Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 1583/23 WYROK z dnia 19 czerwca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Andrzej Niwicki Protokolant:Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 czerwca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 czerwca 2023 r. przez wykonawcę CHITEC Sp. z o.o. z siedzibą w Piekarach Śląskichw postępowaniu prowadzonym przez Polska Grupa Górnicza S.A. z siedzibą w Katowicach orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania odwoławczego wykonawcę obciąża wykonawcę CHITEC Sp. z o.o. z siedzibą w Piekarach Śląskich i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.1 zasądza od CHITEC Sp. z o.o. z siedzibą w Piekarach Śląskichna rzecz Polska Grupa Górnicza S.A. z siedzibą w Katowicach kwotę 3 600 zł 00 gr (słowie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiące koszty postępowania poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej d​ o Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………………………………………. Sygn. akt: KIO 1583/23 WYROK Zamawiający:Polska Grupa Górnicza Spółka Akcyjna z siedzibą w Katowicach prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie sektorowe, którego przedmiotem jest: „Dostawa łańcuchów ogniwowych górniczych dla Oddziałów Polskiej Grupy Górniczej S.A. – nr grupy 287-1” Numer ogłoszenia: 2023/S 070-215081 z dnia 7 kwietnia 2023 roku Odwołujący:CHITEC spółka z o.o.z siedzibą w Piekarach Śląskich wniósł dnia 2 czerwca 2023 r. odwołanie wobec czynności Zamawiającego podjętej w postępowaniu obejmującej odrzucenie oferty Odwołującego w ramach zadań nr 8, 9, 12, 13 i 14 przedmiotu zamówienia Postępowania i niedopuszczenie go do udziału w aukcji elektronicznej w ramach tych zadań. Zaskarżonym czynnościom jako Odwołujący zarzuca: A. Naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 oraz art. 232 ust. 1 pzp przez bezpodstawne odrzucenie oferty w ramach zadań 8, 9, 12, 13 i 14 oraz niedopuszczenie do aukcji elektronicznej w ramach tych zadań pomimo tego, że oferta Odwołującego odpowiada warunkom zamówienia. Wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie Zamawiającemu: • unieważnienie czynności zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej z 23 maja 2023 roku; • dokonanie ponownej czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego jako niepodlegającej odrzuceniu; • dopuszczenie Odwołującego do udziału w aukcji elektronicznej w ramach zadań 8, 9, 12, 13 i 14 przedmiotu zamówienia; • unieważnienie czynności aukcji elektronicznej oraz wyboru najkorzystniejszej oferty, jeżeli nastąpią one po wniesieniu odwołania. Uzasadniając zarzuty i żądania wskazał, co następuje. Zamawiający wskazał wymogi co do przedmiotu zamówienia w treści Załącznika nr 1 do SW Z – „SZCZEGÓŁOW Y OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA”. Stosownie do postanowienia Rozdziału III.4 SW Z: „W celu potwierdzenia, że oferowane świadczenie jest zgodne z wymaganiami Zamawiającego wymagane jest złożenie wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych.” Zgodnie z rozdziałem XI.6.7 SW Z: „Oferta składa się z (…) przedmiotowych środków dowodowych wymienionych w Załączniku nr 1 do SWZ.” Wtreści C Załącznika nr 1 do SWZ wskazano przedmiotowe środki dowodowe. Łącznie złożono 7 ofert. Oferta Odwołującego obejmowała zadania 8, 9, 12, 13 i 14. W dniu 12 maja 2023 r. Zamawiający zwrócił się do Odwołującego o uzupełnienie przedmiotowych środków dowodowych poprzez wypełnienie tabeli „ze wskazaniem nazwy handlowej (typu) oferowanego łańcucha oraz producenta. ” W odpowiedzi z 16 maja 2023 r. Odwołujący przedstawił żądane informacje, zaznaczając w treści odpowiedzi, że: „producent łańcuchów każdorazowo przy dostawie towaru do klienta wystawia certyfikat zgodności (…) po przeprowadzonych testach, w którym są określone parametry dostarczanych łańcuchów zgodnie z wymaganiami lub zamówieniem klienta. W załączeniu załączamy wzór przedmiotowego certyfikatu wraz z tłumaczeniem w celu rozwiania Państwa wątpliwości.” Zamawiający dnia 23 maja 2023 roku, zaprosił do udziału w aukcji wykonawców składających oferty, z wyłączeniem Odwołującego (w zakresie zadań 8, 9, 12, 13 i 14) oraz wykonawcy Uniferro spółka z o.o. z siedzibą w Rybniku. Oferta Odwołującego została odrzucona, a on sam niedopuszczony do udziału w aukcji. Zgodnie z treścią art. 232 ust. 1 pzp: „Zamawiający zaprasza do udziału w aukcji elektronicznej jednocześnie wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, przy użyciu połączeń elektronicznych wskazanych w zaproszeniu.” Zgodnie z treścią art. 226 ust. 1 pkt pzp: „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia” Oferta Odwołującego jest w pełni prawidłowa i nie podlega odrzuceniu. Odwołujący przedstawił wraz z ofertą wszystkie wymagane dokumenty. Zamawiający w zakresie przedmiotowych środków dowodowych wprowadził następującą gradację. W pierwszej kolejności zażądał oświadczenia o spełnieniu wymogów, a ponadto certyfikat potwierdzający możliwość zastosowania wyrobów w górniczych przenośnikach zgrzebłowych. W wypadku, gdy certyfikaty nie potwierdzają spełnienia wymogów Zamawiającego, żądał przedstawienia sprawozdań z badań. Należy podkreślić, że chodzi tylko o takie sprawozdania, które łącznie spełniały dwa warunki: 1.sprawozdania te służyły jako podstawa do wydania certyfikatu; 2.potwierdzenie przez sprawozdanie wymagane własności mechaniczne. Takie sprawozdania nie muszą istnieć dla każdego wyrobu odpowiadającego wymogom Zamawiającego. Certyfikaty wydaje się bowiem najczęściej na potwierdzenie wymogów wynikających z właściwych norm polskich lub zharmonizowanych, a nie dla potwierdzenia hipotetycznych, a dalej idących od tych ujętych w normach, wymogów zamawiających w przyszłych postępowaniach zmierzających do nabycia produktów. Badania stanowiące podstawę wydania certyfikatów, przeprowadza się pod kątem spełnienia minimalnych i maksymalnych wymogów wynikających bezpośrednio z norm – nie sposób bowiem z wyprzedzeniem przewidzieć treści oczekiwań Zamawiającego i innych zamawiających pod tym kątem. Nie do końca fortunne sformułowanie wymogów Zamawiającego nie może prowadzić do absurdalnej wykładni, że tylko towary posiadające takie sprawozdanie można zaoferować – czyniło to bowiem zbędnym złożenie oświadczenia, jak i żądanie złożenia stosownych sprawozdań na późniejszym etapie. W stosunku do wyrobów oferowanych przez Odwołującego nie zachodzi opisana powyżej sytuacja. Odwołujący nie może przedstawić sprawozdań z badań potwierdzających spełnienie wymogów względem łańcuchów, a z faktu tego nie sposób czynić mu zarzutu. Odwołujący przedstawił stosowne, wymagane oświadczenie, a nadto certyfikaty potwierdzające możliwość ich zastosowania zgodnie z wymogami. W treści certyfikatów parametry łańcuchów odniesiono do wymogów norm, a nie szczególnych oczekiwań Zamawiającego. Odwołujący tego nie ukrywał przed Zamawiającym. Wskazał zresztą w treści swej odpowiedzi na wezwanie, że wraz z dostawą, dostarczy odpowiednie sprawozdanie z badań potwierdzające spełnienie parametrów wykraczających poza wymogi wynikające z norm. Wynika to z treści pkt E.2 lit. b) oraz c) Załącznika nr 1 do SWZ. Odwołujący zna z doświadczenia rzeczywiste parametry oferowanych łańcuchów, w tym fakt, że są one dalece lepsze niż wymogi minimalne zapisane w normach, co bez wahania potwierdził w treści oświadczenia o spełnieniu wymogów. Wobec przedłożenia oświadczenia o spełnieniu wymogów, mając na względzie treści wymogów w zakresie zarówno samych przedmiotowych środków dowodowych, jak i mając na względzie obowiązki wynikające z pkt E.2 Załącznika nr 1 do SW Z, Odwołujący nie miał podstaw do powzięcia jakichkolwiek wątpliwości dotyczących zgodności jego oferty z warunkami zamówienia, w szczególności zaś treści Załącznika nr 1 do SWZ. Załączona dokumentacja odpowiada wprost wymogom postawionym w treści pkt C Załącznika nr 1 do SW Z i winna Zamawiającemu wystarczyć do przyjęcia, iż produkty zaoferowane przez Odwołującego odpowiadać będą jego oczekiwaniom. Odwołujący zwraca, że absurdem byłoby oczekiwanie, że planuje dostarczać wyroby niezgodne ze specyfikacją (względnie nie będzie w stanie dostarczyć odpowiednich sprawozdań). Negatywne konsekwencje w tym wypadku byłyby bowiem dla niego znacznie bardziej dotkliwe niż w wypadku odrzucenia oferty i niedopuszczenia do aukcji elektronicznej. W wyroku z 16 lipca 2019 r. (KIO 1155/19) Izba stwierdziła, że „zgodnie z łacińską paremią in dubio contra proferentem wszelkie wątpliwości należy rozstrzygać przeciw stronie, która opracowywała treść dokumentu, czyli nie w pełni klarowne postanowienia opracowanej przez zamawiającego SIW Z (a w tym OPZ) należy interpretować na korzyść wykonawcy.” Przedmiotowe stanowisko należy podzielić – tym bardziej w obliczu nowego pzp i wyraźnego sformułowania zasady przejrzystości oraz proporcjonalności jako zasad fundamentalnych postępowań w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego. Przy interpretacji zaprezentowanej przez Zamawiającego pozbawione sensu jest równoczesne żądanie przez Zamawiającego przedłożenia na etapie składania ofert sprawozdań wskazanych w treści pkt. C Załącznika nr 1 do SW Z, oświadczenia w sprawie spełnienia wymogów wynikających z Załącznika nr 1 do SW Z, jak również – przy dostawach – dokumentów, o których mowa w pkt. E Załącznika nr 1. W ramach przedmiotowego Postępowania w szeregu pozostałych Wykonawców dotknięte są analogiczną „wadliwością”, którą ma być dotknięta oferta Odwołującego. Zachowanie Zamawiającego wobec tych ofert było jednakże diametralnie inne – tylko w jednym przypadku jednego z zadań zwieńczono je odrzuceniem oferty. Podobne konstrukcje ofert zastosowali w szczególności wykonawcy w ramach zadań: 8 GLOB Chain sp. z o.o. 9 Uniferro sp. z o.o. 12 DILTECH K. Dilling obciążeniu zrywającym minimalne obciążenie zrywające trwałość zmęczeniowa minimum minimalne obciążenie zrywające; minimalne względne wydłużenie całkowite przy 12 Uniferro sp. z o.o. minimalne obciążenie zrywające 13 DILTECH K. Dilling maksymalne względne wydłużenie całkowite przy obciążeniu próbnym; minimalne względne wydłużenie całkowite przy obciążeniu zrywającym; trwałość zmęczeniowa minimum 14 DILTECH K. Dilling zmęczeniowa minimum minimalne względne wydłużenie całkowite przy obciążeniu zrywającym; trwałość W innym postępowaniu Zamawiającego –wyjętym spod stosowania przepisów pzp – aukcja numer 622202062-1 pn.: „Dostawa łańcucha ogniwowego górniczego lub równoważnego dla Polskiej Grupy Górniczej S.A. w 2023r. – Oddział KW K Staszic-Wujek Ruch Murcki-Staszic, nr grupy 287-1” - identyczne były zarówno wymogi Zamawiającego w zakresie udokumentowania spełnienia przez oferowany łańcuch jego wymogów, jak i przedłożone przez Odwołującego dokumenty. W postępowaniu tym Zamawiający otrzymał odpowiednie sprawozdania z badań w momencie realizacji dostaw (jak miałoby miejsce w przedmiotowym Postępowaniu). Odwołujący nie oczekiwał, że w przedmiotowym Postępowaniu oczekiwania Zamawiającego (przy tożsamym brzmieniu dokumentacji) tak diametralnie się zmienią. Niemal identyczna sytuacja zaszła w innym postępowaniu poniżej progu– aukcja numer 442300761-1 pn.: „Dostawa łańcucha ogniwowego górniczego kl. PW-9 34X126MM lub równoważnego dla Polskiej Grupy Górniczej S.A. w 2023r. Oddział KW K Ruda Ruch Halemba, nr grupy 287-1”. W oparciu o te same dokumenty (przy identycznym brzmieniu wymogów), Zamawiający dopuścił Odwołującego do udziału w aukcji elektronicznej, nie odrzucając jego oferty. W wypadku pierwszego z postępowań, Odwołujący zrealizował odpowiednie dostawy, przedkładając sprawozdania z badań na etapie realizacji. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł ooddalenie odwołania w całości. Zamawiający w dniu 23 maja 2023 r. zaprosił do udziału w aukcji elektronicznej wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu. Wśród wykonawców niezaproszonych znalazł się Odwołujący, ponieważ treść złożonej przez niego oferty była niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie zadań nr 8, 9, 12, 13, 14. Zamawiający podał uzasadnienie faktyczne tj. informacje o tym w jakich parametrach oferta Odwołującego nie spełnia wymagań określonych w swz. Argumentacja odwołania, w ocenie zamawiającego, nie zasługuje na uwzględnienie. Spór sprowadza się do tego, czy oferta złożona przez Odwołującego spełnia wymagania swz. Zamawiający w specyfikacji warunków zamówienia opisał przedmiot zamówienia przez wskazanie wymagań i parametrów techniczno-użytkowych w Załączniku nr 1 do SWZ (Część III. Przedmiot Zamówienia, ust. 3). Odwołujący nie kwestionuje wymagań i parametrów techniczno-użytkowych dla łańcuchów będących przedmiotem zamówienia w częściach, na które złożył on ofertę. Na potwierdzenie, że wymagania i parametry techniczno-użytkowe są spełnione wymagano złożenia przedmiotowych środków dowodowych (Cz III. Przedmiot Zamówienia, ust. 4): „1. Oświadczenia o spełnieniu wymagań prawnych i parametrów techniczno – użytkowych oferowanego przedmiotu zamówienia – zgodnie z Załącznikiem nr 3 SWZ. 2.Certyfikat/y w zakresie certyfikacji dobrowolnej wydany/e przez jednostkę certyfikującą potwierdzający/e, że dokładnie oznaczony/e wyrób/wyroby będące przedmiotem zamówienia może/mogą być stosowany/e w górniczych przenośnikach zgrzebłowych. 3.Sprawozdanie/a z badań, będące podstawą wydania certyfikatu, przeprowadzonych przez uprawnioną jednostkę badawczą – w przypadku braku w treści certyfikatu potwierdzenia wymaganych przez Zamawiającego własności mechanicznych i wytrzymałościowych (za wyjątkiem obciążenia próbnego dla oferowanych łańcuchów ogniwowych górniczych) potwierdzające wymagane własności mechaniczne.” Odwołujący wraz z ofertą przedstawił zarówno Oświadczenie o spełnieniu wymagań (…), jak i certyfikaty nr OBAC/0091/CB/22 oraz OBAC/0093/CB/22 wystawione przez Ośrodek Badań, Atestacji i Certyfikacji Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach. Z treści certyfikatów wynika, że oferowane łańcuchy nie spełniają minimalnych postawionych wymagań tj: Zadanie nrParametr 8Wydłużenie całkowite przy obciążeniu próbnym Wymagany max. 1,4% 8Wydłużenie całkowite przy obciążeniu rozrywającym min. 17% 9Obciążenie zrywające min. 1400 kN 12Wydłużenie całkowite przy obciążeniu rozrywającym min. 17% 13Obciążenie zrywające min. 2270 kN 14Wydłużenie całkowite przy obciążeniu rozrywającym min. 14% Oferowany max 1,6% min. 16% min 1280 kN min. 16% min 2060 kN min 13% Odwołujący sugeruje, że Zamawiający wprowadził „gradację” w zakresie przedmiotowych środków dowodowych i odnosi się do żądania dotyczącego sprawozdania z badań. Argument ten nie ma jednakże odniesienia do stanu faktycznego gdyż: 1)W ofercie Odwołujący nie przedstawił sprawozdania z badań, 2)Zamawiający nie wzywał Odwołującego do przedstawienia takiego sprawozdania, gdyż było ono wymagane jedynie „w przypadku braku w treści certyfikatu potwierdzenia wymaganych przez Zamawiającego własności mechanicznych i wytrzymałościowych (za wyjątkiem obciążenia próbnego dla oferowanych łańcuchów ogniwowych górniczych) potwierdzające wymagane własności mechaniczne.” Odwołujący natomiast złożył certyfikaty, w których treści są zawarte dane dot. własności mechanicznych i wytrzymałościowych, jakie są niezbędne do ustalenia, czy oferta spełnia wymagania. Dane te jednakże wskazują na zaoferowanie wyrobu niespełniającego wymagań z swz. Przedłożenie więc sprawozdania z badań byłoby zbędne, gdyż wskazane w certyfikacie parametry niespełniające wymagań zostały przez jednostkę OBAC ustalone na podstawie tychże badań, co wynika z treści certyfikatu. Odwołujący przyznaje, że treść certyfikatów nie potwierdza spełnienia wymagań określonych w swz, przy czym z nieznanego powodu uznaje, że certyfikaty te wymagań nie muszą potwierdzać, gdyż odnoszą się do norm. Nadmienić należy, że Odwołujący nie podaje do jakich norm, nie wymienia ich również w treści wystawca certyfikatu. Nie można zgodzić się z twierdzeniem Odwołującego o niejasnej treści swz. Z żadnego jej postanowienia nie wynika, że Zamawiający żądał potwierdzenia innych wymagań na etapie składania ofert, a innych przy dostawie. Nie można też uznać, że nieprecyzyjne były wymagania dotyczące samych parametrów wyrobów, jak też sposobu weryfikacji czy zostały one dotrzymane. Odwołujący nie zgłaszał wątpliwości dotyczących wyjaśnień treści swz. Mylne postrzeganie sytuacji przez Odwołującego nie może prowadzić do uznania, że Zamawiający naruszył przepisy ustawy Pzp. W drugiej części argumentacji Odwołujący podnosi, że oferty pozostałych Wykonawców są dotknięte analogiczną wadliwością, którą ma być dotknięta oferta Odwołującego. Niezależnie od tego, że w odwołaniu brak jest zarzutu zaniechania odrzucenia ofert innych wykonawców, którzy złożyli oferty, jak też brak zarzutu naruszenia zasady równego traktowania wykonawców, należy stwierdzić, że nie znajduje on oparcia w stanie faktycznym. Przedkładam w załączeniu tabelę z informacjami dotyczącymi ofert wykonawców wskazanych na str. 9 odwołania. Z zestawienia wynika, że parametry wyrobów oferowanych przez pozostałych wykonawców zostały potwierdzone w złożonych przez nich przedmiotowych środkach dowodowych. Reasumując – oferta Odwołującego nie odpowiada wymaganiom technicznym dla oferowanych wyrobów określonym w swz, a w związku z czym nie było uprawnione zaproszenie Odwołującego do aukcji elektronicznej. Załączono zestawienie parametrów technicznych z ofert z informacjami o ich potwierdzeniu . Strony przedstawiły stanowiska na rozprawie podtrzymując argumentację ze złożonych pism. Krajowa Izba Odwoławczauwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, biorąc pod uwagę stanowiska stron przedstawione w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy do protokołu, stwierdziła, co następuje. Niesporne są wymogi specyfikacji co do wymagań i parametrów techniczno-użytkowych dla łańcuchów będących przedmiotem zamówienia w pięciu częściach, na które złożył on ofertę. Na potwierdzenie, że wymagania i parametry techniczno-użytkowe są spełnione wymagano złożenia przedmiotowych środków dowodowych (Cz III. Przedmiot Zamówienia, ust. 4): „1. Oświadczenia o spełnieniu wymagań prawnych i parametrów techniczno – użytkowych oferowanego przedmiotu zamówienia – zgodnie z Załącznikiem nr 3 SWZ. 2.Certyfikat/y w zakresie certyfikacji dobrowolnej wydany/e przez jednostkę certyfikującą potwierdzający/e, że dokładnie oznaczony/e wyrób/wyroby będące przedmiotem zamówienia może/mogą być stosowany/e w górniczych przenośnikach zgrzebłowych. 3.Sprawozdanie/a z badań, będące podstawą wydania certyfikatu, przeprowadzonych przez uprawnioną jednostkę badawczą – w przypadku braku w treści certyfikatu potwierdzenia wymaganych przez Zamawiającego własności mechanicznych i wytrzymałościowych (za wyjątkiem obciążenia próbnego dla oferowanych łańcuchów ogniwowych górniczych) potwierdzające wymagane własności mechaniczne.” Odwołujący wraz z ofertą przedstawił zarówno Oświadczenie o spełnieniu wymagań (…), jak i certyfikaty wystawione przez Ośrodek Badań, Atestacji i Certyfikacji Sp. z o.o. z/s w Gliwicach. Z treści certyfikatów wynikało, że oferowane łańcuchy ogniwowe nie spełniają minimalnych postawionych wymagań opisanych w specyfikacji, wymienionych w pismach zamawiającego. Odwołujący argumentował, że certyfikaty odnoszą się do wymogów odpowiednich norm, natomiast w rzeczywistości przedmiot dostawy w częściach oferowanych znacząco przekracza postawione minimalne wymogi, a na tę okoliczność przedstawił stosowne oświadczenie, natomiast wraz z dostawą deklaruje złożyć wymagane sprawozdanie z badań. Niesporne jest, że w ofercie Odwołujący nie przedstawił sprawozdania z badań, a zamawiający nie wzywał Odwołującego do przedstawienia takiego sprawozdania, gdyż było ono wymagane jedynie „w przypadku braku w treści certyfikatu potwierdzenia wymaganych przez Zamawiającego własności mechanicznych i wytrzymałościowych (za wyjątkiem obciążenia próbnego dla oferowanych łańcuchów ogniwowych górniczych) potwierdzające wymagane własności mechaniczne.” Skład orzekający zauważa, że w złożonych certyfikatach zawarte są dane dotyczące własności mechanicznych i wytrzymałościowych, jakie są niezbędne do ustalenia, czy oferta spełnia wymagania. Dane te wskazują na zaoferowanie wyrobu niespełniającego wymagań z swz. Przedłożenie więc sprawozdania z badań byłoby zbędne, gdyż wskazane w certyfikacie parametry niespełniające wymagań zostały przez jednostkę OBAC ustalone na podstawie tychże badań, co wynika z treści certyfikatu. Nie ma tak że podstaw do twierdzenia, że certyfikat wskazując konkretne parametry referuje wyłącznie do treści norm a nie wymogów swz w kontekście konkretnego przedmiotu badania i oceny. Zatem przedmiotowe informacje są wystarczające do oceny i ustalenia parametrów produktów w odniesieniu do postanowień specyfikacji warunków zamówienia. Odnośnie ofert pozostałych Wykonawców, które zdaniem odwołującego są dotknięte analogiczną wadliwością, jakkolwiek okoliczność ta nie była przedmiotem zarzutów, Izba przyznaje racę zamawiającemu, iż wykonawcy wskazani w uzasadnieniu odwołania Niezależnie od tego, że w odwołaniu brak jest zarzutu zaniechania odrzucenia ofert innych wykonawców, którzy złożyli oferty, jak też brak zarzutu naruszenia zasady równego wykazali wymagane parametry w złożonych przez nich przedmiotowych środkach dowodowych. W tak ustalonym stanie rzeczy, stwierdzić należy, że oferta Odwołującego nie odpowiada wymaganiom technicznym dla oferowanych wyrobów określonym w swz, a w związku z czym nie było uprawnione zaproszenie Odwołującego do aukcji elektronicznej. Wobec powyższego, brak jest podstaw do twierdzenia, iż zamawiający dokonując oceny oferty odwołującego pod względem jej zgodności z postanowieniami swz, uznając iż oferta podlega odrzuceniu, naruszył przepisy prawa wskazane w petitum odwołania, zatem orzeczono, jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący: …………………….. …

…Sygn. akt: KIO 3766/21 WYROK z dnia 17 stycznia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Anna Wojciechowska PrzewodniczącyProtokolant: Rafał Malinowski Członkowie: Agnieszka Trojanowska Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 12 stycznia 2022 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 grudnia 2021 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: Thales Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Thales Deutschland GmbH z siedzibą w Ditzingen, Niemcy w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawcy Bombardier Transportation (ZWUS) Polska sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów wycofanych przez odwołującego, a dotyczących pełnomocnictwa dla osoby dokonującej postąpień w trakcie aukcji elektronicznej w imieniu wykonawcy Bombardier Transportation (ZWUS) Polska sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach oraz w zakresie zarzutów dotyczących przyznania wykonawcy Bombardier Transportation (ZWUS) Polska sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach dodatkowych punktów w ramach kryterium oceny ofert pn. „Doświadczenie personelu Wykonawcy”. 2. W pozostałym zakresie odwołanie oddala. 3. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: Thales Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Thales Deutschland GmbH z siedzibą w Ditzingen, Niemcy i 3.1. Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: Thales Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Thales Deutschland GmbH z siedzibą w Ditzingen, Niemcy tytułem wpisu od odwołania, 3.2. Zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: Thales Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Thales Deutschland GmbH z siedzibą w Ditzingen, Niemcy na rzecz zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:........................... Członkowie: ........................... Sygn. akt KIO 3766/21 Uzasadnienie Zamawiający - PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2021 r., poz. 1129 z późn. zm. - dalej „ustawa pzp”), pn. „Zaprojektowanie i zabudowa systemu ERTMS/ETCS na linii kolejowej nr 8 w ramach projektu POIiŚ 5.1 - 10 Prace na linii kolejowej nr 8, odcinek Warka - Radom (LOT C,D,E)”, nr postępowania: 9090/IREZA1/10303/02941/21/P. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 16 lipca 2021 r., za numerem 2021/S 136363036. W dniu 27 grudnia 2021 r. odwołanie wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: Thales Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Thales Deutschland GmbH z siedzibą w Ditzingen, Niemcy - dalej „Odwołujący”. Odwołujący wniósł odwołanie wobec: 1. zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Bombardier Transportation (ZWUS) Polska sp. z o.o. (dalej jako „Bombardier” lub „Przystępujący”) pomimo, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, po ewentualnym wezwaniu Bombardiera do wyjaśnień, o których mowa w punkcie 2, bowiem: 1.1. Harmonogram Realizacji Zadania Wykonawcy (dalej jako „HRZW”) załączony do oferty Bombardiera nie określa terminu realizacji zamówienia wg wymagań Zamawiającego, zaś zaoferowany okres realizacji zamówienia i jego poszczególnych Etapów jest krótszy, niż minimalne okresy realizacji narzucone przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia; 1.2. oferta Bombardiera nie uwzględnia wykonania istotnych prac polegających na adaptacji istniejących urządzeń Sterowania Ruchem Kolejowym („Srk”) do współpracy z systemem ERTMS/ETCS, których Bombardier nie wycenił w pozycji 3.4 oraz 4.1. Rozbicia Ceny Ofertowej (dalej jako „RCO”) - co czyni ofertę Bombardiera niezgodną z warunkami zamówienia, a także niemożliwą do porównania z prawidłowo wycenioną ofertą Thales; 1.3. oferta Bombardiera przewiduje udział podwykonawców w zakresie prac, co do których Zamawiający wymagał ich osobistego wykonania przez wykonawcę; 2. zaniechania wezwania Bombardiera do wyjaśnienia jego oferty w zakresie: 2.1. treści HRZW oraz zaoferowanego przez Bombardier okresu realizacji zamówienia, pomimo, że: a) HRZW załączony do oferty nie zawiera określenia terminu realizacji zamówienia (w tym, w odniesieniu do jego poszczególnych Etapów), czego wymagał Zamawiający w Specyfikacji Warunków Zamówienia, Tom I „Instrukcja dla Wykonawców” (dalej odpowiednio jako „SWZ” oraz „IDW”); b) okres (czas) realizacji zamówienia oraz jego poszczególnych Etapów, przedstawione przez Bombardiera w HRZW, w szczególności za pomocą pasków, są krótsze niż minimalne okresy wynikające z IDW; 2.2. prac wycenionych przez Bombardiera w pozycji 3.4 oraz 4.1. RCO, pomimo, że ich nadzwyczaj niska wartość budzi istotne wątpliwości co do tego, czy Bombardier uwzględnił w ww. pozycjach pełen zakres prac wymagany przez Zamawiającego, w szczególności związany z adaptacją istniejących urządzeń Srk do współpracy z systemem ERTMS/ETCS; 2.3. części zamówienia, które Bombardier zamierza zrealizować przy pomocy podwykonawców, pomimo, że zakres podwykonawstwa wskazany w JEDZ Bombardiera obejmuje prace, co do których Zamawiający wymagał ich osobistego wykonania przez wykonawcę; 3. zaproszenia Bombardiera do udziału w aukcji elektronicznej pomimo tego, że jego oferta podlega odrzuceniu z przyczyn wskazanych powyżej, zaś jej treść nie została przez Zamawiającego wyjaśniona; 4. zaniechania wezwania Bombardiera przed rozpoczęciem aukcji do uzupełnienia pełnomocnictwa wystawionego dla p. M. D. o wyraźne umocowanie do dokonywania wiążących postąpień cenowych w trakcie aukcji, a w konsekwencji bezzasadnym dopuszczeniu ww. osoby do dokonywania w imieniu Bombardiera postąpień cenowych w toku aukcji, która odbyła się dnia 20 grudnia b.r., pomimo nieposiadania przez p. M. D. umocowania do dokonywania tego rodzaju czynności; 5. przeprowadzenia w dniu 20 grudnia b.r. aukcji elektronicznej z udziałem Bombardiera, pomimo braku przesłanek warunkujących odbycie aukcji; a ponadto z ostrożności procesowej również wobec: 6. bezpodstawnego przyznania Bombardierowi dodatkowych punktów w ramach kryterium oceny ofert pn. „Doświadczenie personelu Wykonawcy”, pomimo, iż osoba wskazana przez Bombardiera w Wykazie personelu załączonym do oferty nie posiada doświadczenia, za które zgodnie z IDW Zamawiający może przyznać dodatkowe punkty; 7. zaniechania unieważnienia postępowania przez Zamawiającego pomimo, iż opis przedmiotu zamówienia ujęty w Programie funkcjonalno-użytkowym (dalej jako „PFU”) w zakresie dotyczącym adaptacji istniejących urządzeń Srk do współpracy z systemem ERTMS/ETCS jest wadliwy i nie pozwala na złożenie ofert możliwych do porównania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy pzp: 1. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp, poprzez jego niezastosowanie, w sytuacji, gdy oferta Bombardiera powinna zostać odrzucona, ze względu na to, że jest niezgodna z warunkami zamówienia określonymi w SWZ, tj.: 1) HRZW załączony do oferty Bombardiera nie spełnia wymogu wynikającego z pkt. 20.8.2.4 IDW co do tego aby HRZW zawierał nie tylko określenie czasu trwania wg HRZZ oraz wg HRZW, lecz również określenie terminu wg HRZZ oraz wg HRZW, który to termin został pominięty w HRZW Bombardiera; 2) okres realizacji Etapu 1, 2, 3 oraz całkowity czas realizacji zamówienia wskazane przez Bombardiera w HRZW załączonym do oferty zostały nadmiernie skrócone w stosunku do wymagań Zamawiającego wskazanych w Harmonogramie Realizacji Zadania Zamawiającego (dalej jako „HRZZ”) oraz konsekwentnie w IDW; 3) oferta złożona przez Bombardiera nie uwzględnia pełnego zakresu prac wymaganych do realizacji w ramach pozycji 3.4 oraz 4.1. RCO, co czyni tą ofertę niemożliwą do porównania z ofertą Thales, który w przeciwieństwie do Bombardiera prawidłowo rozeznał i wycenił zakres zamówienia; 4) Bombardier zaoferował realizację zamówienia z udziałem podwykonawców w odniesieniu do zadań objętych obowiązkiem ich osobistego wykonania przez wykonawcę z wykluczeniem podwykonawców. 2. art. 232 ust. 1 ustawy pzp, poprzez zaproszenie Bombardiera do udziału w aukcji elektronicznej, pomimo, iż jego oferta podlegała odrzuceniu z przyczyn wskazanych powyżej, a co najmniej konieczne było wyjaśnienie jej treści oraz uzupełnienie dokumentu pełnomocnictwa dla p. M. D. na wezwanie Zamawiającego, które jednak nie nastąpiło; 3. art. 16 pkt 1 ustawy pzp, poprzez nieuzasadnione, preferencyjne traktowanie Bombardiera, polegające na zaniechaniu odrzucenia jego oferty, a co najmniej jej wyjaśnienia i prowadzące do naruszenia zasad równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Z ostrożności procesowej, w razie uznania przez Izbę, że odrzucenie oferty Bombardiera z uwagi na jej niezgodność z IDW, bądź unieważnienie aukcji z przyczyn opisanych w odwołaniu, byłoby przedwczesne lub niemożliwe, względnie, że opis przedmiotu zamówienia obarczony jest wadą uniemożliwiającą złożenie porównywalnych ofert, Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 4. art. 223 ust. 1 ustawy pzp, poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie wezwania Bombardiera do złożenia wyjaśnień odnośnie treści oferty w części dotyczącej: a) okresu i terminu realizacji zamówienia (oraz jego poszczególnych Etapów) w kontekście złożonego wraz z ofertą HRZW - a to w celu ustalenia okresu i terminu realizacji zmówienia (oraz jego poszczególnych Etapów) zaoferowanych przez Bombardiera i ich zgodności z wymaganiami IDW; b) zakresu prac wycenionych przez Bombardiera w pozycjach 3.4 oraz 4.1 RCO - a to w celu ustalenia, czy jest on zgodny z wymaganiami Zamawiającego, w szczególności czy obejmuje adaptację istniejących urządzeń Srk do współpracy z systemem ERTMS/ETCS; c) zakresu prac przewidzianego przez Bombardiera w dokumencie JEDZ do realizacji przez podwykonawców - a to w celu ustalenia, czy przewidziane w ofercie podwykonawstwo nie narusza obowiązku osobistego wykonania zamówienia przez wykonawcę w obszarach opisanych w punkcie 24.1. IDW; 5. art. 128 ust. 1 ustawy pzp, poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie wezwania Bombardiera do uzupełnienia pełnomocnictwa dla p. M. D. w zakresie jednoznacznego umocowania do dokonywania przez tą osobę postąpień cenowych w toku aukcji elektronicznej; 6. art. 255 pkt 6 ustawy pzp w zw. z art. 99 ust. 1 ustawy pzp oraz art. 16 pkt 1 i 2 ustawy pzp, poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie unieważnienia postępowania pomimo wadliwego opisu przedmiotu zamówienia uniemożliwiającego złożenie porównywalnych ofert, co powoduje, iż postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy o zamówienie publiczne. Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, jak również nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia aukcji elektronicznej przeprowadzonej przez Zamawiającego w dniu 20 grudnia b.r., 2) unieważnienia czynności zaproszenia wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej z dnia 14 grudnia 2021 r., 3) odrzucenia oferty Bombardiera z uwagi na jej niezgodność z SWZ, po ewentualnym wezwaniu Bombardiera do wyjaśnienia i uzupełnienia treści oferty w zakresie opisanym w odwołaniu - jeżeli Izba uzna, że wezwanie takie byłoby zasadne na obecnym etapie, 4) dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej bez przeprowadzania aukcji, względnie po ponownym przeprowadzeniu aukcji z uwzględnieniem poprawionej punktacji przyznanej Bombardierowi w ramach kryterium pn. „Doświadczenie personelu Wykonawcy”. Z ostrożności, na wypadek uznania przez Izbę, że opis przedmiotu zamówienia w zakresie dotyczącym adaptacji istniejących urządzeń Srk do współpracy z systemem ERTMS/ETCS jest niejednoznaczny i podlegać może różnej interpretacji, przez co niemożliwe jest precyzyjne ustalenie zakresu prac podlegających wycenie w RCO - Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania w oparciu o art. 255 pkt 6 ustawy pzp, bowiem wadliwy opis przedmiotu zamówienia w ww. zakresie uniemożliwił jednakowe i niewątpliwe rozpoznanie przez wszystkich wykonawców ich obowiązków, co doprowadziło do złożenia ofert uwzględniających różne zakresy prac, których nie sposób porównać. Ponadto Odwołujący wniósł o: 1. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do odwołania na okoliczności wskazane w jego uzasadnieniu; 2. zobowiązanie Bombardiera do przedłożenia HRZW załączonego do oferty Bombardiera w wersji elektronicznej, pozwalającej na jego uruchomienie w programie Microsoft Project (lub innym równoważnym programie wykorzystanym przez Bombardiera do przygotowania HRZW załączonego do oferty tego wykonawcy); 3. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa i zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał (uzasadnienie w zakresie zarzutów skierowanych do rozpoznania na rozprawie): I. Niezgodność HRZW Bombardiera z warunkami zamówienia 1. Wymagania Zamawiającego dotyczące treści HRZW 1.1. Zamawiający określił w pkt 3 IDW, iż okres realizacji zamówienia wynosi maksymalnie 38 miesięcy od Daty Rozpoczęcia (zgodnie z Subklauzulą 8.1. Warunków Szczególnych Umowy, za Datę Rozpoczęcia uważać się będzie następny dzień po podpisaniu Umowy przez drugą Stronę). Jednocześnie, wymaganym elementem oferty uczynił HRZW, który zgodnie z pkt 15.1 lit. e) IDW, wykonawcy zobowiązani byli załączyć do oferty, sporządzając go na podstawie załącznika nr 6 do IDW, w którym Zamawiający zamieścił wzorcowy HRZZ. Z kolei sporządzony przez Zamawiającego HRZZ przewidywał minimalny oraz maksymalny czas na wykonanie całości zamówienia, jak i jego poszczególnych Etapów, wskazując, że: • całkowity okres realizacji zamówienia wynosi minimum 34 miesiące, zaś maksymalnie 38 miesięcy; • okres realizacji Etapu 1 wynosi od 3 do 4 miesięcy; • okres realizacji Etapu 2 wynosi od 9 do 10 miesięcy; • okres realizacji Etapu 3 wynosi od 9 do 10 miesięcy; • okres realizacji Etapu 4 wynosi od 7 do 8 miesięcy; • okres realizacji Etapu 5 wynosi od 6 miesięcy. 1.2. Jak wynika z kolei z pkt 20.8. IDW, „Termin realizacji” stanowi jedno z trzech kryteriów oceny oferty, z którym HRZW składany przez wykonawców pozostaje ściśle związany. Zamawiający wymagał bowiem, aby w celu potwierdzenia możliwości skrócenia terminu realizacji zamówienia (zwanego zadaniem) oraz jego poszczególnych Etapów, wykonawcy przedstawili wraz z ofertą ww. HRZW, stworzony na podstawie HRZZ. Zamawiający zastrzegł przy tym wyraźnie, iż: „w przypadku, gdy Wykonawca zaproponuje w Formularzu Ofertowym termin realizacji powyżej 38 miesięcy lub poniżej 34 miesięcy - oferta zostanie odrzucona.” (pkt 20.8.2.1. IDW). 1.3. W kolejnych punktach IDW Zamawiający zawarł jednoznaczne wymagania dotyczące sposobu sporządzenia HRZW przez wykonawców, tj.: a) w pkt 20.8.2.3 IDW Zamawiający wskazał m.in., że: wykonawca podczas tworzenia HRZW uwzględni wytyczne dotyczące: a) Czasu na Ukończenie (całkowitego terminu realizacji) oraz b) minimalnego i maksymalnego terminu na wykonanie poszczególnych Etapów, zgodnie z założeniami Subklauzuli 8.13 Warunków Umowy. b) w pkt. 20.8.2.4 IDW Zamawiający wskazał m.in., że: • wykonawca jest zobowiązany do przedstawienia HRZW z zachowaniem wszystkich wytycznych podanych w punkcie 20.8.2.3 IDW oraz bazując na załączonym HRZZ; • HRZW zostanie przedstawiony w formie Wykresu Gantta z osią czasu o dokładności co najmniej jednego miesiąca oraz jednostką mierzoną w miesiącach; • na wykresie Gantta zadania planowane przez wykonawcę będą przedstawione za pomocą pasków lub punktów kontrolnych; • HRZW będzie zawierał porównanie przedstawionych przez Wykonawcę rozwiązań do założonych przez Zamawiającego w HRZZ. Niezbędne do przedstawienia będą: - czas trwania wg HRZZ, czas trwania wg HRZW, - termin wg HRZZ, - termin wg HRZW. Zamawiający podkreślił jednocześnie, iż przedstawienie powyższych informacji w HRZW „pozwoli zobrazować wprowadzone zmiany w terminach realizacji poszczególnych Etapów, jak również poprawność modyfikacji HRZZ.” 1.4. Jednocześnie w pkt 20.8.2.5. IDW Zamawiający przyjął następujące zasady weryfikacji HRZW: a) dokonanie oceny czy całkowity termin realizacji (Czas na Ukończenie) zawiera się w przedziale: od 34 do 38 miesięcy; jeżeli wykonawca zaproponuje całkowity termin realizacji (Czas na Ukończenie) powyżej 38 miesięcy lub poniżej 34 miesięcy - oferta zostanie odrzucona. b) dokonanie oceny czy zachowane zostały minimalne i maksymalne czasy trwania poszczególnych Etapów; jeżeli którykolwiek Etap zostanie wydłużony lub skrócony, niezgodnie z zapisami Subklauzuli 8.13 Warunków Umowy - oferta zostanie odrzucona. 1.5. W świetle powyższego, nie ulega wątpliwości, że HRZW stanowił część oferty, o ściśle określonej roli oraz wymaganej szczegółowo treści. Odnosząc się zaś do jego treści, Zamawiający po pierwsze wymagał, aby HRZW zawierał nie tylko całkowity czas przewidywany przez wykonawcę na realizację zamówienia i jego poszczególnych Etapów, lecz również terminy realizacji. 1.6. Konsekwentnie, złożenie przez wykonawcę HRZW nie zawierającego wszystkich wymaganych elementów, w szczególności nie przedstawiających terminu wykonana zamówienia oraz wszystkich Etapów (zgodnie z wymogiem IDW), czy też złożenie HRZW zawierającego okresy, bądź terminy realizacji nie mieszące się w przedziale od 34 do 38 miesięcy - skutkować powinno bezwzględnym odrzuceniem oferty, jako niezgodnej z treścią IDW, co Zamawiający wielokrotnie podkreślał w przywołanych powyżej postanowieniach IDW. 1.7. Jak zatem wynika z powyższego, na wykonawcach przygotowujących HRZW ciążył wymóg szczególnej precyzji i dokładności. Świadczą o tym liczne wymagania stawiane przez Zamawiającego w tym zakresie w IDW, związane z kolei z funkcją jaką spełniać miał HRZW w kontekście kryterium oceny ofert odnoszącym się do terminu realizacji. Tak doniosła rola HRZW zobowiązuje zatem wykonawców do szczególnej dbałości przy jego opracowaniu. Odwołujący powołał się na wyrok KIO z dnia 24 listopada 2017 r., sygn. akt KIO 2326/17, KIO 2329/17. Staranności takiej nie zachował Bombardier, co skutkować powinno odrzuceniem jego oferty. 2. Brak wskazania w HRZW Bombardiera terminów wykonania zamówienia oraz jego poszczególnych Etapów 2.1. Z postanowień IDW przywołanych powyżej wynika jednoznaczny obowiązek wskazania przez wykonawców w HRZW nie tylko czasu trwania zmówienia i jego poszczególnych Etapów, lecz również terminu - wg HRZZ oraz HRZW (por. pkt 20.8.2.4 IDW). Zamawiający podkreślił dodatkowo w IDW, że informacje odnoszące się do czasu trwania oraz terminu są w treści HRZW „niezbędne”, zaś ich podanie przez wykonawcę miało pozwolić „zobrazować wprowadzone zmiany w terminach realizacji poszczególnych Etapów, jak również poprawność modyfikacji HRZZ.” 2.2. W ocenie Odwołującego, brak wskazania przez wykonawcę terminu powoduje, że HRZW jest dokumentem niekompletnym, a skoro stanowi on immanentną część oferty, to tym samym czyni niekompletną również samą ofertę, aktualizując obowiązek jej odrzucenia jako niezgodnej z warunkami zamówienia określonymi w IDW. 2.3. Jednocześnie Odwołujący zauważył, że wprawdzie Zamawiający nie zdefiniował co rozumie poprzez sformułowanie „termin”, niemniej, skoro wyraźnie rozróżnił „termin” od „czasu trwania”, to w ślad za definicją słownikową przyjąć należy, że „termin” stanowić powinien oznaczenie konkretnej daty, w której dana okoliczność ma nastąpić - w analizowanym przypadku chodzi o datę zrealizowania/zakończenia zamówienia, bądź jego poszczególnych Etapów (Takie rozumienie wynika również z Tomu II SWZ - Warunki Umowy (WU), w szczególności z Subklauzuli 8.13 WU, która określa terminy realizacji poszczególnych Etapów). Tym samym, posługując się wskazaną przez Zamawiającego jednostką czasu wynoszącą 1 miesiąc, wskazanie „terminu” wg HRZW polegać powinno na określeniu liczby miesięcy biegnących od konkretnego momentu na osi czasu - tak jak to uczynił w HRZW Thales. Przekładając to przykładowo na termin realizacji całości zamówienia, przyjmując jego maksymalne skrócenie dopuszczalne w IDW, w HRZW należało go określić jako 34 miesiące od Daty Rozpoczęcia. 2.4. HRZW załączony do oferty Bombardiera nie zawiera w swej treści terminu realizacji zamówienia oraz jego Etapów, jak tego wymagał w IDW Zamawiający. Brak ten ma doniosłe praktyczne znacznie, bowiem w konsekwencji niemożliwe jest dokonanie przez Zamawiającego weryfikacji oferty wg zasad określonych w pkt 20.8.2.5. IDW, nakierowanej na ustalenie czy zaoferowane przez wykonawcę terminy uwzględniają terminy minimalne oraz maksymalne wynikające z IDW. 2.5. Skoro Bombardier nie wywiązał się z obowiązku umieszczenia w HRZW terminów wykonania zamówienia oraz jego poszczególnych Etapów, to uznać należy, że tak sporządzony HRZW jest sprzeczny z warunkami zamówienia wynikającymi z IDW, co aktualizuje obowiązek odrzucenia oferty tego wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp, a czego Zamawiający niezasadnie zaniechał. 2.6. Odwołujący wskazał dalej, że nawet gdyby uznać, iż rolę wymaganych w IDW terminów realizacji spełniać mogłyby paski widoczne po prawnej stronie HRZW przygotowanego przez Bombardiera (oznaczone w kolorze niebieskim), to zważywszy na daleko idącą niedokładność w ich opracowaniu, brak byłoby podstaw do ich uwzględnienia przy ocenie tego dokumentu. Jak bowiem Odwołujący szczegółowo wykazał w pkt 3 odwołania, długość pasków wygenerowanych przez Bombardiera w HRZW tak dla całego zamówienia, jak i dla Etapu 1, 2 oraz 3, nie odpowiada czasom trwania wskazanym przez tego wykonawcę w środkowej kolumnie HRZW, ani terminom zadeklarowanym w „Załączniku do oferty” (załącznik nr 2 do IDW). Co więcej, pomiędzy paskami obrazującymi poszczególne Etapy występują przerwy („puste” odstępy czasowe), stawiające pod znakiem zapytania wiarygodność informacji, jakie niosą ze sobą przedmiotowe paski w HRZW. 2.7. Tymczasem do istoty pojęcia „terminu”, w szczególności przewidzianego w sformalizowanym postępowaniu o zamówienie publiczne, należy jego precyzyjność, która całkowicie wyklucza się z niejednoznacznością pasków sporządzonych w HRZW Bombardiera. 2.8. Gdyby zaś paski te wziąć jednak pod uwagę, to ich analiza prowadzić musi do tego samego wniosku, a mianowicie o konieczności odrzucenia oferty Bombardiera jako niezgodnej z wymaganiami IDW, odnoszącymi się do minimalnych terminów realizacji zamówienia oraz jego Etapów. 2.9. Przyjmując więc wyżej zaprezentowane podejście, należy w ocenie Odwołującego uznać, że przygotowany przez Bombardiera dokument HRZW jest wadliwy, a przez to nieprzydatny dla Zamawiającego, który chciał za jego pomocą uzyskać precyzyjny obraz wprowadzonych przez wykonawców zmian w terminach realizacji poszczególnych Etapów i poprawności modyfikacji HRZZ. 3. Nadmierne skrócenie czasu na realizację zamówienia, wynikające z pasków uwzględnionych w HRZW Bombardiera 3.1. Przyjmując, że przedstawione przez Bombardiera w HRZW paski graficzne stanowią integralną część tego dokumentu, Odwołujący podniósł, że czasy realizacji całego zamówienia oraz jego poszczególnych Etapów, wynikające z długości tych pasków, są krótsze, niż minimalne dopuszczalne czasy trwania wynikające z IDW, co skutkować powinno odrzuceniem oferty tego wykonawcy. 3.2. Odnosząc się do ww. zarzutu, w pierwszej kolejności wyjaśnić należy, że HRZW został opracowany przez Bombardiera w programie Microsoft Project (względnie innym równoważnym programie do profesjonalnego harmonogramowania prac), stanowiącym jedną z najbardziej zaawansowanych platform zarządzania projektami, która pozwala na precyzyjne rozplanowanie przebiegu prac w danym projekcie z dokładnością co do jednego dnia. W przypadku korzystania z tego narzędzia, paski (słupki) stanowiące graficzne odzwierciedlenie harmonogramu prac, tworzy się poprzez wpisanie do arkusza danych konkretnej daty początkowej oraz końcowej dla okresu, który ma zostać objęty przez sporządzaną grafikę (pasek/słupek). Potwierdza to przygotowana przez Thales poglądowa prezentacja załączona do niniejszego odwołania, gdzie na str. 7 przedstawiono kolumny wymagane do uzupełnienia przez program Microsoft Project, co następuje poprzez wpisanie konkretnych dat, na podstawie których program automatycznie generuje harmonogram paskowy (wykresu Gantta). Jednocześnie Thales wyjaśnia, iż w HRZW Bombardiera kolumny te nie są widoczne, niemniej możliwe jest ich poglądowe odtworzenie na podstawie pasków widocznych w HRZW Bombardiera - co też Thales uczynił, przyjmując na potrzeby przedmiotowej prezentacji przykładowe daty, takie jakie prawdopodobnie przyjął Bombardier przygotowując swój HRZW. Dowód: - Prezentacja podsumowująca wady w HRZW Bombardiera 3.3. Posłużenie się przez Bombardiera zaawansowanym programem do harmonogramowania sprawia, że wytworzenie pasków w HRZW musiało być poprzedzone doborem przez Bombardiera dla danego zadania konkretnej daty początkowej oraz końcowej, w oparciu o które program generował następnie paski, stanowiące graficzny odpowiednik konkretnego okresu czasu, możliwego do wyliczenia co do jednego dnia. 3.4. Mając na uwadze powyższe, stwierdzić należy, że długość pasków wygenerowanych przez Bombardiera w HRZW tak dla całego zamówienia, jak i dla Etapu 1, 2 oraz 3, nie odpowiada czasom trwania wskazanym przez tego wykonawcę w środkowej kolumnie HRZW (podanych w pełnych miesiącach), ani terminom zadeklarowanym w „Załączniku do oferty” (również podanym w pełnych miesiącach). Długość tychże pasków w żadnym przypadku nie obejmuje na wykresie Gantta pełnej liczby miesięcy, tj.: a) w zakresie czasu realizacji całego zamówienia - niepełne miesiące to: M1 i M34; b) w zakresie poszczególnych Etapów - niepełne miesiące to: • dla Etapu 1 - M1 i M3; • dla Etapu 2 - M4; • dla Etapu 3 - M13. Skrócenie czasu trwania dla całego zamówienia oraz dla ww. Etapów zobrazowano na prezentacji załączonej do odwołania (strony od 4 do 6 włącznie). Dowód: - Prezentacja podsumowująca wady w HRZW Bombardiera 3.5. Biorąc pod uwagę profesjonalizm oraz dokładność oprogramowania wykorzystanego przez Bombardiera do przygotowania HRZW, przyjąć należy, iż wykonawca ten świadomie i celowo skrócił powyższe „paskowe” czasy trwania. W konsekwencji należy skonstatować, że HRZW Bombardiera w części, w jakiej zawiera paski obrazujące czasy trwania poszczególnych zadań, odznacza się daleko idącą precyzyjnością w postaci dokładności tychże czasów co do jednego dnia realizacji zamówienia/Etapu. Jednocześnie, mając na uwadze, że paski Etapu 1, 2, 3 oraz czasu trwania całego zamówienia obejmują przynajmniej jeden niepełny miesiąc, to należy przyjąć, że czas realizacji wynikający z pasków wynosi odpowiednio: • dla całego zamówienia 33 miesiące + x dni (lecz mniej niż 30 dni - Przyjęcie zmiennej X wynika z faktu, że Odwołujący nie może na podstawie HRZW złożonego przez Bombardiera wraz z ofertą stwierdzić o jaką dokładnie liczbę dni skrócił on długość realizacji zamówienia. W każdym jednak przypadku zmienna X będzie krótsza niż 30 dni) = czas realizacji krótszy niż minimum 34 miesiące wynikające z IDW - zgodnie ze zmianą SWZ nr 11 z 15 października 2021 r.; • dla Etapu 1 2 miesiące + x dni (lecz mniej niż 30 dni) = czas realizacji krótszy niż minimum 3 miesiące wynikające z IDW; • dla Etapu 2 8 miesięcy + x dni (lecz mniej niż 30 dni) = czas realizacji krótszy niż minimum 9 miesiące wynikające z IDW; • dla Etapu 3 8 miesięcy + x dni (lecz mniej niż 30 dni) = czas realizacji krótszy niż minimum 9 miesiące wynikające z IDW. 3.6. Mając na uwadze wymóg IDW co do tego, że: „Wykonawca podczas tworzenia HRZW uwzględni wytyczne dotyczące: (...) minimalnego i maksymalnego terminu na wykonanie poszczególnych Etapów, zgodnie z założeniami Subklauzuli 8.13 Warunków Umowy”, a także zasady weryfikacji HRZW przyjęte w IDW, należy jednoznacznie stwierdzić, że okresy realizacji wyznaczone przez Bombardiera na wykresie Gantta nie spełniają minimalnych wymogów narzuconych przez Zmawiającego. 3.7. Odwołujący podniósł, że wskazane na paskach wartości są niespójne z długością poszczególnych Etapów zadeklarowaną przez Bombardiera w środkowej kolumnie tabeli HRZW, Załączniku do oferty, jak i w samym formularzu oferty. Niemniej to wykres Gantta z uwagi na zastosowany przez Bombardiera profesjonalny i precyzyjny program projektowy stanowi najdokładniejsze odzwierciedlenie jego woli odnośnie długości terminów realizacji poszczególnych zadań. W takim ujęciu nasuwa się wniosek, że liczby miesięcy zadeklarowane w tabeli HRZW, formularzu oferty oraz Załączniku do oferty musiały zostać niezasadnie zaokrąglone i nie mogą zostać uznane za decydujące dla interpretacji woli wyrażonej przez Bombardiera. 3.8. Z powyższym wiąże się jeszcze jedna kwestia. Terminy ustalone przez Bombardiera przekładają się bezpośrednio na liczbę punktów przyznanych w jednym z trzech kryteriów oceny ofert o wadze 30%. Przyjęcie poglądu, że Bombardier mógł bez żadnych konsekwencji dopuścić się tak poważnej niedokładności, a mimo to otrzymać za to kryterium najwyższą liczbę punktów, stanowiłoby jaskrawe naruszenie zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. 3.9. Z powyższych przyczyn za odrzuceniem oferty Bombardiera przemawia nie tylko jednoznaczna treść SWZ, ale również wzgląd na ochronę podstawowych wartości kluczowych z punktu widzenia prawa zamówień publicznych. 4. Niemożliwość uzupełnienia ani poprawienia HRZW w trybie art. 223 ust. 2 ustawy pzp. 4.1. Odwołujący podniósł, że rozpatrywane uchybienie Bombardiera nie może zostać ani uzupełnione, ani poprawione przez Zamawiającego jako oczywista omyłka pisarska, bądź jako tzw. „inna omyłka”, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp. 4.2. HRZW stanowi integralną część oferty, na podstawie której Zamawiający przyznaje punkty w ramach kryteriów oceny ofert. Na obecnym etapie nie jest zatem możliwe uzupełnienie tego dokumentu poprzez przedłożenie przez Bombardiera nowego HRZW, zawierającego wszystkie wymagane elementy (w tym brakujące terminy realizacji), z uwzględnieniem minimalnych i maksymalnych czasów trwania narzuconych w IDW. Prowadziłoby to bowiem do niedopuszczalnej zmiany treści oferty po terminie jej złożenia. 4.3. Zważywszy na rolę przedmiotowego dokumentu, dostrzeżone przez Thales wady nie mogą być również poprawione przez Zamawiającego. Zgodnie bowiem z utrwalonym orzecznictwem KIO, „(...) o omyłce można mówić, gdy jest ona jednoznaczna dla każdego i każdy taką omyłkę powinien jednakowo poprawić. Jeżeli dochodzi do różnic w traktowaniu czegoś jako omyłki, to trudno mówić, że mamy do czynienia z omyłką. Co istotne, zarówno omyłki pisarskie, jak i rachunkowe muszą cechować się oczywistością. Istotą uznania dokonanej omyłki za oczywistą, jest możliwość jej stwierdzenia bez specjalistycznej wiedzy oraz jej bezsporność (por. I. Skubiszak-Kalinowska, E. Wiktorowska, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualny, s. 562-563).” Tak KIO w wyroku z dnia 4 czerwca 2021 r. (sygn. akt: KIO 1234/21). Natomiast odnośnie tzw. „innej omyłki”, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp, dopuszczalność jej poprawienia uzależniona jest od tego, „(.) czy omyłka jest możliwa do poprawienia samodzielnie przez zamawiającego i czy poprawienie tej omyłki nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty.” Tak KIO w wyroku z dnia 15 kwietnia 2014 r. (sygn. akt: KIO 643/14). 4.4. Rozpatrywane uchybienia w HRZW Bombardiera nie są ani bezsporne, ani możliwe do poprawienia samodzielnie przez Zamawiającego. Biorąc bowiem pod uwagę precyzyjność programu Microsoft Project (bądź innego równoważnego) oraz okoliczność, że Bombardier przyjął stopień dokładności wyższy niż oczekiwany przez Zamawiającego - tj. co do jednego dnia, liczba możliwych wariantów ewentualnej poprawki nie pozwala na samodzielne odtworzenie woli Bombardiera. 4.5. Jak podkreśliła KIO w cytowanym już wcześniej wyroku zapadłym na tle zbliżonego stanu faktycznego: „Jako dodatkowo przesądzającą o oddaleniu odwołania Izba uwzględniła argumentację Zamawiającego, że chcąc poprawić omyłkę musiałby z góry znać wynik poprawy. Możliwe terminy skrócenia realizacji to: zero miesięcy, jeden miesiąc, dwa miesiące i trzy miesiące. Zamawiający chcąc poprawić ofertę Odwołującego w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp nie miał wystarczających podstaw do uznania że skrócenie 12 miesięczne powinien zastąpić trzymiesięcznym. (...) Biorąc pod uwagę, że Zamawiający miał do dyspozycji cztery możliwe kombinacje skrócenia terminu w ofercie Odwołującego to należy zgodzić się z jego stanowiskiem, że zwrócenie się w tej materii do Odwołującego o zajęcie stanowiska i dokonanie wyboru ilości miesięcy skrócenia realizacji zadania w praktyce oznaczałoby przeprowadzenie zabronionych w art. 87 ust. 1 Pzp negocjacji treści oferty.” Por. wyrok KIO z dnia 24 listopada 2017 r. (sygn. akt: KIO 2326/17, KIO 2329/17). 4.6. Z uwagi na przyjęcie przez Bombardiera w HRZW dokładności co do jednego dnia, a nie miesiąca, liczba potencjalnych kombinacji poprawek wynosi nie cztery, ale kilkadziesiąt, czyniąc niemożliwym wprowadzenie ewentualnych poprawek na podstawie art. 223 ust. 1 i 2 ustawy pzp. II. Złożenie oferty niezgodnej z zakresem prac wynikającym z PFU oraz uwzględnionym w RCO 1. Obowiązek uwzględnienia w ofercie oraz w wycenie przedstawianej w RCO prac związanych z adaptacją istniejących urządzeń Srk do współpracy z systemem ERTMS/ETCS. 1.1. Jak wywieść można z treści pkt 4.2, ppkt 8 PFU, w zakresie zamówienia mieści się dokonanie przez wykonawcę adaptacji istniejących urządzeń Srk do współpracy z systemem ERTMS/ETCS. Zgodnie bowiem z ww. punktem PFU: „W ramach zamówienia Wykonawca odpowiedzialny jest za powiązanie i integrację urządzeń systemu ERTMS/ETCS poziom 2 z urządzeniami sterowania ruchem kolejowym warstwy podstawowej.” 1.2. Obowiązek wykonawcy w zakresie dokonania przedmiotowej adaptacji potwierdzają również wyjaśnienia Zamawiającego udzielone w związku z pytaniami kierowanymi w tym zakresie przez wykonawców. Odwołujący wskazał na wyjaśnienia Zamawiającego dot. treści SWZ z dnia 20 września 2021 r., gdzie w odpowiedziach nr 242, 243 oraz 244 Zamawiający wyjaśnił, że istniejące urządzenia Srk warstwy podstawowej na linii nie są dostosowane do interfejsu CBI/CBR oraz że w ramach realizowanego zamówienia „Wykonawca zobowiązany jest do realizacji powiązania systemu ETCS poziom 2 z urządzeniami warstwy podstawowej zgodnie z wymaganiami określonymi w pkt 4.2, ppkt 8 oraz pkt 4.11, ppkt 1 Tomu III SWZ Programu funkcjonalno-użytkowego (PFU).” (dalej jako „Wyjaśnienia Zamawiającego”). Dowód: - Wyjaśnienia Zamawiającego do SWZ z dnia 20.09.2021 r. 1.3. Zgodnie natomiast z przywołanym powyżej pkt. 4.11 ppkt 1 PFU: „Urządzenia systemu ERTMS/ETCS poziom 2 muszą współpracować z urządzeniami SRK zgodnie z protokołem Euroradio+/Subset098 oraz specyfikacją warstwy aplikacji interfejsu RBC - nastawnica (załącznik nr 3) na którą składają się następujące dokumenty: • „CBI-CBR Interface. Top Level Specification”, • „EGO Protocol. Interface Specification”, • „Interface Specification CBI-CBR Interface, Application layer”. 1.4. Jak też wynika z przebiegu posiedzenia, jakie obyło się przed KIO w związku z odwołaniami Thales oraz Bombardier, jakie wykonawcy ci złożyli wobec treści Wyjaśnień Zamawiającego, Zamawiający stał na stanowisku, że o ile pozostawia wykonawcom swobodę jeżeli chodzi o zastosowane rozwiązania techniczne, to niemniej oczekuje od wykonawców aby urządzenia Srk były powiązane z systemem ERTMS. Jednocześnie Zamawiający wskazywał na obowiązki wykonawców wynikające z ww. pkt. 4.2. ppkt 8 oraz pkt. 4.11 ppkt 1 PFU podkreślając, że dotyczą one wszystkich urządzeń Srk. Dowód: - protokół posiedzenia KIO z dnia 27.10.2021, odbytego w połączonych sprawach o sygn. akt: KIO 2819/21, 2824/21, KIO 2894/21, KIO 2895/21. 1.5. Wyjaśnienia Zamawiającego oraz jego stanowisko zaprezentowane na posiedzeniu przed KIO, mogły budzić wątpliwości co do ich spójności z wcześniejszymi zmianami jakie Zamawiający wprowadził do treści PFU (chodzi o Zmianę nr 4 do SWZ z 27.08.2021 r., pkt. 3 oraz pkt. 4). Co jednak istotne, Zamawiający nie dokonał jednak jednoznacznego wyłączenia ww. prac adaptacyjnych z zakresu zamówienia, a w odpowiedzi nr 243 zawartej w Wyjaśnieniach Zamawiającego, na prośbę wykonawcy o potwierdzenie, że w ofercie składanej w Postępowaniu nie należy uwzględniać kosztów dostosowania urządzeń Srk do współpracy z systemem ERTMS/ETCS (konkretnej współpracy z urządzeniami RBC), Zamawiający udzielił odpowiedzi w brzmieniu: „Zamawiający nie potwierdza”. Tym samym, należało przyjąć, że zakres ten należy do obowiązków wykonawcy i podlega wycenie w RCO składanym wraz z ofertą, jako element prac przewidzianych w pozycji nr 3.4 oraz 4.1 RCO. Takie też założenie przyjął Thales, składając ofertę, która uwzględniała ten element prac. Odwołujący zaznaczył, iż powyżej wspomniane pozycje RCO są jedynymi dotyczącymi prac w urządzeniach RBC, a więc również jedynymi, w ramach których należy wycenić dostosowanie warstwy srk do współpracy z systemem ERTMS/ETCS. 1.6. Tymczasem analiza RCO załączonego do oferty Bombardiera prowadzi do wniosku, iż oferta tego wykonawcy nie obejmuje wykonania ww. prac adaptacyjnych w wymaganym przez Zamawiającego zakresie, a co najmniej okoliczność ta budzi poważne wątpliwości i powinna być wyjaśniona przez Zamawiającego jeszcze przed aukcją, czego Zamawiający zaniechał. 1.7. W tym kontekście Odwołujący wskazuje, że w RCO załączonym do oferty (a więc jeszcze przed aukcją) Bombardier wycenił sporne pozycje nr 3.4 oraz 4.1. RCO w następujący sposób: |4.1 Testy wewnętrzne w laboratorium Wykonawcy | kwota ryczałtowa | 7 5451.30.or>| 1-3.4 | Urządzenia centrum sterowania radiowego (RBC) - Dostawa, zabudowa i uruchomienie | kwota ryczałtowa | 24829270,oo| 1.8. Biorąc pod uwagę wyniki aukcji elektronicznej, powyższe ceny należy obniżyć o ok. 28%. Po aukcji wynoszą one zatem odpowiednio: • pozycja 3.4 RCO - ok. 17,9 mln zł; • pozycja 4.1 RCO - ok. 5,6 mln zł; - co razem za obie te pozycje daje kwotę w wysokości ok. 24 mln zł. 1.9. Powyższa kwota łączna (ok. 24 mln zł) istotnie odbiega od wyceny dokonanej przez Bombardiera na podobny zakres prac (tj. związany z adaptacją urządzeń Srk do współpracy z systemem ETCS), w ramach Zadania pn. „Zaprojektowanie i zabudowa półsprzęgu interfejsu po stronie istniejących urządzeń sterowania ruchem kolejowym produkcji Bombardier Transportation (ZWUS) Polska.” dla urządzeń na linii Warszawa Zachodnia Koluszki w km 3,900 - 104,918 linii nr 1 i Koluszki - Łódź Widzew w km 26,400 - 7,200 linii nr 17. Zadanie to Zamawiający powierzył Bombardier do wykonania w trybie zamówienia z wolnej ręki, zaś dostosowanie urządzeń Skr Bombardier wycenił w związku z otrzymanym Zadaniem na kwotę 35,3 mln zł za dostosowanie 8 nastawnic produkcji Bombardier do współdziałania z systemem ETCS (produkcji Thales). Dzieląc ww. kwotę 35,3 mln zł przez liczbę nastawnic/systemów zależnościowych jakie Bombardier miał do dostosowania w ramach ww. Zadania (tj. 8 sztuk), otrzymujemy realny koszt dostosowania 1 nastawnicy na poziomie 4,4 mln zł (35,3 mln zł/8 nastawnic = 4,4 mln zł). Dowód: - Ogłoszenie o udzieleniu zamówienia w trybie z wolnej ręki firmie Bombardier. 1.10. Dalej Odwołujący wyjaśnił, że jak wynika z zapytania ofertowego Bombardiera przesłanego do Odwołującego w związku z ofertą przygotowywaną na potrzeby Postępowania (i planowanego podzlecenia przedmiotowej adaptacji firmie Thales), Bombardier zakładał dostosowanie 10 sztuk systemów zależnościowych (nastawnic) - co wynika ze str. 2 tegoż zapytania, tiret drugie, gdzie mowa o koniecznej obsłudze w AUI czterech systemów zależnościowych dla LCS Warszawa Okęcie i sześciu systemów zależnościowych dla LCS Radom. Dowód: - Zapytanie ofertowe Bombardier z dnia 22 października 2021 r. skierowane do Thales przed złożeniem oferty w Postępowaniu. 1.11. Zestawiając powyższe, w ocenie Odwołującego przyjąć należy, że gdyby Bombardier uwzględnił w ofercie składanej w Postępowaniu adaptację istniejących urządzeń Skr jak tego wymagał Zamawiający w PFU, to koszt tych prac wynosić powinien około 44 mln zł, a co wynika z przemnożenia ww. kwoty 4,4 mln za dostosowanie 1 nastawnicy (systemu zależnościowego) przez liczbę 10 sztuk systemów zależnościowych (nastawnic) przewidzianych do wykonania w ramach Postępowania. Tymczasem jak wskazano w pkt 1.8. powyżej, pozycje 3.4. oraz 4.1. RCO zostały przez Bombardiera wycenione w sumie na kwotę niemalże dwukrotnie niższą (tj. około 24 mln zł po aukcji). 1.12. Odwołujący wskazał, iż w podanych pozycjach RCO, oprócz zakresu związanego z dostosowaniem urządzeń warstwy podstawowej (niejako stanowiącego zakres dodatkowy, umożliwiający zabudowę głównego komponentu), należało ująć również inne prace stanowiące główny zakres zadania, takie prace jak: dostawa, zabudowa i uruchomienie samych urządzeń RBC (główny komponent systemu ETCS poziomu 2), stworzenia aplikacji systemu ETCS jej walidacji, dowodu bezpieczeństwa, systemu diagnostyki, zabudowę systemu zasilania, klimatyzacji, systemów przeciwpożarowych i antywłamaniowych. Tym bardziej zatem nie jest możliwe, aby kwota 24 mln zł była wystarczająca do pokrycia kosztów wykonania ww. prac oraz jeszcze spornej adaptacji istniejących urządzeń Srk. 1.13. Dodatkowym argumentem na niekorzyść Bombardiera jest również zdaniem Odwołującego fakt, iż w odpowiedzi na ww. zapytanie ofertowe z 22 października 2021 r. Thales złożył Bombardierowi wycenę, w zakresie której mieściło się wykonanie przez Thales (jako podwykonawcy) spornej adaptacji urządzeń Srk do współdziałania z systemem ETCS. Thales przedstawiając wspomnianą wycenę, przedstawił również RCO, gdzie wskazane powyżej pozycje 3.4 oraz 4.1 wycenione zostały przez Thales łącznie na poziomie 30 mln zł. Dowód: - Informacja handlowa Thales z dnia 15 listopada 2021 r. 1.14. Biorąc pod uwagę powyższe, w żadnym przypadku kwota zaoferowana przez Bombardiera w RCO (z uwzględnieniem obniżki ceny dokonanej w aukcji) nie jest wystarczającą na pokrycie zakresu prac związanego z adaptacją istniejących urządzeń Srk do współpracy z systemem ETCS. Okoliczność ta świadczy o pominięciu w ofercie Bombardiera tego zakresu prac, co czyni ofertę tego wykonawcy niezgodną z warunkami zamówienia, aktualizując przesłanki do jej odrzucenia, którego jednak Zamawiający zaniechał. 1.15. Odwołujący domyśla się , że Bombardier pominął przedmiotowy zakres prac w swojej ofercie, próbując wykorzystać niejasności interpretacyjne jakie mogły wynikać z przywołanej wcześniej treści PFU, Zmiany nr 4 do SWZ oraz Wyjaśnień Zamawiającego, które zresztą doprowadziły ostatecznie do złożenia przez Thales oraz Bombardiera wspomnianych odwołań do KIO. Znamienne przy tym, że Bombardier domagał się w swym odwołaniu z dnia 30 września 2021 r. potwierdzenia przez Zamawiającego, że zakres zamówienia objętego Postępowaniem nie obejmuje zaprojektowania i wykonania przez wykonawcę adaptacji istniejących urządzeń Srk do współpracy z systemem ERTMS/ETCS poziom 2 oraz że urządzenia warstwy podstawowej sterowania ruchem kolejowym będą dostosowane do współpracy z systemem ERTMS/ETCS przez Zamawiającego. Ze względów formalnych nie doszło jednak do merytorycznego rozpoznania odwołań. Skład KIO orzekający w połączonych sprawach stwierdził bowiem, iż oba odwołania zostały złożone po upływie ustawowego terminu, wydając w dniu 27 października 2021 r. postanowienie o ich odrzuceniu. Dowód: - kopia odwołania Thales z dnia 30.09.2021 r. (sprawa o sygn. akt: KIO 2895/21); - kopia odwołania Bombardier z dnia 30.09.2021 r. (sprawa o sygn. akt: KIO 2894/21); - kopia postanowienia KIO z dnia 27.10.2021 r. (sygn. akt: KIO 2894/21, KIO 2895/21). 1.16. Wobec ww. niejasności, które nie zostały ostatecznie rozstrzygnięte przez KIO pomimo odwołań złożonych przez obu wykonawców, tym bardziej oczekiwać należało od Zamawiającego wykazania szczególnej staranności przy badaniu ofert wykonawców w zakresie wyceny wskazywanej w ww. pozycji nr 3.4. oraz 4.1. RCO. W tym zaś kontekście fakt zaoferowania przez Bombardiera tak istotnie zaniżonej wyceny tych pozycji powinien skłonić Zamawiającego co najmniej do wezwania Bombardiera do wyjaśnień w celu ustalenia, czy jego oferta uwzględnia wykonanie wymaganej adaptacji istniejących urządzeń Srk do współpracy z systemem ERTMS/ETCS, czego jednak Zamawiający nie uczynił. Pominięcie natomiast tych prac przez Bombardiera czyni jego ofertę niezgodną z warunkami zamówienia, a także niemożliwą do porównania z prawidłowo wycenioną ofertą Thales, co skutkować powinno jej odrzuceniem, nie zaś zaproszeniem Bombardiera do udziału w aukcji. 1.17. Na zakończenie tej części, z ostrożności procesowej, na wypadek uznania przez Izbę, że w istocie treść PFU oraz Wyjaśnienia Zamawiającego, w powiązaniu z jego stanowiskiem wyrażonym na posiedzeniu KIO w dniu 27 października 2021 r., budzą istotne wątpliwości odnośnie tego, czy zakres zamówienia obejmuje wykonanie spornej adaptacji, co z kolei spowodować mogło przyjmowanie przez wykonawców rozbieżnych założeń co do zakresu wycenianego zamówienia - Odwołujący zarzucił Zamawiającemu zaniechanie unieważnienia Postępowania z uwagi na niemożliwą do usunięcia wadę, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy o zamówienie publiczne. Istnienie tego rodzaju wątpliwości dotyczących prac o niebagatelnej wartości uniemożliwia bowiem złożenie porównywalnych ofert. Dokonanie w takich okolicznościach wyboru oferty najkorzystniejszej stanowiłoby rażące naruszenie zasady uczciwej konkurencji. III. Naruszenie obowiązku osobistego wykonania części prac przez wykonawcę 1. Postanowienia IDW dot. osobistego wykonania części prac przez wykonawcę 1.1. W punkcie 24.1 IDW pn. „Podwykonawstwo”, Zamawiający zastrzegł obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę następujących części zamówienia: a) Inwentaryzacji; b) Szczegółowej koncepcji wyposażenia linii; c) Aktualizacji Scenariuszy Operacyjnych; Aktualizacji Przypadków Testowych; d) Robót budowlanych ERTMS/ETCS poziom 2 dot. Urządzenia centrum sterowania radiowego (RBC) - Dostawa, zabudowa i uruchomienie; e) Przeprowadzenia testów wewnętrznych w laboratorium Wykonawcy; f) Przeprowadzenia testów funkcjonalno-integracyjnych z systemem GSM-R; g) Przeprowadzenia szkoleń personelu użytkownika. 1.2. Wobec powyższego, podwykonawstwo zostało przez Zamawiającego ograniczone jedynie do tych prac, które nie zostały objęte powyższym zastrzeżeniem. Co przy tym istotne, części zamówienia wskazane przez Zamawiającego do osobistego wykonania odpowiadają pozycjom numer 1.1, 1.2, 1.3, 3.4, 4.1, 4.2, oraz 6 RCO zdefiniowanym w Tomie IV SWZ. TOMI INSTRUKCJA DLA WYKONAWCÓW (IOW) TOM II WARUNKI UMOWY (WU) TOM III PROGRAM FUNKCJONALNO UŻYTKOWY 1 2 3 1 Wykonanie prac przedprojektowych (ujnia poz. 1.1 -1.3) 1.1 inwentaryzacja kwota ryczałtowa 1.2 Szczegółowa Koncepcja Wyposażenia Linia kwota ryczałtowa 13 Aktualizacja Scenariuszy Operacyjnych Aktuaizacja przypadków Testowych kwota ryczałtowa 2 Wykonanie prac projektowych (suma poz. 2.1-2.2) 2.1 Projekty budowlane kwota ryczałtowa 2.2. Projekty wykonawcze kwota ryczałtowa 3 War Roboty budowlane ERTMS/ETCS poziom 2 (suma poz. 3.1.-3.5| 3 1 Urządzenia przytorowe systemu ERTMS/ETCS - bahsy wraz z oprogramowaniem kwota ryczałtowa 3.2 Urządzenia przytorowe systemu ERTMS/ETCS • kodery LEU wraz z oprogramowaniem kwota ryczałtowa 3.3 Zabudowa kabli balsowych kwota ryczałtowa 34 Urządzenia centrum sterowania radiowego (R3C) - Dostawa, zabudowa i uruchomienie kwota ryczałtowa 3.5 Demontaż zbędnej infrastruktury 4. kwota ryczałtowa Przeprowadzenie testów (suma poz. 4.1.-4.Z) 4 1 Testy wewnętrzne w laboratorium Wykonawcy kwota ryczałtowa 4.2 Testy funkcjonalno-integracyjne z systemem GSM-R kwota ryczałtowa 5 Dokumentacja powykonawcza, kolaodat kwota ryczałtowa 6 Szkolenie personelu użytkownika kwota ryczałtowa 7 Dostawa sprzętu specjalistycznego wraz z OTR kwot# ryczałtowa 8 Kwota warunkowa 9 Kwota łączna netto (suma pozycji 1-8| 10 Wartość podatku VAT (23%) 11 Wartość (ączna brutto 2. Naruszenie przez Bombardiera obowiązku osobistego wykonania 2.1. Jak wynika z dokumentu JEDZ złożonego wraz z ofertą (Część II, Sekcja D: INFORMACJE DOTYCZĄCE PODWYKONAWCÓW, NA KTÓRYCH ZDOLNOŚCI WYKONAWCA NIE POLEGA), Bombardier wskazał zakresy planowane do podzlecenia, wymieniając wśród nich m.in.: • Prace projektowe, • Roboty budowlano-montażowe, • Udział w powiązaniu i integracji urządzeń systemu ERTMS/ETCS poziom 2 z urządzeniami sterowania ruchem kolejowym warstwy podstawowej. 2.2. W powyższym kontekście Odwołujący zauważył, że Bombardier wskazał na powyższe zakresy w sposób ogólny, a zarazem szeroki, nie wyłączając z tychże zakresów żadnych prac, w szczególności tych, które Zamawiający objął obowiązkiem osobistego wykonania. 2.3. Analiza powyżej przytoczonego fragmentu oferty Bombardiera skłania w ocenie Odwołującego do wniosku, iż wykonawca ten zamierza zlecić do wykonania podwykonawcom zakresy, które Zamawiający określił jako przeznaczone do wykonania osobiście przez wykonawcę. Taka interpretacja wynika nie tylko z literalnego brzmienia zakresów wskazanych przez Bombardiera w Części II, Sekcja D JEDZa, lecz jest uzasadniona także zakresem prac opisanych w Tomie III SWZ „Program Funkcjonalno Użytkowy” (PFU). Ad prace projektowe 2.4. W zakresie podzleconych przez Bombardier prac projektowych, zgodnie z treścią PFU: a) pkt 4.1.1 na str. 21 PFU - jako prace projektowe Zamawiający kwalifikuje m.in.: inwentaryzację oraz dokumentację wstępną (tj. zakres objęty w pkt 24.1 IDW obowiązkiem osobistego wykonania); b) pkt. 3.2.1, 3.2.2, 3.2.3, 3.2.4 na str. 22 PFU - w skład dokumentacji wstępnej wchodzą z kolei koncepcja wyposażania linii, zasady przygotowania danych dla systemu ERTMS/ETCS, scenariusze operacyjne dla systemu ERTMS/ETCS oraz Przypadki Testowe dla systemu ERTMS/ETCS. Tak więc skoro Bombardier wskazał w JEDZ, iż planuje podzlecić „prace projektowe”, to tym samym podzleca również zakres objęty koniecznością osobistego wykonania w następującym zakresie wycenionym w RCO: • inwentaryzacje, • szczegółową koncepcję wyposażenia linii, • aktualizacje scenariuszy operacyjnych i przypadków testowych. Ad roboty budowlano-montażowe 2.5. Również kolejny zakres wskazany przez Bombardiera jako zlecany podmiotom trzecim, obejmujący roboty budowlano - montażowe odnosi się do prac objętych obowiązkiem osobistego wykonania przez wykonawcę. Patrząc na wzór RCO zaproponowany przez Zamawiającego, całość prac rozumianych jako budowlano - montażowe zdefiniowana została w pozycji zbiorczej numer 3 RCO pn. „Roboty budowlane ERTMS/ETCS poziom 2”. Ponownie Odwołujący zwrócił uwagę, iż wśród tych pozycji Zamawiający przewidział jedną, na której podzlecanie nie wyraża zgody - jest to pozycja nr 3.4 RCO pn. „Urządzenia centrum sterowania radiowego (RBC) - Dostawa, zabudowa i uruchomienie”, zgodna w treści z zakresem zdefiniowanym w pkt. 24.1. IDW, ppkt 4) i jednoznacznie zakazanym do podzlecania. Ad Udział w powiązaniu i integracji urządzeń systemu ERTMS/ETCS poziom 2 z urządzeniami sterowania ruchem kolejowym warstwy podstawowej 2.6. Niezależnie od powyższego, Odwołujący zwrócił uwagę na kolejne wątpliwości, które nie powinny być pozostawione bez wyjaśnienia przed zaproszeniem Bombardiera do aukcji. Mianowicie pkt. 3.4 RCO jako jedyny w całym RCO, dotyczy zabudowy urządzeń RBC. Urządzenia RBC są urządzeniami z którymi powiązać należy urządzenia warstwy podstawowej. Z kolei prace obejmujące „Udział w powiązaniu i integracji urządzeń systemu ERTMS/ETCS poziom 2 z urządzeniami sterowania ruchem kolejowym warstwy podstawowej”, Bombardier wskazał w JEDZ jako element przewidziany do podzlecenia firmie Thales Polska, co bezsprzecznie stanowi naruszenie pkt. 24.1 IDW w zakresie ppkt 4) pn. „Roboty budowlane ERTMS/ETCS poziom 2 dot. Urządzenia centrum sterowania radiowego (RBC) - Dostawa, zabudowa i uruchomienie.” 2.7. Powyższe dowodzi sprzeczności oferty Bombardiera z warunkami zamówienia określonymi w pkt 24.1 IDW, polegającej na zaoferowaniu realizacji zamówienia przy pomocy podwykonawców w obszarach, dla których Zamawiający zastrzegł obowiązek osobistego wykonania prac przez wykonawcę. Naruszenie tego obowiązku przez Bombardiera skutkować zatem powinno odrzuceniem jego oferty, czego Zamawiający zaniechał, nie wzywając Bombardiera nawet do wyjaśnienia oferty w tym zakresie. 2.8. Odwołujący podkreślił, iż zakres przewidziany przez wykonawców do podzlecenia powinien być zdefiniowany jak najdokładniej tak, aby Zamawiający nie miał wątpliwości, iż oferent nie planuje podzlecić zakresu objętego koniecznością osobistego wykonania. Za przykład może posłużyć tu oferta złożona przez Thales Polska w zakresie prac podzlecanych, bazująca na RCO Zamawiającego. Skoro zaś Bombardier określił zakres podwykonawstwa w sposób ogólny a zarazem szeroki, to powinien ponieść tego konsekwencje w postaci odrzucenia jego oferty. W dniu 7 stycznia 2022 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie wniesionego odwołania w całości. W złożonej odpowiedzi oraz na rozprawie przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska. W dniu 12 stycznia 2022 r. Przystępujący złożył pismo procesowe, w którym wniósł o oddalenie wniesionego odwołania w całości. W złożonym piśmie oraz na rozprawie przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska. Izba ustaliła, co następuje: Izba ustaliła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 505 ust. 1 i 2 ustawy pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy pzp. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego zgłosił skuteczne przystąpienie wykonawca Bombardier Transportation (ZWUS) Polska sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO: 2225/21, dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołanie wraz z załącznikami (w tym dowody: Prezentacja podsumowująca wady w HRZW Bombardiera, protokół posiedzenia KIO z dnia 27.10.2021, odbytego w połączonych sprawach o sygn. akt: KIO 2819/21, 2824/21, KIO 2894/21, KIO 2895/21, ogłoszenie o udzieleniu zamówienia w trybie z wolnej ręki firmie Bombardier, zapytanie ofertowe Bombardier z dnia 22 października 2021 r. skierowane do Thales przed złożeniem oferty w Postępowaniu, informacja handlowa Thales z dnia 15 listopada 2021 r., kopia odwołania Thales z dnia 30.09.2021 r. (sprawa o sygn. akt: KIO 2895/21), kopia odwołania Bombardier z dnia 30.09.2021 r. (sprawa o sygn. akt: KIO 2894/21), kopia postanowienia KIO z dnia 27.10.2021 r. (sygn. akt: KIO 2894/21, KIO 2895/21)), odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami, zgłoszenie przystąpienia wraz z załącznikami, pismo procesowe Przystępującego oraz dowody złożone przez Odwołującego (odpowiedź Odwołującego na zapytanie ofertowe w zakresie przypisania odpowiednich prac do pozycji RCO (oferta handlowa), porównanie zakresu prac z przedmiotowego postępowania oraz na linii kolejowej nr 1, wycena prac adaptacyjnych dla L8 na bazie L1), i Zamawiającego (umowa oraz aneks do umowy dotyczący zamówienia w zakresie linii L1 Warszawa-Łódź Widzew) na rozprawie. Na podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dowody złożone przez strony i uczestnika postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła: W związku ze złożeniem przez Odwołującego w dniu 12 stycznia 2022 r. na posiedzeniu z udziałem Stron i Uczestników postępowania odwoławczego oświadczenia o wycofaniu zarzutów dotyczących pełnomocnictwa dla osoby dokonującej postąpień w trakcie aukcji elektronicznej w imieniu Przystępującego oraz w zakresie zarzutów dotyczących przyznania Przystępującemu dodatkowych punktów w ramach kryterium oceny ofert pn. „Doświadczenie personelu Wykonawcy” Izba postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów wycofanych, bowiem rozstrzyganie odwołania w części, której nie dotyczy już spór pomiędzy stronami jest bezcelowe. W pozostałym zakresie odwołanie podlegało oddaleniu. W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny: W myśl pkt 2 Tomu I SWZ - IDW: KRÓTKI OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA: „2.1 Przedmiotem niniejszego Zamówienia jest Zaprojektowanie i zabudowa systemu ERTMS/ETCS na linii kolejowej nr 8 w ramach projektu POIiŚ 5.1 - 10 Prace na linii kolejowej nr 8, odcinek Warka - Radom (LOT C,D,E), obejmującego dwa obszary LCS: tj. Warszawa Okęcie i Radom. Przedmiot Zamówienia obejmuje wykonanie: 1) Dokumentacji projektowej, w tym: a) projektu budowlanego wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego, b) uzyskanie pozwolenia na budowę i innych niezbędnych decyzji administracyjnych, c) opracowanie projektu wykonawczego, d) opracowanie dokumentacji powykonawczej, w tym geodezyjnej dokumentacji powykonawczej. 2) Robót budowlanych w zakresie zabudowy, integracji z systemem ERTMS/GSM-R , przeprowadzenia testów i uruchomienia systemu ERTMS/ETCS poziom 2/GSM-R.3). 3) Przeprowadzenia procesu oceny zgodności podsystemów strukturalnych w zakresie objętym zamówieniem na każdym etapie (projektowania, budowy i końcowych prób podsystemu) i przekazanie odpowiednich deklaracji weryfikacji WE i certyfikatów weryfikacji WE dla podsystemów. 2.2. Szczegółowy opis przedmiotu Zamówienia przedstawiony został w Programie Funkcjonalno-Użytkowym (PFU) stanowiącym Tom III niniejszej SWZ.” Pismem z dnia 14 grudnia 2021 r. Zamawiający zaprosił Przystępującego do udziału w aukcji elektronicznej informując, że oferta Przystępującego, zgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi w Specyfikacji Warunków Zamówienia w wyniku badania i oceny oferty uzyskała 1 miejsce w klasyfikacji. Pismem z dnia 14 grudnia 2021 r. (przesłane do Wykonawcy dnia 15 grudnia 2021 r.) Zamawiający zaprosił Odwołującego do udziału w aukcji elektronicznej informując, że oferta Odwołującego, zgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi w Specyfikacji Warunków Zamówienia w wyniku badania i oceny oferty uzyskała 1 miejsce w klasyfikacji. Następnie pismem z dnia 16 grudnia 2021 r. Zamawiający poinformował Odwołującego, że oferta Odwołującego, zgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi w Specyfikacji Warunków Zamówienia w wyniku badania i oceny oferty uzyskała 2 miejsce w klasyfikacji. Artykuł 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp stanowi: „ 1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (...) 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia.” Zgodnie z art. 232 ust. 1 ustawy pzp: „1. Zamawiający zaprasza do udziału w aukcji elektronicznej jednocześnie wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, przy użyciu połączeń elektronicznych wskazanych w zaproszeniu.” W myśl art. 16 pkt 1-2 ustawy pzp: „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty”. Zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy pzp: „1. W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.” Artykuł 255 pkt 6 ustawy pzp stanowi: „Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli: (.) 6) postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.” W myśl art. 99 ust. 1 ustawy pzp: „1. Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty”. Odnosząc się kompleksowo do zarzutów podniesionych w odwołaniu wskazać należy, że przedmiotem sporu w niniejszej sprawie była ocena prawidłowości czynności Zamawiającego zaproszenia Przystępującego do udziału w aukcji elektronicznej i zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego za niezgodność z warunkami zamówienia (ewentualnie wyjaśnienia jej treści) w okolicznościach podniesionych w odwołaniu. Zaznaczenia wymaga, że na gruncie nowej ustawy pzp i wykładni art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp, aktualne pozostają tezy orzecznictwa i stanowisko doktryny dotyczące art. 89 ust. 1 pkt 2 poprzedniej ustawy pzp z 2004 r. Niewątpliwie, aby zamawiający był uprawniony odrzucić ofertę na podstawie przywołanego przepisu jest zobowiązany przeprowadzić analizę porównawczą treści oferty oraz warunków zamówienia (w szczególności, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia), które stanowią merytoryczne postanowienia oświadczeń woli odpowiednio: zamawiającego, który w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia precyzuje i uszczegóławia, jakiego świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego, oraz wykonawcy, który zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie wyboru złożonej przez niego oferty (zdefiniowanej w art. 66 kodeksu cywilnego) jako najkorzystniejszej. Dokonanie takiego porównania przesądza o tym, czy treść złożonej w postępowaniu oferty odpowiada warunkom zamówienia. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia zachodzi więc, gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie odpowiada ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w SWZ wymaganiom. Istotnym jest, że niezgodność oferty z warunkami zamówienia musi po pierwsze być oczywista i niewątpliwa, czyli zamawiający musi mieć pewność co do niezgodności oferty z jego oczekiwaniami, przy czym postanowienia SWZ powinny być jasne i klarowne (tak też: wyrok z dnia 22 września 2020 roku, sygn. akt: KIO 1864/20; wyrok z dnia 20 stycznia 2020 roku, sygn. akt: KIO 69/20). Po drugie, odrzucenie oferty nie może nastąpić z błahych, czysto formalnych powodów nie wpływających na treść złożonej oferty, jak również gdy zamawiający ma możliwość poprawienia błędów jakie zawiera oferta. Przenosząc powyższe na kanwę niniejszej sprawy, analiza dokumentacji postępowania oraz materiału dowodowego zgromadzonego w trakcie postępowania odwoławczego doprowadziła Izbę do przekonania, że czynności Zamawiającego były prawidłowe, gdyż oferta Przystępującego nie wykazywała niezgodności z warunkami zamówienia i tym samym nie mogła podlegać odrzuceniu. W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp - niezgodność z warunkami zamówienia określonymi w SWZ w zakresie HRZW (ewentualnie art. 223 ust. 1 ustawy pzp) Izba ustaliła: Zgodnie z Tomem I SWZ - IDW pkt 3 po zmianie SWZ z dnia 15 października stanowi: „Okres realizacji Zamówienia: maksymalnie 38 miesięcy (zgodnie z terminem wskazanym w ofercie przez Wykonawcę) od Daty Rozpoczęcia, zgodnie z Subklauzulą 8.1 Warunków Szczególnych Umowy, znajdujących się w Tomie II SWZ.” W myśl pkt 15 Tomu I SWZ - IDW: ZAWARTOŚĆ OFERTY: „15.1 . Do Formularza złożenia oferty przekazywanego za pośrednictwem Platformy Zakupowej, należy załączyć następujące dokumenty: a) „Formularz Ofertowy" - sporządzony zgodnie ze wzorem zawartym w Załączniku nr 1 do IDW; b) „ZAŁĄCZNIK DO OFERTY” sporządzony zgodnie z wzorem zawartym w Załączniku nr 2 do IDW; (...) e) Harmonogram Realizacji Zadania Wykonawcy (HRZW) - sporządzony na podstawie Załącznika nr 6 do IDW." W myśl załącznik nr 1 - Formularz Ofertowy do IDW z uwzględnieniem zmian SWZ z dnia 15 października 2021 r. pkt 12 stanowi: „12. OŚWIADCZAM(Y), że zrealizuję(-emy) roboty objęte Zamówieniem w terminie: ....*** (miesięcy), licząc od Daty Rozpoczęcia. (.) *** terminy wskazane w punkcie 12 załącznika nr 1 do IDW muszą być zgodne z terminami określnymi w HRZW." Zgodnie z załącznikiem nr 2 do IDW (załącznik do oferty), Czas na Ukończenie, Subklauzula Warunków Ogólnych i Szczególnych Umowy: 1.1.3.3: Dane: (z uwzględnieniem zmian SWZ z dnia 15 października 2021 r.): „.. (wpisać właściwe) miesięcy, liczonych od .. (wpisać właściwe)." Zgodnie z załącznikiem nr 2 do IDW (załącznik do oferty), Etapy, Subklauzula Warunków Ogólnych i Szczególnych Umowy: 1.1.3.10: Dane: (z uwzględnieniem zmian SWZ z dnia 15 października 2021 r.): „Zgodnie z Subklauzulą 8.13 WU Etap 1 - [..] miesięcy od Daty Rozpoczęcia, opracowanie i odbiór kompletnej dokumentacji wstępnej. Etap 2 - [.] miesięcy od zakończenia Etapu 1,opracowanie kompletnych Projektów wykonawczych i budowlanych zatwierdzonych przez ZOPI oraz przekazanie certyfikatu i raportu z weryfikacji WE dla zakresu projektowania; Etap 3 - [.] miesięcy od zakończenia Etapu 2, zabudowa systemu ERTMS/ETCS oraz przekazanie certyfikatu i raportu z weryfikacji WE dla zakresu zabudowy systemu. Etap 4 - [.] miesięcy od zakończenia Etapu 3, przeprowadzenie testów dynamicznych zabudowanego systemu oraz przekazaniem certyfikatu i raportu z weryfikacji WE na etapie prób końcowych. Etap 5 - [...] miesięcy od zakończenia Etapu 4, uzyskanie zezwolenia na dopuszczenie podsystemu do eksploatacji.” W załączniku nr 6 do IDW: HARMONOGRAM REALIZACJI ZADANIA: ZAPROJEKTOWANIE I ZABUDOWA SYSTEMU ERTMS/ETCS NA LINII KOLEJOWEJ NR 8 W RAMACH PROJEKTU POIIŚ 5.1-10 "PRACE NA LINII KOLEJOWEJ NR 8, ODCINEK WARKA-RADOM (LOT C,D,E) po zmianach z dnia 26 października 2021 r. Zamawiający wskazał terminy poszczególnych etapów realizacji zamówienia w miesiącach oraz przedstawił wersję graficzną za pomocą pasków wskazujących czas trwania danego etapu w miesiącach. Załącznik nr 6 został załączony do SWZ w formacie Excel, pdf oraz MS Projekt. W myśl pkt 20.8 Tomu I SWZ - IDW: „20.8. W celu wyboru najkorzystniejszej oferty Zamawiający przyjmuje następujące kryteria: a) Całkowita cena brutto - waga: 60% b) Termin realizacji - waga 30% c) Doświadczenie personelu Wykonawcy - waga 10%.” Zgodnie z Tomem I SWZ - IDW pkt 20.8.2. - Termin realizacji - wariant z określeniem MINIMUM I MAXIMUM z uwzględnieniem zmian z dnia 15 października 2021 r. stanowił: „20.8.2.1. Ocena punktowa (z uwzględnieniem wagi kryterium) w kryterium: Termin realizacji zostanie dokonana wg poniższego wzoru: (100 x Wkr) TR= (Tmax - Tn) x -----------------------------(Tmax - Tmin) gdzie: Wkr - waga kryterium [%], Tmax - maksymalny termin dopuszczalny przez Zamawiającego, Tmin - minimalny termin dopuszczalny przez Zamawiającego, Tn - termin realizacji z oferty badanej, TR - ilość punktów oferty badanej. Uwaga: wynik przeprowadzonych obliczeń podany zostanie z dokładnością do 10 miejsc po przecinku. Uwaga: W przypadku, gdy Wykonawca zaproponuje w Formularzu Ofertowym termin realizacji powyżej 38 miesięcy lub poniżej 34 miesięcy - oferta zostanie odrzucona. Wykonawca w celu potwierdzenia możliwości skrócenia terminu realizacji zadania i Etapów przedstawi Harmonogram Realizacji Zadania Wykonawcy (HRZW), o którym mowa w punktach poniżej, stworzony na podstawie wzorcowego Harmonogramu Realizacji Zadania Zamawiającego (HRZZ). Skutki braku realizacji umowy w terminach określonych w HRZW określa Tom II SWZ - Warunki Umowy. 20.8.2.2. Harmonogram Realizacji Zadania Zamawiającego. HRZZ, stanowiący Załącznik nr 6 do IDW, przedstawia maksymalne i minimalne terminy na wykonanie poszczególnych Etapów, z których wynika minimalny i maksymalny termin realizacji Umowy przewidziany przez Zamawiającego. 20.8.2.3 Harmonogram Realizacji Zadania Wykonawcy. HRZW będzie zawierał wszelkie terminy wykonania Etapów szczegółowo opisanych w Subklauzuli 8.13 Warunków Umowy przedstawionych jako zadania w formie pasków lub jako punkty kontrolne. HRZW będzie przedstawiał również inne zadania wymienione w HRZZ, tj. niebędące Etapami. HRZW będzie zawierał porównanie do HRZZ. Wykonawca podczas tworzenia HRZW uwzględni wytyczne dotyczące: a) Czasu na Ukończenie (całkowitego terminu realizacji), b) minimalnego i maksymalnego terminu na wykonanie poszczególnych Etapów, zgodnie z założeniami Subklauzuli 8.13 Warunków Umowy. Przy tworzeniu HRZW nie dopuszcza się skracania lub wydłużania terminów na wykonanie zadań wymienionych w HRZZ, które nie są określone jako Etapy wg Subklauzuli 8.13 Warunków Umowy. Dopuszcza się modyfikację terminu na wykonanie zadań wyłącznie tych, określonych jako Etapy, których możliwość modyfikacji przewiduje Subklauzula 8.13 Warunków Umowy. Przy tworzeniu HRZW nie dopuszcza się usuwania żadnych zadań wymienionych w HRZZ. Wykonawca w HRZW uwzględni możliwości realizacyjne oraz trudności, które mogą wystąpić podczas realizacji i mogą mieć wpływ na osiągnięcie poszczególnych terminów pośrednich. Zaoferowany przez Wykonawcę termin na wykonanie poszczególnych Etapów będzie obejmował wykonanie Robót w każdym z Etapów, w tym m.in.: powstanie dokumentów Wykonawcy, zamówień, dostaw, montaży, dokonanie prób, kolejność i rozłożenie w czasie inspekcji i odbiorów. 20.8.2.4 Forma Harmonogramu Realizacji Zadania Wykonawcy. Wykonawca jest zobowiązany do przedstawienia HRZW z zachowaniem wszystkich wytycznych podanych w punkcie powyżej oraz bazując na załączonym HRZZ. HRZW zostanie przedstawiony w formie Wykresu Gantta z osią czasu o dokładności co najmniej jednego miesiąca oraz jednostką mierzoną w miesiącach oraz przedłożony w wersji elektronicznej zgodnie z pkt 14 IDW. Na wykresie Gantta zadania planowane przez Wykonawcę będą przedstawione za pomocą pasków lub punktów kontrolnych, które określają termin na wykonanie każdego pojedynczego Etapu lub zadania niebędącego Etapem według Subklauzuli 8.13 Warunków Umowy. Założenia przedstawione przez Zamawiającego w HRZZ należy zapisać jako plan bazowy. Widok wykresu Gantta winien pokazywać planowaną przez Wykonawcę realizację zadań w porównaniu do planu bazowego (HRZZ) przedstawionego przez Zamawiającego (2 wiersze). HRZW będzie zawierał porównanie przedstawionych przez Wykonawcę rozwiązań do założonych przez Zamawiającego w HRZZ. Niezbędne do przedstawienia będą: czas trwania wg HRZZ, czas trwania wg HRZW, termin wg HRZZ, termin wg HRZW. Powyższe pozwoli zobrazować wprowadzone zmiany w terminach realizacji poszczególnych Etapów, jak również poprawność modyfikacji HRZZ. 20.8.2.5. Zasady weryfikacji: Ocena całkowitego Czasu na Ukończenie. Zamawiający dokona oceny wprowadzonych w HRZW przez Wykonawcę zmian w następujący sposób: Czy całkowity termin realizacji (Czas na Ukończenie) zawiera się w przedziale: od 34 do 38 miesięcy? Jeżeli Wykonawca zaproponuje całkowity termin realizacji (Czas na Ukończenie) powyżej 38 miesięcy lub poniżej 34 miesięcy - oferta zostanie odrzucona. Ocena poprawności modyfikacji poszczególnych Etapów. Zamawiający dokona oceny wprowadzonych w HRZW przez Wykonawcę zmian w następujący sposób: Czy zostały zachowane minimalne i maksymalne czasy trwania poszczególnych Etapów? Jeżeli którykolwiek Etap zostanie wydłużony lub skrócony, niezgodnie z zapisami Subklauzuli 8.13 Warunków Umowy, to oferta zostanie odrzucona. Ocena modyfikacji zadań innych niż Etapy. Zamawiający dokona oceny wprowadzonych w HRZW przez Wykonawcę zmian w następujący sposób: Czy zostały skrócone lub wydłużone terminy na wykonanie zadań, które nie są określone jako Etapy według Subklauzuli 8.13 Warunków Umowy? Jeżeli którykolwiek z terminów na wykonanie zadań niebędących Etapami (według Subklauzuli 8.13 Warunków Umowy), zostanie wydłużony lub skrócony, to oferta zostanie odrzucona. Ocena poprawności uwzględnienia zadań. Zamawiający dokona oceny wprowadzonych w HRZW przez Wykonawcę zmian w następujący sposób: Czy zostały usunięte jakiekolwiek zadania wymienione w HRZZ? W przypadku usunięcia jakiegokolwiek zadania, wymienionego w HRZZ, oferta zostanie odrzucona." Zgodnie z § 2 Tomu II SWZ - Warunki Umowy po zmianach z dnia 15 października 2021 r.: „Wykonawca niniejszym zobowiązuje się, że zaprojektuje i wykona Roboty nie dłużej niż w ciągu 38 miesięcy od Daty Rozpoczęcia zgodnie z SubKLAUZULĄ 8.1 Warunków Szczególnych." Zgodnie z SubKLAUZULĄ 8.1 Tomu II SWZ - Warunki Umowy: „Za Datę Rozpoczęcia uważać się będzie następny dzień po podpisaniu Umowy przez drugą Stronę. Po Dacie Rozpoczęcia, Wykonawca przystąpi do projektowania, a następnie rozpocznie realizację Robót. Zarówno prace związane z projektowaniem jak i realizacja Robót będą prowadzone zgodnie z zaakceptowanym przez Inżyniera Harmonogramem rzeczowo-finansowym lub jego aktualizacjami wprowadzonymi zgodnie z Kontraktem. (.)" Zgodnie z SubKLAUZULĄ 8.3 Harmonogram rzeczowo-finansowy Tomu II SWZ - Warunki Umowy: „1. W terminie 28 dni od Daty Rozpoczęcia Wykonawca przedstawi Zamawiającemu oraz Inżynierowi do zatwierdzenia - w programie MS Project bądź równoważnym, który będzie umożliwiał odtwarzanie, przechowywanie, zapis i zmianę plików w formacie *.mpp, (z zastrzeżeniem informacji dotyczącej przepływów pieniężnych (cash flow) związanych z wykonaniem Umowy, która ma być przedstawiana także w formacie Excel) Harmonogram rzeczowo-finansowy (dalej także jako „HRF”) (.)” W myśl SubKLAUZULI 8.13 ETAPY Tomu II SWZ - Warunki Umowy po zmianach z dnia 15 października 2021 r.: „Dla Kontraktu ustanawia się następujące Etapy, które Wykonawca zobowiązany jest wykonać w następujących terminach: Etap 1 - [..] miesięcy od Daty Rozpoczęcia, opracowanie i odbiór kompletnej dokumentacji wstępnej. Etap 2 - [.] miesięcy od zakończenia Etapu 1,opracowanie kompletnych Projektów wykonawczych i budowlanych zatwierdzonych przez ZOPI oraz przekazanie certyfikatu i raportu z weryfikacji WE dla zakresu projektowania; Etap 3 - [.] miesięcy od zakończenia Etapu 2, zabudowa systemu ERTMS/ETCS oraz przekazanie certyfikatu i raportu z weryfikacji WE dla zakresu zabudowy systemu. Etap 4 - [.] miesięcy od zakończenia Etapu 3, przeprowadzenie testów dynamicznych zabudowanego systemu oraz przekazaniem certyfikatu i raportu z weryfikacji WE na etapie prób końcowych. Etap 5 - [.] miesięcy od zakończenia Etapu 4, uzyskanie zezwolenia na dopuszczenie podsystemu do eksploatacji.” Przystępujący w pkt 12 załącznika nr 1 - Formularz oferty do IDW wskazał: „12. OŚWIADCZAM(Y), że zrealizuję(-emy) roboty objęte Zamówieniem w terminie: 34*** (miesięcy), licząc od Daty Rozpoczęcia.” W załączniku nr 2 do IDW Przystępujący wskazał: Czas na Ukończenie, Subklauzula Warunków Ogólnych i Szczególnych Umowy: 1.1.3.3: Dane: „34 miesiące, liczone od Daty Rozpoczęcia.”; Etapy, Subklauzula Warunków Ogólnych i Szczególnych Umowy: 1.1.3.10: Dane: „Etap 1 - 3 miesiące od Daty Rozpoczęcia, opracowanie i odbiór kompletnej dokumentacji wstępnej. Etap 2 - 9 miesięcy od zakończenia Etapu 1,opracowanie kompletnych Projektów wykonawczych i budowlanych zatwierdzonych przez ZOPI oraz przekazanie certyfikatu i raportu z weryfikacji WE dla zakresu projektowania; Etap 3 - 9 miesięcy od zakończenia Etapu 2, zabudowa systemu ERTMS/ETCS oraz przekazanie certyfikatu i raportu z weryfikacji WE dla zakresu zabudowy systemu. Etap 4 - 7 miesięcy od zakończenia Etapu 3, przeprowadzenie testów dynamicznych zabudowanego systemu oraz przekazaniem certyfikatu i raportu z weryfikacji WE na etapie prób końcowych. Etap 5 - 6 miesięcy od zakończenia Etapu 4, uzyskanie zezwolenia na dopuszczenie podsystemu do eksploatacji.” W załączniku nr 6 do IDW: Harmonogram Przystępujący przedstawił graficznie za pomocą wykresu Gantta w dokumencie w formacie pdf porównanie czasu trwania poszczególnych Etapów zaoferowanych przez niego oraz ustalonych przez Zamawiającego za pomocą pasków (HRZW oraz HRZZ), przy czym: HRZW: Etapy od 1 do 5: 34 mies. pasek niebieski (M1-M34); HRZW: Etap 1 - od Daty Rozpoczęcia, opracowanie I odbiór kompletnej dokumentacji: 3 mies. pasek niebieski: (M1-M3), HRZW: Etap 2 - od zakończenia Etapu 1,opracowanie kompletnych Projektów wykonawczych i budowlanych zatwierdzonych przez ZOPI oraz przekazanie certyfikatu i raportu z weryfikacji WE dla zakresu projektowania: 9 mies. pasek niebieski (M4 - M12), HRZW: Etap 3 - od zakończenia Etapu 2, zabudowa systemu ERTMS/ETCS oraz przekazanie certyfikatu i raportu z weryfikacji WE dla zakresu zabudowy systemu: 9 mies. pasek niebieski (M13 - M21), HRZW: Etap 4 - od zakończenia Etapu 3, przeprowadzenie testów dynamicznych zabudowanego systemu oraz przekazaniem certyfikatu i raportu z weryfikacji WE na etapie prób końcowych: 7 mies. pasek niebieski (M22 - M28), HRZW: Etap 5 - od zakończenia Etapu 4, uzyskanie zezwolenia na dopuszczenie podsystemu do eksploatacji: 6 mies. pasek niebieski (M29 - M34). W HRZW Przystępującego przykładowo w poz. 3 pasek niebieski nie rozpoczyna biegu od początku kolumny M1. Podobnie pasek zielony - bazowy. HRZW Odwołującego przedstawia paski jako oferowany czas trwania danego Etapu realizacji zamówienia. Wersja graficzna przykładowo dla poz. 2 harmonogramu - pasek zakończony punktem wykracza poza kolumnę 34 mies. (M 34), natomiast poz. 6 pasek nie rozpoczyna biegu od początku kolumny M4. Zgodnie z prezentacją podsumowującą wady w HRZW Przystępującego załączoną do odwołania wskazano na graficzne przestawienie (wykresy Gantta) przez Przystępującego pasków niebieskich odpowiadających czasom trwania poszczególnych Etapów w przybliżeniu. Dla wiersza 3 wskazano, iż pasek przedstawia krótszy czas trwania realizacji zamówienia. Pomiędzy Etapami 1 i 2 oraz 2 i 3 wskazano, że występują okresy przejściowe, gdyż paski nie rozpoczynają swojego biegu od początku kolumny danego miesiąca i nie kończą wraz z końcem kolumny. Odwołujący przedstawił jak w jego ocenie zostały podane konkretne daty poszczególnych Etapów w programie MS Project dla oferty Przystępującego. W odniesieniu do zarzutu niezgodności oferty Przystępującego z warunkami zamówienia w zakresie HRZW Odwołujący podnosił, iż w ofercie - HRZW Wykonawcy nie został wskazany termin realizacji zamówienia zgodnie z wytycznymi IDW. Odwołujący argumentował również, że z przedstawionych graficznie w HRZW okresów realizacji wynika, iż Przystępujący oferuje krótsze okresy wykonania zamówienia i poszczególnych Etapów niż określone przez Zamawiającego w IDW jako minimalne, co powinno skutkować odrzuceniem oferty Przystępującego, ewentualnie wezwaniem do wyjaśnienia jej treści. W ocenie Izby, twierdzenia Odwołującego nie zasługują na uwzględnienie z kilku powodów. W pierwszej kolejności Izba zauważa, że w pkt 20.8.2.1. IDW Zamawiający ustalił termin realizacji zamówienia jako kryterium oceny ofert. Z postanowień tego punktu można wywieść, iż Zamawiający planował przyznać punkty w kryterium z uwzględnieniem danych wskazanych przez Wykonawcę w formularzu ofertowym. Powyższe wynika z postanowienia, iż „W przypadku, gdy Wykonawca zaproponuje w Formularzu Ofertowym termin realizacji powyżej 38 miesięcy lub poniżej 34 miesięcy - oferta zostanie odrzucona." Niewątpliwie z treści IDW wynika, iż Zamawiający wymagał złożenia przez wykonawców wraz z ofertą HRZW bazującego na załączonym przez Zamawiającego HRZZ. Celem złożenia HRZW miało być potwierdzenie możliwości skrócenia terminu realizacji zadania i poszczególnych Etapów. Wraz z ofertą należało również złożyć załącznik nr 2 do IDW, w którym wykonawca był zobowiązany wskazać terminy realizacji poszczególnych Etapów. W ocenie Izby, nie ulega wątpliwości, że dokumentacja postępowania przewidywała w zakresie terminu realizacji czy też czasu trwania Etapów wyłącznie jednostkę mierzoną w miesiącach. Ponadto, Data Rozpoczęcia realizacji zamówienia określona została jako „następny dzień po podpisaniu Umowy przez drugą Stronę." Izba podziela stanowisko Zamawiającego, że tak ustalona jednostka miary oraz Data Rozpoczęcia - nieznana wykonawcom na etapie składania ofert powoduje, iż zarówno termin realizacji wskazany przez wykonawców jak i czasy trwania poszczególnych Etapów mogły zostać określone wyłącznie w miesiącach. Tym samym, czas trwania odpowiadał terminowi realizacji całego zamówienia czy też Etapu. Twierdzenie to znajduje odzwierciedlenie zarówno w ofercie Przystępującego, jak i Odwołującego. Izba zwraca uwagę, że Odwołujący w HRZW dołączonym do oferty zarówno w kolumnie: „termin” jak i „czas trwania” wskazuje terminy miesięczne realizacji zamówienia i poszczególnych Etapów, które co oczywiste następują po realizacji Etapu poprzedniego. W konsekwencji stwierdzić należało, że w zakresie wymagania podania terminu realizacji zamówienia oferta Przystępującego, w tym HRZW została przygotowana prawidłowo. Kolumna „czas trwania” w HRZW Przystępującego określa jednocześnie termin realizacji całego zakresu zamówienia, jak i poszczególnych Etapów. Skoro jednostką miary był wyłącznie miesiąc to nie budzą wątpliwości także terminy realizacji wynikające ze zobrazowania graficznego za pomocą wykresu Gantta HRZW Przystępującego, pomimo „niedokładności” wskazywanych przez Odwołującego. Informacje te są spójne z danymi zawartymi zarówno w formularzu ofertowym oraz w załączniku nr 2 i pozwalały na odczytanie treści oświadczenia woli Przystępującego w tym zakresie. Chybiona okazała się również argumentacja Odwołującego dotycząca graficznego przedstawienia czasu na ukończenie oraz danych Etapów w HRZW Przystępującego. W świetle postanowień IDW nie można przyjąć za prawidłowe twierdzeń Odwołującego, iż HRZW Przystępującego w wersji graficznej przedstawia krótsze okresy wykonania zamówienia i poszczególnych Etapów niż określone przez Zamawiającego w IDW jako minimalne, czy też wykazuje przerwy pomiędzy danymi Etapami. Skoro jednostką miary był miesiąc to wyłącznie zobrazowanie krótszego o pełen miesiąc terminu na ukończenie od określonego przez Zamawiającego jako minimalny, czyli przykładowo 33 miesiące, mogłoby zostać uznane za nieprawidłowe. Powyższego nie można wywieść z „niedokładności” występujących w wersji graficznej HRZW Przystępującego. Ponadto, analiza HRZW Przystępującego, Odwołującego oraz HRZZ przygotowanego przez Zamawiającego prowadzi do wniosku, iż podnoszone przez Odwołującego „niedokładności” w zobrazowaniu czasu na ukończenie można dostrzec w każdym z tych dokumentów. W HRZZ Zamawiającego Izba zauważa, że zarówno punkt końcowy realizacji całego zamówienia, ale przede wszystkim koniec realizacji Etapu 5 w wersji graficznej nie kończy się wraz z linią graniczną kolumny M38. W HRZW Odwołującego w wersji graficznej widoczne jest, iż okres realizacji zamówienia kończy się z początkiem kolumny M35, a więc przyjmując za prawidłową argumentację Odwołującego należałoby uznać, że przekracza deklarowany w kolumnie „termin” i „czas trwania” termin realizacji zamówienia 34 mies. W ocenie Izby, nie znajduje odzwierciedlenia w HRZW Odwołującego stanowisko, iż Odwołujący zadeklarował rozpoczęcie terminu realizacji zamówienia 5 dnia, dlatego też zakończenie następuje 5 dnia miesiąca, co miało by uzasadniać wykroczenie „paska graficznego” poza kolumnę M34. Przechodząc natomiast do HRZW Przystępującego Izba stwierdza podając za przykład paski obrazujące całkowity termin realizacji zamówienia, że zarówno w przypadku paska zielonego, czyli bazowego terminu przewidzianego przez Zamawiającego, jak i niebieskiego oferowanego przez Wykonawcę można dostrzec, iż termin nie rozpoczyna się z początkiem kolumny M1. Przechodząc do skutków ww. „niedokładności” Izba zaznacza, że jak wynika z treści IDW przedstawienie wersji graficznej terminu realizacji miało na celu wyłącznie zobrazować wprowadzone zmiany w terminach realizacji poszczególnych Etapów, jak również poprawność modyfikacji HRZZ. Nie można zatem uznać za prawidłowe twierdzenia, że wersja graficzna HRZW miała stanowić wyłączną podstawę przyznania wykonawcom punktów w kryterium „termin realizacji.” Odwołujący nadał wersji graficznej HRZW doniosłe znaczenie nie znajdujące potwierdzenia w treści IDW. W konsekwencji Zamawiający przyjął zasadnie, iż „niedokładności” wersji graficznej harmonogramów Wykonawców nie niweczą spójnych oświadczeń woli wynikających zarówno z HRZW Wykonawców, jak i formularzy ofertowych oraz załączników nr 2 złożonych wraz z ofertą co do deklarowanego terminu realizacji. W tym kontekście podkreślić należy, że Zamawiający w myśl zasady równego traktowania wykonawców w sposób tożsamy potraktował „niedokładności” zawarte w HRZW Odwołującego i Przystępującego, co czyni również zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 ustawy pzp niezasadnym. Pochodzenie powyższych niedokładności, czy to wynikające z procesu konwertowania pliku, czy innych przyczyn, jest w ocenie Izby irrelewantne w kontekście jednoznacznej treści oświadczenia Przystępującego co do oferowanego czasu na ukończenie oraz poszczególnych Etapów. Dlatego też, Izba postanowiła oddalić wniosek Odwołującego o zobowiązanie Przystępującego do przedstawienia HRZW w wersji przygotowanej w MS Project celem określenia dat wprowadzonych przez Przystępującego w harmonogramie. Jak zostało wskazane, Zamawiający nie wymagał wskazania terminów realizacji w jednostce dnia a miesiąca. Ponadto, przedmiotem oceny przez Zamawiającego był wyłącznie HRZW Przystępującego złożony wraz z ofertą, co powoduje iż złożenie żądanego przez Odwołującego dokumentu było zbędne dla rozstrzygnięcia. Izba zwraca uwagę za Przystępującym, że z SubKLAUZULI 8.3. Warunków Umowy wynika, iż konkretne harmonogramy realizacji będą przedstawiane w programie MS Project dopiero na etapie realizacji Umowy. Podsumowując Izba uznała, że Przystępujący przygotował HRZW zgodnie z warunkami zamówienia, dlatego też zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp co do odrzucenia oferty Wykonawcy nie potwierdził się. Dodatkowo zaznaczenia wymaga, jako że termin realizacji deklarowany przez Przystępującego wynikał z kilku dokumentów złożonych wraz z ofertą, Zamawiający nie mógł mieć wątpliwości, które obligowałyby go do skierowania wezwania do wyjaśnienia treści oferty w trybie art. 223 ustawy pzp. Z tych względów Izba nie uwzględniła również tego zarzutu odwołania. W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp - niezgodność z warunkami zamówienia określonymi w SWZ w zakresie nie uwzględnienia pełnego zakresu prac wymaganych do realizacji w ramach pozycji 3.4 oraz 4.1. RCO (ewentualnie naruszenie art. 223 ust. 1 ustawy pzp oraz naruszenie art. 255 pkt 6 ustawy pzp) Izba podtrzymując wcześniejsze ustalenia faktyczne, dodatkowo ustaliła: W myśl pkt 12.4 i 12.5 Tomu I SWZ - IDW: „12.4. Cena ofertowa musi uwzględniać wszystkie wymagania oraz czynności i badania składające się na ich wykonanie, określone w Programie Funkcjonalno-Użytkowym, w tym roboty tymczasowe i prace towarzyszące konieczne dla wykonania tych robót. 12.5. Wykonawca musi dołączyć do oferty wypełnione Rozbicie Ceny Ofertowej („RCO”). Wykonawca musi wycenić wszystkie pozycje Rozbicia Ceny Ofertowej, gdzie zarówno ceny jednostkowe, jak i cena za daną pozycję jest podana z matematycznym zaokrągleniem do dwóch miejsc po przecinku i jest różna od zera. Każda pozycja RCO powinna zostać wyceniona zgodnie z zakresem w niej opisanym. Nie dopuszcza się wliczania kosztów wykonania jakiejkolwiek pozycji RCO w inną pozycję RCO.” W myśl pkt 15 Tomu I SWZ - IDW: ZAWARTOŚĆ OFERTY: „15.1 . Do Formularza złożenia oferty przekazywanego za pośrednictwem Platformy Zakupowej, należy załączyć następujące dokumenty: (.) d) wypełnione „Rozbicie Ceny Ofertowej.” Zgodnie z pkt 21, 21.17. oraz 21.18 oraz Tomu I SWZ - IDW: „21. AUKCJA: Zamawiający zastrzega możliwość dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty z zastosowaniem aukcji elektronicznej. (.) 21.17. Po zakończeniu aukcji elektronicznej Zamawiający dokona wyliczenia cen jednostkowych netto oferty (jeżeli występują) w następujący sposób: 1) wyliczony zostanie procentowy wskaźnik upustu cenowego od wartości oferty pierwotnej, uzyskany w wyniku aukcji, który zostanie zaokrąglony matematycznie do 10 miejsc po przecinku. Obliczenia zostaną wykonane według wzoru: U = 100 - (W aukcji x 100) / W oferty [%] 2) następnie wyliczone zostaną indywidualnie poszczególne ceny ryczałtowe netto znajdujące się w RCO z oferty złożonej przez Wykonawcę w terminie składania ofert poprzez obniżenie tych cen (z wyłączeniem pozycji dotyczących Kwoty Warunkowej) o wartości upustu wyliczoną przy zastosowaniu wartości wskaźnika upustu (U), przy czym ceny te zostaną zaokrąglone matematycznie do dwóch miejsc po przecinku. Obliczenia zostaną wykonane wg wzoru: C aukcji = C oferty - (C oferty x U) gdzie: U - wartość wskaźnika upustu cenowego od wartości oferty pierwotnie złożonej (pomniejszonej o wartości brutto Kwoty Warunkowej) uzyskanego w wyniku aukcji elektronicznej W oferty - wartość oferty pierwotnie złożonej brutto pomniejszona o wartości brutto Kwoty Warunkowej z oferty złożonej przez Wykonawcę w terminie składania ofert W aukcji - wartość oferty uzyskanej w toku aukcji elektronicznej brutto pomniejszona o wartości brutto Kwoty Warunkowej z oferty złożonej przez Wykonawcę w terminie składania ofert C aukcji - cena ryczałtowa netto poszczególnych pozycji RCO przyjęta do Umowy C oferty - cena ryczałtowa netto poszczególnych pozycji RCO oferty złożonej przez Wykonawcę w terminie składania ofert, z zastrzeżeniem, że pozycje dotyczące Kwoty Warunkowej nie podlegają obniżeniu. 3) Zamawiający wyliczy sumę wartości poszczególnych pozycji RCO, wynikającą z przeliczenia pozycji RCO po przeprowadzeniu aukcji elektronicznej o współczynnik upustu (z zastrzeżeniem, że pozycja Kwota Warunkowa, nie podlega obniżeniu), którą powiększy o należny podatek od towarów i usług (VAT). Wyliczenie cen ryczałtowych Zamawiający przekaże Wykonawcy po aukcji i będzie ono stanowić załącznik do Umowy (wersja elektroniczna, format pdf.). 21.18. Całkowita cena brutto, będzie to wartość oferty brutto uzyskana w wyniku aukcji elektronicznej, zaś całkowita cena netto zostanie obliczona poprzez odjęcie od całkowitej ceny brutto podatku od towarów i usług (VAT) zgodnie ze stawką wskazaną w ofercie Wykonawcy. Ww. wartości zostaną przyjęte jako wartość Umowy. Wyliczone zgodnie z pkt 21.17. ppkt 2 IDW ceny ryczałtowe poszczególnych pozycji RCO będą uznawane za wiążące i na ich podstawie będą prowadzone wszelkie rozliczenia między Wykonawcą, a Zamawiającym w trakcie realizacji Umowy. Zamawiający zwraca uwagę, że całkowita cena brutto uzyskana w wyniku aukcji elektronicznej, będąca wynagrodzeniem Wykonawcy, wskazanym w Umowie może różnić się, od kwoty o której mowa w pkt 21.17. ppkt 3 IDW. Sposób rozliczenia różnicy między tymi kwotami określa Umowa." W Tomie IV: ROZBICIE CENY OFERTOWEJ (RCO) z uwzględnieniem zmian SWZ z dnia 14 września 2021 r. Zamawiający wskazał następujące pozycje cenowe: „1. Wykonanie prac przedprojektowych (suma poz. 1.1 -1.3) 1.1 Inwentaryzacja 1.2 Szczegółowa Koncepcja Wyposażenia Linii 1.3 Aktualizacja Scenariuszy Operacyjnych; Aktualizacja Przypadków Testowych 2 Wykonanie prac projektowych (suma poz. 2.1-2.2) 2.1 Projekty budowlane 2.2. Projekty wykonawcze 3 Roboty budowlane ERTMS/ETCS poziom 2 (suma poz. 3.1.-3.5) 3.1 Urządzenia przytorowe systemu ERTMS/ETCS - balisy wraz z oprogramowaniem 3.2 Urządzenia przytorowe systemu ERTMS/ETCS - kodery LEU wraz z oprogramowaniem 3.3 Zabudowa kabli balisowych 3.4 Urządzenia centrum sterowania radiowego (RBC) - Dostawa, zabudowa i uruchomienie 3.5 Demontaż zbędnej infrastruktury 4. Przeprowadzenie testów (suma poz. 4.1.-4.2) 4.1 Testy wewnętrzne w laboratorium Wykonawcy 4.2 Testy funkcjonalno-integracyjne z systemem GSM-R 5 Dokumentacja powykonawcza, kolaudat 6 Szkolenie personelu użytkownika 7 Dostawa sprzętu specjalistycznego wraz z DTR 8 Koszty inne." Wykonawcy byli zobowiązani wskazać kwoty ryczałtowe w poszczególnych pozycjach. Ponadto, Zamawiający określił kwotę warunkową; 2 703 586,19 zł oraz wskazał: „Uwaga! Sumaryczna wartość pozycji RCO dotyczących wykonania dokumentacji projektowej (poz. 1 (1.1-1.3) oraz poz. 2 (2.1.-2.2)) nie może przekroczyć 7% wartości oferty netto za wykonanie całości Zamówienia (bez kwoty warunkowej). Płatności wszystkich pozycji będą dokonane na podstawie ustalonej kwoty ryczałtowej. Opisy pozycji podane w Rozbiciu Ceny Ofertowej, nie będą uznane za ograniczające obowiązki Wykonawcy wynikające z Kontraktu na wykonanie. Wszystkie pozycje będą wycenione w PLN. Cena ofertowa nie będzie zawierać podatków, ceł i opłat importowych, które są nakładane zgodnie z prawami i regulacjami kraju Zamawiającego dla produkcji, wytwarzania, sprzedaży i transportu sprzętu Wykonawcy, urządzeń, materiałów i dostaw użytych lub dostarczonych na rzecz Kontraktu. Niezależnie od jakichkolwiek ograniczeń, które mogą być wywnioskowane ze sformułowań dla indywidualnych pozycji i/lub objaśnień w tym Wstępie, jasno będzie zrozumiane przez Wykonawcę, że kwoty, wniesione przez Wykonawcę do Rozbicia Ceny Ofertowej, odnosić się będą do całościowego ukończenia prac w każdym względzie. Uważać się będzie, że Wykonawca uwzględnił wszystkie wymagania i zobowiązania zawarte, wyrażone jak i wynikające ze wszystkich części Kontraktu i odpowiednio wycenił zawarte tu pozycje. Dlatego kwota ta musi uwzględniać wszystkie dodatkowe i nieprzewidziane wydatki oraz ryzyka każdego rodzaju konieczne do zabudowania, ukończenia i utrzymania przedmiotu Robót zgodnie z Kontraktem. Jeżeli nie wyodrębniono stosownej pozycji w Rozbiciu Ceny Ofertowej to należy całościowo uwzględnić wszystkie stawki I kwoty dla wszystkich występujących kosztów. Kwoty wykazane przez Wykonawcę we wszystkich pozycjach Rozbicia Ceny Ofertowej muszą być w odpowiednim stosunku do kosztu wykonania robót opisanych w Kontrakcie. Wszystkie koszty ogólne, zyski, narzuty i temu podobne opłaty (o ile wyszczególnione oddzielnie), które odnoszą się do Kontraktu jako całości mają być rozłożone na wszystkie kwoty w Rozbiciu Ceny Ofertowej. Kwoty ujęte w tym wykazie będą użyte do wyliczenia należnych płatności etapowych.” Zgodnie z Częścią I - Opisową pkt I (OGÓLNY OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA) pkt 1 Tomu III SWZ: PROGRAM FUNKCJONALNO-UŻYTKOWY (PFU): „Dla realizacji zadania pn.: Projekt i zabudowa systemu ERTMS/ETCS na linii kolejowej nr 8 w ramach projektu: POIiŚ 5.1-10 Prace na linii kolejowej nr 8, odcinek Warka - Radom (LOT C,D,E): 1. Lot A w obszarze LCS Warszawa Okęcie. Od km 5,440 (tory nr 1R, 2R, 3R, 4R) - linii kolejowej nr 8, oraz od km 3,617 tor 1P linii kolejowej nr 510 do km 38,800 (granica IZ Warszawa/IZ Skarżysko Kamienna). Linia kolejowa 440 Warszawa Służewiec - Warszawa Lotnisko Chopina 2. Lot B w obszarze LCS Radom (odcinek z urządzeniami w stanie istniejącym). Od km 38,800 do km 58,100 3. Lot C w obszarze LCS Radom (odcinek z urządzeniami w stanie realizacji). od km 58,100 do km 63,400 4. Lot D w obszarze LCS Radom (odcinek z urządzeniami w stanie realizacji). od km 63,400 do km 85,500. 5. Lot E w obszarze LCS Radom (odcinek z urządzeniami w stanie realizacji). od km 85,500 do km 100,850 6. Lot F w obszarze LCS Radom wraz ze stacją Radom Wschodni (odcinek z urządzeniami w stanie istniejącym oraz planowane do zabudowy nowe rozjazdy na stacji Radom Wschodni szt. 9). od km 100,850 do km 104,471 - LK8; (LK 22; ). st. Radom Wschodni (LK 26) Uwaga! Dokładne granice działania ETCS, zostaną określone przez Wykonawcę w dokumentacji projektowej. 1. Zamawiający wymaga, aby realizacja zadania została przeprowadzona w następujący sposób: a) na odcinkach (lotach A,B,C,D,E,F) zostanie zabudowany system ERTMS/ETCS poziom 2, b) na ww. odcinkach/lotach zostanie przeprowadzone dostosowanie eksploatowanych urządzeń srk do współpracy z systemem ERTMS/ETCS zgodnie ze specyfikacją warstwy aplikacji interfejsu RBC - nastawnica na którą składają się następujące dokumenty: „CBI-CBR Interface. Top Level Specification”, „EGO Protocol. Interface Specification”, „Interface Specification CBI-CBR Interface, Application layer”.” Zgodnie z pkt 4.2. Tomu III SWZ: PROGRAM FUNKCJONALNO-UŻYTKOWY (PFU): „4.2. Zakres robót 1. Wykonawca dokona zabudowy zespołu przytorowego systemu ERTMS/ETCS poziom 2 na wskazanych poniżej odcinkach linii kolejowych: Linia kolejowa nr 8 2. Obszar pełnego nadzoru systemu ERTMS/ETCS poziom 2 objętego niniejszym zamówieniem na linii nr 8 ograniczony będzie urządzeniami srk stanowiącymi granicę obszarów LCS. 3. Obszar pełnego nadzoru systemu ERTMS/ETCS poziom 2 będzie tożsamy z obszarami zdalnego sterowania nadzorowanym przez Lokalne Centra Sterowania zlokalizowane w Warszawa Okęcie i Radom. 4. Obszar pełnego nadzoru sytemu ERTMS/ETCS będzie obejmował wszystkie tory szlakowe (dla obu kierunków jazdy) oraz wszystkie tory stacyjne na posterunkach ruchu, na których realizowane będą przebiegi pociągowe (dla obu kierunków jazdy). 5. Granica obszaru wyposażonego w urządzenia systemu ERTMS/ETCS poziom 2 na liniach stycznych będzie tożsama z granicą obszaru zdalnego sterowania nadzorowanym przez Lokalne Centrum Sterowania. Granicę obszaru systemu ERTMS/ETCS na liniach stycznych nie objętych Lokalnym Centrum Sterowania stanowić będą semafory wjazdowe z tych linii. 6. Na liniach objętych zamówieniem, na których planowane jest wyposażenie w system ERTMS/ETCS poziom 2 zabudowane zostaną następujące składniki interoperacyjności: Centra Sterowania Radiowego (RBC), balisy, kodery LEU w ilości niezbędnej do prawidłowej realizacji wszystkich funkcji systemu ERTMS/ETCS poziom 2. 7. W ramach zamówienia Wykonawca zaprojektuje i wykona adaptację istniejących urządzeń SRK do współpracy z systemem ERTMS/ETCS poziom 2 zgodnie ze specyfikacją warstwy aplikacji interfejsu RBC - nastawnica (załącznik nr 3) na którą składają się następujące dokumenty: „CBI-CBR Interface. Top Level Specification”, „EGO Protocol. Interface Specification”, „Interface Specification CBI-CBR Interface, Application layer”. 8. W ramach zamówienia Wykonawca odpowiedzialny jest za powiązanie i integrację urządzeń systemu ERTMS/ETCS poziom 2 z urządzeniami sterowania ruchem kolejowym warstwy podstawowej. 9. W ramach zamówienia Wykonawca odpowiedzialny jest za powiązanie systemu ERTMS/ETCS zabudowanego w ramach przedmiotowego zamówienia z urządzeniami systemu ERTMS/ETCS zabudowanymi lub przewidzianymi do zabudowy na liniach kolejowych graniczącymi z obszarem objętym zamówieniem odcinkami linii nr 8 (powiązanie z sąsiednimi RBC wraz z implementacją funkcji „handover”) 10. Dla każdej lokalizacji objętej projektem Wykonawca: a) opracuje wielobranżowy projekt budowlany i wykonawczy w zakresie umożliwiającym wykonanie całości robót jak i uzyskanie decyzji administracyjnych wymaganych Prawem Budowlanym oraz warunkami finansowania w ramach POIiŚ, b) zrealizuje, na podstawie opracowanej dokumentacji, wszystkie roboty w poszczególnych branżach. 11. Szczegółowy opis granic obszaru wyposażonego w system ERTMS/ETCS zo…

