Kodeks Cywilny przewiduje odpowiedzialność za zwłokę. (...) Żądanie: Mając powyższe na uwadze Odwołujący wnosi o zmianę Umowy poprzez wykreślenie w pkt 14.2.7 oraz pkt 14.13.2 słowa „opóźnienie” i wpisanie w to miejsce słowa „zwłoka”. Zarzut 13 - Załącznik nr 0 do Umowy „Opis Aplikacji”, pkt 1.8 - niepełny opis Aplikacji IRZplus (...) Powyższy opis jest zbyt uproszczony i nie odzwierciedla rzeczywistego stopnia złożoności i skali tej Aplikacji. Biorąc pod uwagę, iż aplikacja IRZplus nie została jeszcze wdrożona produkcyjnie i nie zostały przekazane przez Zamawiającego jej kody źródłowe, ani pełna dokumentacja, przedstawienie w SWZ rzetelnej informacji jest warunkiem sine qua non poprawnego określenia kosztów świadczenia usług ryczałtowych w zakresie przedmiotowej aplikacji. Obecny ogólnikowy opis powoduje, że wykonawcy wycenią zupełnie różny zakres usług, co doprowadzi do złożenia nieporównywalnych ofert. (...) Żądanie: Wobec powyższego Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu dokonania następującej zmiany: Zastąpienie dotychczasowego opisu Aplikacji IRZplus w pkt 1.8 Załącznika 0 na następujący: „1.8 Aplikacja IRZplus - aplikacja umożliwiająca obsługę zgłoszeń zwierzęcych, rejestrów zwierzęcych, a także kontroli na miejscu. Obejmuje główne moduły funkcjonalne: a) moduł Obsługi zgłoszeń zwierzęcych - dostarczający funkcjonalności z zakresu składania i obsługi zgłoszeń zwierzęcych, rejestrów zwierzęcych (koni, jeleni, wielbłądów, owiec, kóz, świń, loch, bydło i drobiu), obsługi działalności. Obejmuje Portal pracownika oraz Portal posiadacza zwierząt. Umożliwia posiadaczom zwierząt złożenie drogą elektroniczną: zgłoszeń zwierzęcych i korekt, - dokumentów rejestracji/zmiany działalności, wniosków, zapotrzebowań, oświadczeń itp. - zamówień na środki/duplikaty do dostawców środków identyfikacji b) moduł Kontroli na miejscu - umożliwiający obsługę przygotowania i przeprowadzenia kontroli na miejscu u posiadaczy zwierząt przez pracowników ARiMR oraz pracowników Inspekcji Weterynaryjnej, c) moduł Postępowań i wezwań - umożliwiający prowadzenie postępowań wyjaśniających oraz wezwań z zakresu obsługi zgłoszeń zwierzęcych i rejestrów zwierzęcych, d) moduł Obsługi dostawców środków identyfikacji - obejmuje funkcjonalności Portalu dostawców środków identyfikacji umożliwiające obsługę zamówień posiadaczy zwierząt na środki identyfikacji oraz ich duplikaty, e) moduł Administracji - dostarczający funkcjonalności parametryzacji słowników, parametrów biznesowych, zakresów dokumentów, reguł kontroli, zarządzania szablonami wydruków dokumentów, obsługę procesów wsadowych itp., f) moduł Udostępniania danych - dostarcza funkcjonalności udostępniania danych zwierząt i zdarzeń zwierzęcych dla innych systemów.” Zarzut 14 - Załącznik nr 2A do Umowy, pkt 2.2.4.4.1 - obowiązki Wykonawcy w Czasie Reakcji (...) Aby ustalić źródło nieprawidłowego działania SI (Systemu Informatycznego) lub jego poszczególnych funkcjonalności wymagana jest analiza przekazanych w Zgłoszeniu danych, dla których występuje nieprawidłowe działanie i najczęściej konieczne jest odtworzenie wskazanego przypadku na środowiskach Wykonawcy. Dopiero w następnej kolejności, po odtworzeniu nieprawidłowego działania i analizie przyczyn nieprawidłowego działania oprogramowania możliwe jest wskazanie, czy jest to wynikiem działania Oprogramowania Bazowego, czy Oprogramowania Wspierającego. Wykonanie tych czynności w maksymalnym czasie 8 godzin Czasu Reakcji jest w zdecydowanej większości przypadków niemożliwe, przez co Wykonawca nie ma możliwości wypełnienia obowiązków nałożonych postanowieniem i co za tym idzie nie jest w stanie złożyć rzetelnej oferty, co w sposób oczywisty narusza art. 99 ust. 1. (...) Żądanie: Wobec powyższego Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu dokonania następującej zmiany: Zastąpienie dotychczasowej treści pkt. 2.2.4.4.1 Załącznika nr 2A do Umowy następującą: „2.2.4.4.1. poinformuje Zamawiającego w Czasie Realizacji, że nieprawidłowe działanie SI lub jego poszczególnych funkcjonalności jest wynikiem nieprawidłowego działania Oprogramowania Wspierającego i wymaga zgłoszenia błędu do podmiotu uprawnionego do jego obsługi (producenta lub jego upoważnionego partnera handlowego); w takim przypadku Zgłoszenie zostaje zawieszone zgodnie z zasadami określonymi w Załączniku nr 9 do Umowy;” Zarzut 15. - Załącznik nr 2A do Umowy, pkt 2.2.4.4.4 - termin wykonania analizy (...) Dokonanie analizy, (...) jest możliwa jedynie na dedykowanym środowisku Wykonawcy lub Zamawiającego, na którym zostanie zainstalowane Oprogramowanie Wspierające w wersji nowej, innej niż była zainstalowana dotychczas na tym środowisku. Taka zmiana wersji Oprogramowania Wspierającego wymaga wykonania prac przez administratora środowiska, co może zająć od 1 do 5 Dni Roboczych. Następnie konieczne jest przygotowanie danych testowych na tym środowisku oraz przetestowanie działania Systemu Informatycznego: odpowiednio wybranych funkcjonalności jednej lub wielu Aplikacji, co średnio zajmuje 10 Dni Roboczych. W związku z tym czas na dokonanie analizy zaproponowany przez Zamawiającego „5 Dni Roboczych” jest czasem zbyt krótkim. Tak krótki czas powoduje, że Wykonawca musiałby przerywać zaplanowane procesy obsługi Zgłoszeń, aby obsłużyć właśnie to wymaganie Zamawiającego, co utrudnia rzetelną wycenę Usługi, co stoi w sprzeczności z art. 99 ust. 1 PZP. Żądanie: Wobec powyższego Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu dokonania następującej zmiany: Zastąpienie dotychczasowej treści pkt. 2.2.4.4.4 Załącznika nr 2A do Umowy następującą: „2.2.4.4.4. po przekazaniu poprawki, ulepszenia lub aktualizacji Oprogramowania Wspierającego poprawiającej zgłoszony błąd, w terminie uzgodnionym z Zamawiającym nie dłuższym jednak niż 10 Dni Roboczych, dokona jego analizy, w tym testów pod kątem kompatybilności z Systemem Informatycznym oraz zarekomenduje Zamawiającemu instalację poprawki, ulepszenia lub aktualizacji Oprogramowania Wspierającego lub konieczność dostosowania SI do współdziałania z Oprogramowaniem Wspierającym (zgodnie z pkt 3.10 Umowy);” Zarzut 16. - Załącznik nr 2A do Umowy, pkt 2.3 - samodzielne wprowadzanie przez Zamawiającego zmian konfiguracyjnych i poprawek w SI (...) Powyższy zapis pozwala Zamawiającemu, w przypadku zawieszenia lub wypowiedzenia Usług z Grupy G1, na samodzielne wprowadzanie zmian w konfiguracji systemu czy instalowania poprawek Oprogramowania Wspierającego. Gwarantuje również Wykonawcy, że otrzyma informację o planowanych przez Zamawiającego zmianach. Niestety nigdzie w SWZ nie jest sprecyzowany zakres informacji, jaki Zamawiający w związku z wprowadzanymi zmianami jest zobowiązany przekazać Wykonawcy - Zamawiający może ograniczyć się do podania jedynie efektu końcowego wprowadzonych zmian, natomiast niejednokrotnie znaczenie dla poprawnego działania systemu ma sposób wprowadzania takich zmian, i szczegółowe kroki (sposób), które zostały wykonane. (...) Żądanie: Wobec powyższego Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu dokonania następującej zmiany: Zastąpienie dotychczasowej treści pkt. 2.3.2 w Załączniku nr 2A do Umowy na następującą: „2.3.2 poprzez samodzielną instalację (po uprzednim poinformowaniu Wykonawcy, a po wprowadzeniu zmian - przekazaniu szczegółowej instrukcji jej wprowadzenia) w przypadku zawieszenia lub wypowiedzenia Usług z Grupy G1.” Zarzut 17. - Załącznik nr 4A do Umowy, pkt 5.3.2.8 - obowiązek określania niezbędnych nakładów Zamawiającego na etapie składania Propozycji (...) Biorąc pod uwagę treść w/w wymagania Odwołujący wskazuje, że nie jest w stanie określić poziomu takich nakładów, gdyż w szczególności nie zna szczegółów umów partnerskich łączących go z producentami sprzętu oraz Oprogramowania Wspierającego oraz wiążących się z tym cen produktów obowiązujących ARiMR. O ile - tak jak miało to miejsce dotychczas - Wykonawca może i powinien określić jaki dodatkowy (wobec istniejącego) sprzęt lub oprogramowanie i w jakiej ilości, Zamawiający musi zapewnić na potrzeby realizacji Modyfikacji, o tyle nie znając szczegółów umów partnerskich (które zwykle objęte są klauzulą tajemnicy) nie ma możliwości wywiązania się z tego obowiązku, gdyż nie zna poziomu ewentualnych upustów, jakie przysługują Zamawiającemu. Niemniej Zamawiający może uznać to za niekompletną Propozycję i oczekiwać jej poprawienia. Czego z kolei Wykonawca nie będzie w stanie dopełnić, narażając się tym samym na nieuzasadnioną karę umowną (...) Żądanie: Wobec powyższego Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu dokonania następującej zmiany: Zastąpienie dotychczasowej treści pkt.5.3.2.8 Załącznika nr 4A do Umowy następującą: 5.3.2.8. określenie wpływu Modyfikacji na konieczność poniesienia dodatkowych nakładów na niezbędne inwestycje (licencje, sprzęt, etc.) w celu realizacji Modyfikacji.” Zarzut 18. - Załącznik nr 4A do Umowy, pkt 5.3.2.9 w związku z pkt 3.2.2.2 sprzeczność SWZ w zakresie momentu, w którym powinna być przygotowana koncepcja architektury Modyfikacji (...) Biorąc pod uwagę, że koncepcja architektury jest obszernym dokumentem, który wymaga dużego zaangażowania po stronie Wykonawcy, oczekiwanie Zamawiającego, aby była ona dołączana na etapie Propozycji jest oczekiwaniem nadmiernym. Tym bardziej biorąc pod uwagę wskazany w Załączniku 4A pkt 2.4 wymóg opracowania Szczegółowego Opisu Wymagań (SOW) po otrzymaniu Zapotrzebowania na Modyfikację, gdyż czas dostępny na przygotowanie Propozycji byłby przy realizacji tego wymogu niezwykle krótki, uniemożliwiając przygotowanie oczekiwanej koncepcji architektury. Żądanie: Wobec powyższego Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu dokonania następującej zmiany: Wykreślenie pkt 5.3.2.9 z Załącznika 4A. Zarzut 19. - Załącznik 4A, pkt 2.4 - termin przygotowania SOW (...) Jak wskazują doświadczenia Odwołującego wyniesione z obecnie realizowanej umowy, konieczność opracowania wymagań we współpracy Zamawiającego z Wykonawcą powoduje, iż Wymagania zgłaszane przez Zamawiającego w ramach Zapotrzebowania na Modyfikację nie są określone na poziome zgodnym z załącznikiem 4J i nie ma możliwości opracowania SOW w terminie 7 Dni Roboczych, ani ich uzgodnienia w terminie kolejnych 4 Dni Roboczych. (...) nie każda uwaga i zastrzeżenie Zamawiającego jest zasadne, a ich uwzględnienie wręcz wypaczyłoby sens ustaleń podjętych wraz z Zamawiającym w innych punktach SOW i przedłużyłoby proces przygotowania Propozycji, co naraża Wykonawcę na naliczenie kar umownych. Dlatego ten zapis powinien umożliwiać stronom Umowy uzgodnienie ostatecznego sposobu realizacji wymagań określonych w ZnM, w taki sposób, aby spełniały one potrzeby Zamawiającego. W przeciwnym wypadku może okazać się, że dostarczone zgodnie z SOW produkty Propozycji będą niezgodne z potrzebami biznesowymi w tym zakresie. (...) Żądanie: Wobec powyższego Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu: 1) Zmianę treści pkt 5.2.1.1 Załącznika 4A na: „opis Modyfikacji uwzględniający dokument Założenia Modyfikacji lub inny dokument, którego forma została ustalona przez Kierowników Modyfikacji zawierający w szczególności opis oczekiwanej realizacji bądź zmiany funkcjonalności oraz kompletne informacje niezbędne do przygotowania SOW lub Propozycji w przypadku uzgodnienia rezygnacji z SOW. Przekazanie tych elementów na poziomie uniemożliwiającym przygotowanie SOW jest podstawą do uruchomienia przez Wykonawcę procedur zmiany terminu przekazania i uzgadnienia SOW.” 2) Zmianę treści pkt 1.1) Załącznika 4A1 na: „szczegółowy opis Modyfikacji, w tym zakres funkcjonalny zawierający w szczególności opis oczekiwanej realizacji bądź zmiany funkcjonalności oraz kompletne informacje wystarczające do przygotowania SOW”. 3) Zmianę treści pkt 2.4 zdanie 1 i 3 Załącznika 4A na: „Po złożeniu Zapotrzebowania na Modyfikację, w terminie nie dłuższym niż 30 Dni Roboczych od dnia przekazania Zapotrzebowania na Modyfikację, Wykonawca sporządzi Szczegółowy Opis Wymagań (SOW) wg. wzoru stanowiącego Załącznik nr 4 J do Umowy, który będzie podstawą do złożenia Propozycji, przy czym do terminu nie wlicza się okres od dnia wystąpienia Wykonawcy z prośbą o spotkania robocze dotyczące wyjaśnienia zapisów wymagań określonych w ZnM do dnia zakończenia spotkań. Na wniosek Wykonawcy, złożony nie później niż w ciągu 3 Dni Roboczych od daty przekazania przez Zamawiającego Zapotrzebowania na Modyfikację Zamawiający może wyrazić zgodę na przedłużenie ww. terminu lub rezygnację z przygotowywania SOW w szczególności, jeżeli ze względu na złożoność wymagań sporządzenie SOW w tym terminie nie jest możliwe lub ze względu na zakres Modyfikacji przygotowanie SOW nie jest konieczne, a Wykonawca przedstawi szczegółowe uzasadnienie swojego wniosku. Zamawiający zastrzega sobie prawo do zgłaszania uwag i zastrzeżeń do otrzymanego SOW w terminie 2 Dni Roboczych od dnia jego przekazania, a Wykonawca zobowiązany jest je uzgodnić z Zamawiającym w terminie 10 Dni Roboczych od dnia ich otrzymania od Zamawiającego”. Zarzut 20. - Załącznik 4A - termin przygotowania Propozycji (...) Powyższe wymaganie powoduje, że Zamawiający w terminie przygotowania Propozycji wynikającym z pkt 5.3.1 (15 Dni Roboczych) wymaga opracowania i uzgodnienia Szczegółowego Opisu Modyfikacji, który - zgodnie z oczekiwaniem Zamawiającego „będzie podstawą do złożenia Propozycji”. W praktyce zapis ten powoduje, że termin 15 Dni Roboczych przewidziany na przygotowanie Propozycji zostaje skrócony do 4 Dni Roboczych, gdyż wyłączone zostały z niego: • 7 Dni Roboczych od dnia przekazania Zapotrzebowania na Modyfikację, przewidzianych na sporządzenie przez Wykonawcę Szczegółowego Opisu Wymagań (SOW), który ma być podstawą do złożenia Propozycji, • 2 Dni Robocze od dnia przekazania SOW, przewidziane przez Zamawiającego na zgłoszenia uwag i zastrzeżeń do otrzymanego SOW, • 2 Dni Robocze przewidziane na uwzględnienie przez Wykonawcę uwag zgłoszonych przez Zamawiającego do SOW. (...) Żądanie: Wobec powyższego Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu: 1) Zmianę treści pkt 5.3.1 Załącznika 4A na: „Na podstawie przekazanego przez Zamawiającego Zapotrzebowania na Modyfikację, Wykonawca przygotuje Propozycję. Wykonawca przekaże Propozycję Zamawiającemu w terminie do 15 Dni Roboczych od daty uzgodnienia SOW, bądź daty uzgodnienia rezygnacji z przygotowywania SOW. Na wniosek Wykonawcy, złożony nie później niż w ciągu 5 Dni Roboczych od daty uzgodnienia SOW, bądź daty uzgodnienia rezygnacji z SOW Zamawiający może wyrazić zgodę na przedłużenie ww. terminu w szczególności, jeżeli złożenie Propozycji wymaga dodatkowych uzgodnień lub spotkań, a Wykonawca szczegółowo uzasadni taką potrzebę. Niezaakceptowanie przez Zamawiającego wniosku Wykonawcy, o którym mowa w zdaniu poprzednim, powoduje, że Wykonawca jest zobowiązany do przedłożenia Propozycji w terminie do 15 Dni Roboczych, liczonym od daty uzgodnienia SOW, bądź daty uzgodnienia rezygnacji z przygotowywania SOW, przy czym do ww. terminu nie wlicza się czas udzielania przez Zamawiającego odpowiedzi na złożony wniosek o przedłużenie terminu przekazania Propozycji. Przedłużenie wymaga zachowania formy dokumentowej i może zostać uzgodnione między Koordynatorami Umowy Stron. 2) Zmianę treści pkt 2.4 Załącznika 4A zdanie ostatnie poprzez zmianę treści zdania: „Ww. proces uzgodnień SOW nie zwalnia Wykonawcy z terminu przygotowania i przekazania Propozycji, wskazanego w pkt. 5.3.1. niniejszego załącznika, przy czym Wykonawca może wystąpić do Zamawiającego z wnioskiem o wydłużenie terminu na złożenie Propozycji, zgodnie z pkt 5.3.1.” na: “Wykonawca może wystąpić do Zamawiającego z wnioskiem o wydłużenie terminu na złożenie Propozycji, zgodnie z pkt 5.3.1.” Zarzut 21. - Załącznik 4C - określenie pracochłonności Propozycji (...) Jednocześnie Zamawiający w ramach Umowy nie wskazał w jaki sposób i w jakim zakresie powinna zostać przygotowana i rozliczona Propozycja, dla której odroczenie przygotowania modelu IFPUG miało miejsce. Jest to element niezmiernie istotny z punktu widzenia Wykonawcy, który: Zobowiązany jest do przekazania Propozycji w terminie 15 Dni Roboczych, a brak spełnienia tego obowiązku skutkującej karami zgodnie z pkt. 4.7.4 załącznika nr 11 do Umowy „w wysokości 1% wynagrodzenia brutto za wykonanie Zamówienia za każdy rozpoczęty dzień zwłoki w przekazaniu Propozycji, w tym również jej poprawionej wersji (...)”. • Powinien w momencie zawarcia zamówienia znać parametry płatności za zrealizowane usługi. (...) • Żądanie: Wobec powyższego Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu: 1) Zmianę treści pkt 5.3.2.2 Załącznika 4A na: „pracochłonność wyrażoną w Punktach Funkcyjnych zgodnie z metodyką określoną w Załączniku nr 4C do Umowy; prezentacja wyników szacowania Modyfikacji powinna zostać przedstawiona wg szablonu Raport_z_wyznaczania_Rozmiaru_Funkcjonalnego.xls stanowiącego załącznik do Podręcznika IFPUG (Załącznik 4K1 do Umowy); W przypadku odroczenia Wykonawcy przez Zamawiającego obowiązku przedstawienia modelu IFPUG ww. pracochłonność wyrażona w Punktach Funkcyjnych powinna zostać dostarczona wraz z modelem IFPUG”. 2) Zmianę treści pkt 5.3.2.4 Załącznika 4A na: „wartość poszczególnych Produktów będzie także wskazana jako procentowy udział danego Produktu w pracochłonności określonej dla Modyfikacji; dla uniknięcia wątpliwości Strony wskazują, że jeżeli realna pracochłonność wykonania Zamówienia okaże się wyższa od pracochłonności określonej w Zamówieniu, wiążąca pozostaje pracochłonność wskazana w Zamówieniu bądź wynikająca z pracochłonności wyrażonej w Punktach Funkcyjnych i wynikającego z uzgodnionego modelu IFPUG jeśli obowiązek jego przekazania został odroczony przez Zamawiającego.” Zarzut 22.- Załącznik NR 7 - Opis Okresu Przejściowego, pkt 3.1.19 - zakres prac w Okresie Przejściowym (...) Tymczasem SWZ nie zawiera określenia sposobu wyznaczania parametrów ani informacji o wykorzystaniu parametrów PCI, PCP, PCK do jakichkolwiek czynności związanych czy to z okresem przejściowym, czy to realizacją Umowy. Zasady wymiarowania wymagań niefunkcjonalnych (w tym i wydajnościowych) zawarte w Załączniku nr 4K Podręczniku wyceny oprogramowania ARIMR także nie wykorzystują tych parametrów. Odwołujący nie widzi uzasadnienia dla opracowania ww. Parametrów, skoro nie będą wykorzystywane przy realizacji Umowy, nie stanowią też części przedmiotu zamówienia. (...) Żądanie: Wobec powyższego Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu: Usunięcie w całości punktu 3.1.19 z Załącznika nr 7 do Umowy, odnoszącego się do wyznaczenia współczynników PCI, PCP, PCK. Zarzut 23. - Załącznik nr 18 do Umowy - Procedura odbioru Dokumentacji, pkt 2.4 uzgodnienie nowych uwag (...) Dlatego zupełnie niezrozumiałe jest umieszczenie przez Zamawiającego uprawnienia w pkt. 2.4 Załącznika Nr 18: „2.4 (...) Do chwili dokonania uzgodnień zakresu zmian i uzupełnień Dokumentacji Zamawiający uprawniony jest do zgłaszania dowolnych uwag do Dokumentacji, w tym również niezgłoszonych na poprzednich etapach jej weryfikacji.” Uprawnienie to burzy logikę procedury opisanej w pkt. 2.1 do 2.4, gdyż zgodnie z nim, w ostatniej chwili przed uzgodnieniem Dokumentacji Zamawiający może zgłosić uwagę, której nie zgłosił wcześniej, jednocześnie nie wskazując, ile czasu Wykonawca ma na odniesienie się do niej i w jakim trybie ma być obsłużona. (...) Żądanie: Wobec powyższego Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu: Rozszerzenie pkt 2.4 Załącznika nr 18 do Umowy: „2.4. W terminie 2 Dni Roboczych od dnia otrzymania poprawionej Dokumentacji przedstawiciele Stron przystąpią do wyjaśniania zastrzeżeń oraz uzgadniania ostatecznego zakresu Dokumentacji. Jeżeli Strony nie postanowią inaczej, wyjaśnienie zastrzeżeń i ustalenie ostatecznego zakresu Dokumentacji powinno nastąpić w terminie 2 Dni Roboczych od chwili rozpoczęcia uzgodnień. W szczególności w tym celu Strony mogą odbyć spotkanie, przy czym udział w spotkaniu jest obligatoryjny, jeżeli zażąda tego druga Strona. Po uzgodnieniu zakresu zmian i uzupełnień Dokumentacji, Wykonawca w terminie 5 Dni Roboczych ponownie przedstawi Zamawiającemu ujednoliconą wersję Dokumentacji do odbioru wraz z rejestrem zmian. Do chwili dokonania uzgodnień zakresu zmian i uzupełnień Dokumentacji Zamawiający uprawniony jest do zgłaszania dowolnych uwag do Dokumentacji, w tym również niezgłoszonych na poprzednich etapach jej weryfikacji. Jeżeli Zamawiający zgłosi nowe uwagi do Dokumentacji na spotkaniu zorganizowanym w celu wyjaśnienia zastrzeżeń i ustalenia ostatecznego zakresu Dokumentacji lub podczas etapu wyjaśnienia zastrzeżeń i ustalenia ostatecznego zakresu Dokumentacji, to na wniosek Wykonawcy spotkanie to jest kontynuowane lub organizowane nie później niż w ciągu 2 Dni Roboczych.”” Odwołanie DXC - sygn. akt KIO 3587/21. Odwołujący DXC zarzucił zamawiającemu naruszenie: art. 16 pkt 1 i pkt 2 ustawy Pzp, art. 17 ust. 1 ustawy Pzp, art. 112 ust. 1 ustawy Pzp, art. 99 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 134 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, art. 134 ust. 2 pkt 9 i pkt 20 ustawy Pzp w zw. z art. 5 kc, art. 3531 kc, art. 387 kc, art. 483 kc, art. 484 § 2 kc w związku z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, art. 433 ustawy Pzp, poprzez ukształtowanie w postępowaniu treści warunków zamówienia określonych w dokumentach zamówienia w sposób sprzeczny z obowiązującymi przepisami prawa. W szczególności odwołujący DXC wskazał, co następuje. „1. Rozdział I. Przedmiot zamówienia, I.1. Opis przedmiotu zamówienia ust. 7 SWZ (...) Zatem wyznaczenie minimalnej wartości usług rozwojowych, tj. 62% wartości całego zamówienia podstawowego ogranicza możliwość kalkulacji rzeczywistej i realnej wartości pozostałych usług, bowiem wykonawca zawsze zobowiązany będzie do uwzględnienia przy wycenie właśnie wartości usług rozwojowych. Powoduje to, że wycena pozostałych usług będzie de facto wyceną fikcyjną. Ponadto, jak sam Zamawiający zaznacza w treści dokumentów zamówienia, kwestia ilości punktów funkcyjnych nie zobowiązuje Zamawiającego do ich wykorzystania, zatem Zamawiający może mieć jedynie pewność co do realizacji przedmiotu zamówienia podstawowego w maksymalnie 38% jego wartości, co prowadzi do wniosku, że Zamawiający nie określił minimalnej wartości zamówienia jaką zamierza zlecić w ramach realizacji przedmiotu zamówienia. (...) Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Odwołujący wnosi o: 1) Zmianę SWZ poprzez usunięcie postanowienia: „W związku z powyższym wartość Usługi Modyfikacji dla zamówienia podstawowego musi stanowić minimum 62% ceny oferty dla zamówienia podstawowego.” 2) Oraz dostosowanie treści warunków zamówienia określonych w dokumentach zamówienia do wprowadzonych zmian. 2. Rozdział III. Podstawy wykluczenia oraz warunki udziału w postępowaniu, jednolity europejski dokument zamówienia, III.2. Warunki udziału w postępowaniu, pkt 1.1.2.2, 1.1.2.3 i 1.1.2.7 SWZ (...) Z powyższego wynika, że Zamawiający w celu spełnienia warunków udziału w Postępowaniu wymaga skierowania do jego realizacji Administratora Camunda oraz Programisty Camunda. Wskazać przy tym należy, że produkt ten jest jednym z narzędzi klasy „BPM” (Business Process Management), do grupy tego typu narzędzi należą m.in. Pega Platform, Kissflow, Appian, ProcessMaker, Nintex Process Platform, Red Hat Process Automation Manager, Kinetic, Workato. Zatem na rynku istnieje wiele rozwiązań do automatyzacji procesów, umożliwiających przepływ pracy, decyzji oraz obsługę wdrożonych modeli. Natomiast wymaganie osób z doświadczeniem w pracy z tylko i wyłącznie tym narzędziem jest niczym nieuzasadnione i w znaczący sposób wpływa na ograniczenie konkurencji w Postępowaniu, gdyż Camunda jest produktem rzadko stosowanym w świadczeniu usług informatycznych, a ponadto świadczenie usług z wykorzystaniem usług Camunda nie różni się znacząco w stosunku do świadczenia usług z wykorzystaniem innych produktów z narzędzi typu „BPM”. (...) Zamawiający ponownie w zakresie warunku wymaga dysponowania osobami, które posiadają znajomość rozwiązań LIDS i GeoServer podczas gdy na rynku funkcjonuje wiele rozwiązań informatycznych w klasie GIS, które są równoważne z tymi oczekiwanymi przez Zamawiającego i pozwalają na ocenę doświadczenia danego specjalisty i jego możliwości realizacji przedmiotu zamówienia. (...) Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Odwołujący wnosi o: 1) Zmianę SWZ poprzez modyfikację skarżonych postanowień SWZ i nadanie im następującej treści: „1.1.2.2. jednym Administratorem narzędzi klasy „BPM”, który posiada: 1.1.2.2.1. minimum 2-letnie doświadczenie w roli Administratora rozwiązań klasy „BPM” przy realizacji zamówień o zakresie jak w pkt 1.1.1.2. z wyłączeniem wartości zamówień; 1.1.2.3. jednym Programistą narzędzi klasy „BPM”, który posiada: 1.1.2.3.1. minimum 2-letnie doświadczenie w roli Programisty rozwiązań klasy „BPM” przy realizacji zamówień o zakresie jak w pkt 1.1.1.1. z wyłączeniem wartości zamówień”; 2) usunięcie w pkt 1.1.2.7 pkt: 1.1.2.7.2. znajomość w zakresie rozwiązań LIDS i GeoServer; 3) oraz dostosowanie treści warunków zamówienia określonych w dokumentach zamówienia do wprowadzonych zmian. 3. Załącznik nr 9 do SWZ - projektowane postanowienia umowy (dalej: „Wzór umowy”) pkt 3.7 (...) Odwołujący wskazuje, że z przytoczonego postanowienia Wzoru umowy wynika, że możliwość zawieszenia świadczenia przez Wykonawcę usług z grupy G1 w sposób w nim określony, daje Zamawiającemu jednostronne uprawnienie do ograniczenia świadczenia usług z grupy G1 nawet do 3 miesięcy przez cały okres świadczenia usług. Zaznaczyć należy, że ukształtowanie postanowienia w ten sposób, nie daje Wykonawcy żadnej pewności, co do potencjalnego wynagrodzenia jak również wpływu na decyzje podejmowane przez Zamawiającego. Co istotne w postanowieniu nie określono w ogóle na jaki czas Zamawiający może zawiesić świadczenie usług w grupie G1, zatem będzie to kwestia autorytatywnej decyzji Zamawiającego, która pozbawi Wykonawcę jednego z elementów pewnego przychodu w ramach zamówienia podstawowego. Tego typu postanowienie ma również wpływ na brak możliwości wyceny świadczonych usług (...) Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Odwołujący wnosi o: 1) Zmianę pkt 3.7 Wzoru umowy poprzez dodanie we wskazanym postanowieniu maksymalnego czasu na jaki Zamawiający może zawiesić świadczenie przez Wykonawcę usług w grupie G1, tak aby Wykonawca mógł na etapie oferty precyzyjnie oszacować wielkość oraz okres przez jaki będzie utrzymywał ten zespół; 2) dostosowanie przez Zamawiającego wymagań dostępności kluczowego zespołu (wymienionego w Załączniku 19) do planowanej realizacji usługi G1 (np. role administratorów) przez Wykonawcę; 3) dostosowanie treści warunków zamówienia określonych w dokumentach zamówienia do wprowadzonych zmian. 4. Załącznik nr 1A do Wzoru umowy pkt 2.1.1.22. i pkt 2.1.1.23 (...) Odwołujący wskazuje, że powyższe wymagania Zamawiającego oznaczają dla wykonawcy, który będzie realizował przedmiot zamówienia posiadanie własnych środowisk testowych, jednocześnie w żadnym miejscu w/w postanowień Zamawiający nie zapewnia wykonawcom udzielenia licencji na oprogramowanie niezbędne do stworzenia i utrzymania odpowiednich środowisk testowych. Fakt ten ma istotne znaczenie z punktu widzenia równych warunków udziału w Postępowaniu dla wszystkich wykonawców, wskazać bowiem należy, że oprogramowaniem niezbędnym do stworzenia jak i utrzymania środowiska testowego jest oprogramowanie LIDS, którego wyłącznym dystrybutorem jest Asseco Poland S.A. wykonawca, który obecnie realizuje usługi na rzecz Zamawiającego. (...) Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Odwołujący wnosi o: 1) Zmianę pkt 2.1.1.22. i 2.1.1.23. załącznika nr 1A do Wzoru umowy poprzez dodanie we wskazanych postanowieniach zobowiązania Zamawiającego do zapewnienia na koszt Zamawiającego wszelkich licencji do oprogramowania niezbędnego do realizacji przedmiotu zamówienia; 2) oraz dostosowanie treści warunków zamówienia określonych w dokumentach zamówienia do wprowadzonych zmian. 5. Załącznik nr 2C1 „Szczegółowa procedura Certyfikacji” do Wzoru umowy pkt 4.9 (...) Zatem Zamawiający w przypadku złej jakości produktu wytworzonego przez podmiot trzeci, przerzuca na Wykonawcę obowiązek jego integracji z systemem. Zatem możliwa jest sytuacja, w której Wykonawca wykona określoną pracę w ramach certyfikacji takich jak testy, analiza kodów źródłowych oraz dokumentacji i jeżeli nie zostanie ona zakończona w terminie z przyczyn nie leżących po stronie Wykonawcy, np. gdy inny wykonawca dostarczy słabej jakości oprogramowanie i nie poprawi jego jakości w odpowiednim reżymie, Zamawiający nie będzie miał w ogóle obowiązku zapłaty za wykonane prace. Powyższe generuje po stronie Wykonawcy ryzyko, znacznie wykraczając poza normalnego rodzaju ryzyko kontraktowe i prowadzi do ukształtowania pozycji stron umowy z naruszeniem ich równości i zasad współżycia społecznego. Wobec takiego ryzyka Wykonawca nie jest w stanie również w odpowiedni sposób skalkulować ceny oferty. (...) Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Odwołujący wnosi o: 1) Zmianę pkt 4.9 załącznika nr 2C1 do Wzoru umowy poprzez nadanie mu następującej treści: „W przypadku, jeżeli po upływie terminu, o którym mowa w harmonogramie Certyfikacji ustalonym zgodnie z pkt 4.1, Certyfikacja nie została zakończona, Zamawiający może odstąpić od zamówionej Certyfikacji (w terminie 30 dni od wystąpienia przesłanki do odstąpienia). W takim przypadku wynagrodzenie za daną Certyfikację będzie należne w pełnej wysokości”. 2) Oraz dostosowanie treści warunków zamówienia określonych w dokumentach zamówienia do wprowadzonych zmian. 6. Załącznik nr 4 „Opis Grupy Usług Rozwoju” do Wzoru umowy pkt 4.2 oraz pkt 4.4.4 (...) Odwołujący wskazuje, że w sytuacji sporu dotyczącego wyceny prac na podstawie IFPUG, Zamawiający jednostronną i arbitralną decyzją powołuje Eksperta, który będzie miał rozstrzygać różnice interpretacyjne powstałe na dowolnym etapie rozliczania prac. Wykonawca podkreśla, że trudno oczekiwać, aby osoba zatrudniana i opłacana przez Zamawiającego pozostała w pełni niezależna i była w stanie rozstrzygać spory między Zamawiającym a Wykonawcą w sposób obiektywny i bezstronny, sam fakt oświadczenia Zamawiającego o zawarciu takich postanowień w umowie z Ekspertem nie jest wystarczający do faktycznego zapewnienia jego bezstronności. Tym bardziej, że Wykonawca nie będzie miał żadnego wpływu na jego wybór. (...) Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Odwołujący wnosi o: 1) Zmianę pkt 4.2 oraz pkt 4.4.4. załącznika nr 4 do Wzoru umowy poprzez jego zmianę polegającą na wprowadzeniu mechanizmu wyboru eksperta do oceny przez Zamawiającego i Wykonawcę, w ramach którego Zamawiający i Wykonawca wybiorą po jednym niezależnym ekspercie, natomiast wskazani eksperci wybiorą sami bez wpływu Zamawiającego i Wykonawcy kolejnego eksperta do dokonania oceny. Koszty ekspertów zostaną pokryte w równym stopniu przez Zamawiającego i Wykonawcę niezależnie od rozstrzygnięcia eksperta; 2) oraz o dostosowanie treści warunków zamówienia określonych w dokumentach zamówienia do wprowadzonych zmian. 7. Załącznik nr 4 „Opis Grupy Usług Rozwoju” do Wzoru umowy pkt 4.3.4 (...) Odwołujący wskazuje, że powyższe postanowienie dotyczy materiałów jakie Wykonawca może przekazać ekspertowi w przypadku zaistnienia sporu, na podstawie których ekspert ten będzie miał rozstrzygnąć spór między stronami, co do wyceny usług rozwoju. Jeżeli każda ze stron będzie mogła przekazać jedynie materiały, których możliwość przekazania uzgodniła z drugą stroną może dojść do sytuacji, w której ekspert nie otrzyma żadnych materiałów, ponieważ strony nie dojdą do porozumienia w zakresie materiałów jakie mają zostać przekazane ekspertowi. Czego efektem będzie brak możliwości rozstrzygnięcia sporu przez eksperta, lub jedynie wybiórcze materiały, które uniemożliwią wykonanie rzetelnej i obiektywnej oceny przez eksperta. (...) Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Odwołujący wnosi o: 1) zmianę pkt 4.3.4. załącznika nr 4 do Wzoru umowy poprzez jego zmianę polegającą na umożliwieniu każdej ze stron przekazywania materiałów do Eksperta według ich uznania z obowiązkiem poinformowania drugiej strony o przekazanych materiałach; 2) oraz dostosowanie treści warunków zamówienia określonych w dokumentach zamówienia do wprowadzonych zmian. 8. Załącznik nr 19 do Wzoru umowy pkt 1.2 (...) Odwołujący wskazuje, że Zamawiający definiuje minimalny skład zespołu do realizacji usług w ramach przedmiotu zamówienia na poziomie 48 osób, wymaga przy tym posiadania specyficznego doświadczenia w pracy z rozwiązaniami typu Camunda, LIDS, którzy to specjaliści bez problemu mogą pracować w innych językach i należycie realizować powierzone im zadania. Dodatkowo w każdym przypadku korzystania z usług osób nieposługujących się językiem polskim Wykonawca składając ofertę mógłby skalkulować koszt tłumacza zapewniający Zamawiającemu właściwy kontakt z osobami realizującymi usługi ze strony Wykonawcy jednakże w sposób niczym nieuzasadniony taka możliwość została wykluczona w Postępowaniu. (...) Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Odwołujący wnosi o: Zmianę pkt 1.2 załącznika nr 19 do Wzoru umowy poprzez: 1) jego usunięcie albo 2) nadanie mu następującej treści „Wykonawca zobowiązany jest zapewnić Zamawiającemu możliwość komunikacji z członkami zespołu w języku polskim”; 3) oraz dostosowanie treści warunków zamówienia określonych w dokumentach zamówienia do wprowadzonych zmian. 9. Załącznik nr 4A do Wzoru umowy pkt 5.3.2.3. lit. b) (...) Odwołujący wskazuje, że powyższe postanowienie w sposób istotny narusza równość stron umowy i prowadzi do nieuzasadnionego zwiększenia ryzyka kontraktowego po stronie Wykonawcy. Podkreślić bowiem należy, że uwagi do każdego modelu IFPUG przygotowanego przez Wykonawcę realizującego przedmiot zamówienia, Zamawiający może zgłaszać bez ograniczeń. Rozwiązanie, w którym w przypadku trzykrotnego zgłoszenia uwag, Zamawiający podejmuje decyzję o wykonaniu tego modelu na koszt Wykonawcy, to pole do nadużyć i nieuzasadnionych kosztów jakie będzie musiał ponieść Wykonawca. Tym bardziej, że kosztów tych nie da się przewidzieć, a Zamawiający może skorzystać z usług podmiotu, który wyceni je na poziomie znacznie przekraczającym ich realną wartość, co z kolei przełoży się na możliwość poniesienia znacznych strat przez Wykonawcę. Wskazać przy tym należy, że uwagi do modelu nie muszą być wcale zasadne, czy też mające pokrycie w rzeczywistości, a więc będą one sporne między stronami. (...) Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Odwołujący wnosi o: Zmianę pkt 5.3.2.3. lit. b) załącznika nr 4A do Wzoru umowy poprzez: 1) jego usunięcie albo 2) jego zmianę polegającą na wprowadzeniu postanowień przekazujących uprawnienie do wyceny modelu IFPUG przez niezależnego Eksperta, którego koszty będą ponosiły obie strony; 3) oraz dostosowanie treści warunków zamówienia określonych w dokumentach zamówienia do wprowadzonych zmian. 10. Załącznik nr 4C do Wzoru umowy pkt 19 (...) Zgodnie z przytoczonym postanowieniem Zamawiający nie ma obowiązku przekazania nawet części modelu IFPUG dla jakiegokolwiek podsystemu na potrzeby realizacji umowy. Zatem wykonawcy składając ofertę będą zobowiązani do skalkulowania dodatkowego kosztu stworzenia modelu IFPUG systemu, którego zakresu nie znają, a który to koszt będą musieli uwzględnić w kalkulacji ceny oferty. Postanowienie to w pewien sposób również stawia obecnego wykonawcę - Asseco Poland S.A., który realizując usługi na rzecz Zamawiającego w uprzywilejowanej pozycji, gdyż Wykonawca ten wie w jakim zakresie model IFPUG systemu jest wykonany i prawidłowy (...) Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Odwołujący wnosi o: 1) zmianę pkt 19 załącznika nr 4C do Wzoru umowy poprzez jego zmianę polegającą na wprowadzeniu mechanizmu odpłatnego wytworzenia brakującego modelu IFPUG; 2) oraz dostosowanie treści warunków zamówienia określonych w dokumentach zamówienia do wprowadzonych zmian. 11. Załącznik nr 4 „Opis Grupy Usług Rozwoju” do Wzoru umowy pkt 3.1.1. i Wzór umowy pkt 8.10 (...) w przypadku niezamówienia realizacji Modyfikacji, poprzedzonej wcześniejszą analizą przeprowadzoną przez Wykonawcę stosownie do postanowień pkt 3.1.1. Załącznika nr 4, wytworzenie i dostarczenie Zamawiającemu produktów wytworzonych przez Wykonawcę w ramach takiej analizy nastąpi bez wynagrodzenia. Wykonawca nie ma wpływu na to, jaką liczbę Punktów Funkcyjnych Zamawiający zrealizuje i czy w ramach jednej czy też np. kilkunastu Propozycji, a tylko to pozwalałoby Wykonawcy na uwzględnienie w cenie Punktu Funkcyjnego również kosztów wytworzenia tych produktów, które nie zostaną sfinansowane na skutek niezamówienia Modyfikacji. Tym samym SWZ uniemożliwia Wykonawcy rzetelne określenie kosztów przygotowania Propozycji, ponieważ Wykonawca nie ma możliwości rzetelnego skalkulowania kosztów wytworzenia produktów, które następnie nie zostaną opłacone przez Zamawiającego na skutek niezamówienia Modyfikacji. W efekcie Wykonawca wykona pracę, która nie zostanie opłacona przez Zamawiającego. Ponadto niejasnym jest sformułowanie, że „wynagrodzenie za Punkt Funkcyjny zawiera w sobie pełne wynagrodzenie należne Wykonawcy za prace związane z wykonaniem poszczególnych Modyfikacji, jak również koszty związane z przygotowaniem Propozycji”, zapis ten jest niejasny i nieprecyzyjny, ponieważ nie określa w jaki sposób mają być rozliczone prace nieujęte w cenie Punktu Funkcyjnego. Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Odwołujący wnosi o: 1) uzupełnienie umowy o postanowienia regulujące zasady wynagradzania Wykonawcy za produkty dostarczone w ramach wstępnej analizy potrzeb Zamawiającego, w szczególności modelu IFPUG, w przypadku niezamówienia Modyfikacji związanej z tymi produktami; 2) oraz dostosowanie treści warunków zamówienia określonych w dokumentach zamówienia do wprowadzonych zmian. 12. Wzór umowy pkt 5.7.3 (...) Wskazać należy, że prowadzenie rejestru wpływa na koszty świadczenia usług i ich wyceny na etapie składania ofert, zatem wpływa też bezpośrednio na koszty jakie Zamawiający będzie ponosił na etapie realizacji przedmiotu zamówienia. Mając na względzie ustawę o finansach publicznych i racjonalne wydatkowanie środków z budżetu państwa, Zamawiający nie powinien wprowadzać zbędnych postanowień do umowy mających wpływ na koszt świadczenia usług. Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Odwołujący wnosi o: 1) usunięcie pkt 5.7.3 Wzoru umowy; 2) oraz dostosowanie treści warunków zamówienia określonych w dokumentach zamówienia do wprowadzonych zmian. 13. Wzór umowy pkt 6.14 i 6.15 (...) uzasadnionym jest, aby Wykonawca w okresie przejściowym zwrócił uwagę Zamawiającego na wady przejmowanego systemu jednak to do obowiązków Zamawiającego powinno należeć doprowadzenie do przekazania Wykonawcy systemu wolnego od wskazanych wad. Zatem zgłoszenie wad powinno wiązać się ze zwolnieniem wykonawcy z odpowiedzialności za jej usunięcie. Obecne postanowienie, w sposób niezrozumiały przenosi odpowiedzialność za działania i zaniechania zarówno poprzedniego wykonawcy jak i Zamawiającego w usunięciu zgłoszonych w terminie wad. W związku z treścią wskazanego postanowienia ani Odwołujący, ani żaden inny podmiot poza Asseco Poland S.A. nie jest w stanie dokonać prawidłowej oceny ryzyka związanego z przejęciem systemu i określić jak może przełożyć się to na wycenę świadczonych usług. Nie mogą oni mieć bowiem wiedzy, jakie wady wykryją w trakcie okresu przejściowego oraz czy Zamawiający podejmie wystarczające kroki do ich usunięcia. (...) Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Odwołujący wnosi o: 1) zmianę pkt 6.15 Wzoru umowy poprzez usunięcie dotychczasowych określonych w pkt 6.15 Wzoru umowy i nadanie im treści, z której wynikać będzie, że w przypadku wad systemu zgłoszonych Zamawiającemu w okresie przejściowym, których dotychczasowy wykonawca usług nie usunął do końca okresu przejściowego, to Strony ustalą odpowiedni termin na usunięcie tych wad za wynagrodzeniem, natomiast dopiero po upływie tego okresu wykonawca ponosić będzie odpowiedzialność z tytułu naruszenia postanowień dotyczących SLA określonego w Umowie; 2) oraz dostosowanie treści warunków zamówienia określonych w dokumentach zamówienia do wprowadzonych zmian. 14. Wzór umowy pkt 12.3 (...) Odwołujący wskazuje, że oczekiwanie, aby Wykonawca w przypadku jakichkolwiek wad prawnych przedmiotu umowy musiał automatycznie pokryć wszelkie koszty jakie poniesie Zamawiający w związku z działaniami podejmowanymi w celu zażegnania sporu jest nadmierne. Bowiem trudno oczekiwać od wykonawcy, aby bezrefleksyjnie zgadzał się z wszelkimi decyzjami, co do prowadzenia sporu przez Zamawiającego. Nie można również ustalić jakiej wysokości będą to koszty, z usług jakich prawników i w jakim zakresie korzystać będzie Zamawiający. Mogą to być koszty niewspółmierne do stopnia powstałego sporu, jak również do kosztów jakie ewentualnie wstępując w spór poniósłby Wykonawca. (...) Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Odwołujący wnosi o: 1) zmianę pkt 12.3 Wzoru umowy poprzez jego zmianę polegającą na wyłączeniu obowiązku pokrycia wszelkich kosztów związanych z działaniami podejmowanymi przez Zamawiającego w celu zażegnania sporu związanego z roszczeniami o których mowa w punkcie i jednocześnie zobowiązaniu Wykonawcy do podjęcia działań w celu zażegnania sporu; 2) oraz dostosowanie treści warunków zamówienia określonych w dokumentach zamówienia do wprowadzonych zmian. 15. Rozdział I, pkt I.1.1., ppkt 1 SWZ (...) Wskazać należy, że udostępniona Odwołującemu dokumentacja oraz kody nie są kompletne, już po wstępnej analizie Wykonawca jest w stanie wskazać na braki w tej dokumentacji, takie jak chociażby: a) w dokumentacji nie przekazano modeli dziedziny dla większości obszarów. Model dziedziny został przekazany w ramach AOMP033_0.02 wyłącznie dla obszaru IRZplus, FotoSiP, GIS, GIS_KnM, GIS_LIDS, PA, LPIS+, Portal IRZplus, ZSZiK w obszarze RZ. Brakuje modeli dziedziny dla pozostałych aplikacji (np. IACSplus) oraz pozostałych obszarów aplikacji ZSZiK (np. Kancelaria i Ewidencje, Kontrole, Wnioski). W dokumencie Zakres_informacyjny_Dokumentacja_ujednolicona_2021Q3_1.02.docx dodatkowo są wskazania na Diagramy Ekranów GUI, których również brak w przekazanej dokumentacji; b) w przekazanej dokumentacji zostały zawarte Dokumentacje Analityczne, Dokumentacje Techniczne, Dokumentacje Użytkownika oraz Dokumentacje Administratora dotyczące aplikacji Portal IRZ plus oraz modułu IRZ w aplikacji ZSZiK. W Załączniku nr 0 do Umowy z kolei brakuje tych aplikacji/modułów; c) w przekazanej dokumentacji została zawarta Dokumentacja Analityczna dla aplikacji IRZplus, która jest jedną z aplikacji wymienionych w Załączniku 0 do Umowy. Brakuje natomiast dla tej aplikacji kodów źródłowych i pozostałych typów dokumentacji. Wskazuje to na braki w udostępnionej dokumentacji, co uniemożliwia ostateczne oszacowanie wielkości zakresu aplikacji IRZplus; d) w dokumentacji 2021.Q3.1.02_Dokumentacja_Analityczna w artefaktach z obszaru IRZ brakuje autorów zmian w historii artefaktów. W pozostałych obszarach takich braków nie ma. Ponadto, w przekazanej dokumentacji brak jest dokumentacji produktów z zastosowaniem rozwiązań Camunda, czy też Legstash, co do których Zamawiający stawia warunki udziału w Postępowaniu w zakresie dysponowania osobami o określonym doświadczeniu, które to osoby zostały uwzględnione w niezbędnym personelu w załączniku nr 19 do Wzoru umowy. (...) Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Odwołujący wnosi o: 1) nakazanie Zamawiającemu przekazania pełnej dokumentacji zamówienia; 2) albo dostosowanie treści warunków zamówienia do udostępnionej Odwołującemu dokumentacji; 3) wprowadzenie mechanizmu wyceny prac związanej ze zmianą technologii. 16. Wzór umowy pkt 3.11 (...) Zatem trudno zakładać, że wykonawca bez kompletnej dokumentacji technicznej będzie w stanie przygotować oraz utrzymać niezbędny zespół do realizacji przedmiotu zamówienia. Niezrozumiałym ponadto jest, że Zamawiający oczekuje utrzymania zespołu do realizacji usług w ramach przedmiotu zamówienia przez cały okres obowiązywania umowy, a jednocześnie, konstruuje umowę w ten sposób, że Wykonawca nie może mieć pewności co do zakresu i wartości zlecanych usług. Może zatem okazać się, że Wykonawca będzie ponosił koszty utrzymania zespołu, który de facto nie będzie świadczył usług na rzecz Zamawiającego, co może doprowadzić do wymiernych strat finansowych po stronie Wykonawcy. Ponadto wskazać należy, że trudno określić, czy wymagana przez Zamawiającego liczba zespołu to jest 48 specjalistów jest wystarczającą do realizacji usług, a może za małą lub za dużą. Wskazać również należy, że kara umowna ustalona w niniejszym postanowieniu została sformułowana w bardzo ogólny sposób, tj. ma być naliczona w kwocie 20 000,00 zł za każdy przypadek naruszenia, któregokolwiek z wymagań określonych w całym postanowieniu, więc i postanowienia w zakresie utrzymania zespołu pracowników i współpracowników. (...) Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Odwołujący wnosi o: 1) zmianę pkt 3.11 Wzoru umowy poprzez usunięcie wymagania w zakresie utrzymania zespołu przez cały okres świadczenia usług oraz zapewnienie wykonawcy możliwości zmian w zespole w zależności od faktycznie realizowanych usług i wykorzystywanej na danym etapie technologii; 2) oraz dostosowanie treści warunków zamówienia określonych w dokumentach zamówienia do wprowadzonych zmian. 17. Wzór umowy pkt 15.4.2 (...) Odwołujący wskazuje, że treść przytoczonego postanowienia została sformułowana w sposób nieprecyzyjny i niejasny, dający pole do szerokiej interpretacji. W postanowieniu nie określono m.in. czy wymiar 40 godzin szkoleń dotyczy wszystkich świadczonych w ramach przedmiotu zamówienia usług, czy 40 godzin dedykowane jest dla każdej z grupy usług. Nie jest jasne ponadto, czy wymiar 40 godzin szkoleń dotyczy jednego pracownika Zamawiającego i przyszłego wykonawcy, czy dotyczy wszystkich pracowników, którzy mają zostać przeszkoleni łącznie. Z postanowienia nie wynika również maksymalna liczba osób jakie mają zostać przeszkolone, kto zobowiązany jest zapewnić miejsce szkolenia, wszelką niezbędną infrastrukturę, itp. (...) Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Odwołujący wnosi o: 1) zmianę pkt 15.4.2 Wzoru umowy poprzez doprecyzowanie wymagań w zakresie szkoleń w sposób umożliwiający wykonawcom dokonanie oszacowania kosztów ich wykonania; 2) oraz dostosowanie treści warunków zamówienia określonych w dokumentach zamówienia do wprowadzonych zmian. 18. Wzór umowy pkt 15.5 (...) Odwołujący wskazuje, że treść przytoczonego postanowienia została sformułowana w sposób nieprecyzyjny i niejasny, dający pole do szerokiej interpretacji. W postanowieniu nie określono m.in. czy wymiar 30 roboczodni dotyczy wszystkich świadczonych w ramach przedmiotu zamówienia usług, czy 30 roboczodni będzie dedykowane dla każdej z grupy usług oddzielnie. Powyższe prowadzi do wniosku, że niemożliwym jest określenie niezbędnego nakładu pracy Wykonawcy w tym zakresie, a tym samym określenie kosztów jakie będzie musiał ponieść realizując wskazane usługi, to z kolei przekłada się bezpośrednio na możliwość złożenia oferty w Postępowaniu i jej prawidłowej kalkulacji. Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Odwołujący wnosi o: 1) zmianę pkt 15.5 Wzoru umowy poprzez doprecyzowanie wymagań w zakresie Planu Przekazania Usługi w sposób umożliwiający wykonawcom dokonanie oszacowania kosztów ich wykonania; 2) oraz dostosowanie treści warunków zamówienia określonych w dokumentach zamówienia do wprowadzonych zmian. 19. Załącznik nr 4 „Opis Grupy Usług Rozwoju” do Wzoru umowy pkt 5.4 (...) Odwołujący wskazuje, że określone przez Zamawiającego wartości procentowe, po których przeliczane będzie przyspieszenie w ramach każdej z modyfikacji są nieadekwatne do kosztów jakie Wykonawca będzie zobowiązany ponieść w związku z realizacją tego przyspieszenia. Niejasnym jest jakie założenia Zamawiający przyjął zakładając, że dany wzrost wynagrodzenia będzie wystarczający do pokrycia tych kosztów. Ponadto niezrozumiałym jest z jakiego powodu procentowy współczynnik wynagrodzenia za jeden dzień roboczy maleje wraz z liczbą IFPUG w tak radykalny sposób. Wskazać należy, że procent ten może być zróżnicowany jednak nie powinien prowadzić do tak znacznych różnic. Logicznym jest, że przy większej liczbie IFPUG wykonawca korzysta z większego zespołu, który realizuje usługi, co przekłada się bezpośrednio na koszty jakie ponosi w związku z ich realizacją. Zaznaczyć również trzeba, że przyspieszenie w każdym przypadku prowadzi do wzrostu liczby nadgodzin zespołu specjalistów, co powoduje, że Wykonawca zobowiązany jest do wypłaty w tym zakresie dodatkowego wynagrodzenia, co również przemawia za argumentem, że określone wartości procentowe wynagrodzenia powinny uwzględniać zarówno pracochłonność jak i czas wykonania oraz przyśpieszenia i realny koszt wykonania, zatem skala rozpiętości tego współczynnika procentowego powinna być dostosowana do tych wartości. Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Odwołujący wnosi o: 1) zmianę postanowienia pkt 5.4 Załącznika nr 4 „Opis Grupy Usług Rozwoju” do Wzoru umowy poprzez urealnienie wskaźnika „Wzrost wynagrodzenia za przyspieszenie Zamówienia w stosunku do terminu wynikającego z pkt 3 Załącznika nr 4C” aby jego wartość uwzględniała nie tylko wielkość zamówienia, ale również planowany czas realizacji w tym wzrost kosztów Wykonawcy; 2) oraz dostosowanie treści warunków zamówienia określonych w dokumentach zamówienia do wprowadzonych zmian. 20. Załącznik nr 4C „Sposób wyceny Usługi Modyfikacji” do Wzoru umowy pkt 4 (...) Odwołujący wskazuje, że wymaganie Zamawiającego zapewnienia wydajności realizacyjnej na poziomie 3500 Punktów Funkcyjnych oznacza dla Wykonawcy zapewnienie gotowości zespołu w liczbie ok. 160-200 specjalistów jednocześnie. Natomiast w żadnym z postanowień umownych nie pada stwierdzenie jakoby Zamawiający w okresie świadczenia Usług w ramach Grupy Usług Rozwoju (Modyfikacji) zobowiązany był do złożenia zapytania, zamówienia na 3500 Punktów Funkcyjnych w każdym miesiącu świadczenia tych usług. Możliwe jest zatem, że między faktycznie zleconymi, a wymaganymi do utrzymania Punktami Funkcyjnymi będzie znacząca i wobec braku gwarancji zapłaty za 3500 Punktów Funkcyjnych ze strony Zamawiającego w związku ze wskazanym wymaganiem, może okazać się, że Wykonawca poniesie w tym zakresie wymierne straty. Powyższe prowadzi do wniosku, że Wykonawca w żaden sposób nie jest w stanie ustalić ryzyka związanego z zapewnieniem zespołu niezbędnego do realizacji 3500 Punktów Funkcyjnych w danym miesiącu, co z kolei oznacza brak możliwości należytej kalkulacji ceny oferty w zakresie omawianych usług. Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Odwołujący wnosi o: 1) uzupełnienie umowy o postanowienia zobowiązujące Zamawiającego do zapłaty na rzecz wykonawcy różnicy między faktycznie zamówionymi w danym miesiącu punktami funkcyjnymi a wymaganym przez Zamawiającego minimalnym poziomem wydajności realizacyjnej lub zwolnienie wykonawcy z obowiązku utrzymywania wymaganego zespołu przez Zamawiającego; 2) oraz dostosowanie treści warunków zamówienia określonych w dokumentach zamówienia do wprowadzonych zmian. 