…Sygn. akt: KIO 2267/21 WYROK z dnia 1 września 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 1 września 2021 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 lipca 2021 r. przez wykonawców Konsorcjum Firm: 1) Maxto Technology Sp. z o.o. Sp. k. (Lider Konsorcjum), 2) MAXTO Sp. z o.o. S.K.A. (Partner); z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: ul. Willowa 87, 32-085 Modlniczka w postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa przy udziale wykonawców Sprint S.A., ul. Jagiellończyka 26, 10-062 Olsztyn i FONON Sp. z o.o., ul. Czackiego 7/9/11, 00-043 Warszawa zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego przy udziale wykonawców Konsorcjum Firm: 1) Innergo Systems Sp. z o.o., 2) Sat-System Sp. z o.o., ul. Stanisława Staszica 47, 05-092 Łomianki; z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: ul. Św. J. Odrowąża 15, 03-310 Warszawa zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. kosztami postępowania obciąża Konsorcjum Firm: 1) Maxto Technology Sp. z o.o. Sp. k. (Lider Konsorcjum), 2) MAXTO Sp. z o.o. S.K.A. (Partner); z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: ul. Willowa 87, 32-085 Modlniczka i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców Konsorcjum Firm: 1) Maxto Technology Sp. z o.o. Sp. k. (Lider Konsorcjum), 2) MAXTO Sp. z o.o. S.K.A. (Partner); z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: ul. Willowa 87, 32-085 Modlniczka tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od wykonawcy Konsorcjum Firm: 1) Maxto Technology Sp. z o.o. Sp. k. (Lider Konsorcjum), 2) MAXTO Sp. z o.o. S.K.A. (Partner); z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: ul. Willowa 87, 32-085 Modlniczka na rzecz PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wydatków pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt KIO 2267/21 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego pn: „Projekt, dostawa i instalacja elementów CSDIP oraz SMW wraz z infrastrukturą techniczną na stacji Rzeszów Główny i przystanku osobowym Rzeszów Zachodni w ramach realizacji projektu POIiŚ 5.1-19.3 „Poprawa Stanu Technicznego Infrastruktury Obsługi Podróżnych (w tym dostosowanie do wymagań TSI PRM), Etap III Rzeszów Główny”, numer postępowania: 9090/IREZA3/05680/01594/21/P; zostało wszczęte ogłoszeniem w ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 26.03.2021 r. pod nr 2021/S 60-152763 przez: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa zwany dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze. zm., zwana dalej: „NPzp” albo „ustawy Pzp”. W dniu 22.07.2021 r., pismem z 21.07.2021 r. (za pomocą platformy zakupowej Zamawiającego) Zamawiający zaprosił do akcji elektronicznej: Konsorcjum Firm: 1) Maxto Technology Sp. z o.o. Sp. k. (Lider Konosrcjum), 2) MAXTO Sp. z o.o. S.K.A. (Partner); z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: ul. Willowa 87, 32-085 Modlniczka zwane dalej: „Konsorcjum Maxto” albo „Odwołującym”, Sprint S.A., ul. Jagiellończyka 26, 10-062 Olsztyn zwany dalej: „Sprint S.A.” albo „Przystępującym po stronie Odwołującego”, FONON Sp. z o.o., ul. Czackiego 7/9/11, 00-043 Warszawa zwany dalej: „FONON Sp. z o.o.” albo „Przystępującym po stronie Odwołującego” i Konsorcjum Firm: 1) Innergo Systems Sp. z o.o., 2) Sat-System Sp. z o.o., ul. Stanisława Staszica 47, 05-092 Łomianki; z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: ul. Św. J. Odrowąża 15, 03-310 Warszawa zwane dalej: „Konsorcjum Innergo” albo „Przystępującym po stronie Zamawiającego”. W dniu 28.07.2021 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) Konsorcjum Maxto wniosło odwołanie na czynności z 21.07.2021 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w tym samym dniu (e-mailem). Zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp w zw. z art. 65 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t.j. Dz. U. z 2098 r. poz. 1145 ze zm., dalej jako „k.c.”) poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum Innergo pomimo, że Wykonawca ten wbrew przepisom prawa oraz postanowieniom specyfikacji warunków zamówienia wniósł wadium w sposób nieprawidłowy tj. nie gwarantujący Zamawiającemu zabezpieczenia jego interesów i potencjalnych roszczeń w przypadkach wskazanych w ustawie Pzp; 2) art. 232 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaproszenie do aukcji elektronicznej Konsorcjum Innergo pomimo, że oferta tego Wykonawcy podlega odrzuceniu; 3) art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez prowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. W związku z powyższymi zarzutami wnosił o: 1) uwzględnienie odwołania, 2) nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny oferty Konsorcjum Innergo 3) nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Konsorcjum Innergo; 4) nakazania Zamawiającemu unieważnienia czynności zaproszenia do aukcji elektronicznej z dn. 21.07.2021r. i unieważnienia aukcji elektronicznej przeprowadzonej w jego następstwie. Konsorcjum Innergo wniosło wadium w Postępowaniu w formie gwarancji ubezpieczeniowej Nr 1061574300/GWo/2021/051, wystawionej przez Powszechny Zakład Ubezpieczeń Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie przy Al. Jana Pawła II 24, 00-133 Warszawa („Gwarancja”). W treści Gwarancji jako okres jej obowiązywania podano: od 01.07.2021 r. do 28.09.2021 r. Jednocześnie wymagany w postępowaniu termin związania ofertą to 28.09.2021r. Termin ten został wyznaczony w wyniku zmiany treści specyfikacji warunków zamówienia („SWZ”) nr 16: „pkt 16.1 Tomu I SWZ - IDW otrzymuje brzmienie: 16.1. Wykonawca pozostaje związany złożoną ofertą do dnia 28.09.2021r., to jest 90 dni od dnia upływu terminu składania ofert, przy czym pierwszym dniem terminu związania ofertą jest dzień, w którym upływa termin składania ofert. Wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert i utrzymuje nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą, z wyjątkiem przypadków, o których mowa w art. 98 ust. 1 pkt 2 i 3 oraz ust. 2 Ustawy”. Zatem termin związania ofertą w Postępowaniu i termin okresu obowiązywania Gwarancji upływają w tym samym dniu. Co niezmiennie istotne, w treści Gwarancji zawarto następujące postanowienia: a) „Gwarancja obowiązuje do ostatniego dnia Okresu obowiązywania włącznie i tylko żądanie zapłaty, doręczone Gwarantowi do tego dnia na adres Powszechny Zakład Ubezpieczeń Spółka Akcyjna, Centrum Obsługi Szkód Komunikacyjnych i Majątkowych, Zespół Obsługi Szkód z Ubezpieczeń OC Klienta Korporacyjnego, ul. Postępu 18A, 02-676 Warszawa, spełniające wszystkie wymogi formalne określone w gwarancji, będzie powodowało obowiązek zapłaty z tytułu gwarancji”; b) „Gwarancja wygasa w przypadku: 1) niedoręczenia Gwarantowi żądania zapłaty przed upływem terminu obowiązywania gwarancji; W świetle powyższego w Gwarancji utożsamiono termin jej ważności z terminem na zgłoszenie roszczeń. Tym samym Gwarancja nie zabezpiecza prawidłowo oferty Konsorcjum Innergo w całym okresie terminu związania ofertą. Poprzez konieczność doręczenia żądania zapłaty w terminie związania ofertą skrócono okres odpowiedzialności Gwaranta. Zamawiający może nie mieć możliwości zabezpieczenia się z Gwarancji, jeśli okoliczności uzasadniające jego zatrzymanie nastąpią pod koniec terminu związania ofertą, a jeśli nastąpią na koniec ostatniego dnia - nie będzie miał. Należy bowiem wziąć pod uwagę, że żądanie zapłaty wymaga sporządzenia i musi zostać dostarczone na wskazany w Gwarancji adres (fizyczna lokalizacja). A przecież przed jego sporządzeniem muszą jeszcze zostać przeanalizowane okoliczności, które będą stanowić podstawę jego wystosowania. Okoliczności uzasadniające zatrzymanie wadium mogą przecież zaistnieć w godzinach popołudniowych, a nawet wieczornych czy nocnych - zważywszy dodatkowo na okoliczność, że postępowanie prowadzone jest w formie elektronicznej. Problem skrócenia terminu ważności gwarancji poprzez konieczność zgłoszenia roszczeń w terminie takim samym, jak upływ terminu związania ofertą, dostrzegła KIO w wyroku z 03.11.2020 r., sygn. akt: KIO 2486/20: „Słusznie w ocenie Izby podniósł Odwołujący, że w przypadku wystąpienia zdarzenia uzasadniającego zatrzymanie wadium w ostatnim dniu ważności gwarancji wadialnej nie zawsze realnie możliwe byłoby zgłoszenie gwarantowi żądania zapłaty przed upływem terminu określonego jako końcowy dla zgłoszenia roszczeń z gwarancji. Powyższy problem był przedmiotem rozważań Izby w wyroku z dnia 9 lipca 2020 r. sygn. akt: KIO 952/20, w których wskazano, że "Z tego względu w obrocie powszechnie wprowadza się do treści gwarancji wadialnych postanowienia albo odpowiednio przedłużające ich termin ważności albo jednoznacznie wskazujące, że zgłoszenie roszczeń jest dopuszczalne w zakreślonym terminie po upływie terminu jej ważności, jeżeli tylko zdarzenie uzasadniające zatrzymanie wadium miało miejsce przed upływem terminu związania ofertą etc." (por. także wyrok KIO z dnia 16 maja 2017 r. sygn. akt: KIO 802/17). Za prawidłowe należało zatem uznać stanowisko Odwołującego, iż wadium wniesione w postaci gwarancji ubezpieczeniowej, która nakłada na Zamawiającego obowiązek zgłoszenia żądania wypłaty z gwarancji w terminie jej obowiązywania w sposób niewystarczający zabezpiecza interesy Zamawiającego, bowiem w istocie zawiera postanowienia skracające okres ważności gwarancji poniżej terminu związania ofertą (okres ważności gwarancji w niniejszej sprawie odpowiadał terminowi związania ofertą). Podkreślić należy, że wadium winno zabezpieczać interes Zamawiającego, przez cały okres na jaki zostało ustanowione, co oznacza, że Zamawiający winien mieć praktyczną możliwość dokonania zatrzymania wadium do upływu terminu na jaki zostało ustanowione”. Z drugiej strony konieczność zgłoszenia do Powszechnego Zakładu Ubezpieczeń S.A. („Gwarant”) roszczenia o zapłatę w terminie identycznym jak termin związania ofertą stanowi warunek. Tymczasem zgodnie z pkt 11.5 Tomu I SWZ Zamawiający wymagał, aby była ona bezwarunkowa: „W przypadku wnoszenia przez Wykonawcę wadium w formie gwarancji, gwarancja ma być co najmniej gwarancją bezwarunkową, nieodwołalną i płatną na pierwsze żądanie Zamawiającego dokonane w formie pisemnej lub oświadczenia woli złożonego w postaci elektronicznej opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym, do której zastosowanie będzie miało prawo polskie”. Co więcej, Gwarancja przewiduje możliwość zgłoszenia żądania zapłaty jedynie w formie pisemnej - konieczne jest jego dostarczenie na konkretny adres fizyczny placówki, co stanowi kolejny warunek. Jego niespełnienie będzie skutkować tym, że nie powstanie obowiązek zapłaty, co wynika z treści Gwarancji: „[...] żądanie zapłaty, doręczone Gwarantowi [...] spełniające wszystkie wymogi formalne określone w gwarancji, będzie powodowało obowiązek zapłaty z tytułu gwarancji”. Tymczasem w cytowanym powyżej pkt 11.5 Tomu I SWZ Zamawiający wymagał, aby żądanie zapłaty mogło być złożone także w postaci elektronicznej - oświadczenie opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Jest to kolejna podstawa do uznania, że wadium zostało wniesione nieprawidłowo. Sąd Najwyższy wyroku z dnia 15 lutego 2018 r. IV CSK 86/17 uznał, że jeżeli wadium wniesione zostało w formie gwarancji ubezpieczeniowej, o przesłankach jego realizacji decyduje - treść gwarancji. W wyroku tym zważono: 1) Samo posłużenie się zwyczajową formułą gwarancji "bezwarunkowej" i "na pierwsze żądanie" - jakkolwiek stanowiące bardzo ważną wskazówkę co do woli stron (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 10 lutego 2010 r., V CSK 233/09) - nie ma jeszcze znaczenia przesądzającego (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 27 marca 2013 r., I CSK 630/12), 2) Gwarancja ma zwykle stwarzać zabezpieczenie pewne i szybkie w realizacji, a celowi temu sprzeciwiałoby się wikłanie stron stosunku gwarancji w spór co do istnienia, ważności i kwestii niewykonania zabezpieczanego zobowiązania, 3) Tymczasem, jak wynika z poczynionych uwag, decydujące znaczenie dla określenia zakresu zobowiązania Gwaranta ma całościowa wykładnia Gwarancji (art. 65 k.c.), w tym zwłaszcza wykładnia określonych w niej "warunków" i formalnych przesłanek zapłaty. W świetle powyższych rozważań treść Gwarancji stanowi istotne ograniczenie w porównaniu do wadium wniesionego w pieniądzu, jeśli chodzi o możliwości zaspokojenia roszczeń Zamawiającego w razie wystąpienia zdarzenia uzasadniającego zatrzymanie wadium. Gwarant zastrzegł na swoją rzecz 21-dniowy termin na wypłatę od chwili zgłoszenia żądania zapłaty, ale nie zastrzegł dla Zamawiającego żadnego terminu na zgłoszenia żądania wypłaty, liczonego od chwili wystąpienia zdarzenia stanowiącego jego podstawę. Ugruntowany w orzecznictwie pogląd stanowi, że wszystkie dopuszczone ustawą formy wnoszenia wadium powinny w jednakowy sposób zapewniać zaspokojenie roszczeń zamawiającego i być tak samo łatwo egzekwowalne jak wadium wniesione w pieniądzu. Przytoczył także rozważania zawarte w wyroku KIO z 09.07.2020, sygn. akt: KIO 952/20, które Odwołujący w całości podziela i przyjmuje za własne: „Jednocześnie jednak w treści powyższej gwarancji data upływu terminu związania Konsorcjum złożoną ofertą została zakreślona równocześnie jako termin nie tylko ważności zobowiązań gwaranta z niej wynikających, ale i na zgłoszenie roszczeń przez beneficjenta. Wynika to wprost z odczytywanych łącznie przywołanych powyżej postanowień zamieszczonych w pkt 3., 7. i 4.1. Takie rozumienie nie budziło również wątpliwości ani Zamawiającego (który wskazał wprost w odpowiedzi na odwołanie: „Żądanie zapłaty gwarancji musi być tym samym zgłoszone w terminie ważności gwarancji, co zostało również wprost wskazane w ust. 4.2 gwarancji wadialnej"), ani Przystępującego (który w piśmie procesowym uznał przytoczone powyżej klauzule za równoznaczne ze stwierdzeniem, że wszystkie roszczenia z gwarancji gwarant powinien otrzymać w okresie jej ważności). Innymi słowy (a co umknęło Zamawiającemu i Przystępującemu), jeżeli zgłoszenie żądania zapłaty z gwarancji wpłynęłoby do gwaranta po konkretnie wskazanej dacie 3 kwietnia 2020 r., Zamawiający nie uzyskałby z niej zaspokojenia swoich roszczeń, choćby przesłanka zatrzymania wadium ziściła się jeszcze w okresie ważności gwarancji. Tymczasem nie tylko hipotetycznie zdarzenie uzasadniające zatrzymanie wadium może również wystąpić w ostatnim dniu ważności gwarancji wadialnej. W takim przypadku, zwłaszcza biorąc pod uwagę formalności, które musi dopełnić Zamawiający (patrz pkt 4.1. powyżej), oczywiste jest, że nie zawsze byłoby możliwe zgłoszenie żądania zapłaty przed upływem terminu zakreślonego jako końcowy zarówno dla ważności zobowiązań z gwarancji, jak i zgłaszania związanych z tym roszczeń. Z tego względu w obrocie powszechnie wprowadza się do treści gwarancji wadialnych postanowienia albo odpowiednio przedłużające ich termin ważności albo jednoznacznie wskazujące, że zgłoszenie roszczeń jest dopuszczalne w zakreślonym terminie po upływie terminu jej ważności, jeżeli tylko zdarzenie uzasadniające zatrzymanie wadium miało miejsce przed upływem terminu związania ofertą etc. Natomiast w tym przypadku gwarant zastrzegł jedynie na swoją korzyść 14-dniowy termin na wypłatę gwarantowanej sumy od chwili skutecznego, czyli m.in. złożonego przed upływem terminu związania ofertą, zgłoszenia żądania zapłaty. Izba stwierdziła, że zarzut dotyczący wadium wniesionego przez Konsorcjum jest zasadny”. Udzielenie przez ubezpieczyciela gwarancji ubezpieczeniowej (w tym przypadku bankowej) jest czynnością odpłatną. Z uwagi na szeroki zakres ponoszonej odpowiedzialności gwarant przed akceptacją gwarancji, w celu oszacowania ryzyka z tym związanego, analizuje także okres obowiązywania gwarancji i do tego okresu jest zwymiarowany koszt jej pozyskania. Stąd gwarant w treści listu gwarancyjnego precyzyjnie określa w jakim okresie i za jakie działania lub zaniechania jakiego podmiotu odpowiada. Dlatego nie można treści Gwarancji interpretować rozszerzająco. Zakres zobowiązania gwaranta określa wyłącznie treść dokumentu gwarancji bankowej. Gwarancja to zobowiązanie o charakterze abstrakcyjnym, „oderwane" i niezależne od jakichkolwiek stosunków prawnych oraz relacji faktycznych, które doprowadziły do powstania tego zobowiązania. Gwarancją bankową jest jednostronne zobowiązanie banku - gwaranta, że po spełnieniu przez podmiot uprawniony (beneficjenta gwarancji) określonych warunków zapłaty, które mogą być stwierdzone określonymi w tym zapewnieniu dokumentami, jakie beneficjent załączy do sporządzonego we wskazanej formie żądania zapłaty, bank ten wykona świadczenie pieniężne na rzecz beneficjenta gwarancji, bezpośrednio albo za pośrednictwem innego banku. Sposób ukształtowania i treść stosunku prawnego podstawowego (tj. między zamawiającym a wykonawcami wspólnie ubiegającymi się o udzielenie zamówienia) nie mają wpływu na zakres odpowiedzialności gwaranta, ta bowiem jest wyznaczona samą treścią gwarancji - tylko i wyłącznie. Tym samym gwarant zobowiązany będzie do wypłaty sumy gwarancyjnej wyłącznie w przypadku zaistnienia zdarzeń objętych treścią gwarancji, tak w granicach jej przedmiotowego, jak i podmiotowego zakresu. Jak wskazał Sąd Najwyższy w wyroku z 7 stycznia 1997 r., sygn. akt I CKN 37/96, istota gwarancji przejawiająca się w odrębności przedmiotu zobowiązania gwaranta od długu głównego, przesądza, że wyłącznie rozstrzygającymi o odpowiedzialności gwaranta są postanowienia zawarte w treści oświadczenia (listu gwarancyjnego) skierowanego do beneficjanta gwarancji. W takiej sytuacji gwarancja bankowa jest zobowiązaniem całkowicie abstrakcyjnym. Rozważania te należy odnieść także do gwarancji ubezpieczeniowej, co potwierdzono w cytowanym powyżej wyroku Sądu Najwyższego. Nadmienił, że zgodnie z jednolitymi poglądami wyrażanymi w orzecznictwie i piśmiennictwie, żadne oświadczenia ani inne czynności dokonane po terminie składania ofert będącego jednocześnie terminem, do którego należało wnieść wadium (art. 45 ust. 3 ustawy Pzp), nie mogą uzupełnić ani korygować wniesionego wadium, a więc również zmieniać treści gwarancji wadialnej, czy to w postaci aneksu, czy dodatkowych wyjaśnień, a wszelkie tego typu oświadczenia są nieskuteczne (za wyjątkiem wyraźnie dopuszczonych w przepisach, jak np. przedłużenie wadium lub wniesienie nowego wadium). Wynika to z art. 45 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Prawo zamówień publicznych, z których połączenia wynika norma prawna, że wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert, a jeśli wadium nie zostanie wniesione do upływu terminu składnia ofert, ofertę odrzuca się (tak w wyroku KIO z 07.07.2017r., KIO 1222/17 1224/17). Podobnie zważyła KIO w wyroku z 13.01.2017r., sygn. akt KIO 2489/17: „Wadium stanowi bowiem zabezpieczenie zamawiającego i musi być skuteczne. Ta jak podnosił Zamawiający m.in. Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 20 września 2013 roku o sygnaturze II CSK 670/12 wskazał, że gwarancja występująca we współczesnym obrocie prawnym, w tym także gwarancja bankowa, jest umową i jak każda umowa powinna zawierać precyzyjnie określone elementy przedmiotowo istotne, które nie będą dawały jej stronom, czyli beneficjentowi i gwarantowi, pola do interpretacji, także co jej strony podmiotowej. Niewątpliwie dokument gwarancji wadialnej jest dokumentem, którego nie można uzupełnić na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, czy poddawać interpretacji w jej kluczowych elementach oświadczeniami, co zdaniem Izby dotyczy także oświadczeń banku gwaranta. Stwierdzenie wadliwości dokumentu gwarancyjnego w zakresie przedmiotowo istotnego elementu skutkuje uznaniem, że wykonawca nie spełnił warunków udziału w postępowaniu i stanowi przesłankę wykluczenia wykonawcy z postępowania, w aktualnym stanie prawnym, na podstawie art. 89 ust.1 pkt 7b ustawy Pzp”. Rozważania te pozostają aktualne także na gruncie ustawy z dnia 11 września 2019 r. prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2021 r. poz. 1129). Wskazał także na inne wyroki, które wykluczają możliwość uzupełniania treści gwarancji wadialnej późniejszymi oświadczeniami: 1) wyrok KIO z 21.09.2020 r., sygn. akt: KIO 2007/20; 2) wyrok KIO z 02.03.2020 r., sygn. akt: KIO 292/20; 3) wyrok KIO z 09.02.2012 r., KIO 150/12. Zamawiający w dniu 29.07.2021 r. (za pomocą platformy zakupowej Zamawiającego) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 NPzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 02.08.2021 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) Sprint S.A. zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego wnosząc o uwzględnienie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. W dniu 02.08.2021 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) FONON Sp. z o.o., zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego wnosząc o uwzględnienie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. W dniu 02.08.2021 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Konsorcjum Innergo zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. W dniu 31.08.2021 r. (e-mailem) Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 521 NPzp, odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołania. Kopia odpowiedzi na odwołanie została przekazana Odwołującemu oraz Przystępującemu. W pierwszej kolejności Zamawiający wskazał, iż Odwołanie Odwołującego zawiera błąd w ustaleniu stanu faktycznego. Zamawiający w dniu 28.07.2021 r. dokonał unieważnienia czynności zaproszenia Konsorcjum Innergo do aukcji elektronicznej. Aukcja elektroniczna w niniejszym postępowaniu się nie odbyła. W związku z powyższym Odwołanie w zakresie zarzutu numer 2 oraz 3 jest bezprzedmiotowe, gdyż brakuje im substratu zaskarżenia (brak w postępowaniu czynności, do których zarzuty się odnoszą). Konsekwencją powyższej czynności Zamawiającego tj. unieważnienia czynności zaproszenia do aukcji elektronicznej oraz jej nie przeprowadzenia jest fakt, iż postępowanie obecnie jest na etapie badania ofert wykonawców. Zamawiający wskazuje, iż brak jest możliwości zaskarżenia czynności zaniechania odrzucenia oferty podczas gdy postępowanie jest w toku, a Zamawiający dokonuje badania ofert. Ostatecznym terminem na dokonanie odrzucenia oferty jest moment dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej. W niniejszym postępowaniu Zamawiający nie dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, tym samym Zamawiający nie pozostaje w jakiejkolwiek zwłoce w dokonaniu ewentualnego odrzucenia oferty Konsorcjum Innergo. Do odpowiedzi Zamawiający załączył dowód unieważnienia czynności zaproszenia do aukcji elektronicznej. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz Przystępujących (FONON Sp. z o.o. - nieobecny na rozprawie) złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 NPzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 NPzp, uprawniający do jego złożenia. Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w postaci elektronicznej. Izba zaliczyła również w poczet materiału dowodowego załączone przez Zamawiającego do jego odpowiedzi na odwołanie: • pismo z 28.07.2021 r. o unieważnieniu czynności zaproszenia Wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę stanowisko wynikające także ze stanowiska pisemnego Przystępującego po stronie Zamawiającego oraz Odwołującego, stanowiska i oświadczenia stron oraz obecnych Przystępujących złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się generalnie do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić należy, że odwołanie podlega oddaleniu. Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzuty naruszenia przez Zamawiającego: 1) art. 226 ust. 1 pkt 14 NPzp w zw. z art. 65 ust. 1 i 2 k.c. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum Innergo pomimo, że Wykonawca ten wbrew przepisom prawa oraz postanowieniom specyfikacji warunków zamówienia wniósł wadium w sposób nieprawidłowy tj. nie gwarantujący Zamawiającemu zabezpieczenia jego interesów i potencjalnych roszczeń w przypadkach wskazanych w ustawie Pzp; 2) art. 232 ust. 1 NPzp poprzez zaproszenie do aukcji elektronicznej Konsorcjum Innergo pomimo, że oferta tego Wykonawcy podlega odrzuceniu; 3) art. 16 pkt 1 NPzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania. W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania oraz odpowiedzi na odwołanie. Przy czym należy zaznaczyć, że czynnością z 28.07.2021 r. Zamawiający unieważnieniu czynności zaproszenia Wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej. Dodatkowo, w ramach pisma procesowego Przystępujący wskazał co następuje: „Zarzuty odwołania opierają się na argumentacji i orzecznictwie opartych na przepisach poprzednio obowiązującej ustawy Prawo zamówień publicznych z 2004 r. Odwołujący całkowicie pomija fakt zmiany brzmienia przepisów w zakresie gwarancji wadialnej, jak również intencjonalnej zmiany charakteru instytucji związania ofertą i zabezpieczenia jej wadium w nowej ustawie z 1 1 września 2019 r. (...) W aktualnie obowiązującej ustawie Pzp wprowadzono art. 97 ust. 5, z którego treści jednoznacznie wynika, iż „ Wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert i utrzymuje nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą”. Wobec faktu, iż przepisy ustawy jednoznacznie określają termin, do którego należy utrzymywać wadium - do dnia upływu terminu związania ofertą - znaczenie tracą jakiekolwiek formułowane na podstawie poprzednio obowiązującej ustawy rozważania na temat właściwego okresu ważności wadium, pozwalającego na zabezpieczenie interesu Zamawiającego. Ustawodawca, usuwając poprzednio funkcjonującą lukę (która prowadziła zresztą do rozbieżności i niekonsekwencji w orzecznictwie KIO i poglądach doktryny), jednoznacznie zakreślił maksymalny termin utrzymywania wadium, do którego zobowiązany jest Wykonawca. (.) Jednocześnie, przepisy ustawy nie określają, iż termin utrzymywania wadium powinien podlegać wydłużeniu o czas potrzebny na zgłoszenie roszczeń czy jakikolwiek inny okres wymagany dla podjęcia przez Zamawiającego czynności zmierzających do skutecznego skorzystania z wadium - niezależnie od tego, w jakiej formie zostaje ono wniesione. (.)Jest to zresztą zgodne ze zmianą, jaka dotyczy okresu związania ofertą i wadium. Przepisy nowej ustawy wprowadzają maksymalny okres, na jaki Wykonawca może być zobowiązany do utrzymywania związania ofertą oraz wadium oraz przerzucają na Zamawiającego faktyczny ciężar takiej organizacji i prowadzenia postępowania, aby możliwe było jego zakończenie przed upływem terminów, o których mowa w art. 220 ust. 1 i 3 Pzp. Jeśli okaże się to niemożliwe, ustawa określa sposób, w jaki może dojść do wyboru oferty najkorzystniejszej i zawarcia umowy, jednakże, nie wymaga od Wykonawcy przedłużania terminu związania ofertą oraz wnoszenia wadium na okres dłuższy niż maksymalnie przewidziany w przepisach aktualnie obowiązującej ustawy (tj. 90 + 60 dni w przypadku przetargu nieograniczonego na dostawy lub usług). (.) Zważywszy na przewidziane ustawą Pzp przesłanki zatrzymania wadium, to Zamawiający będący gospodarzem postępowania dysponuje możliwością takiego jego przeprowadzenia (w tym wyznaczenia terminów, w których wymagane jest dokonanie przez Wykonawcę czynności określonych przesłankami z art. 98 ust. 6 Pzp), aby zapewnić sobie możliwość zaspokojenia swojego roszczenia z gwarancji wadialnej pokrywającej się z terminem związania ofertą. Innymi słowy to od działań i zaniechań Zamawiającego będzie zależało czy będzie mógł zaspokoić swoje roszczenia z przedstawionej gwarancji. (.) Dotyczy to zarówno dyscypliny w zakresie długości prowadzenia postępowania, ale również tak prostych działań, jak np. wyznaczenie terminu podpisania umowy na konkretną godzinę (np. przedpołudniową), aby zapewnić sobie czas na wystosowanie odpowiedniego żądania do gwaranta. (.) Należy podkreślić, iż nie tylko Wykonawca, ale również Zamawiający traktowany jest w ramach procedury udzielania zamówienia jako profesjonalista i obciążony określonym w ustawie zakresem odpowiedzialności za prowadzone postępowanie oraz konsekwencjami podejmowanych przez siebie działań. Przy czym, w przedmiotowej sprawie, obowiązek działania w przewidzianym terminie związania ofertą i utrzymywania wadium, nakładany jest wyraźnie przez przepis ustawy, a nie stanowi, jak twierdzi Odwołujący, ograniczenia wynikającego z nieprawidłowego działania Uczestnika postępowania. (...) Zresztą, wbrew twierdzeniom Odwołującego, ograniczenie to odnosi się również do wadium wpłacanego w formie pieniężnej, gdyż jego zatrzymanie również wymaga stwierdzenia wystąpienia przesłanek i podjęcia odpowiednich działań przez Zamawiającego w okresie obowiązywania wadium, czyli do upływu terminu związania ofertą (choćby to, że Zamawiający musi w takim przypadku poinformować wykonawcę o zatrzymaniu wadium w okresie związania ofertą/ważności wadium). Zatem, podnoszone przez Odwołującego okoliczności nie dotyczą ograniczeń wynikających z treści gwarancji wadialnej złożonej przez Uczestnika postępowania, ale są to okoliczności faktyczne, które zgodnie z brzmieniem przepisów ustawy Zamawiający zobowiązany jest wziąć pod uwagę prowadząc postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego. Również w przypadku wadium wpłaconego na rachunek Zamawiającego w formie pieniężnej, jego zatrzymanie nie mogłoby nastąpić po upływie terminu związania ofertą, niezależnie od tego, czy Zamawiający zdążył wykonać wewnętrzne czynności po swojej stronie stwierdzające wystąpienie przesłanki zatrzymania wadium i złożyć odpowiednie oświadczenie Wykonawcy. (.) Jak powyżej wskazano, określenie ważności wadium jako ostatni dzień terminu związania ofertą nie świadczy o warunkowości gwarancji wadialnej, ale wynika wprost z przepisu art. 97 ust. 5 ustawy Pzp. Interpretowanie tego terminu jako „warunek” stanowi po stronie Odwołującego nadużycie, gdyż w dalszym ciągu, oferta pozostaje skutecznie zabezpieczona, a treść gwarancji jest zgodna zarówno z brzmieniem ustawy, jak i SWZ. (.) W zakresie formy zgłaszania żądania zapłaty, utrwalona linia orzecznicza wskazuje, że nie stanowi to ograniczenia, czy też „warunkowości” gwarancji, a jedynie wymóg instrukcyjny czy też formalny związany z koniecznością przeprowadzenia przez gwaranta czynności związanych z wypłatą wadium zgodnie z obowiązującą procedurą, na podobnej zasadzie, jak np. wymóg podpisania oświadczenia o wystąpieniu przesłanek zatrzymania wadium, ich wskazania i potwierdzenia umocowania osób je składających do reprezentowania Zamawiającego (por. wyrok w sprawie KIO 570/09, 571 /09 „Powszechnie przyjęty jest pogląd, że gwarancja wadialna jest bezwarunkowa, gdy wypłata uzależniona jest od złożenia żądania zapłaty w formie określonej w gwarancji oraz oświadczenia, iż osoba, za którą bank udzielił gwarancji, nie wywiązała się z zobowiązań wobec beneficjenta, a wymóg pisemnego potwierdzenia okoliczności objętych treścią gwarancji należy traktować jako wyłącznie wymóg formalny pisemnego wezwania do zapłaty. Zdaniem Sądu Okręgowego "wymóg potwierdzenia okoliczności stanowiących podstawę wezwania do zapłaty rodzi po stronie gwaranta możliwość weryfikacji żądania. Tak wiec znajdujące się w treści gwarancji wymogi nie miały znamion warunku, a jedynie stanowiły formalny element dla ewentualnej wypłaty kwoty wadium. Roszczenie przedmiotowej gwarancji płatne było na wezwanie do zapłaty spełniające określone wymogi formalne, a te nie stanowiły o warunkowości samego zobowiązania” (wyrok z 29.7.2002 r., V Ca 1087/2002,cyt. za Michał Makowski, Gwarancja bankowa jako forma wniesienia wadium - kontrowersje interpretacyjne, Kwartalnik Prawa zamówień publicznych, Numer 2(17)/2008, s. 25 i n.)". (...) Podkreślenia wymaga, iż ustawa w zakresie formy zgłaszania żądania zapłaty nie ustanawia obowiązku, aby było ono możliwe lub wymagane w formie elektronicznej, dopuszczając tym samym możliwość ustalenia jej zgodnie z procedurami obowiązującymi u gwaranta. (.) Jakiekolwiek wskazówki czy dodatkowe wymagania ustalone wobec wadium przez Zamawiającego w postanowieniach SWZ nie mogą świadczyć o nieprawidłowości jego wniesienia stanowiącej podstawę do odrzucenia oferty zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 14 Pzp. Jednakże, taka niezgodność z wymaganiami Zamawiającego również nie miała miejsca, gdyż zgodnie z pkt 11.5 SWZ, Zamawiający określił, iż gwarancja powinna być płatna na żądanie Zamawiającego dokonane w formie pisemnej lub oświadczenia woli złożonego w postaci elektronicznej opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym - wprost zostało zatem dopuszczona procedura zgłaszania żądania w formie pisemnej. (.) Podkreślić należy, iż treść gwarancji ubezpieczeniowej przedłożona przez Uczestnika nie przewiduje dla wezwania Beneficjenta formy pisemnej pod rygorem nieważności. Ponadto z przepisu art. 78 1 52 kc wynika, że oświadczenie woli złożone w formie elektronicznej jest równoważne z oświadczeniem woli złożonym w formie pisemnej. Innymi słowy w żaden sposób nie można wywodzić (jak czyni to Odwołujący), iż „forma pisemna” wynikająca z gwarancji czyni gwarancję warunkową. Jeżeli weźmiemy pod uwagę dodatkowo art. 61 52 kc, zgodnie z którym oświadczenie woli wyrażone w postaci elektronicznej jest złożone innej osobie z chwilą, gdy wprowadzono je do środka komunikacji elektronicznej w taki sposób, żeby osoba ta mogła zapoznać się z jego treścią to nawet „późnowieczorne” wezwanie do wypłaty wadium przesłane do Gwaranta w formie elektronicznej będzie uznane za skuteczne. (.) Argumentacja Odwołującego w tym zakresie oderwana jest zarówno od dorobku orzecznictwa, co do instrukcji zgłaszania żądań wypłaty kwoty gwarancji, jak i praktyki zamówień publicznych, gdzie spotykane są formy takie, jak przewidziane w regulaminach instytucji spełniających rolę gwaranta, włącznie z komunikatami SWIFT lub zgłaszania roszczeń za pośrednictwem banku Beneficjenta takie instrukcje co do procedury nie stanowią ograniczeń czy warunków zawartych w treści gwarancji, ale wyłącznie wymogi formalne nie wpływające na skuteczność i prawidłowość zabezpieczenia oferty wadium. (.) W sposób niewątpliwy, gwarancja wadialna została przez Uczestnika postępowania wniesiona w sposób prawidłowy zarówno, co do kwoty, treści i formy oraz jest do tej pory utrzymywana nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą. Interesy Zamawiającego zostały zabezpieczone w wystarczający sposób, który umożliwia skorzystanie z gwarancji wadialnej w każdej z przyczyn wskazanych w przepisach. Nie wystąpiła zatem żadna z podstaw odrzucenia oferty, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 14 Pzp, a zarzuty odwołania mają charakter czysto hipotetyczny i oderwany od faktycznego brzmienia przepisów ustawy oraz istotnej treści złożonej w postępowaniu gwarancji.”. Z kolei, Odwołujący w swoim stanowisku złożonym na posiedzeniu stwierdził: „(...) W pierwszej kolejności należy zauważyć, że Konsorcjum Innergo swoją argumentację opiera na zmianie przepisów ustawy Pzp względem ustawy Prawo zamówień publicznych z 2004r. („ustawa Pzp 2004”). Podnosi, że nastąpiła intencjonalna zmiana instytucji związania ofertą i zabezpieczenia jej wadium w nowej ustawie z 11 września 2019r. Oczywiście zmiana regulacji nastąpiła, jednakże w zakresie irrelewantnym dla przedmiotu sporu i zarzutów postawionych w odwołaniu. (...) Konsorcjum Innergo wskazuje, że w obowiązującej ustawie Pzp wprowadzono art. 97 ust. 5 z którego treści wynika, iż „Wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert i utrzymuje nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą, z wyjątkiem przypadków, o których mowa w art. 98 ust. 1 pkt 2 i 3 oraz ust. 2". W ocenie Konsorcjum Innergo to powoduje, że skoro przepisy ustawy jednoznacznie określają termin, do którego należy utrzymywać wadium — do dnia upływu terminu związania ofertą — znaczenie tracą jakiekolwiek formułowane na podstawie poprzednio obowiązującej ustawy rozważania na temat właściwego okresu ważności wadium, pozwalającego na zabezpieczenie interesu Zamawiającego. Należy jednak zauważyć, że regulacja art. 97 ust. 5 ustawy PZP powiela jednolite i nie budzące wątpliwości stanowisko na gruncie Pzp 2004, że wadium należy wnieść na okres związania ofertą (cały). W tym zakresie nie było wcześniej żadnych wątpliwości ani w orzecznictwie, ani doktrynie. Choćby w opinii UZI) pn. „Zasady wnoszenia niepieniężnych form wadium przez wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówień publicznych w postępowaniach wszczętych po dniu 17 października 2018 r. ( archiwalne/pytania-i-odpowiedzi-dotyczace-nowelizacji-ustawyprawo-zamowien-pub1icznych-2/zasadywnoszenia-niepienieznych-form-wadiumprzez-wykonawcow-ubiegajacych-sie-o-udzielenie-zamowienpublicznych-wpostepowaniach-wszczetych-po-dniu-17-pazdziernika-2018-r.) wskazano: „W związku z rolą, jaką odgrywa wadium, musi ono być ważne i pozostawać w dyspozycji zamawiającego cały okres związania ofertą (por. wyr. KIO z 23.1.2012 r. sygn. akt KIO 52/12)". (.) Twierdzenia Konsorcjum Innergo o usunięciu poprzednio funkcjonującej luce w przepisach są chybione, bowiem konieczność zabezpieczania ofert wadium w terminie związania ofertą (całym) wynikała z przepisów Pzp 2004. Dla przykładu można powołać się na także na stanowisko Prezesa UZP cytowane w chwale Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22.01.2020, KIO/KU 2/20, które Krajowa Izba Odwoławcza w tej uchwale w całości podzieliła: „Zdaniem Prezesa LIZP omawiany przypadek nie wymaga podjęcia tego typu działań - treść przepisów jest jasna i precyzyjna. Oznacza to, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 7b oraz art. 85 ust. 2 ustawy Pzp mają jednoznacznie określony zakres zastosowania. Na gruncie ustawy Pzp obowiązuje zatem zasada ciągłości i nieprzerywalności wadium, która z nielicznymi wyjątkami (art. 46 ust. 3) ma charakter bezwarunkowy. Wniesione przez wykonawcę wadium powinno gwarantować zamawiającemu możliwość skorzystania z uprawnień związanych z zabezpieczeniem wadialnym przez cały okres uczestnictwa wykonawcy w postępowaniu, zakreślony terminem związania ofertą. W związku z tym, okres ważności wadium nie może być krótszy niż okres związania wykonawcy złożoną przez niego ofertą. Na konieczność zapewnienia ważności wadium przez cały okres związania ofertą wskazuje również art. 85 ust. 2 ustawy Pzp, nakazujący przedłużenie ważności wadium albo wniesienie nowego wadium w przypadku przedłużenia terminu związania ofertą. Powyższy przepis wskazuje, że związanie ofertą jest ściśle powiązane z okresem ważności wadium i wykonawca obowiązany jest do zapewnienia na każdym etapie postępowania aktualności wadium złożonego w formie gwarancji w całym okresie związania ofertą” (.) Nie ulega zatem wątpliwości, że okres na jaki należało wnieść wadium na gruncie ustawy Pzp 2004, jak i na gruncie obecnie obowiązującej ustawy Pzp, to okres związania ofertą, czy też do dnia upływu terminu związania ofertą - jak stanowi art. 97 ust. 5 ustawy Pzp. Kwestia ta jest ujęta identycznie na gruncie obecnie obowiązującej ustawy Pzp, jak i na gruncie ustawy Pzp 2004. Konsorcjum Innergo nie wyjaśniło dlaczego przepisy ustawy Pzp, w tym jej art. 97 ust. 5 stanowiłyby zmianę w stosunku do regulacji ustawy Pzp 2004.(.) Kwestia maksymalnego terminu utrzymywania wadium na gruncie obydwu ustaw traktowana jest dokładnie tak samo - musi być ono wniesione na okres związania ofertą. Rzecz w tym, że Konsorcjum Innergo okres ten traktuje jako okres na zgłoszenie roszczeń, a przecież jest to okres, w którym powstałe roszczenia o wypłatę powinny być skutecznie zaspokojone, I właśnie w tym celu — w celu zaspokojenia roszczeń powstałych w tym okresie, dotyczą cytowane przez Odwołującego w odwołaniu wyroki Krajowej Izby Odwoławczej (z dnia 3.11.2020, KIO 2486/20; z dnia 9.07.2020, KIO 952/20), w których wskazano na dwa możliwe rozwiązania: 1) wprowadzenie do treści gwarancji wadialnych postanowienia odpowiednio przedłużającego ich termin ważności, 2) jednoznaczne wskazanie, że zgłoszenie roszczeń jest dopuszczalne w zakreślonym terminie po upływie terminu jej ważności, jeżeli tylko zdarzenie uzasadniające zatrzymanie wadium miało miejsce przed upływem terminu związania ofertą etc. (.) Należy zauważyć, czego Konsorcjum Innergo w swoim piśmie procesowym nie dostrzega, że celem wadium jest zabezpieczenie prawidłowego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia w okresie związania ofertą, W tym okresie — całym, także ostatniego dnia i o godz. 23.59 wszelkie roszczenia o zapłatę, które powstaną powinny zostać zaspokojone. Ustawodawca w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp wskazał przesłanki zatrzymania wadium, Są to działania, zaniechania wykonawcy, które w ocenie ustawodawcy zasługują na negatywną ocenę z sankcją w postaci zatrzymania wadium. Wadium ma zatem za cel zapewnienie w całym okresie terminu związania ofertą wykluczenie zaistnienia sytuacji opisanych w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp, a to jest możliwe tylko wtedy, gdy wadium daje możliwość zaspokojenia wszystkich powstałych w tym okresie roszczeń, a nie tylko powstałych na tyle wcześnie, że Zamawiaj ący zdąży przed upływem ważności wadium jeszcze przeanalizować zasadność zatrzymania wadium, sporządzić, wysłać i doręczyć żądanie zapłaty wystawcy wadium/gwarantowi. Zmaterializowanie się przynajmniej jednej z przesłanek zatrzymania wadium z art. 98 ust. 6 ustawy Pzp stanowi o powstaniu roszczenia zamawiającego o wypłatę wadium. Wszystkie roszczenia powstałe w całym okresie związania ofertą czy do dnia upływu związania ofertą powinny zostać zabezpieczone z wadium. A jest to możliwe na dwa sposoby, na co wskazano powyżej. (.) Powyższe znajduje potwierdzenie także w chwale Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22.01.2020, KIO/KU 2/20: „ Wadium wnosi się celem zabezpieczenia potencjalnych roszczeń zamawiającego, które mogą ale nie muszą wystąpić w całym okresie związania ofertą. Na tym właśnie polega funkcja gwarancyjna tego instrumentu. W konsekwencji nie można także zgodzić się ze stanowiskiem zamawiającego, że odrzucenie oferty wykonawcy byłoby sprzeczne z zasadą proporcjonalności wynikającą z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Sankcja odrzucenia oferty wykonawcy, który nie przedłużył ważności wadium, jest wprost proporcjonalna do doniosłego uchybienia jakiego się on dopuścił, a mianowicie sytuacji, w której jego oferta nie była zabezpieczona wadium. Jak już wcześniej wspomniano, celem ustanowienia wadium wynikającym z ustawy PZP jest zabezpieczenie potencjalnych interesów zamawiającego przed niesumiennym postępowaniem wykonawców w całym okresie, kiedy pozostają oni związani złożonymi przez siebie ofertami”. (.) Jak opisano w odwołaniu wadium wniesione przez Konsorcjum Innergo nie daje możliwości zabezpieczenia roszczeń Zamawiającego w całym okresie związania ofertą, bowiem wymaga także zgłoszenia roszczenia, a nie tylko jego powstania. czyli zmaterializowania się przesłanki z art. 98 ust. 6 ustawy PZP do upływu terminu, w którym mogą one powstawać. (.) Bardzo dobry praktyczny przykład kwestii objętej zarzutami odwołania był przedmiotem rozstrzygnięcia w wyroku Sądu Okręgowego w Częstochowie z dn. 5 lutego 2021r., sygn. akt V Ga 328/20, gdzie stan faktyczny był taki, że termin zawarcia umowy został wyznaczony na ostatni dzień terminu związania ofertą, a ważność wadium również wygasała w tym dniu. Tak wniesione wadium uznano za wniesione nieprawidłowo. W wyroku tym Sąd podniósł: „Zważyć bowiem należy, że funkcja wadium jako zabezpieczenia zawarcia umowy w sprawie takiego zamówienia aktualizuje się dopiero w sytuacji, gdy wykonawca odmówił podpisania umowy w okresie związania ofertą, Wyklucza to w sposób oczywisty możliwość wnoszenia takiego wadium, z którego zamawiający nie może się już skutecznie zaspokoić, z uwagi np. na upływ terminu ważności gwarancji bankowej (ubezpieczeniowej) pomimo tego, że przesłanki do jego zatrzymania zaistniały jeszcze w okresie związania wykonawcą/ ofertą. (.) Twierdzenia Konsorcjum Innergo, że ustawa Pzp nie zawiera terminu na zgłaszanie roszczeń o wypłatę są irrelewantne dla przedmiotu sporu. Brak wskazania konkretnego terminu oznacza, że nawet termin jednodniowy na zgłaszanie roszczeń po upływie terminu ważności wadium należy uznać za właściwy. Chodzi o to, aby zamawiający miał jakikolwiek możliwy do dotrzymania termin. (.) Rozważania Konsorcjum Innergo w pkt II ppkt 3 i III pisma procesowego są natomiast zupełnie irrelewantne dla przedmiotu sporu i dotyczą ogólnych spostrzeżeń na temat przebiegu procedury. Wypada jednak dodać, że Zamawiający ma prawo otrzymać wadium zabezpieczające ofertę w pełnym okresie jej związania, a hipotetyczne rozważania, że ma odpowiednio organizować postępowanie, być może w taki sposób, aby również przesłanki zatrzymania wadium ziściły się odpowiednio wcześnie przed upływem terminu związania ofertą nie zasługują na uznanie. Zamawiający nie ma obowiązku prowadzenia postępowania w taki sposób, aby „sanować” nieprawidłowo wniesione wadium. Poza tym z przyczyn praktycznych, pomimo najlepszej organizacji postępowania i tak przesłanki zatrzymania wadium mogą materializować się dopiero w samej końcówce okresu związania ofertą i ważności wadium. Inaczej ujmując, za powstanie takich sytuacji często nie sposób przypisać zamawiającemu winy. Zamawiający nie zawsze może wyznaczyć terminy na godziny popołudniowe, np. zawarcia umowy, czy też uzupełnienia dokumentów czy innych czynności, których niedokonanie czy niewłaściwe dokonanie może skutkować zatrzymaniem wadium (trzeba pamiętać o prowadzeniu postępowania w formie elektronicznej). Terminy te wówczas po prostu mogą być zbyt krótkie. Zresztą stanowisko Konsorcjum Innergo zasadza się na przekonaniu, że Zamawiający zobowiązany jest do dostosowania swoich czynności do ograniczeń wynikający z niewłaściwie wniesionego wadium, co nie zasługuje na uznanie. Zamawiający ma prawo otrzymać wadium zapewniające możliwość jego zatrzymania w następstwie okoliczności zaistniałych w całym okresie związania ofertą. (.) Co do formy elektronicznej zgłoszenia żądania zapłaty również należy wskazać, że ona choć poprawia sytuację zamawiającego w takiej sytuacji, jak w niniejszej sprawie, to nie rozwiązuje problemu - jeśli okoliczność uzasadniająca zatrzymanie wadium ziści się na koniec ostatniego dnia ważności wadium. Tak też rozstrzygnął Sąd Okręgowy w Częstochowie w wyroku z dn. 5 lutego 2021r., sygn. akt V Ga 328/20: „Nadmienić przy tym należy, że w przypadku składania przez oferenta gwarancji wadialnej wystarcza w praktyce określenie terminu jej ważności upływającego przynajmniej 1 dzień roboczy po zakończeniu okresu związania wykonawcy ofertą - w przypadku możliwości złożenia oświadczenia wobec gwaranta w formie elektronicznej i kilku dni roboczych - w przypadku konieczności zachowania formy pisemnej (tak też zresztą pozostali oferenci w trakcie niniejszego postępowania uczynili). Wówczas dopiero zamawiający miałby zapewnioną realną możliwość złożenia stosownego oświadczenia wobec gwaranta o skorzystaniu z udzielonej przez niego gwarancji. Niezrozumiałe są zatem wyrażone w skardze wątpliwości skarżących związane z trudnościami w ustaleniu okresu ważności gwarancji wadialnej przy zawieraniu umowy o jej ustanowieniu”. (...) Trudno zgodzić się z Konsorcjum Innergo, że konieczność złożenia żądania zapłaty w formie pisemnej, tak jak wymaga tego wniesiona przez tego Wykonawcę gwarancja ubezpieczeniowa Nr 1061574300/GWo/2021/051 nie stanowi warunku. Otóż, gdyby gwarancja ta zawierała dodatkowy termin na zgłaszanie roszczeń po upływie terminu jej ważności lub zawierała dłuższy termin ważności, niż termin związania ofertą, wówczas można by się zgodzić z Konsorcjum Innergo. A w takim stanie faktycznym, gdzie zgodnie z treścią Gwarancji można zgłaszać roszczenia tylko w terminie, takim jak termin związania ofertą sytuacja przedstawia się zupełnie inaczej. Otóż warunkiem uzyskania wypłaty (zabezpieczenia się z wadium) jest takie prowadzenie Postępowania przez Zamawiającego, aby przesłanki jego zatrzymania ziściły się odpowiednio wcześniej, przed upływem ważności wadium (co jak wyjaśniono nie zawsze jest możliwe i nie zawsze zależy od Zamawiającego). Wypada zauważyć, że wyrok KIO cytowany przez Konsorcjum Innergo nie dotyczył w ogóle przedmiotowej kwestii i analogicznego stanu faktycznego. (.) O nieprawidłowości Gwarancji Konsorcjum Innergo świadczy nie tylko brak możliwości składania żądań zapłaty w formie elektronicznej, lecz przede wszystkim brak możliwości skutecznego złożenia takiego żądania w stosunku do okoliczności objętych hipotezą art. 98 ust. 6 ustawy Pzp, zaistniałych na koniec okresu ważności wadium. (.) Nie sposób również zgodzić się z Konsorcjum Innergo, że z pkt 11.5 SWZ wnika, że wykonawca miał prawo zadecydować, w jakiej formie Zamawiający może zgłaszać żądania zapłaty wadium. Z postanowienia tego wynika jednoznacznie, że wymagane jest wadium, gdzie płatność nastąpi na żądanie Zamawiającego dokonane w formie pisemnej lub oświadczenia woli złożonego w postaci elektronicznej opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Zamawiający zastrzegł sobie możliwość do złożenia żądania zapłaty w obydwu formach, przy czym nie musi korzystać z nich jednocześnie, aby złożyć prawidłowe żądanie o czym świadczy użycie alternatywy rozłącznej „lub”. Przystępujący Innergo zdaje się sugerować, że forma elektroniczna byłaby wymagana, gdyby użyto spójnika „i”. Jednakże wówczas, co byłoby niedorzeczne, sam Zamawiający ograniczyłby się, bowiem na mocy swoich własnych wymagań musiałby składać żądanie zapłaty w obydwu formach jednocześnie. (.) Co do rozważań, że możliwe jest także w oparciu o treść Gwarancji złożenia żądania wypłaty w formie elektronicznej na mocy art. 78 1 § 2 kc. Odwołujący nie zgadza się z tym stanowiskiem. Przede wszystkim należy wziąć pod uwagę abstrakcyjny charakter gwarancji ubezpieczeniowej. Treść Gwarancji stanowi jednoznacznie, że niezachowanie właściwej formy (pisemnej) będzie skutkować tym, że nie powstanie obowiązek zapłaty: „[.] żądanie zapłaty, doręczone Gwarantowi [.] spełniające wszystkie wymogi formalne określone w gwarancji, będzie powodowało obowiązek zapłaty z tytułu gwarancji”. Gwarancja ubezpieczeniowa, podobnie jak bankowa określa zakres podmiotowy, przedmiotowy i przesłanki wypłaty. Trudno zaakceptować sytuację, że gwarant, który jest dużą instytucją będzie zobowiązany do honorowania żądań zgłoszonych na inny adres, niż wskazany w samej gwarancji. Także w komentarzu do art. 781 § 2 kc pod redakcją prof. Gniewka 2021, wyd. 10/Strugała przedstawiono pogląd, że „Praktyczny skutek odrębności obu form ujawnia się przede wszystkim wówczas, gdy wymóg dochowania którejś z nich zostaje ustanowiony przez same strony (w drodze pactum de forma). W braku okoliczności przemawiających za wykładnią pozwalającą na przyjęcie, że strony dopuściły możliwość zastępowania wyraźnie wyartykułowanej przez nie formy inną formą równoważną, należy przyjąć, że pactum wymaga formy wyraźnie wyartykułowanej. Przykładowo więc zastąpienie przez strony wprost przewidzianej w treści pactum formy pisemnej formą elektroniczną będzie jednoznaczne z niedochowaniem wymaganej formy. Z kolei w przypadku zastrzeżenia formy pisemnej w ustawie strony uczynią zadość wymogowi formy także wówczas, gdy zachowają wymogi formalne właściwe dla formy elektronicznej (art. 781 § 2 KC)". Zatem w niniejszym stanie faktycznym zważywszy na treść Gwarancji oraz brak przepisu ustawy zastrzegającego formę pisemną dla złożenia żądania zapłaty z gwarancji ubezpieczeniowej, zastosowanie formy elektronicznej dla takiego żądania jest nieskuteczne. Analogiczny pogląd wyrażono w komentarzu pod redakcją prof. Osajdy 2021, wyd. 28/1). Sobolewski: „Elektroniczna forma czynności prawnej może być wykorzystana do zastąpienia zwykłej formy pisemnej zarówno w przypadku, gdy wymóg zachowania tej formy wynika z przepisu, jak i z czynności prawnej (pactum de forma)". Konsekwentnie także w komentarzu pod redakcją prof. Pietrzykowskiego 2020, wyd. 10/Brzozowski wskazano: ”Forma elektroniczna może zostać wyłączona na podstawie ustawy lub czynności prawnej”. Zatem forma elektroniczna nie może zostać zastosowana wbrew woli. stron, jeśli one umówiły się co do formy, wskazując na formę pisemną - jak w niniejszym stanie faktycznym. (.) Podsumowując, Konsorcjum Innergo nie dochowało należytej staranności. Wykonawca ten ani nie zapewnił dłuższego okresu ważności wadium względem terminu związania ofertą, ani nie postarał się, aby roszczenia o zapłatę powstałe w okresie ważności wadium mogłyby być zgłoszone w ciągu choćby jednego dnia roboczego. O niezachowaniu należytej staranności świadczy także ta okoliczność, że Konsorcjum Innergo nie zastosowało się do postanowień SWZ dotyczących formy elektronicznej, co świadczy o braku analizy postanowień tego dokumentu.”. W pozostałym zakresie Izba odniesie się przy rozpoznawaniu zarzutów. Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 NPzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału (art. 542 ust. 1 NPzp), Izba stwierdziła co następuje. Zgodnie z art. 513 NPzp odwołanie przysługuje na: 1) niezgodną z przepisami ustawy czynność zamawiającego, podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o zawarcie umowy ramowej, dynamicznym systemie zakupów, systemie kwalifikowania wykonawców lub konkursie, w tym na projektowane postanowienie umowy; 2) zaniechanie czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o zawarcie umowy ramowej, dynamicznym systemie zakupów, systemie kwalifikowania wykonawców lub konkursie, do której zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy; 3) zaniechanie przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia lub zorganizowania konkursu na podstawie ustawy, mimo że zamawiający był do tego obowiązany. Ponadto, zgodnie z art. 552 ust. 1 NPzp wydając wyrok Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Wymaga podkreślenia, że dla możliwości rozpoznania przez Izbę wniesionego odwołania konieczne jest, aby dotyczyło ono czynności bądź zaniechania Zamawiającego. Oznacza to, że na moment wniesienia odwołania musi istnieć substrat zaskarżenia, stanowiący podstawę dla Wykonawcy do wniesienia środka ochrony prawnej w postaci odwołania, zawierającego uzasadnienie faktyczne i prawne odnoszące się do zaskarżanych czynności bądź zaniechań. W niniejszej sprawie niewątpliwie substratem zaskarżenia była czynność Zamawiającego z 21.07.2021 r. (przekazana 22.07.2021 r.), polegająca na zaproszeniu Odwołującego oraz innych Wykonawców, w tym Przystępującego po stronie Zamawiającego, do aukcji elektronicznej. Jednocześnie, zgodnie z treścią art. 552 ust. 1 NPzp, Izba wydając orzeczenie jest zobowiązana wziąć pod uwagę stan rzeczy ustalony na moment zamknięcia rozprawy. Ustawodawca przewidział zatem sytuację, w której może dojść do zmian w toku postępowania o udzielenie zamówienia - co Izba zobowiązana jest uwzględnić wydając orzeczenie w sprawie. Podkreślenia wymaga - co jest istotne dla rozstrzygnięcia niniejszego sporu - że przepisy NPzp nie zobowiązują Zamawiającego do zawieszenia postępowania o udzielenie zamówienia, na skutek wniesienia odwołania. Zaś, zgodnie z treścią art. 552 ust. 1 NPzp, Izba wydając orzeczenie zobowiązana jest uwzględnić stan rzeczy ustalony w toku postępowania, zatem zobowiązana jest również uwzględnić czynności Zamawiającego, które miały miejsce po wniesionym odwołaniu - do czasu zamknięcia rozprawy. W zakresie niniejszej sprawy zauważenia wymaga, że Zamawiający w dniu 28.07.2021 r. dokonał unieważnienia czynności z 21.07.2021 r., tj. czynności zaproszenia do aukcji elektronicznej - zatem czynności stanowiących podstawę wniesionego niniejszym odwołaniem środka ochrony prawnej. Przy czym zgodnie, z art. 232 ust. 1 NPzp Zamawiający zaprasza do udziału w aukcji elektronicznej jednocześnie wszystkich Wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, przy użyciu połączeń elektronicznych wskazanych w zaproszeniu. Wynika więc z tego, że zaproszenie do aukcji elektronicznej jest na tym etapie czynnością mającą formę zamknięcia etapu badania i oceny ofert, czyli formalnej oceny złożonych ofert, podobna jak czynność wyboru oferty najkorzystniejszej. Jednocześnie, odnosząc się do argumentacji Odwołującego, że Zamawiający nie unieważnił czynności badania i oceny ofert ani też nie oświadczył, że powtórzy tą czynność, iż skoro nie ma czynności zaproszenia do aukcji elektronicznej, to nie wiadomo, czy Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty Przystępującego po stronie Zamawiającego. Przy czym, skoro Zamawiający unieważnił czynność zaproszenia do aukcji elektronicznej to de facto Zamawiający powrócił do etapu badania i oceny ofert, w tym oferty Przystępującego po stronie Zamawiającego. W rezultacie, aktualnie postępowanie jest na etapie badania i oceny ofert wszystkich wykonawców, nie zaistniał więc nawet pośredni termin dający podstawę do uznania, że Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty Przystępującego po stronie Zamawiającego. Nadto, Zamawiający oświadczył na rozprawie, iż nadal bada oferty złożone w postępowaniu, w tym także ofertę Przystępującego po stronie Zamawiającego. Konsekwentnie też nie przedstawił żadnego stanowiska merytorycznego względem zarzutów sformułowanych w odwołaniu ograniczając swoje stanowisko do kwestii formalnych. Tym samym, wobec przedstawionej powyżej argumentacji - czynność stanowiąca podstawę niniejszego odwołania (z 21.07.2021 r.) - przestała istnieć na moment zamknięcia rozprawy. Wobec jasno brzmiącej treści przepisu art. 552 ust. 1 NPzp należało uznać, że Ustawodawca dopuścił sytuacje, w których stan rzeczy - naruszenia przepisów ustawy na moment zamknięcia rozprawy może różnić się od tego, który istniał w momencie wniesienia odwołania. W rezultacie treść rozstrzygnięcia - która opiera się na stanie rzeczy z chwili zamknięcia rozprawy - może być odmienna od treści rozstrzygnięcia - która opierałaby się jedynie na stanie faktycznym sprawy istniejącym w chwili wniesienia odwołania. Izba wskazuje, że treść art. 552 ust. 1 NPzp, podobnie jak interpretacja art. 316 § 1 kpc, w myśl którego podstawą wydania przez sąd wyroku jest stan rzeczy istniejący w chwili zamknięcia rozprawy - nakazuje uwzględnienie aktualnego stanu faktycznego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Ponadto stan rzeczy - o którym mowa jest w przepisie art. 552 ust. 1 NPzp - należy analogicznie - jak w art. 316 § 1 kpc - interpretować jako okoliczności faktyczne ustalone przed zamknięciem rozprawy oraz stan prawny, tj. obowiązujące przepisy, które mogą stanowić podstawę rozstrzygnięcia (wyrok SN z 25.06.2015r., sygn. akt: V CSK 535/14, wyrok Sądu Apelacyjnego ze Szczecina z 13.09.2018 r., sygn. akt: I Aga 159/18). Mając powyższe na uwadze, niewątpliwe zadaniem Izby jest rozstrzyganie na datę zamknięcia rozprawy - zgodnie z art. 552 ust. 1 NPzp. Dlatego też, wobec skarżenia przez wykonawcę czynności zaproszenia do aukcji elektronicznej z 21.07.2021 r. - czynności, które na moment zamknięcia rozprawy nie istniały, Izba nie ma podstaw prawnych do stwierdzenia naruszenia, wobec okoliczności, że Zamawiający unieważnił czynność zaproszenia do aukcji elektronicznej powracając do etapu badania i oceny ofert, w tym oferty Przystępującego po stronie Zamawiającego. Zatem wobec unieważnienia zaproszenia do aukcji elektronicznej z 21.07.2021 r. nie można zarzucić naruszenia przepisów NPzp. W konsekwencji nie ma w postępowaniu zaskarżonych czynności z 21.07.2021 r. (brak substratu zaskarżenia) wobec anulowania ich przez Zamawiającego. Izba w zakresie braku substratu zaskarżenia oprała się w dużej mierze na stanowisku wyrażonym w wyroku KIO z 28.04.2021 r., sygn. akt: KIO 967/21. Wobec tak zaistniałego stanu faktycznego Krajowa Izba Odwoławcza nie znalazła podstaw do uwzględnienia niniejszego odwołania. W konsekwencji mając na względzie okoliczności niniejszej sprawy, orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 552 ust. 1 i art. 553 zdanie pierwsze NPzp. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 Pzp oraz art. 575 Pzp, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) w oparciu o § 8 ust. 2 zdanie pierwsze rozporządzenia wskazanego powyżej obciążając kosztami Odwołującego. Izba podkreśla, że mimo, iż oddalenie odwołanie jest wynikiem działań Zamawiającego, to Odwołujący wiedział o zaistniałych zmianach w stanie faktycznym, nie tylko z odpowiedzi na odwołanie, ale również ze stanowiska Zamawiającego wyrażonego na posiedzeniu i rozprawie. Przewodniczący: 24 …

…Sygn. akt: KIO 2635/25 WYROK Warszawa, dnia 11 sierpnia 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz Małgorzata Rakowska Ewa Sikorska Mikołaj Kraska Protokolant: po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 czerwca 2025 roku przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie INSTAL WARSZAWA spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie oraz Eggersmann Anlagenbau GmbH z siedzibą w Marienfeld, Niemcy w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania – Łódź spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ Łodzi w przy udziale po stronie zamawiającego Budimex spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie w części i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności zaproszenia wykonawców do aukcji elektronicznej. Nakazuje zamawiającemu powtórzenie czynności badani i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawcy Budimex spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie ​na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b oraz c ustawy Prawo zamówień publicznych, ​w związku z brakiem wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 9.5 ppkt 4) 1 lit. b tiret drugie specyfikacji warunków zamówienia ​z wykorzystaniem zasobów własnych lub podmiotu udostępniającego zasoby. 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się ​ o zamówienie INSTAL WARSZAWA spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie orazEggersmann Anlagenbau GmbH z siedzibą w Marienfeld, Niemcyoraz zamawiającego Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania – Łódź spółka ​ z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie INSTAL WARSZAWA spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie orazEggersmann Anlagenbau GmbH z siedzibą w Marienfeld, Niemcy tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie INSTAL WARSZAWA spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie o r a z Eggersmann Anlagenbau GmbH z siedzibą w Marienfeld, Niemcytytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania – Łódź spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2.zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie INSTAL WARSZAWA spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie oraz Eggersmann Anlagenbau GmbH z siedzibą w Marienfeld, Niemcy na rzecz zamawiającego Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania – Łódź spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi kwotę 1 440 zł 00 gr (słownie: jeden tysiąc czterysta czterdzieści złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania – Łódź spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi stosownie do wyniku postępowania, zasądza od zamawiającego Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania – Łódź spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodz na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie INSTAL WARSZAWA spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie orazEggersmann Anlagenbau GmbH z siedzibą w Marienfeld, Niemcy kwotę 14 160 zł 00 gr (słownie: czternaście tysięcy sto sześćdziesiąt złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie INSTAL WARSZAWA spółka akcyjna ​z siedzibą w Warszawie oraz Eggersmann Anlagenbau GmbH z siedzibą ​w Marienfeld, Niemcy stosownie do wyniku postępowania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodniczący: ………………………………………. ………………………………………. ………………………………………. Sygn. akt: KIO 2635/25 U Z AS AD N I E N I E Zamawiający – Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania – Łódź spółka ​z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi prowadzi na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej: ustawa/ ustawa Pzp) postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Zaprojektowanie oraz budowa Łódzkiego Centrum Recyklingu w Łodzi przy ulicy Zamiejskiej 1” (numer referencyjny: ZP/13/2024), zwane dalej postępowaniem. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone 16 sierpnia 2024 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej OJ S 159/2024 pod numerem 492088-2024. W dniu 26 czerwca 2025 roku odwołujący działając na podstawie art. 505 ust. 1 ​ zw. z art. 513 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 w oraz z 2025 r. poz. 620, dalej: ustawa / ustawa Pzp) wniósł odwołanie od: 1) czynności Zamawiającego polegającej na zaproszeniu wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej pomimo tego, że w Postępowaniu nie zostały złożone co najmniej dwie (2) oferty niepodlegające odrzuceniu, co uniemożliwia przeprowadzenie aukcji elektronicznej zgodnie z pkt 24.3. lit. a) Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako: „SW Z”), gdyż w Postępowaniu została złożona tylko jedna (1) oferta niepodlegająca odrzuceniu; 2) czynności Zamawiającego polegającej na zaproszeniu Budimex S.A. do udziału w aukcji elektronicznej pomimo tego, że oferta Budimex S.A. powinna zostać odrzucona z Postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy Pzp; 3) zaniechania czynności odrzucenia oferty Budimex S.A. z Postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy Pzp w sytuacji, gdy pomimo wezwania z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp wykonawca ten nie potwierdził, że spełnia warunek udziału w Postępowaniu, o którym mowa w pkt 9.5 ppkt 4 lit. b tiret drugi SW Z, albowiem nie wykazał spełnienia ww. warunku udziału w Postępowaniu z wykorzystaniem zasobów własnych lub podmiotu udostępniającego zasoby; 4) zaniechania czynności odrzucenia oferty Budimex S.A. z Postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy Pzp pomimo tego, że wykonawca ten nie potwierdził, że spełnia warunek udziału w Postępowaniu, o którym mowa w pkt 9.5 ppkt 4 lit. b tiret drugi SW Z, albowiem nie wykazał, że podmiot udostępniający zasoby (SIGMA S.A.) nabył wymagane w/w warunkiem doświadczenie w ramach realizacji referencyjnej inwestycji Projekt Gotartów; 5) zaniechania czynności wykluczenia Budimex S.A. z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp pomimo tego, że wykonawca ten zataił istotne informacje w zakresie Projektu Gotartów, przedstawione na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w pkt 9.5 ppkt 4 lit. b tiret drugi SW Z (ewentualnie wprowadził Zamawiającego w błąd w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa), co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu oraz zaniechania czynności uznania oferty za podlegającą odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 232 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 227 ust. 1 ustawy Pzp przez zaproszenie wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej pomimo tego, że w Postępowaniu nie zostały złożone co najmniej dwie (2) oferty niepodlegające odrzuceniu, co uniemożliwia przeprowadzenie aukcji elektronicznej zgodnie z pkt 24.3. lit. a) SW Z, gdyż w Postępowaniu została złożona tylko jedna (1) oferta niepodlegająca odrzuceniu; 2) art. 232 ust. 1 ustawy Pzp przez zaproszenie Budimex S.A. do udziału w aukcji elektronicznej pomimo tego, że oferta Budimex S.A. powinna zostać odrzucona z​ Postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy Pzp; 3) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Budimex S.A. w sytuacji, gdy pomimo wezwania z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp wykonawca ten nie potwierdził, że spełnia warunek udziału w Postępowaniu, o którym mowa w pkt 9.5 ppkt 4 lit. b tiret drugi SW Z, albowiem nie wykazał spełnienia ww. warunku udziału w Postępowaniu z​ wykorzystaniem zasobów własnych lub podmiotu udostępniającego zasoby; 4 ) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy Pzp przez zaniechanie czynności odrzucenia oferty Budimex S.A. z Postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp pomimo tego, że wykonawca ten nie potwierdził, że spełnia warunek udziału ​ Postępowaniu, o którym mowa w pkt 9.5 ppkt 4 lit. b tiret drugi SWZ, albowiem w n​ ie wykazał, że podmiot udostępniający zasoby (spółka SIGMA S.A.) nabył wymagane ​ w. warunkiem doświadczenie w ramach realizacji referencyjnej inwestycji Projekt Gotartów na rzecz zamawiającego w EKO-REGION Sp. z o.o. 5) art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp przez zaniechanie czynności wykluczenia Budimex S.A. z Postępowania pomimo tego, że wykonawca ten zataił istotne informacje w zakresie Projektu Gotartów, przedstawione na potwierdzenie spełnienia warunku udziału ​ Postępowaniu, o którym mowa w pkt 9.5 ppkt 4 lit. b tiret drugi SW Z (ewentualnie wprowadził Zamawiającego w błąd w w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa), co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu oraz zaniechania czynności uznania oferty za podlegającą odrzuceniu n​ a podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie zamawiającemu: 1) ewentualnego unieważnienia czynności przeprowadzenia aukcji elektronicznej; 2) unieważnienia czynności zaproszenia wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej; 3) ponownego przeprowadzenie badania i oceny ofert; 4) odrzucenia oferty Budimex S.A. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy Pzp; 5) wykluczenie Budimex S.A. z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp oraz uznania oferty za odrzuconą na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp. Odwołujący wniósł także o: 1) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do Odwołania, celem wykazania faktów wskazanych w uzasadnieniu Odwołania; 2) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów znajdujących się w aktach postępowania toczącego się przed Krajową Izbą Odwoławczą pod sygn. akt KIO 1610/25; 3) wyznaczenie do rozpatrzenia niniejszej sprawy 3-osobowego składu orzekającego; 4) zobowiązanie Zamawiającego oraz (ewentualnie) uczestnika postępowania odwoławczego do przedstawienia pisemnego stanowiska w sprawie zarzutów Odwołania w terminie umożliwiającym Odwołującemu zapoznanie się z tym stanowiskiem przed terminem posiedzenia i rozprawy przez Krajową Izbą Odwoławczą; 5) zobowiązanie Zamawiającego oraz (ewentualnie) uczestnika postępowania odwoławczego do przedstawienia wniosków dowodowych wraz z tezami, które mają potwierdzać, w terminie umożliwiającym Odwołującemu zapoznanie się z tymi dowodami przed terminem posiedzenia i rozprawy przez Krajową Izbą Odwoławczą. Odwołujący podał, że naruszenie przez zamawiającego wskazanych powyżej przepisów ustawy Pzp ma istotny wpływ na wynik Postępowania, bowiem gdyby zamawiający ich nie naruszył, to oferta odwołującego jako jedyna niepodlegająca odrzuceniu, zostałaby wybrana jako oferta najkorzystniejsza. Błędna ocena oferty Budimex S.A. skutkuje zaproszeniem do udziału oraz ewentualnym przeprowadzeniem aukcji elektronicznej w wyniku której odwołujący narażony jest na ryzyko wyboru oferty konkurenta, który nie potwierdził spełnienia wskazanych w petitum warunków udziału w Postępowaniu dedykowanych złożonej oraz wymagającej bardzo wysokich nakładów organizacyjnych, finansowych oraz technologicznych inwestycji Łódzkiego Centrum Recyklingu, a jego oferta z tej oraz innych przyczyn wskazanych w uzasadnieniu odwołania powinna zostać odrzucona. W wyniku powyższego, odwołujący ponosi szkodę co najmniej w postaci nakładów finansowych związanych z udziałem w wydłużającym się postępowaniu o​ udzielenie zamówienia publicznego. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podał między innymi, zamawiający prowadzi Postępowanie pn. „Zaprojektowanie oraz budowa Łódzkiego Centrum Recyklingu w Łodzi przy ulicy Zamiejskiej 1” (dalej jako: „Centrum Recyklingu"). Celem zamówienia jest umożliwienie zagospodarowania określonych rodzajów odpadów powstających na terenie miasta Łodzi. Przewidziane do realizacji Centrum Recyklingu umożliwiać będzie zagospodarowanie następujących strumieni odpadów: (i) zbierane selektywnie odpady tworzyw sztucznych, metali oraz odpadów wielomateriałowych (żółty worek), (ii) zbierane selektywnie odpady papieru i kartonu (niebieski worek), (iii) zbierane ​ sposób selektywny odpady szkła (zielony worek), (iv) zbierana w sposób selektywny frakcja bio – odpady kuchenne w (brązowy worek), (v) odpady wielkogabarytowe, (vi) odpady komunalne zmieszane. Jest to jedna z największych inwestycji recyklingu realizowanych ​ Polsce. w PODSUMOWANIE STANU FAKTYCZNEGO: W Postępowaniu oferty złożyło dwóch (2) wykonawców, tj.: (i) Odwołujący oraz (ii) Budimex S.A. Dowód: zbiorcze zestawienie ofert – w aktach Postępowania Zamawiający w pkt 9.5 ppkt 4 SW Z określił warunki udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej oraz technicznej wykonawcy, tj. wymagania w zakresie posiadanej przez oferenta wiedzy i doświadczenia. W pkt 9.5 ppkt 4 lit. b) SWZ Zamawiający wskazał, że oczekuje wykazania się doświadczeniem: "w okresie ostatnich 17 lat przed terminem składania ofert […] wykonaniem, co najmniej: po dwie z każdej niżej wymienionych z instalacji: • instalacja sortowania zmieszanych odpadów komunalnych o wydajności min. 40 000 Mg/rok każda, obejmujących co najmniej następujące urządzenia: 3 separatory optyczne, przesiewacz odpadów, rozrywarkę worków lub rozdrabniacz wstępny do odpadów; (budowa lub modernizacja obejmująca dostawę i montaż powyższych urządzeń) • instalacja sortowania tworzyw sztucznych z selektywnej zbiórki odpadów o wydajności min. 20 000 Mg/rok każda, obejmujących co najmniej następujące urządzenia: 3 separatory optyczne, separator balistyczny, rozrywarkę worków; (budowa lub modernizacja obejmująca dostawę i montaż powyższych urządzeń) (…)." Dowód: SWZ – w aktach Postępowania Budimex S.A. do oferty dołączył zobowiązanie podmiotu trzeciego (tj. SIGMA S.A.), na zasobach którego polega, w zakresie powyższych łącznie czterech (4) inwestycji. Dowód: oferta Budimex S.A. – w aktach Postępowania Zamawiający w dniu 9 stycznia 2025 r. wezwał Budimex S.A. do udzielenia wyjaśnień dotyczących tego jaki zakres realizacji przedmiotu zamówienia zostanie powierzony poszczególnym podwykonawcom, w tym SIGMA S.A. Zamawiający wskazał, że taka informacja nie wynika bowiem z treści dołączonych do oferty Budimex S.A. dokumentów. Dowód: wezwanie Zamawiającego z dnia 9 stycznia 2025 r. – w aktach Postępowania W odpowiedzi na powyższe, Budimex S.A. w dniu 22 stycznia 2025 r. przedstawił wyjaśnienia, w których wskazał, że pełny zakres realizacji przedmiotu zamówienia, który zostanie powierzony podwykonawcy SIGMA S.A. został wymieniony w załączniku nr 2C – Oświadczenie producenta / dostawcy i obejmuje realizację dostaw instalacji sortowania odpadów zmieszanych – obiekt nr 09 – sito bębnowe, instalacji sortowania tworzyw – obiekt nr 03, a także instalacji doczyszczania kompostu – obiekt nr 12, a także w treści zobowiązania do udostępnienia zasobów - w zakresie potencjału osobowego (Projektanta linii sortowania i Kierownika montażu linii sortowania) oraz w zakresie instalacji sortowania zmieszanych odpadów komunalnych i sortowania tworzyw sztucznych z selektywnej zbiórki odpadów o określonych w treści zobowiązania wydajnościach. Dowód: wyjaśnienia Budimex S.A. z dnia 22 stycznia 2025 r. – w aktach Postępowania Zamawiający zwrócił jednak uwagę, że w zobowiązaniu podmiotu udostępniającego zasoby – podmiot SIGMA S. A. oświadczył, że w realizacji zostanie wykorzystane „doświadczenie Podwykonawcy oraz kadry Podwykonawcy”, a nie wskazano natomiast, że podmiot ten zrealizuje zakres prac do którego realizacji udostępniane doświadczenie jest wymagane. W konsekwencji Zamawiający w dniu 27 marca 2025 r. wezwał Budimex S.A. do uzupełnienia zobowiązań podmiotów trzecich do udostępnienia zasobów w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający ponowił swoje wątpliwości, że w dokumentach „nie wskazano natomiast, że podmiot ten zrealizuje zakres prac do którego realizacji udostępniane doświadczenie jest wymagane”. Dowód: wezwanie z dnia 27 marca 2025 r. – w aktach Postępowania W odpowiedzi na powyższe wezwanie Budimex S.A. przedłożył uzupełnione zobowiązanie z dnia 1 kwietnia 2025 r. podmiotu udostępniającego zasoby w osobie podwykonawcy SIGMA S.A. (dalej: "Zobowiązanie SIGMA"); ​Dowód: odpowiedź Budimex S.A. z dnia 4 kwietnia 2025 r. – w aktach Postępowania Odwołujący podał, że już zatem na tym etapie Budimex S.A. wyczerpał możliwości uzupełnienia zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby SIGMA S.A., c​ o w kontekście skutków prawnych zostało szczegółowo opisane poniżej. Zamawiający wówczas uznał, że Budimex S.A. potwierdził spełnienie warunku udziału określonego w pkt 9.5 ppkt 4 lit. b tiret drugi SW Z, a jego oferta jest zgodna z wymaganiami określonymi w dokumentacji Postępowania. Wskutek tego, Zamawiający zaprosił w dniu 14 kwietnia 2025 r. obu wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej. Dowód: zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej z dnia 14 kwietnia 2025 r. – w aktach Postępowania; W dniu 23 kwietnia 2025 r. miała miejsce aukcja elektroniczna, w wyniku której Budimex S.A. uzyskał pierwsze (I) miejsce w rankingu ofert. Cena stanowiła jedyne kryterium oceny ofert w Postępowaniu. Dowód: protokół z przeprowadzonej aukcji elektronicznej – w aktach Postępowania Odwołujący zakwestionował wówczas czynności i zaniechania Zamawiającego, w drodze odwołania z dnia 24 kwietnia 2025 r., wskazując m. in. na szereg braków oraz niespójności dotyczących referencyjnych projektów, w tym, nawiązując do treści warunku udziału ​ Postępowaniu, o którym mowa w pkt 9.5 ppkt 4 lit. b tiret drugi SWZ, podniósł, w ​że w ramach projektu pn. "Zaprojektowanie, wykonanie (wraz z wykonaniem branży zasilania sterowania-automatyki, montażu i uruchomienia linii do przetworzenia i sortowania odpadów ze zbiórki selektywnej o wydajności 32 000 t/rok dla ATF Sp. z o.o., sp.k, z siedzibą w Chojnicach" ("Projekt Mirosławiec"), podwykonawca SIGMA S.A. nie dokonał dostawy rozrywarki worków wymaganej w treści warunku udziału w Postępowaniu o którym mowa w pkt 9.5 ppkt 4 lit. b tiret drugi SW Z. Szerzej kwestia ta została opisana w odwołaniu z dnia 24 kwietnia 2025 r. Dowód: odwołanie Konsorcjum Instal – Eggersmann z dnia 24 kwietnia 2025 r. – w aktach postępowania KIO 1610/25 Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem z dnia 30 maja 2025 r. w sprawie KIO 1610/25 uwzględniła stanowisko Odwołującego w powyższym zakresie, między innymi wskazując: W zakresie zarzutu nr 10 Izba ustaliła natomiast, że zadanie „Projekt Mirosławiec” nie wpisywało się w warunek udziału w postępowaniu określony w pkt 9.5 ppkt 4 lit. b tiret drugie SW Z. Zamawiający i Przystępujący w swoich stanowiskach procesowych oparli się na wykładni warunku, z której wynikać miało, że dostawa rozrywarki worków nie była obowiązkowa w przypadku zadań dotyczących budowy linii. Przystępujący wskazał w tym zakresie: „W pierwszej kolejności podkreślenia wymaga, że zgodnie z treścią warunku, na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu należało wykazać się realizacją budowy lub modernizacji obejmującej dostawę i montaż powyższych urządzeń. Interpretacja zakładająca skorzystanie z zasad logiki nakazuje rozłączne odczytywanie wskazanego sformułowania w następujący sposób: 1.budowa lub 2.modernizacja obejmująca dostawę i montaż powyższych urządzeń. Taki sposób przedstawienia warunku udziału w postępowaniu miał zapewne na celu dopuszczenie do udziału w postępowaniu i złożenie w nim oferty przez wykonawców, którzy albo wybudowali zupełnie nową instalację, albo zmodernizowali instalację już istniejącą, przy czym dodanie do „modernizacji” również pozostałych słów: „obejmująca dostawę i montaż powyższych urządzeń” miało zapewne przede wszystkim na celu eliminację z postępowania podmiotów, które w ramach realizowanej modernizacji wykonywały na przykład jedynie montaż pojedynczego peryferyjnego urządzenia albo modernizację np. istniejącego systemu sterowania”. Izba nawiązując do treści warunku określonego w pkt 9.5 ppkt 4 lit. b tiret drugi SWZ wskazała również, że: Izba uznała też za niesłuszną argumentację Zamawiającego i Przystępującego, który bagatelizowali znaczenie dostawy rozrywarki worków dla dysponowania doświadczeniem niezbędnym do realizacji przedmiotu zamówienia. Zamawiający w jasny sposób określił warunki udziału w postępowaniu i na obecnym etapie postępowania jest nimi związany w takim stopniu jak wykonawcy. Skoro Zamawiający oczekiwał wykazania się m. in. dostawą rozrywarki worków, to wymóg ten ma charakter obligatoryjny, niezależnie od jego znaczenia dla realizacji zadania. Wobec powyższego Izba uwzględniła zarzut nr 10 i nakazała Zamawiającemu ponowne przeprowadzenie badania i oceny ofert, w tym wezwanie Przystępującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 9.5 ppkt 4 lit. b tiret drugie SWZ. Dowód: wyrok KIO z dnia 30 maja 2025 r. ​ sprawie KIO 1610/25, s. 20-21 –w aktach postępowania KIO 1610/25 w W związku z wydaniem powyższego orzeczenia Zamawiający unieważnił czynność przeprowadzenia aukcji elektronicznej i zaproszenia wykonawców do aukcji elektronicznej, a​ pismem z dnia 9 czerwca 2025 r., na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp wezwał Budimex S.A. do uzupełnienia dokumentów potwierdzających, że wykonawca spełnia warunek udziału w Postępowaniu, o którym mowa w pkt 9.5 ppkt 4 lit. b tiret drugi SWZ: Dowód: pismo Zamawiającego do Budimex S.A. z dnia 9 czerwca 2025 r. – w aktach Postępowania. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 9 czerwca 2025 r., Budimex S.A. przedłożył wraz z wyjaśnieniami: Na potwierdzenie warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w pkt 9.5 ppkt 4 lit. b tiret drugi SW Z, Budimex S.A. przedstawił doświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby SIGMA S.A. w zakresie realizacji inwestycji pn.: "Wykonanie linii do sortowania odpadów komunalnych zmieszanych i surowcowych dla EKO-REGION Sp. z o.o. w Gotartowie w ramach inwestycji o zaprojektowanie linii składającej się z urządzeń i maszyn do mechanicznego przetwarzania i sortowania odpadów oraz o dostawę, montaż, uruchomienie, przeprowadzenie pracy próbnej tych urządzeń i maszyn wraz z wykonaniem prac towarzyszących, w hali sortowni i na terenie do niej przylegającym, na obszarze zakładu w Gotartowie, gm. Kluczbork" w okresie od czerwca 2016 r. do lutego 2017 r. ("Projekt Gotartów") Dowód: pismo Budimex S.A. do Zamawiającego z dnia 12 czerwca 2025 r. - w aktach Postępowania Kilka dni po przedłożeniu powyższych wyjaśnień przez Budimex S.A., tj. w dniu 16 czerwca 2025 r., Zamawiający skierował do Odwołującego oraz Budimex S.A. zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej, wyznaczając jej termin na dzień 30 czerwca 2025 r., godz. 09:00. Dowód: zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej z dnia 16 czerwca 2025 r – ​ załączeniu. w ZARZUT NR 1) ORAZ NR 2) NIEZASADNE ZAPROSZENIE WYKONAWCÓW DO AUKCJI ELEKTRONICZNEJ W okolicznościach sprawy Zamawiający nie powinien w ogóle skierować do oferentów zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej. W Postępowaniu nie zostały bowiem złożone co najmniej dwie (2) oferty niepodlegające odrzuceniu, co uniemożliwia przeprowadzenie aukcji elektronicznej zgodnie z pkt 24.3. lit. a) SWZ. Zamawiający w pkt 24 SWZ przewidział możliwość przeprowadzenia aukcji elektronicznej. ​W pkt 24.2 SW Z Zamawiający wskazał, że najpierw dokona badania i oceny ofert pod kątem formalno – prawnym oraz merytorycznym, a następnie zaprosi wykonawców, których oferty nie zostały odrzucone do udziału w aukcji elektronicznej: „Oceny ofert będzie dokonywała komisja przetargowa. Oferty oceniane będą w 3 etapach: a) I etap: ocena w zakresie wymagań formalnych i kompletności oferty. Oferty niespełniające wymagań określonych SW Z zostaną odrzucone, a w przypadku ujawnienia podstaw do wykluczenia Wykonawcy składającego ofertę, oferty te zostaną uznane za odrzucone. b) II etap: ocena merytoryczna ofert według kryteriów określonych w SWZ. W II etapie rozpatrywane będą oferty niepodlegające odrzuceniu, złożone przez Wykonawców nie podlegających wykluczeniu. c) III etap: aukcja elektroniczna. W III etapie Wykonawcy za pomocą formularza umieszczonego na stronie internetowej składają kolejne korzystniejsze postąpienia według zasad określonych poniżej w punkcie 24.3 SWZ.” (pogrub. wł. pełn.) Warunkiem przeprowadzenia aukcji było złożenie w Postępowaniu co najmniej dwóch (2) ofert niepodlegających odrzuceniu, co wynika wprost z treści pkt 24.3 lit. a) zdanie pierwsze SW Z: „Zamawiający przeprowadzi aukcję elektroniczną, jeżeli zostaną złożone co najmniej 2​ oferty niepodlegające odrzuceniu.” Dowód: SWZ – w aktach Postępowania Odwołujący kwestionuje zasadność czynności Zamawiającego polegającej na zaproszeniu do aukcji elektronicznej. Jak zostanie bowiem wskazane w dalszej części odwołania, oferta Budimex S.A. powinna zostać odrzucona z Postępowania na podstawie wskazanych ​ petitum Odwołania przepisów w ZARZUT NR 3) ZANIECHANIE ODRZUCENIA OFERTY BUDIMEX S.A. POMIMO BRAKU W YKAZANIA SPEŁNIENIA WARUNKU UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU O KTÓRYM MOWA W PKT 9.5 PPKT 4 LIT.T IB) R E TDRUGI SW Z Z WYKORZYSTANIEM ZASOBÓW WŁASNYCH LUB PODMIOTU UDOSTĘPNIAJĄCEGO ZASOBY W związku z tym, że wskazany przez Budimex S.A. projekt referencyjny (Projekt Mirosławiec) realizowany przez podmiot udostępniający zasoby (SIGMA S.A.) nie spełnia warunku o którym mowa w pkt 9.5 ppkt 4 lit. b tiret drugi SW Z Zamawiający wezwał Budimex S.A. do uzupełnienia dokumentów potwierdzających, że wykonawca spełnia przedmiotowy warunek udziału w Postępowaniu. W opisanym powyżej piśmie z dnia 9 czerwca 2025 r. Zamawiający wskazał, że: "(…) złożone uprzednio dokumenty nie wykazują spełnienia przez Budimex S.A. tego warunku w postępowaniu." Dokumentem złożonym natomiast "uprzednio" było m. in. opisane powyżej zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby t​ j. podwykonawcy SIGMA S.A. odwołujący podał, że Zamawiający, iż przedłożone n​ a wcześniejszym etapie Postepowanie Zobowiązanie SIGMA jest niewystarczające d​ la potwierdzenia warunku o którym mowa w pkt 9.5 ppkt 4 lit. b) tiret drugi SWZ. W dniu 27 marca 2025 r. wezwał Budimex S.A. w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp d​ o uzupełnienia zobowiązań podmiotów trzecich do udostępnienia zasobów. Zamawiający wyczerpał już zatem wobec Budimex S.A. tryb uregulowany w art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, ​ zakresie zobowiązania SIGMA S.A. do udostępnienia zasobów na wykazanie warunków udziału w Postępowaniu. Jak w wskazuje się bowiem w doktrynie: "Wezwanie do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia oświadczeń lub dokumentów, określonych w art. 128 ust. 1 PZP, może być dokonywane tylko raz w stosunku do tej samej nieprawidłowości dotyczącej określonego oświadczenia lub dokumentu. Powyższe wynika z obowiązku stosowania zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości postępowania (…)."(zob. M. Jaworska (red.), Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. 6, 2025). W tym zatem zakresie, Budimex S.A. nie był uprawniony do ponownego przedłożenia zobowiązania podmiotu trzeciego SIGMA S.A. do udostępnienia zasobów na spełnienie warunku o którym mowa w pkt 9.5 ppkt 4 lit. b) tiret drugi SW Z i właściwą ścieżką działania powinno być zadeklarowanie spełnienia w/w warunku przy wykorzystaniu zasobów własnych. Warto bowiem wskazać, że zgodnie z utrwalonym w orzecznictwie i doktrynie stanowiskiem art. 122 ustawy Pzp przewidujący zastąpienie podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby lub samodzielne wykazanie przez wykonawcę spełnienia warunku, nie stanowi odrębnej podstawy wezwania w stosunku do art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, na co wskazuje się w doktrynie: "Niezależnie od tej oceny, biorąc pod uwagę oba przepisy, bez wątpienia art. 122 PZP nie stanowi odrębnej podstawy wezwania wykonawcy do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w celu wykazania spełniania samodzielnie warunków udziału w postępowaniu w stosunku do przewidzianej w art. 128 ust. 1 PZP. Przyjęcie innej interpretacji byłoby sprzeczne z wykładnią systemową przepisów PZP oraz zasadą jednokrotnego wezwania do uzupełniania oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Por. wyr. KIO: z 7.11.2019 r., KIO 2153/19, Legalis; z 5.7.2019 r., KIO 1150/19, Legalis; z 9.2.2017 r., KIO 189/17, Legalis). Zob. również wyr. KIO z 20.9.2024 r. (KIO 3152/24, Legalis), w którym Izba czytelnie wyjaśniła relację między oboma przepisami, wskazując, że art. 122 PZP „jest jedynie wskazówką co do sposobu uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego n​ a podstawie art. 128 ust. 1 ww. ustawy w sytuacji, gdy wykonawca korzysta z​ udostępnienia zasobu, a zasób ten nie potwierdza spełniania warunku udziału. Tym samym zastosowanie art. 122 zawsze wiąże się z uzupełnieniem podmiotowego środka dowodowego w rozumieniu art. 128 ust. 1 tej ustawy”. (…) (zob. M. Jaworska (red.), Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. 