21. Załącznik nr 4C „Sposób wyceny Usługi Modyfikacji” do Wzoru umowy pkt 14 zaznaczony na szaro wiersz 3 tabeli (...) Odwołujący podkreśla, że powyższe postanowienie powoduje, że Wykonawca nie jest w stanie oszacować kosztów związanych z realizacją usług na rzecz Zamawiającego, a tym samym złożyć oferty w Postępowaniu. Oczekiwanie Zamawiającego propozycji realizacji danej modyfikacji w przypadku braku opracowanej dokumentacji w danym zakresie, oznacza, że Wykonawca przygotowując propozycje musi de facto wykonać szereg zadań wskazanych w tabeli dotyczących danego produktu, ale nie ma pewności, co do wynagrodzenia jakie otrzyma za wykonaną pracę, może okazać się bowiem, że nie otrzyma on w ogóle wynagrodzenia za faktycznie wykonaną pracę (...) Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Odwołujący wnosi o: 1) uzupełnienie umowy o postanowienia regulujące zasady wynagradzania wykonawcy za produkty, które nie zostały przygotowane w systemie i wymagają uzupełnienia.” Odwołanie Comarch - sygn. akt KIO 3589/21. Odwołujący Comarch zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 112 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 ustawy Pzp, poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz uniemożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia oraz w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowanie wykonawców, 2) art. 241 ust. 1, 2 i 3 oraz art. 242 ust. 2 pkt 5 w zw. z art. 16 ustawy Pzp, poprzez określenie w ramach kryterium jakościowego pn. „doświadczenie osób skierowanych do realizacji zamówienia” - doświadczenia osoby wyznaczonej do realizacji zamówienia Programista Camunda oraz (odrębnie) Administrator Camunda - pomimo że nie mogą one mieć znaczącego wpływu na jakość wykonania zamówienia oraz poprzez określenie jako kryterium oceny ofert kryterium pn. „deklarowany czas przekazania oprogramowania Modyfikacji do Testów Akceptacyjnych” - którego cechy nie są zgodne z faktycznym sposobem realizacji zamówienia a zatem nie mają związku z przedmiotem zamówienia, 3) art. 99 ust. 1 i 4 w zw. z art. 16 ustawy Pzp, poprzez (opisany szczegółowo w uzasadnieniu) opis przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, za pomocą niedostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, bez uwzględnienia wymagań i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz poprzez opis przedmiotu zamówienia w sposób który może utrudniać uczciwą konkurencję, przez wskazanie znaku towarowego oprogramowania (LIDS) autorstwa spółki z grupy kapitałowej obecnego wykonawcy, tj. Asseco, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, co prowadzi do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców, 4) art. 436 pkt 3, art. 99 ust. 1, art. 431 ustawy Pzp oraz art. 484 § 2 kc w zw. z art. 3531 kc w zw. z art. 16 i art. 8 ustawy Pzp, poprzez w szczególności dowolność w zawieszaniu grup usług, nałożenie odpowiedzialności na wykonawcę za błędy poprzednika, wprowadzenie jedynie pozornego ograniczenia maksymalnej wysokości kar umownych, jakich może dochodzić zamawiający, wprowadzenie kar umownych rażąco wygórowanych oraz wprowadzenie we wzorze umowy zasad naruszających równowagę stron stosunku zobowiązaniowego (szczegółowo opisane w uzasadnieniu odwołania). W szczególności odwołujący Comarch wskazał, co następuje. Zarzut I.1.i. Zarzut dotyczący warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia wykonawcy: (...) Przedmiotem zamówienia jest świadczenie utrzymania i rozwój systemu, a nie jego wdrożenie. Stąd zmiany technologiczne nie maja znaczenia. Wykazanie się rozwojem czy wdrożeniem w przeciągu ostatnich 5 lat jest wystarczające. (...) Ograniczenie wykazania doświadczenia do 3 lat nie jest niczym uzasadnione. Służy wyłącznie ograniczaniu konkurencji. (...) Zarzut I.1.ii. Zarzut niejednoznacznego sformułowania brzmienia warunku doświadczenia wykonawcy dotyczącego wartości 5 000 000 pln brutto w zakresie usług rozwoju systemu informatycznego. (pkt. 1.1.1.1) (...) Takie brzmienie warunku budzi wątpliwości, czy aby spełnić to wymaganie można wykazać się wykonaniem rozbudowy systemu na żądaną kwotę 5 000 000 pln brutto wykonaną w ramach jednej usługi na podstawie kilku zleconych modyfikacji (tzw. CR), czy też wymagane jest wykazanie się jedną modyfikacją (CR ) o wartości 5 000 000 pln brutto. Warunek powinien dopuszczać wykonanie rozbudowy w ramach jednej usługi na łączną kwotę 5 000 000 pln brutto, czyli dopuszczać sumowanie wykonanych modyfikacji. (...) Żądanie: nakazanie modyfikacji zapisu w następujący sposób, aby wprost Zamawiający dopuścił spełnienie warunku w zakresie kwotowym poprzez sumowanie wartości poszczególnych modyfikacji w ramach usługi rozbudowy - przykładowo poprzez zapis: pkt. 1.1.1.1 „(...) usługi, z których każda polegała na: (i) wykonaniu analizy, zaprojektowaniu i wytworzeniu oprogramowania systemu informatycznego o wartości nie mniejszej niż 5 000 000,00 zł brutto (słownie: pięć milionów złotych 00/100) (bez kosztów infrastruktury sprzętowej i licencji), lub na (ii) rozbudowie systemu informatycznego obejmującej wykonanie analizy i wytworzenie oprogramowania, o łącznej wartości rozbudowy systemu informatycznego nie mniejszej niż 5 000 000,00 zł brutto (słownie: pięć milionów złotych 00/100) (bez kosztów infrastruktury sprzętowej i licencji), (...)” Zarzut I.1.iii. Zbyt duża ilość żądanych w ramach doświadczenia usług niezbędnych do wykazania spełnienia warunku w postępowaniu w zakresie wykonania aż trzech usług rozwoju bądź wdrożenia/rozbudowy i aż dwóch usług utrzymania. (pkt. 1.1.1.1 i 1.1.1.2). (...) Przedmiotem zamówienia jest świadczenie rozwoju i utrzymania systemu informatycznego. Zamawiający zażądał wykazania się aż pięcioma (!) usługami (trzema usługami rozwoju/wdrożenia i dwoma usługami utrzymania), taka liczba żadnych usług do wykazania jest nieproporcjonalna do przedmiotu zamówienia. Zamawiający bezzasadnie wymaga od wykonawców większej liczby usługi. (...) Należy podkreślić, że poziom doświadczenia wykonawcy pod kątem zdolności do należytej realizacji zamówienia powinien być badany poprzez żądanie wykazania się usługą o odpowiednich parametrach (liczba użytkowników, czy wartość), a nie poprzez niczym nieograniczone zwiększanie liczby żądanych usług (...) Żądanie: • Nakazanie ograniczenia doświadczenia wykonawcy do dwóch usług wdrożenia/utrzymania i jednej usługi utrzymania systemu lub • Alternatywa żądania: ograniczenie doświadczenia wykonawcy do dwóch usług wdrożenie/rozwoju i dwóch usług utrzymania. Zarzut I.1.iv. Zbyt duża liczba wymaganych użytkowników systemu (pkt. 1.1.1.1.3); Podwarunek udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia - sformułowany jako wymaganie z pkt. 1.1.1.1.3 - aby system wykorzystywany był lub jest przez pracujących równocześnie 300 użytkowników i posiadał 3000 użytkowników jest nadmiarowe. System, który jest wykorzystywany przez kilkuset, czy tysiąc użytkowników jest już systemem zaawansowanym technologicznie na poziomie, który oczekuje Zamawiający. Zwiększenie liczby użytkowników to wyłącznie kwestia skalowalności systemu, bez wpływu na jego funkcjonalność. Z punktu widzenia Zamawiającego i przedmiotu zamówienia takie wymaganie jest nadmiarowe, ograniczające konkurencję. Żądanie: nakazanie modyfikacji zapisu w następujący sposób pkt. 1.1.1.1.3 „system wykorzystywany był lub jest przez pracujących równocześnie minimum 50 użytkowników oraz posiadał ponad 1000 użytkowników.” Alternatywne żądanie: modyfikacja zapisu w następujący sposób pkt. 1.1.1.1.3 „system wykorzystywany był lub jest przez pracujących równocześnie minimum 300 użytkowników oraz posiadał ponad 3000 użytkowników lub system miał lub ma możliwość pracy równocześnie 300 użytkowników oraz miał lub ma możliwość posiadania 3000 użytkowników .” Zarzut I.1.v. Ograniczenie doświadczenia poprzez zbyt rygorystyczne przypisane zakresu usług referencyjnych do każdej z dwóch wymaganych usług. (...) Każda z tych grup usług może i zazwyczaj jest w pełni lub częściowo realizowana przez odrębny zespół różniący się kompetencjami. Inne osoby zajmują się naprawianiem wad, inne obsługą incydentów, a inne administrowaniem systemem operacyjnym serwerów. Wykonawca może zatem realizować zupełnie oddzielne projekty wymagające tych kompetencji i łącznie posiadać doświadczenie i zespół pokrywający wszystkie z nich. Często jednak w różnych projektach występują jedynie niektóre z tych usług. Wykonawca który realizuje szereg różnych projektów, w których w jednym zajmuje się utrzymaniem systemu w zakresie usuwania wad i administracji aplikacją, a w innym usuwania wad i administracji środowiskami posiada w swoim zespole kompetencje pokrywające całość przedmiotu zamówienia. Dużo rzadziej zdarza się że w jednym projekcie występują wszystkie łącznie Tak sformułowane wymaganie ogranicza konkurencję i jest wymaganiem nadmiarowym. Żądanie: nakazanie modyfikacji zapisu w następujący sposób, aby podwymagania mogły zostać spełnione łącznie w ramach dwóch usług, a nie aby były spełniane przez każdą z nich. Zarzut I.2.i. Nadmiarowe zawężenie wymaganego doświadczenia personelu, odniesienie tylko do ograniczonego zbioru projektów o szczególnym charakterze. (...) Na wstępie Odwołujący pragnie zaznaczyć, że usługi realizowane w ramach niniejszego zamówienia dotyczą zarówno usług rozwojowych, jak i usług utrzymaniowych. (...) Niezrozumiałe jest natomiast dla Odwołującego, dlaczego dla wymaganego do realizacji zamówienia personelu, praktycznie w odniesieniu do wszystkich ról (wyjątek stanowi Administrator Camunda) swoje doświadczenia musiał zbudować wyłącznie na projektach związanych z budową bądź rozwojem systemu, a nie z jego utrzymaniem. (...) Żądanie: nakazania modyfikacji SWZ w taki sposób, aby spełnienie wymaganego doświadczenia mogło pochodzić z udziału w realizacji dowolnie wybranych usług referencyjnych, tzn. zarówno wdrożeniowo-rozwojowych, jak i utrzymaniowych. Przykładowa treść zapisu poniżej: minimum X-letnie doświadczenie Y przy realizacji zamówień o zakresie jak w pkt 1.1.1.1. z wyłączeniem wartości zamówień lub jak w pkt 1.1.1.2. z wyłączeniem wartości zamówień, gdzie X to ilość lat, a Y wskazanie roli. Zarzut I.2.ii. Nieuprawnione i nadmiarowe zawężenie cech projektu, potwierdzającego doświadczenia wymaganego personelu, poprzez uzależnienie ich doświadczenia od liczby użytkowników systemu referencyjnego. (...) Jednocześnie w pkt 1.1.2 SWZ Zamawiający określił wymagania dotyczące doświadczenia osób, które zostaną skierowane do realizacji zamówienia. Dla osób wskazanych w punktach: • 1.1.2.1 (Kierownik Projektu) • 1.1.2.3 (Programista Camunda) • 1.1.2.4 (Administrator OpenShift) • 1.1.2.5 (Programista Java Enterprise Edition) • 1.1.2.6 (Analityk systemowy) • 1.1.2.7 (Analityk GIS) • 1.1.2.8 (Architekt rozwiązań EJB, JEE, BPM, mikrousługowych) • 1.1.2.9 (Architekt rozwiązań GIS) Zamawiający wymaga aby osoby te legitymowały się doświadczeniem przy realizacji zamówień o zakresie jak w pkt 1.1.1.1 SWZ - co oznacza m.in. powiązanie ich doświadczenia z liczbą użytkowników systemu referencyjnego. Jest to wymaganie niezrozumiałe i nieadekwatnie zawężające potencjalny zakres osób dysponujących niezbędnym doświadczeniem. (...) Żądanie: nakazanie modyfikacji SWZ w taki sposób, aby wymagane doświadczenie osób był niezależne od liczby użytkowników systemu. Zarzut I.2.iii. Programista i Analityk Camunda (...) Oprogramowanie Camunda jest oprogramowaniem służącym do budowania rozwiązań klasy BPM (Business Process Management), pozwalających na zarządzania procesami z użyciem BPMN (Business Process Modeling Notation na etapie projektowania procesów). Jest to jedno z wielu rozwiązań z tego zakresu. Można wskazać co najmniej kilka równie nowoczesnych i popularnych produktów o podobnym zakresie, dostępnych na rynku i z powodzeniem używanych w projektach o różnej skali, w tym przykładowo takie rozwiązania jak: (...) Ponadto zgodnie z wiedzą Comarch oprogramowanie to nie jest używane w systemach produkcyjnych wchodzących w skład systemów będących przedmiotem niniejszego postępowania. (...) Żądanie: nakazanie Zamawiającemu: 1. Usunięcie w całości wymagań dotyczących Camunda zarówno w zakresie wymaganego doświadczenia personelu, jak też z kryteriów oceny ofert. lub, 2. Wprowadzenie zapisów dopuszczających specjalistów o analogicznym doświadczeniu w innych produktach podobnej klasy jak Camunda. Zarzut I.2.iv.wymaganie przez Analityka GIS znajomości w zakresie rozwiązań LIDS (pkt. 1.1.2.7.2); (...) Asseco Poland S.A. - który jest obecnym wykonawcą umowy o udzielenie zamówienia publicznego na utrzymanie i rozwój systemu SIA, jest jedynym przedstawicielem producenta oprogramowania LIDS (Asseco Central Europe) na Polskę. (...) W tej sytuacji oczywistym jest, że pozostali wykonawcy, poza Asseco są w gorszej sytuacji, bowiem Asseco ma dostęp do osób ze znajomością swojego oprogramowania, a pozostali wykonawcy nie. (...) Żądanie: nakazanie usunięcia wymagania, by Analityk GIS posiadał znajomość rozwiązania LIDS. Zarzut II.i. Kryterium oceny ofert - doświadczenie Programisty i Administratora Camund (...) Oprogramowanie Camunda jest oprogramowaniem służącym do budowania rozwiązań klasy BPM (Business Process Management), pozwalających na zarządzania procesami z użyciem BPMN (Business Process Modeling Notation na etapie projektowania procesów). Jest to jedno z wielu rozwiązań z tego zakresu. Można wskazać co najmniej kilka równie nowoczesnych i popularnych produktów o podobnym zakresie, dostępnych na rynku i z powodzeniem używanych w projektach o różnej skali, w tym przykładowo takie rozwiązania jak: (...) Ponadto zgodnie z wiedzą Comarch oprogramowanie to nie jest używane w systemach produkcyjnych wchodzących w skład systemów będących przedmiotem niniejszego postępowania. (...) Ponadto powyższe narusza art. 242 ust. 2 pkt 5 PZP ponieważ dysponowanie osobami posiadającymi kwalifikacje zawodowe w zakresie oprogramowania Camunda nie ma znaczącego wpływu na jakość wykonania zamówienia. (...) Żądanie: nakazanie Zamawiającemu: 1. Usunięcie w całości wymagań dotyczących Camunda zarówno w zakresie wymaganego doświadczenia personelu, jak też z kryteriów oceny ofert. lub, 2. Wprowadzenie zapisów dopuszczających specjalistów o analogicznym doświadczeniu w innych produktach podobnej klasy jak Camunda. Zarzut II.ii. Kryterium oceny ofert - deklarowany czas przekazania oprogramowania Modyfikacji do Testów Akceptacyjnych (...) Odwołujący zarzuca Zamawiającemu, że wprowadzone kryterium jest kryterium pozornym, przy jednoczesnym znaczącym wpływie na finalną ocenę ofert z następujących powodów: 1. Zamawiający zamierza przy…

…Sygn. akt: KIO 5634/25 KIO 5635/25 WYROK Warszawa, dnia 9 lutego 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca:Martyna Mieszkowska Protokolant:Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 grudnia 2025 r. przez: A) wykonawcę Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. z siedzibą w Warszawie (KIO 5634/25), B) wykonawcę Euvic S.A. z siedzibą w Gliwicach (KIO 5635/25), w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Aplikacje Krytyczne Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, przy udziale uczestników po stronie odwołującego: A) wykonawcy Billenium S.A. z siedzibą w Warszawie w sprawie o sygn. akt KIO 5634/25, KIO 5635/25, B) wykonawcy Eyzee S.A. z siedzibą w Warszawie w sprawie o sygn. akt KIO 5634/25, KIO 5635/25, C) wykonawcy yaarl S.A. z siedzibą w Krakowie w sprawie o sygn. akt KIO 5634/25, KIO 5635/25, D) wykonawcy Euvic S.A. z siedzibą w Gliwicach w sprawie o sygn. akt KIO 5634/25, orzeka: KIO 5634/25 1. umarza postępowanie w zakresie zarzutów nr 2, nr 3 oraz nr 6 wskazanych w petitum odwołania, 2. oddala odwołanie w pozostałym zakresie, 3. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. z siedzibą w Warszawie i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika ww. wykonawcy, kwotę 3542,39 zł 00 gr (trzy tysiące pięćset czterdzieści dwa złote trzydzieści dziewięć groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego, 3.2. zasądza od wykonawcy Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego kwotę 3542,39 zł 00 gr (trzy tysiące pięćset czterdzieści dwa złote trzydzieści dziewięć groszy) stanowiącą uzasadnione koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. KIO 5635/25 1. umarza postępowanie w zakresie zarzutów nr 2 i nr 3 wskazanych w petitum odwołania, 2. oddala odwołanie w pozostałym zakresie, 3. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Euvic S.A. z siedzibą w Gliwicach i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Euvic S.A. z siedzibą w Gliwicach tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika ww. wykonawcy, kwotę 3542,39 zł 00 gr (trzy tysiące pięćset czterdzieści dwa złote trzydzieści dziewięć groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego, 3.2. zasądza od wykonawcy Euvic S.A. z siedzibą w Gliwicach na rzecz zamawiającego kwotę 3542,39 zł 00 gr (trzy tysiące pięćset czterdzieści dwa złote trzydzieści dziewięć groszy) stanowiącą uzasadnione koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………… Sygn. akt: KIO 5634/25 KIO 5635/25 UZASADNIENIE Aplikacje Krytyczne Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „zamawiający”), prowadzi z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm. dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o zawarcie umowy ramowej w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Postępowanie w celu zawarcia umowy ramowej na świadczenie kompleksowych usług z zakresu zapewnienia zasobów ludzkich z branży IT” (numer postępowania: PZP/2025/27/W NP-002276) w podziale na sześć części. Wartość szacunkowa zamówienia jest powyżej progów unijnych. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 4 grudnia 2025 r. pod numerem 805829-2025. KIO 5634/25 W dniu 15 grudnia 2025 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej złożył wykonawca Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. (dalej: „odwołujący”). Odwołanie złożono wobec niezgodnych z ustawą PZP, czynności (działań i zaniechań) dot. ukształtowania treści dokumentów zamówienia, w tym projektowanych postanowień umownych, tj.: 1. Ukształtowanie w cz. VI ust. 2 pkt 4) s. 9-111 Specyfikacji Warunków Zamówienia („SW Z”) oraz w Załączniku nr 3 do SW Z Wykaz usług („Załącznik nr 3 do SW Z” albo „Wykaz usług”) s. 310-312, warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej w postaci wymogu dostarczenia co najmniej: (a) 30 konsultantów o profilu programistycznym w zakresie części nr 1; (b) 30 konsultantów o profilu analitycznym w zakresie części nr 2; (c) 10 konsultantów o specjalizacji architektonicznej w zakresie części nr 3; (d) 20 konsultantów o profilu związanym z testowaniem oprogramowania IT w zakresie części nr 4; (e) 10 konsultantów o specjalizacji administratora IT w zakresie części nr 5; (f) 20 konsultantów o specjalizacji technologicznej Oracle w zakresie części nr 6; które to wymaganie jest ustanowione w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia wykonawczego oraz uniemożliwiający miarodajną ocenę wykonawcy ubiegającego się o zawarcie umowy ramowej do należytego wykonania zamówienia Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: wykonawczego, a także uniemożliwiający realizację zamówienia wykonawczego na odpowiednim poziomie jakości. Wykazanie dostarczenia konsultantów o wskazanym w warunkach zdolności technicznej i zawodowej ogólnym profilu nie świadczy o tym, że dany wykonawca będzie mógł dostarczyć konkretnych, wyspecjalizowanych konsultantów, w tym w szczególności konsultantów krytycznych wskazanych w szczegółowym opisie profili – Załącznik nr 1 do SW Z i Załącznik nr 1 do Umowy Ramowej Opis Przedmiotu Zamówienia („Opis Przedmiotu Zamówienia” lub „OPZ”) s. 57-140, czy też konsultantów certyfikowanych, posiadających specyficzną dla danego środowiska (np. Oracle) wiedzę (zob. np. OPZ s. 130-140). Przewidziany wymóg ogranicza tym samym możliwość zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, narusza zasadę proporcjonalności, a także uniemożliwia uzyskanie najlepszej jakości usług wykonawczych uzasadnionych charakterem zamówienia; - co w efekcie stanowi naruszenie art. 112 ust. 1 PZP w zw. z art. 112 ust. 2 pkt. 4) PZP w zw. z art. 116 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt. 1) i 3) PZP w zw. z art. 17 ust. 1 pkt. 1) PZP; 2. Ukształtowanie Załącznika nr 3 do SW Z Wykaz usług s. 311, w sposób sprzeczny z wymaganiami w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej określonymi w cz. VI ust. 2 pkt 4) s. 9-11 SW Z w zakresie dot. wymogu liczby wykonanych umów polegających na zapewnieniu zasobów ludzkich w branży IT. SW Z wymaga bowiem przedstawienia co najmniej dwóch (2) umów polegających na zapewnieniu zasobów ludzkich w branży IT, zaś Wykaz usług we wprowadzeniu na s. 311 wskazuje na trzy (3) umowy, by następnie znów odnieść się do wymogu dwóch (2) umów. Stanowi to ukształtowanie dokumentów zamówienia o uzyskanie umowy ramowej w sposób nieprzejrzysty, nieprecyzyjny i niejasny utrudniając zachowanie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; - co w efekcie stanowi naruszenie art. 16 pkt 1) i 2) PZP w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 8) PZP w zw. z art. 311 ust. 1 pkt. 1) PZP; 3. Ukształtowanie w cz. VI ust. 2 pkt 4) s. 9-13 SW Z warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie konieczności wykonania co najmniej dwóch umów polegających na zapewnieniu zasobów ludzkich w branży IT w sposób nieprzejrzysty, nieprecyzyjny i niejasny w zakresie możliwości zrealizowania tego warunku poprzez odwołanie się do umów wykonawczych realizowanych na podstawie umowy ramowej; - co w efekcie stanowi naruszenie art. 112 ust. 1 PZP w zw. z art. 112 ust. 2 pkt. 4) PZP w zw. z art. 116 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt. 1), 2) i 3) PZP w zw. z art. 17 ust. 1 pkt. 1) PZP w zw. z art. 134 ust. 1 pkt. 8 PZP w zw. z art. 311 ust. 1 pkt 1) PZP; 4. Ukształtowanie w cz. XIX. I. SW Z s. 40-42 kryteriów oceny ofert w postępowaniu realizowanym w celu zawarcia umowy ramowej wyłącznie na kryterium ceny lub kosztu, zaś w dokumentacji dot. zamówień wykonawczych, tj. cz. XIX.II SW Z s. 43-50, Cz. V Załącznika nr 3 do Umowy Ramowej - Zaproszenia do złożenia oferty w zamówieniu wykonawczym („Zaproszenie do Złożenia Oferty”) s. 275-282, także na podstawie kryteriów jakościowych, tj. wymagań dodatkowych oraz oceny konsultantów. Odmienne ukształtowanie warunków oceny ofert na etapie postępowania o udzielenie umowy ramowej oraz etapie zamówień wykonawczych, prowadzi do naruszenia zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców prowadząc do zawarcia umów ramowej z wykonawcami, którzy zaoferują niską cenę. Nie można jednak wykluczyć, że strony umowy ramowej nie będą w stanie złożyć ofert wykonawczych ze względu na niespełnianie wymogów jakościowych na etapie składania ofert wykonawczych. Kryteria oceny docelowych zamówień wykonawczych są niepowiązane z kryteriami oceny ofert dot. zawarcia umowy ramowej. Taka sytuacja może istotnie uniemożliwić zaspokojenie potrzeb Zamawiającego. Rozróżnienie kryteriów oceny na etapie umowy ramowej oraz wykonawczej jest nieuzasadnione potrzebami Zamawiającego oraz jest niezgodne z założeniem umowy ramowej oraz efektywnością udzielania zamówień publicznych. -co w efekcie stanowi naruszenie art. 241 ust. 1 PZP w zw. z art. 242 ust. 1 pkt. 1) i 2) PZP w zw. z art. 311 ust. 4 PZP w zw. z art. 314 ust. 3 PZP w zw. z art. 16 pkt. 1) i 3) PZP w zw. z art. 17 ust. 1 pkt. 1 PZP; 5. Ukształtowanie kryterium oceny ofert dot. zamówień wykonawczych, tj. cz. XIX.II SW Z s. 44-45 oraz cz. V Zaproszenia do Złożenia Oferty s. 281-282, w zakresie w jakim przewiduje kryterium oceny ofert wykonawczych w postaci wymagań dodatkowych jako fakultatywnego kryterium oceny, podczas gdy przewidziane w dokumentach zamówienia wymagania dodatkowe są wielokrotnie konieczne dla zapewnienia pożądanej przez Zamawiającego jakości usług związanych z charakterem zamówienia. Fakultatywność stosowania wymagań dodatkowych prowadzi do sytuacji, że dostarczony konsultant może nie dysponować certyfikatami potwierdzającymi jego kompetencje (a zatem i wymaganymi kompetencjami). Przykładowo zamówienia wykonawcze dot. części (obszaru) nr 6 Oracle, w profilu konsultanta specjalista ds. baz danych Oracle, może otrzymać wykonawca, który zaoferuje konsultanta nie posiadającego stosownych certyfikatów (a więc i wymaganej wiedzy) (zob. s. 133-134); analogiczna sytuacja dot. profili Specjalista Ds.Oracle Weblogic (s. 134-136); Specjalista Ds. Oracle Business Intelligence Suite Enterprise Edition (s. 136-137); Specjalista W Zakresie Integracji Danych W Oparciu O Narzędzia Pl/Sql, Oracle Data Integrator, Oracle Warehouse Builder (s. 137-139). Taki sposób ukształtowania kryteriów oceny ofert wykonawczych jest nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz utrudnia zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców, faworyzując wykonawców nieposiadających wykwalifikowanych konsultantów, konkurujących jedynie za pośrednictwem niskiej ceny; - co w efekcie stanowi naruszenie art. 16 pkt 1) i 3) PZP w zw. z art. 17 ust. 1 pkt. 1 PZP w zw. z art. 314 ust. 3 PZP; 6. Ukształtowanie kryterium oceny ofert dot. zamówień wykonawczych, tj. cz. XIX.II SW Z s. 45-50 oraz cz. V Zaproszenia do Złożenia Oferty s. 277-281, w zakresie w jakim przewiduje kryterium oceny ofert wykonawczych w postaci oceny konsultantów, w szczególności pkt. XIX.II 3.12 SW Z s. 47, który przewiduje, że oferta wykonawcy zostanie odrzucona, gdy oceniany zespół wykonawcy zyska średnią punktów niższą niż 40%. Takie ukształtowanie warunków zamówienia wykonawczego stwarza możliwość delegowania konsultantów nieposiadających odpowiedniej wiedzy merytorycznej wymaganej przez Zamawiającego (konsultanci posiadający większą wiedzę merytoryczną, którzy osiągną dobry wynik mogą zagwarantować wymaganą średnią nawet w przypadku gdyby inni konsultanci osiągnęli bardzo słabe wyniki). Taki sposób ukształtowania kryteriów oceny ofert wykonawczych jest nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz utrudnia zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców, faworyzując wykonawców nieposiadających wykwalifikowanych konsultantów; - co w efekcie stanowi naruszenie art. 16 pkt 1) i 3) PZP w zw. z art. 17 ust. 1 pkt. 1 PZP w zw. z art. 314 ust. 3 PZP. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 1. dokonania modyfikacji dokumentów zamówienia w zakresie wskazanym w odwołaniu, poprzez zmianę zaskarżonych postanowień w sposób określony w odwołaniu (usunięcie lub ich zmianę) zgodnie z żądaniami zawartymi w uzasadnieniu odwołania jako niezgodnych z przepisami ustawy; 2. dokonania odpowiednich zmian w treści dokumentów postępowania dotyczących przedmiotowego postępowania, w takim zakresie, w jakim treść postanowień pozostałej dokumentacji postępowania będzie stała w sprzeczności z treścią SWZ, w tym z treścią Załączników do SWZ, zmienioną w wyniku uwzględnienia tego odwołania; 3. przedłużenia terminu składania ofert o czas niezbędny na sporządzenie oferty. W uzasadnieniu odwołania odwołujący stwierdził, że: „ (…) Biorąc powyższe pod uwagę, przewidziane przez Zamawiającego wymogi dot. zdolności technicznej lub zawodowej w postaci wskazania konsultantów o określonych profilach wskazanych w cz. VI ust. 2 pkt 4) s. 9-11 SW Z oraz Załączniku nr 3 do SW Z s. 311-312 nie gwarantuje, że wykonawca, który spełni wymóg zdolności technicznej lub zawodowej będzie w stanie zrealizować zamówienie wykonawcze ze względu brak odpowiednich konsultantów wskazanych w OPZ. Pojęcie ogólnych profili/specjalizacji użyte w zakresie wymogu technicznego lub zawodowego sformułowanego w cz. VI ust. 2 pkt 4) s. 9-11 SW Z oraz Załączniku nr 3 do SW Z s. 311-312 nie 10 musi odpowiadać profilom wskazanym w OPZ. Przykładowo w praktyce rynkowej funkcjonuje typ konsultanta o nazwie konsultant IT, który nie będzie typem konsultanta o profilu programistycznym wskazanym w OPZ koniecznym do wykonania zamówienia wykonawczego, lecz będzie konsultantem będącym konsultantem o profilu programistycznym wskazanym w wymogach zdolności technicznej lub zawodowej z SW Z. Ze względu na nieostrość i obszerność pojęcia profilu programistycznego, nie można wykluczyć sytuacji, że wykonawca formalnie spełniający wymóg techniczny lub zawodowy nie będzie w stanie wykonać przedmiotu zamówienia wykonawczego. (…) Pojawia się zatem ryzyko, że umowa ramowa zostanie zawarta z Wykonawcami, którzy zaoferują najniższą cenę nie posiadając zdolności technicznej lub zawodowej do zrealizowania umowy wykonawczej. Tani wykonawcy (niekoniecznie posiadający odpowiednie zasoby) uniemożliwią w ten sposób efektywne ubieganie się o zawarcie umowy ramowej przez wykonawców ponoszących znaczne koszty utrzymywania wysoce wykwalifikowanych konsultantów. W takiej sytuacji nie zostanie zaspokojony również interes Zamawiającego, który zostanie narażony na ryzyko zawarcia umowy ramowej z wykonawcami nieposiadającymi zasobów, na których zależy Zamawiającemu. (…) Opisane powyżej odmienne ukształtowanie kryteriów oceny ofert na etapie postępowania o zawarcie umowy ramowej oraz postępowania wykonawczego, prowadzi do naruszenia zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Stanowi też naruszenie obowiązku udzielenia zamówienia wykonawczego na tych samych warunkach, co w postępowaniu o zawarcie umowy ramowej. Zamawiający powinien tak ukształtować dokumenty zamówienia, żeby zawarta umowa ramowa gwarantowała mu zawarcie umów wykonawczych o pożądanym poziomie (i tym samym jak najbardziej efektywne wykorzystanie środków publicznych). Doktryna podkreśla, że osiągnięcie celu zamówienia publicznego wymaga konieczności sformułowania odpowiedniego wymogu: Z kolei zasada proporcjonalności wiąże się z koniecznością osiągnięcia celu, stosownie do niego istnieje konieczność sformułowania wymogu. odmienne ukształtowanie warunków oceny ofert na etapie postępowania o udzielenie umowy ramowej oraz etapie zamówień wykonawczych, prowadzi do naruszenia zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców prowadząc do zawarcia umów ramowej z wykonawcami, którzy zaoferują niską cenę. Nie można jednak wykluczyć, że strony umowy ramowej nie będą jednak w stanie złożyć ofert wykonawczych ze względu na niespełnianie wymogów jakościowych na etapie składania ofert wykonawczych. Kryteria oceny docelowych zamówień wykonawczych są niepowiązane z kryteriami oceny ofert dot. zawarcia umowy ramowej. Taka sytuacja może istotnie uniemożliwić zaspokojenie potrzeb Zamawiającego. Rozróżnienie kryteriów oceny na etapie umowy ramowej oraz wykonawczej jest nieuzasadnione potrzebami Zamawiającego oraz jest niezgodne z założeniem umowy ramowej oraz efektywnością udzielania zamówień publicznych. W efekcie stanowi to naruszenie art. 241 ust. 1 PZP w zw. z art. 242 ust. 1 pkt. 1) i 2) PZP w zw. z art. 314 ust. 3 PZP w zw. z art. 16 pkt. 1) i 3) PZP w zw. z art. 17 ust. 1 pkt. 1 PZP. (…) Wymagania dodatkowe wstępnie zostały uwzględnione w OPZ. W niektórych przypadkach przewidziane wymagania dodatkowe są wręcz koniecznym elementem dla możliwości prawidłowego wykonania zamówienia. (…) Aktualny sposób ukształtowania kryteriów oceny ofert wykonawczych jest nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz utrudnia zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców, faworyzując wykonawców nieposiadających wykwalifikowanych konsultantów. Jeżeli coś jest istotne dla jakości, nie może być fakultatywnym elementem w ocenie ofert, który Zamawiający może pominąć. Uczynienie go opcjonalnym oznacza, że zamówienie wykonawcze otrzyma wykonawca, który oferuje niższy standard jakościowy, co jest sprzeczne z celem postępowania i zasadą wyboru oferty najkorzystniejszej ekonomicznie. Wykonawca, który inwestuje w certyfikowany i droższy personel, jest de facto dyskryminowany. Wykonawca oferujący tańszego, ale niewykwalifikowanego konsultanta, ma większą szansę na wygraną dzięki niższej cenie (zwłaszcza jeśli to jest dominujące kryterium), podczas gdy wymagane kompetencje nie mają realnego przełożenia na punktację. W efekcie stanowi to naruszenie art. 16 pkt 1) i 3) PZP w zw. z art. 17 ust. 1 pkt. 1 PZP w zw. z art. 314 ust. 3 PZP.” Izba ustaliła, iż spełniły się przesłanki wskazane w art. 505 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody w wyniku uchybienia przez zamawiającego przepisów ustawy. Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu określonego w art. 515 ust. 1 pkt 1) lit. a) ustawy Pzp. Informację stanowiącą podstawę dla wniesienia odwołania odwołujący uzyskał w dniu 4 grudnia 2025 r. (opublikowanie dokumentów zamówienia na platformie). W związku z powyższym odwołanie wniesione w dniu 15 grudnia 2025 r. należy uznać za wniesione w wymaganym zgodnie z ustawą Pzp terminie. Wpis od odwołania w kwocie 15 000,00 złotych (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) został uiszczony przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący prawidłowo przekazał kopię odwołania zamawiającemu oraz załączył potwierdzenie przekazania odwołania zamawiającemu. Zamawiający pismem z dnia 23 stycznia 2026 r. wniósł o oddalenie odwołania w całości, wskazując, że: „(…) W pierwszej kolejności należy wskazać, że w ocenie Zamawiającego Odwołujący nie rozpoznaje prawidłowo wymogów i ich znaczenia określonych w OPZ i w ramach warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej. To w ustanowionym w Postępowaniu opisie przedmiotu zamówienia jest określony przedmiot usług i szczegółowo opisane są profile konsultantów, których dostarczenia Zamawiający oczekiwać będzie na etapie umów wykonawczych. (…) Jednocześnie zdaniem Zamawiającego, Odwołujący nie rozpoznał różnicy pomiędzy warunkiem w zakresie doświadczenia wykonawcy, a warunkiem w zakresie potencjału osobowego, którym wykonawca dysponuje na potrzeby realizacji zamówienia. (…) Odwołujący oczekuje więc od Zamawiającego nie tylko obostrzenia warunku doświadczenia poprzez wyłączenie możliwości wykazania się doświadczeniem w dostarczeniu konsultantów o profilach/specjalizacjach ogólnych i wprowadzenie wymogu, by w postępowaniu mogli wziąć udział tylko wykonawcy, którzy w ramach wykazywanych w wykazie doświadczenia umów dostarczyli konsultantów pełniących funkcje krytyczne w rozumieniu OPZ, ale także żąda wprowadzenia do treści warunku w zakresie doświadczenia wymogów właściwych dla warunku w zakresie potencjału osobowego, który w dokumentacji postępowania nie był w ogóle sformułowany i weryfikowania warunku odnoszącego się do doświadczenia wykonawcy nie tylko wykazem usług. (…) Skoro więc Zamawiający może nie określić warunków udziału w ogóle, to tym bardziej może określić je na poziomie, który uważa za wystarczający do oceny zdolności wykonawcy i dający rękojmię należytego wykonania zamówienia, biorąc pod uwagę minimalne wymagane poziomy zdolności, a który to poziom umożliwia szersze otwarcie postępowania na konkurencję. (…) Okoliczność, że jeden, czy kilku z wykonawców zainteresowanych udziałem w postępowaniu, dysponuje doświadczeniem bardziej sprofilowanym, nie zobowiązuje Zamawiającego do podniesienia wymogów w zakresie doświadczenia względem wszystkich wykonawców. Warunek udziału w postępowaniu określa się w korelacji do przedmiotu zamówienia, a nie do potencjału konkretnego wykonawcy wnoszącego odwołanie zmierzające do eliminacji konkurencji z postępowania. Warunek nie musi 1:1 odpowiadać opisowi przedmiotu zamówienia. Powszechnie przyjmuje się zresztą, że warunek tożsamy z przedmiotem zamówienia co do zasady ma charakter nieproporcjonalny. OPZ służy opisaniu przedmiotu zamówienia, zaś warunek udziału ma wyłącznie sprawdzić, czy wykonawca ma zdolność wykonać zamówienia. Nie jest konieczne odtworzenie pełnego zakresu zamówienia w doświadczeniu – istotne jest zachowanie proporcjonalności i adekwatności wymagań do celu weryfikacji zdolności.(…) Bez wątpienia, zarówno kryteria przewidziane w dokumentacji postępowania w celu zawarcia umowy ramowej, jak i kryteria przewidziane do stosowania w postępowaniach wykonawczych są: - związane z przedmiotem zamówienia {Cena brutto ofert/Cena brutto oferty dla krytycznych dla AK profili, Całkowita cena brutto oferty wykonawczej, Wymagania dodatkowe i Ocena konsultantów (test kompetencji lub rozmowy weryfikacyjne z konsultantami)} (…) Mając na względzie powyższe, zdaniem Zamawiającego przepis art. 314 ust. 3 ustawy Pzp mógłby zostać naruszony, gdyby Zamawiający udzielając zamówienia wykonawczego zastosował w postępowaniu wykonawczym inne warunki, w tym np. inne kryteria oceny ofert, niż te, które zostały przewidziane w dokumentach zamówienia w postępowaniu prowadzonym w celu zawarcia umowy ramowej (co mogłoby wówczas być przedmiotem odwołania). Skoro zaś na obecnym etapie postępowania, warunki udzielania zamówień wykonawczych, w tym kryteria oceny ofert, a wśród nich kryterium „Wymagania dodatkowe” zostały precyzyjnie opisane w dokumentach zamówienia, to nie może dojść do naruszenia tego przepisu. (…) Ponadto, biorąc pod uwagę brzmienie przedmiotowej regulacji, działanie Zamawiającego polegające na określeniu kryterium Wymagania dodatkowe jako opcjonalnego i określeniu wagi tego kryterium na poziomie 0-20% w żadnym razie nie kwalifikuje się pod dyspozycję przepisu art. 313 ust. 4 ustawy Pzp. Nie ulega również wątpliwości, że zgodnie z art. 247 ust. 2 ustawy Pzp „Wagi przypisane każdemu z kryteriów mogą być wyrażone za pomocą przedziału z odpowiednią rozpiętością maksymalną”.’’ Pismem z dnia 22 stycznia 2026 r. przystępujący Euvic S.A. złożył pismo procesowe, w którym wskazał, że „(…) Przystępujący po stronie odwołującego podtrzymuje złożone przystąpienie oraz wnioski. W szczególności zaś Przystępujący wskazuje, że w ramach postępowania również wniósł odwołanie (rozpatrywane pod sygnaturą KIO 5635/25), którego zarzuty częściowo pokrywają się lub są zgodne co do wniosków z zarzutami i argumentacją podniesioną przez Odwołującego. Przystąpienie do odwołania przez Przystępującego miało zatem na celu wzmocnienie przekazu w zakresie wskazanych nieprawidłowości Postępowania.” W dniu 22 stycznia 2026 r. przystępujący Billenium S.A. złożył pismo procesowe, w którym wniósł o: 1. uwzględnienie odwołania w całości; 2. nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji dokumentów zamówienia, w tym Specyfikacji Warunków Zamówienia wraz z załącznikami, w zakresie wskazanym w Odwołaniu, poprzez zmianę albo usunięcie zaskarżonych postanowień jako niezgodnych z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych; 3. nakazanie Zamawiającemu dokonania odpowiednich zmian w pozostałej dokumentacji postępowania, w zakresie, w jakim jej treść pozostaje w sprzeczności z treścią SWZ, zmienioną w wyniku uwzględnienia odwołania; 4. nakazanie Zamawiającemu przedłużenia terminu składania ofert o czas niezbędny do sporządzenia ofert zgodnie ze zmienioną dokumentacją postępowania. KIO 5635/25 W dniu 15 grudnia 2025 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej złożył wykonawcaEuvic S.A. z siedzibą w Gliwicach (dalej: „odwołujący”). Odwołanie złożono wobec treści dokumentów zamówienia. Odwołujący zarzucił zamawiającemu: 1. Naruszenie art. 246 Pzp w związku z art. 16 pkt 1 i art. 311 ust. 4 Pzp poprzez brak określenia koniecznych wymagań jakościowych w zakresie kryterium oceny ofert w postępowaniu w celu zawarcia umowy ramowej, co powoduje, że na podstawie tak opisanych kryteriów niemożliwy jest wybór oferty przedstawiającej najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny i co prowadzi do ograniczena konkurencji w postępowaniu celem zawarcia umowy ramowej; 2. Naruszenie art. 99 ust. 1 Pzp w związku z art. 16 pkt 1 i art. 311 ust. 4 Pzp przez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, za pomocą niedostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, bez uwzględnienia wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, w związku z czym Zamawiający prowadzi do ograniczenia konkurencji w postepowaniu celem zawarcia umowy ramowej; 3. Naruszenie art. 112 ust. 1 w związku z art. 16 pkt 1 i art. 311 ust. 4 Pzp przez określenie warunków udziału w postępowaniu w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz uniemożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia w zakresie kryteriów dotyczących sytuacji ekonomicznej lub finansowej oraz zdolności technicznej lub zawodowej, w związku z czym Zamawiający prowadzi do ograniczenia konkurencji w postepowaniu celem zawarcia umowy ramowej. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu modyfikacji treści dokumentów zamówienia w sposób określony w niniejszym odwołaniu. W uzasadnieniu odwołania odwołujący stwierdził, że: „ (…) w Postępowaniu, w części dotyczącej zawarcia umowy ramowej, Zamawiający zastosował wyłącznie kryterium ceny – dotyczące ceny brutto oferty oraz ceny brutto oferty dla krytycznych profili. Mimo, iż Zamawiający przewidział ocenę odnoszącą się do krytycznych profili, których wskazał 20 w OPZ, to jednak nadal podstawą oceny w tym kryterium jest oferowana cena jednostkowa, a nie ocena ich jakości, czego wymaga Pzp. Ocena taka (jakości) przeprowadzana będzie dopiero na etapie zawierania umowy wykonawczej i będzie polegać na ocenie wymagań dodatkowych i ocenie konsultantów zgodnie z opisem w OPZ. (…) Odwołujący twierdzi, że w niniejszym Postępowaniu prowadzonym w celu zawarcia umowy ramowej, Zamawiający nie zastosował żadnego kryterium pozacenowego mimo, iż jego zastosowanie jest celowe, a Zamawiający co do zasady taką konieczność widzi, ale kryteria takie stosuje dopiero w postępowaniu w celu zawarcia umowy wykonawczej. W praktyce zatem Zamawiający przewiduje procedurę prowadzącą do zawarcia umów ramowych z Wykonawcami konkurującymi wyłącznie ceną, nie gwarantującymi natomiast jakości oferowanych profili. Jakość ta bowiem będzie weryfikowana dopiero na etapie zawierania umowy wykonawczej, kiedy to Zamawiający w ogóle nie przewiduje obowiązku składania ofert wykonawczych. Dodatkowo, Zamawiający wyodrębniając jako kryterium cenę brutto krytycznych dla Zamawiającego profili, prowadzi do sytuacji, gdy w zakresie profili - jak rozumie Odwołujący – takich, których pracę Zamawiający będzie zlecał najczęściej i które mają wyższe wymagania i kompetencje od innych profili (niekrytycznych), Wykonawcy konkurować będą między sobą nie jakością, a wyłącznie ceną za jedną roboczogodzinę pracy konsultanta, co dodatkowo podkreśla to, że Zamawiający organizując Postępowanie wykorzystuje umowę ramową do ograniczenia konkurencji wyłącznie do ceny (naruszenie art. 311 ust. 4 Pzp). Jednocześnie, Zamawiający w takiej sytuacji dopuszcza do sytuacji, w której do obsługi kluczowych dla funkcjonowania państwa systemów, mogą być skierowani konsultanci najtańsi, zatem potencjalnie mniej doświadczeni. Odwołującemu znane są przypadki, w których wykonawcy, konkurując wyłącznie ceną, nie posiadając własnych sprawdzonych zespołów konsultantów, doprowadzają do zawarcia umowy ramowej, nie podejmując się nigdy złożenia oferty w postępowaniu wykonawczym, w którym cena ta mogłaby być zaoferowana na jeszcze niższym, zupełnie nieopłacalnym poziomie. Wykonawca taki dla Zamawiającego jest jedynie podmiotem blokującym konkurencję na etapie postępowania o zawarcie umowy wykonawczej.” Izba ustaliła, iż spełniły się przesłanki wskazane w art. 505 ust. 1 Pzp, istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody w wyniku uchybienia przez zamawiającego przepisów ustawy. Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu określonego w art. 515 ust. 1 pkt 1) lit. a) ustawy Pzp. Informację stanowiącą podstawę dla wniesienia odwołania odwołujący uzyskał w dniu 4 grudnia 2025 r. (opublikowanie dokumentów zamówienia na platformie). W związku z powyższym odwołanie wniesione w dniu 15 grudnia 2025 r. należy uznać za wniesione w wymaganym zgodnie z ustawą Pzp terminie. Wpis od odwołania w kwocie 15 000,00 złotych (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) został uiszczony przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący prawidłowo przekazał kopię odwołania zamawiającemu oraz załączył potwierdzenie przekazania odwołania zamawiającemu. Zamawiający pismem z dnia 23 stycznia 2026 r. złożył odpowiedź na odwołanie, wskazując, że: „ (…) AKMF nie jest zamawiającym, o którym mowa w art. 4 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, ale podlega kwalifikacji jako zamawiający wskazany w art. 4 pkt 3 ustawy Pzp, tj. tzw. podmiot prawa publicznego. AKMF nie jest więc ani jednostką sektora finansów publicznych w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych1 , ani też inną, niż określone w pkt 1 art. 4 ustawy Pzp, państwową jednostką organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, ale posiada status podmiotu prawa publicznego jako spółka Skarbu Państwa, która została utworzona i działa na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 kwietnia 2016 r. o szczególnych zasadach wykonywania niektórych zadań dotyczących informatyzacji w zakresie działów administracji rządowej budżet i finanse publiczne2 . Powyższa kwalifikacja znalazła też odzwierciedlenie w brzmieniu ogłoszenia o zamówieniu w pkt 1.1. ogłoszenia, gdzie wskazano wprost, że AKMF posiada status podmiotu prawa publicznego. Biorąc pod uwagę powyższe, dyspozycja przepisu art. 246 ust. 1 i 2 ustawy Pzp nie znajduje zastosowania do Zamawiającego, tym samym poprzez swoje działanie lub zaniechanie nie mógł on naruszyć przepisu, do stosowania którego ustawa Pzp go nie obliguje. (…) Na koniec wypada wskazać, że zgodnie z art. 314 ust. 4 pkt 4 ustawy Pzp: „1. W przypadku, o którym mowa w ust. 3 [tj. w przypadku postępowania o udzielenie zamówienia, o którym mowa w ust. 1 pkt 2 lub 3 art. 314 ustawy Pzp – przyp. aut.], zamawiający udziela zamówienia po przeprowadzeniu (…) następującej procedury: (…) 4) zamawiający udziela zamówienia wykonawcy, który złożył najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia dotyczących umowy ramowej”. Powyższy przepis nie narzuca jednak w żadnym razie, by kryteria oceny ofert w postępowaniu zmierzającym do zawarcia umów ramowych musiały być takie same, jak w postępowaniach wykonawczych. Co więcej Komisja Europejska w Nocie wyjaśniającej dot. umów ramowych w dyrektywie klasycznej5 , interpretując postanowienia dyrektyw zamówieniowych wskazała wprost, że: Tłum.: „Zgodnie z drugim tiret drugiego akapitu art. 32 ust. 4 lit. d) [dyrektywy 2004/18/UE – przyp. aut.], udzielenie zamówienia następuje „na podstawie kryteriów udzielenia zamówienia określonych w specyfikacji umowy ramowej”. Należy podkreślić, że kryteria udzielenia zamówienia nie muszą być takie same jak kryteria użyte do zawarcia samej umowy ramowej”.(…) Niezależnie od powyższego, Zamawiający wskazuje, że w dniu 23.01.2026 r. dokonał modyfikacji dokumentów Zamówienia i wprowadził postanowienie umowne nakładające karę umowną na wykonawcę, który dwukrotnie nie złoży oferty w związku z otrzymanym od Zamawiającego Zaproszeniem do składania ofert wykonawczych w postępowaniach wykonawczych. W takim przypadku Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną w wysokości 100.000,00 zł (słownie: sto tysięcy) za każdy kolejny przypadek niezłożenia oferty wykonawczej (Zamawiający dodał do § 13. Kary umowne ust. 7 następujący zapis: „7. W przypadku, gdy Wykonawca dwukrotnie nie złoży oferty w związku z otrzymanym od Zamawiającego Zaproszeniem do składania ofert wykonawczych w postępowaniach wykonawczych, Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną w wysokości 100.000,00 zł (słownie: sto tysięcy) za każdy kolejny przypadek niezłożenia oferty wykonawczej.”. Dowód: Pismo z odpowiedziami na pytania oraz modyfikacjami SW Z z dnia 23.01.2026 r. nr AKMF/ZZA/KM/20260122/01 (Załącznik nr 2) 13. Dodatkowo, Zamawiający dokonał zmiany liczby wykonawców, z którymi zawrze umowę ramową z 5 (pięciu) na 7 (siedmiu). Dowód: Pismo z odpowiedziami na pytania oraz modyfikacjami SWZ z dnia 23.01.2026 r. nr AKMF/ZZA/KM/20260122/01.” Pismem z dnia 22 stycznia 2025 r. przystępujący Billenium S.A. wniósł o: 1. uwzględnienie odwołania w całości; 2. nakazanie zamawiającemu dokonania modyfikacji dokumentów zamówienia, w tym Specyfikacji Warunków Zamówienia wraz z załącznikami, w zakresie wskazanym w odwołaniu, poprzez zmianę albo usunięcie postanowień naruszających przepisy ustawy Pzp; 3. nakazanie zamawiającemu dokonania odpowiednich zmian w pozostałej dokumentacji postępowania, w zakresie, w jakim jej treść pozostaje w sprzeczności z treścią SWZ zmienioną w wyniku uwzględnienia odwołania; 4. nakazanie zamawiającemu przedłużenia terminu składania ofert o czas niezbędny do sporządzenia ofert zgodnie ze zmienioną dokumentacją postępowania. Po przeprowadzeniu rozprawy, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: KIO 5634/25 Izba stwierdziła, że w zakresie zarzutów podniesionych w odwołaniu nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Przystąpienie do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie po stronie odwołującego zgłosili następujący wykonawcy: Billenium S.A., Eyzee S.A., yaarl S.A., Euvic S.A. Strony nie zgłosiły zastrzeżeń co do skuteczności przystąpienia ani opozycji przeciw przystąpieniu do postępowania odwoławczego, w związku z czym Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego zgłoszonego przez Billenium S.A., Eyzee S.A., yaarl S.A., Euvic S.A. po stronie odwołującego. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odpowiedzi na odwołanie. KIO 5635/25 Izba stwierdziła, że w zakresie zarzutów podniesionych w odwołaniu nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Przystąpienie do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie po stronie odwołującego zgłosili następujący wykonawcy: Billenium S.A., Eyzee S.A., yaarl S.A. Strony nie zgłosiły zastrzeżeń co do skuteczności przystąpienia ani opozycji przeciw przystąpieniu do postępowania odwoławczego, w związku z czym Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego zgłoszonego przez Billenium S.A., Eyzee S.A., yaarl S.A. po stronie odwołującego. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odpowiedzi na odwołanie, przedłożone przez odwołującego w dniu 4 lutego 2026 r. Odwołujący złożył dowody w postaci informacji z otwarcia ofert oraz informacji o wyborze najkorzystniejszych ofert dotyczące odmiennych postępowań na wykazanie faktu, że standardem rynkowym jest określanie dodatkowych kryteriów ofert, a w przypadku ich braku dopuszczanie do postępowania większej ilości wykonawców. Izba stwierdziła, że dowody dotyczące innych postępowań nie mają znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. W przedmiotowym postępowaniu zamawiający odmiennie sformułował dokumenty zamówienia, w tym warunki określone w SW Z, a także zakres dokumentów wymaganych do złożenia jako oferta oraz ich treść określoną w przygotowanych wzorach. W konsekwencji w ramach niniejszego postępowania odwoławczego Izba dokonuje oceny wyłącznie faktów i okoliczności mających miejsce w przedmiotowym postępowaniu, bez odwoływania się do innych postępowań prowadzonych przez tego samego zamawiającego. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: KIO 5634/25 Wobec dokonaniu modyfikacji przez zamawiającego modyfikacji postanowień objętych zarzutem nr 2, postępowanie należało umorzyć na podstawie art. 568 pkt 2) ustawy Pzp. Z uwagi na modyfikację zaskarżonych postanowień dalsze postępowanie w tym zakresie stało się zbędne. Na posiedzeniu z udziałem stron oraz przystępującego, odwołujący złożył oświadczenie w sprawie wycofania odwołania w zakresie zarzutu nr 3 i nr 6 wskazanych w petitum odwołania. Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy Pzp "odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy", zaś stosownie do art. 568 pkt 1 ustawy Pzp, "Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania". Mając na względzie, że art. 520 ust. 1 ustawy Pzp uprawnia odwołującego do cofnięcia odwołania w całości, wnioskowanie na zasadzie a maiori ad minus uzasadnia przyjęcie, że odwołujący może cofnąć odwołanie jedynie w części. Z treści art. 568 pkt 1 ustawy Pzp wynika, że Izba związana jest oświadczeniem odwołującego o cofnięciu odwołania. W takim stanie rzeczy hipoteza normy wynikającej z tego przepisu była spełniona, co zobowiązywało Izbę do umorzenia postępowania odwoławczego w zakresie, w jakim odwołujący cofnął odwołanie. W związku z cofnięciem przez odwołującego odwołania w zakresie wskazanym w zarzucie nr 3 i nr 6, co skutkowało ustaniem przedmiotu sporu pomiędzy stronami postępowania – odwołującym, a zamawiającym – Izba postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze prowadzone w odniesieniu do zarzutu nr 3 i nr 6 odwołania. Izba rozpoznała merytorycznie złożone odwołanie w zakresie zarzutów nr 1, nr 4 oraz nr 5 wskazanych w petitum odwołania i uznała, że nie zasługuje ono na uwzględnienie. Zgodnie z treścią art. 112 ust 1 ustawy Pzp zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. W myśl art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć: zdolności technicznej lub zawodowej. Stosownie do art. 116 ust. 1 ustawy Pzp w odniesieniu do zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający może określić warunki dotyczące niezbędnego wykształcenia, kwalifikacji zawodowych, doświadczenia, potencjału technicznego wykonawcy lub osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości. W szczególności zamawiający może wymagać, aby wykonawcy spełniali wymagania odpowiednich norm zarządzania jakością, w tym w zakresie dostępności dla osób niepełnosprawnych, oraz systemów lub norm zarządzania środowiskowego, wskazanych przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumentach zamówienia. Na podstawie art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 3) proporcjonalny. W myśl art. 17 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający: 1) najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz 2) uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów. Zgodnie z Rozdział VI ust. 2 pkt 4) SW Z Zamawiający uzna ww. warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich trzech lat, liczonych wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał (lub wykonuje w przypadku usług okresowych lub ciągłych) co najmniej: 2 (słownie: dwie) umowy polegające na zapewnieniu zasobów ludzkich z branży IT, w tym co najmniej jedną umowę na rzecz podmiotów z sektora publicznego* do wykonywania zadań określanych przez podmiot trzeci, na rzecz którego umowa została wykonana/jest wykonywana, o wartości każdej umowy nie mniejszej niż: • w zakresie części nr 1 – 5 000 000,00 zł (słownie: pięć milionów złotych) netto, przy czym łącznie w ramach wykazanych umów dostarczono co najmniej 30 konsultantów o profilu programistycznym**; • w zakresie części nr 2 – 5 000 000,00 zł (słownie: pięć milionów złotych) netto, przy czym łącznie w ramach wykazanych umów dostarczono co najmniej 30 konsultantów o profilu analitycznym**; • w zakresie części nr 3 – 2 000 000,00 zł (słownie: dwa miliony złotych) netto, przy czym łącznie w ramach wykazanych umów dostarczono co najmniej 10 konsultantów o specjalizacji architektonicznej**; • w zakresie części nr 4 – 4 000 000,00 zł(słownie: cztery miliony złotych) netto, przy czym łącznie w ramach wykazanych umów dostarczono co najmniej 20 konsultantów o profilu związanym z testowaniem oprogramowania IT**; • w zakresie części nr 5 – 2 000 000,00 zł (słownie: dwa miliony złotych) netto, przy czym łącznie w ramach wykazanych umów dostarczono co najmniej 10 konsultantów o specjalizacji administratora IT**; • w zakresie części nr 6 – 4 000 000,00 zł (słownie: cztery miliony złotych) netto, przy czym łącznie w ramach wykazanych umów dostarczono co najmniej 20 konsultantów o specjalizacji technologicznej Oracle**. * Podmiot z sektora publicznego – należy przez to rozumieć podmioty realizujące zadania publiczne i będące zamawiającymi w rozumieniu art. 4 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych oraz instytucje bankowe i finansowe. Mając na uwadze treść warunku udziału w postępowaniu, Izba stwierdza, iż został on ukształtowany w sposób zgodny z art. 112 ustawy Pzp. Warunek ten wymaga od wykonawców wykazania się doświadczeniem w realizacji co najmniej dwóch usług, polegających na zapewnieniu zasobów ludzkich z branży IT, o każdorazowo wielomilionowej wartości, a ponadto doświadczeniem w dostarczeniu łącznie co najmniej kilkudziesięciu konsultantów o profilach odpowiadających wymaganiom określonym w poszczególnych częściach zamówienia. Należy wskazać, że celem ustanowienia warunku jest zapewnienie zamawiającemu wyboru wykonawcy posiadającego doświadczenie adekwatne do skali, złożoności oraz charakteru przedmiotu zamówienia, a tym samym dającego rękojmię jego należytego wykonania. Taki cel pozostaje w pełni zgodny z funkcją warunków udziału w postępowaniu, jaką – zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem – jest eliminacja wykonawców nieposiadających minimalnych zdolności koniecznych do realizacji zamówienia. Izba podkreśla, że choć ustawodawca ogranicza swobodę zamawiającego w kształtowaniu warunków udziału, mając na względzie zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, wyrażoną w art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, to jednak ograniczenia konkurencji wynikające z ustanowienia warunków udziału są dopuszczalne, o ile pozostają obiektywnie uzasadnione przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalne do celu, jakiemu służą. Zamawiający jest bowiem uprawniony – a w wielu przypadkach wręcz zobowiązany – do weryfikacji, czy wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego posiadają realną zdolność do jego należytego wykonania. Jak wielokrotnie wskazywała Krajowa Izba Odwoławcza, warunki udziału w postępowaniu powinny być ustalane na poziomie minimalnych zdolności, które są niezbędne do prawidłowej realizacji zamówienia, przy czym nie mogą one prowadzić do nieuzasadnionego wykluczenia wykonawców, którzy dają rękojmię należytego wykonania umowy (por. wyrok KIO z dnia 23 stycznia 2024 r., sygn. akt KIO 3955/23, KIO 3957/23). Jednocześnie rozszerzenie konkurencji nie stanowi celu nadrzędnego, a granice konkurencyjności wyznaczają realne i obiektywne kryteria odnoszące się do specyfiki oraz wymagań przedmiotu zamówienia. Z treści uzasadnienia odwołania wynika, iż odwołujący postuluje o modyfikację treści warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia wykonawcy poprzez ograniczenie kręgu podmiotów uprawnionych do jego spełnienia wyłącznie do tych wykonawców, którzy – w ramach umów wskazanych na potwierdzenie spełnienia przedmiotowego warunku – dostarczyli łącznie liczbę konsultantów określoną dla danej części zamówienia, przy czym wśród tych konsultantów mieli znajdować się konsultanci pełniący role krytyczne opisane przez zamawiającego w Załączniku nr 1 do SW Z – OPZ dla obszaru 1 (oraz odpowiednio konsultanci o określonych profilach lub specjalizacjach w odniesieniu do pozostałych części zamówienia). Ponadto Odwołujący podniósł, że w odniesieniu do części nr 1–6 postępowania wymóg wykazania konsultantów pełniących role krytyczne, określone przez zamawiającego w Załączniku nr 1 do SW Z – Opisie Przedmiotu Zamówienia, powinien podlegać weryfikacji poprzez złożenie wykazu konsultantów, obejmującego osoby, które realizowały role krytyczne w ramach umów wskazanych przez zamawiającego. W odniesieniu do części nr 6 (Oracle) odwołujący wskazał, iż do wykazu konsultantów pełniących role krytyczne należy dołączyć certyfikaty lub ich kopie, wymagane w Załączniku nr 1 do SW Z – Opisie Przedmiotu Zamówienia. Jednocześnie odwołujący wskazał, że w przypadku powzięcia przez zamawiającego wątpliwości co do spełniania przedmiotowego wymogu, zamawiający uprawniony jest do żądania od wykonawców przedłożenia dokumentów potwierdzających doświadczenie i status zatrudnienia konsultantów, w szczególności kopii umów o pracę, umów cywilnoprawnych lub kontraktów B2B, referencji bądź zaświadczeń wystawionych przez pracodawców lub klientów, zawierających co najmniej informacje dotyczące okresu zatrudnienia lub współpracy, nazwy zajmowanego stanowiska oraz zakresu wykonywanych obowiązków. Odwołujący podkreślił również, iż w odniesieniu do osób prowadzących działalność gospodarczą dopuszczalne jest potwierdzenie doświadczenia zawodowego na podstawie wykazów zrealizowanych usług, umów zawartych z klientami, faktur bądź innych dokumentów pozwalających na jednoznaczną weryfikację okresu oraz zakresu świadczonych usług. Stanowisko to odwołujący uzasadnia twierdzeniem, iż – w Jego ocenie – samo wykazanie dostarczenia konsultantów o określonym, ogólnym profilu nie przesądza o zdolności danego wykonawcy do zapewnienia realizacji zamówienia przy udziale konkretnych konsultantów, w tym w szczególności konsultantów krytycznych, wskazanych w szczegółowym opisie profili zawartym w dokumentacji postępowania. Odnosząc się do powyższego, Izba zważa, iż w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej utrwalony jest pogląd, zgodnie z którym nieadekwatne do przedmiotu zamówienia warunki udziału w postępowaniu to takie warunki, które są nadmiernie wygórowane i w sposób bezzasadny ograniczają dostęp do zamówienia wykonawcom potencjalnie zainteresowanym jego realizacją. Jak wskazano w wyroku KIO z dnia 30 października 2024 r., sygn. akt KIO 3692/24, warunki udziału nie mogą prowadzić do eliminowania z postępowania wykonawców zdolnych do należytego wykonania zamówienia, jeżeli nie znajduje to obiektywnego uzasadnienia w jego przedmiocie i charakterze. Ponadto, warunki udziału w postępowaniu powinny być konstruowane w taki sposób, aby umożliwiały weryfikację wyłącznie tego potencjału wykonawcy, który jest rzeczywiście niezbędny do prawidłowej realizacji zamówienia. Wymóg ten wynika wprost z zasady proporcjonalności, wyrażonej w przepisach ustawy Pzp, a także z użytego przez ustawodawcę sformułowania „proporcjonalny do przedmiotu zamówienia”. Jak podkreśliła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 15 lutego 2022 r., sygn. akt KIO 261/22, warunki udziału nie mogą być nadmierne ani prowadzić do nieuzasadnionego ograniczenia konkurencji poprzez wykluczenie wykonawców, którzy obiektywnie posiadają zdolność do należytego wykonania zamówienia. W ocenie Izby, zakwestionowany warunek udziału pozostaje w ścisłym związku z opisem przedmiotu zamówienia, który określa zakres usług oraz profile konsultantów, jakich zamawiający będzie wymagał na etapie realizacji umów wykonawczych. Uwzględnia on również szczególny charakter usług polegających na długoterminowym i kompleksowym zapewnieniu wyspecjalizowanych zasobów IT. Izba podziela stanowisko zamawiającego, iż spełnienie wskazanego warunku gwarantuje, że wybrani wykonawcy posiadają odpowiednie doświadczenie zawodowe, nabyli stosowne kompetencje w realizacji usług o porównywalnym charakterze oraz będą zdolni do prawidłowego i terminowego wykonania zamówienia. Izba poparła twierdzenie zamawiającego, że brak jest podstaw do ograniczenia dopuszczalnego doświadczenia wykonawcy jedynie do doświadczenia w dostarczaniu konsultantów o kilku określonych w OPZ profilach/specjalizacjach. W konsekwencji Izba uznaje, że kwestionowany warunek udziału jest związany z przedmiotem zamówienia, proporcjonalny do jego zakresu oraz umożliwia wybór wykonawców rzeczywiście zdolnych do realizacji usług stanowiących przedmiot postępowania. Zgodnie z treścią art. 241 ust. 1 ustawy Pzp kryteria oceny ofert muszą być związane z przedmiotem zamówienia. Zgodnie z art. 242 ust. 1 ustawy Pzp, który wskazuje, że najkorzystniejsza oferta może zostać wybrana na podstawie: 1) kryteriów jakościowych oraz ceny lub kosztu; 2) ceny lub kosztu. Zgodnie z brzmieniem art. 314 ust. 3 ustawy Pzp: w przypadku postępowania o udzielenie zamówienia, o którym mowa w ust. 1 pkt 2 lub 3, zamawiający udziela zamówienia: - na tych samych - i, w razie potrzeby, bardziej sprecyzowanych warunkach zamówienia, które stosowano przy zawarciu umowy ramowej, - oraz, w stosownych przypadkach, na innych warunkach zamówienia wskazanych w dokumentach zamówienia dotyczących umowy ramowej. W myśl art. 311 ust. 4 ustawy Pzp zamawiający nie może wykorzystywać umowy ramowej do ograniczania konkurencji. Jak wynika z dokumentacji postępowania, w postępowaniu prowadzonym w celu zawarcia umowy ramowej zamawiający przewidział wybór wykonawców wyłącznie w oparciu o kryterium ceny. Jednocześnie zamawiający wskazał, że w planowanych postępowaniach wykonawczych, prowadzonych w ramach zawartej umowy ramowej, obok kryterium ceny – o wadze od 50% do 70% – stosowane będzie obligatoryjnie kryterium „Ocena konsultantów” o wadze 30%, a fakultatywnie kryterium „Wymagania dodatkowe” o wadze od 0% do 20%, przy czym w przypadku jego zastosowania oferta wykonawcza będzie mogła uzyskać maksymalnie 20 punktów w ramach tego kryterium. Izba zwróciła uwagę, że zarówno kryteria oceny ofert przewidziane w postępowaniu mającym na celu zawarcie umowy ramowej, jak i kryteria, które zamawiający zamierza stosować w postępowaniach wykonawczych, zostały w sposób jednoznaczny ujawnione w dokumentacji postępowania. Wykonawcy już na etapie ubiegania się o zawarcie umowy ramowej dysponują pełną wiedzą co do rodzaju kryteriów, ich wag oraz zasad dokonywania oceny ofert w przyszłych postępowaniach wykonawczych. Należy podkreślić, że przepis art. 314 ust. 3 ustawy Pzp nie ustanawia po stronie zamawiającego obowiązku stosowania identycznych kryteriów oceny ofert w postępowaniu prowadzonym w celu zawarcia umowy ramowej oraz w postępowaniach wykonawczych prowadzonych na jej podstawie. Analiza treści wskazanej regulacji prowadzi do wniosku, iż ustawodawca dopuścił elastyczność w tym zakresie, przyznając zamawiającemu określony zakres swobody. Zgodnie z art. 314 ust. 3 ustawy Pzp zamawiający jest bowiem uprawniony, po pierwsze, do bardziej szczegółowego określenia warunków zamówienia w postępowaniu wykonawczym w stosunku do warunków stosowanych przy zawieraniu umowy ramowej, a po drugie – do udzielania zamówień wykonawczych na warunkach odmiennych, pod warunkiem że warunki te zostały przewidziane i opisane w dokumentach zamówienia dotyczących umowy ramowej. Powyższe oznacza, że kryteria oceny ofert stosowane w postępowaniach wykonawczych nie muszą w sposób automatyczny odpowiadać kryteriom przyjętym na etapie zawierania umowy ramowej, o ile mieszczą się w granicach wyznaczonych dokumentami zamówienia W ocenie Izby zamawiający prawidłowo określił kryteria oceny ofert, ich wagi oraz szczegółowy opis sposobu ich oceny, spełniając tym samym wymogi wynikające z art. 241 ust. 1, art. 242 ust. 1 pkt 1 i 2 oraz art. 313 ust. 3 ustawy Pzp. Kryteria te zostały sformułowane w sposób jasny, precyzyjny i zrozumiały, co zapewnia wykonawcom możliwość przygotowania ofert w warunkach pełnej transparentności postępowania. Mając na uwadze powyższe, Izba nie dopatrzyła się podstaw do stwierdzenia, iż zamawiający, określając kryteria oceny ofert zarówno w postępowaniu prowadzonym w celu zawarcia umowy ramowej, jak i w planowanych postępowaniach wykonawczych, naruszył zasady równego traktowania wykonawców, uczciwej konkurencji, bądź efektywności udzielania zamówień publicznych. Kryteria te mają charakter obiektywny wobec wszystkich podmiotów ubiegających się o udzielenie zamówienia. Izba uznała również, że brak jest podstaw do przyjęcia, iż zastosowanie wyłącznie kryterium ceny w postępowaniu prowadzonym w celu zawarcia umowy ramowej narusza zasadę proporcjonalności. Analogicznie, nie sposób uznać za nieproporcjonalne przyjęcia w postępowaniach wykonawczych – obok kryterium ceny – kryteriów jakościowych, których zasadność i prawidłowość nie była kwestionowana przez odwołującego. Jednocześnie Izba podkreśliła, że zamawiający, będący podmiotem prawa publicznego w rozumieniu art. 4 pkt 3 ustawy Pzp, jest uprawniony do zastosowania w postępowaniu mającym na celu zawarcie umowy ramowej kryterium ceny jako jedynego kryterium wyboru ofert. W ocenie Izby przyjęty przez zamawiającego model oceny ofert – polegający na zastosowaniu kryterium ceny na etapie zawierania umowy ramowej oraz kryteriów cenowych i jakościowych na etapie postępowań wykonawczych – pozostaje zgodny z przepisami ustawy Pzp i umożliwia zamawiającemu efektywne zaspokojenie jego potrzeb. W konsekwencji Izba uznała, że brak jest podstaw do stwierdzenia, iż działania zamawiającego polegające na określeniu kryteriów oceny ofert w postępowaniu prowadzonym w celu zawarcia umowy ramowej oraz w planowanych postępowaniach wykonawczych są niezgodne z przepisami art. 241 ust. 1, art. 242 ust. 1 pkt 1 i 2, art. 313 ust. 3 oraz art. 314 ust. 3 ustawy Pzp, w związku z art. 16 pkt 1 i 3 oraz art. 17 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. W ocenie Izby, skoro kryteria oceny ofert, w tym kryterium „Wymagania dodatkowe”, zostały w sposób precyzyjny i jednoznaczny opisane w dokumentach zamówienia, brak jest podstaw do stwierdzenia naruszenia art. 314 ust. 3 ustawy Pzp. Izba ustaliła, że zamawiający w sposób jasny i wyczerpujący określił w dokumentacji postępowania szczegółowy opis sposobu oceny kryterium odnoszącego się do „Wymagań dodatkowych”. W szczególności zamawiający wskazał zakres tych wymagań w opisie przedmiotu zamówienia oraz jednoznacznie zastrzegł, że kryterium to może, lecz nie musi, zostać zastosowane w postępowaniach wykonawczych. Takie ukształtowanie kryterium, polegające na pozostawieniu zamawiającemu wyboru co do jego zastosowania w ramach uprzednio określonego i ujawnionego przedziału wag, nie może zostać uznane za sprzeczne z dyspozycją art. 314 ust. 3 ustawy Pzp. Izba podkreśliła ponadto, że określenie kryteriów oceny ofert adekwatnych do przedmiotu zamówienia wykonawczego oraz podjęcie decyzji co do niestosowania bądź stosowania – i odpowiedniej wagi – kryterium „Wymagania dodatkowe”, mieszczą się w granicach wcześniej ujawnionych w dokumentacji postępowania prowadzonego w celu zawarcia umowy ramowej. Izba uznała, że ukształtowanie kryterium „Wymagania dodatkowe” w kształcie określonym w dokumentach zamówienia jest w pełni zgodne z przepisami ustawy Pzp. Izba nie podzieliła również stanowiska odwołującego, zgodnie z którym wymagania dodatkowe, wskazane w opisie przedmiotu zamówienia przy poszczególnych profilach konsultantów i potencjalnie podlegające punktacji w ramach kryterium „Wymagania dodatkowe”, miałyby stanowić wymagania konieczne do realizacji zamówienia. Z dokumentacji postępowania jednoznacznie wynika, że przy każdym profilu konsultanta zamawiający odrębnie i szczegółowo określił wymagania podstawowe, które mają charakter obligatoryjny i których spełnienie jest niezbędne do realizacji zamówienia. W ocenie Izby, uwzględniając rzeczywiste i zidentyfikowane potrzeby zamawiającego, wymagania dodatkowe nie są niezbędne do prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia, a ich ujęcie w formie fakultatywnego kryterium oceny ofert, które może, lecz nie musi być stosowane w konkretnych okolicznościach, pozostaje w pełni uzasadnione i zgodne z prawem. Reasumując powyższe, Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie, a w działaniach zamawiającego nie dopatrzyła się naruszenia regulacji wynikających z ustawy Pzp. KIO 5635/25 Na posiedzeniu z udziałem stron, odwołujący złożył oświadczenie w sprawie wycofania odwołania w zakresie zarzutu nr 2 i nr 3 wskazanych w petitum odwołania dotyczących dokonania opisu przedmiotu zamówienia w sposób w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, za pomocą niedostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, bez uwzględnienia wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, a także określenia warunków udziału w postępowaniu w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz uniemożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia w zakresie kryteriów dotyczących sytuacji ekonomicznej lub finansowej oraz zdolności technicznej lub zawodowej. Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy Pzp "odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy", zaś stosownie do art. 568 pkt 1 ustawy Pzp, "Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania". Mając na względzie, że art. 520 ust. 1 ustawy Pzp uprawnia odwołującego do cofnięcia odwołania w całości, wnioskowanie na zasadzie a maiori ad minus uzasadnia przyjęcie, że odwołujący może cofnąć odwołanie jedynie w części. Z treści art. 568 pkt 1 ustawy Pzp wynika, że Izba związana jest oświadczeniem odwołującego o cofnięciu odwołania. W takim stanie rzeczy hipoteza normy wynikającej z tego przepisu była spełniona, co zobowiązywało Izbę do umorzenia postępowania odwoławczego w zakresie, w jakim odwołujący cofnął odwołanie. W związku z cofnięciem przez odwołującego odwołania w zakresie wskazanym w zarzucie nr 2 i 3 petitum odwołania, co skutkowało ustaniem przedmiotu sporu pomiędzy stronami postępowania – odwołującym, a zamawiającym – Izba postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze prowadzone w odniesieniu do zarzutu nr 2 i 3 odwołania. Izba rozpoznała merytorycznie złożone odwołanie w zakresie zarzutów nr 1 wskazanego w petitum odwołania i uznała, że nie zasługują ono na uwzględnienie. Należy wskazać, że regulacja art. 246 ust. 1 i 2 ustawy Pzp znajduje zastosowanie wyłącznie do zamawiających, o których mowa w art. 4 pkt 1 i 2 tej ustawy, tj.: 1. jednostek sektora finansów publicznych w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych oraz 2. innych niż wskazane w pkt 1 państwowych jednostek organizacyjnych nieposiadających osobowości prawnej– co zostało jednoznacznie potwierdzone w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej (por. wyrok KIO z dnia 19 października 2021 r., KIO 2481/21). W pkt 1.1 ogłoszenia o zamówieniu zamawiający wskazał swój status prawny jako „podmiot prawa publicznego”. Okoliczność ta nie była kwestionowana przez odwołującego podczas rozprawy przed Izbą. Zgodnie z art. 246 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający publiczni, o których mowa w art. 4 pkt 1 i 2 ustawy, oraz ich związki nie są uprawnieni do stosowania kryterium ceny jako jedynego kryterium oceny ofert ani jako kryterium o wadze przekraczającej 60%. Powyższe ograniczenie nie znajduje jednak zastosowania do zamawiających posiadających status podmiotów prawa publicznego, o których mowa w art. 4 pkt 3 ustawy Pzp, co zostało jednoznacznie wskazane w wyroku KIO z dnia 31 stycznia 2022 r., KIO 30/22. W konsekwencji, wobec braku zastosowania do zamawiającego przepisów art. 246 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, na które powoływał się odwołujący, argumentacja przedstawiona w odwołaniu nie może zostać uznana za zasadną. Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdza, że zamawiający, będący podmiotem prawa publicznego w rozumieniu art. 4 pkt 3 ustawy Pzp, był uprawniony do zastosowania kryterium ceny jako jedynego kryterium oceny ofert w przedmiotowym postępowaniu. Izba podzieliła stanowisko zamawiającego, zgodnie z którym zastosowanie kryterium ceny jako jedynego kryterium oceny ofert nie może być w żadnym zakresie utożsamiane z „wykorzystaniem umowy ramowej do ograniczenia konkurencji”. Odwołujący nie wykazał bowiem, aby przyjęty sposób oceny ofert prowadził do naruszenia zasad uczciwej konkurencji lub równego traktowania wykonawców. Izba uznała za niezasadne twierdzenia odwołującego, jakoby zamawiający dopuszczał do sytuacji, w której do realizacji zamówienia mogliby zostać skierowani „najtańsi, a tym samym potencjalnie mniej doświadczeni konsultanci”. Argumentacja ta pozostaje w sprzeczności z treścią opisu przedmiotu zamówienia, w którym zamawiający w sposób jednoznaczny i wyczerpujący określił wymagane kompetencje, wiedzę oraz doświadczenie osób skierowanych do realizacji zamówienia. W konsekwencji brak jest podstaw do przyjęcia, że zastosowany sposób oceny ofert faworyzuje wykonawców oferujących usługi o niższej jakości. W ocenie Izby kryterium ceny, zastosowane na etapie postępowania prowadzonego w celu zawarcia umowy ramowej, ma charakter obiektywny, pozostaje adekwatne do przedmiotu tej umowy oraz jest zgodne z obowiązującymi przepisami ustawy Pzp. Zgodnie z art. 314 ust. 4 pkt 4 ustawy Pzp, w przypadku postępowania, o którym mowa w art. 314 ust. 1 pkt 2 lub 3 tej ustawy Pzp, zamawiający udziela zamówienia wykonawcy, który złożył najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia dotyczących umowy ramowej. Przepis ten nie ustanawia jednak obowiązku stosowania tożsamych kryteriów oceny ofert w postępowaniu prowadzonym w celu zawarcia umowy ramowej oraz w postępowaniach wykonawczych. W konsekwencji Izba stwierdziła, że brak jest jakichkolwiek podstaw prawnych do formułowania wobec zamawiającego żądania ustanowienia analogicznych kryteriów oceny ofert zarówno na etapie zawierania umowy ramowej, jak i na etapie udzielania zamówień wykonawczych. Mają na uwadze powyższe, Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. KIO 5634/25 O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). KIO 5635/25 O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 557, 574 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodnicząca:………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 1539/24 WYROK Warszawa, dnia 24 maja 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Katarzyna Poprawa Protokolant: P.P. po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 kwietnia 2024 roku przez odwołującego wykonawcę EKO spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rybnikuw postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Miasto Wodzisław Śląski orzeka: 1.oddala odwołanie 2.kosztami postępowania obciąża odwołującego wykonawcę EKO spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rybniku i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………………………………. Sygn. akt: KIO 1539/24 Uzasadnienie Zamawiający – Miasto Wodzisław Śląski prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na zadanie pn. „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu Wodzisławia Śląskiego”, nr ref.: W ZPI.271.1.2024, dalej: „Postępowanie”. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego zgodnie z ustawą z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023r. poz. 1605 z późn. zm.) dalej: „Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 22 lutego 2024 roku pod numerem 109695-2024; Numer wydania ​ z.U. S: 38/2024. D W dniu 29 kwietnia 2024 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione odwołanie przez wykonawcę EKO sp. z o.o. z siedzibą w Rybniku (​ zwanego dalej „Odwołującym”) wobec niezgodnej z przepisami Pzp czynności Zamawiającego, polegającej na wprowadzeniu niezgodnego z przepisami Pzp kryterium oceny ofert o nazwie „stopień recyklingu bioodpadów”, któremu Zamawiający przyznał wagę 20%. Czynnościom Zamawiającego Odwołujący zarzucił naruszenie: (1)art. 240 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 Pzp oraz art. 16 pkt 1-3 Pzp i art. 17 ust. 1 Pzp, poprzez wprowadzenie i opisanie kryterium oceny ofert „stopień recyklingu bioodpadów” w sposób niezrozumiały i niejednoznaczny, uniemożliwiający weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach, co przekłada się na naruszenie zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości, a w zakresie w jakim to kryterium jest zbędne, również zasad proporcjonalności i efektywności, (2)art. 242 ust. 1 Pzp i art. 242 ust. 2 pkt 3 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp i art. 17 ust. 1 Pzp, poprzez wprowadzenie kryterium oceny ofert „stopień recyklingu bioodpadów”, które jest kryterium zbędnym, nie weryfikującym jakościowych aspektów realizacji zamówienia, a w szczególności aspektów środowiskowych, w związku z czym jest to kryterium niekonkurencyjne, nieprzejrzyste i nieproporcjonalne, a także nieefektywne. Mając na względzie powyższe zarzuty, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania ​ całości oraz: w 1.nakazanie Zamawiającemu zmiany ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji warunków zamówienia publicznego, polegającej na wykreśleniu kryterium oceny ofert „stopień recyklingu bioodpadów”, w konsekwencji powyższej zmiany: wykreślenie § 24 pkt 1 lit. j wzoru umowy, tj. kary umownej za brak dosegregowania w danym roku sprawozdawczym, ze zmieszanych odpadów komunalnych bioodpadów, wykreślenie pkt. 1.B. formularza ofertowego o treści: Zobowiązuję się do…………………% wysegregowania z masy odebranych zmieszanych odpadów - bioodpadów. zwrot kosztów postępowania odwoławczego wg norm przepisanych. Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 505 ust. 1 Pzp Odwołujący jest przedsiębiorcą specjalizującym się w zakresie zbierania odpadów i jest zainteresowany złożeniem oferty w Postępowaniu. Wobec niezgodnej z przepisami Pzp zmiany ogłoszenia o zamówieniu i dokumentów zamówienia, polegającej na wprowadzeniu nowego kryterium oceny ofert, interes Odwołującego doznaje uszczerbku, ponieważ może on nie uzyskać wystarczającej liczby punktów, aby uzyskać zamówienie. Wprowadzone kryterium, zdaniem Odwołującego, jest niemożliwe do zrealizowania co utrudnia mu złożenie oferty i zdobycie wystarczającej liczby punktów dla uzyskania zamówienia. Tym samym, interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, ponieważ ukształtowane w postępowaniu zamówienia utrudniają Odwołującemu ubieganie s​ ię o udzielenie zamówienia i przygotowanie prawidłowej oferty. Tym samym wybór jego oferty jako najkorzystniejszej i uzyskanie tego zamówienia mogą okazać się niemożliwe. Jak wskazała Izba w wyroku z 3 lutego 2017 r., sygn. akt KIO 161/17, „w przypadku odwołań składanych wobec treści SIW Z wykonawca nie tyle wskazuje na brak bezpośredniej możliwości uzyskania zamówienia (ta wiąże się ze złożeniem oferty), co wadliwe i​ niekonkurencyjne postanowienia SIW Z, które uniemożliwiają, czy choćby utrudniają mu złożenie prawidłowej i zgodnej z przepisami ustawy Pzp oferty”. Wprowadzenie nowego kryterium oceny ofert, jest więc jednocześnie niekonkurencyjne, ponieważ „za pomocą kryteriów oceny ofert zamawiający komunikuje wykonawcom swoje preferencje. Zadaniem zaś wykonawców jest złożenie oferty mającej największe szanse na wybór, a więc w maksymalnym stopniu odpowiadającej na potrzeby zamawiającego”. Odwołujący nie jest w stanie tego uczynić przy takim ukształtowaniu kryterium „stopień recyklingu bioodpadów”. W wyroku KIO z dnia 4 marca 2024 r. sygn. akt KIO 440/24, KIO 501/24, Izba wskazała, ż​ e „(…) na etapie po ogłoszeniu zamówienia i przedstawienia przez Zamawiającego opisu przedmiotu zamówienia, obowiązków umownych (postanowień umowy), to ukształtowanie treści tych dokumentów w taki sposób, który w ocenie wykonawcy narusza uczciwą konkurencję, uniemożliwia lub utrudnia wykonawcy złożenie oferty i uzyskanie zamówienia, godzi w interes wykonawcy w uzyskaniu danego zamówienia oraz może prowadzić d​ o powstania szkody”. Należy to również odnosić do kryteriów oceny ofert. Jednocześnie w orzecznictwie Izby nie budzi wątpliwości, że na gruncie przepisu art. 505 ust. 1 Pzp przesłankę „interesu w uzyskaniu zamówienia”, czyli samą możliwość uzyskania zamówienia, należy interpretować w sposób szeroki i odnosić ją już do potencjalnej możliwości pozyskania przez Odwołującego zamówienia (por. m. in. Wyrok KIO z 14.04.2023 r., KIO 871/23). Odwołujący posiada więc interes do wniesienia tego odwołania, polegający na zmianie ogłoszenia Zamawiającego, co może doprowadzić do uzyskania zamówienia przez Odwołującego. Odwołujący przedstawił następujący stan faktyczny. Zamawiający prowadzi postępowanie o wartości szacunkowej powyżej progów unijnych ustalonych na podstawie art. 3 Pzp, w trybie przetargu nieograniczonego. Przedmiotem zamówienia objętego postępowaniem jest odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu Wodzisławia Śląskiego. Odwołanie dotyczy wprowadzenia do postanowień ogłoszenia o zamówieniu i SW Z nieuprawnionej modyfikacji, polegającej na dodaniu nowego kryterium oceny ofert: „stopień recyklingu bioodpadów”. To kryterium zostało wprowadzone w wyniku udzielonych wyjaśnień SW Z dnia 18 kwietnia 2024 r. w dokumencie „Pytania i odpowiedzi”. W odpowiedzi na pytanie wykonawcy odnoszące się istniejącego w SW Z kryterium oceny ofert „stopień recyklingu” o wadze 40%, Zamawiający wprowadził nowe kryterium oceny ofert i odpowiedział: Zamawiający zmienia kryteria oceny ofert, poprzez podział kryterium – „stopień recyklingu” na : Kryterium : stopień recyklingu surowców wtórnych tj. szkło, tworzywa sztuczne, papier, metal – 20% Liczba uzyskanych punktów dla kryterium „stopień recyklingu” dla wskaźnika procentowego dosegregowania ze zmieszanych odpadów komunalnych surowców wtórnych, tj. szkła, tworzywa sztucznego, papieru, metali wynosi: od 0 – 6% wysegregowania (z masy odebranych zmieszanych odpadów) – wykonawca otrzyma 0 pkt powyżej 6 – do 10 % wysegregowania (z masy odebranych zmieszanych odpadów) – wykonawca otrzyma 5 pkt powyżej 10% do 20% % wysegregowania (z masy odebranych zmieszanych odpadów – wykonawca otrzyma 10 pkt powyżej 20 % wysegregowania i więcej (z masy odebranych zmieszanych odpadów – wykonawca otrzyma 20 pkt Oferta może otrzymać maksymalnie 20 pkt (1% = 1 pkt) w zakresie kryterium stopień recyklingu stopień recyklingu surowców wtórnych tj. szkło, tworzywa sztuczne, papier, metal”. Kryterium : stopień recyklingu bioodpadów – 20% 2. Liczba uzyskanych punktów dla kryterium „stopień recyklingu” dla wskaźnika procentowego dosegregowania ze zmieszanych odpadów komunalnych bioodpadów wynosi: od 0 – 6% wysegregowania – wykonawca otrzyma 0 pkt powyżej 6 – do 10 % wysegregowania– wykonawca otrzyma 5 pkt powyżej 10% do 20% % wysegregowania – wykonawca otrzyma 10 pkt powyżej 20 % wysegregowania i więcej– wykonawca otrzyma 20 pkt Oferta może otrzymać maksymalnie 20 pkt (1% = 1 pkt) w zakresie kryterium stopień recyklingu bioodpadów”. Wbrew twierdzeniu Zamawiającego, zmiana nie polega na podziale wcześniej istniejącego kryterium oceny ofert „stopień recyklingu”, ale na: zmianie nazwy istniejącego kryterium: „stopień recyklingu” na „stopień recyklingu surowców wtórnych tj. szkło, tworzywa sztuczne, papier, metal”, zmniejszeniu wagi tego kryterium z 40% na 20%, wprowadzeniu nowego kryterium „stopień recyklingu bioodpadów”, którego waga została określona na 20%. Powyższa zmiana ma istotne znaczenie z punktu widzenia prowadzonego Postępowania, ponieważ Zamawiający wprowadził nowe kryterium oceny ofert, które jest niejednoznaczne i niezrozumiałe. W zakresie w jakim Zamawiający oczekuje „dosegregowania przez Wykonawcę odpadów zmieszanych” w zakresie bioodpadów, których – w przeciwieństwie do odpadów tzw. surowcowych (tj. papieru, metali, tworzyw sztucznych i szkła) nie da się wysegregować w sposób umożliwiający osiągnięcie poziomów recyklingu (o czym szerzej w dalszej części uzasadnienia). Jest to więc istotna zmiana o charakterze jakościowym, która jest jednak niezgodna z przepisami Pzp odnoszącymi się do zasad tworzenia i opisywania kryteriów oceny ofert. Jak wynika z odpowiedzi Zamawiającego z 18 kwietnia 2024 r.: Zamawiający nie zrezygnuje z kryterium „stopień recyklingu”, gdyż jest ważne dla Zamawiającego aby uzyskać jak największy stopień recyklingu. Jest to możliwe m. in. poprzez dosegregowanie przez Wykonawcę odpadów zmieszanych. Kryterium to ma premiować wykonawcę, który ma możliwość odzyskania odpadów segregowanych z masy odpadów zmieszanych w jak największym stopniu. Podanie stopnia recyklingu należy do Wykonawcy. Wykonawca musi podjąć ryzyko przy wskazaniu stopnia dosegregowania % z ilości odebranych odpadów zmieszanych. Jeżeli wykonawca obawia się, iż nie jest wstanie z​ powodu zmiany prawa osiągnąć wysokiego stopnia recyklingu jaki sobie założył – to może podać mniejszy lub nie podawać wcale. Otrzyma wówczas odpowiednio mniej punków ​ kryterium wyboru, ale jego oferta nie zostanie odrzucona. Zamawiający nie jest wstanie przewidzieć jak będzie w kształtował się system odpadów zaraz po wprowadzeniu nowych regulacji prawnych, a nawet nie jest wstanie stwierdzić, czy regulacje prawne na pewno wejdą w życie podczas trwania umowy. Wyliczenie jakie Zamawiający przyjmie do weryfikacji kryterium to odpowiedni (wskazany ​ ofercie przez Wykonawcę) % z całej masy odebranych przez wykonawcę w okresie obowiązywania umowy odpadów w zmieszanych. Sposób obliczenia danych do kryterium: Jest to procentowa różnica pomiędzy wagą odpadów zmieszanych odebranych przed dosegregowaniem, a wagą odpadów po dokonanej przez Wykonawcę segregacji t​ j. oddzieleniu masy odpadów komunalnych surowców wtórnych, tj. szkła, tworzywa sztucznego, papieru, metali oraz odpadów biodegradowalnych. Kryterium ceny pozostaje bez zmian. Takie uzasadnienie wprowadzenia zmian kryteriów oceny ofert potwierdza niezrozumienie zasad obliczania poziomów recyklingu przez Zamawiającego, a​ w konsekwencji przekłada się na naruszenie przepisów Pzp, odnoszących s​ ię do prowadzenia postępowania przez Zamawiającego. UZASADNIENIE PRAWNE Na podstawie art. 3b ust. 1 pkt. 4-6 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 399; dalej jako: „u.c.p.g.”), gminy są obowiązane osiągnąć poziom przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych w wysokości co najmniej: 145% wagowo - za rok 2024, 255% wagowo - za rok 2025, 356% wagowo - za rok 2026. Z kolei na podstawie art. 3b ust. 1a u.c.p.g.,, poziom przygotowania do ponownego użycia i​ recyklingu odpadów komunalnych oblicza się jako stosunek masy odpadów komunalnych przygotowanych do ponownego użycia i poddanych recyklingowi do masy wytworzonych odpadów komunalnych. Jak zostało to już wspomniane, „(…) jest ważne dla Zamawiającego aby uzyskać jak największy stopień recyklingu. Jest to możliwe m. in. poprzez dosegregowanie przez Wykonawcę odpadów zmieszanych”. Już samo wysegregowanie odpadów surowcowych z masy odpadów komunalnych jest problematyczne. Odpady surowcowe, wyrzucane do pojemników na odpady zmieszane tracą na jakości, co de facto uniemożliwia osiąganie wysokich poziomów recyklingu z doczyszczania odpadów po wysegregowaniu ich z frakcji odpadów zmieszanych. Z tego powodu tak ważna jest właściwa zbiórka odpadów „u źródła”, a więc przez wytwórców odpadów (głownie mieszkańców), od których odbierane są odpady w ramach systemu gminnego. Jednocześnie bazując na wieloletnim doświadczeniu Odwołującego należy stwierdzić, ż​ e niemożliwym jest aby w zmieszanych odpadach komunalnych 40% stanowiły (wybrane przez Zamawiającego) surowce nadające się do recyklingu (na poziomie 40% ustawiony jest najwyższy próg punktowy w ramach kryterium). Taki stan rzeczy zakłada, iż Zamawiający n​ ie prowadzi żadnej kampanii edukacyjnej na terenie gminy. Niemniej w jakimś zakresie możliwe jest „wyciągnięcie” z frakcji odpadów zmieszanych n​ p. odpadów szklanych, które mieszkańcy wrzucą do pojemnika na odpady zmieszane, i dzięki temu uzyskanie wyższego poziomu recyklingu. W odniesieniu do opadów biodegradowalnych nie jest możliwe proste oddzielenie („dosegregowanie” mówiąc językiem Zamawiającego) bioodpadów ze strumienia odpadów zmieszanych. Innymi słowy, mając na względzie specyfikę (morfologię) bioodpadów i​ zmieszanych (niesegregowanych) odpadów komunalnych, w zasadzie nie ma możliwości oddzielenia bioodpadów od odpadów zmieszanych inaczej niż w ramach szczególnych procesów gospodarki odpadami tak, aby wysegregować je z masy odpadów zmieszanych w sposób umożliwiający zaliczenie masy takich odpadów do poziomów recyklingu (tak, jak chce tego Zamawiający w ramach nowego kryterium oceny ofert). Wynika to zarówno z przepisów regulujących zasady obliczania poziomów recyklingu ​i uznawania odpadów za produkt, jak i samej technologii zagospodarowania odpadów. Wprost wynika to z § 6 ust. 1 i 2 rozporządzenia Ministra Klimatu i Środowiska z 3.08.2021 r. w sprawie sposobu obliczania poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych (dalej: „Rozporządzenie”): 1. Masę odpadów komunalnych ulegających biodegradacji poddawanych obróbce tlenowej lub beztlenowej zalicza się do odpadów poddanych recyklingowi, jeżeli w wyniku tej obróbki powstaje kompost, materiał pofermentacyjny lub inny materiał, który będzie wykorzystany jako produkt, materiał lub substancja, które nie są odpadami. 2. Jeżeli uzyskany kompost, materiał pofermentacyjny lub inny materiał, który będzie wykorzystany jako produkt, materiał lub substancja, które nie są odpadami, jest wykorzystywany na powierzchni ziemi, można zaliczyć go jako poddany recyklingowi, gdy to wykorzystanie przynosi korzyści rolnictwu lub prowadzi do poprawy stanu środowiska. Na podstawie tych przepisów do obliczania poziomu recyklingu można zaliczać bioodpady 20 02 01 (Odpady ulegające biodegradacji) lub 20 01 08 (Odpady kuchenne ulegające biodegradacji) poddane procesowi R32, także w przypadku, gdy w wyniku tego przetwarzania nie powstanie produkt – kompost. Są to jednak odpady komunalne (bioodpady) zbierane selektywnie i jest to zasada wynikająca z § 6 ust. 4 Rozporządzenia, że do odpadów poddanych recyklingowi zalicza bioodpady stanowiące odpady komunalne zebrane w sposób selektywny i poddane obróbce tlenowej lub beztlenowej. Jest to również wymóg technologiczny, ponieważ aby uzyskać produkt (np. w postaci nawozu) konieczne jest wykorzystanie bioodpadu, który jest odpadem „czystym” w tym sensie, że został zebrany selektywnie, a więc nie jest zanieczyszczony innymi odpadami. Zaproponowane przez Zamawiającego kryterium oceny ofert odnosi się jednak ​d o bioodpadów, które najpierw trzeba będzie wydzielić z masy zmieszanych (niesegregowanych) odpadów komunalnych. Z masy odpadów zmieszanych można wysegregować jedynie odpady ulegające biodegradacji, które poddane procesowi biologicznego rozkładu umożliwiają wytworzenie odpadu 19 05 03, tj. kompost nie odpowiadający wymaganiom (nie nadający s​ ię do wykorzystania), w ramach obróbki tlenowej lub beztlenowej, ale wymagałoby t​ o dodatkowych, skomplikowanych procesów, niedających gwarancji uzyskania odpadu o​ odpowiednich właściwościach biologicznych). Nie zmienia to jednak faktu, że taki odpad, tj. ex 19 05 03 może być zaliczony do obliczania poziomu recyklingu, jeżeli stanowi kompost nieodpowiadający wymaganiom (nienadający się do wykorzystania) wytworzony z odpadów zielonych i innych bioodpadów zbieranych selektywnie lub ze zmieszanych, a nie powstały poprzez dosegregowanie. Wynika to z przepisów rozporządzenia Ministra Środowiska z 20.01.2015 r. w sprawie procesu R10, które dopuszczają wykorzystanie takiego odpadu pod warunkiem, że zostanie wykorzystany na powierzchni ziemi w procesie R103 w warunkach w tym rozporządzeniu opisanym. Wracamy więc do punktu wyjścia w postaci konieczności wykorzystania w procesie zagospodarowania bioodpadu zebranego selektywnie. Również w ramach opisu technologii uzyskiwania produktów z bioodpadów, których dokonują firmy certyfikujące, wymaga się aby bioodpad wykorzystywany do produkcji nawozu lub innego ulepszacza gleby, był bioodpadem zbieranym selektywnie. Jest to zrozumiałe, ponieważ bioodpady w kontakcie z odpadami zmieszanymi (w których znajdują się liczne zanieczyszczenia od drobin plastiku po odchody ludzkie i zwierzęce) same ulegają zanieczyszczeniu, przez co tracą swoje właściwości umożliwiające wykorzystanie i​ ch do produkcji nawozów i polepszaczy gleby. Tym samym kompost nieodpowiadający wymaganiom (nienadający s​ ię do wykorzystania) wytworzony ze zmieszanych (niesegregowanych) odpadów komunalnych i wykorzystany w procesie R10 (a tym bardziej w procesie R3) nie może zostać zaliczony do poziomu recyklingu odpadów komunalnych. Nie będzie on bowiem w stanie spełnić wymogów, w ramach których: •w wyniku obróbki zostanie uzyskany produkt kompost, materiał pofermentacyjny lub inny materiał, który będzie wykorzystany jako produkt, materiał lub substancja, które nie są odpadami, •uzyskany kompost, materiał pofermentacyjny lub inny materiał, który będzie wykorzystany jako produkt, materiał lub substancja, które nie są odpadami, jest wykorzystywany na powierzchni ziemi, gdy to wykorzystanie przynosi korzyści rolnictwu lub prowadzi do poprawy stanu środowiska. Zmieszane (niesegregowane) odpady komunalne nie są bioodpadami, zatem kompost niespełniający wymagań wytworzony z tych odpadów nie spełnia wymagań § 6 ust. 1 i 2 Rozporządzenia. W praktyce nie jest więc możliwe uzyskanie efektów założonych przez Zamawiającego w ramach nowowprowadzonego kryterium oceny ofert. Biorąc pod uwagę powyższe, stanowi to naruszenie przepisów Pzp w zakresie dotyczącym określania kryteriów ocen ofert. Przepis art. 240 ust. 1 i 2 Pzp stanowi, ż​ e zamawiający opisuje kryteria oceny ofert w sposób jednoznaczny i zrozumiały, a kryteria oceny ofert i ich opis nie mogą pozostawiać zamawiającemu nieograniczonej swobody wyboru najkorzystniejszej oferty oraz umożliwiają weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach. W ramach nowego kryterium Zamawiający polega jedynie na oświadczeniach wykonawców, jednak deklaracji tych nie da się zweryfikować w rzeczywistości ze względu na brak możliwości uzyskania poziomów recyklingu w ramach tak skonstruowanego kryterium oceny ofert. Skoro kryteria oceny ofert i ich opis powinny umożliwiać weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych ​ ofertach (art. 240 ust. 2 Pzp), to Zamawiający nie powinien, o ile to możliwe, opierać w s​ ię na nieweryfikowalnych deklaracjach zawartych w ofertach. Chodzi nie tylko o to, że Zamawiający powinien przekonać się na podstawie złożonej oferty, że zamówienie zostanie wykonane należycie i zgodnie z jego potrzebami, ale również zapobiegnie ewentualnym patologiom polegającym na składaniu gołosłownych deklaracji przez podmioty niewiarygodne, niemające zamiaru dochować przyjętych zobowiązań. Ukształtowanie kryterium „stopień recyklingu bioodpadów” w zasadzie zakłada niedochowanie tego kryterium i doliczenie kary umownej do ceny oferty, co promuje firmy nierzetelne, stawiając na gorszej pozycji wykonawców poważnie traktujących postanowienia dokumentów zamówienia. Działanie Zamawiającego jest w tym aspekcie niekonkurencyjne i nieprzejrzyste oraz powoduje nierówne traktowanie wykonawców. Z powodu niemożliwości zastosowania tak opisanego kryterium, Zamawiający naruszył więc również art. 99 ust. 1 Pzp, który zakłada, że opis przedmiotu zamówienia będzie uwzględniał wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. ​W aspekcie nowego kryterium, nie uwzględnia ono rzeczywistych wymagań i okoliczności wymaganych poziomów, określonych w art. 3b u.c.p.g. Mając na względzie powyższe, kryterium „stopień recyklingu bioodpadów” zostało przez Zamawiającego ukształtowane wbrew zasadzie efektywności, o której mowa w art. 17 ust. 1 Pzp Zasada ta wymaga uzyskiwania najlepszej jakości i najlepszych efektów w ramach środków jakimi dysponuje zamawiający, o ile te efekty są możliwe do uzyskania w danym zamówieniu. Wprowadzenie nowego kryterium nie tylko nie pozwala na uzyskanie lepszej jakości realizacji zamówienia, ale wyklucza możliwość uzyskania jakichkolwiek efektów środowiskowych w ramach tego zamówienia. Skoro jednak zamówienie odnosi się do odbioru i zagospodarowania odpadów, a samo kryterium – jak wynika z jego literalnego brzmienia, ale również intencji Zamawiającego, wyrażonych w uzasadnieniu jego wprowadzenia – aspiruje do miana kryterium środowiskowego, to efekt środowiskowy powinien być tu kluczowy. Jak wynika z treści odwołania tak jednak nie jest, więc samo kryterium należy traktować jako zbędne, ponieważ nie spełnia zakładanej roli (naruszenie art. 242 ust. 1.Pzp i art. 242 ust. 2 pkt 3 Pzp). Wynika z tego wniosek, że to kryterium stanowi jedynie barierę dla wykonawców, ponieważ uniemożliwia im złożenie oferty odpowiadającej potrzebom Zamawiającego w pełnym zakresie. Jest to więc kryterium antykonkurencyjne. Tym samym, odwołanie należy uznać za w pełni zasadne. Pismem z dnia 16 maja 2024 roku Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, ​ której wniósł o oddalenie odwołania w całości. w Pismem z dnia 21 maja 2024 roku, Odwołujący przedstawił replikę, wobec stanowiska Zamawiającego wyrażonego w odpowiedzi na odwołanie. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk Stron złożonych pisemnie oraz ustnie do protokołu, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje: Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 roku, poz. 1610 ze zm.) skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 marca 2024 roku wobec czynności Zamawiającego z dnia 4 marca 2024 roku. Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał w ustawowym terminie kopię odwołania Zamawiającemu. Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 505 ust 1 ustawy – środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody. Izba ustaliła i zważyła: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba wskazuje, że rozpoznając zarzuty podniesione w odwołaniu ocenia czynności podjęte przez Zamawiającego (tu postanowienia Specyfikacji Warunków Zamówienia ​ zakresie objętym zarzutami), odpowiadając na pytanie czy Zamawiający poprzez ich ukształtowanie naruszył przepisy w prawa zamówień publicznych. W analizowanym stanie faktycznym w ocenie Izby, Zamawiający nie naruszył przepisów prawa zamówień publicznych w zakresie podnoszonym w odwołaniu. Podkreślić należy, iż w przypadku odwołań na treść postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SW Z”) ramy postępowania odwoławczego zakreśla nie tylko wskazanie konkretnych uchybień, ale też oczekiwań Odwołującego. Podniesiony w odwołaniu zarzut jak i konstrukcja żądania być musi sformułowana w sposób jasny i przejrzysty, musi ​ z niego wynikać jednoznaczne sformułowanie oczekiwań Odwołującego a także uzasadnienie dlaczego w ocenie Odwołującego postanowienia SWZ naruszają przepisy ustawy Pzp ​ oraz uzasadnienie dla proponowanych przez siebie rozwiązań. Skład orzekający podziela prezentowany szeroko w orzecznictwie KIO pogląd, i​ ż w przypadku zaskarżenia brzmienia treści postanowień SW Z dalsza kreacja ich treści poza żądaniem wskazanym w odwołaniu, winna doznawać ograniczeń. Co równie istotne, stawiane żądania w zakresie modyfikacji postanowień SW Z powinny prowadzić do eliminacji niezgodności z przepisami ustawy Pzp, a nie do udogadniania warunków realizacji zamówienia wykonawcom podnoszącym te żądania. Postanowień SW Z nie należy rozpatrywać z perspektywy konkretnego wykonawcy Iecz z perspektywy potrzeb Zamawiającego, bowiem jego celem jest wybór oferty, która będzie spełniała uzasadnione potrzeby Zamawiającego. Istotne jest natomiast to, aby postanowienia SWZ nie naruszały przepisów i zasad obowiązujących w ustawie Pzp. Odwołujący winien wykazać, dlaczego określona przez Zamawiającego treść SW Z narusza przepisy Pzp, oraz wskazać uzasadnienie dla proponowanej przez siebie modyfikacji, której wprowadzenie doprowadzi do stanu zgodności z przepisami ustawy Pzp. Wskazać należy, że kształtowanie treści SW Z należy do uprawnień Zamawiającego, jako gospodarza postępowania, który ustala je w taki sposób, aby dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej, czyli takiej, która w sposób optymalny będzie stanowiła zaspokojenie uzasadnionych potrzeb Zamawiającego, w oparciu o przeznaczenie przedmiotu zamówienia. a co istotne - za najkorzystniejszą cenę. Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy, w ocenie Izby nie zaistniały okoliczności, których wystąpienie zarzuca Odwołujący. W zakresie rozpoznania podniesionych zarzutów Izba odniesie się łącznie, z uwagi na ich ścisłe powiązanie. Odwołujący formułując zarzuty dotyczące wprowadzenia kryterium oceny ofert o​ nazwie: „stopień recyklingu bioodpadów” skupił się wyłącznie na nazwie lub tytule, jaki Zamawiający nadał kwestionowanemu kryterium, zarzucając że użyte w nazwie kryterium określenie „recykling bioodpadów” odnoszące się do odpadów zmieszanych, nie może spełnić wymogów dla recyklingu wynikających z obowiązujących przepisów prawa. Izba zwraca uwagę, że kryterium oceny ofert nie może być odczytywane wyłącznie przez pryzmat nazwy, z pominięciem jego opisu i sposobu w jaki kryterium zostanie zastosowane. Zasadniczym elementem kryterium oceny ofert jest ten parametr lub element oferty wskazany w opisie kryterium, który będzie podlega punktacji, tj. za który Zamawiający przyzna punkty oceniając ofertę. Analiza postanowień SW Z w zakresie kryterium oceny ofert „stopień recyklingu bioodpadów” wskazuje, że wykonawca otrzyma konkretnie wskazaną ilość punktów z​ a określenie wskaźnika procentowego dosegregowania bioodpadów ze zmieszanych odpadów komunalnych. Punkty zostaną przyznane na podstawie wskazanej w ofercie wielkości procentowej wysegregowania z masy odebranych zmieszanych odpadów – bioodpadów. W ocenie Izby, z opisu powyższego kryterium wyraźnie wynika, że na potrzeby oceny ofert w ramach kryterium „stopień recyklingu bioodpadów” ocenie będzie podlegał procent wysegregowania bioodpadów z odpadów komunalnych, a nie recykling bioodpadów, jak wskazuje Odwołujący. Uznać zatem należy, że na potrzeby oceny ofert Zamawiający dokonał dookreślenia, stworzył dedykowaną definicję odnoszącą się do rozumienia ww. kryterium. Dodać należy, że z treści SW Z nie można odczytać (brak jest takiego postanowienia) aby „dosegregowanie bioodpadów” wskazane w ramach kryterium oceny ofert, miało być wliczone do poziomu recyklingu, który musi osiągnąć Gmina. Zgodzić się należy ze stanowiskiem Zamawiającego wyrażonym w odpowiedzi na odwołanie, zgodnie z którym: W zastosowanym kryterium oceny ofert Zamawiający jednoznacznie i zrozumiale wskazuje na chęć uzyskania największego stopnia recyklingu. Podkreślenia wymaga, że w omawianym kryterium nie znalazł się zapis – jak wskazuje odwołujący – mówiący o „sposobie umożliwiającym osiągnięcie poziomów recyklingu”. Kryterium nie należy łączyć z zapisami z Rozporządzenia Ministra Klimatu i Środowiska z dnia 3 sierpnia 2021 r. w sprawie sposobu obliczania poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1530). Dla Zamawiającego ważne jest, co podkreślał w odpowiedziach na pytania zamieszczonych na stronie prowadzonego postępowania, aby uzyskać jak największy stopień recyklingu. Ustawa o odpadach stanowi, że poprzez recykling rozumie się odzysk w ramach którego o​ dpady są ponownie przetwarzane na produkty, materiały lub substancje wykorzystywane ​ pierwotnym celu lub innych celach; obejmuje to ponowne przetwarzanie materiału organicznego (recykling organiczny) w (art. 3 ust. 2 pkt. 23 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o​ odpadach, t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1587) Istotą recyklingu jest więc odzysk odpadów polegający na przetwarzaniu odpadów n​ a produkty, materiały lub substancje nadające się do dalszego wykorzystania (wyrok W SA we Wrocławiu IISA/Wr 41/22). Tak i dla Zamawiającego recykling jest ważny, nie poprzez fakt „wliczania” do poziomów recyklingu wg rozporządzenia Ministra Klimatu i Środowiska z dnia 3 sierpnia 2021 r. w sprawie sposobu obliczania poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1530), ale poprzez samą jego istotę. Zamawiający rozumie zasady obliczania poziomu recyklingu zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Klimatu i​ Środowiska z dnia 3 sierpnia 2021 r. w sprawie sposobu obliczania poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1530), j​ ak i zgodnie z przepisami ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 399). Jak wskazano w odpowiedzi na pytanie nr 6 - Istotą recyklingu jest odzysk odpadów polegający na przetwarzaniu odpadów na produkty, materiały lub substancje nadające się do dalszego wykorzystania. Odnosząc się za tym do zmiany kryterium „stopień recyklingu” - 40% na „stopień recyklingu surowców wtórnych” – 20% oraz „stopień recyklingu bioodpadów” – 20%, czyli recyklingu ​ bardziej dookreślonych frakcjach odpadów Zamawiający uznał za bardziej efektywny w z​ punktu widzenia celu jakiemu ma służyć tj. ograniczenie ilości odpadów zmieszanych. Należy podnieść, iż zmiana ta była efektem pytania wykonawcy, który sugerował całkowite wykreślenie kryterium „stopień recyklingu”. Kryterium „stopień recyklingu bioodpadów” – jak wskazał Zamawiający w SW Z będzie oceniane na podstawie oświadczeń składanych przez Wykonawców w ofercie, zgodnie z​ punktacją opisaną w modyfikacji SW Z. Faktem jest, iż Zamawiający powinien unikać przyznawania punktów na podstawie oświadczeń Wykonawców w sytuacjach g​ dy jest to możliwe, jednakże nie jest to prawem zabronione. Wykonawcy przystępujący d​ o postępowania muszą posiadać doświadczenie w wykonywaniu przedmiotowej działalności (warunki udziały w postępowaniu zostały określone w SW Z) w związku z czym są w stanie określić na podstawie lat ubiegłych jaki procent odpadów mogą dosegregować, aby zmniejszyć strumień odpadów zmieszanych. Kryterium to jest ściśle powiązane z karami umownymi (par. 24 pkt 1 lit j ) za nieosiągnięcie zadeklarowanych w ofercie wielkości procentowych wysegregowania z masy odebranych zmieszanych odpadów – bioodpadów”. W świetle powyższego, w ocenie Izby nie potwierdził się więc zarzut niejednoznacznego i niezrozumiałego kryterium oceny ofert oraz uniemożliwiającego weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania zamówienia. Zamawiający wskazał bowiem w jaki sposób będzie przyznawał punkty w ramach kryterium, tj. na podstawie obiektywnych informacji zawartych w ofertach. Izba nie podziela również stanowiska Odwołującego, że kwestionowane kryterium jest zbędne, nie weryfikujące aspektów środowiskowych. Zgodnie ze stanowiskiem Zamawiającego, aspekt ten będzie osiągnięty poprzez zmniejszenie objętości odpadów przekazywanych na wysypisko: efekt ekologiczny – im większy recykling odpadów, tym mniejsze składowanie na składowiskach. Ponadto, samo dosegregowanie – oddzielenie, które jak podkreśla Odwołujący ​ pkt 13 odwołania jest możliwe tj. „w ramach szczególnych procesów gospodarki odpadami (…)”, pkt 18 odwołania (…) w można wysegregować odpady ulegające biodegradacji, które poddane procesowi biologicznego rozkładu umożliwiają wytworzenie odpadu 19 05 03 (…)”, co jak wskazał Zamawiający, stanowi efekt tego co pragnie o​ n uzyskać, stosując kwestionowane kryterium. Reasumując powyższe podkreślenia wymaga, że kształtowanie treści SWZ należy do uprawnień Zamawiającego, jako gospodarza postępowania, który ustala je w taki sposób, aby dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej, czyli takiej, która w sposób optymalny będzie stanowiła zaspokojenie jego uzasadnionych potrzeb. Odwołujący nie przedstawił żadnych obiektywnych argumentów, wskazujących dlaczego kwestionowane kryterium oceny ofert winno zostać usunięte, jako nieistotne dla Zamawiającego a skoncentrował się na jedynie na postulacie jego usunięcia. Nie wykazał również dlaczego oferta wybrana zgodnie z kryteriami oceny ofert, (bez kwestionowanego kryterium), będzie dla Zamawiającego najbardziej adekwatna w stosunku do jego uzasadnionych potrzeb. Odwołujący nie wykazał również, dlaczego określona przez Zamawiającego treść kryterium oceny ofert „stopień recyklingu bioodpadów” narusza przepisy ustawy Pzp, stawiając zarzut co do definicji recyklingu, która nie znajduje oparcia w stanie faktycznym. Zamawiający bowiem nie narzucił rozumienia racyklingu w ramach kryterium oceny ofert, z poziomem recyklingu, który musi osiągnąć Gmina. W związku z powyższym należało orzec jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1) oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów ​ sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu w pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (​ Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca: ……………………………….. …

…Sygn. akt:KIO 1336/24 KIO 1340/24 KIO 1343/24 WYROK Warszawa, dnia 10 maja 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Maria Kacprzyk Joanna Gawdzik-Zawalska Małgorzata Jodłowska Protokolant:Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 maja 2024 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A.w dniu 19 kwietnia 2024 r. przez wykonawcę FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie (KIO 1336/24); B.w dniu 19 kwietnia 2024 r. przez wykonawcę PreZero Dolny Śląsk sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (KIO 1340/24); C.w dniu 19 kwietnia 2024 r. przez wykonawcę Remondis Sanitech Poznań sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu (KIO 1343/24); w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Poznań - Urząd Miasta Poznania przy udziale: 1.uczestników po stronie zamawiającego w postępowaniu o sygn. akt KIO 1336/24: A.wykonawcy KOMA Gospodarka Odpadami sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni; B.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: KDS sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, Comunale sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu; C.wykonawcy PreZero Dolny Śląsk sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu; 2.uczestnika po stronie zamawiającego w postępowaniu o sygn. akt KIO 1340/24: FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie; 3.uczestnika po stronie zamawiającego w postępowaniu o sygn. akt KIO 1343/24: FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie; orzeka: KIO 1336/24 1.umarza postępowanie odwoławcze w części dotyczącej zarzutu oznaczonego numerem 5 w petitum odwołania w zakresie dotyczącym tajemnicy przedsiębiorstwa Koma Gospodarka Odpadami sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni; 2.uwzględnia odwołanie w części i nakazuje zamawiającemu unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie Zadania nr IV, ponowne badanie i ocenę ofert, ​ a w jej ramach wykluczenie z Postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: KDS sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, Comunale sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu oraz wykonawcy PreZero Dolny Śląsk sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu oraz odrzucenie ofert złożonych przez tych wykonawców; 3.oddala odwołanie w pozostałym zakresie; 4.kosztami postępowania obciąża stosunkowo zamawiającego w 2/5 i odwołującego FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie w 3/5 i: 4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 4.2.zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie kwotę 7 440 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy czterysta czterdzieści złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez: odwołującego FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie. KIO 1340/24 1.umarza postępowanie odwoławcze w części dotyczącej zarzutu oznaczonego numerem 6 w petitum odwołania; 2.oddala odwołanie w pozostałym zakresie; 3.kosztami postępowania obciąża odwołującego i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego PreZero Dolny Śląsk sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania. KIO 1343/24 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża odwołującego i: 3.2.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego Remondis Sanitech Poznań sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodnicząca:…………................. …............................ …............................ Sygn. akt:KIO 1336/24 KIO 1340/24 KIO 1343/24 Uzasadnienie Zamawiający – Miasto Poznań - Urząd Miasta Poznania, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów z nieruchomości będących w zorganizowanym przez Miasto Poznań systemie odbioru odpadów komunalnych”, nr referencyjny postępowania: ZPb-II.271.115.2023.SA, dalej zwane: „Postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 007657202023 z dnia 18 grudnia 2023 roku. Wartość zamówienia przekracza progi unijne określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 z późn. zm.), dalej zwanej „Pzp”. KIO 1336/24 W dniu 19 kwietnia 2024 roku Odwołujący – FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „OdwołującyFBSerwis lub „FBSerwis”), działając na podstawie art. 505 ust. 1, art. 513 pkt 1 i 2, art. 515 ust. 1 Pzp, wniósł odwołanie wobec: 1)czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części IV Postępowania, zaniechania wykluczenia wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, konsorcjum w składzie KDS sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu oraz COMUNALE sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu (dalej zwanych łącznie: „Konsorcjum” lub „KDS”) w części IV zamówienia, 2)zaniechania wykluczenia wykonawcy PreZero Dolny Śląsk sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (dalej: „PreZero”) w części IV oraz w części V zamówienia, wobec zaniechania odrzucenia ofert ww. wykonawców w ww. częściach oraz wobec 3)zaniechania ujawnienia informacji nieskutecznie zastrzeżonych przez wykonawcę Koma Gospodarka Odpadami sp. z o.o. (dalej: „KOMA”) w części V Zamówienia oraz przez Konsorcjum jako tajemnica przedsiębiorstwa, tj. wyjaśnień dotyczących wyliczenia istotnych składowych ceny zamówienia oraz kopii odwołania wniesionego do Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, a złożonych w części IV zamówienia. Odwołujący FBSerwis zaskarżonym czynnościom Zamawiającego zarzucił naruszenie następujących przepisów: 1)art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum oraz PreZero ​ z Postępowania, pomimo iż wykonawcy ci, w wyniku rażącego niedbalstwa lub zamierzonego działania wprowadzili w błąd Zamawiającego przy przedstawieniu informacji, że nie podlegają wykluczeniu z Postępowania i zataili przed Zamawiającym informację o tym, że Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów decyzją z dnia 28 grudnia 2022 r. nr RPZ 12.2022 uznał, że wykonawcy ci zawarli wraz z innymi wykonawcami porozumienie ograniczające konkurencję, polegające na uzgodnieniu warunków składanych ofert w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego, czym w istocie uniemożliwili Zamawiającemu samodzielną ocenę tej okoliczności w kontekście oceny, czy zachodzą wobec nich podstawy wykluczenia z Postępowania przewidziane w art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp, przy czym każdy ze wskazanych wykonawców, będąc profesjonalistą ubiegającym się o zamówienie publiczne, powinien mieć świadomość, iż okoliczność dotycząca stwierdzenia przez Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, iż wykonawca zawarł porozumienie ograniczające konkurencję, ma istotne znaczenie w kontekście oceny, czy nie podlega on wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia i tym samym, kierując się zasadą przejrzystości i lojalności wobec Zamawiającego winien był przedstawić informację o wydaniu tej decyzji, zatem zatajenie przez wskazanych wykonawców informacji o wydaniu takiej decyzji nie może być ocenione inaczej niż jako celowe działanie mające na celu ukrycie tej informacji przed Zamawiającym lub jako wyraz rażącego niedbalstwa, związanego z brakiem wiedzy o elementarnych zasadach ubiegania się o zamówienie publiczne oraz obligatoryjnych i fakultatywnych przesłankach wykluczenia z takiego postępowania, a wykonawca PreZero w analogiczny sposób zatajał informację o wskazanej decyzji stwierdzającej zawarcie przez niego porozumienia ograniczającego konkurencję również w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, w szczególności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na „Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu Gminy Kostrzyn” nr. Ref. ZI.271.1.10.2023.IN prowadzonym przez Gminę Kostrzyn, w którym to postępowaniu złożył w dniu 1 lipca 2023 r. oświadczenie w formie Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia, w którym całkowicie pominął informację o wskazanej decyzji; 2)art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum oraz PreZero ​ z Postępowania, pomimo iż wykonawcy ci, w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawili informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w zakresie tego, że nie podlegają wykluczeniu z Postępowania i zataili przed Zamawiającym informację o tym, że Prezes UOKiK decyzją z dnia 28 grudnia 2022 r. nr RPZ 12.2022 uznał, że wykonawcy ci zawarli wraz z innymi wykonawcami porozumienie ograniczające konkurencję, polegające na uzgodnieniu warunków składanych ofert w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego, czym w istocie uniemożliwili Zamawiającemu samodzielną ocenę tej okoliczności w kontekście oceny, czy zachodzą wobec nich podstawy wykluczenia z Postępowania przewidziane w art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp, przy czym każdy ze wskazanych wykonawców, będąc profesjonalistą ubiegającym się o zamówienie publiczne, powinien mieć świadomość, iż okoliczność dotycząca stwierdzenia przez Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, iż wykonawca zawarł porozumienie ograniczające konkurencję, ma istotne znaczenie w kontekście oceny, czy nie podlega on wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia i tym samym, kierując się zasadą przejrzystości i lojalności wobec Zamawiającego winien był przedstawić informację o wydaniu tej decyzji, stąd też podanie przez nich informacji niezgodnych z rzeczywistością musi być ocenione jako przejaw co najmniej niedbalstwa (i to zdaniem Odwołującego FBSerwis niedbalstwa rażącego), a wykonawca PreZero w analogiczny sposób zatajał informację o wskazanej decyzji stwierdzającej zawarcie przez niego porozumienia ograniczającego konkurencję również w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, w szczególności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na „Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu Gminy Kostrzyn” nr. Ref. ZI.271.1.10.2023.IN prowadzonym przez Gminę Kostrzyn, w którym to postępowaniu złożył w dniu 1 lipca 2023 r. oświadczenie w formie Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia, w którym całkowicie pominął informację o wskazanej decyzji; 3)art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 ust. 1 Pzp oraz w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 9 i 10 Pzp poprzez wezwanie Konsorcjum oraz PreZero do uzupełnienia Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia w zakresie dotyczącym przesłanki wykluczenia określonej w art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp oraz art. 57 ust. 4 lit. d) Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E sytuacji, gdy wskazani wykonawcy wprowadzili w błąd Zamawiającego przy przedstawianiu informacji, że nie podlegają wykluczeniu z Postępowania lub co najmniej zataili informacje istotne z punktu widzenia oceny spełniania podstawy wykluczeniu, naruszając tym samym zasady przejrzystości i lojalności wobec Zamawiającego, a tym samym podlegają wykluczeniu, a ich oferta winna być uznana za odrzuconą, stosownie do postanowień art. 109 ust. 1 pkt 9 i 10 oraz art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp, co wyłącza możliwość wzywania tychże wykonawców do uzupełnienia ww. dokumentów, zaś umożliwienie Konsorcjum oraz PreZero zastąpienia informacji nieprawdziwej informacją prawdziwą oraz przedstawienia informacji uprzednio zatajonych było działaniem sprzecznym z zasadą przejrzystości i uczciwej konkurencji, bowiem prowadziło do umożliwieniu udziału w Postępowaniu wykonawcom, którzy wcześniej nie wykazali dostatecznej lojalności i rzetelności w przedstawieniu informacji o podstawie wykluczenia i tym samym potencjalnie mogli uniemożliwić Zamawiającemu dokonanie świadomej decyzji w przedmiocie ich wykluczenia z Postępowania; 4)art. 226 ust. 1 pkt 3 i 4 Pzp oraz art. 58 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty PreZero, pomimo że jest ona niezgodna z przepisami ustawy, tj. z art. 462 ust. 1 Pzp oraz art. 17 ust. 2 Pzp, bowiem wykonawca ten w formularzu ofertowym zadeklarował, że zamierza powierzyć podwykonawcom do wykonania prace w zakresie: „Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów z nieruchomości na zadaniach w części 4 -sektor IV - Nowe Miasto, część 5 - sektor V -Rataje”, co wyczerpuje cały zakres zamówienia objętego ofertą PreZero, a jednocześnie nie podał ani wartości podwykonawstwa, ani procentowego udziału podwykonawstwa w całości przedmiotu zamówienia – wskazując, iż na etapie składania oferty nie były one znane, co w istocie oznacza, że wykonawca PreZero zadeklarował zamiar powierzenia podwykonawcy nawet całości przedmiotu zamówienia, podczas gdy powierzenie realizacji całości zamówienia podwykonawcy jest na mocy przywołanego art. 462 ust. 1 Pzp niedopuszczalne, a nadto zgodnie z art. 17 ust 2 Pzp zamówienie może być udzielone wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy – a dopuszczenie do realizacji zamówienia w całości przez podwykonawców jest sprzeczne z ww. zasadą lub co najmniej prowadzi do jej obejścia – co na mocy art. 58 § 1 k.c., stosowanym na mocy odesłania z art. 8 ust. 1 Pzp, prowadzi również do nieważności oferty, zaś brak wskazania w ofercie części zamówienia, która ma być powierzona podwykonawcom, pomimo takiego żądania ze strony Zamawiającego, stanowi o merytorycznej niezgodności oferty z warunkami zamówienia, 5)art. 18 ust. 1 i 3 Pzp – poprzez uznanie za skuteczne zastrzeżenia przez KOMĘ i Konsorcjum poufności wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny (wraz z ewentualnymi załącznikami – o ile zostały one złożone) oraz kopii odwołania wniesionego do Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów i tym samym zaniechanie ich ujawnienia Odwołującemu FBSerwis, pomimo iż wykonawcy ci nie wykazali zasadności uznania tych informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa, w szczególności: a)KOMA nie wykazała, aby podjęła jakiekolwiek konkretnie działania w celu zachowania poufności przedmiotowych informacji – złożyła jedynie oświadczenie, iż wszelkie czynności związane z przygotowaniem do udziału w Postępowaniu zostały ograniczone do członków jej zarządu, poparte wewnętrzną uchwałą – która również ma charakter oświadczenia własnego b)KOMA dokonała zastrzeżenia „szczegółowej części wyjaśnień” (tj. części zawierającej wszelkie wyliczenia i dane) w sposób całościowy, tj. w zakresie całego tego dokumentu oraz jego załączników i wszystkich zawartych tam informacji, bez ich rozróżnienia na odrębne kategorie czy rodzaje informacji i odrębnego wykazania ich wartości gospodarczej, co świadczy o braku dokonania przez tego wykonawcę jakiejkolwiek analizy odnośnie do tego, które konkretnie informacje i dlaczego posiadają wartość gospodarczą, a jednocześnie powoduje objęcie zastrzeżeniem informacji, które w oczywisty sposób żadnej wartości nie zawierały (a z całą pewnością w zastrzeżonym dokumencie się znalazły), c)KOMA nie wykazała wartości gospodarczej zastrzeganych informacji, poprzestając na ogólnikowych twierdzeniach o tym, że informacje te wynikają z wysiłku, jaki wykonawca ten włożył w usprawnienie przedsiębiorstwa oraz wprowadzenie konkretnych rozwiązań organizacyjnych ” zaś poznanie przez podmioty konkurencyjne „mechanizmów wyceny ofert doprowadzi do nieuprawnionej przewagi w ubieganiu się o przyszłe zamówienie publiczne – na podstawie których to twierdzeń nie sposób ustalić, jaką konkretną wartość mają zastrzeżone informacje, d)Konsorcjum nie wykazało, aby podjęło jakiekolwiek konkretnie działania w celu zachowania poufności zastrzeżonych informacji, ograniczając się do przedstawienia dokumentu opisującego zasady bezpieczeństwa informatycznego spółki KDS, e)Konsorcjum nie wykazało żadnej konkretnej wartości gospodarczej zastrzeganych informacji, poprzestając na ogólnych twierdzeniach o tym, że informacje te ujawniają bliżej nieokreślony „sposób budowania strategii cenowej w ofercie i elementy składowe tej strategii (kosztorysy i struktura zatrudnienia) posiadają wartość gospodarczą, bowiem obrazują rozwiązanie dotyczące kalkulacji ceny (podczas gdy nieujawnione informacje nie dotyczyły żadnej strategii czy struktury zatrudnienia, a jedynie wartości cen i kosztów składowych wyrażonych w sposób liczbowy, stąd też przedstawiona przez Konsorcjum ogólnikowa argumentacja w ogóle nie przystaje do zakresu zastrzeżonych informacji), oraz że ogranicza się do zastrzeżenia wartości poszczególnych cen składowych i załączników do wyjaśnień – które są „wynikiem indywidualnej i długoletniej współpracy z kontrahentami” f)Konsorcjum wprost wskazało, że zastrzegane dokumenty zostały przygotowane indywidualnie, wyłącznie na potrzeby złożenia wyjaśnień dla Zamawiającego i udziału w Postępowaniu, g)Konsorcjum podjęło nie wykazało, aby jakiekolwiek konkretnie działania w celu zachowania poufności przedmiotowych informacji – ograniczyło się wyłącznie do przedstawienia dokumentu „Zarządzenie Zarządu KDS sp. z o.o. stanowiące procedurę zarządzania polityką tajemnicy przedsiębiorstwa”, w żaden sposób nie wskazując, jak zastrzeżone informacje wpisują się w ww. dokument oraz jakiej konkretnie ochronie poszczególne zastrzeżone składniki cenowe podlegały, w szczególności mając na uwadze fakt, że dokumenty zawierające tajemnicę przedsiębiorstwa zostały sporządzone w formie pisemnej – a postępowania z takimi dokumentami przedstawiona procedura w ogóle nie reguluje. Podnosząc powyższe zarzuty, Odwołujący FBSerwis wniósł o: 1.uwzględnienie odwołania w całości, 2.nakazanie Zamawiającemu unieważnienie decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej w zakresie Zadania nr IV, 3.nakazanie Zamawiającemu wykluczenie z Postępowania Konsorcjum oraz wykonawcy PreZero oraz odrzucenie ofert złożonych przez tych wykonawców; 4.nakazanie Zamawiającemu ujawnienie informacji nieskutecznie zastrzeżonych przez Komę i Konsorcjum jako tajemnica przedsiębiorstwa – tj. wszystkich dokumentów objętych zastrzeżeniem poufności – wyjaśnień dotyczących wyliczenia i w przypadku Konsorcjum – kopii odwołania od decyzji Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, wniesionego do Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów. Odwołujący podał, że posiada interes we wniesieniu niniejszego odwołania, ponieważ złożył w Postępowaniu ofertę, która w zakresie części IV została sklasyfikowana na drugim miejscu, a w zakresie części V i VI zamówienia – na miejscu pierwszym. Unieważnienie wyboru oferty Konsorcjum jako oferty najkorzystniejszej w części IV zamówienia otwiera Odwołującemu drogę do uzyskania zamówienia – co świadczy o istnieniu po jego stronie interesu w uzyskaniu zamówienia. Dalej wyjaśnił następująco: „Z kolei zarzuty skierowane wobec innych wykonawców (PreZero oraz Koma) są uzasadnione z następującej przyczyny: jakkolwiek oferta Odwołującego została sklasyfikowana na miejscach wyższych, aniżeli oferty ww. wykonawców w postępowaniu, to jednak owa klasyfikacja jest pochodną decyzji zamawiającego – które na obecnym etapie mogą być jeszcze zakwestionowane przez wskazanych wykonawców. Mianowicie: oferta PreZero w części IV uzyskała niższą od Odwołującego punktację w ramach oceny kryterium pozacenowego, jednak w razie, gdyby wykonawca ten podjął próbę zakwestionowania tejże oceny, miałby możliwość uzyskania globalnie wyższej punktacji (i tym samym „prześcignięcia” oferty odwołującego w rankingu ofert w ramach tej części Postępowania). Ponadto każdy z wykonawców, których dotyczy niniejszej odwołanie, potencjalnie może jeszcze zakwestionować wybór oferty Odwołującego w każdej z części zamówienia (w tym punktację przyznaną ofercie Odwołującego lub prawidłowość złożonej przez niego oferty). W tym sensie, doprowadzenie do odrzucenia tych wykonawców (PreZero, również KDS) oraz weryfikacja prawidłowości ich ceny (KDS i Koma) może umożliwić Odwołującemu przeciwdziałanie utracie statusu oferty najkorzystniejszej i tym samym zwiększyć szanse na uzyskanie zamówienia w każdej z części, której dotyczy odwołanie (Część, IV, V i VI).”. W uzasadnieniu zarzutów FBSerwis podał stan faktyczny sprawy oraz stan prawny. W zakresie zarzutów nr 1 i 2 w petitum odwołania wyjaśnił, że w złożonym wraz z ofertą Jednolitym Europejskim Dokumencie Zamówienia, w odpowiedzi na zawarte w części III sekcja C pytanie „czy wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienia mające na celu zakłócenie konkurencji” KDS i Prezero odpowiedzi „NIE” – nie dołączając jednocześnie do oferty jakichkolwiek dalszych wyjaśnień czy informacji w tym zakresie. W konsekwencji jego zdaniem wykonawcy ci niewątpliwie zataili przed Zamawiającym informację istotną z punktu widzenia oceny, czy nie podlegają wykluczeniu z Postępowania. FBSerwis dalej przytoczył orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej oraz TSUE, zgodnie z którym wykonawca, w odniesieniu do którego organ antymonopolowy wydał decyzję stwierdzającą zawarcie porozumienia ograniczającego konkurencję powinien poinformować zamawiającego o fakcie jej wydania – niezależnie od tego, czy taką decyzję uważa za słuszną i czy ją zaskarżył. To bowiem nie do wykonawcy należy ocena przedmiotowej okoliczności w kontekście decyzji w przedmiocie wykluczenia z Postępowania, lecz do Zamawiającego – który stwierdza zawarcie porozumienia ograniczającego konkurencję „na podstawie wiarygodnych przesłanek” (art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp). Odwołujący FBSerwis zaznaczył, że wydanie decyzji przez Prezesa UOKiK za taką przesłankę mogłoby być uznane (choć sam fakt wydania decyzji czy jej uprawomocnienie się nie jest również warunkiem sine qua non wykluczenia z Postępowania na zasadzie przywołanego przepisu) – stąd też informacja wykonawcy PreZero i Konsorcjum, posiadając wiedzę o wydaniu takiej decyzji, winni byli Zamawiającego poinformować. Oceny tej nie może zmienić fakt, że wskazani wykonawcy, wskutek wezwania wystosowanego przez Zamawiającego do uzupełnienia Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia, ostatecznie o wydaniu ww. decyzji poinformowali. W odpowiedziach tych obaj wskazani wykonawcy de facto zmienili pierwotną treść JEDZ – zastępując pierwotnie zaznaczoną przeczącą odpowiedź na pytanie „czy wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienia mające na celu zakłócenie konkurencji” odpowiedzią twierdzącą (tj. zamieniając odpowiedź „Nie” odpowiedzią „Tak”). Odwołujący FBSerwis podkreślił, że dokumentacja Postępowania wprost wskazuje, że okoliczność dotycząca wydania przez Prezesa UOKiK decyzji stwierdzającej zawarcie porozumienia ograniczającego konkurencję została wprost przez Zamawiającego uznana za przypadek, który powinien skutkować wykluczeniem PreZero oraz Konsorcjum zgodnie z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp (analogicznie również Remondis Sanitech sp. z o.o.) – a tylko z powodu uzupełnienia przez tych wykonawców informacji o działaniach podjętych w ramach „samooczyszczenia” ostatecznie nie zostali oni z Postępowania wykluczeni. Odwołujący FBSerwis przedstawił także stanowisko, że wykonawcy KDS oraz PreZero w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, zatajali informacje o decyzji Prezesa UOKiK stwierdzającej zawarcie przez niego porozumienia ograniczającego konkurencję, deklarując jednocześnie, że takiego porozumienia nie zawarli. W uzasadnieniu zarzutu nr 3, FBSerwis wskazał, że sytuacja, w której wskazanym wykonawcom umożliwione zostało przedstawienie informacji wcześniej zatajonej oraz zastąpienie informacji podanej pierwotnie (wskazującej, że brak jest podstaw do uznania, że zostało zawarte porozumienie ograniczające konkurencję) świadczy o nieprawidłowym zastosowaniu przewidzianej w art. 128 ust. 1 Pzp procedury sanacyjnej. Zauważyć bowiem należy, że zgodnie z postanowieniem pkt 1 przywołanego przepisu, wezwanie do uzupełnienia dokumentu nie powinno być stosowane w sytuacji, gdy oferta podlega odrzuceniu bez względu na uzupełnienie lub poprawienie wskazanego dokumentu. FBSerwis przytoczył orzecznictwo potwierdzające, że nie można zastąpić informacji nieprawdziwej (analogicznie również: zatajonej) informacją prawdziwą, ponieważ byłoby to sprzeczne z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Ponadto wskazał, że regulacje art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp służą eliminowaniu z Postępowania takich wykonawców, którzy okazali się nierzetelni lub niewiarygodni – a za takich właśnie należy uznać wykonawców, którzy mając świadomość istnienia okoliczności mogących skutkować ich wykluczeniem, nie informują nich Zamawiającego i jednocześnie twierdzą, że wykluczeniu nie podlegają. W zakresie zarzutu nr 4 odwołania, FBSerwis wyjaśnił, że jego zdaniem wykonawca PreZero w swojej ofercie zadeklarował, że zamierza powierzyć podwykonawcom część zamówienia w następującym zakresie: „Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów z nieruchomości na zadaniach w części 4 - sektor IV - Nowe Miasto, część 5 - sektor V Rataje”. Jednocześnie zaznaczył, że na etapie składania ofert nie jest znany procentowy udział podwykonawstwa ani jego wartość”. Tak określony zakres powierzenia prac podwykonawcy w ocenie FBSerwis wyczerpuje w istocie całość przedmiotu zamówienia, ponieważ wykonawca PreZero swoją ofertę złożył w zakresie dwóch części zamówienia – tj. właśnie w zakresie wskazanych w przywołanym fragmencie Części 4 - Sektor IV – Nowe Miasto oraz Części 5 – Sektor V – Rataje. Nie zaznaczył nigdzie, aby jego wolą było powierzenie tylko części prac związanych z odbiorem, transportem i zagospodarowaniem odpadów z nieruchomości położonych na terenie ww. sektorów – co oznaczy, że dopuścił on podwykonawstwo w zakresie całości ww. usług. Zdaniem FBSerwis, takie oświadczenie pozostaje w sprzeczności z przepisami art. 462 ust. 1 Pzp oraz art. 17 ust. 2 Pzp. Na potwierdzenie powyższego Odwołujący FBSerwis przytoczył orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej oraz Sądu Zamówień Publicznych. W zakresie zarzutu nr 5, Odwołujący FBSerwis wskazał, że zastrzegając treść wyjaśnień i załączonych do nich dokumentów zarówno Koma, jak i KDS nie wskazali, aby zastosowali odpowiednie działania służące zachowaniu poufności w odniesieniu do zastrzeżonych przez siebie informacji. Podkreślił, że wykazując wartość gospodarczą zastrzeganych informacji obaj wykonawcy (Konsorcjum i Koma) posłużyli się jedynie bardzo ogólnikowymi twierdzeniami o tym, że zastrzeżone dokumenty mają wartość gospodarczą, nie wyjaśnili na czym owa ogólnikowo wskazana wartość zastrzeganych informacji, będąca „wynikiem wysiłku”, „doświadczeń w zakresie szukania oszczędności i planowania ryzyka” czy „wieloletniej współpracy”, stanowiąca bliżej niedookreśloną „wartość intelektualną” czy „know-how” miałaby polegać – nie wyjaśniają, jaką konkretnie korzyść („nieuprawnioną przewagę”) mieliby odnieść konkurenci w wyniku poznania zastrzeżonych informacji, czy tych indywidualnych „mechanizmów wyceny”. Odwołujący FBSerwis przytoczył orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej co do zasadności zastrzegania tajemnicy przedsiębiorstwa. Wskazał także, że w aktualnym orzecznictwie z zakresu zamówień publicznych uznaje się, że „całościowe” zastrzeżenie wszystkich informacji zawartych w dokumencie jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa jest niedopuszczalne i nieskuteczne. W ustawowym terminie, przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosili wykonawcy KOMA, KDS oraz PreZero. W dniu 6 maja 2023 r., Zamawiający, w wykonaniu zarządzenia Izby, złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. W zakresie zarzutów nr 1 oraz 2, Zamawiający wskazał, że obaj Wykonawcy w odpowiedzi na wezwanie złożyli poprawione dokumenty JEDZ oraz z wysoko posuniętej ostrożności dokonali samooczyszczenia w oparciu o art. 110 Pzp. Zarówno Wykonawca KDS, jak i PreZero w swoich wyjaśnieniach podkreślili, iż całkowicie nie zgadzają się z decyzją wydaną przez Prezesa UOKiK i w związku z tym wnieśli odwołania od niej do Sądu Okręgowego w Warszawie (Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów), załączając do swoich wyjaśnień dokumenty potwierdzające wniesie ww. odwołań. Zamawiający wskazał, że nie znajdą tutaj zastosowania przepisy zawarte w art. 111 ust. 4 Pzp, które dotyczą okresu wykluczenia z postępowania Wykonawcy na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp, gdyż tak naprawdę wskazany w ww. przepisie okres powinien być liczony od daty wydania ostatecznego rozstrzygnięcia w sprawie. Zamawiający nie zgodził się z twierdzeniami Odwołującego usiłującymi wykazać, iż zarówno Konsorcjum jak i PreZero próbowali celowo lub w wyniku rażącego niedbalstwa wprowadzić Zamawiającego w błąd podając nieprawdziwe informacje. Jego zdaniem trudno czynić komuś zarzut z faktu, iż czuje się niewinny w danej sprawie i twierdzi, iż nie zawarł żadnego porozumienia, które w jakikolwiek sposób miałoby zakłócić konkurencję. Zamawiający podkreślił, że wykonawcy nie są winni wprowadzenia w błąd, jak również że konsekwentnie przedstawiają to samo stanowisko w różnych postępowaniach. Co to zarzutu nr 3, Zamawiający wskazał, że jego działania znajdują swoje potwierdzenie w dyspozycji zarówno art. 128 ust. 1 Pzp, jak i art. 128 ust. 4 Pzp, gdyż Zamawiający najpierw powziął wątpliwość co do przesłanki wykluczenia określonej w art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp oraz jednocześnie wezwał Wykonawców do ewentualnego uzupełnienia dokumentu JEDZ na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp. W ocenie Zamawiającego nie doszło w tym przypadku do obrazy przepisów prawa podniesionych w zarzucie, gdyż z treści zarówno samego przepisu, jak i komentarza do niego wynika, iż Zamawiający ma obowiązek wezwać Wykonawców do wyjaśnień w przypadku, gdy złożone przez niego dokumenty budzą jakiekolwiek wątpliwości. Chybionym jest również zarzut podniesiony w odwołaniu, iż Zamawiający wzywając Wykonawców do wyjaśnień i ewentualnego uzupełnienia dokumentu JEDZ naruszył zasady przejrzystości i uczciwej konkurencji, gdyż obaj Wykonawcy zostali potraktowani w ten sam sposób. Co do zarzutu nr 4, Zamawiający wskazał, że za bezpodstawne należy uznać twierdzenia Odwołującego, iż w każdych okolicznościach żądał on podania wartości podwykonawstwa. Wykonawca PreZero w złożonym Formularzu ofertowym oświadczył jedynie, że zamierza korzystać z Podwykonawców przy realizacji zamówienia w części IV i V wskazując jej zakres, nie podając jednocześnie jego udziału wartościowego, gdyż nie jest on jeszcze znany. Wydaje się, iż Odwołujący zbudował swoją argumentację jedynie na oświadczeniach złożonych przez Wykonawcę PreZero w Formularzu ofertowym. Jednak dokumentami składającymi się na ofertę zgodnie z pkt VI. 11 SW Z są również przedmiotowe środki dowodowe, czyli Załącznik nr 1a do SW Z Wykaz pojazdów spełniających normę Euro 6 lub wyposażonych w napęd elektryczny lub napędzanych gazem ziemnym lub napędzanych wodorem. Wykonawca PreZero złożył ww. załącznik zarówno na część IV i V, z którego jasno wynika, iż do realizacji zamówienia we wskazanych częściach przeznaczy m.in. pojazdy, które są jego własnością. W związku z powyższym, argumentację Odwołującego jakoby ww. Wykonawca zamierzał powierzyć realizację całości przedmiotu zamówienia Podwykonawcom należy uznać za błędną, gdyż wykorzystując własne pojazdy do obsługi danego Sektora, nigdy nie zostanie spełniona przesłanka 100 % udziału podwykonawstwa w wykonaniu danego zadania. Co do zarzutu nr 5 odwołania, Zamawiający zauważył, że iż w niniejszym Postępowaniu ofertę złożyły dwa różne podmioty. Jednym z nim była KOMA Gospodarka Odpadami sp. z o.o., drugim natomiast KOMA Usługi Komunalne sp. z o.o. Odwołujący wielokrotnie w swoim piśmie błędnie utożsamia oba podmioty. Chociażby Odwołujący błędnie założył w swoim uzasadnieniu zarzutu, iż KOMA Gospodarka Odpadami sp. z o.o. nie złożyła wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny w dwóch Sektorach, lecz sytuacja taka miała miejsce wyłącznie w zakresie części IV Postępowania. Wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny w części VI nie złożyła bowiem KOMA Usługi Komunalne sp. z o.o. Podobnie - w zakresie części VI niniejszego postępowania ofertę złożyła KOMA Usługi Komunalne sp. z o.o. a nie KOMA Gospodarka Odpadami sp. z o.o. Błędne utożsamienie ww. podmiotów powoduje, iż część uzasadnienia odwołania staje się niejasna, a wręcz niezrozumiała. Co do KDS, Zamawiający podkreślił, że złożył dwa komplety dokumentów, które zostały opisane jako część jawna i niejawna. Oba z nich zawierają szczegółową kalkulację cen. Przy czym w dokumencie jawnym Wykonawca dokonał zamazania informacji odnoszących się do konkretnych wartości liczbowych, podkreślając w swoim uzasadnieniu, iż nie jest jego intencją zastrzeganie wszelkich informacji. Tym samym, KDS wypełnił pierwszą z przesłanek, którą należy spełnić, by prawidłowo zastrzec tajemnicę przedsiębiorstwa, tj. określił w sposób nie budzący wątpliwości, które informacje zastrzega. Po drugie wykazał, iż posiadają one dla niego określoną wartość gospodarczą. Po trzecie zdaniem Zamawiającego, KDS wskazał bowiem w swoich wyjaśnieniach konkretne środki, które podjął w celu zachowania przedmiotowych informacji w poufności, załączając jednocześnie do wyjaśnień dowód w postaci Zarządzenia Zarządu KDS sp. z o.o. stanowiącego procedurę zarządzania polityką tajemnicy przedsiębiorstwa. Ponadto, Konsorcjum podkreśliło, iż informacje objęte tajemnicą nie były ujawniane osobom trzecim. Dodatkowo Zamawiający wskazał, że w przypadku pisma procesowego nie ma mowy o zastrzeżeniu informacji w oparciu o art. 18 ust. 3 Pzp, gdyż jego zastrzeżenie wynika z odrębnych przepisów związanych ze specyfiką procesu sądowego jako takiego,. W związku z powyższym, nie jest tym przypadku konieczne wykazywanie wartości gospodarczej takich informacji (pisma procesowego) oraz pozostałych przesłanek uzasadniających daną informację jako tajemnicę przedsiębiorstwa, bowiem zastrzeżenie tego dokumentu wynika z odrębnych przepisów. W dniu 6 maja 2024 r., Odwołujący FBSerwis cofnął zarzut nr 5 w części dotyczącej Koma. W dniu 6 maja 2024 r., KDS złożył w wykonaniu zobowiązania Izby pismo, w którym wniósł o oddalenie odwołania w całości. Wskazał, że nie zataił on przed Zamawiającym informacji istotnej z punktu widzenia oceny, czy nie podlega wykluczeniu z Postępowania. KDS zajął stanowisko, że zmiana oświadczenia w JEDZ w części poświęconej porozumieniu mającemu na celu zakłócenie konkurencji nie wynikała z jego celowego działania (jak twierdzi Odwołujący FBSerwis), tylko z odmiennej oceny co do tego, czy okoliczności wydania ww. decyzji przez Prezesa UOKiK z uwagi m.in. na fakt wniesienia od niej odwołania (zakwestionowania jej zasadności) i upływ czasu tj. ponad 6 lata od zdarzenia (kwestionowane przez Prezesa UOKIK działania odnosiły się do przetargu, ogłoszonego 17.04.2017 r., a postępowanie w tym zakresie Prezes wszczął w 2020 r.) mieszczą się w dyspozycji ww. przestanki wykluczenia. KDS wskazał ponadto, że Zamawiający miał wiedzę o całej sytuacji, w tym o decyzji Prezesa UOKiK, gdyż był to fakt notoryjny – powszechnie znany. Zamawiający jako jeden z członków Związku Międzygminnego „Gospodarka Odpadami Aglomeracji Poznańskiej” w Poznaniu był jednym z współorganizatorów przetargów z 2017 r. Informacja o decyzji Prezesa UOKIK był oficjalnie i publicznie dostępna w Internecie oraz komentowana w prasie. Ponadto wskazał na rozbieżności w orzecznictwie co do interpretacji przesłanki wykluczenia opisanej w art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp oraz okresu wykluczenia opisanego w 111 pkt 4 Pzp. Co do zarzutu nr 5, dotyczącego tajemnicy przedsiębiorstwa, Konsorcjum wskazało, że Odwołujący FBSerwis nie wyjaśnił, na czym polega ogólnikowość zastrzeżenia oraz wskazania wartości gospodarczej. Podkreślił, że w sposób szczegółowy przedstawił działania, które podejmuje a które są niezbędne w celu zachowania poufności, co nie oznacza obowiązku przedstawiania dowodu na każde twierdzenie. Ponadto KDS przytoczył orzecznictwo Izby w tym zakresie, jak również sądowo-administracyjne. W dniu 6 maja 2024 r., w wykonaniu zobowiązania Izby, wykonawca PreZero złożył pismo, w którym wniósł o oddalenie odwołania w całości. Podkreślił, że składając ofertę i formularz JEDZ w Postępowaniu, działał w dobrej wierze oraz nie dopuścił się jakikolwiek nadużycia (zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa ani lekkomyślności lub niedbalstwa). PreZero wskazał, że istotą przepisów art. 109 ust. 1 pkt 8 i art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp jest wprowadzenie w błąd zamawiającego, który polega na tym, że na skutek podania pewnych informacji zamawiający nabiera mylnego wyobrażenia o stanie faktycznym lub też skutkuje to po jego stronie brakiem jakiegokolwiek wyobrażenia o błędzie, jak również błąd może polegać na zmanipulowaniu faktów czy informacji, które wpłyną na dokonanie przez zamawiającego błędnej oceny w zakresie wykluczenia z postępowania, spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji. PreZero podkreślił, że wszystkie przesłanki wskazane w przepisach muszą zostać spełnione kumulatywnie, zaś same przepisy mają charakter ekstraordynaryjny. PreZero podkreślił, że okoliczność wprowadzenia zamawiającego w błąd może zostać uznana za zaistniałą jedynie w sytuacji, w której Zamawiający nie dysponuje informacjami pozwalającymi na samodzielną weryfikację składanych przez wykonawcę oświadczeń. W sytuacji, w której Zamawiający posiada wiedzę na temat określonych danych, np. o wydanej nieprawomocnej Decyzji Prezesa UOKIK, nie ma możliwości wprowadzenia w błąd na gruncie brzmienia ww. przesłanki. A z taką sytuacją, zdaniem PreZero, mamy odczynienia w niniejszej sprawie. W ocenie PreZero, Zamawiającemu były znane okoliczności dotyczące wydanej nieprawomocnej decyzji Prezesa UOKIK, co oznacza, że w tej sytuacji nie można mówić o wprowadzeniu Zamawiającego w błąd czy też przedstawieniu informacji wprowadzających w błąd. Ponadto PreZero wskazał, że Odwołujący nie przedstawił żadnej argumentacji, z której wynikałoby, że PreZero działał w sposób celowy, z winy umyślnej, dążąc do wystąpienia po jego stronie rażącego niedbalstwa. Zatem w ocenie PreZero, Odwołujący nie wykazał, że PreZero celowo wprowadził Zamawiającego w błąd. Ponadto PreZero wskazał, że z uwagi na wiedzę Zamawiającego o decyzji Prezesa UOKiK, brak było istotnego wpływu na wynik postępowania. PreZero zakwestionował także zasadność pozostałych zarzutów dotyczących jego oferty, w tym zarzutu dot. zakresu podwykonawstwa. Wyjaśnił, że w formularzu ofertowym wskazał część zamówienia, rozumiejąc to jako część Postępowania. Podkreślił, że nie oświadczył, że całe zamówienia zostanie powierzone podwykonawcom i zaprzeczył takim twierdzeniom. Na posiedzeniu i rozprawie Strony oraz uczestnicy podtrzymały dotychczas wyrażone stanowiska. Odwołujący FBSerwis złożył pismo stanowiące replikę na odpowiedź na odwołanie wraz z wnioskami dowodowymi. KIO 1340/24 W dniu 19 kwietnia 2024 roku Odwołujący – PreZero Dolny Śląsk sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (dalej: „Odwołujący PreZero” lub „PreZero”), działając na podstawie art. 505 ust. 1, art. 513 pkt 1 i 2, art. 515 ust. 1 Pzp, wniósł odwołanie wobec czynności badania i oceny ofert, w tym nieprzyznania ofercie Odwołującego PreZero maksymalnej liczby punktów w kryterium oceny ofert „Aspekt środowiskowy”, o którym mowa w Rozdziale XI pkt 2 SW Z, czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty KDS, zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum KDS, pomimo iż Konsorcjum KDS nie wykazało, iż cena jego oferty nie jest rażąco niska oraz zaniechania oddtajnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny wraz z załącznikami w zakresie poszczególnych składników ceny ofertowej Konsorcjum KDS. Odwołujący PreZero zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego zarzucił naruszenie następujących przepisów: 1)art. 16 Pzp w zw. z art. 107 ust. 1 Pzp poprzez błędne uznanie, że Odwołujący PreZero złożył wraz z ofertą niekompletne przedmiotowe środki dowodowe służące potwierdzeniu zgodności z cechami lub kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert w postaci dowodów rejestracyjnych pojazdów opatrzonych kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi osób uprawnionych do reprezentowania Odwołującego PreZero, co dotyczy przede wszystkim podpisów złożonych na dowodach rejestracyjnych odnoszących się do pojazdów podmiotów udostępniających zasoby Odwołującemu PreZero i zaniechanie przyznania ofercie Odwołującego maksymalnej liczby 30 punktów w kryterium oceny ofert „Aspekty środowiskowe”, w zakresie części IV Zamówienia, w sytuacji gdy dowody rejestracyjne ww. pojazdów załączone do oferty przez Odwołującego zawierają prawidłowe kwalifikowane podpisy elektroniczne; 2)art. 16 Pzp w zw. z art. 107 ust. 4 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego PreZero do wyjaśnień złożonych przez Odwołującego PreZero przedmiotowych środków dowodowych w postaci dowodów rejestracyjnych pojazdów co dotyczy dowodów rejestracyjnych odnoszących się do pojazdów podmiotów udostępniających zasoby Odwołującemu PreZero w zakresie części IV Zamówienia oraz zaniechanie przyznania ofercie Odwołującego PreZero maksymalnej liczby 30 punktów za kryterium „Aspekt środowiskowy" w zakresie części IV Zamówienia, podczas gdy w niniejszej sprawie brak było podstaw do nieprzyznania ofercie Odwołującego PreZero maksymalnej ilości punktów w kryterium oceny ofert „Aspekty środowiskowe”, zaś w przypadku wątpliwości Zamawiającego co do przedmiotowych środków dowodowych w postaci podpisów złożonych na dowodach rejestracyjnych pojazdów ocenianych w ww. kryterium oceny ofert Zamawiający powinien był skierować do Odwołującego PreZero wezwanie do wyjaśnień w tym zakresie; 3)ewentualnie: art. 128 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego PreZero do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego umocowanie osoby, która podpisała w imieniu Odwołującego PreZero przedmiotowe środki dowodowe, w postaci dowodów rejestracyjnych odnoszących się do pojazdów podmiotów udostępniających zasoby Odwołującemu PreZero jako „innego dokumentu składanego w postępowaniu” , pomimo, że Odwołujący PreZero omyłkowo nie dołączył do oferty wszystkich pełnomocnictw, a dokument ten podlega uzupełnieniu; 4)art. 224 