6, 2025). Również Urząd Zamówień Publicznych (UZP) wskazał, że nie jest zasadna interpretacja, która skutkuje rozszerzeniem podstaw prawnych regulujących zagadnienie uzupełniania dokumentów, w szczególności w zakresie zasady jednokrotnego uzupełniania dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu. (zob. Opinia wydana przez UZP z 9.8.2017 r. nt. „Relacja art. 22a ust. 6 do art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych”, www.uzp.gov.pl – strona archiwalna). Budimex S.A. prawdopodobnie mając na uwadze, że raz już dokonywał uzupełnienia zobowiązania SIGMA S.A. do udostępnienia zasobów w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp n​ a wcześniejszym etapie Postępowania, a sam nie dysponuje zasobami własnymi d​ o wykazania spełnienia warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w pkt 9.5 ppkt 4 lit. b) tiret drugi SW Z, nie przedłożył nowego zobowiązania SIGMA S.A. Budimex S.A. poprzestał wyłącznie na zaktualizowaniu Wykazu robót o Projekt Gotartów i przedstawieniu go na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w pkt 9.5 ppkt 4 lit. b) tiret drugi SW Z wraz z pozostałą dokumentacją "rzekomo" potwierdzającą nabycie wymaganego doświadczenia przez SIGMA S.A. W dalszej części uzupełnionego dokumentu Budimex S.A. wskazał bowiem, że pozycja (b2) wykazu jest zasobem innych podmiotów (SIGMA S.A.), których zasoby zostaną oddane Budimex S.A. do dyspozycji. Budimex S.A. nie przedłożył jednak z pismem z dnia 12 czerwca 2025 r. zaktualizowanego zobowiązania podmiotu trzeciego. Nawet zatem gdyby przyjąć – czemu odwołujący zaprzecza – że Budimex S.A. był uprawniony do przedłożenia nowego lub zmodyfikowanego zobowiązania podmiotu trzeciego w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, albowiem nie naruszył zasady jednokrotności, to Budimex S.A. tego nie wykonał, a zatem nie potwierdził spełnienia warunku udziału ​ Postępowaniu, o którym mowa w pkt 9.5 ppkt 4 lit. b) tiret drugi SWZ. w Odwołujący podał, że zgodnie z opisanym powyżej Zobowiązaniem SIGMA, podmiot ten zobowiązał się do udostępnienia Budimex S.A. zasobów w ramach Projektu Gotartów wyłącznie na potrzeby wykazania warunku określonego w pkt 9.5. ppkt 4 lit. b tiret pierwszy SWZ, tj. wykonania instalacji: sortowania zmieszanych odpadów komunalnych o wydajności min. 40 000 Mg/rok każda, obejmujących co najmniej następujące urządzenia: 3 separatory optyczne, przesiewacz odpadów, rozrywarkę worków lub rozdrabniacz wstępny do odpadów (budowa lub modernizacja obejmująca dostawę i montaż powyższych urządzeń); podwykonawca SIGMA S.A. nie zobowiązał się zatem do udostępnienia Budimex S.A. zasobów na potrzeby warunku określonego w pkt 9.5. ppkt 4 lit. b tiret drugi SWZ, tj. wykonania instalacji: sortowania tworzyw sztucznych z selektywnej zbiórki odpadów o wydajności min. 20 000 Mg/rok każda, obejmujących co najmniej następujące urządzenia: 3 separatory optyczne, separator balistyczny, rozrywarkę worków; (budowa lub modernizacja obejmująca dostawę i montaż powyższych urządzeń). Dowód: odpowiedź Budimex S.A. z dnia 4 kwietnia 2025 r. – w aktach Postępowania Odwołujący wskazał, jak wskazuje się w doktrynie, zobowiązanie podmiotu udostępniającego albo inny dokument stanowi punkt wyjścia do oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu dokonywanej przez zamawiającego. W celu dokonania wstępnej oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu niezbędne jest bowiem ustalenie, w jakim zakresie wykonawca wykazuje spełnianie warunków samodzielnie, a w jakim korzysta z potencjału podmiotu trzeciego i jaki zakres tego potencjału został wykonawcy udzielony, do ustalenia czego niezbędne jest wskazane zobowiązanie lub inny dokument. W art. 118 ust. 4 ustawy Pzp określono natomiast, że zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby ma potwierdzać, iż stosunek łączący wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów. Dokonanie weryfikacji realności udostępnienia zasobów na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu nie może być dokonywane w oderwaniu o​ d postawionego warunku udziału w postępowaniu. Na podstawie treści zobowiązania zamawiający powinien uzyskać pewność, że wykonawca odwołujący się przy wykazywaniu spełniania warunków udziału do zasobów innego podmiotu, realnie będzie uprawniony d​ o korzystania z tych niezbędnych zasobów, na potrzeby realizacji zamówienia. (​ A. Gawrońska-Baran [w:] E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, A. Gawrońska-Baran,Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2025, art. 118). Stosownie do art. 8 ustawy Pzp do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i​ konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z​ dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz. U. z 2024 r. poz. 1061; dalej "Kodeks cywilny"), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Zobowiązanie, o którym mowa w art. 118 ust. 3 i 4 ustawy Pzp bezsprzecznie ma charakter oświadczenia woli, bowiem kreuje stosunek zobowiązaniowy pomiędzy wykonawcą, a podmiotem udostępniającym zasoby, podlega więc regułom wykładni wynikającym z kodeksu cywilnego, w tym art. 65 § 1 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. W piśmiennictwie podkreśla się, że złożenie oświadczenia w formie pisemnej może być podstawą do przyjęcia wzruszalnego domniemania, że treść dokumentu odzwierciedla w całości wolę stron. Domniemanie takie ogranicza rekonstrukcję w drodze wykładni postanowień nie wynikających z treści dokumentu, a z okoliczności towarzyszących jego sporządzeniu. Jeżeli okoliczności takie nie zostały uwzględnione w treści dokumentu można przyjąć, że ich pominięcie było świadome (W. Borysiak (red.), Kodeks cywilny. Komentarz, wyd. 33, 2024, Legalis). Za stanowiskiem Izby należy wskazać, że zakres zaangażowania podmiotu trzeciego ​ realizację zamówienia nie może być przedmiotem domysłów i założeń: „Podmiot trzeci zobowiązany jest do w zrealizowania robót budowlanych lub usług, do realizacji których t​ e zdolności są wymagane. Wykonawca polegający na wiedzy i doświadczeniu innego podmiotu w sytuacjach określonych art. 118 ust. 2 p.z.p. zobowiązany jest zatem d​ o zaangażowania podmiotu trzeciego w sposób rzeczywisty i bezpośredni w realizację tego przedmiotu zamówienia. Celem ww. przepisu jest, aby udostępniony przez podmiot trzeci zasób rzeczywiście i realnie został wykorzystany w trakcie realizacji zamówienia. Wskazać należy, iż przepisy ustawy z 2019 r. Prawo zamówień publicznych wymagają zatem, aby wykonawca powołujący się na zasoby innego podmiotu udowodnił, że stosunek łączący wykonawcę z tym podmiotem gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów. Dysponowanie zasobami innego podmiotu musi wynikać z przedstawionych dowodów ​ sposób jednoznaczny i nie może być przedmiotem dedukcji. Na podstawie dokumentów przedstawionych w celu w potwierdzenia rzeczywistego dostępu do zasobów innego podmiotu zamawiający musi mieć możliwość jednoznacznego ustalenia, że określony zasób innego podmiotu zostanie realnie udostępniony.” (KIO 2353/21) Oznacza to, że zakres Zobowiązania SIGMA, pomimo wystosowanego przez Zamawiającego wezwania w tym zakresie, pozostał niezmienny i dotyczy on wyłącznie udostępnienia zasobów i doświadczenia zdobytego w ramach Projektu Mirosławiec na potrzeby spełnienia warunku określonego w pkt 9.5. ppkt 4 lit. b tiret drugi SW Z. Tymczasem Projekt Mirosławiec zgodnie z wyrokiem w sprawie KIO 1610/25 nie spełnia warunku określonego pkt 9.5. ppkt 4 lit b tiret drugi SW Z. Mając to na względzie SIGMA S.A. nie przekazała Budimex S.A. zasobów w zakresie Projektu Gotartów, a zatem Budimex S.A. nie wykazał spełnienia warunku określonego w pkt 9.5. ppkt 4 lit. b tiret drugi SWZ. W nawiązaniu do opisanej powyżej zasady jednokrotności wezwania wykonawców d​ o uzupełnienia podmiotowych dowodów w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający wezwaniem z dnia z dnia 9 czerwca 2025 r., wystosowanym na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentów potwierdzających, że wykonawca spełnia warunek udziału w Postępowaniu, o którym mowa w pkt 9.5 ppkt 4 lit. b) tiret drugi SW Z wyczerpał tym samym ostatecznie możliwość uzupełnienia zobowiązania SIGMA S.A. do udostępnienia zasobów na potwierdzenie w/w warunku. W konsekwencji przedmiotowy brak ma charakter nieusuwalny, a oferta Budimex S.A. już z tych przyczyn winna podlegać odrzuceniu. ZARZUT NR 4) i 5) NIEW YKAZANIE SPEŁNIENIA WARUNKU UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU, O KTÓRYM MOWA W PKT 9.5 PPKT 4 LIT. B) TIRET DRUGI SWZ, ZATAJENIE INFORMACJI LUB WPROWADZENIE W BŁĄD Niezależnie od tego, że Budimex S.A. nie spełnia warunku udziału w Postępowaniu o którym mowa w pkt 9.5 ppkt 4 lit. b tiret drugi SWZ, ze względu na opisane powyżej uchybienia, t​ o Budimex S.A. nie wykazał spełnienia warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa ​ pkt 9.5 ppkt 4 lit. b tiret drugi SW Z, również w innym wymiarze dotyczącym Projektu Gotartów, a ponadto zataił istotne w informacje (ewentualnie wprowadził Zamawiającego ​ błąd) w kontekście kluczowych kwestii dotyczących rzeczywistej realizacji przez SIGMA S.A. Projektu Gotartów, za co w powinien zostać wykluczony na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Stosownie do brzmienia pkt 9.5. ppkt 4 lit. b tiret pierwszy i drugi SW Z, Zamawiający wymagał wykonania po dwie (2) z każdej z wymienionych niżej instalacji: −sortowania zmieszanych odpadów komunalnych o wydajności min. 40 000 Mg/rok każda, obejmujących co najmniej następujące urządzenia: 3 separatory optyczne, przesiewacz odpadów, rozrywarkę worków lub rozdrabniacz wstępny do odpadów (budowa lub modernizacja obejmująca dostawę i montaż powyższych urządzeń); −sortowania tworzyw sztucznych z selektywnej zbiórki odpadów o wydajności min. 20 000 Mg/rok każda, obejmujących co najmniej następujące urządzenia: 3 separatory optyczne, separator balistyczny, rozrywarkę worków; (budowa lub modernizacja obejmująca dostawę i montaż powyższych urządzeń). Po pierwsze, wskazanie Projektu Gotartów przez SIGMA S.A. w treści Zobowiązania SIGMA jedynie na potrzeby warunku udziału w Postępowaniu wynikającego z pkt 9.5. ppkt 4 lit. b tiret pierwszy SW Z – tj. instalacji sortowania zmieszanych odpadów komunalnych, a nie instalacji sortowania tworzyw sztucznych z selektywnej zbiórki (pkt 9.5. ppkt 4 lit. b tiret drugi SW Z) stanowi nie tylko różnice o charakterze semantycznym. Celem zrozumienia istoty problemu niezbędne jest odniesienie się do norm i uwarunkowań charakterystycznych dla sektora gospodarowania odpadami. Tytułem wstępu należy wyjaśnić, że zarówno na gruncie niniejszej sprawy, jak i powszechnie obowiązujących przepisów prawa zasadnym jest stwierdzenie, że "nie można wrzucać wszystkich odpadów do jednego worka". Zgodnie bowiem z art. 3 ust. 1 pkt 6) ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1587 z późn. zm., dalej: "u.o.") odpady to każda substancja lub przedmiot, których posiadacz pozbywa się, zamierza się pozbyć lub do których pozbycia się jest obowiązany. Artykuł 3 ust. 1 pkt 7) u.o. doprecyzowuje, że odpady komunalne to odpady powstające ​ gospodarstwach domowych oraz odpady pochodzące od innych wytwórców odpadów, które ze względu na swój w charakter i skład są podobne do odpadów z gospodarstw domowych, w szczególności niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne i odpady selektywnie zebrane: a) z gospodarstw domowych, w tym papier i tektura, szkło, metale, tworzywa sztuczne, bioodpady, drewno, tekstylia, opakowania, zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny, zużyte baterie i akumulatory oraz odpady wielkogabarytowe, w tym materace i​ meble, oraz b) ze źródeł innych niż gospodarstwa domowe, jeżeli odpady te są podobne pod względem charakteru i składu do odpadów z gospodarstw domowych - przy czym odpady komunalne nie obejmują odpadów z produkcji, rolnictwa, (…); niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne pozostają niesegregowanymi (zmieszanymi) odpadami komunalnymi, nawet jeżeli zostały poddane przetwarzaniu odpadów, ale przetwarzanie to nie zmieniło w sposób znaczący ich właściwości. Z art. 4 ust. 3 u.o. wynika natomiast, że podstawowymi kryteriami do rozróżnienia grup, podgrup i rodzajów odpadów są źródło powstawania odpadów oraz ich właściwości. Na podstawie ww. przepisu wydane zostało rozporządzenie Ministra Klimatu z dnia 2 stycznia 2020 r. w sprawie katalogu odpadów (Dz. U. poz. 10), które w sposób wiążący nakłada obowiązek klasyfikacji odpadów pod wybranymi kodami. W art. 3 ust. 1 pkt 24) u.o. zdefiniowano pojęcie selektywnego zbierania odpadów, przez które rozumie się zbieranie, w ramach którego dany strumień odpadów, ​ celu ułatwienia specyficznego przetwarzania, obejmuje jedynie odpady charakteryzujące się takimi samymi w właściwościami i takimi samymi cechami. Odpady zbierane selektywnie charakteryzują się możliwością poddania istotnej części strumienia odpadów procesowi odzysku, w następstwie którego powstaje surowiec zdatny do dalszego wykorzystania. ​W przypadku tworzyw szacuje się możliwość poddania recyklingowi 20-50 % wytworzonych odpadów. Z kolei zmieszane odpady mogą być poddane recyklingowi w 3-5 %. Przekładając powyższe na grunt niniejszej sprawy należy podkreślić, że czym innym jest wyodrębnianie tworzyw sztucznych z odpadów zmieszanych, które ze względu na wysokie zanieczyszczenie mają znikomą przydatność do odzysku, a czym innym jest wyodrębnianie surowców z tworzyw sztucznych zbieranych selektywnie, które ze względu na swoją morfologię mają szerszy potencjał do dalszego wykorzystania. Instalacje do przetwarzania zmieszanych odpadów komunalnych i selektywnie zbieranych tworzyw sztucznych różnią się zatem zasadniczo: a) pod względem morfologii strumienia odpadów – zmieszane odpady są silnie zanieczyszczone i heterogeniczne; selektywnie zbierane odpady tworzyw są relatywnie jednorodne i nie wymagają pierwotnej separacji frakcji biodegradowalnej czy mineralnej; b​ ) pod względem celu technologicznego – instalacja sortowania zmieszanych odpadów ma na celu głównie mechaniczne rozdzielenie frakcji dla dalszego przetwarzania, przy minimalnym odzysku surowców; instalacja dla tworzyw z selektywnej zbiórki służy przede wszystkim efektywnemu odzyskowi surowca do recyklingu; Dlatego właśnie na gruncie art. 9e ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t.j. Dz. U. z 2025 r. poz. 733) zakazuje się mieszania selektywnie zebranych odpadów komunalnych z niesegregowanymi (zmieszanymi) odpadami komunalnymi odbieranymi od właścicieli nieruchomości oraz selektywnie zebranych odpadów komunalnych różnych rodzajów z​ e sobą. Zresztą, mieszanie przez przedsiębiorcę odbierającego odpady od właścicieli nieruchomości selektywnie zebranych odpadów komunalnych z niesegregowanymi (zmieszanymi) odpadami komunalnymi lub selektywnie zebranych odpadów różnych rodzajów ze sobą, zagrożone jest na gruncie art. 9 x ust. 1 pkt 2) karą administracyjną ​ wysokości od 10 000 do 50 000 zł. Zgodnie z wymogami SW Z w Postępowaniu, instalacja sortowania tworzyw w sztucznych z selektywnej zbiórki odpadów miała zostać zaprojektowana i wykonana jedynie dla odpadów z grupy: a) 15 01 02 – opakowania z tworzyw sztucznych, b) 20 01 39 – tworzywa sztuczne selektywnie zebrane. Jak wynika z opisu przedmiotu zamówienia inwestycji zrealizowanej w ramach Projektu Gotartów: Dowód: opis przedmiotu zamówienia inwestycji w Gotartowie – w załączeniu Projekt Gotartów nie spełnia więc wymogu linii sortowania odpadów tworzyw sztucznych z selektywnej zbiórki odpadów, tylko odpadów zmieszanych (z grup: 20 03 01 - niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne i 15 01 06 - zmieszane odpady opakowaniowe), które nie mają szerokiego potencjału ich odzyskania w formie surowca zdatnego do wykorzystania w gospodarce. Adresując już na tym etapie ewentualną argumentację Budimex S.A., że w referencjach dla Projektu Gotartów zawarto wskazanie, że: Przedstawiony przez Budimex S.A. w Postępowaniu wyciąg z pozwolenia zintegrowanego pochodzi z roku 2021. Wysoce wątpliwe zatem jest, aby referencyjna inwestycja (Projekt Gotartów) była dedykowana przetwarzaniu selektywnie zbieranych odpadów ze względu na niskie zapotrzebowanie na przetwarzanie odpadów komunalnych zbieranych selektywnie. Dopiero bowiem na mocy art. 1 pkt 6 lit. a tiret drugie ustawy z dnia 19 lipca 2019 r. o zmianie ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. poz. 1579 z późn. zm.) właściciele nieruchomości zostali zobowiązani do zbierania odpadów w sposób selektywny, stosownie do treści regulaminu utrzymania czystości i​ porządku w gminie (przepis wszedł w życie 6 września 2019 r.), jednak Gminy miały czas dostosować akty prawa miejscowego w tym zakresie do 31 grudnia 2020 r. ​We wcześniejszym okresie selektywne zbieranie odpadów komunalnych sprowadzało się raczej do wyodrębnionych PSZOK lub miało charakter dobrowolny. Oznacza to, że w okresie wcześniejszym – tj. do zakończenia inwestycji referencyjnej – zapotrzebowanie na instalacje do sortowania selektywnych tworzyw było znikome. W konsekwencji, budowana przez SIGMA S.A. instalacja z 2016–2017 r. siłą rzeczy nie mogła być projektowana jako wyspecjalizowana sortownia odpadów tworzyw sztucznych z selektywnej zbiórki. Podsumowując powyższy wywód o charakterze prawno-technicznym można wskazać, ż​ e Zamawiający wymagał, aby wykonawca miał doświadczenie w wykonaniu dwóch (2) konkretnych typów instalacji: jednej do sortowania zmieszanych odpadów komunalnych i​ drugiej – do sortowania plastiku zbieranego osobno (czyli tzw. selektywnie). To trochę jakby wymagać, by ktoś potrafił naprawić zarówno samochód osobowy, jak i rower – bo to zupełnie inne mechanizmy i potrzeby. Budimex S.A. powołał się na doświadczenie podmiotu trzeciego (SIGMA S.A.), ale ten zbudował tylko instalację do obsługi „śmieci zmieszanych”, nie do wyselekcjonowanego plastiku. To, że podmiot wykonał instalację, która w kolejnych latach służyła do różnych celów, w tym do sortowania tworzyw sztucznych (na co wskazuje rozszerzona referencja z​ EKO-REGION Sp. sp. z o.o.) to nie jest to zasługa i doświadczenie tego podmiotu, ponieważ podmiot ten projektował i realizował inwestycję przy całkowicie innych założeniach wyjściowych. Dodatkowo, w czasie kiedy ta referencyjna instalacja powstała, w Polsce n​ ie było jeszcze obowiązku zbierania plastiku osobno, więc nie miała prawa działać jako linia do takiego sortowania. Jak wskazuje się natomiast w orzecznictwie KIO, ocena spełniania warunku musi odnosić się do rzeczywistego zakresu i profilu robót wykonanych w ramach danej inwestycji, w dacie ich wykonania, a nie do możliwości technicznych zakładu ujawnionych w późniejszym okresie. Po drugie, Zamawiający w ramach uwag do warunków udziału w Postępowaniu, co znalazło również potwierdzenie w treści Wykazu robót, wskazał, że: "Jeżeli Wykonawca wykazuje doświadczenie nabyte w ramach kontraktu (zamówienia/umowy) realizowanego przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (konsorcjum) Zamawiający nie dopuszcza by Wykonawca polegał na doświadczeniu grupy Wykonawców, której był członkiem, jeżeli faktycznie i konkretnie nie wykonywał wykazanego zakresu prac. Wykonawca ten może powołać się na doświadczenie grupy Wykonawców, której był członkiem pod warunkiem, że faktycznie i konkretnie uczestniczył w wymaganym zakresie w realizacji wykazanej części zamówienia. Zamawiający zastrzega możliwość zwrócenia się do Wykonawcy o wyjaśnienie w zakresie faktycznie i konkretnie wykonywanego zakresu prac oraz przedstawienia stosownych dowodów np. umowa konsorcjum, z której wynika zakres obowiązków czy wystawionych przez Wykonawcę faktur. (…)." Budimex S.A. wskazując Projekt Gotartów w uzupełnionym Wykazie robót na spełnienie warunku o którym mowa ​ pkt 9.5 ppkt 4 lit. b) tiret drugi SW Z oraz przedstawiając referencję w tym zakresie, pominął (zataił) jednak to, że w przedmiotowe zadanie inwestycyjne było realizowane ​ formule konsorcjum SIGMA S.A. wespół z przedsiębiorcą działającym pod firmą Jan Gralak Grajan Z.P.U.H. w Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wydanym w dniu 4 maja 2017 r. wyroku ​ sprawie Esaprojekt (C-387/14, ZOTSiS 2017/5/I-338) przesądził, że przy badaniu doświadczenia zdobytego w w konsorcjum, kluczowym elementem nie jest zakres odpowiedzialności, ale faktycznie wykonywane czynności. Badając doświadczenie wykonawcy, zamawiający ma prawo badać jaka była rola konkretnego wykonawcy w danym konsorcjum i co faktycznie ten wykonawca wykonywał. Krajowe orzecznictwo rozwija powyższą kwestię, wskazując, że wykonanie zadania przez konsorcjum nie jest równoznaczne z jego rzeczywistym wykonaniem przez każdego z uczestników. Każdy z​ wykonawców w ramach konsorcjum realizuje przypisane mu zadania, nabywając doświadczenie tylko w powierzonej mu części, a nie w zakresie zadań realizowanych przez innych wykonawców. Warunek udziału w postępowaniu o wykonanie zamówienia publicznego, dotyczący doświadczenia odnosi się zatem do rzeczywistego zrealizowania przez wykonawcę części lub całości zamówienia, a nie skutków prawnych powiązań wynikających z wcześniej zawartych przez wykonawcę umów (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 24 kwietnia 2022 r., sygn. akt KIO 933/22, LEX nr 3362686; wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 1 lutego 2018 r., sygn. akt II GSK 4133/17, LEX nr 2465799). Skoro Budimex S.A. powołał się na doświadczenie SIGMA S.A. zdobyte w ramach realizacji Projektu Gotartów wykonanego w konsorcjum, to miał obowiązek wykazać – w sposób jednoznaczny i weryfikowalny – że SIGMA S.A. faktycznie i konkretnie realizowała ten właśnie zakres prac, który odpowiada wymogowi warunku udziału o którym mowa w pkt 9.5 ppkt 4 lit. b) tiret drugi SW Z. W praktyce oznacza to, że konieczne było przedstawienie konkretnych dokumentów potwierdzających, że to właśnie SIGMA S.A. – a nie inny podmiot – zrealizowała cały zakres prac, o których mowa w pkt 9.5 ppkt 4 lit. b) tiret drugi SW Z Przedłożone przez Budimex S.A. dokumenty tylko nawarstwiają wątpliwości związane z​ realnym udziałem SIGMA S.A. w Projekcie Gotartów. Przykładowo, dokument pn.: "Wyciąg z załącznika nr 1 do umowy na realizację inwestycji…" – potwierdza jedynie co było przedmiotem zamówienia, a nie przez jaki podmiot(y) ani w jakim zakresie referencyjne zamówienie zostało wykonane, co mogłoby być potwierdzone np. stosownymi protokołami odbioru. Znacząca część dokumentów stanowiących wyciągi z umów i faktur, nie zawiera ani nazw podmiotów dostarczających na rzecz SIGMA S.A. odpowiednie elementy linii technologicznej, ani nawet wartości świadczeń stron. Jest to o tyle zastanawiające, że jeżeli Budimex S.A. rzeczywiście dążył do uchylenia wszelkich wątpliwości Zamawiającego, przy zachowaniu informacji potencjalnie mogących mieć znaczenie biznesowe, winien był przekazać wyciągi z dokumentów zawierające komplet danych zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa, czego jednak z nieznanych przyczyn nie uczynił. Wiele z tych dokumentów budzi poważne wątpliwości dowodowe, a niektóre zostały wystawione przez SIGMA S.A. sama na siebie, co osłabia ich wiarygodność i nie pozwala na obiektywną ocenę wkładu wykonawcy. Powyższy wniosek potwierdza analiza dokumentów, które Budimex S.A. przedłożył za pismem z dnia 12 czerwca 2025 r., gdzie: a)wyciąg z umowy z dostawcą separatora balistycznego w ogóle nie wskazuje dla jakiego projektu została podpisana rzeczona umowa i w ogóle nie ma w niej informacji pozwalających przyporządkować ją do zakresu Projektu Gotartów, b)faktura VAT wystawiona przez dostawcę separatora balistycznego na rzecz SIGMA S.A. za zakup separatora balistycznego, jest w rzeczywistości zamówieniem, wystawionym na papierze firmowym SIGMA S.A., a w miejscu osoby upoważnionej do wystawienia dokumentu – podpisana również SIGMA S.A. Tak więc analiza tego dokumentu prowadzi do wniosku, że nabywcą i wystawcą dokumentu jest sama SIGMA S.A., c)wyciąg z umowy z dostawcą rozrywarki w ogóle nie wskazuje dla jakiego projektu została podpisana rzeczona umowa i w ogóle nie ma w niej informacji pozwalających przyporządkować ją do zakresu Projektu Gotartów, d)faktura VAT wystawiona przez dostawcę rozrywarki do worków na rzecz SIGMA S.A. za zakup rozrywarki do worków, również jest zamówieniem, gdzie odbiorcą i wystawcą jest ten sam podmiot, czyli jest SIGMA S.A., e)faktura wystawiona dla Eko-Region S.A. potwierdza wykonanie zamówienia w 80% - zgodnie z zapisami umowy, a brak jest jednak informacji który z konsorcjantów realizował poszczególne zakresy prac. Powyższe kwestie są istotne dla bezspornego wykazania, że Projekt Gotartów spełnia warunek, o którym mowa w pkt 9.5 ppkt 4 lit. b) tiret drugi SW Z. Należy bowiem zwrócić uwagę, że realne i rzeczywiste doświadczenie podmiotu, legitymującego się odpowiednim doświadczeniem ma kluczowe znaczenie z punktu oczekiwań Zamawiającego i należytego wykonania przedmiotu zamówienia. Co więcej, dokumenty te, choć dotyczą SIGMA S.A., poświadczane są kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez Budimex S.A., c​ o dodatkowo świadczy o tym, że Budimex S.A. “zaadoptował” na potrzeby własne doświadczenie Sigma S.A. z projektu niespełniającego wymogów wskazanych w spornym c​ o do jego spełnienia warunku. Opisane powyżej okoliczności należy także analizować pod kątem spełnienia się przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, a w szczególności zatajenia informacji niezbędnych dla realnej oceny spełnienia warunku udziału ​ postępowaniu. Mianowicie na gruncie tego przepisu wykonawca podlega wykluczeniu, jeżeli w wyniku zamierzonego w działania lub rażącego niedbalstwa: a) wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ n​ a decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub b) który zataił te informacje, lub c) nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych. Warto wskazać, że zgodnie z orzecznictwem KIO pojęcie "wprowadzenia w błąd" jest pojęciem szerszym niż przedstawienie nieprawdziwych informacji. Obejmuje bowiem sytuacje, w których wykonawca wprost przedstawia informacje niezgodne ze stanem faktycznym, ale również te, w których wprowadzenie w błąd polega n​ a stworzeniu złudzenia, że jakaś okoliczność nie zaistniała10. Warto jednak zauważyć, ż​ e nie chodzi tu o istotne decyzje (czyli np. wybór oferty, wykluczenie wykonawcy, odrzucenie oferty itp.), lecz o istotny wpływ na wszelkie decyzje zamawiającego. Ponadto nie jest konieczne, aby wprowadzające w błąd informacje (analogicznie - zatajone informacje) wywarły taki wpływ; wystarczy, że zaistniała potencjalna jego możliwość. W niniejszej sprawie Budimex S.A., powołując się na doświadczenie SIGMA S.A. zataił informacje dotyczące realizacji wskazanego zamówienia w konsorcjum. Ponadto w złożonym Wykazie robót wskazał, że była to budowa instalacji, która została zrealizowana (jedynie) przez SIGMA S.A. Budimex S.A. pominął również, że instalacja w ramach Projektu Gotartów została zaprojektowana na potrzeby przetwarzania odpadów zmieszanych, a nie zbieranych selektywnie. W efekcie Budimex S.A. stworzył intencjonalnie błędne wrażenie, że podmiot n​ a zasobach którego polega (SIGMA S.A.) posiada wymagane doświadczenie – choć ​ rzeczywistości nie realizował on samodzielnie przedmiotu zamówienia w wymaganym zakresie, czasie ani formie. w Działanie takie miało wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego, który nie znając rzeczywistego udziału SIGMA S.A. w Projekcie Gotartów oraz jego specyfiki zaniechał odrzucenia oferty Wykonawcy Budimex S.A. i jego wykluczenia. Zatajenie przez Budimex S.A. informacji o konsorcjalnym charakterze realizacji Projektu Gotartów oraz niewykazanie zakresu faktycznego udziału SIGMA S.A. narusza nie tylko wymagania SW Z, ale również zasady rzetelności i przejrzystości określone w art. 16 ustawy Pzp. Tym samym spełniona została przesłanka do wykluczenia Budimex S.A. z​ Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, tym bardziej, że naruszenie było umyślne (chęć wykazania doświadczenia spełniającego w/w warunek), lub co najmniej wynikało z rażącego niedbalstwa Po przeprowadzeniu posiedzenia i rozprawy z udziałem stron postępowania odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 oraz z 2025 r. poz. 620, dalej: ustawa / ustawa Pzp) skutkujących odrzuceniem odwołania. Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z par. 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku ​ sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r. poz. 2453) w stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopię dokumentacji, o​ której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła stanowiska prezentowane na rozprawie przez strony postępowania odwoławczego oraz uczestników postępowania odwoławczego. Izba uwzględniła stanowiska zawarte w pismach procesowych: 1)pismo zamawiającego z dnia 1 sierpnia 2025 roku „Odpowiedź na odwołanie” – ​ do pisma zostało załączone jedynie pełnomocnictwo z dnia 1 sierpnia 2025 roku dla pani Moniki Kłeczek – radcy Prawnego; 2)pismo uczestnika Budimex spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie (dalej: Budimex) z dnia 1 sierpnia 2025 roku; do pisma załączono: Załącznik nr 1: Informacja z otwarcia ofert z dnia 30 listopada 2023 r., Załącznik nr 2: Informacja o kwocie przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia nr referencyjny ZP/14/2023, Załącznik nr 3: Informacja o unieważnieniu postępowania z dnia ​ 15 grudnia 2023 r.. Izba dopuściła dowody zawnioskowane i złożone w trakcie rozprawy przez odwołującego – 2​ karty opracowania własne tj. – zestawienie zakresu udostępnienia zasobów w postaci wiedzy i doświadczenia z zasobów wykazywanych przez Budimex, - oświadczenia zamawiającego w zakresie dysponowania dodatkowych środków na sfinansowanie zamówienia – dot. Zarzutów Budimex w zakresie braku legitymacji do wniesienia odwołania. Izba dopuściła dowody zawnioskowane i złożone w trakcie rozprawy przez Budmiex – 1​ 3 kart dokumenty składane w treści pisma z dnia 12 czerwca 2025 roku faktury i​ zamówienia, wyciąg z umowy i zakres części zadania powierzonej podwykonawcy oraz wyciąg Decyzji z dnia 31 grudnia 2021 roku. Izba ustaliła i zważyła w zakresie zarzutów odwołania: Izba na wstępie wskazuję, zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy podstawy prawne oraz przytacza przepisy prawa: - zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy - Uzasadnienie orzeczenia zawiera wskazanie podstawy faktycznej rozstrzygnięcia, w tym ustalenie faktów, które Izba uznała za udowodnione, dowodów, na których się oparła, i przyczyn, dla których innym dowodom odmówiła wiarygodności i mocy dowodowej, oraz wskazanie podstawy prawnej orzeczenia z przytoczeniem przepisów prawa. - art. 232 ust. 1 ustawy - Zamawiający zaprasza do udziału w aukcji elektronicznej jednocześnie wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, przy użyciu połączeń elektronicznych wskazanych w zaproszeniu. - art. 227 ust. 1 ustawy - W przypadku postępowań o udzielenie zamówienia prowadzonych w trybie przetargu nieograniczonego, przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem, zamawiający może przewidzieć w ogłoszeniu o zamówieniu, że wybór najkorzystniejszej oferty zostanie poprzedzony aukcją elektroniczną, jeżeli warunki zamówienia, w szczególności opis przedmiotu zamówienia, są określone w dokumentach zamówienia w sposób precyzyjny i świadczenia mogą być sklasyfikowane za pomocą metod automatycznej oceny oraz złożono co najmniej 2 oferty niepodlegające odrzuceniu. - art. 226 ust. 1 ustawy - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) 2) została złożona przez wykonawcę: b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, lub c) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń; (…) - art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy - Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: 8) który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych; - art. 505 ust. 1 ustawy - Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes ​ uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w ​ wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. w Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 505 ust 1 nowej ustawy – Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody. W ramach wskazania powyższego odwołujący w ramach uzasadnienia zaistnienia przesłanek wskazał, że naruszenie przez Zamawiającego wskazanych powyżej przepisów ustawy Pzp ma istotny wpływ na wynik Postępowania, bowiem gdyby Zamawiający ich nie naruszył, to oferta Odwołującego jako jedyna niepodlegająca odrzuceniu, zostałaby wybrana jako oferta najkorzystniejsza. Błędna ocena oferty Budimex S.A. skutkuje zaproszeniem do udziału oraz ewentualnym przeprowadzeniem aukcji elektronicznej w wyniku której Odwołujący narażony jest na ryzyko wyboru oferty konkurenta, który nie potwierdził spełnienia wskazanych w petitum warunków udziału w Postępowaniu dedykowanych złożonej oraz wymagającej bardzo wysokich nakładów organizacyjnych, finansowych oraz technologicznych inwestycji Łódzkiego Centrum Recyklingu, a jego oferta z tej oraz innych przyczyn wskazanych w uzasadnieniu Odwołania powinna zostać odrzucona. W wyniku powyższego, Odwołujący ponosi szkodę co najmniej w postaci nakładów finansowych związanych z udziałem w wydłużającym się postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Izba za wyrokiem Izby z dnia 9 listopada 2022 roku sygn. akt KIO 2813 (jak również: wyrokiem z dnia 29 marca 2023 roku sygn. akt KIO 752/23, wyrokiem z dnia 12 września 2023 roku sygn. akt KIO 2537/23, oraz za wyrokiem z dnia 23 lipca 2025 roku sygn. akt KIO 2373/25) wskazuje, że wykazanie posiadania interesu w uzyskaniu zamówienia oraz poniesienia lub możliwości poniesienia szkody przez odwołującego ten ostatni musi wykazać na moment wniesienia odwołania, a stanowisko w tym zakresie musi zostać zawarte ​ odwołaniu. Pierwszą z materialnoprawnych przesłanek wniesienia odwołania jest wykazanie posiadania interesu w w uzyskaniu zamówienia i choć ustawa nie wprowadza definicji tego pojęcia to w oparciu o stanowiska doktryny oraz ugruntowane ​ orzecznictwie Izby stanowiska należy wskazać, że wiąże się on z chęcią uzyskania zamówienia w konkretnym w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub konkursie. Niezbędnym do wykazania interesu w uzyskaniu danego zamówienia na etapie składania odwołania jest chociażby potencjalna możliwość uzyskania przez odwołującego zamówienia, a interes Odwołującego musi być utożsamiany z doznanym przez wykonawcę uszczerbkiem interesu własnego w uzyskaniu zamówienia w danym postępowaniu w wyniku naruszenia przepisów ustawy. Drugą przesłanką legitymacji czynnej, której spełnienie musi nastąpić kumulatywnie wraz z przesłanką interesu w uzyskaniu danego zamówienia jest wykazanie przez odwołującego, że poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Przez szkodę rozumie się uszczerbek majątkowy lub niemajątkowy, jakiego doznaje poszkodowany w wyniku określonego działania lub zaniechania. Na kanwie zamówień publicznych, szkoda co do zasady będzie rozumiana jako szkoda majątkowa z tego względu, że utrata możliwości uzyskania zamówienia ma charakter ekonomiczny. Szkoda jakiej poniesienie lub możliwość poniesienia musi wykazać odwołujący musi być wynikiem naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych oraz musi pozostawać w adekwatnym związku przyczynowym z naruszeniem podnoszonych przez odwołującego przepisów ustawy. Izba podkreśla, że obowiązek wykazania poniesienia lub możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy został wprowadzony do ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych wraz z jedną z kolejnych nowelizacji tejże ustawy dokonaną dnia 2 grudnia 2009 roku, na mocy ustawy o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2009 r. nr 223 poz.1778) która weszła ​ życie w dniu 29 stycznia 2010 roku. Na mocy tej nowelizacji ustawodawca przyznał prawo do skutecznego wniesienia w środków ochrony prawnej określonych w dziale VI ustawy wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes ​ uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego w przepisów ustawy. Zmiany jakie zostały wprowadzone miały na celu w zakresie środków ochrony prawnej, między innymi, implementację do prawa krajowego postanowień dyrektywy 200/66/W E Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia 2007 roku zmieniającej dyrektywę Rady 89/665/W EG i 92/13/EW G w zakresie poprawy skuteczności procedur odwoławczych w dziedzinie udzielania zamówień publicznych (DzUrz UE L 335 z 20 grudnia 2007 roku). W wyniku tej zmiany wykonawca składając odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej winien był wykazać, że posiada lub posiadał interesu w uzyskaniu zamówienia, jak również przepisy znowelizowanej ustawy wprowadziły konieczność wykazania przez wykonawcę, że poniósł lub może podnieść szkodę w wyniku naruszeń przepisów ustawy. Powyższe regulacje prawne znajdują swoją szeroką wykładnię w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej oraz są niezmienne od 2010 roku, gdy zaczęły obowiązywać w porządku prawnym zamówień publicznych. Przesłankę szkody bada się na dzień wnoszenia odwołania w odniesieniu do czynności zamawiającego jakie zostały upublicznione, przy czym wykonawca w złożonym odwołaniu musi tę przesłankę wykazać (tak też wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 lutego 2021 roku sygn. akt KIO 373/21). W sposób jednoznaczny odnosi się do tego doktryna, gdzie w Komentarzu do ustawy Prawo zamówień publicznych z 2019 roku Urzędu Zamówień Publicznych (red. H. Nowak i M. Winiarz) podano, że „dla skutecznego wniesienia środka ochrony prawnej nie jest wystarczające, aby wniósł je podmiot zaliczany do kategorii wskazanej w art. 505 ust. 1 Pzp. Podmiot korzystający ze środka ochrony prawnej – oprócz tego, że musi zaliczać się d​ o tej kategorii – musi także wykazać spełnienie tzw. materialnoprawnych przesłanek d​ o wniesienia środka ochrony prawnej, tj. wykazać, że: 1) ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie, 2) poniósł lub może ponieść szkodę, 3) poniesiona l​ ub możliwa do poniesienia szkoda jest wynikiem naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp.” Obligatoryjny charakter przesłanek i konieczność ich wykazania w postępowaniu przez składającego odwołanie wykonawcę potwierdza również art. 505 ust. 2 ustawy, zgodnie z​ którym uprawnionymi do wniesienia odwołania wobec ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielnie zamówienia lub ogłoszenia o konkursie oraz dokumentów zamówienia są organizacje wpisane na listę (art. 469 pkt 15 ustawy) oraz Rzecznik Małych i średnich Przedsiębiorców, które to podmioty z natury rzeczy nie wykazują przesłanek wskazanych w art. 505 ust. 1 ustawy. Izba za wyrokiem z dnia 24 kwietnia 2022 roku sygn. akt 3061/22 podnosi, że wykazanie posiadania interesu w uzyskaniu zamówienia oraz poniesienia lub możliwości poniesienia szkody przez odwołującego ten ostatni musi wykazać na moment wniesienia odwołania, a​ stanowisko w tym zakresie musi zostać zawarte w odwołaniu. Pogląd ten jest jednoznaczny i ugruntowany w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej od lat (tak np.: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 marca 2023 roku sygn. akt KIO 752/23; Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 marca 2023 roku, sygn. akt KIO 596/23; Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 sierpnia 2021 roku, sygn. akt KIO 2350/21; Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 stycznia 2021 roku, sygn. akt KIO 2811/21; Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 sierpnia 2021 roku, sygn. akt KIO 2043/21; Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 marca 2022 roku, sygn. akt KIO 427/22; Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 października 2020 roku, sygn. akt KIO 2540/20). Ten sam pogląd funkcjonował i ugruntowany był w oparciu o przepisy, nieobowiązującej już na dzień dzisiejszy, ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych (art. 179 ust. 1 tejże ustawy), tak np.: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 listopada 2010, sygn. akt KIO 2345/10; Wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 18 listopada 2014 roku, sygn. akt V Ca 3383/14; Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 sierpnia 2014 roku , sygn. akt KIO 1488/14, KIO 1548/14; Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 czerwca 2014 roku, sygn. akt KIO 960/14, KIO 961/14; Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 września 2015 roku, sygn. akt KIO 1901/15, KIO 1922/15; Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 marca 2015 roku, sygn. akt KIO 438/15; Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 maja 2018 roku, sygn. akt KIO 859/18). Odwołujący tym samym mając na uwadze powyższe, obowiązany jest na podstawie art. 505 ust. 1 ustawy, do wykazania, że pomiędzy podniesionymi w ramach odwołania naruszeniami a uszczerbkiem (szkodą) jaką może ponieść zaistniała relacja, która nakierowana jest n​ a zmianę sytuacji wykonawcy w ramach postępowania i w konsekwencji prowadzi do tego, że szkoda jaką mógłby ponieść zostanie zniwelowana. W tym przypadku, mając na uwadze czynność zamawiającego z dnia 16 czerwca 2025 roku tj. zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej wykonawcy Budimex odwołujący w ocenie Izby wykazał przesłanki z art. 505 ust. 1 ustawy. Podkreślenia jednocześnie wymaga, że ustawa (Prawo zamówień publicznych) – z​ a wyrokiem Sądu Okręgowego w Poznaniu X Wydział Gospodarczy Odwoławczy z dnia 2 kwietnia 2025 roku sygn. akt X Ga 85/15 - traktują odwołanie jako środek ochrony prawnej skierowany na zmianę sytuacji wykonawcy, polegającą na możliwości uzyskania w danym postępowaniu zamówienia [wybór oferty wykonawcy odwołującego się w danym postępowaniu]. Odwołanie, w świetle ustawy Prawo zamówień publicznych nie stanowi środka mającego na celu uzyskanie ogólnej zgodności działań zamawiającego z prawem, ale środek zmierzający do wyboru oferty odwołującego. Zatem, rzeczą wykonawcy korzystającego ze środka ochrony prawnej, jakim jest odwołanie, jest wykazanie opisanych w art 179 ust 1 ustawy Prawo zamówień publicznych przesłanek (obecnie to jest art. 505 ust. 1 ustawy, którego treść zbieżna jest z art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych z 2004 roku w brzmieniu nadanym ustawą z dnia 2 grudnia 2009 roku o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2009 r. nr 223 poz.1778)). Oznacza to konieczność wykazania wpływu podnoszonych zarzutów na sytuację wykonawcy, wyrażającego się zaistnieniem po stronie odwołującego uszczerbku stanowiącego szkodę, w następstwie naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, w sposób pozwalający na uchwycenie związku przyczynowo - skutkowego pomiędzy zarzucanymi naruszeniami ustawy a uszczerbkiem po strome wykonawcy. Mając powyższe na uwadze, w ocenie Izby odwołujący w sposób wystarczający wykazał wpływ podnoszonych zarzutów na jego sytuację w ramach postępowania. Wymaga podkreślenia, że wszelkie okoliczności przyszłe powiązane z możliwością finansowaniem zamówienia przez zamawiającego nie uzasadniają odebrania wykonawcy prawa d​ o skarżenia czynności zamawiającego. W okolicznościach podnoszonych stanowisk oponentów wygląda to jakby chciano powiedzieć odwołującemu, że nie ma podstawy d​ o kwestionowania czynności zamawiającego bo i tak nie uzyska zamówienia, b​ o zamawiający nie jest w stanie go sfinansować, gdy nie dojdzie do aukcji i w konsekwencji obniżenia cen ofert. Ta okoliczność w żaden sposób nie determinuje i nie ma żadnego wpływu na wykazanie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy. Podkreślenia bowiem wymaga, ż​ e ewentualna – o ile zaistnieje – podstawa do unieważnienia postępowania z powodu braku wystarczających środków finansowych przez zamawiającego, na moment wniesienia tego odwołania nie istnieje, bowiem do tego stwierdzenia takiej okoliczności niezbędna jest czynność zamawiającego wyrażona przez niego w podstawie uzasadnienia takich okoliczności. Bez znaczenia dla oceny przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy pozostaje argumentacja Budimex między innymi w odniesieniu do wskazywania uprzednio prowadzonego przez zamawiającego postępowania tym samym przedmiocie. Nie sposób również uznać za zasadne twierdzenia odnoszące się do tego, że czynność wniesienia tego odwołania w odniesieniu do unieważnienia czynności zamawiającego związanej z​ zaproszeniem do udziału w aukcji elektronicznej zmierza do unieważnienia postępowania. Mając na uwadze powyższe dodatkowo należy stwierdzić, że prawem każdego wykonawcy jest korzystanie ze środków ochrony prawnej, a skutek jaki powstanie w wyniku rozpoznania odwołania jest okolicznością przyszłą, jaką nie sposób uwzględniać przy badaniu na etapie oceny przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy, w zakresie których, takie okoliczności do jakich referuje Budimex nie mają znaczenia. W odniesieniu do wykazania szkody w ocenie Izby odwołujący również wystarczająco wskazał, że czynności zamawiającego narażają g​ o na ryzyko wyboru konkurenta. Odnoszenie się do „poniesienia szkody co najmniej ​ postaci nakładów finansowych związanych z udziałem w wydłużającym się postępowaniu o udzielnie zamówienia” nie w uzasadnia bezpośrednio przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy, nie mniej nie sposób tego nie odnieść jak do czynności zamawiającego w postępowaniu, przy czym nakłady na udział w postępowaniu nie stanowią szkody jaką wykonawca może ponieść w przypadku nie zawarcia kontraktu. Te pierwsze bowiem dochodzone mogą być jedynie ​ zakresie ujemnego interesu prawnego. w W zakresie zarzutu 3 odwołania naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Budimex S.A. w sytuacji, gdy pomimo wezwania z​ art. 128 ust. 1 ustawy Pzp wykonawca ten nie potwierdził, że spełnia warunek udziału ​ Postępowaniu, o którym mowa w pkt 9.5 ppkt 4 lit. b tiret drugi SW Z, albowiem nie wykazał spełnienia ww. warunku w udziału w Postępowaniu z wykorzystaniem zasobów własnych lub podmiotu udostępniającego zasoby – Izba zarzut uznała za zasadny. Izba, wyjaśnia i podkreśla, że w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym Izba dokonuje oceny czynności podjętej przez zamawiającego w prowadzonym przez zamawiającego postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w oparciu o​ dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i określone ​ tej dokumentacji warunki zamówienia oraz wymagania określone przez zamawiającego (które sam zamawiający w ukształtował w postępowaniu) co do składanych oświadczeń i​ składanych dokumentów, w tym przedmiotowych środków dowodowych. Dokumenty i​ okoliczności jakie podlegają ocenie powiązane są bezwzględnie z danym postępowaniem o​ zamówienie. W postępowaniu odwoławczym Izba, która związana jest przepisami ustawy, oceniając daną czynność zmawiającego nie dokonuje oceny zdarzeń i okoliczności wykraczających poza zakres danego postępowania odwoławczego, nie ocenia w kontekście historycznym czynności w postępowaniu oraz nie dokonuje oceny okoliczności czy dokumentów jakie nie wynikają z prowadzonego postępowania o zamówienie. Wymaga odnotowania w tym miejscu, że ustalony przebieg czynności w ramach prowadzonego postępowania o udzielnie zamówienia publicznego, a przedstawionych przez odwołującego we wstępnej części uzasadnienia odwołania odpowiada rzeczywistym ustaleniom. Izba ustaliła, że: - zamawiający w dniu 27 marca 2025 r. wezwał Budimex S.A. do uzupełnienia zobowiązań podmiotów trzecich do udostępnienia zasobów w trybie art. 128 ust. 1 ustawy, - w dniu 4 kwietnia 2025 roku Budimex, w odpowiedzi na powyższe wezwanie, złożył zobowiązanie z dnia 1 kwietnia 2025 r. podmiotu udostępniającego zasoby w osobie podwykonawcy SIGMA S.A.: Oświadczam, iż: a) udostępniam Wykonawcy ww. zasoby, w następującym zakresie: I. zgodnie z rozdz. 9.5.4 ppkt 1b) SWZ, doświadczenie w wykonaniu instalacji: - sortowania zmieszanych odpadów komunalnych o wydajności min. 40 000 Mg/rok każda, obejmujących co najmniej następujące urządzenia: 3 separatory optyczne, przesiewacz odpadów, rozrywarkę worków lub rozdrabniacz wstępny do odpadów (budowa lub modernizacja obejmująca dostawę i montaż powyższych urządzeń); Doświadczenie zdobyte w ramach następujących zadań: - Wykonanie instalacji w ramach zadania pn: Zaprojektowanie, wykonanie ( wraz z wykonaniem branży zasilania i sterowania-automatyki, montażu i uruchomienia linii do przetwarzania i sortowania odpadów w hali sortowni w Gotardowie, dla Eko-Region Sp. z o.o, , o wydajności ok 107 000 Mg/rok., zakończenie realizacji: 06.2016 - Wykonanie instalacji w ramach zadania pn: Zaprojektowanie, wykonanie ( wraz z wykonaniem branży zasilania i sterowania-automatyki, montażu i uruchomienia linii do przetwarzania i sortowania odpadów w hali sortowni w Julkowie, dla Eko-Region Sp. z o.o, , o wydajności ok 75 000 Mg/rok., zakończenie realizacji: 08.2016 - sortowania tworzyw sztucznych z selektywnej zbiórki odpadów o wydajności min. 20 000 Mg/rok każda, obejmujących co najmniej następujące urządzenia: 3 separatory optyczne, separator balistyczny, rozrywarkę worków (budowa lub modernizacja obejmująca dostawę i montaż powyższych urządzeń); Doświadczenie zdobyte w ramach następujących zadań: - Wykonanie instalacji w ramach zadania pn: Zaprojektowanie, wykonanie ( wraz z wykonaniem branży zasilania i sterowania-automatyki, montażu i uruchomienia linii do przetwarzania i sortowania odpadów ze zbiórki selektywnej o wydajności 32 000 t/rok dla ATF Sp. z o.o.,sp. k. z siedzibą w Chojnicy, zakończenie realizacji 04.2022 - Wykonanie instalacji w ramach zadania pn: Zaprojektowanie ( wraz z wykonaniem wykonawczego projektu technologicznego), wykonanie ( wraz z wykonaniem branży zasilania i sterowania-automatyki), montażu i uruchomienia linii do przetwarzania i sortowania odpadów ze zbiórki selektywnej o wydajności ok 26 000 Mg/rok dla Ekopak Sp. z o.o. z Lublina, zakończenie realizacji 04.2022 Izba ustaliła na podstawie akt postępowania o zamówienie, że Wykonanie instalacji ​ ramach zadania pn: Zaprojektowanie, wykonanie ( wraz z wykonaniem branży zasilania w i​ sterowania-automatyki, montażu i uruchomienia linii do przetwarzania i sortowania odpadów ze zbiórki selektywnej o wydajności 32 000 t/rok dla ATF Sp. z o.o.,sp. k. z​ siedzibą w Chojnicy to „Projekt Mirosławiec”, wskazany w pierwotnie złożonym dokumencie: Wykaz robót budowlanych wykonanych w okresie ostatnich piętnastu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, w wierszu tabeli „b2)” dla warunku: instalacja sortowania tworzyw sztucznych z selektywnej zbiórki odpadów o wydajności min. 20 000 Mg/rok każda, obejmujących co najmniej następujące urządzenia: 3 separatory optyczne, separator balistyczny, rozrywarkę worków; (budowa lub modernizacja obejmująca dostawę i montaż powyższych urządzeń) tj.: pkt 9.5 ppkt 4 lit.b titer drugie SWZ. - wyrokiem z dnia 30 kwietnia 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza sygn. akt KIO 1610/25: 1.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 10 i nakazuje zamawiającemu: 1.1unieważnienie czynności przeprowadzenia aukcji elektronicznej; 1.2unieważnienie czynności zaproszenia wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej; 1.3ponowne przeprowadzenie badania i oceny ofert, w tym wezwanie Budimex S.A. ​ z siedzibą w Warszawie do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 9.5 ppkt 4 lit. b tiret drugie SWZ. W uzasadnianiu wyroku podano między innymi: W zakresie zarzutu nr 10 Izba ustaliła natomiast, że zadanie „Projekt Mirosławiec” nie wpisywało się w warunek udziału w postępowaniu określony w pkt 9.5 ppkt 4 lit. b tiret drugie SW Z. Zamawiający i Przystępujący w swoich stanowiskach procesowych oparli się na wykładni warunku, z której wynikać miało, że dostawa rozrywarki worków nie była obowiązkowa w przypadku zadań dotyczących budowy linii. Przystępujący wskazał w tym zakresie: „W pierwszej kolejności podkreślenia wymaga, że zgodnie z treścią warunku, na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu należało wykazać się realizacją budowy lub modernizacji obejmującej dostawę i montaż powyższych urządzeń. Interpretacja zakładająca skorzystanie z zasad logiki nakazuje rozłączne odczytywanie wskazanego sformułowania w następujący sposób: 1.budowa lub 2.modernizacja obejmująca dostawę i montaż powyższych urządzeń. Taki sposób przedstawienia warunku udziału w postępowaniu miał zapewne na celu dopuszczenie do udziału w postępowaniu i złożenie w nim oferty przez wykonawców, którzy albo wybudowali zupełnie nową instalację, albo zmodernizowali instalację już istniejącą, przy czym dodanie do „modernizacji” również pozostałych słów: „obejmująca dostawę i montaż powyższych urządzeń” miało zapewne przede wszystkim na celu eliminację z postępowania podmiotów, które w ramach realizowanej modernizacji wykonywały na przykład jedynie montaż pojedynczego peryferyjnego urządzenia albo modernizację np. istniejącego systemu sterowania”. Podobną interpretację warunku przedstawił Zamawiający. Izba uznała jednak, że stanowiska Zamawiającego i Przystępującego są błędne – w warunku udziału nie zastosowano alternatywy rozłącznej, ale alternatywę łączną. W przypadku alternatywy rozłącznej (wyłącznie jeden z dwóch) warunek musiałby mieć brzmienie „budowa albo modernizacja obejmująca dostawę i montaż powyższych urządzeń”. Przy takiej konstrukcji twierdzenie Zamawiającego i Przystępującego byłoby zasadne – należałoby się wykazać: 1.budową - albo 2.modernizacją obejmująca dostawę i montaż powyższych urządzeń. Zamawiający konstruując warunek udziału w postępowaniu posłużył się słowem „lub”, a nie „albo” – tym samym warunek skonstruowany jest jako alternatywa łączna (co najmniej jeden z dwóch). Stąd wniosek, że doświadczenie wykonawcy musiało obejmować element określonych w pkt 9.5 ppkt 4 lit. b tiret drugie dostaw, niezależnie od tego, czy wykonawca legitymował się realizacją budowy czy modernizacji. Izba uznała też za niesłuszną argumentację Zamawiającego i Przystępującego, który bagatelizowali znaczenie dostawy rozrywarki worków dla dysponowania doświadczeniem niezbędnym do realizacji przedmiotu zamówienia. Zamawiający w jasny sposób określił warunki udziału w postępowaniu i na obecnym etapie postępowania jest nimi związany w takim stopniu jak wykonawcy. Skoro Zamawiający oczekiwał wykazania się m. in. dostawą rozrywarki worków, to wymóg ten ma charakter obligatoryjny, niezależnie od jego znaczenia dla realizacji zadania. Wobec powyższego Izba uwzględniła zarzut nr 10 i nakazała Zamawiającemu ponowne przeprowadzenie badania i oceny ofert, w tym wezwanie Przystępującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 9.5 ppkt 4 lit. b tiret drugie SWZ. - w wykonaniu wyroku zamawiający pismem z dnia 9 czerwca 2025 roku wezwał Budimex: W konsekwencji wyroku KIO w sprawie o sygnaturze akt KIO 1610/25 w związku z przeprowadzonym ponownie badaniem złożonych podmiotowych środków dowodowych, na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (dalej ustawa Pzp), Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania – Łódź Sp. z o.o., wzywa do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 9.5 ppkt 4 lit. b tiret drugi SWZ. W wyniku odwołania złożonego w toku postępowania przez Wykonawcę konsorcjum: Instal Warszawa S.A. oraz Eggersmann Anlagenbau GmbH, któremu nadano sygnaturę KIO 1610/25, Izba nakazała Zamawiającemu ponowne badanie i ocenę złożonych ofert, w tym wezwanie Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 9.5 ppkt 4 lit. b tiret drugi SW Z uznając, że złożone uprzednio dokumenty nie wykazują spełnienia przez Budimex S.A. tego warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający wskazuje, że w odpowiedzi na niniejsze wezwanie Wykonawca zobowiązany jest do złożenia: •Wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 17 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączenia dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – inne odpowiednie dokumenty; Wzór wykazu robót stanowi Załącznik nr 10 do SWZ. •Innych dokumentów (np. zobowiązanie podmiotu trzeciego itp.) jeśli okażą się niezbędne do wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. - pismem z dnia 12 czerwca 2025 roku przedstawił odpowiedź na powyższe wezwanie: działając w imieniu wykonawcy Budimex S.A. (dalej jako „Budimex”, „Spółka” lub „Wykonawca”) w odpowiedzi na wezwanie z dnia 9 czerwca 2025 roku – stanowiące konsekwencję wydania wyroku KIO w sprawie o sygnaturze KIO 1610/25, w zakresie uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 9.5. ppkt 4 lit. b) tiret drugie SWZ, Wykonawca przedkłada: ·wykaz robót zgodny z załącznikiem nr 10 do SWZ, w zakresie zgodnym z treścią wezwania, ·dowody potwierdzające należyte wykonanie robót w zakresie inwestycji referencyjnej. Ponadto, Wykonawca przedkłada poniżej dodatkowe informacje potwierdzające m.in. jaki był zakres dostaw wykonany osobiście i bezpośrednio przez podmiot udostępniający zasoby w ramach inwestycji referencyjnej, a także przekazuje szczegółowe parametry inwestycji potwierdzające spełnianie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 9.5. ppkt 4 lit. b) tiret drugie SWZ, tj.: 1.Dowód potwierdzający należyte wykonanie robót w zakresie inwestycji referencyjnej 2.wyciąg z umowy z dostawcą separatorów optycznych – na potwierdzenie, że zakres zamówienia projektu obejmował dostawę separatorów optycznych 3.wyciąg z umowy z dostawcą separatora balistycznego – na potwierdzenie, że zakres zamówienia projektu obejmował dostawę separatora balistycznego 4.faktura VAT wystawiona przez dostawcę separatora balistycznego na rzecz SIGMA za zakup separatora balistycznego 5.wyciąg z umowy z dostawcą rozrywarki do worków – na potwierdzenie, że zakres zamówienia projektu obejmował dostawę rozrywarki do worków 6.faktura VAT wystawiona przez dostawcę rozrywarki do worków na rzecz SIGMA za zakup rozrywarki do worków 7.Faktura VAT wystawiona przez SIGMA do Zamawiającego za dostawę i montaż maszyn i urządzeń do segregacji odpadów 8.Wyciąg z pozwolenia zintegrowanego potwierdzającego wydajność instalacji w zakresie sortowania tworzyw sztucznych z selektywnej zbiórki odpadów 9.wyciąg z załącznika nr 1 do umowy na realizację inwestycji: zaprojektowanie linii składającej się z urządzeń i maszyn do mechanicznego przetwarzania i sortowania odpadów oraz o dostawę, montaż, uruchomienie, przeprowadzenie pracy próbnej tych urządzeń i maszyn wraz z wykonaniem prac towarzyszących, w hali sortowni i na terenie do niej przylegającym, na obszarze zakładu w Gotartowie, gm. Kluczbork – potwierdzający zakres wykonywanych dostaw w ramach umowy. W ramach przedstawionego dokumentu: „Wykaz robót budowlanych wykonanych w okresie ostatnich piętnastu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie” dla wymagania określonego w kolumnie: Warunek udziału w postępowaniu określony w SWZ: instalacja sortowania tworzyw sztucznych z selektywnej zbiórki odpadów o wydajności min. 20 000 Mg/rok każda, obejmujących co najmniej następujące urządzenia: 3 separatory optyczne, separator balistyczny, rozrywarkę worków; (budowa lub modernizacja obejmująca dostawę i montaż powyższych urządzeń) przedstawił w kolumnie przedmiot zamówienia (opis winien potwierdzać wymagania określone SW Z) Nazwa inwestycji; Miejsce wykonania (adres inwestycji – w tym ulica, numer, miasto, kod pocztowy, kraj) doświadczenie w wierszu „2b”: Nazwa inwestycji: Wykonanie linii do sortowania odpadów komunalnych zmieszanych i surowcowych dla EKO-REGION Sp. z o.o. w Gotartowie w ramach inwestycji o zaprojektowanie linii składającej się z urządzeń i maszyn do mechanicznego przetwarzania i sortowania odpadów oraz o dostawę, montaż, uruchomienie, przeprowadzenie pracy próbnej tych urządzeń i maszyn wraz z wykonaniem prac towarzyszących, w hali sortowni i na terenie do niej przylegającym, na obszarze zakładu w Gotartowie, gm. Kluczbork Miejsce wykonania inwestycji: Gotartów 44A, 46-200 Kluczbork Przedmiot zamówienia: Wykonanie instalacji sortowania tworzyw sztucznych z selektywnej zbiórki odpadów o wydajności 20.000 Mg/rok, obejmującej następujące urządzenia: ​7 separatorów optycznych, separator balistyczny, rozrywarka worków. Budowa linii obejmowała dostawę i montaż powyższych urządzeń; W specyfikacji warunków zamówienia (dalej SWZ) zamawiający określił w z pkt 9.5 ppkt 4) 1 lit. b tiret drugie SWZ w zakresie doświadczenia w tabeli: warunki udziału ​w postępowaniu i wykaz podmiotowych środków dowodowych w kolumnie: Warunki udziału w postępowaniu 1.W okresie ostatnich 17 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał co najmniej: (…) po dwie z każdej niżej wymienionych z instalacji: ·instalacja sortowania zmieszanych odpadów komunalnych o wydajności min. 40 000 Mg/rok każda, obejmujących co najmniej następujące urządzenia: 3 separatory optyczne, przesiewacz odpadów, rozrywarkę worków lub rozdrabniacz wstępny ​ do odpadów; (budowa lub modernizacja obejmująca dostawę i montaż powyższych urządzeń), ·instalacja sortowania tworzyw sztucznych z selektywnej zbiórki odpadów ​ o wydajności min. 20 000 Mg/rok każda, obejmujących co najmniej następujące urządzenia: 3 separatory optyczne, separator balistyczny, rozrywarkę worków; (budowa lub modernizacja obejmująca dostawę i montaż powyższych urządzeń) (…)." W zakresie rozpoznania zarzutu odwołania szczególne znaczenie ma ustalenie stanu faktycznego, bowiem zakres składanych oświadczeń przez wykonawców i podmiotu udostępniające zasoby ma szczególne znaczenie dla oceny w pryzmacie postawionego zarzutu odwołania. W zakresie rozpoznania zarzutu Izba poddaje ocenie dokumenty jakie zostały złożone w postępowaniu mając również na uwadze przebieg postępowania oraz odnosząc się do okoliczności jakie następowały po sobie w stanie faktycznym tegoż postępowania o zamówienie. Na podstawie ustalonego szczegółowo powyżej stanu faktycznego Izba stwierdza, że Budimex nie wykazał spełniania warunku udziału określonego przez zmawiającego w pkt 9.5 ppkt 4) 1 lit. b tiret drugie SWZ. W ramach wykazania spełnienia warunku wykonawca Budimex polegał na zdolnościach technicznych i zawodowych podmiotu udostępniającego zasoby tj. SIGMA spółka akcyjna z siedzibą w Jastkowie (dalej: SIGMA), nie korzystała z własnego doświadczenia. Dokument „Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby na zasadach określonych w art. 118 ust. 1 ustawy Pzp” (dalej: Zobowiązanie) z dnia 1 kwietnia 2025 roku, jaki został złożony zamawiającemu w wyniku wezwania do uzupełnienia (na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy, w określonym w wezwaniu z dnia 27 marca 2025 roku zakresie) w dniu 4 kwietnia br. został złożony w powiazaniu ze złożonym będącym w aktach postępowania o zamówienie Wykazem robót budowlanych wykonanych w okresie ostatnich piętnastu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie (dalej: Wykaz), jaki został pierwotnie złożony przez Budimex w ramach przedstawienia podmiotowych środków dowodowych, gdzie w ramach wykazania doświadczenia spełniania warunku udziału określonego przez zmawiającego w pkt 9.5 ppkt 4) 1 lit. b tiret drugie SW Z wskazane zostały realizacje: Wykonanie linii do sortowania odpadów z selektywnej zbiórki dla ATF Sp. z o.o. Sp. k. Mirosławiec (dalej: Projekt Mirosławiec) oraz Wykonanie linii sortowniczej przeznaczonej do sortowania odpadów pochodzących ze zbiórki selektywnej dla EKOPAK Sp. z o.o. Lublin. Izba podkreśla, że w ramach tego wykazu jednoznacznie zostało wskazane określenie wiersza tabeli jako „b2” oraz podanie wymagania z warunku instalacja sortowania tworzyw sztucznych z selektywnej zbiórki odpadów o wydajności min. 20 000 Mg/rok każda, obejmujących co najmniej następujące urządzenia: 3 separatory optyczne, separator balistyczny, rozrywarkę worków; (budowa lub modernizacja obejmująca dostawę i montaż powyższych urządzeń). Zestawiając powyższe dokumenty tj. pierwotny Wykaz oraz Zobowiązanie z dnia 1 kwietnia 2025 roku oświadczenia podmiotu udostępniającego korelowały z treścią Wykazu. W wyniku wyroku sygn. akt KIO 1610/25 Budimex uzupełnił Wykaz zgodny z załącznikiem n​ r 10 do SWZ, w zakresie zgodnym z treścią wezwania zamawiającego, przedstawiając ​ ramach Wiersza „2b” doświadczenie: Wykonanie linii do sortowania odpadów komunalnych zmieszanych i w surowcowych dla EKO-REGION Sp. z o.o. w Gotartowie ​ ramach inwestycji o zaprojektowanie linii składającej się z urządzeń i maszyn w d​ o mechanicznego przetwarzania i sortowania odpadów oraz o dostawę, montaż, uruchomienie, przeprowadzenie pracy próbnej tych urządzeń i maszyn wraz z wykonaniem prac towarzyszących, w hali sortowni i na terenie do niej przylegającym, na obszarze zakładu w Gotartowie, gm. Kluczbork (dalej: inwestycja Gotartów). Budimex, mimo jednoznacznego wezwania zamawiającego z dnia 27 marca 2025 roku nie przedstawił ​ powyższym zakresie Zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby w odniesieniu w d​ o nowo wskazanej inwestycji Gotartów na potwierdzenie spełnienia warunku udziału ​ postępowaniu określonego w pkt 9.5 ppkt 4) 1 lit. b tiret drugie SWZ. w W ocenie Izby Zobowiązanie z dnia 1 kwietnia 2025 roku nie odnosi się do udostępnienia przez SIGMA wykonawcy Budimex doświadczenia w ramach wykazania warunku udziału ​ postępowaniu w zakresie warunku określonego pkt 9.5 ppkt 4) 1 lit. b tiret drugie SWZ. w Po pierwsze, treść Zobowiązania, pomimo zmiany treści Wykazu i przedstawienia doświadczenia w odniesieniu do wykazania spełnienia warunku z pkt 9.5 ppkt 4) 1 lit. b tiret drugie SW Z w nie uległa zmianie mimo jednoznacznego wezwania zmawiającego z dnia 28 marca 2025 roku. Treść Zobowiązania z dnia 1 kwietnia 2025 roku jakie zostało złożone zamawiającemu w dniu 4 kwietnia 2025 roku powiązane było, co jednoznacznie wynika z​ treści, z Wykazem złożonym pierwotnie zamawiającemu. W ramach wykazania spełnienia warunku z pkt 9.5 ppkt 4) 1 lit. b tiret drugie SWZ (co jednoznacznie zostało opisane ​ Wykazie) jak również w ramach Zobowiązania z dnia 1 kwietnia 2025 roku, w którym również jest jednoznaczne w odniesienie do warunku w zakresie sortowania tworzyw sztucznych z selektywnej zbiórki odpadów o wydajności min. 20 000 Mg/rok każda, obejmujących co najmniej następujące urządzenia: 3 separatory optyczne, separator balistyczny, rozrywarkę worków; (budowa lub modernizacja obejmująca dostawę i montaż powyższych urządzeń) udostępnione zostało Budimex doświadczenie SIGMA wynikające z realizacji Projekty Mirosławiec. Zobowiązanie z dnia 1 kwietnia 2025 roku bezsprzecznie powiązane jest z Wykazem złożonym pierwotnie przez Budimex. Tym samym zmiana Wykazu w wyniku wykonania wyroku Izby i przedstawienie przez Budimex doświadczenia w wykazaniu spełnienia warunku z pkt 9.5 ppkt 4) 1 lit. b tiret drugie SW Z w miejsce Projektu Mirosławiec inwestycji Gotartów wymagało w ocenie Izby również złożenia Zobowiązania podmiotu udostępniającego to doświadczenie w zakresie warunku z pkt 9.5 ppkt 4) 1 lit. b tiret drugie SW Z, do czego Budimex był wzywany przez zamawiającego, a czego nie uczynił. Skoro Zobowiązanie SIGMA z dnia 1 kwietnia 2025 roku w odniesieniu do udostępnienia doświadczenia warunku z pkt 9.5 ppkt 4) 1 lit. b tiret drugie SWZ było prawidłowe na wcześniejszym etapie, to po zmianie Wykazu i​ wprowadzeniu innej inwestycji na wykazanie spełnienia tego warunku Zobowiązanie to nie mogło być uznane za prawidłowe. Treść Zobowiązania nie wskazuje na udostępnienie w zakresie warunku sortowania tworzyw sztucznych z selektywnej zbiórki odpadów o wydajności min. 20 000 Mg/rok każda, obejmujących co najmniej następujące urządzenia: 3 separatory optyczne, separator balistyczny, rozrywarkę worków; (budowa lub modernizacja obejmująca dostawę i montaż powyższych urządzeń) doświadczenia SIGMA w realizacji inwestycji Gotartów. Nadal bowiem w treści tego Zobowiązania pozostaje …

…Sygn. akt: KIO 1610/25 WYROK Warszawa, 30 maja 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ernest Klauziński Monika Kawa-Ogorzałek Aleksandra Kot Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 2​ 4 kwietnia 2025 r. przez odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Instal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie oraz Eggersmann Anlagenbau GmbH z siedzibą w Marienfeld w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania – Łódź sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego: Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie orzeka: 1.Umarza postępowanie w zakresie zarzutów nr 5, 6 i 11. 2.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 10 i nakazuje zamawiającemu: 2.1unieważnienie czynności przeprowadzenia aukcji elektronicznej; 2.2unieważnienie czynności zaproszenia wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej; 2.3ponowne przeprowadzenie badania i oceny ofert, w tym wezwanie Budimex S.A. ​ z siedzibą w Warszawie do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 9.5 ppkt 4 lit. b tiret drugie SWZ. 3.W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 4.Kosztami postępowania obciąża w 1/8 zamawiającego i w 7/8 odwołującego i: 4.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszt wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego i 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszt wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego; 4.2zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego 200 zł 00 gr (dwieście ​ złotych zero groszy) tytułem proporcjonalnego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący …………………………………………….............. …………………………………………….............. …………………………………………….............. Sygn. akt: KIO 1610/25 Uzasadnie nie Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania – Łódź sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi (dalej: Zamawiający) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej: Pzp) postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego p​ n. „Zaprojektowanie oraz budowa Łódzkiego Centrum Recyklingu w Łodzi przy ulicy Zamiejskiej 1” (numer referencyjny: ZP/13/2024), zwane dalej postępowaniem. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone 16 sierpnia 2024 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej OJ S 159/2024 pod numerem 492088-2024. 24 kwietnia 2025 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Instal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie oraz Eggersmann Anlagenbau GmbH z siedzibą ​w Marienfeld (dalej: Odwołujący), wnieśli odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 232 ust. 1 Pzp w zw. z art. 227 ust. 1 Pzp przez zaproszenie wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej mimo, że w Postępowaniu nie zostały złożone co najmniej ​ dwie oferty niepodlegające odrzuceniu, co uniemożliwia przeprowadzenie aukcji elektronicznej zgodnie z pkt 24.3. lit. a) SWZ, gdyż w Postępowaniu została złożona tylko jedna oferta niepodlegająca odrzuceniu; 2.art. 232 ust. 1 Pzp przez zaproszenie Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: Przystępujący) do udziału w aukcji elektronicznej mimo, że oferta tego wykonawcy powinna zostać odrzucona z Postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) oraz pkt 5 Pzp; 3.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp przez zaniechanie czynności odrzucenia oferty Przystępującego z Postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp mimo, ​ że wykonawca ten nie potwierdził, że spełnia warunki udziału w Postępowaniu, o których mowa w pkt 9.5 ppkt 4 lit. b) SW Z, albowiem zobowiązania do udostępnienia Przystępującemu zasobów złożone w celu spełnienia ww. warunku nie odpowiadają dyspozycji art. 118 ust. 4 pkt 3) Pzp; 4.art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp przez zaniechanie czynności odrzucenia oferty Przystępującego z Postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp mimo, że jest ona niezgodna z warunkami zamówienia, tj. Załącznikiem nr 2B do SW Z, poz. „INNE POSTANOW IENIA DOKUMENTACJI ZAMÓW IENIA”, ust. 1 - linia technologiczna nie będzie pochodzić od jednego podmiotu; 5.art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp przez zaniechanie czynności odrzucenia oferty Przystępującego z Postępowania mimo, że jest niezgodna z warunkami zamówienia, ​ tj. pkt 10.1.1 SWZ oraz pkt 2.2.11.3. PFU; 6.art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c) Pzp przez zaniechanie czynności odrzucenia oferty Przystępującego z Postępowania mimo, że wykonawca ten w przewidzianym terminie nie złożył przedmiotowego środka dowodowego, tj. karty katalogowej Instalacji tlenowego przetwarzania odpadów; 7.art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp przez zaniechanie czynności wykluczenia Przystępującego mimo, że wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w Postępowaniu, o których mowa w pkt 9.5 ppkt 4 lit. b tiret drugi SW Z, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w Postępowaniu oraz zaniechania czynności uznania oferty za podlegającą odrzuceniu na podstawie ​ art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp; ewentualnie: 8.art. 107 ust. 2 oraz ust. 4 Pzp przez zaniechanie wezwania Przystępującego ​ do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających, że oferowane przez wykonawcę rozwiązanie jest zgodne z warunkami zamówienia oraz do złożenia wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych – w zakresie wskazanym w treści Odwołania; 9.art. 128 ust. 1 Pzp przez zaniechanie czynności wezwania Przystępującego ​ na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp do uzupełnienia dokumentów potwierdzających, ​ że wykonawca spełnia warunek udziału w Postępowaniu, o którym mowa w pkt 9.5 ppkt 4 lit. b) SW Z, albowiem ani Przystępujący, ani podmioty, na zasobach których polega, nie posiadają doświadczenia w realizacji całego opisanego w warunku zamówienia; 10.art. 128 ust. 1 Pzp przez zaniechanie czynności wezwania Przystępującego ​ na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp do uzupełnienia dokumentów potwierdzających, ​ że wykonawca spełnia warunek udziału w Postępowaniu, o którym mowa w pkt 9.5 ppkt 4 lit. b) tiret drugi SW Z, mimo ewidentnych niespójności i braków dotyczących Projektu Mirosławiec; 11.art. 128 ust. 4 Pzp przez zaniechanie czynności wezwania Przystępującego do złożenia szczegółowych wyjaśnień na temat faktycznego zakresu oraz udziału wykonawcy ​ w realizacji inwestycji referencyjnych pn. „Budowa Elektrociepłowni w Wilnie” oraz „Budowa Zakładu Unieszkodliwiania Odpadów Komunalnych (ZUOK) w Białymstoku” ​ w celu wykazania spełnienia warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w pkt 9.5 ppkt 4 lit. a2) SWZ. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności przeprowadzenia aukcji elektronicznej; 2.unieważnienia czynności zaproszenia wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej; 3.ponownego przeprowadzenia badania i oceny ofert; 4.odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) oraz pkt 5 Pzp; 5.wykluczenia Przystępującego z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp oraz uznania oferty za odrzuconą na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp; ewentualnie: 6.wezwania Przystępującego na podstawie art. 107 ust. 2 ust. 4 Pzp do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających, że oferowane przez wykonawcę rozwiązanie jest zgodne z warunkami zamówienia oraz do złożenia wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych – w zakresie wskazanym w treści Odwołania; 7.wezwania Przystępującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w Postępowaniu, o których mowa w pkt 9.5 ppkt 4 lit. lit. b SWZ; 8.wezwania Przystępującego do złożenia szczegółowych wyjaśnień na temat faktycznego zakresu oraz udziału wykonawcy w realizacji inwestycji referencyjnych pn. (i) „Budowa Elektrociepłowni w Wilnie” oraz (ii) „Budowa Zakładu Unieszkodliwiania Odpadów Komunalnych (ZUOK) w Białymstoku” w celu wykazania spełnienia warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w pkt 9.5 ppkt 4 lit. a2) SWZ. W toku posiedzenia z udziałem stron 26 maja 2025 r. Odwołujący oświadczył, z wycofuje zarzuty o numerach 5, 6 i 11. Postępowanie odwoławcze w tym zakresie zostało więc umorzone. W uzasadnieniu Odwołujący wskazał m.in.: Zarzuty nr 1 - 2 Zamawiający w pkt 24 SWZ przewidział możliwość przeprowadzenia aukcji elektronicznej. ​W pkt 24.2 SW Z Zamawiający wskazał, że najpierw dokona badania i oceny ofert pod kątem formalno – prawnym oraz merytorycznym, a następnie zaprosi wykonawców, których oferty nie zostały odrzucone do udziału w aukcji elektronicznej. Warunkiem przeprowadzenia aukcji było złożenie w Postępowaniu co najmniej dwóch ofert niepodlegających odrzuceniu, c​ o wynika wprost z treści pkt 24.3 lit. a) zdanie pierwsze SW Z. W Postępowaniu oferty złożył Odwołujący oraz Przystępujący. Zamawiający po przeprowadzeniu procedury badania i oceny zaprosił 14 kwietnia 2025 r. obu wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej. 23 kwietnia 2025 r. miała miejsce aukcja elektroniczna, w wyniku której Przystępujący u​ zyskał pierwsze miejsce w rankingu ofert. Cena stanowiła jedyne kryterium oceny ofert ​ Postępowaniu. w Oferta Przystępującego powinna zostać odrzucona na podstawie przepisów wskazanych ​ petitum Odwołania. w Z ostrożności, gdyby Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego co do istnienia podstaw odrzucenia oferty Przystępującego, Odwołujący wskazuje, że czynność zaproszenia wykonawców do udziału w aukcji jest co najmniej przedwczesna, gdyż Zamawiający nie dokonał właściwego badania i oceny oferty Przystępującego. Okoliczność ta stanowi podstawę do ponownego przeprowadzenia Postępowania i ponownej analizy dokumentów przedstawionych przez Przystępującego. Zarzuty nr 3 - 5 Zamawiający w Załączniku nr 2B do SW Z określił wymóg, aby linie technologiczne sortowania odpadów pochodziły od tego samego producenta, co wykonawca biorący u​ dział w Postępowaniu powinien wykazać właśnie w części technicznej oferty. W poz. „INNE POSTANOW IENIA DOKUMENTACJI ZAMÓWIENIA”, ust. 1 wskazano bowiem, ż​ e: „Zamawiający wymaga, aby linie technologiczne sortowania/ doczyszczania/ przygotowania frakcji odpadów pochodziły od jednego producenta”. Jednocześnie Zamawiający w pkt 9.5 ppkt 4 SW Z określił warunki udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej oraz technicznej wykonawcy, tj. wymagania w zakresie posiadanej przez oferenta wiedzy i doświadczenia. W lit. b) ww. podpunktu Zamawiający wskazał, że oczekuje wykazania się doświadczeniem: „po dwie z każdej niżej wymienionych z instalacji: §instalacja sortowania zmieszanych odpadów komunalnych o wydajności min. 40 000 Mg/rok każda, obejmujących co najmniej następujące urządzenia: 3 separatory optyczne, przesiewacz odpadów, rozrywarkę worków lub rozdrabniacz wstępny ​ do odpadów; (budowa lub modernizacja obejmująca dostawę i montaż powyższych urządzeń) §instalacja sortowania tworzyw sztucznych z selektywnej zbiórki odpadów o wydajności min. 20 000 Mg/rok każda, obejmujących co najmniej następujące urządzenia: ​ 3 separatory optyczne, separator balistyczny, rozrywarkę worków; (budowa ​ lub modernizacja obejmująca dostawę i montaż powyższych urządzeń) §instalacja sortowania papieru z selektywnej zbiórki odpadów o wydajności min. 20 000 Mg/rok każda §instalacja wytwarzania RDF z odpadów komunalnych o wydajności min. 40 000 Mg/rok każda §instalacja obejmująca biosuszenie, biostabilizację lub kompostowanie o wydajności min. 40 000 Mg/rok każda, (…) §instalacja automatycznego załadunku komór biologicznego przetwarzania o wydajności min. 40 000 Mg/rok §instalacja fermentacji odpadów komunalnych (frakcji 0-80 mm lub bioodpadów) ​ o wydajności min. 15 000 Mg/rok każda wraz z węzłem przeróbki biogazu, w tym ​ co najmniej jedna w technologii fermentacji przepływowej (…) W przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, Zamawiający wymaga, aby, co najmniej jeden wykonawca spełniał warunek dotyczący instalacji mechanicznego przetwarzania w całości (instalacja przetwarzania odpadów komunalnych zmieszanych, odpadów tworzyw sztucznych zbieranych selektywnie, instalacji sortowania papieru, instalacji wytwarzania RDF).” Przystępujący dołączył do oferty zobowiązania czterech podmiotów trzecich, na zasobach których polega, a z których wprost wynika, że wykonawca w celu wykazania spełnienia ​ w. warunku w całości polega na zasobach innych podmiotów. W formularzu ofertowym Przystępujący wskazał również w na deklarowany zakres prac, jaki zostanie powierzony tym podmiotom trzecim ·część prac związanych z wykonaniem instalacji biologicznego przetwarzania, ·część prac związanych z wykonaniem instalacji fermentacji i odwadniania pofermentatu, ·część prac związanych z wykonaniem linii mechanicznego przetwarzania. Zamawiający 9 stycznia 2025 r. wezwał Przystępującego do udzielenia wyjaśnień dotyczących tego jaki zakres realizacji przedmiotu zamówienia zostanie powierzony poszczególnym podwykonawcom. Zamawiający wskazał, że taka informacja nie wynika bowiem z treści dołączonych do oferty Przystępującego dokumentów. W odpowiedzi na powyższe, Przystępujący 22 stycznia 2025 r. przedstawił wyjaśnienia, ​ których wskazał, że: w 1.zakres realizacji przedmiotu zamówienia, jaki zostanie powierzony podwykonawcy Waste Treatment Technologies Netherlands B.V. obejmuje wszystkie pozycje ​ z załącznika nr 2C – Oświadczenie producenta / dostawcy, tj. realizację dostaw instalacji obejmującej biosuszenie, biostabilizację lub kompostowanie, instalacji automatycznego załadunku komór biologicznego przetwarzania, instalacji oczyszczania powietrza z biologicznego przetwarzania, reaktorów z pełnym wyposażeniem oraz automatycznego załadunku. (…). 2.zakres realizacji przedmiotu zamówienia, jaki zostanie powierzony podwykonawcy STRABAG Umwelttechnik GmbH obejmuje wszystkie pozycje z załącznika nr 2C – Oświadczenie producenta / dostawcy, tj. dostawę instalacji fermentacji (sucha fermentacja pozioma) wraz z węzłem biogazu: mieszalnik oraz komora fermentacyjna z pełnym wyposażeniem oraz instalacji odwodnienia osadów pofermentacyjnych: prasa śrubowa i wirówka (…), 3.zakres realizacji przedmiotu zamówienia, jaki zostanie powierzony podwykonawcy SIGMA S.A. obejmuje wszystkie pozycje z załącznika nr 2C – Oświadczenie producenta / dostawcy, tj. dostawę instalacji sortowania odpadów zmieszanych – obiekt nr 09 – sito bębnowe, instalacji sortowania tworzyw – obiekt nr 03,” a także instalacji doczyszczania kompostu – obiekt nr 12.” Zamawiający 27 marca 2025 r. wezwał Przystępującego do uzupełnienia zobowiązań podmiotów trzecich do udostępnienia zasobów w trybie art. 128 ust. 1 Pzp. Zamawiający ponowił swoje wątpliwości, że w dokumentach „nie wskazano natomiast, że podmiot t​ en zrealizuje zakres prac do którego realizacji udostępniane doświadczenie jest wymagane”. Podstawą wezwania był fakt, że z zobowiązania nie wynikało jakiego rodzaju prace oraz ​ jakim zakresie będą realizowane przez podmioty trzecie. w W odpowiedzi Przystępujący przekazał Zamawiającemu wyjaśnienia, w których wskazał, ż​ e użyte w treści zobowiązania sformułowanie dotyczące „wykorzystania doświadczenia Podwykonawcy oraz kadry Podwykonawcy” Wykonawca rozumie jako tożsame z​ „wykonaniem zakresu prac, do którego realizacji udostępniane doświadczenie jest wymagane”. Przystępujący dołączył do wyjaśnień nowe zobowiązania podmiotów trzecich (wymienionych w tabeli powyżej), w których zawarto oświadczenia „wykonam zakres prac, d​ o którego realizacji udostępniane doświadczenie jest wymagane”. W każdym z zobowiązań dokonano takiej samej modyfikacji dokumentu. Zamawiający uznał, że Przystępujący potwierdził spełnianie warunku udziału określonego ​ pkt 9.5 ppkt 4 SW Z w Postępowaniu, a jego oferta jest zgodna z wymaganiami określonymi w dokumentacji w przetargowej. Zobowiązania podmiotów trzecich (Waste Treatment Technologies Netherlands B.V.; STRABAG Umwelttechnik GmbH; SIGMA S.A.; oraz HORSTMANN Technika Sp. z o.o.) złożone przez Przystępującego, nie czynią zadość odpowiednim przepisom i nie potwierdzają realności udostępnienia zasobów technicznych i kadrowych na rzecz Przystępującego. ​ zobowiązaniach podmiotów trzecich nie wskazano, jaki zakres prac będą W r​ ealizowały poszczególne podmioty trzecie w ramach zawartej z Przystępującym umowy o​ podwykonawstwo. W dokumentach wskazano wyłącznie, że: „wykonają zakres prac, d​ o którego realizacji udostępniane doświadczenie jest wymagane”. Z takiego oświadczenia nie wynika natomiast czy podmiot ten jako podwykonawca wykona część danej instalacji c​ zy może też jego udział ograniczy się jedynie do dostaw lub wykonania robót budowlanych. Adresując już na tym etapie ewentualny argument Budimex S.A., że informacje na temat zakresu prac, jakie zostaną powierzone podmiotom trzecim można pośrednio wyczytać z​ takich dokumentów jak oświadczenia podwykonawców zawarte w części technicznej oferty czy wyjaśnieniach z 22 stycznia 2025 r., warto wskazać, że nie będzie on trafny. Oświadczenia producentów stanowią przedmiotowe środki dowodowe i potwierdzają jedynie, że dany producent/dostawca/usługodawca pozostaje w gotowości dostarczyć określone maszyny czy urządzenia. Zobowiązanie do udostępnienia zasobów stanowi natomiast podmiotowy środek dowody, do którego mają zastosowanie inne regulacje ustawowe. ​C o więcej, ustawa Pzp nie przewiduje instytucji uzupełnienia czy doprecyzowania treści zobowiązania podmiotu trzeciego oświadczeniem własnym wykonawcy czy też przez wyjaśnienia składane w toku postępowania przetargowego. Skoro Zamawiający mimo złożonych wyjaśnień Wykonawcy nadal miał wątpliwości, jakie prace będą przedmiotem podzlecenia i skierował prośbę o doprecyzowanie tych informacji, to Przystępujący był zobowiązany do uczynienia zadość tym oczekiwaniom. W Postępowaniu weryfikacja zakresu udziału podmiotów trzecich w realizacji zamówienia ma istotne znaczenie, gdyż po pierwsze przedmiotem zamówienia jest budowa skomplikowanej pod względem organizacyjnym jak i technologicznym instalacji Centrum Recyklingu. Zamawiający powinien dążyć do tego, aby zapewnić udział w zamówieniu podmiotów, które posiadają stosowną wiedzę i doświadczenie oraz które będą faktycznie brać udział w realizacji zamówienia. Brak jednoznacznych informacji w zobowiązaniu o tym, jakie konkretne prace będą realizowane przez dany podmiot trzeci, uniemożliwia dokonanie skutecznej analizy porównawczej pomiędzy treścią zobowiązania a złożonymi środkami dowodowymi (​ np. kartami katalogowymi, opisami technologicznymi, certyfikatami producenta). Zgodnie z zobowiązaniem SIGMA S.A. do udostępnienia swoich zasobów, podmiot ten deklaruje przekazanie Budimex S.A. wiedzy i doświadczenia w realizacji łącznie czterech projektów polegających na wykonaniu pełnej instalacji sortowania: zmieszanych odpadów komunalnych oraz tworzyw sztucznych z selektywnej zbiórki odpadów. W wyjaśnieniach z 22 stycznia 2025 r. Przystępujący w następujący sposób opisał udział tego podmiotu w wykonaniu zamówienia: „BUDIMEX wyjaśnia, że pełny zakres realizacji przedmiotu zamówienia, który zostanie powierzony podwykonawcy SIGMA S.A. został wymieniony w załączniku nr 2C – Oświadczenie producenta / dostawcy i obejmuje realizację dostaw instalacji sortowania odpadów zmieszanych – obiekt nr 09 – sito bębnowe, instalacji sortowania tworzyw– obiekt n​ r 03, a także instalacji doczyszczania kompostu – obiekt nr 12, a także w treści zobowiązania do udostępnienia zasobów - w zakresie potencjału osobowego (Projektanta linii sortowania i​ Kierownika montażu linii sortowania) oraz w zakresie instalacji sortowania zmieszanych odpadów komunalnych i sortowania tworzyw sztucznych z selektywnej zbiórki odpadów o​ określonych w treści zobowiązania wydajnościach”. Powyższe potwierdza, że SIGMA S.A. nie będzie natomiast brać udziału w realizacji zamówienia w zakresie w jakim jest t​ o wymagane ze względu na zakres udostępnianych zasobów. Przedmiotem udostępnienia jest bowiem doświadczenie w wykonaniu instalacji w tym instalacji sortowania zmieszanych odpadów komunalnych. Zamawiający w treści warunku w pkt 9.5 ppkt 4 SW Z wskazał wprost, że chodzi tutaj o: „budowa lub modernizacja obejmującą dostawę i​ montaż powyższych urządzeń”. Budimex S.A. z kolei oświadczył, że udział SIGMA S.A. ​ budowie tej instalacji przy realizacji zamówienia będzie sprowadzać się do roli dostawcy poszczególnych elementów w instalacji, a nie jej budowy. W przypadku instalacji sortowania zmieszanych odpadów komunalnych SIGMA S.A. dostarczy zatem – zgodnie z treścią złożonych przez sam Budimex S.A. wyjaśnień – jedynie sito bębnowe czyli tylko jeden z wielu elementów całej instalacji. Oddelegowanie przez Sigma S.A. do realizacji zamówienia jednej osoby, która ma pełnić rolę kierownika montażu nie stanowi zatem wystarczającego przeniesienia know-how i adekwatnych zasobów dla spełnienia ustanowionego przez Zamawiającego warunku. Ponownie wskazać należy, że mówimy o realizacji pierwszego ​ Polsce tak kompleksowego centrum recyklingu, którego wartość wynosić będzie w o​ k. 1 miliard złotych. Trudno w takiej sytuacji mówić o faktycznym i realnym udostępnieniu zasobów. Podobnie należy odnieść się do pozostałych podmiotów trzecich (tj. Waste Treatment Technologies Netherlands B.V.; STRABAG Umwelttechnik GmbH oraz HORSTMANN Technika Sp. z o.o.). Zarówno z oświadczeń zawartych w części technicznej oferty Przystępującego jak i z literalnego brzmienia wyjaśnień z 22 stycznia 2025 r. wynika, że firmy te będą wyłącznie dostawcami poszczególnych elementów instalacji i nie będą odpowiedzialne za wykonanie instalacji rozumianej jako budowa i montaż urządzeń. Zakres zaangażowania tych podmiotów nie daje podstawy do przyjęcia, że ich udział w realizacji Centrum Recyklingu będzie faktyczny i realny, zwłaszcza w kontekście blankietowych i pustych zobowiązań udziału w realizacji zamówienia. W świetle powyższego, złożona przez Przystępującego oferta podlega odrzuceniu n​ a podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp, jako że wykonawca nie wykazał spełniania warunku udziału w Postępowaniu. Przystępujący złożył ofertę nieodpowiadającą kluczowemu wymaganiu Zamawiającego. ​W Załączniku nr 2B do SW Z, poz. „INNE POSTANOW IENIA DOKUMENTACJI ZAMÓW IENIA”, w ust. 1 Zamawiający wskazał, że „wymaga aby linie technologiczne sortowania/ doczyszczania/ przygotowania frakcji odpadów producenta pochodziły od jednego podmiotu”. Linia technologiczna sortowania odpadów to zespół przenośników, których układ i działanie ​ powiązaniu z urządzeniami peryferyjnymi takimi jak: rozrywarki worków, separatory elektromagnetyczna, sita, w rozdrabniacze, zapewniają wydzielanie poszczególnych frakcji z​ e strumienia odpadów. Przenośniki tworzące „szkielet” / bazę linii technologicznej s​ ą produkowane i dostarczane przez jeden podmiot. W pkt 2.4.1 lit. a) PFU zostało wskazane, że: „Przenośniki w jednej instalacji technologicznej mają być dostarczone, zainstalowane i​ uruchomione przez jednego dostawcę (Zamawiający dopuszcza dostawę przenośników śrubowych od innego producenta niż przenośników taśmowych)”. Co potwierdza ​ w. rozumienie czym jest linia technologiczna. Urządzenia peryferyjne, które odpowiadają w z​ a procesy jednostkowe (tj. rozrywarki worków, sita bębnowe, balistyczne, separatory metali) mogą zostać wykonane z komponentów pochodzących od różnych producentów. Kluczowe jest, że komponenty te będą tworzyć system do sortowania odpadów i odzysku odpadów materiałowych. System ten skonfigurowany i zrealizowany będzie w większości przez producenta przenośników, który integruje urządzenia peryferyjne w jeden układ, tworzy spójny system zarządzania i pracy przenośników i urządzeń. W związku z tym przy bardzo złożonym projekcie, jakim bez wątpienia jest budowa Centrum Recyklingu, w którym przewiduje się szereg linii technologicznego sortowania odpadów, istotne dla Zamawiającego jest, aby producentem i równocześnie integratorem poszczególnych linii technologicznych był ten sam podmiot, co zresztą potwierdza przywołane powyżej postanowienie Załącznika nr 2B do SW Z. Takie rozwiązanie, wpłynie bowiem korzystnie na eksploatację i obsługę tych linii przez personel Zamawiającego, z uwagi n​ a ujednolicenie zarówno wykonania tych linii, jak i systemu sterowania. Zamawiający w pkt 9.5 ppkt 4 lit. b) SW Z określił wymóg samodzielnego wykazania się przez co najmniej jednego wykonawcę biorącego udziału w Postępowaniu doświadczeniem ​ budowie instalacji mechanicznego przetwarzania w całości - w skład której wchodzi: (i) instalacja przetwarzania w odpadów komunalnych zmieszanych, (ii) instalacja przetwarzania odpadów tworzyw sztucznych zbieranych selektywnie, (iii) instalacja sortowania papieru, oraz (iv) instalacja wytwarzania RDF). Zamawiający zatem oczekiwał, że w Postępowaniu weźmie udział podmiot, który ma doświadczenie w dostawie całej linii technologicznej, gdyż taki obowiązek został ukształtowany w SWZ. W powiązaniu z brzmieniem PFU (vide pkt. 2.4.1) należy stwierdzić, że co najmniej d​ la czterech ww. instalacji (instalacja przetwarzania odpadów komunalnych zmieszanych, odpadów tworzyw sztucznych zbieranych selektywnie, instalacji sortowania papieru, instalacji wytwarzania RDF) producentem i dostawcą linii powinien być jeden podmiot. Jak wynika natomiast ze złożonych przez Przystępującego w Postępowaniu dokumentów, ​ tym m. in. zobowiązań podmiotów trzecich, nie będzie mieć to miejsca, ponieważ w d​ o realizacji: a)linii sortowania odpadów zmieszanych, linii sortowania tworzyw sztucznych (ale tylko ​ w zakresie sita bębnowego) – Przystępujący przewiduje zaangażowanie SIGMA S.A. b)linia sortowania papieru i tektury, linia wytwarzania RDF – Przystępujący przewiduje zaangażowanie Horstmann Technika Sp. z o.o. Obie te firmy są producentami przenośników, części urządzeń, a także integratorami linii technologicznego sortowania odpadów. Dodatkowo założyć należy, że linii sortowania odpadów zmieszanych, linii sortowania tworzysz sztucznych w pozostałym zakresie niż sito bębnowego oraz linia przygotowania frakcji odpadów będzie pochodziła jeszcze od innych podmiotów. Linia technologiczna nie będzie zatem pochodzić od jednego producenta Zarzut nr 8 SIGMA S.A. i Horstmann Technika Sp. z o.o. są producentami przenośników, części urządzeń, a także integratorami linii technologicznego sortowania odpadów. Dodatkowo założyć należy, że linii sortowania odpadów zmieszanych, linii sortowania tworzyw sztucznych w pozostałym zakresie niż sito bębnowego oraz linia przygotowania frakcji odpadów będzie pochodziła jeszcze od innych podmiotów. Linia technologiczna nie będzie zatem pochodzić od jednego producenta. Przystępujący w bilansie masowym dotyczącym instalacji doczyszczania kompostu ilość wagowa frakcji 0-5 mm wydzielonej na separatorze flip-flow nie dodał do masy strumienia zanieczyszczeń mineralnych i szkła wydzielonych na stołach densymetrycznych i​ dalej nie została uwzględniona kolejno w bilansach masowych: (i) instalacji sortowania odpadów zmieszanych, (ii) instalacji biosuszenia, (iii) linii wydzielania frakcji drobnej z​ wysuszonych odpadów, oraz (iv) instalacji stabilizacji tlenowej. W efekcie ilość odpadów frakcji 0-5 mm nie została uwzględniona przy obliczaniu wskaźnika ilości frakcji balastowych kierowanych po stabilizacji tlenowej na składowisko względem odpadów przyjmowanych do przetwarzania na wszystkich instalacjach. Zarzut nr 9 W przypadku oferty Przystępującego zarówno sama spółka, jak i żaden z podmiotów, n​ a zasobach których polega ten wykonawca, nie posiada doświadczenia w realizacji całego takiego zamówienia. Z Wykazu robót oraz zobowiązań podmiotów trzecich do udostępnienia zasobów wynika bowiem, że doświadczenie jest wykazywane przez dwa podmioty łącznie, t​ j.: SIGMA S.A. i HORSTMANN Technika Sp. z o.o. Żaden z tych podmiotów nie posiada doświadczenia w wykonaniu instalacji mechanicznego przetwarzania w całości obejmującej instalację przetwarzania odpadów komunalnych zmieszanych, odpadów tworzyw sztucznych zbieranych selektywnie, instalację sortowania papieru, instalację wytwarzania RDF). Zarzut nr 7 i 10 Zamawiający w pkt 9.5 ppkt 4 tiret drugi SWZ wymagał wykazania się doświadczeniem ​ realizacji zamówienia polegającego na wykonaniu „instalacji sortowania tworzyw sztucznych z selektywnej zbiórki w odpadów o wydajności min. 20 000 Mg/rok każda, obejmujących c​ o najmniej następujące urządzenia: 3 separatory optyczne, separator balistyczny, rozrywarkę worków; (budowa lub modernizacja obejmująca dostawę i montaż powyższych urządzeń)”. W celu wykazania tego warunku Przystępujący wskazał na doświadczenia SIGMA S.A. ​ realizacji inwestycji pn. „Wykonanie linii do sortowania odpadów z selektywnej zbiórki w d​ la ATF Sp. z o.o. Sp. k. Miejsce wykonania inwestycji: Chojnica 2, 78-650 Mirosławiec Przedmiot zamówienia: Wykonanie instalacji sortowania tworzyw sztucznych selektywnej zbiórki odpadów o wydajności ponad 32.000 Mg/rok, obejmującej następujące urządzenia: 8​ separatorów optycznych, separator balistyczny, rozrywarkę worków. Budowa linii obejmowała dostawę i montaż powyższych urządzeń”. Zamówienie zostało zrealizowane ​ latach: 2021 r. – 04.2022 r. (dalej jako: „Projekt Mirosławiec”). w W Załączniku 2D dołączonym do oferty (Wykaz przedsięwzięć, w których zastosowano rozwiązania technologiczne) Budimex S.A. wskazał, że zamierza dostarczyć rozrywarkę worków Agrex Eco, która została wcześniej dostarczona na rzecz ATF w 2020 r. (bezpośrednio na rzecz inwestora): W ramach Projektu Mirosławiec SIGMA S.A. nie dokonała jednak dostawy rozrywarki worków. Projekt Mirosławiec nie spełnia zatem ww. warunku udziału. Powyższe potwierdza kilka okoliczności. Przedmiot zamówienia Projektu Mirosławiec nie obejmował dostarczenia rozrywarki worków. Świadczy o tym dokumentacja przetargowa dla postępowania zakupowego, na podstawie którego udzielono SIGMA S.A. zamówienie. Wśród urządzeń i sprzętów, jakie miały zostać dostarczone, nie wymieniono rozrywarki worków. Zgodnie z dokumentami przetargowymi przedmiotem dostawy w tym postępowaniu miały być maszyny i urządzenia wymienione ​ zapytaniu. W zapytaniu tym nie znalazła się rozrywarka worków. w Rozrywarka worków dla instalacji w Mirosławcu została dostarczona bezpośrednio przez producenta Agrex Eco w 2020 r. Powyższe potwierdza wprost sam Przystępujący w Załączniku nr 2D, który na potrzeby przedmiotowego zamówienia oferuje również rozrywarkę worków t​ ego właśnie producenta. W Wykazie zrealizowanych przedsięwzięć wskazuje wprost, ż​ e urządzenie zostało dostarczone i zamontowane w instalacji ATF Sp. z o.o. Sp. k. jeszcze przed udzieleniem SIGMA S.A. zamówienia na wykonanie instalacji. W ramach Projektu Mirosławiec zakres realizowanych przez SIGMA S.A. prac mógł obejmować co najwyżej wyłącznie „wpięcie” urządzeń Agrex Eco, które były już w posiadaniu inwestora, gdyż zostały zakupione przez niego w 2020 r. (vide Załącznik 2D dołączony d​ o oferty Przystępującego w aktach Postępowania). W związku z tym dostawa tych urządzeń nie mogła nastąpić w ramach Projektu Mirosławiec. Po trzecie, Odwołujący podobnie jak Budimex S.A. zamierza dostarczyć w ramach przedmiotowego zamówienia rozrywarkę worków marki Agrex Eco. Przed złożeniem oferty Odwołujący prowadził rozmowy oraz korespondencję z producentem i uzyskał zapewnienie, że na potrzeby Projektu Mirosławiec sprzęt ten został dostarczony wyłącznie w 2020 r., a​ SIGMA S.A. nie dostarczała dodatkowych urządzeń w ramach realizowanego zamówienia. Mając na względzie powyższe Zamawiający powinien wezwać Budimex S.A. na podstawie a​ rt. 128 ust. 1 Pzp do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie ww. warunku. Dodatkowo Odwołujący wskazuje, że ww. okoliczności mogą stanowić podstawę do uznania, że Przystępujący podlega wykluczeniu z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp. Informacja na temat zakresu ww. zamówienia jest informacją obiektywnie niezgodną z​ rzeczywistością. Zamawiający został wprowadzony w błąd co do rzekomego spełniania przez Przystępującego warunku udziału w Postępowaniu. Zamawiający zaprosił Przystępującego do udziału w aukcji elektronicznej, a zatem – zgodnie z przewidzianą procedurą przeprowadzenia Postępowania – uznał, że spełnia on wszystkie postawione wykonawcom wymagania. Przesłanka związana ze wzbudzeniem u Zamawiającego błędnego przekonania co do pewnych okoliczności została spełniona. Przystępujący działał też przynajmniej w granicach rażącego niedbalstwa. Informacje na temat zakresu przedmiotu zamówienia dla Projektu Mirosławiec są publicznie dostępne, a więc miał możliwość weryfikacji danych wskazanych w Wykazie robót. Co więcej Budimex S.A. uzupełniając dane w Wykazie zrealizowanych przedsięwzięć mógł powziąć podejrzenia, że informacje na temat ww. projektu mogą wymagać doprecyzowania i ustalenia czy SIGMA S.A. posiada wymagane doświadczenie. Okoliczność, że Projekt Mirosławiec dotyczył doświadczenia podmiotu trzeciego nie zdejmuje z Przystępującym odpowiedzialności za złożenie w Postępowaniu nieprawdziwych informacji. Nieprawdziwe informacje zostały przedstawione na potrzeby wykazania warunku udziału ​ Postępowaniu. Informacje miały zatem istotny (kluczowy) wpływ na wynik Postępowania. w ​ świetle powyższego wszystkie warunki określone w art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp zostały spełnione. W 21 maja 2025 r. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie i wniósł o oddalenie odwołania. Zamawiający zaprzeczył twierdzeniom Odwołującego, a w zakresie zarzutu nr 7 i​ 10 wskazał m. in.: Zamawiający w pkt 9.5 ppkt 4 tiret drugi SWZ wymagał wykazania się doświadczeniem ​ realizacji zamówienia polegającego na wykonaniu: w „instalacji sortowania tworzyw sztucznych z selektywnej zbiórki odpadów o wydajności min. 20 000 Mg/rok każda, obejmujących co najmniej następujące urządzenia: 3 separatory optyczne, separator balistyczny, rozrywarkę worków; (budowa lub modernizacja obejmująca dostawę i​ montaż powyższych urządzeń).” Przede wszystkim zamawiający podkreśla, że stawiając powyższy warunek wskazał na doświadczenie: 1.w budowie instalacji sortowania tworzyw sztucznych z selektywnej zbiórki odpadów ​ o wydajności min. 20 000 Mg/rok każda, obejmującej co najmniej następujące urządzenia: 3 separatory optyczne, separator balistyczny, rozrywarkę worków lub 2.modernizacji obejmującej dostawę i montaż powyższych urządzeń tj. modernizacji instalacji sortowania tworzyw sztucznych z selektywnej zbiórki odpadów o wydajności min. 20 000 Mg/rok każda, obejmującej co najmniej następujące urządzenia: ​ 3 separatory optyczne, separator balistyczny, rozrywarkę worków Treść przedmiotowego warunku przez użycie spójnika „lub” z punktu widzenia zasad wykładni gramatycznej i funkcjonalnej wskazuje, że mamy tu do czynienia z alternatywą rozłączną. Zgodnie z zasadami języka polskiego spójnik „lub” może oznaczać alternatywę rozłączną, t​ j. wystarczy spełnienie jednej z przesłanek. W przedmiotowej sprawie użycie spójnia „lub” ​ treści warunku oznacza to, że wykonawca może: w §wykazać budowę instalacji, §lub wykazać modernizację (ta natomiast może obejmować dostawę i montaż), przy czym nie ma podstaw do uznania, że każdy z członów musi zawierać wszystkie elementy zastrzeżone dalej w zdaniu, tj. dostawę i montaż. Nie można również pominąć celu dla jakiego zamawiający postawił tego typu warunek. ​W tym przypadku wykonawca miał wykazać, że posiada doświadczenie w realizacji kompleksowych instalacji sortowania, obejmujących określone urządzenia. Jednakże warunek ten nie musi dotyczyć stricte dostarczenia tych urządzeń przez wykonawcę, lecz może obejmować: •budowę infrastruktury technicznej, •montaż urządzeń, •integrację linii technologicznej, •nadzór nad uruchomieniem i osiągnięciem wymaganej wydajności. Takie doświadczenie – nawet bez „dostawy” jednego z urządzeń – w pełni odpowiada celowi, jaki zamierzał osiągnąć Zamawiający: potwierdzenie zdolności technicznej wykonawcy. Przedstawione przez Budimex SA doświadczenie związane z realizacją Projektu Mirosławiec potwierdza, że Spółka ta: a.zrealizowała pełen zakres budowlano-montażowy, b.dokonała fizycznej instalacji i integracji urządzeń, w tym rozrywarki worków, c.odpowiadała za uruchomienie i skuteczność działania instalacji. W przypadku nie podzielenie stanowiska zamawiającego w zakresie zastosowania ​ przedmiotowym warunku alternatywy rozłącznej podkreślić należy, że treść przedmiotowego warunku wymagał w wykazania przez wykonawcę doświadczenia w realizacji podobnej instalacji sortowniczej (o określonej wydajności i z określonymi urządzeniami). Niedopuszczalne jest nadmiernie formalistyczne podejście, które eliminowałoby wykonawcę mimo posiadania wymaganego doświadczenia, tylko z powodu pewnych drugorzędnych okoliczności realizacji wcześniejszego kontraktu. słowy, samo istnienie pewnej odrębności formalnej (np. osobnej umowy na drobną część dostaw) nie może przekreślać spełnienia warunku, jeśli zasadniczo wykonawca zrealizował kompletny przedmiot wymagany warunkiem. W realiach Budimex/SIGMA – dostarczenie rozrywarki worków przez inny podmiot na rzecz inwestora stanowi jedynie wycinkowy fragment całej inwestycji (pojedyncze urządzenie wchodzące w skład większej instalacji). Pominięcie tego faktu i uznanie, ż​ e doświadczenie SIGMA nie obejmuje całości instalacji, byłoby podejściem czysto formalnym, oderwanym od realnego celu warunku udziału. Należy również zwrócić uwagę, że warunek postawiony przez zamawiającego nie zawsze wymaga, by całe doświadczenie pochodziło z​ jednej umowy czy jednego podmiotu, o ile tylko przedmiot zamówienia referencyjnego odpowiada wymaganiom. Jeżeli specyfikacja nie zakazuje łączenia doświadczeń, wykonawca może wykazać spełnienie warunku doświadczeniem zdobytym w ramach jednej inwestycji realizowanej wieloetapowo lub nawet kilkoma umowami. Wynika to z orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości UE – w wyroku C-387/14 (Esaprojekt) stwierdzono, że wykonawca może powołać się łącznie na kilka umów jako jedno zamówienie referencyjne, o ile zamawiający tego wprost nie wykluczył. Ten prokonkurencyjny pogląd został zaakceptowany także przez KIO, uznając że brak literalnego zastrzeżenia w SW Z oznacza dopuszczalność łączenia doświadczeń z różnych kontraktów w celu wykazania jednego warunku. W postępowaniu jednak nawet nie zachodzi potrzeba „sumowania” odrębnych zamówień – Projekt Mirosławiec stanowi jedną inwestycję wykonaną przez SIGMA S.A., choć z udziałem dostawcy zewnętrznego w zakresie jednego urządzenia. Tę inwestycję należy traktować jako jedno zadanie referencyjne o określonym zakresie technologicznym. Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść SWZ, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron i Przystępującego zawarte w odwołaniu i pismach procesowych, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności zamawiającego. Izba przeprowadziła dowód z dokumentacji postępowania, ze szczególnym uwzględnieniem oferty Przystępującego. Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała zarzuty odwołania, uznając, ż​ e w zakresie zarzutu nr 10 zasługuje ono na uwzględnienie. Izba ustaliła, co następuje: Zarzut nr 7 i 10 Warunek udziału w postępowaniu określony przez Zamawiającego w pkt 9.5 ppkt 4 lit. b tiret drugie SW Z dotyczył obowiązku wykazania się doświadczeniem w realizacji zamówienia polegającego na wykonaniu: „instalacji sortowania tworzyw sztucznych z selektywnej zbiórki odpadów o wydajności min. 20.000 Mg/rok każda, obejmujących co najmniej następujące urządzenia: 3 separatory optyczne, separator balistyczny, rozrywarkę worków; (budowa l​ ub modernizacja obejmująca dostawę i montaż powyższych urządzeń)”. W celu wykazania spełnienia warunku Przystępujący powołał się na potencjał podmiotu trzeciego tj. doświadczenie wykonawcy Sigma S.A., który zrealizował na rzecz ATF spółka z​ ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. inwestycję „Wykonanie instalacji sortowania tworzyw sztucznych selektywnej zbiórki odpadów o wydajności ponad 32.000 Mg/rok, obejmującej następujące urządzenia: 8 separatorów optycznych, separator balistyczny, rozrywarkę worków. Budowa linii obejmowała dostawę i montaż powyższych urządzeń”. Na potwierdzenie realizacji tego zadania Przystępujący złożył referencje wystawione przez ATF spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. na rzecz Sigma S.A. W referencjach znajdują się informacje o realizacji zadania - zaprojektowaniu, wykonaniu, montażu i uruchomieniu linii do przetwarzania odpadów obejmującej m. in. rozrywarkę worków, przy czym nie ma mowy o dostawie tego urządzenia. Biorąc pod uwagę stanowiska procesowe stron Izba uznała, że niesporne w sprawie jest to, że realizując zadanie na rzecz ATF spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. wykonawca Sigma S.A. nie zrealizował dostawy, a jedynie wmontowanie rozrywarki worków do budowanej linii. Fakt ten też został potwierdzony dowodami, w tym kopią umowy zawartej 10 grudnia 2020 r. między Sigma S.A. i ATF spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. i​ dotyczącej realizacji ww. inwestycji. Co istotne Odwołujący w uzasadnieniu zarzutu nr 7 wskazał: „(…) rozrywarka worków dla instalacji w Mirosławcu została dostarczona bezpośrednio przez producenta Agrex Eco w 2020 r. Powyższe potwierdza wprost sam Budimex S.A. w Załączniku nr 2D, który na potrzeby przedmiotowego zamówienia oferuje również rozrywarkę worków t​ ego właśnie producenta. W Wykazie zrealizowanych przedsięwzięć wskazuje wprost, ż​ e urządzenie zostało dostarczone i zamontowane w instalacji ATF Sp. z o.o. Sp. k. jeszcze przed udzieleniem SIGMA S.A. zamówienia na wykonanie instalacji” (podkreślenie Izby). Spostrzeżenie Odwołującego – jak najbardziej słuszne – wyklucza, by Przystępujący mógł wprowadzić Zamawiającego w błąd, skoro sam przekazał Zamawiającemu informacje o tym kto zrealizował dostawę rozrywarki worków. Trudno przyjąć, że wykonawca, który świadomie i​ celowo wprowadza zamawiającego w błąd (zarzut dotyczy podstaw z art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp) jednocześnie, w innym dokumencie, przekazuje zamawiającemu informacje prawdziwe. Skoro Odwołujący był w stanie z ujawnionych mu dokumentów Przystępującego odczytać, ż​ e dostawa rozrywarki w ramach „Projektu Mirosławiec” nie była zadaniem Sigma S.A., to mógł to również zrobić Zamawiający. W ocenie Izby nie ma tu więc premedytacji w działaniu, charakterystycznej dla czynów objętych podstawą z art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp. Czym innym jest natomiast kwestia podania nazwy zadania w wykazie Przystępującego, gdzie t​ ytuł wskazywał na realizację dostawy. Biorąc pod uwagę ustalony stan faktyczny, ​ szczególności informacje zawarte w zacytowanym fragmencie odwołania Izba uznała jednak, że ocena tego faktu w musiałaby nastąpić przez pryzmat art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp, a​ takiego zarzutu Odwołujący nie podniósł. Z tych względów, orzekając w granicach wynikających z art. 555 Pzp, Izba oddaliła zarzut nr 7. W zakresie zarzutu nr 10 Izba ustaliła natomiast, że zadanie „Projekt Mirosławiec” nie wpisywało się w warunek udziału w postępowaniu określony w pkt 9.5 ppkt 4 lit. b tiret drugie SW Z. Zamawiający i Przystępujący w swoich stanowiskach procesowych oparli się na wykładni warunku, z której wynikać miało, że dostawa rozrywarki worków nie była obowiązkowa w przypadku zadań dotyczących budowy linii. Przystępujący wskazał w tym zakresie: „W pierwszej kolejności podkreślenia wymaga, że zgodnie z treścią warunku, na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu należało wykazać się realizacją budowy l​ ub modernizacji obejmującej dostawę i montaż powyższych urządzeń. Interpretacja zakładająca skorzystanie z zasad logiki nakazuje rozłączne odczytywanie wskazanego sformułowania w następujący sposób: 1.budowa lub 2.modernizacja obejmująca dostawę i montaż powyższych urządzeń. Taki sposób przedstawienia warunku udziału w postępowaniu miał zapewne na celu dopuszczenie do udziału w postępowaniu i złożenie w nim oferty przez wykonawców, którzy albo wybudowali zupełnie nową instalację, albo zmodernizowali instalację już istniejącą, przy czym dodanie do „modernizacji” również pozostałych słów: „obejmująca dostawę i montaż powyższych urządzeń” miało zapewne przede wszystkim na celu eliminację z postępowania podmiotów, które w ramach realizowanej modernizacji wykonywały na przykład jedynie montaż pojedynczego peryferyjnego urządzenia albo modernizację np. istniejącego systemu sterowania”. Podobną interpretację warunku przedstawił Zamawiający. Izba uznała jednak, że stanowiska Zamawiającego i Przystępującego są błędne – w warunku udziału nie zastosowano alternatywy rozłącznej, ale alternatywę łączną. W przypadku alternatywy rozłącznej (wyłącznie jeden z dwóch) warunek musiałby mieć brzmienie „budowa albo modernizacja obejmująca dostawę i montaż powyższych urządzeń”. Przy takiej konstrukcji twierdzenie Zamawiającego i Przystępującego byłoby zasadne – należałoby się wykazać: 1.budową - albo 2.modernizacją obejmująca dostawę i montaż powyższych urządzeń. Zamawiający konstruując warunek udziału w postępowaniu posłużył się słowem „lub”, a nie „albo” – tym samym warunek skonstruowany jest jako alternatywa łączna (co najmniej jeden z​ dwóch). Stąd wniosek, że doświadczenie wykonawcy musiało obejmować element określonych w pkt 9.5 ppkt 4 lit. b tiret drugie dostaw, niezależnie od tego, czy wykonawca legitymował się realizacją budowy czy modernizacji. Izba uznała też za niesłuszną argumentację Zamawiającego i Przystępującego, który bagatelizowali znaczenie dostawy rozrywarki worków dla dysponowania doświadczeniem niezbędnym do realizacji przedmiotu zamówienia. Zamawiający w jasny sposób określił warunki udziału w postępowaniu i na obecnym etapie postępowania jest nimi związany w takim stopniu jak wykonawcy. Skoro Zamawiający oczekiwał wykazania się m. in. dostawą rozrywarki worków, to wymóg ten ma charakter obligatoryjny, niezależnie od jego znaczenia dla realizacji zadania. Wobec powyższego Izba uwzględniła zarzut nr 10 i nakazała Zamawiającemu ponowne przeprowadzenie badania i oceny ofert, w tym wezwanie Przystępującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 9.5 ppkt 4 lit. b tiret drugie SWZ. W zakresie pozostałych zarzutów Izba ustaliła: Zarzuty dotyczące korzystania przez Przystępującego z potencjału podmiotów trzecich Między stronami nie było istotnych sporów dotyczących stanu faktycznego. Jako istotny fakt Izba uznała zmiany dokonane w zobowiązaniach podmiotów trzecich do udostępnienia swojego potencjału Przystępującemu: 1.SIGMA S.A. było: b) sposób wykorzystania udostępnionych przeze mnie zasobów/ zakres mojego udziału przy wykonywaniu zamówienia będzie następujący: doświadczenie Podwykonawcy i jego kadry, zgodnie z którym zostaną zaprojektowane i​ wykonane w/w instalacje w ramach zamówienia jest: b) sposób wykorzystania udostępnionych przeze mnie zasobów/ zakres mojego udziału przy wykonywaniu zamówienia będzie następujący: wykonam zakres prac do którego realizacji udostępnianie doświadczenia jest wymagane 2.HORSTMANN TECHNIKA sp. z o.o. było: b) sposób wykorzystania udostępnionych przeze mnie zasobów/ zakres mojego udziału przy wykonywaniu zamówienia będzie następujący: doświadczenie Podwykonawcy i jego kadry, zgodnie z którym zostaną zaprojektowane i​ wykonane w/w instalacje w ramach zamówienia jest: b) sposób wykorzystania udostępnionych przeze mnie zasobów/ zakres mojego udziału przy wykonywaniu zamówienia będzie następujący: wykonam zakres prac do którego realizacji udostępnianie doświadczenia jest wymagane 3.STRABAG Umwelttechnik GmbH było: b) sposób wykorzystania udostępnionych przeze mnie zasobów/ zakres mojego udziału przy wykonywaniu zamówienia będzie następujący: doświadczenie Podwykonawcy i jego kadry, zgodnie z którym zostaną zaprojektowane i​ wykonane w/w instalacje w ramach zamówienia jest: b) sposób wykorzystania udostępnionych przeze mnie zasobów/ zakres mojego udziału przy wykonywaniu zamówienia będzie następujący: wykonam zakres prac do którego realizacji udostępnianie doświadczenia jest wymagane 4.WTT Netherlands B.V. było: b) sposób wykorzystania udostępnionych przeze mnie zasobów/ zakres mojego udziału przy wykonywaniu zamówienia będzie następujący: doświadczenie Podwykonawcy i jego kadry, zgodnie z którym zostaną zaprojektowane i​ wykonane w/w instalacje w ramach zamówienia jest: b) sposób wykorzystania udostępnionych przeze mnie zasobów/ zakres mojego udziału przy wykonywaniu zamówienia będzie następujący: wykonam zakres prac do którego realizacji udostępnianie doświadczenia jest wymagane. Powyższe zmiany były następstwem wezwania Odwołującego do wyjaśnienia Zamawiającemu jaki zakres realizacji przedmiotu zamówienia zostanie powierzony poszczególnym podwykonawcom. Chronologia czynności jest tu mało istotna – do oceny ewentualnej zasadności zarzutu Izba przyjęła stan po wprowadzeniu opisanych wyżej zmian w zobowiązaniach podwykonawców. Zgodnie z art. 118 Pzp: 1.Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych. 2.W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych ​ lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, ​ do realizacji których te zdolności są wymagane. 3.Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, składa, wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo odpowiednio wraz z ofertą, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby ​ do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. 4.Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, o którym mowa w ust. 3, potwierdza, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa w szczególności: 1)zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby; 2)sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia; 3)czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą. Podkreślenia wymaga, że zarzut nr 3 został sformułowany bardzo wąsko – jako naruszenie art. 118 ust. 4 pkt 3 Pzp – Odwołujący ograniczył się w swojej argumentacji do wątpliwości dotyczących zakresu prac jaki mają zrealizować podwykonawcy, który udostępnili Przystępującemu swoje zasoby. Dlatego też – zgodnie z art. 555 Pzp Izba ograniczyła ocenę dokumentów złożonych przez Przystępującego do kwestii dotyczących tego czy i w jakim zakresie podmioty udostępniające zasoby zrealizują roboty, których wskazane zdolności dotyczą. Tym samym ocenie podlegało to, czy zdanie „wykonam zakres prac do którego realizacji udostępnianie doświadczenia jest wymagane” jest wystarczające w świetle art. 118 ust. 4 pkt 3 Pzp. Należało zatem odpowiedzieć na następujące pytania: 1.Czy podmiot udostępniający zasoby zrealizuje roboty budowlane, których wskazane zdolności dotyczą? 2.W jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby zrealizuje roboty budowlane, których wskazane zdolności dotyczą? Biorąc pod uwagę treść zobowiązania na pierwsze pytanie należy odpowiedzieć jednoznacznie twierdząco. Zobowiązanie do udostępnienia zasobów oraz opis sposobu tego udostępnienia jest bardzo prosty i przy tym nie budzi wątpliwości interpretacyjnych. Zakres realizacji również wynika ze złożonych zobowiązań – każdy z podwykonawców określił zakres udostępnionego potencjału i swojego udziału przy wykonywaniu zamówienia. Z kolei zakres udziału danego podwykonawcy przy wykonywaniu zamówienia należy oceniać biorąc pod uwagę całą treść zobowiązania - każdy z podwykonawców zadeklarował osobisty udział w realizacji przedmiotu zamówienia w granicach udostępnionego potencjału. Izba oceniając – w granicach argumentacji Odwołującego - sposób, w jaki podwykonawcy udostępnili swoje zasoby Przystępującemu uznała, że nie ma podstaw by przypisać Zamawiającemu naruszenie przepisów wskazanych w zarzucie nr 3. Zobowiązania podwykonawców są bardzo proste pod względem treści, ale nie oznacza to, że są lakoniczne – w ocenie Izby nie ma powodów, by czynić zarzut wykonawcy, który potrafił w zwięzły sposób udzielić jednoznacznej odpowiedzi na pytania wynikające z art. 118 ust. 4 pkt 3 Pzp. W konsekwencji zarzut nr 3 podlegał oddaleniu. Zarzut nr 9 również dotyczył kwestii korzystania przez Przystępującego z potencjału udostępnionego przez podmioty trzecie. Odwołujący oparł zarzut na wymogu: „W przypadku wykonawców wspólnie ubiegających s​ ię o zamówienie, Zamawiający wymaga, aby, co najmniej jeden wykonawca spełniał warunek dotyczący instalacji mechanicznego przetwarzania w całości (instalacja przetwarzania odpadów komunalnych zmieszanych, odpadów tworzyw sztucznych zbieranych selektywnie, instalacji sortowania papieru, instalacji wytwarzania RDF). Istotą zarzutu było następujące twierdzenie Odwołującego: „W przypadku oferty Budimex S.A. zarówno sama spółka, jak i żaden z podmiotów, n​ a zasobach których polega ten wykonawca, nie posiada doświadczenia w realizacji c​ ałego takiego zamówienia. Z Wykazu robót oraz zobowiązań podmiotów trzecich d​ o udostępnienia zasobów wynika bowiem, że doświadczenie jest wykazywane przez dwa (​ 2) podmioty łącznie, tj.: a.SIGMA S.A. – doświadczeniu w wykonaniu instalacji przetwarzania odpadów komunalnych zmieszanych, instalacji odpadów tworzyw sztucznych zbieranych selektywnie; b.HORSTMANN Technika Sp. z o.o. - doświadczeniu w wykonaniu instalacji sortowania papieru, instalacji wytwarzania RDF. Żaden z tych podmiotów nie posiada doświadczenia w wykonaniu instalacji mechanicznego przetwarzania w całości obejmującej instalację przetwarzania odpadów komunalnych zmieszanych, odpadów tworzyw sztucznych zbieranych selektywnie, instalację sortowania papieru, instalację wytwarzania RDF)”. Tym samym z postanowienia wprost dotyczącego podmiotów wspólnie ubiegających s​ ię o udzielenie zamówienia Odwołujący wywiódł obowiązek, by podmiot, który złożył ofertę samodzielnie również samodzielnie wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Co za tym idzie Odwołujący postulował faktyczne wyłączenie art. 118 Pzp w ramach postępowania. Odwołujący nie wykazał przy tym, by w SW Z zawarte zostały postanowienia zgodnie z jego oczekiwaniami, co do samodzielnego spełniania warunków przez wykonawców. Po przeprowadzeniu dowodu z dokumentacji postępowania, w szczególności SW Z, Izba uznała, że Zamawiający nie wprowadził żadnej tego rodzaju regulacji, w szczególności nie zastrzegł obowiązku osobistej realizacji kluczowych części przedmiotu zamówienia. O ile Odwołujący słusznie twierdził, że wymogi (w zakresie warunków udziału w postępowaniu) wobec wykonawców, którzy złożyli oferty jako konsorcjum były bardziej restrykcyjne niż wobec wykonawców „samodzielnych” to jego zarzuty były spóźnione – zarzut nr 9 sprowadzał s​ ię bowiem do faktycznego kwestionowania postanowień SW Z i braku wprowadzenia obowiązku osobistej realizacji kluczowych części przedmiotu zamówienia. Przystępujący skorzystał z możliwości powołania się na potencjał udostępniony przez podmioty trzecie, b​ o w świetle art. 118 oraz SWZ był do tego uprawniony. W konsekwencji zarzut nr 9 podlegał oddaleniu. Zarzuty dotyczące aspektów przedmiotowych oferty Przystępującego Zarzut nr 4 Odwołujący sformułował zarzut opierając się na postanowieniach Załącznika nr 2B do SWZ i​ pozycji „Inne postanowienia dokumentacji zamówienia”. W ust. 1 Zamawiający wskazał, ż​ e „wymaga, aby linie technologiczne sortowania/doczyszczania/przygotowania frakcji odpadów pochodziły od jednego producenta”. Na tym jednym zdaniu – faktycznie znajdującym się w Załączniku nr 2B do SW Z Odwołujący zbudował całą narrację o konieczności odrzucenia oferty Przystępującego, jako nieodpowiadającej warunkom zamówienia. Po przeprowadzeniu dowodu z dokumentacji postępowania, Izba uznała, że stanowisko Zamawiającego wyrażone w odpowiedzi na odwołanie w pełni odpowiada stanowi faktycznemu i rzeczywistym regulacjom zawartym w SWZ i PFU: „Bezspornym jest, iż w załączniku nr 2B do SW Z wprowadził zapis, zgodnie z którym:Zamawiający wymaga, aby linie technologiczne sortowania/ doczyszczania/ przygotowania frakcji odpadów /pochodziły od jednego producenta. Podkreślić należy, iż odwołujący w treści odwołania nieprawidłowo zacytował treść w/w zapisu podając: „Zamawiający wymaga, a​ by linie technologiczne sortowania/ doczyszczania/ przygotowania frakcji odpadów producenta pochodziły od jednego podmiotu.” Zamawiający umieścił zapis o pochodzeniu od jednego producenta, a nie od jednego podmiotu. Przy czym jak niżej zostało to szczegółowo opisane interpretacja tego wymogu uległa zmianie w związku z udzielonymi wyjaśnieniami d​ o PFU , w wyniku których zostały dopuszczone poszczególne elementy linii pochodzące o​ d innych producentów. Takie zmiany wprowadzone do PFU przez zamawiającego wynikały z faktu, iż na rynku nie istnieje producent linii technologicznej, który wyprodukuje wszystkie jej elementy tj. rozrywarkę do worków, przenośniki, sortery, separatory oraz prasy belujące. Tym samym przedmiotowy zapis Załącznika 2B SWZ nie może być odczytywany literalnie, ale w połączeniu również z dalszymi zapisami PFU oraz Wyjaśnieniami. Dokonanie wykładni w/w zapisu Załącznika nr 2B SW Z musi być więc dokonane w uwzględnieniem treści zapisów PFU oraz udzielonych wyjaśnienia, które wskazują na ostateczny sposób rozumienia przedmiotowego zapisu załącznika nr 2B. Przede wszystkim wskazać należy wskazać na zapis pkt. 2.4.2 (str. 218 PFU) Wymagania ​ stosunku do przenośników stosowanych w ramach przedsięwzięcia, w którym zamawiający zawarł następujące w wymogi w zakresie dostawy i montażu przenośników specjalistycznych: str. 8 Wymaga się dostawy i montażu przenośników specjalistycznych, dostosowanych d​ o transportu odpadów komunalnych spełniających następujące wymagania: a.wymaga się dostawy w obrębie jednej instalacji technologicznej przenośników jednego producenta, dopuszcza się jedynie możliwość, aby przenośniki śrubowe były od innego producenta niż przenośniki taśmowe, b.rodzaj przenośnika należy dobrać w zależności od pełnionej funkcji oraz rodzaju transportowanego materiału, c.wszystkie dostarczane przenośniki muszą być wyposażone w napęd elektryczny składający się z: i.skrzynki przyłączeniowej – umożliwiającej przyłączenie mocy, kabla sterowniczego, ręczne włączenie i wyłączenie urządzenia oraz przełączenie na tryb pracy sterowanej manualnie i automatycznie ze sterowni głównej, ii.silnika elektrycznego, iii.przekładni redukcyjnej – zapewniającej optymalizację zużycia mocy przez urządzenie. d.układ napędowy każdego z przenośnika należy dobrać w sposób gwarantujący prawidłową pracę w całym zakresie wydajności i prędkości niezbędnym dla realizacji celów technologicznych, z uwzględnieniem odpowiedniej rezerwy oraz zapewniający niską energochłonność Zacytowany powyżej zapis pkt. 2.4.2. PFU wpływa na wykładnię zapisów załącznika 2b d​ o SWZ oraz zapisów pkt. 2.4.1 lit. a) PFU, bowiem wskazuje on, iż celem Zamawiającego było uzyskanie jednolitego systemu przenośników w ramach jednej instalacji. Zapis z​ załącznika 2 B: że „Zamawiający wymaga, aby linie technologiczne sortowania/ doczyszczania/ przygotowania frakcji odpadów pochodziły od jednego producenta. Należy rozumieć jako potwierdzenie zamierzenia Zamawiającego. Głównym celem było uzyskanie jednolitego konstrukcyjnie systemu przenośników na jednej instalacji, a nie we wszystkich liniach technologicznych. Zacytowane zapisy PFU i SWZ czytane łącznie nie pozwalają na przyjęcie tezy, iż zamawiający wymagał aby linia wszystkie linie technologiczne pochodziły od jednego producenta tj. że wszystkie jej rodzaje linii sortowania poszczególnych kategorii odpadów zaliczane do danej linii technologicznej musiały pochodzić od jednego producenta”. Po przeanalizowaniu wskazanych postanowień dokumentacji postępowania Izba potwierdziła stanowisko Zamawiającego i uznała je za własne. Odwołujący oparł zarzut nr 4 na jednym zdaniu i nadał mu znaczenie nie odpowiadające rzeczywistym regulacjom zawartym ​ dokumentacji postępowania. W konsekwencji zarzut został oddalony jako niezasadny oraz oparty na błędnie opisanych w podstawach faktycznych. Zarzut nr 8 Kluczowym faktem mającym znaczenie dla oceny zarzutu, było skuteczne objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa części dokumentów złożonych w postępowaniu przez Przystępującego. ​ konsekwencji Odwołujący nie miał pełnego obrazu technicznej części oferty konkurenta, W c​ o zresztą wprost wynika z argumentów zawartych w tej części odwołania: „Z oferty Budimex S.A. nie wynika, jaki podmiot dostarczy poszczególne elementy instalacji składających linię technologiczną sortowania odpadów zmieszanych, linii sortowania tworzysz sztucznych w pozostałym zakresie niż sito bębnowego oraz linię przygotowania frakcji. Oferta Budimex S.A. jest zatem obarczona w tym zakresie brakami. Zamawiający powinien c​ o najmniej wezwać Budimex S.A. do złożenia wyjaśnień w tym zakresie. Dodatkowo z oferty Budimex S.A. nie wynika jaki podmiot dostarczy poszczególne elementy instalacji składających linię technologiczną sortowania odpadów bio przed fermentacją. ​Na podstawie załączników 2B ani Sigma S.A. ani Horstmann Technika Sp. z o.o. nie oświadczyli o gotowości do dostawy tej linii, która jest wymaganą częścią Centrum Recyklingu zgodnie z PFU (pkt.2.2.5)”. Odwołujący nie podjął realnej próby zakwestionowania zastrzeżenia tajemnicy przez Przystępującego, w konsekwencji skazany był na domysły w zakresie aspektów technicznych oferty konkurenta. Izba przeprowadziła dowód z dokumentów wskazanych w piśmie procesowym Przystępującego (uwzględniając również stanowisko Zamawiającego z​ odpowiedzi na odwołanie) i uznała, że stan faktyczny, który przedstawił Odwołujący nie ma oparcia w rzeczywistości. Ze względu na objęcie tajemnicą kluczowych dla oceny zarzutu dokumentów Przystępującego, Izba nie może ich tu szczegółowo opisać. Wskazuje jednak, ż​ e podstawowe założenia zarzutu nr 8 są błędne, a to w konsekwencji przesądziło o oddaleniu tego zarzutu. W konsekwencji nie potwierdziły się też zarzuty nr 1 i 2 podważające zasadność zaproszenia Przystępującego do aukcji elektronicznej mimo, że oferta tego wykonawcy powinna zostać odrzucona z Postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) oraz pkt 5 ustawy Pzp, oraz w konsekwencji samo przeprowadzenie aukcji. O ile Izba uznała, że obowiązkiem Zamawiającego jest unieważnienie aukcji oraz zaproszenia wykonawców, to nie nastąpiło t​ o z przyczyn wskazanych w zarzutach nr 1 i 2. Potwierdzenie się zarzutu nr 10 musiało skutkować nakazaniem unieważnienia wskazanych czynności, ale wynikało to z faktu, ż​ e Zamawiający ma obowiązek wezwać Przystępującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 9.5 ppkt 4 lit. b tiret drugie SW Z. Zarzuty nr 1 i 2 miały charakter ogólny i wynikały z pozostałych, szczegółowych zarzutów. Stąd oddalenie wszystkich zarzutów, poza nr 10, musiało skutkować również oddaleniem zarzutów wynikowych. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy n​ a podstawie art. 575 Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (​ Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący …………………………………………….............. …………………………………………….............. …………………………………………….............. …

…Sygn. akt: KIO 1987/24 Wyrok Warszawa, dnia 5 lipca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Katarzyna Poprawa Protokolant:Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 lipca 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego d​ o Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 czerwca 2024 roku przez Odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: OPA - ROW Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rybniku oraz Przedsiębiorstwo Wielobranżowe "Kord" Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Chorzowie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Jastrzębską Spółkę Węglową Spółkę Akcyjną z siedzibą w Jastrzębiu Zdroju przy udziale Uczestnika po stronie Odwołującego: Demetrix New Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Piekarach Śląskich w postępowaniu o sygn. ​akt: KIO 1987/24 oraz przy udziale Uczestnika po stronie Zamawiającego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Budoserwis Z.U.H. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Chorzowie, Fabryka Wentylatorów FAWENT Spółka Akcyjna z siedzibą w Chełmie Śląskim, EL-PLATFORMA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Mikołowie w postępowaniu o sygn. akt: KIO 1987/24 orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: 1.1.unieważnienie czynności zaproszenia wykonawców wspólnie ubiegających się ​ o udzielenie zamówienia: Budoserwis Z.U.H. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Chorzowie, Fabryka Wentylatorów FAW ENT Spółka Akcyjna z siedzibą w Chełmie Śląskim, EL-PLATFORMA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Mikołowie do aukcji elektronicznej; 1.2.odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Budoserwis Z.U.H. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Chorzowie, Fabryka Wentylatorów FAW ENT Spółka Akcyjna z siedzibą w Chełmie Śląskim, ​ EL-PLATFORMA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Mikołowie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo Zamówień Publicznych (t.j. Dz. U. 2023 r., poz. 1605 ze zm.) jako oferty, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, 1.3.ponowną ocenę i badanie ofert, 2.kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego: Jastrzębską Spółkę Węglową Spółkę Akcyjną z siedzibą w Jastrzębiu Zdroju, i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: OPA - ROW Spółka ​ z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rybniku oraz Przedsiębiorstwo Wielobranżowe "Kord" Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ w Chorzowie tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2.zasądza od Zamawiającego Jastrzębskiej Spółki Węglowej Spółki Akcyjnej z siedzibą w Jastrzębiu Zdrojuna rzecz Odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego OPA - ROW Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rybniku oraz Przedsiębiorstwo Wielobranżowe "Kord" Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Chorzowie kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: …..……………….…..… Sygn. akt: KIqO 1987/24 Uzasadnienie Zamawiający – Jastrzębska Spółka Węglowa S.A. z siedzibą w Jastrzębiu Zdroju prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „dostawę urządzeń ​ ramach modernizacji wentylatorów W PK 5,0 nr 1 i nr 2 w stacji wentylatorów głównych przy szybie V JSW S.A. KW K w „Budryk” wraz z opracowaniem projektów, zabudową, montażem i​ uruchomieniem” Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane a Dz. Urz. UE – OJ ​ 61/2024 26/03/202. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego S z​ możliwością przeprowadzenia aukcji elektronicznej, zgodnie z ustawą z dnia 11 września 2019 r. Prawo Zamówień Publicznych (t.j. Dz. U. 2023 r., poz. 1605 ze zm.) zwanej dalej „Ustawą” lub „Pzp”. W dniu 6 czerwca 2024 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione odwołanie przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: OPA - ROW Sp. z o.o. z siedzibą w Rybniku oraz Przedsiębiorstwo Wielobranżowe "Kord" Sp. z o.o. Z siedzibą w Chorzowie zwanych dalej „Odwołującym” od niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego, polegającej na zaproszeniu do aukcji elektronicznej Konsorcjum firm: Budoserwis Z.U.H. Sp. z o. o., Fabryka Wentylatorów FAW ENT S.A., EL- PLATFORMA Sp. z.o.o. (dalej: „Konsorcjum Budoserwis” lub „Wykonawca Budoserwis”), w sytuacji gdy oferta tego Wykonawcy powinna podlegać odrzuceniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1. art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenie oferty Wykonawcy Konsorcjum Budoserwis, w sytuacji złożenia przez Wykonawcę Budoserwis oferty, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; 2. art. 226 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp w związku z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Konsorcjum Budoserwis, w sytuacji gdy doszło do nieuprawnionej zmiany treści oferty oraz prowadzenia przez Zamawiającego ​z Wykonawcą Budoserwis negocjacji co do treści oferty, które doprowadziły do zmiany treści oferty Konsorcjum Budoserwis; 3. art. 232 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaproszenie do aukcji elektronicznej Konsorcjum Budoserwis, w sytuacji gdy oferta Wykonawcy Budoserwis podlega odrzuceniu, zaś zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej powinno być skierowane do wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, 4. art. 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o: 1.uwzględnienie odwołania w całości; 2.nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności zaproszenia Konsorcjum Budoserwis do aukcji elektronicznej; 3.nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Wykonawcy Konsorcjum Budoserwis; 4.ponowną ocenę i badanie ofert. Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania – Odwołujący został zaproszony do udziału w aukcji elektronicznej. Jego oferta jest prawidłowa i nie podlega odrzuceniu. W przypadku prawidłowego działania Zamawiającego oferta Odwołującego może być konkurencyjna w odniesieniu do oferty drugiego Wykonawcy, po odrzuceniu oferty trzeciego Wykonawcy zaproszonego do aukcji elektronicznej. Odwołujący może i powinien konkurować, w tym w trakcie aukcji elektronicznej z Wykonawcą, którego oferta nie podlega odrzuceniu. Oferta Konsorcjum Budoserwis jest nieprawidłowa i powinna podlegać odrzuceniu. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp Odwołujący poniesie szkodę, bowiem utraci szansę na udział w aukcji elektronicznej prowadzonej zgodnie z procedurą przewidzianą w ustawy Pzp, a w konsekwencji Odwołujący może nie zawrzeć umowy w sprawie zamówienia publicznego, a tym samym nie uzyska wynagrodzenia z tytułu jego realizacji. Powyższe niezbicie dowodzi naruszenia interesu Odwołującego w uzyskaniu niniejszego zamówienia i stanowi wystarczającą przesłankę do skorzystania przez Odwołującego ze środków ochrony prawnej przewidzianych w Pzp. Odwołujący przedstawił następujący stan faktyczny: Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „dostawę urządzeń w ramach modernizacji wentylatorów W PK 5,0 nr 1 i nr 2 w stacji wentylatorów głównych przy szybie V JSW S.A. KW K „Budryk” wraz z opracowaniem projektów, zabudową, montażem i uruchomieniem”, w wyniku którego zaproszono do aukcji m.in. Konsorcjum Budoserwis pomimo, iż oferta tego Wykonawcy podlega odrzuceniu. Zamawiający w zaproszeniu do aukcji wskazał, iż Konsorcjum Budoserwis otrzymało 100 pkt zgodnie z kryteriami oceny ofert i w związku z tym zajmuje pozycję nr 1. Odwołujący nie zgadza się z prezentowanym stanowiskiem, gdyż oferta Wykonawcy Budoserwis powinna podlegać odrzuceniu z przyczyn faktycznych i prawnych wskazanych ​ przedmiotowym odwołaniu. Wykonawca Budoserwis nie powinien być zaproszony do aukcji elektronicznej. w Ad. zarzut nr 1 i 2 Zgodnie z pkt 4 SWZ Opis przedmiotu zamówienia: 4.1. Przedmiotem zamówienia jest dostawa urządzeń w ramach modernizacji wentylatorów W PK 5,0 nr 1 i nr 2 w stacji wentylatorów głównych przy szybie V JSW S.A. KW K „Budryk” wraz z opracowaniem projektów, zabudową, montażem i uruchomieniem, 4.2. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawiera Specyfikacja techniczna, stanowiąca załącznik nr 1 do SWZ. Zgodnie zaś z treścią Specyfikacji technicznej stanowiącej załącznik nr 1 do SWZ – pkt II. Zakres rzeczowy obejmuje: 1.Opracowanie kompletnej dokumentacji technicznej obejmującej modernizację stacji wentylatorów głównych W PK 5,0 nr 1 i nr 2 we wszystkich branżach. 2.Przeniesie praw autorskich praw majątkowych do dokumentacji. 3.Dostawa oraz wymiana podzespołów stacji wentylatorów głównych zgodnie ​ z opracowanymi dokumentacjami. 4.Wykonanie wszystkich niezbędnych badań, certyfikacji oraz odbiór stacji wentylatorów głównych po modernizacji. Zgodnie z pkt 8 SWZ Opis sposobu przygotowania oferty. Oświadczenia i dokumenty składane wraz z ofertą 8.1. Ofertę należy przygotować wypełniając Formularz ofertowy (załącznik nr 2 do SWZ) ​lub sporządzić ją według wzoru przedstawionego w Formularzu ofertowym. Ponadto wykonawca wypełnia Kosztorys przygotowany w formie arkusza kalkulacyjnego MS Excel (załącznik nr 4 do Formularza ofertowego), względnie sporządza go według wzoru przedstawionego w załączniku do Formularza ofertowego. W kosztorysie wyodrębniono pozycję nr 16 – udzielenie licencji na użytkowanie oprogramowania. Pkt 13. Opis sposobu obliczania ceny 13.1. Z zastrzeżeniem punktu 13.2. SW Z wykonawca zobowiązany jest wypełnić Formularz ofertowy, podając cenę netto za wykonanie całego zamówienia, procentową stawkę podatku od towarów i usług i cenę brutto za wykonanie całego zamówienia. Ponadto wykonawca zobowiązany jest wypełnić Kosztorys w formie arkusza kalkulacyjnego MS Excel, stanowiący załącznik nr 4 do Formularza ofertowego. Wypełniając Kosztorys wykonawca podaje jednostkową cenę netto każdej pozycji Kosztorysu oraz cenę netto każdej pozycji kosztorysu i cenę netto za wykonanie całego zamówienia. Pkt 16. Aukcja elektroniczna 16.1. W celu wyboru najkorzystniejszej oferty zamawiający, po wstępnym badaniu i ocenie ofert, przeprowadzi jednoetapową, zniżkową aukcję elektroniczną, jeżeli złożono co najmniej 2 oferty niepodlegające odrzuceniu. W zaproszeniu do aukcji zamawiający poda adres internetowy platformy, na której aukcja elektroniczna zostanie przeprowadzona oraz szczegółowy opis jej przeprowadzenia. W toku postępowania Zamawiający prowadził z Wykonawcą Budoserwis korespondencję w sprawie wyceny pozycji nr 16 Kosztorysu ofertowego. Zamawiający pismem z dnia 10.05.2024 r. wezwał Konsorcjum Budoserwis do wyjaśnienia „czy nie wypełnienie poz. 16 części II kosztorysu było działanie zamierzonym polegającym na rezygnacji z udzielenie licencji na użytkowanie oprogramowania”. W odpowiedzi Wykonawca wskazał, iż cena z​ a licencje nie została wprowadzona, gdyż nie można było edytować komórki G104 w pliku exel. Kwota za licencje została uwzględniona w pozycjach na opracowanie dokumentacji technicznej w branży elektrycznej oraz przeniesienie na Zamawiającego autorskich praw majątkowych do dokumentacji technicznej w branży elektrycznej. W uzupełnieniu powyższego w dniu 15 maja 2024 r. Wykonawca Budoserwis poinformował, iż dla tej pozycji powinna być wskazana kwota 0,00 zł. Następnie pismem z dnia 23 maja 2024 r. Wykonawca Budoserwis złożył kolejne wyjaśnienia, w których wskazał, iż wysokość wynagrodzenia w pozycji „udzielenie licencji n​ a użytkowanie oprogramowania” wynosi 8.000, 00 zł. Wartość została rozbita i uwzględniona ​ pozycjach „opracowanie dokumentacji technicznej w branży elektrycznej” w kwocie w 6​ .000, 00 zł oraz w pozycji „przeniesienie na zamawiającego autorskich praw majątkowych d​ o dokumentacji technicznej w branży elektrycznej” w kwocie 2.000,00 zł. Wykonawca Budowserwis co najmniej trzy razy zmieniał zdanie na temat wyceny pozycji nr 16 w kosztorysie – za pierwszym razem twierdził, że nie wycenił z uwagi na brak możliwości edycji komórki G104, za drugim razem wskazał, że wartość tej pozycji wynosi 0 zł, zaś za trzecim razem oświadczył, że cena za udzielenie licencji wynosi 8.000, 00 zł. Wyjaśnienia Wykonawcy Budoserwis nie są zatem spójne i konsekwentne. ​W zależności od sformułowanego pytania Wykonawca Budoserwis udziela odpowiedzi byleby sprostać oczekiwaniom Zamawiającego i przekonać, że mimo zaniechania wyceny poz. nr 16 kosztorysu ofertowego, oferta jest prawidłowa. Twierdzenia Wykonawcy Budoserwis są niewiarygodne i wskazują na próbę sanowania błędów oferty. Z treści oferty nie wynika c​ zy Wykonawca Budoserwis zaoferował rozwiązanie wymagane przez Zamawiającego ​tj. czy w zakres jego świadczenia wchodzi udzielenie licencji na użytkowanie oprogramowania. Podkreślić trzeba, że Zamawiający nie może spekulować, czy oferta wykonawcy jest zgodna z SW Z. Za wyrokami sygn. akt KIO 2082/17 oraz KIO 1567/18 Odwołujący wskazuje, że: „(…) z oferty musi jednoznacznie wynikać, jakie produkty i rozwiązania wykonawca oferuje, tak aby zamawiający mógł zweryfikować poprawność oferty pod kątem wszystkich wymagań określonych w SIW Z. Niedopuszczalne jest doprecyzowywanie treści oferty (rozumianej jako zobowiązanie wykonawcy tak co do zakresu, jak i sposobu wykonania zamówienia, z​ uwzględnieniem wszystkich wymagań opisanych przez zamawiającego) po upływie terminu na jej złożenie. Przyzwolenie, aby wykonawca określał swoje zobowiązanie ofertowe w sposób niekonkretyzujący wszystkich istotnych z punktu widzenia zamawiającego aspektów, a dopiero po otwarciu ofert, na etapie ich badania, precyzował oferowane rozwiązania, stałoby ​ sprzeczności z podstawowymi zasadami udzielania zamówień publicznych, dopuszczając możliwość manipulacji w treścią oferty, a po stronie zamawiającego powodowałoby niepewność co do rzeczywistych cech oferowanego przedmiotu zamówienia oraz utrudnienie w ustaleniu jego zgodności z wymaganiami opisanymi w SIWZ.” W związku z powyższym, opisane braki w ofercie Wykonawcy Budoserwis obligują Zamawiającego do odrzucenia tej oferty, ponieważ jej treść pozostaje niezgodna z warunkami zamówienia. Zamawiający nie otrzymał kompletnej oferty, która byłaby zgodna z jego minimalnymi wymaganymi co do oferowanych rozwiązań, określonymi w Specyfikacji technicznej stanowiącej załącznik nr 1 do SW Z, a które to wymagania i poszczególne elementy zostały określone w Kosztorysie przygotowanym w formie arkusza kalkulacyjnego MS Excel (załącznik nr 4 do Formularza ofertowego). Z treści oferty nie wynika, iż Wykonawca Budoserwis zaoferował i wycenił udzielenie licencji na użytkowanie oprogramowania. Tym bardziej z treści oferty nie wynika, iż udzielenie tych licencji mieści się w innych pozycjach kosztorysowych, a ich wartość „została rozbita” na kwotę 6.000, 00 zł i 2.000. 00 zł. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Za wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 grudnia 2019 r., KIO 2320/19 wskazać należy, że: „Niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, stanowiąca przesłankę odrzucenia oferty wykonawcy, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych, ma miejsce ​ sytuacji, gdy oferowane przez wykonawcę w ofercie zobowiązanie nie odpowiada zobowiązaniu określonemu w SIW Z w bądź też polega na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami zamawiającego, przy czym chodzi o takie wymagania SIW Z, które dotyczą sposobu opisania, wyrażenia i potwierdzenia zobowiązania oferowanego, tj. wymagania co do treści oferty, a nie jej formy.” W wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 października 2019 r. KIO 1929/19 podkreślono zaś, że: „Niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, która stanowi obligatoryjną przesłankę odrzucenia oferty z postępowania o​ udzielenie zamówienia zachodzi, gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie odpowiada ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym ​ specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymaganiom. Niezgodność treści oferty w z​ SIW Z musi mieć charakter zasadniczy i nieusuwalny, ze względu na zastrzeżenie obowiązku zamawiającego polegającego na poprawieniu oferty, zgodnie z brzmieniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, stanowiącym, że zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty - niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Rzeczona niezgodność oferty dotyczyć powinna sfery merytorycznej zobowiązania określonego w dokumentacji postępowania o​ raz zobowiązania zaoferowanego w ofercie przez wykonawcę, bądź polegać może n​ a sporządzeniu i przedstawienia oferty w sposób niezgodny z wymaganiami SIWZ, z​ zaznaczeniem, iż chodzi tu o wymagania SIWZ dotyczące sposobu wyrażenia, opisania i​ potwierdzenia zobowiązania ofertowego, a więc wymagania, co do treści oferty, a nie wymagania co do jej formy”. W ocenie Odwołującego doszło do negocjacji treści oferty. Wykonawca Budoserwis zmienił treść oferty w zakresie udzielenia licencji na użytkowanie oprogramowania poprzez złożenie oświadczenia, iż skalkulowano wartość tych licencji oraz wchodzą one w zakres oferowanego rozwiązania. Nie można pominąć faktu, iż Wykonawca Budoserwis pierwotnie wskazał, że nie wycenił licencji z uwagi na błąd w kosztorysie. Oświadczenie takie jest irrelewantne dla sprawy bowiem z treści pkt 8.1 SW Z wynikało wprost, iż wykonawca wypełnia Kosztorys przygotowany w formie arkusza kalkulacyjnego MS Excel (załącznik nr 4 do Formularza ofertowego), względnie sporządza go według wzoru przedstawionego w załączniku do Formularza ofertowego. Nic nie stało zatem na przeszkodzie, aby Wykonawca wycenił poz. nr 16 Kosztorysu. Ponadto twierdzenie, iż komórka G104 jest zablokowana jest prawdziwe, ​ale komórka ta nie służy do wprowadzenia wartości pozycji nr 16 Kosztorysu. Czynność t​ ą można wykonać przez komórkę F104. Zauważania wymaga, iż wszystkie komórki, z​ wyjątkiem komórek z kolumny F, są zablokowane, zaś próba ich modyfikacji powoduje wyświetlenie komunikatu przedstawionego w wyjaśnieniach Konsorcjum Budoserwis. Komórki w kolumnie F są odblokowane (również w wierszu 104) i nie ma żadnego problemu z​ ich wypełnianiem. Brak wyceny tej pozycji Wykonawca próbował także wytłumaczyć, i​ ż wartość ta powinna wynosić 0 zł, zaś ostatecznie oświadczył, iż wartość licencji wycenił na 8.000,00 zł. Oświadczenie co do wartości licencji na poziomie 8.000, 00 zł zostało złożone ​ wyniku kolejnego pisma Zamawiającego wzywającego do określenia ceny za licencję. w Zestawienie powyższego wskazuje, iż Wykonawca Budoserwis prowadził z​ Zamawiającym negocjacje co do wyceny licencji, twierdząc, iż zastosował i wycenił t​ e licencje. Zaoferowanie licencji i ich wycena na etapie wyjaśnień treści oferty jest działaniem niedozwolonym bowiem prowadzi do zmiany treści oferty. Zamawiający w sposób nieuprawniony wezwał Wykonawcę na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp do podania wysokości wynagrodzenia z tytułu udzielenia licencji na użytkowanie oprogramowania oraz w sposób nieuprawniony zażądał wskazania jaka część wynagrodzenia została ujęta w pozycji na opracowanie dokumentacji technicznej w branży elektrycznej, a jaka w pozycji przeniesienia autorskich praw majątkowych do dokumentacji technicznej w branży elektrycznej. Wezwanie z dnia 21 maja 2024 r. nie może być zakwalifikowane jako pismo ​ trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp mające na celu wyjaśnienie treści oferty. Zamawiający zażądał bowiem wskazania w wartości licencji, gdyż wartość ta nie wynikała z żadnej części oferty, w tym z pozycji wskazanych przez Konsorcjum Budoserwis w pierwotnych wyjaśnieniach. Żądanie takie przeczy istocie wyjaśnień treści oferty w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. Na gruncie Pzp jeśli w toku badania lub oceny ofert treść oferty będzie budziła wątpliwości Zamawiającego, może on wezwać do jej wyjaśnienia. Wątpliwości muszą wynikać z treści oferty a wyjaśnienia muszą się odnosić do oferty, nie zaś nowych elementów, które n​ ie zostały wskazane w jej treści. W przedmiotowym postępowaniu wartość licencji nie wynikała z pierwotnej treści oferty. Oferta po upływie terminu na składanie ofert nie może być zmieniona. Jeśli natomiast dojdzie do takiej zmiany, jak w przedmiotowym postępowaniu, jest to działanie nieuprawnione i niedozwolone. Nieuprawniona zmiana treści oferty obliguje zatem obowiązek odrzucenia oferty w oparciu o przepis art. 226 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp bowiem jest to czynność niezgodna z przepisami ustawy Pzp. Ad. zarzut 3 i 4 Powyższe uchybienia stanowią także naruszenie art. 16 ustawy Pzp bowiem Zamawiający nie przeprowadził postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Ponadto zaprosił wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty do aukcji elektronicznej, pomimo, iż oferta Wykonawcy Budoserwis winna podlegać odrzuceniu. Wobec powyższego, Odwołujący wniósł jak w petitum. W dniu 10 czerwca 2024 roku do postępowania odwoławczego zgłosił przystąpienie p​ o stronie Odwołującego wykonawca Demetrix New sp. z o.o. z siedzibą w Piekarach Śląskich wnosząc o uwzględnienie odwołania. W dniu 10 czerwca 2024 roku do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosili przystąpienie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego: konsorcjum: (1) Budoserwis Z.U.H. Sp. z o.o. z siedzibą ​ Chorzowie, (2) Fabryka Wentylatorów FAWENT S.A. z siedzibą w Chełmie Śląskim, w (​ 3) EL-PLATFORMA Sp. z o.o. z siedzibą w Mikołowie, zwani dalej „Przystępującym Budoserwis”, wnosząc o oddalenie odwołania. Pismem procesowym z dnia 26 czerwca 2024 roku Zamawiający złożył odpowiedź n​ a odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. Na posiedzeniu z udziałem Stron i Uczestników postępowania odwoławczego w dniu 1​ lipca 2024 roku Przystępujący Budoserwis złożył pismo procesowe, w który wniósł o​ oddalenie odwołania. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron oraz Uczestników postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk złożonych pisemnie oraz ustnie do protokołu, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje: Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 roku, poz. 1610 ze zm.) skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 czerwca 2024 roku wobec czynności Zamawiającego z dnia 3 czerwca 2024 roku, Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał w ustawowym terminie kopię odwołania Zamawiającemu. Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 505 ust 1 ustawy – środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia o​ raz możliwości poniesienia szkody. Izba za skuteczne uznała zgłoszenie przystąpień do postępowania odwoławczego p​ o stronie Odwołującego oraz Zamawiającego i dopuściła wykonawców do udziału ​ postępowaniu w charakterze Uczestników postępowania odwoławczego. w Izba ustaliła i zważyła: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, ż​ e odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Izba wskazuje, że rozpoznając zarzuty podniesione w odwołaniu ocenia czynności podjęte przez Zamawiającego odpowiadając na pytanie, czy Zamawiający poprzez i​ ch wykonanie lub zaniechanie czynności do których wykonania był zobowiązany na podstawie ustawy Pzp, naruszył przepisy prawa zamówień publicznych. W analizowanym stanie faktycznym w ocenie Izby, Zamawiający naruszył przepisy prawa zamówień publicznych w zakresie podnoszonym w odwołaniu, a zatem zarzuty zasługują na uwzględnienie. Izba za zasadny uznała zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenie oferty Wykonawcy Konsorcjum Budoserwis, w sytuacji złożenia przez Wykonawcę Budoserwis oferty, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zgodnie z treścią art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Ustawodawca zobowiązał więc Zamawiającego d​ o odrzucenia ofert tych wykonawców, którzy zaoferowali przedmiot zamówienia niezgodny z​ wymaganiami określonymi w warunkach zamówienia, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji, parametrów technicznych i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia. Aby zastosować podstawę odrzucenia oferty z art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp musi być możliwe do uchwycenia na czym konkretnie polega niezgodność oferty, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie postanowieniami wynikającymi z określonych warunków zamówienia. Odrzuceniu podlega zatem wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zaznaczenia wymaga, że punktem wyjścia dla ustalenia zgodności oferty wykonawcy z wymaganiami Zamawiającego są postanowienia w nich zawarte, w których zostały jasno i przejrzyście wyrażone oczekiwania zamawiającego. Wobec powyższego, w pierwszej kolejności należy odnieść się do postanowień w nich zawartych, w których zamawiający określił stawiane wykonawcom wymagania, z uwzględnieniem wszelkich modyfikacji treści Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej SW Z). Pamiętać bowiem należy, że wykonawca składając ofertę nie może domyślać się co Zamawiający miał na myśli opisując przedmiot zamówienia, lecz winien przygotować ofertę w sposób spełniający wszystkie warunki zamówienia. Za niedopuszczalne należy uznać twierdzenie o niezgodności oferty wykonawcy na podstawie niezawartych w treści warunków zamówienia wymagań lub subiektywnej, rozszerzającej interpretacji ich zapisów jak również dokonanie oceny oferty przez pryzmat oczekiwań nieznajdujących odzwierciedlenia w warunkach zamówienia. Wykonawca bowiem przygotowując swoją ofertę, opiera się na dosłownym brzmieniu postanowień w nich zawartych. Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy, wskazać należy, że Zamawiający opracował Kosztorys w formie arkusza kalkulacyjnego MS Excel (załącznik nr 4 do Formularz ofertowego), który każdy wykonawca musiał wypełnić, względnie sporządzić go według wzoru przedstawionego w załączniku do Formularza ofertowego (pkt 8.1. SWZ). Zgodnie z pkt. 8.2 SW Z Wykonawca sporządza oferty oraz Kosztorys pod rygorem nieważności, w formie określonej w treści SWZ. W pkt 13 SWZ Opis sposobu obliczenia ceny Zamawiający zastrzegł: 13.1. Z zastrzeżeniem punktu 13.2. SW Z wykonawca zobowiązany jest wypełnić Formularz ofertowy, podając cenę netto za wykonanie całego zamówienia, proponowaną stawkę podatku od towarów i usług i cenę brutto za wykonanie całego zamówienia. Ponadto wykonawca zobowiązany jest wypełnić Kosztorys w formie arkusza kalkulacyjnego MS Excel, stanowiący załącznik nr 4 do Formularza ofertowego. Wypełniając kosztorys wykonawca podaje jednostkową cenę netto każdej pozycji Kosztorysu oraz cenę netto każdej pozycji kosztorysu i cenę netto za wykonanie całego zamówienia. Z treści powyższego wynika w sposób jednoznaczny, że Zamawiający wymagał podania ceny jednostkowej dla każdej pozycji Kosztorysu. W treści Kosztorysu w pozycji nr 16 Zamawiający wymagał podania jednostkowej ceny netto (zł) za udzielenie licencji na użytkowanie oprogramowania. Przystępujący Budoserwis w treści złożonego Kosztorysu, nie wypełnił pozycji 16, pozostawiając ją pustą, bez żadnej adnotacji. Nie wskazał również, że wartość udzielonej licencji została ujęta w innej pozycji Kosztorysu. Wobec powyższego, nie ulega wątpliwości, że Przystępujący Budoserwis złożył ofertę, która w swej treści była niezgodna z warunkami zamówienia dotyczącymi konieczności podania ceny jednostkowej dla każdej pozycji Kosztorysu. Przystępujący Budoserwis, nie podał ceny jednostkowej dla pozycji nr 16 Kosztorysu, c​ o należy rozumieć jako brak zaoferowania w treści oferty licencji na użytkowanie oprogramowania z pozycji 16, która była wymaganym elementem oferty. Nie można również uznać, że brak wyceny pozycji 16 jest równoznaczny w wyceną tej pozycji na wartości „0” zł, jak próbował wyjaśniać Przystępujący Budoserwis w korespondencji prowadzonej z​ Zamawiającym. Takie informacja nie było w ofercie. Z żadnego miejsca w treści oferty nie wynikało, że Konsorcjum Budoserwis oferuje przedmiotową licencję. Zamawiający nie otrzymał więc kompletnej oferty, zgodnej z jego minimalnymi wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia, co skutkuje koniecznością odrzucenia oferty. Wobec powyższego zarzut należało uznać za zasadny. Izba za zasadny uznała również zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp #x200ew związku z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Konsorcjum Budoserwis, w sytuacji gdy doszło do nieuprawnionej zmiany treści oferty oraz prowadzenia przez Zamawiającego z Wykonawcą Budoserwis negocjacji co do treści oferty, które doprowadziły do zmiany treści oferty Konsorcjum Budoserwis, bezpośrednio związany #x200ez zarzutem naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Zgodnie z treścią art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę jeżeli jest niezgodna z przepisami ustawy. Z kolei, stosownie do treści art. 223 ust. 1 ustawy Pzp ​ toku badania i oceny ofert Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert w oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w treści oferty. Zamawiający, pismem z dnia 10 maja 2024 r., działając w trybie art. 223 ust. 1 Pzp wezwał Przystępującego Budoserwis „do wyjaśnienia czy niewypełnienie pozycji 16 części II Kosztorysu było działaniem zamierzonym polegającym na rezygnacji z udzielenia licencji n​ a użytkowanie oprogramowania”. W odpowiedzi na wspomniane wezwanie Przystępujący Budoserwis wyjaśnił, ​że „nie została wprowadzona cena za udzielenie licencji na użytkowanie oprogramowania poz. 16 części II z powodu braku możliwości edycji komórki G104 w pliku excel (…). Po naciśnięciu komórki konsorcjant nie mógł dodać wartości kwotowej, komunikat informował g​ o o zablokowaniu edycji pozycji „Komórka lub, wykres, który próbujesz zmienić, jest chroniony, a więc tylko do odczytu. Aby zmodyfikować chronioną komórkę lub wykres, najpierw usuń ochronę, używając polecenia Nie chroń arkusz (karta Rezygnacji grupa Zmiany). Może się pojawić monit o hasło”. Kwota za udzielenie licencji na użytkowanie oprogramowania została uwzględniona w pozycjach opracowanie dokumentacji technicznej ​ branży elektrycznej oraz przeniesienie na zamawiającego autorskich praw majątkowych w ​do dokumentacji technicznej w branży elektrycznej. Informujemy, że całościowa kwota przedstawiona w złożonej ofercie, obejmuje pełny zakres przedmiotowego postępowania””. W uzupełnieniu przytoczonych powyżej wyjaśnień Przystępujący Budoserwis, pismem z dnia 15 maja 2024 r. (złożonym samodzielnie, bez wezwania Zamawiającego), wskazał „doprecyzowując zatem uprzednie wyjaśnienia, wskazujemy że w pozycji pkt II.16 Kosztorysu „Udzielenie licencji” powinna być wskazana kwota 0,00 zł. Wykonawca w celu prawidłowego i​ pełnego skalkulowania oferty zgodnie z zakresem określonym przez Zamawiającego przeniósł wynagrodzenie w zakresie licencji do innych pozycji kosztorysowych i przyjął, ż​ e w pozycji II.16 Kosztorysu wobec braku możliwości jego edycji winna zostać wpisana kwota 0,00 zł. Tym samym Kosztorys złożony przez Konsorcjum obejmuje swą wyceną wszystkie pozycje, w tym udzielenie stosownych licencji, a cena netto za wykonanie całego zamówienia pozostaje niezmieniona i uwzględnia owe licencje””. Następnie zamawiający w dniu 21 maja 2024 r. wezwał Przystępującego Budoserwis do podania wysokości wynagrodzenia z tytułu udzielenia licencji na użytkowanie oprogramowania oraz wskazania jaka jego część została uwzględniona w pozycji „Opracowanie dokumentacji technicznej w branży elektrycznej”, a jaka w pozycji „Przeniesienie na zamawiającego autorskich praw majątkowych do dokumentacji technicznej w branży elektrycznej”. W odpowiedzi na przedmiotowe wezwanie wykonawca wskazał, że „„wysokość wynagrodzenia w pozycji „Udzielenie licencji na użytkowanie oprogramowania” wynosi 8​ 000,00 PLN. Wartość została rozbita i uwzględniona w pozycjach „Opracowanie dokumentacji technicznej w branży elektrycznej” w kwocie 6 000,00 PLN oraz pozycji „Przeniesienie na zamawiającego autorskich praw majątkowych do dokumentacji technicznej w branży elektrycznej” w kwocie 2 000,00 PLN”” (pismo z dnia 23 maja 2024 r.). W ocenie Izby wezwanie skierowane przez Zamawiającego do Przystępującego Budoserwis, do wyjaśnienia treści oferty w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp było nieuprawnione. Treść oferty Przystępującego Budoserwis nie budziła żadnych wątpliwości c​ o do braku wypełnienia pozycji 16 Kosztorysu. Okoliczność że pozycja 16 Kosztorysu nie została wypełniona była jasna i przejrzysta, i taki stan faktyczny winien ocenić Zamawiający. Sam Zamawiający nie miał również wątpliwości, że pozycja ta nie została wypełniona (co nie oznacza wartości 0 zł), co wynika z treści wezwania. Natomiast skierowane do wykonawcy pytanie o przyczyny braku wyceny pozycji 16 Kosztorysu, nie stanowi w ocenie Izby wyjaśnienia treści oferty, lecz wyjaśnienie okoliczności towarzyszących sporządzeniu oferty, które nie należą do treści oferty. Z treści art. 223 ust. 1 ustawy Pzp jednoznacznie wynika, że Zamawiający może żądać od wykonawcy wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty, zatem informacji podanych ​ ofercie, stanowiących jej treść, a nie tych, które w treści oferty nie zostały zawarte. Prowadzenie korespondencji z w wykonawcą w celu wyjaśnienia tego co nie zostało zawarte ​ ofercie nie stanowiąc jej treści, a w konsekwencji wyjaśnień stało się jej treścią, w ocenie Izby jest ingerencją w treść w złożonej oferty. Stanowi bowiem działanie niedopuszczalne, wyrażone w art. 223 ust. 1 zdanie drugie, w którym to ustawodawca co do zasady nie dopuścił możliwości negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz dokonywanie jakiejkolwiek ingerencji czy też wprowadzanie zmian w jej treści. W ocenie Izby, Zamawiający nieprawidłowo postąpił wzywając Przystępującego Budoserwis do składania wyjaśnień dotyczących treści oferty. Skorzystanie z możliwości złożenia przez Przystępującego Budoserwis wyjaśnień dało Zamawiającemu wiedzę jedynie w zakresie przyczyny niewypełnienia pozycji 16 Kosztorysu. W żaden sposób złożone wyjaśnienie nie mogły mieć wpływu na możliwość poprawienia oferty. Z treści oferty nie wynikała bowiem dla Zamawiającego informacja, w jaki sposób mógłby on dokonać poprawienia omyłki zawartej w ofercie. Uzyskane w wyniku wyjaśnień informacje dostarczyły nowych danych, nowych treści nie zawartych w ofercie, co w konsekwencji stanowiło złożenie nowego oświadczenia woli i nowej oferty, co po upływie terminu składania ofert nie jest dozwolone. Jak wskazał Sąd Okręgowy we Wrocławiu w wyroku z dnia 30 marca 2010 r. (X Ga 7/2010)- (którego wykładnia nadal zachowuje swoją aktualność pomimo tego, że zapadł on w poprzednim stanie prawnym) - Artykuł 87 ust. 1 (obecnie 223 ust. 1 ) ustawy - Prawo zamówień publicznych odnosi się do możliwości żądania od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Dotyczy to wiec tej części oferty, która jest nieprecyzyjna, niejasna, dwuznaczna, budząca wątpliwości interpretacyjne, jest niedopatrzeniem, lub błędem niezamierzonym, opuszczeniem, lecz wyrażona w treści oferty. Nie dotyczy to tej części oferty, co do której wykonawca powinien był wskazać konkretne dane pozwalające na ocenę oferty lecz tego zaniechał. (...) W przypadku zupełnego braku danych wskazanie ich w terminie późniejszym jest uzupełnieniem oferty o nową treść, która ma istotny wpływ na ocenę oferty wskazującą na standard i jakość materiałów (wyrok Sadu Okręgowego w Nowym Sączu z dnia 7 kwietnia 2009 r. III CA 88/2009), a nie jej poprawieniem (por. tez wyrok Sadu Okręgowego w Tarnowie z dnia 25 czerwca 2009 r. V GA 40/2009)”. Wobec powyższego czynność Zamawiającego polegająca na uznaniu wyjaśnień Przystępującego Budoserwis za prawidłowe, uznaniu, że wykonawca ten zaoferował licencję na użytkowanie oprogramowania w kwocie 8 000 zł, pomimo tego, że taka informacja n​ ie wynikała z treści oferty, stanowi niedozwolone negocjacje dotyczące oferty oraz zmianę j​ ej treści. Po wyjaśnieniach udzielonych przez Przystępującego Budoserwis, treść oferty była już inna niż przed ich udzieleniem w zakresie zaoferowania licencji oraz jej ceny. Wobec powyższego zarzut należało uznać za zasadny. Izba nie dała wiary wyjaśnieniom Przystępującego Budoserwis, co do braku możliwości wyceny licencji w Kosztorysie. Przystępujący wskazywał na brak możliwości edycji komórki ​G104 w Kosztorysie, która nie służyła wskazaniu ceny jednostkowej dla pozycji 16 Kosztorysu, lecz stanowiła cenę netto (F = C x E) dla ilości i ceny jednostkowej. Komórka G104 została sformatowana przez Zamawiającego w taki sposób, aby po wprowadzeniu ceny jednostkowej za licencję w komórce F104 automatycznie obliczyć wartość ceny netto. Taki mechanizm został przyjęty dla całego Kosztorysu, w którym wykonawcy uzupełniali wyłącznie ceny jednostkowe w kolumnie F. Kolumna G nie była edytowalna. W pozostałych pozycjach ​ Kosztorysie Przystępujący Budoserwis potrafił jednak prawidłowo podać ceny jednostkowe, wpisując je w komórki z w kolumny F, jedynie w pozycji 16 Kosztorysu próbował (odmiennie niż w pozostałej części Kosztorysu) uzupełnić cenę jednostkową, wypełniając niewłaściwą komórkę w kolumnie G. Za takim odmiennym, innym niż dla pozostałych pozycji Kosztorysu sposobem podania ceny jednostkowej dla pozycji 16, nie przemawiał żaden element dokumentacji zamówienia, ani również układ Kosztorysu. Przystępujący Budoserwis nie wyjaśnił również dlaczego akurat cenę jednostkową w pozycji 16 Kosztorysu, postanowił podać inaczej niż w pozostałych pozycjach (tj. poprzez wypełnienie komórki z kolumny G, a​ nie F). Cenę jednostkową dla oferowanej licencji należało wpisać w edytowalnej komórce F104, a nie jak twierdzi Przystępujący Budoserwis, w komórce G104. Taką okoliczność potwierdził również podczas rozprawy Zamawiający, Odwołujący oraz Przystępujący Demetrix. Analiza dokumentacji postępowania zamieszczonej na stronie internetowej, na której prowadzone było postępowanie również potwierdziła możliwość edycji komórki F104 w Kosztorysie (załącznik nr 4 do Formularza ofertowego). Przystępujący Budoserwis nie wykazał natomiast braku możliwości edycji komórki F104, nie odpowiedział na pytanie Izby zadane podczas rozprawy dotyczące braku możliwości edycji komórki F104, odnosząc się wyłącznie do komórki G104, która nie służyła podaniu ceny jednostkowej. Ponadto, żadna ze stron nie kwestionowała braku możliwości edycji komórki G104, w której została zapisana przez Zamawiającego formuła dla komórek D104 i F104. . Ponadto, jeżeli Przystępujący Budoserwis (jak twierdził) miał problemy techniczne z​ wypełnieniem Kosztorysu, których przed składaniem ofert nie zgłaszał Zamawiającemu, a​ rzekomo oferował licencję na użytkowanie oprogramowania, to aby złożyć ofertę zgodną z​ warunkami zamówienia winien skorzystać z rozwiązania wskazanego w pkt 8.1. SWZ i​ sporządzić taki Kosztorys samodzielnie, według wzoru przedstawionego w załączniku d​ o Formularza ofertowego, a nie pomijać pozycję 16, pozostawiając ją niewypełnioną. Przystępujący Budoserwis z takiego rozwiązania nie skorzystał, zatem złożył ofertę, której treść nie jest zgodna z warunkami zamówienia, a czynności Zamawiającego stanowiące próbę sanowania tej oferty należy uznać za nieuprawnione. Wobec powyższego zarzut należało uznać za zasadny. W tych okolicznościach Izba za zasadne uznała pozostałe zarzuty podniesione ​ odwołaniu, mające charakter wynikowy wobec naruszeń art. 226 usta. 1 pkt 5 oraz 223 ust. 1 Pzp, tj. naruszenie art. w art. 232 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaproszenie do aukcji elektronicznej Konsorcjum Budoserwis, w sytuacji gdy oferta Wykonawcy Budoserwis podlega odrzuceniu, zaś zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej powinno być skierowane d​ o wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, oraz art. 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego ​ sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. w Wobec powyższego należało orzec jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1) i 2) oraz § 7 ust. 1 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (​ Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca: …………………………………… …

…Sygn. akt: KIO 178/22 WYROK z dnia 8 lutego 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Kurowska Protokolant: Łukasz Listkiewicz po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 lutego 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 stycznia 2022 r. przez odwołującego ZUE S.A. z siedzibą w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Tramwaje Warszawskie sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy udziale: wykonawcy Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu Tramwaje Warszawskie sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności przeprowadzenia aukcji elektronicznej oraz poprzedzającej jej czynności zaproszenia wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej, unieważnienie czynności przyznania punktów Przystępującemu Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie w kryterium Doświadczenie Kierowników: Podkryterium nr 1 - Doświadczenie Kierownika Budowy (DKB) oraz Podkryterium nr 2 - Doświadczenie Kierownika Robót Drogowych (DKR), dokonanie ponownego przeliczenia punktów przyznanych Przystępującemu Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie w zakresie ww. podkryteriów, dokonanie ponownego zaproszenia wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej, dokonanie ponownego przeprowadzenia aukcji elektronicznej, 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego Tramwaje Warszawskie sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego - Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie, który wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego odwołania w zakresie zarzutu wskazanego w punkcie 1 lit. a) odwołania - po połowie. 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego ZUE S.A. z siedzibą w Krakowie tytułem wpisu od odwołania oraz kwoty po 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesione przez Odwołującego ZUE S.A. z siedzibą w Krakowie, Zamawiającego Tramwaje Warszawskie sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i Przystępującego Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie z tytułu kosztów zastępstwa procesowego przed Krajową Izbą Odwoławczą; 2.2. zasądza od Zamawiającego Tramwaje Warszawskie sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz od Przystępującego Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie na rzecz Odwołującego ZUE S.A. z siedzibą w Krakowie kwoty po 11 800 zł 00 groszy (słownie: jedenaście tysięcy osiemset złotych zero groszy) tytułem zwrotu wpisu oraz kosztów zastępstwa procesowego przed Krajową Izbą Odwoławczą. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Sygn. akt: KIO 178/22 Uzasadnienie Zamawiający Tramwaje Warszawskie sp. z o.o., dalej jako „Zamawiający”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Zaprojektowanie i wykonanie robót w ramach inwestycji pn. Budowa trasy tramwaju szybkiego od ulicy Kasprzaka do Wilanowa na odcinkach: od Puławskiej do ul. Św. Bonifacego i pętli Stegny oraz od ul. Św. Bonifacego do ul. Branickiego” (nr postępowania: DWZ/74/2021). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 10 września 2021 r. pod numerem Dz. Urz. UE 2021/S 176-459524. Przedmiotowe postępowanie prowadzone jest w oparciu o przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jedn: Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) dalej jako „ustawa Pzp”. Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w przepisie art. 3 ustawy Pzp. Odwołanie zostało wniesione w dniu 21 stycznia 2022 r. przez Odwołującego - ZUE S.A. z siedzibą w Krakowie. Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego polegającej na przyznaniu Wykonawcy Budimex S.A. 3 punktów w ramach kryterium „Doświadczenie Kierowników” (DK) Podkryterium nr 1 - „Doświadczenie Kierownika Budowy (DKB)” i zaniechaniu przyznania w tym zakresie 0 punktów (ewentualnie 1 punktu), jak i przyznaniu 2 punktów w ramach kryterium „Doświadczenie Kierowników” (DK) Podkryterium nr 2 - „Doświadczenie Kierownika Robót Drogowych (DKR)” zamiast 1 punktu, a tym samym uznaniu, że łącznie uzyskał on po aukcji 97,62 pkt, a w konsekwencji uznania oferty ww. Wykonawcy jako najkorzystniejszej, a następnie dokonania jej wyboru. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisu art. 238 ustawy Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 242 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez przyznanie Wykonawcy Budimex S.A.: a) maksymalnej liczby dwóch punktów w ramach „Doświadczenie Kierowników (DK) Podkryterium nr 2 - „Doświadczenie Kierownika Robót Drogowych (DKR)" - ust. 16.2 pkt 16.2.2 ppkt 2 rozdziału I SWZ, podczas gdy wykonawca Budimex S.A. powinien otrzymać w tym zakresie 1 punkt, ponieważ nie można uznać, aby osoba wskazana przez wykonawcę Budimex S.A. mogła wykazać się doświadczeniem nabytym przy zrealizowaniu 3 robót budowlanych, w szczególności z uwagi na brak doświadczenia nabytego przy zrealizowaniu wymaganych robót w ramach inwestycji nr 2 [pkt IV.l ppkt 2) Wykazu osób]; b) maksymalnej ilości 3 punktów w ramach „Doświadczenie Kierowników" (DK) Podkryterium nr 1 - „Doświadczenie Kierownika Budowy (DKB)" - ust. 16.2 pkt 16.2.2. ppkt 1 rozdziału I SWZ, podczas gdy Budimex S.A. powinien otrzymać w tym zakresie 0 punktów (ewentualnie 1 punkt), ponieważ wypełnił on Wykaz osób przedstawiając inne dane niż wymagane, a tym samym przedstawił Wykaz osób zawierający niepełny zakres informacji dotyczący osoby Pana W. K., uniemożliwiający w sposób jednoznaczny potwierdzenie, że osoba ta posiada wymagane doświadczenie, co uzasadniałoby wedle ust. 16.5 rozdziału I SWZ przyznanie wykonawcy Budimex S.A. 0 punktów („powinno skutkować zaniechaniem przyznania dodatkowych punktów'') w ramach tego podkryterium, ewentualnie ponieważ osoba wskazana przez wykonawcę Budimex S.A. nie posiada wymaganego doświadczenia nabytego przy zrealizowaniu 3 robót budowlanych, których przedmiotem była budowa lub przebudowa wymaganej klasy drogi w granicach administracyjnych miasta o liczbie mieszkańców minimum 200 tys., z uwagi na brak spełnienia ww. przesłanek w odniesieniu do inwestycji wskazanej przez tegoż wykonawcę w Wykazie osób pod numerem 3) [pkt II. 1 ppkt 3 Wykazu osób], co uzasadniałoby przyznanie wykonawcy Budimex S.A. 1 punktu w ramach tego podkryterium, a tym samym przyznanie temuż wykonawcy 97,62 punktów w postępowaniu, zamiast 93,62 punktów (ewentualnie 94,62 punktów), co w konsekwencji doprowadziło do uznania oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej i dokonanie wyboru oferty tego wykonawcy przez Zamawiającego, co jednocześnie świadczy o prowadzeniu postępowania w sposób naruszający zasady równego traktowania wykonawców, jak i uczciwej konkurencji. Wobec powyższych zarzutów Odwołujący wniósł o: 1. merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą odwołania i jego uwzględnienie w całości; 2. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i czynności badania i oceny ofert, w tym unieważnienia czynności przyznania wykonawcy Budimex S.A. 3 punktów w ramach kryterium „Doświadczenie Kierowników” (DK) Podkryterium nr 1 - „Doświadczenie Kierownika Budowy (DKB)” (zamiast 0 punktów, ewentualnie zamiast 1 punktu), jak i czynności przyznania wykonawcy Budimex S.A. 2 punktów w ramach kryterium „Doświadczenie Kierowników” (DK) Podkryterium nr 2 - „Doświadczenie Kierownika Robót Drogowych (DKR) (zamiast 1 punktu), a tym samym przyznania temuż wykonawcy łącznie 97,62 punktów w postępowaniu, zamiast 93,62 (ewentualnie 94,62) punktów; 3. nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert z uwzględnieniem właściwej punktacji należnej wykonawcy Budimex S.A. w ramach kryterium „Doświadczenie Kierowników” (DK) Podkryterium nr 1 - „Doświadczenie Kierownika Budowy (DKB), jak i w ramach kryterium „Doświadczenie Kierowników” (DK) Podkryterium nr 2 - „Doświadczenie Kierownika Robót Drogowych (DKR)”, co łącznie spowoduje, że wykonawca ten otrzyma w ramach badania i oceny ofert 93,62 (ewentualnie 94,62) punktów; 4. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów wskazanych w treści odwołania na fakty tam wskazane; 5. zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania według norm prawem przepisanych. Jako uzasadnienie wniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, co następuje. „(...) W przedmiotowym postępowaniu oferty złożyło 7 wykonawców. W wyniku aukcji, która miała miejsce w dniu 11 stycznia 2022 r., Zamawiający wybrał ofertę Budimex S.A. jako najkorzystniejszą, jednocześnie informując pozostałych wykonawców, w tym i ZUE S.A., w myśl art. 253 ust. 1 pkt 1 PZP o „punktacji przyznanej ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łącznej punktacji”. Z punktacji tej wynika, że pierwsze miejsce uzyskał wykonawca Budimex S.A. z łączną ilością punktów 97,62, podczas gdy Odwołujący, ZUE S.A., otrzymało 97,00 punktów, przy czym cena Budimex to kwota 732,2 mln zł brutto , a cena ZUE to kwota 713,9 mln zł brutto. Z przedstawionej wykonawcom punktacji wynika, że wykonawca Budimex S.A. otrzymał w ramach kryterium (wedle nomenklatury stosowanej w SWZ) Doświadczenie Kierowników (DK) podkryterium nr 1 Kierownik Budowy (DKB) maksymalną liczbę 3 punktów, którą to ilość można było otrzymać jedynie w sytuacji, gdy wykonawca wykaże dla takiej osoby doświadczenie nabyte przy zrealizowaniu co najmniej 3 robót budowlanych o „cechach” wymaganych SWZ (rozdział I SWZ pkt 16.2.2 ppkt 1), jak i gdy przedstawi wykaz (wypełniony załącznik nr 4) zgodnie z ust. 16.5 rozdziału I SWZ. Ponadto z punktacji tej wynika, że wykonawca Budimex S.A. otrzymał w ramach kryterium Doświadczenie Kierowników (DK) podkryterium nr 2 Kierownik Robót Drogowych (DKR) maksymalną liczbę 2 punktów, którą to ilość można było otrzymać jedynie w sytuacji, gdy wykonawca wykaże dla takiej osoby doświadczenie nabyte przy zrealizowaniu co najmniej 3 robót budowlanych o „cechach” wymaganych SWZ (rozdział I SWZ pkt 16.2.2 ppkt 2)". W odniesieniu do zarzutu wskazanego w punkcie 1a odwołania Odwołujący przytoczył brzmienie SWZ w tym zakresie (rozdział I SWZ pkt 16.2.2 ppkt 2) po zmianie SWZ z dnia 12 października 2021 r., zgodnie z którą: W podkryterium nr 2 - „Doświadczenie Kierownika Robót Drogowych (DKR)” ocenie podlegać będzie doświadczenie osoby wskazanej przez Wykonawcę do pełnienia funkcji kierownika robót drogowych. Punkty zostaną przyznane zgodnie z poniższą tabelą, maksymalna liczba punktów: 2. Lp. Opis ocenianego doświadczenia Wskazana osoba spełnia wymagania, o których mowa w ppkt 1. 5.1.2.2. pppkt 4) Wskazana osoba posiada doświadczenie nabyte przy zrealizowaniu Liczba punktów 0 pkt 2 robót budowlanych**, których każdej przedmiotem była budowa lub przebudowa torowiska tramwajowego o łącznej długości co najmniej 2. 1000 mtp w konstrukcji bezpodsypkowej zlokalizowanego w 1 pkt granicach administracyjnych miasta, przez okres co najmniej 12 miesięcy na każdej z robót (a jeżeli kontrakt trwał krócej doświadczenie przez okres całego kontraktu*) *doświadczenie przez okres całego kontraktu należy rozumieć jako doświadczenie przez okres realizacji całego kontraktu; ** za zrealizowaną robotę budowlaną Zamawiający uzna doprowadzenie do wystawienia Świadectwa Przejęcia (dla kontraktów realizowanych zgodnie z warunkami FIDIC), Protokołu odbioru całości robót lub równoważnego dokumentu (w przypadku zamówień, w których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia); w związku z powyższym za doświadczenie nabyte „przy zrealizowaniu” roboty budowlanej Zmawiający uzna pełnienie funkcji w ciągłym okresie zrealizowanej roboty budowlanej, bezpośrednio poprzedzającym wystawienie Świadectwa Przejęcia (dla kontraktów realizowanych zgodnie z warunkami FIDIC), Protokołu odbioru całości robót lub równoważnego dokumentu (w przypadku zamówień, w których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia) wraz z doprowadzeniem do ich wystawienia. Wskazana osoba posiada doświadczenie nabyte przy zrealizowaniu 3. 3 i więcej robót budowlanych**, których każdej przedmiotem była 2 pkt budowa lub przebudowa torowiska tramwajowego o łącznej długości co najmniej 1000 mtp w konstrukcji bezpodsypkowej zlokalizowanego w granicach administracyjnych miasta, przez okres co najmniej 12 miesięcy na każdej z robót (a jeżeli kontrakt trwał krócej - doświadczenie przez okres całego kontraktu*) *doświadczenie przez okres całego kontraktu należy rozumieć jako doświadczenie przez okres realizacji całego kontraktu; ** za zrealizowaną robotę budowlaną Zamawiający uzna doprowadzenie do wystawienia Świadectwa Przejęcia (dla kontraktów realizowanych zgodnie z warunkami FIDIC), Protokołu odbioru całości robót lub równoważnego dokumentu (w przypadku zamówień, w których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia); w związku z powyższym za doświadczenie nabyte „przy zrealizowaniu” roboty budowlanej Zmawiający uzna pełnienie funkcji w ciągłym okresie zrealizowanej roboty budowlanej, bezpośrednio poprzedzającym wystawienie Świadectwa Przejęcia (dla kontraktów realizowanych zgodnie z warunkami FIDIC), Protokołu odbioru całości robót lub równoważnego dokumentu (w przypadku zamówień, w których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia) wraz z doprowadzeniem do ich wystawienia. Następnie Odwołujący podniósł, co następuje: „Zamawiający zatem jasno wskazał, że za zrealizowaną robotę budowlaną w rozumieniu wymogu uzna doprowadzenie do wydania Świadectwa Przejęcia, Protokołu odbioru całości robót lub innego równoważnego dokumentu, dodając, że „za doświadczenie nabyte „przy zrealizowaniu” roboty budowlanej Zamawiający uzna pełnienie funkcji w ciągłym okresie zrealizowanej roboty budowlanej bezpośrednio poprzedzającym wystawienie Świadectwa Przejęcia, Protokołu odbioru całości robót lub równoważnego dokumentu wraz z doprowadzeniem do ich wystawienia”. Jednocześnie Zamawiający udzielił odpowiedzi na pytanie 685, gdzie w odniesieniu tak do Kierownika Budowy, jak i Kierownika Robót Drogowych - i to zarówno w odniesieniu do warunku udziału w postępowaniu, jak i w odniesieniu do kryterium oceny ofert (w tym i kryterium, o którym mowa w ust. 16.2 pkt 16.2.2 ppkt 2 rozdziału I SWZ) jasno wskazał, że chodzi o czasookres doświadczenia aż do wystawienia Świadectwa Przejęcia (dla kontraktów realizowanych zgodnie z warunkami FIDIC), Protokołu odbioru całości robót lub równoważnego dokumentu (w przypadku zamówień, w których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia), a więc okres doświadczenia musi obejmować również czas od zgłoszenia robót do odbioru do dnia wystawienia Świadectwa Przejęcia, Protokołu odbioru całości robót lub równoważnego dokumentu” - vide odpowiedź nr 685). Wykonawca Budimex S.A. w odniesieniu do kryterium Doświadczenie Kierowników (DK) Podkryterium nr 2 Doświadczenie Kierownika Robót Drogowych (DKR) wskazał osobę Pana S. K., podając dla niego 3 zadania, w tym inwestycję nr 2 (...)” W tym miejscu Odwołujący powołał się na treść Wykazu osób złożonego przez Przystępującego - Budimex S.A. w zakresie informacji przedstawionych w celu uzyskania punktów w podkryterium określonym w rozdziale I SWZ pkt 16.2.2 pkt 2 (wykaz osób wiersz IV punkt 2): Inwestycja Przebudowa układu drogowego, placów publicznych, torowiska tramwajowego oraz infrastruktury technicznej w strefie Rondo-Rynek w Katowicach ETAP I (wpisać nazwę inwestycji), realizowana dla MIASTO KATOWICE (wpisać podmiot, na rzecz którego inwestycja była realizowana), Pełniona funkcja Kierownika Budowy/kierownika robót drogowych (zaznaczyć właściwe) W okresie od 06.02.2012 do 22.02.2013 r. (wpisać daty w formacie DD:MM:RRRR), Która obejmowała PRZEBUDOWĘ (wpisać Budowę lub Przebudowę) torowiska tramwajowego o łącznej długości 1250 mtp (należy uzupełnić; wymóg: co najmniej 1000 mtp) w konstrukcji bezpodsypkowej TAK (wpisać TAK albo NIE) zlokalizowanego w granicach administracyjnych miasta TAK (wpisać TAK albo NIE). W dalszej kolejności Odwołujący podniósł, że „(.) wykonawca Budimex S.A. wskazał, iż Pan S. K. pełnił funkcję Kierownika Budowy w okresie od dnia „06.02.2012 r. do 22.02.2013 r.”, dookreślając, że chodzi o zadanie pod nazwą „Przebudowa układu drogowego, placów publicznych, torowiska tramwajowego oraz infrastruktury technicznej w strefie Rondo - Rynek w Katowicach ETAP I” Tyle, że na tym zadaniu prace, w tym drogowe i torowe, były realizowane aż do dnia 15 lipca 2013 r., kiedy to nastąpiło ich zgłoszenie przez nowego kierownika budowy - Pana A. O. do odbioru. Pan S. K. rzeczoną funkcję pełnił bowiem, jak zresztą zostało to zaznaczone w wykazie, jedynie do dnia 22 lutego 2013 r. Potem funkcję tą przejął Pan A. O. . Po zakończeniu prac i po zgłoszeniu ich do odbioru - odbiór nastąpił w dniu 23 sierpnia 2013 r. Okoliczności te zostały potwierdzone tak przez generalnego wykonawcę na tym zadaniu (który jednocześnie przesłał odpowiednie strony z dziennika budowy, jak i protokół końcowy), jak i przez inwestora. (.) W konsekwencji nie można uznać, aby Pan S. K. „posiadał doświadczenie przy zrealizowaniu roboty budowlanej” (jak brzmiał wymóg) skoro SWZ jednoznacznie wskazywało, że za doświadczenie nabyte „przy zrealizowaniu” roboty budowlanej Zamawiający uzna pełnienie funkcji w ciągłym okresie zrealizowanej roboty budowlanej bezpośrednio poprzedzającym wystawienie Świadectwa Przejęcia, Protokołu odbioru całości robót lub równoważnego dokumentu wraz z doprowadzeniem do ich wystawienia - a odpowiedź nr 685 jasno wskazywała, że wymaga się, aby doświadczenie takiej osoby obejmowało również i czas od zgłoszenia robót do odbioru do dnia wystawienia Świadectwa Przejęcia, Protokołu odbioru całości robót lub równoważnego dokumentu, czego z całą pewnością nie ma w niniejszej sprawie (skoro był to okres od dnia 15 lipca 2013 r. do dnia 23 sierpnia 2013 r.). W konsekwencji nie było podstaw do przyznania wykonawcy Budimex S.A. w zakresie tego kryterium 2 punktów, jak uczynił to Zamawiający. Nie można bowiem mówić o tym, aby także i w związku z zadaniem nr 2 Pan S. K. mógł legitymować się doświadczeniem jak wynika to z SWZ. Pozostają zatem dwa zadania, które uzasadniają przyznanie temuż wykonawcy 1 pkt.” W odniesieniu do zarzutu wskazanego w punkcie 1 lit. b odwołania Odwołujący powołał się na zapisy rozdziału I SWZ ust. 16.2 pkt 16.2.2 ppkt 1) w brzmieniu zmienionym pismem z dnia 12 października 2021 r. (przy czym Odwołujący zacytował tylko punkt 3. tabeli): Lp. Opis ocenianego doświadczenia Liczba punktów Wskazana osoba posiada doświadczenie nabyte przy zrealizowaniu 3 i więcej robót budowlanych** każdej o wartości min. 40 mln PLN netto, z których każda obejmowała swoim zakresem budowę lub przebudowę drogi klasy co najmniej Z zlokalizowanej w granicach administracyjnych miasta o liczbie mieszkańców**** min. 200 tys., w ramach której wybudowano lub przebudowano na długości co najmniej 1000 m: 3. 3 pkt - pełną konstrukcję jezdni; - skrzyżowanie z sygnalizacją świetlną*** Przez okres co najmniej 18 miesięcy na każdej z robót (a jeżeli kontrakt trwał krócej - doświadczenie przez okres całego kontraktu*). *doświadczenie przez okres całego kontraktu należy rozumieć jako doświadczenie przez okres realizacji całego kontraktu; **za zrealizowaną robotę budowlaną Zamawiający uzna doprowadzenie do wystawienia Świadectwa Przejęcia (dla kontraktów realizowanych zgodnie z warunkami FIDIC), Protokołu odbioru całości robót lub równoważnego dokumentu (w przypadku zamówień, w których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia); w związku z powyższym za doświadczenie nabyte „przy zrealizowaniu” roboty budowlanej Zamawiający uzna pełnienie funkcji w ciągłym okresie zrealizowanej roboty budowlanej, bezpośrednio poprzedzającym wystawienie Świadectwa Przejęcia (dla kontraktów realizowanych zgodnie z warunkami FIDIC), Protokołu odbioru całości robót lub równoważnego dokumentu (w przypadku zamówień, w których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia) wraz z doprowadzeniem do ich wystawienia; ***przez sygnalizację świetlną należy rozumieć ogół rozwiązań w postaci systemów sterowania ruchem drogowym na skrzyżowaniach dróg publicznych, w tym na przejściach dla pieszych i przejazdach dla rowerów; sygnalizacją świetlną w myśl definicji Zamawiającego nie jest sygnalizacja kolejowa na przejazdach kolejowych oraz w tunelach metra; ****przez „liczbę mieszkańców” należy rozumieć stan zaludnienia w danym mieście według oficjalnych danych Głównego Urzędu Statystycznego (a w przypadku doświadczenia zdobytego poza granicami Rzeczpospolitej Polskiej - według oficjalnych danych statystycznych właściwych dla danego kraju), przypadający dla okresu doświadczenia, jakim legitymuje się osoba wskazana przez Wykonawcę do realizacji zamówienia. Następnie Odwołujący wskazał, że „(...) Tabela jaką wykonawcy mieli uzupełnić (załącznik nr 4) brzmiała - w interesującym nas zakresie - w następujący sposób: inwestycja obejmowała .................. (wpisać BUDOWĘ lub PRZEBUDOWĘ) drogi klasy ... (należy uzupełnić; wymóg: droga co najmniej klasy Z) zlokalizowanej w granicach administracyjnych miasta o liczbie mieszkańców ....... (należy uzupełnić; wymóg: minimalna liczba mieszkańców - 200 tys.), w ramach której .............. (wpisać WYBUDOWANO lub PRZEBUDOWANO) na długości .........(należy uzupełnić; wymóg: co najmniej 1000 m). Wykonawca Budimex S.A. wprowadził zmiany do przedmiotowej tabeli - to jest nie wypełnił jej w sposób nakazany przez Zamawiającego. W każdej z trzech inwestycji nie wskazał on liczby mieszkańców wedle definicji podanej powyżej, ale wskazał on określoną ilość podając w nawiasie, że jest to „średnia liczba mieszkańców wg GUS z okresu doświadczenia, jakim legitymuje się osoba wskazana na Kierownika Budowy Istotna, w kontekście twierdzenia, że w takiej sytuacji Zamawiający w ogóle nie powinien przyznać wykonawcy Budimex jakichkolwiek punktów w ramach tego podkryterium jest treść ust. 16.5 rozdziału I SWZ, gdzie Zamawiający wskazał, że podanie niepełnego zakresu informacji, uniemożliwiającego w sposób jednoznaczny potwierdzenie, że dana osoba posiada doświadczenie w ww. zakresie będzie skutkowało zaniechaniem przyznania dodatkowych punktów. Zamawiający, jak dodał, „nie przewiduje możliwości samodzielnego pozyskania niezbędnych informacji na podstawie posiadanych dokumentów, przy czym może weryfikować posiadane informacje” (ust. 16.5 rozdziału I SWZ). Dokładnie ustęp ten brzmi: 16.5. Zamawiający zastrzega, ze złożenie Wykazu osób zawierającego niepełny zakres informacji dotyczących osób wykazanych w celu uzyskania punktów w kryterium „Doświadczenie Kierowników”, uniemożliwiający w sposób jednoznaczny potwierdzenie, że dana osoba posiada doświadczenie w ww. zakresie będzie skutkowało zaniechaniem przyznania dodatkowych punktów. Zamawiający nie przewiduje możliwości samodzielnego pozyskania niezbędnych informacji na podstawie posiadanych dokumentów, przy czym może weryfikować przedstawione informacje. Zamawiający zatem jasno i wyraźnie wskazał, że w załączniku nr 4 (Wykazie osób) wykonawcy mają podać wszelkie niezbędne informacje wymagane wedle wymogu. Wykonawca Budimex S.A. uzupełnił w tym zakresie tabelkę przez podanie - jak już było to wskazane „średniej liczby mieszkańców wg GUS z okresu doświadczenia, jakim legitymuje się osoba wskazana na Kierownika Budowy”. Tyle, że wymóg w żaden sposób nie odnosi się do „średniej liczby mieszkańców z okresu doświadczenia” - wykonawcy mieli uzupełnić informację w zakresie „liczby mieszkańców” - przez co należy rozumieć „stan ludności [wedle danych GUS] przypadający dla okresu doświadczenia, jakim legitymuje się wykonawca”, co należało zestawić z dodatkową informacją, a to wymogiem, że chodzi o miasto o liczbie mieszkańców minimum 200 tys. osób, a doświadczenie miało być nabyte przy zrealizowaniu umowy. W konsekwencji wykonawcy mieli pokazać Zamawiającemu, że w okresie doświadczenia - wedle danych GUS - liczba ludności nie była niższa niż wymóg wskazane 200 tys. osób, a nie pokazywać jakiejkolwiek średniej. Powszechnie dostępne dla każdego jest to, że GUS podaje w tym zakresie informacje w odstępach półrocznych (a więc na koniec i na połowę danego roku). W konsekwencji należało sprawdzić, czy dane GUS za ten okres wynoszą więcej, czy mniej niż 200 tys. osób. Zestawiając to jednocześnie z wymogiem, że chodzi o miasta o liczbie mieszkańców min. 200 tys. osób i z definicją liczby mieszkańców („stan ludności [wedle danych GUS] przypadający dla okresu doświadczenia, jakim legitymuje się wykonawca”) należało zatem sprawdzić, czy w okresie doświadczenia wskazanym przez wykonawcę rzeczywiście można mówić o mieście przekraczającym 200 tys. osób (w szczególności, gdy wymóg odnosił się do doświadczenia „przy zrealizowaniu” co już wcześniej omówiono - a więc winien pokazywać, czy na etapie końcowym mieliśmy do czynienia z wymaganą liczbą mieszkańców - o czym dalej jeszcze szerzej). Wykonawca Budimex S.A. nie podał takich informacji, wskazując w tym zakresie inne dane (coś co nazwał „średnią liczbą mieszkańców”, a co w istocie, o czym dalej, nawet nie jest średnią). Wracając jednakże do ust. 16.5 tomu I SWZ raz jeszcze należy zauważyć, że Zamawiający wyraźnie i w sposób niebudzący wątpliwości wskazał, że „podanie niepełnego zakresu informacji, uniemożliwiającego w sposób jednoznaczny potwierdzenie, że dana osoba posiada doświadczenie” będzie skutkowało zaniechaniem przyznania dodatkowych punktów (a więc przyznaniem 0 punktów). Wykonawca Budimex S.A. z całą pewnością nie podał pełnych danych - zamiast bowiem podania informacji wedle wzoru inwestycja obejmowała .................................................. (wpisać BUDOWĘ lub PRZEBUDOWĘ) drogi klasy......... (należy uzupełnić; wymóg: droga co najmniej klasy Z) zlokalizowanej w granicach administracyjnych miasta o liczbie mieszkańców................... (należy uzupełnić; wymóg: minimalna liczba mieszkańców - 200 tys.), w ramach której ...................................... (wpisać WYBUDOWANO lub PRZEBUDOWANO) na długości .......................(należy uzupełnić; wymóg: co najmniej 1000 m) podał on inne dane - twierdząc, że podaje „średnią liczbę mieszkańców z okresu doświadczenia” co w oczywisty sposób nie jest żądaną informacją A przecież jasno było w SWZ wskazane, że gdy treść wykazu nie pozwoli „w sposób jednoznaczny” potwierdzić, że dana osoba posiada wymagane doświadczenie, taki wykonawca powinien nie dostać żadnych punktów w ramach danego podkryterium.” Jako zarzut ewentualny Odwołujący podniósł, że „(.) i tak nie było podstaw do tego, aby przyznać wykonawcy Budimex S.A. maksymalnej ilości 3 punktów za doświadczenie Kierownika Budowy - podkryterium nr 1 (ust. 16.2 pkt 16.2.2 ppkt 1 tomu I SWZ). Na jednym z podanych zadań nie mamy bowiem do czynienia z tym, aby wymóg, jaki został postawiony przez Zamawiającego został spełniony. Otóż wykonawca Budimex S.A. w przygotowanym przez siebie wykazie wskazał, że wskazywana przez niego osoba Pan W. K. może legitymować się także i inwestycją nr 3 (.)” W tym miejscu Odwołujący zacytował informacje wskazane przez Przystępującego Budomex S.A. w Wykazie osób w celu uzyskania punktów w podkryterium określonym w rozdziale I SWZ pkt 16.2.2. pkt 1 - punkt II.3 Wykazu osób): Inwestycja Rozbudowa układu torowo-drogowego w ul. Wały Generała Sikorskiego i al. Jana Pawła II wraz z budową pasa tramwajowo-autobusowego w Toruniu - BIT-CITY II (wpisać nazwę inwestycji), realizowana dla MIEJSKI ZAKŁAD KOMUNIKACJI W TORUNIU Sp. Z o.o. (wpisać podmiot, na rzecz którego inwestycja byłą realizowana), pełniona funkcja Kierownika budowy/kierownika robót drogowych (zaznaczyć właściwe) w okresie od 23.04.2019 r. do 31.01.2021 r. (wpisać daty w formacie DD:MM:RRRR), inwestycja obejmowała PRZEBUDOWĘ (wpisać BUDOWĘ lub PRZEBUDOWĘ) drogi klasy Z oraz G (należy uzupełnić; wymóg: droga co najmniej klasy Z) zlokalizowanej w granicach administracyjnych miasta o liczbie mieszkańców: 200 741 (średnia liczba mieszkańców wg GUS z okresu doświadczenia, jakim legitymuje się osoba wskazana na stanowisko Kierownika Budowy) (należy uzupełnić; wymóg: minimalna liczba mieszkańców - 200 tys.), w ramach której: PRZEBUDOWANO (wpisać WYBUDOWANO lub PRZEBUDOWANO) na długości klasa G - 861 m oraz klasa Z - 454 m w jednym ciągu 1315 m (należy uzupełnić; wymóg: co najmniej 1000 m): - pełną konstrukcję jezdni (wpisać TAK albo NIE) TAK - skrzyżowanie z sygnalizacją świetlną (wpisać TAK albo NIE) TAK o wartości robót 55 413 339,69 PLN netto (uzupełnić wartość netto; wymóg: co najmniej 40 mln PLN). W dalszej kolejności Odwołujący wskazał, że sposób podania przez Przystępującego ww. danych był związany z tym, (...) że miasto Toruń, gdzie wykonywane były wskazane prace, jest miastem, które jest „na granicy” 200 tys. osób. W szczególności bowiem w okresie „23.04.2019 - 31.01.2021” ludność Torunia spadła poniżej 200 tys. mieszkańców. W konsekwencji stan ludności przypadający dla okresu doświadczenia, jakim legitymuje się wykonawca (a legitymował się do 31.01.2021), był niższy niż wymagane 200 tys. osób. Dane GUS na dzień 31 grudnia 2020 r. jednoznacznie pokazują, że Toruń miał wówczas 198.613 mieszkańców (a na dzień 30 czerwca 2021 r. była to liczba 197.812). Dochodzimy zatem do tego, że - jak dokładnie pokazuje to definicja - nie można mówić o tym, aby miasto Toruń dla okresu doświadczenia było miastem przynajmniej 200 tys. Podkreślenia w tym miejscu wymaga, że wymóg brzmiał (analogicznie jak w przypadku zarzutu 1a), że konieczne jest posiadanie doświadczenia nabytego przy zrealizowaniu robót budowlanych (obejmujących swoim zakresem budowę lub przebudowę drogi odpowiedniej klasy) w granicach administracyjnych miasta o liczbie mieszkańców min. 200 tys. Już wcześniej była mowa o tym co należy rozumieć przez „przy zrealizowaniu” (chodzi o to, aby dana osoba miała doświadczenie w wykonaniu robót łącznie z ich zgłoszeniem do odbioru etc. - „wraz z doprowadzeniem do wystawienia” świadectwa przejęcia lub innego równoważnego dokumentu). W konsekwencji z całą pewnością w świetle tak postawionego wymogu - posiadania doświadczenia przy zrealizowaniu robót PLN obejmujących swoim zakresem budowę lub przebudowę drogi odpowiedniej klasy w granicach administracyjnych miasta o liczbie mieszkańców min. 200 tys. - kluczowy jest moment ich „zrealizowania” (inaczej wszak nie będziemy mogli mówić o doświadczeniu przy zrealizowaniu - wedle definicji podanej w SWZ - robót budowlanych w granicach administracyjnych miasta o liczbie ludności minimum 200 tys. mieszkańców). Innymi słowy - z całą pewnością nie można mówić o posiadaniu doświadczenia nabytego przy zrealizowaniu (wedle definicji ujętej w SWZ, a więc ) robót budowlanych o wartości min. 40 mln PLN obejmujących swoim zakresem budowę lub przebudowę drogi co najmniej klasy Z w granicach administracyjnych miasta o liczbie mieszkańców min. 200 tys., w sytuacji, gdy na etapie zrealizowania (wedle oświadczenia Budimex S.A. - jest to dzień 31.01.2021 r.) liczba ludności tego miasta była mniejsza niż wymagane 200 tys. osób. A, że tak jest, wynika to z danych GUS - którymi należało wedle SWZ się posługiwać - na tym etapie ludność Torunia była niższa niż wymagane 200 tys. mieszkańców. Jak łatwo ustalić GUS podaje swoje dane na dzień 30 czerwca i 31 grudnia danego roku. Ze strony internetowej GUS zatem wynika, że w okresie doświadczenia mamy takie dane jak: 30 czerwca 2019 r. - 201.798 31 grudnia 2019 r. - 201.447 30 czerwca 2020 r. - 201.106 31 grudnia 2020 r. - 198.613 30 czerwca 2021 r. - 197.812 Tym samym jasno widać, że na etapie „zrealizowania” (wedle oświadczenia Budimex S.A. pochodzącego z wykazu jest to data 31.01.2021 r.) - mamy, wedle oficjalnych danych GUS, stan 198.613 (na 31 grudnia 2020 r.), czy 197.812 (stan na 30 czerwca 2021 r.) W konsekwencji wykonawca Budimex S.A. powinien w takiej sytuacji (gdyby nie uznać że w ogóle nie powinien otrzymać punktów z uwagi na ust. 16.5 SWZ) uzyskać w ramach tego podkryterium jedynie 1 punkt. Ponadto powyższe jeszcze dobitniej pokazuje okoliczność, o której była mowa wcześniej - wykonawca powinien był zgodnie z ust. 16.5 rozdziału I SWZ podać dane w taki sposób, aby możliwe było potwierdzenie spełnienia warunku (mógł zatem podać najniższą liczbę ludności z okresu doświadczenia, bo wtedy wiadomo, że na okres zrealizowania ta liczba na pewno nie byłaby niższa, lub mógłby podać dane na okres zrealizowania). Gdyby zatem wykonawca Budimex S.A. podał rzeczywiste dane, a nie jakieś dokonane uśrednienia - jasno by z tego wynikało, że wymóg nie jest spełniony. Stąd też wykonawca Budimex S.A. podał dane, które nie były oczekiwane przez Zamawiającego, przy czym Zamawiający nie zauważył tej okoliczności i sprzecznie z treścią ust. 16.5 przyznał w tym podkryterium punkty wykonawcy Budimex S.A., podczas gdy powinien tego zaniechać. A nie ulega żadnym wątpliwościom, że to właśnie z załącznika nr 4 (uzupełnionego przez wykonawcę Wykazu) miało wynikać w sposób bezsprzeczny i jednoznaczny, że dany wykonawca spełnia wymóg. Zamawiający jak wyraźnie wskazał w SWZ (ust. 16.5) nie będzie w tym zakresie samodzielnie pozyskiwał informacji - a więc wszelkie dane w tym zakresie powinny znaleźć się już w wypełnionym przez wykonawcę wykazie. Wykonawca podał natomiast w wykazie dane, które w żaden sposób nie odnoszą się do tego co było wymaganiem - przyjął on bowiem, że należy tu podać średnią (przy czym dodatkowo nie jest to średnia wedle danych GUS - bowiem do wyliczenia wziął on dane dla 30.06.2019, 31.12.2019 r., 30.06.2020 i 31.12.2020 r, podczas gdy zadanie to jak rozpoczęło się wcześniej (23.04.2019), tak trwało dłużej (31.01.2021). W konsekwencji też z pewnością nie jest to średnia z okresu doświadczenia, jak wskazał to wykonawca Budimex S.A. w złożonym przez siebie wykazie (co już należy wskazać jedynie na marginesie - wszak kluczowe są tu wcześniej wskazywane kwestie). W konsekwencji w odniesieniu do tego zarzutu wskazania wymaga, że z uwagi na treść ust. 16.5 rozdziału I SWZ wykonawca Budimex S.A. powinien w ogóle nie otrzymać punktów, ewentualnie, gdyby Izba uznała, że nie zachodzi sytuacja, o której mowa w tym ustępie, z pewnością nie powinien otrzymać maksymalnej liczby punktów, a ewentualnie jeden punkt w ramach tego podkryterium. (.). Zamawiający pismem z dnia 2 lutego 2022 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której poinformował o uwzględnieniu odwołania w zakresie zarzutu 1 (tj. zarzutu oznaczonego punktem 1 lit. a odwołania) oraz wniósł o oddalenie odwołania w zakresie zarzutu nr 2 i 3 (tj. w zakresie pozostałym). W pierwszej kolejności, w odniesieniu do zarzutu oznaczonego nr 1 lit a odwołania, Zamawiający powołał się na brzmienie rozdziału I SWZ ppkt 5.1.2.2. w pppkt 1 i 2. Następnie przywołał brzmienie postanowienia rozdziału I SWZ ppkt 16.2.2. wskazując, że doświadczenie osób wskazanych w rozdziale I SWZ ppkt 5.1.2.2 stanowiło również pozacenowe kryterium oceny ofert zgodnie z treścią rozdziału I SWZ ppkt 16.2.2. Następnie Zamawiający przedstawił przebieg oceny oferty złożonej przez Przystępującego Budimex S.A. w zakresie kryteriów pozacenowych. W odniesieniu do zarzutu oznaczonego numerem 1 lit. a odwołania Zamawiający przywołał treść wyjaśnień udzielonych przez Przystępującego Budimex S.A. w kwestionowanym zakresie oraz odpowiedź Inwestora - podmiotu Katowickie Inwestycje S.A. - zgodnie z którymi „(.) roboty budowlane objęte inwestycją, w tym m.in. roboty budowlane, których przedmiotem była przebudowa torowiska tramwajowego o łącznej długości co najmniej 1000 mtp w konstrukcji bezpodsypkowej zlokalizowanego w granicach administracyjnych miasta zostały wykonane w terminie do dnia zgłoszenia zakończenia realizacji inwestycji tj. 15.07.2013 r. i w całości odebrane przez Inwestora protokołem końcowym procedury odbioru robót w dniu 23.08.2013 r.”. Zamawiający stwierdził, że nie znalazło potwierdzenia stanowisko Przystępującego Budimex S.A. wyrażające się w tym, że Pan S. K. nabył kwestionowane doświadczenie w ciągłym okresie zrealizowanej roboty budowlanej, bezpośrednio poprzedzającym wystawienie Protokołu odbioru całości robót wraz z doprowadzeniem do jego wystawienia. W szczególności Zamawiający odniósł się do treści SWZ wskazując, że w zakresie pozacenowego kryterium oceny ofert wymagał, by osoba skierowana do realizacji zamówienia posiadała doświadczenie nabyte podczas pełnienia funkcji kierownika budowy lub kierownika robót drogowych. Zamawiający wskazał, że Przystępujący Budimex S.A. powinien w zakresie podkryterium nr 2 określonego w rozdziale I SWZ ppkt 16.2.2 uzyskać 1 zamiast 2 punktów. W odniesieniu do zarzutu oznaczonego punktem 1 lit. b odwołania Zamawiający wskazał na genezę wprowadzenia kwestionowanego kryterium pozacenowego oraz przyświecającą mu intencję. W odniesieniu do „okresu doświadczenia, jakim legitymuje się osoba” Zamawiający wskazał, że „(.) nigdzie w treści SWZ nie zastrzegł, że ma to być stan dla całego okresu nabycia wykazywanego doświadczenia (.)”