ust. 6 Pzp w zw. z art. 224 ust. 5 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum KDS, pomimo faktu, że wyjaśnienia rażąco niskiej ceny złożone przez Konsorcjum KDS wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie cen jednostkowych w zakresie części IV Zamówienia, Wykonawca ten nie wykazał, że złożona przez niego oferta nie zawiera rażąco niskich ceny, a Zamawiający nie powinien uznać tych wyjaśnień za rzetelne mając na uwadze także wyjaśnienia złożone przez Konsorcjum KDS w innych częściach Zamówienia (część VII Zamówienia); 5)art. 18 ust. 1, 2 i 3 Pzp w zw. z art. 74 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 uznk poprzez błędną ocenę skuteczności zastrzeżenia przez Konsorcjum KDS jako tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień rażąco niskiej ceny w zakresie poszczególnych składników ceny ofertowej i załączników do wyjaśnień a w konsekwencji zaniechanie ich odtajnienia i udostepnienia Odwołującemu, podczas gdy Konsorcjum KDS nie wykazało spełnienia przesłanek dla zastrzeżenia wskazanych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa; 6)art. 239 ust. 1 Pzp poprzez wybranie jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum KDS pomimo iż oferta ta podlega odrzuceniu oraz art. 16 Pzp poprzez naruszenie zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w szczególności zasady przejrzystości prowadzenia postępowania oraz zasady zapewniającej zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców w całym Postępowaniu, tj. w zaskarżonej Części IV Zamówienia, jak również w Części V Zamówienia oraz pozostałych Częściach, tj. I, II, III, VII, VIII (kolejność Części zgodnie z publikowanymi przez Zamawiającego „Informacjami o wyborze oferty najkorzystniejszej”) skonkretyzowanych w postaci niejednakowych zasad przyznawania przez Zamawiającego punktacji w kryterium „Aspekt środowiskowy” i oceny wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Podnosząc powyższe zarzuty, Odwołujący PreZero wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum KDS ponowienia czynności badania i oceny ofert, zgodnie z zasadami wynikającymi z art. 16 ustawy Pzp poprzez dokonanie ponownej oceny ofert z uwzględnieniem faktu przyznania ofercie Odwołującego maksymalnej liczby 30 punktów za kryterium "Aspekty środowiskowe" w Postępowaniu (Część IV), jak również w konsekwencji przyznania dodatkowych punktów dla oferty Odwołującego PreZero także w innych Częściach Zamówienia (Część V). Odwołujący PreZero podał, że posiada interes we wniesieniu niniejszego odwołania, z uwagi na to, że oferta PreZero została sklasyfikowana na trzecim miejscu tzw. listy rankingowej Zamawiającego w Postępowaniu, Część IV Zamówienia, interes PreZero (w wyniku uchybień Zamawiającego) doznaje uszczerbku. Skutkiem zaskarżonych czynności Zamawiającego jest pozbawienie Odwołującego PreZero możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia. Odwołujący PreZero spełnia warunki udziału w Postępowaniu, a jego oferta odpowiada wymogom SWZ. W uzasadnieniu zarzutów PreZero podał stan faktyczny sprawy oraz stan prawny. W zakresie zarzutów oznaczonych nr 1, 2 oraz 3 w petitum odwołania wyjaśnił, że treści przedmiotowych środków dowodowych wynikało, jaką normę emisji spalin posiada dany pojazd, a dokumenty zostały w sposób prawidłowy opatrzone kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi osób uprawnionych do reprezentowania, co dotyczy także podpisów złożonych na dowodach rejestracyjnych odnoszących się do pojazdów podmiotów udostępniających zasoby. PreZero zakwestionował ocenę Zamawiającego związaną z cyfrowym poświadczeniem zgodności z oryginałem. W ocenie PreZero złożył on wraz z ofertą przedmiotowe środki dowodowe, prawidłowo podpisane i potwierdzające normy emisji spalin, więc Zamawiający był zobowiązany do wyjaśnienia okoliczności, czy złożone przez Odwołującego dowody rejestracyjne opatrzone kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi osób uprawnionych do reprezentowania Odwołującego PreZero, co dotyczy przede wszystkim podpisów złożonych na dowodach rejestracyjnych odnoszących się do pojazdów podmiotów udostępniających zasoby Odwołującemu PreZero, są złożone przez osoby umocowane do działania w imieniu Odwołującego PreZero. Przede wszystkim dlatego, że dokumenty te były prawidłowo podpisane. Zdaniem Odwołującego PreZero Zamawiający wyjaśniałby tylko i wyłącznie informację dotyczącą złożonych, na dowodach rejestracyjnych odnoszących się do pojazdów podmiotów udostępniających zasoby Odwołującemu PreZero, kwalifikowanych podpisów elektronicznych (dowody rejestracyjne były podpisane zgodnie z przepisami rozporządzenia), a więc wyjaśnienia te nie prowadziłyby w żaden sposób do ingerencji w treść złożonych przedmiotowych środków dowodowych (z treści tych dokumentów wynikała bowiem wymagana norma emisji spalin). Ponadto, PreZero podkreślił, że wyjaśnienia w żaden sposób nie prowadziłyby do negocjacji treści przedmiotowych środków dowodowych. Odwołujący PreZero przedłożył jako dowód pełnomocnictwa podmiotów udostępniających zasoby do działania w imieniu PreZero, które omyłkowo nie zostały dołączone do oferty PreZero, z notarialnym poświadczeniem zgodności cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej. PreZero podkreślił, że w innych częściach zamówienia oferta Remondis Sanitech Poznań sp. z o. o. otrzymała w kryterium pozacenowym „Aspekty środowiskowe” maksymalną liczbę punktów ww Częściach, chociaż w ww. Częściach Zamówienia wykonawca ten również posiłkował się pojazdami podmiotów udostępniających mu zasoby, co świadczy o nierównym traktowaniu wykonawców. PreZero poparł także stanowisko wykonawcy Remondis Sanitech Poznań sp. z o. o. W zakresie zarzutu nr 4 odwołania, dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty KDS jako zawierającej rażąco niską cenę, Odwołujący PreZero przytoczył stan prawny oraz orzecznictwo oraz wskazał, że złożone przez Konsorcjum KDS wyjaśnienia pokazują, że w przedstawionej kalkulacji całkowitego kosztu za usługi będące przedmiotem Postępowania w Części IV, Konsorcjum KDS zaniżyło ceny niektórych z czynników kosztotwórczych mających wpływ na wysokość ceny jednostkowej za 1 Mg odpadów selektywnie zbieranych (metale i tworzywa sztuczne) oraz ceny jednostkowej za 1 Mg odpadów wystawkowych odebranych z nieruchomości i przekazanych do zagospodarowania, ponadto przy kalkulacji tych cen jednostkowych Konsorcjum KDS nie uwzględniło wszystkich elementów przedmiotu zamówienia, o czym mowa poniżej. Zgodnie z danymi wynikającymi z załącznika nr 5 do OPZ, z uwagi na występowanie na trasie Sektora IV pojemników typu dzwon w przypadku realizacji odbioru pojemników typu dzwon wymagane jest zaplanowanie następujących częstotliwości odbioru: Realizacja odbioru dzwonów wymagana 1 x w tygodniu 16 szt. X 2,5m3 HDS Realizacja odbioru dzwonów wymagana 2 x w tygodniu 48 szt. X 2,5m3 HDS Tymczasem Konsorcjum KDS, w swoich wyjaśnieniach wskazuje, że uwzględniło w kalkulacjach realizację 1 dodatkowej trasy z częstotliwością 1 raz w tygodniu. Zdaniem PreZero nie sposób się z tym zgodzić, biorąc pod uwagę wymagania Zamawiającego i wyjaśnienia Konsorcjum KDS, z których wynika, że łącznie Konsorcjum KDS wkalkulowało w cenę jednostkową odbioru odpadów selektywnie zebranych (metale i tworzywa sztuczne) jedynie wymagane 3 realizacje odbioru pojemników typu dzwon, tj. 2 trasy z częstotliwością 1 razy w tygodniu i 1 trasę z częstotliwością 1 raz w tygodniu. Powyższe oznacza, ze cena jednostkowa odbioru odpadów selektywnie zebranych (metale i tworzywa sztuczne) nie zawiera żadnej dodatkowej trasy poza te wymagane przez Zamawiającego. Co więcej, w ocenie PreZero, wykonawcy wykonujący usługi w Sektorze IV, powinni pojazdem typu HDS realizować odbiór pojemników typu dzwon, zgodnie z wymaganiami dokumentacji zamówienia, tj. z częstotliwością minimum 4 trasy w cyklu tygodniowym a nie jak podaje w swoich wyjaśnieniach Konsorcjum KDS: 2 cykle (jeden dzień). Powyższe świadczy jednoznacznie o niedoszacowaniu kosztów realizacji odbioru odpadów selektywnie zebranych (metale i tworzywa sztuczne). Odwołujący PreZero nie zgodził się z następującym stwierdzeniem Konsorcjum KDS: Pojazd „ z urządzeniem HDS będzie realizował odbiory 5 frakcji odpadów w całym kontrakcie, zatem do kalkulacji cenowej przyjęto, że pojazd będzie wykorzystywany w 20% do realizacji usługi w zakresie odbioru metali i tworzyw sztucznych”. PreZero wyjaśnił, że na podstawie danych z września 2022 pozyskanych z kart drogowych wynikających z obsługi Sektora IV znajdujących się w systemie Clear, czas zbiórki metali i tworzyw sztucznych wynosił 92 godziny z przepracowanych 224 godzin zbiórki wszystkich rodzajów odpadów, co daje 41% czasu całkowitego realizacji usługi w zakresie odbioru metali i tworzyw sztucznych, podczas gdy Konsorcjum KDS w swoich wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny pisze, że przyjął wykorzystanie pojazdów typu HDS w 20% czasu całkowitego realizacji ww. usługi, co świadczy o jej niedoszacowaniu. Odwołujący PreZero powołał się na własne doświadczenie Odwołującego w realizacji tego typu usług, w tym również na rzecz Zamawiającego, na kanwie którego uznał, że realizacja w kształcie wskazanym przez KDS nie jest możliwa, z tego chociażby względu, że nawet realizacja usługi wynikającej z poprzednio obowiązującej umowy, na tym samym Sektorze IV, wyniosła wówczas 26 tras na cykl, a nie 20 tras jak wskazuje w wyjaśnieniach Konsorcjum KDS. Nadto, na podstawie danych z września 2022 pozyskanych z kart drogowych wynikających z obsługi Sektora IV znajdujących się w systemie Clear, pojazd typu śmieciarka przy realizacji usługi w zakresie odbioru metali i tworzyw sztucznych przepracował łącznie 408 godzin, co daje nam średnio 51 harmonogramów w miesiącu, gdy tymczasem Konsorcjum KDS w swoich wyjaśnieniach podaje, że skalkulował tylko 43 harmonogramów w miesiącu w cenie jednostkowej za odbiór metali i tworzyw sztucznych. Odwołujący PreZero traktuje powyższe jako niedoszacowany koszt. Odwołujący PreZero zakwestionował także, że informacja Konsorcjum KDS, o zamiarze skorzystania z waloryzacji umownej powinna wzbudzić niepokój Zamawiającego, z tego względu, że klauzule waloryzacyjnej nie służą do tego aby wyrównywać niedoszacowane przez Wykonawcę ceny ofertowe, a mają na celu przede wszystkim przywrócenie stanu równowagi ekonomicznej między stronami umowy zachwianej przez określone zdarzenia, które mogą mieć miejsce w trakcie jej realizacji. PreZero zwrócił także uwagę na nierówne traktowanie wykonawców w różnych częściach, o czym świadczy zaoferowanie przez KDS różnych stawek za 1 Mg odpadów selektywnie zbieranych (metale i tworzywa sztuczne) w części IV oraz części VII. Co do zarzutu nr 5, dotyczącym tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień KDS, Odwołujący PreZero przytoczył stan prawny oraz orzecznictwo i wskazał, że Konsorcjum KDS nie wykazało, że w stosunku do złożonych przez niego wyjaśnień ceny (tj. poszczególnych składników ceny ofertowej) zaszły 3 przesłanki tajemnicy, w tym w szczególności nie wykazał, że zastrzeżone przez niego informacje posiadają wartość gospodarczą. Co do zarzutu nr 6, Odwołujący PreZero potraktował go jako konsekwencję podniesienia powyższych zarzutów. W ustawowym terminie, przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosili wykonawcy KDS oraz FBSerwis. Wobec zakwestionowania przez PreZero faktu doręczenia kopii zgłoszenia przystąpienia jako odwołującemu, wykonawca KDS nie został dopuszczony do udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 6 maja 2023 r., Zamawiający, w wykonaniu zarządzenia Izby, złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. W zakresie zarzutu nr 1 Zamawiający wskazał, że PreZero w treści odwołania niejasno określił swoje żądania, co do sposobu rozstrzygnięcia sprawy, do czego był zobowiązany na podstawie art. 516 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp. Odwołujący PreZero skupia się na części IV zamówienia, natomiast wielokrotnie w swoim odwołaniu odnosi się do innych części i żąda powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej we wszystkich częściach do czego nie jest uprawniony, gdyż składał ofertę tylko na części IV i V, w związku z tym nie ma interesu prawnego w formułowaniu żądań dot. pozostałych części zamówienia. Podkreślił, że wprost wskazał katalog żądanych przez niego przedmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie wskazanego wyżej kryterium oceny ofert. Zamawiający zdecydował się nie polegać jedynie na oświadczeniu Wykonawców w zakresie pojazdów podlegających ocenie, ale wymagał złożenia wraz z ofertą również dowodów rejestracyjnych lub świadectw homologacji lub innych odpowiednich dokumentów, które w toku badania i oceny ofert pozwolą mu na pełną weryfikację oświadczeń złożonych przez Wykonawców w ramach wypełnionego załącznika nr 1a do SWZ. W toku badania ofert, którego wynikiem jest protokół z posiedzenia komisji przetargowej z dnia 29 lutego 2024 r., Zamawiający stwierdził, iż w zakresie części IV niniejszego postępowania poświadczenia cyfrowego odwzorowania przedmiotowych środków dowodowych (dowodów rejestracyjnych) dla 9 pojazdów dokonały podmioty udostępniające zasoby, a nie PreZero, czyli naruszono tym samym § 6 ust. 3 pkt 2) Rozporządzenia w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (zwanym dalej: „Rozporządzeniem”) zgodnie z którym poświadczenia zgodności cyfrowego odwzorowania przedmiotowych środków dowodowych dokonuje odpowiednio wykonawca albo wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia. Zamawiający na mocy art. 107 ust. 3 Pzp nie był uprawniony do zastosowania jakiegokolwiek rodzaju wezwania do złożenia czy uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego. Zamawiający nie kwestionując generalnej zasady dopuszczalności uzupełniania pełnomocnictw, poddał pod wątpliwość zgodność treści przedmiotowych pełnomocnictw ze stanem faktycznym i rzeczywiście podjętymi przez Odwołującego czynnościami. Jednocześnie, Zamawiający w pkt III. 5 SW Z wskazał, iż nie przewiduje on wezwania do złożenia lub uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych, o których mowa w pkt III 5. 1) i 2) SW Z, jeżeli Wykonawca ich nie złoży lub złożone przedmiotowe środki dowodowe będą niekompletne. Zamawiający zwrócił uwagę, że Wykonawca ORDO AMZA sp. z o. o., który złożył ofertę w niniejszym postępowaniu za brak podpisanych wszystkich przedmiotowych środków dowodowych oraz nieprzetłumaczonych i niepotwierdzających normę emisji spalin dokumentów otrzymał 0 pkt za kryterium „Aspekty środowiskowe”. Wskazał, że w postępowaniu brak jest procedury odwróconej. Co do zarzutów 2 i 3, Zamawiający przytoczył orzecznictwo, zgodnie z którym nie był uprawniony do wezwania wykonawców w zakresie błędów formalnych. Jego zdaniem nie chodzi tu bowiem o sam dokument pełnomocnictwa, ale potwierdzenie, iż przedmiotowe środki dowodowe zostały podpisane przez osobę upoważnioną. Zamawiający kierując takie wezwanie do Odwołującego pośrednio uzupełniałby niekompletne przedmiotowe środki dowodowe, których uzupełnienie jednoznacznie wykluczył w pkt III. 5 SW Z oraz dodatkowo naruszyłby zakaz wyrażony w art. 107 ust. 3 Pzp. Co do zarzutu 4, dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty KDS jako zawierającej rażąco niską cenę, Zamawiający przeanalizował wszystkie zaoferowane stawki Konsorcjum oraz porównał je z pozostałymi stawkami oferowanymi dla Sektora IV przez pozostałych Wykonawców. Jedynie dwie stawki wzbudziły wątpliwości Zamawiającego, tj. stawka za odbiór i przekazanie do zagospodarowania metali i tworzyw sztucznych, która była o 48% niższa od średniej arytmetycznej stawek oferowanych przez wszystkich Wykonawców oraz stawka za odbiór odpadów wystawkowych, która była o 29% niższa od średniej arytmetycznej stawek wszystkich Wykonawców. Konsorcjum w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego przekazało szczegółowe wyjaśnienia, odnoszące się do wszystkich czynników cenotwórczych (w tym: kosztów osobowych, kosztów pracy, sprzętu, paliwa, transportu, eksploatacji pojazdów, kosztu zapewnienia Systemu Monitoringu Wykonawcy, zagospodarowania odpadów oraz innych elementów mających wpływ na zaproponowaną cenę). W ocenie Zamawiającego Konsorcjum złożyło wyjaśnienia, które w sposób wyczerpujący i precyzyjny odniosły się do wszystkich czynników i elementów wyliczenia cen, które pozwoliły na skalkulowanie ceny na danym poziomie oraz wykazały uzasadnienie zaoferowanych cen jednostkowych. Ponadto, przedłożone wyjaśnienia poparte zostały także dowodami na potwierdzenie wskazanych w nich twierdzeń. Konsorcjum w przekazanych wyjaśnieniach dla każdej z frakcji ujęło szereg danych związanych z kosztami osobowymi (wynagrodzenie kierowców, pomocników oraz pracowników biurowych, koszty zabezpieczenia pracowników w niezbędny asortyment BHP), sprzętowymi (śmieciarki i inne pojazdy – koszty wynajmu, paliwo, materiały eksploatacyjne, naprawy i przeglądy, mycie, koszty wdrożenia oraz użytkowania Systemu Monitoringu Wykonawcy, koszt funkcjonowania bazy magazynowotransportowej; pojemniki do gromadzenia odpadów – dostarczenie oraz mycie, dzierżawa; worki); koszty zagospodarowania odpadów – oferta zagospodarowania odpadów frakcji tworzywa sztuczne. Zamawiający podkreślił, że OPZ nie określa konkretnego sposobu odbioru odpadów, a jedynie wskazuje masę odpadów przewidzianą do odbioru, jak i liczbę danego rodzaju pojemników wykorzystywaną przez obecnego Wykonawcę. Zgodnie z OPZ to Wykonawca odpowiada za dobór technologii odbioru odpadów, tj. rodzaju pojemników i pojazdów i to na nim spoczywa odpowiedzialność w zakresie zapewnienia odbioru wszystkich wytworzonych odpadów. Należy również zwrócić uwagę, iż Konsorcjum w przesłanych dowodach szczegółowo przedstawiło przykładowe wizualizacje tras wraz ze wskazaniem adresów odbioru frakcji metale i tworzywa sztuczne oraz odpadów wystawkowych. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego różnicy w zaoferowanej cenie odbioru i zagospodarowania odpadów z metali i tworzyw sztucznych na Sektorze VII w porównaniu z Sektorem IV, należy wskazać że specyfika odbioru odpadów z tych Sektorów znacząco różni się od siebie. Wpływ na zwiększenie kosztów odbioru opadów z Sektora VII w stosunku do Sektora IV wynika m. in. z: różnicy w gęstości zabudowy, znacznie utrudnionego dostępu do odpadów, wymagań w zakresie pojazdów i ograniczeń drogowych, ograniczenia czasowego przeprowadzania odbiorów, efektu skali masy odebranych odpadów czy też różnicy w liczbie kursów. Co do zarzutu nr 5, dotyczącego tajemnicy przedsiębiorstwa, Zamawiający przedstawił stanowisko tożsame, jak w odwołaniu KIO 1336/24. W dniu 6 maja 2024 r., FBSerwis złożył stanowisko w sprawie, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Na posiedzeniu i rozprawie Strony oraz uczestnicy podtrzymały dotychczas wyrażone stanowiska. Izba nie dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym KDS z uwagi na zaniechanie przesłania kopii zgłoszenia przystępującego do PreZero. Zgodnie z art. 525 ust. 1 Pzp, zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby, a jego kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Do zgłoszenia przystąpienia dołącza się dowód przesłania kopii zgłoszenia przystąpienia zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Odwołujący PreZero wniósł dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów w postaci umowy o świadczenie usług wsparcia strategicznego na okoliczność współpracy oraz wsparcia w zakresie floty samochodów pomiędzy odwołującym a PreZero Warszawa (poprzednik prawny Bałtycka Energia) oraz złożył własną symulację dotyczącą częstotliwości odbierania odpadów. Zamawiający przedłożył stanowisko pisemne w trakcie rozprawy. KIO 1343/24 W dniu 19 kwietnia 2024 roku Odwołujący – REMONDIS Sanitech Poznań sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu (dalej: „Odwołujący Remondis Sanitech” lub „Remondis Sanitech”), działając na podstawie art. 505 ust. 1, art. 513 pkt 1 i 2, art. 515 ust. 1 Pzp, wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegających na: 1)wyborze oferty wykonawcy FBSerwis jako najkorzystniejszej w zakresie VI części zamówienia; 2)zaniechaniu przyznania Remondis Sanitech prawidłowej liczby punktów w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert, o którym mowa w pkt XI.2 SW Z, wskutek nieprawidłowego uznania, że część przedmiotowych środków dowodowych załączonych do oferty Remondis Sanitech jest niepodpisana przez osobę upoważnioną przez Remondis Sanitech, pomimo przedłożenia przez Remondis Sanitech odpowiednich pełnomocnictw w toku Postępowania; 3)ewentualnie: zaniechaniu wezwania Remondis Sanitech do wyjaśnienia przedmiotowych środków dowodowych i uzupełnienia pełnomocnictw – na wypadek, gdyby uznać, że Odwołujący nie mógł przedłożyć tych dokumentów bez wezwania Zamawiającego lub że złożone dokumenty nie mogły być wzięte pod uwagę; 4)ewentualnie: zaniechaniu akceptacji jako równoważnych (względem „dowodów rejestracyjnych”) przedmiotowych środków dowodowych dokumentów przedłożonych przez Odwołującego wraz z ofertą, tj. tych dokumentów, które zostały podpisane przez osoby działające w imieniu podmiotów udostępniających Odwołującemu zasoby w postaci pojazdów lub przez osoby, które wydzierżawiły Odwołującemu pojazdy w sytuacji, gdy dokumenty te potwierdzają, że oferowana przez Odwołującego usługa spełnia określone przez Zamawiającego pozacenowe kryteria oceny ofert dotyczące normy emisji spalin; 5)zaniechaniu wyboru oferty Remondis Sanitech jako najkorzystniejszej w zakresie VI części zamówienia. Odwołujący Remondis Sanitech zaskarżonym czynnościom Zamawiającego zarzucił naruszenie następujących przepisów: 1)art. 239 ust. 1 w zw. z art. 242 ust. 1 pkt 1 Pzp w zw. z art. 242 ust. 2 pkt 3 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1, 2 oraz 3 Pzp poprzez zaniechanie przyznania prawidłowej liczby punktów w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert, o którym mowa w pkt XI.2 SW Z, wskutek nieprawidłowego uznania, że część przedmiotowych środków dowodowych załączonych do oferty Remondis Sanitech jest niepodpisana przez osobę upoważnioną przez Remondis Sanitech, pomimo przedłożenia przez Remondis Sanitech odpowiednich pełnomocnictw w toku Postępowania, co doprowadziło nie tylko do tego, że Zamawiający nie dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w Postępowaniu, ale co stanowi także przejaw złamania przez Zamawiającego zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w Postępowaniu, jak również zasady przejrzystości i proporcjonalności w prowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia; 2)ewentualnie względem zarzutu 1: art. 107 ust. 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1, 2 oraz 3 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Remondis Sanitech do wyjaśnienia przedmiotowych środków dowodowych w zakresie przyczyn lub podstawy poświadczenia w imieniu Odwołującego cyfrowych odwzorowań dowodów rejestracyjnych pojazdów wskazanych przez Odwołującego na potrzeby uzyskania dodatkowych punktów w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert, o którym mowa w pkt XI.2 SW Z, przez osoby działające w imieniu podmiotów udostępniających Remondis Sanitech zasoby w postaci pojazdów lub przez osoby, które wydzierżawiły Remondis Sanitech pojazdy, co stanowi nie tylko przejaw złamania przez Zamawiającego zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w Postępowaniu, ale także zasady przejrzystości i proporcjonalności w prowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia;; 3)art. 128 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1, 2 oraz 3 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Remondis Sanitech do uzupełnienia pełnomocnictw do poświadczania w imieniu Remondis Sanitech cyfrowych odwzorowań dowodów rejestracyjnych pojazdów wskazanych przez Remondis Sanitech na potrzeby uzyskania dodatkowych punktów w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert, o którym mowa w pkt XI.2 SW Z, co stanowi nie tylko przejaw złamania przez Zamawiającego zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w Postępowaniu, ale także zasady przejrzystości i proporcjonalności w prowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia; 4)ewentualnie względem zarzutu nr 1, 2 lub 3: art. 106 ust. 3 Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 w zw. z art. 242 ust. 1 pkt 1 Pzp w zw. z art. 242 ust. 2 pkt 3 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1, 2 oraz 3 Pzp poprzez zaniechanie akceptacji jako równoważnych przedmiotowych środków dowodowych (względem „dowodów rejestracyjnych”) dokumentów przedłożonych przez Remondis Sanitech wraz z ofertą, które zostały podpisane przez osoby działające w imieniu podmiotów udostępniających Remondis Sanitech zasoby w postaci pojazdów lub przez osoby, które wydzierżawiły Remondis Sanitech pojazdy w sytuacji, gdy dokumenty te potwierdzają, że oferowana przez Odwołującego usługa spełnia określone przez Zamawiającego pozacenowe kryteria oceny ofert dotyczące normy emisji spalin. Podnosząc powyższe zarzuty, Odwołujący Remondis Sanitech wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonanie następujących czynności: 1.nakazanie unieważnienia czynności wyboru oferty FBSerwis jako najkorzystniej w zakresie VI części zamówienia; 2.przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert, a w ramach tej czynności przyznania Remondis Sanitech dodatkowych punktów w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert, o którym mowa w pkt XI.2 SWZ; 3.ewentualnie: wezwania Remondis Sanitech do wyjaśnienia przedmiotowych środków dowodowych i uzupełnienia pełnomocnictw do poświadczania w imieniu Odwołującego cyfrowych odwzorowań dowodów rejestracyjnych pojazdów wskazanych przez Remondis Sanitech na potrzeby uzyskania dodatkowych punktów w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert, o którym mowa w pkt XI.2 SWZ. Remondis Sanitech podał, że posiada interes we wniesieniu niniejszego odwołania, ponieważ w wyniku działań i zaniechań Zamawiającego, oferta FBSerwis została uznana za najkorzystniejszą. Tymczasem toRemondis Sanitech złożył Zamawiającemu najkorzystniejszą ofertę. Ponadto, Remondis Sanitech spełnia warunki udziału w Postępowaniu, a jego oferta odpowiada wymogom Specyfikacji Warunków Zamówienia (SW Z). W konsekwencji to właśnie oferta Remondis Sanitech powinna być uznana za najkorzystniejszą w rozumieniu SW Z i przepisów prawa. Zamiast jednak tego, oferta Remondis Sanitech została w sposób bezzasadny pozbawiona punktów w ramach kryteriów oceny ofert. Szkoda, jaką może ponieść Remondis Sanitech w wyniku zaskarżonych czynności Zamawiającego, odpowiada więc co najmniej zyskowi, jaki uzyskałby Remondis Sanitech, realizując zamówienie. W uzasadnieniu zarzutów Remondis Sanitech podał stan faktyczny sprawy oraz stan prawny. Wskazał, że nie zgadza się z nieprzyznaniem punktacji tam, gdzie Odwołujący przedstawił przedmiotowe środki dowodowe w postaci dowodów rejestracyjnych dla pojazdów podmiotów trzecich, czyli w odniesieniu do których Remondis Sanitech powoływał się na zasoby podmiotu trzeciego lub które wydzierżawiał. Zamawiający nie podjął próby wyjaśnienia takiego stanu rzeczy, przyczyn, dla których skany dowodów rejestracyjnych zostały poświadczone w taki właśnie sposób (choć przepis art. 107 ust. 4 Pzp daje taką możliwość wprost), co mogłoby doprowadzić do uniknięcia przedmiotowego postępowania odwoławczego, i od razu zaniechał przyznania Remondis Sanitech punktów, tym samym pozbawiając go możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia. W dniu 16 kwietnia 2024 r. Remondis Sanitech przesłał Zamawiającemu pismo z wyjaśnieniem, że dowody rejestracyjne pojazdów, które stanowiły zasób podmiotów trzecich zostały podpisane w imieniu Remondis Sanitech przez osoby umocowane przez Remondis Sanitech do działania. Remondis Sanitech wyjaśnił, że omyłkowo nie dołączył do oferty stosownych pełnomocnictw, które potwierdzałyby umocowanie osób do działania. Chcąc wyjaśnić całą sytuację, Remondis Sanitech dołączył do ww. pisma pełnomocnictwa, których w sposób niezamierzony nie złożył wraz z ofertą. Remondis Sanitech zajął stanowisko, że przedmiotowe środki dowodowe załączone do jego oferty (dowody rejestracyjne) zostały opatrzone kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi osób uprawnionych do reprezentowania– powyższe dotyczy także dokumentów odnoszących się do pojazdów podmiotów udostępniających zasoby, co potwierdza treść pełnomocnictw, w których posiadaniu znajduje się Zamawiający. Przytoczył orzecznictwo Izby, zgodnie z którym wykonawca ma prawo przedłożyć brakujące pełnomocnictwo także po terminie składania ofert – na taką możliwość wskazuje wprost przepis art. 128 ust. 1 Pzp. Pzp nie zawiera przy tym ograniczeń w zakresie tego, jakiego rodzaju czynności „brakujące” pełnomocnictwo może dotyczyć, co oznacza że uzupełnione może być pełnomocnictwo do podjęcia każdej czynności w postępowaniu, jaką podejmuje wykonawca. Co więcej, skoro nie budzi wątpliwości, że w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego uzupełnione może zostać pełnomocnictwo do złożenia oferty w postępowaniu (dokumentu zasadniczo niezmienianego, który kształtuje merytoryczną treść oświadczenia woli wykonawcy), to tym bardziej uzupełnione lub dosłane może zostać pełnomocnictwo do przedłożenia wymaganych środków dowodowych, także tych o charakterze przedmiotowych środków dowodowych. Jego zdaniem Zamawiający mógł więc albo od razu skorzystać z przepisu art. 128 ust. 1 Pzp i wezwać Remondis Sanitech do przedłożenia pełnomocnictw potwierdzających umocowanie osób do działania w imieniu Remondis Sanitech albo (jeżeli kwestia ta nie była dla Zamawiającego oczywista) mógł zwrócić się do Remondis Sanitech o wyjaśnienie powstałych po jego stronie wątpliwości co do tego, kim są osoby, które poświadczyły za zgodność skany dowodów rejestracyjnych i na jakiej podstawie, to właśnie one dokonały stosownego poświadczenia, skoro osoby te (zgodnie z danymi zawartymi w KRS) nie są oficjalnie reprezentującymi Remondis Sanitech. Odwołujący także przedstawił dopuszczalność przedłożenia pełnomocnictwa w formie pisemnej, opatrzonego podpisem elektronicznym z datą bieżącą. W uzasadnieniu zarzutu nr 4, Remondis Sanitech wskazał, że działanie Zamawiającego cechuje skrajny formalizm, który przejawiał się zaniechaniem przyznania mu dodatkowych punktów w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert „aspekty środowiskowe” w sytuacji, gdy Zamawiający uzyskał już na etapie składania ofert komplet danych potwierdzających, że pojazdy spełniają kryteria, od których uzależniona była możliwość przyznania ofercie wykonawcy dodatkowych punktów. Dowody rejestracyjne i świadectwa homologacji nie były jedynymi dokumentami, jakie wykonawcy mogli złożyć w ramach przedmiotowych środków dowodowych. Wykonawcy mogli także przedłożyć „inne odpowiednie dokumenty”, które będą potwierdzać źródło napędu lub normę emisji spalin min. Euro, co należy uznać za „równoważne” przedmiotowe środki dowodowe, o których mowa w art. 106 ust. 3 Pzp. Zamawiający nie dostrzega, że złożone przedmiotowe środki dowodowe niewątpliwie są integralne, autentyczne i potwierdzają informacje wymagane do oceny ofert. Podkreślił, że „niekompletność” polega np. na zeskanowaniu tylko nieparzystych stron dokumentu – i wówczas można rozważać kwestię uzupełnienia tego dokumentu. W niniejszej sprawie przedmiotowe środki dowodowe są jednak kompletne. Przytoczył także orzecznictwo dotyczące proporcjonalności oraz dotyczące równoważnych środków dowodowych. W ustawowym terminie, przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca FBSerwis. W dniu 6 maja 2024 r., Zamawiający, w wykonaniu zarządzenia Izby, złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. Przedstawił stanowisko analogiczne, jak w sprawie KIO 1340/24. W zakresie zarzutu nr 4 wskazał, że argumentację Remondis Sanitech należy uznać za absurdalną. W dniu 6 maja 2024 r. stanowisko pisemne złożył także FBSerwis jako przystępujący, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Na posiedzeniu i rozprawie Strony oraz uczestnicy podtrzymały dotychczas wyrażone stanowiska. Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając ogłoszenie o zamówieniu oraz dokumenty zamówienia, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron zawarte w odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła, co następuje: Przedmiotem Postępowania jest odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów z nieruchomości będących w zorganizowanym przez Miasto Poznań systemie odbioru odpadów komunalnych. Zamówienie jest podzielone części. W pkt III. 5 SW Z Zamawiający wskazał, iż celem potwierdzenia, że oferowane przez Wykonawców usługi są zgodne z kryterium oceny ofert, o którym mowa w pkt XI.2 SW Z (spełnianie normy emisji spalin lub napędu pojazdów) aspekty środowiskowe: 30%, będzie on wymagał złożenia wraz z ofertą: a.oświadczenia w zakresie pojazdów podlegających ocenie – Załącznik nr 1a do SWZ, b.dowodów rejestracyjnych lub świadectw homologacji lub innych odpowiednich dokumentów, które potwierdzają źródło napędu (elektryczny, gazowy, wodorowy) lub normę emisji spalin min. Euro 6. Zamawiający w pkt III. 5 SW Z wskazał, iż nie przewiduje wezwania do złożenia lub uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych, o których mowa w pkt III 5. 1) i 2) SW Z, jeżeli Wykonawca ich nie złoży lub złożone przedmiotowe środki dowodowe będą niekompletne. W odpowiedzi na ogłoszenie, w zakresie części IV (Sektor – Nowe Miasto), oferty złożyli wykonawcy PreZero, Remondis Sanitech, FBSerwis, KDS oraz Koma. W zakresie części VI (Sektor – Winogrady) - Remondis Sanitech, FBSerwis oraz Koma. W ramach oceny i badania ofert, w dniu 29 lutego 2024 r. (poprawionym pismem z dnia 6 marca 2024 r.) Zamawiający wezwał KDS do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny. W zakreślonym terminie, wykonawca ten przedłożył wyjaśnienia. W dniu 29 lutego 2024 r., Zamawiający wezwał KDS oraz PreZero do wyjaśnień co do zaistnienia przesłanki z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp. W dniu 5 marca 2024 r., wykonawcy KDS i PreZero udzielili wyjaśnień, przedłożyli poprawione dokumenty JEDZ oraz przedstawili wyjaśnienia w zakresie self-cleaning. W dniu 18 marca 2024 r., Zamawiający uznał za nieskuteczne zastrzeżenie informacji przez KDS wyjaśnień w zakresie podlegania wykluczeniu na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp , za wyjątkiem odwołania, czyli dokumentu o nazwie pliku „2. Odwołanie od decyzji Prezesa UOKiK.BES” oraz uznał za skuteczne zastrzeżenie informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa KDS w zakresie wyjaśnień wyliczenia cen istotnych części składowych dla Części IV i VII zamówienia oraz za nieskuteczne, dokumentów dotyczących polityki tajemnicy przedsiębiorstwa i postanawił odtajnić dokumenty zawarte w folderze o nazwie „Procedura IT polityka tajemnicy przedsiębiorstwa”. W dniu 9 kwietnia 2024 r., Zamawiający dokonał w zakresie części IV (Sektor – Nowe Miasto) wyboru oferty KDS jako najkorzystniejszej. W protokole z posiedzenia komisji z dnia 22 marca 2024 r. wskazano, że u podstaw decyzji Zamawiającego legły następujące okoliczności: 1)PreZero nie podlega wykluczeniu z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp z uwagi na skuteczne przeprowadzenie procedury selfcleaning opisanej w art. 110 ust. 2 Pzp. 2)KDS nie podlega wykluczeniu z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp z uwagi na skuteczne przeprowadzenie procedury selfcleaning opisanej w art. 110 ust. 2 Pzp, jak również przedłożył wystarczające wyjaśnienia z punktu widzenia wyliczenia części składowej ceny. Z kolei w protokole posiedzenia komisji z dnia 29 lutego 2024 r. wskazano, że Zamawiający w przypadku poświadczenia przedmiotowego środka dowodowego w postaci dowodu rejestracyjnego przez podmiot inny aniżeli wykonawca, nie przyznał punktów oraz uznał, że poświadczenie zgodności cyfrowego odwzorowania dokonały podmioty udostępniające zasoby. W dniu 9 kwietnia 2024 r., Zamawiający dokonał w zakresie części VI (Sektor – Winogrady) wyboru oferty FBSerwis jako najkorzystniejszej. Izba zważyła, co następuje: KIO 1336/24 Izba nie dopatrzyła się przesłanek, które mogłyby skutkować odrzuceniem odwołania. Izba ustaliła, że odwołanie zostało wniesione w terminie, nie zawiera braków formalnych oraz terminowo został uiszczony od niego wpis w wymaganej wysokości. Nie została również wypełniona żadna z pozostałych przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp. Izba stwierdziła, że Odwołujący FBSerwis wykazał przesłankę materialnoprawną dopuszczalności odwołania, o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz że może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Odwołanie podlegało uwzględnieniu w części. Izba dokonała oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. W zakresie zarzutów oznaczonych numerem 1 oraz 2 w petitum odwołania, Izba uznała, że zarzuty te potwierdziły się. Zarzuty te dotyczyły podstaw wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp. Zgodnie z treścią art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wyklucza się wykonawcę: który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych. Z kolei zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W związku z powyższym, istotą omawianych przesłanek wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest wyeliminowanie z możliwości ubiegania się o zamówienia wykonawców nieuczciwych, którzy poprzez swoje zachowanie (wprowadzenie w błąd zamawiającego, przedstawianie niezgodnych z rzeczywistością okoliczności) w sposób istotny wpływają (choćby potencjalnie) na podejmowane przez niego decyzje. Należy przy tym zauważyć, że przesłanka wykluczenia wykonawcy z art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp dotyczy celowego wprowadzenia w błąd (w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa) następującego przez działanie wykonawcy związane z przedstawieniem informacji bądź zatajeniem informacji, bądź niemożnością przedstawienia wymaganych środków dowodowych, zaś pkt 8 - lekkomyślności lub niedbalstwa przy przedstawianiu informacji wprowadzających w błąd. Co istotne, w ocenie Izby, nie każda podana przez wykonawcę informacja świadcząca o niespełnianiu przez niego warunków udziału w postępowaniu czy też zaistnieniu podstaw wykluczenia skutkuje od razu jego wykluczeniem na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp. Jak wskazuje się w orzecznictwie: „(…) błąd to rozbieżność między obiektywną rzeczywistością a wyobrażeniem o niej lub jej odbiciem w świadomości podmiotu. Może on polegać na fałszywym wyobrażeniu istnienia pewnych okoliczności lub cech stanu rzeczy, które w rzeczywistości nie występują, lub na nieświadomości występujących w rzeczywistości okoliczności. Wprowadzenie w błąd może być wywołane zarówno przedstawieniem informacji obiektywnie nieprawdziwych (fałszywych), jak też przedstawieniem informacji obiektywnie prawdziwych, lecz wywołujących mylne wyobrażenie u zamawiającego. Błąd ma nastąpić przy przedstawianiu informacji” – tak: wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 26 września 2023 r., sygn.. akt XXIII Zs 12/23. Z kolei w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 20 maja 2022 r., sygn. akt XXIIIZs 61/22 wskazano: „Wykonawca nie jest winny przedstawienia wprowadzających w błąd informacji, jeżeli informacje składa w dobrej wierze, czyli błędnym, ale usprawiedliwionym przekonaniu, że są one prawdziwe”. Ponadto, „(…) brak poinformowania o zdarzeniach, które podlegały ocenie w ramach ustalania podstaw wykluczenia, spowodował zmaterializowanie się przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP (…) Zatajenie informacji to nieprzekazanie wymaganych informacji. W rzeczywistości bowiem zaniechanie przekazania prawdziwych informacji, podobnie jak podanie informacji nieprawdziwych, może mieć wpływ na decyzję podejmowaną przez zamawiającego. Jeżeli złożone dokumenty są merytorycznie niekompletne, w grę może wchodzić wykluczenie z postępowania. Cel art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP wymaga, aby miał on zastosowanie również w przypadku niezamieszczenia w złożonych dokumentach wymaganych informacji lub podania niepełnych wymaganych informacji. Brak takich informacji może bowiem wywoływać u zamawiającego mylne wyobrażenie na temat zdolności oraz sytuacji wykonawcy” (wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 26 września 2023 r., sygn. akt XXIII Zs 12/23; Prawo zamówień publicznych. Komentarz pod redakcją Huberta Nowaka, Mateusza Winiarza, Urząd Zamówień Publicznych, wydanie II, 2023). Przenosząc powyższe na kanwę niniejszej sprawy, Izba wskazuje, że w przedmiotowej sprawie zarówno Konsorcjum, jak i PreZero w oświadczeniu JEDZ składanym wraz z ofertą wskazali, że nie podlegają wykluczeniu na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp, tj. udzielili odpowiedzi przeczącej na pytanie dotyczące zawarcia antykonkurencyjnego porozumienia. Następnie dokonali zmiany tak złożonego oświadczenia woli. W ocenie Izby wypełnia to znamiona omawianych przesłanek i skutkuje wykluczeniem na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp. Stanowiska obu Przystępujących wyrażone w toku postępowania odwoławczego były jasne – zmienili oni swoje stanowisko wobec odmiennej interpretacji przez Zamawiającego przesłanki wykluczenia, co jedynie niezbicie świadczy o ich winie przy zatajaniu informacji. Nie zmieniły się bowiem okoliczności faktyczne, lecz sposób ich interpretacji – przy czym jeszcze raz podkreślić należy, że skutkiem takiego działania było uznanie, że podlegają wykluczeniu z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp z jednoczesnym podjęciem procedury self-cleaning. Procedura ta, zgodnie z art. 110 ust. 2 Pzp zakłada podjęcie określonych działań zmierzających do po pierwsze zniwelowania skutków wykluczenia, zaś po drugie – uniknięcia podobnych sytuacji w przyszłości (naprawienie szkody wyrządzonej przestępstwem, zadośćuczynienie pieniężne; aktywna współpraca odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub zamawiającym; podjęcie konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, zapobiegających dalszym nieprawidłowościom). Izba stoi na stanowisku, że nie da się zatem „z ostrożności” zidentyfikować nieprawidłowości i jej przeciwdziałać, jednocześnie twierdząc, że żadna nieprawidłowość nie wystąpiła. W przedmiotowej sprawie zarówno KDS, jak i PreZero w swoich wyjaśnieniach przedstawili szereg działań naprawczych podjętych jeszcze przed składaniem ofert w Postępowaniu, co wyklucza zasadność twierdzeń o możliwości dowolnego momentu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego do złożenia tego rodzaju wyjaśnień self-cleaning. Dalej – stanowiska takie, tj. kwestionowanie nieprawidłowości i jednoczesne jej przeciwdziałanie się wzajemnie wykluczają – w zaistniałych okolicznościach wykonawcy skoro uważali, że nie podlegają wykluczeniu z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp, powinni konsekwentnie trwać w tym stanowisku i przedstawić argumentację związaną z tymi okolicznościami (taką jak zaskarżenie decyzji Prezesa UOKiK, podniesiona argumentacja, zakres spełnienia przesłanek czy też okres wykluczenia i początek biegu jego terminu), aby następnie Zamawiający samodzielnie ocenił, czy podlegają wykluczeniu, czy też nie. Tego rodzaju zmiana stanowiska (zastąpienie informacji nieprawdziwej – prawdziwą) nie może być oceniona inaczej, niż jako celowe zatajenie informacji, co znajduje także potwierdzenie w orzecznictwie Izby: „Dopuszczalność zastosowania procedury samooczyszczenia w przypadku przekazania informacji wprowadzających w błąd ma szczególny charakter i jej przeprowadzenie jest możliwe wyłącznie gdy wykonawca zastosuje taką procedurę niezwłocznie, zanim zamawiający poweźmie wiedzę o tym, że przekazane informacje mają charakter informacji wprowadzających w błąd. Przyznanie przez wykonawcę faktu wprowadzenia zamawiającego w błąd musi być dokonane niezwłocznie, po uzyskaniu takiej wiedzy. Zwlekanie z tą czynnością przez wykonawcę do momentu, gdy zamawiający zażąda wyjaśnień dotyczących danej osoby, wyłącza możliwość uznania, że wykonawca z własnej inicjatywy przyznał, że informacje przekazane zamawiającemu są nieprawdziwe. ”(wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 maja 2020 r., sygn. akt KIO 444/20, KIO 708/20, podobnie: wyrok z dnia 5 września 2018 r., sygn. akt KIO 1405/18, 1407/18 i 1419/18). W okolicznościach sprawy Zamawiający uznał, że ww. wykonawcy podlegają wykluczeniu, zatem pierwotne oświadczenie woli zawarte w oświadczeniu JEDZ było nieprawdziwe. Działanie to było celowe (z intencją oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia) i polegało na zatajeniu informacji. Izba stoi na stanowisku, że wiedza Zamawiającego o wydaniu decyzji prezesa UOKiK była indyferentna w tym sensie, że w dalszym ciągu wykonawcy zataili informacje o wykluczeniu mimo że nie wprowadziło to Zamawiającego w błąd (w przypadku art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp), a po drugie – że były to informacje wprowadzające w błąd (art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp). Jednocześnie, informacje o podstawach do wykluczenia stanowią okoliczności o potencjalnym wpływie na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W konsekwencji – wobec spełnienia przesłanek podstaw wykluczenia opisanych w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp - zarzuty oznaczone nr 1 i 2 potwierdziły się, a Izba nakazała wykluczenie z Postępowania KDS i PreZero oraz odrzucenie ofert złożonych przez tych wykonawców w zakresie części IV, tj. objętej odwołaniem FBSerwis. Co do zarzutu nr 3 odwołania, Izba wskazuje, że zarzut ten nie potwierdził się. Dotyczył on naruszenia art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 ust. 1 Pzp oraz w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 9 i 10 Pzp poprzez wezwanie Konsorcjum oraz PreZero do uzupełnienia JEDZ sytuacji, gdy wskazani wykonawcy wprowadzili w błąd Zamawiającego przy przedstawianiu informacji, że nie podlegają wykluczeniu z Postępowania lub co najmniej zataili informacje istotne z punktu widzenia oceny spełniania podstawy wykluczeniu, a tym samym podlegają wykluczeniu, a ich oferta winna być uznana za odrzuconą, stosownie do postanowień art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp. Zgodnie z art. 128 ust. 1 Pzp, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie (pkt. 1) lub zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania (pkt 2). Zdaniem Izby okoliczność, w której dany wykonawca oświadcza odmiennie co do oświadczenia o braku podstaw do wykluczeniu, nie może niejako automatycznie, tak jak tego domagał się FBSerwis, przesądzać o podstawie wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 Pzp. W przypadku błędnego oświadczenia, Zamawiający ma obowiązek wynikający z przedmiotowego przepisu do wezwania do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia, który to obowiązek poprzedza decyzję o wykluczeniu czy też odrzuceniu oferty. Zastosowanie trybu z art. 128 ust. 1 Pzp jest obligatoryjne, ustawodawca nie pozostawił zamawiającemu żadnej dowolności, zezwalając na rezygnację z wezwania do uzupełnienia jedynie, gdy oferta podlega odrzuceniu, bez względu na jej uzupełnienie lub poprawienie, co nie zaistniało w przedmiotowych okolicznościach. Izba zgadza się ze stanowiskiem, że nieprawdziwej i wprowadzającej w błąd informacji, która mogła mieć wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w prowadzonym przez niego postępowaniu (kwalifikowanej jako podstawa wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 Pzp), nie można w trybie art. 128 ust. 1 Pzp zastępować informacją prawdziwą, jednakże na etapie wezwania wystosowanego przez Zamawiającego zaistniały podstawy do zwrócenia się do wykonawców KDS i PreZero. Dopiero na kanwie złożonych przez nich oświadczeń i dokumentów, Zamawiający uprawniony do dokonania samodzielnej oceny zaistnienia podstaw wykluczenia. Stąd też zarzut skonstruowany w taki sposób, nie potwierdził się. Co do zarzutu nr 4 odwołania, dotyczącego oświadczenia wykonawcy PreZero o zakresie podwykonawstwa, Izba uznała, że zarzut ten nie potwierdził się. PreZero oświadczył, że zamierza powierzyć podwykonawcom część zamówienia w następującym zakresie: „Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów z nieruchomości na zadaniach w części 4 sektor IV - Nowe Miasto, część 5 - sektor V -Rataje”. Jednocześnie zaznaczył, że na etapie składania ofert nie jest znany procentowy udział podwykonawstwa ani jego wartość”. Sporna w przedmiotowej sprawie była interpretacja oświadczenia PreZero. Tytułem uwag ogólnych należy wskazać, że instytucja podwykonawstwa, jest uregulowana w art. 462 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. Przewidzianą w ww. przepisie możliwość powierzenia przez wykonawcę części zamówienia podwykonawcy należy interpretować jako umożliwienie wykonywania pewnego zakresu przedmiotu zamówienia bezpośrednio przez inny podmiot niż wykonawca, z którym zamawiający zawiera umowę. Trzeba także podkreślić, że możliwość skorzystania z podwykonawców jest jednym z nadrzędnych uprawnień wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego, jednocześnie wpływa na konkurencyjność inwestycji publicznych, w szczególności poprzez zaangażowanie małych i średnich przedsiębiorstw. Wykonawcy, zobowiązani przez zamawiającego w dokumentach zamówienia do wskazania w ofercie, które części zamierzają powierzyć podwykonawcom, określają je przedmiotowo, wskazując na zakres, element zamówienia, jeśli zamawiający przewidział taki obowiązek. Izba podkreśla także, że zgodnie z art. 462 ust. 8 Pzp, powierzenie wykonania części zamówienia podwykonawcom nie zwalnia wykonawcy z odpowiedzialności za należyte wykonanie tego zamówienia. W takiej bowiem sytuacji wykonawca nadal jest podmiotem, który zawiera umowę i jest odpowiedzialny za działania podwykonawców, jak za swoje własne. W okolicznościach niniejszej sprawy Izba uznała, że wykonawca PreZero wstawił całą nazwę postępowania udzielając odpowiedzi na pytanie, w jakim zakresie zamierza skorzystać z podwykonawców, jednakże nie miał na celu powierzenia całości zamówienia podwykonawcom. Jego celem było zaznaczenie części zamówienia (podzielonego na części w rozumieniu przepisów Pzp), w której składa ofertę. Izba w tym zakresie przyznała rację Zamawiającemu, że nie należy interpretować tego oświadczenia w oderwaniu całokształtu okoliczności jego złożenia. Wykonawca nie wskazał żadnego szczegółowego zakresu ani firmy podwykonawcy twierdząc, że nie ma wiedzy na obecnym etapie, do czego miał prawo, zaś uzupełniając formularz ofertowy wskazał właśnie jedynie postępowanie i część, w jakim składa ofertę. Jest to spójne także z dalszymi oświadczeniami, zawartymi w JEDZ czy też podmiotowych środkach dowodowych i w tym zakresie Izba dała wiarę twierdzeniom Przystępującego. Co do zarzutu nr 5, dotyczącego prawidłowości oceny tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie wyjaśnień KDS dotyczących wyliczenia ceny (wraz z ewentualnymi załącznikami) oraz kopii odwołania wniesionego do Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, został on przez Izbę oddalony z uwagi na brak wpływu na wynik Postępowania w zakresie części IV. Zarzut ten w części, tj. wobec zaniechania ujawnienia informacji nieskutecznie zastrzeżonych przez wykonawcę Koma w części V został cofnięty, stąd też Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w tym zakresie. Co do zasady, w ocenie Izby już samo uznanie przez Zamawiającego za skuteczne zastrzeżenia dokumentów jako tajemnicy przedsiębiorstwa w sytuacji, gdy nie wykazano przesłanek wskazanych w art. 18 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r. poz. 1233, dalej „uznk"), winno co do zasady skutkować nakazaniem Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i nakazaniem odtajnienia zastrzeżonych dokumentów. Zasady jawności i przejrzystości postępowania, ale także zasada równego traktowania wykonawców, wymagają bowiem, aby wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia mieli pełny dostęp do dokumentów o jawnym charakterze i aby mogli skorzystać ze środków ochrony prawnej dysponując kompleksową wiedzą o tym, na podstawie jakich informacji zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, w tym m.in. na podstawie jakich informacji dokonał oceny, że wyjaśnienia złożone przez wykonawcę wezwanego w trybie art. 224 ust. 1 lub 2 Pzp wykazują, iż cena oferty nie jest rażąco niska lub też innych dokumentów stanowiących podstawę ocen zamawiającego w toku Postępowania. Brak postawienia w odwołaniu zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty konkurencyjnego wykonawcy z uwagi na rażąco niską cenę – tak jak miało miejsce w niniejszej sprawie - wiąże się co prawda dla Odwołującego z ryzykiem, że w przypadku oddalenia zarzutu naruszenia art. 18 ust. 3 Pzp, nie będzie on mógł już w przyszłości podnosić dalszych zarzutów, nie świadczy jednak o tym, że Odwołujący nie ma interesu w uzyskaniu zamówienia. Jak wskazał TSUE w wyroku z dnia 17 listopada 2022 r., C-54/21 (Konsorcjum: (...) S.A., (...) Sp. z o.o., Instytut Ochrony Środowiska Państwowy lnstytut Badawczy przeciwko Państwowemu Gospodarstwu Wodnemu Wody Polskie) w takiej sytuacji bieg terminu na wniesienie odwołania rozpoczyna się dopiero w dniu, w którym odwołujący się uzyskał dostęp do wszystkich informacji, w odniesieniu do których niesłusznie zachowano poufność. Zgodnie z art. 18 ust. 3 Pzp nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r. poz. 1233), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5 Pzp. Zgodnie z art. 11 ust. 2 uznk przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Z art. 18 ust. 3 Pzp wynika, iż to na wykonawcę nałożono obowiązek wykazania zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, w tym wykazania kumulatywnego spełnienia wszystkich przesłanek wskazanych w art. 11 ust. 2 uznk w odniesieniu do określonych informacji. Utajnienie informacji ze względu na tajemnicę przedsiębiorstwa jest wyjątkiem od zasady jawności i nie może być wykładane rozszerzająco. Obowiązkiem zamawiającego jest zbadanie w sposób należyty skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez wykonawcę i podjęcie stosownych działań w zależności od wyniku tej analizy. W rozpoznawanej sprawie Izba uznała stanowisko Zamawiającego, który uznał zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa dokonane przez KDS w stosunku do wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny oraz kopii odwołania wniesionego do Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów za skuteczne, za nieprawidłowe i naruszające zasadę jawności postępowania. W przedmiotowej sprawie doniosłe znaczenie miała okoliczność, że w Izba uwzględniając zarzuty nr 1 i 2 odwołania, nakazała wykluczenie wykonawcy KDS z Postępowania oraz odrzucenie jego oferty, co statuuje brak wpływu na wynik Postępowania, a tym samym uniemożliwia uwzględnienie zarzutu. Izba wskazuje jednakże, że Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów Pzp, uznając zastrzeżenie za prawidłowe. Zastrzeżenie było ogólne, w zakresie dowodowym ograniczało się jedynie do przedstawienia gołosłownych oświadczeń oraz Polityki TP, co nie stanowi wyczerpującego i prawidłowego zastrzeżenia tajemnicy. Tajemnicą przedsiębiorstwa nie objęto jedynie konkretnych informacji, lecz zasadniczą część wyjaśnień i pełną treść załączników zawierających szczegółową kalkulację ceny oferty i dowody na jej poparcie. Podkreślić należy, iż uprawnienie do zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie może być traktowane przez wykonawców jako narzędzie mające na celu uniemożliwienie pozostałym uczestnikom postępowania zapoznania się z treścią konkurencyjnych ofert i dokumentów, a jedynie winno być ograniczone do wypadków zaistnienia rzeczywistego zagrożenia uzasadnionych interesów i narażenia na szkodę w wyniku możliwości upowszechnienia określonych informacji. Uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy informacji przedstawione przez KDS miało charakter ogólny, nie zostało zindywidualizowane na potrzeby postępowania prowadzonego przez Zamawiającego i nie wykazuje spełnienia przesłanek z art. 11 ust. 2 uznk w odniesieniu do konkretnych, wyselekcjonowa…