. Zamawiający podniósł, że (.) wymóg, aby stan zaludnienia utrzymywał się na wymaganym poziomie w całym okresie, a jakim dana osoba zdobywała doświadczenie jako kierownik budowy/czy kierownik robót, jak również wymóg, aby stan taki istniał w konkretnym momencie wykonywanych prac (np. na początku, czy na końcu zdobywanego doświadczenia) nie przekładałyby się na realny poziom doświadczenia i byłby nieuprawnionym ograniczeniem, dlatego też Zamawiający dopuścił, aby wymagany stan zaludnienia przypadał dla któregokolwiek dowolnego momentu w wykazywanym okresie doświadczenia”. Zamawiający wskazał także na dynamiczny charakter parametru "liczby ludności” oraz podniósł, że „(.) przyjęta ostatecznie w SWZ definicja, która w swej treści nie odnosi się do żadnego konkretnego momentu doświadczenia, wymagając jedynie, aby stan ludności min. 200 tys. przypadał dla wykazywanego przez daną osobę okresu - zatem wystarczające dla spełnienia warunku będzie, gdy wymagany stan ludności przypadnie w którymkolwiek dowolnym momencie wykazywanego okresu i będzie to potwierdzone oficjalnymi danymi GUS”. W dalszej części pisma Zamawiający wskazał, że „(.) istotnie nie wymagał wskazania w tabeli w Wykazie średniej liczby mieszkańców wg GUS z okresu doświadczenia, jakim legitymuje się osoba wskazana na Kierownika Budowy, jednak informacja ta podana przez Przystępującego nie jest informacją niepełną czy uniemożliwiającą Zamawiającemu ocenę/weryfikację informacji z Wykazu i stwierdzenie czy wymóg dot. liczby mieszkańców został spełniony a wręcz jednoznacznie potwierdza, iż skoro średnia liczba mieszkańców w okresie realizacji wynosiła 200 741, to stan ludności w pewnym momencie wykazywanego okresu doświadczenia przekraczał 200 tys. mieszkańców i można to potwierdzić oficjalnymi danymi GUS”. Pismem z dnia 1 lutego 2022 r. stanowisko na piśmie złożył Przystępujący Budimex S.A. W treści ww. pisma Przystępujący wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp z uwagi na fakt, że zostało wniesione po upływie wskazanego w ustawie terminu oraz o oddalenie odwołania jako bezzasadnego. Jako uzasadnienie wniosku o odrzucenie odwołania Przystępujący Budimex S.A. podniósł, że zarzuty odwołania dotyczą nieprawidłowej oceny złożonej przez niego oferty w zakresie pozacenowych kryteriów oceny ofert oraz że w dniu 3 stycznia 2022 r., wraz z otrzymaniem zaproszenia do wzięcia udziału w negocjacji, Odwołujący uzyskał wiedzę o tym, że Zamawiający zakończył proces badania i oceny ofert w zakresie pozacenowych kryteriów oceny ofert. Z powyższego Przystępujący wywiódł, że już od tej daty Odwołujący mógł wnosić zastrzeżenia dotyczące oceny oferty Przystępującego w zakresie kryteriów pozacenowych, co oznacza, że termin na wniesienie odwołania upłynął w dniu 13 stycznia 2022 r. Przystępujący Budimex S.A. powołał się na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, tj. na wyrok KIO z dnia 22 lutego 2012 r., sygn. akt KIO 299/12, postanowienie KIO z dnia 21 czerwca 2019 r., sygn. akt: KIO 1059/19. W dalszej kolejności Przystępujący Budimex S.A. wskazał, że z chwilą otrzymania zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej Odwołujący miał wiedzę, że Zamawiający dokonał oceny ofert, natomiast punkty przyznane w kwestionowanym kryterium są niezmienne, nie podlegają licytacji oraz będą automatycznie dodawane do punktów przyznanych w toku aukcji. Przystępujący Budimex S.A. powołał w tym zakresie postanowienie KIO z dnia 23 lipca 2013 r., sygn. akt KIO 1713/13. Dodatkowo Przystępujący powołał się na informację e-mailową skierowaną do uczestników postępowania zaproszonych do aukcji elektronicznej w dniu 5 stycznia 2022 r. o opublikowaniu na platformie aukcji produkcyjnej DWZ/74/2021 - od tej daty w ocenie Przystępującego wykonawcy mieli możliwość wejścia w zakładkę „aukcja produkcyjna DWZ/74/2021”, w której zostały opublikowane informacje na temat oferty prowadzącej, jej ceny oraz liczby punktów przyznanych tej ofercie. Zestawienie tych informacji w ocenie Przystępującego Budimex S.A. wskazywało, że chodzi o ofertę Wykonawcy Budimex S.A. Z ostrożności procesowej Przystępujący Budimex S.A. przedstawił także argumentację służącą wykazaniu, że zarzuty odwołania nie zasługują na uwzględnienie. W odniesieniu do zarzutu wskazanego w punkcie 1 lit. a odwołania Przystępujący wskazał, że Pan S. K. doprowadził do wystawienia protokołu odbioru robót wykonanych w ramach kwestionowanej inwestycji. Wskazał na jej dwuetapowość oraz fakt, że jeden z konsorcjantów delegował Pana S. K. jako odpowiedzialnego za etap I, natomiast drugi z konsorcjantów delegował osobę odpowiedzialną za etap II. Przystępujący wskazał, ze działalność Pana S. K. na tej inwestycji nie zakończyła się z dniem 22 lutego 2013 r., ale że pełnił on funkcję Kierownika budowy przez cały okres realizacji zadania poprzedzający bezpośrednio wystawienie protokołu odbioru robót, do którego wystawienia doprowadził. Jako dowody służące potwierdzeniu tego, że Pan S. K. pełnił funkcję po 22 lutego 2013 r. Przystępujący wskazuje jego uczestnictwo w cyklicznych naradach, w odbiorach końcowych torowiska tramwajowego w dniu 30 lipca 2013 r. Przystępujący Budimex S.A. powołał się na inne niż dziennik budowy dokumenty związane z kwestionowaną inwestycją, tj. protokoły odbioru, protokoły z narad budowy. Przystępujący wskazał, że Zamawiający w treści SWZ nie zastrzegł, że weryfikacja okresu doświadczenia będzie się odbywać na podstawie wpisów do dziennika budowy, jak również nie powołał się na definicję kierownika budowy pochodzącą z ustawy - Prawo budowlane. W odniesieniu do zarzutu wskazanego w punkcie 1 lit. b odwołania Przystępujący Budimex S.A. wskazał, że sformułowanie „okres doświadczenia” nie zostało przez Zamawiającego zdefiniowane np. poprzez zawężenie do konkretnej daty. Przystępujący powołał się na definicję zawartą w Słowniku Języka Polskiego i sprowadził słowo „okres” do „przedziału czasowego”. Wskazał także na rozróżnienie zwrotów: „doświadczenie nabyte przy zrealizowaniu robót” oraz „ doświadczenia nabyte na moment zrealizowania robót”. W ocenie Przystępującego Budimex S.A. z zapisów SWZ nie wynika, aby wykonawcy zobowiązani byli do wskazania najniższej liczby ludności przypadającej dla okresu doświadczenia. Przystępujący zakwestionował także odnoszenie parametru „liczby ludności” wyłącznie do końcowego etapu inwestycji. Wskazał, że liczba mieszkańców i związane z nią natężenie ruchu pozostaje bez wpływu na roboty budowlane w końcowej fazie kontraktu. W dalszej kolejności Przystępujący podniósł, że podanie średniej liczby mieszkańców z okresu doświadczenia wydaje się rozwiązaniem racjonalnym w perspektywie faktu, że żądany okres doświadczenia obejmuje dłuższe przedziały czasowe. Następnie Przystępujący Budimex S.A. wskazał, że Odwołujący finalnie zakwestionował tylko liczbę mieszkańców w zakresie jednego z trzech zadań wskazanych przez Przystępującego w Wykazie osób, tj. zadania mającego za przedmiot Rozbudowę układu torowo-drogowego w ul. Wały Generała Sikorskiego i al. Jana Pawła II wraz z budową pasa tramwajowo-autobusowego w Toruniu BIT-CITY II realizowanego w Toruniu. Z danych GUS przedstawionych przez Odwołującego w zakresie ww. zadania Przystępujący Budimex S.A. wywodzi, że wynika z nich, iż w całym wskazanym okresie doświadczenia średnia liczba mieszkańców Torunia przekraczała 200 tysięcy mieszkańców. Przystępujący wskazał, że przez zdecydowanie większą część okresu doświadczenia stan ludności spełniał wymogi określone przez Zamawiającego. Przystępujący podniósł także, że pismo GUS z dnia 22 grudnia 2021 r. załączone do odwołania nie zawiera pytania, jakie Odwołujący skierował do GUS oraz, że wynika z niego, iż GUS nie posiada danych o liczbie ludności według okresów wskazanych w zamówieniu. Pismem z dnia 2 lutego 2022 r. stanowisko na piśmie złożył Odwołujący. Podniósł w nim, że wskazanie przez Przystępującego, iż Pan S. K. po dacie 22 lutego 2013 r. nadal pełnił funkcję prowadziłoby do nieuprawnionej zmiany oświadczenia złożonego w Wykazie osób. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron i Przystępującego wyrażone na piśmie oraz ustnie na rozprawie i zanotowane w protokole, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Z uwagi na ustalenie spełnienia wymogów określonych w przepisie art. 525 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp Izba uznała za skuteczne przystąpienie do postępowania odwoławczego zgłoszone przez Wykonawcę Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie po stronie Zamawiającego i wobec powyższego dopuściła ww. Wykonawcę do udziału w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym w charakterze Uczestnika postępowania. Izba stwierdziła brak zaistnienia przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w przepisie art. 528 ustawy Pzp. Izba postanowiła oddalić wniosek Przystępującego o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp, mając na uwadze, że zgodnie z art. 525 ust. 4 ustawy Pzp czynności uczestnika postępowania odwoławczego nie mogą pozostawać w sprzeczności z czynnościami i oświadczeniami strony, do której przystąpił, z wyjątkiem przypadku zgłoszenia sprzeciwu, o którym mowa w art. 523 ust. 1, przez uczestnika, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego. Izba ustaliła, że zgodnie ze stanowiskiem wyrażonym przez Zamawiającego w stosunku do wniosku o odrzucenie odwołania zgłoszonego przez Przystępującego - Zamawiający wniósł o oddalenie tego wniosku. Niezależnie od powyższego, w zakresie terminu na wniesienie odwołania Izba ustaliła, że w toku przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający pismem z dnia 3 stycznia 2022 r. wystąpił do Odwołującego z zaproszeniem do wzięcia udziału w aukcji elektronicznej. W treści zaproszenia Zamawiający zawarł informację, że w wyniku badania i oceny ofert stwierdzono, iż oferta ZUE S.A. nie podlega odrzuceniu i w oparciu o kryteria oceny ofert określone w SWZ, otrzymała punktację i zajęła pozycję zgodnie z informacjami zawartymi w przedstawionej tabeli. Odwołujący został poinformowany wyłącznie o punktacji przyznanej Odwołującemu - pismo z dnia 3 stycznia nie zawierało punktacji przyznanej w zakresie kryterium pozacenowego pozostałym Wykonawcom ubiegającym się o uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Pismem z dnia 12 stycznia 2022 r. Zamawiający poinformował Wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej - w treści ww. pisma Zamawiający wskazał nazwy Wykonawców, którzy złożyli oferty oraz przedstawił punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację. Zgodnie z treścią przepisu art. 232 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający zaprasza do udziału w aukcji elektronicznej jednocześnie wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, przy użyciu połączeń elektronicznych wskazanych w zaproszeniu. Zgodnie z ustępem 2. ww. przepisu w zaproszeniu zamawiający informuje wykonawcę o: 1) wyniku badania i oceny oferty tego wykonawcy; 2) minimalnych wartościach postąpień składanych w toku aukcji elektronicznej; 3) terminie otwarcia aukcji elektronicznej; 4) terminie i warunkach zamknięcia aukcji elektronicznej; 5) sposobie oceny ofert w toku aukcji elektronicznej; 6) formule matematycznej, która zostanie wykorzystana w aukcji elektronicznej do automatycznego tworzenia kolejnych klasyfikacji na podstawie przedstawianych nowych cen lub wartości; 7) harmonogramie dla każdego etapu aukcji elektronicznej, jeśli zamawiający zamierza zamknąć aukcję elektroniczną na podstawie art. 237 pkt 3 ustawy Pzp. W myśl przepisu art. 253 ust. 1 ustawy Pzp Niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o: 1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo miejsce zamieszkania, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację, 2) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone - podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że w okolicznościach faktycznych przedmiotowej sprawy początkiem biegu terminu na wniesienie odwołania przez Wykonawcę ZUE S.A. z siedzibą w Krakowie w zakresie zarzutów w nim wskazanych był dzień przekazania przez Zamawiającego informacji o punktacji przyznanej ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łącznej punktacji na podstawie art. 253 ust. 1 ustawy Pzp, co miało miejsce w piśmie informującym o wyborze oferty najkorzystniejszej - w dniu 12 stycznia 2022 r. Izba w tym zakresie nie podzieliła stanowiska Przystępującego, uznając je za sprzeczne z art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy Pzp, zgodnie z którym odwołanie wnosi się - w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne, w terminie 10 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, a który ma zastosowanie w okolicznościach przedmiotowej sprawy. W przedmiotowym stanie faktycznym Zamawiający, działając zgodnie z przepisem art. 253 ust. 1 ustawy Pzp, pismem z dnia 12 stycznia 2022 r. poinformował Wykonawców, którzy złożyli oferty m.in. o punktacji przyznanej ofertom w każdym kryterium oceny ofert. Na żadnym z wcześniejszych etapów postępowania prowadzonego z wykorzystaniem aukcji elektronicznej ustawodawca nie przewidział obowiązku informowania wykonawców ubiegających się o uzyskanie zamówienia o punktacji przyznanej innym wykonawcom w zakresie kryteriów pozacenowych. W zaproszeniu do udziału w aukcji elektronicznej z dnia 3 stycznia 2022 r. każdy z zaproszonych wykonawców - w tym także Wykonawca ZUE S.A. z siedzibą w Krakowie - otrzymał, w myśl art. 232 ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp, informację o wyniku badania i oceny wyłącznie swojej oferty. Skoro zatem ustawodawca jako moment poinformowania każdego z wykonawców, którzy złożyli oferty o punktacji przyznanej pozostałym wykonawcom ubiegającym się o uzyskanie tego samego zamówienia wskazał moment „niezwłocznie po wyborze oferty najkorzystniejszej”, a jednocześnie zamawiający wypełniając dyspozycję art. 253 ust. 1 ustawy Pzp przekazał informacje o punktacji w zakresie kryteriów pozacenowych przyznanej pozostałym wykonawcom wraz z informacją o wyborze oferty najkorzystniejszej, to od tego właśnie momentu bieg rozpoczyna termin na wniesienie odwołania od czynności Zamawiającego polegającej na przyznaniu punktacji w zakresie kryteriów pozacenowych pozostałym ofertom. W tej bowiem dacie wykonawcom ubiegającym się o uzyskanie zamówienia została przekazana informacja o czynności zamawiającego mogącej stanowić podstawę do wniesienia odwołania w postaci punktacji (liczby punktów otrzymanej w poszczególnych kryteriach) przyznanej ofertom złożonym przez pozostałych wykonawców w kryteriach pozacenowych. Bez znaczenia dla oceny prawnej przedmiotowego stanu faktycznego Izba uznała dowodzony przez Przystępującego fakt, że najpóźniej w dniu 5 stycznia 2022 r. Wykonawcy (w tym Odwołujący) mogli uzyskać wiedzę o punktacji przyznanej w kwestionowanym kryterium Przystępującemu. W tym celu w ocenie Przystępującego wystarczyło zapoznać się z informacją e-mail o opublikowaniu na platformie aukcji produkcyjnej oraz zalogować się na platformę i wejść w zakładkę „aukcja produkcyjna DWZ/74/2021”. Izba stwierdziła, że w okolicznościach faktycznych przedmiotowej sprawy zbyt daleko idącym jest pogląd nakładający na wykonawców obowiązek formułowania zarzutów odwołania w oparciu o informację niepełną (wynikającą w ocenie Przystępującego z zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej, w którym Zamawiający nie podał liczby punktów przyznanej pozostałym wykonawcom) lub w oparciu o informację na danym etapie zaszyfrowaną i wymagającą odszyfrowania i powiązania z innymi udostępnionymi dokumentami (dane zawarte w dniu 5 stycznia w zakładce „aukcja produkcyjna DWZ/74/2021 - nie zawierają nazwy Wykonawcy, a jedynie określenie „oferta prowadząca”). Taki pogląd uznać należy za chybiony zwłaszcza w sytuacji, gdy ustawa przewiduje moment, w którym zamawiający jest zobowiązany podać wykonawcom informację o czynnościach zamawiającego objętych przedmiotowym odwołaniem. Wyrazem dochowania należytej staranności jest tu złożenie odwołania w terminie, którego bieg wyznacza czynność Zamawiającego, która zgodnie z przepisem art. 253 ust. 1 ustawy Pzp następuje niezwłocznie po wyborze oferty najkorzystniejszej - wtedy bowiem Zamawiający był zobowiązany poinformować wykonawców o punktacji przyznanej w zakresie kryteriów pozacenowych ofertom złożonym przez pozostałych wykonawców ubiegających się o to zamówienie. W zakresie legitymacji do wniesienia odwołania Izba uznała, że Odwołujący, który złożył ofertę w przedmiotowym postępowaniu wykazał posiadanie interesu w uzyskaniu zamówienia oraz fakt, że może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w przepisie art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Przystępujący Budimex S.A. złożył ustnie przed Izbą oświadczenie w przedmiocie sprzeciwu, wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutu wskazanego w punkcie 1 lit. a odwołania. Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, na który składa się dokumentacja postępowania o udzielenie zamówienia przekazana przez Zamawiającego, w szczególności protokół postępowania - druk ZP-PN, Specyfikacja Warunków Zamówienia wraz z załącznikami, oferta Wykonawcy Budimex S.A., korespondencja prowadzona przez Zamawiającego z Przystępującym, zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej, informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 12 stycznia 2022 r., pismo pochodzące od podmiotu NDI S.A. z dnia 20 stycznia 2022 r. wraz z załącznikami, pismo Miasta Katowice z dnia 17 grudnia 2021 r., wydruk danych GUS, pismo GUS dot. publikacji danych za rok 2021, skan zrzutu ekranu przedstawiającego informacje zawarte w zakładce „aukcja produkcyjna DWZ/74/2021”. Izba ustaliła, co następuje. Zamawiający prowadzi postępowanie mające za przedmiot zaprojektowanie i wykonanie robót w ramach inwestycji pn. „Budowa trasy tramwaju szybkiego od ul. Kasprzaka do Wilanowa na odcinkach: od ul. Puławskiej do ul. Św. Bonifacego i pętli Stegny oraz od ul. Św. Bonifacego do ul. Branickiego”. Zgodnie z rozdziałem I SWZ pkt 16.2.2 po zmianach SWZ wprowadzonych pismem z dnia 12 października 2021 r. (znak pisma: DWZ.261.74.2021.MMS) Zamawiający ustanowił kryterium pozacenowe o nazwie Doświadczenie Kierowników o wadze 5%. W ramach kryterium „Doświadczenie Kierowników” ocenie podlegać będzie doświadczenie osób wskazanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia w załączonym do oferty „Wykazie osób”, którego wzór stanowi załącznik nr 4 do rozdziału IV SWZ. Punkty zostaną przyznane w następujących dwóch podkryteriach: 1) Podkryterium nr 1 - Doświadczenie Kierownika Budowy (DKB)”. Ocenie podlegać będzie doświadczenie osoby wskazanej przez Wykonawcę do pełnienia funkcji kierownika budowy. Punkty zostaną przyznane zgodnie z poniższą tabelą, maksymalna liczba punktów: 3. Lp. Opis ocenianego doświadczenia Wskazana osoba spełnia wymagania, o których mowa w ppkt. 1. 5.1.2.2. pppkt 3 Liczba punktów 0 pkt Wskazana osoba posiada doświadczenie nabyte przy zrealizowaniu 2 robót budowlanych** każdej o wartości min. 40 mln PLN netto, z których każda obejmowała swoim zakresem budowę lub przebudowę drogi klasy co najmniej Z zlokalizowanej w granicach administracyjnych miasta o liczbie mieszkańców**** min. 200 tys., w ramach której wybudowano lub przebudowano na długości co najmniej 1000 m: - pełną konstrukcję jezdni; - skrzyżowanie z sygnalizacją świetlną*** Przez okres co najmniej 18 miesięcy na każdej z robót (a jeżeli 2. 1 pkt kontrakt trwał krócej - doświadczenie przez okres całego kontraktu*). *doświadczenie przez okres całego kontraktu należy rozumieć jako doświadczenie przez okres realizacji całego kontraktu; **za zrealizowaną robotę budowlaną Zamawiający uzna doprowadzenie do wystawienia Świadectwa Przejęcia (dla kontraktów realizowanych zgodnie z warunkami FIDIC), Protokołu odbioru całości robót lub równoważnego dokumentu (w przypadku zamówień, w których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia); w związku z powyższym za doświadczenie nabyte „przy zrealizowaniu” roboty budowlanej Zamawiający uzna pełnienie funkcji w ciągłym okresie zrealizowanej roboty budowlanej, bezpośrednio poprzedzającym wystawienie Świadectwa Przejęcia (dla kontraktów realizowanych zgodnie z warunkami FIDIC), Protokołu odbioru całości robót lub równoważnego dokumentu (w przypadku zamówień, w których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia) wraz z doprowadzeniem do ich wystawienia; ***przez sygnalizację świetlną należy rozumieć ogół rozwiązań w postaci systemów sterowania ruchem drogowym na skrzyżowaniach dróg publicznych, w tym na przejściach dla pieszych i przejazdach dla rowerów; sygnalizacją świetlną w myśl definicji Zamawiającego nie jest sygnalizacja kolejowa na przejazdach kolejowych oraz w tunelach metra; ****przez „liczbę mieszkańców” należy rozumieć stan zaludnienia w danym mieście według oficjalnych danych Głównego Urzędu Statystycznego (a w przypadku doświadczenia zdobytego poza granicami Rzeczpospolitej Polskiej - według oficjalnych danych statystycznych właściwych dla danego kraju), przypadający dla okresu doświadczenia, jakim legitymuje się osoba wskazana przez Wykonawcę do realizacji zamówienia Wskazana osoba posiada doświadczenie nabyte przy zrealizowaniu 3 i więcej robót budowlanych** każdej o wartości min. 40 mln PLN netto, z których każda obejmowała swoim zakresem budowę lub przebudowę drogi klasy co najmniej Z zlokalizowanej w granicach administracyjnych miasta o liczbie mieszkańców**** min. 200 tys., w ramach której wybudowano lub przebudowano na długości co najmniej 1000 m: 3. 3 pkt - pełną konstrukcję jezdni; - skrzyżowanie z sygnalizacją świetlną*** Przez okres co najmniej 18 miesięcy na każdej z robót (a jeżeli kontrakt trwał krócej - doświadczenie przez okres całego kontraktu*). *doświadczenie przez okres całego kontraktu należy rozumieć jako doświadczenie przez okres realizacji całego kontraktu; **za zrealizowaną robotę budowlaną Zamawiający uzna doprowadzenie do wystawienia Świadectwa Przejęcia (dla kontraktów realizowanych zgodnie z warunkami FIDIC), Protokołu odbioru całości robót lub równoważnego dokumentu (w przypadku zamówień, w których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia); w związku z powyższym za doświadczenie nabyte „przy zrealizowaniu” roboty budowlanej Zamawiający uzna pełnienie funkcji w ciągłym okresie zrealizowanej roboty budowlanej, bezpośrednio poprzedzającym wystawienie Świadectwa Przejęcia (dla kontraktów realizowanych zgodnie z warunkami FIDIC), Protokołu odbioru całości robót lub równoważnego dokumentu (w przypadku zamówień, w których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia) wraz z doprowadzeniem do ich wystawienia; ***przez sygnalizację świetlną należy rozumieć ogół rozwiązań w postaci systemów sterowania ruchem drogowym na skrzyżowaniach dróg publicznych, w tym na przejściach dla pieszych i przejazdach dla rowerów; sygnalizacją świetlną w myśl definicji Zamawiającego nie jest sygnalizacja kolejowa na przejazdach kolejowych oraz w tunelach metra; ****przez „liczbę mieszkańców” należy rozumieć stan zaludnienia w danym mieście według oficjalnych danych Głównego Urzędu Statystycznego (a w przypadku doświadczenia zdobytego poza granicami Rzeczpospolitej Polskiej - według oficjalnych danych statystycznych właściwych dla danego kraju), przypadający dla okresu doświadczenia, jakim legitymuje się osoba wskazana przez Wykonawcę do realizacji zamówienia 2) Podkryterium nr 2 - „Doświadczenie Kierownika Robót Drogowych (DKR)”. Ocenie podlegać będzie doświadczenie osoby wskazanej przez wykonawcę do pełnienia funkcji kierownika robót drogowych. Punkty zostaną przyznane zgodnie z poniższą tabelą, maksymalna liczba punktów: 2. Lp. Opis ocenianego doświadczenia Liczba punktów Wskazana osoba spełnia wymagania, o których mowa w ppkt. 5.1.2.2 1. 0 pkt pppkt 4) SWZ Wskazana osoba posiada doświadczenie nabyte przy zrealizowaniu 2 robót budowlanych**, których każdej przedmiotem była budowa lub przebudowa torowiska tramwajowego o łącznej długości co najmniej 1000 mtp w konstrukcji bezpodsypkowej zlokalizowanego w granicach administracyjnych miasta, przez okres co najmniej 12 miesięcy na każdej z robót (a jeżeli kontrakt trwał krócej - doświadczenie nabyte przez okres całego kontraktu*) *doświadczenie przez okres całego kontraktu należy rozumieć jako doświadczenie przez okres realizacji całego kontraktu; 2. **za zrealizowaną robotę budowlaną Zamawiający uzna doprowadzenie do wystawienia Świadectwa Przejęcia (dla kontraktów realizowanych zgodnie z warunkami FIDIC), Protokołu odbioru całości 1 pkt robót lub równoważnego dokumentu (w przypadku zamówień, w których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia); w związku z powyższym za doświadczenie nabyte „przy zrealizowaniu” roboty budowlanej Zamawiający uzna pełnienie funkcji w ciągłym okresie zrealizowanej roboty budowlanej, bezpośrednio poprzedzającym wystawienie Świadectwa Przejęcia (dla kontraktów realizowanych zgodnie z warunkami FIDIC), Protokołu odbioru całości robót lub równoważnego dokumentu (w przypadku zamówień, dla których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia) wraz z doprowadzeniem do ich wystawienia. Wskazana osoba posiada doświadczenie nabyte przy zrealizowaniu 3 i więcej robót budowlanych**, których każdej przedmiotem była budowa lub przebudowa torowiska tramwajowego o łącznej długości co najmniej 1000 mtp w konstrukcji bezpodsypkowej zlokalizowanego 3. w granicach administracyjnych miasta, przez okres co najmniej 12 miesięcy na każdej z robót (a jeżeli kontrakt trwał krócej doświadczenie nabyte przez okres całego kontraktu*) *doświadczenie przez okres całego kontraktu należy rozumieć jako 2 pkt doświadczenie przez okres realizacji całego kontraktu; **za zrealizowaną robotę budowlaną Zamawiający uzna doprowadzenie do wystawienia Świadectwa Przejęcia (dla kontraktów realizowanych zgodnie z warunkami FIDIC), Protokołu odbioru całości robót lub równoważnego dokumentu (w przypadku zamówień, w których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia); w związku z powyższym za doświadczenie nabyte „przy zrealizowaniu” roboty budowlanej Zamawiający uzna pełnienie funkcji w ciągłym okresie zrealizowanej roboty budowlanej, bezpośrednio poprzedzającym wystawienie Świadectwa Przejęcia (dla kontraktów realizowanych zgodnie z warunkami FIDIC), Protokołu odbioru całości robót lub równoważnego dokumentu (w przypadku zamówień, dla których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia) wraz z doprowadzeniem do ich wystawienia. Jednocześnie w punkcie 16.4 rozdziału I SWZ Zamawiający ustanowił założenie, że ocena punktowa w kryterium „Doświadczenie Kierowników” zostanie dokonana na podstawie złożonego przez wykonawcę wraz z ofertą załącznika nr 4 do rozdziału IV - Wykazu osób. Tymczasem załącznik nr 4 do rozdziału IV SWZ w zakresie informacji przedstawianych w celu uzyskania punktów w podkryterium określonym w rozdziale I SWZ pkt 16.2.2. pkt 1) miał następujący schemat (z uwzględnieniem zmian SWZ dokonanych pismem Zamawiającego z dnia 12 października 2021 r.): Inwestycja............................................................. (wpisać nazwę inwestycji), realizowana dla .................. (wpisać podmiot, na rzecz którego inwestycja była realizowana), pełniona funkcja kierownika budowy / kierownika robót drogowych (zaznaczyć właściwe) w okresie od ....................... do ....................... (wpisać daty w formacie DD:MM:RRRR), inwestycja obejmowała .................................................. (wpisać BUDOWĘ lub PRZEBUDOWĘ) drogi klasy......... (należy uzupełnić; wymóg: droga co najmniej klasy Z) zlokalizowanej w granicach administracyjnych miasta o liczbie mieszkańców ................... (należy uzupełnić; wymóg: minimalna liczba mieszkańców 200 tys.), w ramach której: - .............. (wpisać WYBUDOWANO lub PRZEBUDOWANO) na długości .........(należy uzupełnić; wymóg: co najmniej 1000 m): - PEŁNĄ KONSTRUKCJĘ JEZDNI (wpisać TAK albo NIE) Z kolei załącznik nr 4 do rozdziału IV SWZ w zakresie informacji przedstawianych w celu uzyskania punktów w podkryterium określonym w rozdziale I SWZ pkt 16.2.2. pkt 2) miał następujący schemat (z uwzględnieniem zmian SWZ dokonanych pismem Zamawiającego z dnia 12 października 2021 r.): inwestycja........................ (wpisać nazwę inwestycji), realizowana dla .................. (wpisać podmiot, na rzecz którego inwestycja była realizowana), pełniona funkcja kierownika budowy / kierownika robót drogowych (zaznaczyć właściwe) w okresie od ......... do ......... (wpisać daty w formacie DD:MM:RRRR), która obejmowała .............. (wpisać BUDOWĘ lub PRZEBUDOWĘ) torowiska tramwajowego o łącznej długości ..... (należy uzupełnić; wymóg: co najmniej 1000 mtp) w konstrukcji bezpodsypkowej ..... (wpisać TAK albo NIE) zlokalizowanego w granicach administracyjnych miasta (wpisać TAK albo NIE) Tymczasem Przystępujący Budimex S.A. w zakresie podkryterium określonego w rozdziale I SWZ pkt 16.2.2. pkt 1) wskazał trzy następujące inwestycje: 1. inwestycja Zaprojektowanie i wybudowanie linii tramwajowej na osiedle Bielany ( do UMK ) od skrzyżowania ulic Bema /Sienkiewicza przez ulicę Sienkiewicza, Gagarina, Szosę Okrężną do pętli tramwajowej Bielany w Toruniu (wpisać nazwę inwestycji), realizowana dla MIEJSKI ZAKŁAD KOMUNIKACJI W TORUNIU SP. Z O.O. (wpisać podmiot, na rzecz którego inwestycja była realizowana), pełniona funkcja kierownika budowy / Kierownika—Robót—Drogowych (zaznaczyć właściwe) w okresie od 25.01.2013r. do 23.06.2014r. (wpisać daty w formacie DD:MM:RRRR), ROBOTY BUDOWLANE TRWAŁY KRÓCEJ NIŻ 18 MIESIĘCY, WW. DOŚWIADCZENIE ZOSTAŁO NABYTE PRZEZ CAŁY OKRES TRWANIA ROBÓT BUDOWLANYCH inwestycja obejmowała PRZEBUDOWĘ (wpisać BUDOWĘ lub PRZEBUDOWĘ) drogi klasy Z oraz G (należy uzupełnić; wymóg: droga co najmniej klasy Z) zlokalizowanej w granicach administracyjnych miasta o liczbie mieszkańców: 203 706 (średnia liczba mieszkańców wg. GUS z okresu doświadczenia, jakim legitymuje się osoba wskazana na Kierownika Budowy) (należy uzupełnić; wymóg: minimalna liczba mieszkańców - 200 tys.), w ramach której: - PRZEBUDOWANO (wpisać WYBUDOWANO lub PRZEBUDOWANO) drogę na długości: klasa Z - 945m oraz klasa G - 125m w jednym ciągu 1070m (należy uzupełnić; wymóg: co najmniej 1000 m): - PEŁNĄ KONSTRUKCJĘ JEZDNI (wpisać TAK albo NIE) TAK - SKRZYŻOWANIE Z SYGNALIZACJĄ ŚWIETLNĄ (wpisać TAK albo NIE) TAK o wartości robót - umowa podstawowa wraz z robotami dodatkowymi 43 946 914,15 PLN netto (uzupełnić wartość netto; wymóg: co najmniej 40 mln PLN) 2.inwestycja Zaprojektuj i wybuduj - Przebudowa torowiska tramwajowego na linii średnicowej od węzła Toruń Miasto do Al. Solidarności w Toruniu , poprawiającego dostępność komunikacji zespołu staromiejskiego wpisanego na listę światowego dziedzictwa kulturowego UNESCO poprzez transport przyjazny środowisku i budowa węzła przesiadkowego przy dworcu PKP Toruń Miasto integrującego tramwajową linię średnicową nr. 1 oraz pozostały transport publiczny z koleją Metropolitalną BIT CITY (wpisać nazwę inwestycji), realizowana dla MIEJSKI ZAKŁAD KOMUNIKACJI W TORUNIU SP. Z O.O. (wpisać podmiot, na rzecz którego inwestycja była realizowana), pełniona funkcja Kierownika Budowy / kierownika robót drogowych (zaznaczyć właściwe) w okresie od 18.08.2014r. do 30.09.2015r. (wpisać daty w formacie DD:MM:RRRR), ROBOTY BUDOW LANE TRW AŁY KRÓCEJ NIŻ 18 MIESIĘCY, W W . DOŚW IADCZENIE ZOSTAŁO NABYTE PRZEZ CAŁY OKRES TRW ANIA ROBÓT BUDOW LANYCH inwestycja obejmowała PRZEBUDOWĘ (wpisać BUDOWĘ lub PRZEBUDOWĘ) drogi klasy Z oraz G (należy uzupełnić; wymóg: droga co najmniej klasy Z) zlokalizowanej w granicach administracyjnych miasta o liczbie mieszkańców: 203 049 (średnia liczba mieszkańców wg. GUS z okresu doświadczenia, jakim legitymuje się osoba wskazana na stanowisko Kierownika Budowy) (należy uzupełnić; wymóg: minimalna liczba mieszkańców - 200 tys.), w ramach której: - PRZEBUDOWANO (wpisać WYBUDOWANO lub PRZEBUDOWANO) na długości klasa G - 500m oraz klasa Z - 750m w jednym ciągu 1250m (należy uzupełnić; wymóg: co najmniej 1000 m): - PEŁNĄ KONSTRUKCJĘ JEZDNI (wpisać TAK albo NIE) TAK - SKRZYŻOWANIE Z SYGNALIZACJĄ ŚWIETLNĄ (wpisać TAK albo NIE) TAK o wartości robót 42 780 000,00 PLN netto (uzupełnić wartość netto; wymóg: co najmniej 40 mln PLN) 3.inwestycja Rozbudowa układu torowo-drogowego w ul. Wały Generała Sikorskiego i al. Jana Pawła II wraz budową pasa tramwajowo-autobusowego w Toruniu - BIT-CITY II (wpisać nazwę inwestycji), realizowana dla MIEJSKI ZAKŁAD KOMUNIKACJI W TORUNIU SP. Z O.O. (wpisać podmiot, na rzecz którego inwestycja była realizowana), pełniona funkcja Kierownika Budowy / kierownika robót drogowych (zaznaczyć właściwe) w okresie od 23.04.2019r. do 31.01.2021r. (wpisać daty w formacie DD:MM:RRRR), inwestycja obejmowała PRZEBUDOWĘ (wpisać BUDOWĘ lub PRZEBUDOWĘ) drogi klasy Z oraz G (należy uzupełnić; wymóg: droga co najmniej klasy Z) zlokalizowanej w granicach administracyjnych miasta o liczbie mieszkańców: 200 741 (średnia liczba mieszkańców wg. GUS z okresu doświadczenia, jakim legitymuje się osoba wskazana na stanowisko Kierownika Budowy) (należy uzupełnić; wymóg: minimalna liczba mieszkańców - 200 tys.), w ramach której: - PRZEBUDOWANO (wpisać WYBUDOWANO lub PRZEBUDOWANO) na długości klasa G - 861m oraz klasa Z - 454m w jednym ciągu 1315m (należy uzupełnić; wymóg: co najmniej 1000 m): - PEŁNĄ KONSTRUKCJĘ JEZDNI (wpisać TAK albo NIE) TAK - SKRZYŻOWANIE Z SYGNALIZACJĄ ŚWIETLNĄ (wpisać TAK albo NIE) TAK o wartości robót 55 413 339,69 PLN netto (uzupełnić wartość netto; wymóg: co najmniej 40 mln PLN) Z kolei w zakresie podkryterium wskazanego w rozdziale I SWZ pkt 16.2.2. pkt 2 Przystępujący Budimex S.A. wskazał trzy inwestycje, wśród których pod numerem 2. wskazał następującą inwestycję: 2.inwestycja Przebudowa układu drogowego, placów publicznych, torowiska tramwajowego oraz infrastruktury technicznej w strefie Rondo - Rynek w Katowicach ETAP I (wpisać nazwę inwestycji), realizowana dla MIASTO KATOWICE (wpisać podmiot, na rzecz którego inwestycja była realizowana), pełniona funkcja Kierownika Budowy / kierownika—robót drogowych (zaznaczyć właściwe) w okresie od 06.02.2012r. do 22.02.2013r. (wpisać daty w formacie DD:MM:RRRR), (wpisać daty w formacie DD:MM:RRRR; ww. okres powinien obejmować co najmniej 12 miesięcy, z tym, że jeśli kontrakt trwał krócej, wymagane jest doświadczenie przez cały okres kontraktu - w takim przypadku należy dopisać KONTRAKT TRWAŁ KRÓCEJ NIŻ 12 MIESIĘCY, WW. DOŚWIADCZENIE ZOSTAŁO NABYTE PRZEZ CAŁY OKRES TRWANIA KONTRAKTU) która obejmowała PRZEBUDOWĘ (wpisać BUDOWĘ lub PRZEBUDOWĘ) torowiska tramwajowego o łącznej długości 1250 mtp (należy uzupełnić; wymóg: co najmniej 1000 mtp) w konstrukcji bezpodsypkowej TAK (wpisać TAK albo NIE) zlokalizowanego w granicach administracyjnych miasta TAK (wpisać TAK albo NIE) Zamawiający pismem z dnia 12 stycznia 2022 r. poinformował Wykonawców ubiegających się o uzyskanie przedmiotowego zamówienia o wyborze oferty najkorzystniejszej - złożonej przez Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie. Jednocześnie Zamawiający poinformował o punktacji przyznanej wszystkim wykonawcom, w tym Wykonawcy Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie w zakresie kryteriów pozacenowych: Liczba punktów w kryterium Łączna Nazwa i adres Liczba punktów w Doświadczenie Ekspertów liczba wykonawcy kryterium cena Kluczowych punktów Kierownik Budimex S.A. 92,62 [adres]. budowy Kierownik robót 3 97,62 pkt 2 drogowych Izba zważyła, co następuje. Mając na uwadze zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz orzekając w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu Izba uznała, że w przedmiotowym postępowaniu doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, które miało lub mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Tym samym, działając na podstawie art. 554 ust. 1 ustawy Pzp Izba uznała, że rozpoznawane odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Odnosząc się do zarzutu oznaczonego numerem 1 lit. a odwołania Izba stwierdziła, że ustanowiony przez Zamawiającego opis kryterium pozacenowego w zakresie podkryterium nr 2 - Doświadczenie Kierownika Robót Drogowych wymagał od wykonawców ubiegających się o uzyskanie punktów w ramach ww. kryterium wykazania doświadczenia w zakresie wyspecyfikowanym przez Zamawiającego - odpowiednio dwóch ustalonych robót budowlanych dla zdobycia 1 punktu albo trzech i więcej robót budowlanych dla zdobycia 2 punktów. Dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy Izba za istotne uznała odniesienie się do zdefiniowanego w treści SWZ przez Zamawiającego sformułowania „zrealizowana robota budowlana”, pod którym należało rozumieć „doprowadzenie do wystawienia Świadectwa Przejęcia (dla kontraktów realizowanych zgodnie z warunkami FIDIC), Protokołu odbioru całości robót lub równoważnego dokumentu (w przypadku zamówień, w których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia); w związku z powyższym za doświadczenie nabyte „przy zrealizowaniu” roboty budowlanej Zamawiający uzna pełnienie funkcji w ciągłym okresie zrealizowanej roboty budowlanej, bezpośrednio poprzedzającym wystawienie Świadectwa Przejęcia (dla kontraktów realizowanych zgodnie z warunkami FIDIC), Protokołu odbioru całości robót lub równoważnego dokumentu (w przypadku zamówień, w których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia) wraz z doprowadzeniem do ich wystawienia”. Zestawiając definicję ustaloną przez Zamawiającego z opisem kryterium pozacenowego Izba stwierdziła, co następuje: 1. wskazany przez wykonawców ubiegających się o uzyskanie przedmiotowego zamówienia w ramach kryterium pozacenowego podkryterium nr 2 „Doświadczenie Kierownika Robót Drogowych” okres realizacji doświadczenia miał trwać co najmniej 12 miesięcy (a jeżeli kontrakt trwał krócej - doświadczenie przez okres całego kontraktu), przy czym, zgodnie z ustaloną przez Zamawiającego definicją sfomułowania „zrealizowanej roboty budowlanej” Zamawiający uzna pełnienie funkcji w ciągłym okresie zrealizowanej roboty budowlanej bezpośrednio poprzedzającym wystawienie Świadectwa Przejęcia/Protokołu odbioru/równoważnego dokumentu wraz z doprowadzeniem do ich wystawienia. Powyższe oznacza, że wskazany w Wykazie osób okres doświadczenia powinien trwać 12 miesięcy (a jeżeli kontrakt trwał krócej - okres całego kontraktu), a jednocześnie miał on obejmować czas bezpośrednio poprzedzający wystawienie Świadectwa Przejęcia/Protokołu odbioru/równoważnego dokumentu wraz z doprowadzeniem do ich wystawienia. 2. doświadczenie wykazane w celu uzyskania punktów w ramach ww. kryterium pozacenowego - podkryterium nr 2 miało być realizowane poprzez pełnienie funkcji odpowiednio kierownika budowy/kierownika robót drogowych - wskazuje na to nie tylko tytuł nadany kryterium pozacenowemu w rozdziale I SWZ pkt 16.2.2, ale także korespondujący z ww. kryterium wzór wykazu osób stanowiącego załącznik nr 4 do rozdziału IV SWZ, na podstawie którego miała być dokonywana ocena punktowa w ramach ww. kryterium - zgodnie z wzorem wykazu osób wykonawcy ubiegający się o uzyskanie przedmiotowego zamówienia, wskazując doświadczenie w celu uzyskania punktów w podkryterium określonym w rozdziale I SWZ pkt 16.2.2 pkt 2, zostali zobowiązani do zaznaczenia pełnionej funkcji spośród dwóch: kierownik budowy albo kierownik robót drogowych. Jak ustaliła Izba na podstawie okoliczności stanu faktycznego przedmiotowej sprawy, Przystępujący Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie w odniesieniu do Pana S. K. wykazał inwestycję wskazaną w punkcie IV.1.2 złożonego Wykazu osób, mającą za przedmiot Przebudowę układu drogowego, placów publicznych, torowiska tramwajowego oraz infrastruktury technicznej w strefie Rondo-Rynek w Katowicach ETAP I, gdzie jako pełnioną funkcję zaznaczył „Kierownik Budowy” oraz wskazał okres: od 6 lutego 2012 r. do 22 lutego 2013 r. Tymczasem, jak wynika z zebranego w sprawie materiału dowodowego, w szczególności z protokołu końcowego procedury odbioru robót, przedmiotowa inwestycja, jak słusznie zauważył Odwołujący oraz co nie było sporne między stronami, zakończyła się odbiorem robót, który miał miejsce w dniu 23 sierpnia 2013 r. Natomiast roboty trwały do dnia 15 lipca 2013 r. Tym samym Izba stwierdziła, że okres doświadczenia wskazany w odniesieniu do kwestionowanej inwestycji przez Przystępującego w złożonym wykazie osób zakończył się niespełna pół roku przed zakończeniem robót oraz dokonaniem odbioru przedmiotowej inwestycji. Zatem doświadczenie, na które powołał się Przystępujący Budimex S.A. w punkcie IV.1.2 Wykazu osób w odniesieniu do Pana S. K. nie było zdobywane w okresie bezpośrednio poprzedzającym wystawienie Protokołu odbioru robót wraz z doprowadzeniem do ich wystawienia - jak żądał tego Zamawiający w rozdziale I SWZ pkt 16.2.2.2. Powyższa teza znajduje także potwierdzenie w przywołanej przez Odwołującego odpowiedzi udzielonej przez Zamawiającego na pytanie nr 685 do SWZ. Zamawiający stwierdził, że „(...) dla spełnienia warunku/kryterium oceny ofert konieczne jest pełnienie funkcji wskazanej odpowiednio w ppkt 5.1.2.2 pppkt 3) i 4) oraz w ppkt 16.2.2 ppkt 1) i 2) rozdziału I SWZ nieprzerwanie przez okres 18 miesięcy aż do wystawienia Świadectwa Przejęcia (dla kontraktów realizowanych zgodnie z warunkami FIDIC), Protokołu odbioru całości robót lub równoważnego dokumentu (w przypadku zamówień, w których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia), a więc okres doświadczenia musi obejmować również czas od zgłoszenia robót do odbioru do dnia wystawienia Świadectwa Przejęcia, Protokołu odbioru całości robót lub równoważnego dokumentu. Wymóg dotyczący co najmniej 18 miesięcznego okresu realizacji nie dotyczy kontraktów, które trwały krócej - wówczas pod uwagę brany jest okres doświadczenia przy realizacji przez okres całego kontraktu”. Już na podstawie tego faktu Izba uznała, że Zamawiający w sposób nieuprawniony przyznał Przystępującemu Budimex S.A. dodatkowy punkt w ocenie punktowej dokonanej w zakresie kryterium pozacenowego - Podkryterium nr 2 „Doświadczenie Kierownika Robót Drogowych” uznając w sposób nieuprawniony, że doświadczenie wskazane przez Przystępującego Budimex S.A. w punkcie IV.1.2 Wykazu osób odpowiada doświadczeniu wyspecyfikowanemu przez Zamawiającego w rozdziale I SWZ pkt 16.2.2.2. Izba zwróciła także uwagę na okoliczność trafnie podniesioną przez Odwołującego, że Pan S. K. funkcję Kierownika Budowy na przedmiotowej inwestycji pełnił jedynie do dnia 22 lutego 2013 r., czego potwierdzeniem jest załączona do odwołania kopia wpisu z dziennika budowy prowadzonego dla przedmiotowej inwestycji. Z datą 22 lutego 2013 r. Pan S. K. oświadczył w nim, co następuje: „Z dniem dzisiejszym przestaję pełnić obowiązki Kierownika Budowy”, oświadczenie to zostało opatrzone odręcznym podpisem. Z uwagi na fakt, że na mocy art. 45 ust. 2 ustawy Prawo budowlane, dziennik budowy stanowi urzędowy dokument przebiegu robót budowlanych oraz zdarzeń i okoliczności zachodzących w toku wykonywania tych robót Izba temu właśnie dokumentowi, korzystającemu ze statusu dokumentu urzędowego, przyznała najwyższą wartość dowodową do ustalenia przedmiotowej kwestii. Izba w okolicznościach faktycznych przedmiotowej sprawy uznała, że skoro zapis zawarty w dzienniku budowy jednoznacznie wskazuje, iż Pan S. K. z dniem 22 lutego 2013 r. przestał pełnić obowiązki Kierownika Budowy w ramach przedmiotowej inwestycji, to nie mogą przeczyć temu inne dokumenty o charakterze wewnętrznym, jak np. Protokoły z narad lub protokół końcowego odbioru robót, w szczególności z uwagi na fakt, że Pan S. K. został w nich wskazany jako np. członek komisji odbioru. Mając na uwadze powyższe Izba stwierdziła, że okres doświadczenia wskazany przez Przystępującego Budimex S.A. w punkcie IV.1.2 Wykazu osób istotnie odpowiada i pokrywa się z okresem, w jakim Pan S. K. pełnił funkcję Kierownika Budowy, jednak z całą stanowczością Izba uznała, że wskazany przez Przystępującego okres nie obejmuje okresu bezpośrednio poprzedzającego wystawienie Protokołu odbioru. Co więcej, w okresie nazwanym przez Zamawiającego jako okres bezpośrednio poprzedzający wystawienie Protokołu odbioru Pan S. K. nie pełnił już obowiązków Kierownika Budowy. Izba uznała, że punktacja przyznana przez Zamawiającego z powyższych względów została w sposób nieuprawniony zawyżona w taki sposób, że Zamawiający przyznał Przystępującemu dodatkowy punkt w przedmiotowym kryterium (Doświadczenie Kierownika Robót Drogowych) z uwagi na wykazanie doświadczenia nabytego przy zrealizowaniu 3 robót budowlanych, podczas gdy jedna z nich - dotycząca inwestycji wskazanej w pozycji IV.1.2 Wykazu osób nie spełnia żądań Zamawiającego określonych w rozdziale I SWZ pkt 16.2.2.2. Zamawiający w okolicznościach faktycznych przedmiotowej sprawy nie był uprawniony do przyznania Przystępującemu maksymalnej liczby 2 punktów w zakresie pozacenowego kryterium oceny ofert - podkryterium nr 2 „Doświadczenie Kierownika Robót Drogowych”. Mając na uwadze powyższe Izba stwierdziła, że podniesiony przez Odwołującego zarzut oznaczony punktem 1 lit. a odwołania zasługuje na uwzględnienie. Odnosząc się do zarzutu wskazanego w punkcie 1 lit. b odwołania Izba za istotną okoliczność dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy uznała definicję liczby ludności określoną przez Zamawiającego w treści SWZ w zakresie pozacenowego kryterium oceny ofert wskazanego w rozdziale I SWZ pkt 16.2.2.1 - Podkryterium nr 1 - „Doświadczenie Kierownika Budowy”. Zamawiający wskazał, że przez „liczbę ludności” należy rozumieć stan zaludnienia w danym mieście według oficjalnych danych Głównego Urzędu Statystycznego (a w przypadku doświadczenia zdobytego poza granicami Rzeczpospolitej Polskiej - według oficjalnych danych statystycznych właściwych dla danego kraju), przypadający dla okresu doświadczenia, jakim legitymuje się osoba wskazana przez Wykonawcę do realizacji zamówienia. Izba ustaliła, że brzmienie ustalonej przez Zamawiającego definicji „liczba ludności” (sformułowania użytego w opisie pozacenowego kryterium oceny ofert - podkryterium nr 1 „Doświadczenie Kierownika Budowy”) należy rozumieć w taki sposób, że roboty budowlane wyspecyfikowane przez Zamawiającego w rozdziale I SWZ pkt 16.2.2.1 - Podkryterium nr 1 - „Doświadczenie Kierownika Budowy” (odpowiednio budowa lub przebudowa drogi) musiały być zlokalizowane w granicach administracyjnych miasta o liczbie mieszkańców min. 200 tysięcy, przy czym minimalny próg ludności ustalony przez Zamawiającego na poziomie 200 tysięcy mieszkańców musiał zostać wykazany dla całego okresu wskazanego doświadczenia poprzez dane udostępniane przez Główny Urząd Statystyczny. Jak wynika ze złożonego wraz z odwołaniem pisma Głównego Urzędu Statystycznego z dnia 22 grudnia 2021 r. (znak pisma: GUS-DK02.601.5105.2021.6), „(...) dane o liczbie ludności są opracowywane dwa razy do roku: według stanu na połowę (30.06) i koniec (31.12) każdego roku. Tym samym nie posiadamy danych o liczbie ludności wg okresów wskazanych w zamówieniu. Przekazuję w załączeniu dane o liczbie ludności w mieście Toruń w latach 2013-2021 wg stanu w dniu 30 czerwca i 31 grudnia”. Izba na podstawie treści ww. pisma uznała, że skoro Główny Urząd Statystyczny opracowuje dane o liczbie ludności poszczególnych miast według stanu na dzień 30 czerwca oraz 31 grudnia każdego roku - co wynika z ww. pisma - to wszystkie dane GUS w zakresie liczby ludności w danym mieście udostępnione dla całego okresu doświadczenia wskazanego przez Przystępującego jako informacje przedstawione w celu uzyskania punktów w podkryterium określonym w rozdziale I SWZ pkt 16.2.2.1 powinny być na minimalnym poziomie 200 tysięcy mieszkańców. Izba dla ustalenia tego faktu przyjęła wykładnię językową sformułowania „przypadający dla okresu doświadczenia” użytego przez Zamawiającego do zdefiniowania „liczby mieszkańców”. Izba stwierdziła, że skoro żądany stan zaludnienia ma być na minimalnym poziomie 200 tysięcy mieszkańców i ma to być stan przypadający dla okresu doświadczenia, to punktem odniesienia jest tu cały okres doświadczenia. Przystępujący powinien zatem dostępnymi środkami - danymi opracowywanymi przez GUS dwa razy w roku - wykazać, że wszystkie pomiary opracowywane przez GUS w okresie doświadczenia dowodzą spełnienia wymogu Zamawiającego, tzn. że każdy odrębny pomiar jest na minimalnym poziomie 200 tysięcy mieszkańców. Izba uznała, ze Odwołujący słusznie podniósł, iż Przystępujący zmodyfikował informacje zawarte w pozycji II.1.1-3 załącznika nr 4 do rozdziału IV SWZ (informacje przedstawiane w celu uzyskania punktów w podkryterium określonym w rozdziale I SWZ pkt 16.2.2.1) w taki sposób, że Przystępujący posłużył się średnią liczbą mieszkańców podaną według GUS z okresu doświadczenia, jakim legitymuje się osoba wskazana na stanowisko Kierownika Budowy zamiast zastosować sporządzony przez Zamawiającego wzór zgodny z definicją „liczby ludności”. Taka modyfikacja zastosowana w każdej z trzech inwestycji powoduje, że podany zakres informacji jest niepełny i nie pozwala w sposób jednoznaczny stwierdzić, że dana osoba posiada doświadczenie o cechach wskazanych przez Zamawiającego w opisie kryterium pozacenowego. Powyższe prowadzi w konsekwencji do ziszczenia się zastrzeżenia wyrażonego przez Zamawiającego w punkcie 16.5 rozdziału I SWZ, w którym Zamawiający zastrzegł, że „(...) złożenie Wykazu osób zawierającego niepełny zakres informacji dotyczących osób wykazanych w celu uzyskania punktów w kryterium „Doświadczenie Kierowników”, uniemożliwiający w sposób jednoznaczny potwierdzenie, że dana osoba posiada doświadczenie w ww. zakresie będzie skutkowało zaniechaniem przyznania dodatkowych punktów (.)”. W ocenie Izby przedstawienie wymaganych przez Zamawiającego danych w postaci średniej może prowadzić do ukrycia ewentualnego obniżenia poziomu liczby ludności poniżej poziomu wskazanego przez Zamawiającego jako minimalny. Taka sytuacja zmaterializowała się w przypadku inwestycji wskazanej przez Przystępującego w pozycji II.1.3) Wykazu osób: Rozbudowa układu torowo-drogowego w ul. Wały Generała Sikorskiego i al. Jana Pawła II wraz z budową pasa tramwajowo-autobusowego w Toruniu - BIT-CITY II. Przystępujący wskazał, że ww. inwestycja obejmowała przebudowę drogi klasy Z oraz G zlokalizowanej w granicach administracyjnych miasta o liczbie mieszkańców: 200 741 (średnia liczba mieszkańców wg GUS z okresu doświadczenia, jakim legitymuje się osoba wskazana na stanowisko Kierownika Budowy). Jednocześnie jako okres doświadczenia w zakresie tej inwestycji Przystępujący wskazał: od 23 kwietnia 2019 r. do 31 stycznia 2021 r. Jak wynika z załączonych do pisma GUS z dnia 22 grudnia 2021 r. danych o liczbie ludności w mieście Toruń w latach 2013-2021 wg stanu w dniu 30 czerwca i 31 grudnia, w okresie doświadczenia wskazanym przez Przystępującego dla ww. inwestycji (23 kwietnia 2019 r. - 31 stycznia 2021 r.) GUS przedstawił opracowane dane czterokrotnie: 30 czerwca 2019 r. - 201798 31 grudnia 2019 r. - 201447 30 czerwca 2020 r. - 201106 31 grudnia 2020 r. - 198613 Liczba ludności opracowana przez GUS wg stanu na dzień 31 grudnia 2020 r. spadła poniżej minimalnego poziomu wskazanego przez Zamawiającego - nie osiągnęła liczby 200 tysięcy mieszkańców. Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że w okolicznościach faktycznych przedmiotowej sprawy Przystępujący w zakresie każdej spośród trzech inwestycji wykazanych w celu uzyskania punktów w kryterium pozacenowym - Podkryterium nr 1 „Doświadczenie Kierownika Budowy” zmodyfikował sposób podania danych na temat liczby ludności w taki sposób, że uniemożliwiło to jednoznaczne potwierdzenie, że osoba wskazana jako Kierownik Budowy posiada doświadczenie w zakresie żądanym przez Zamawiającego, co w ocenie Izby powinno skutkować zaniechaniem przyznania Przystępującemu punktów przysługujących za wykazanie nabycia doświadczenia przy zrealizowaniu 3 i więcej robót budowlanych. W tym stanie rzeczy Izba uznała, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie w całości i na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020r. poz. 2437) Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. 38 …

…Sygn. akt: KIO 1541/25 WYROK Warszawa, dnia 15 maja 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Przemysław Dzierzędzki Protokolant:Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 maja 2025 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 kwietnia 2025 r. przez wykonawcę Termospec sp. z o.o. w Żorach w postępowaniu prowadzonym przez Jastrzębską Spółkę Węglową S.A. w Jastrzębiu Zdroju, Zakład Wsparcia Produkcji na dostawę do JSW S.A. KWK „Knurów-Szczygłowice” urządzeń chłodniczych, obejmującego 3 części (zadania) przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego - wykonawcy P.P.H.U. ATUT sp. z o.o. w Mysłowicach przy udziale uczestników po stronie odwołującego: A. wykonawcy PG IMKIUS sp. z o.o. w Kaczycach, B.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Clima-Energy sp. z o.o. w Mysłowicachoraz Climatronic sp. z o.o. w Będzinie orzeka: 1.odrzuca odwołanie w zakresie zarzutu nr 3 odwołania, 2.w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 3.kosztami postępowania obciąża wykonawcę Termospec sp. z o.o. w Żorach i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 g r (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Termospec sp. z o.o. w Żorach tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 3.2.zasądza od wykonawcy Termospec sp. z o.o. w Żorach na rzecz Jastrzębskiej Spółki Węglowej S.A. w Jastrzębiu Zdroju, Zakładu Wsparcia Produkcji kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………….… Sygn. akt: KIO 1541/25 Uzasadnie nie Jastrzębska Spółka Węglowa S.A. w Jastrzębiu Zdroju,Zakład Wsparcia Produkcji zwana dalej „zamawiającym”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest dostawa do JSW S.A. KWK „Knurów-Szczygłowice” urządzeń chłodniczych, obejmującego 3 części (zadania). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 27 czerwca 2024 r., Dz.U. S: 124/2024, nr 383320-2024. Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu 22 kwietnia 2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniósł odwołanie wykonawca Termospec sp. z o.o. w Żorach, zwany dalej „odwołującym”. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1)art. 226 ust. 1 pkt. 8 Pzp przez niedokonanie odrzucenia oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe „ATUT” sp. z o.o. w Mysłowicach dla części (zadania) 1 mimo, iż wykonawca nie złożył wyjaśnień i nie przedstawił dowodów, które uzasadniają podaną w ofercie cenę, 2)art. 226 ust. 1 pkt. 8 Pzp w związku z art. 18 ust. 1 i 3 Pzp przez niedokonanie odrzucenia oferty ww. wykonawcy w części (zadaniu) 2 mimo, iż wykonawca powielając uzasadnienie poczynione w wyjaśnieniach dla części (zadania) nr 1 usiłował zastrzec składane informacje jako tajemnicę przedsiębiorstwa w myśl art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2020r., poz. 1913 z późn. zm.), co zamawiający uznał za skuteczne (od tej decyzji zamawiającego złożono w dniu 10.04.2025r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej), a co przez analogię do wyjaśnień dla części (zadania) 1 nie mogło być uznane za uzasadniające podaną w ofercie cenę, 3)naruszeniu art. 226 ust. 1 pkt 14 w związku z art. 97 ust. 10 Pzp przez niedokonanie odrzucenia oferty ww. wykonawcy w całości z uwagi na niezałączenie do oferty wymaganego w pkt. 11 SW Z oryginalnego dokumentu potwierdzającego wniesienie wadium w postępowaniu. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1)odrzucenia oferty wykonawcy PPHU „ATUT”, 2)unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i przystąpienie do oceny ofert pozostałych wykonawców. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł częściowo o odrzucenie i częściowo o oddalenie odwołania. W odpowiedzi i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca P.P.H.U. ATUT sp. z o.o. w Mysłowicach. Złożył pismo procesowe, w którym wniósł częściowo o odrzucenie i częściowo o oddalenie odwołania. W piśmie i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosił przystąpienie wykonawca PG IMKIUS sp. z o.o. w Kaczycach. Złożył pismo procesowe, w którym wniósł o uwzględnienie odwołania. W piśmie i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosili przystąpienie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Clima-Energy sp. z o.o. w Mysłowicach oraz Climatronic sp. z o.o. w Będzinie. Złożyli pismo procesowe, w którym wnieśli o uwzględnienie odwołania. W piśmie przedstawili uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowych postępowania, w tym w szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji warunków zamówienia (SWZ), odpowiedzi na pytania dotyczące treści SWZ, modyfikacje SWZ, oferty wykonawców, zaproszenia do aukcji elektronicznej, korespondencję między zamawiającym a wykonawcami, wezwania zamawiającego kierowane do wykonawców, odpowiedzi wykonawców na ww. wezwania, zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej w zakresie zadania nr 1 i nr 2, załączniki do pism procesowych stron i uczestników, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dokumenty złożone przez strony i uczestników postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, wyrok KIO z dnia 5 maja 2025 r. wydany w sprawie o sygn. akt KIO 1379/25, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Art. 16 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Art. 18 ust. 1 Pzp stanowi, że Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Art. 18 ust. 3 Pzp stanowi, że Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r. poz. 1233), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5. Art. 97 ust. 10 Pzp stanowi, że Jeżeli wadium jest wnoszone w formie gwarancji lub poręczenia, o których mowa w ust. 7 pkt 2–4, wykonawca przekazuje zamawiającemu oryginał gwarancji lub poręczenia, w postaci elektronicznej. Art. 224 ustawy Pzp stanowi: 1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. 2. W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. 3. Wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. 4. W przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, zamawiający jest obowiązany żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4 i 6. 5. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. 6. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Art. 226 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 8) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, 14) wykonawca nie wniósł wadium, lub wniósł w sposób nieprawidłowy lub nie utrzymywał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złożył wniosek o zwrot wadium w przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3; Art. 239 ust. 1 Pzp stanowi, że Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest dostawa do JSW S.A. KW K „Knurów-Szczygłowice” urządzeń chłodniczych, obejmującego 3 części (zadania). Kolejno ustalono, że w SWZ zamawiający przewidział m.in. 4. Opis przedmiotu zamówienia 4.1. Przedmiotem zamówienia jest dostawa do JSW S.A. KW K „Knurów-Szczygłowice” urządzeń chłodniczych, oznaczona we Wspólnym Słowniku Zamówień (CPV) kodem: 42513290-4 (dalej też: dostawa). 4.2. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawiera Specyfikacja techniczna, stanowiąca Załącznik nr 1 do SWZ. 4.3. Zamawiający dopuszcza składanie ofert częściowych, według zadań – liczba zadań: 3. Oferta może obejmować jedną, niektóre albo wszystkie części zamówienia (zadania): Zadanie 1 - dostawa do JSW S.A. KW K „Knurów-Szczygłowice” Ruch Knurów czterech urządzeń chłodniczych wraz z parownikiem niskooporowym powietrza, wentylatorem oraz wyposażeniem elektrycznym, Zadanie 2 - dostawa do JSW S.A. KW K „Knurów-Szczygłowice” Ruch Szczygłowice czterech urządzeń chłodniczych wraz z parownikiem niskooporowym powietrza, wentylatorem oraz wyposażeniem elektrycznym, Zadanie 3 - dostawa do JSW S.A. KW K „Knurów-Szczygłowice” Ruch Knurów jednego urządzenia chłodniczego o mocy chłodniczej 600 kW ziębiącego wodę lodową przeznaczonego do zabudowy w układzie klimatyzacji grupowej. 11. Wadium 11.1. Wykonawca wnosi wadium w rozumieniu art. 97 PZP w wysokości: zadanie 1 – 35 000,00 zł, zadanie 2 – 35 000,00 zł, zadanie 3 – 20 000,00 zł W przypadku, gdy wykonawca składa ofertę obejmującą więcej niż jedną część zamówienia (zadania), wysokość wadium stanowi sumę wadiów wymaganych dla części zamówienia, w których składa on ofertę. 11.3. Wykonawca wnosi wadium w jednej lub kilku podanych poniżej formach: a) pieniądz, b) gwarancja bankowa, c) gwarancja ubezpieczeniowa, d) poręczenie udzielone przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 09.11.2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości. 11.6. Wniesienie wadium w formach przewidzianych w punkcie 11.3. lit. b – d SW Z następuje przez zamieszczenie wraz z ofertą w kreatorze oferty, w tabeli zatytułowanej: Lista dokumentów (oferta handlowa, oświadczenia, pozostałe), opublikowanej na platformie zakupowej oryginału dokumentu w postaci elektronicznej, zawierającego treść gwarancji lub poręczenia, opatrzonego, w odniesieniu do gwarancji i poręczeń wymienionych w punkcie 11.3. lit. b oraz lit. d SW Z, kwalifikowanym podpisem elektronicznym gwaranta lub poręczyciela. Złożenie przez gwaranta kwalifikowanego podpisu elektronicznego nie jest wymagane w odniesieniu do gwarancji ubezpieczeniowej, wskazanej w punkcie 11.3. lit. c SWZ. 16. Aukcja elektroniczna 16.1. W celu wyboru najkorzystniejszej oferty zamawiający, po wstępnym badaniu i ocenie ofert, przeprowadzi jednoetapową, zniżkową aukcję elektroniczną, jeżeli złożono co najmniej 2 oferty niepodlegające odrzuceniu. W zaproszeniu do aukcji zamawiający poda adres internetowy platformy, na której aukcja elektroniczna zostanie przeprowadzona oraz szczegółowy opis jej przeprowadzenia. Kolejno ustalono, że do upływu terminu składania ofert do zamawiającego wpłynęły następujące oferty na część 1 i część 2 zamówienia: l.p Wykonawca Cena brutto za część 1 Cena brutto za część 2 zamówienia zamówienia 1 PG IMKIUS Sp. z o.o. 2 952 000,00 zł 2 952 000,00 zł 2 PPHU ATUT Sp. z o.o. 3 886 800,00 zł 3 886 800,00 zł 3 TERMOSPEC Sp. z o.o. 3 124 200,00 zł 3 124 200,00 zł 4 SFB System Sp. z o.o. 3 394 800,00 zł 3 394 800,00 zł 5 Konsorcjum w składzie: 3 119 280,00 zł 3 119 280,00 zł Clima - Energy Sp. z o.o. Climatronic Sp. z o.o. (por. informacja z otwarcia ofert, w aktach sprawy). Ustalono także, że na sfinansowanie zamówienia zamawiający przeznaczył: a)dla zadania 1 - kwotę 3 540 186,00 zł brutto, b)dla zadania 2 - kwotę 3 540 186,00 zł brutto (por. informacja zamawiającego o ww. kwotach, w aktach sprawy). Ustalono także, że wartość szacunkowa zamówienia została określona przez zamawiającego na kwotę: a)3.198.000,00 zł netto dla zadania nr 1, b)3.198.000,00 zł netto dla zadania nr 2, (por. protokół postępowania, w aktach sprawy). Ustalono ponadto, że przystępujący - wykonawca PPHU ATUT sp. z o.o. złożył wraz z ofertą gwarancję przetargową zapłaty wadium Nr RW/GW/45/1539/15856/2024 z 5 lipca 2024 r. wystawioną przez Korporację Ubezpieczeń Kredytów Eksportowych S.A. w Warszawie dla zadania nr 1 i zadania nr 2. Gwarancja ta została złożona w postaci elektronicznej jako plik w formacie pdf opatrzony popisem kwalifikowanym pana Marcina Szebesty z P.P.H.U. ATUT sp. z o.o. Ustalono także, że przystępujący - wykonawca PPHU ATUT sp. z o.o. złożył wraz z ofertą aneks nr 1 do gwarancji przetargowej zapłaty wadium Nr RW/GW/45/1539/15856/2024 z 6 sierpnia 2024 r. wystawiony przez Korporację Ubezpieczeń Kredytów Eksportowych S.A. w Warszawie dla zadania nr 1 i zadania nr 2. Aneks ten został złożony w postaci elektronicznej jako plik w formacie pdf opatrzony podpisami kwalifikowanymi pani Magdaleny Rakowskiej-Drab oraz pani Kingi Jankowskiej, a także popisem kwalifikowanym pana Marcina Szebesty z P.P.H.U. ATUT sp. z o.o. Ustalono również, że przystępujący - wykonawca PPHU ATUT sp. z o.o. złożył wraz z ofertą aneks nr 2 do gwarancji przetargowej zapłaty wadium Nr RW/GW/45/1539/15856/2024 z 23 sierpnia 2024 r. wystawiony przez Korporację Ubezpieczeń Kredytów Eksportowych S.A. w Warszawie dla zadania nr 1 i zadania nr 2. Aneks ten został złożony w postaci elektronicznej jako plik w formacie pdf opatrzony popisem kwalifikowanym pana Marcina Szebesty z P.P.H.U. ATUT sp. z o.o. (por. oferta przystępującego ATUT, w aktach sprawy, na nosiku elektronicznym przekazanym przez zamawiającego). Ustalono także, że 7 października 2024 r. zamawiający udostępnił odwołującemu ofertę złożoną przez przystępującego ATUT. (por. korespondencja mejlowa z 7 października 2025 r., w aktach sprawy, a także załącznik do odpowiedzi na odwołanie). Kolejno ustalono, że pismem z 23 października 2024 r. zamawiający poinformował odwołującego, że zaprasza go i innych wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu na tym etapie postępowania do udziału w aukcji elektronicznej m.in. dla zadania nr 1 i nr 2. (por. ww. zaproszenie, w aktach sprawy, na nośniku elektronicznym) Kolejno ustalono, że pismem z 6 listopada 2024 r. zamawiający, działając na podstawie art. 224 ust. 1 i ust. 2 Pzp wezwał przystępującego ATUT do udzielenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny, w szczególności w zakresie określonym w art. 224 ust. 3 pkt 1) — 8) PZP dla zadania nr 1. W wezwaniu zamawiający wskazał, że cena całkowita jego oferty w zakresie zadania 1 jest niższa o około 68,86 % w stosunku do wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania oraz jest niższa o około 53,60 % od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 Pzp. (por. ww. wezwanie zamawiającego, w aktach sprawy). Kolejno ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie przystępujący wykonawca ATUT złożył wyjaśnienia ceny z 15 listopada 2024 r. dla zadania nr 1. W wyjaśnieniach tych przystępujący ATUT wskazał, m.in.:, że wnosi o ograniczenie dostępu do treści zawartych w załącznikach do niniejszych wyjaśnień oraz treści zawartych na stronach od 2 do 6 niniejszego pisma albowiem zawierają one tajemnicę przedsiębiorstwa ATUT. Wykonawca wyjaśnia, że załączniki oraz treść zawarta na stronach 2 – 6 niniejszego pisma zawiera: sposób wyceny przedmiotu zamówienia, konkretne dane cenotwórcze, czynniki wpływające na obniżenie kosztów realizacji zamówienia, informacje na temat swoich dostawców oraz oferowanych przez nich cen. Informacje te mają charakter handlowy oraz ujawniają knowhow dokonywania wyceny przedmiotu zamówienia. Informacje mają istotne znaczenie z punktu widzenia przewagi konkurencyjnej ATUT, gdyż ujawniają elementy mające korzystny wpływ na cenę oferowanego rozwiązania. Ich ujawnienie wiąże się zatem z możliwością poniesienia przez ATUT szkody i grozi naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Informacje oraz dokumenty zawierające tajemnice przedsiębiorstwa oznaczone zostały wzmianką „TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA”. I. W pierwszej kolejności ATUT wyjaśnia, że niewątpliwie cena zaoferowana dla Zadania nr 1 (podobnie zresztą jak dla Zadania nr 2) jest ceną bardzo niską, lecz nie rażąco niską w kontekście pozycji ATUT jako producenta znacznej części podzespołów, posiadającego własny zakład produkcyjny, własne oprogramowanie (software), park maszynowy oraz personel. (…) Już w tym momencie, ATUT musi zasygnalizować, że przygotowując się do przetargu i aukcji elektronicznej sporządził bardzo szczegółowy kosztorys oraz zabezpieczył kluczowe pozycje zakupowe spodziewając się, że jeden z podmiotów konkurencyjnych, czyli Climatronic sp. z o.o. za wszelką cenę i w oderwaniu od własnych zasobów i zdolności produkcyjnych będzie dążył do uzyskania zamówienia - a faktycznie – do uniemożliwienia wykonania przedmiotu zamówienia przez innych wykonawców, w szczególni ATUT, z którym jest w sporze. Warto odnotować, że aktualny właściciel Climatronic sp. z o.o. wcześniej uczestniczył w prowadzeniu przedsiębiorstwa Climatronic Iwona Drzewosiewska, które obecnie jest w restrukturyzacji, a jak wynika ze spisu wierzytelności stan zobowiązań firmy Climatronic przekracza 12 mln zł. Zgodnie z ostatnią aktualizacją spisu wierzytelności kara umowna naliczona tylko przez jedną spółkę węglową przekraczała 1 mln zł. Do dziś podmiot ten jest również dłużnikiem ATUT w związku z karami umownymi naliczonymi przez naszą spółkę wobec konieczności odstąpienia od umowy, w związku z ponad rocznym opóźnieniem w wykonaniu dostaw. Pomijając karygodność zachowania polegającego na zakładaniu nowej jednostki gospodarczej w obliczu niewypłacalności dotychczasowej i przejęcie działalności gospodarczej przez tą nową jednostkę, konieczne jest dostrzeżenie pewnego modelu działania firmy konkurencyjnej, który nie zważa na elementarne zasady ekonomii. Powyższy kontekst rynkowy ma znaczenie z dwóch powodów. Po pierwsze, ATUT nie zamierza opierać wyjaśnień w oparciu o stwierdzenie, że cena nie jest rażąco niska ponieważ niższą cenę jest gotów zaoferować inny uczestnik rynku, czyli Climatronic sp. z o.o. (na co wskazuje wynik aukcji dla zadania nr 2). Cena jest bowiem bardzo niska, a możliwość wykazania marginalnej marży lub nie odnotowanie straty zależy od tego czy jest się producentem kluczowych elementów urządzenia, czy też nabywa się je od producentów z ich dodatkową marżą. W drugim przypadku, zdaniem ATUT, wykonanie zamówienia bez straty jest niemożliwe. Po drugie, ATUT przyjął strategię, że prowadzić będzie licytację do założonego już wcześniej szczegółowo określonego absolutnego minimum zapewniającego marginalną rentowność. Przed przejściem do merytorycznych wyjaśnień i kosztorysu, ATUT pragnie zauważyć, że pozostaje obecny na rynku od 1989 roku i nigdy nie odnotował straty, wręcz przeciwnie odnotowuje godziwe zyski, co pośrednio wskazuje, że jest podmiotem stosującym rynkowe ceny, prowadzącym zdrową politykę handlową, a nadto jest rzetelnym dostawcą. II. Przewaga ATUT jako producenta kluczowych najbardziej cenotwórczych podzespołów ATUT zwraca uwagę, że rynek urządzeń chłodniczych jest specyficzny wobec istotnego udziału kosztów kilku z wielu części składowych agregatu, w tym: · rur miedzianych · silnika · sprężarki · sterownika · przepływomierza · wyłącznik wraz z zasilaczem · sygnalizatora · wentylatora. Wobec powyższego, Wykonawca informuję, że jako producent urządzeń automatyki i sterowania dla górnictwa jest producentem wymienionych wyżej podkreślonych podzespołów, które stanowią ponad 2/3 wartości urządzenia. Oznacza to, że Wykonawca zamiast nabyć od zewnętrznego producenta, samodzielnie wytwarza w/w podzespoły, co pozwala mu już na wstępie odnotować istotną przewagę. Przykładowo Konsorcjum CLIMA-ENERGY dotychczas w dokumentacji DTR prezentowało jako składnik swojego agregatu sterownik ATUT lub zasilacz innego producenta. Pomijając fakt, że ATUT nie dostarcza już sterowników zaprezentowanych w dokumentacji agregatu dla CLIMA-ENERGY, to konsorcjant jako bazę kosztową musi uwzględnić dodatkowe koszty związane z zakupem tego podzespołu od producenta, który naturalnie sprzedaje go z zyskiem (marża na określonym asortyment technologiczny z uwagi na ograniczoną liczbę producentów często przekracza 40%). W przedmiotowym postępowaniu, dokumentacja DTR tego konsorcjanta wskazuje natomiast, że sterownik KM-X oznaczony jako produkt Climatronic sp. z o.o. faktycznie pochodzi z firmy Elektrometal S.A. co wynika zarówno z oznaczeń podzespołów, jak i oznaczenia certyfikatu ATEX, które pochodzi z okresu kiedy Climatronic sp. z o.o. nie istniała (spółka została założona w 2023 roku). Podobnie sytuacja wygląda w przypadku pozostałych Wykonawców, którzy złożyli ofertę w ramach zadania nr 1 i 2, ponieważ nie są oni producentami tego rodzaju asortymentu. Analogiczna sytuacja dotyczy zasilacza, sygnalizatora i przepływomierza. W dalszej kolejności Wykonawca zwraca uwagę na istotny udział rur miedzianych w całym koszcie wytworzenia. Oznacza to, że rynek ten jest wrażliwy na zmiany cen miedzi oraz kursy walut. Producent urządzeń chłodniczych, nie dokonujący zakupu rur miedzianych na magazyn, musi uwzględnić ryzyko wystąpienia ponad 30% zmian cen. Potwierdza to już sam wykres cen miedzi z okresu trwania postępowania o udzielenie zamówienia, który przedstawiamy poniżej: (…) Z wykresu wynika, że w okresie ostatnich kilku miesięcy cena miedzi dynamicznie się zmieniła, a patrząc na wartości skrajne (min. 8.036 USD/tonę i maks. 11.072 USD/tonę) to wzrost chwilowo wynosił 36,38%. Biorąc pod uwagę doświadczenia pandemiczne, konflikt wojenny oraz opisaną powyżej dynamikę cen, zasadne jest stosowanie przez producentów tego rodzaju urządzeń wysokiego ponad 40% marginesu, który może być korygowany w sytuacji stosowania polityki uśrednienia zakupu cen lub zakupu w niskich cenach na magazyn. Stąd też różnica w cenach ofertowych w przypadku urządzeń nie powinna dziwić. Margines taki powinien zakładać producent nie posiadający magazynu lub posiadający mały magazyn surowca. Tymczasem ATUT prowadzi politykę zakupową, która pozwala jej uśredniać ceny surowców, poprzez regularne zakupy surowca w okresach stabilizacji cen. Spółka wyjaśnia, że planując produkcję na rok 2024 uwzględniła planowane i ogłoszone postępowania przetargowego w PGG, JSW, LKW Bogdanka, KGHM, Tauron oraz w zagranicznych spółkach węglowych i określiła hipotetyczne zapotrzebowanie na surowiec. W konsekwencji przygotowując ofertę ATUT bazował na koszcie surowców zamówionych w listopadzie 2023, a także przed ogłoszeniem zamówienia, które zamierza wykorzystać do produkcji urządzeń (w załączeniu wyciąg z zamówień). Podsumowując, ATUT określił cenę na podstawie cen miedzi, według ich ceny zakupu realizowanej na magazyn do produkcji planowanej w 2024 roku. Wykonawca wyjaśnia nadto, że oferowana cena uzasadniona jest kosztami produkcji, kosztami pracownika oraz kosztami zarządu, które istotnie odbiegają od kosztów innych firm, z następujących przyczyn. ATUT jest wyspecjalizowaną firmą rodzinną. Na przestrzeni 36 lat niewielkie przedsiębiorstwo zatrudniające początkowo kilku pracowniku, uzyskało status rzetelnego dostawcy i wykonawcy urządzeń i systemów automatyki dla górnictwa. Aktualnie ATUT współpracuje lub zatrudnia około 50 osób oraz rozwija intensywnie dział eksportu. Od początku założenia spółki, celem właścicieli ATUT było zapewnienie samodzielności produkcyjnej i technologicznej. W konsekwencji przez lata ATUT inwestował we własny zakład produkcyjny, park maszynowy tworząc ekonomiczną linię produkcyjną, jak i w kadry (konstruktorzy, informatycy, spawacze, ślusarze). Dzięki tym inwestycjom spółka jest dziś w stanie oferować własne wysokospecjalistyczne urządzenia na konkurencyjnych cenach i w zasadniczej części jest samowystarczalna, a także posiada własny zakład co obniża koszty. Co więcej spółka może w dowolnej chwili modyfikować swoje produkty. Ponadto nowoczesny park maszynowy znacząco obniża koszty produkcji. Struktura organizacyjna ATUT nie jest rozbudowana. W skład kierownictwa spółki wchodzą wyłącznie członkowie rodziny. Dzięki tej strukturze decyzje podejmowane są niezwłocznie, co przyśpiesza realizację zleceń. Celem członków zarządu (będących równocześnie współwłaścicielami ATUT) jest dążenie do optymalizacji produkcji oraz zmniejszenia kosztów, przy jednoczesny zapewnieniu godnego wynagrodzenia swoim pracowników i podnoszeniu ich kwalifikacji. Jest to podstawowa zalet spółki rodzinnej, znacząco obniżająca koszty zarządu. Faktem notoryjnym jest, że proces decyzyjny w przedsiębiorstwach o rozbudowanej strukturze jest długi i wymaga zaangażowania wielu osób. W konsekwencji wykonanie zadania przez spółkę rodzinną posiadającą własną linię produkcyjną oraz magazyn, jest tańsze niż wykonanie tego zadania przez duże podmioty, zatrudniające wielu pracowników. III. Szczegółowe wyliczenie cen Przechodząc do istoty wyjaśnień i dowodów w zakresie wyliczenia ceny, jak już wskazano, przed udziałem w aukcji ATUT przygotował roboczą kalkulację pozwalającą mu na ustalenie dolnego progu, ceny minimalnej jaką jest w stanie zaoferować. Cena minimalna kalkulowana była przy uwzględnieniu: - posiadanych zasobów surowców (miedzi) oraz cen ich zakupu; - cen pozostałych materiałów; - kosztu pracy, uwzględniających aktualny oraz prognozowany na moment realizacji produkcji poziom minimalnego wynagrodzenia wraz ze składkami; - kosztów ogólnych oraz wskaźników ekonomicznych (inflacja); - marginalnej marży, uwzględniającej ryzyko gospodarcze związane z destabilizacją dostaw i cen; - stanów magazynowych oraz niewielkich kosztów transportu. Zgodnie ze szczegółową kalkulacją zawartą w załączniku do niniejszego pisma, Wykonawca ustalił na tej podstawie dolny próg cenowy. W celu wykazania rzetelności powyższej kalkulacji, ATUT w załączeniu do niniejszych wyjaśnień przesyła szczegółową kalkulację ceny dla zadania nr 1. W szczegółowej kalkulacji ATUT zawarł wykaz materiałów, oraz inne koszty produkcji w tym koszty ogólne i pracy. Podsumowując, ceny zaoferowane oparte są na szczegółowym kosztorysie. Wykonawca oświadcza, że jest obecny na rynku dostawców urządzeń dla górnictwa od 1989 r. Nigdy nie wystąpiła sytuacja aby Wykonawca nie zrealizował dostaw własnych urządzeń. Fakt, że stosowane przez Wykonawcę ceny pozwalają ATUT konsekwentnie odnotowywać zyski, bezpośrednio potwierdza, że ceny stanowiące podstawę kalkulacji zawartej w załączniku są właściwe. Wykonawca przedłożył w toku postępowania dokumentację wykazującą zasoby finansowe dające gwarancję należytego wykonania umowy. Wykonawca wskazał, że posiada własne zaplecze produkcyjne, park maszynowy oraz pracowników. Wykonawca nie posiada żadnych zaległości w stosunku do Urzędu Skarbowego oraz ZUS (stosowne zaświadczenia zalegają w dokumentacji przetargowej). ATUT nie posiada zaległości w stosunku do kontrahentów, pracowników oraz zleceniobiorców. W konsekwencji przedstawiona kalkulacja, w konfrontacji z przedstawionymi wyjaśnieniami, kondycją finansową wynikającą z załączonych do dokumentacji przetargowej zaświadczeń oraz ogólnodostępnych sprawozdań finansowych (brak straty w okresie ostatnich 10 lat), potwierdzają poprawność, realność oraz rzetelność cen zaoferowanych w aukcji elektronicznej. Wykonawca wyjaśnia, że oferowana cena uzasadniona jest kosztami produkcji, kosztami pracownika oraz kosztami zarządu, które istotnie odbiegają od kosztów innych firm, z następujących przyczyn. ATUT jest wyspecjalizowaną firmą rodzinną. Na przestrzeni 36 lat niewielkie przedsiębiorstwo zatrudniające początkowo kilku pracowników, uzyskało status rzetelnego dostawcy i wykonawcy urządzeń i systemów automatyki dla górnictwa. Aktualnie ATUT współpracuje lub zatrudnia około 50 osób oraz rozwija intensywnie dział eksportu. Od początku założenia spółki, celem właścicieli ATUT było zapewnienie samodzielności produkcyjnej i technologicznej. W konsekwencji przez lata ATUT inwestował zarówno park maszynowy tworząc ekonomiczną linię produkcyjną, jak i w kadry (konstruktorzy, informatycy, spawacze, ślusarze). Dzięki tym inwestycjom spółka jest dziś w stanie oferować własne wysokospecjalistyczne urządzenia. Co więcej spółka może je w dowolnej chwili modyfikować. Ponadto nowoczesny park maszynowy znacząco obniża koszty produkcji. Struktura organizacyjna ATUT nie jest rozbudowana. W skład kierownictwa spółki wchodzą wyłącznie członkowie rodziny. Dzięki tej strukturze decyzje podejmowane są niezwłocznie, co przyśpiesza realizację zleceń. Celem członków zarządu (będących równocześnie współwłaścicielami ATUT) jest dążenie do optymalizacji produkcji oraz zmniejszenia kosztów, przy jednoczesnym zapewnieniu godnego wynagrodzenia swoim pracowników i podnoszeniu ich kwalifikacji. Jest to podstawowa zalet spółki rodzinnej, znacząco obniżająca koszty zarządu. Faktem notoryjnym jest, że proces decyzyjny w przedsiębiorstwach o rozbudowanej strukturze jest długi i wymaga zaangażowania wielu osób. W konsekwencji wykonanie zadania przez spółkę rodzinną posiadającą własną linię produkcyjną oraz magazyn, jest tańsze niż wykonanie tego zadania przez duże podmioty, zatrudniające wielu pracowników. IV. Podsumowanie Jak wynika z przedstawionych wyjaśnień, szczegółowej kalkulacji oraz przedłożonych dowodów, ceny zaproponowane w toku aukcji elektronicznej są rynkowe i pozwalają odnotować godziwy zysk. Dla porządku Wykonawca oświadcza, że podane ceny obejmują koszt: wykonania przedmiotu zamówienia, dostawy do Zamawiającego, z uwzględnieniem konieczności zapewnienia jego zabezpieczenia przed uszkodzeniami i rozładunku. Cena zawiera w sobie również koszty wynikające z obowiązków umownych w tym w zakresie gwarancji oraz dostawy dokumentacji. Z ostrożności ATUT wyjaśnia, że ceny towarów produkowanych przez ATUT uwzględniają koszty pracy, uzgodnień, materiału, sprzętu. Podsumowując, ATUT pragnie zauważyć, że cena wpisuje się w aktualnie stosowaną przez ATUT polityką cenową przy uwzględnieniu kompletnego zakresu dostaw, zgodnego z istotnymi dla zamawiającego wymaganiami i parametrami technicznymi. Wykonawca szczegółowo wyjaśnił przyczyny dla których doszło do rozbieżności w cenach wykonawców i dlaczego jego oferta jest realna. (…) Załączniki: Załącznik 1 - szczegółowa kalkulacja ceny dla Zadania nr 1 Załącznik 2 – dowody dla założonych cen (por. wyjaśnienia ceny z 15 listopada 2024 r. z załącznikami, w aktach sprawy). Kolejno ustalono, że zamawiający pismem z 15 stycznia 2025 r. odtajnił wyjaśnienia ceny przystępującego ATUT z dnia 15 listopada 2024 r. dla zadania nr 1. (por. ww. pismo, w aktach sprawy) Kolejno ustalono, że pismem z 15 stycznia 2025 r. zamawiający, działając na podstawie art. 224 ust. 1 i ust. 2 Pzp wezwał przystępującego ATUT do złożenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny według poniższego: - wyjaśnienia i przedłożenia dowodów potwierdzających koszty pracy (uwzględniających aktualny oraz prognozowany na moment realizacji produkcji poziom minimalnego wynagrodzenia wraz ze składkami) do wykonania ww. zadania, które nie zostały podane w załączonej szczegółowej kalkulacji cenowej oraz przedłożenia kalkulacji co składa się na koszty pracy, - wyjaśnienia co składa się na koszty ogólne oraz gdzie znajdują się owe koszty w załączonej kalkulacji cenowej, - przedłożenia wyjaśnienia dlaczego przedłożone oferty lub faktury dot. wyceny materiałów są po dacie przeprowadzonej aukcji elektronicznej (tj. 28.10.2024 r.) jak np. silnik 90KW (faktura wystawiona w dniu 31.10.2024 r.), przetwornik ciśnienia (oferta wystawiona w dniu 12.11.2024 r.) jeżeli wykonawca stwierdził, iż „przyjął strategię, że prowadzić będzie licytację do założonego już wcześniej szczegółowo określonego absolutnego minimum zapewniającego marginalną rentowność” , - przedłożenia ponownie ofert, faktur wszystkich dostawców zewnętrznych, których zamierza zaangażować przy realizacji zamówienia, bowiem Zamawiający nie może zweryfikować cen z ofert z załączoną kalkulacją, gdyż wykonawca ukrył ceny, ceny po upuście, ilości oraz nazwy firm z którymi współpracuje, - wyjaśnienia w jaki sposób wykonawca dąży do optymalizacji produkcji oraz zmniejszenia kosztów, przy jednoczesnym zapewnieniu godnego wynagrodzenia swoich pracowników i podnoszeniu ich kwalifikacji, - wyjaśnienia i przedłożenia dowodów pozwalających odnotowanie godziwego zysku i gdzie owy zysk jest ujęty w załączonej kalkulacji cenowej, - wyjaśnienia w jaki sposób wykonawca bazował na koszcie surowców zamówionych w listopadzie 2023, jeżeli przedłożył ofertę przedstawiającą minimalne zapotrzebowanie produkcyjne na rury miedziane z dnia 06.11.2023, zapytanie ofertowe nie jest wiążące, ponadto nie ma pewności iż ceny te w dniu trwania aukcji są podtrzymane przez oferenta, ponadto przedstawiona oferta nie potwierdza iż surowiec został zamówiony, w związku z tym prosimy o przedłożenie faktur i innych dowodów potwierdzających koszty wykonawcy związane z zakupem surowca z listopada 2023 roku do realizacji zamówienia, - wyjaśnienia dlaczego Faktura VAT z dnia 31.10.2024 przedstawia zakup 2 sztuk silników dSg 280M4-EP 90kW 500/1000V jeżeli przedmiot zamówienia dotyczy 4 sztuk, ponadto jaką gwarancje cenową ma wykonawca na pozostałe 2 sztuki z ceną 26 050,00 zł netto/szt., która jest wliczona w kalkulację cenową, - wyjaśnienia oraz przedłożenia dowodów, dokumentów potwierdzających iż wykonawca posiada nowoczesny park maszynowy, -przedłożenia ofert lub faktur, iż blok sprężarki jest w cenie 18 312,00 zł za szt. (por. ww. wezwanie zamawiającego, w aktach sprawy). Kolejno ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie przystępujący wykonawca ATUT złożył dodatkowe wyjaśnienia ceny z 20 stycznia 2025 r. dla zadania nr 1. W wyjaśnieniach tych przystępujący ATUT wskazał, m.in.:, że zastrzega i wnosi o nieudostępnianie osobom trzecim następujących informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, przekazanych w ramach niniejszych dodatkowych wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny (treści stanowiące tajemnicę zostały dodatkowo oznaczone jako poufne): • Szczegółowych informacji oraz dowodów potwierdzających koszty pracy (w tym aktualne oraz prognozowane na moment realizacji produkcji poziomy wynagrodzenia minimalnego wraz ze składkami) i strukturę tych kosztów (co składa się na koszty pracy). • Szczegółowych informacji, co składa się na koszty ogólne i gdzie znajdują się one w kalkulacji cenowej. • Informacji (w tym faktur, ofert cenowych) dotyczących zakupu materiałów/surowców/dostaw zewnętrznych (silniki, przetworniki ciśnienia, bloki sprężarek, rury miedziane itd.) oraz strategii zakupu (w tym dat i warunków handlowych, gwarancji cen itp.). • Informacji dotyczących stosowanej przez Wykonawcę strategii optymalizacji produkcji, obniżania kosztów przy jednoczesnym zapewnianiu godziwego wynagrodzenia i podnoszenia kwalifikacji pracowników. • Szczegółowej kalkulacji cenowej obrazującej marżę i zysk Wykonawcy, w tym dowodów służących do ustalenia i uwzględnienia zysku w cenie ofertowej. • Informacji i dokumentów potwierdzających, że Wykonawca posiada nowoczesny park maszynowy. • Wszelkich innych dokumentów (w tym faktur, ofert i korespondencji handlowej) wskazujących konkretne wartości cenowe, rabaty, dostawców, schemat produkcji i strategię negocjacyjną. • Powyższe informacje, przedstawione zarówno w treści odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, jak i w załączonych dokumentach (kalkulacjach, ofertach, dowodach, fakturach etc.), stanowią – według Wykonawcy – tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 uznk. (por. ww. wyjaśnienia, w aktach sprawy). Kolejno ustalono, że pismem z 26 lutego 2025 r. zamawiający, działając na podstawie art. 224 ust. 1 i ust. 2 Pzp wezwał przystępującego ATUT do udzielenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny, w szczególności w zakresie określonym w art. 224 ust. 3 pkt 1) — 8) Pzp dla zadania nr 2. W wezwaniu zamawiający wskazał, że cena całkowita jego oferty w zakresie zadania 2 jest niższa o około 69,36 % od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania oraz jest niższa o około 46,85 % od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 Pzp. (por. ww. wezwanie zamawiającego, w aktach sprawy). Kolejno ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie przystępujący wykonawca ATUT złożył wyjaśnienia ceny z 7 marca 2025 r. dla zadania nr 2. W wyjaśnieniach tych przystępujący ATUT wskazał, m.in.:, że zastrzegamy i wnosimy o nieudostępnianie osobom trzecim następujących informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, przekazanych w ramach niniejszych wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny (treści stanowiące tajemnicę zostały dodatkowo oznaczone jako poufne): • Szczegółowych informacji oraz dowodów potwierdzających koszty pracy (w tym aktualne oraz Prognozowane na moment realizacji produkcji poziomy wynagrodzenia minimalnego wraz ze składkami) i strukturę tych kosztów (co składa się na koszty pracy). • Szczegółowych informacji, co składa się na koszty ogólne i gdzie znajdują się one w kalkulacji cenowej. • Informacji (w tym faktur, ofert cenowych) dotyczących zakupu materiałów/surowców/dostaw zewnętrznych (silniki, przetworniki ciśnienia, bloki sprężarek, rury miedziane itd.) oraz strategii zakupu (w tym dat i warunków handlowych, gwarancji cen itp.). • Informacji dotyczących stosowanej przez Wykonawcę strategii optymalizacji produkcji, obniżania kosztów przy jednoczesnym zapewnianiu godziwego wynagrodzenia i podnoszenia kwalifikacji pracowników. • Szczegółowej kalkulacji cenowej obrazującej marżę i zysk Wykonawcy, w tym dowodów służących do ustalenia i uwzględnienia zysku w cenie ofertowej. • Informacji i dokumentów potwierdzających, że Wykonawca posiada nowoczesny park maszynowy. • Wszelkich innych dokumentów (w tym faktur, ofert i korespondencji handlowej) wskazujących konkretne wartości cenowe, rabaty, dostawców, schemat produkcji i strategię negocjacyjną. • Powyższe informacje, przedstawione zarówno w treści odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, jak i w załączonych dokumentach (kalkulacjach, ofertach, dowodach, fakturach etc.), stanowią – według Wykonawcy – tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. (por. ww. wyjaśnienia wraz z załącznikami) Zamawiający uznał skuteczność ww. zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, zaś odwołanie wniesione przez odwołującego wobec tej czynności zamawiającego zostało oddalone przez izbę w wyroku z dnia 5 maja 2025 r. wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 1379/25. Wobec powyższego treść ww. wyjaśnień i załączników nie zostanie przytoczona. (por. ww. wyrok izby). Kolejno ustalono, że pismem z 10 kwietnia 2025 r. zamawiający zawiadomił odwołującego o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez przystępującego ATUT dla zadania nr 1 z ceną 1.225.080,00 zł brutto i dla zadania nr 2 z ceną 1.205.400,00 zł brutto. (por. ww. zawiadomienie zamawiającego, w aktach sprawy). Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje. Odwołanie podlegało odrzuceniu w zakresie zarzutu nr 3 odwołania. Zgodnie z art. 528 pkt 3 ustawy Pzp, Izba odrzuca odwołanie jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a Pzp stanowi, że odwołanie wnosi się w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne, w terminie 10 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Art. 515 ust. 3 pkt 1 Pzp stanowi, że odwołanie w przypadkach innych niż określone w ust. 1 i 2 wnosi się w terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia, w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne. Na wstępie dostrzeżenia wymagało, że zarzut nr 3 odwołania dotyczył zaniechania przez zamawiającego czynności odrzucenia oferty przystępującego ATUT z powodu niezałączenia do oferty oryginalnego dokumentu potwierdzającego wniesienie wadium. Izba ustaliła, że zamawiający na wniosek odwołującego udostępnił mu ofertę przystępującego ATUT już 7 października 2024 r. Natomiast ocena przez zamawiającego prawidłowości wadium zabezpieczającego ofertę przystępującego ATUT została zakończona 23 października 2024 r. W tej bowiem dacie zamawiający zaprosił przystępującego ATUT do udziału w aukcji elektronicznej, co było równoznaczne z uznaniem, że wykonawca ten złożył ofertę niepodlegającą odrzuceniu. W tym miejscu wyjaśnienia wymagało, że w przedmiotowym postępowaniu zamawiający przeprowadził aukcję elektroniczną. Stosownie zaś do przepisu art. 232 ust. 1 Pzp Zamawiający zaprasza do udziału w aukcji elektronicznej jednocześnie wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, przy użyciu połączeń elektronicznych wskazanych w zaproszeniu. Z przywołanego przepisu jednoznacznie wynika, że zamawiający obowiązany jest dokonać oceny ofert przed zaproszeniem wybranych wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej i ustalić, czy złożone przez wykonawców oferty nie podlegają odrzuceniu. Zaproszenie określonych wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej oznacza, że zamawiający ustalił, że oferty wybranych wykonawców nie podlegają odrzuceniu, a wykonawcy nie podlegają wykluczeniu. Wystosowanie takiego zaproszenia jest równoznaczne z zakończeniem badania ofert i w ocenie izby od dnia wystosowania zaproszenia należy liczyć bieg rozpoczęcia terminu na wnoszenie środków odwoławczych dotyczących zaniechania przez zamawiającego czynności odrzucenia oferty czy zaniechania wykluczenia wykonawcy. Izba potwierdza, że zamawiający zapraszając wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej nie informuje ich o innych zaproszonych wykonawcach. Przepis art. 232 ust. 2 Pzp, określający dane, które powinny znaleźć się w zaproszeniu, nie wskazuje na konieczność informowania o tym, którzy wykonawcy zostali również zaproszeni do udziału ​ aukcji. Powyższe nie oznacza jednak, że działający z należytą starannością wykonawca nie może ustalić, który z jego w konkurentów został również zaproszony do aukcji elektronicznej i kwestionować zaniechania odrzucenia jego oferty. Po pierwsze, fakt wystosowania do wykonawcy zaproszenia jest jednocześnie jednoznaczną dla niego informacją, że zamawiający zakończył proces badania i oceny ofert i że pozytywnie zweryfikował co najmniej dwie oferty (arg. z art. 227 ust. 1 ustawy Pzp). Po drugie zaś, informacja o tym, którzy jeszcze wykonawcy zostali zakwalifikowani do wzięcia udziału w aukcji zawarta jest w dokumentacji postępowania, która jest jawna dla wykonawców i każdy z nich uprawniony jest do wglądu do niej w celu uzyskania wiedzy na temat pozostałych zaproszonych wykonawców. Dostrzeżenia wymaga, że w myśl art. 74 ust. 1 Pzp protokół postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest jawny. Natomiast zgodnie z treścią załącznika nr 1 do rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie protokołów postępowania oraz dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z dnia 18 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2434), w przypadku protokołu postępowania prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego, w poz. 14 ujawnia się listę odrzuconych ofert. Zatem działający z należytą starannością wykonawca w oparciu o jawny protokół postępowania może z łatwością ustalić, którzy z jego konkurentów zostali zaproszeni do udziału w aukcji elektronicznej. Będą to bowiem ci wykonawcy, których oferty nie zostały wskazane w poz. 14 protokołu. Izba potwierdza, że w rozpatrywanym stanie faktycznym odwołanie wnosi się w terminie wyznaczonym treścią art. 515 ust. 3 pkt 1 Pzp, to jest w terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia. Dostrzeżenia wymagało bowiem, że w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 28 lutego 2013 r. wydanej w sprawie o sygn. akt: III CZP 107/12 (dostępna na stronie internetowej www.uzp.gov.pl) Sąd Najwyższy rozstrzygając o kwestii wzajemnych zależności pomiędzy art. 182 ust. 3 i art. 182 ust. 1 ustawy Pzp z 2004 r. (poprzednikami odpowiednio art. 515 ust. 3 i art. 515 ust. 1 Pzp) wyraził pogląd, że gdy zamawiający przed dniem uzyskania przez wykonawcę wiedzy o podjętych czynnościach lub dnia, w którym powinien taką wiedzę uzyskać, nie przesłał wykonawcy informacji o dokonanych czynnościach, termin do wniesienia odwołania wyznacza art. 182 ust. 3 p.z.p. Późniejsze przesłanie informacji przez wykonawcę zasadniczo nie będzie prowadziło do otwarcia terminu do wniesienia odwołania określonego w art. 182 ust. 1 p.z.p. Nawet przy przejęciu jednak - wbrew ww. uchwale, że termin na wniesienie odwołania należy liczyć wg reguł z art. 515 ust. 1 pkt 1 Pzp a nie art. 515 ust. 3 pkt 1 Pzp, to początek dziesięciodniowego terminu na wniesienie odwołanie wyznacza dzień zawiadomienia odwołującego o czynności zamawiającego polegającej na zaproszeniu wykonawców do aukcji elektronicznej, a nie dzień zawiadomienia o czynności o wyborze oferty najkorzystniejszej. Przesłanie w dniu 10 kwietnia 2025 r. zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej w zakresie zadania nr 1 i nr 2, kilka miesięcy po przeprowadzonej aukcji, nie doprowadziło do ponownego otwarcia terminu do wniesienia odwołania. Zawiadomienie to nie niosło ze sobą bowiem informacji o żadnych nowych okolicznościach, istotnych z punktu widzenia sformułowanego zarzutu nr 3, co do których odwołujący nie mógł powziąć wiadomości już 23 października 2024 r. W szczególności już w tym dniu, działając z należytą starannością, można było ustalić, że do aukcji – oprócz odwołującego - został zaproszony przystępujący ATUT, którego oferta została zabezpieczona wadium kwestionowanym obecnie przez odwołującego. Odwołujący otrzymał zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej 23 października 2024 r. drogą elektroniczną i jak wyjaśniono wcześniej - był to dzień, w którym można było powziąć wiadomości o wszystkich okolicznościach stanowiących podstawę zarzutu nr 3 odwołania. Jak wskazano wcześniej, zarzut nr 3 dotyczył nieprawidłowego wniesienia wadium przez przystępującego ATUT, które zostało załączone do jawnej oferty tego wykonawcy. Zamawiający zaś już 7 października 2024 r. udostępnił odwołującemu ofertę przystępującego ATUT, w tym pliki składające się na gwarancję ubezpieczeniową zapłaty wadium oraz aneksy nr 1 i nr 2 do tej gwarancji. Zatem wynikający z art. 515 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp dziesięciodniowy termin na wniesienie środka odwoławczego wobec zaniechania odrzucenia oferty przystępującego ATUT z powodu niezłożenia wraz z ofertą oryginału gwarancji wadialnej upływał odwołującemu 4 listopada 2024 roku. Reasumując, należy uznać, że odwołanie - w części dotyczącej zarzutu nr 3, które wpłynęło w dniu 22 kwietnia 2025 r. zostało złożone z uchybieniem ustawowego terminu na jego wniesienie, co skutkuje koniecznością jego odrzucenia zgodnie z art. 528 pkt 3 ustawy Pzp. Termin na wniesienie odwołania ma bowiem charakter terminu zawitego, nie podlegającego przywróceniu, a uchybienie temu terminowi powoduje wygaśnięcie prawa skorzystania ze środka ochrony prawnej, jakim jest odwołanie. W związku z powyższym, na podstawie art. 553 zd, 2 Pzp, art. 528 pkt 3 Pzp oraz art. 515 ust. 3 pkt 1 lit. a ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji. Chybiony okazał się zarzut nr 1 odwołania, to jest zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt. 8 Pzp przez niedokonanie odrzucenia oferty przystępującego ATUT dla części (zadania) 1 mimo, iż wykonawca ten nie złożył wyjaśnień i nie przedstawił dowodów, które uzasadniają podaną w ofercie cenę. Na wstępie podkreślenia wymagało, że przystępujący ATUT złożył zamawiającemu wyjaśnienia ceny wraz z dowodami dla zadania nr 1 nie tylko przy piśmie z 15 listopada 2024 r., ale także przy piśmie z 20 stycznia 2025 r. W związku z powyższym dla ustalenia, czy wykonawca złożył wyjaśnienia wraz z dowodami, które uzasadniają podaną w ofercie cenę dla zadania nr 1, należało wziąć pod uwagę obydwa ww. pisma. Izba wzięła pod uwagę, że odwołujący nie przedstawił w odwołaniu żadnego zarzutu, dlaczego niedopuszczalne było wystosowanie przez zamawiającego do przystępującego ATUT wezwania do złożenia dodatkowych w wyjaśnień w zakresie zadania nr 1. Przypomnienia w tym miejscu wymagało, że zgodnie z art. 555 Pzp, izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie zostały przedstawione w odwołaniu. Za zarzut zaś wskazuje się wskazanie konkretnych okoliczności faktycznych, które świadczą o naruszeniu przez zamawiającego przepisów Pzp. Wskazanie przez odwołującego nowych okoliczności faktycznych, nawet wypełniających dyspozycję tego samego przepisu Pzp, stanowi zatem o sformułowaniu nowego zarzutu. Jak wskazano w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach z 29 czerwca 2009 r. w spr. X Ga 110/09, „O tym jakie twierdzenia lub zarzuty podnosi strona w postępowaniu nie przesądza bowiem proponowana przez nią kwalifikacja prawna ale okoliczności faktyczne wskazane przez tę stronę. Jeśli więc strona nie odwołuje się do konkretnych okoliczności faktycznych to skład orzekający nie może samodzielnie ich wprowadzić do postępowania tylko dlatego, że można je przyporządkować określonej, wskazanej w odwołaniu kwalifikacji prawnej.”. Nie jest usprawiedliwieniem dla niepostawienia ww. zarzutu fakt, że odwołujący nie otrzymał od zamawiającego dodatkowych wyjaśnień ceny złożonych przez przystępującego ATUT dla zadania nr 1. Odwołujący na podstawie korespondencji mejlowej prowadzonej z zamawiającym w toku postępowania wiedział, że przystępujący ATUT składał zamawiającemu dodatkowe wyjaśnienia ceny dla zadania nr 1. Z korespondencji tej odwołujący dowiedział się także, że dodatkowe wyjaśnienia zostały objęte przez przystępującego ATUT zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa, które zamawiający uznał za skuteczne. Jeśli zatem odwołujący uważał, że zastrzeżenie to jest nieskuteczne, to powinien złożyć odwołanie do prezesa izby wobec zaniechania przez zamawiającego czynności odtajnienia dodatkowych wyjaśnień ceny przystępującego ATUT dla zadania nr 1. Odwołujący jednak nie skorzystał z takiego środka ochrony prawnej. Dopiero w trakcie rozprawy, odwołujący sformułował w swej ustnej wypowiedzi dodatkowy zarzut, że zamawiający nie był uprawniony do skierowania do przystępującego ATUT wezwania do złożenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie zadania nr 1. Dopiero w trakcie rozprawy odwołujący podnosił, że wezwanie zamawiającego do złożenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie ceny dla zadania nr 1 nie zmierzało jedynie do doszczegółowienia, uściślenia złożonych już pierwotnych wyjaśnień ceny dla zadania nr 1. Zarzut taki, zgodnie z art. 555 Pzp musiał zostać przez izbę pominięty. W treści uzasadnienia zarzutu nr 1 odwołania odwołujący podniósł, że przystępujący ATUT w swej szczegółowej kalkulacji ceny dla zadania 1 (załącznik nr 1 do wyjaśnień z dnia 15.11.2024r.) wskazał tylko koszty materiałów i elementów wyposażenia dodatkowego, koszty wykonania badania przez Urząd Dozoru Technicznego, koszty transmisji danych i koszty transportu. Zarzucił także, że dowody potwierdzające niskie koszty produkcji kompletnego zespołu maszynowego potwierdzają jedynie koszty zakupu podzespołów i materiałów do produkcji. Zdaniem odwołującego w żadnym dokumencie wykonawca nie wskazuje także, jaki udział w cenie jednostkowej realizacji zespołu maszynowego będą miały koszty pracy, koszty ogólne czy zysk. Odwołujący podniósł także, że przystępujący ATUT nie wspomina również jacy członkowie zespołu pracowniczego, w jakim stopniu, za jakim wynagrodzeniem będą zaangażowani w realizację produkcji. Tak sformułowane zarzuty nie potwierdziły się w zebranym w sprawie materiale dowodowym. Izba stwierdziła, że rozwinięcie wyjaśnień o kosztach pracy, kosztach ogólnych, marży i zysku przystępujący ATUT przedstawił zamawiającemu w wyjaśnieniach z 20 stycznia 2025 r. Wyjaśnienia i dowody w tym zakresie znalazły się w pkt I części ogólnej tych wyjaśnień a także w plikach o nazwach Kalkulacja kosztów pracy – tajemnica przedsiębiorstwa.pdf; Dokumentacja pracownicza – tajemnica przedsiębiorstwa.pdf, Umowa spawacz ATSA – tajemnica przedsiębiorstwa.pdf, „Załączniki – środki trwałe, park maszynowy – tajemnica przedsiębiorstwa”. W tych wyjaśnieniach i załączonych do nich ww. dowodach przystępujący ATUT rozwinął poprzednie wywody i podał szczegóły dotyczące kosztów pracy, w tym stawek roboczogodziny, rozwinął założenia co do pracochłonności, wskazał na członków zespołu pracowniczego i ich wynagrodzenie. Wykonawca ujawnił sposób kalkulacji w tym zakresie, który poparł dowodami. Izba stwierdziła, że w części ogólnej wyjaśnień znalazły się również dalsze szczegóły dotyczące kosztów ogólnych i wyjaśnienie, gdzie znajdują się one w uprzednio złożonej kalkulacji (por. pkt II pisma). Wreszcie izba stwierdziła, że w części ogólnej kalkulacji przystępujący podał dalsze szczegóły dotyczące zysku i jego wysokości (pkt VI pisma). Kolejno odwołujący zarzucił, że przystępujący ATUT w swych wyjaśnieniach nie opisał jakim zapleczem produkcyjnym dysponuje i w jaki sposób wpływa ono na koszty wytworzenia zespołu maszynowego, nie ujawnił jaki park maszynowy wykorzystuje w procesie produkcji, co realnie miałoby przekładać się na niższy koszt wytworzenia. Tak sformułowany zarzut okazał się nietrafny. Izba stwierdziła bowiem, że w wyjaśnieniach przystępującego ATUT znalazło się rozwinięcie wywodów na temat parku maszynowego, zaplecza produkcyjnego, zasad produkcji i przewag przystępującego (por. pkt V pisma). Wywody te zostały poparte także załączonymi dowodami (m.in. plik wykaz - środki techniczne i maszyny). Kolejno w uzasadnieniu zarzutu nr 1 odwołania odwołujący podniósł, że szczegółowa kalkulacja kosztów (załącznik nr 1 do wyjaśnień z 15 listopada 2024r.) opracowana z uwzględnieniem oferty dostawców podzespołów i materiałów (załącznik nr 2 do wyjaśnień z 15 listopada 2024 r.) nie została przygotowana w sposób rzetelny i pozwalający na uznanie, że koszty materiałów i podzespołów niezbędnych do wykonania kompletnego zespołu maszynowego nie są rażąco niskie. Celem wykazania zasadności zarzutu odwołujący przygotował i załączył do odwołania zestawienie własne - porównanie cen jednostkowych podzespołów prezentowanych przez przystępującego ATUT w szczegółowej kalkulacji w stosunku do cen, jakie przystępującemu ATUT oferowali dostawcy, których oferty/faktury/cenniki załączył do wyjaśnień z 15 listopada 2024 r. W oparciu o ww. zestawienie własne odwołujący wywiódł, że dla części podzespołów cena zaoferowana przez przystępującego jest niższa od ceny jej zakupu od dostawców. Zdaniem odwołującego różnica cen dla samych tylko podzespołów wynosi dla jednego kompletnego zespołu maszynowego 53.850,23 zł netto, a w części (zadaniu) 1 zamawiający wymagał dostawy 4 szt. takich zespołów, czyli na zadaniu nr 1 różnica w zakupie podzespołów to 215.400,92 zł netto. Odnosząc się do ww. zarzutu przystępujący ATUT w swym piśmie procesowym wyjaśnił, że odwołujący w swym zestawieniu oparł się na jednej z ofert załączonych do wyjaśnień z 15 listopada 2024 r. Przystępujący ATUT wyjaśnił, że oferta ta nie stanowiła źródła danych dla wskazanych w zestawieniu pozycji, w tym kluczowych z perspektywy rozbieżności pozycji takich jak: a. „Wał korbowy” (poz. 2), b. „Pompa oleju -kpl” (poz. 4), c. „Tuleja cylindryczna” (poz. 15), d. „Pierścienie tłokowe” (poz. 16), e. „Płyta zaworowa” (poz. 17), f. „Zawór regulacji wydajności” (poz. 20), g. „Mieszek” (poz. 24). Kolejno przystępujący ATUT w swym piśmie procesowym wyjaśnił, że ceny dla tych pozycji wynikają bowiem z faktury załączonej do dodatkowych wyjaśnień z 20 stycznia 2025 r. oznaczonej jako Faktura blok sprężarki – tajemnica przedsiębiorstwa.pdf. Przystępujący ATUT wskazał, że w treści tego dokumentu wymienione są pozycje: a. „CRANK SHAFT” (wał korbowy) b. „NON-ADJUSTABLE OIL PRESS REGULATOR” (nieregulowany regulator ciśnienia oleju) c. „CYLINDRICAL COMPRESSOR BUSHING” (tuleja sprężarki cylindrycznej) d. „PISTON AND PIN ASSY (UNASSEMBLED)” (zestaw tłoka i sworznia) e. „VALVE PLATE SET” (zestaw płytek zaworowych) f. „CAPACITY CONTROLVALVE” (zawór regulacyjny przepustowości) g. „BELLOWS” (mieszki). Izba porównała ceny z ww. faktury za wymieniony przez przystępującego ATUT asortyment (w tym rabat wprost wynikający z faktury) i stwierdziła, że pozwalają one na nabycie ww. elementów po cenie wynikającej z kalkulacji złożonej przez przystępującego ATUT. Ceny za te elementy nie okazały się zatem wyższe od ceny zakupu, tak jak utrzymywał odwołujący w treści odwołania i załączonym do niego zestawieniu. Błąd odwołującego wynikał zaś z faktu, że w swym zestawieniu nie uwzględnił cen zakupu dostępnych przystępującemu, a wynikających jednoznacznie z faktury blok sprężarki – tajemnica przedsiębiorstwa.pdf załączonej do wyjaśnień przystępującego ATUT z 20 stycznia 2025 r. Zarzut okazał się zatem nietrafny. Reasumując izba stwierdziła, że odwołujący oparł swój zarzut nr 1 odwołania jedynie na części wyjaśnień ATUT (tj. na piśmie z 15 listopada 2024 r. i załączonych do niego dokumentach), a jednocześnie odwołujący w uzasadnieniu zarzutu nr 1 bezpodstawnie pominął dalsze wyjaśnienia z 20 stycznia 2025 r. i dołączone do nich dowody. Wobec powyższego zarzut nr 1 odwołania, z takim uzasadnieniem faktycznym jakie zawarto w odwołaniu, podlegał oddaleniu jako niezasadny. Chybiony okazał się zarzut nr 2 odwołania. Odwołujący podniósł, że zamawiający naruszył art. 226 ust. 1 pkt. 8 Pzp w związku z art. 18 ust. 1 i 3 Pzp przez niedokonanie odrzucenia oferty przystępującego ATUT w części (zadaniu) 2 mimo, iż wykonawca ten powielając uzasadnienie poczynione w wyjaśnieniach dla części (zadania) nr 1 usiłował zastrzec składane informacje jako tajemnicę przedsiębiorstwa w myśl art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2020r., poz. 1913 z późn. zm.), co zamawiający uznał za skuteczne (od tej decyzji zamawiającego złożono w dniu 10.04.2025r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej), a co przez analogię do wyjaśnień dla części (zadania) 1 nie mogło być uznane za uzasadniające podaną w ofercie cenę. Tak sformułowany zarzut okazał się chybiony. Zarzut nr 2 odwołania oparty był na założeniu odwołującego, że przystępujący ATUT złożył dla zadania nr 2 identyczne wyjaśnienia ceny i dowody, jakie przedstawił w wyjaśnieniach ceny z 15 listopada 2024 r. dla zadania nr 1. Założenie to okazało się nieprawidłowe. Przystępujący ATUT złożył dla zadania nr 2 wyjaśnienia ceny wraz z załącznikami przy piśmie z dnia 7 marca 2025 r. Izba porównała wyjaśnienia ceny przystępującego ATUT dla zadania nr 2 z dnia 7 marca 2025 r. z wyjaśnieniami ceny przystępującego ATUT złożonymi dla zadania nr 1 w piśmie z dnia 15 listopada 2024 r. Wbrew twierdzeniom odwołującego wyjaśnienia i dowody złożone w tym piśmie przez przystępującego ATUT dla zadania nr 2 nie były identyczne z wyjaśnieniami i dowodami złożonymi przez tego wykonawcę w wyjaśnieniach ceny z dnia 15 listopada 2024 r. Izba pozostawiła bez rozpoznania wywody odwołującego dotyczące nieprawidłowego zastrzeżenia przez przystępującego ATUT wyjaśnień ceny z 7 marca 2025 r. dla zadania nr 2 poczynione w uzasadnieniu zarzutu nr 2 obecnego odwołania. Kwestia skuteczności tego zastrzeżenia była już przedmiotem oceny Krajowej Izby Odwoławczej. Podkreślenia wymagało, że izba w wyroku z 5 maja 2025 r. wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 1379/25 oddaliła odwołanie odwołującego, w którym kwestionował on zaniechanie przez zamawiającego czynności odtajnienia wyjaśnień ceny przystępującego ATUT z dnia 7 marca 2025 r. dla zadania nr 2. Zakaz powtórnego zajmowania się ww. kwestią przez izbę wynika z treści art. 528 pkt 4 Pzp, który stanowi, że Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołujący powołuje się wyłącznie na te same okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie innego odwołania, dotyczącego tego samego postępowania wniesionego przez tego samego odwołującego. Z przepisu tego wynika, że niedopuszczalna jest ponowna ocena prawna przez izbę tożsamych okoliczności faktycznych przedstawianych ponownie przez tego samego odwołującego. Ocena prawna tożsamych okoliczności faktycznych dokonana przez izbę w wyroku z dnia 5 maja 2025 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1379/25 wiąże Izbę w tej sprawie. Jeśli odwołujący nie zgadzał się z wyrokiem izby z 5 maja 2025 r. wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 1379/25, to jedynym sposobem na wzruszenie oceny prawnej zawartej w tym wyroku jest wniesienie skargi do Sądu zamówień publicznych wobec ww. wyroku izby. Wobec powyższego zarzut nr 2 odwołania, z takim uzasadnieniem faktycznym jakie zawarto w odwołaniu, podlegał oddaleniu jako niezasadny. Stosownie do art. 553 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 2 sentencji, miało charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się do oddalenia części odwołania. Z kolei orzeczenia Izby zawarte w pkt 1, 3 sentencji miały charakter formalny, gdyż dotyczyły odpowiednio odrzucenia części odwołania i kosztów postępowania, a zatem były postanowieniami. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 553 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (pkt 2 sentencji) i formalnym (pkt 1, 3 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławczauwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. Izba stwierdziła, że w zakresie rozpatrywanym merytorycznie nie potwierdziły się zarzucane w odwołaniu naruszenia Pzp, co skutkowało oddaleniem odwołania w tej części. Wobec powyższego, na podstawie art. 553 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 2 sentencji. Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 575 ustawy Pzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. W analizowanej sprawie izba częściowo odrzuciła i częściowo oddaliła odwołanie. Odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił zatem odwołujący. Na koszty postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego w kwocie 15.000 zł, wynagrodzenie pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3.600 zł, ustalone na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy. Izba nie zaliczyła w poczet kosztów postępowania odwoławczego kosztów wynagrodzenia pełnomocnika przystępującego ATUT wskazując, że jedyną sytuacją, w której przystępujący po stronie zamawiającego może wnioskować o zasądzenie zwrotów kosztów zastępstwa w razie oddalenia odwołania jest ta, w której wnosi sprzeciw wobec uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu, co w analizowanej sytuacji nie miało miejsca (por. § 8 ust. 2 pkt 2 i 3 nw. rozporządzenia). Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 1 w zw. w zw. z art. 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:………………….… …