…Sygn. akt: KIO 202/24; KIO 204/24 WYROK Warszawa, dnia 13 lutego 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki Elżbieta Dobrenko Danuta Dziubińska Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 lutego 2024 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A. w dniu 19 stycznia 2024 r. przez wykonawcę Budimex S.A. w Warszawie (sygn. akt KIO 202/24); B. w dniu 19 stycznia 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Gap Insaat Yatirim Ve Diş Ticaret Spółka Akcyjna, Istambuł, Turcja, Fabe Polska sp. z o.o. w Warszawie, „SP „Sine Midas Stroy” sp. z o.o. Aktobe, Kazachstan, działająca przez oddział w Polsce - „SP „Sine Midas Stroy” sp. z o.o. oddział w Polsce (sygn. akt KIO 204/24) w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie, Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Lublinie przy udziale: 1. uczestników po stronie zamawiającego w postępowaniu o sygn. akt KIO 202/24: A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Gap Insaat Yatirim Ve Diş Ticaret Spółka Akcyjna, Istambuł, Turcja, Fabe Polska sp. z o.o. w Warszawie, „SP „Sine Midas Stroy” sp. z o.o. Aktobe, Kazachstan, działająca przez oddział w Polsce - „SP „Sine Midas Stroy” sp. z o.o. oddział w Polsce B. wykonawcy Mostostal Warszawa S.A. w Warszawie 2. uczestników po stronie zamawiającego w postępowaniu o sygn. akt 204/24: A. wykonawcy Budimex S.A. w Warszawie B. wykonawcy Mostostal Warszawa S.A. w Warszawie orzeka: 1. uwzględnia częściowo odwołanie wniesione w sprawie o sygn. akt KIO 202/24 w zakresie zarzutu opisanego w pkt IV uzasadnienia odwołania i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawcy Mostostal Warszawa S.A. w Warszawie: a) jako podlegającego wykluczeniu z udziału w postępowaniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 oraz art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, b) który nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, opisanego w pkt 8.2.4.1. lit. c IDW; 2. w pozostałym zakresie oddala odwołanie wniesione w sprawie o sygn. akt KIO 202/24, 3. uwzględnia odwołanie wniesione w sprawie o sygn. akt KIO 204/24 i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, 4. kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 202/24 obciąża Mostostal Warszawa S.A. w Warszawie w części 1/3 oraz Budimex S.A. w Warszawie w części 2/3 i: 4.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwudziestu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Budimex S.A. w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, 4.2. zasądza od wykonawcy Mostostal Warszawa S.A. w Warszawie na rzecz wykonawcy Budimex S.A. w Warszawie kwotę 6.666 zł 67 gr (słownie: sześciu tysięcy sześciuset sześćdziesięciu sześciu złotych sześćdziesięciu siedmiu groszy); 5. kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 204/24 obciąża Skarb Państwa -Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie, Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Lublinie i: 5.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwudziestu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Gap Insaat Yatirim Ve Diş Ticaret Spółka Akcyjna, Istambuł, Turcja, Fabe Polska sp. z o.o. w Warszawie, „SP „Sine Midas Stroy” sp. z o.o. Aktobe, Kazachstan, działająca przez oddział w Polsce - „SP „Sine Midas Stroy” sp. z o.o. oddział w Polsce tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 5.2. zasądza od Skarbu Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie, Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Lublinie na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Gap Insaat Yatirim Ve Diş Ticaret Spółka Akcyjna, Istambuł, Turcja, Fabe Polska sp. z o.o. w Warszawie, „SP „Sine Midas Stroy” sp. z o.o. Aktobe, Kazachstan, działającą przez oddział w Polsce -„SP „Sine Midas Stroy” sp. z o.o. oddział w Polsce kwotę 23.600 zł 00 gr (słownie: dwudziestu trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………………….… Sygn. akt: KIO 202/24; KIO 204/24 Uz as adnienie Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie, Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Lublinie, zwany dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest „Projekt i budowa drogi ekspresowej S17 Piaski – Hrebenne”, odcinek nr 3: węzeł „Krasnystaw Północ” („Krasnystaw I”) wraz z węzłem – węzeł „Izbica” („Tarzymiechy”) wraz z węzłem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 28 grudnia 2023 r., nr 2022/S 250-731064. Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu w dniu 19 stycznia 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wnieśli odwołania: a) wykonawca Budimex S.A. w Warszawie, zwany dalej „odwołującym Budimex” lub „odwołującym I”, b) wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Gap Insaat Yatirim Ve Diş Ticaret Spółka Akcyjna, Istambuł, Turcja, Fabe Polska sp. z o.o. w Warszawie, „SP „Sine Midas Stroy” sp. z o.o. Aktobe, Kazachstan, działająca przez oddział w Polsce - „SP „Sine Midas Stroy” sp. z o.o. oddział w Polsce, zwani dalej „odwołującym Gap” lub „odwołującym II”. Zarządzeniem Prezesa Izby odwołania zostały oznaczone odpowiednio sygn. akt KIO 202/24 i sygn. akt KIO 204/24 oraz zostały połączone do wspólnego rozpoznania. KIO 202/24 Odwołujący I zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8) oraz 10) ustawy Pzp, w zw. z art. 110 ust. 2 ustawy Pzp i w zw. z art. 16 ustawy Pzp i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z Postępowania i odrzucenia oferty Mostostal, a w konsekwencji wybór oferty tego Wykonawcy, pomimo że w niniejszej sprawie zmaterializowały się wobec Acciona, a w konsekwencji - wobec Wykonawcy przesłanki wykluczenia, o których mowa w przepisach art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, a także art. 109 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, art. 109 ust. 1 pkt 8) oraz pkt 10) ustawy Pzp, co doprowadziło do naruszenia zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości postępowania, i co zostało opisane szczegółowo w treści uzasadnienia niniejszego odwołania (zarzut nr 1), 2) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) i b) ustawy Pzp w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8) oraz 10) ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4) w zw. z art. 119 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z Postępowania i odrzucenia oferty Mostostal, a w konsekwencji wybór oferty tego Wykonawcy podczas gdy, z uwagi na podleganie wykluczeniu przez podmiot udostępniający Wykonawcy zasoby w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, tj. Acciona i brak możliwości zastąpienia w okolicznościach niniejszej sprawy tego podmiotu przez inny podmiot trzeci, Mostostal nie mógł posłużyć się zasobami udostępnionymi przez Acciona, a w konsekwencji nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, co doprowadziło do naruszenia zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości postępowania, i co zostało opisane szczegółowo w treści uzasadnienia niniejszego odwołania (zarzut nr 2), 3) art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp w zw. z art. 110 ust. 2 ustawy Pzp i w zw. z art. 16 ustawy Pzp i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z Postępowania i odrzucenia oferty Mostostal, chociaż Wykonawca ten podlega wykluczeniu ze względu na okoliczność, że Acciona zawarła wraz z innymi wykonawcami porozumienie zbiorowe, którego celem było zapobieżenie, ograniczenie lub zakłócenie konkurencji, z uwagi na uznanie przez Izbę Konkurencji Zarządu Krajowej Komisji Rynków i Konkurencji (Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, dalej jako: „CNMC”), że Acciona naruszyła art. 62 ust. 4 lit. a) w związku z art. 1 ustawy 15/2007 z dnia 3 lipca o ochronie konkurencji oraz art. 101 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (dalej jako: „TFUE”), czego skutkiem było ukaranie Acciona karą w wysokości ponad 29,4 milionów euro, co doprowadziło do naruszenia zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości postępowania, i co zostało opisane szczegółowo w treści uzasadnienia niniejszego odwołania (zarzut nr 3), 4) art. 109 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 2 ustawy Pzp i w zw. z art. 16 ustawy Pzp i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z Postępowania i odrzucenia oferty Mostostal, chociaż Wykonawca ten podlega wykluczeniu w związku z zawinionym poważnym naruszeniem obowiązków zawodowych przez Acciona, ze względu na uznanie przez CNMC, że Acciona naruszyła art. 62 ust. 4 lit. a) w związku z art. 1 ustawy 15/2007 z dnia 3 lipca o ochronie konkurencji oraz art. 101 TFUE w odniesieniu do zawarcia wraz z innymi wykonawcami porozumienia zbiorowego, którego celem było zapobieżenie, ograniczenie lub zakłócenie konkurencji, a skutkiem, zgodnie z uchwałą CNMC, ukaranie Acciona karą w wysokości ponad 29 milionów euro, co doprowadziło do naruszenia zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości postępowania, i co zostało opisane szczegółowo w treści uzasadnienia niniejszego odwołania (zarzut nr 4), 5) art. 109 ust. 1 pkt 8) i pkt 10) ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 2 ustawy Pzp, w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp i z art. 109 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp i w zw. z art. 16 ustawy Pzp i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z Postępowania i odrzucenia oferty Mostostal, chociaż Acciona, a w konsekwencji – Mostostal, w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, a przynajmniej lekkomyślności lub niedbalstwa, przedstawili Zamawiającemu informacje wprowadzające w błąd oraz zataili informacje, mające wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego, dotyczące sytuacji Acciona, a mianowicie tego, że Acciona nie jest winna poważnego wykroczenia zawodowego oraz nie zawarła z innymi wykonawcami porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji, a zatem nie podlega wykluczeniu, mimo że CNMC uznało, że Acciona naruszyła art. 62 ust. 4 lit. a) w związku z art. 1 ustawy 15/2007 z dnia 3 lipca o ochronie konkurencji oraz art. 101 TFUE, czego skutkiem było ukaranie Acciona karą w wysokości ponad 29,4 milionów euro, co powinno zostać uwzględnione w oświadczeniu składanym w ramach formularza Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (dalej jako: „JEDZ”), co miało wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego z uwagi na fakt, że oferta Wykonawcy została wybrana jako najkorzystniejsza, co doprowadziło do naruszenia zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości postępowania, i co zostało opisane szczegółowo w treści uzasadnienia niniejszego odwołania (zarzut nr 5). Odwołujący I wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty Mostostal jako najkorzystniejszej; 2) powtórzenia czynności badania i oceny ofert wykonawców biorących udział w Postępowaniu; 3) wykluczenia Mostostal z Postępowania, a w konsekwencji odrzucenia oferty Mostostal na podstawie okoliczności opisanych w uzasadnieniu Odwołania; 4) uznania oferty złożonej przez niego za najkorzystniejszą w Postępowaniu. W uzasadnieniu odwołania odwołujący I wskazał, że w dokumentacji prowadzonego Postępowania, w pkt 10: „Podmiotowe środki dowodowe” (str. 16) Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako: „SWZ”), w ust. 10.6 lit. f) Zamawiający określił, że w celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia Wykonawca składa: (…) f ) oświadczenie Wykonawcy o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, w zakresie podstaw wykluczenia z postępowania wskazanych przez Zamawiającego, o których mowa w: - art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp dotyczących zawarcia z innymi Wykonawcami porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji, - art. 109 ust. 1 pkt 5-10 ustawy Pzp. Zdaniem odwołującego I powyższe oznacza, że Zamawiający w ramach Postępowania zdecydował się na weryfikację m.in. fakultatywnych przesłanek wynikających z art. 109 ust. 1 pkt 5), 8) oraz 10) ustawy Pzp, mające znaczenie dla przedmiotowej sprawy, a ponadto Zamawiający weryfikuje również standardowo obligatoryjne przesłanki wykluczenia, wśród których znajduje się również ta ujęta w ramach art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp. Jednocześnie, zgodnie z treścią pkt 11 ust. 11.5 SWZ, co stanowi powielenie przepisu art. 119 ustawy Pzp: Zamawiający ocenia, czy udostępniane Wykonawcy przez podmioty udostępniające zasoby zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna, pozwalają na wykazanie przez Wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej oraz zdolności technicznej lub zawodowej, a także bada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, które zostały przewidziane względem Wykonawcy. Kolejno odwołujący I wskazał, że w treści złożonego przez siebie formularza JEDZ Mostostal w ramach Części II: Informacje dotyczące wykonawcy lit. C Informacje na temat polegania na zdolności innych podmiotów wskazał, że będzie polegał na zdolności innych podmiotów w celu spełnienia kryteriów i zasad kwalifikacji. W związku z powyższym Mostostal załączył do złożonej przez siebie oferty Zobowiązanie do oddania do dyspozycji Wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia podpisane przez Acciona w dniu 30 maja 2023 r. Wraz z ofertą Mostostal załączony został również formularz JEDZ Acciona, w którym wykonawca ten udzielił następujących odpowiedzi na kluczowe z perspektywy odwołania pytania: porozumienia z innymi wykonawcami mające na celu zakłócenie konkurencji Czy wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienia mające na celu zakłócenie konkurencji? Proszę podać odpowiedź NIE winien poważnego wykroczenia zawodowego Czy wykonawca jest winien poważnego wykroczenia zawodowego? W stosownych przypadkach zob. definicje w prawie krajowym, stosownym ogłoszeniu lub dokumentach zamówienia. Proszę podać odpowiedź NIE winien wprowadzenia w błąd, zatajenia informacji lub niemożności przedstawienia wymaganych dokumentów lub uzyskania poufnych informacji na temat przedmiotowego postępowania Czy wykonawca znalazł się w jednej z poniższych sytuacji: a) był winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji; b) zataił te informacje; c) nie był w stanie niezwłocznie przedstawić dokumentów potwierdzających wymaganych przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający; oraz d) przedsięwziął kroki, aby w bezprawny sposób wpłynąć na proces podejmowania decyzji przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający, pozyskać informacje poufne, które mogą dać mu nienależną przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub wskutek zaniedbania przedstawić wprowadzające w błąd informacje, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, kwalifikacji lub udzielenia zamówienia? Proszę podać odpowiedź NIE Kolejno odwołujący I wskazał, że w ramach wykazu „Zdolność techniczna lub zawodowa – Wykaz robót budowlanych” z dnia 21 grudnia 2023 r. Mostostal w celu oceny spełniania przez Wykonawcę warunku zdolności technicznej lub zawodowej, których opis został umieszczony w pkt 8.2.4.1. IDW wymienił pod pozycją nr 3 inwestycję pn. „Droga szybkiego ruchu A-63, Oviedo – La Espina, Odcinek: Doriga – Cornellana” Zadanie obejmowało budowę mostu nad rzeką Narcea o obciążeniu dla klasy A i długości całkowitej obiektu 875 m mierzonej pomiędzy skrajnymi dylatacjami obiektu” zrealizowaną przez Acciona Construcción S.A. na rzecz Administración General del Estado, Ministerio de Fomento. Zdaniem odwołującego I w związku z powyższym należy uznać, że korzystanie z zasobów podmiotu trzeciego, deklarowane w ofercie, zostało podtrzymane. Zdaniem odwołującego I w związku z powyższym należy stwierdzić, że Acciona w odniesieniu do pytań w formularzu JEDZ odnoszących się do przesłanek wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp (przesłanka obligatoryjna), jak również do przesłanek fakultatywnych określonych w ramach art. 109 ust. 1 pkt 5), pkt 8) i pkt 10) ustawy Pzp udzieliła odpowiedzi negatywnej. W ocenie odwołującego I Acciona tym samym nie dopełniła względem Zamawiającego obowiązku informacyjnego polegającego na przekazaniu mu informacji o wydaniu względem Acciona uchwały CNMC, zgodnie z którą stwierdzono, że doszło do bardzo poważnego naruszenia art. 62 ust. 4 lit. a) w związku z art. 1 ustawy 15/2007 z dnia 3 lipca o ochronie konkurencji oraz art. 101 TFUE, czego skutkiem było ukaranie Acciona karą w wysokości ponad 29,4 milionów euro. Kolejno odwołujący I wskazał, że w dniu 15 grudnia 2023 r. działając na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający wezwał Mostostal do złożenia podmiotowych środków dowodowych, również tych potwierdzających brak występowania względem Wykonawcy podstaw do wykluczenia. W odpowiedzi na to wezwanie, w dniu 21 grudnia 2023 r. Wykonawca przekazał komplet dokumentów, wśród których znalazły się również oświadczenia o aktualności danych dla Mostostal, jak i dla Acciona. W treści swojego oświadczenia o aktualności danych zawartych w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp wykonawca Acciona podał, że informacje zawarte w oświadczeniu tym, w zakresie podstaw wykluczenia z postępowania wskazanych przez Zamawiającego pozostają aktualne. Acciona wprost podała, że aktualne pozostają oświadczenia dotyczące podstaw wykluczenia zarówno opisane w art. 108 ust. 1, jak i 109 ust. 1 ustawy Pzp. Zdaniem odwołującego I, z powyższego wynika, że Acciona najpierw w sposób świadomy i celowy nie uwzględniła w ramach składanego przez siebie oświadczenia w treści formularza JEDZ informacji na temat uchwały CNMC, a później w sposób świadomy i celowy potwierdziła składane oświadczenia w zakresie ich aktualności. W ocenie Odwołującego I okoliczności te przesądzają, że wobec Acciona spełnione zostały przesłanki art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, a także art. 109 ust. 1 pkt 5) oraz pkt 8), a co najmniej art. 109 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp, zatem Acciona, a w konsekwencji Mostostal podlega na tej podstawie wykluczeniu z Postępowania, a jego oferta powinna zostać odrzucona. Zamawiający został wprowadzony w błąd co do sytuacji Acciona, a w konsekwencji co do sytuacji Mostostal w ramach niniejszego Postępowania, ponieważ Zamawiający nie otrzymał informacji umożliwiających mu dokonanie samodzielnej oceny okoliczności towarzyszących wskazanemu przypadkowi związanemu z uchwałą CNMC. W konsekwencji tego zaniechania, Zamawiający (niesłusznie i niezgodnie z przepisami ustawy Pzp) wybrał ofertę Mostostal jako najkorzystniejszą. Odwołujący I dodatkowo wskazał, że zgodnie z informacjami zamieszczonymi przez Mostostal na własnej stronie internetowej Mostostal informuje, że „od 1999 roku strategicznym partnerem Mostostal Warszawa jest Acciona SA. (…) Głównym udziałowcem Mostostal Warszawa jest Acciona Construcción SA.”. Zdaniem odwołującego I zarówno Acciona jak i Mostostal musiały być świadome istnienia decyzji CNMC i również w sposób świadomy i w określonym celu postanowiły tego faktu nie ujawniać w ramach Postępowania prowadzonego przez Zamawiającego. Według odwołującego I działanie takie stanowi naruszenie przepisów ustawy Pzp, o których szczegółowo mowa w dalszej części odwołania. W uzasadnieniu zarzutu dotyczącego uczestniczenia w porozumieniu mającym na celu zakłócenie konkurencji (art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp) Odwołujący I przywołał treść art. 101 TFUE. Odwołujący I podniósł, że zgodnie z treścią art. 62 ust. 1 hiszpańskiej ustawy 15/2007 z dnia 3 lipca o ochronie konkurencji, „naruszenia określone w niniejszej ustawie dzieli się na drobne, poważne i bardzo poważne.” Zgodnie z ust. 4 lit. a) art. 62 tej ustawy (podstawa prawna, na której oparła się CNMC), „do bardzo poważnych naruszeń należy zaliczyć: a) Zachowania sklasyfikowane w art. 1 tej ustawy oraz w art. 101 TFUE.” Odwołujący I wskazał, że zgodnie z art. 1 hiszpańskiej ustawy o ochronie konkurencji zabronione są wszelkie praktyki, które mają na celu, wywołują lub mogą wywoływać skutek w postaci zapobiegania, ograniczania lub zakłócania konkurencji w całości lub części rynku krajowego, które przykładowo dotyczą ustalania – bezpośrednio lub pośrednio – cen lub innych warunków handlowych, ograniczania lub kontroli produkcji, inwestycji, podziału rynku lub źródeł dostaw, a także stosowania w relacjach handlowych nierównych warunków stawiających niektórych konkurentów w niekorzystnej sytuacji w porównaniu z innymi. Zdaniem odwołującego I, hiszpańskie przepisy dotyczące zawierania porozumień mających wpływ na konkurencję są bardzo zbliżone do art. 101 TFUE, a także do art. 6 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (t.j. Dz.U. z 2023 r. poz. 1689 ze zm.). Odwołujący I podniósł, że zgodnie z art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji. Odwołujący I podniósł, że przesłanka ta, ze względu na swoją wagę, jest określana mianem obligatoryjnej, co oznacza, że zamawiający są zobowiązani do weryfikacji jej wystąpienia w każdym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący I wskazywał, że zawarte w ustawie o ochronie konkurencji i konsumentów sformułowanie „porozumienie ograniczające konkurencję” jest pojęciem węższym niż to użyte w ustawie Pzp – „porozumienia mające na celu zakłócenie konkurencji”. Świadczy to dużo większej wadze przykładanej do wszelkich tego rodzaju porozumień zawieranych między podmiotami funkcjonującymi w ramach systemu zamówień publicznych. W ramach tego systemu kluczowa pozostaje weryfikacja rzetelności i profesjonalizmu wykonawcy, której musi dokonać sam zamawiający. Odwołujący I podniósł, że zgodnie z treścią uchwały CNMC z dnia 5 lipca 2022 r. Acciona naruszyła art. 62 ust. 4 lit. a) w związku z art. 1 ustawy 15/2007 z dnia 3 lipca o ochronie konkurencji oraz art. 101 TFUE. Działania spółki wskazują na wystąpienie daleko idących, wieloletnich nadużyć. Zgodnie z treścią uchwały CMNC organ ten nałożył na sześć głównych firm budowlanych w Hiszpanii kary sięgające 200 mln euro za wpływanie na konkurencyjność przetargów w ramach budownictwa infrastrukturalnego, który to proceder trwał nieprzerwanie przez ponad 25 lat. Firmy zgromadzone w ramach porozumienia, w tym Acciona, spotykały się co tydzień i podejmowały decyzje w sprawie zamówień publicznych. Wymieniały się m.in. informacjami na temat swojej strategii przetargowej, dzieliły się przetargami, ustalały kolejność wykonawców w ramach przetargów. Spółki jednocześnie nie mogły modyfikować bez swojej wiedzy przyjętego planu działania i np. złożyć bez wiedzy pozostałych członków grupy swojej własnej oferty. Praktyki te wpływały na tysiące postępowań na terenie rynku właściwego, czyli Hiszpanii. Zasady działania członków grupy zmieniały się z biegiem czasu, dostosowując do aktualnych warunków, co wskazuje dodatkowo na świadome działanie mające na celu systematyczne ograniczanie konkurencji. Postępowanie członków grupy na wiele lat doprowadziło do zmniejszenia różnorodności i pogorszenia jakości ofert składanych w postępowaniach przetargowych na terenie Hiszpanii, właściwie do petryfikacji całego rynku. Odwołujący I podniósł, że swoim działaniem Acciona uczestniczyła w porozumieniach mających na celu zakłócenie konkurencji, a tym samym doszło do spełnienia wszystkich elementów obligatoryjnej podstawy wykluczenia określonej w ramach art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp. Taka kwalifikacja postępowania Acciona wynika również wprost z zastosowanej przez CNMC podstawy wymierzenia kary, którą jest bardzo poważne naruszenie art. 62 ust. 4 lit. a) w związku z art. 1 hiszpańskiej ustawy 15/2007 z dnia 3 lipca o ochronie konkurencji oraz art. 101 TFUE. Odwołujący I wskazał, że zgodnie z art. 111 pkt 4) ustawy Pzp, w przypadku wystąpienia przesłanki z art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp obowiązuje 3-letni okres wykluczenia z postępowania od dnia zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia, czyli w tym przypadku od wydania uchwały CNMC, tj. od 5 lipca 2022 r. Odwołujący I wskazał, że w dniu złożenia oferty w niniejszym postępowaniu Acciona musiała mieć świadomość istnienia decyzji CNMC, podobnie jak musiała ją mieć w dniu złożenia oświadczenia o aktualności oświadczeń składanych pierwotnie w ramach formularza JEDZ. Powyższa konstatacja jest istotna o tyle, że data 5 lipca 2022 r. jest faktycznie najwcześniejszą datą, od której Acciona była zobowiązana do informowania zamawiających o zaistnieniu uchwały CNMC – to wtedy bowiem mogła powziąć informację o negatywnej ewaluacji podejmowanych przez siebie czynności związanych z uczestnictwem w porozumieniu ograniczającym konkurencję, również bowiem z tej uchwały dowiedziała się o nałożeniu na nią kary w wysokości 29,4 mln euro. Zdaniem odwołującego I Mostostal składając ofertę, w której uwzględnił poleganie na zasobach podmiotu trzeciego, jakim jest Acciona, ponosi odpowiedzialność za rzetelność i prawidłowość dokumentów przekazywanych przez ten podmiot. W szczególności, że obie spółki należą do tej samej grupy kapitałowej i mają bardzo silne powiazania biznesowe. Wykonawca powinien zweryfikować oświadczenia przekazane przez podmiot, na którego zasobach polega, bo ponosi za te oświadczenia odpowiedzialność jak za swoje własne. Konsekwencją niefrasobliwości i braku rzetelności w tej kwestii jest sankcja w postaci konieczności wykluczenia wykonawcy i odrzucenia oferty. Zdaniem odwołującego I, ustalenie wystąpienia przesłanki wykluczenia na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp generuje z kolei konieczność wdrożenia tzw. procedury self-cleaningu, „samooczyszczenia”, do której po stronie Acciona nie doszło. Zamawiający nie miał zatem szansy ocenić (zgodnie z dyspozycją art. 110 ust. 3 ustawy Pzp), czy mimo zaistnienia elementów wypełniających podstawę wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp wobec Acciony i w konsekwencji konieczności wykluczenia Wykonawcy z Postępowania, wykonawca ten wdrożył czynności wystarczające do wykazania swojej rzetelności. Odwołujący I podkreślał, że chociaż Acciona nie składała w tym Postępowaniu własnej, odrębnej, samodzielnej oferty, była jednak zobowiązana do złożenia odpowiednich oświadczeń dotyczących występowania wobec niej podstaw wykluczenia. Zatajając informację na temat posiadania w swojej historii przypadku nałożenia kary z tytułu poważnego naruszenia zasad konkurencji w postaci uczestnictwa w porozumieniu ograniczającym konkurencję, wprowadziła Zamawiającego w błąd co do braku podstaw do wykluczenia. Zdaniem odwołującego I istotne znaczenie ma fakt, że ofertę w tym Postępowaniu składał Mostostal, a więc spółka, której Acciona jest strategicznym partnerem i głównym udziałowcem. Skoro Mostostal był wykonawcą w tym Postępowaniu, powinien był dochować należytej staranności w weryfikacji sytuacji podmiotowej spółki, która użycza jej zasoby. W szczególności biorąc pod uwagę fakt, że obie spółki należą do tej samej grupy kapitałowej. Powyższa okoliczność tylko dodatkowo uzasadnia konieczność wykluczenia Acciona, a w konsekwencji Wykonawcy na opisywanej podstawie i odrzucenie oferty Wykonawcy z Postępowania. W uzasadnieniu zarzutu dotyczącego poważnego wykroczenia zawodowego (art. 109 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp) odwołujący I wskazał, że w rozpatrywanym przypadku Acciona doszło do nałożenia na tą spółkę kary pieniężnej, która była wynikiem uchwały ustalającej naruszenie przez Acciona zasad uczciwej konkurencji w postaci uczestnictwa w porozumieniu ograniczającym konkurencję, który to proceder trwał nieprzerwanie przez ćwierć wieku. Wspomniana kara pieniężna ma wartość niebagatelną, bowiem opiewa na kwotę 29,4 mln euro. Co więcej, zgodnie z treścią uchwały CNMC, nie przysługuje od niej odwołanie administracyjne. Odwołujący I argumentował, że biorąc pod uwagę, że nałożona na Acciona kara odnosi się do art. 62 ust. 4 lit. a) w związku z art. 1 ustawy 15/2007 z dnia 3 lipca o ochronie konkurencji oraz art. 101 TFUE, została nałożona m.in. za działanie polegające na zapobieżeniu, ograniczeniu lub zakłóceniu konkurencji, ustalaniu w sposób bezpośredni lub pośredni cen, ograniczaniu lub kontrolowaniu inwestycji, podziale rynku, stosowaniu wobec partnerów handlowych nierównych warunków do świadczeń równoważnych i stwarzaniu im przez to niekorzystnych warunków konkurencji, które stanowią bardzo poważne naruszenia, nie sposób zakwalifikować takiego postępowania inaczej niż jako spełniającego wszystkie przesłanki podstawy wykluczenia z postępowania opisanej w ramach art. 109 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp. Odwołujący I podkreślał, że przez ponad 25 lat Acciona stanowiła istotną część grupy sześciu spółek, które działały w sposób zorganizowany i przemyślany, dostosowując dodatkowo stosowane metody do zmieniającej się rzeczywistości związanej z wprowadzaniem nowego prawa czy nowych metod podejmowanych przez instytucje i organy państwowe w celu zapewnienia przestrzegania podstawowych zasad prowadzenia postępowań o udzielenie zamówienia publicznego na terenie Hiszpanii. Zdaniem odwołującego I w tych okolicznościach sprawy w szczególności ze względu na zidentyfikowaną podstawę naruszenia oraz wysokość naliczonej kary, a także wszystkie okoliczności faktyczne, że Acciona podlega wykluczeniu z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, a w konsekwencji wykluczeniu podlega Wykonawca, którego oferta podlega odrzuceniu. W uzasadnieniu zarzutu przedstawienia informacji wprowadzających w błąd / zatajenie informacji (art. 109 ust. 1 pkt 8) i pkt 10 ustawy Pzp odwołujący I wskazał, że pytanie znajdujące się w części III: „Podstawy wykluczenia”, lit. C: „Podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi”, dotyczące wprowadzenia w błąd i zatajenia informacji, skorelowane z art. 109 ust. 1 pkt 8) i pkt 10) ustawy Pzp brzmi następująco: Czy wykonawca znalazł się w jednej z poniższych sytuacji: a) był winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji; b) zataił te informacje; c) nie był w stanie niezwłocznie przedstawić dokumentów potwierdzających wymaganych przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający; oraz d) przedsięwziął kroki, aby w bezprawny sposób wpłynąć na proces podejmowania decyzji przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający, pozyskać informacje poufne, które mogą dać mu nienależną przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub wskutek zaniedbania przedstawić wprowadzające w błąd informacje, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, kwalifikacji lub udzielenia zamówienia? Odwołujący I zwrócił uwagę, polegający na składaniu oświadczeń standardowy formularz służy także zachowaniu przejrzystości i transparentności procedur, zgodnie z którymi Zamawiający prowadzi postępowanie. Aby zamawiający posiadał pełną wiedzę na temat podmiotowej sytuacji wykonawców składających ofertę, a zatem mógł prowadzić postępowanie w sposób jak najbardziej transparentny, powinien otrzymać kompletne dane o sytuacji Wykonawcy. Powinien mieć zatem możliwość zweryfikowania sytuacji podmiotowej danego wykonawcy w kontekście przypadków, do których nawiązuje art. 108 ust. 1 pkt 5), jak i art. 109 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp. W związku z tym, że okoliczności dotyczące statusu wykonawców istotne z perspektywy art. 108 ust. 1 pkt 5), jak i art. 109 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp są w najpełniejszym stopniu znane bezpośrednio samym wykonawcom, zamawiający często nie mają odpowiednich narzędzi, pozwalających im na samodzielne powzięcie informacji na temat sytuacji wypełniających przesłanki art. 108 ust. 1 pkt 5) oraz art. 109 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, w szczególności jeśli mają miejsce w innym kraju, poza terytorium RP – jak ma to miejsce w niniejszym przypadku. Mogą zatem polegać tylko na oświadczeniach i ew. dowodach przekazywanych przez samych wykonawców. Jest to w aktualnym stanie faktycznym kwestia kluczowa, bowiem wykonawcy składający formularze JEDZ nie podejmują samodzielnie decyzji co do kwalifikacji konkretnego przypadku w zakresie przesłanek wykluczenia. Muszą jedynie wskazać fakt zaistnienia określonego przypadku i opisać okoliczności mu towarzyszące, wykazując tym samym, że nie zasługują na wykluczenie, ew. wdrożyć procedurę self-cleaningu. Odwołujący I wskazał, że podmiot udostępniający zasoby, tj. Acciona, nie uwzględniła w ramach swojego oświadczenia zawartego w formularzu JEDZ faktu istnienia uchwały CNMC stwierdzającej udział tej spółki w porozumieniu ograniczającym konkurencję nakładającej na Acciona karę w wysokości 29,4 mln euro i stwierdzającej bardzo poważne naruszenie przez tą spółkę przepisów dotyczących ochrony konkurencji. Jednocześnie treść pytania zawarta w formularzu JEDZ jest jasna i odnosi się do obiektywnie określonej okoliczności polegającej na stwierdzeniu zawarcia z innymi wykonawcami porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji. Odwołujący I zwrócił uwagę, że pytanie ze standardowego formularza JEDZ odnoszące się do zawierania z innymi wykonawcami porozumień mających na celu zakłócenie konkurencji nie zawiera elementów subiektywnych, takich jak np. „przyczyny leżące po jego stronie”, „istotne”, „w znacznym stopniu lub zakresie”, co oznacza, że pytanie to jest zobiektywizowane, w przeciwieństwie na przykład właśnie do treści art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp, który tego rodzaju wartościujące elementy zawiera w swojej dyspozycji. Zdaniem odwołującego I, poprzez zatajenie informacji dotyczących istnienia uchwały CNMC stwierdzającej udział Acciona w porozumieniu ograniczającym konkurencję, nakładającej na Acciona karę w wysokości 29,4 mln euro i stwierdzającej bardzo poważne naruszenie przez tą spółkę przepisów dotyczących ochrony konkurencji Wykonawca pozbawił Zamawiającego, będącego gospodarzem postępowania, możliwości dokonania samodzielnej oceny przesłanek wykluczenia, a także – wobec braku wdrożenia w związku z tą sytuacją procedury self-cleaningu – również weryfikacji jego rzetelności, przy uwzględnieniu wagi i szczególnych okoliczności czynu wykonawcy. Odwołujący I argumentował, że Acciona dwukrotnie w ramach tego Postępowania oświadczała, że nie występują wobec niej żadne przesłanki wykluczenia, w tym nie zawierała porozumień mających na celu ograniczenie konkurencji, a także biorąc pod uwagę, że Acciona jest strategicznym partnerem i głównym udziałowcem Mostostalu, działanie tego wykonawcy w postaci zatajenia informacji w ramach JEDZ nosi znamiona rażącego niedbalstwa, a co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa prowadzących do wytworzenia w Zamawiającym błędnego przekonania, że w historii wykonawcy nie miały miejsca żadne przypadki wypełniające definicję ustawową wynikającą z art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp ani art. 109 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, a tym samym – że oferta Mostostal jest najkorzystniejszą w Postępowaniu. W rzeczywistości bowiem oferta ta powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) ustawy Pzp. Zdaniem odwołującego I, mimo świadomości istnienia uchwały CNMC stwierdzającej udział Acciona w porozumieniu ograniczającym konkurencję nakładającej na Acciona karę w wysokości 29,4 mln euro i stwierdzającej bardzo poważne naruszenie przez tą spółkę przepisów dotyczących ochrony konkurencji, wykonawca zadeklarował zupełnie inny stan faktyczny w ramach składanych przez siebie dokumentów podlegających weryfikacji. Zdaniem odwołującego I, zarówno Acciona jak i Mostostal, będąc spółkami z jednej grupy, najwcześniej pozyskały informacje na temat uchwały CNMC i miały w istocie najwięcej czasu, by dokonać niezbędnych czynności udaremniających ewentualne przyszłe wykluczenie z przetargów publicznych w Polsce. Nie tylko jednak nic w tym przedmiocie nie zrobiły, to jeszcze w sposób świadomy i celowy zatajały rzeczone informacje przed Zamawiającym. Ponieważ taka decyzja została świadomie podjęta, Acciona nie zdecydowała się również na wdrożenie procedury selfcleaningu, co mogło tę spółkę uchronić przed wykluczeniem, w przypadku gdyby Zamawiający uznał przeprowadzoną procedurę za wdrożoną skutecznie i w sposób, który umożliwia ocenę rzetelności wykonawcy, a także za procedurę wdrożoną terminowo. Zdaniem odwołującego I, wskazane wyżej zaniedbania Wykonawcy mają więc charakter rażący, bo ich waga zdecydowanie przekracza brak zwykłej staranności, której można wymagać od takiego wykonawcy jak Mostostal przy weryfikacji podstawowych informacji dotyczących sytuacji podmiotowej – czy to jego, czy podmiotu udostępniającego zasoby, tj. Acciona, tym bardziej, że nieprawdziwe informacje zostały w stosunku do tego wykonawcy następczo podtrzymane. Zdaniem odwołującego I, nawet gdyby uznać, że wskazane powyżej zaniedbania wykonawcy nie kwalifikują się do zastosowania wobec niego art. 109 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp (z czym Odwołujący I się nie zgadzał), to jego zdaniem są one wystarczające do przypisania temu wykonawcy lekkomyślności lub niedbalstwa w rozumieniu art. 109 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp, w wyniku których Acciona przedstawiła Zamawiającemu informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu. Zdaniem odwołującego I, wykonawca Mostostal, składając ofertę, mimo posiadanych możliwości weryfikacji, w żaden racjonalny sposób nie upewnił się, że deklarowana sytuacja podmiotowa Acciona odpowiada rzeczywistości. Gdyby Mostostal podjął próbę takiej realnej weryfikacji, nie wprowadziłby Zamawiającego w błąd odnośnie do niewystępowania w odniesieniu do Acciona, a tym samym Mostostal, sytuacji zawarcia porozumienia naruszającego uczciwą konkurencję. Odwołujący I wskazał, że wykonawca Mostostal przekazał Zamawiającemu nieprawdziwe i wprowadzające w błąd informacje dotyczące sytuacji podmiotowej podmiotu, z którego zasobów korzysta, a o której niewątpliwie miał pełną wiedzę, a ponadto nie dochował należytej staranności co do weryfikacji podanych informacji. Nieprawdziwe informacje podane przez wykonawcę Acciona miały wpływ na decyzje Zamawiającego w Postępowaniu, bo ostatecznie oferta Mostostal została w Postępowaniu wybrana jako najkorzystniejsza. Powyższe wypełnia przesłanki art. 109 ust. 1 pkt 8) i 10) ustawy Pzp, a tym samym wykonawca Mostostal powinien zostać wykluczony z Postępowania, a jego oferta odrzucona. Na marginesie powyższych rozważań dotyczących sytuacji Mostostal i Acciona, Odwołujący I wskazał, że analogiczną, choć nie tożsamą sytuację rozpatrywała Krajowa Izba Odwoławcza w ramach wyroku z dnia 28 listopada 2022 r. (sygn. akt KIO 2960/22), który został następnie potwierdzony wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 30 marca 2023 r. oddalającym skargę (sygn. akt XXIII Zs 5/23). Odwołujący I podniósł również, że Acciona pełni w ramach niniejszego Postępowania funkcję podmiotu udostępniającego Wykonawcy zasoby w zakresie zdolności technicznej i zawodowej. W ramach reżimu Prawa zamówień publicznych występuje co do zasady możliwość zastąpienia jednego podmiotu trzeciego – innym. Zdaniem odwołującego I w tych jednak okolicznościach sprawy dokonanie takiej czynności nie jest możliwe. W niniejszym Postępowaniu doszło do naruszenia podstawowych zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a także wystąpiły zarówno obligatoryjne, jak i fakultatywne przesłanki wykluczenia, na skutek zaistnienia okoliczności jednolicie piętnowanych zarówno w prawie krajowym jak i europejskim. Odwołujący I podniósł, że nie można zastąpić informacji nieprawdziwej informacją prawdziwą, gdyż byłoby to sprzeczne z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Argumentował, że w tym Postępowaniu Acciona złożyła nieprawdziwe oświadczenia dotyczące własnej sytuacji podmiotowej, a zatem nie ma możliwości zastąpienia już w tych okolicznościach tego podmiotu przez inny podmiot trzeci. W konsekwencji należy uznać, że Mostostal nie wykazał również spełniania warunku udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 202/24, w której uwzględnił zarzuty przedstawione w odwołaniu w całości. Do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 202/24po stronie zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca Mostostal Warszawa S.A. w Warszawie. Wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości. Złożył pismo procesowe, w którym wniósł o oddalenie odwołania. W piśmie i trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 202/24 po stronie zamawiającego zgłosili przystąpienie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Gap Insaat Yatirim Ve Diş Ticaret Spółka Akcyjna, Istambuł, Turcja, Fabe Polska sp. z o.o. w Warszawie, „SP „Sine Midas Stroy” sp. z o.o. Aktobe, Kazachstan, działająca przez oddział w Polsce - „SP „Sine Midas Stroy” sp. z o.o. oddział w Polsce. Nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości. KIO 204/24 Odwołujący II zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1. art. 16 pkt 1-3 Pzp, art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP, art. 223 ust. 1 Pzp, art. 65 § 1 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp mające wpływ na wynik postępowania przez odrzucenie jawiącej się jako najkorzystniejsza swej oferty, podczas gdy oferta ta nie podlegała odrzuceniu, bowiem jej treść nie była niezgodna z warunkami zamówienia w myśl art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, ponieważ: jego odpowiedzi nie dotyczyły treści oferty w rozumieniu art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, a w szczególności nie stanowiły wyjaśnień treści oferty w rozumieniu art. 223 ust. 1 Pzp, zatem nie mogły prowadzić do uznania niezgodności tej treści z warunkami zamówienia, bowiem zgodnie z pkt 12 formularza ofertowego, stanowiącego załącznik do Tomu I SWZ (IDW), wykonawcy zobowiązują się do zawarcia umowy na zasadach zgodnych z SWZ (12. OŚWIADCZAMY, że zapoznaliśmy się z Warunkami Kontraktu, określonymi w SWZ i zobowiązujemy się, w przypadku wyboru naszej oferty, do zawarcia umowy zgodnej z niniejszą ofertą, na warunkach określonych w SWZ, w miejscu i terminie wyznaczonym przez Zamawiającego), a więc także wykonania przedmiotu zamówienia zgodnego z SWZ (warunkami zamówienia), co jest wyłączną treścią ich oferty jako oświadczenia woli składanego w terminie składania ofert potwierdzającego zgodność z warunkami zamówienia, tym samym na podstawie odpowiedzi na pytania Zamawiającego, udzielonych po złożeniu oferty, a które nie dotyczą treści oferty, a zatem nie stanowią wykładni autentycznej treści oferty jako oświadczenia woli wykonawcy, a jedynie niewiążące założenia projektowe do wyceny, które w żaden sposób nie zostały ujawnione przed składaniem ofert w formie oświadczenia woli, nie można stwierdzić, że treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia i podlega odrzuceniu; ewentualnie nawet gdyby przyjąć, że jego odpowiedzi: - z dnia 2 sierpnia 2023 r. na wezwanie Zamawiającego z dnia 18 lipca 2023 r. w zakresie przedłożenia ujętych w cenie Oferty obiektów inżynierskich, z określeniem lokalizacji obiektu, typu obiektu (wiadukt, most, przejście dolne dla średnich zwierząt itp.), klasy obciążenia, wskazanie długości obiektu, szerokości i rodzaju, konstrukcji oraz sposobu posadowienia obiektu.[…]”; - z dnia 21 sierpnia 2023 r. na wezwanie Zamawiającego z dnia 10 sierpnia 2023 r. w przedmiocie dodatkowych pytań w zakresie posadowienia obiektów inżynierskich; - z dnia 8 września 2023 r. na wezwanie Zamawiającego z dnia 1 września 2023 r. w przedmiocie udzielenia przez niego dodatkowych wyjaśnień m.in. w zakresie posadowienia mostu na rzece Łopuszance (obiekt nr 16 – wg Tabeli nr 1); - z dnia 14 września 2023 r. na wezwanie Zamawiającego z dnia 12 września 2023 r. w przedmiocie o uzupełnienie przekazanego przekroju podłużnego obiektu nr 16, w km 12+107 o dane takie jak: - poziom wody normalnej (w metrach n.p.m.), - poziom wielkiej wody (w metrach n.p.m.), - poziom wielkiej wody spiętrzonej (w metrach n.p.m.), - poziom góry fundamentu podpór i ław przyczółków (w metrach n.p.m.), - poziom spodu fundamentu podpór i ław przyczółków (w metrach n.p.m.), - sposób posadowienia podpór i przyczółków. stanowią wyjaśnienia treści oferty w rozumieniu art. 223 ust. 1 Pzp (czemu Odwołujący II stanowczo przeczył, brak było sprzeczności przedstawionych przez niego założeń projektowych z warunkami zamówienia w rozumieniu art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Z jego odpowiedzi dotyczących założeń do wyceny nie wynika bowiem, że w założeniach projektowych do wyceny założył on sprzecznie z punktem 1.2.16.2.5a PFU, iż dokona posadowienia bezpośredniego podpór mostów zlokalizowanych na terenie pokrytym wodą przy przepływie miarodajnym. 2. 