…Sygn. akt: KIO 2233/22 WYROK z dnia 21 września 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Członkowie: Justyna Tomkowska Agnieszka Trojanowska Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 i 16 września 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 sierpnia 2022 r. przez wykonawców: Konsorcjum Firm: 1) Maxto Technology Sp. z o.o. (Lider), 2) MAXTO Sp. z o.o. S.K.A. (Członek Konsorcjum), z adresem dla siedziby lidera: ul. Willowa 87, 32-085 Modlniczka w postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa przy udziale wykonawcy FONON Sp. z o.o., ul. Czackiego 7/9/11, 00-043 Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego przy udziale wykonawców NetWorkS! Sp. z o.o., ul. Józefa Piusa Dziekońskiego 3, 00-728 Warszawa; Sat-System Sp. z o.o., ul. Staszica 47, 05-092 Łomianki oraz Sprint S.A., ul. Jagiellończyka 26, 10-062 Olsztyn zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. umarza postępowanie w zakresie zarzutów dotyczących: 1) naruszenia art. 224 ust. 1 i ust. 2 pkt 1) Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy: Przedsiębiorstwo Inżynierii Budowlanej K. Sp. z o.o., ul. Bocheńska 6C/1, 61-324 Poznań do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu oraz ich istotnych części składowych, pomimo, że: a) istotne części składowe cen Wykonawcy Przedsiębiorstwo Inżynierii Budowlanej K. Sp. z o.o., ul. Bocheńska 6C/1, 61-324 Poznań wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i powinny budzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami przez niego określonymi w dokumentach zamówienia; 2) naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 i 10 w zw. z art. 224 ust. 6 Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę: Przedsiębiorstwo Inżynierii Budowlanej K. Sp. z o.o., ul. Bocheńska 6C/1, 61-324 Poznań pomimo, że zawiera ona rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu a złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie tego Wykonawcy ceny lub kosztu; 3) art. 226 ust. 1 pkt 5 Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę: Przedsiębiorstwo Inżynierii Budowlanej K. Sp. z o.o., ul. Bocheńska 6C/1, 61-324 Poznań pomimo, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; 4) art. 226 ust. 1 pkt 14 Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo Inżynierii Budowlanej K. Sp. z o.o., ul. Bocheńska 6C/1, 61-324 Poznań pomimo, że Wykonawca ten wbrew przepisom prawa oraz postanowieniom Specyfikacji Warunków Zamówienia wniósł wadium w sposób nieprawidłowy; 5) art. 232 ust. 1 Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) poprzez zaproszenie do aukcji elektronicznej Wykonawcy: P.I.B. K., pomimo, że oferta tego Wykonawcy podlega odrzuceniu oraz przeprowadzenie aukcji, pomimo zaproszenia do niej wykonawcy, którego oferta podlega odrzuceniu - w przypadku przeprowadzenia aukcji elektronicznej, z uwagi na ich wycofanie we wskazanym powyżej zakresie. 2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3. kosztami postępowania obciąża wykonawców: Konsorcjum Firm: 1) Maxto Technology Sp. z o.o. (Lider), 2) MAXTO Sp. z o.o. S.K.A. (Członek Konsorcjum), z adresem dla siedziby lidera: ul. Willowa 87, 32-085 Modlniczka i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców: Konsorcjum Firm: 1) Maxto Technology Sp. z o.o. (Lider), 2) MAXTO Sp. z o.o. S.K.A. (Członek Konsorcjum), z adresem dla siedziby lidera: ul. Willowa 87, 32-085 Modlniczka tytułem wpisu od odwołania; 3.2. zasądza od wykonawców: Konsorcjum Firm: 1) Maxto Technology Sp. z o.o. (Lider), 2) MAXTO Sp. z o.o. S.K.A. (Członek Konsorcjum), z adresem dla siedziby lidera: ul. Willowa 87, 32-085 Modlniczka na rzecz PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wydatków pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Członkowie: Sygn. akt: KIO 2233/22 Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Projekt, dostawa i instalacja elementów CSDIP oraz SMW wraz z infrastrukturą techniczną na stacji Rzeszów Główny i przystanku osobowym Rzeszów Zachodni w ramach realizacji projektu POIiŚ 5.1-19.3 „Poprawa Stanu Technicznego Infrastruktury Obsługi Podróżnych (w tym dostosowanie do wymagań TSI PRM), Etap III Rzeszów Główny”, nr referencyjny postępowania z Platformy Zakupowej: 9090/IREZA3/08944/02561/22/P, numer sprawy: IREZA3.292.2.2022.a, zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 23.05.2022 r. pod nr 2022/S 099-275314 przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03734 Warszawa zwane dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129), zwana dalej: „NPzp” albo „PZP” albo „ustawy Pzp” albo „p.z.p”. W dniu 18.08.2022 r. (za pośrednictwem platformy zakupowej) Zamawiający zaprosił do aukcji elektronicznej Konsorcjum Firm: 1) Maxto Technology Sp. z o.o. (Lider), 2) MAXTO Sp. z o.o. S.K.A. (Członek Konsorcjum), z adresem dla siedziby lidera: ul. Willowa 87, 32085 Modlniczka zwane dalej: „Konsorcjum Maxto” albo „Odwołującym”, który zajął trzecie miejsce w klasyfikacji przed aukcją. Z kolei, NetWorkS! Sp. z o.o., ul. Józefa Piusa Dziekońskiego 3, 00-728 Warszawa zwana dalej: „NetWorkS! Sp. z o.o.” albo „NetWorkS!” albo „Przystępującym po stronie Zamawiającego” zajął drugie miejsce przed aukcją. Natomiast, Sat-System Sp. z o.o., ul. Staszica 47, 05-092 Łomianki zwana dalej: „Sat-System Sp. z o.o.” albo „Sat-System” albo „Przystępującym po stronie Zamawiającego” zajął pierwsze miejsce przed aukcją. Zaś, Sprint S.A., ul. Jagiellończyka 26, 10-062 Olsztyn zwana dalej: „Sprint S.A.” albo „Sprint” albo „Przystępującym po stronie Zamawiającego” zajął piąte miejsce przed aukcją. Odnośnie, FONON Sp. z o.o., ul. Czackiego 7/9/11, 00-043 Warszawa zwana dalej: „FONON Sp. z o.o.” albo „Przystępującym po stronie Odwołującego” zajął szóste miejsce przed aukcją. Przedsiębiorstwo Inżynierii Budowlanej K. Sp. z o.o., ul. Bocheńska 6C/1, 61-324 Poznań zwane dalej: „P.I.B. K.” nie została zaproszony do aukcji. Dnia 29.08.2022 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) odwołanie względem czynności z 18.08.2022 r. złożył Konsorcjum Maxto. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w tym samym dniu (e-mailem). Zarzucił naruszenie: 1) art. 224 ust. 1 i ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Wykonawców: Sat- System, NetWorkS!, Sprint i P.I.B. K. do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu oraz ich istotnych części składowych, pomimo, że: a) ceny oraz ich istotne części składowe Wykonawców Sat-System i NetWorkS! oraz istotne części składowe cen Wykonawców Sprint i P.I.B. K. wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i powinny budzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami przez niego określonymi w dokumentach zamówienia, b) ceny całkowite ofert Sat-System i NetWorkS! są niższe o co najmniej 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 ustawy Pzp a rozbieżności nie wynikają z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia - zarzut ewentualny (jeśli Zamawiający nie wzywał tych wykonawców do złożenia przedmiotowych wyjaśnień); 2) art. 226 ust. 1 pkt 8 i 10 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert złożonych przez Wykonawców: Sat-System, NetWorkS!, Sprint i P.I.B. Kopacki pomimo, że zawierają one rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz zawierają błędy w obliczeniu ceny lub kosztu a złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofertach tych Wykonawców ceny lub kosztu; 3) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawców: Sat-System, NetWorkS!, Sprint i P.I.B. K. pomimo, że ich treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; 4) art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez P.I.B. K. pomimo, że Wykonawca ten wbrew przepisom prawa oraz postanowieniom specyfikacji warunków zamówienia wniósł wadium w sposób nieprawidłowy; 5) art. 232 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaproszenie do aukcji elektronicznej Wykonawców: Sat- System, NetWorkS!, Sprint oraz P.I.B. K., pomimo, że oferty tych Wykonawców podlegają odrzuceniu oraz przeprowadzenie aukcji, pomimo zaproszenia do niej wykonawców, których oferty podlegają odrzuceniu - w przypadku przeprowadzenia aukcji elektronicznej; 6) art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. W związku z powyższymi zarzutami wnosił o: 1) uwzględnienie odwołania, 2) nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny oferty Wykonawców: Sat-System, NetWorkS!, Sprint i P.I.B. K., 3) nakazanie Zamawiającemu odrzucenia ofert Wykonawców: Sat-System, NetWorkS!, Sprint i P.I.B. K., 4) nakazania Zamawiającemu unieważnienia czynności zaproszenia do aukcji elektronicznej z dn. 18.08.2022r. i unieważnienia aukcji elektronicznej przeprowadzonej w jego następstwie (jeśli zostanie przeprowadzona). W dniu 20.07.2022 r. Zamawiający udostępnił Odwołującemu oferty pozostałych wykonawców. Konsorcjum Maxto przeanalizowało otrzymane dokumenty i na ich podstawie podnosi poniższe zarzuty. I. Rażąco niska cena. Niezgodność z warunkami zamówienia I.1 Ogólnikowość wyjaśnień w zakresie ceny złożonych przez Sat-System, NetWorkS!, Sprint i P.I.B. K.. Brak dowodów Ogólne wyjaśnienia 1. Sat-System, NetWorkS!, Sprint i P.I.B. K. (zakładając, że Zamawiający wzywał tych Wykonawców do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny) nie sprostali obowiązkowi złożenia wyjaśnień uzasadniających podane w ich ofertach ceny, w tym istotne części składowe cen. Wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny oraz same wyjaśnienia ceny złożone przez poszczególnych wykonawców nie zostały Odwołującemu udostępnione, ze względu na etap na którym znajduje się postępowanie. Wobec tego Odwołujący nie ma możliwości precyzyjnego odniesienia się do ich treści. 2. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, jeżeli oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, Zamawiający zobowiązany jest taką ofertę odrzucić. Podobnie ofertę należy odrzucić, jeśli zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Zamawiający ma jednocześnie obowiązek uprzednio wezwać wykonawcę, który złoży taką ofertę do wyjaśnienia kwestii rażąco niskiej ceny oraz do złożenia dowodów, potwierdzających wyliczenie ceny lub kosztu. Z art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp wynika zaś domniemanie istnienia rażąco niskiej ceny w ofercie, jeżeli jej cena całkowita jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 ustawy Pzp. 3. Odwołujący podnosił, że wyjaśnienia złożone przez Sat-System, NetWorkS!, Sprint i P.I.B. K. są na tyle ogólne, że w świetle ugruntowanego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej Zamawiający powinien uznać, że nie złożono ich w ogóle. Wykonawcy Ci nie przedstawili kalkulacji kosztów i nie odnieśli się do specyficznych uwarunkowań tych Wykonawców, odzwierciedlających ich sytuację. Ceny/poszczególne pozycje RCO zostały przedstawione w sposób ogólny, bez jakiegokolwiek wyjaśnienia, pokazania metodologii ich wyliczenia, sposobu kalkulacji. Nie wiadomo na jakiej podstawie takie ceny uzyskano, jakie koszty wzięto pod uwagę i w jakiej wysokości oraz jakie czynniki przesądziły o takim a nie innym zestawieniu kosztów i ich wysokości. Wreszcie nie przedstawiono dowodów na poparcie kosztów przyjętych do kalkulacji cen. Dlatego też wyjaśnienia te nie poddają się weryfikacji. Wyjaśnienia nie zawierały kosztów wchodzących w skład kosztów poszczególnych pozycji RCO, nie wykazywały co było podstawą takiego ich skalkulowania, co stanowi o ich wadliwości (podobnie w wyroku KIO 311/17 stanowiło to podstawę do dyskwalifikacji takich wyjaśnień). Wyjaśnienia nie stanowią wyjaśnień ceny, a jedynie opisują podstawowe, oczywiste dla każdego wykonawcy z branży aspekty prowadzenia działalności gospodarczej. Nie przedstawiono kalkulacji ceny oferty, nie wykazano nawet najważniejszych kosztów poszczególnych dostaw i usług. 4. Przywołał wyrok KIO z 20.01.2020r., KIO 13/20, w którym zdyskredytowano tego typu wyjaśnienia. 5. Sat-System, NetWorkS!, Sprint i P.I.B. K. nie próbowali też wykazać swojej korzystnej sytuacji, nie przedstawili, w jaki sposób i w jakiej kwocie pozwala ona ewentualnie zaoszczędzić koszty. 6. Sat-System, NetWorkS!, Sprint i P.I.B. K. nie sprostali swojemu obowiązkowi wynikającemu z dyspozycji art. 224 ust. 5 i 6 ustawy Pzp. Złożone przez tych wykonawców wyjaśnienia w zakresie zaoferowanej ceny winny być konkretne, wyczerpujące i rozwiewające wątpliwości Zamawiającego, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego określonymi w SWZ lub wynikającymi z odrębnych przepisów. To na tych wykonawcach bowiem ciąży obowiązek wykazania, jakie obiektywne czynniki pozwoliły mu na obniżenie ceny oferty oraz w jakim stopniu dzięki tym czynnikom cena oferty została obniżona - czego nie uczynili. Nadto wskazać należy, że sytuacja prawna wykonawcy, który w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do złożenia wyjaśnień, w tym dowodów, w przedmiocie rażąco niskiej ceny, w ogóle ich nie złożył oraz wykonawcy, który złożył wyjaśnienia ogólnikowe i niepoparte dowodami, jest taka sama. W obu bowiem przypadkach oferta wykonawcy podlega odrzuceniu (por. wyrok KIO z 14.05.2019 r., sygn. akt: KIO 747/19). Zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp: „Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu”. Przepis ten (analogicznie jak art. 90 ust. 3 ustawy Pzp z 29.01.2004r.) zawiera zatem dwie odrębnie sformułowane przesłanki prawne nakazujące odrzucenie oferty. Po pierwsze, brak wyjaśnień żądanych przez zamawiającego stanowi samodzielną przesłankę odrzucenia oferty, niezależnie od ustalenia wystąpienia ceny rażąco niskiej, przy czym z brakiem wyjaśnień utożsamia się złożenie wyjaśnień lakonicznych, ogólnikowych (część alternatywy: nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie). Drugim przypadkiem jest natomiast ustalenie na podstawie złożonych wyjaśnień, że cena oferty lub koszt jest rażąco niska (część alternatywy: jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu). 7. Odnosząc się do wyjaśnień ceny Sat-System, NetWorkS!, Sprint i P.I.B. K. należy wskazać, że nie przedstawiono w nich szczegółowej kalkulacji cenowej i metodologii wyliczenia ceny - co jest niezbędne w świetle ugruntowanego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący podnosi, że Sat-System, NetWorkS!, Sprint i P.I.B. K. nie uwzględnili wszystkich kosztów, które zostaną przedstawione w dalszej części uzasadnienia zarzutu, a ponadto niezależnie wskazuje, że w wyjaśnieniach ceny tych Wykonawców prawdopodobnie nie uwzględniono następujących kosztów: 1) koszty pracy - nie przedstawiono kalkulacji kosztów zatrudnienia pracowników, ani nie przedstawiono żadnych dowodów na wykazanie stawek zatrudnienia. Nie wykazano, aby Wykonawcy ci zatrudniali osoby po stawkach wyższych niż minimalne, ale również nie wykazano, że stawki po których rzeczywiście zatrudnia osoby pozwalały uznać, że zaoferowana cena pozwala pokryć te koszty. Rzecz w tym, że obowiązek zatrudnienia po stawkach nie niższych, niż minimalne, to obowiązek ustawowy podlegający weryfikacji, ale oprócz tego weryfikacji podlega także okoliczność, czy rzeczywiste stawki zatrudnienia nie wskazują, że realizacja zamówienia odbywa się poniżej kosztów produkcji. W tym zakresie brakuje wyjaśnień, brakuje jakiejkolwiek kalkulacji, która dawałaby jakąkolwiek podstawę do wnioskowania, że została ona dokonana w sposób prawidłowy, 2) koszty zakupu materiałów i urządzeń koniecznych do realizacji zamówienia, 3) koszty pracy maszyn i urządzeń koniecznych do realizacji zamówienia, koszty ich utrzymania i eksploatacji, 4) koszty ogólnozakładowe - koszty obsługi kadrowej, księgowej, prawnej, kadry kierowniczej, które są normalnymi kosztami funkcjonowania każdego przedsiębiorstwa oraz wynagrodzenie pracowników i utrzymanie ich biur, które jest związane z realizacją zamówienia, 5) koszty uzyskania wszelkich niezbędnych zgód, uzgodnień i pozwoleń administracyjnych, 6) koszty pozyskania/wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy i finansowania zamówienia. Ponadto zamówienie o tej wartości wymaga najpewniej finansowania zewnętrznego - kredyt obrotowy, co stanowi kolejny istotny koszt. Zauważyć przy tym należy, że jeśli Wykonawcy ci byliby w stanie sfinansować zamówienie bez zewnętrznego finansowania, to byłaby to istotna i sprzyjająca dla tego wykonawcy okoliczność realizacji zamówienia, którą wówczas podniesiono by w wyjaśnieniach ceny, 7) koszty gwarancji i rękojmi. 8. Podniósł, że wykonawcy ci nie przedstawili wyjaśnień korelujących z okolicznością, że są oni producentami niektórych urządzeń w zakresie, w jakim wyjaśnili, że dostarczone urządzenia będą ich produkcji (Odwołujący zakłada, że w szczególności Sat-System mógł w wyjaśnieniach ceny podnosić takie okoliczności). Wykonawca Sat- System co jednoznacznie wynika z informacji zamieszonych na stronie tej firmy jest nie tylko firmą projektującą i wykonującą instalacji, w tym również instalacje Systemów Dynamicznej Informacji Pasażerskie (SDIP) i Systemów Monitoringu Wizyjnego (SMW), ale jest również producentem urządzeń SDIP, tj. wyświetlaczy, zegarów, kontrolerów audio i wzmacniaczy. W takim przypadku wyjaśnienia ceny wykonawców, którzy wskazali na urządzenia własnej produkcji powinny uwzględniać, a nie uwzględniają, następujących aspektów związanych z przymiotem bycia producentem oferowanego asortymentu i związanych z tym kosztów samej produkcji urządzeń: 1) koszty projektowania urządzeń oraz oprogramowania (w tym koszty uzyskania odpowiednich certyfikatów, dopuszczeń do obrotu). Należy zauważyć, że urządzenia i oprogramowanie do niego, aby można było je wyprodukować i sprzedać powinny być najpierw zaprojektowane (w całości lub częściowo), a dopiero wówczas można będzie wdrożyć je do produkcji, 2) koszty pozyskania i obsługi linii produkcyjnej - aby móc produkować urządzenia każdy z producentów musi: a) dysponować odpowiednią linią produkcyjną do montażu zaoferowanych urządzeń. Wykonawcy zapewne nie wykazali, aby taką linią produkcyjną dysponowali lub nie wykazali kosztu amortyzacji takiej linii produkcyjnej. Tymczasem jest to bardzo istotny koszt, który trzeba ponieść, aby móc produkować urządzenia; b) koszty robocizny osób zatrudnionych przy linii produkcyjnej (monterzy, młodsi monterzy itd.); 3) koszt materiałów/komponentów niezbędnych do wyprodukowania urządzeń; 4) koszty pracownicze; 5) koszt hali/hal produkcyjnych - linie produkcyjne do produkcji muszą być zamontowane w odpowiedniej hali/halach, co stanowi bardzo duży koszt. Wykonawcy zapewne nie wykazali, aby taką halą produkcyjną dysponowali lub nie wykazali kosztu nabycia/amortyzacji takiej hali i gruntów oraz ich utrzymania. Tymczasem jest to olbrzymi koszt, który trzeba ponieść, aby móc produkować urządzenia; 6) koszty ogólnozakładowe - koszty obsługi kadrowej, księgowej, prawnej, kadry kierowniczej, które są normalnymi kosztami funkcjonowania każdego przedsiębiorstwa oraz wynagrodzenie pracowników i utrzymanie ich biur, które jest związane z realizacją zamówienia zgodnie z wymaganym standardem usług oraz przepisami prawa. 9. Odwołujący podnosił, że zgodnie z Tom III SWZ-WU, § 15 ust. 19 konieczne jest zatrudnienie do wykonania określonych czynności osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę: „ Wykonawca oraz jego podwykonawca jest zobowiązany do zatrudniania na podstawie umowy o pracę osób wykonujących następujące czynności w trakcie realizacji Umowy: osób wykonujących proste czynności budowlane tj. robotników budowlanych, operatorów sprzętu budowlanego i monterów w zakresie opisanym w pkt 3.1 OPZ", czego nie uwzględniono w wyjaśnieniach wskazanych Wykonawców. Brak załączenia dowodów do wyjaśnień 10. Odwołujący założył, że Sat-System, NetWorkS!, Sprint i K. nie załączyli dowodów potwierdzających wysokość poszczególnych kosztów, co dyskwalifikuje te wyjaśnienia. W szczególności nieodzowne jest w tym przypadku przedstawienie dowodów w postaci: kosztów zatrudnienia osób, kosztów zakupu materiałów i urządzeń, kosztów opracowania dokumentacji projektowej, kosztów zlecenia prac podwykonawcom, kosztów finansowania realizacji zamówienia. 11. Jeśli zaś przedstawiono jakieś dowody, to są to jedynie wybiórcze dowody w zakresie wybiórczo wybranych kosztów. Sat-System, NetWorkS!, Sprint i P.I.B. K. nie udowodnili pełnych, a nawet istotnych kosztów wykonania zamówienia. Jeśli natomiast złożono jakieś oferty od dostawców/podwykonawców/usługobiorców, to Odwołujący nie znając treści tych ofert wskazuje, że: a) utajnione „oferty" nie stanowią wiążących prawnie ofert, lecz są jedynie informacją handlową. Art. 66 kc stanowi, iż oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy stanowi ofertę, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Przez „istotne postanowienia" rozumieć należy elementy przedmiotowo istotne proponowanej umowy, charakteryzujące i indywidualizujące umowę (por. wyrok Sądu Apelacyjnego w Lublinie z dnia 16 kwietnia 2014 r., sygn. akt I ACa 69/14). Przede wszystkim oferta musi określać adresata oferty, przedmiot oferty oraz termin związania ofertą. Szczególnie istotny jest określony termin związania ofertą, ponieważ art. 66 § 2 kc stanowi o braku związania ofertą w przypadku zaniechania jej natychmiastowego przyjęcia: § 2: Jeżeli oferent nie oznaczył w ofercie terminu, w ciągu którego oczekiwać będzie odpowiedzi, oferta złożona w obecności drugiej strony albo za pomocą środka bezpośredniego porozumiewania się na odległość przestaje wiązać, gdy nie zostanie przyjęta niezwłocznie; złożona w inny sposób przestaje wiązać z upływem czasu, w którym składający ofertę mógł w zwykłym toku czynności otrzymać odpowiedź wysłaną bez nieuzasadnionego opóźnienia; b) „oferty" te nie określają precyzyjnie wolumenu poszczególnego asortymentu niezbędnego do prawidłowej realizacji usług, lecz wolumen ten jest zaniżony, co nie wykazuje ich dostępności w pełnym wymaganym zakresie. Oznacza to, że obecna wycena oferty została dokonana w sposób nierzetelny i nieprawidłowy oraz nie wykazuje rzeczywistych kosztów niezbędnych do poniesienia przez wykonawców w celu realizacji zamówienia; c) „oferty" nie określają precyzyjnie ich przedmiotu i nie sposób na ich podstawie ustalić czego one dotyczą; d) „oferty" nie zwierają dat ich złożenia lub zawierają daty po złożeniu ofert, co wskazuje, że kalkulacja ceny miała miejsce dopiero po złożeniu oferty w Postępowaniu; e) podsumowując wystąpienie przynajmniej niektórych z tych okoliczności dyskwalifikuje ten dowód i świadczy o tym, że są to po prostu oferty pozyskane od zaprzyjaźnionych dostawców, lecz bez pokrycia. 12. Opisane okoliczności wskazują, że doszło do naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 i 10 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert Wykonawców: SatSystem, NetWorkS!, Sprint i P.I.B. K. pomimo, że zawierają one rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz zawierają błędy w obliczeniu ceny lub kosztu a złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. I.2 Niespełnienie wymagań dotyczących kalkulacji poszczególnych pozycji I.2.1 RCO, St. Rzeszów Główny: Pozostałe elementy instalowane na obiekcie - dostawa, montaż i uruchomienie wraz z niezbędną infrastrukturą (m. in. budowa, rozbudowa kanalizacji teletechnicznej, usuwanie kolizji), wiersz: Infrastruktura obiektowa związana z zasilaniem urządzeń wraz z okablowaniem 13. Zgodnie z pierwotnym opisem w tej pozycji należało wycenić infrastrukturę obiektową związaną z zasilaniem urządzeń wraz z niezbędnym okablowaniem. Jednak Zamawiający odpowiadając na pytanie nr 94 (Wyjaśnienia nr 6, opublikowane w dniu 27.06.2022r.) wskazał, że w tej pozycji należy uwzględnić również zakres prac wskazany w dokumencie TOM III SWZ-OPZ pkt 3.1.1 ppkt 8 (str. 23). Pytanie nr 94: Zamawiający w dokumencie pn.: "Tom III SWZ-OPZ.pdf" w punkcie 3.1.1, ppkt 8 przewiduje możliwość wykorzystania istniejących stacyjnych urządzeń informacji pasażerskiej znajdujących się w holu dworca stacji Rzeszów Główny oraz serwera zlokalizowanego w pomieszczeniu nastawni dysponującej Rzeszów Główny, o ile przy ich wykorzystaniu możliwe będzie spełnienie wymagań Ipi-6. W którym miejscu w dokumencie RCO należy zawrzeć koszty zaadoptowania istniejących urządzeń do obowiązujących wytycznych Ipi-6 ? Odpowiedź: Wycenę należy zawrzeć w pozycji RCO: Pozostałe elementy instalowane na obiekcie - dostawa, montaż i uruchomienie wraz z niezbędną infrastrukturą (m. in. Budowa, rozbudowa kanalizacji teletechnicznej, usuwanie kolizji). W wierszu: Infrastruktura obiektowa związana z zasilaniem urządzeń wraz z okablowaniem. 14. Z udzielonych wyjaśnień jednoznacznie wynika, że w ramach tej pozycji ma zostać wykonana nie tylko cała infrastruktura zasilająca na stacji Rzeszów Główny, w skład której wchodzą: nowe rozdzielnice oraz ewentualna konieczność rozbudowy istniejących, kable zasilające zarówno w zakresie wewnętrznych linii zasilających (WLZ), jak również w zakresie obwodów odbiorczych, które trzeba doprowadzić do urządzeń końcowych, trasy kablowe, urządzenia podtrzymujące zasilanie (UPS); ale również zakres prac wynikający z wyjaśnień Zamawiającego udzielonych w odpowiedzi na pytanie nr 94, które mają istotne znaczenie dla określenia wartości tej pozycji. Odwołujący podnosi, że Wykonawcy: Sat- System, Sprint i P.I.B. K. nie uwzględnili tych kosztów w swoich wyjaśnieniach. 15. Zamawiający w dokumencie TOM III SWZ-OPZ w pkt 3.1.1 ppkt 8 przewidział co prawda możliwość wykorzystania istniejących stacyjnych urządzeń informacji pasażerskiej typu ZTIo73 i ZTIp-73 oraz zegara znajdujących się w holu budynku dworca Rzeszów Główny, ale zastrzegł, że ich wykorzystanie jest możliwe, o ile przy ich wykorzystaniu możliwe będzie spełnienie wymagań Ipi-6. Jednocześnie zastrzegł, że w przypadku braku możliwości zaadaptowania istniejących urządzeń do tych wymagań, Wykonawca zobowiązany będzie do zabudowy nowych urządzeń. Tom III SWZ-OPZ, pkt 3.1.1 ppkt 8: „W ramach realizacji Zamówienia przewiduje się możliwość wykorzystania istniejących stacyjnych urządzeń informacji pasażerskiej, tj. tablice informacji podróżnych typu ZTIo-73 (odjazdy) i ZTIp-73 (przyjazdy) bez zegarów oraz zegar wewnętrzny jednostronny ZWR-500 znajdujących się w holu budynku dworca stacji Rzeszów Główny oraz serwera zlokalizowanego w pomieszczeniu nastawni dysponującej Rzeszów Główny, 13 o ile przy ich wykorzystaniu możliwe będzie spełnienie wymagań Ipi-6. Tablice te są sterowane z lokalnego serwera SDIP/komputer z oprogramowaniem KZŁ Bydgoszcz/ typ SZIWG. Właścicielem praw autorskich do oprogramowania obsługującego tablice informacyjne w holu budynku dworca Rzeszów Główny jest producent tych tablic - Kolejowe Zakłady Łączności sp. z.o.o. Bydgoszcz. W przypadku braku możliwości zaadoptowania istniejących tablic oraz zegara do wymagań ujętych w obowiązujących Wytycznych Ipi-6, Wykonawca zabuduje nowe urządzenia.". 16. Podkreślił, że Zamawiający we wszystkich wyjaśnieniach udzielanych w odpowiedzi na pytania wykonawców dotyczące stacyjnych urządzeń informacji pasażerskiej podkreślał to, że w przypadku braku możliwości ich zaadaptowania do obowiązujących wytycznych Ipi-6, wykonawcy zobowiązani będą do zabudowy nowych urządzeń. Pytanie nr 56 (Wyjaśnienia nr 2, opublikowane w dniu 21.06.2022 r.): Czy w zakresie przedmiotu zamówienia jest dostawa i instalacja Wyświetlaczy Głównych Stacyjnych w budynku dworca? Jeśli tak, to ile sztuk należy dostarczyć? Odpowiedź: Istniejące wyświetlacze na dworcu (2 szt.) należy dostosować do komunikacji z CASDIP lub wymienić je na nowe wyświetlacze WGS zgodnie z zapisami Tomu III SWZ OPZ pkt 3.1.1 pkt 8. Pytanie nr 57 (Wyjaśnienia nr 2, opublikowane w dniu 21.06.2022 r.): Ile wierszy informacji miałby wyświetlać dostarczony i zainstalowany w budynku dworca Wyświetlacz Główny Stacyjny? Odpowiedź: Ilość wierszy zgodnie z Wytycznymi Ipi-6. Pytanie nr 32 (Wyjaśnienia nr 4, opublikowane w dniu 23.062022 r.): Czy należy przewidzieć integrację istniejącego wyświetlacza stacyjnego w budynku dworca z projektowanym CSDIP? Odpowiedź: Tak, zgodnie z punktem 3.1.1 OPZ pkt 8. Pytanie nr 33 (Wyjaśnienia nr 7, opublikowane w dniu 28.06.2022 r.): Czy Zamawiający zakłada konieczność wymiany wyświetlacza stacyjnego? Jeśli tak, to jakie są plany związane z remontem dworca? Jaki będzie to miało wpływ na możliwy termin montażu? Odpowiedź: Zgodnie z punktem 3.1.1 OPZ pkt 8 przewiduje się możliwość wykorzystania istniejących wyświetlaczy. W przypadku braku możliwości zaadoptowania istniejących tablic oraz zegara do wymagań ujętych w obowiązujących Wytycznych Ipi-6, Wykonawca zabuduje nowe urządzenia. Planowany termin ponownego montażu istniejących wyświetlaczy w budynku dworca, a tym samym ich dostosowanie do Wytycznych Ipi-6 lub zamiana na nowe (w przypadku możliwości wykorzystania istniejących wyświetlacz) to V.2023 r. Pytanie nr 119 (Wyjaśnienia nr 9, opublikowane w dniu 30.06.2022 r.): Czy Zamawiający jest w posiadaniu uzgodnienia/porozumienia z PKP S.A. dotyczące wymiany urządzeń SDIP (tablic informacji podróżnych odjazdy, przyjazdy) będących własnością PKP S.A., znajdujących się w budynku Dworca PKP Rzeszów Główny? Odpowiedź: Tablice informacji podróżnych odjazdy, przyjazdy są własnością PKP PLK S.A W ramach remontu budynku dworca (poza zakresem niniejszego Zamówienia) przewiduje się tymczasowy demontaż tablic na czas remontu holu, ponowny montaż po wykonaniu prac remontowych (planowany termin V.2023 r.), wykonanie docelowego zasilania oraz ułożenie kabla transmisyjnego pomiędzy nastawnią, a tablicami w pomieszczeniu holu. W ramach niniejszego Zamówienia przewiduje się dostosowanie istniejących tablic do Wytycznych lpi-6, a w przypadku braku możliwości, zabudowa nowych tablic. 17. Z analizy zapisów zawartych w dokumencie TOM III SWZ-OPZ pkt 3.1.1 ppkt 8 oraz wyjaśnień udzielonych przez Zamawiającego należy jednoznacznie stwierdzić, że Zamawiający oczekiwał nie tylko dostosowania urządzeń do komunikacji z Centralną Aplikacją Systemu Dynamicznej Informacji Pasażerskiej (CASDIP), ale również ich pełnego dostosowania do wymagań określonych w dokumencie „Wytyczne w sprawie elementów wykonawczych Centralnego Systemu Dynamicznej Informacji Pasażerskiej i infrastruktury towarzyszącej Ipi-6" stanowiącym Załącznik do uchwały Nr 141/2022 Zarządu PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z dnia 23 lutego 2022 r., a zatem między innymi takich jak: • ilość wierszy dostosowana do natężenia ruchu pociągów, • wielkości czcionki dostosowanej do odległości ekranu wyświetlacza od obserwatora, • typu zastosowanej matryc (modułów wyświetlających) i związanych z nimi minimalnych rozdzielczości i proporcji matryc, • powierzchni aktywnej wyświetlacza. 18. Istniejące urządzenia informacji pasażerskiej zabudowane w budynku dworca Rzeszów Główny, są urządzeniami produkcji KZŁ Bydgoszcz, co Zamawiający podał w pkt 3.1.1 ppkt 8 OPZ jak również w wyjaśnieniach na pytanie nr 197 (Wyjaśnienia nr 6, opublikowane w dniu 27.06.2022 r.): Pytanie nr 197: Rozdział 2.2.3 punkt 3 ppkt 1) Podpunkt e) zawiera informację o istniejących urządzeniach w holu budynku dworca: tablicach SDIP oraz zegarze jednostronnym. a. Prosimy o potwierdzenie - czy zainstalowane urządzenia są produkcji KZŁ Bydgoszcz? b. Prosimy o przekazanie informacji o dacie produkcji zainstalowanych urządzeń. c. Prosimy o przekazanie informacji, czy przedmiotowe urządzenia są poza okresem gwarancji? d. Prosimy o udzielenie informacji o możliwości wykorzystania istniejącego okablowania przy ewentualnej wymianie istniejących urządzeń na urządzenia zgodne z ipi-6. Odpowiedź: a. Tak, zainstalowane urządzenia są produkcji KZŁ Bydgoszcz. b. Urządzenia zostały zabudowane w 2014 r. c. Przedmiotowe urządzenia są poza okresem gwarancji. d. Tak, należy założyć możliwość wykorzystania istniejącego okablowania. 19. Po przeprowadzonej analizie karty katalogowej urządzeń serii ZTI-73 (tablice ZTIo-73 i ZTIp- 73 są wersjami wykonania urządzeń serii ZTI-73 przewidzianymi odpowiednio do wyświetlania informacji o odjazdach - symbol z literą „o", oraz przyjazdach - symbol z literą „p"), należy jednoznacznie stwierdzić, że nie ma żadnych możliwości technicznych dostosowania istniejących urządzeń (produkcji KZŁ Bydgoszcz) do wymagań określonych w wytycznych Ipi-6, a zatem zgodnie z wymaganiami Zamawiającego istniejące tablice informacji podróżnych typu ZTIo-73 i ZTIp-73 należy wymienić na nowe, które wykonawca zabuduje w ramach zakresu prac, który ma do zrealizowania. Istniejące wyświetlacze ZTI-73 zbudowane są co prawda w oparciu o moduły (matryce) LCD, czyli jeden z dopuszczonych w Ipi-6 rodzajów modułów, ale ich rozdzielczość jest zdecydowanie niższa, niż wymagana w wytycznych Ipi-6. Zgodnie z wytycznymi Ipi-6 §8 pkt 3 ppkt 10) w przypadku wyświetlaczy WGS dopuszcza się ich budowanie w oparciu o moduły LCD TFT o rozdzielczości Full HD 1920x1080 i proporcjach H:V=16:9, tymczasem moduły zastosowane w istniejących wyświetlaczach mają rozdzielczość jedynie 64:96 pixeli. Ponadto, zgodnie z Ipi-6 §8 pkt 3 wymaga się, aby szerokość powierzchni aktywnej wyświetlaczy głównych stacyjnych, na których używa się czcionki o wysokości 60 mm, wynosiła minimum 3000 mm. Tymczasem zewnętrzna szerokość obudowy wyświetlaczy, która jest z oczywistych względów jest zawsze znacznie większa, niż szerokość powierzchni aktywnej wyświetlającej informacje, wynosi jedynie 2474 mm, a powierzchnia aktywna jedynie 2360 mm. Są to najistotniejsze rozbieżności, jednak nie jedyne, ponieważ istniejące wyświetlacze nie spełniają również wymagań Ipi-6, np. w zakresie stopnia szczelności obudowy, dopuszczalnego dystansu pomiędzy powierzchniami aktywnymi. Jednak parametrem, którego w żaden sposób przy adaptacji istniejących wyświetlaczy nie można spełnić, jest liczba prezentowanych wierszy znaków, która zgodnie z Ipi-6 §8 ust.3 pkt 4) powinna być dostosowana do liczby oraz częstotliwości kursowania pociągów zatrzymujących się na danej stacji. Zgodnie z wzorem podanym w Ipi-6 §8 ust. 3 pkt 7) dla stacji Rzeszów Główny, mając na względzie liczbę zatrzymań dla tej stacji (średniodobowo 285) należy zastosować wyświetlacz o liczbie wierszy wynoszącej 12, przy czym zgodnie z Ipi-6 §8 ust. 3 pkt 9) najmniejszy rozmiar czcionki jaki można zastosować musi mieć wielkość 60 mm +/- 5%. Z karty katalogowej wyświetlaczy serii ZTI-73 jednoznacznie wynika, że można zastosować czcionki o rozmiarach 26,5 mm lub 53,1 mm lub 79,7 mm. Przy zastosowaniu czcionki 79,7 mm, czyli jedynej spełniającej wymagania określone w Ipi-6 na jednym module LCD można wyświetlić tylko dwa wiersze tekstu. Biorąc pod uwagę, że zgodnie z przywołaną powyżej kartą katalogową wyświetlacze ZTI-73 są zbudowane z 3 wierszy modułów LCD, należy jednoznacznie stwierdzić, że przy wskazanej wielkości czcionki można wyświetlić jedynie 6 wierszy znaków. 20. Z analizy ofert pozyskanych od producentów wyświetlaczy jednoznacznie wynika, że sam koszt zakupu Wyświetlaczy Głównych Stacyjnych (WGS) o parametrach spełniających wymagania Ipi-6, dostosowanych do warunków na stacji Rzeszów Główny (głównie natężenie ruchu pociągów), znacznie przewyższa cenę, jaką w analizowanej pozycji RCO podali wykonawcy wskazani w dalszej części odwołania. 21. Przy rozpatrywaniu możliwości zrealizowania zakresu opisanego w tej pozycji RCO istotna jest również analiza ceny podanej w tej pozycji przez firmę OLIKOL RAIL Energy Sp. z o.o., której wartość wynosi 311 400,00 zł netto. Z Formularza Ofertowego pkt 11 wynika, że Wykonawca ten wykazując spełnienie warunków udziału w postępowaniu polega na zasobach firmy Kolejowe Zakłady Łączności Sp. z o.o. dalej KZŁ Bydgoszcz) i zgodnie z pkt 12 Formularza Ofertowego zamierza powierzyć temu Podwykonawcy prace w zakresie SDIP, a zatem można jednoznacznie wywnioskować, że KZŁ Bydgoszcz, będzie miał za zadanie dostarczyć i zamontować wyświetlacze niezbędne do realizacji zadania. KZŁ Bydgoszcz jest producentem istniejących stacyjnych urządzeń informacji pasażerskiej zabudowanych w holu budynku dworca Rzeszów Główny. Jeżeli Wykonawca OLIKOL RAIL Energy Sp. z o.o., który jako swojego Podwykonawcę wskazał KZŁ Bydgoszcz, a zatem zapewne bazował na jego ofercie w zakresie dostawy urządzeń informacji pasażerskiej, podał cenę wykonania tego zakresu o ponad 60% (189 400,00 zł netto) wyższą, to jest niemożliwe, aby wskazani Wykonawcy: Sat-System, P.I.B K. i Sprint byli w stanie zrealizować zakres tej pozycji wynikający z wymagań określonych przez Zamawiającego w dokumencie TOM III SWZ- OPZ, która co należy przypomnieć zawiera również konieczność wykonania innych elementów. Kalkulacja Sat-System, P.I.B K., Sprint 22. Wykonawca Sat-System podał w RCO za wykonanie tej pozycji cenę 122 000,00 zł netto, P.I.B. K. podał w RCO za wykonanie tej pozycji cenę 218 400,00 zł netto, zaś Sprint podał kwotę 77 789,41 netto. Biorąc pod uwagę zakres prac jakich wykonanie jest niezbędne do zrealizowania w jej ramach ceny wskazanych wykonawców zdecydowanie nie uwzględniają wszystkich niezbędnych elementów, tj. materiałów, urządzeń i robót. W ramach tej pozycji ma zostać wykonana nie tylko cała infrastruktura zasilająca na stacji Rzeszów Główny, w skład której wchodzą: rozdzielnice oraz ewentualna konieczność rozbudowy istniejących, kable zasilające zarówno w zakresie wewnętrznych linii zasilających (WLZ), jak również w zakresie obwodów odbiorczych, które trzeba doprowadzić do urządzeń końcowych, trasy kablowe, urządzenia podtrzymujące zasilanie (UPS), ale również zakres prac wynikający z wyjaśnień Zamawiającego udzielonych w odpowiedzi na pytanie nr 94, które w ocenie Odwołującego mają istotne znaczenie dla określenia wartości tej pozycji. Zamawiający w dokumencie TOM III SWZ-OPZ w pkt 3.1.1 ppkt 8 przewidział co prawda możliwość wykorzystania istniejących stacyjnych urządzeń informacji pasażerskiej typu ZTIo-73 i ZTIp73 oraz zegara znajdujących się w holu budynku dworca Rzeszów Główny, ale zastrzegł, że ich wykorzystanie jest możliwe, o ile przy ich wykorzystaniu możliwe będzie spełnienie wymagań Ipi-6. Jednocześnie zastrzegł, że w przypadku braku możliwości zaadaptowania istniejących urządzeń do tych wymagań, Wykonawca zobowiązany będzie do zabudowy nowych urządzeń. 23. Z analizy ofert pozyskanych od producentów wyświetlaczy jednoznacznie wynika, że sam koszt zakupu Wyświetlaczy Głównych Stacyjnych (WGS) o parametrach spełniających wymagania Ipi-6, dostosowanych do warunków na stacji Rzeszów Główny (głównie natężenie ruchu pociągów), znacznie przewyższa cenę, jaką w analizowanej pozycji RCO podał Wykonawca Sat-System, P.I.B. K. oraz Sprint. Należy również zwrócić uwagę, na fakt, że ceny wskazanych wykonawców są odpowiednio niższa od średniej wartości cen podanych w złożonych ofertach o 69 %, 44,8% i 80% przy czym w ocenie Odwołującego średnia ta jest zaniżona przez ceny podane właśnie przez wykonawców, którzy w swojej ofercie nie uwzględnili koniecznej do zrealizowania zadania wymiany urządzeń w budynku dworca Rzeszów Główny. 24. Odwołujący podnosił, że w wyjaśnieniach ceny złożonych przez Sat-System, P.I.B. K. oraz Sprint nie uwzględniono wymienionych powyżej kosztów. I.2.2 Pozostałe elementy instalowane na obiekcie - dostawa, montaż i uruchomienie wraz z niezbędną infrastrukturą (m. in. budowa, rozbudowa kanalizacji teletechnicznej, usuwanie kolizji), wiersz: Infrastruktura obiektowa LAN (urządzenia aktywne wraz z okablowaniem) odpowiednio odnoszące się do obiektu stacja Rzeszów Główny i p.o. Rzeszów Zachodni. 25. Zamawiający w opisie pozycji: „Pozostałe elementy instalowane na obiekcie - dostawa, montaż i uruchomienie wraz z niezbędną infrastrukturą (m. in. budowa, rozbudowa kanalizacji teletechnicznej, usuwanie kolizji), wiersz: Infrastruktura obiektowa LAN (urządzenia aktywne wraz z okablowaniem)." jednoznacznie określił jakie elementy powinny zostać w niej ujęte, tj. infrastruktura obiektowa LAN niezbędna do zapewnienia transmisji danych na obiekcie obsługi pasażerskiej. W skład tej infrastruktury, co znajduje potwierdzenie w opisie pozycji ujętej w wierszu „Infrastruktura obiektowa LAN (urządzenia aktywne wraz z okablowaniem)", musi wchodzić zarówno pasywne okablowanie transmisyjne, jak również urządzenia aktywne (przełączniki) niezbędne do rzeczywistego zrealizowania tej transmisji poprzez medium jakim jest okablowanie. Zamawiający zakres prac, który w tym zakresie jest do wykonania opisał między innymi w dokumencie TOM III SWZ-OPZ pkt 3.1.3 ppkt 1 (str. 25), jednoznacznie określając, że przedmiotem zamówienia są również urządzenia aktywne, które muszą spełniać wymagania określone w dokumencie „Wymagania na transmisję danych systemów SMW, SPA i SDIP oraz integrację z siecią teletransmisyjną PKP Polskie Linie Kolejowe S.A Ie-122” stanowiącym Załącznik nr 6 do Uchwały Nr 837/2021 Zarządu PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z dnia 13 grudnia 2021 r. 26. Zgodnie z TOM III SWZ-OPZ pkt 3.1.3 ppkt 1 zakres obejmuje instalacje: „Elementów wykonawczych CSDIP oraz SSC i towarzyszącej im stacyjnej infrastruktury aktywnej na peronach oraz drogach dojścia (w tym w przejściu pod torami) do peronów stacji pasażerskiej Rzeszów Główny, na peronach przystanku osobowego Rzeszów Zachodni oraz drogach dojściach zgodnie z Wymaganiami Ie-122 oraz Wytycznymi Ie-108, a także Ipi-6 dla właściwej kategorii obiektu.". Zatem jednoznacznie można stwierdzić, że w cenie tej pozycji należało ująć również urządzenia aktywne (infrastrukturę aktywną), niezbędne do przyłączenia urządzeń końcowych (wyświetlacze, kamery, czujniki ruchu pociągów, zegary), tj. przełączniki dostępowe oraz urządzenia zapewniające możliwość połączenia zgodnie z wymogami Ie-122 przełączników dostępowych, tj. przełączniki agregacyjne. Dopiero dostarczenie i zabudowanie tego typu urządzeń i połączenie ich we wspólną sieć w oparciu o pasywną infrastrukturę transmisyjną (okablowanie) zapewnia możliwość zbudowania na obiekcie obsługi pasażerskiej (stacji, przystanku osobowego) sieci LAN. Biorąc pod uwagę definicje określone w dokumencie Ie- 122 Rozdział 2: • pkt 12) „LAN - ang. Local Area Network - rodzaj sieci komputerowych o zasięgu lokalnym np. w ramach pojedynczego budynku, zespołu budynków lub Obiektu", • pkt 13) „Obiekt - część infrastruktury stanowiącą zespół połączonych środków technicznych i budowlanych (Systemów i/lub Urządzeń) zapewniających poprawne działanie infrastruktury. Są to w szczególności: Obiekt Radiokomunikacyjny, Obiekt Szkieletowy oraz Obiekt Liniowy", • pkt 14) „Obiekt liniowy - Obiekt zawierający wybrane elementy urządzeń SDIP, SMW oraz SPA zabudowane w lokalnych miejscach instalacji (takie jak: dworce, stacje, przystanki osobowe) wzdłuż linii kolejowej", • pkt 21) „Przełącznik agregacyjne - przełącznik, który łączy w sieci LAN przełączniki dostępowe", • pkt 23) „Przełącznik dostępowy - przełącznik, do którego w sieci LAN przyłączane są urządzenia wykonawcze (kamery, komputery, infokioski, itp.", bezspornym pozostaje więc, że obiekty obsługi pasażerskiej jakimi są zarówno stacja Rzeszów Główny jak i p.o. Rzeszów Zachodni należy traktować jako obiekty liniowe, a wybudowaną na nich sieć transmisyjną o zasięgu lokalnym, czyli LAN. Natomiast przełączniki dostępowe i agregacyjne jako integralne elementy tej sieci, których dostawa, montaż i uruchomienie musi zostać ujęta w pozycjach dotyczących infrastruktury obiektowej LAN i jest niezbędna do kompletnego zrealizowania zakresu opisanego w tej pozycji. 27. Biorąc pod uwagę, co zostało dowiedzione powyżej, należy jednoznacznie stwierdzić, że w pozycji tej trzeba ująć koszty wykonania całej infrastruktury pasywnej okablowania transmisyjnego, jak również dostarczyć i zamontować przełączniki dostępowe w ilości niezbędnej do obsługi urządzeń wykonawczych oraz przełączniki agregacyjne niezbędne do połączenia przełączników dostępowych. Odwołujący podnosi, że Wykonawcy wskazani poniżej nie uwzględnili przedmiotowych elementów w swoich wyjaśnieniach ceny. Wybór urządzeń spełniających wymagania Zamawiającego 28. Kolejnym argumentem wykorzystywanym przez wykonawców przy tłumaczeniu tak niskiej ceny tej pozycji może być wybór przełączników producentów, którzy oferują urządzenia w znacznie niższych cenach niż urządzenia, które zgodnie wymaganiami Ie-122 oraz wyjaśnieniami Zamawiającego należy zastosować do realizacji zadania. Jednak w tym przypadku należy również jednoznacznie stwierdzić, że takie argumenty nie mają żadnego uzasadnienia, a wręcz wskazują na złożenie przez tych wykonawców ofert, które są niezgodne z warunkami zamówienia i powinny zostać na ten podstawi odrzucone na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp. W tym przypadku w pierwszej kolejności należy stwierdzić, że zastosowane urządzenia sieciowe (przełączniki dostępowe, agregacyjne, demarkacyjne jak również urządzenia brzegowe) muszą spełniać wymagania określone w wytycznych Ie-122, co jest wskazane w dokumencie TOM III SWZ-OPZ: Część 1, 2 Ogólny opis przedmiotu Zamówienia (str. 15) 3. Całość Przedmiotu Zamówienia obejmuje: 5) Dostawę, instalację i uruchomienie teletransmisyjnej sieci dostępowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą zgodnie z Ie-122 oraz Ie-108: 2.2.3 Opis stanu istniejącego pkt 5 (str. 20) Aktualnie obowiązującymi wymaganiami Zamawiającego w zakresie systemów informacji pasażerskiej oraz systemu monitoringu wizyjnego objętych Przedmiotem Zamówienia są wytyczne Ipi-4, lpi-6, Ipi-10, Ie-108 oraz Ie-122. 3.1 Zakres prac i robót niezbędnych do wykonania 3.1.1 Prace adaptacyjne na obiektach obsługi pasażerskiej 5. Budowa obiektowej teleinformatycznej infrastruktury kablowej miedzianej i światłowodowej (sieć LAN) w obrębie peronów, połączeń między peronami i dróg dojścia (w tym przejścia pod torami i wind), łączącej urządzenia objęte Przedmiotem Zamówienia z szafami dostępowymi i dystrybucyjnymi w oparciu o Wytyczne Ie-122 oraz Ie-108. 3.1.3 Dostawa, instalacja i uruchomienie urządzeń aktywnych w obiekcie Zamawiającego objętych Przedmiotem Zamówienia (str. 25) Zakres obejmuje instalacje: 1) Elementów wykonawczych CSDIP oraz SSC i towarzyszącej im stacyjnej infrastruktury aktywnej na peronach oraz drogach dojścia (w tym w przejściu pod torami) do peronów stacji pasażerskiej Rzeszów Główny, na peronach przystanku osobowego Rzeszów Zachodni oraz drogach dojściach zgodnie z Wymaganiami Ie-122 oraz Wytycznymi Ie-108, a także Ipi-6 dla właściwej kategorii obiektu. 3) Elementów wykonawczych SMW i towarzyszącej im stacyjnej infrastruktury aktywnej na peronach oraz drogach dojścia (w tym w przejściu pod torami i w windach) do peronów stacji pasażerskiej Rzeszów Główny, na peronach przystanku osobowego Rzeszów Zachodni oraz drogach dojścia,w tym w windzie zgodnie z Wymaganiami Ie-122 oraz Wytycznymi Ie-108,a także Ipi-4 dla właściwej kategorii obiektu. 3.2 Ogólne właściwości funkcjonalno-użytkowe *str. 25) 1. Realizacja Zamówienia ma na celu osiągnięcie następujących cech użytkowych: 1) Zapewnić jednolitą, spójną i centralnie zarządzana informację pasażerską działającą w oparciu o aplikację CASDIP Zamawiającego, zgodnie z wymaganiami opisanymi w Wytycznych Ipi-6 oraz Ie-122 na obiektach objętych Przedmiotem Zamówienia. 2) Zapewnić jednolity, spójny SMW Zamawiającego, zgodny z wymaganiami opisanymi w wytycznych Ipi-4 i Ipi-10 oraz Ie-122 na obiektach objętych Przedmiotem Zamówienia. 3.3.7 Sieć transmisji danych 1. Podstawą realizacji Przedmiotu Zamówienia w zakresie transmisji danych musi by sieć wybudowana zgodnie z zasadami opisanymi Instrukcjach Ie-108 oraz Ie-122. 29. Natomiast w samych wytycznych Ie-122, na które Zamawiający powołuje się w dokumencie TOM III SWZ-OPZ znajdują się następujące wymagania: Rozdział 5 Wymagania dla lokalnej sieci transmisyjnej LAN na potrzeby systemów SDIP, SMW i SPA, Dział I Wymagania ogólne, 8. Wymagane jest aby wszystkie elementy Sieci Dostępowej Systemów SDIP, SMW i SPA były zarządzane z Systemu Zarządzania Siecią Teletransmisyjną PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. - systemu NSP 5620 SAM. Wykonawca dokona niezbędnej rozbudowy systemu nadzoru jeśli będzie konieczna. Rozdział 7 System Zarządzania Siecią Teletransmisyjną 5. Wykonawca zobowiązany jest do rozbudowy sprzętowej Systemu Zarządzania oraz zapewnienia i implementacji w systemie NSP Licencji niezbędnych do zarządzania dostarczonymi urządzeniami. 6. Zadaniem Wykonawcy jest również integracja dostarczanych urządzeń z systemem zarządzania przez co należy rozumieć zaprojektowanie i wykonanie wszelkich konfiguracji urządzeń w sposób zapewniający poprawną współpracę. Wykonawca zapewni, że osoby wykonujące prace konfiguracyjne będą posiadać stosowną wiedzę (potwierdzoną certyfikatami ukończenia szkoleń obsługi i konfiguracji urządzeń oraz systemu NSP). 30. Również w wyjaśnieniach udzielanych przez Zamawiającego w odpowiedzi na zadawane przez wykonawców pytania zostały jednoznacznie wskazane wymagania jakie muszą spełniać urządzenia transmisyjne przewidziane do realizacji zadania: Pytanie nr 1 (Wyjaśnienia nr 1, opublikowane w dniu 14.06.2022 r.): Zamawiający wymaga zbudowania sieci teletransmisji zgodnie z instrukcją Ie-122. Wykonawca zwraca się z wnioskiem o wyjaśnienie: a) W oparciu o urządzenia jakiego producenta, Zamawiający wdraża sieć teletransmisyjną IP-MPLS? B) W oparciu o rozwiązanie jakiego producenta jest wdrażany system nadzoru i administracji? W jakiej wersji oprogramowania jest ten system? C) czy zgodnie z wymogami Ie-122, rozdział 7, pkt. 2. Oferowane urządzenia muszą być zarządzane przez posiadany przez Zamawiającego system nadzoru do poziomu karty, portu i umożliwiać zestawienie i nadzorowanie usług przez cała sieć, na całej drodze? D) Czy w ramach zadania, Wykonawca musi dostarczyć niezbędne licencje do wdrażanego przez Zamawiającego systemu zarządzania, dla każdego dostarczonego przełącznika sieciowego sieci obiektowej LAN i sieci dostępowej i agregacyjnej IP- MPLS? Odpowiedź: Ad a) Sieć IP-MPLS Zamawiającego wykonana będzie w oparciu o urządzenia produkcji NOKIA Ad b) System nadzoru NSP 5620 SAM znany pod nazwą NFM-P oprogramowanie na dzień udzielenia odpowiedzi -19.11 Ad c) tak, zgodnie ze wskazanym punktem. Zgodnie z obecną Ie-122 wszystkie urządzenia muszą być nadzorowane z NFM-P, konfigurowanie usługi musi być na całej drodze. Ad d) Wykonawca musi dostarczyć niezbędne licencje dla systemu zarządzania Zamawiającego w ilościach wynikających z ilości i konfiguracji dostarczanych przez Wykonawcę urządzeń, uwzględniając w tym ewentualne rozbudowy urządzeń istniejących. 31. Z przedstawionych powyżej zapisów jednoznacznie wynika, jakie urządzenia transmisyjne trzeba zastosować i jakie wymagania muszą one spełniać. Z dokumentacji technicznej platformy zarządzającej wskazanej przez Zamawiającego, tj. systemu nadzoru NSP 5620 SAM znanego również jako NFP-M, dostępnej na stronie również jednoznacznie wynika, że współprace przełączników z platformą zarządzającą Zamawiającego zapewniają jedynie urządzenia produkowane przez firmy Nokia i Alcatel. Urządzenia tych producentów powinny być zaoferowane, aby spełnić wymagania Zamawiającego. W dokumencie tym są jednoznacznie wskazane modelu, dla których producent platformy zapewnia wsparcie i prawidłową współpracę z nią. Dokumentacja jest dostępna na stronie: Rzeszów Główny - kalkulacja NetWorkS! i P.I.B. K. 32. Wykonawca NetWorkS! w RCO w pozycji „Pozostałe elementy instalowane na obiekcie dostawa, montaż i uruchomienie wraz z niezbędną infrastrukturą (m. in. budowa, rozbudowa kanalizacji teletechnicznej, usuwanie kolizji), wiersz: Infrastruktura obiektowa LAN (urządzenia aktywne wraz z okablowaniem)." dla stacji Rzeszów Główny podał cenę 90 934,83 zł netto. Wykonawca P.I.B. K. w RCO w tej pozycji dla stacji Rzeszów Główny podał cenę 92 400,00 zł netto. Biorąc pod uwagę, co zostało dowiedzione w przedstawionej dokumentacji, należy jednoznacznie stwierdzić, że w pozycji tej trzeba ująć koszty wykonania całej infrastruktury pasywnej okablowania transmisyjnego, jak również dostarczyć i zamontować przełączniki dostępowe w ilości niezbędnej do obsługi urządzeń wykonawczych oraz przełączniki agregacyjne niezbędne do połączenia przełączników dostępowych. Cena tej pozycji podana przez Wykonawcę NetWorkS! oraz P.I.B. K. nie zawiera wszystkich elementów niezbędnych do jej zrealizowania. Należy również zwrócić uwagę, na fakt, że cena NetWorkS! i P.I.B. K. są niższe od średniej wartości cen podanych w tej pozycji przez wykonawców o ponad 94%, przy czym średnia ta jest zaniżona przez zaniżone ceny podane przez tych Wykonawców, którzy w swojej ofercie nie uwzględnili koniecznego do zrealizowania zadania zakresu prac i ilości urządzeń. Rzeszów Zachodni - kalkulacja NetWorkS! i P.I.B. K. 33. Wykonawca NetWorkS! w RCO w pozycji „Pozostałe elementy instalowane na obiekcie dostawa, montaż i uruchomienie wraz z niezbędną infrastrukturą (m. in. budowa, rozbudowa kanalizacji teletechnicznej, usuwanie kolizji), wiersz: Infrastruktura obiektowa LAN (urządzenia aktywne wraz z okablowaniem)." dla p.o. Rzeszów Zachodni zaoferował cenę 62 698,23 zł netto, zaś P.I.B. K. cenę 119 000, zł netto. Biorąc pod uwagę, co zostało dowiedzione w przedstawionej argumentacji, należy jednoznacznie stwierdzić, że w pozycji tej trzeba ująć koszty wykonania całej infrastruktury pasywnej okablowania transmisyjnego, jak również dostarczyć i zamontować przełączniki dostępowe w ilości niezbędnej do obsługi urządzeń wykonawczych oraz przełączniki agregacyjne niezbędne do połączenia przełączników dostępowych. Cena tej pozycji podana przez Wykonawcę NetWorkS! i P.I.B. K. nie zawiera wszystkich elementów niezbędnych do jej zrealizowania. Należy również zwrócić uwagę, na fakt, że cena NetWorkS! jest niższa od średniej wartości cen podanych w tej pozycji przez Wykonawców o ponad 86% (509 147,47 zł netto mniej niż średnia cen podanych w złożonych ofertach), zaś cena P.I.B. K. jest mniejsza od średniej cen o 452 845,70 zł, przy czym średnia ta jest zaniżona przez dwie ceny wskazanych wykonawców. I.2.3 Pozostałe elementy instalowane na obiekcie - dostawa, montaż i uruchomienie wraz z niezbędną infrastrukturą (m. in. budowa, rozbudowa kanalizacji teletechnicznej, usuwanie kolizji), wiersz: Sieć dostępowa WAN (urządzenia aktywne sieci dostępowej wraz z przyłączami) - odpowiednio dla stacji Rzeszów Główny i p.o. Rzeszów Zachodni. 34. Zamawiający w opisie pozycji „Pozostałe elementy instalowane na obiekcie - dostawa, montaż i uruchomienie wraz z niezbędną infrastrukturą (m. in. budowa, rozbudowa kanalizacji teletechnicznej, usuwanie kolizji), wiersz: Sieć dostępowa WAN (urządzenia aktywne sieci dostępowej wraz z przyłączami)." jednoznacznie określił jakie elementy powinny zostać w niej ujęte, tj. urządzenia aktywne WAN niezbędne do zapewnienia transmisji danych pomiędzy siecią LAN zabudowaną na obiektach obsługi pasażerskiej (obiektach liniowych), tj. stacji Rzeszów Główny i p.o. Rzeszów Zachodni, a pierścieniem dostępowej sieci teletransmisyjnej. W skład tej pozycji, co znajduje potwierdzenie w jej opisie, muszą wchodzić zarówno przyłącza (pasywna infrastruktura transmisyjna oraz zasilająca, jak również urządzenia aktywne (przełączniki) niezbędne do rzeczywistego zrealizowania tej transmisji pomiędzy siecią lokalną LAN, a siecią WAN poprzez medium jakim jest okablowanie. Zakres prac, który w tym zakresie jest do wykonania wynika między innymi z dokumentu TOM III SWZ-OPZ rozdział 2 Ogólny opis przedmiotu zamówienia, pkt 3 ppkt 5 oraz pkt 5 (str. 15): 3. Całość przedmiotu Zamówienia obejmuje 5) Dostawę, instalację i uruchomienie teletransmisyjnej sieci dostępowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą zgodnie z Ie-122 oraz Ie-108: 5. W ramach realizacji Zamówienia Wykonawca zaprojektuje, dostarczy i uruchomi sieć LAN z przełącznikiem IPMPLS (warstwy dostępowej) dla obiektów objętych Przedmiotem Zamówienia. Wykonawca zrealizuje przyłącze kablem OTK12J pomiędzy peronami przystanku osobowego Rzeszów Zachodni oraz peronami stacji Rzeszów Główny, a nastawnią dysponującą Rzeszów Główny i Obiektem Szkieletowym sieci GSM-R Rzeszów położonym przy LK 91, km 157,12 (lon/lat 22,000837 50,043773) obok nastawni dysponującej w stacji Rzeszów Główny z wykorzystaniem istniejącej kanalizacji oraz wykona połączenie do urządzeń telekomunikacyjnych operatora realizującego usługę dostępu do CASDIP dla ww. lokalizacji. 35. Z powyższych zapisów jednoznacznie wynika, że przedmiotem zamówienia są również urządzenia aktywne (przełączniki, routery, urządzenia brzegowe), które muszą spełniać wymagania określone w dokumencie „Wymagania na transmisję danych systemów SMW, SPA i SDIP oraz integrację z siecią teletransmisyjną PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Ie-122” stanowiącym Załącznik nr 6 do Uchwały Nr 837/2021 Zarządu PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z dnia 13 grudnia 2021 r. Zatem w cenie tej pozycji należało ująć również urządzenia aktywne, niezbędne do przyłączenia sieci obiektowej (LAN) do pierścienia Sieci Dostępowej Teletransmisyjnej, którą bezsprzecznie należy uznać za sieć WAN. Biorąc pod uwagę definicje określone w dokumencie Ie-122 Rozdział 2: • 12) LAN - ang. Local Area Network - rodzaj sieci komputerowych o zasięgu lokalnym np. w ramach pojedynczego budynku, zespołu budynków lub Obiektu, • 13) Obiekt - część infrastruktury stanowiącą zespół połączonych środków technicznych i budowlanych (Systemów i/lub Urządzeń) zapewniających poprawne działanie infrastruktury. Są to w szczególności: Obiekt Radiokomunikacyjny, Obiekt Szkieletowy oraz Obiekt Liniowy, • 14) Obiekt liniowy - Obiekt zawierający wybrane elementy urządzeń SDIP, SMW oraz SPA zabudowane w lokalnych miejscach instalacji (takie jak: dworce, stacje, przystanki osobowe) wzdłuż linii kolejowej, • 21) Przełącznik agregacyjne - przełącznik, który łączy w sieci LAN przełączniki dostępowe, • 22) Przełącznik demarkacyjny - przełącznik LAN umożliwiający przenoszenie ramek ethernetowych w sieci IP z wykorzystaniem protokołu IP-MPLS, • 23) Przełącznik dostępowy - przełącznik, do którego w sieci LAN przyłączane są urządzenia wykonawcze (kamery, komputery, infokioski, itp., • 25) Router - urządzenie sieciowe służące do łączenia sieci komputerowych, pełniący rolę węzła komunikacyjnego, • 26) Sieć Teletransmisyjna - Infrastruktura lub jej część zlokalizowana (lub planowana do wybudowania) na zdefiniowanym obszarze geograficznym. Sieć Zamawiającego obejmuje także istniejące Systemy i Obiekty Zamawiającego, które będą połączone z Infrastrukturą budowaną zgodnie z wymaganiami OPZ; • 27) Sieć Agregacyjna Transmisyjna - Sieć telekomunikacyjna służąca do połączenia pomiędzy sieciami dostępowymi Teletransmisyjnymi a Siecią Szkieletową Teletransmisyjną (ilekroć w dokumencie pojawia się pojęcie Sieć Agregacyjna", Zamawiający rozumie przez to Sieć Agregacyjną Teletransmisyjną); • 28) Sieć Dostępowa Teletransmisyjna - Sieć telekomunikacyjna służąca do przyłączenia konkretnego Obiektu lub Urządzenia do Sieci Szkieletowej Teletransmisyjnej poprzez sieć Agregacyjną Teletransmisyjną (ilekroć w dokumencie pojawia się pojęcie „Sieć Dostępowa", należy rozumieć przez to Sieć Dostępową Teletransmisyjną), • 29) Sieć Szkieletowa Teletransmisyjna - Sieć składająca się z Urządzeń DVDM oraz urządzeń IP-MPLS, której zadaniem jest efektywne, w pełni redundantne przesyłanie dużych strumieni ruchu pomiędzy sobą oraz do podległych węzłów Sieci Agregacyjnej, • 40) Urządzenie Brzegowe - Urządzenie realizujące Punkt Styku Sieci Systemów SDIP, SMW oraz SPA z Siecią teletransmisyjną PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. (router IP-MPLS), • 42) WAN - ang. Wide Area Network - sieć komputerowa składająca się z grup sieci LAN połączonych łączami telekomunikacyjnymi, obejmująca zasięgiem duży obszar np. miasto czy kraj, oraz biorąc pod uwagę rysunki Schemat Sieci Teletransmisyjnej PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. (Ie-122, Rysunek nr 1, str. 10) i Topologia lokalnej Sieci Dostępowej LAN Obiektów Liniowych (Ie-122, Rysunek nr 2, str. 14), bezspornym pozostaje, że obiekt obsługi pasażerskiej jakim jest zarówno stacja Rzeszów Główny jak również p.o. Rzeszów Zachodni, należy traktować jako obiekt liniowy, a wybudowaną na nim sieć transmisyjną siecią o zasięgu lokalnym LAN, którą w celu uruchomienia transmisji zapewniającej łączność z innymi obiektami liniowymi, ale również z siecią agregacyjną i szkieletową, a w konsekwencji z centralnymi zasobami serwerowymi Zamawiającego, trzeba przyłączyć do sieci WAN, która zgodnie z obowiązującą definicją łączy sieci LAN. Sieć Dostępowa Teletransmisyjna, która łączy Obiekty w tym przypadku Obiekty liniowe, jest siecią WAN, tak samo jak sieć agregacyjna i szkieletowa. Do połączenia sieci LAN z siecią WAN służą urządzenia, które w swojej konfiguracji (wyposażeniu) posiadają zarówno porty LAN, umożliwiające realizację połączeń lokalnych w ramach danego obiektu, jak również porty WAN służące do realizacji połączeń WAN, które są realizowane na znacznie większe odległości, niż umożliwiają to porty LAN. Zgodnie z przyjętymi w wytycznych Ie-122 definicjami i wymaganiami, co również znajduje potwierdzenie w przywołanym powyżej rysunku topologia lokalnej Sieci Dostępowej LAN Obiektów Linowych, urządzeniami, które zapewniają połączenie obiektów linowych z siecią dostępową są przełączniki demarkacyjne, które należy uznać za przełączniki WAN. Takie stanowisko znajduje również potwierdzenie w zapisach dokumentu Ie-122, zawarte w części Dział II Przełączniki sieciowe LAN: „1. Celem dołączenia Przełączników Agregacyjnych do Sieci Dostępowej Teletransmisyjnej Wykonawca dostarczy i zabuduje Przełączniki Demarkacyjne." 36. Wykonawcy wskazani w dalszej części odwołania w RCO w pozycji „Pozostałe elementy instalowane na obiekcie - dostawa, montaż i uruchomienie wraz z niezbędną infrastrukturą (m. in. budowa, rozbudowa kanalizacji teletechnicznej, usuwanie kolizji), wiersz: Sieć dostępowa WAN (urządzenia aktywne sieci dostępowej wraz z przyłączami)" dla stacji Rzeszów Główny i Rzeszów Zachodni podali ceny, które nie pozwalają na zrealizowanie tego zakresu prac. Biorąc pod uwagę, co zostało dowiedzione powyżej, należy jednoznacznie stwierdzić, że w pozycji tej trzeba ująć koszty dostarczenia, zamontowania i uruchomienia przełączników demarkacyjnych oraz pozostałej wskazanej powyżej infrastruktury i urządzeń. Wybór urządzeń spełniających wymagania 37. Argumentem wykorzystywanym przez tych wykonawców przy tłumaczeniu tak niskiej ceny tej pozycji może być wybór przełączników producentów, którzy oferują urządzenia w znacznie niższych cenach niż urządzenia, które zgodnie wymaganiami Ie-122 oraz wyjaśnieniami Zamawiającego należy zastosować do realizacji zadania. Jednak w tym przypadku należy również jednoznacznie stwierdzić, że takie argumenty nie mają żadnego uzasadnienia, a wręcz wskazują na złożenie przez wykonawców ofert, które nie spełniają wymagań opisanych przez Zamawiającego w SWZ. Argumentacja merytoryczna w tym zakresie została przedstawiona w punkcie poprzedzającym tą analizę, tj. w analizie pozycji „Pozostałe elementy instalowane na obiekcie - dostawa, montaż i uruchomienie wraz z niezbędną infrastrukturą (m. in. budowa, rozbudowa kanalizacji teletechnicznej, usuwanie kolizji), wiersz: Infrastruktura obiektowa LAN (urządzenia aktywne wraz z okablowaniem).". Wypada przypomnieć, że z dokumentacji technicznej platformy zarządzającej wskazanej przez Zamawiającego, tj. systemu nadzoru NSP 5620 SAM znanego również jako NFP-M, dostępnej na stronie również jednoznacznie wynika, że współpracę przełączników z platformą zarządzającą Zamawiającego zapewniają jedynie urządzenia produkowane przez firmy Nokia i Alcatel. Takie urządzenie powinny zostać zaoferowane. Rzeszów Główny - kalkulacja Sat-System 38. Wykonawca Sat-System w RCO w pozycji „Pozostałe elementy instalowane na obiekcie dostawa, montaż i uruchomienie wraz z niezbędną infrastrukturą (m. in. budowa, rozbudowa kanalizacji teletechnicznej, usuwanie kolizji), wiersz: Sieć dostępowa WAN (urządzenia aktywne sieci dostępowej wraz z przyłączami)" dla stacji Rzeszów Główny zaoferował cenę 19 800,00 zł netto. Biorąc pod uwagę, co zostało dowiedzione w przedstawionej argumentacji merytorycznej i technicznej, należy jednoznacznie stwierdzić, że w pozycji tej trzeba ująć koszty dostarczenia, zamontowania i uruchomienia urządzeń aktywnych WAN, w tym między innymi przełączników demarkacyjnych. Cena tej pozycji podana przez Wykonawcę Sat- System nie pozwala na zrealizowanie zakresu dostaw i prac, które powinny zostać w ramach tej pozycji wykonane. Należy również zwrócić uwagę, na fakt, że cena ta jest niższa od średniej wartości cen podanych w tej pozycji przez Wykonawców o ponad 99% (2 220 688,22 zł netto mniej niż średnia cen podanych w złożonych ofertach), a od kolejnej najbardziej zbliżonej ceny jest niższa o 1 132 241,39 zł netto, czyli stanowi zalewie 1,75% najbardziej zbliżonej ceny. Rzeszów Zachodni - kalkulacja Sat-System 39. Wykonawca Sat-System w RCO w pozycji „Pozostałe elementy instalowane na obiekcie dostawa, montaż i uruchomienie wraz z niezbędną infrastrukturą (m. in. budowa, rozbudowa kanalizacji teletechnicznej, usuwanie kolizji), wiersz: Sieć dostępowa WAN (urządzenia aktywne sieci dostępowej wraz z przyłączami)" dla p.o. Rzeszów Zachodni podał cenę 19 800,00 zł netto. Biorąc pod uwagę, co zostało dowiedzione w przedstawionej wcześniej argumentacji, należy jednoznacznie stwierdzić, że w pozycji tej trzeba ująć koszty dostarczenia, zamontowania i uruchomienia przełączników demarkacyjnych. Cena tej pozycji podana przez Wykonawcę Sat-System nie pozwala na zrealizowanie zakresu dostaw i prac, które powinny zostać w ramach tej pozycji wykonane. Należy również zwrócić uwagę, na fakt, że cena ta jest niższa od średniej wartości cen podanych w tej pozycji przez wykonawców o niemal 98% (829 940,42 zł netto mniej niż średnia cen podanych w złożonych ofertach), a od kolejnej najbardziej zbliżonej ceny jest niższa o 253 620,00 zł netto, czyli stanowi zalewie 7,24% procenta najbardziej zbliżonej ceny. Porównanie różnic w cenach pozycji „Sieć dostępowa WAN (urządzenia aktywne sieci dostępowej wraz z przyłączami)" i „Infrastruktura obiektowa LAN (urządzenia aktywne wraz z okablowaniem)" w stosunku do średniej wartości cena podanych w złożonych ofertach także stanowi potwierdzenie stanowiska przedstawionego przez Odwołującego. II. Niezgodność oferty złożonej przez Wykonawców: Sat-System, NetWorkS!, Sprint i P.I.B K. z warunkami zamówienia 40. Odwołujący na uzasadnienie powyższego zarzutu odwołuje się w całości do rozważań poczynionych powyżej, przy zarzucie dotyczącym ceny. Niezgodność treści ofert SatSystem, NetWorkS!, Sprint i P.I.B K. z warunkami zamówienia ma dwojaki charakter: 1) naruszenie wymagań co do sposobu kalkulacji ceny, w tym naruszenie zakazu przenoszenia kosztów pomiędzy pozycjami RCO, 2) zaoferowanie urządzeń niezgodnych z wymaganiami Zamawiającego. Naruszenie wymagań co do sposobu kalkulacji ceny, w tym naruszenie zakazu przenoszenia kosztów pomiędzy pozycjami RCO 41. Zamawiający w SWZ Tom I IDW pkt 12.5 (str. 24) zobowiązał wykonawców do złożenia wraz z Formularzem Ofertowym dokumentu Rozbicie Ceny Ofertowej (RCO), którego wzór został określony w dokumencie pn. TOM IV SWZ-RCO. Jednocześnie w wymaganiu tym Zamawiający określił szczegółowe warunki wypełnienia RCO, które zostały naruszone, tj.: „Wykonawca musi wycenić wszystkie pozycje Rozbicia Ceny Ofertowej" oraz „Nie dopuszcza się wliczania kosztów wykonania jakiejkolwiek pozycji RCO w inną pozycję RCO". Ponadto w SWZ Tom I IDW pkt 12. 1 i 12.4 (str. 23-24) Zamawiający postanowił odpowiednio wymagania: „Podana w ofercie cena ofertowa brutto musi uwzględniać wszystkie wymagania niniejszej SWZ oraz obejmować wszystkie koszty bezpośrednie i pośrednie, jakie poniesie Wykonawca z tytułu terminowego i prawidłowego wykonania całości przedmiotu Zamówienia oraz podatek od towarów i usług (nie dotyczy Wykonawców zagranicznych, którzy nie są płatnikami podatku VAT w Polsce)", „Cena ofertowa musi uwzględniać wszystkie wymagania oraz czynności i badania składające się na ich wykonanie, określone w OPZ, w tym roboty tymczasowe i prace towarzyszące konieczne dla wykonania tych robót". Z analizy dokumentów Rozbicie Ceny Ofertowej (RCO) złożonych wraz z ofertami przez Sat-System, NetWorkS!, Sprint i P.I.B. K. jednoznacznie wynika, że nie zastosowali się oni do wskazanych wymogów Zamawiającego, ponieważ nieprawidłowo wypełnili RCO, nie wliczając do części pozycji RCO wszystkich kosztów wykonania zamówienia, które powinny zostać w poszczególnych pozycjach uwzględnione, a które to koszty przy poszczególnych pozycjach Odwołujący opisał przy zarzucie dotyczącym ceny. Dlatego zakładając, że Wykonawcy Ci w swoich wyjaśnieniach lub stanowisku procesowym wskazali, że niektóre koszty z poszczególnych pozycji uwzględnili w innych pozycjach RCO, to tym samym ich oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia i powinna zostać odrzucona. Zaoferowanie urządzeń niezgodnych z wymaganiami Zamawiającego 42. Odwołujący w zarzucie dotyczącym ceny opisał jakie urządzenia powinny zostać zaoferowane, aby spełnić wymagania Zamawiającego i w tym miejscu powołuje się na to uzasadnienie. Chodzi o następujące urządzenia: 1) Przełączniki dostępowe i przełączniki agregacyjne. Aby spełnić wymagania Zamawiającego należało zaoferować urządzenia Alcatel Zaoferowanie innych urządzeń stanowi naruszenie Rozdział 2 pkt 3 ppkt 5) oraz pkt 5, pkt 2.2.3 ppkt 5, pkt 3.1.1 ppkt 5, pkt 3.1.3 ppkt 1, pkt 3.3.7 OPZ. Odwołujący zakłada, że inne urządzenia zaoferował wykonawca: NetWorkS! i P.I.B. K., czym naruszył wskazane wymagania OPZ. 2) Przełączniki demarkacyjne i urządzenia brzegowe. Aby spełnić wymaqania Zamawiającego należało zaoferować urządzenia Nokia. Zaoferowanie innych urządzeń stanowi naruszenie pkt Rozdział 2 pkt 3 ppkt 5) oraz pkt 5, pkt 2.2.3 ppkt 5, pkt 3.1.1 ppkt 5, pkt 3.1.3 ppkt 1, pkt 3.3.7. OPZ. Odwołujący zakłada, że inne urządzenia zaoferował wykonawca: Sat-System, czym naruszył wskazane wymagania OPZ. 43. W związku z powyższym oferty wskazanych wykonawców podlegają odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, ponieważ ich treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. III. Wadium wniesione w sposób nieprawidłowy 44. Zamawiający w SWZ Tom I Instrukcja Dla Wykonawców (IDW) pkt 11 określił wymagania co do wadium, jednocześnie w pkt 16.1 określił termin, w którym wykonawca pozostaje związany złożoną ofertą. W dniu 1.07.2022 r. Zamawiający opublikował zmianę nr 7 treści specyfikacji warunków zamówienia (nr pisma IREZA3.292.2.2022.a.20), w której zmienił postanowienie pkt 16.1 SWZ i termin związania złożoną ofertą wyznaczył do dnia 12.10.2022 r. Zmiana ta jednoznacznie wskazuje na konieczność skutecznego zabezpieczenia oferty poprzez złożone wadium, którego ważność powinna być nie krótsza niż do terminu związania ofertą, tj. do dnia 12.10.2022 r. Wykonawca P.I.B. K. wraz z ofertą złożył Gwarancję Ubezpieczeniową zapłaty wadium nr PO/.. ./2022 z dnia 5 lipca 2022 r., w którym dokumencie w § 3 ust. 1 został określony termin ważności wniesionej gwarancji do dnia 8.10.2022r. Dodatkowym dokumentem złożonym przez P.I.B. K. związanym z Gwarancją wadialną jest Załącznik nr 7 z dnia 5 lipca 2022 r. do Umowy ramowej o udzielenie qwarancji kontraktowych w ramach limitu odnawialneqo nr GNLUF/2020/2993/UB z dnia 9 listopada 2020 r., w której w § 3 odpowiedzialność Gwaranta z gwarancji nr PO/01048066/2022 trwa do dnia 8.10.2022r. Z analizy obu opisanych powyżej dokumentów wynika, że Wykonawca P.I.B. K. nie zabezpieczył w sposób właściwy złożonej oferty, tym samym oferta P.I.B. K. podleqa odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp, ponieważ Wykonawca ten wbrew przepisom prawa oraz postanowieniom specyfikacji warunków zamówienia wniósł wadium w sposób nieprawidłowy. IV. Zaniechanie wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny 45. Odwołujący podnosił, że jeśli Zamawiający nie wzywał Wykonawców: Sat-System, NetWorkS!, Sprint i P.I.B. K. do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu oraz istotnych części składowych, to w świetle okoliczności przytoczonych powyżej, przy zarzucie dotyczącym rażąco niskiej ceny tych wykonawców (Odwołujący powołuje się na nią na uzasadnienie niniejszego zarzutu), to Zamawiający zaniechał czynności do której był obowiązany. Odwołujący powołuje się na argumentację przedstawioną powyżej a uzupełniająco ponosi, jak poniżej. Sat- System 46. Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie Zamówienia kwotę 13 652 983 zł brutto. W przedmiotowym postępowaniu zostało złożonych 7 ofert. Ceny ofertowe zostały podane na podstawie dokumentu TOM IV SWZ-RCO, tj. Rozbicia Ceny Ofertowej (dalej „RCO"), stanowiącego załącznik do Formularza Ofertowego. W formularzu RCO Wykonawcy zobowiązani byli podać ceny netto poszczególnych pozycji, przy czym zgodnie z wymaganiami zawartymi w dokumencie TOM I - SWZ-IDW, pkt 12.5 wszystkie pozycje należało wypełnić, a każda z pozycji powinna zawierać koszty związane z jej wykonaniem (TOM I SWZ-IDW, pkt 12.5). 47. Wartość oferty złożonej przez Wykonawcę Sat-System jest najniższa z pośród złożonych ofert i jest o ponad 45,8% niższa od średniej wartości złożonych ofert oraz niższa aż o 22,6% od kwoty stanowiącej 70% średniej wartości ofert. Podane parametry jednoznacznie wskazują na to, że w tym przypadku zachodzą zasadnicze wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia. W ocenie Odwołującego złożenie tak niskiej oferty wynika zarówno zaniżenia cena poszczególnych pozycji, jak również z niewłaściwego, niepełnego wycenienia wszystkich kosztów składających się pozycji RCO w zakresie pozwalającym rzetelnie i w pełni z wymaganiami OPZ zrealizować ich zakres. Należy przy tym zwrócić uwagę, że w zdecydowanej większości pozycji ceny podane przez Wykonawcę Sat-System są cenami najniższymi z pośród ofert złożonych przez Pozostałych wykonawców, a duża ich część jest niższa od średniej wartości ofert o ponad 80%, przy czym występują pozycje niższe od średniej o nawet 99%. Dlatego też ten Wykonawca powinien być wezwany do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny w stosunku do wszystkich pozycji RCO, ewentualnie za wyjątkiem pozycji „Infrastruktura obiektowa LAN (urządzenia aktywne wraz z okablowaniem)". Zaniechanie w tym zakresie stanowi naruszenie art. 224 ust. 1 i ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp. NetWorkS! 48. W Wartość oferty złożonej przez Wykonawcę NetWorkS! jest drugą najniższą z pośród złożonych ofert i jest o ponad 33,7% niższa od średniej wartości złożonych ofert oraz niższa aż o 5,3% od 70% średniej wartości ofert. Podane parametry jednoznacznie wskazują na to, że w przypadku tej oferty zachodzi przypadek złożenia oferty o rażąco niskiej cenie. W ocenie Odwołującego złożenie tak niskiej oferty wynika zarówno z zaniżenia cen poszczególnych pozycji, jak również z niewłaściwego, niepełnego uwzględnienia wszystkich kosztów składających się poszczególne pozycje RCO w zakresie pozwalającym rzetelnie i w pełni z wymaganiami OPZ zrealizować ich zakres. Należy przy tym zwrócić uwagę, że w części pozycji RCO podane przez Wykonawcę NetWorkS! są cenami najniższymi spośród ofert złożonych w Postępowaniu, a wiele z nich jest niższa od średniej wartości ofert o ponad 58%, przy czym występują pozycje niższe od średniej nawet o ponad 80%. Dlatego też ten Wykonawca powinien być wezwany do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny, w szczególności w zakresie pozycji: „Wyświetlacze krawędziowe bez zegara (zgodnie z Instrukcją Ipi - 6)", Wyświetlacze wielofunkcyjne dwustronne (zgodnie z Instrukcją Ipi -6),"Infrastruktura obiektowa LAN (urządzenia aktywne wraz z okablowaniem)", „Infrastruktura obiektowa związana z zasilaniem urządzeń wraz z okablowaniem". V. Zaproszenie do aukcji elektronicznej, przeprowadzenie aukcji 49. Podsumowując, zaniechanie odrzucenia ofert Wykonawców: Sat-System, NetWorkS!, Sprint i P.I.B. K., jak również wadliwie przeprowadzone badanie i ocena tych ofert powinny skutkować uznaniem, że został naruszony art. 232 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaproszenie do aukcji elektronicznej tych Wykonawców, pomimo, że oferty tych Wykonawców podlegają odrzuceniu oraz przeprowadzenie aukcji, pomimo zaproszenia do niej wykonawców, których oferty podlegają odrzuceniu - w przypadku przeprowadzenia aukcji elektronicznej. Względnie badanie i ocena ofert tych Wykonawcy powinna zostać powtórzona. 50. W konsekwencji naruszenia wskazanych powyżej przepisów ustawy Pzp i postawionych zarzutów, uzasadniony jest również zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. 51. W powyższym stanie rzeczy wniesienie niniejszego odwołania jest konieczne i w pełni uzasadnione. Zamawiający w dniu 30.08.2022 r. (za pośrednictwem platformy zakupowej) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 NPzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 01.09.2022 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) FONON Sp. z o.o., zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego wnosząc o uwzględnienie odwołania. W konsekwencji Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego: FONON Sp. z o.o. W dniu 01.09.2022 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) NetWorkS! Sp. z o.o. zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. W konsekwencji Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: NetWorkS! Sp. z o.o. W dniu 02.09.2022 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) Sat-System Sp. z o.o. zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. W konsekwencji Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: SatSystem Sp. z o.o. W dniu 02.09.2022 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) Sprint S.A. zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. W konsekwencji Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: Sprint S.A. W dniu 06.09.2022 r. (e-mailem podpisanym podpisem cyfrowym) Zamawiający wobec wniesienia odwołań do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 NPzp, odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołania w całości. Kopia została przekazana Odwołującemu oraz Przystępującemu. 1. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, na realizację zadania pn.: „Projekt, dostawa i instalacja elementów CSDIP oraz SMW wraz z infrastrukturą techniczną na stacji Rzeszów Główny i przystanku osobowym Rzeszów Zachodni w ramach realizacji projektu POIiŚ 5.1-19.3 „Poprawa Stanu Technicznego Infrastruktury Obsługi Podróżnych (w tym dostosowanie do wymagań TSI PRM), Etap III Rzeszów Główny", (nr referencyjny postępowania z Platformy Zakupowej: 9090/IREZA3/08944/02561/22/P, dalej jako; postępowanie”). 2. W dniu 20.07.2022 r. Zamawiający udostępnił Odwołującemu oferty złożone przez pozostałych wykonawców, a następnie Odwołujący na ich podstawie podniósł powyżej wskazane zarzuty. 3. Powyższe ma wpływ na treść zarzutów odwołania, które były formułowane przed aukcją elektroniczną (odwołanie - 29.08. 2022r., aukcja 30.08.2022r.), która odbyła się po złożeniu przez Odwołującego niniejszego odwołania, i która, w sposób dobitny potwierdza bezzasadność zarzutów dotyczących cen ofert (o czym niżej). Zarzuty Odwołania pozostają również w oderwaniu od pozostałych istotnych elementów stanu faktycznego sprawy. 4. Na okoliczność tę zwraca uwagę sam Odwołujący w pkt I.1. odwołania wskazując, że formułowane zarzuty czynione są na podstawie założeń, gdyż: „Wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny oraz same wyjaśnienia ceny złożone przez poszczególnych wykonawców nie zostały Odwołującemu udostępnione, ze względu na etap na którym znajduje się postępowanie. Wobec tego Odwołujący nie ma możliwości precyzyjneqo odniesienia się do ich treści". 5. Już choćby ta okoliczność powoduje, że odwołanie jako oderwane od stanu faktycznego i budowane w odniesieniu do przypuszczeń i projekcji Odwołującego, nie zasługuje na uwzględnienie. Ad 1 i 2) Rażąco niska cena całkowita; istotne części składowe. 6. W ocenie Odwołującego wykonawcy Sat-System, NetWorkS!, Sprint i P.I.B. K. nie sprostali obowiązkowi złożenia wyjaśnień uzasadniających podane w ich ofertach ceny, w tym istotne części składowe. 7. Odnosząc się do powyższego Zamawiający wskazuje, że przed etapem aukcji wezwał w dniu 3 sierpnia 2022r. do złożenia wyjaśnień oraz dowodów w zakresie wyliczenia ceny dwóch spośród wskazanych wykonawców: tj. Sat-System sp. z o.o. oraz NetWorkS! Sp. z o.o. Ceny sprzed aukcji to odpowiednio: 10 282 721,82 zł brutto i 12 583 899,28 zł brutto. 8. Co więcej zrobił to nie dlatego, że uznał, iż są to ceny nierealne i budują w nim wątpliwości co do możliwości realizacji przedmiotu zamówienia, gdyż sam wartość zamówienia oszacował na kwotę 13 652 983,67 PLN brutto, ale dlatego że ceny te odbiegały o ponad 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich niepodlegających odrzuceniu ofert -wobec czego był obowiązany do wezwania wskazanych wykonawców do wyjaśnienia treści ofert, zqodnie z art. 224 ust. 2 pkt. 1 Pzp. Powyższe obrazuje zestawienie tabelaryczne: P rzeds iębiors two S at-S ys tem S p. z S P RINT S .A . w NetW orkS ! S p. z S P RA W DZE NIE RNC Fonon S p. z o.o. Inżynierii MA X T O S p. z o.o. Ols ztynie oddział w W ars zawie o.o. o.o. Olikol Rail E nergy B udowlanej S p. z o.o. S p.k. K . S p. z o.o. W A RT OŚ Ć OFE RT Y B RUT T O W A RT OŚ Ć S ZA CUNK OW A ZA MÓW IE NIA 24 600 000,00 zł 17 645 946,54 zł 12 504 076,58 zł 20 230 398,86 zł 21 196 127,52 zł 10 282 721,84 zł 24 412 007,33 zł 13 652 983,67 zł % W A RT OŚ Ć OFE RT Y DO W A RT OŚ CI 180,18% 129,25% 91,58% 148,18% 155,25% 75,31% 178,80% 131,58% 94,38% 66,88% 108,21% 113,37% 55,00% 130,57% S ZA CUNK OW E J ZA MÓW IE NIA S UMA W S ZY S T K ICH OFE RT LICZB A OFE RT Ś RE DNIA W S ZY S T K ICH W A RT OŚ CI OFE 130 871 278,67 zł 7 18 695 896,95 zł % W A RT OŚ Ć OFE RT Y DO Ś RE DNIE J W S ZY S T K ICH OFE RT 9. Na podstawie powyższego zestawienia: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania - żadna z ofert nie spełnia tego warunku, brak konieczności udzielania wyjaśnień przez Oferentów 2) średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 - oferta firmy NetWorkS! Sp. z o.o. jest niższa o 33,12% oraz oferta firmy Sat-System Sp. z o.o. jest niższa o 45% 10. W tym miejscu Zamawiający wskazuje, że oferty Sprint i P.I.B. K., mają wartość wyższą niż wartość średniej arytmetycznej wszystkich ofert. W przypadku oferty P.I.B. K., jest to wartość o 13,37 % wyższa, natomiast w przypadku oferty SPRINT S.A. w Olsztynie oddział w Warszawie jest to wartość wyższa o 30,57 % - wobec tego, co do wskazanych wykonawców, na gruncie postępowania, nie zaktualizował się obowiązek wzywania do złożenia wyjaśnień - tym bardziej, że w ocenie Zamawiającego, zostały one skalkulowane w pełni prawidłowo. 11. W odpowiedzi na skierowane do NetWorkS! Sp. z o.o. oraz Sat-System Sp. z o.o. wezwania, Zamawiający otrzymał wyjaśnienia, które są rzeczowe konkretne i poparte dowodami. Tym samym całkowicie błędne i pozbawione podstaw faktycznych są dywagacje Odwołującego jakoby wyjaśnienia te nie znosiły domniemania wystąpienia ceny rażąco niskiej. 12. Szczególnie, że w wyniku aukcji Zamawiający otrzymał ceny oferowane przez wykonawców na bardzo zbliżonym poziomie, nie odbiegającym znacząco od jego szacunków, a Odwołujący zaproponowała cenę nieznacznie różniącą się od cen Sat-System Sp. z o.o. i NETWORKS oraz znacznie poniżej poziomu do którego odnoszą się twierdzenia odwołania (formułowanego przed etapem aukcji). 13. W tym miejscu należy podkreślić, że zgodnie z cenami ofert, które ukształtowały się po aukcji - różnica pomiędzy ceną Sat-System Sp. z o.o. a NETWORKS! Sp. z o.o. wynosi niecałe 9%, zaś różnica pomiędzy NETWORKS! Sp. z o.o. a Odwołującym to zaledwie niecały 1%: 3) Sat-System Sp. z o.o. - 10 282 721,84 zł brutto (przed aukcją: 10 282 721,82 zł brutto); 4) NETWORKS! Sp. z o.o. - 11 530 000,00 zł brutto (przed aukcją: 12 583 899,28 zł brutto); 5) Maxto Technology Sp. z o.o. - 11 645 946,54 zł brutto (przed aukcją: 17 645 946,54 zł brutto); 6) OLIKOL RAIL ENERGY sp. Z o.o. - 11 685 000,00 zł brutto (przed aukcją: 20 230 398,86 zł brutto); 7) Sprint S.A. - 15 710 000,00 zł brutto (przed aukcją: 24 412 007,48 zł brutto); 8) Fonon Sp. z o.o. - 17 220 000,00 zł brutto (przed aukcją: 24 600 000 zł brutto). 14. Wskazał, że gdyby ceny były badane po przeprowadzeniu aukcji, to nie zachodziłyby podstawy do badania cen żadnej z ofert złożonych w tym postępowaniu. 15. Biorąc pod uwagę powyższe, po przeprowadzonej aukcji większość ofert zbliżyła się do szacunkowej wartości, którą Zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia (13 652 983,67 zł). Odwołujący budował swoje twierdzenia jedynie na podstawie oczekiwań i przypuszczeń co do treści ofert. 16. Zamawiający zweryfikował natomiast wszystkie wyjaśnienia i w jego ocenie, w sposób wystarczający uzasadniały one zaoferowane ceny ofertowe, a więc zniosły domniemanie ceny rażąco niskiej, co potwierdza również zachowanie Odwołującego, który przed aukcją twierdził, że kwota zaoferowana przez konkurentów, w wysokości ok. 11 mln jest ceną rażąco niską, po czym podczas aukcji sam zaproponował zbliżoną cenę. 17. Odnosząc się natomiast do zarzutu dot istnienia rażąco niskich cen jednostkowych, to Zamawiający podnosi, że zgodnie z dyspozycją art. 224 ust. 1 ustawy Pzp uprawnienie i obowiązek Zamawiającego do wezwania wykonawcy do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, aktualizuje się w przypadku, gdy istotne części składowe ceny lub kosztu oferty wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów. 18. W tym miejscu należy przywołać również tezę wyroku z dnia 27.04.2021 r., sygn. akt: KIO 820/21, w którym Izba stwierdziła, że: istotne są te elementy, których wartościowy udział w przedmiocie zamówienia jest znaczny lub od których - ze względu na ich merytoryczne znaczenie - zależy osiągnięcie zasadniczych celów, dla których zamówienie jest udzielane. Chodzi więc o elementy istotne pod względem wartościowym lub merytorycznym, mogące zaważyć na powodzeniu zamówienia jako całości. Podkreślenia wymaga, że w postępowaniu odwoławczym ciężar dowodu, że zaistniały określone w art. 90 ust. 1 Pzp przesłanki wezwania do wyjaśnień, obciążał - na zasadach ogólnych - Odwołującego. 19. Odnosząc się do oceny, czy istotne części składowe ceny są rażąco niskie, ustawodawca nie określił szczegółowo progów wartości, poniżej których następuje obowiązek wezwania Wykonawcy do złożenia wyjaśnień. Jedyną dyrektywą, jaką powinien kierować się w tym względzie Zamawiający jest jego własna ocena, czy istotne części składowe ceny wydają się mu rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z jego warunkami. A więc to od wyniku indywi-dualnej oceny Zamawiającego zależy, czy występują podstawy do wezwania wykonawcy do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. 20. Zamawiający nie wzywał do wyjaśnienia poszczególnych części składowych ceny i nadal nie dostrzega takiej potrzeby bowiem, w jego ocenie oferty wykonawców Sat-System, NetWorkS!, Sprint i P.I.B. K. jako całość oraz wszystkie istotne części składowe ceny, są skalkulowane prawidłowo. Prawidłowość zakwestionowanych przez Odwołującego cen jednostkowych zostanie również szerzej wyjaśniona w pkt Ad 3) poniżej. 21. Ostatecznie odnosząc się do zarzutu podnoszonego w treści uzasadnienia Odwołania, dot. błędów w obliczeniu ceny lub kosztu, które miałyby znajdować się, w ofertach SatSystem, NetWorkS!, Sprint i P.I.B. K. - należy wskazać, że w ofertach tych znajdowały się omyłki rachunkowe, które Zamawiający był zobowiązany poprawić i poprawił, w trybie art. 223 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. Ad 3) Niezgodność oferty złożonej przez Wykonawców; Sat-System, NetWorkS!, Sprint i P.I.B. K. z warunkami zamówienia 22. W ocenie Odwołującego niezgodność treści ofert Sat-System, NetWorkS!, Sprint i P.I.B. K. z warunkami zamówienia ma dwojaki charakter: 1) Naruszenie wymagań co do sposobu kalkulacji ceny, w tym naruszenie zakazu ponoszenia kosztów pomiędzy pozycjami RCO, 2) Zaoferowanie urządzeń niezgodnych z wymaganiami Zamawiającego. 23. Na wstępie należy stwierdzić, że zarzut ten ma charakter blankietowy, jest to jedynie twierdzenie Odwołującego. Odwołujący nie sformułował w tym zakresie argumentacji, z którą Zamawiający mógłby się polemizować, tymczasem jego rolą procesową jest udowodnienie zarzutów, czemu nie sprostał. 24. Odwołujący oparł swoje twierdzenia na cenach sprzed aukcji oraz na własnych domniemaniach, co do tego, który z wykonawców korzysta z oprogramowania KZŁ. Odwołujący stoi przy tym na stanowisku, że zaoferowano urządzenia niezgodne z SWZ przełączniki, co nie znajduje jednak oparcia w treści ofert konkurencyjnych wykonawców, brak jest bowiem informacji, z których można byłoby wywnioskować, że zostaną użyte dane przełączniki, są to jedynie domniemania Odwołującego. 25. Odnosząc się do twierdzeń Odwołującego w zakresie dokonania przez wykonawców niewłaściwej wyceny pozycji „Infrastruktura obiektowa LAN” oraz „Sieć dostępowa WAN”, Zamawiający wskazuje, że całkowicie bezzasadny jest wniosek Odwołującego, jakoby za cenę zaoferowana przez wskazanych w Odwołaniu wykonawców nie była możliwa realizacja zamówienia w tym zakresie. 26. Istotnym jest przy tym wskazać, że Zamawiający nie precyzuje w dokumentacji zamówienia w jaki sposób rozdzielić elementy Infrastruktury LAN od WAN. Jednocześnie wytyczne Zmawiającego, na które wielokrotnie powołuje się Odwołujący, również nie wskazują jednoznacznie w jaki sposób przebiega granica pomiędzy elementami LAN i WAN. Tym samym, o ile dany wykonawca przyjmuje pewien podział (od strony logicznej) poszczególnych urządzeń, to Zamawiający pozostawia pewną dowolność w interpretacji elementów, które powinny być przyporządkowane do poszczególnych pozycji RCO tj. „Infrastruktura obiektowa LAN” i „Sieć dostępowa WAN”. W szczególności Zamawiający nie nakłada na wykonawcę instrukcji co do jednoznacznego zakresu urządzeń, które powinny być kwalifikowane do każdej z tych pozycji. 27. Uwzględniając powyższe, dla oceny realności ceny zaproponowanej przez wykonawców co do pozycji RCO obejmujących infrastrukturę LAN i WAN koniecznym jest wzięcie pod uwagę całościowej wyceny grupy pozycji, w których są one przewidziane, a więc grupy: „Pozostałe elementy instalowane na obiekcie - dostawa, montaż i uruchomienie wraz z niezbędną infrastrukturą (m. in. budowa, rozbudowa kanalizacji teletechnicznej, usuwanie kolizji)". Część wykonawców może bowiem zakwalifikować wykonanie większej ilości urządzeń w pozycji dotyczącej LAN, a inna część w pozycji co do WAN, co jak się wydaje miało miejsce na gruncie niniejszego postępowania. 28. Wskazał, że oceniając całościowo wskazaną grupę pozycji w RCO, różnica pomiędzy ofertami Odwołującego, Sat-System sp. z o.o. oraz NetWorkS! Sp. z o.o. jest minimalna (poniżej 1 % w odniesieniu do średniej arytmetycznej ofert). Nie sposób więc przyjąć, jak to zrobił Odwołujący, że jedynie jego wycena jest realna i prawidłowa. W ocenie Zamawiającego, również pozostałe oferty zostały w tym zakresie prawidłowo skalkulowane. 29. Ponadto Zamawiający podkreślił, że nie można wykluczyć, że w wycenach, które kwestionuje Odwołujący przewidziano zastosowanie urządzeń producentów Nokia i Alcatel. W szczególności nie można dojść do takiego wniosku analizując przedstawioną wycenę pozycji LAN oraz WAN, która jak wskazano wyżej, w ujęciu całościowym jest zbliżona do wyceny Odwołującego co do grupy pozycji pn. grupy „Pozostałe elementy instalowane na obiekcie - dostawa, montaż i uruchomienie wraz z niezbędną infrastrukturą (m. in. budowa, rozbudowa kanalizacji teletechnicznej, usuwanie kolizji)". 30. Jednocześnie Odwołujący w żaden sposób nie udowodnił, że wykonawcy, którzy złożyli kwestionowane oferty, oferują urządzenia, które nie spełniają wymagań Zamawiającego. Zarzut w tym zakresie oparty jest jedynie na domysłach Odwołującego, przez co nie powinien być uwzględniony. 31. Podsumowując powyższe, o ile jest przyjęty pewien podział (od strony logicznej) poszczególnych urządzeń, to nie jest to poparte żadnymi wytycznymi które wynikałyby z treści dokumentacji. Dokumentacja pozostawia tym samym pewną dowolność w interpretacji i przyporządkowaniu poszczególnych elementów przez oferentów. 32. Znaczącym jest również fakt, że globalnie wszystkie 3 oferty są wycenione niemal dokładnie tak samo. 33. Ponadto nawet wskazując na konieczność zastosowania urządzeń dokładnie tych samych producentów (Nokia, Alcatel), biorąc pod uwagę niską wartość na którą wskazuje Odwołujący w ofercie NetworkS dla sieci LAN, to właśnie NetworkS znacznie wyżej wycenił sieć WAN w której to mogą znajdować się urządzenia Alcatel i Nokia urealniając tym samym przedstawioną ofertę. Ad 4) Wadium wniesione w sposób nieprawidłowy 34. Zamawiający w SWZ Tom I Instrukcja Dla Wykonawców (IDW) pkt 11 określił wymagania co do wadium, jednocześnie w pkt 16.1 określił termin, w którym wykonawca pozostaje związany złożoną ofertą. W dniu 1.07.2022 r. Zamawiający opublikował zmianę nr 7 treści specyfikacji warunków zamówienia (nr pisma IREZA3.292.2.2022.a.20), w której zmienił postanowienie pkt 16.1 SWZ i termin związania złożoną ofertą wyznaczył do dnia 12.10. 2022 r. 35. Odwołujący wskazał, że Wykonawca P.I.B. K. wraz z ofertą złożył Gwarancję Ubezpieczeniową zapłaty wadium nr PO/.../2022 z dnia 5 lipca 2022 r., w którym dokumencie w § 3 ust. 1 został określony termin ważności wniesionej gwarancji do dnia 8.10.2022r. Dodatkowym dokumentem złożonym przez P.I.B. K. związanym z Gwarancją wadialną jest Załącznik nr 7 z dnia 5 lipca 2022 r. do Umowy ramowej o udzielenie gwarancji kontraktowych w ramach limitu odnawialneqo nr GNL-UF/2020/2993/UB z dnia 9 listopada 2020 r., w której w § 3 odpowiedzialność Gwaranta z qwarancji nr PO/01048066/2022 trwa do dnia 8.10.2022r. W ocenie Odwołującego, z analizy obu opisanych powyżej dokumentów wynika, że Wykonawca P.I.B. K. nie zabezpieczył w sposób właściwy złożonej oferty, tym samym oferta P.I.B. K. powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp, ponieważ Wykonawca ten wbrew przepisom prawa oraz postanowieniom specyfikacji warunków zamówienia wniósł wadium w sposób nieprawidłowy. 36. Zamawiający wskazuje, że dostrzegł w gwarancji wykonawcy P.I.B. K. te same uchybienia. 37. Zgodnie z treścią art. 226 ust. 1 pkt 14 Ustawy, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (...) 14) wykonawca nie wniósł wadium, lub wniósł w sposób nieprawidłowy lub nie utrzymywał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złożył wniosek o zwrot wadium w przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3. 38. Dołączone do oferty Wykonawcy wadium (dokument o nazwie: 1061574300-GWo-2021051 z dnia 30.06.2021) zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, tj. termin wadium jest krótszy niż wymagany przez Zamawiającego w pkt 16.1 Tomu I SWZ-IDW termin związania ofertą. 39. Wykonawca wniósł wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium nr PO/.../2022 z dnia 5 lipca 2022 r. (dokument o nazwie: 1061574300-GWo-2021-051 z dnia 30.06.2021), wystawionej przez Gwaranta: Generali Towarzystwo Ubezpieczeń S.A. W treści Gwarancji jako okres jej obowiązywania wskazano: Gwarancja jest ważna w okresie od dnia 11.07.2022 r. do dnia 08.10.2022 r. 40. Wymagany w Postępowaniu termin związania ofertą to 12.10.2022r. (zgodnie z treścią pkt 16.1 Tomu I SWZ-IDW). 41. Ze względu na fakt, że nie są dopuszczalne czynności naprawcze Wykonawcy dotyczące wadium, przyjąć należy, że wadium zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, co z kolei powoduje konieczność odrzucenia oferty Wykonawcy. 42. Mając na względzie, że oferta Wykonawcy Przedsiębiorstwo Inżynierii Budowlanej K. Sp. z o.o. podlega odrzuceniu, wskazany Wykonawca nie został zaproszony do udziału w aukcji elektronicznej oraz nie wziął w niej udziału (przedmiotowa aukcja miała miejsce w dniu 30.08.2022r.). 43. Stosownie do treści art. 253 ustawy Pzp, wykonawca zostanie powiadomiony o odrzuceniu jego oferty przy zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty. 44. Mając powyższe na uwadze także ten zarzut odwołania nie zasługuje na uwzględnienie, wykonawca Przedsiębiorstwo Inżynierii Budowlanej K. Sp. z o.o., nie został dopuszczony do aukcji i zostanie poinformowany o odrzuceniu jego oferty wraz z informacją o wyborze oferty najkorzystniejszej, tym samym nie można przypisać Zamawiającemu wskazanego w zarzucie zaniechania. Ad 5 i 6) 45. W konsekwencji bezzasadności zarzutów z pkt 1-4), również zarzuty z pkt 5 i 6) należy uznać za bezzasadne i powinny zostać oddalone, nie zaszły bowiem okoliczności naruszenia art 232 ust. 1 Pzp jak też art. 16 ust. 1 Pzp na których oparto wskazane zarzuty. Dnia 07.09.2022 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) NetWorkS! Sp. z o.o. złożyło stanowisko Przystępującego. Pismo zostało podpisane jak przystąpienie. 1. W dniu 23.05.2022 r. PKP Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa (dalej: „Zamawi…