16 pkt 1-3 Pzp, art. 239 ust. 1 i 2 Pzp, art. 242 ust. 1 pkt 1 Pzp przez naruszające zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości oraz proporcjonalności badanie i ocenę ofert oraz wybór jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez Mostostal Warszawa S.A. i odrzucenie jawiącej się jako najkorzystniejsza w zakresie ceny swej oferty, podczas gdy za najkorzystniejszą należało uznać niepodlegającą odrzuceniu jego ofertę. Odwołujący II wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności Zamawiającego w postaci: a) wyboru oferty najkorzystniejszej, b) odrzucenia swej oferty, 2) przeprowadzenia ponownie badania i oceny ofert oraz pominięcia przy badaniu i ocenie ofert pytań i odpowiedzi w zakresie, w jakim nie dotyczą one treści złożonej przez niego oferty, tj. w zakresie, w jakim wskazano w zarzutach na brak związku z treścią oferty, skutkującym jej odrzuceniem ewentualnie przeprowadzenia ponownie badania i oceny ofert W uzasadnieniu odwołania odwołujący II wskazał, że wada czynności Zamawiającego w zakresie niezgodnego z przepisami PZP odrzucenia jego oferty i wyboru jako najkorzystniejszej oferty innego wykonawcy wynika z oparcia się na jego odpowiedziach na pytania, które nie dotyczą treści oferty. Zdaniem odwołującego II Zamawiający wywiódł z tych odpowiedzi w sposób niezgodny z Pzp, że dotyczą treści oferty i świadczą o jej niezgodności z warunkami SWZ. Według odwołującego II wynika to z faktu, że odpowiedzi na pytania, które mają świadczyć o rzekomej niezgodności treści oferty z SWZ, w istocie nie dotyczą treści oferty wykonawcy, a niewiążących założeń projektowych na cele oszacowania wartości zamówienia, które nigdy nie zostały przed terminem składania ofert uzewnętrznione wobec Zamawiającego. Nie mogą więc w żaden sposób stanowić oświadczenia woli wykonawcy w przedmiocie oferty, ani nie są też jego wykładnią autentyczną. Wykonawca bowiem zgodnie z pkt 12 formularza ofertowego składa jasne i klarowne oświadczenie woli, że zawrze umowę na zasadach zgodnych z SWZ, a więc tym samym jego zobowiązanie odpowiada SWZ, w szczególności w zakresie wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z PFU. Tak złożone oświadczenie nie budzi żadnych wątpliwości co do jego treści. Jeśli zaś Zamawiający ma wątpliwość co do tego, co oznacza wykonać przedmiot umowy zgodnie z SWZ, to nie stanowi to o niejasności treści oświadczenia woli wykonawcy w przedmiocie oferty, lecz o tym, iż SWZ, zwłaszcza PFU narusza treść art. 99 ust. 1 Pzp. Przepis ten nakazuje bowiem, by opisywać przedmiot zamówienia „w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty”. Odwołujący II argumentował, że nie kwestionuje zgodności z Pzp czynności zadania przez Zamawiającego pytań, a jedynie wskazuje, iż udzielone odpowiedzi nie mogły prowadzić do odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt Pzp z powodu niezgodności oferty z warunkami zamówienia, albowiem pytania te nie dotyczyły treści oferty. W szczególności nie stanowiły wyjaśnień treści oferty w rozumieniu art. 223 ust. 1 PZP, które mogłyby prowadzić do uznania niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia. Oferta nie zawiera żadnych niejasności, bowiem zobowiązanie do zawarcia umowy zgodnie z SWZ, a więc w tym wykonania przedmiotu umowy zgodnie z PFU jest jasne i klarowne, tym samym nie wymaga wyjaśnienia. Argumentował, że złożył ofertę na wykonanie odcinka drogi ekspresowej zgodnie z SWZ, nie zaś na wykonanie odcinka drogi ekspresowej z obiektem nr 16 na posadowieniu pośrednim lub na posadowieniu bezpośrednim o sposobie uregulowania cieku zgodnym z Koncepcją Programową i pod warunkiem, że warunki gruntowe pod podporą nr 5 są takie same jak pod podporą nr 4. Co do zarzutu braku niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia z uwagi na brak związku pytań zamawiającego z treścią oferty Odwołujący II podkreślił w pierwszej kolejności, iż zgodnie z pkt 12 formularza ofertowego przygotowanego przez Zamawiającego i stanowiącego załącznik do Tomu I SWZ (Instrukcja dla Wykonawców – IDW) wykonawcy składają następujące oświadczenie: (1 2. OŚWIADCZAMY, że zapoznaliśmy się z Warunkami Kontraktu, określonymi w SWZ i zobowiązujemy się, w przypadku wyboru naszej oferty, do zawarcia umowy zgodnej z niniejszą ofertą, na warunkach określonych w SWZ, w miejscu i terminie wyznaczonym przez Zamawiającego). Zdaniem odwołującego II, powyższe oświadczenie w sposób jasny i klarowny potwierdza zgodność oferowanego świadczenia z SWZ, bowiem wskazuje, że umowa zostanie zawarta zgodnie z ofertą i na warunkach określonych w SWZ. Jako że formularz ofertowy w żaden sposób nie precyzuje dodatkowo przedmiotu świadczenia wykonawcy, a jedynie określa cenę (essentialia negoti) i pozacenowe kryteria oceny ofert. Wyłącznie wiążący do identyfikacji zaoferowanego świadczenia – które ma zostać opłacone przez Zamawiającego charakter - ma treść SWZ. Wykonawca zgodnie z formularzem ofertowym po prostu oferuje przedmiot zamówienia zgodny z SWZ i tym samym w świetle tego oświadczenia nie można powiedzieć, że został zaoferowany przedmiot niezgodny z SWZ. Podkreślenia wymaga, iż Zamawiający nieprzypadkowo stosuje tak lakoniczny w swej treści formularz ofertowy, albowiem zapewnia mu to klarowność i porównywalność ofert wykonawców oraz przerzuca na wykonawców zdecydowanie większe ryzyko, niż miałoby to miejsce, gdyby oferta precyzowała na przykład choćby wstępny projekt obiektów inżynierskich czy przebieg niwelety. Odwołujący II argumentował, że podstawą odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP jest wyłącznie niezgodność jej treści z warunkami zamówienia. Treść oferty stanowi uzewnętrznione w formularzu ofertowym oświadczenie woli. W kontekście przedstawionego wyżej pkt 12 formularza ofertowego oświadczenie woli wykonawcy nie zawiera niejasności i nie ulega wątpliwości, że wykonawca na jego mocy oferuje przedmiot zamówienia zgodny z SWZ. Tak brzmiące oświadczenie woli w szczególności nie wymaga wyjaśnień na podstawie art. 223 ust. 1 Pzp, stanowiących wykładnię autentyczną oświadczenia woli, albowiem nie zawiera niejasności. „Wyjaśnienia” wymaga mianowicie tylko to, co „niejasne”. W oświadczeniu o zawarciu umowy na zasadach zgodnych z SWZ niejasne może być wyłącznie rozumienie poszczególnych zapisów SWZ, ale ta niejasność obciąża Zamawiającego na podstawie art. 99 ust. 1 Pzp. Zdaniem odwołującego II fakt zadania tożsamych lub zbliżonych pytań kilku wykonawcom świadczy jedynie, iż (nieistniejący w rzeczywistości) problem ze zrozumieniem SWZ co najwyżej stanowi wadę dokumentacji. Odwołujący II argumentował, że przedmiot zamówienia typu „zaprojektuj i wybuduj” zgodnie z art. 103 ust. 2 Pzp nie istnieje w dacie jego oferowania. Ma on zostać dopiero zaprojektowany i wybudowany dokładnie na podstawie SWZ, a konkretnie Programu Funkcjonalno-Użytkowego stanowiącego opis przedmiotu zamówienia, formułujący warunki brzegowe projektowania. W tym zakresie przedmiot zamówienia różni się istotnie chociażby od dostawy, gdzie oferowany produkt jest produkowany seryjnie wedle określonych parametrów, a nie pod szczególne zamówienie zamawiającego, a tym samym te parametry mogą się okazać niezgodne z PFU. Jeśli zatem wykonawca oświadcza wprost, że jego świadczenie będzie zgodne z SWZ, to nie można przyjąć, że jego oferta jest niezgodna z SWZ i podlega odrzuceniu. Odwołujący II argumentował, że kontrakt typu „Zaprojektuj i wybuduj” immanentnie w ramach PFU przyznaje wykonawcy określony zakres swobody projektowej, która umożliwia optymalizację kosztową projektu i umożliwia konkurencję zaoferowaną ceną. Jednocześnie swoboda projektowa zabezpiecza zamawiającego przed dopłatą wynagrodzenia wykonawcy, a wykonawca musi mieć świadomość, że w ramach swobody projektowej nie należy mu się dodatkowe wynagrodzenie. Typowym przykładem optymalizacji projektu jest ukształtowanie przez wykonawcy niwelety drogi ekspresowej, w zakresie której ma on swobodę projektową. Stąd też przebieg niwelety w postępowaniu jak niniejsze nie jest wiążący – wiążące pozostaje jedynie punkt dowiązania do sąsiednich odcinków. Odwołujący II argumentował, że celem racjonalnej wyceny oferty wykonawca musi przyjąć określone założenia projektowe, w tym m. in. przebieg niwelety wraz z obiektami inżynierskimi, czy sposób wzmocnienia podłoża, ale nie oznacza to, że są one w jakikolwiek sposób wiążące wobec faktu, że nie stanowią treści jego oferty jako oświadczenia woli. Mają one charakter wewnętrzny, nie podlegają uzewnętrznieniu, ani zakomunikowaniu zamawiającemu przed terminem składania ofert w jakikolwiek sposób. Nie mogą zatem stanowić treści oferty wykonawcy, ani nawet jej wyjaśnień jako wykładni autentycznej zgodnie z art. 223 ust. 1 Pzp. Wykonawca bowiem zobowiązuje się wykonać przedmiot zamówienia nie zgodnie z przyjętymi przez siebie, wewnętrznymi założeniami do wyceny, ale zgodnie z zakresem przyznanej mu w PFU swobody projektowej, co chroni zarówno wykonawcę z uwagi na możliwość optymalizacji kosztowej, jak i zamawiającego z uwagi na brak potrzeby dopłaty wynagrodzenia wykonawcy w ramach swobody projektowej. Przyjęte założenia projektowe wykonawcy stanowią jego ryzyko, że może dojść do konieczności zastosowania innych rozwiązań w ramach swobody projektowej wyznaczonej granicami PFU. Z tego względu wykonawcy do podstawowej wyceny oferty doliczają sobie tzw. premię za ryzyko, tym większą, im większa niepewność co do określonych rozwiązań projektowych. Ta premia jest w istocie rezerwą na wypadek, gdyby określone założenia do wyceny okazały się błędne lub niewykonalne – bowiem błędność tych założeń nie ma wpływu na skuteczność i ważność złożonej oferty. Przyjęcie założeń projektowych jest konieczne, gdyż bez nich nie sposób byłoby wycenić ofertę, nie oznacza to jednak, że wykonawca ma de facto zaprojektować na potrzeby wyceny obiekt w najdrobniejszych szczegółach, z uwzględnieniem wszystkich zapisów PFU. Nie jest to możliwe choćby dlatego, że na etapie PFU niepełne jest rozpoznanie geologiczne z uwagi na brak dostępu Zamawiającego przed uzyskaniem decyzji ZRID do terenu budowy. Można zatem stwierdzić z prawdopodobieństwem graniczącym z pewnością, że obiekt, który wycenia wykonawca na podstawie PFU do oferty nie jest tym obiektem, który ostatecznie zaprojektuje i wykona, choć niewątpliwie jest do niego zbliżony. Czy to świadczy o niezgodności oferowanego przedmiotu z SWZ? Oczywiście że nie, gdyż przyjęte założenia projektowe nie mają żadnego związku z treścią oferty, a w szczególności nie stanowią wyjaśnień jej treści, która jest krótka, jasna i klarowna – tak jak chciał to osiągnąć Zamawiający. Odwołujący II podkreślał, że przedmiotowe pytania są elementem szerszej, wieloletniej i niezgodnej z PZP praktyki GDDKiA odrzucania prawidłowych ofert wykonawców na podstawie ich rzekomej niezgodności z SWZ w kontekście odpowiedzi na pytania o niewiążące założenia projektowe do wyceny oferty. Odwołujący II wskazał, że założenia projektowe do wyceny oferty nie stanowią żadnego innego dokumentu, ani oświadczenia składanego przez wykonawcę, na jakiej zatem podstawie miałby zamawiający żądać ich wyjaśnień? Wskazywał, że oświadczenie o zawarciu umowy na warunkach SWZ stanowi treść formularza ofertowego, a nie jakiegokolwiek innego dokumentu, czy oświadczenia. Wprost jest zatem ofertą (treścią oferty). Odwołujący II argumentował, że wykonawca, wyceniając ofertę, dokonuje pewnych przybliżeń i niewiążących założeń projektowych, które jednak mogą się okazać nieprzydatne na etapie rzeczywistego projektowania i budowy obiektu. Odwołujący II podkreślał, że wykonawca na etapie wyceny oferty nie ma obowiązku de facto zaprojektować przedmiotu zamówienia w najdrobniejszych szczegółach tak, by uwzględnić wszystkie wymagania PFU. Z natury rzeczy wykonawca dokonuje założeń i przybliżeń w tym zakresie, nie tworząc wszak projektu budowlanego, na którego wykonanie zwykle ma ok. rok czasu. Odwołujący II argumentował, że jednocześnie wykonawca z tego względu zakłada w wycenie określoną premię za ryzyko, mając świadomość, że jego założenia mogą się okazać pod pewnymi względami nietrafne, w szczególności wobec bardziej szczegółowego rozpoznania geologicznego. Póki zaś oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, należy uznać, że jest możliwe wykonanie przedmiotu zamówienia za podaną cenę, nawet jeśli wykonawca dokonał nazbyt optymistycznych założeń projektowych, które następnie musiał zrewidować. Co istotne, na mocy pkt 12 formularza ofertowego w sposób bezsprzeczny zobowiązuje się wykonać przedmiot zamówienia na zasadach zgodnych z SWZ, w tym PFU, a Zamawiający ma to prawo wyegzekwować, sam lub za pośrednictwem fachowego konsultanta – Inżyniera na mocy warunków kontraktowych FIDIC. Odwołujący II, z ostrożności procesowej, na wypadek uznania przez Izbę, że jego odpowiedzi na pytania dotyczyły treści oferty (czemu odwołujący II zaprzeczał), a tym samym mogły być podstawą odrzucenia oferty z powodu niezgodności z warunkami zamówienia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, podniósł, iż taka niezgodność nie miała miejsca w zakresie żadnego zarzutu Zamawiającego. Odwołujący II argumentował, że treść oferty jest zobowiązaniem strony, jakiekolwiek inne informacje: „związane z ofertę”, „dotyczące, koncepcji, analiz, itp.”, „stopnia gotowości wykonawcy”, „założenia prowadzące do złożenia oferty” w oczywisty sposób nie są jej treścią. Co innego treść oferty, co innego weryfikacja ofert i ustalenie stopnia gotowości, co innego podstawowe założenia koncepcyjne, co innego możliwość uznania oferty za spełniającą wymogi SWZ, co innego koncepcje analizy i ryzyka wiążące się z realizacją przedmiotu zamówienia. Próbując nieco dopasować charakter założeń, koncepcji i innych wskazanych wyżej określeń do treści czynności prawnych, można się odwołać do instytucji reservatio mentalis, czyli wewnętrznych zastrzeżeń. Polega ona na tym, iż składający oświadczenie dokonuje czynności prawnej w oparciu o wewnętrzne zastrzeżenia – zamiar wykonania czynności w określony sposób – tutaj zgodnie z koncepcjami a nie złożonym w treści oferty oświadczeniem. Zdaniem odwołującego II takie wewnętrzne zastrzeżenie nie ma żadnego wpływu na ważność i treść czynności. Stąd też poznanie odpowiedzi na pytania w żaden sposób nie pozostaje w związku z treścią zobowiązania, a więc treścią oferty. Odwołujący II wskazał, że Zamawiający uznał, że przyjęte przez Wykonawcę bezpośrednie posadowienie mostu na rzece Łopuszance jest jednoznacznie sprzeczne z PFU. Zamawiający twierdził, że przyjęte do wyceny rozwiązanie projektowe Wykonawcy w zakresie posadowienia bezpośredniego jest sprzeczne z pkt 2.1.16.2.5a) – Posadowienie wymagania szczególne PFU. Zgodnie z tym punktem „podpory mostów, zlokalizowane na terenie pokrytym wodą przy przepływie miarodajnym, powinny być posadowione na fundamentach pośrednich. Dno cieku wokół fundamentu podpory powinno być umocnione (np. materacem faszynowo-kamiennym) w sposób odpowiedni do przewidywanego zagrożenia”. Wobec tego Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty stwierdza, iż: „Podkreślić należy, że dla obiektu (mostowego) nr 16, Konsorcjum GAP do Oferty przyjęło rozwiązania projektowe w których podpory tj.: - podpora nr 1 posadowiona została na rzędnej 188,81 m n.p.m., - podpora nr 2 posadowiona została na rzędnej 188,86 m n.p.m., - podpora nr 3 posadowiona została na rzędnej 188,32 m n.p.m., - podpora nr 4 posadowiona została na rzędnej 187,66 m n.p.m., - podpora nr 5 posadowiona została na rzędnej 187,16 m n.p.m., - podpora nr 6 posadowiona została na rzędnej 186,94 m n.p.m., znajdują się na terenie pokrytym wodą przy przepływie miarodajnym (rzędna wody miarodajnej tj. poziom wielkiej wody wynosi: 190,21 m n.p.m.), nie zostały posadowione na fundamentach pośrednich - co jest niezgodne z ww. wymaganiami Zamawiającego”. Zdaniem odwołującego II, wskazywana przez Zamawiającego sprzeczność ma charakter pozorny, bowiem (i) w SWZ brak jest wiążącego wskazania poziomu wody miarodajnej, (ii) Wykonawca podał własny poziom wody miarodajnej jedynie przybliżony, co też zastrzegł w odpowiedzi z 14 września 2023 r. i tylko dla rozwiązania z KP, (iii) Wykonawca na tym etapie postępowania jedynie wyceniał ofertę i pokazał na jednoznaczne pytanie przekrój obiektu (nie gruntu pod obiektem i cieków), który przyjął do wyceny – a przyjął po prostu rozwiązanie najdroższe. Odwołujący II podniósł, że poziom wody miarodajnej, został przyjęty przez niego w sposób szacunkowy, a zatem nie ma charakteru ostatecznego, ani wiążącego - nie można zatem przyjąć, iż teren, na którym zlokalizowano podpory będzie pokryty wodą, tym bardziej iż zależy to tak od ostatecznego ukształtowania terenu, który podczas budowy będzie w całości podlegał zmianom z powodu prowadzenia robót ziemnych i fundamentowych jak od rozwiązania koryta – te kwestie nigdy nie pytał Zamawiający. Zdaniem odwołującego II, w postanowieniach SWZ nie sposób doszukać się określenia bezpośredniego czy nawet pośredniego poziomu wody miarodajnej. Odczytując dane z KP oraz przedstawionego szkicu, który Wykonawca załączył do odpowiedzi z 14 września 2023 r., dane kształtują się następująco: Q 0,3% spiętrzone Q 0,3% Q 0,5% SSQ wg niewiążącej Koncepcji Programowej Szacunki projektanta dla koryta istniejącego Szacunki projektanta dla koryta poszerzonego 190,29 190,23 nie określono 188,87 190,25 190,21 nie określono 188,87 nie określono 189,91 189,60 188,66 Odwołujący II wskazał, że ostatnia pozycja, to jest obliczenia dla koryta poszerzonego, dotyczą jednego z wariantów analizowanych podczas wyceny, w którym koryto uległoby poszerzeniu, zapewniając zatrzymanie wody w jego granicach, bez ingerowania w inne parametry gruntu. Zdaniem odwołującego II Zamawiający zdawał sobie sprawę z braku wiążącego określenia parametrów wody miarodajnej, co wynika wręcz z samego pytania. W piśmie z dnia 12 września 2023 r. Zamawiający w pkt 3 b) zapytał Wykonawcę: „Jeżeli w przypadku przyjętego przez Wykonawcę do Oferty posadowienia bezpośredniego podpór i przyczółków obiektu Nr 16 w km 12+107 zajdzie konieczność zastosowania posadowienia pośredniego, czy w Ofercie uwzględniono ryzyko Wykonawcy ewentualnego zaprojektowania i wykonania posadowienia pośredniego podpór i przyczółków obiektu w km 12+107 i nie wpłynie to na Zaakceptowaną Kwotę Kontraktową i Czas na Ukończenie?”. Według odwołującego II Zamawiający zdawał sobie sprawę z dwóch faktów – poziom wody miarodajnej jest nieznany, a woda wg szacunkowych obliczeń zalewa grunt na jedynie na wysokość kilkudziesięciu centymetrów (podany poziom posadowienia fundamentów pozostaje właściwie bez znaczenia – jego wskazanie jest dla niego pewną manipulacją, mającą pokazywać znaczniejsze, nieprawdziwe różnice wysokości). Dokładne pomiary podczas procesu projektowania, poziomy terenu przed i za przeszkodą mogą spowodować, że do zalania terenu nie dojdzie. Odwołujący II wskazał, że w odpowiedzi na powyższe w piśmie z dnia 14 września 2023 r. potwierdził, że uwzględnił wszelkie tego typu ryzyka projektowe, a zatem także ryzyko zmiany posadowienia z bezpośredniego na pośrednie, bowiem przyjęte rozwiązania nie mają charakteru ostatecznego z uwagi na brak wiążących danych o poziomach wody: „Jednocześnie wyjaśniamy, iż podane wartości stanowią dane szacunkowe, gdyż szczegółowe informacje w ww. zakresie Wykonawca będzie posiadał po wykonaniu obliczeń hydraulicznohydrologicznych, wykonaniu operatów wodnoprawnych z uwzględnieniem obowiązujących przepisów oraz aktualnych poziomów wód miarodajnych, których wykonanie stanowi część przedmiotu umowy na wykonanie zamówienia publicznego i którymi Wykonawca na etapie kalkulacji ofertowej nie dysponuje. Na przekazanym przekroju uzupełniono także poziomy fundamentów i posadowienia, które również będą wynikały z ostatecznych opracowań projektowych branży mostowej, wykonanych przez Wykonawcę po podpisaniu umowy i na jej podstawie. W związku z powyższym, prosimy o traktowanie ww. danych jako poglądowych i szacunkowych oraz przyjęcie że ostatecznie możliwe jest, że dane w ww. wykonanych opracowaniach projektowych mogą się różnić, gdyż przekazywane wcześniej jak i obecnie przekroje obiektu, mają charakter rysunków roboczych. Brak obowiązku szczegółowych, gotowych rozwiązań na obecnym etapie znajduje potwierdzenie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. Tak zatem, brak jakiegokolwiek elementu na takim rysunku nie przesądza o jego nieuwzględnieniu przez Wykonawcę (zob. wyrok KIO 2587/22). Jest to wyłącznie kwestia ogólności (poglądowości) przedłożonych szkiców. Wykonanie szczegółowych rysunków i przekrojów, jako jeden z elementów zobowiązań kontraktowych (zakresu prac projektowych), zostanie przygotowane w opracowanej dokumentacji projektowej, w której rozwiązania zapewniać będą funkcjonalność i bezpieczeństwo użytkowania zgodne z SWZ, przepisami prawa, decyzją o środowiskowych uwarunkowaniach i zasadami wiedzy technicznej. (…) W odpowiedzi na powyższe pytanie w pierwszej kolejności wyjaśniamy, że Wykonawca dokonał interpretacji przekazanych przez Zamawiającego w dokumentacji postępowania wszelkich istotnych danych dotyczących topografii Placu Budowy i warunków podpowierzchniowych, hydrologicznych, klimatycznych i środowiskowych na Placu Budowy tak aby uzyskać w zakresie praktycznie możliwym (biorąc pod uwagę koszt i czas), wszelkie konieczne informacje odnośnie ryzyk, nieprzewidzianych zagrożeń oraz innych okoliczności, które mogą wpływać na Ofertę lub Roboty. Zaoferowana przez Wykonawcę Zaakceptowana Kwota Kontraktowa została oparta na danych, interpretacjach, niezbędnych informacjach, inspekcjach, badaniach i upewnieniu się, co do wszelkich odnośnych spraw w zakresie wymienionym powyżej. Biorąc pod uwagę formułę niniejszego postępowania („zaprojektuj i zbuduj”) oraz charakter oferowanej ceny (ryczałtowy), Wykonawca uwzględnił w swojej ofercie różnego rodzaju ryzyka w sytuacjach przewidzianych w tym zakresie w Warunkach Kontraktu (projektowane postanowienia umowy – Tom II SWZ)”. Zdaniem odwołującego II brak wiążącego określenia poziomu wody miarodajnej powoduje brak możliwości uznania oferty za niezgodną z SWZ na podstawie jakichkolwiek wniosków wyciąganych przez Zamawiającego z takiej danej, co właściwie powinno kończyć rozważania odwołania, jednak z ostrożności przedstawił dalsze argumenty. Odwołujący II wskazał również, że Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie -Krajowy Zarząd Gospodarki Wodnej, prowadzi na platformie ISOK (Informatyczny System Osłonny Kraju) zawierającej obowiązujące mapy terenów zagrożenia powodziowego (). W systemie tym brak jest danych dla cieku Łopuszanka – z powodu braku zagrożenia, które sprawia, między innymi na skutek swojej znikomej zupełnie objętości. Na załączonych do odpowiedzi szkicach ciek ma wymiary mniej więcej rowu melioracyjnego i taki jest jego rzeczywisty stan. Zdaniem odwołującego II, zupełnie odrębny argument za niepoprawnością stanowiska Zamawiającego wynika z innego fragmentu PFU. W części informacyjnej zawarto punkt 3.1. Na liście aktów prawnych pod pozycją 138 znajduje się m.in. wytyczne WR-M-12 „Wytyczne obliczania świateł drogowych mostów i przepustów hydraulicznych”. Odwołujący II wskazał, że w wytycznych WR-M-12 w punkcie 4.4 znajduje się postanowienie: 4.4 Wartości prawdopodobieństwa przewyższenia dla przepływów miarodajnych 1) w odniesieniu do mostów, wartość prawdopodobieństwa przewyższenia przepływów dla wszystkich klas drogi należy przyjmować równą 0,5%. Odwołujący zwrócił uwagę, że tymczasem zamawiający wskazał: znajdują się na terenie pokrytym wodą przy przepływie miarodajnym (rzędna wody miarodajnej tj. poziom wielkiej wody wynosi: 190,21 m n.p.m.), nie zostały posadowione na fundamentach pośrednich - co jest niezgodne z ww. wymaganiami Zamawiającego. Odwołujący II wskazał, że na załączniku do kwestionowanej odpowiedzi wskazano: 190.25*** - Q0.3% spiętrzone 190.21** - Q 0.3% 188.87* - SSQ Odwołujący II wskazał, że innymi słowy, nie tylko z dokumentów zamówienia nie wynika dlaczego poziom wody miarodajnej należy przyjąć według wskaźnika prawdopodobieństwa Q 0.3%, ale z dokumentów wskazanych przez Zamawiającego wynika zasadność przyjęcia wskaźnika Q 0,5% co oznacza przyjęcie niższego poziomu przepływu. Odwołujący II podniósł, że ani w z SWZ, ani w Koncepcji Programowej nie podano poziomu wody miarodajnej dla Q 0.5%, nie podał takiego parametru Wykonawca, stąd też nie da się wskazać, że przy prawidłowo wskazanym poziomie przepływu miarodajnego teren będzie zalewany, a zatem nie można przesądzić, że należało zastosować posadowienie pośrednie – nawet gdyby poziom wody miarodajnej stanowił wiążącą daną SWZ. Odwołujący II podniósł, że bez specjalistycznych analiz, które są przedmiotem zamówienia i dopiero zostaną wykonane na etapie realizacji umowy o zamówienie publiczne nie wiadomo, jaki będzie ostatecznie poziom wody miarodajnej. Z uwagi na powyższe, Wykonawca również nie jest aktualnie w stanie przesądzić, czy dla mostu na rzece Łopuszance będzie konieczne posadowienie pośrednie, czy bezpośrednie. Odwołujący II podniósł, że w odniesieniu do przedstawionych przez siebie wartości poziomów wody w piśmie z dnia 14 września 2023 r. „podane wartości stanowią dane szacunkowe, gdyż szczegółowe informacje w ww. zakresie Wykonawca będzie posiadał po wykonaniu obliczeń hydrauliczno-hydrologicznych, wykonaniu operatów wodnoprawnych z uwzględnieniem obowiązujących przepisów oraz aktualnych poziomów wód miarodajnych, których wykonanie stanowi część przedmiotu umowy na wykonanie zamówienia publicznego i którymi Wykonawca na etapie kalkulacji ofertowej nie dysponuje”, a zatem wyjaśnił w istocie, że na tym etapie nie jest możliwe wiążące i ostateczne określenie poziomów wody, w tym poziomu wody miarodajnej. Wykonawca nie ma obowiązku wykonać na potrzeby wyceny oferty badań i analiz, które ma wykonać w ramach Zaakceptowanej Ceny Kontraktowej. Zdaniem odwołującego II poziomy wody miarodajnej mogą się zmieniać w czasie i będzie należało bazować na danych aktualnych na dzień projektowania, wobec czego Wykonawca podkreślił w odniesieniu do przyjętego rozwiązania projektowego w zakresie posadowienia, że: „Na przekazanym przekroju uzupełniono także poziomy fundamentów i posadowienia, które również będą wynikały z ostatecznych opracowań projektowych branży mostowej, wykonanych przez Wykonawcę po podpisaniu umowy i na jej podstawie. W związku z powyższym, prosimy o traktowanie ww. danych jako poglądowych i szacunkowych oraz przyjęcie że ostatecznie możliwe jest, że dane w ww. wykonanych opracowaniach projektowych mogą się różnić, gdyż przekazywane wcześniej jak i obecnie przekroje obiektu, mają charakter rysunków roboczych. Odwołujący II podniósł także, że poziom wody miarodajnej powyżej aktualnego poziomu terenu nie musi przy tym oznaczać, że teren przyległy do przedmiotowego obiektu będzie zalewany po zakończeniu prac budowlanych. Budowa obiektu inżynierskiego zawsze wiąże się z robotami ziemnymi, przemieszczaniem dużych mas ziemnych oraz niwelacjami terenu, które mogą skutkować podniesieniem poziomu terenu na mniejszym lub większym obszarze. Przy niewielkim poziomie zalewania szacowanym na ~20cm (zakładając poprawność przybliżonych obliczeń hydrologicznych oraz prawidłowe wysokościowe odwzorowanie terenu w udostępnionych materiałach poglądowych) nieznaczne ewentualne podniesienie poziomu terenu (jeden z wycenianych wariantów) sprawi, że teren ten nie zostanie przykryty wodą przy przepływie miarodajnym. „Wykonawca zastrzegł przy tym, iż „Brak obowiązku szczegółowych, gotowych rozwiązań na obecnym etapie znajduje potwierdzenie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. Tak zatem, brak jakiegokolwiek elementu na takim rysunku nie przesądza o jego nieuwzględnieniu przez Wykonawcę (zob. wyrok KIO 2587/22). Jest to wyłącznie kwestia ogólności (poglądowości) przedłożonych szkiców.” Odwołujący II wskazał, że w zakresie pytań dotyczących Mostu na rzece Łopuszance zadanych Zamawiającemu na etapie przygotowania ofert, na pytanie 664: „Prosimy o potwierdzenie, że w przypadku cieków nie zespolonych z przejściami dla zwierząt możliwa jest przebudowa i regulacja cieków” Zamawiający odpowiedział: „Zamawiający wyjaśnia, że przebudowa i regulacja cieków powinna być uwzględniona w raporcie do ponownej oceny oddziaływania przedsięwzięcia na środowisko”. Zdaniem odwołującego II skoro PFU wedle wyjaśnień Zamawiającego dopuszcza przebudowę i regulację cieków, to nie sposób jest obliczyć poziomu wody miarodajnej na podstawie wyłącznie naturalnego koryta rzeki przedstawionego w Koncepcji Programowej i odwzorowanego w propozycji projektowej wykonawcy. Z powodu braku takiego wymogu ze strony Zamawiającego, rysunek nie przedstawiał rozważanych wariantów, tak aspektu potencjalnej ingerencji w koryto cieku, czy też podwyższenia poziomu terenu, a jedynie przedstawiał przebieg obiektu mostowego. Odwołujący II podkreślał dodatkowo, że również decyzja Regionalnego Dyrektora Ochrony Środowiska w Lublinie z dnia 8 kwietnia 2016 r. znak: WOOŚ.4200.1.2011.LP o środowiskowych uwarunkowaniach przewiduje wprost, że w ramach umocnienia i regulacji w korytach rzek i cieków należy przeprowadzić ponowną ocenę oddziaływania na środowisko (str. 12, pkt V.6 „[Stwierdzam konieczność przeprowadzenia oceny oddziaływania ….] Uszczegółowienia informacji dotyczących […] zakresu koniecznych prac umocnieniowych i regulacyjnych w korytach rzek i cieków). Zdaniem odwołującego II wszystko to pokazuje ewidentnie, że na tym etapie nie da się określić bez specjalistycznych obliczeń hydrologicznych, jaki będzie poziom wody miarodajny, jaki będzie przebieg koryta w wyniku jego regulacji i jak w związku z tym powinny być posadowione poszczególne podpory mostu na Łopuszance. Odwołujący II podkreślał również, że koryto rzeki w stanie naturalnym ulega ciągłym zmianom, zatem kształt koryta dnia z etapu Koncepcji Programowej może być obecnie nieaktualny na dzień rozpoczęcia wykonywania umowy. Tym bardziej oznacza to, że podany przez Wykonawcę poziom wody miarodajnej ma jedynie charakter orientacyjny, szacunkowy. Odwołujący II argumentował, że analogicznie, z odpowiedzi na pytanie nr 445 ewidentnie wynika, że Zamawiający ma pełną świadomość, że szczegółowe parametry obiektów będą dopiero ustalane na etapie projektowania i jest to ryzyko wykonawcy w kontekście przepuszczania tzw. wielkich wód. Wykonawca zapytał: „Dla estakady zlokalizowanej w km. 12+107 (nad rzeką Łopuszanką), zapisy DŚU nakazują wykonanie obiektu o długości wynoszącej 465 m. Przyjęta długość jest niezasadna z uwagi na uwarunkowania terenowe. Dolina rzeki Łopuszanki w miejscu jej przekroczenia drogą ekspresową wynosi ok. 260 m. Wykonywanie dłuższego obiektu będzie generowało wykonanie wykopów w celu sztucznego, lokalnego poszerzania dolny. Jest to zabieg niekorzystny dla otaczającego środowiska. Prosimy o jednoznaczne stanowisko Zamawiającego czy dopuszcza skrócenie estakady w ramach ponownej oceny oddziaływania na środowisko”. Zamawiający udzielił odpowiedzi: „Zamawiający wyjaśnia, że zgodnie z punktem V. DŚU ponowna ocena oddziaływania na środowisko powinna m.in. uwzględnić uszczegółowienie informacji dotyczących lokalizacji i charakterystyki obiektów mostowych z uwzględnieniem aspektu zapewnienia przepuszczenia wielkich wód. Jednocześnie w ramach ponownej oceny oddziaływania na środowisko należy wykonać weryfikację i uszczegółowienie lokalizacji, rodzaju i parametrów przejść dla zwierząt. Ponieważ inwestycja będzie prowadzona w systemie "Projektuj i Buduj", do obowiązków Wykonawcy należy opracowanie dokumentacji projektowej i uzyskanie wszelkich wymaganych warunków, opinii, uzgodnień i decyzji oraz przyjęcie rozwiązań zapewniających funkcjonalność i bezpieczeństwo użytkowania zgodnie z SIWZ, przepisami praw, obowiązującymi normami technicznymi w tym zakresie oraz wiedza ekspercką. Zaprojektowane przez Wykonawcę rozwiązania powinny zostać przedstawione w raporcie do ponownej oceny oddziaływania na środowisko i zatwierdzone Postanowieniem RDOŚ na etapie postępowania w sprawie ponownej oceny oddziaływania na środowisko. Dodatkowo Zamawiający informuje, że zgodnie z zapisami SP 10.30.10 Raport o oddziaływaniu na środowisko powinien być oparty na przeprowadzonej inwentaryzacji przyrodniczej obszaru inwestycji, a zaproponowane rozwiązania powinny być następstwem wyników tej inwentaryzacji”. Odwołujący II podniósł, że do celów oferty musiał jednak założyć do wyceny jeden z tych rodzajów posadowienia. W przedmiotowym przypadku założone przez niego ostrożnościowo rozwiązanie projektowe w postaci posadowienia bezpośredniego w postaci wzmocnienia gruntu kolumnami DSM 800 jest rozwiązaniem droższym zgodnie z pozyskanymi z rynku ofertami, niż posadowienie pośrednie na palach CFA 600. Oznacza to, że oferta nie jest w żadnej mierze niedoszacowana z uwagi na przyjęcie rozwiązania bezpośredniego. wzmocnienie gruntu DSM 800 pale CFA 600 długość [m] 9 460 koszt jednostkowy [zł/mb] 250 4 400 420 I wartość [zł] ] ~ 2 400 000 ] ~ 1 850 000 Odwołujący II argumentował, że pozyskana na etapie przygotowywania odwołania nowa oferta ową różnicę zmniejsza z powodu wyższego kosztu pali CFA co świadczy o tym, jak bardzo założenia do wyceny zmieniają się w czasie, a ostateczne rozwiązanie powstaje na etapie projektowania, gdzie Zamawiający nie dopuści rozwiązania niezgodnego z PFU, nie zatwierdzając projektu. wzmocnienie gruntu DSM 800 pale CFA 600 długość [m] 9 460 4 400 koszt jednostkowy [zł/mb] 250 460 wartość [zł] ~ 2 400 000 ~ 2 025 000 Odwołujący II podniósł, że podpory „nie znajdują się na terenie pokrytym wodą przy przepływie miarodajnym”, a jedynie potencjalnie znalazłyby się na tym terenie, gdyby przyjęte przez niego na etapie wyceny szacunkowe, przybliżone wartości okazały się na tyle trafne, że w istocie taka zależność by miała miejsce. Na chwilę obecną, bez specjalistycznych wyliczeń, których wykonawca nie ma obowiązku wykonywać na etapie wyceny, gdyż stanowią przedmiot zamówienia, za który ma otrzymać wynagrodzenie, nie da się powyższej zależności potwierdzić, ani wykluczyć. Zdaniem odwołującego II skoro tak, to ani Zamawiający, ani Wykonawca nie ma też możliwości przesądzenia, czy w danym miejscu będzie konieczność posadowienia pośredniego, czy też w ramach swobody projektowej Wykonawca będzie mógł zadecydować, czy zastosuje posadowienie pośrednie, czy bezpośrednie. Sprzeczność z zapisami PFU nie tylko nie ma więc charakteru jednoznacznego, ale czysto teoretyczny i pozorny, a Wykonawca zaprezentował Zamawiającemu w sytuacji dwuznacznej rozwiązanie droższe, ale które może mieć inne zalety na etapie wykonania czy eksploatacji – na przykład krótszy czas realizacji obiektu. Odwołujący II wskazał, że niezgodność oferty z warunkami zamówienia skutkująca odrzuceniem oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp musi być jednoznaczna. Odwołujący II podniósł, że biorąc pod uwagę znaną mu, częstą argumentację Zamawiającego, z najdalej posuniętej ostrożności (brak takiego zarzutu w uzasadnieniu czynności Zamawiającego) podkreśla, że zna postanowienia PFU. Jak wynika z Tabeli nr 1 do załącznika nr 4 do odpowiedzi z dnia 2 sierpnia 2023 r. w dwóch innych przypadkach – pozycja 4 i 17 (oznaczanie obiektu MS oznaczające most) – Wykonawca przyjął posadowienie pośrednie – z jego oceny wynikało, że możliwość posadowienia bezpośredniego jest zupełnie iluzoryczna w przypadku obiektu nr 4 i nieistniejąca w przypadku obiektu nr 17. Odwołujący II wskazał, że na etapie przetargu wykonawca nie ma obowiązku wykonywać specjalistycznych analiz, które będą dopiero przedmiotem zamówienia, celem ostatecznego przesądzenia takich parametrów jak poziom wody miarodajnej. Uważał, że per analogiam można tu zastosować bogate orzecznictwo na gruncie art. 651 Kodeksu cywilnego w zakresie braku obowiązku wykonawcy weryfikacji na etapie przetargu projektu zamawiającego pod kątem jego błędów na podstawie wykonania specjalistycznych analiz. Zdaniem odwołującego II, w kontekście powyższych zarzutów, uznać należy, iż proces oceny i badania ofert przebiegł nieprawidłowo i doszło do odrzucenia oferty z najniższą ceną, która nie powinna podlegać odrzuceniu. Tym samym proces wyboru najkorzystniejszej oferty na podstawie art. 239 ust. 1 i 2 Pzp był nieprawidłowy, bowiem nie uwzględniał wszystkich ofert, które należało uwzględnić przy wyborze. Tym samym czynności odrzucenia jego oferty, jak i wybór najkorzystniejszej oferty winny zostać unieważnione przez Zamawiającego. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 204/24, w której wniósł o oddalenie odwołania. W trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 204/24 po stronie zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca Mostostal Warszawa S.A. w Warszawie. Złożył pismo procesowe, w którym wniósł o oddalenie odwołania. W piśmie i trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 204/24 po stronie zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca Budimex S.A. w Warszawie. Złożył pismo procesowe, w którym wniósł o oddalenie odwołania. W piśmie i trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowych postępowania, w tym w szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji warunków zamówienia (SWZ), odpowiedzi na pytania dotyczące treści SWZ, modyfikacje SWZ, oferty wykonawców, wezwania zamawiającego kierowane do wykonawców, odpowiedzi wykonawców na ww. wezwania, zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej i odrzuceniu oferty odwołującego II, załączniki do pism procesowych stron i uczestników, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dokumenty złożone przez strony i uczestników postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: KIO 202/24 Art. 16 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Art. 108 ust. 1 Pzp stanowi, że Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę: 5) jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie; Art. 109 ust. 1 Pzp stanowi, że Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: 5) który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych dowodów; 8) który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych; 10) który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Art. 119 Pzp stanowi, że Zamawiający ocenia, czy udostępniane wykonawcy przez podmioty udostępniające zasoby zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna, pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 112 ust. 2 pkt 3 i 4, oraz, jeżeli to dotyczy, kryteriów selekcji, a także bada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, które zostały przewidziane względem wykonawcy. Art. 226 ust. 1 Pzp stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 2) została złożona przez wykonawcę: a) podlegającego wykluczeniu z postępowania lub b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Ustalono, że zamawiający prowadzi postępowanie, którego przedmiotem jest „Projekt i budowa drogi ekspresowej S17 Piaski – Hrebenne”, odcinek nr 3: węzeł „Krasnystaw Północ” („Krasnystaw I”) wraz z węzłem – węzeł „Izbica” („Tarzymiechy”) wraz z węzłem”. Ustalono, że w SWZ zamawiający przewidział min.: 8.2. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące: 8.2.4. zdolności technicznej lub zawodowej: 1. dotyczącej Wykonawcy: Wykonawca musi wykazać się wiedzą i doświadczeniem, w wykonaniu (zakończeniu) w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej: a) 1 zadania polegającego na budowie lub przebudowie dróg lub ulic o klasie drogi lub ulicy min. GP dwujezdniowych o wartości robót co najmniej 200 000 000 PLN netto, b) budowy lub przebudowy 2 obiektów mostowych o obciążeniu dla klasy A lub klasy I, c) budowy lub przebudowy 1 obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A lub klasy I i długości całkowitej obiektu co najmniej 300 m mierzonej pomiędzy skrajnymi dylatacjami obiektu. d) budowy lub przebudowy 1 obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A lub klasy I i rozpiętości teoretycznej przęsła co najmniej 50 m. 9.1. Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się Wykonawcę, w stosunku do którego zachodzi którakolwiek z okoliczności, o których mowa w art. 108 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp. 9.2. Dodatkowo Zamawiający wykluczy Wykonawcę: 5) który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy Wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co Zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych dowodów; 8) który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych; 10) który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. 10.4. Zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty, wezwie Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych. 10.5. Na wezwanie Zamawiającego Wykonawca, o którym mowa w pkt. 10.4. IDW zobowiązany jest do złożenia podmiotowych środków dowodowych, o których mowa w pkt. 10.6., 10.7., 10.8. IDW. 10.6. W celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia Wykonawca składa: f) oświadczenie Wykonawcy o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, w zakresie podstaw wykluczenia z postępowania wskazanych przez Zamawiającego, o których mowa w: art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp dotyczących zawarcia z innymi Wykonawcami porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji, • • art. 109 ust. 1 pkt 5-10 ustawy Pzp; 11.1. Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostepniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych, z zastrzeżeniem postanowień pkt. 6.5. IDW. 11.5. Zamawiający ocenia, czy udostępniane Wykonawcy przez podmioty udostępniające zasoby zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna, pozwalają na wykazanie przez Wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej oraz zdolności technicznej lub zawodowej, a także bada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, które zostały przewidziane względem Wykonawcy. 11.9. Wykonawca, w przypadku polegania na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, przedstawia oświadczenie, o którym mowa w pkt. 10.2. IDW podmiotu udostępniającego zasoby, potwierdzające brak podstaw wykluczenia tego podmiotu oraz spełnianie warunków udziału w postępowaniu, w zakresie, w jakim Wykonawca powołuje się na jego zasoby. 11.10. Na wezwanie Zamawiającego Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby na zasadach określonych w art. 118 ustawy Pzp, zobowiązany jest do przedstawienia w odniesieniu do tych podmiotów podmiotowych środków dowodowych, o których mowa w pkt. 10.6. lit. a) oraz c)-g) IDW potwierdzających, że nie zachodzą wobec tych podmiotów podstawy do wykluczenia z postępowania. Do podmiotów udostępniających zasoby stosuje się odpowiednio postanowienia pkt. 10.7.1. - 10.7.3. IDW. (por. SWZ, w aktach postępowania, w dokumentacji przekazanej przez zamawiającego na nośniku elektronicznym). Kolejno ustalono, że termin składania ofert upłynął w dniu 6 czerwca 2023 r. Do upływu terminu składania ofert swą ofertę zamawiającemu złożył m.in. wykonawca Mostostal Warszawa S.A. (por. informacja z otwarcia ofert, w aktach postępowania, w dokumentacji przekazanej przez zamawiającego na nośniku elektronicznym). Następnie ustalono, że do swej oferty wykonawca Mostostal Warszawa S.A. załączył dokument JEDZ. W formularzu JEDZ wykonawca Mostostal w ramach Części II: Informacje dotyczące wykonawcy, lit. C Informacje na temat polegania na zdolności innych podmiotów oświadczył, że będzie polegał na zdolności innych podmiotów w celu spełnienia kryteriów i zasad kwalifikacji. Ustalono także, że wykonawca Mostostal Warszawa S.A. załączył do złożonej przez siebie oferty Zobowiązanie do oddania do dyspozycji Wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia podpisane przez Acciona Construcción S.A., w dniu 30 maja 2023 r. Zgodnie z zobowiązaniem, podmiot ten udostępnił wykonawcy Mostostal Warszawa swój zasób w postaci wiedzy i doświadczenia celem wykazania spełniania warunku określonego w pkt. 8 SWZ „Warunki udziału w postępowaniu”, pkt 8.2.4 ppkt 1 lit.c) TOM I SWZ. Oświadczył tez, że jego wiedza i doświadczenie nabyte podczas realizacji ww. zadania zostaną wykorzystane poprzez nasz udział w wykonaniu części zamówienia jako podwykonawca części robót mostowych w okresie wykonywania przedmiotu zamówienia. Ustalono także, że wraz z ofertą wykonawca Mostostal Warszawa S.A. złożył także formularz JEDZ Acciona Construcción S.A. podpisany w dniu 30 maja 2023 r., w którym podmiot ten udzielił m.in. następujących odpowiedzi pytania: porozumienia z innymi wykonawcami mające na celu zakłócenie konkurencji Czy wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienia mające na celu zakłócenie konkurencji? Proszę podać odpowiedź NIE winien poważnego wykroczenia zawodowego Czy wykonawca jest winien poważnego wykroczenia zawodowego? W stosownych przypadkach zob. definicje w prawie krajowym, stosownym ogłoszeniu lub dokumentach zamówienia. Proszę podać odpowiedź NIE winien wprowadzenia w błąd, zatajenia informacji lub niemożności przedstawienia wymaganych dokumentów lub uzyskania poufnych informacji na temat przedmiotowego postępowania Czy wykonawca znalazł się w jednej z poniższych sytuacji: a) był winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji; b) zataił te informacje; c) nie był w stanie niezwłocznie przedstawić dokumentów potwierdzających wymaganych przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający; oraz d) przedsięwziął kroki, aby w bezprawny sposób wpłynąć na proces podejmowania decyzji przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający, pozyskać informacje poufne, które mogą dać mu nienależną przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub wskutek zaniedbania przedstawić wprowadzające w błąd informacje, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, kwalifikacji lub udzielenia zamówienia? Proszę podać odpowiedź NIE (por. oferta wykonawcy Mostostal Warszawa S.A., na nośniku elektronicznym przekazanym przez zamawiającego). Kolejno ustalono, że w dniu 15 grudnia 2023 r. zamawiający, działając na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp wezwał wykonawcę Mostostal Warszawa S.A. do złożenia podmiotowych środków dowodowych. W wezwaniu zamawiający wskazał, że wykonawca zobowiązany jest złożyć m.in. 1. W celu potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia Wykonawców z udziału w postępowaniu, należy złożyć następujące dokumenty: (…) Z uwagi, iż Wykonawca polega na zdolnościach podmiotu udostępniającego zasoby, zgodnie z pkt 11.10 IDW zobowiązany jest złożyć w odniesieniu do tego podmiotu, podmiotowe środki dowodowe, o których mowa w pkt 1 lit a) oraz c)- g) potwierdzające, że w stosunku do tego podmiotu nie zachodzą podstawy do jego wykluczenia i składa dokumenty zgodnie z opisem pkt 10.7.1-10.7.3 IDW. 2. W celu potwierdzenia spełniania przez Wykonawców warunków udziału w postępowaniu należy złożyć: c) wykaz robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 7 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli Wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – inne odpowiednie dokumenty. (por. ww. wezwanie zamawiającego, na nośniku elektronicznym przekazanym przez zamawiającego). Kolejno ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie zamawiającego wykonawca Mostostal Warszawa S.A., celem wykazania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.2.4. 1 IDW, złożył wykaz „Zdolność techniczna lub zawodowa – Wykaz robót budowlanych” z dnia 21 grudnia 2023 r. W wykazie tym wymienił pod pozycją nr 3 inwestycję pn. „Droga szybkiego ruchu A-63, Oviedo – La Espina, Odcinek: Doriga – Cornellana” Zadanie obejmowało budowę mostu nad rzeką Narcea o obciążeniu dla klasy A i długości całkowitej obiektu 875 m mierzonej pomiędzy skrajnymi dylatacjami obiektu” zrealizowaną przez Acciona Construcción S.A. na rzecz Administración General del Estado, Ministerio de Fomento. (por. ww. wykaz, na nośniku elektronicznym przekazanym przez zamawiającego). Ustalono także, że w odpowiedzi na ww. wezwanie zamawiającego wykonawca Mostostal Warszawa S.A. złożył także m.in. oświadczenie o aktualności danych Acciona Construcción S.A. podpisane 19.12.2023 r. W treści swojego oświadczenia o aktualności danych zawartych w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp wykonawca Acciona Construcción S.A. podał, że aktualne pozostają oświadczenia dotyczące podstaw wykluczenia opisane w art. 108 ust. 1, jak i 109 ust. 1 ustawy Pzp. (por. ww. oświadczenie, na nośniku elektronicznym przekazanym przez zamawiającego). Kolejno ustalono, że w dniu 9 stycznia 2024 r. zamawiający zawiadomił odwołującego I o wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Mostostal Warszawa S.A. Oferta odwołującego I została sklasyfikowana na miejscu drugim. (por. ww. zawiadomienie, na nośniku elektronicznym przekazanym przez zamawiającego). Ustalono także, że 5 lipca 2022 r. hiszpańska Izba Ochrony Konkurencji (IOK) Krajowej Rady Komisji ds. Rynków i Konkurencji (CNMC) wydała decyzję. (por. dowód: ww. decyzja, złożona przez odwołującego I w dniu 8 lutego 2024 r.) W postanowieniu tym stwierdzono m.in.: grupa skupiająca firmy budowlane spotykała się co tydzień, aby analizować przetargi na roboty budowlane publikowane na różnych platformach (strona 8.493). Na tych spotkaniach firmy przekazywały sobie nawzajem decyzje o podziale -między nimi wszystkimi lub w podgrupie części lub całości prac, które obejmowały opracowania techniczne będące przedmiotem ofert składanych w ramach przetargów na roboty budowlane i budownictwo kubaturowe ogłaszanych przez różne organy administracji publicznej w Hiszpanii. Spotkania były również wykorzystywane do monitorowania prac zleconych w ramach grupy. Ponadto, na spotkaniach spółki wymieniały się innymi poufnymi informacjami handlowymi, takimi jak zamiar lub brak zamiaru wzięcia udziału w przetargach lub intencja utworzenia Konsorcjum oraz informacją nt. jego członków, co było zrozumiałe w obliczu faktu podziału pracy, która stanowiłaby część tych ofert. Grupa ta zwana jest dalej zamiennie Grupą lub G7. (pkt 32 decyzji) W skład grupy wchodził również podmiot Acciona (por. pkt 33 decyzji). W punkcie 46 Decyzji CNMC wskazano następujące rodzaje usług, które były wspólnie zamawiane przez firmy budowlane objęte Decyzją - …