…Sygn. akt: KIO 1543/24, KIO 1568/24 WYROK Warszawa, dnia 28 maja 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Monika Szymanowska Członkowie: Bartosz Stankiewicz Joanna Stankiewicz-Baraniak Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 maja 2024 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A.w dniu 30 kwietnia 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Track Tec Construction Sp. z o.o. we Wrocławiu i „Polbud-Pomorze” Sp. z o.o. w Łącku sygn. akt: KIO 1543/24, B.w dniu 2 maja 2024 r. przez odwołującego ZUE S.A. w Krakowie sygn. akt: KIO 1568/24, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w Warszawie przy udziale uczestników po stronie zamawiającego: -Skanska S.A. w Warszawie w sprawach sygn. akt: KIO 1543/24 i KIO 1568/24, -ZUE S.A. w Krakowie w sprawie sygn. akt: KIO 1543/24, orzeka: Sygn. akt: KIO 1543/24 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Track Tec Construction Sp. z o.o. we Wrocławiu i „Polbud–Pomorze” Sp. z o.o. w Łącku i: 2.1.zalicza na poczet kosztów postępowania kwotę 28 236,00 zł (dwadzieścia osiem tysięcy dwieście trzydzieści sześć złotych) stanowiącą uiszczony wpis od odwołania i uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego, 2.2.zasądza solidarnie od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Track Tec Construction Sp. z o.o. we Wrocławiu i „Polbud-Pomorze” Sp. z o.o. w Łącku na rzecz zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w Warszawie kwotę 3 617,00 zł (trzy tysiące sześćset siedemnaście złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. Sygn. akt: KIO 1568/24 1.częściowo umarza postępowanie odwoławcze – w zakresie zarzutów nr 1 lit. b, d, e oraz nr 3 lit. b, d, e, 2.w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 3.kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego ZUE S.A. w Krakowie i: 2.1.zalicza na poczet kosztów postępowania kwotę 27 217,00 zł (dwadzieścia siedem tysięcy dwieście siedemnaście złotych) stanowiącą uiszczony wpis od odwołania i uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego, 2.2.zasądza od odwołującego ZUE S.A. w Krakowiena rzecz zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w Warszawie kwotę 3 617,00 zł (trzy tysiące sześćset siedemnaście złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………………………… Członkowie: ………………………………… ………………………………… Sygn. akt: KIO 1543/24, KIO 1568/24 Uzasadnienie Zamawiający PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Modernizacja linii kolejowej nr 104 Chabówka - Nowy Sącz, na odc. Chabówka Rabka Zaryte - Mszana Dolna oraz Limanowa - Klęczany - Nowy Sącz”, o ogłoszeniu o zamówieniu publicznym opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 18 października 2023 r. pod nr 2023/S 201-630658, dalej zwane „postępowaniem”. Postępowanie na roboty budowlane o wartości powyżej kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. 2023 r. poz. 1605 ze zm.), dalej zwanej „p.z.p.”, jest prowadzone przez zamawiającego w trybie przetargu nieograniczonego. Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 1543/24: W dniu 30 kwietnia 2024 r. odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego wniosło konsorcjum Track Tec Construction Sp. z o.o. ul. Wyścigowa 3, 53-011 Wrocław i „Polbud–Pomorze” Sp. z o.o. Łącko 18, 88-170 Pakość (dalej zwane „odwołującym” lub „odwołującym konsorcjum Track Tec”). We wniesionym środku zaskarżenia odwołujący postawił zamawiającemu następujące zarzuty naruszenia (pisownia oryginalna): 1.art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp w zw. z art. 16 Pzp przez błędne uznanie, że oferta Odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie sformułowanego w pkt. 12.6 Tomu I Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: SWZ) – Instrukcji dla Wykonawców (dalej: IDW) wymogu, iż „Sumaryczna wartość pozycji RCO („Rozbicia Ceny Ofertowej”) wykonania dokumentacji projektowej i certyfikacji branży STEROWANIE RUCHEM KOLEJOW YM (suma pozycji 1.1.1 i 1.1.2 z zakładki RCO 1.1 oraz całej zakładki RCO 1.2 w skoroszycie Zakres podstawowy - RCO - 03. Urządzenia sterowania ruchem kolejowym) nie może przekroczyć 7% wartości oferty netto za wykonanie robót budowlanych branży STEROWANIE RUCHEM KOLEJOW YM (suma pozycji 2.1, 2.2, 2.3 i 2.4 Tabeli elementów scalonych w skoroszycie Zakres podstawowy - RCO - 03. Urządzenia sterowania ruchem kolejowym)”, podczas gdy prawidłowa wykładnia treści ww. postanowienia IDW oraz ocena treści oferty Odwołującego winna prowadzić do wniosku, że oferta Odwołującego pozostaje zgodna z warunkami zamówienia, a w konsekwencji bezpodstawne odrzucenie przez Zamawiającego oferty Odwołującego; 2.art. 223 ust. 2 pkt 3) Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp w zw. z art. 16 Pzp przez zaniechanie dokonania poprawy oferty Odwołującego w zakresie zaistniałej innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, w zakresie wymogu sformułowanego w pkt. 12.6 IDW, iż „Sumaryczna wartość pozycji RCO wykonania dokumentacji projektowej i certyfikacji branży STEROWANIE RUCHEM KOLEJOW YM (suma pozycji 1.1.1 i 1.1.2 z zakładki RCO 1.1 oraz całej zakładki RCO 1.2 w skoroszycie Zakres podstawowy - RCO - 03. Urządzenia sterowania ruchem kolejowym) nie może przekroczyć 7% wartości oferty netto za wykonanie robót budowlanych branży STEROWANIE RUCHEM KOLEJOW YM (suma pozycji 2.1, 2.2, 2.3 i 2.4 Tabeli elementów scalonych w skoroszycie Zakres podstawowy - RCO – 03. Urządzenia sterowania ruchem kolejowym)”, mimo iż w stanie faktycznym sprawy zaistniały podstawy dla dokonania poprawy oferty Odwołującego w ww. zakresie, o których mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3) Pzp, w szczególności poprawa stwierdzonej omyłki nie powoduje istotnych zmian w treści oferty, a w konsekwencji bezpodstawne odrzucenie przez Zamawiającego oferty Odwołującego. na wypadek nieuwzględnienia przez Izbę zarzutu 1: 3.art. 223 ust. 1 Pzp w zw. z art. 223 ust. 2 pkt 3) Pzp w zw. z art. 16 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty, względnie przyjęcia na poczet takich wyjaśnień pisma Odwołującego z dnia 13.02.2024 r., podczas gdy wyjaśnienia te pozwoliłyby Zamawiającemu na jednoznaczne potwierdzenie, że oferta Odwołującego jest zgodna z SW Z, względnie, że w stosunku do oferty Odwołującego zachodzą podstawy do zastosowania instytucji poprawy omyłki zgodnie z art. 223 ust. 2 pkt 3) Pzp; a w konsekwencji powyższego naruszenie: 4.art. 232 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 Pzp poprzez zaniechanie zaproszenia Odwołującego do udziału w aukcji elektronicznej oraz jej przeprowadzenie bez udziału Odwołującego, mimo iż oferta Odwołującego nie podlegała odrzuceniu z Postępowania, a tym samym Odwołujący winien być dopuszczony do udziału w aukcji elektronicznej; 5.art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 Pzp w zw. z art. 16 Pzp poprzez wybór oferty Skanska jako oferty najkorzystniejszej, mimo iż oferta wykonawcy nie jest ofertą najkorzystniejszą w Postępowaniu. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego, unieważnienia czynności przeprowadzenia aukcji elektronicznej, w przypadku przyjęcia, że oferta odwołującego zawiera niezgodność z dokumentami zamówienia nakazanie zamawiającemu dokonanie na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 p.z.p. p.z.p. poprawy treści oferty odwołującego (w sposób opisany w piśmie odwołującego z dnia 13.02.2024 r.), ponowienie czynności badania i oceny ofert w postępowaniu, powtórzenie czynności przeprowadzenia aukcji elektronicznej z udziałem odwołującego. W uzasadnieniu środka zaskarżenia odwołujący wskazał co następuje. Zgodnie z pkt 12.6 IDW: „Sumaryczna wartość pozycji RCO wykonania dokumentacji projektowej i certyfikacji branży STEROWANIE RUCHEM KOLEJOW YM (suma pozycji 1.1.1 i 1.1.2 z zakładki RCO 1.1 oraz całej zakładki RCO 1.2 w skoroszycie Zakres podstawowy - RCO 03. Urządzenia sterowania ruchem kolejowym) nie może przekroczyć 7% wartości oferty netto za wykonanie robót budowlanych branży STEROWANIE RUCHEM KOLEJOW YM (suma pozycji 2.1, 2.2, 2.3 i 2.4 Tabeli elementów scalonych w skoroszycie Zakres podstawowy - RCO - 03. Urządzenia sterowania ruchem kolejowym)”. W dniu 13.02.2024 r. odwołujący skierował do zamawiającego pismo, w którym wskazał na wystąpienie w złożonej ofercie omyłki w rozumieniu art. 223 ust. 2 pkt 3 p.z.p., wnioskując o jej poprawienie i ponosząc, że „wypełniając Rozbicie Ceny Ofertowej („RCO”) na potrzeby oferty składanej w Postepowaniu, omyłkowo wypełnił pozycję z zakładki 1.2 RCO 03. Urządzenia sterowania ruchem kolejowym (zawierającą wycenę Certyfikacji podsystemu "Sterowanie"). Przygotowując się do złożenia oferty Wykonawca pozyskał m. in. ofertę TÜV Rheinland Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu (podmiot wyspecjalizowany w zakresie certyfikacji urządzeń). Intencją i zamiarem Wykonawcy było skorzystanie z tego właśnie podmiotu zarówno na etapie dokonywanej wyceny, jak i w trakcie samej realizacji zamówienia. Z powodu omyłki popełnionej przez osobę przygotowującą ofertę, do przywołanej pozycji wpisane zostały wartości z innej oferty (z której w analizowanym zamiarze Wykonawca nie zamierzał korzystać).” Na potwierdzenie powyższego odwołujący załączył do złożonego pisma ofertę TÜV Rheinland Polska Sp. z o.o. z dnia 28.11.2023 r. (poprzedzającą złożenie ofert w postępowaniu), potwierdzającą ww. okoliczności. Odwołujący wskazał przy tym, że pozycja 1.2 RCO 03. urządzenia sterowania ruchem kolejowym powinna zawierać kwotę wskazaną w ofercie TÜV Rheinland Polska Sp. z o.o. (80.000,00 zł netto, zamiast podanej tam kwoty 133.800,00 zł netto), skutkować to powinno także odpowiednio zmianą sumarycznej ceny za branże SRK oraz ceny końcowej oferty zgodnie z różnicą pomiędzy wskazanymi wartościami (133.800 zł i 80.000 zł). Zamawiający nie skierował do odwołującego zaproszenia do aukcji elektronicznej i po jej przeprowadzeniu, w dniu 22 kwietnia 2024 r. poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej i odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p., z uwagi na fakt, że jej treść nie odpowiada wyrażonym w treści SW Z wymaganiom, jest niezgodna z warunkami zamówienia, zgodnie z uzasadnieniem tam przedstawionym (str. 8-12 informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty), z czym odwołujący się nie zgodził stwierdzając, że jego oferta nie podlega odrzuceniu, a w razie przyjęcia, że zawiera niezgodność z warunkami zamówienia możliwe jest zastosowanie art. 223 ust. 2 pkt 3 p.z.p. Odwołujący podkreślił, że nie jest prawidłowym twierdzenie zamawiającego, jakoby oferta odwołującego była niezgodna z treścią SW Z. Zamawiający w pkt. 12.6 IDW wskazał, że wartość obliczonego wskaźnika procentowego ma nie przekroczyć wartości „7%”, a zatem wartości określonej z dokładnością do pełnej liczby całkowitej, bez miejsc po przecinku. Powoływana przez zamawiającego, w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty, regulacja pkt 12.5 IDW, statuująca wymóg określenia wartości z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku, odnosi się natomiast do cen jednostkowych i cen za daną pozycję wpisywanych przez wykonawców w RCO – a zatem całkowicie odmiennej grupy danych i wartości (cen wyrażanych w złotych), aniżeli wartość procentowa, o której mowa w pkt. 12.6 IDW, będąca efektem działania matematycznego. Innymi słowy, prawidłowa wykładnia postanowień IDW winna prowadzić do ustalenia, że wymogiem zamawiającego było, że każdy z wykonawców wypełniając RCO wpisze do niego ceny za poszczególne zakresy zamówienia, z dokładnością do groszy (dwóch miejsc po przecinku) – co bezspornie uczynił odwołujący. Takiego analogicznego wymogu dotyczącego rozwijania wyników obliczeń procentowych do dwóch miejsc po przecinku, zamawiający nie sformułował natomiast w odniesieniu do kwestii, o której mowa w pkt. 12.6 IDW. Tym samym, skoro zamawiający w zakresie opisanym w pkt. 12.6 IDW określił badaną wartość procentową liczbą całkowitą (jako wartość bez miejsc po przecinku), a jednocześnie w odniesieniu do innych elementów (wartości wyrażanych kwotą) jasno określił, że te konkretnie wartości będą podawane z zaokrągleniem do dwóch miejsc po przecinku, oznacza to, że prawidłowa wykładnia ww. postanowień SW Z winna prowadzić do wniosku, że dokonując sprawdzenia, czy oferta wykonawcy jest zgodna z wymogiem określonym w pkt. 12.6 IDW, Zamawiający winien poczynić swoje obliczenia z dokładnością do pełnej wartości, liczby całkowitej (tj. bez miejsc po przecinku). Zamawiający nie może na etapie badania i oceny ofert zaostrzać czy modyfikować wymagań określonych treścią SW Z, a wszelkie nieprecyzyjne postanowienia SW Z nie mogą wywoływać negatywnych skutków wobec podmiotów uczestniczących w postępowaniu i winny być interpretowane na korzyść wykonawców. Przenosząc powyższe na badanie oferty odwołującego – nawet biorąc pod uwagę opisaną w piśmie odwołującego z dnia 13.02.2024 r. omyłkę dotyczącą sposobu wypełnienia pozycji z zakładki 1.2 RCO 03. Urządzenia sterowania ruchem kolejowym – oferta nie może być uznana za niezgodną z warunkami zamówienia i podlegającą z tego tytułu odrzuceniu. Jak wskazano bowiem w piśmie zamawiającego, obliczony dla oferty odwołującego wskaźnik procentowy, o którym mowa w pkt. 12.6 IDW, wyniósł z zaokrągleniem do dwóch miejsc po przecinku: 7,08%. Prawidłowe jednak ustalenie wysokości ww. wskaźnika, celem jego weryfikacji pod kątem zgodności z pkt. 12.6 IDW, z uwzględnieniem: a)opisanego wyżej poziomu przewidzianej przez zamawiającego dokładności określenia ww. wskaźnika procentowego; b)uniwersalnych zasad matematycznych, wedle których, aby zaokrąglić liczbę z dokładnością do określonego rzędu, należy wziąć pod uwagę cyfrę z rzędu o 1 niższego (tj. jeśli cyfrą z rzędu o 1 niższego jest 0, 1, 2, 3 lub 4 – zaokrąglamy w dół, a jeśli jest to 5, 6, 7, 8 lub 9 – zaokrąglamy w górę) prowadzi do wniosku, że wskaźnik ten jest zgodny z wymogami zamawiającego, bowiem: 7,08% zaokrąglone do 1 miejsca po przecinku daje wartość 7,1%, zaś następnie zaokrąglone do pełnej liczby całkowitej (jak przewidziano w pkt. 12.6 IDW) – daje wartość 7%. Oferta odwołującego jest zatem zgodna z warunkami SW Z i nie powinna była zostać odrzucona z postępowania, zaś odwołujący winien był zostać zaproszony do udziału w aukcji elektronicznej. Przeprowadzenie aukcji z pominięciem odwołującego, a następnie wybór (na podstawie wyników aukcji) oferty najkorzystniejszej, skutkuje naruszeniem przez zamawiającego powołanych wyżej przepisów prawa. W ocenie odwołującego, niezależnie od powyższego - nawet w przypadku przyjęcia, że istotnie oferta odwołującego była w opisanym wyżej zakresie niezgodna z treścią SW Z -zamawiający winien był dokonać jej poprawy działając na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 p.z.p., zgodnie z którym zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty, niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Wbrew bowiem stwierdzeniom zamawiającego, dokonanie poprawy oferty odwołującego nie spowodowałoby istotne zmiany w treści oferty oraz nie zmieniałoby w istotny sposób oświadczenia woli zawartego w ofercie. Norma ta daje zamawiającemu możliwość poprawiania uchybień w ofertach merytorycznie poprawnych, w celu zapobieżenia ich eliminacji z postępowania z przyczyn wyłącznie formalnych lub niemających istotnego znaczenia w kontekście oferowanego świadczenia. Wprowadzenie przepisu art. 223 ust. 2 pkt 3 p.z.p. (w uprzednio obowiązującej ustawie z dnia 29.01.2004 r. – Prawo zamówień publicznych: art. 87 ust. 2 pkt 3 miało na celu umożliwienie brania pod uwagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego ofert obarczonych nieistotnymi wadami, będącymi wynikiem różnego rodzaju błędów i omyłek, których skorygowanie nie prowadzi do istotnych zmian w treści oferty - nie zniekształca w znaczącym stopniu, niezgodnie z intencją, oświadczenia woli wykonawcy, ubiegającego się o zamówienie. Intencją ustawodawcy było bowiem zniwelowanie formalizmu występującego na gruncie ustawy, aby umożliwić branie pod uwagę w postępowaniach, co wyrażone zostało m.in. w uzasadnieniu do ustawy z dnia 04.09.2008 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw, na co wskazała również Krajowa Izba Odwoławcza (dalej: KIO) np. w wyroku z dnia 11.12.2018 r. (KIO 2459/18): „Chociaż postępowanie o udzielenie zamówienia cechuje się dużym poziomem formalizmu, to jednak formalizm ten nie może przesłaniać celu postępowania i prowadzić do eliminacji ofert zawierających uchybienia, które mogą zostać poprawione, a których poprawienie nie będzie stało w sprzeczności z zasadami udzielania zamówień publicznych. Celem przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p. jest właśnie niedopuszczenie do wyeliminowania z postępowania ofert w przeważającym zakresie poprawnych, na skutek zaistnienia niezgodności z treścią SIW Z, które nie mają zasadniczego znaczenia dla przyszłej realizacji przedmiotu zamówienia i oczekiwań Zamawiającego. Aby powyższy cel został osiągnięty, przepis ten nie może być interpretowany zawężająco. Podkreślenia wymaga również, że fakt wystąpienia niezgodności treści oferty z treścią SIW Z nie stoi na przeszkodzie poprawieniu oferty, gdyż takim właśnie sytuacjom wprost dedykowany jest przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, z tym zastrzeżeniem, że wyeliminowanie takiej niezgodności nie może prowadzić do zmian w treści oferty, które miałyby charakter istotny.”. Podobne stanowisko wyrażono w wyroku z dnia 12.03.2018 r., KIO 301/18. Przepis art. 223 ust. 2 pkt 3 p.z.p. odnosi się przy tym do poprawy omyłek o charakterze nieoczywistym (w przeciwieństwie do omyłek, o których mowa w art. 223 ust. 2 pkt 1 i 2 p.z.p., gdzie expressis verbis wskazuje się na „oczywistą” omyłkę pisarską lub rachunkową), zaś granicą zastosowania tego przepisu jest wyłącznie to, czy poprawa nie spowodowała istotnej zmiany treści oferty, o czym każdorazowo decydują okoliczności konkretnej sprawy: „na ile zmiana oddaje pierwotny sens i znaczenie treści oferty, a na ile stanowi wytworzenie całkowicie nowego oświadczenia, odmiennego od złożonego przez wykonawcę w stopniu nakazującym uznać, że wykonawca nie złożyłby takiego oświadczenia, gdyż nie odzwierciedla ono jego intencji wyrażonych w poddawanej poprawie ofercie. O istotności takiej może zatem decydować skala zmiany wielkości ceny, skala zmiany zakresu przedmiotu świadczenia czy warunków jego realizacji. Dla oceny istotnego charakteru wprowadzanych zmian kluczowe znaczenie ma bowiem ich zakres w stosunku do całości treści oferty i przedmiotu zamówienia” (tak wyrok z dnia 25.04.2022 r., KIO 987/22). Nie stanowi przy tym okoliczności uniemożliwiających dokonanie poprawy okoliczność, że zmiana miałaby dotyczyć elementów przedmiotowo istotnych umowy (essentialia negotii) lub elementów uznanych za istotne przez zamawiającego, a nawet fakt, że skutkiem dokonanej poprawy miałaby być zmiana ceny oferty. Znaczenie ma bowiem wyłącznie to, czy poprawienie omyłki w sposób istotny zmienia treść oferty w znaczeniu treści oświadczenia woli wykonawcy, a nie czy tkwi w jej istotnych postanowieniach (tak np. Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 30.07.2018 r., sygn. akt: XXIII Ga 406/18). Dalej odwołujący zaznaczył, że poprawienie tzw. innej omyłki może mieć miejsce również po uzyskaniu od wykonawcy stosownych wyjaśnień w trybie art. 223 ust. 1 p.z.p., na co wskazała KIO m.in. w wyroku z dnia 15.03.2019 r., KIO 372/19 (wydanym w zdaniem odwołującego analogicznym stanie faktycznym do zaistniałego w niniejszej sprawie), tj. „w zakresie możliwości samodzielnego poprawienia przez zamawiającego omyłkowej niezgodności treści oferty z treścią SIW Z, bez udziału wykonawcy, w pierwszej kolejności należy zauważyć, że jest to wypracowana w orzecznictwie wskazówka zmierzająca do wytyczenia bezpiecznej granicy zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, gdyż przepis wprost takiej przesłanki nie formułuje. Niewątpliwie stosowanie jej w praktyce przez zamawiających eliminuje ryzyko naruszenia wynikającego z art. 87 ust. 1 Pzp zakazu prowadzenia jakichkolwiek negocjacji z wykonawcą na temat złożonej oferty oraz gwarantuje zachowanie podstawowych zasad równego traktowania wykonawców i przestrzegania uczciwej konkurencji pomiędzy nimi, niemniej nie może mieć charakteru absolutnego gdyż przy rozstrzyganiu o prawidłowości zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp należy brać pod uwagę indywidualny stan każdej rozpatrywanej sprawy. Skoro dopuszczalne jest wyjaśnienie treści złożonej oferty, dysponowanie przez zamawiającego wszystkimi niezbędnymi danymi do dokonania poprawienia omyłek bez ingerencji wykonawcy należy oceniać z uwzględnieniem informacji uzyskanych w wyniku wyjaśnień. Należy podkreślić, że z uwagi na "nieoczywisty" charakter "innych omyłek", o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, wezwanie do wyjaśnień może służyć zarówno ustaleniu, czy i gdzie zostały one popełnione, a także czy i w jaki sposób mogą zostać poprawione. W przedmiotowej sprawie zamawiający nie zwracał się do przystępującego o złożenie wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 Pzp i jak wynika z dokumentów będących w dyspozycji Izby sam złożył wyjaśnienia w zakresie popełnionej omyłki załączając do nich stosowne dokumenty, które zamawiający wziął pod uwagę i dokonał poprawy oferty w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Jak wynika z wyroku z dnia 2 lipca 2018 r. o sygn. akt KIO 1185/18 "Zamawiający poprawia w ofercie: (...) 3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty (...). Oczywiście poprawienie takiej omyłki może (a czasami nawet powinno) odbywać się z udziałem wykonawcy, ale to uczestnictwo nie może prowadzić do wytworzenia nowej treści oferty spowodowanej nowym oświadczeniem woli. W ocenie Izby w przedmiotowej sprawie działanie przystępującego nie doprowadziło do wytworzenia nowej treści oferty spowodowanej nowym oświadczeniem woli.” Tym samym w opinii odwołującego, zamawiający bezzasadnie nie skorzystał, w celu dokonania poprawy jego oferty, z pisma odwołującego z dnia 13.02.2024 r., czy też nie wezwał go do złożenia stosownych wyjaśnień, czym również naruszył powołane przepisy. Odwołujący także podkreślił, że poprawienie omyłki w jego ofercie nie spowodowałoby istotnych zmian w treści jego oferty, ponieważ: a)poprawa omyłki skutkowałaby zmianą ceny oferty o kwotę 53.800,00 zł netto (wartość różnicy między wpisaną w RCO kwotą 133.800,00 zł a wartością prawidłową: 80.000,00 zł), co biorąc pod uwagę całą wartość oferty (289.986.486,40 zł netto), stanowi zaledwie 0,019% oferty odwołującego; b)pierwotne przekroczenie wartości referencyjnej określonej przez zamawiającego w pkt. 12.6 IDW nastąpiło o 0,8%; c)przedmiot omyłki i sposób jej poprawy nie odnosi się do sposobu wykonania zamówienia czy innych istotnych elementów zamówienia, zaś zamawiający przewidział, że wynagrodzenie za realizację zamówienia będzie miało charakter ryczałtowy. Niewątpliwie zaś, w przypadku ryczałtu dokumentom o charakterze kosztorysowym (niezależnie od ich nazewnictwa) przypisuje się drugorzędne (najczęściej jedynie informacyjne i pomocnicze) znaczenie; d)odwołujący oświadczył w złożonej ofercie o akceptacji treści SW Z, wyjaśnień do SW Z oraz jej modyfikacji, i nią związania, gwarancji wykonania przez wykonawcę całości zamówienia zgodnie z treścią SW Z, wyjaśnień do SW Z oraz jej modyfikacji wolą i celem odwołującego było złożenie oferty zgodnie z oczekiwaniami zamawiającego i z warunkami wynikającymi z SWZ. Tym samym również niewątpliwą wolą i celem odwołującego było złożenie oferty zgodnie z oczekiwaniami zamawiającego i z warunkami wynikającymi z SW Z. Nie ulega natomiast wątpliwości, że opisana wyżej niezgodność miała charakter omyłki, nie zaś zamierzonego działania wykonawcy, i nie miała zasadniczego znaczenia dla przyszłej realizacji przedmiotu zamówienia i oczekiwań zamawiającego. Mając powyższe na uwadze, według odwołującego, należy stwierdzić, że w stanie faktycznym niniejszej sprawy ziściły się wszystkie podstawy dla zakwalifikowania omyłki zaistniałej w ofercie odwołującego jako omyłki, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 p.z.p., a tym samym do dokonania jej poprawy w trybie ww. przepisu, w oparciu o posiadaną przez zamawiającego wiedzę co do sposobu takiej poprawy. Zamawiający miał pełną wiedzę i świadomość tego, że zaistniały wszystkie przesłanki do poprawy oferty odwołującego i w świetle otrzymanych wyjaśnień zamawiający nie powinien mieć żadnych wątpliwości co do kwalifikacji zidentyfikowanej przezeń niezgodności jako omyłki w rozumieniu art. 223 ust. 2 pkt 3 p.z.p., ani co do sposobu poprawy takiej omyłki. Należy przy tym podkreślić, iż w przypadku zidentyfikowania, że w danej sprawie zaistniały podstawy dla zastosowania art. 223 ust. 2 pkt 3 p.z.p., czynność poprawienia oferty ma charakter obligatoryjny i zamawiający nie może uchylić się od jej wykonania. Zaniechanie takiej czynności należy uznać za działanie sprzeczne nie tylko z prawem, ale i nieracjonalne, gdyż prowadzi do niesłusznego odrzucenia oferty potencjalnie najkorzystniejszej, które nie zapewnia wyboru oferty zgodnie z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zamawiający w sposób nieuprawniony zaniechał dokonania poprawy omyłki zaistniałej w ofercie odwołującego i bezzasadnie odrzucił jego ofertę, w sposób nieuprawniony zaniechał tym samym zaproszenia odwołującego do aukcji elektronicznej i bezzasadnie przeprowadził aukcję bez jego udziału, zatem nieuprawnione było również dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej. Działając w imieniu i na rzecz zamawiającego odpowiedź na odwołanie w formie pisemnej wniósł pełnomocnik strony wskazując, iż zamawiający wnosi o ich oddalenie odwołania w całości, zgodnie z uzasadnieniem wskazanym w jego piśmie procesowym z dnia 20 maja 2024 r.; wniesiono także o obciążenie odwołującego kosztami postępowania odwoławczego, w tym kosztami zastępstwa. Wobec spełnienia przesłanek art. 525 ust. 1-3 p.z.p. Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym w sprawie sygn. akt: KIO 1543/24 wykonawców Skanska S.A. Al. Solidarności 173, 00-877 Warszawa (dalej zwanego jako „przystępujący Skanska”) i ZUE S.A. ul. Kazimierza Czapińskiego 3, 30-048 Kraków (dalej zwanego jako „przystępujący ZUE”), którzy zgłosili przystąpienie po stronie zamawiającego. Przystępujący ZUE przedstawił swoje stanowisko procesowe w formie pisemnej – pismo z dnia 17 maja 2024 r. Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 1568/24: W dniu 2 maja 2024 r. odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego wniósł wykonawca ZUE S.A. ul. Kazimierza Czapińskiego 3, 30-048 Kraków (dalej zwany „odwołującym” lub „odwołującym ZUE”). Odwołujący postawił zamawiającemu następujące zarzuty naruszenia (pisownia oryginalna): 1.art. 109 ust. 1 pkt 10, ewentualnie 8 PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Skanska S.A. z udziału w postępowaniu, a w konsekwencji odrzucenia jego oferty, mimo, iż wykonawca ten: a)złożył w postępowaniu oświadczenie ujęte w wypełnionym załączniku nr 3 do IDW „Wykaz robót budowlanych”, iż w ramach zadania referencyjnego wskazanego pod l.p. nr 1 ww. załącznika – wykonano przebudowę nawierzchni torowej na linii kolejowej dwutorowej zelektryfikowanej gdzie suma długości przebudowywanych torów wraz ze wzmocnieniem podtorza wynosi ponad 2 km¸ podczas gdy wzmocnienie podtorza było wykonane poprzez stabilizacje podtorza cementem wraz ze wzmocnieniem podłoża gruntowego geowłókniną w torze nr 2 na długości 883 metrów (0,883 km) b)złożył w postępowaniu oświadczenie ujęte w wypełnionym załączniku nr 4 do IDW – „Wykaz osób skierowanych do realizacji Zamówienia”, iż Pan M.N. ma, po zsumowaniu okresów podanych w wykazie na wskazanych w nim zadaniach, wymagane co najmniej 6 lat doświadczenia zawodowego, o którym mowa w pkt 8.6.2 ppkt 1) tomu I SW Z – IDW, podczas gdy w rzeczywistości nie posiada on wymaganego co najmniej 6 letniego doświadczenia zawodowego, o którym mowa w pkt 8.6.2 ppkt 1) tomu I SW Z – IDW –podane w wykazie okresy nie odnoszą się bowiem w odpowiednich częściach do ww. warunku, c)złożył w postępowaniu oświadczenie ujęte w wypełnionym załączniku nr 4 do IDW – „Wykaz osób skierowanych do realizacji Zamówienia”, iż Pan G.B. ma, po zsumowaniu okresów podanych w wykazie na wskazanych w nim zadaniach, wymagane co najmniej 6 lat doświadczenia zawodowego, o którym mowa w pkt 8.6.2 ppkt 2) tomu I SW Z – IDW, podczas gdy w rzeczywistości nie posiada on wymaganego co najmniej 6 letniego doświadczenia zawodowego, o którym mowa w pkt 8.6.2 ppkt 2) tomu I SW Z – IDW – podane w wykazie okresy nie odnoszą się bowiem w odpowiednich częściach do ww. warunku, d)złożył w postępowaniu oświadczenie ujęte w wypełnionym załączniku nr 4 do IDW – „Wykaz osób skierowanych do realizacji Zamówienia”, iż Pan Ł.G. ma, po zsumowaniu okresów podanych w wykazie na wskazanych w nim zadaniach, wymagane co najmniej 6 lat doświadczenia zawodowego, o którym mowa w pkt 8.6.2 ppkt 3) tomu I SW Z – IDW, podczas gdy w rzeczywistości nie posiada on wymaganego co najmniej 6 letniego doświadczenia zawodowego, o którym mowa w pkt 8.6.2 ppkt 3) tomu I SW Z – IDW – podane w wykazie okresy nie odnoszą się bowiem w odpowiednich częściach do ww. warunku, e)złożył w postępowaniu oświadczenie ujęte w wypełnionym załączniku nr 4 do IDW – „Wykaz osób skierowanych do realizacji Zamówienia”, iż Pan S.S. ma, po zsumowaniu okresów podanych w wykazie na wskazanych w nim zadaniach, wymagane co najmniej 6 lat doświadczenia zawodowego, o którym mowa w pkt 8.6.2 ppkt 4) tomu I SW Z – IDW, podczas gdy w rzeczywistości nie posiada on wymaganego co najmniej 6 letniego doświadczenia zawodowego, o którym mowa w pkt 8.6.2 ppkt 4) tomu I SWZ – IDW – podane w wykazie okresy nie odnoszą się bowiem częściowo do ww. warunku, 2.art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP w zw. z art. 16 pkt 1) PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Skanska S.A. mimo, iż jest ona sprzeczna z warunkami zamówienia, wykonawca ten bowiem oświadczył, że zamierza podzlecić roboty elektroenergetyczne (do których zalicza się również roboty związane z siecią trakcyjną), podczas gdy zgodnie z warunkami zamówienia (pkt 24.1 lit. b IDW) w tym zakresie podzlecanie robót jest zakazane, zarzuty ewentualne, na wypadek nieuwzględnienia chociażby jednego z zarzutów nr 1-2, 3.art. 128 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Skanska S.A. w trybie tego przepisu do uzupełnienia warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 8.6.1 lit. a) tomu I SW Z – IDW (zarzut 3a), w pkt 8.6.2 ppkt 1) (zarzut 3b), w pkt 8.6.2 ppkt 2 (zarzut 3c), w pkt 8.6.2 ppkt 3 (zarzut 3d) oraz w pkt 8.6.2 ppkt 4) tomu I SWZ – IDW (zarzut 3e) a to mając na uwadze fakt, iż: a)wykonawca celem wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.6.1 lit. a) tomu I SW Z – IDW wskazał, iż na zadaniu referencyjnym podanym pod l.p. 1 w wypełnionym załączniku nr 3 do IDW „Wykaz robót budowlanych” wskazał, iż w ramach zadania referencyjnego wykonano „przebudowę nawierzchni torowej na linii kolejowej dwutorowej zelektryfikowanej gdzie suma długości przebudowywanych torów wraz ze wzmocnieniem podtorza wynosi ponad 2 km”, podczas gdy – jak wynika z dołączonych referencji – wzmocnienie podtorza było wykonane na długości 0,883 km ( od km 21,715 do km 22,598), b)wykonawca celem wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.6.2 ppkt 1) tomu I SW Z – IDW podał w odniesieniu do Pana M.N., iż osoba ta ma co najmniej 6 letnie doświadczenie zawodowe, o którym mowa w pkt 8.6.2 ppkt 1) tomu I SW Z – IDW na zadaniach wskazanych w złożonym przez wykonawcę oświadczeniu, podczas gdy zsumowanie rzeczywistych okresów doświadczenia, jakie można w tym zakresie przypisać Panu M.N. wskazuje, że nie można za jego pomocą wykazać spełnienia warunku udziału w postępowaniu, c)wykonawca celem wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.6.2 ppkt 2) tomu I SW Z – IDW podał w odniesieniu do Pana G.B., iż osoba ta ma co najmniej 6 letnie doświadczenie zawodowe, o którym mowa w pkt 8.6.2 ppkt 2) tomu I SW Z – IDW na zadaniach wskazanych w złożonym przez wykonawcę oświadczeniu, podczas gdy zsumowanie rzeczywistych okresów doświadczenia, jakie można w tym zakresie przypisać Panu G.B. wskazuje, że nie można za jego pomocą wykazać spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu, d)wykonawca celem wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.6.2 ppkt 3) tomu I SW Z – IDW podał w odniesieniu do Pana Ł.G., iż osoba ta ma co najmniej 6 letnie doświadczenie zawodowe, o którym mowa w pkt 8.6.2 ppkt 3) tomu I SW Z – IDW na zadaniach wskazanych w złożonym przez wykonawcę oświadczeniu, podczas gdy zsumowanie rzeczywistych okresów doświadczenia, jakie można w tym zakresie przypisać Panu Ł.G. wskazuje, że nie można za jego pomocą wykazać spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu, e)wykonawca celem wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.6.2 ppkt 4) tomu I SW Z – IDW podał w odniesieniu do Pana S.S., iż osoba ta ma co najmniej 6 letnie doświadczenie zawodowe, o którym mowa w pkt 8.6.2 ppkt 4) tomu I SW Z – IDW na zadaniach wskazanych w złożonym przez wykonawcę oświadczeniu, podczas gdy zsumowanie rzeczywistych okresów doświadczenia, jakie można w tym zakresie przypisać Panu S.S. wskazuje, że nie można za jego pomocą wykazać spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu, 4.art. 224 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 1) PZP poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Skanska S.A. do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia istotnej części składowej ceny w postaci „wzmocnienie podłoża pod nowe nasypy kolejowe materacem geosyntetycznym” w sytuacji, gdy zaoferowana w tym zakresie cena przez Skanska S.A. już prima facie wskazuje, iż jest ona rażąco niska (nie pozwalająca na wykonanie w tym zakresie robót bez straty). Wobec powyższego odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: unieważnienia czynności badania i oceny ofert, przeprowadzenia ponownej oceny ofert, a w jej ramach wykluczenia wykonawcy Skanska S.A. w Krakowie (dalej także jako „wykonawca Skanska”) z udziału w postępowaniu, jak i/lub odrzucenia jego oferty, ewentualnie w braku zaistnienia przesłanek do wykluczenia/odrzucenia oferty, dokonania wezwania w trybie art. 128 ust. 1 p.z.p. do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych opisanych w odwołaniu, jak i do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 p.z.p. w odniesieniu do pozycji „wzmocnienie podłoża pod nowe nasypy kolejowe materacem geosyntetycznym”, w ramach których to wyjaśnień wykonawca winien wykazać wraz ze stosownymi dowodami, iż zaoferowana w tym zakresie cena nie jest rażąco niska. Ponadto wniesiono o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów powołanych w treści odwołania celem wykazania niżej wskazanych faktów, w tym dodatkowo wniósł - na podstawie art. 536 p.z.p. o zobowiązanie zamawiającego do przedstawienia dowodów w postaci wpisów do dzienników budów dla zadań opisanych w wypełnionym przez wykonawcę Skanska załączniku nr 4 do IDW – wykazie osób skierowanych do realizacji zamówienia, pokazujących daty podjęcia i zakończenia niżej wskazanych funkcji, dla osób: aM.N. – dla wszystkich 5 zadań wskazanych w ww. wykazie – daty podjęcia i zakończenia funkcji kierownika budowy na każdym z 5 zadań, bG.B. – dla zadania pod pozycjami 1 i 3 z wykazu – daty podjęcia i zakończenia funkcji kierownika budowy dla zadania 1, i kierownika robót torowych dla zadania 3, c Ł.G. – dla zadania pod pozycją nr 1 z wykazu – daty podjęcia i zakończenia funkcji kierownika budowy/kierownika robót mostowych, uzasadnienie powyższego wniosku znajduje się w uzasadnieniu odwołania. Wniesiono także o zasądzenie na rzecz odwołującego kosztów postępowania według norm prawem przepisanych. Uzasadniając odwołanie, w części, która nie została wycofana przez odwołującego, podnoszono jak niżej. I.Podanie nieprawdy przez wykonawcę Skanska (zarzut 1a i 3a) W SW Z postawiono wymóg w zakresie zdolności technicznych lub zawodowych polegający na posiadaniu doświadczenia w wykonaniu roboty budowlanej w ramach jednej umowy, na zakres której składają się Budowa lub Przebudowa nawierzchni torowej na linii kolejowej co najmniej jednotorowej zelektryfikowanej lub elektryfikowanej, gdzie suma długości Budowanych lub Przebudowywanych torów wraz ze wzmocnieniem podtorza lub kompleksową wymianą podtorza wynosiła co najmniej 2 km. Z podanego warunku wynika zatem jednoznacznie, że w ramach wykazywanej roboty konieczne było wykazanie budowy lub przebudowy na długości co najmniej 2 km nie tylko torów, ale na tej długości należało wykonać tory ze wzmocnieniem (lub wymianą) podtorza. Wykonawca Skanska oświadczył w złożonym przez siebie oświadczeniu – podmiotowym środku dowodowym w postaci wypełnionego załącznika nr 3 do IDW – „Wykaz robót budowlanych”, że na wskazywanym tam zadaniu referencyjnym (pn.: Opracowanie dokumentacji projektowej i wykonanie robót budowlanych na odcinku Charsznica – Wolbrom – Jaroszowiec Olkuski w ramach projektu „Prace na liniach kolejowych nr 62,660 na odcinku Tunel – Bukowno – Sosnowiec Płd.”) wykonano „przebudowę nawierzchni torowej na linii kolejowej dwutorowej zelektryfikowanej gdzie suma długości przebudowanych torów wraz ze wzmocnieniem podtorza wynosi ponad 2 km”. W ocenie odwołującego nie jest to prawdą –w ramach tego zadania wzmocnienie podtorza nastąpiło na długości 883 m (0,883 km) zamiast ponad 2 km. Długość ta (883 m) wynika z referencji przedłożonych przez Skanska, gdzie czytamy, że: „e) Stabilizacja podtorza cementem wraz ze wzmocnieniem podłoża gruntowego geowłókniną w torze nr 2 na stacji Wolbrom od km 21,715 do km 22,598”, zatem daje to 883 metry. W konsekwencji mamy do czynienia ze spełnieniem wszystkich przesłanek, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10 p.z.p. Aby bowiem mogło dojść do wykluczenia wykonawcy na podstawie tego przepisu winne być spełnione trzy warunki (tak KIO w wyroku z dnia 14 kwietnia 2023 r., sygn. KIO 841/23), a więc: awykonawca musi przedstawić zamawiającemu informacje wprowadzające w błąd. Nie chodzi przy tym o skuteczne wprowadzenie zamawiającego w błąd, wystarczająca jest sama hipotetyczna możliwość, że przedstawione informacje mogą wprowadzić zamawiającego w błąd. Wprowadzenie zamawiającego w błąd może nastąpić zarówno poprzez przedstawienie mu obiektywnie fałszywych informacji, jak również informacji obiektywne prawdziwych, które jednak w konkretnych okolicznościach i w konkretnym kontekście sytuacyjnym mogą wywoływać mylne wyobrażenie u zamawiającego odnośnie istniejącego stanu rzeczy, bprzedstawienie takich informacji winno być wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa ze strony wykonawcy, cinformacje przedstawione przez wykonawcę powinny cechować się tym, że mogą mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, co najczęściej należy odnieść do decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz odrzuceniu bądź zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy. Innymi słowy o istotnym wpływie na decyzje zamawiającego można mówić w przypadku, gdy wprowadzające w błąd informacje są kluczowe dla rankingu ofert, bytu konkretnego wykonawcy i jego oferty w danym postępowaniu, wyboru oferty konkretnego wykonawcy jako najkorzystniejszej czy nawet unieważnienia całego postępowania o udzielenie zamówienia. Przekładając powyższe na niniejszą sprawę należy zauważyć, że wykonawca Skanska złożył oświadczenie obiektywnie nieprawdziwe – wskazał, że długość przebudowywanych torów wraz ze wzmocnieniem podtorza wynosiła co najmniej 2 km, podczas gdy długość przebudowywanych torów wraz ze wzmocnieniem podtorza wynosiła 883 m. Spełniona zatem jest pierwsza przesłanka. Po drugie mamy do czynienia przynajmniej z niedbalstwem w tym zakresie – nie można nie zauważyć, że gdyby wykonawca Skanska dochował staranności wymaganej od profesjonalnego uczestnika obrotu gospodarczego (w tym składającego oferty w ramach zamówień publicznych) z pewnością mógłby zauważyć, że długość przebudowywanego torowiska wraz ze wzmocnieniem podtorza była z pewnością krótsza niż wymagana długość ponad 2 km. O niedbalstwie świadczy też w tym zakresie fakt, iż odwołujący mógł ustalić powyższą kwestię, więc z pewnością także i Skanska, gdyby dochowała należytej staranności mogłaby tą kwestię ustalić. Po trzecie, wreszcie, nieprawidłowa informacja miała istotny wpływ na wynik postępowania (a więc tym bardziej „mogła mieć” taki wpływ). Na podstawie tegoż oświadczenia zamawiający uznał w dniu 22 kwietnia 2024 r., iż wykonawca spełnia wszystkie warunki udziału w postępowaniu i nie podlega wykluczeniu z postępowania, a treść oferty odpowiada treści SWZ. Jednocześnie nie sposób nie zauważyć, że w istocie w niniejszym przypadku można mówić wręcz o przypadku, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8 p.z.p., a to przypadku rażącego niedbalstwa. Jeżeli bowiem okoliczności te (podania w tym zakresie nieprawdy) jest w stanie ustalić odwołujący opierając się na dołączonym do oferty dokumencie wskazania wymaga, że wykonawca Skanska nie dochował nawet najniższej staranności w weryfikacji prawdziwości swoich twierdzeń, co uzasadnia twierdzenie o rażącym niedbalstwie. Ponadto fakt, iż w wyniku rażącego niedbalstwa wprowadził on zamawiającego w błąd jest potwierdzony faktem wyboru oferty Skanska jako najkorzystniejszej. Analogicznie rzecz przedstawia się z tym, aby miało to (mogło mieć) istotny wpływ na decyzje Zamawiającego podejmowane w postępowaniu (w niniejszym przypadku dokonanie wyboru). Przedmiotowe okoliczności jednocześnie przesądzają o zasadności ewentualnego zarzutu nr 3a, a to z tego powodu, iż gdyby z jakiegokolwiek powodu Izba uznała, że nie są spełnione przesłanki art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 p.z.p., to z całą pewnością mamy do czynienia z faktem, iż wykonawca Skanska nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.6.1 lit. a) tomu I SW Z – IDW – wskazywane zadanie referencyjne nie może być dowodem na spełnienie ww. warunku z wyżej wskazywanych okoliczności (faktem, iż na zadaniu tym nie doszło do przebudowy na długości 2 km torów wraz ze wzmocnieniem podtorza). II.Podanie nieprawdy przez wykonawcę Skanska (zarzut 1c i 3c) Odwołujący zaznaczył, że celem wykazania zdolności technicznych (zawodowych) konieczne było wykazanie dysponowaniem określonymi osobami, w tym osobą – kierownikiem robót torowych (8.6.2 ppkt 2 IDW). Wykonawca Skanska wskazał w tym zakresie pana G.B. podając dla niego 3 zadania, na których miałby zdobyć w sumie 82 miesiące. Zgodnie natomiast z warunkiem konieczne było wykazanie „co najmniej 6 lat doświadczenia zawodowego, w pełnieniu funkcji Kierownika Budowy lub Kierownika robót lub Inspektora Nadzoru (samodzielna funkcja techniczna w rozumieniu Ustawy Prawo budowlane) w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych na robotach związanych z Budową lub Przebudową Infrastruktury kolejowej w zakresie robót torowych”, jednak okresy podane w wykazie nie odpowiadają rzeczywistości. W odniesieniu do pierwszego zadania (Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych na odcinku Wadowice – Andrychów (od km 18,600 do km 31,046), zaprojektowanie i wybudowanie mijanki w Barwałdzie Średnim w ramach projektu „Rewitalizacja linii kolejowej nr 117 odcinek Kalwaria Zebrzydowska Lanckorona – Wadowice – granica województwa (etap I) realizowanego w ramach RPO Województwa Małopolskiego na lata 2014 – 2020) wykonawca Skanska wskazał w wykazie okres od 06.2020 do 01.2022 r., gdzie w tym okresie miał pełnić funkcję kierownika budowy, podczas gdy zadanie to, jak i wiele wcześniejszych, było wykonywane jako zadanie projektuj i buduj. Tak więc w pierwszych miesiącach realizacji zadania nie pełnił on funkcji kierownika budowy, gdyż budowy jeszcze nie było. Wedle posiadanych danych zatwierdzenie projektu budowlanego nastąpiło 29 czerwca 2021 r., a więc prace mogły rozpocząć się w lipcu 2021 r., a nie czerwcu 2020 r. – tak decyzja Wojewody Małopolskiego z 29 czerwca 2021 r., znak 28/BZ/2021. Daje to zatem 13 miesięcy mniej niż wynika z oświadczenia. Odnośnie do zadania nr 2 „Zaprojektowanie i wykonanie robót w ramach projektu POIiŚ 5.2 – 6 „Prace na linii kolejowej nr 1 na odcinku Częstochowa – Zawiercie” w tym wykonanie robót na stacjach: Częstochowa Osobowa, Poraj, Myszków” było to zadanie realizowane przez samego odwołującego, i tak samo jak w poprzednich zadaniach daty są nieprawidłowe. W wykazie jest okres od 05.2018 do 01.2020 r. podczas gdy pan G.B. był, w związku z planowanym rozpoczęciem prac na 2 września 2018 r., zgłoszony na koniec sierpnia 2018 r. - tak zgłoszenie pana G.B. (pismo odwołującego z 28.08.2018 r., znak ZAW/2018/08/990/MTW). Tym samym pełnił on funkcję na robotach nie wcześniej niż z początkiem września, co daje 3 miesiące mniej w doświadczeniu niż wskazane w wykazie. Wreszcie odnośnie inwestycji nr 3 („Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych na linii kolejowej Kraków – Medyka – granica państwa na odcinku Podłęże – Bochnia w km 16,000 – 39,000”) odwołujący nie kwestionuje co do zasady dat wskazanych w wykazie (chociaż pierwsze pozwolenie było wydane w dniu 19.12.2012 r., a więc nie sposób całego miesiąca – jak wynika to z oświadczenia wykonawcy Skanska) – odpada więc jeden miesiąc z wykazu, co wynika z decyzji Wojewody Małopolskiego nr 13/2012 z dnia 19.12.2012 r.. W sumie jest to zatem 17 miesięcy W konsekwencji w ocenie odwołującego należy uznać, że pan G.B. nie ma 82 miesięcy doświadczenia (o którym mowa w 8.6.2 ppkt 2 IDW), ale ma nie więcej niż 64 miesięcy, co powoduje, że warunek nie jest spełniony, a jednocześnie ziściły się wszystkie przesłanki, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10 p.z.p. Znów jednak powstaje pytanie, czy nie można mówić w tej sytuacji o rażącym niedbalstwie, czy może nawet o działaniu umyślnym – wszak jak widać schemat postępowania wykonawcy Skanska nie jest raczej przypadkowy, a w odniesieniu do każdej osoby jak do tej pory podał on nieprawdziwe informacje. W sytuacji, gdyby Izba uznała, że nie jest to powód do wykluczenia tego wykonawcy z udziału w postępowaniu, co najmniej zasadne jest wezwanie go do złożenia uzupełnienia wykazu celem wykazania spełnienia w tym zakresie (8.6.2 ppkt 2 IDW) warunki udziału w postępowaniu. Dalej odwołujący podkreślił, że podjęcie stosownych funkcji winno być podane w dziennikach budów, do których dostęp ma zamawiający (w odniesieniu do tych postępowań, w których sam był inwestorem) – jednakże zamawiający nie podał odwołującemu prostej informacji odnośnie dat w jakich poszczególne osoby pełniły wskazane w zapytaniu funkcje, zasłaniając się tym, iż jest to niby informacja przetworzona (co spowodowało wystąpienie przez odwołującego z wnioskiem, o którym mowa w pkt III wniosków odwołania). Przy tym podkreślenia wymaga, że wpisy te mają istotne znaczenie – gdyż mogą dodatkowo potwierdzać stanowisko odwołującego odnośnie nie posiadania przez ww. osoby stosownego doświadczenia – jeżeli bowiem w danym okresie dana osoba w ogóle nie pełniła wskazywanej przez wykonawcę Skanska funkcji, to tym bardziej nie mogła pełnić tej funkcji na robotach związanych z budową lub przebudową infrastruktury kolejowej (jak jest to wskazane w 8.6.2 ppkt 1 IDW), czy na takich robotach w zakresie robót torowych (8.6.2 ppkt 2 IDW). Odnosząc się do wniosku o zobowiązanie zamawiającego do przedstawienia dokumentów odwołujący wskazał, że zwrócił się do zamawiającego, w ramach dostępu do informacji publicznej, z wnioskiem o udostępnienie prostych danych dotyczących okresów pełnienia funkcji przez wskazane przez Skanska osoby, po czym otrzymał on odpowiedź od zamawiającego, iż ten jego zdaniem są to dane „przetworzone” (co jest absurdalnym uzasadnieniem – są to informacje proste – wymagające jedynie odczytania z odpowiedniego dokumentu – ergo nie jest to w żaden sposób informacja przetworzona) i wymaga od ZUE wykazania szczególnego interesu publicznego. Powyższe działanie zamawiającego jest o tyle niedorzeczne, że sam w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego występował do Urzędu Miejskiego w Mosinie z wnioskiem o udostępnienie informacji publicznej, gdzie dokładnie (w odpowiedzi na twierdzenia UM) odpowiadał co to jest informacja przetworzona i wskazywał jak jakieś dane można odczytać z jakiegoś dokumentu – to jest to informacja prosta), tak pismo zamawiającego z dnia 15 marca 2024 r. do UM w Mosinie (PZ.292.1467.2023.34). W konsekwencji zamawiający w ten sposób stara się odmówić odwołującemu dostępu do tychże dokumentów, co jest całkowicie nieuzasadnione, tym samym konieczny jest wniosek o zobowiązanie zamawiającego do dostarczenia określonych dokumentów złożony zgodnie z art. 536 p.z.p. Wnioskowane dokumenty mogą stanowić istotne dowody w niniejszej sprawie – istotne w świetle nie tylko interesu publicznego (aby zamówienie publiczne nie zostało przyznane podmiotowi, który nie spełnia warunków udziału w postępowaniu i który dodatkowo podał nieprawdziwe informacje w składanych oświadczeniach), ale także i zarzutów związanych z podaniem nieprawdy/niewykazaniem spełnienia warunków udziału w niniejszym postępowaniu, co też powoduje, że wniosek ten jest w pełni uzasadniony. III.Zarzut 2 W warunkach zamówienia było wskazane, że wymagane jest osobiste wykonanie szeregu prac – w tym w zakresie sieci trakcyjnej (por. pkt 24.1 lit. b IDW). Roboty w tym zakresie (sieć trakcyjna) należą do zakresu robót elektroenergetycznych (linia trakcyjna to nic innego jak linia energetyczna). Powyższe jest potwierdzone chociażby w spisie treści załącznika III do SW Z – OPZ, gdzie w pkt 3.7.6 jest mowa o „Elektroenergetyce nietrakcyjnej” (tak bowiem można podzielić Roboty elektroenergetyczne na dotyczące trakcji i nie dotyczące trakcji). Tymczasem wykonawca Skanska w swojej ofercie wskazała, że zamierza podzlecić „roboty elektroenergetyczne” bez wyłączenia z tej kategorii robót dotyczących sieci trakcyjnej, w konsekwencji zaoferował jednoznacznie wykonanie zamówienia w sposób sprzeczny z tym co zostało wskazane w SW Z, co według odwołującego uzasadnia odrzucenie jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. IV.Zarzut 4 W dalszej kolejności odwołujący wskazał, że w odwołaniu postawiony został także zarzut związany z zaniechaniem wezwania wykonawcy Skanska do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny w zakresie niezwykle istotnej części zamówienia, jaką są prace dotyczące „wzmocnienia podłoża pod nowe nasypy kolejowe materacem geosyntetycznym”. Jest to istotna część składowa ceny, gdyż bez wykonania w sposób prawidłowy przedmiotowych prac (w tym w przypadku użycia za niskiej jakości materiałów) może dojść do tego, że przejazd będzie całkowicie niemożliwy (z uwagi na to, że przedmiotowe materace mają zabezpieczać torowisko przed obsuwaniem się, lub zapadnięciem się, co uniemożliwiałoby ruch pociągów po torze). Jak pierwotnie wykonawca Skanska w tym zakresie zaoferował kwotę ok. 600 tys. zł, tak po aukcji cena ta zeszła do kwoty ok. 418 tys. zł, która jest niemożliwa do osiągnięcia za takie prace, nie pokrywając nawet kosztów materiałów (vide: przekrój przez konstruujące nasypu kolejowego - załącznik do OPZ, branża geotechniczna). W opinii odwołującego, według projektu branży geotechnicznej, pozycja C.MG.01 zakłada wykonanie materaca geosytnetycznego oraz zbrojenia nasypu geosyntetykiem na odcinku 44+866 do 45+125, co zdaniem strony obrazuje przekrój wskazany w odwołaniu. Wartości przedmiarowe obliczone na podstawie projektu geotechnicznego i przekrojów torowych. Poniższa analiza cenowa opera się na danych wynikających z SWZ (OPZ), w tym: a)wykonanie materaca geosyntetycznego ma być na podstawie materiału Geotkanina o wytrzymałości długoterminowej 220 kN/m - wg obliczeń ilościowych wynikających z przekrojów torowych stanowiących część dokumentacji projektowej branży torowej, aby wykonać taki materac należy użyć 13 060 m2 netto geotkaniny (netto w tym przypadku oznacza, iż w celu wykazania RNC nie bierzemy większej ilości geotkaniny, która wg wiedzy technicznej i technologicznej powinna być założona na bokach); b)wykonanie zbrojenia nasypu Geotkaniną o wytrzymałości długoterminowej 100 kN/m - 32 610,34 m2 netto (bez koniecznych zakładów technologicznych); c)objętość kruszywa 0/31,5 materaca geosyntetycznego grubości 50 cm – 3 224,34 m3 netto (netto oznacza, iż kruszywo jest tutaj w stanie zagęszczonym tak jak pokazuje przekrój, a nie w stanie rozluźnionym). Aby uzyskać 1 m3 stanu zagęszczonego wymagane jest o 18% więcej stanu luźnego kruszywa. Zestawiając powyższe (przedmiary) z cenami rynkowymi mamy razem wartość materiału 455 170,78 zł, prze ofercie Skanska 418 407,92 zł, co daje różnicę 36 762,86 zł, zatem już na tej podstawie zamawiający powinien powziąć wątpliwości odnośnie tego, czy cena jest realna, skoro wykonawca Skanska zaoferował w tym zakresie cenę, która jest niższa nawet niż cena materiałów. Dla wykazania powyższego zastosowano wszystkie okoliczności działające na korzyść wykonawcy Skanska, tj.: mniejsze ilości (nie przewidujące tzw. zakładek, a więc ilości w 100% pewne), brak kosztów zakupów, brak materiałów pomocniczych, ofertę dostawcy Viacon, dla materiału geosyntetycznego, gdyż jego specyfika (to jest wytrzymałość długoterminowa) powoduje, iż nie jest on materiałem publikowanym w Sekocenbud czy w jakichkolwiek innych cennikach/publikacjach. Jednocześnie podkreślenia wymaga, że Viacon jest w tym zakresie dostawcą, na którym z uwagi na specyfikę materiału bazują wykonawcy składający ofertę w postępowaniu. W sytuacji, gdyby druga strona, czy też inny uczestnik kwestionowali ilości podane w tym zakresie odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego w specjalności budownictwo – roboty torowe, na fakt zgodności podanych ilości z danymi, które wynikają z SW Z (w tym OPZ). Jednocześnie, jak było wskazywane, powyższe obejmuje jedynie koszty materiałów. Doliczając do tego robociznę (w najmniejszym możliwym zakresie) mamy także i pozostałe koszty, co mając na uwadze wyliczenie ze str. 24 odwołania, w związku z cenami wynikającymi z Sekocenbud za I kwartał 2024 (cena jednostkowa 25,70 zł za roboczogodzinę), bez uwzględnienia m.in. kosztów pośrednich („narzuty” w tabeli ze str. 24 odwołania są na poziomie „0”), kosztów zakupu, transportu etc., pokazuje, że przyjmowanie nawet najniższych cen jednostkowych nie pozwala w tym zakresie wykonawcy Skanska wykonać tych prace bez rażącej straty (różnica między ceną zaoferowaną przez Skanska 418 tys. zł, a wyliczeniem odwołującego – 545 tys. zł, wynosi ok 125 tys. zł, a więc ponad 20%), co według odwołującego uzasadnia wezwanie tego wykonawcy do złożenia wyjaśnień sposobu kalkulacji tej ceny. Działając w imieniu i na rzecz zamawiającego odpowiedź na odwołanie w formie pisemnej wniósł pełnomocnik strony wskazując, iż zamawiający wnosi o ich oddalenie w całości jako bezpodstawnego, przeprowadzenie dowodów z dokumentów wskazanych w niniejszym piśmie na okoliczności wskazane w treści odwołania i obciążenie odwołującego kosztami postępowania odwoławczego zgodnie z obowiązującymi przepisami, w tym kosztami zastępstwa, przedstawiając uzasadnienie swojego stanowiska w piśmie procesowym z dnia 21 maja 2024 r. Wobec spełnienia przesłanek art. 525 ust. 1-3 p.z.p. Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym w sprawie sygn. akt: KIO 1568/24 wykonawcę Skanska S.A. Al. Solidarności 173, 00-877 Warszawa (dalej zwanego jako „przystępujący Skanska”), który zgłosił przystąpienie po stronie zamawiającego i przedstawił swoje stanowisko w formie pisemnej – pismo z dnia 22 maja 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza– po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowych sprawach, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniach, odpowiedziach na odwołania, stanowiskiem przystępujących, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje: Skład orzekający stwierdził, że połączone do wspólnego rozpoznania odwołania dotyczą materii określonej w art. 513 p.z.p. i podlegają rozpoznaniu zgodnie z art. 517 p.z.p. Izba stwierdziła również, że nie została wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 p.z.p., których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołań i odstąpieniem od badania meritum sprawy. W szczególności Izba nie podzieliła stanowiska zamawiającego i przystępujących, że odwołanie w sprawie sygn. akt: KIO 1543/24 zostało wniesione z uchybieniem ustawowego dziesięciodniowego terminu, który miał rozpocząć bieg od dnia 9 lub 13 lutego 2024 r., tj. od daty zaproszenia przez zamawiającego pozostałych wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej lub od dnia przesłania zamawiającemu wyjaśnień odwołującego dotyczących korekty jego oferty, co w konsekwencji miało skutkować koniecznością zastosowania art. 515 ust. 3 pkt 1 p.z.p. dla obliczenia terminu na wniesienie odwołania, czyniąc je spóźnionym (art. 528 pkt 3 w zw. z art. 515 ust. 3 pkt 1 p.z.p.), a nie – jak przyjął odwołujący – liczeniem rozpoczęcia terminu na wniesienie odwołania od dnia 22 kwietnia 2024 r., kiedy zamawiający przekazał wykonawcom informację o wyborze oferty najkorzystniejszej i o odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p., jako oferty, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia (art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a p.z.p.). Skład rozpoznający spór podzielił stanowisko odwołującego konsorcjum Track Tec, że w sprawie nie zachodzi przeszkoda procesowa powodująca konieczność wydania rozstrzygnięcia formalnego i odrzucenia odwołania, zaś termin na jego wniesienie, który upłynął 2 maja 2024 r., należy liczyć zgodnie z brzmieniem art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a p.z.p., czyli od dnia 22 kwietnia 2024 r. Daleko idącym nadużyciem byłoby bowiem przyjęcie ferowanej przez zamawiającego i przystępujących argumentacji, że odwołujący mógł się domyślać, że skoro nie został zaproszony do aukcji elektronicznej, to od tego momentu rozpoczął bieg na wniesienie odwołania, ponieważ takie stanowisko pomija, że zamawiający wystosował informację o aukcji do wykonawców, których do niej zaprosił, nie przekazując informacji o braku zaproszenia odwołującemu. W ocenie Izby nic nie stało na przeszkodzie, aby taką decyzję – wraz ze wskazaniem okoliczności faktycznych i prawnych jej podjęcia przez zamawiającego, przekazać odwołującemu, zaś taki brak powoduje, że nie można podzielić argumentacji o uchybieniu zawitemu terminowi. Jeżeli strona uważa, iż zastosowanie znajdzie art. 515 ust. 3 pkt 1 p.z.p., to nie może pomijać, że w normie tej jest mowa o terminie na wniesienie odwołania, który rozpoczyna bieg od możliwości powzięcia wiadomości o danej okoliczności, czyli tutaj o decyzji zamawiającego ws. niezaproszenia odwołującego konsorcjum Track Tec do udziału w aukcji elektronicznej oraz o przyczynie jej podjęcia, co w ustalonym stanie rzeczy jest zależne od tego, czy zamawiający zdecydował się podzielić takimi informacjami z odwołującym. Skoro zatem nie ujawniono odwołującemu okoliczności, od których rozpoczyna bieg termin na zaskarżenie czynności, bądź zaniechania zamawiającego, art. 515 ust. 3 pkt 1 p.z.p. – gdzie jest mowa o okoliczności stanowiącej podstawę do zaskarżenia, a nie o dywagacjach lub możliwych hipotezach – nie znajdzie zastosowania. W szczególności, że zamawiający nawet nie był w stanie jednoznacznie sprecyzować skąd takie okoliczności miałyby wynikać. W tym zakresie nie może znaleźć aprobaty stanowisko zamawiającego, że wykonawca niezaproszony do aukcji powinien wiedzieć, że coś się dzieje z jego ofertą, ponieważ nie ma pełnego dostępu do informacji na platformie, na której prowadzone jest postępowanie. Takich okoliczności zamawiający nie udowodnił, ani nawet w sposób jednoznaczny nie sprecyzował czego i na jakiej podstawie odwołujący miałby się domyślać w związku z ograniczonym dostępem do platformy. Pomijając już, że nie wskazano skąd odwołujący miałby powziąć wiadomość o okolicznościach faktycznych i prawnych uzasadniających brak zaproszenia go przez zamawiającego do aukcji, czyli o okolicznościach, bez których wykonawca nie jest w stanie sformułować odwołania. Należy także zaznaczyć, że aby podjąć decyzję o podważeniu czynności zamawiającego, w tym w ramach weryfikacji czy istnieje legitymacja materialna o charakterze określonym w art. 505 ust. 1 p.z.p., niezbędne jest poznanie stanowiska zamawiającego, który w zakresie oceny oferty odwołującego wypowiedział się dopiero 22 kwietnia 2024 r. wskazując, że stwierdził w ofercie wadę, która nie podlega konwalidacji i powoduje jej odrzucenie. Dopiero w informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej i o odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p., zamawiający ujawnił jak ocenia tą ofertę, i że nie podziela stanowiska o możliwości jej poprawy w sposób wskazany w piśmie odwołującego z dnia 13 lutego 2024 r. Zatem przed rozstrzygnięciem postępowania odwołujący mógłby najwyżej domyślać co się dzieje w przetargu i spekulować jakie to czynności zamawiający mógłby podejmować, kiedy teoretyzowanie co inny profesjonalny podmiot mógłby mieć na myśli – a czego w żaden sposób nie wyraził – nie wpisuje się w model zawodowego charakteru działalności przedsiębiorcy działającego na rynku zamówień publicznych. Konkludując, zamawiający i przystępujący nie wykazali, aby odwołujący mógł wcześniej niż 22 kwietnia 2024 r. powziąć wiedzę o okolicznościach stanowiących podstawę do wniesienia odwołania, czyli w zakresie wyniku oceny oferty odwołującego dokonanej przez zamawiającego oraz o podstawie faktycznej i prawnej niezaproszenia go do aukcji elektronicznej, zatem zawity termin na wniesienie środka zaskarżenia został przez odwołującego dochowany. Ponadto, zgodnie z oświadczeniem złożonym na posiedzeniu, odwołujący ZUE dokonał modyfikacji swojego stanowiska procesowego i wycofał zarzuty nr 1 lit. b, d, e oraz nr 3 lit. b, d, e, co skutkowało umorzeniem postępowania odwoławczego w tym zakresie i znalazło odzwierciedlenie w pkt 1 tenoru sentencji wyroku sygn. akt: KIO 1543/24. Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w połączonych do wspólnego rozpoznania sprawach mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 p.z.p., który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba – uwzględniając zgromadzony materiał procesowy, po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, w szczególności w oparciu o dokumenty zamówienia, złożone oferty, korespondencję prowadzoną w toku przetargu, zważając na okoliczności faktyczne podniesione w odwołaniach i przedłożony materiał dowodowy – stwierdziła, że sformułowane przez odwołujących zarzuty nie znajdują oparcia w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a zatem rozpoznawane odwołania nie zasługują na uwzględnienie. Dokonana przez skład orzekający kontrola czynności zamawiającego skutkowała stwierdzeniem, iż zamawiający w sposób właściwy odrzucił ofertę odwołującego konsorcjum Track Tec i dokonał prawidłowego wyboru oferty przystępującego Skanska jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu. W przedmiocie odwołania sygn. akt: KIO 1543/24, Izba wskazuje co następuje. Skład orzekający oddalił zarzut nr 1 z petitum odwołania – naruszenia przez zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 p.z.p. poprzez błędne uznanie, że oferta odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia z pkt 12.6 tomu I SW Z (IDW), gdy zdaniem odwołującego prawidłowa wykładnia treści ww. postanowienia IDW oraz ocena oferty odwołującego winna prowadzić do wniosku, że oferta pozostaje zgodna z warunkami zamówienia, a w konsekwencji została bezpodstawnie odrzucona przez zamawiającego. Izba ustaliła, że w pkt 12.6 IDW (tom I SW Z) zamawiający wskazał, że „Sumaryczna wartość pozycji RCO wykonania dokumentacji projektowej i certyfikacji branży STEROWANIE RUCHEM KOLEJOW YM (suma pozycji 1.1.1 i 1.1.2 z zakładki RCO 1.1 oraz całej zakładki RCO 1.2 w skoroszycie Zakres podstawowy - RCO - 03. Urządzenia sterowania ruchem kolejowym) nie może przekroczyć 7% wartości oferty netto za wykonanie robót budowlanych branży STEROWANIE RUCHEM KOLEJOW YM (suma 9 pozycji 2.1, 2.2, 2.3.4i 2Tabeli elementów scalonych w skoroszycie Zakres podstawowy RCO - 03. Urządzenia sterowania ruchem kolejowym)”. Sumaryczna wartość tych pozycji w RCO odwołującego konsorcjum Track Tec (przywołanych także na str. 9-10 informacji z dnia 22.04.2024 r. o wyborze i o odrzuceniu oferty odwołującego) wynosi 781.700,00 zł, a wartość netto oferty za wykonanie robót budowlanych branży SRK 11.885.000,00 zł, zatem ww. wskaźnik procentowy wynosi 7,08%, co nie było kwestionowane przez odwołującego. Dalej Izba ustaliła, że w pkt 12.5 IDW wskazano „Wykonawca musi dołączyć do oferty wypełnione Rozbicie Ceny Ofertowej („RCO”). Wykonawca musi wycenić wszystkie pozycje RCO, gdzie zarówno ceny jednostkowe, jak i cena za daną pozycję jest podana z matematycznym zaokrągleniem do dwóch miejsc po przecinku i jest różna od zera. Każda pozycja RCO powinna zostać wyceniona zgodnie z zakresem w niej opisanym. Nie dopuszcza się wliczania kosztów wykonania jakiejkolwiek pozycji RCO w inną pozycję RCO.” Strony różniły się w zakresie przyjętej wykładni postanowień SW Z (pkt 12.5, pkt 12.6 IDW) i co do możliwości dokonania zaokrąglenia wartości wskaźnika 7,08%, kiedy zdaniem odwołującego prawidłowa wykładnia postanowień IDW winna prowadzić do ustalenia, że wymogiem zamawiającego było, że każdy z wykonawców wypełniając RCO wpisze do niego ceny za poszczególne zakresy zamówienia, z dokładnością do groszy (dwóch miejsc po przecinku) – co uczynił odwołujący (pkt 12.5 IDW). Takiego analogicznego wymogu, dotyczącego rozwijania wyników obliczeń procentowych do dwóch miejsc po przecinku, zamawiający nie sformułował w odniesieniu do kwestii, o której mowa w pkt 12.6 IDW. Tym samym, skoro zamawiający w zakresie opisanym w pkt 12.6 IDW określił badaną wartość procentową liczbą całkowitą (jako wartość bez miejsc po przecinku), a jednocześnie w odniesieniu do innych elementów (wartości wyrażanych kwotą) jasno określił, że te konkretnie wartości będą podawane z zaokrągleniem do dwóch miejsc po przecinku, według odwołującego oznacza to, że prawidłowa wykładnia ww. postanowień SW Z winna prowadzić do wniosku, że dokonując sprawdzenia, czy oferta wykonawcy jest zgodna z wymogiem określonym w pkt. 12.6 IDW, zamawiający winien poczynić swoje obliczenia z dokładnością do pełnej wartości, liczby całkowitej (tj. bez miejsc po przecinku). Z taką wykładnią jednak nie sposób się zgodzić, ponieważ pomija jasne i jednoznaczne brzmienie dokumentacji postępowania, w której również nie występują żadne obiektywne niejasności czy niejednoznaczności, które mogłyby zostać rozstrzygnięte na korzyść podmiotów, które są jej adresatami. Odwołujący przekroczył wymagany wskaźnik procentowy, więc czynność zamawiającego polegająca na odrzuceniu jego oferty jest prawidłowa – w postępowaniu nie doszło do naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. Natomiast, aby dokonać zaokrąglenia nieprawidłowego wskaźnika procentowego odwołującego (7,08%), który przekracza wartość wskazaną w pkt 12.6 IDW (7%), treść dokumentacji postępowania musiałaby być inna. Zamawiający bowiem w żadnym miejscu SW Z nie dopuścił możliwości zaokrąglenia tego wskaźnika, w tym ani wartości setnych do dziesiętnych, ani wartości dziesiętnych do całości – odwołujący podnosił, że wskaźnik 7,08% po zaokrągleniu daje wartość 7,1%, która po zaokrągleniu do pełnej liczby całkowitej daje wartość 7%, zupełnie pomijając, że zamawiający nie dopuścił jakichkolwiek zaokrągleń wskaźnika, w przeciwieństwie do cen wyrażonych w zł (pkt 12.5 IDW). Zatem jeżeli zamawiający dopuszczał zasadę zaokrąglenia danej wartości, to jednoznacznie określał to w SW Z, co kategorycznie wskazuje, że jeżeli intencją zamawiającego byłoby również dokonywanie zaokrąglenia wskaźnika procentowego, to ustanowiłby taką regułę w IDW. Innymi słowy, jeżeli wolą zamawiającego byłoby uznanie za spełniające warunki przetargu ofert wykonawców również w przypadku, gdy limit wskaźnikowy zostanie przekroczony, ale dopuszczalne byłoby zaokrąglenie tej wartości procentowej, to mając na uwadze brzmienie całości dokumentacji postępowania, kwestia możliwości dokonania zaokrąglenia powinna zostać wprost wskazana w dokumentacji postępowania, czego nie zrobiono. W szczególności, że tym etapie postępowania, treść SWZ powinna być interpretowana literalnie i ściśle – stanowi to gwarancję pewności obrotu oraz realizację naczelnych zasad zamówień publicznych, określonych w art. 16 pkt 1 i 2 p.z.p. dotyczących zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i przejrzystości, tak aby z jednej strony wykonawcy nie mieli trudności z odczytaniem wymogów zamawiającego oraz weryfikacją ofert konkurencji, a także aby ograniczyć nieuprawnioną uznaniowość przy ocenie ofert. Na tym etapie nie można odstąpić od klarownego brzmienia dokumentacji postępowania, jej treść wiąże wykonawców, zamawiającego i Krajową Izbę Odwoławczą, przy tym w ocenie składu orzekającego brzmienie wymogów z pkt 12.5 i 12.6 IDW jest obiektywnie precyzyjne i jednoznaczne. Dodatkowo Izba zgadza się z zamawiającym, że pkt 12.5 IDW dotyczy cen; jest tam mowa o operacji na pieniądzu, nie ulega więc wątpliwości, że prawidłowym jest, iż wartość podaną w zł, zgodnie z SW Z, należy zaokrąglić w sposób wskazany w tym punkcie, tj. „cena za daną pozycję jest podana z matematycznym zaokrągleniem do dwóch miejsc po przecinku i jest różna od zera”, kiedy w pkt 12.6 IDW nie mamy liczb wyrażonych w pieniądzu, chodzi bowiem o szacowanie wartości pozycji RCO. Jak wyjaśnił zamawiający, przy cenie, gdzie mamy do czynienia z jednostkami pieniężnymi, które dzielą się na grosze, zamawiający zdecydował o określeniu w SW Z zasady zaokrąglenia kwoty do dwóch miejsc po przecinku z zastosowaniem zasad matematycznych, aby nie posługiwać się wartościami z wieloma miejscami po przecinku, stawiając taki wymóg w pkt 12.5 IDW. Jednocześnie takiej reguły nie ustanowiono dla wskaźnika procentowego z pkt 12.6 IDW; w dokumentacji postępowania nie dopuszczono żadnych zaokrągleń tego wskaźnika. Ponadto, pkt 12.5 IDW dotyczy zupełnie innej materii niż pkt 12.6 IDW, gdzie jest mowa o wskaźniku w wartości wyrażonej w procentach, określonej przez zamawiającego jako liczba całkowita, której nie można przekroczyć (7%). Jeżeli zatem wykonawca przekroczy wskaźnik z pkt 12.6 IDW, niezależnie o jaką wartość (tu 7,08%), a w SW Z nie dopuszczono możliwości dokonywania jakichkolwiek zaokrągleń tej wartości, to wskaźnik procentowy nie może zostać w żaden sposób zmieniony (jak postulował odwołujący zaokrąglony najpierw do 7,1% a potem do 7%). Zamawiającym w dokumentacji postępowania nie dopuścił bowiem do możliwości zaokrąglenia tej wartości i siłą rzeczy nie określił reguł takiej czynności (tak, jak mamy w pkt 12.5 IDW, kiedy dopuszczono do zaokrąglenia i wskazano sposób jego dokonania), więc nie można takich zasad ustanawiać i dookreślać na etapie po otwarciu ofert, dokonując modyfikacji SW Z, zaś jakiekolwiek przekroczenie 7% wskaźnika jest wadą merytoryczną oferty, powodującą niezgodność z pkt 12.6 IDW. Rekapitulując, nie tylko z literalnego brzmienia, ale także z wykładni przedmiotowych postanowień IDW wynika, że dotyczą one zupełnie innych kwestii, a rozumienie wskazane przez odwołującego w żadnej mierze nie może zostać zaakceptowane, ponieważ nie jest to wykładnia SW Z z perspektywy punktu widzenia odbiorcy, który z należytą starannością wymaganą w obrocie dokonuje odtworzenia oświadczenia zamawiającego (czyli jak wykonawca powinien zrozumieć omawianą treść SW Z), a bardzo subiektywne stanowisko sformułowane na potrzeby postępowania odwoławczego, będące próbą autorskich zabiegów interpretacyjnych dokumentacji, dopasowaną do błędu, jaki odwołujący popełnił w ofercie przekraczając określony w pkt 12.6 IDW wskaźnik, z całkowitym pominięciem treści i reguł wykładni oświadczenia zamawiającego z SWZ. W zakresie zarzutu nr 2 dotyczącego naruszenia przez zamawiającego art. 223 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 p.z.p., poprzez zaniechanie dokonania poprawy oferty odwołującego zaistniałej innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, w zakresie wymogu sformułowanego w pkt. 12.6 IDW, mimo iż w opinii odwołującego, w stanie faktycznym sprawy, zaistniały podstawy dla dokonania poprawy jego oferty w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 p.z.p., skład orzekający stwierdził, że odwołujący nie udowodnił, aby zaistniała wada oferty miała charakter omyłki. W ocenie Izby, z ustalonego stanu rzeczy wynika, że niezgodność oferty z warunkami zamówienia ma charakter, który nie podlega sanowaniu na gruncie ustawy p.z.p., więc czynność odrzucenia oferty odwołującego konsorcjum Track Tec była prawidłowa. Na podstawie materiału procesowego Izba ustaliła, że w piśmie z dnia 13 lutego 2024 r., skierowanym przez odwołującego do zamawiającego, podnoszono że: „(…) Wykonawca wskazuje, że wypełniając Rozbicie Ceny Ofertowej („RCO”) na potrzeby oferty składanej w Postepowaniu, omyłkowo wypełnił pozycję z zakładki 1.2 RCO 03. Urządzenia sterowania ruchem kolejowym (zawierającą wycenę Certyfikacji podsystemu "Sterowanie"). Przygotowując się do złożenia oferty Wykonawca pozyskał m.in. ofertę TÜV Rheinland Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu (podmiot wyspecjalizowany w zakresie certyfikacji urządzeń). Intencją i zamiarem Wykonawcy było skorzystanie z tego właśnie podmiotu zarówno na etapie dokonywanej wyceny, jak i w trakcie samej realizacji zamówienia. Z powodu omyłki popełnionej przez osobę przygotowującą ofertę, do przywołanej pozycji wpisane zostały wartości z innej oferty (z której w analizowanym zamiarze Wykonawca nie zamierzał korzystać). Na potwierdzenie powyższego Wykonawca załącza do niniejszych wyjaśnień ofertę TÜV Rheinland Polska Sp. z o.o. z dnia 28 listopada 2023 r. (tj. poprzedzającą złożenie ofert w Postępowaniu).” – tak str. 1-2 pisma odwołującego z dnia 13.02.2024 r., do której dołączono korespondencję elektroniczną pomiędzy konsorcjantem odwołującego, a podmiotem TÜV Rheinland Polska Sp. z o.o. ul. Wolności 347, 41-800 Zabrze (dalej zwanym jako „spółka TUV”), por. też str. 7 odwołania konsorcjum Trac Tec. Zgodnie z art. 223 ust. 2 pkt 3 p.z.p. zamawiający jest zobowiązany poprawić w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Wada oferty, o której mowa w tej normie to niedokładność/błąd, który ma charakter omyłki, co nie oznacza, że użycie przez ustawodawcę określenia omyłka wskazuje, że intencją tego instrumentu jest korygowanie potocznie nazywanych „pomyłek”, czyli błędów wykonawcy w zakresie tworzenia elementów oferty. W ocenie Izby, zgodnie z twierdzeniami odwołującego, w sprawie nie doszło do omyłki (błędu, które może zostać poprawiony w oparciu o art. 223 ust. 2 pkt 3 p.z.p.), a do wpisania do oferty określonej wartości, gdzie odwołujący po otwarciu ofert twierdzi, że prawidłowa wartość powinna być inna i próbuje ten fakt udowodnić. Mając jednak na uwadze materiał dowodowy, nawet to twierdzenie nie zostało przez stronę wykazane, ponieważ przedstawione dowody nie wskazują, aby odwołującemu złożono ofertę w rozumieniu przepisów prawa cywilnego, ani żeby „oferta” spółki TUV została przyjęta. Udowodniono jedynie, że odwołującemu złożono wstępne oświadczenie, które przez pryzmat prawa cywilnego należy zakwalifikować jako zaproszenie do negocjacji („Po pozytywnym dla Państwa wyniku postępowania uzgodnimy ostateczne warunki współpracy.” tak str. 2 e-maila spółki TUV z dnia 28.11.2023 r.). W związku z czym odwołujący nie wykazał twierdzeń, których wykazanie jego zdaniem umożliwiałoby zakwalifikowanie ustalonego stanu rzeczy jako tzw. innej omyłki, a i te twierdzenia, które odwołujący podnosił – nawet gdyby je udowodnił – nie byłyby wystarczające, ponieważ nie udowodniono, że odwołujący był związany jakąkolwiek relacją ze spółką TUV, do czego konieczne byłoby wykazanie, że przed otwarciem ofert odwołujący złożył jakiekolwiek oświadczenie wskazujące na wolę skorzystania z oferty tej spółki. Udowodniono jedynie fakt, że odwołujący badał rynek formułując zapytanie, na które uzyskał niewiążącą odpowiedź. Sam odwołujący także podnosił, że „pozyskał m.in. ofertę TÜV Rheinland Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu”. W ocenie składu orzekającego zaakceptowanie postulowanej przez odwołującego trajektorii postępowania oznaczałoby także zgodę na zmianę treści oferty, po otwarciu ofert, poprzez wskazywanie retroaktywnej woli skorzystania z innego dostawcy/podwykonawcy, stanowiąc całkowite wypaczenie instrumentu poprawienia omyłki na gruncie p.z.p. – będąc akceptacją na zmianę treści oferty w oparciu o całkowicie nieweryfikowalne twierdzenia odwołującego. I jedynie dodatkowo należy zaznaczyć, że Izba zgadza się również z zamawiającym i przystępującym ZUE, że nie zostały spełnione również dalsze przesłanki wymagane art. 223 ust. 2 pkt 3 p.z.p., przyjmując za własną argumentację wyrażoną na str. 8-9 odpowiedzi na odwołanie z dnia 20 maja 2024 r. i str. 5-6 stanowiska procesowego przystępującego ZUE z dnia 17 maja 2024 r., dotyczącą braku możliwości samodzielnego zidentyfikowania wady, która mogłaby zostać uznana za omyłkę oraz braku możliwości ustalenia przez zamawiającego sposobu jej poprawienia, czyli braku możliwości poprawy oferty odwołującego bez dokonywania nieuprawnionych negocjacji dotyczących treści oferty. W konsekwencji powyższego nie mógł zostać również uwzględniony zarzut nr 3 odwołania dotyczący naruszenia art. 223 ust. 1 w zw. z art. 223 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 16 p.z.p., poprzez zaniechanie wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty, względnie przyjęcia na poczet takich wyjaśnień pisma odwołującego z dnia 13 lutego 2024 r., bowiem z ustalonego stanu rzeczy wynika, że zamawiający trafnie wskazał w informacji o odrzuceniu oferty odwołującego, że z tego pisma wynika, że nie doszło do wady oferty wypełniającej przesłanki art. 223 ust. 2 pkt 3 p.z.p., a wzywanie odwołującego do złożenia wyjaśnień byłoby nieuprawnione. Obarczony ciężarem dowodu odwołujący również przeciwnych okoliczności nie udowodnił. Izba oddaliła także zarzuty nr 4 i nr 5 z petitum odwołania – naruszenia przez zamawiającego art. 232 ust. 1 w zw. z art. 16 p.z.p. oraz art. 239 ust. 1 w zw. z art. 17 ust. 2 w zw. z art. 16 p.z.p., ponieważ zamawiający zasadnie nie zaprosił odwołującego do udziału w aukcji elektronicznej, jako wykonawcy, którego oferta podlegała odrzuceniu z postępowania, ponieważ jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia (art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p.). i dokonał prawidłowego wyboru oferty najkorzystniejszej, złożonej przez przystępującego Skanska, z pominięciem oferty odwołującego konsorcjum Trac Tec. W zakresie odwołania sygn. akt: KIO 1568/24, skład orzekający wskazuje jak niżej. Odwołujący postawił w odwołaniu zarzut nr 1 naruszenia przez zamawiającego art. 109 ust. 1 pkt 10, ewentualnie 8 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 16 pkt 1 p.z.p. poprzez zaniechanie wykluczenia przystępującego Skanska z udziału w postępowaniu, a w konsekwencji odrzucenia jego oferty, mimo iż wykonawca ten: a) złożył w postępowaniu oświadczenie ujęte w wypełnionym załączniku nr 3 do IDW „Wykaz robót budowlanych”, że w ramach zadania referencyjnego wskazanego pod l.p. nr 1 ww. załącznika - wykonano przebudowę nawierzchni torowej na linii kolejowej dwutorowej zelektryfikowanej gdzie suma długości przebudowywanych torów wraz ze wzmocnieniem podtorza wynosi ponad 2 km¸ podczas gdy według odwołującego wzmocnienie podtorza było wykonane poprzez stabilizacje podtorza cementem wraz ze wzmocnieniem podłoża gruntowego geowłókniną w torze nr 2 na długości 883 metrów (0,883 km). Izba w całości podzieliła trafne stanowisko zamawiającego i przystępującego Skanska, że przystępujący posiada wymaganą zdolność zawodową – doświadczenie w wykonaniu roboty budowlanej w ramach jednej umowy, na zakres której składają się budowa lub przebudowa nawierzchni torowej na linii kolejowej co najmniej jednotorowej zelektryfikowanej lub elektryfikowanej, gdzie suma długości budowanych lub przebudowywanych torów wraz ze wzmocnieniem podtorza lub kompleksową wymianą podtorza wynosiła co najmniej 2 km (rozdział 8 pn. Warunki jakie muszą spełniać wykonawcy, pkt 8.6., ppkt 8.6.1 lit. a IDW, str. 13), na wykazanie której przystępujący w wykazie robót budowlanych wskazał: „Opracowanie dokumentacji projektowej i wykonanie robót budowlanych na odcinku Charsznica - Wolbrom - Jaroszowiec Olkuski w ramach projektu „Prace na liniach kolejowych nr 62, 660 na odcinku Tunel - Bukowno Sosnowiec Płd.”, na rzecz PKP S.A., przedmiot wykonywanych robót: „W ramach zadania (jednej umowy) wykonano: przebudowę nawierzchni torowej na linii kolejowej dwutorowej zelektryfikowanej gdzie suma długości przebudowanych torów wraz ze wzmocnieniem podtorza wynosi ponad 2 km” (vide poz. 1, str. 2 wykazu robót budowlanych z dnia 12.03.2024 r. przystępującego Skanska). Mając na uwadze treść referencji przystępującego Skanska, odwołujący podnosił, że w jego ocenie „nie jest to prawdą – w ramach tego zadania wzmocnienie podtorza nastąpiło na długości 883 m (0,883 km) zamiast ponad 2 km. Długość ta (883 m) wynika z referencji przedłożonych przez Skanska, gdzie czytamy, że: „e) Stabilizacja podtorza cementem wraz ze wzmocnieniem podłoża gruntowego geowłókniną w torze nr 2 na stacji Wolbrom od km 21,715 do km 22,598”, zatem daje to 883 metry.”. W ramach materiału dowodowego zamawiający przedłożył dokumentację podwykonawczą dla tego zadania, z której wynika, że w ramach zamówienia wzmocniono również podtorze na szlaku Charsznica - Wolbrom, na odcinku od km 16,200 - 17,200, czyli o długości 1 000 m (tak załącznik nr 1 do odpowiedzi na odwołanie, str. 8 Dokumentacja Powykonawcza, opis pod tabelą nr 4.5, tj. „Na odcinku 16,200 - 17,200 zastosowane zostało wzmocnienie podtorza poprzez ułożenie geowłókniny.”). Jak również na szlaku Wolbrom - Jaroszowiec Olkuski na odcinkach w km 30,500 31,300; 31,300 - 33,500; 33,200 - 33,300 oraz 33,400 - 34,762 (tak załącznik nr 1.1 do odpowiedzi na odwołanie, Dokumentacja Powykonawcza, str. 9 opis pod tabelą 4.5, tj. „Na odcinkach 30,500 - 31,300; 33,500 - 31,300; 33,200 33,300; 33,400 - 34,762 zastosowane zostało wzmocnienie podtorza poprzez ułożenie geowłókniny.”. Z dowodów tych jednoznacznie wynika, że w ramach zamówienia referencyjnego wzmocnienie podtorza zostało wykonane łącznie na długości 6 345 m, czyli na znacznie dłuższym odcinku niż wynikało to z wymagań spornego warunku udziału w przetargu (co najmniej 2 km), który został spełniony. Powyższe jedynie dodatkowo potwierdzają dokumenty przedłożone przez przystępującego Skanska wraz z jego pisemnym stanowiskiem procesowym, tj. wskazane na str. 25-26: załącznik do protokołu odbioru, protokół z dnia 3 grudnia 2018 r. z odbioru robót podlegających zakryciu, protokół odbioru końcowego z dnia 30 czerwca 2021 r. (załączniki nr 1-3 DP do pisma przystępującego z dnia 22.05.2024 r.) i pismo zamawiającego z dnia 14 maja 2024 r., dotyczące wykonania robót w zakresie przebudowy nawierzchni kolejowej wraz ze wzmocnieniem podtorza we wskazanych tam lokalizacjach (załącznik nr 4 do pisma procesowego przystępującego Skanska z dnia 22.05.2024 r.). Na rozprawie odwołujący formułował dodatkowe okoliczności, których nie wskazano w odwołaniu, kwestionując sposób wzmocnienia podtorza w ramach referencyjnej roboty, podnosząc, że geowłóknina nie jest materiałem wzmacniającym a filtrującym, kiedy formułowanie dodatkowych zarzutów jest na obecnym etapie spóźnione (o czym szerzej także w dalszej części uzasadnienia), zaś okoliczność, że podczas robót referencyjnych dotyczących przebudowy podtorza dokonano wzmocnienia podłoża gruntowego geowłókniną wynika z fragmentu referencji, który odwołujący zacytował w odwołaniu. Po drugie, nawet gdyby przyjąć, że to stanowisko nie zostało podniesione z niedochowaniem zawitego terminu na wskazanie wszystkich okoliczności faktycznych w odwołaniu, a wynika z odpowiedzi na odwołanie – z czym skład orzekający się nie zgadza – to i tak w ocenianym warunku zamawiający nie określił wymaganego sposobu wzmocnienia podtorza, więc nie można tego dookreślać po upływie terminu na złożenie ofert, który jest absolutną barierą do dokonywania zmian w SW Z. Wymagane doświadczenie referencyjne bada się i sprawdza wyłącznie w ramach brzmienia warunku, a nie w zakresie postulowanych przez odwołującego wymagań, które formułuje wobec swojej konkurencji, nawet nie na etapie wniesienia odwołania, a na rozprawie. Pomijając już, że nie udowodniono, iż w warunku dla tego postępowania zamawiający powinien postawić wymóg wzmocnienia podtorza za pomocą np. geowłókniny i cementu, a nie geowłókniny, i takiego doświadczenia wymagać od wykonawców składających oferty w przetargu. Po trzecie, skład orzekający nie widzi podstaw, aby zakwestionować przyjęty przez inwestora prac referencyjnych sposób realizacji robót budowlanych w ramach zamówienia z poz. 1 wykazu robót przystępującego. Jeżeli odwołujący chciał podważyć właściwe i należyte zrealizowanie zamówienia, w tym zlecony i zrealizowany sposób wzmocnienia podtorza, to w procesie kontradyktoryjnym stanowisko strony, że uważa, że geowłóknina ma właściwości higroskopijne, to stanowczo zbyt mało dla podważania prawidłowej realizacji robót budowlanych. Jeżeli zdaniem odwołującego sposób wzmocnienia podtorza był wadliwy (ponieważ geowłóknina to nie materiał stabilizujący, a filtrujący), to umknęło jego uwadze, że roboty budowlane zlecał i realizował profesjonalny podmiot, przy udziale kadry posiadającej stosowne uprawnienia i ponoszącej odpowiedzialność cywilną, karną oraz dyscyplinarną, w tym nie udowodniono, aby dokumentacja projektowa, opracowana przez mgr. inż. A.Ł. (posiadającego uprawienia do projektowania i kierowania robotami budowlanymi o specjalności inżynieryjnej kolejowej bez ograniczeń w zakresie kolejowych obiektów budowlanych, tak decyzja o nadaniu uprawnień projektantowi z dnia 26.06.2015 r., str. 12 dokumentacji projektowych przedłożonych przez zamawiającego) była w jakikolwiek sposób wadliwa, a przyjęty przez projektanta sposób wzmocnienia podłoża błędny. Nic takiego obarczony ciężarem dowodu odwołujący ZUE nie udowodnił. Po czwarte, skład orzekający zaliczył na poczet materiału dowodowego złożony przez odwołującego fragment załącznika do zarządzenia nr 9/2009 Zarządu PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z dnia 4 maja 2009 r., warunki techniczne utrzymania podtorza kolejowego Id-3 str. 28, 140, 141, aczkolwiek na podstawie przedstawionego wycinka dokumentu nie sposób ustalić jakichkolwiek okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia. Trzy wybrane przez odwołującego strony z przedmiotowego dokumentu nie mają żadnej mocy dowodowej, bowiem wycinek z dokumentu, który mógłby być dowodem, sam w sobie dowodu stanowić nie może. A i nawet z tych trzech stron nie wynika, że geowłóknina pełni wyłącznie funkcję filtrującą, zatem nie może być używana do wzmocnienia podtorza, jak przyjął inwestor w zamówieniu referencyjnym. Taki wycinek w żadnej mierze nie jest również dowodem podważającym zasadność decyzji autora dokumentacji projektowej zadania referencyjnego, przedłożonej przez zamawiającego, że do wzmocnienia podtorza na wskazanym kilometrażu należy zastosować geowłókninę, a nie inny sposób jego stabilizacji. I jedynie na marginesie należy dodać, że wiedza czym jest geowłóknina i do czego służy, w tym, że może zostać zastosowana, w zależności od potrzeb, jako materiał separacyjny/filtrujący/wzmacniający/stabilizujący/ochronny podłoże jest wiedzą powszechną. Tak samo jak fakt, że właśnie dzięki właściwościom przepuszczającym wodę znajduje szerokie zastosowanie przy budowie dróg, linii kolejowych, stabilizacji osuwisk, nasypów, skarp, czy w zastosowaniu ogólnobudowlanym, itp. Warstwa z geosyntetyku w postaci geowłókniny oddziela podłoże gruntowe od warstwy nasypowej, a dzięki swoim parametrom mechanicznym może wzmacniać konstrukcję, do ustalenia czego nie jest potrzebna wiedza specjalistyczna. Ustalenie możliwych zastosowań geowłókniny, podobnie jak ustalenie zastosowania innych materiałów budowlanych, nie wymaga więc opinii biegłego. Obnaża to również teza, z jaką o przeprowadzenie takiego dowodu zawnioskował odwołujący, a która nie wymaga w istocie – dla jej zanegowania – więcej niż wiedzy notoryjnej, dostępnej dla każdego człowieka mającego zorientowanie w podstawowych zagadnieniach z tego zakresu. Przy czym dowód ten i tak nie byłby przydatny dla ustalenia okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia sporu, ponieważ nie jest w żaden sposób związany z brzmieniem warunku, którego brak spełnienia (wprowadzenie w tym zakresie zamawiającego w błąd) zarzucono przystępującemu, nie zdołałby podważyć prawidłowości dokumentacji projektowej inwestora dotyczącej sposobu realizacji danych robót budowlanych w konkretnych warunkach, a docelowo kwalifikacji służb zamawiającego, i co najważniejsze dotyczy okoliczności faktycznych, których nie wskazano w rozpoznawanym odwołaniu, wychodząc poza zakres zaskarżenia. Na rozprawie odwołujący formułował również nowe stanowisko dotyczące tego, że roboty referencyjne stanowiły remont, a nie przebudowę, co nie tylko nie zostało wskazane w odwołaniu, ale także nie znajduje żadnego potwierdzenia w dokumentacji projektowej przedłożonej przez zamawiającego i protokołach odbioru oraz w piśmie inwestora z dnia 14 maja 2024 r. złożonych przez przystępującego Skanska. Mając na uwadze zgromadzony materiał dowodowy, Izba stwierdziła, że nie została spełniona nawet pierwsza przesłanka art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 p.z.p., bowiem uniwersalną obroną i przez to a priori eliminującą możliwość kwalifikacji postępowania przystępującego Skanska poprzez omawianą normę, jest stwierdzenie, że podane przez niego informacje są prawdziwe, a zatem, że stan błędu po stronie zamawiającego nie powstał i nie mógł powstać. Innymi słowy, nie potwierdziło się, że przystępujący Skanska złożył zamawiającemu nieprawdziwe oświadczenie o spełnieniu warunku posiadania wymaganego doświadczenia z lit. a ppkt 8.6.1 pkt 8.6 rozdziału 8 IDW, więc nie mogło dojść do wprowadzenia zamawiającego w błąd, co powoduje, że nie doszło do naruszenia prawa w postaci art. 109 ust. 1 pkt 8/10 p.z.p. i zarzut nr 1 lit. a odwołania, jako niepotwierdzony w ustalonym stanie rzeczy, został przez skład orzekający oddalony. Ponadto, skoro nie udowodniono, żeby przystępujący Skanska nie spełniał warunku udziału w postępowaniu, nie znajdzie także uzasadnienia zastosowanie art. 128 ust. 1 p.z.p. i wezwanie go do uzupełnienia w tym przedmiocie, co powoduje, że nie podlegał uwzględnieniu przez Izbę także niewykazany przez odwołującego ZUE zarzut nr 3 lit. a z petitum odwołania. W zakresie zarzutu nr 1 lit. c – naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 10, ewentualnie 8 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 16 pkt 1 p.z.p. poprzez zaniechanie wykluczenia przystępującego Skanska z udziału w postępowaniu, a w konsekwencji odrzucenia jego oferty, mimo iż według odwołującego wykonawca: c) złożył w postępowaniu oświadczenie ujęte w wypełnionym załączniku nr 4 do IDW - „Wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia”, iż pan G.B. ma, po zsumowaniu okresów podanych w wykazie na wskazanych w nim zadaniach, wymagane co najmniej 6 lat doświadczenia zawodowego, o którym mowa w pkt 8.6.2 ppkt 2) tomu I SW Z IDW, podczas gdy w rzeczywistości nie posiada on wymaganego co najmniej 6 letniego doświadczenia zawodowego, o którym mowa w pkt 8.6.2 ppkt 2) tomu I SW Z podane w wykazie okresy nie odnoszą się bowiem w odpowiednich częściach do ww. warunku – Izba wskazuje co następuje. W dokumentacji postępowania zamawiający postawił warunek dotyczący dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, w tym kierownikiem robót torowych, który posiada „co najmniej 6 lat doświadczenia zawodowego, w pełnieniu funkcji Kierownika Budowy lub Kierownika robót lub Inspektora Nadzoru (samodzielna funkcja techniczna w rozumieniu Ustawy Prawo budowlane) w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych na robotach związanych z Budową lub Przebudową Infrastruktury kolejowej w zakresie robót torowych.” (rozdział 8 pn. Warunki jakie muszą spełniać wykonawcy, pkt 8.6., ppkt 8.6.2 poz. 2 tabeli ze str. 16 IDW). Przystępujący przedłożył wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia, gdzie jako wymaganego kierownika robót torowych wskazano pana G.B. (tak poz. 2, str. 5 wykazu osób z dnia 12.03.2024 r. przystępującego Skanska) oraz trzy roboty budowlane, w ramach których osoba ta zajmowała stanowisko odpowiednio kierownika budowy/kierownika robót torowych i nabywała doświadczenie opisane w wykazie kadry. W zakresie poszczególnych inwestycji, będących doświadczeniem pana G.B., odwołujący postawił następujące zarzuty, wskazując, że „okresy podane w wykazie nie odpowiadają rzeczywistości”, tak pkt 28, str. 14 odwołania. Szczegółowo, w zakresie poszczególnych zadań, Izba wskazuje jak niżej: 1)„Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych na odcinku Wadowice - Andrychów (od km 18,600 do km 31,046), zaprojektowanie i wybudowanie mijanki w Barwałdzie Średnim w ramach projektu „Rewitalizacja linii kolejowej nr 117 odcinek Kalwaria Zebrzydowska Lanckorona - Wadowice granica województwa (etap I) realizowanego w ramach RPO Województwa Małopolskiego na lata 2014 - 2020 - w ramach zadania wykonano roboty związane z przebudową Infrastruktury kolejowej w zakresie robót torowych” Zdaniem odwołującego – pkt 29 i pkt 30, str. 15 odwołania – przystępujący Skanska wskazał w wykazie okres od 06.2020 r. do 01.2022 r., gdzie pan G.B. miał pełnić funkcję kierownika budowy, podczas gdy to zadanie było wykonywane jako zadanie projektuj i buduj, więc w pierwszych miesiącach realizacji zadania nie pełnił on funkcji kierownika budowy, gdyż budowy jeszcze nie było. Wedle posiadanych przez odwołującego danych zatwierdzenie projektu budowlanego nastąpiło 29 czerwca 2021 r., prace mogły rozpocząć się w lipcu 2021 r., a nie czerwcu 2020 r. (decyzja Wojewody Małopolskiego z 29.06.2021 r., znak 28/BZ/2021); daje to zatem 13 miesięcy mniej niż wynika z oświadczenia przystępującego. W tym zakresie skład orzekający wskazuje, że zamawiający udowodnił, że w dniu 9 czerwca 2020 r. nastąpiło przekazanie terenu budowy (tak protokół przekazania terenu budowy z dnia 09.06.2020 r., załącznik nr 9 do odpowiedzi na odwołanie, str. 1 i str. 2-3 gdzie również w pkt 3 przedstawiciele wykonawcy i w pkt 14 osoby pełniące funkcje techniczne na budowie wskazano m.in. pana G.B. – kierownika budowy), co jednoznacznie wykazuje, że od dnia 9 czerwca 2020 r. pan G.B. rozpoczął pełnić wskazaną w wykazie osób funkcję. Natomiast odwołujący myli rozpoczęcie pełnienia funkcji, czego wymagano w warunku, z zatwierdzeniem projektu budowlanego i udzieleniem pozwolenia na budowę. Przystępujący także dodatkowo udowodnił, że przed datą wydania decyzji przez Wojewodę Małopolskiego realizowano w ramach inwestycji prace budowlane, w tym prace przygotowawcze (vide dokumenty złożone przez przystępującego Skanska: protokół z dnia 23.06.2020 r. o dopuszczeniu wykonawcy do podjęcia zamknięcia torowego, protokół udostępnienia terenu budowy na czas wyładunku szyn długich z dnia 23.03.2020 r., protokół odbioru robót za okres od 13.05.2020 r. do 30.06.2020 r., protokół odbioru robót za okres od 01.08.2020 r. do 31.08.2020 r., protokół odbioru robót za okres od 01.10.2020 r. do 27.11.2020 r., protokół odbioru robót za okres od 19.12.2020 r. do 31.12.2020 r., protokół odbioru robót za okres od 01.01.2020 do 26.02.2020 – stanowiące załączniki nr 2a GB, 3a GB, 4a GB, 5a GB, 6a GB, 7a GB, 8a GB do stanowiska procesowego przystępującego z dnia 22.05.2024 r.), zaś obarczony ciężarem dowodowym odwołujący nie udowodnił okoliczności przeciwnych. 2)„Zaprojektowanie i wykonanie robót w ramach projektu POIiŚ 5.2 - 6 „Prace na linii kolejowej nr 1 na odcinku Częstochowa - Zawiercie” w tym wykonanie robót na stacjach: Częstochowa Osobowa, Poraj, Myszków - w ramach zadania wykonano roboty związane z przebudową Infrastruktury kolejowej w zakresie robót torowych” Odwołujący wskazał – pkt 31 i pkt 32, str. 15 odwołania, iż było to zadanie realizowane przez samego odwołującego i tak samo, jak w poprzednich zadaniach daty są nieprawidłowe. W wykazie jest okres od 05.2018 r. do 01.2020 r. podczas gdy pan G.B. był, w związku z planowanym rozpoczęciem prac na 2 września 2018 r., zgłoszony na koniec sierpnia 2018 r. - tak zgłoszenie pana G.B. (pismo odwołującego z 28.08.2018 r., znak ZAW/2018/08/990/MTW). Tym samym pełnił on funkcję na robotach nie wcześniej niż z początkiem września, co daje 3 miesiące mniej w doświadczeniu niż wskazane w wykazie. Izba stwierdziła, że z korespondencji elektronicznej złożonej przez zamawiającego z CRI Region Śląsk realizującego zamówienie wynika, że osoba ta pełniła funkcję kierownika budowy od maja 2018 r. do stycznia 2020 r., co jest spójne z dokumentem zgłoszenia pana G.B. jako kierownika budowy z dnia 9 maja 2018 r. do CRI Region Śląsk przez przedstawiciela ZUE (tak załączniki nr 10-11 do odpowiedzi na odwołanie), które jednoznacznie potwierdzają daty wskazane przez przystępującego Skanska w wykazie osób. Jedynie dodatkowo potwierdza to dowód przedstawiony przez przystępującego dotyczący zaakceptowania w dniu 14 maja 2018 r. przez odwołującego ZUE zmiany na stanowisku kierownika budowy (załącznik nr 9a GB do stanowiska procesowego przystępującego z dnia 22.05.2024 r.), zatem odwołanie w tym zakresie zostało oddalone. 3)„Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych na linii kolejowej Kraków - Medyka - granica państwa na odcinku Podłęże - Bochnia w km 16,000 - 39,000 - w ramach zadania wykonano roboty związane z przebudową Infrastruktury kolejowej w zakresie robót torowych” W odwołaniu wskazano, że „Wreszcie odnośnie inwestycji nr 3 („Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych na linii kolejowej Kraków - Medyka - granica państwa na odcinku Podłęże - Bochnia w km 16,000 - 39,000”) odwołujący nie kwestionuje co do zasady dat wskazanych w wykazie (chociaż pierwsze pozwolenie było wydane w dniu 19.12.2012 r., a więc nie sposób całego miesiąca - jak wynika to z oświadczenia wykonawcy Skanska) -odpada więc jeden miesiąc z wykazu, co wynika z decyzji Wojewody Małopolskiego nr 13/2012 z dnia 19.12.2012 r. W sumie jest to zatem 17 miesięcy”. – tak pkt 33 str. 15 odwołania. W ocenie Izby zamawiający i przystępujący trafnie zauważyli, że odwołujący nie zakwestionował podanego w wykazie przez przystępującego Skanska terminu realizacji robót, wskazując, że skoro 19 grudnia wydano decyzję Wojewody Małopolskiego, to przystępujący nie może zaliczyć grudnia jako pełnego miesiąca doświadczenia. Jednakże pominięto, że zgodnie z wykazem osób zamawiający żądał wskazania okresu trwania „od data (m-c, rok) do data (m-c, rok)”, więc supozycja odwołującego o wprowadzeniu w błąd nie znajduje uzasadnienia – podany przez przystępującego okres realizacji robót „12.2012 - 04.2016” odpowiada prawdzie i jest zgodny z wymaganym przez zamawiającego sposobem wypełnienia wykazu osób. Zamawiający nie żądał w…

…Sygn. akt: KIO 179/22 POSTANOWIENIE z dnia 3 lutego 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Jolanta Markowska Małgorzata Matecka Aneta Mlącka Protokolant: Łukasz Listkiewicz po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 3 lutego 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 stycznia 2022 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Konsorcjum: Thales Polska Sp. z o.o., Thales Deutschland GmbH, ul. gen. J. Zajączka 9, 01-518 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa, przy udziale wykonawcy: Bombardier Transportation (ZWUS) Polska Sp. z o.o., ul. Modelarska 12, 40-142 Katowice zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 179/22 po stronie zamawiającego, postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze; 2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Konsorcjum: Thales Polska Sp. z o.o., Thales Deutschland GmbH, ul. gen. J. Zajączka 9, 01-518 Warszawa kwoty 18 000 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej 90% uiszczonego wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021r. poz. 1129 ze zm.) na niniejsze postanowienie w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................................... Członkowie: .................................... Sygn. akt: KIO 179/22 Uzasadnienie Zamawiający, PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Zaprojektowanie i zabudowa systemu ERTMS/ETCS na linii kolejowej nr 8 w ramach projektu POIiŚ 5.1 - 10 Prace na linii kolejowej nr 8, odcinek Warka-Radom (LOT C, D, E)”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 16 lipca 2021 r. pod nr 2021/S 136-363036. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie - Konsorcjum: Thales Polska Sp. z o.o., Thales Deutschland GmbH z siedzibą lidera konsorcjum w Warszawie wnieśli w dniu 21 stycznia 2022 r. odwołanie wobec: 1) zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Bombardier Transportation (ZWUS) Polska sp. z o.o. (dalej jako „Bombardier”) pomimo, iż Bombardier podlegał wykluczeniu z postępowania z uwagi na wprowadzenie Zamawiającego w błąd; 2) zaniechania wezwania Bombardier do złożenia wyjaśnień odnośnie treści złożonej oferty w zakresie załączonego do niej „Wykazu Personelu na potrzeby kryterium oceny ofert zgodnie z pkt. 20.8.3” w celu ustalenia rzeczywistego doświadczenia osoby proponowanej na stanowisko kierownika budowy, zdobytego przez nią przy realizacji inwestycji wymienionych w Wykazie; 3) błędnej oceny oferty wykonawcy Bombardier w zakresie poza cenowego kryterium oceny „Doświadczenie personelu Wykonawcy”; 4) bezpodstawnego zaproszenia wykonawców do aukcji elektronicznej, pomimo, iż nie zaistniały podstawy do jej przeprowadzenia. Wobec powyższego Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021r. poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej Pzp: 1) art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia Bombardier z postępowania w sytuacji, gdy wykonawca ten przedstawił informacje wprowadzające w błąd odnośnie doświadczenia osoby wskazanej w Wykazie, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu w zakresie oceny ofert w kryterium doświadczenie, a w konsekwencji poprzez zaniechanie odrzucenia jego oferty Bombardier, pomimo, że została ona złożona przez wykonawcę podlegające wykluczeniu z postępowania; 2) art. 223 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie zażądania od Bombardier wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty w zakresie doświadczenia osoby wskazanej w Wykazie w odniesieniu do rzeczywistego doświadczenia zdobytego przy realizacji inwestycji wymienionych w tym dokumencie, co uniemożliwiło dokonanie prawidłowego badania oferty tego wykonawcy i jej oceny w zakresie kryterium doświadczenie; 3) art. 232 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 242 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 5 w zw. z art. 116 ust. 1 i 2 Pzp, poprzez błędną ocenę oferty Bombardier polegającą na przyznaniu jej 10 punktów w kryterium doświadczenie, w sytuacji, gdy: a. wykonawca ten nie wykazał realnego dysponowania osobą wskazaną w Wykazie (z uwagi na jej obecne zaangażowanie w inne inwestycje będące w trakcie realizacji) na potrzeby wykonania udzielanego zamówienia; b. podane w Wykazie doświadczenie osoby proponowanej na stanowisku kierownika budowy obejmuje równolegle realizowane inwestycje, w rezultacie czego nie jest wiadome, w jakim okresie wykonywał powierzone mu obowiązki przy każdej z równolegle trwających inwestycji; - co powinno skutkować nieprzyznaniem ofercie Bombardier jakichkolwiek punktów w ramach kryterium doświadczenie lub względnie przyznaniem jedynie 5 punktów, a co tym samym miało wpływ na ranking wykonawców ustalony w treści zaproszenia do aukcji, na przebieg postąpień w trakcie aukcji, a docelowo również na jej wynik i pozycję Odwołującego w klasyfikacji ofert; ' 4) art. 227 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp, poprzez niezasadne zaproszenie do aukcji elektronicznej Odwołującego i Bombardier oraz jej przeprowadzenie przy uwzględnieniu w bieżącej klasyfikacji ofert błędnej liczby 10 punktów przyznanych ofercie Bombardier w kryterium doświadczenie, podczas gdy: a. w rezultacie zaistnienia podstaw do wykluczenia Bombardier z postępowania, a tym samym i odrzucenia jego oferty, w postępowaniu pozostała tylko jedna niepodlegająca odrzuceniu oferta, tj. oferta Thales, którą należało wybrać jako najkorzystniejszą bez przeprowadzania aukcji, lub ewentualnie b. Zamawiający powinien był przed zaproszeniem wykonawców do aukcji co najmniej wezwać Bombardier do udzielenia wyjaśnień odnośnie doświadczenia osoby wskazanej w Wykazie i na tej podstawie ustalić prawidłową liczbę punktów w ramach kryterium doświadczenie, uwzględniając ją w klasyfikacji ofert przed i po zakończeniu aukcji, czego zaniechał. W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu w trybie art. 554 ust. 3 pkt 1 Pzp: 1. unieważnienia aukcji elektronicznej przeprowadzonej przez Zamawiającego w dniu 20 grudnia 2021 r. 2. unieważnienia czynności zaproszenia wykonawców do aukcji elektronicznej z dnia 14 grudnia 2021 r.; 3. wykluczenia Bombardier z postępowania i odrzucenia jego oferty; 4. dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej bez przeprowadzania aukcji; względnie - w przypadku nieuwzględnienia wniosku z pkt 3 - o nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert, z pominięciem doświadczenia osoby proponowanej przez Bombardier na stanowisko kierownika budowy, ocenianego w ramach kryterium doświadczenie, i ponowne przeprowadzenie aukcji z uwzględnieniem poprawionej punktacji przyznanej Bombardierowi w ramach kryterium pn. „Doświadczenie personelu Wykonawcy”. Ponadto, Odwołujący wniósł o: 1. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do niniejszego odwołania na okoliczności wskazane w jego uzasadnieniu; 2. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa i zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. Odwołujący wyjaśnił, że jest jednym z dwóch wykonawców, którzy złożyli w postępowaniu oferty i ubiegają się o udzielenie zamówienia. Odwołujący jest wykonawcą niepodlegającym wykluczeniu z postępowania, który złożył niepodlegającą odrzuceniu ofertę i która może zostać wybrana jako najkorzystniejsza w świetle przyjętych kryteriów oceny ofert. Jednakże, wskutek błędnego zaniechania wykluczenia Bombardier z postępowania i odrzucenia jego oferty, został on wraz z Odwołującym zaproszony do aukcji elektronicznej, w wyniku której oferta Bombardier uplasowała się na pierwszym miejscu w rankingu ofert. Tymczasem, gdyby Zamawiający odrzucił ofertę Bombardier, oferta Odwołującego jako jedyna skutecznie złożona w postępowaniu zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza bez przeprowadzania aukcji. Pismem z dnia 2 lutego 2022 r., przesłanym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w tym dniu, tj. przed otwarciem rozprawy w sprawie odwoławczej, Odwołujący złożył na podstawie art. 255 pkt 3 Pzp wniosek o umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 2 Pzp oraz zwrot wpisu od odwołania na rachunek Odwołującego, względnie, w przypadku niedostrzeżenia podstaw do umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę zgodnie z pkt 1, Odwołujący oświadczył, że cofa odwołanie w całości na podstawie art. 520 ust. 1 Pzp, wnosząc o zwrot wpisu od odwołania na rachunek wskazany w pkt 3. Odwołujący w uzasadnieniu złożonych powyższych wniosków wskazał, że w dniu 2 lutego 2022 r. Zamawiający powiadomił Odwołującego o unieważnieniu postępowania z uwagi na to, że cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, a Zamawiający nie ma możliwości zwiększenia tej kwoty, tj. na podstawie art. 255 pkt 3 Pzp. Wobec tego, zdaniem Odwołującego, należy uznać, że dalsze postępowanie odwoławcze stało się zbędne, bowiem dotyczy zarzutów odwołania na czynności i zaniechania Zamawiającego podjęte postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, które już po złożeniu odwołania zostało unieważnione, co uzasadnia jego umorzenie na podstawie art. 568 pkt 2 Pzp i zwrot na rzecz Odwołującego wpisu od odwołania w pełnej wysokości. Izba zważyła, co następuje: Zgodnie z art. 568 ust. 2 Pzp, Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. W niniejszej sprawie, w ocenie Izby, nie wstąpiła przesłanka do umorzenia postępowania odwoławczego, jako takiego, którego dalsze prowadzenie jest zbędne lub niedopuszczalne. Z punktu widzenia procesowego, czynność Zamawiającego z dnia 2 lutego 2022 r. polegająca na unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie jest ostateczna, gdyż nie upłynął jeszcze ustawowy termin na wniesienie odwołania wobec tej czynności. W tych okolicznościach stanowisko Odwołującego o zbędności dalszego prowadzenia postępowania odwoławczego jest wynikiem subiektywnej oceny przez Odwołującego jego aktualnej sytuacji w postępowaniu, która nie wyczerpuje przesłanek z art. 568 ust. 2 Pzp. Uwzględniając powyższe, Izba postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w niniejszej sprawie, działając na podstawie art. 568 pkt 1 oraz art. 553 zdanie drugie ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.). Izba tym samym uwzględniła oświadczenie Odwołującego o cofnięciu odwołania w całości i wniosek o unieważnienie postępowania na tej podstawie. Na podstawie § 9 ust. 1 pkt 3 lit.a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. poz. 2437), Izba orzekła o dokonaniu zwrotu na rzecz Odwołującego z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty stanowiącej 90% uiszczonego przez Odwołującego wpisu od odwołania. Przewodniczący: .................................... Członkowie: .................................... 7 …