…Sygn. akt: KIO 3798/23 POSTANOWIENIE z dnia 3 stycznia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Beata Pakulska-Banach po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestników postępowania odwoławczego w dniu 3 stycznia 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 grudnia 2023 r. przez wykonawcę Ewę Peter, prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą: Przedsiębiorstwo ProdukcyjnoUsługowo-Handlowe „PETER” E.P. w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Baranów przy udziale: wykonawcy J.W., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: Przedsiębiorstwo KomunalnoTransportowe „W.” JÓZEF W., zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego postanawia: 1.Umarza postępowanie odwoławcze. 2.Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy E.P., prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą: Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowe „PETER” E.P. kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.) na niniejsze postanowienie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodnicząca:……………….……………… Sygn. akt: KIO 3798/23 Uzasadnie nie Gmina Baranów, zwana dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605, ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp” pod nazwą: „Odbiór odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych, położonych w granicach administracyjnych gminy Baranów w okresie od 1 stycznia 2024 r. do 31 grudnia 2026 r.” numer referencyjny: GP.ZP.271.10.2023. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 6 października 2023 roku pod numerem 2023/S 193-600293. Wykonawca – E.P., prowadząca działalność gospodarczą pod firmą: Przedsiębiorstwo Produkcyjno-UsługowoHandlowe „PETER” E.P., zwana dalej „odwołującym”, w dniu 18 grudnia 2023 r. wniosła odwołanie wobec czynności zamawiającego polegających na: 1) wyborze oferty J.W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: Przedsiębiorstwo Komunalno-Transportowe „W.” J.W. (dalej jako: „PKT Wencel”); 2) zaniechaniu odrzucenia oferty PKT Wencel pomimo tego, że jego oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia; 3) zaniechaniu odrzucenia oferty PKT Wencel pomimo tego, że wykonawca, w przewidzianym przez zamawiającego terminie, nie złożył dokumentów, z których wynikałoby że wykonawca dysponuje lub będzie dysponował pojazdami o numerach rejestracyjnych: UN 045216, ELC 04903, PKE 40TV, PKE 7M15, a więc że wykonawca spełnia warunek udziału w Postępowaniu dotyczący jego zdolności technicznej lub zawodowej; 4) zaniechaniu wezwania PKT Wencel do poprawienia lub uzupełnienia Wykazu potencjału technicznego poprzez zastąpienie pojazdów o numerze rejestracyjnym UN 045216 oraz PKE 40TV innymi pojazdami, spełniającymi wszystkie wymogi określone w rozdziale 6 pkt II.4 lit. b) IDW; 5) błędnej ocenienie oferty PKT Wencel i przyznaniu jej maksymalnej liczby punktów w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert „Normy emisji spalin pojazdów na poziomie EURO-6, wykorzystywanych na potrzeby realizacji zamówienia” w sytuacji, gdy PKT Wencel nie wykazało, że dysponuje lub będzie dysponował pojazdem spełniającym normy emisji spalin na poziomie EURO-6, który posiada także aktualne ubezpieczenie OC, dowód rejestracyjny i aktualne badania techniczne, co uzasadniałoby przyznanie ofercie PKT Wencel 40 punktów w ramach wyżej wymienionego pozacenowego kryterium oceny ofert; 6) zaniechaniu odrzucenia oferty PKT Wencel pomimo tego, że wykonawca ten nie wykazał, że zaoferowana przez niego cena nie jest ceną rażąco niską. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. art. 16 pkt 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty PKT Wencel w sytuacji, gdy oferta ta jest niezgodna z warunkami zamówienia, tj. z pkt I.1.2 Opisu przedmiotu zamówienia (OPZ), a niezgodność ta wyraża się w zaoferowaniu zamawiającemu wyposażania wskazanych przez niego nieruchomości w zbyt małą liczbę pojemników o pojemności 120 l i 240 l, co oznacza, że oferowane przez PKT Wencel świadczenie nie spełnia wymogów określonych przez zamawiającego w ww. punkcie OPZ, bowiem wykonawca nie oferuje wyposażania wszystkich nieruchomości w pojemniki o pojemności 120 l i 240 l w ilości pozwalającej na gromadzenie w tych pojemnikach wszystkich pięciu frakcji odpadów komunalnych, zgodnie z wymogami zamawiającego; 2) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez PKT Wencel, pomimo tego że wykonawca, w przewidzianym przez zamawiającego terminie nie złożył dokumentów, z których wynikałoby że wykonawca dysponuje lub będzie dysponował pojazdami o numerach rejestracyjnych: UN 045216, ELC 04903, PKE 40TV, PKE 7M15, a więc że wykonawca spełnia warunek udziału w Postępowaniu dotyczący jego zdolności technicznej lub zawodowej; 3) ewentualnie – w przypadku nieuwzględnienia zarzutu z pkt 2 - art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania PKT Wencel do poprawienia lub uzupełnienia Wykazu potencjału technicznego poprzez zastąpienie pojazdów o numerze rejestracyjnym UN 045216 oraz PKE 40TV innymi pojazdami, spełniającymi wszystkie wymogi rozdziale 6 pkt II.4 lit. b) IDW w sytuacji, gdy: a) pojazd o numerze rejestracyjnym PKE 40TV nie posiada, a co najmniej nie posiadał w momencie składania oświadczenia przez wykonawcę, aktualnych badań technicznych, b) pojazd o numerze rejestracyjnym UN 045216 nie posiada, a co najmniej nie posiadał przez cały okres prowadzenia Postępowania (od momentu złożenia oferty do momentu wyboru oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu) aktualnego dowodu rejestracyjnego i ubezpieczenia OC, a nadto jego właścicielem (co najmniej w okresie 21-25 listopada 2023 r.) był Pan K.G., a nie J.W., który prowadzi działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Komunalno- Transportowe „W.” J.W., gdy tymczasem zamawiający (w rozdziale 6 pkt II.4 lit. b) tiret trzeci IDW) wymagał, aby pojazdy wskazane przez wykonawcę na potrzeby wykazania się potencjałem technicznym odpowiednim do wykonania zamówienia miały m.in. aktualne badania techniczne, aktualne dowody rejestracyjne oraz ubezpieczenie OC, co oznacza, że każdy z pojazdów wskazanych przez wykonawcę powinien spełniać ten warunek od momentu złożenia oferty w Postępowaniu aż do wyboru przez zamawiającego oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu; 4) art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 242 ust. 2 pkt 3 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez dokonanie błędnej oceny oferty PKT Wencel i przyznanie jej maksymalnej liczby punktów (40) w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert „Normy emisji spalin pojazdów na poziomie EURO-6, wykorzystywanych na potrzeby realizacji zamówienia” w sytuacji, gdy: a) w momencie składania ofert w przedmiotowym Postępowaniu PKT Wencel nie miało podstaw do twierdzenia, że dysponuje lub będzie dysponować pojazdem spełniającym normy emisji spalin EURO 6, b) pojazd o numerze rejestracyjnym UN 045216, wskazany przez PKT Wencel na potrzeby uzyskania punktów w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert w Postępowaniu, nie posiadał (wbrew oświadczeniu wykonawcy) w sposób nieprzerwany (od momentu złożenia oferty do momentu wyboru oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu) aktualnego dowodu rejestracyjnego i ubezpieczenia OC. Powyższe skutkować powinno nieprzyznaniem PKT Wencel punktów w ramach pozacenowego kryterium ocen; 5) naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 Pzp w zw. art. 16 pkt 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty PKT Wencel w sytuacji, gdy zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, a co najmniej w sytuacji, gdy wykonawca nie udźwignął ciążącego na nim ciężaru dowodowego wykazania, że jego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej. Przedstawione przez PKT Wencel wyjaśnienia ceny są niewiarygodne, nie zostały poparte dowodami, które mogłyby być uznane za wiarygodne i adekwatne do twierdzeń PKT Wencel w zakresie rynkowego charakteru zaoferowanej ceny. Przyjęcie przez zamawiającego takich wyjaśnień i dokonanie po ich otrzymaniu wyboru oferty wykonawcy jako najkorzystniejszej świadczy przy tym o tym, że zamawiający zaniechał przeprowadzenia pogłębionej, merytorycznej analizy wyjaśnień złożonych przez PKT Wencel i poprzestał na jedynie formalnej ich ocenie, co z kolei świadczy o naruszeniu przez zamawiającego podstawowych zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym zasady równego i uczciwego traktowania wykonawców. W oparciu o powyższe odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu; 2) przeprowadzenie ponownego badania i oceny ofert, a w ramach tej czynności odrzucenie oferty PKT Wencel na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) Pzp lub 226 ust. 1 pkt 2 lit. 5 Pzp lub 226 ust. 1 pkt 8 Pzp; 3) ewentualnie – w przypadku nieuwzględnienia powyższego - wezwania PKT Wencel do poprawienia lub uzupełnienia Wykazu potencjału technicznego poprzez zastąpienie pojazdów o numerze rejestracyjnym UN 045216 oraz PKE 40TV innymi pojazdami, spełniającymi wszystkie wymogi rozdziale 6 pkt II.4 lit. b) IDW, celem wykazania, że wykonawca spełnia warunki udziału w Postępowaniu . Pismem z dnia 22 grudnia 2023 roku wykonawca J.W., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: Przedsiębiorstwo Komunalno-Transportowe „W.” JÓZEF W., zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Izba ustaliła, że zgłoszenie przystąpienia spełnia wymagania, o których mowa w art. 525 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. W dniu 3 stycznia 2024 r. zamawiający przekazał Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczejinformację o unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz o ponownym przeprowadzeniu czynności oceny ofert. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje. Zgodnie z art. 568 pkt 2 ustawy Pzp Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Zamawiający unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty w dniu 27 grudnia 2023 roku, co oznacza, że czynność, wobec której zostało wniesione odwołanie, na dzień rozpoznawania sprawy przez Izbę, nie istnieje. Tym samym nie istnieje tzw. substrat zaskarżenia, niezbędny do tego, aby Izba mogła rozpoznać odwołanie merytorycznie i stwierdzić, czy zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów ustawy Pzp, czy też nie. Powyższe powoduje, że postępowanie odwoławcze staje się zbędne, gdyż przedmiot zaskarżenia (czynność wyboru najkorzystniejszej oferty) przestał istnieć, co stanowi podstawę umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o powołany powyżej przepis art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Zgodnie z § 9 ust. 2 powołanego rozporządzenia: w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości ze względu na stwierdzenie, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne, zgodnie z art. 568 pkt 2 ustawy, koszty znosi się wzajemnie. Mając powyższe na uwadze Izba orzekła jak w sentencji i nakazała dokonanie na rzecz odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodnicząca:……………….……………… …

…Sygn. akt: KIO 1834/22 WYROK z dnia 4 sierpnia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 sierpnia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 lipca 2022 r. przez wykonawcę Paramedica Polska sp. z o.o. sp.k. w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Wojewódzkie Pogotowie Ratunkowe w Katowicach przy udziale wykonawcy Resculine sp. z o.o. w Zielonej Górze, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1. umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 2 odwołania, to jest zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1, art. 522 ust. 4 Pzp przez zaniechanie wykonania czynności do której zamawiający się zobowiązał w ślad za częściowym uwzględnieniem odwołania, tj. zmiany OPZ wskutek uwzględnienia zarzutu dotyczącego „systemu kontrolnego akumulatora umożliwiającego sprawdzenie poziomu naładowania i poprawność działania baterii bez potrzeby włączania urządzenia”; 2. uwzględnia częściowo odwołanie i nakazuje zamawiającemu wykonanie modyfikacji specyfikacji warunków zamówienia przez zmianę wagi kryterium oceny ofert „parametry techniczne”, obejmującego „alarm bezdechu”, „możliwość ustawienia parametrów oddechowych na podstawie wzrostu i płci pacjenta”, „ciśnienie PEEP regulowane w zakresie od 0 do 30 cm H2O”, „SIMV” do maksymalnie łącznie 10 %, 3. w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 4. kosztami postępowania obciąża Wojewódzkie Pogotowie Ratunkowe w Katowicach w części % oraz wykonawcę Paramedica Polska sp. z o.o. sp.k. w Warszawie w części % i: 4.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Paramedica Polska sp. z o.o. sp.k. w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, 4.2. zasądza od Wojewódzkiego Pogotowia Ratunkowego w Katowicach na rzecz wykonawcy Paramedica Polska sp. z o.o. sp.k. w Warszawie kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedmiu tysięcy pięciuset złotych zero groszy). Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ......................... Sygn. akt: KIO 1834/22 Uz as adnienie Wojewódzkie Pogotowie Ratunkowe w Katowicach, zwane dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest „zakup wraz z dostawą 63 sztuk respiratorów transportowych dla Wojewódzkiego Pogotowia Ratunkowego w Katowicach.”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 3 maja 2022 r., nr 2022/S 086-232037. Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu w dniu 11 lipca 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniósł odwołanie wykonawca Paramedica Polska sp. z o.o. sp.k. w Warszawie, zwany dalej „odwołującym”. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 16 w zw. z art. 239 ust. 1, art. 240 ust. 2, art. 242 ust. 1 i 2, art. 247 Pzp przez ustanowienie dyskryminujących, niezachowujących zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, nieuzasadnionych, nieproporcjonalnych w zakresie premiowanych cech technicznych, a także przypisanych im wag, kryteriów oceny ofert co w istocie spowodowało wyeliminowanie w postępowaniu uczciwej konkurencji i odebrało możliwość uzyskania zamówienia podmiotowi innemu niż Resculine sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze wyłącznego dystrybutora respiratora Medumat Standard 2 firmy Weinmann; 2) art. 16 pkt 1, art. 522 ust. 4 Pzp przez zaniechanie wykonania czynności do której zamawiający się zobowiązał w ślad za częściowym uwzględnieniem odwołania, tj. zmiany OPZ wskutek uwzględnienia zarzutu dotyczącego „systemu kontrolnego akumulatora umożliwiającego sprawdzenie poziomu naładowania i poprawność działania baterii bez potrzeby włączania urządzenia”. Odwołujący żądał dodania w OPZ zapisu, iż wymóg ten „dotyczy tylko respiratora zasilanego elektrycznie” str. 4 odwołania z dnia 12 maja 2022 r. (str. 2 odpowiedzi na odwołanie z dnia 25 maja 2022 r.). Zaniechanie to doprowadza do sytuacji, w której mimo uwzględnienia zarzutu przez zamawiającego, odwołujący jest dalej eliminowany z postępowania i nie może złożyć oferty niepodlegającej odrzuceniu. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1) dokonania modyfikacji swz (treści załącznika 1) tak, by parametry techniczne w nim zawarte nie stanowiły pośredniego opisu technicznego urządzenia Medumat Standard 2 firmy Weinmann, tj. dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób zgodny z odpowiedzią na odwołanie zamawiającego z dnia 25 maja 2022 r. z poszanowaniem art. 522 ust. 4 Pzp, 2) zmianę wag kryteriów oceny ofert na 60 % cena, 40% pozostałe kryteria poza cenowe lub innego ograniczenia wpływu niekonkurencyjnych kryteriów na przedmiotowy przetarg, tak by nie stanowił on fikcji konkurencji; 3) wykreślenie kryteriów oceny ofert ponownie wskazujących jedynie na (cechy charakterystyczne z folderu) rozwiązania dotyczące urządzenia Medumat Standard 2 firmy Weinmann, którego wyłącznym dystrybutorem jest spółka Resculine sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze, tj. możliwość ustawienia parametrów oddechowych na podstawie wzrostu i płci pacjenta, Ciśnienie PEEP regulowane w zakresie min od 0 do 30 cm H20, SIMV - lub ograniczenia ich wpływu na przedmiotowy przetarg by nie stanowił on faktycznego stanu fikcji uczciwej konkurencji; 4) wykreślenia kryteriów promujących zasilanie elektryczne (bezdech), gdyż promują bezprawnie jedynie urządzenia elektryczne. W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał, że obecnie ponownie parametry techniczne znajdujące się w załączniku 1 do SWZ, rozpatrywane łącznie z kryteriami oceny ofert oraz ich wagą, eliminują wszelkie możliwe na rynku respiratory prócz jednego Medumat Standard 2 firmy Weinmann, którego wyłącznym dystrybutorem jest spółka Resculine sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze. Odwołujący wskazał, że zamawiający w załączniku nr 1 do SWZ opisał za pomocą cech technicznych przedmiot zamówienia (63 szt. respiratorów transportowych). Zdaniem odwołującego jedynym urządzeniem dostępnym na rynku spełniającym wszystkie wymogi jest respirator Medumat Standard 2 firmy Weinmann, dystrybuowany w Polsce przez firmę Resculine sp. z o.o. z Zielonej Góry. Odwołujący argumentował, że powyższe zostało przesądzone wyrokiem KIO sygn. akt KIO 1286/22. Odwołujący argumentował, że w trakcie ww. postępowania odwoławczego zamawiający na str. 2 odpowiedzi na odwołanie z dnia 25 maja 2022 r. uwzględnił szereg zarzutów, w tym zarzuty dotyczącego „systemu kontrolnego akumulatora umożliwiającego sprawdzenie poziomu naładowania i poprawność działania baterii bez potrzeby włączania urządzenia”. Odwołujący wskazał, że żądał dodania w OPZ zapisu, iż wymóg ten - „dotyczy tylko respiratora zasilanego elektrycznie”. Odwołujący wskazał, że zamawiający tego nie uczynił, czym naruszył treść art. 522 ust. 4 Pzp związku z czym odwołujący wnosił o nakazanie zamawiającemu modyfikacji w przyznanym odpowiedzią na odwołanie zakresie. Odwołujący argumentował, że zamawiający symptomatycznie zrozumiał wyrok KIO sygn. akt KIO 1286/22, tj. przyjął, iż KIO w istocie wskazało w tym konkretnym postępowaniu na możliwość wprowadzenia zaskarżonych, naruszających uczciwą konkurencję zapisów, wprost do kryteriów oceny ofert. Cechy charakterystyczne produktu Medumat Standard 2 firmy Weinmann znalazły wprost odwzorowanie w kryteriach wraz z łącznym przypisaniem im wagi na poziomie 60%. Taką zatem wprost „promocję” dostaje ten produkt oraz Resculine sp. z o.o. z Zielonej Góry. Według odwołującego zamawiający przeszedł zatem drogę ze 100% wskazania na jeden produkt do 60% wskazania na jeden produkt. Zdaniem odwołującego w takich warunkach nie da się konkurować. Wskazanie wagi 60% kryteriów pozacenowych jest w tym postępowaniu bezprawne, gdyż w swej istocie niweczy uczciwą konkurencje i równe traktowanie wykonawców. Zdaniem odwołującego wszystkie arbitralnie, bezzasadnie przyjęte kryteria pozacenowe są cechami charakterystycznymi produktu Medumat Standard 2 firmy Weinmann, a zatem kryteria te powinny być wykreślone lub ograniczone do takich rozmiarów, by nie powodowały zaburzeń konkurencji. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z 28 lipca 2022 r. oświadczył, że uwzględnia częściowo odwołanie w zakresie zarzutu nr 2, to jest zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1, art. 522 ust. 4 Pzp przez zaniechanie wykonania czynności do której zamawiający się zobowiązał w ślad za częściowym uwzględnieniem odwołania, tj. zmiany OPZ wskutek uwzględnienia zarzutu dotyczącego „systemu kontrolnego akumulatora umożliwiającego sprawdzenie poziomu naładowania i poprawność działania baterii bez potrzeby włączania urządzenia”. W pozostałym zakresie wniósł o oddalenie odwołania. W odpowiedzi na odwołanie oraz w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca Resculine sp. z o.o. w Zielonej Górze. Nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutu nr 2 odwołania. Złożył pismo procesowe, w którym wniósł o oddalenie odwołania w zakresie zarzutu nr 1. W piśmie procesowym oraz w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji warunków zamówienia (SWZ), modyfikacje SWZ, odpowiedzi na pytania dotyczące SWZ, wyrok KIO z dnia 31 maja 2022 r. wydany w sprawie o sygn. akt KIO 1286/22, dokumenty znajdujące się w aktach sprawy o sygn. akt KIO 1286/22, załączniki do odpowiedzi na odwołanie, załączniki do pisma procesowego odwołującego z dnia 2 sierpnia 2022 r., jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i dokumenty złożone przez strony i uczestnika postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Art. 16 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Art. 17 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający: 1) najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz 2) uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów. Przepis art. 240 ust. 2 Pzp stanowi, że Kryteria oceny ofert i ich opis nie mogą pozostawiać zamawiającemu nieograniczonej swobody wyboru najkorzystniejszej oferty oraz umożliwiają weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach. Przepis art. 241 ustawy Pzp stanowi, że: 1. Kryteria oceny ofert muszą być związane z przedmiotem zamówienia. 2. Związek kryteriów oceny ofert z przedmiotem zamówienia istnieje wówczas, gdy kryteria te dotyczą robót budowlanych, dostaw lub usług, będących przedmiotem zamówienia w dowolnych aspektach oraz w odniesieniu do dowolnych etapów ich cyklu życia, w tym do elementów składających się na proces produkcji, dostarczania lub wprowadzania na rynek, nawet jeżeli elementy te nie są istotną cechą przedmiotu zamówienia. 3. Kryteria oceny ofert nie mogą dotyczyć właściwości wykonawcy, w szczególności jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub finansowej. Przepis art. 242 ustawy Pzp stanowi, że: 1. Najkorzystniejsza oferta może zostać wybrana na podstawie: 1) kryteriów jakościowych oraz ceny lub kosztu; 2) ceny lub kosztu. 2. Kryteriami jakościowymi mogą być w szczególności kryteria odnoszące się do: 1) jakości, w tym do parametrów technicznych, właściwości estetycznych i funkcjonalnych takich jak dostępność dla osób niepełnosprawnych lub uwzględnianie potrzeb użytkowników; 2) aspektów społecznych, w tym integracji zawodowej i społecznej osób, o których mowa w art. 94 ust. 1; 3) aspektów środowiskowych, w tym efektywności energetycznej przedmiotu zamówienia; 4) aspektów innowacyjnych; 5) organizacji, kwalifikacji zawodowych i doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, jeżeli mogą one mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia; 6) serwisu posprzedażnego, pomocy technicznej, warunków dostawy takich jak termin, sposób lub czas dostawy, oraz okresu realizacji. Art. 522 ust. 4 Pzp stanowi, że W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze w części dotyczącej tych zarzutów, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia tych zarzutów. W takim przypadku Izba rozpoznaje pozostałe zarzuty odwołania. Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest zakup wraz z dostawą 63 sztuk respiratorów transportowych dla Wojewódzkiego Pogotowia Ratunkowego w Katowicach. Kolejno ustalono, że w dniu 13 maja 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie odwołującego, w którym zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 16 ust. 1, art. 99 ust. 4 ustawy Pzp tj. dokonanie niezgodnego z zasadą równego traktowania wykonawców opisu przedmiotu zamówienia pośrednio pod jedno urządzenie (szczegółowo wskazane w treści odwołania). Odwołujący zarzucił, że parametry techniczne znajdujące się w załączniku 1 do SWZ, rozpatrywane łącznie eliminują wszelkie możliwe na rynku respiratory prócz jednego Medumat Standard 2 firmy Weinmann, którego wyłączmy dystrybutorem jest spółka Resculine sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze. Odwołanie to było rozpoznawane przez Izbę w sprawie o sygn. akt KIO 1286/22. Odwołujący w ww. odwołaniu z 13 maja 2022 r. wniósł o dokonanie modyfikacji SWZ (treści załącznika 1) tak by parametry techniczne w nim zawarte nie stanowił pośredniego opisu technicznego urządzenia Medumat Standard 2 firmy Weinmann, tj. dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób zgodny z prawem umożlwiający uczciwą konkurencję szczegółowo wskazany w treści odwołania. W uzasadnieniu przedstawionych zarzutów odwołania KIO 1286/22 odwołujący wskazał, że zamawiający w załączniku nr 1 do SWZ opisał za pomocą cech technicznych przedmiot zamówienia (63 szt. respiratorów transportowych). W ocenie odwołującego jedynym urządzeniem dostępnym na rynku spieniającym wszystkie wymogi jest respirator Medumat Standard 2 firmy Weinmann, dystrybuowany w Polsce przez firmę Resculine sp. z o.o. z Zielonej Góry. Argumentował, że w specyfikacji technicznej, zamawiający wymagał konkretnych rozwiązań technicznych i użytkowych, które są spotykane tylko w ww. urządzeniach jak np.: • „Możliwość ustawienia parametrów oddechowych na podstawie wzrostu i płci pacjenta" jest to typowy opis sposobu wyboru parametrów oddechowych (VT) dla respiratora Weinmann'a. Wytyczne Resuscytacyjne mówią jasno, że VT dobiera się na podstawie wagi, a nie wzrostu i płci Wytyczne Resuscytacyjne 2021 - Drogi oddechowe i oddychanie Kontrola wentylacji, s. 37, „Należy stosować strategię wentylacji oszczędzającą płuca — 6-8 ml/kg należnej masy ciała” . W ocenie odwołującego praktyka stosowana przez Zamawiającego jest naruszeniem zasad uczciwej konkurencji, ponieważ jedynym respiratorem, który spełnia opis techniczny jest respirator Medumat Standard 2 firmy Weinmann dystrybuowany w Polsce przez firmę Resculine sp. z o.o. z Zielonej Góry, co skutecznie uniemożliwia złożenie oferty innym firmom. W związku z powyższym odwołujący w ww. odwołaniu z 13 maja 2022 r. żądał zmiany opisu przedmiotu zamówienia w następujący sposób: Ogólne Żądanie odwołującego Argumentacja Wymóg ten wraz z innymi objętymi odwołaniem opisuje tylko i wyłącznie System kontrolny akumulatora respirator Medumat Standard jest System kontrolny akumulatora umożliwiający umożliwiający sprawdzenie poziomu sprawdzenie poziomu naładowania i poprawność właściwy wyłącznie dla zasilania naładowania i poprawność działania działania baterii bez potrzeby włączania urządzenia eklektycznego. baterii bez potrzeby włączania - dotyczy tylko respiratora zasilanego elektrycznie urządzenia żądanie ma na celu niedopuszczenie zakazu zasilania pneumatycznego na rzecz elektrycznego. Parametry techniczne Możliwość ustawienia parametrów oddechowych na podstawie wzrostu i Wykreślenie płci pacjenta Wnosimy o usunięcie parametru „Możliwość stawienia parametrów oddechowych na podstawie stu i płci pacjenta” wytyczne Resuscytacyjne mówią jasno, że VT dobiera się na podstawie wagi a nie wzrostu i płci pacjenta. Wytyczne Resuscytacyjne 2021 Drogi oddechowe i oddychanie Kontrola wentylacji, s. 37, „Należy stosować strategię wentylacji oszczędzającą płuca — 6-8 l/k należnej masy ciała'. Tryby wentylacji Wymóg ten wraz z innymi objętymi odwołaniem pisuje tylko i wyłącznie respirator Medumat Stan 2. SIMV SIMV lub CMV/DEMAND Zarówno tryby SIMV jak i CMV/DEMAND są trybami które synchronizują się z pacjentem podczas wentylacji. Parametry regulowane Wymóg ten wraz z innymi objętymi Ciśnienie PEEP regulowane w Ciśnienie PEEP regulowane w zakresie min od odwołaniem pisuje tylko i wyłącznie zakresie min od 0 do 30 cm H2O 0 do 20 cm H2O respirator Medumat Stan 2. Alarmy Wymóg ten wraz z innymi objętymi odwołaniem pisuje tylko i wyłącznie respirator Medumat Stan 2. Bezdechu Bezdechu - dotyczy tylko respiratora zasilanego elektrycznie Dostępne rozwiązanie dotyczy tylko respiratora zasilanego elektrycznie. W środowisku ZRM pacjent jest pod stałą opieką ratownika medycznego lub lekarza, który natomiast jest w stanie zauważyć bezdech pacjenta. Ustalono również, że w odpowiedzi zamawiającego na odwołanie sygn. akt KIO 1286/22 zamawiający złożył oświadczenie o częściowym uwzględnieniu zarzutów odwołującego m.in. w odniesieniu do parametru „System kontrolny akumulatora umożliwiający sprawdzenie poziomu naładowania i poprawność działania baterii bez potrzeby włączania urządzenia”. Ustalono ponadto, że wyrokiem z dnia 31 maja 2022 r., wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 1286/22: 1. umorzyła postępowanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 16 ust. 1 i art. 99 ust. 4 ustawy Pzp dotyczącego m.in. wymagania zamawiającego: system kontrolny akumulatora umożliwiający sprawdzenie poziomu, 2. w pozostałym zakresie uwzględniła odwołanie i nakazała zamawiającemu dokonanie zmian postanowień specyfikacji warunków zamówienia w punktach opisujących wymagania dotyczące: (i) możliwość ustawienia parametrów oddechowych na podstawie wzrostu i płci pacjenta; (ii) SIMV; (iii) ciśnienie PEEP regulowane w zakresie min od 0 do 30 cm H2O; (iv) Alarmy - Bezdechu w sposób, który nie wskazuje pośrednio na urządzenie określonego producenta. Ustalono ponadto, że 1 lipca 2022 r. zamawiający zamieścił na swej stronie internetowej modyfikację SWZ, zgodnie z którą w rozdziale III SWZ (Informacje o przebiegu postępowania), w pkt 4 (Opis kryteriów oceny ofert wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert) zamawiający przewidział: 1. Przy wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający będzie kierował się następującymi kryteriami i odpowiadającymi im znaczeniami oraz w następujący sposób będzie oceniał spełnienie kryteriów: 1) „Cena’’ - C (40%); Oferta może otrzymać maksymalnie 40 pkt (1% = 1 pkt) w zakresie kryterium ceny. 2) „ Parametry techniczne’ - Pt (60%) Oferta może otrzymać maksymalnie 60 pkt (1% = 1 pkt) w zakresie kryterium parametry techniczne. Oferty będą oceniane metodą punktową w skali 100-punktowej przez komisję przetargową. 2.Powyższym kryteriom Zamawiający przypisał następujące znaczenie (Sposób punktacji w ramach kryteriów): Waga Liczba [%] punktów Kryterium Sposób oceny wg wzoru Cena najtańszej oferty C = ----------------------------------------- x 100 Cena - C 40% 40 pkt Cena badanej oferty Najniższa oferowana cena otrzyma maksymalną ilość punktów tj. 40 Każda wyższa cena otrzyma ilość punktów wyliczoną wg. proporcji matematycznej w stosunku do ceny najniższej. Ocena punktowa w kryterium „Cena” dokonana zostanie na podstawie ceny ofertowej brutto wskazanej przez Wykonawcę w formularzu ofertowym (całkowite wynagrodzenie wykonawcy) i przeliczona według wzoru opisanego w tabeli powyżej. Punktacja przyznawana ofertom w powyższym kryterium będzie liczona z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku W ramach tego kryterium, Zamawiający może uzyskać 60 pkt, gdy zaoferuje: 1. Alarm bezdechu - TAK - 10 pkt, NIE - 0 pkt Parametry 2. Możliwość ustawienia parametrów oddechowych na podstawie wzrostu i płci techniczne - 60% 60 pacjenta - TAK - 20 pkt, NIE - 0 pkt Pt 3. Ciśnienie PEEP regulowane w zakresie min od 0 do 30 cm H2O TAK - 10 pkt, NIE 0 pkt 4. SIMV - TAK - 20 pkt, NIE - 0 pkt Po modyfikacji SWZ z 1 lipca 2022 r. W dalszym ciągu zamawiający wymagał, aby oferowane urządzenie posiadało: System kontrolny akumulatora umożliwiający sprawdzenie poziomu naładowania i poprawność działania baterii bez potrzeby włączania urządzenia. Odwołanie, w zakresie rozpatrywanym merytorycznie, zasługiwało częściowo na uwzględnienie. Krajowa Izba Odwoławcza postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu 2 odwołania, to jest zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1, art. 522 ust. 4 Pzp przez zaniechanie wykonania czynności do której zamawiający się zobowiązał w ślad za częściowym uwzględnieniem odwołania, tj. zmiany OPZ w skutek uwzględnienia zarzuty dotyczącego „systemu kontrolnego akumulatora umożliwiającego sprawdzenie poziomu naładowania i poprawność działania baterii bez potrzeby włączania urządzenia”. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z 28 lipca 2022 r., przed otwarciem rozprawy, oświadczył, że uwzględnia ww. zarzut odwołania. W trakcie posiedzenia Izby, w dniu 2 sierpnia 2022 r. przystępujący oświadczył, że nie wnosi sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego ww. zarzutu odwołania. Mając na uwadze powyższe okoliczności faktyczne Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że postępowanie odwoławcze, w zakresie ww. zarzutu, podlegało umorzeniu na podstawie art. 522 ust. 4 ustawy Pzp. Zgodnie z przywoływanym przepisem, W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze w części dotyczącej tych zarzutów, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia tych zarzutów. W takim przypadku Izba rozpoznaje pozostałe zarzuty odwołania. Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. Stosownie do art. 568 pkt 3 ustawy Pzp, Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku, o którym mowa w art. 522. W związku z powyższym Izba, działając na podstawie art. 522 ust. 4 i art. 568 pkt 3 ustawy Pzp, postanowiła jak w pkt 1 sentencji, odnośnie umorzenia postępowania odwoławczego w zakresie omawianego zarzutu odwołania. Zasadne częściowo okazały się zarzuty naruszenia przepisów art. 16 w zw. z art. 240 ust. 2, art. 242 ust. 1 i 2 Pzp. Zarzut nr 1 odwołania okazał się zasadny w części, w której odwołujący zarzucał, że przewidziana przez zamawiającego waga kryterium oceny ofert „parametry techniczne”, obejmującego parametry: „alarm bezdechu”, „możliwość ustawienia parametrów oddechowych na podstawie wzrostu i płci pacjenta”, „ciśnienie PEEP regulowane w zakresie od 0 do 30 cm H2O”, „SIMV” na poziomie 60%, w okolicznościach danej sprawy, godziła w zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, zasadę proporcjonalności, co powodowało wyeliminowanie w postępowaniu jakiejkolwiek konkurencji i skutkowało możliwością uzyskania zamówienia wyłącznie przez przystępującego Resculine sp. z o. o . w Zielonej Górze, wyłącznego dystrybutora respiratora Medumat Standard 2 firmy Wienmann. Zamawiający w modyfikacji SWZ z dnia 1 lipca 2022 r. wprowadził w SWZ jakościowe kryterium oceny ofert „parametry techniczne”, obejmujące „alarm bezdechu”, „możliwość ustawienia parametrów oddechowych na podstawie wzrostu i płci pacjenta”, „ciśnienie PEEP regulowane w zakresie od 0 do 30 cm H2O”, „SIMV”, odnoszące się do oferowanych respiratorów, o łącznej wadze na poziomie 60%. Jednocześnie zamawiający opisał w załączniku nr 1 do SWZ wymagane przez siebie parametry graniczne (odcinające). Zostało wykazane w toku postępowania odwoławczego, że na rynku respiratorów, o klasie zamawianej przez zamawiającego, występują następujące respiratory: oferowane przez przystępującego Medumat Standard 2 firmy Wienmann, urządzenie oferowane przez odwołującego o nazwie ParaPac Plus 310, urządzenie Weinmann Medumat Standard A, Ambul 6000S, Otwo CAREvent ATV+, Otwo e700, Airon Pneuton A, Hersill Vitae 40, oraz urządzenia Bellavista (por. zestawienie respiratorów, załącznik do pisma odwołującego z 2 sieprnia 2022 r.), Hamilton T1 (por. odpowiedź na odwołanie i pismo procesowe przystępującego), Monnal t60, Newport HT70, Zoll Eagle II, Shangrila. Crossvent 3, Drager Oxylog 3000 plus, Muscax2 (por. pismo procesowe przystępującego). Jednakże dobór parametrów granicznych (odcinających) w postępowaniu prowadził do sytuacji, w której spośród całej gamy urządzeń mogły być zaoferowane wyłącznie: urządzenie oferowane przez przystępującego Medumat Standard 2 firmy Wienmann oraz urządzenie oferowane przez odwołującego o nazwie ParaPac Plus 310. Powyższe ustalono w pierwszej kolejności na podstawie stanowiącego załącznik do pisma procesowego odwołującego z 2 sierpnia 2022 r. zestawiania cech urządzeń (Medumat Standard 2 firmy Wienmann, ParaPac Plus 310, Weinmann Medumat Standard A, Ambul 6000S, Otwo CAREvent ATV+, Otwo e700, Airon Pneuton A, Hersill Vitae 40) z parametrami granicznymi wymaganymi przez zamawiającego, wyciągów z instrukcji obsługi ww. urządzeń. Ustalenia dokonano także na podstawie wyciągów instrukcji ww. urządzeń złożonych do akt postepowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1286/22. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wywodził wprawdzie, że wszystkie parametry graniczne spełnia również urządzenie Hamilton T1. Jednakże z dowodów załączonych przez zamawiającego do odpowiedzi na odwołanie (instrukcje i ulotki dot. ww. produktu) wynikała okoliczność przeciwna. Ze str. 8 dowodu zatytułowanego Hamilton -T1 Technical Specification for SW 2.2. x wynikało, że respirator Hamilton waży 6,5 kg. Tymczasem w załączniku nr 1 do SWZ zamawiający wymagał, aby oferowany respirator ważył max 4 kg plus minus 5%. Urządzenie Hamilton T1 cechowało też zasilanie w tlen o ciśnieniu od 2.8-6.0 Bara. Powyższe wynikało z dokumentu „Hamilton-T1 specyfikacja techniczna”, w którym wskazano, na parametr zasilania tlenem 280-600 kPa (41-87 psi) 120 l/min. Powyższe nie odpowiadało wymogowi zasilania w tlen o ciśnieniu od 2,7 do 6,0 bara, opisanemu w załączniku nr 1 do SWZ. Wreszcie urządzenie to nie spełniało także wymogu pracy minimum 10 godzin na baterii, gdyż posiadało możliwość pracy na baterii tylko „ponad 9 godzin”. Powyższe wynikało z ulotki ww. respiratora, załączonej do odpowiedzi na odwołanie. Wobec powyższego Izba stwierdziła, że ww. respirator nie mógł zostać zaoferowany w postępowaniu. W trakcie rozprawy zamawiający dodatkowo podniósł, że w postępowaniu może zostać zaoferowane bliżej niesprecyzowane urządzenie odwołującego o nazwie Bellavista oraz urządzenie Hersill Vitae 40. Odwołujący w trakcie rozprawy oświadczył, że rodziny respiratorów Bellavista nie należą do oferty odwołującego. Oświadczył, że są to produkty szwajcarskie. Wskazał także, że występuje kilka modeli tych produktów, jednak nie spełniają one parametrów granicznych. Przykładowo wskazał, że urządzenie Bellavista 1000 Neo nie spełnia opisanego w załączniku nr 1 do SWZ wymogu wagi, gdyż waży 12,010 kg, ani wymogu zasilania 12V, gdyż posiada zasilanie 24V. Obecny na rozprawie przystępujący po stronie zamawiającego oświadczył jedynie, że bliżej niesprecyzowane urządzenie z rodziny Ballavista spełnia wprawdzie wszystkie parametry punktowane, ale nie spełnia wszystkich parametrów granicznych. Zamawiający nie zaprzeczył ww. twierdzeniom odwołującego i przystępującego. W tej sytuacji Izba stwierdziła, że stanowisko zamawiającego, jakoby w postepowaniu mogło być zaoferowane bliżej niesprecyzowane urządzenie z rodziny Bellavista, nie zostało poparte dowodami. Izba, w braku aktywności dowodowej, nie mogła bowiem uznać tego spornego faktu za ustalony. Wbrew twierdzeniom zamawiającego w postępowaniu nie mogło zostać również zaoferowane urządzenie Hersill Vitae 40. Izba ustaliła, że urządzenie to nie spełniało kilku cech granicznych wskazanych w załączniku do pisma procesowego odwołującego z 2.8.2022 r., tj. parametru „wbudowany czytnik kart pamięci wraz z kartą o pojemności min. 2 GB lub pamięć wewnętrzna z możliwością dostępu przez użytkownika do zapisywania monitorowanych parametrów oraz zdarzeń do późniejszej analizy - dotyczy respiratora zasilanego elektrycznie” oraz parametru „alarmu niskiego poziomu ciśnienia”. Powyższe ustalono na podstawie wyciągu z instrukcji użytkowania ww. urządzenia, załączonej przez odwołującego do pisma procesowego z dnia 2 sierpnia 2022 r. Z instrukcji tej wynikało, że urządzenie posiada jedynie alarm wysokiego ciśnienia, z czego należało wnioskować, że nie posiada alarmu niskiego ciśnienia. Z kolei z wyciągu z instrukcji złożonej przez odwołującego w toku postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 1286/22 s. 132 wynikało, jakie możliwości komunikacyjne posiada ww. respirator. Nie został tam wymieniony czytnik kart pamięci. Izba stwierdziła więc, że twierdzenie zamawiającego, jakoby w postępowaniu może zostać urządzenie Hersill Vitae 40, nie zostało wykazane. Izba, w braku aktywności dowodowej, nie mogła bowiem uznać tego spornego faktu za ustalony. Dodatkowo w swym piśmie procesowym przystępujący podniósł, że na rynku istnieją także urządzenia Monnal t60, Newport HT70, Zoll Eagle II, Shangrila. Crossvent 3, Drager Oxylog 3000 plus, Muscax2. Wskazywał, że niektóre z nich spełniają poszczególne parametry oceniane. Jednakże przystępujący nie twierdził, że wskazane przez niego urządzenia spełniają wszystkie parametry graniczne i że w związku z powyższym mogą być zaoferowane w tym postępowaniu. Nie złożono Izbie także instrukcji, kart katalogowych czy choćby zestawienia - porównania cech tych urządzeń z parametrami granicznymi. Wobec powyższego Izba nie miała jakichkolwiek podstaw aby ustalić, że ww. urządzenia mogą być zaoferowane. W tej sytuacji Izba stwierdziła, że z uwagi na parametry graniczne opisane w postępowaniu, z całej gamy urządzeń, o porównywalnej klasie i przeznaczeniu, a dostępnych na rynku, mogą być zaoferowane wyłącznie: urządzenie oferowane przez przystępującego Medumat Standard 2 firmy Weinmann oraz urządzenie oferowane przez odwołującego o nazwie ParaPac Plus 310. Nie było również sporne między stronami, że ww. urządzanie oferowane przez odwołującego nie spełniało żadnego z parametrów jakościowych, ocenianych przez zamawiającego w kryterium oceny ofert: parametry techniczne, a więc „alarm bezdechu”, „możliwość ustawienia parametrów oddechowych na podstawie wzrostu i płci pacjenta”, „ciśnienie PEEP regulowane w zakresie od 0 do 30 cm H2O”, oraz „SIMV”. Nie było też sporne, że urządzenie oferowane przez przystępującego Medumat Standard 2 firmy Weinmann spełniało wszystkie parametry oceniane. W tej sytuacji w kryterium oceny ofert „parametry techniczne”, z uwagi na przypisaną im wagę, urządzenie odwołującego uzyskałoby 0 pkt, zaś urządzenie oferowane przez przystępującego - maksymalną liczbę 60 pkt. Następnie, na podstawie symulacji zawartych na str. 2-3 pisma procesowego odwołującego z 2 sierpnia 2022 r. Izba ustaliła, że w tej sytuacji, biorąc pod uwagę zbliżone ceny rynkowe urządzeń, waga kryterium parametry techniczne okazała się na tyle duża, że przewaga w nim osiągnięta pozwalałaby przystępującemu na zaoferowanie cen nawet trzykrotnie wyższych od stosowanych przez niego standardowo na rynkowo, a i tak posiadałby gwarancję uzyskania zamówienia. Co więcej z kolejnej symulacji wynikało, że nawet gdyby odwołujący, sprowadzając rzecz do absurdu, obniżył cenę do symbolicznego 1 zł to i tak przystępujący mógłby zaoferować zamawiającemu cenę pięciokrotnie wyższą od stosowanych przez siebie cen rynkowych, a i tak uzyskałby zamówienie. W tej sytuacji Izba stwierdziła, że - w okolicznościach danej sprawy - waga kryteriów jakościowych „parametry techniczne” naruszała zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Prowadziła bowiem do sytuacji, w której konkurowanie między odwołującym a przystępującym okazywało się jedynie teoretyczne możliwe, a praktycznie zostało wyłączone. Przez wagę spornych kryteriów jakościowych drugi z wykonawców de facto otrzymał bowiem gwarancję uzyskania zamówienia pomimo przeprowadzenia przez zamawiającego formalnie otwartego, konkurencyjnego postępowania. Należało zgodzić się także z odwołującym, że tak opisane kryterium naruszało zasadę proporcjonalności, o której mowa w art. 16 pkt 3 Pzp. Zasada ta rozumiana jest jako stosowanie wymagań czy środków adekwatnych do potrzeb i zakładanych celów postępowania. Celem ustanowienia kryteriów jakościowych jest promowanie urządzeń lepszych jakościowo spośród urządzeń spełniających wymogi minimalne. Zamawiający spośród setek rozmaitych cech technicznych respiratorów wybrał 4 cechy i od ich istnienia uzależnił de facto możliwość uzyskania zamówienia. Nie zostało przez zamawiającego wykazane, że rola tych cech jest tak istotna, że jest gotowy w zamian za to na de facto wyłączenie jakiejkolwiek konkurencji w postępowaniu, czy zaakceptowanie cen kilkukrotnie wyższych od rynkowych. Jeżeli rzeczywiście po stronie zamawiającego istniała taka konieczność, to powinien wszcząć postępowanie w trybie zamówienia w wolnej ręki. W dalszej kolejności przypomnienia wymagało, że zgodnie z art. 555 Pzp Izba związana jest jedynie zarzutami, a nie żądaniami odwołania. W tej sytuacji Izba, nie będąc związana żądaniami odwołania stwierdziła, że w celu przywrócenia w postępowaniu zasady proporcjonalności i uczciwej konkurencji wystarczającym będzie wykonanie modyfikacji specyfikacji warunków zamówienia przez zmianę wagi kryterium oceny ofert „parametry techniczne”, obejmującego „alarm bezdechu”, „możliwość ustawienia parametrów oddechowych na podstawie wzrostu i płci pacjenta”, „ciśnienie PEEP regulowane w zakresie od 0 do 30 cm H2O”, „SIMV” do maksymalnie łącznie 10 %. W piśmie procesowym z dnia 2 sierpnia 2022 r. odwołujący przedstawił również symulację, że w realiach rynkowych, przy zbliżonych cenach urządzeń odwołującego i przystępującego obniżenie wagi spornych kryteriów do 5-10%, dałoby eskpektatywę zachowania uczciwej konkurencji. W pozostałym zakresie odwołane podlegało oddaleniu. W treści odwołania odwołujący domagał się nakazania zamawiającemu również wykreślenia kryterium oceny ofert parametry techniczne, obejmującego „alarm bezdechu”, „możliwość ustawienia parametrów oddechowych na podstawie wzrostu i płci pacjenta”, „ciśnienie PEEP regulowane w zakresie od 0 do 30 cm H2O”, „SIMV”. W tym zakresie podkreślenia wymagało, że odwołujący w treści odwołania ani jednym zdaniem nie zarzucił, że cechy opisane przez zamawiającego w kryterium oceny ofert „parametry techniczne” nie wpływają w ogóle na jakość zaoferowanych respiratorów. Innymi słowy odwołujący nie twierdził w odwołaniu, że sporne cechy są bez znaczenia z punktu widzenia jakości oferowanego świadczenia. Cała argumentacja odwołującego przedstawiona w obecnym odwołaniu koncentrowała się wyłącznie wobec wagi spornych kryteriów, jej destrukcyjnego znaczenia dla konkurencyjności postępowania oraz faktu, że są to cechy respiratora oferowanego przez przystępującego. Jednakże odwołujący zaniechał zarzucenia w odwołaniu, że cechy te nie mają jakiegokolwiek wpływu na jakość oferowanych respiratorów, a tylko w takiej sytuacji Izba mogłaby nakazać zamawiającemu całkowite wykreślenie spornych kryteriów oceny ofert. Sama okoliczność, że są to cechy respiratora oferowanego przez przystępującego była niewystarczająca dla uwzględnienia tak daleko idącego żądania. Jednocześnie dostrzeżenia wymagało, że w poprzednio wniesionym odwołaniu z dnia 12 maja 2022 r. rozpoznawanym przez Izbę pod sygn. akt KIO 1286/22 odwołujący zaskarżając ówczesne parametry graniczne „alarm bezdechu”, „możliwość ustawienia parametrów oddechowych na podstawie wzrostu i płci pacjenta”, „ciśnienie PEEP regulowane w zakresie od 0 do 30 cm H2O”, „SIMV” był w stanie przedstawiać argumentację, jaka miała przemawiać za tym, że parametry te nie mogą stanowić parametrów odcinających. Przykładowo w przypadku trybu „SIMV” odwołujący zarzucał, że zarówno ten tryb jak i CMD/DEMAND są trybami, które synchronizują się z pacjentem podczas wentylacji. Podkreślić należało, że w obecnym odwołaniu w ogóle zabrakło argumentacji w tym zakresie. Okoliczność, że Izba w wyroku z dnia 31 maja 2022 r. zapadłym w sprawie o sygn. akt KIO 1286/22, oceniając zgromadzony ówcześnie w sprawie materiał dowodowy, stwierdziła, że zamawiający nie wykazał uzasadnionej potrzeby w zastosowaniu ww. parametrów jako parametrów granicznych (odcinających), nie zwalniała odwołującego, w sytuacji, gdy obecnie te same parametry stały się jedynie parametrami ocenianymi, od przedstawienia zarzutów, dlaczego ww. parametry nie czynią oferowanych respiratorów lepszymi jakościowo. Podkreślić należało, że postępowanie odwoławcze przed Izbą jest postępowaniem kontradyktoryjnym. Postępowanie to nie jest oparte więc na zasadzie prawdy materialnej a jedynie tzw. prawdy formalnej. To, że zamawiający w poprzednim postępowaniu odwoławczym nie udźwignął ciężaru wykazania potrzeby posiadania ww. parametrów jako parametrów granicznych nie oznaczało jeszcze, że zamawiający byłoby pozbawiony możliwości wykazania potrzeby w posiadaniu tych parametrów jako ocenianych w obecnym postępowaniu. Jednakże takie ustalenia mogłyby być prowadzone przez Izbę w obecnym postępowaniu odwoławczym wyłącznie w sytuacji, gdyby stosowny zarzut został postawiony i uzasadniony w treści rozpatrywanego odwołania, co jednak nie miało miejsca. Wobec powyższego Izba stwierdziła, że wobec zaniechań odwołującego przy formułowaniu zarzutów i ich uzasadnieniu, nie jest obecnie sporne, że parametry jakościowe opisane przez zamawiającego w SWZ, co do zasady, czynią oferowane urządzenie lepszym jakościowo. W konsekwencji parametry te mogły stanowić kryterium oceny ofert. Biorąc powyższe pod uwagę Izba, działając na podstawie art. 541 Pzp, postanowiła oddalić wniosek zamawiającego zawarty w odpowiedzi na odwołanie o przeprowadzenie dowodu z zeznań świadka, na okoliczności przydatności dla zamawiającego parametrów ocenianych, gdyż przydatność taka nie została zakwestionowana w odwołaniu. Czynienie zatem ustaleń w tym zakresie okazało się zbyteczne. Izba, działając na podstawie art. 541 Pzp, postanowiła oddalić wnioski o przeprowadzenie dowodów z dokumentów zgłaszanych na okoliczność przydatności lub nieprzydatności dla zamawiającego parametrów ocenianych, gdyż przydatność taka nie została zakwestionowana w odwołaniu. Czynienie zatem ustaleń w tym zakresie okazało się zbyteczne. Izba, działając na podstawie art. 541 Pzp, postanowiła oddalić wniosek odwołującego zawarty w piśmie procesowym z 2 sierpnia 2022 r. o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu medycyny ratunkowej, na okoliczność ustalenia faktu dotyczącego tego, które z urządzeń dostępnych na rynku spełnia wszystkie rozpatrywane łącznie wraz kryteriami wymagania zamawiającego. Izba stwierdziła, że ustalenie ww. faktów nie wymaga wiadomości specjalnych, a jedynie przedstawienia kart katalogowych urządzeń dostępnych na rynku i porównania ich z parametrami wymaganymi i ocenianymi przez zamawiającego. Izba, działając na podstawie art. 541 Pzp, postanowiła oddalić wniosek odwołującego o zobowiązanie zamawiającego do przedstawienia dowodów, z których wynika na jakich danych oparł się przy ustaleniach w przedmiocie urządzeń dostępnych na rynku spełniających wymagania zamawiającego. Izba stwierdziła, że ustalanie ww. faktów jest zbyteczne dla wyrokowania w sprawie. Zdaniem Izby czynienie ustaleń na temat sposobu, w jaki zamawiający doszedł do opisu parametrów granicznych i jakościowych nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Badaniu pod względem zgodności z prawem podlegają bowiem konkretne postanowienia SWZ, a nie motywacja, jaka legła u podstaw ich stworzenia. Kierując się powyższymi rozważaniami Izba stwierdziła, że ww. wnioski dowodowe podlegają oddaleniu, gdyż dowody te zostały powołane jedynie dla zwłoki. Stosownie do art. 553 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. jedn. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 2, 3 sentencji, miało charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się do częściowego uwzględnienia i oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 1, 4 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło odpowiednio umorzenia części postępowania odwoławczego oraz kosztów postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 553 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (pkt 2, 3 sentencji) i formalnym (pkt 1, 4 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie stwierdzone naruszenia przepisów art. 16 w zw. z art. 240 ust. 2, art. 242 ust. 1 i 2 Pzp, mogą mieć istotny wpływ na wynik postępowania, gdyż zamawiający z naruszeniem ww. przepisów ukształtował wagę spornych pozacenowych kryteriów oceny ofert. W świetle art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może jeżeli umowa nie została zawarta: a) nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego albo b) nakazać unieważnienie czynności zamawiającego, albo c) nakazać zmianę projektowanego postanowienia umowy albo jego usunięcie, jeżeli jest niezgodne z przepisami ustawy. W konsekwencji Izba nakazała zamawiającemu wykonanie czynności modyfikacji specyfikacji warunków zamówienia przez zmianę wagi kryterium oceny ofert „parametry techniczne”, obejmującego „alarm bezdechu”, „możliwość ustawienia parametrów oddechowych na podstawie wzrostu i płci pacjenta”, „ciśnienie PEEP regulowane w zakresie od 0 do 30 cm H2O”, „SIMV” do maksymalnie łącznie 10 %. Odnośnie żądań, których Izba nie podzieliła, na podstawie art. 554 ust. 2 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 3 sentencji. Stosownie do przywoływanego przepisu, w przypadku uwzględnienia odwołania w części, w sentencji wyroku Izba wskazuje, które zarzuty uznała za uzasadnione, a które za nieuzasadnione. Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 575 ustawy Pzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. W analizowanej sprawie, w zakresie rozpatrywanym merytorycznie, odwołanie okazało się zasadne w połowie. Odpowiedzialność za wynik postępowania ponosili zatem odwołujący i zamawiający po połowie. Na koszty postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego w kwocie 15.000 zł, koszty poniesione przez odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w maksymalnej wysokości 3.600,00 zł, oraz koszty poniesione przez zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3.600,00 zł, ustalone na podstawie rachunków złożonych do akt sprawy (łącznie 22.200,00 zł). Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości 18.600 zł tytułem wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika (15.000 +3.600), tymczasem odpowiadał za nie jedynie do wysokości 11.100,00 zł (22.200,00 zł x 1/2). Wobec powyższego Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 7.500,00 zł (18.600,00 zł - 11.100,00 zł), stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez odwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy §9 ust. 3 pkt 3 w zw. § 7 ust. 2 pkt 1 oraz § 7 ust. 3 pkt 1 i 2 w zw. z § 5 pkt 1 oraz pkt 2 lit. a, b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ......................... 20 …