…Sygn. akt: KIO 2228/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 30 czerwca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Katarzyna Paprocka po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 30 czerwca 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 czerwca 2025 r. przez wykonawcę Aebi Schmidt Polska sp. z o.o. w Kielcach w postępowaniu prowadzonym przez Polskie Porty Lotnicze S.A. w Warszawie przy udziale uczestnika zgłaszającego przystąpienie po stronie Zamawiającego, wykonawcy Marcela Boschung AG w Payerne (Szwajcaria) postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.znieść koszty pomiędzy stronami i nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) na rzecz wykonawcy Aebi Schmidt Polska sp. z o.o. w Kielcach, uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….……. Sygn. akt: KIO 2228/25 Uzasadnienie Zamawiający – Polskie Porty Lotnicze S.A. w Warszawie, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na zakup sześciu oczyszczarek kompaktowych dla Portu Lotniczego im. F. Chopina w Warszawie. Nr referencyjny: 231/PN/ZP/TLLZ/24. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej w dniu 24 lutego 2025 r., pod nr 2025/S 38-122565. Wartość zamówienia przekracza progi unijne. W dniu 2 czerwca 2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wniesione przezwykonawcę Aebi Schmidt Polska sp. z o.o. w Kielcach, od niezgodnych z przepisami ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2024 r., poz. 1320 ze zm., dalej „PZP”) czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na wyborze jako oferty najkorzystniejszej oferty wykonawcy M.B. Ltd., Szwajcaria, błędnej ocenie przedmiotowego środka dowodowego złożonego przez Odwołującego, w następstwie nieprecyzyjnego opisu przedmiotu zamówienia w postępowaniu, odrzuceniu oferty Odwołującego, w związku z błędnym przyjęciem, że Odwołujący nie złożył przedmiotowego środka dowodowego oraz niezaproszeniu Odwołującego do udziału w aukcji elektronicznej. Odwołujący zarzucił ww. czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego następujące naruszenia, tj.: 1)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) PZP w zw. z art. 99 ust. 1 i art. 16 pkt 1) PZP poprzez odrzucenie oferty Odwołującego w następstwie wadliwej oceny przedłożonego przez Odwołującego przedmiotowego środka dowodowego, przejawiającej się w uznaniu, że Odwołujący nie złożył przedmiotowego środka dowodowego w postaci rysunku technicznego z wymiarami lemiesza pługa, podczas gdy w istocie taki przedmiotowy środek dowodowy został przez Odwołującego złożony; 2)art. 253 ust. 1 pkt 2 PZP w zw. z art. 17 pkt 2) PZP poprzez ogólnikowe, sprzeczne z zasadą przejrzystości, sporządzenie uzasadnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, nieuwzględniające wskazania z jakich przyczyn Zamawiający poczynił ustalenie, iż Odwołujący nie złożył wymaganego przez Zamawiającego przedmiotowego środka dowodowego, w sytuacji, gdy rysunek techniczny lemiesza pługa wraz z wymiarami został złożony przez Odwołującego w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 18 kwietnia 2025 r., 3)art. 232 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 1) PZP poprzez niezaproszenie Odwołującego do udziału w aukcji elektronicznej, pomimo iż złożył on niepodlegającą odrzuceniu ofertę, w następstwie czego w aukcji elektronicznej nie wzięli udział wszyscy wykonawcy, o których mowa w art. 232 ust. 1 PZP, w następstwie czego doszło również do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2)unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, 3)unieważnienia czynności aukcji elektronicznej, 4)powtórzenia czynności badania i oceny ofert i dopuszczenia Odwołującego do udziału w aukcji elektronicznej. Do postępowania odwoławczego zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego złożył wykonawca M.B. AG w Payerne (Szwajcaria). Pismem z dnia 11 czerwca 2025 r. Odwołujący złożył wniosek o umorzenie postępowania odwoławczego, powołując się na okoliczność, że Zamawiający poinformował o unieważnieniu czynności będących substratem zaskarżenia i wniósł o zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego kwoty 15.000,00 zł stanowiącej wniesiony wpis. Dołączył pisma Zamawiającego informujące o powyższych czynnościach. Zamawiający, drogą elektroniczną, dnia 18 czerwca 2025 r. poinformował Izbę, że dnia 10 czerwca 2025 r. unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej wykonawcy Marcela Boschung AG w Payerne (Szwajcaria)i odrzucenia oferty Odwołującego oraz załączył potwierdzenie powiadomienia o powyższym wykonawców biorących udział w postępowaniu. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje: Należy stwierdzić, iż odwołanie złożono z zachowaniem ustawowego terminu określonego w art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a) PZP. Kopia odwołania została prawidłowo przekazana Zamawiającemu, a Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP. Niewątpliwie, mając na uwadze treść art. 568 pkt 2 PZP, postępowanie w przedmiotowej sprawie podlega umorzeniu, w związku z unieważnieniem czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i odrzucenia oferty Odwołującego, których Zamawiający dokonał, po wniesieniu odwołania. Zgodnie z tym przepisem, Izba umarza postępowanie odwoławcze w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Jakkolwiek, w ramach powyższych przyczyn umorzenia postępowania, ustawodawca nie doprecyzował, o jakie sytuacje chodzi, to jednak jednolicie wskazuje się, że hipotezą przepisu objęte są sytuacje utraty tzw. substratu zaskarżenia, tj. unieważnienia czynności, które były przedmiotem zaskarżenia. W tej sytuacji, spór staje się bowiem bezprzedmiotowy. W niniejszym postępowaniu mamy do czynienia z opisanym wyżej przypadkiem, bowiem po wniesieniu odwołania od czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, Zamawiający unieważnił tę czynność. O fakcie tym poinformował wykonawców biorących udział w postępowaniu. Tym samym przed rozpoczęciem posiedzenia przed Izbą nie istniały już czynności, do których odnosiły się zarzuty odwołania i których prawidłowość kwestionował Odwołujący. Oznacza to, że w momencie orzekania przez Izbę nie istniał substrat zaskarżenia, będący podstawą korzystania ze środków ochrony prawnej przez Odwołującego. Zaskarżenie czynności, która w kształcie wskazanym w odwołaniu już nie istnieje, nie daje podstaw do analizy zaskarżonych a unieważnionych następnie czynności Zamawiającego i do ewentualnego stwierdzenia naruszenia przepisów przez Zamawiającego. Nie może być zatem podstawą do wydania orzeczenia merytorycznego. Uznać w takiej sytuacji należy, iż prowadzenie dalszego postępowania odwoławczego stało się zbędne. W konsekwencji mając na względzie okoliczności niniejszej sprawy oraz brzmienie art. 568 pkt 2 PZP, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 PZP w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 tiret pierwsze oraz ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437), z którego wynika, że w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości ze względu na stwierdzenie, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne, koszty znosi się wzajemnie, a jeżeli doszło do tego przed otwarciem rozprawy, to Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodnicząca: ………………. ........ …

…Sygn. akt:KIO 2851/23 POSTANOWIENIE z dnia 5 października 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Chudzik Elżbieta Dobrenko Przemysław Dzierzędzki po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 5 października 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu27 września 2023 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR Sp. z o.o. z siedzibą w Zawierciu, Stecol Corporation z siedzibą w Tianjin, w postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie, przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie, Gülermak Ağır Sanayi İnşaat ve Taahhüt A.Ş. z siedzibą w Ankarze, Gülermak Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, orzeka: 1.umarza postępowanie odwoławcze; 2.nakazuje zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego kwoty 18 000 zł 00gr (słownie: osiemnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej 90% wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:............................. …………………… ……………………. Sygn. akt:KIO 2851/23 ..... Uzasadnie nie Zamawiający – PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.– prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia pn. Zaprojektowanie (w zakresie branży SRK) i kompleksowe wykonanie robót budowlanych na linii kolejowej nr 104 na odcinku D Limanowa - bocznica Klęczany w ramach projektu pn.: „Modernizacja linii kolejowej nr 104 Chabówka - Nowy Sącz, na odc. Chabówka - Rabka Zaryte - Mszana Dolna oraz Limanowa - Klęczany - Nowy Sącz”. Wartość zamówienia jest większa niż progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2023/S 068-204336. W dniu 27 września 2023 r. Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR Sp. z o.o., Stecol Corporation wniosło odwołanie wobec zaniechania zaproszenia Odwołującego do aukcji elektronicznej. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 232 ust. 1 ustawy Pzp poprzez nieprawidłowe jego zastosowanie polegające na przyjęciu, że Odwołujący nie musi być zaproszony do udziału w aukcji elektronicznej. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności zaproszenia wykonawców biorących udział postępowaniu innych niż Odwołujący do udziału w aukcji elektronicznej oraz zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej wszystkich wykonawców, którzy złożyli w postępowaniu oferty niepodlegające odrzuceniu, w tym Odwołującego. W dniu 4 października 2023 r. do Prezesa Izby wpłynęło oświadczenie Odwołującego o cofnięciu odwołania. Wobec powyższego postępowanie odwoławcze – zgodnie z art. 568 pkt 1 ustawy Pzp – należało umorzyć. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do art. 557 ustawy Pzp i § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a z 2020 r. poz. 2437), nakazując zwrot na rzecz Odwołującego kwoty 18.000 zł stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. Przewodniczący:............................. …………………… ……………………. …

…Sygn. akt: KIO 1113/23 POSTANOWIENIE z dnia 25 kwietnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Beata Pakulska-Banach po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 25 kwietnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 kwietnia 2023 r. przez wykonawcę PORR S.A. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie postanawia: 1.umarza postępowanie odwoławcze, 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy PORR S.A. z siedzibą w Warszawie kwoty 18.000 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy złotych zero groszy), tytułem zwrotu 90% uiszczonego wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejsze postanowienie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………….……………… Sygn. akt: KIO 1113/23 Uzasadnie nie PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie, zwany dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest zabudowa urządzeń sterowania zdalnego na stacjach Szydłów, Łambinowice oraz Komprachcice ze st. Łambinowice na linii kolejowej nr 287 Opole Zachodnie – Nysa. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 27 stycznia 2023 roku nr 2023/S 020-053510. Wykonawca - PORR S.A. z siedzibą w Warszawie, zwany dalej „odwołującym”, w dniu 19 kwietnia 2023 r. wniósł odwołanie wobec następujących czynności i zaniechań zamawiającego: - nieprawidłowe przeprowadzenie czynności badania i oceny ofert oraz zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez ETF Polska Sp. z o.o. pomimo, że oferta tego wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia oraz koszt wykonania istotnej części składowej zamówienia jest rażąco niski; - zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej EFT Polska Sp. z o.o., którego oferta podlega odrzuceniu z uwagi na fakt, że jest niezgodna z warunkami zamówienia oraz koszt wykonania istotnej części składowej zamówienia jest rażąco niski. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1. art. 232 ust. 1 Pzp w zw. z art. 223 ust. 1 oraz 224 ust. 1 i art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty EFT Polska Sp. z o.o., pomimo że oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia; ewentualnie: - poprzez zaniechanie wezwania do wyjaśnień EFT Polska Sp. z o.o., w celu ustaleniazgodności oferty tego wykonawcy z warunkami zamówienia; 2. art. 232 ust. 1 Pzp w zw. z art. 224 ust. 1 oraz art. 226 ust. 1 pkt 8) Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty EFT Polska Sp. z o.o., pomimo że koszt istotnej części składowej zamówienia jest rażąco niski, co powoduje, że ww. wykonawca nie będzie w stanie wykonać zamówienia zgodnie z wymaganiami technicznymi i jakościowymi ustalonymi przez zamawiającego; ewentualnie: - poprzez zaniechanie wezwania do wyjaśnień EFT Polska Sp. z o.o., w celu ustalenia czy cena (koszt wykonania) istotnej części składowej zamówienia nie jest rażąco niski; 3. art. 226 ust. 1 pkt 7) Pzp w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie odrzucenia oferty EFT Polska Sp. z o.o., pomimo że została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji; 4. art. 232 ust. 1 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5) i pkt 8 Pzp poprzez zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej EFT Polska Sp. z o.o., którego oferta podlega odrzuceniu z uwagi na fakt, że jest niezgodna z warunkami zamówienia oraz koszt wykonania istotnej części składowej zamówienia jest rażąco niski. 5. art. 16 pkt 1 -3 Pzp poprzez prowadzenie postępowania z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W dniu 21 kwietnia 2023 r., przed otwarciem rozprawy, odwołujący złożył oświadczenie o cofnięciu odwołania w całości. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje. Zgodnie z art. 520 ustawy Pzp, odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy, a cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby. Zgodnie z art. 568 pkt 1 ustawy Pzp, Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania. Stosownie do § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437): w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości na skutek cofnięcia odwołania przed otwarciem rozprawy najpóźniej w dniu poprzedzającym dzień, na który został wyznaczony termin rozprawy lub posiedzenia z udziałem stron lub uczestników postępowania odwoławczego - odwołującemu zwraca się 90% wpisu; w takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu, w wysokości stanowiącej 90% jego wartości. Biorąc powyższe pod uwagę Izba orzekła jak w sentencji i nakazała zwrócić odwołującemu 90% kwoty uiszczonego wpisu od odwołania. Przewodniczący:……………….……………… …

…Sygn. akt: KIO 2841/25, KIO 2960/25, KIO 3001/25, KIO 3106/25, KIO 3641/25, KIO 3642/25 WYROK Warszawa, dnia 1 października 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Jodłowska B.L. Luiza Łamejko Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 września 2025 roku odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniach: A.10 lipca 2025 roku, 1 sierpnia 2025 roku oraz 5 września 2025 roku przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia SAVICON SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie, MAW TELECOM INTERNATIONAL SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie (KIO 2841/25, KIO 3001/25, KIO 3641/25); B.17 lipca 2025 roku, 1 sierpnia 2025 roku oraz 5 września 2025 roku przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia DIMARK SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Suchym Lesie, ANGLOSEC SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie (KIO 2960/25, KIO 3106/25, KIO 3642/25) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego POLSKIE PORTY LOTNICZE SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie przy udziale uczestników po stronie Zamawiającego: A.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia SAVICON SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie, MAW TELECOM INTERNATIONAL SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie (KIO 2960/25, KIO 3106/25, KIO 3642/25). B.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia DIMARK SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Suchym Lesie, ANGLOSEC SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie (KIO 2841/25, KIO 3001/25, KIO 3641/25). orzeka: KIO 2841/25 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów podniesionych w punkcie 2 oraz 5 petitum odwołania w oparciu o art. 568 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych. 2.Oddala odwołanie w pozostałym zakresie. 3.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia SAVICON SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie, MAW TELECOM INTERNATIONAL SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę: 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia SAVICON SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie, MAW TELECOM INTERNATIONAL SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawietytułem wpisu od odwołania oraz 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) i 346 zł 37 gr (trzysta czterdzieści sześć złotych trzydzieści siedem groszy) poniesioną przez zamawiającego POLSKIE PORTY LOTNICZE SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu; 3.2.zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia SAVICON SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie, MAW TELECOM INTERNATIONAL SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego POLSKIE PORTY LOTNICZE SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie kwotę 3 946 zł 37 gr (trzy tysiące dziewięćset czterdzieści sześć złotych trzydzieści siedem groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu. KIO 2960/25 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia DIMARK SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Suchym Lesie, ANGLOSEC SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę: 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) i 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia DIMARK SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Suchym Lesie, ANGLOSEC SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika oraz 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) i 346 zł 37 gr (trzysta czterdzieści sześć złotych trzydzieści siedem groszy) poniesioną przez zamawiającego POLSKIE PORTY LOTNICZE SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu; 2.2.zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia DIMARK SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Suchym Lesie, ANGLOSEC SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego POLSKIE PORTY LOTNICZE SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie kwotę 3 946 zł 37 gr (trzy tysiące dziewięćset czterdzieści sześć złotych trzydzieści siedem groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu. KIO 3001/25 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia SAVICON SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie, MAW TELECOM INTERNATIONAL SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę: 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia SAVICON SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie, MAW TELECOM INTERNATIONAL SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawietytułem wpisu od odwołania oraz 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) i 346 zł 37 gr (trzysta czterdzieści sześć złotych trzydzieści siedem groszy) poniesioną przez zamawiającego POLSKIE PORTY LOTNICZE SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu; 2.2.zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia SAVICON SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie, MAW TELECOM INTERNATIONAL SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego POLSKIE PORTY LOTNICZE SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie kwotę 3 946 zł 37 gr (trzy tysiące dziewięćset czterdzieści sześć złotych trzydzieści siedem groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu. KIO 3106/25 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: 1)unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, 2)unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia SAVICON SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie, MAW TELECOM INTERNATIONAL SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie, 3)unieważnienie czynności przeprowadzenia aukcji elektronicznej, 4)ponowne przeprowadzenie aukcji elektronicznej. 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego POLSKIE PORTY LOTNICZE SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę: 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) i 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia DIMARK SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Suchym Lesie, ANGLOSEC SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika oraz 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) i 346 zł 37 gr (trzysta czterdzieści sześć złotych trzydzieści siedem groszy) poniesioną przez zamawiającego POLSKIE PORTY LOTNICZE SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu; 2.2.zasądza od zamawiającego POLSKIE PORTY LOTNICZE SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia DIMARK SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Suchym Lesie, ANGLOSEC SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie kwotę 18 600 zł 00 gr (osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. KIO 3641/25 1.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów podniesionych w punkcie: 1, 2, 3, 4 oraz 5 i 7 w części dotyczącej odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia SAVICON SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie, MAW TELECOM INTERNATIONAL SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie petitum odwołania i nakazuje Zamawiającemu: 1)unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, 2)unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia SAVICON SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie, MAW TELECOM INTERNATIONAL SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie, 3)unieważnienie czynności przeprowadzenia aukcji elektronicznej, 4)ponowne przeprowadzenie aukcji elektronicznej. 2.Oddala odwołanie w pozostałym zakresie. 3.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia SAVICON SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie, MAW TELECOM INTERNATIONAL SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie w części 3/9 oraz zamawiającego POLSKIE PORTY LOTNICZE SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie w części 6/9 i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę: 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia SAVICON SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie, MAW TELECOM INTERNATIONAL SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawietytułem wpisu od odwołania oraz 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) i 346 zł 37 gr (trzysta czterdzieści sześć złotych trzydzieści siedem groszy) poniesioną przez zamawiającego POLSKIE PORTY LOTNICZE SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu; 3.2.zasądza od zamawiającego POLSKIE PORTY LOTNICZE SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia SAVICON SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie, MAW TELECOM INTERNATIONAL SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie kwotę 8 685 zł 00 gr (osiem tysięcy sześćset osiemdziesiąt pięć złotych zero groszy) stanowiącą po potrąceniu 6/9 sumy kosztów poniesiony przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia tytułem wpisu od odwołania. KIO 3642/25 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia DIMARK SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Suchym Lesie, ANGLOSEC SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę: 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) i 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia DIMARK SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Suchym Lesie, ANGLOSEC SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika oraz 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) i 346 zł 37 gr (trzysta czterdzieści sześć złotych trzydzieści siedem groszy) poniesioną przez zamawiającego POLSKIE PORTY LOTNICZE SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu; 2.2.zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia DIMARK SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Suchym Lesie, ANGLOSEC SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego: POLSKIE PORTY LOTNICZE SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie kwotę 3 946 zł 37 gr (trzy tysiące dziewięćset czterdzieści sześć złotych trzydzieści siedem groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………….. ……………………….. ……………………….. Sygn. akt: KIO 2841/25, KIO 2960/25, KIO 3001/25, KIO 3106/25, KIO 3641/25, KIO 3642/25 UZASADNIENIE: Zamawiający POLSKIE PORTY LOTNICZE SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego: pn: „Wykonanie projektu wielobranżowego w zakresie instalacji urządzeń EDSCB (Explosive Detection System for Cabin Baggage) normy min. C3, dostawa, instalacja, uruchomienie i integracja z systemem administracyjnym 15 automatycznych linii Kontroli Bezpieczeństwa”, nr referencyjny: 229/PN/ZP/TLLZ/24. Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej wdniu 24 lutego 2025 r. pod numerem: 121290-2025. KIO 2841/25, KIO 3001/25, KIO 3641/25 W postępowaniu tym wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia SAVICON SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie, MAW TELECOM INTERNATIONAL SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie (dalej:„Odwołujący”, „SAVICON, MAW”) w dniach 10 lipca 2025 roku, 1 sierpnia 2025 roku oraz 5 września 2025 roku wnieśli odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec niezgodnych z ustawą czynności i zaniechań Zamawiającego, a mianowicie: KIO 2841/25 1)czynności badania i oceny oferty Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – Konsorcjum w składzie DIMARK S.A. z siedzibą w Złotkowie (dalej: „Dimark”) i ANGLOSEC Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Anglosec”) (dalej łącznie: „Konsorcjum”); 2)zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp, pomimo zachodzenia wobec Wykonawcy (Dimark) podstaw wykluczenia z udziału w Postępowaniu, określonych w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp, oraz na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp, z uwagi na złożenie oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; 3)zaniechania wezwania Konsorcjum, na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp, do złożenia oświadczenia Podmiotu udostępniającego zasoby: SMITHS DETECTION GERMANY GmbH (dalej: „Smiths Detection”) o niepodleganiu wykluczeniu na podstawie art. 5k ust. 1 Rozporządzenia Rady (UE) nr 833/2014 z dnia 31 lipca 2014r. dotyczącego środków ograniczających w związku z działaniami Rosji destabilizującymi sytuację na Ukrainie (Załącznik nr 5 do SWZ); 4)zaniechania wezwania Konsorcjum, na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp, do uzupełnienia zawierającego błędy zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby, do oddania Wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia lub innego podmiotowego środka dowodowego potwierdzającego, że Wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tego podmiotu, stosownie do dyspozycji art. 118 ust. 3 ustawy (Załącznik nr 2 do SWZ); 5)czynności zaproszenia Konsorcjum do udziału w aukcji elektronicznej; 6)zaniechania zamieszczania w zaproszeniu do udziału w aukcji elektronicznej, skierowanym do Odwołującego, informacji wymaganych zgodnie z przepisem art. 232 ust. 2 i 3 Pzp; 7)czynności badania i oceny oferty Odwołującego, w zakresie przyznania Odwołującemu 0 pkt w pozacenowym kryterium oceny ofert „Funkcjonalność APIDS”, zamiast 15 pkt. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 57 pkt 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, w sytuacji gdy wobec Wykonawcy (Dimark) zachodzą podstawy wykluczenia z udziału w Postępowaniu, określone w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp, a nadto oferta Konsorcjum została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, polegającego na złożeniu tej oferty przez Wykonawcę podlegającego wykluczeniu z Postępowania, przy jednoczesnym nieprawdziwym oświadczeniu złożonym w formie Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (JEDZ) przez Dimark, że wobec tego Wykonawcy nie zachodzą podstawy wykluczenia z udziału w Postępowaniu, określone w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp; 2.art. 128 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum do złożenia oświadczenia Podmiotu udostępniającego zasoby: Smiths Detection o niepodleganiu wykluczeniu na podstawie art. 5k ust. 1 Rozporządzenia Rady (UE) nr 833/2014 z dnia 31 lipca 2014r. dotyczącego środków ograniczających w związku z działaniami Rosji destabilizującymi sytuację na Ukrainie (Załącznik nr 5 do SW Z), które nie zostało złożone wraz z ofertą, wbrew Rozdz. VII ust. 1 lit. f oraz ust. 6 SWZ; 3.art. 128 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum do uzupełnienia zawierającego błędy zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby, do oddania Wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia lub innego podmiotowego środka dowodowego potwierdzającego, że Wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tego podmiotu, stosownie do dyspozycji art. 118 ust. 3 ustawy (Załącznik nr 2 do SW Z), w sytuacji gdy ze złożonego przez Konsorcjum zobowiązania Podmiotu udostępniającego zasoby: Smiths Detection, wynika oddanie niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia wyłącznie do dyspozycji Anglosec, a zatem dokument ten nie potwierdza, że Konsorcjum realizując zamówienie będzie dysponowało niezbędnymi zasobami tego podmiotu; 4.art. 227 ust. 1 Pzp oraz art. 232 ust. 1 Pzp poprzez zaproszenie Konsorcjum do udziału w aukcji elektronicznej, pomimo że oferta tego Wykonawcy podlega odrzuceniu, oraz nie złożył on w terminie wszystkich wymaganych i prawidłowych dokumentów; 5.art. 232 ust. 2 pkt 1, 2, 4-7 i ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie zamieszczania w zaproszeniu do udziału w aukcji elektronicznej, skierowanym do Odwołującego, informacji wymaganych zgodnie z tymi przepisami; 6.art. 239 ust. 1 Pzp i art. 240 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp i art. 17 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 Pzp w zw. z Rozdz. XV ust. 2 pkt 2.3 SW Z poprzez przyznanie Odwołującemu 0 pkt w pozacenowym kryterium oceny ofert „Funkcjonalność APIDS”, zamiast 15 pkt, w sytuacji gdy Odwołujący zaoferował urządzenia EDSCB z funkcją APIDS i jego oferta spełnia warunki do przyznania 15 pkt w tym kryterium oceny ofert. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia dokonanej czynności badania i oceny ofert; 2)unieważnienia dokonanej czynności zaproszenia Wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej; 3)odrzucenia oferty Konsorcjum; 4)dokonania ponownego badania i oceny ofert, w tym przyznania Odwołującemu 15 pkt w kryterium oceny ofert „Funkcjonalność APIDS”. W uzasadnieniu powyższych zarzutów i żądań Odwołujący wskazał: 1. Naruszenie przepisów ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Zamawiający zaprosił do udziału w aukcji elektronicznej Konsorcjum, pomimo tego że jego oferta podlega odrzuceniu. Zamawiający wskazał w SW Z (Rozdz. VI ust. 2 zm. pismem z dnia 1 kwietnia 2025 r. w odpowiedzi na pytanie nr 6) przesłanki wykluczenia Wykonawców z udziału w Postępowaniu, określone w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp, które mają zastosowanie do Konsorcjum, a dokładnie członka Konsorcjum Dimark. Wykonawca ten bowiem w prowadzonym wcześniej przez Zamawiającego Polskie Porty Lotnicze S.A. z siedzibą w Warszawie postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na świadczenie usług serwisu urządzeń EBS/BTS w systemie BHS w Porcie Lotniczym im. F. Chopina w Warszawie, nr referencyjny: 222/PN/ZP/TLLZP/24, wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, w postaci dysponowania osobami posiadającymi określone w SW Z doświadczenie, którymi w rzeczywistości nie dysponował, oraz osoby te nie posiadały w rzeczywistości wymaganego doświadczenia, w tym w celu wykazania posiadania takiego doświadczenia przedłożył podrobiony dokument w postaci rzekomego oświadczenia jednej z tych osób, które w rzeczywistości nie zostało przez nią podpisane, co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie tego zamówienia, tj. doprowadziło zaniechania odrzucenia oferty i do wyboru oferty Dimark jako najkorzystniejszej. Powyższe zostało potwierdzone wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych z dnia 29 maja 2025 r. wydanym w sprawie o sygn. akt XXIII Zs 36/25, w wyniku czego Zamawiający Polskie Porty Lotnicze S.A. z siedzibą w Warszawie odrzucił ofertę Dimark. Wobec powyższego, zdaniem Odwołującego, członek Konsorcjum Dimark podlega wykluczeniu z Postępowania z uwagi na to, że Wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa czy lekkomyślności, przedstawił w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego informacje wprowadzające w błąd i wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunki udziału w prowadzonym przez Zamawiającego Polskie Porty Lotnicze S.A. z siedzibą w Warszawie postępowaniu o numerze referencyjnym: 222/PN/ZP/TLLZP/24, co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w tamtym postępowaniu. Odwołujący wskazał, że w kolejnym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym przez Zamawiającego Międzynarodowy Port Lotniczy im. Jana Pawła II Kraków – Balice sp. z o.o., pod nazwą „Świadczenie usług serwisowych i zapewnienie ciągłości działania systemu transportu bagażu (BHS) w Kraków Airport przez okres 36 miesięcy” – znak postępowania: MPL/PF/FZ/241/3/10/24, numer publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej: 87262-2025, w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa czy lekkomyślności, w celu wykazania, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, składając wyjaśnienia z dnia 12 maja 2025 r., wprowadził tego Zamawiającego w błąd, że pracownicy, których skieruje do realizacji zamówienia, zamieszkują w Krakowie lub okolicach, dzięki czemu nie będzie ponosił kosztów ich dojazdu do Krakowa i noclegów, podczas gdy w złożonym w dniu 16 czerwca 2025 r. podmiotowym środku dowodowym – Wykazie osób skierowanych do realizacji zamówienia, wskazał do realizacji zamówienia wyłącznie osoby, które mają miejsce zamieszkania w okolicach jego siedziby (okolice Poznania, województwo wielkopolskie), a nie w Krakowie i okolicach, co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w tamtym postępowaniu, tj. skutkowało niedokonaniem odrzucenia oferty Dimark z uwagi na zaoferowanie rażąco niskiej ceny i dokonaniem wyboru oferty tego Wykonawcy jako najkorzystniejszej. Odwołujący wskazał, że w powyższych okolicznościach oferta Konsorcjum podlega odrzuceniu, na podstawie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp. Z tych samych względów oferta tego Wykonawcy podlega odrzuceniu również w świetle przepisów art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 57 pkt 1 Pzp, jako oferta złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. 2. Naruszenie przepisów ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum do złożenia i uzupełnienie wymaganych dokumentów, zgodnie z przepisem art. 128 ust. 1 Pzp Odwołujący wskazał, że ze złożonego przez Konsorcjum zobowiązania Podmiotu udostępniającego zasoby wynika oddanie niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia wyłącznie do dyspozycji Anglosec, a zatem dokument ten nie potwierdza, że Konsorcjum realizując zamówienie będzie dysponowało niezbędnymi zasobami tego podmiotu. Zamawiający nie wezwał Konsorcjum do uzupełnienia złożonego, zawierającego błędy dokumentu, zgodnie z przepisem art. 128 ust. 1 Pzp. 3.Naruszenie przepisów ustawy Pzp poprzez zaproszenie Konsorcjum do udziału w aukcji elektronicznej Z uwagi na powyższe, Konsorcjum nie mogło zostać dopuszczone do udziału w aukcji elektronicznej. 4.Naruszenie przepisów ustawy Pzp poprzez przyznanie Odwołującemu 0 pkt w pozacenowym kryterium oceny ofert „Funkcjonalność APIDS”, zamiast przysługujących mu 15 pkt. Odwołujący wskazał, że Zamawiający w dniu 17 czerwca 2025 r., na podstawie przepisu art. 223 ust. 1 Pzp, wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty, w zakresie zaoferowania urządzenia EDSCB z funkcjonalnością APID. Zamawiający stwierdził w wezwaniu, że nabrał wątpliwości odnośnie treści oferty Odwołującego we wskazanym zakresie, z uwagi na to, że z analizy wykonanej przez Zamawiającego wynika, iż zaproponowane w ofercie urządzenie EDSCB, tj. Analigic, nie widnieje jako te, któremu zostało przyznane oznakowanie „pieczęć UE” lub „oczekiwanie na pieczęć UE”. Na potwierdzenie tego Zamawiający przedstawił zrzut ekranu z unijnej bazy bezpiecznego łańcucha dostaw – sprzęt służący do ochrony. W wyjaśnieniach złożonych na powyższe wezwanie, zawartych w piśmie z dnia 24 czerwca 2025 r., Odwołujący wyjaśnił, że przedstawiony przez Zamawiającego zrzut ekranu wskazuje na brak wyników wyszukiwania (No records found), ponieważ Zamawiający w kryteriach wyszukiwania zaznaczył datę zatwierdzenia (nadania oznakowania) od 31.07.2024. Zaoferowane przez Wykonawcę urządzenie Analogic posiada oznakowanie „pieczęć UE” i znajduje się w unijnej bazie bezpiecznego łańcucha dostaw – sprzęt służący do ochrony. Na potwierdzenie tego Wykonawca przedłożył w załączeniu do wyjaśnień wydruk z unijnej bazy bezpiecznego łańcucha dostaw – sprzęt służący do ochrony, dotyczący urządzenia Analogic. Nadto wskazał, że kwestię tę może również zweryfikować Zamawiający, we własnym zakresie, poprzez dokonanie ponownej analizy wskazanej unijnej bazy, po usunięciu kryterium wyszukiwania dotyczącego nadania oznakowania od 31.07.2024. Wymaga wyjaśnienia, że nadanie urządzeniu EDSCB oznakowania „pieczęć UE” lub „oczekiwanie na pieczęć UE”, po dacie 1.08.2024, dotyczyło innego pozacenowego kryterium oceny ofert, tj. „oznakowanie "pieczęć UE" lub "oczekiwanie na pieczęć UE" dotyczące nieograniczonej kontroli płynów, aerozoli i żeli uzyskane po 01.08.2024”. W dalszej części uzasadnienia Odwołujący przywołał treść kryterium oceny ofert „Funkcjonalność APID”, wskazując, że w przypadku zaoferowania urządzenia z funkcjonalnością APID Zamawiający przyznaje Wykonawcy 15 pkt, natomiast w przypadku zaoferowania urządzenia bez tej funkcjonalności 0 pkt. W odpowiedzi na pytanie nr 130 (pismo Zamawiającego z dnia 29.05.2025), Zamawiający dodatkowo wyjaśnił, że posiadanie przez urządzenie EDSCB funkcjonalności APID będzie weryfikowane według stanu na dzień upływu terminu składania i otwarcia ofert. Jednocześnie Zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr 130 podkreślił, że dnia 20.05.2025 w § 22 ust. 4 pkt 4) Załącznika nr 3 do SW Z (PPU) wprowadził zmianę polegającą na umożliwieniu Wykonawcom złożenia oferty na urządzenia z funkcjonalnością APID w sytuacji gdy ta funkcjonalność (oprogramowanie ochronne) zostanie odpowiednio zatwierdzona i w związku z tym dopuszczalna będzie późniejsza zmiana Przedmiotu Umowy. Potwierdza to analiza treści powołanego przez Zamawiającego § 22 ust. 4 pkt 4) PPU (zmienionego pismem Zamawiającego z dnia 20.05.2025), gdzie Zamawiający dopuścił zmianę Przedmiotu Umowy, w szczególności w przypadku późniejszego dopuszczenia, zgodnie z wymaganiami załącznika do Rozporządzenia wykonawczego Komisji (UE) 2015/1998 z dnia 5 listopada 2015 r. ustanawiającego szczegółowe środki w celu wprowadzenia w życie wspólnych podstawowych norm ochrony lotnictwa cywilnego (Dz. U. UE L 299 z 14.11.2015 r., z późn. zm.), w zakresie możliwym do zastosowania na lotniskach zarządzanych przez Zamawiającego, oprogramowania do zautomatyzowanego wykrywania przedmiotów zabronionych (APID). Odwołujący podkreślił, że przepisy Załącznika do Rozporządzenia wykonawczego Komisji (UE) 2015/1998 z dnia 5 listopada 2015 r. ustanawiającego szczegółowe środki w celu wprowadzenia w życie wspólnych podstawowych norm ochrony lotnictwa cywilnego (Dz. U. UE L 299 z 14.11.2015r., z późn. zm.), nie posługują się takim pojęciem jak użyte przez Zamawiającego w SW Z „urządzenie EDSCB z funkcją APID”. Załącznik w pkt.12.0.2.1. stanowi, że urządzenia EDSCB oraz oprogramowanie APID stanowią odrębne, odpowiednio urządzenia ochronne i oprogramowanie ochronne, podlegające osobnemu zatwierdzeniu poprzez przyznanie oznakowania "pieczęć UE" lub "oczekiwanie na pieczęć UE": „Z zastrzeżeniem pkt 12.0.5 wymieniony niżej sprzęt i oprogramowanie służące do ochrony mogą być zainstalowane po 1 października 2020 r. wyłącznie w przypadku, gdy zostało im przyznane oznakowanie "pieczęć UE" lub "oczekiwanie na pieczęć UE", oznaczające statusy, o których mowa w pkt 12.0.2.5: a) bramki do wykrywania metali (WTMD); b) systemy wykrywania materiałów wybuchowych (EDS); c) urządzenia do wykrywania śladowych ilości materiałów wybuchowych (ETD); d) systemy wykrywania płynnych materiałów wybuchowych (LEDS); e) urządzenia do wykrywania metali (MDE); f) urządzenia do prześwietlania osób; g) urządzenia do kontroli butów; h) urządzenia do wykrywania oparów materiałów wybuchowych (EVD); i) oprogramowanie do zautomatyzowanego wykrywania przedmiotów zabronionych (APID).” Wobec powyższego „urządzenia EDSCB z funkcjonalnością APID” nie mogą podlegać zatwierdzeniu i oznakowaniu "pieczęć UE" lub "oczekiwanie na pieczęć UE", ponieważ przepisy Załącznika do Rozporządzenia wykonawczego Komisji (UE) 2015/1998 tego nie przewidują. Na rynku występują jednak odpowiednio zatwierdzone do stosowania urządzenia EDSCB (posiadające oznakowanie "pieczęć UE"), dla których zostało opracowane oprogramowanie APID, możliwe do łącznego stosowania z tymi urządzeniami, które to oprogramowanie jest już zatwierdzone do stosowania w niektórych Państwach Członkowskich UE na podstawie pkt. 12.0.5. Załącznika i będzie podlegało dalszej certyfikacji, w celu umożliwienia jego stosowania również na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Takim właśnie urządzeniem EDSCB z funkcjonalnością APID jest zaoferowane przez Odwołującego urządzenie Analogic ConneCT, dla którego na dzień upływu terminu składania ofert zostało opracowane oprogramowanie APID, przeznaczone do łącznego stosowania z tym urządzeniem EDSCB. Oprogramowanie APID przeznaczone do łącznego stosowania z urządzeniami EDSCB Analogic ConneCT zostało już nawet zatwierdzone do stosowania w niektórych Państwach Członkowskich UE na podstawie pkt. 12.0.5. Załącznika. Będzie ono podlegało dalszej certyfikacji, w celu umożliwienia jego stosowania na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, zgodnie z powołanym w odpowiedzi na pytanie nr 130 przez Zamawiającego § 22 ust. 4 pkt 4) PPU. Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr 125 (pismo Zamawiającego z 20.05.2025) poinformował, że w celu weryfikacji posiadania funkcjonalności APID przez oferowane urządzenia wystarczającym będzie złożenie oświadczenia w postaci zaznaczenia pola wyboru w pkt 3 Formularza Oferta. Zatem Zamawiający określił, że weryfikacja posiadania przez urządzenie EDSCB funkcjonalności APID będzie dokonywana wyłącznie na podstawie treści oświadczenia Wykonawcy i nie przewidział w tym zakresie składania żadnego przedmiotowego środka dowodowego. Co więcej Zamawiający nie oczekiwał nawet od Wykonawców podania w Formularzu Oferta nazwy czy producenta oprogramowania APID, przeznaczonego do łącznego stosowania z zaoferowanymi urządzeniami EDSCB z funkcjonalnością APID, tak jak wymagał podania szczegółowych danych dotyczących oferowanych urządzeń EDSCB czy nazwy producenta systemu ATRS. Niemniej informacje o opracowaniu oprogramowania ochronnego APID, przeznaczonego do łącznego stosowania z zaoferowanymi urządzeniami Analogic ConneCT, a zatem posiadaniu przez to urządzenie funkcjonalności APID, na dzień upływu terminu składania ofert, zostały podane do publicznej wiadomości i są powszechnie dostępne, np. w sieci Internet. Na potwierdzenie tego Odwołujący przedłożył przykładową informację na ten temat, wraz z tłumaczeniem na język polski, jak również pismo potwierdzające, że oprogramowanie APID, przeznaczone do łącznego stosowania z zaoferowanymi urządzeniami EDSCB, zostało już zatwierdzone do stosowania w Królestwie Niderlandów, wraz z tłumaczeniem na język polski. Izba pominęła argumentację Odwołującego dotyczącą zarzutów podniesionych w punkcie 2 i 5 petitum odwołania, uznając ją za zbędną z uwagi na umorzenie postępowania w tym zakresie. KIO 3001/25 1)przeprowadzeniu aukcji elektronicznej w dniach 22-23 lipca 2025 r., w sytuacji gdy w Postępowaniu została złożona tylko jedna oferta niepodlegająca odrzuceniu, tj. oferta Odwołującego, zaś oferta złożona przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – Konsorcjum w składzie: DIMARK S.A. z siedzibą w Złotkowie (dalej: „Dimark”) i ANGLOSEC Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Anglosec”) (dalej łącznie: „Konsorcjum”) podlega odrzuceniu; 2)przeprowadzeniu aukcji elektronicznej w dniach 22-23 lipca 2025 r. bez uprzedniego wezwania Konsorcjum do uzupełnienia, zawierającego błędy, zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby do oddania Wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia lub innego podmiotowego środka dowodowego potwierdzającego, że Wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tego podmiotu, stosownie do dyspozycji art. 118 ust. 3 ustawy (Załącznik nr 2 do SW Z), w sytuacji gdy ze złożonego przez Konsorcjum zobowiązania Podmiotu udostępniającego zasoby: Smiths Detection Germany GmbH (dalej: „Smiths Detection”), wynika oddanie niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia wyłącznie do dyspozycji Anglosec, a zatem dokument ten nie potwierdza, że Konsorcjum realizując zamówienie będzie dysponowało niezbędnymi zasobami tego podmiotu, wobec czego Konsorcjum nie wykazało spełniania warunków udziału w Postępowaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 227 ust. 1 Pzp oraz art. 232 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp, art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp, art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp, art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp, art. 57 pkt 1 Pzp poprzez przeprowadzenie aukcji elektronicznej w dniach 22-23 lipca 2025 r., w sytuacji gdy w Postępowaniu została złożona tylko jedna oferta niepodlegająca odrzuceniu, tj. oferta Odwołującego, zaś oferta złożona przez Konsorcjum podlega odrzuceniu wobec zachodzenia w stosunku do Konsorcjum (Dimark) podstaw wykluczenia z udziału w Postępowaniu, określonych w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp, a nadto wobec złożenia przez Konsorcjum oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, polegającego na złożeniu tej oferty przez Wykonawcę podlegającego wykluczeniu z Postępowania, przy jednoczesnym nieprawdziwym oświadczeniu złożonym w formie Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (JEDZ) przez Dimark, że wobec tego Wykonawcy nie zachodzą podstawy wykluczenia z udziału w Postępowaniu, określone w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp; 2.art. 227 ust. 1 Pzp oraz art. 232 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp, art. 128 ust. 1 Pzp, art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b, c Pzp, art. 57 pkt 2 Pzp poprzez przeprowadzenie aukcji elektronicznej w dniach 22-23 lipca 2025 r. bez uprzedniego wezwania Konsorcjum do uzupełnienia, zawierającego błędy, zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby do oddania Wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia lub innego podmiotowego środka dowodowego potwierdzającego, że Wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tego podmiotu, stosownie do dyspozycji art. 118 ust. 3 ustawy (Załącznik nr 2 do SW Z), w sytuacji gdy ze złożonego przez Konsorcjum zobowiązania Podmiotu udostępniającego zasoby: Smiths Detection, wynika oddanie niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia wyłącznie do dyspozycji Anglosec, a zatem dokument ten nie potwierdza, że Konsorcjum realizując zamówienie będzie dysponowało niezbędnymi zasobami tego podmiotu, wobec czego Konsorcjum nie wykazało spełniania warunków udziału w Postępowaniu. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia dokonanej czynności przeprowadzenia aukcji elektronicznej w dniach 22 - 23 lipca 2025 r.; 2)dokonania ponownego badania i oceny ofert. W uzasadnieniu powyższych zarzutów i żądań Odwołujący wskazał okoliczności jak w sprawie o sygn. akt KIO 2841/25. Pismem z dnia 11 września 2025 r., stanowiącym odpowiedź na odwołania, Zamawiający wniósł o odrzucenie obydwu odwołań ewentualnie umorzenie postępowania w zakresie odwołania z dnia 10.07.2025 r. (KIO 2841/25) i odrzucenie odwołania z dnia 01.08.2025 r. (KIO 3001/25). Ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia powyższego oddalenie w całości obydwu odwołań. KIO 3641/25 1)wyboru oferty złożonej przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – Konsorcjum w składzie: DIMARK S.A. z siedzibą w Złotkowie i ANGLOSEC Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej łącznie: „Dimark”), pomimo tego że oferta ta nie była najkorzystniejsza oraz podlegała odrzuceniu; 2)odrzucenia oferty Odwołującego, na podstawie przepisów art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp; art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp; art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 14 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 16.04.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, pomimo braku zaistnienia przewidzianych w tych przepisach przesłanek do odrzucenia oferty Odwołującego; 3)zaniechania odrzucenia oferty Dimark, pomimo tego że oferta ta podlegała odrzuceniu, stosowanie do przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego pomimo braku zaistnienia przewidzianych w tych przepisach podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego; 2.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego pomimo braku zaistnienia przewidzianych w tych przepisach podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego; 3.art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 14 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 16.04.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej: „UZNK”) poprzez odrzucenie oferty Odwołującego pomimo braku zaistnienia przewidzianych w tych przepisach podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego; 4.art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego pomimo braku zaistnienia przewidzianych w tym przepisie podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego; 5.art. 239 ust. 1 i 2 Pzp oraz z art. 17 ust. 2 Pzp, art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp poprzez wybranie oferty Dimark jako najkorzystniejszej, w sytuacji gdy oferta tego Wykonawcy nie jest najkorzystniejsza, bowiem najkorzystniejsza jest oferta Odwołującego, a nadto poprzez udzielenie zamówienia Wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy, bowiem oferta Dimark podlegała odrzuceniu; 6.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Dimark, pomimo zaistnienia przesłanek określonych w tym przepisie, wynikających z niezłożenia przez Dimark w terminie, na wezwanie skierowane przez Zamawiającego w trybie przepisu art. 128 ust. 1 Pzp, wymaganych dokumentów (podmiotowych środków dowodowych, potwierdzających brak podstaw wykluczenia) podmiotu udostępniającego zasoby, tj. Smiths Detection Germany GmbH; 7.art. 16 pkt 1 i 2 Pzp poprzez prowadzenie Postępowania w sposób naruszający zasadę zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania Wykonawców, jak również naruszający zasadę przejrzystości, co wynika z odrzucenia przez Zamawiającego oferty Odwołującego, pomimo braku podstaw do dokonania takiej czynności, wyłącznie na podstawie nieprawdziwych i niesprawdzonych przez Zamawiającego okoliczności oraz dokonania przez Zamawiającego, na etapie badania i oceny ofert, interpretacji rozszerzającej niektórych postanowień dokumentów zamówienia, z pominięciem innych, odbiegającej od treści dokumentów zamówienia, a także dokonania przez Zamawiającego odrzucenia oferty Odwołującego w nietransparentnych okolicznościach, tj. po wygraniu aukcji elektronicznej przez Odwołującego, przy jednoczesnym zaniechaniu odrzucenia oferty Dimark, wobec której zaistniały w sposób jednoznaczny okoliczności stanowiące podstawę jej odrzucenia, a w to miejsce dokonanie wyboru oferty Dimark jako najkorzystniejszej. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia dokonanej czynności wyboru oferty Dimark jako najkorzystniejszej; 2)unieważnienia dokonanej czynności odrzucenia oferty Odwołującego; 3)odrzucenia oferty Dimark; 4)dokonania ponownego badania i oceny oferty Odwołującego. W uzasadnieniu powyższych zarzutów i żądań Odwołujący wskazał: 1.Urządzenia EDSCB z funkcjonalnością APID Odwołujący wskazał okoliczności jak w sprawie o sygn. akt KIO 2841/25. Nadto, Odwołujący wskazał, że odmienne rozumienie znaczenia kryterium oceny ofert „Funkcjonalność APID”, jakie zaprezentował Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego, sprowadzające się do twierdzenia, że oprogramowanie APID musiało być zatwierdzone do stosowania na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, zaś Odwołujący miał w tym zakresie wprowadzić Zamawiającego w błąd, jest obiektywnie nieuzasadnione w stopniu niemożliwym do przyjęcia. Wynika ono wyłącznie z dokonanej przez Zamawiającego, już na etapie badania i oceny ofert, interpretacji rozszerzającej niektórych postanowień dokumentów zamówienia, z pominięciem innych, odbiegającej od treści dokumentów zamówienia. W szczególności Zamawiający nie wyjaśnił w żadnej logiczny sposób, jak w takiej sytuacji rozumie powołanie się w udzielonej przez siebie odpowiedzi na pytanie nr 130 do SW Z na zmianę treści § 22 ust. 4 pkt 4 PPU, umożliwiającą Wykonawcom złożenie oferty na urządzenia EDSCB z funkcjonalnością APID w sytuacji gdy ta funkcjonalność dopiero zostanie odpowiednio zatwierdzona. Zamawiający nie wyjaśnił również oczywistej sprzeczności swojej interpretacji SW Z, tj. kryterium oceny ofert „Funkcjonalność APID” określonej w Rozdziale XV ust. 2 pkt 2.3 SWZ, z jednoznacznym wymogiem określonym w pkt 5.3 Załącznika nr 1 do PPU (Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia), wiążącym dla Wykonawców, którzy zaoferują urządzenia EDSCB z funkcjonalnością APID, który nie dotyczy zatwierdzenia oprogramowania APID w zakresie umożliwiającym jego stosowanie na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, m.in. wyraźnie zawarte jest zastrzeżenie „bez konieczności posiadania pieczęci UE.” Odwołujący wskazał, że istotnym faktem jest również to, że MAW Telecom International S.A. w postępowaniu odwoławczym przed Krajową Izbą Odwoławczą o sygn. akt KIO 815/25, nie tylko podnosił, że żadne oprogramowanie APID nie uzyskało oznakowania „pieczęć UE” dopuszczającego do stosowania na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, ale również wskazywało sposób weryfikacji tej okoliczności. Dodatkowo Odwołujący podniósł, że powyższa wiedza jest całkowicie powszechna w branży lotniskowej. W związku z tym zupełnym nieprawdopodobieństwem jest założenie, że Zamawiający nie zweryfikuje informacji na ten temat, ponieważ są one na bieżąco upubliczniane w oficjalnych bazach danych dostępnych za pomocą sieci Internet, a co więcej stanowią sferę żywego zainteresowania oraz wymiany informacji pomiędzy podmiotami działającym w branży lotniskowej. Potwierdzeniem tego faktu jest chociażby to, że Zamawiający w treści pisma z dnia 26 sierpnia 2025 r. „Informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej” wskazuje, że już w dniu złożenia ofert (10 czerwca 2025 r.) dokonał za pomocą tych oficjalnych baz danych weryfikacji, że żadne oprogramowanie APID nie zostało zatwierdzone do stosowania na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. W związku z tym teza Zamawiającego o próbie wprowadzenia w błąd co do okoliczności powszechnie znanych w branży lotniskowej, a co więcej powoływanych przez Odwołującego na wcześniejszych etapach postępowania wraz ze wskazaniem sposobu ich weryfikacji, jawi się jako absurdalna. 2.Urządzenia ATRS Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający w uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty Odwołującego w ogóle nie wskazał, na jakiej podstawie uznał, że Odwołujący wprowadził go w błąd, tj. że urządzenia ATRS produkcji SELF TRUST nie znajdują się w oficjalnej sprzedaży. Zamawiający nie podał jakie informacje w tym zakresie pozyskał w toku Postępowania, z jakiego źródła je pozyskał, czy też na czym polegała deklarowana przez Zamawiającego dodatkowa weryfikacja w tym zakresie. Stanowisko Zamawiającego, oparte na podstawach nieujawnionych w uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty Odwołującego, pozostaje całkowicie gołosłowne. Tym samym Odwołujący nie wie dlaczego Zamawiający uznał, że urządzenia ATRS produkcji SELF TRUST nie spełniają wymogu określonego w pkt. 2.3 OPZ. Odwołujący podniósł, że na etapie przygotowywania oferty w Postępowaniu uzyskał od producenta urządzeń ATRS SELF TRUST informację, że oferowane przez tego producenta urządzenia ATRS znajdują się w oficjalnej sprzedaży, tj. nie są to prototypy, wersje próbne, testowe (wersje „beta”). Co więcej Odwołujący uzyskał także informację, że urządzenia ATRS produkcji SELF TRUST są zainstalowane w Porcie Lotniczym na terenie Unii Europejskiej. 3.Brak przesłanek do odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie przepisów art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 14 ust. 1 i 2 UZNK Z uwagi na niezaistnienie okoliczności wskazanych powyżej przez Zamawiającego, tj. nieprzedstawienie przez Odwołującego wprowadzających w błąd informacji odnoszących się do zaoferowania urządzeń EDSCB posiadających funkcjonalność APID w rozumieniu przewidzianym w pozacenowym Kryterium oceny ofert „Funkcjonalność APID” oraz zgodności oferowanych przez Savicon urządzeń ATRS firmy SELF TRUST z wymaganiami OPZ, w tym w szczególności pkt. 2.3 OPZ, zdaniem Odwołującego należy stwierdzić brak wystąpienia przesłanek odrzucenia oferty na ww. podstawie. 4.Brak przesłanek do odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp Jeżeli chodzi o urządzenia ATRS produkcji SELF TRUST - tak jak zostało to już szczegółowo przedstawione powyżej, Zamawiający w sposób całkowicie bezzasadny, a przy tym zupełnie gołosłowny (nie ujawniając podstaw swojego stanowiska), uznał, że zaoferowane przez Odwołującego urządzenia ATRS produkcji SELF TRUST nie spełniają warunków określonych w pkt. 2.3 Załącznika nr 1 do PPU (Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia). Odnosząc się do zagospodarowania urządzeń RTG znajdujących się w posiadaniu Zamawiającego Odwołujący wskazał, że sposób zagospodarowania posiadanych przez Zamawiającego urządzeń RTG HI-SCAN 7555aTiX oraz HISCAN 6040-2is, tj. ich przeniesienia w inne (optymalne) miejsce, nie był w ogóle przedmiotem treści oferty. Zamawiający nie żądał w dokumentach zamówienia przedstawienia (zaoferowania) przez Wykonawcę określonego sposobu przeniesienia urządzeń RTG do nowo określonej lokalizacji w Porcie Lotniczym, w tym zakładającego ich wyłączenia bądź nie. Przeciwnie, Zamawiający, w sposób jednoznaczny i niewątpliwy, określił, że ustalenie sposobu zagospodarowania urządzeń ma być przedmiotem projektu, który Wykonawca dopiero będzie zobowiązany sporządzić w ramach realizacji umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zdaniem Odwołującego skoro zgodnie z pkt.: 1.3, 3.2, 3.3, 3.9 OPZ sposób zagospodarowania posiadanych przez Zamawiającego urządzeń RTG ma być przedmiotem opracowanego przez Wykonawcę na etapie wykonania umowy projektu, podlegającego ocenie i uzgodnieniu z Zamawiającym, a nie oferty, to nie można zasadnie twierdzić, że sposób zagospodarowanie tych urządzeń, który nie został przecież jeszcze określony, stanowi treść oferty i może prowadzić do jej niezgodności z warunkami zamówienia. Odwołujący zwrócił również uwagę, że w dokumentach zamówienia nigdzie nie został określony, powołany przez Zamawiającego w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego jako rzekomo niezgodnej z warunkami zamówienia, wymóg ewentualnego ponownego włączenia urządzeń RTG znajdujących się w posiadaniu Zamawiającego po ich zagospodarowaniu, tj. przeniesieniu do nowej lokalizacji (oczywiście w sytuacji gdy urządzenia te zostaną wyłączone). Odnosząc się do okoliczność, iż SAVICON nie dysponuje zezwoleniem Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki obejmującym zgodę na uruchamianie urządzeń RTG produkcji spółki SMITHS DETECTION GERMANY GmbH (dawnie SMITHS HEIMANN GmbH): HI-SCAN 7555aTiX oraz HI-SCAN 6040-2is, wykorzystywanych aktualnie przez Zamawiającego Odwołujący podniósł, że Zamawiający nie wskazał na podstawie jakich powziętych przez niego informacji i z jakiego źródła „wskutek przeprowadzonych weryfikacji” Zamawiający miał rzekomo ustalić, że Savicon nie uzyskał dostępu do dokumentacji technicznej ww. urządzeń (w tym nie zwracał się o jej udostępnienie). Savicon przedmiotową dokumentację techniczną urządzeń HI-SCAN 7555aTiX oraz HI-SCAN 6040-2is posiada. Savicon uzyskał już wcześniej zezwolenie Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki na uruchamianie innego modelu urządzenia produkcji SMITHS DETECTION, a zatem uzyskanie takiego zezwolenia przez Odwołującego nie jest żadnym problemem. Z kolei Zamawiający nie jest uprawniony do (bezpodstawnego) antycypowania tego, że Odwołujący nie będzie w stanie uzyskać takiego zezwolenia na etapie realizacji umowy w sprawie zamówienia publicznego i na tej podstawie odrzucenia jego oferty, jako rzekomo niezgodnej z warunkami zamówienia. 5.Zaniechanie przez Zamawiającego odrzucenia oferty Dimark z naruszeniem przepisów ustawy Pzp a)Niezłożenia przez Dimark w terminie wymaganych dokumentów podmiotu udostępniającego zasoby, tj. Smiths Detection Germany GmbH Odwołujący wskazał, że Dimark na wezwane Zamawiającego, skierowane na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp, do uzupełnienia dokumentów, złożył przy piśmie z dnia 22 sierpnia 2025 r. dokumenty podmiotu udostępniającego mu zasoby SMITHS DETECTION GERMANY GmbH, spośród których: - w zakresie określonym pod lit. b) pisma Zamawiającego z dnia 21 sierpnia 2025 r., tj. Informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 108 ust. 1 pkt 4) Ustawy, wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed jej złożeniem – Dimark złożył dokument „Informacja z Centralnego Rejestru Działalności Gospodarczej” wydany w Republice Federalnej Niemiec, z którego nie wynikają okoliczności określone w art. 108 ust. 1 pkt 4) Ustawy Pzp; - w zakresie określonym pod lit. c) pisma Zamawiającego z dnia 21 sierpnia 2025 r., tj. Odpisu lub informacji z Krajowego Rejestru Sądowego lub z Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 4) Ustawy, sporządzonych nie wcześniej niż 3 miesiące przed jej złożeniem, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru lub ewidencji – Dimark złożył wydruk z rejestru handlowego wydany w Republice Federalnej Niemiec, z którego nie wynikają okoliczności określone w art. 109 ust. 1 pkt 4) Ustawy Pzp; - w zakresie określonym pod lit. f) pisma Zamawiającego z dnia 21 sierpnia 2025 r., tj. Zaświadczenia albo innego dokumentu właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub właściwego oddziału regionalnego lub właściwej placówki zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1) Ustawy, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed jego złożeniem, a w przypadku zalegania z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz z zaświadczeniem albo innym dokumentem zamawiający żąda złożenia dokumentów potwierdzających, że odpowiednio przed upływem terminu składania ofert wykonawca dokonał płatności należnych składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłat tych należności – Dimark złożył dokumenty w postaci zaświadczeń o braku zaległości w opłatach wydane w Republice Federalnej Niemiec przez prywatne przedsiębiorstwa ubezpieczeniowe, a nie organy administracji publicznej, z których nie wynikają okoliczności określone w art. 109 ust. 1 pkt 1) Ustawy Pzp. Odwołujący przytoczył treść § 4 ust. 3 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, stwierdzając, że oświadczeń takich Dimark nie złożył. Pismem z dnia 24 września 2025 r., stanowiącym odpowiedź na odwołania, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia DIMARK SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Suchym Lesie, ANGLOSEC SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w sprawie o sygn. akt KIO 2841/25, KIO 3001/25, KIO 3641/25. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym ww. wykonawców Wszystkie warunki formalne związane ze zgłoszonym przystąpieniem zostały spełnione. Co za tym idzie ww. wykonawcy skutecznie zgłosili swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego, stając się uczestnikiem postępowania odwoławczego. Uczestnik postępowania w piśmie procesowym odniósł się do zarzutów podniesionych w odwołaniach i wniósł o ich oddalenie w całości. KIO 2960/25, KIO 3106/25, KIO 3642/25 W postępowaniu tym wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia DIMARK SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Suchym Lesie, ANGLOSEC SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący”, „DIMARK, ANGLOSEC”) w dniach 17 lipca 2025 roku, 1 sierpnia 2025 roku oraz 5 września 2025 roku wnieśli odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec niezgodnych z ustawą czynności i zaniechań Zamawiającego, a mianowicie: KIO 2960/25 a)zaniechanie przez Zamawiającego czynności, do której Zamawiający był zobowiązany na podstawie PZP to jest na zaniechanie wykluczenia przez Zamawiającego konsorcjum składającego się ze spółek: SAVICON spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i MAW TELECOM INTERNATIONAL spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie, zwanego dalej Konsorcjum, z udziału w Postępowaniu, w sytuacji przedstawienia przez Konsorcjum w złożonej przez Konsorcjum ofercie informacji wprowadzających w błąd, dotyczących pozacenowego kryterium oceny ofert w zakresie rzekomego posiadania przez oferowane przez Konsorcjum urządzenia EDSCB [Explosive Detection Systems for Cabin Baggage - przyp.MM] funkcjonalności APIDS [APIDS lub APID - Automated Prohibited Item Detection Systems - przyp.MM], dopuszczonej do stosowania na terenie Polski według stanu na dzień upływu terminu składania ofert, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu, w szczególności w zakresie oceny ofert; b)zaniechanie przez Zamawiającego czynności, do której Zamawiający był zobowiązany na podstawie PZP to jest na zaniechanie wykluczenia przez Zamawiającego Konsorcjum z udziału w Postępowaniu, w sytuacji przedstawienia przez Konsorcjum w wyjaśnieniach dotyczących złożonej oferty nieprawdziwej informacji dotyczącej dostępności oferowanego przez Konsorcjum systemu ATRS [Automatic Tray Return System - przyp. MM] w oficjalnej sprzedaży, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu; c)zaniechanie przez Zamawiającego czynności, do której Zamawiający był zobowiązany na podstawie PZP to jest na zaniechanie odrzucenia przez Zamawiającego oferty złożonej przez Konsorcjum, w sytuacji, gdy: - Konsorcjum podlegało wykluczeniu z udziału w Postępowaniu, - oferta Konsorcjum została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, ze względu na przedstawienie przez Konsorcjum w złożonej przez Konsorcjum ofercie informacji wprowadzających w błąd, - Konsorcjum nie spełnia warunków udziału w Postępowaniu, z uwagi na niedysponowanie zezwoleniem Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki na uruchomienie urządzeń wytwarzających promieniowanie jonizujące będących w posiadaniu Zamawiającego (HI-SCAN 7555aTiX oraz HI-SCAN 6040-2is), które to urządzenia zgodnie z opisem przedmiotu Zamówienia podlegać mają zagospodarowaniu przez wykonawcę podczas realizacji Zamówienia, co wiąże się z koniecznością ich ponownego uruchomienia, - treść oferty złożonej przez Konsorcjum jest niezgodna z warunkami Zamówienia, albowiem Konsorcjum nie dysponując zezwoleniem Prezesa PAA na uruchomienie dotychczas użytkowanych przez Zamawiającego urządzeń wytwarzających promieniowanie jonizujące (HI-SCAN 7555aTiX oraz HI-SCAN 6040-2is) i nie mając legalnej możliwości uzyskania takiego zezwolenia, nie jest w stanie zrealizować Zamówienia w sposób wymagany przez Zamawiającego; d)niezgodne z przepisami PZP czynności Zamawiającego podjęte w Postępowaniu, polegające na: - wyznaczeniu aukcji elektronicznej, w sytuacji, gdy w Postępowaniu złożono tylko jedną ofertę niepodlegającą odrzuceniu, - prowadzeniu aukcji elektronicznej, w sytuacji, gdy w Postępowaniu złożono tylko jedną ofertę niepodlegającą odrzuceniu, - zaproszeniu Konsorcjum do udziału w aukcji elektronicznej, w sytuacji, gdy oferta złożona przez Konsorcjum podlegała odrzuceniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: a)art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 PZP poprzez jego niezastosowanie pomimo istnienia przesłanek do jego zastosowania, polegające na zaniechaniu wykluczenia Konsorcjum z udziału w Postępowaniu w sytuacji, gdy w ofercie złożonej przez Konsorcjum przedstawiona została informacja wprowadzająca w błąd, dotycząca zaoferowania przez Konsorcjum urządzeń EDSCB posiadających rzekomo funkcjonalność APIDS, dopuszczoną do stosowania na terenie Polski według stanu na dzień upływu terminu składania ofert, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu, w szczególności w zakresie oceny oferty złożonej przez Konsorcjum, b)art. 109 ust. 1 pkt 8 10 PZP poprzez jego niezastosowanie pomimo istnienia przesłanek do jego zastosowania, polegające na zaniechaniu wykluczenia Konsorcjum z udziału w Postępowaniu w sytuacji, gdy Konsorcjum w złożonych przez siebie wyjaśnieniach dotyczących treści oferty przekazało kolejną informację wprowadzającą w błąd, dotyczącą zaoferowania przez Konsorcjum systemu ATRS produkcji SELF TRUST, który nie jest dostępny w oficjalnej sprzedaży, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu, c)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 PZP poprzez jego niezastosowanie pomimo istnienia przesłanek do jego zastosowania, polegające na zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum, w sytuacji, gdy złożona ona została przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z udziału w Postępowaniu, bowiem w przedmiotowej ofercie przedstawiona została informacja wprowadzająca w błąd, dotycząca zaoferowania przez Konsorcjum urządzeń EDSCB posiadających rzekomo funkcjonalność APIDS, dopuszczoną do stosowania na terenie Polski według stanu na dzień składania ofert, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu, w szczególności w zakresie oceny oferty złożonej przez Konsorcjum, d)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 PZP poprzez jego niezastosowanie pomimo istnienia przesłanek do jego zastosowania, polegające na zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum, w sytuacji, gdy Konsorcjum w złożonych przez siebie wyjaśnieniach dotyczących treści oferty przekazało kolejną informację wprowadzającą w błąd, dotyczącą zaoferowania przez Konsorcjum systemu ATRS produkcji SELF TRUST, który nie jest dostępny w oficjalnej sprzedaży, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu, e)art. 226 ust. 1 pkt 7 PZP w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 14 ust. 1 Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, poprzez jego niezastosowanie pomimo istnienia przesłanek do jego zastosowania, polegające na zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum w sytuacji, gdy przedmiotowa oferta złożona została w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, albowiem Konsorcjum zamieszczając w ofercie informację, że oferuje urządzenia EDSCB z funkcjonalnością APIDS, dopuszczoną do stosowania na terenie Polski według stanu na dzień składania ofert, a także podając w wyjaśnieniach dotyczących treści oferty, iż rzekomo produkowany przez SELF TRUST system ATRS jest dostępny w oficjalnej sprzedaży, dopuściło się czynu nieuczciwej konkurencji polegającego rozpowszechnianiu nieprawdziwych informacji o oferowanym przez siebie towarze, f)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b PZP poprzez jego niezastosowanie pomimo istnienia przesłanek do jego zastosowania, polegające na zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum w sytuacji, gdy złożona ona została przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w Postępowaniu, z uwagi na niedysponowanie przez któregokolwiek z członków Konsorcjum zezwoleniem Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki na uruchomienie urządzeń wytwarzających promieniowanie jonizujące, będących w posiadaniu Zamawiającego (HI-SCAN 7555aTiX oraz HISCAN 6040-2is), które to urządzenia zgodnie z opisem przedmiotu Zamówienia podlegać mają zagospodarowaniu przez wykonawcę podczas realizacji Zamówienia, co wiąże się z koniecznością ich ponownego uruchomienia, g)art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP poprzez jego niezastosowanie pomimo istnienia przesłanek do jego zastosowania, polegające na zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum w sytuacji, gdy jej treść jest niezgodna z warunkami Zamówienia, bowiem Konsorcjum nie dysponując zezwoleniem Prezesa PAA na uruchomienie dotychczas użytkowanych przez Zamawiającego urządzeń wytwarzających promieniowanie jonizujące (HI-SCAN 7555aTiX oraz HI-SCAN 6040-2is) i nie mając legalnej możliwości uzyskania takiego zezwolenia, nie jest w stanie zrealizować Zamówienia w sposób wymagany przez Zamawiającego w zakresie zagospodarowania 9 sztuk urządzeń RTG, h)art. 227 ust. 1 in fine PZP poprzez jego nieprawidłowe zastosowanie, pomimo braku przesłanek do jego zastosowania, polegające na wyznaczeniu aukcji elektronicznej w sytuacji, w której w Postępowaniu złożona została jedynie jedna oferta niepodlegająca odrzuceniu, i)art. 227 ust. 1 in fine PZP poprzez jego nieprawidłowe zastosowanie, pomimo braku przesłanek do jego zastosowania, polegające na prowadzeniu aukcji elektronicznej w sytuacji, w której w Postępowaniu złożona została jedynie jedna oferta niepodlegająca odrzuceniu, j)art. 232 ust. 1 PZP poprzez jego nieprawidłowe zastosowanie, pomimo braku przesłanek do jego zastosowania, polegające na zaproszeniu Konsorcjum do udziału w aukcji elektronicznej, w sytuacji w której oferta złożona przez Konsorcjum podlegała odrzuceniu. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: a)powtórzenia czynności obejmującej przeprowadzenie badania i oceny ofert złożonych w Postępowaniu, b)wykluczenia Konsorcjum z udziału w Postępowaniu, c)odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum, d)unieważnienia czynności polegającej na wyznaczeniu aukcji elektronicznej, e)unieważnienia czynności polegającej na zaproszeniu Konsorcjum do udziału w aukcji elektronicznej, f)dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej bez przeprowadzenia aukcji elektronicznej, W uzasadnieniu powyższych zarzutów i żądań Odwołujący wskazał: 1.Zaniechanie wykluczenia Konsorcjum od udziału w Postępowaniu a)brak posiadania „Funkcjonalności APID/APIDS”: Odwołujący wskazał, że podana w ofercie złożonej przez Konsorcjum informacja o zaoferowaniu urządzeń EDSCB posiadających funkcjonalność APID, jest w sposób obiektywny niezgodna z rzeczywistością. Odwołujący zwrócił uwagę m.in. na to, że przedstawiciel Europejskiej Konferencji Lotnictwa Cywilnego (ECAC) potwierdził w wiadomości przesłanej za pośrednictwem poczty elektronicznej w dniu 20 czerwca 2025 roku, że żadne urządzenie z funkcjonalnością APID nie uzyskało zatwierdzenia w ramach wspólnego procesu oceny, zaś testy takich urządzeń są aktualnie w toku. Zdaniem Odwołującego, oczywistym winno być, że według stanu na dzień upływu terminu składania ofert w Postępowaniu, zaoferowane przez Konsorcjum urządzenie Analogic ConneCT nie posiadało funkcjonalności APID spełniającej wymagania warunkujące możliwości jego zastosowania na terenie Polski, określone w rozdziale 12 Załącznika do Rozporządzenia. Odwołujący podkreślił, że okoliczność tę potwierdziło samo Konsorcjum, w treści pisma z dnia 24 czerwca 2025 roku, stanowiącego odpowiedź na skierowane do Konsorcjum przez Zamawiającego wezwanie do udzielenia wyjaśnień powołując się jedynie na fakt zatwierdzenia funkcjonalności APID dla urządzeń Analogic ConneCT do stosowania jedynie w poszczególnych państwa członkowskich Unii Europejskiej, jednakże nie w Polsce. W ocenie Odwołującego Konsorcjum zaznaczając w punkcie 3. formularza ofertowego pole wyboru [TAK] wskazujące na fakt zaoferowania w Postępowaniu urządzeń EDSCB posiadających funkcjonalność (oprogramowanie) APID, która - dla uzyskania punktów w przedmiotowym pozacenowym kryterium oceny ofert - musiała według stanu na dzień składania ofert posiadać oznakowanie „pieczęć UE” lub „oczekiwanie na pieczęć UE” lub zostać zatwierdzona do stosowania na terenie Rzeczypospolitej Polskiej na podstawie pkt. 12.0.5. załącznika do Rozporządzenia, przedstawiło informacje, które obiektywnie nie są zgodne z rzeczywistością, a zatem nieprawdziwe. W ten sposób Konsorcjum wprowadziło Zamawiającego w błąd co do okoliczności mającej istotne znaczenie dla podjęcia przez Zamawiającego decyzji co do przyznania Konsorcjum punktów w przedmiotowym kryterium, próbując uzyskać przewagę konkurencyjną w postaci dodatkowych 15 punktów, które w rzeczywistości Konsorcjum nie przysługują. Jest to niewątpliwie kwestia istotna, mająca kluczowe znaczenie dla klasyfikacji ofert oraz wyboru najkorzystniejszej z nich. W ocenie Odwołującego bez wątpienia Konsorcjum przedstawiło Zamawiającemu nieprawdziwe informacje w pełni świadomie. Z pisma Konsorcjum z dnia 24 czerwca 2025 roku jasno wynika, że Konsorcjum miało pełną świadomość co do tego, że zaoferowane przez nie urządzenia Analogic ConneCT nie posiadają wymaganego przez Zamawiającego dla przyznania punktów w kryterium „Funkcjonalność APID” oznakowania „pieczęć UE” lub „oczekiwanie na pieczęć UE” ani też nie zostały zatwierdzone do stosowania na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej. Wskazuje na to jednoznacznie powołanie się przez Konsorcjum na przewidzianą przez Zamawiającego możliwość zmiany postanowień Umowy w sprawie Zamówienia, jeśli w trakcie realizacji Zamówienia oprogramowanie APID zostanie dopuszczone do stosowania na terenie Polski, jak również odwołanie się do posiadania przez oferowane przez Konsorcjum urządzenia Analogic ConneCT oprogramowania APID, które zostało zatwierdzone do stosowania w innych niż Polska państwach członkowskich Unii Europejskiej. A contrario wynika z tego, że w dniu upływu terminu składania ofert Konsorcjum nie dysponowało urządzeniami posiadającymi funkcjonalność APID dopuszczoną do stosowania na terenie Polski na jakiejkolwiek podstawie prawnej. A zatem Zamawiający nie tyle dopuścił możliwość zaproponowania (cały czas mając na uwadze punktację w pozacenowym kryterium oceny ofert) urządzenia nieposiadającego, w dniu upływu terminu składania ofert, funkcjonalności APID dopuszczonej do stosowania w Polsce, ale jedynie przewidział możliwość zmiany parametrów takiego urządzenia w toku realizacji Zamówienia, jeżeli w tym czasie powiązana z takim urządzeniem funkcjonalność (oprogramowanie) APID zostanie dopuszczona zgodnie z wymaganiami załącznika do Rozporządzenia do zastosowania na lotniskach zarządzanych przez Zamawiającego. Analiza przedmiotowego postanowienia prowadzi do jednoznacznego wniosku, iż jest ono całkowicie irrelewantne dla oceny ofert, w szczególności dla przyznawania punktów i dotyczy wyłącznie etapu realizacji Zamówienia. Zdaniem Odwołującego nie można także zaaprobować narracji jaką usiłuje przedstawiać obecnie Konsorcjum wskazując, iż skoro Zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr 125 do SW Z poinformował, iż w celu weryfikacji posiadania funkcjonalności APID przez oferowane urządzenia wystarczającym będzie złożenie oświadczenia w postaci zaznaczenia odpowiedniego pola wyboru w pkt 3 formularza ofertowego i nie wymagał przedstawienia jakichkolwiek przedmiotowych środków dowodowych, to wykonawcy mogą składać w ofercie niezgodne z prawdą oświadczenia, bowiem Zamawiający nie będzie dysponował możliwością ich weryfikacji. b) ATRS produkcji SELF TRUST Odwołujący podniósł, że Konsorcjum, składając wyjaśnienia dotyczące treści oferty podało, iż proponowany przez Konsorcjum system ATRS produkcji SELF TRUST spełnia wszystkie warunki przewidziane w pkt. 2.3 OPZ. Według posiadanej przez Odwołującego wiedzy SELF TRUST w ogóle nie sprzedaje automatycznych systemów powrotu kuwet (ATRS), co oznaczałoby, że Konsorcjum zaoferowało Zamawiającemu prototyp. Wskazuje to jednoznacznie na fakt, iż wbrew twierdzeniom Konsorcjum - oferowany przez Konsorcjum system ATRS rzekomej produkcji SELF TRUST nie jest dostępny w oficjalnej sprzedaży i traktowany winien być jako prototyp. b)Zezwolenie Prezesa PAA: Ponadto, zdaniem Odwołującego, uczestnicy Konsorcjum, zaznaczając w treści formularza JEDZ (sekcja α) pole wyboru potwierdzające, że każdy ze wskazanych podmiotów spełnia wszystkie wymagane kryteria kwalifikacji podali nieprawdziwą informację, bowiem żaden z uczestników Konsorcjum nie posiadał, w dniu upływu terminu na składanie ofert zezwolenia Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki na uruchamianie dotychczas użytkowanych przez Zamawiającego urządzeń wytwarzających promieniowanie jonizujące: HI-SCAN 7555aTiX oraz HI-SCAN 6040-2is, które wymagane jest dla ich ponownego uruchomienia po zagospodarowaniu, w ramach którego konieczne będzie odłączenie przedmiotowych urządzeń od zasilania, ich relokacja oraz ponowne podłączenie do zasilania. 2.Zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum: a)zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu: W myśl art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a PZP oferta złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu powinna zostać odrzucona. Skoro zatem Konsorcjum, z powodu okoliczności opisanych wyżej powinno podlegać wykluczeniu z udziału w Postępowaniu, to w oczywisty sposób złożona przez Konsorcjum oferta powinna zostać przez Zamawiającego odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 PZP. b)zaniechanie odrzucenia oferty złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji: Zdaniem Odwołującego zaznaczenie w formularzu ofertowym pola potwierdzającego, iż oferowane przez Konsorcjum urządzenia EDSCB posiadają funkcjonalność APID, dokonane w celu uzyskania dodatkowych 15 punktów w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert, weryfikowanego według stanu na dzień upływu terminu składania ofert, w sytuacji, w której oprogramowanie APID opracowane dla oferowanych przez Konsorcjum urządzeń Analogic ConneCT nie uzyskało oznakowania „pieczęć UE” lub „oczekiwanie na pieczęć UE” ani też zatwierdzenia do stosowania na terenie Rzeczypospolitej Polskiej na podstawie pkt. 12.0.5 załącznika do Rozporządzenia, niewątpliwie wypełnia wszystkie przesłanki uznania go za czyn nieuczciwej konkurencji. W podobny sposób oceniać należy zawartą w piśmie Konsorcjum z dnia 24 czerwca 2025 roku deklarację spełniania przez oferowany przez Konsorcjum system ATRS wymogów przewidzianych przez Zamawiającego w pkt. 2.3 OPZ. Wbrew bowiem stanowisku Konsorcjum, firma SELF TRUST, nie posiada w oficjalnej sprzedaży automatycznych systemów powrotu kuwet (ATRS), czego wprost wymaga Zamawiający. Powoduje to konieczność uznania zaoferowanego przez Konsorcjum systemu za prototyp. c)zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę niespełniającego warunku udziału w Postępowaniu: Odwołujący wskazał, że Konsorcjum nie legitymuje się obecnie zezwoleniem Prezesa PAA na uruchomienie urządzeń RTG HI-SCAN 7555aTiX oraz HI-SCAN 6040-2is, wykorzystywanych aktualnie przez Zamawiającego. W związku z powyższym należy uznać, że nie spełnia ono warunku udziału w Postępowaniu. d)zaniechanie odrzucenia oferty, której treść jest niezgodna z warunkami Zamówienia: Odwołujący ponownie wskazał, że Konsorcjum nie dysponuje zezwoleniem Prezesa PAA na uruchamianie dotychczas użytkowanych przez Zamawiającego urządzeń wytwarzających promieniowanie jonizujące: HI-SCAN 7555aTiX oraz HI-SCAN 6040-2is. Jednocześnie ewentualne uzyskanie przedmiotowego zezwolenia wymaga, w myśl punktu 2.5.1 załącznika do Rozporządzenia Rady Ministrów w sprawie dokumentów wymaganych przy składaniu wniosku o wydanie zezwolenia na wykonywanie działalności związanej z narażeniem na działanie promieniowania jonizującego albo przy zgłoszeniu wykonywania tej działalności z dnia 30 sierpnia 2021 roku, przedłożenia wraz z wnioskiem o jego wydanie m. in. dokumentacji technicznej urządzeń będących przedmiotem działalności, której dotyczy wniosek. Tymczasem, jak wynika ze zgodnych oświadczeń producenta urządzeń HI-SCAN 7555aTiX oraz HI-SCAN 6040-2is, tj. spółki SMITHS DETECTION GERMANY GmbH (dawniej SMITHS HEIMANN GmbH) oraz ANGLOSEC sp. z o.o. nie tylko jakakolwiek dokumentacja techniczna wskazanych urządzeń nie była udostępniana któremukolwiek z członków Konsorcjum, ale i żaden z podmiotów wchodzących w skład Konsorcjum nie zwracał się o jej wydanie. Nadto, Odwołujący wskazał, że SMITHS DETECTION GERMANY GmbH w swoim oświadczeniu potwierdziła, że przedmiotowa dokumentacja ma ściśle poufny charakter i jest udostępniana jedynie podmiotom związanym ze SMITHS DETECTION GERMANY GmbH stosowną umową. Żaden z podmiotów wchodzących w skład Konsorcjum nie wystąpił o zawarcie stosownej umowy. A zatem członkowie Konsorcjum nie dysponują jakąkolwiek legalną możliwością pozyskania wskazanej dokumentacji, a co za tym idzie skutecznego złożenia wniosku o wydanie przez Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki zezwolenia na uruchamianie przedmiotowych urządzeń. W ocenie Odwołującego nie można zaaprobować argumentacji przedstawionej przez Konsorcjum w piśmie z dnia 04 lipca 2025 roku, jakoby Zamawiający wymagał dysponowania przez wykonawcę jedynie zezwoleniem Prezesa PAA na uruchomienie oferowanych urządzeń. Użycie w odpowiedzi na pytanie nr 58 sformułowania „Wykonawca musi mieć zezwolenie co najmniej na uruchomienie oferowanego typu (modelu) urządzenia” nie oznacza dopuszczenia przez Zamawiającego sytuacji, w której wykonawca legitymujący się jedynie takim zezwoleniem nie będzie dysponować prawną możliwością uruchomienia wykorzystywanych obecnie przez Zamawiającego urządzeń HI-SCAN 7555aTiX oraz HI-SCAN 6040-2is po ich zagospodarowaniu zgodnie z wymogami wynikającymi z postanowień OPZ i PPU. 3.Wyznaczenie i prowadzenie aukcji elektronicznej: Odwołujący podniósł, że ze względu na ww. okoliczności, oferta złożona przez Konsorcjum podlegać winna odrzuceniu. Tym samym jedyną ofertą złożoną w Postępowaniu i niepodlegającą odrzuceniu jest oferta Odwołującego. W związku z powyższym Zamawiający winien powstrzymać się od wyznaczenia i prowadzenia aukcji elektronicznej i dokonać wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Odmienne działanie Zamawiającego kwalifikować należy jako naruszające przepis art. 227 ust. 1 PZP. 4.Zaproszenie Konsorcjum do udziału w aukcji elektronicznej Bezpośrednią konsekwencją dokonania przez Zamawiającego nieprawidłowej oceny oferty złożonej przez Konsorcjum i zakwalifikowania jej jako niepodlegającej odrzuceniu, o czym mowa we wcześniejszej części niniejszego odwołania, było wadliwe, bo dokonane z naruszeniem art. 232 ust. 1 PZP wystosowanie przez Zamawiającego do Konsorcjum zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej. KIO 3106/25 a)niezgodne z przepisami PZP czynności Zamawiającego podjęte w Postępowaniu, polegające na: - przeprowadzeniu w dniu 22 i 23 lipca 2025 roku aukcji elektronicznej w sposób niezgodny z zasadami określonymi w zaproszeniu do udziału w aukcji elektronicznej, w szczególności poprzez skrócenie czasu trwania dogrywek poniżej wskazanego w zaproszeniu minimalnego czasu wynoszącego 10 minut, wprowadzenie nieprzewidzianego w zaproszeniu limitu dogrywek i przy wykorzystaniu błędnie działającego systemu elektronicznego uniemożliwiającego skuteczne składanie postąpień; - zamknięciu aukcji elektronicznej w dniu 23 lipca 2025 roku niezgodnie z warunkami zamknięcia aukcji elektronicznej określonymi w zaproszeniu do udziału w aukcji elektronicznej, to jest mimo niewystąpienia którejkolwiek z określonych w zaproszeniu przesłanek jej zamknięcia (ewentualnie - przy przyjęciu, że w ramach aukcji elektronicznej obowiązywał limit dogrywek - niezamknięciu aukcji pomimo wyczerpania liczby dogrywek i umożliwieniu składania dalszych postąpień); - przeprowadzeniu w dniu 22 i 23 lipca 2025 roku aukcji elektronicznej w sposób, który nie zapewniał uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz nie zapewniał przejrzystości w Postępowaniu, w szczególności poprzez określenie warunków przeprowadzenia aukcji w sposób nieprecyzyjny i zorganizowanie aukcji elektronicznej odmiennie niż wskazano to w zaproszeniu; b)zaniechanie przez Zamawiającego czynności, do których Zamawiający był zobowiązany na podstawie PZP, to jest na: - zaniechanie zamknięcia aukcji elektronicznej po osiągnięciu 999. dogrywki, a w sytuacji kontynuacji aukcji elektronicznej po wystąpieniu 999. dogrywki, nieprzedłużania czasu trwania aukcji o kolejne 10 minut po każdym dalszym postąpieniu; - zaniechanie prowadzenia aukcji elektronicznej w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz w sposób zapewniający przejrzystość w Postępowaniu. Nadto, na wypadek uznania przez Krajową Izbę Odwoławczą, iż momentem, w którym Odwołujący mógł powziąć informację o zaniechaniu przez Zamawiającego czynności odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: SAVICON sp. z o.o. i MAW TELECOM INTERNATIONAL S.A. (zwanych dalej łącznie „Konsorcjum SAVICON”) było przeprowadzenie aukcji elektronicznej, wnoszę odwołanie również wobec: c)zaniechania przez Zamawiającego czynności, do której Zamawiający był zobowiązany na podstawie PZP, to jest na zaniechanie czynności odrzucenia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a) PZP w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 PZP przez Zamawiającego oferty Konsorcjum SAVICON z uwagi na przedstawienie przez Konsorcjum SAVICON w złożonej ofercie informacji wprowadzających w błąd, dotyczących pozacenowego kryterium oceny ofert w zakresie rzekomego posiadania przez oferowane przez Konsorcjum SAVICON urządzenia EDSCB [Explosive Detection Systems for Cabin Baggage - przyp. MM] funkcjonalności APIDS [APIDS lub APID - Automated Prohibited Item Detection Systems - przyp. MM], dopuszczonej do stosowania na terenie Polski według stanu na dzień upływu terminu składania ofert, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu, w szczególności w zakresie oceny ofert; d)zaniechanie przez Zamawiającego czynności, do której Zamawiający był zobowiązany na podstawie PZP, to jest na zaniechanie czynności odrzucenia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a) PZP w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 PZP wykluczenia przez Zamawiającego oferty Konsorcjum SAVICON z uwagi na przedstawienie przez Konsorcjum SAVICON w wyjaśnieniach dotyczących złożonej oferty nieprawdziwej informacji dotyczącej dostępności oferowanego przez Konsorcjum SAVICON systemu ATRS [Automatic Tray Return System - przyp. MM] produkcji SELF TRUST w oficjalnej sprzedaży, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu; e)zaniechanie przez Zamawiającego czynności, do której Zamawiający był zobowiązany na podstawie PZP to jest na zaniechanie czynności odrzucenia przez Zamawiającego oferty złożonej przez Konsorcjum SAVICON, w sytuacji, gdy: - Konsorcjum SAVICON podlegało wykluczeniu z udziału w Postępowaniu, - oferta Konsorcjum SAVICON została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, ze względu na przedstawienie przez Konsorcjum SAVICON w złożonej przez Konsorcjum SAVICON ofercie informacji wprowadzających w błąd i rozpowszechnianiu nieprawdziwych informacji o oferowanym przez siebie towarze, - Konsorcjum SAVICON nie spełnia warunków udziału w Postępowaniu, z uwagi na niedysponowanie zezwoleniem Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki na uruchomienie urządzeń wytwarzających promieniowanie jonizujące będących w posiadaniu Zamawiającego (HI-SCAN 7555aTiX oraz HI-SCAN 6040-2is), które to urządzenia zgodnie z opisem przedmiotu Zamówienia podlegać mają zagospodarowaniu przez wykonawcę podczas realizacji Zamówienia, co wiąże się z koniecznością ich ponownego uruchomienia, - treść oferty złożonej przez Konsorcjum SAVICON jest niezgodna z warunkami Zamówienia, albowiem Konsorcjum SAVICON nie dysponując zezwoleniem Prezesa PAA na uruchomienie dotychczas użytkowanych przez Zamawiającego urządzeń wytwarzających promieniowanie jonizujące (HI-SCAN 7555aTiX oraz HI-SCAN 6040-2is) i nie mając legalnej możliwości uzyskania takiego zezwolenia, nie jest w stanie zrealizować Zamówienia w sposób wymagany przez Zamawiającego; f)niezgodne z przepisami PZP czynności Zamawiającego podjęte w Postępowaniu, polegające na przeprowadzeniu aukcji elektronicznej, w sytuacji, gdy w Postępowaniu złożono tylko jedną ofertę niepodlegającą odrzuceniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: a)art. 16 pkt 1 w zw. z art. 232 ust. 2 pkt 4 PZP poprzez ich niezastosowanie i przeprowadzenie w dniach 22 i 23 lipca 2025 roku aukcji elektronicznej w sposób niezgodny z zasadami określonymi w zaproszeniu do udziału w aukcji elektronicznej i przy wykorzystaniu błędnie działającego systemu elektronicznego oraz zamknięcie aukcji elektronicznej w dniu 23 lipca 2025 roku niezgodnie z warunkami zamknięcia aukcji elektronicznej w sytuacji, w której nie wystąpiła którakolwiek przesłanka do jej zamknięcia, co naruszyło obowiązek przeprowadzenia Postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców i skutkowało złożeniem ostatniej chronologicznie oferty przez wykonawców Konsorcjum SAVICON, podczas, gdy Odwołujący, niezgodnie z zasadami aukcji elektronicznej, został pozbawiony możliwości złożenia w toku aukcji elektronicznej kolejnego postąpienia; b)art. 234 ust. 1 PZP poprzez jego niezastosowanie i uniemożliwienie Odwołującemu, z uwagi na wadliwe działanie systemu informatycznego służącego do obsługi aukcji elektronicznej, skutecznego wprowadzenia danych niezbędnych do skutecznego złożenia kolejnego, korzystniejszego postąpienia; c)art. 64 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 PZP poprzez jego niezastosowanie i przeprowadzenie aukcji elektronicznej z wykorzystaniem wadliwie działającego systemu elektronicznego, uniemożliwiającego wykonawcom składanie korzystniejszych ofert, a także w sposób niezgodny z warunkami określonymi w zaproszeniu, polegający w szczególności na wprowadzeniu ograniczenia dotyczącego liczby dogrywek, a także w sposób umożliwiający jednemu wykonawcy kontrolowanie przebiegu całości aukcji elektronicznej, co spowodowało brak zapewnienia uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz brak przejrzystości w Postępowaniu; d)art. 237 pkt 1, 2 i 3 PZP poprzez jego nieprawidłowe zastosowanie i zamknięcie prowadzonej w dniach 22 i 23 lipca 2025 roku aukcji elektronicznej niezgodnie z zasadami określonymi w zaproszeniu do udziału w aukcji elektronicznej i warunkami zamknięcia aukcji elektronicznej pomimo: (i) braku upływu terminu określonego w zaproszeniu do udziału w aukcji elektronicznej, (ii) braku upływu terminu, w którym można zgłaszać nowe postąpienia, (iii) niezakończenia ostatniego etapu aukcji (ewentualnie - poprzez jego niezastosowanie i niedokonanie zamknięcia aukcji pomimo osiągnięcia limitu 999 dogrywek). W ramach zarzutów ewentualnych, na wypadek uznania przez Krajową Izbę Odwoławczą, iż momentem, w którym Odwołujący mógł powziąć informację o zaniechaniu przez Zamawiającego czynności odrzucenia oferty Konsorcjum SAVICON było przeprowadzenie aukcji elektronicznej, Zamawiającemu zarzucam także naruszenie następujących przepisów PZP: e)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a) PZP w zw. art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 PZP poprzez jego niezastosowanie pomimo istnienia przesłanek do jego zastosowania, polegające na zaniechaniu czynności odrzucenia oferty Konsorcjum SAVICON, jako złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania w sytuacji, gdy w ofercie złożonej przez Konsorcjum SAVICON przedstawiona została informacja wprowadzająca w błąd, dotycząca zaoferowania przez Konsorcjum SAVICON urządzeń EDSCB posiadających rzekomo funkcjonalność APIDS, dopuszczoną do stosowania na terenie Polski według stanu na dzień upływu terminu składania ofert, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu, w szczególności w zakresie oceny oferty złożonej przez Konsorcjum SAVICON, f)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a) PZP w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 PZP poprzez jego niezastosowanie pomimo istnienia przesłanek do jego zastosowania, polegające na zaniechaniu czynności odrzucenia oferty Konsorcjum SAVICON, jako złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania w sytuacji, gdy Konsorcjum SAVICON w złożonych przez siebie wyjaśnieniach dotyczących treści oferty przekazało kolejną informację wprowadzającą w błąd, dotyczącą zaoferowania przez Konsorcjum SAVICON systemu ATRS produkcji SELF TRUST, który nie jest dostępny w oficjalnej sprzedaży, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu, g)art. 226 ust. 1 pkt 7 PZP w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 14 ust. 1 Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, poprzez jego niezastosowanie pomimo istnienia przesłanek do jego zastosowania, polegające na zaniechaniu czynności odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum SAVICON w sytuacji, gdy przedmiotowa oferta złożona została w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, albowiem Konsorcjum SAVICON zamieszczając w ofercie informację, że oferuje urządzenia EDSCB z funkcjonalnością APIDS, dopuszczoną do stosowania na terenie Polski według stanu na dzień składania ofert, a także podając w wyjaśnieniach dotyczących treści oferty, iż rzekomo produkowany przez SELF TRUST system ATRS jest dostępny w oficjalnej sprzedaży, dopuściło się czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na przedstawieniu w ofercie informacji wprowadzających w błąd i rozpowszechnianiu nieprawdziwych informacji o oferowanym przez siebie towarze, h)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b PZP poprzez jego niezastosowanie pomimo istnienia przesłanek do jego zastosowania, polegające na zaniechaniu czynności odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum SAVICON w sytuacji, gdy złożona ona została przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w Postępowaniu, z uwagi na niedysponowanie przez któregokolwiek z członków Konsorcjum SAVICON zezwoleniem Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki na uruchomienie urządzeń wytwarzających promieniowanie jonizujące, będących w posiadaniu Zamawiającego (HI-SCAN 7555aTiX oraz HI-SCAN 6040-2is), które to urządzenia zgodnie z opisem przedmiotu Zamówienia podlegać mają zagospodarowaniu przez wykonawcę podczas realizacji Zamówienia, co wiąże się z koniecznością ich ponownego uruchomienia, i)art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP poprzez jego niezastosowanie pomimo istnienia przesłanek do jego zastosowania, polegające na zaniechaniu czynności odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum SAVICON w sytuacji, gdy jej treść jest niezgodna z warunkami Zamówienia, bowiem Konsorcjum SAVICON nie dysponując zezwoleniem Prezesa PAA na uruchomienie dotychczas użytkowanych przez Zamawiającego urządzeń wytwarzających promieniowanie jonizujące (HI-SCAN 7555aTiX oraz HI-SCAN 6040-2is) i nie mając legalnej możliwości uzyskania takiego zezwolenia, nie jest w stanie zrealizować Zamówienia w sposób wymagany przez Zamawiającego w zakresie zagospodarowania 9 sztuk urządzeń RTG, j)art. 227 ust. 1 in fine PZP poprzez jego nieprawidłowe zastosowanie, pomimo braku przesłanek do jego zastosowania, polegające na przeprowadzeniu aukcji elektronicznej w sytuacji, w której w Postępowaniu złożona została jedynie jedna oferta niepodlegająca odrzuceniu. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: a)unieważnienia czynności polegającej na przeprowadzeniu aukcji elektronicznej, b)ponownego przeprowadzeniu aukcji elektronicznej. W ramach wniosków ewentualnych, na wypadek uznania przez Krajową Izbę Odwoławczą, iż momentem, w którym Odwołujący mógł powziąć informację o zaniechaniu przez Zamawiającego czynności odrzucenia oferty Konsorcjum SAVICON było przeprowadzenie aukcji elektronicznej, wnoszę nadto o: c)nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności obejmującej przeprowadzenie badania i oceny ofert złożonych w Postępowaniu, d)nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum SAVICON na podstawie wyżej wskazanych przepisów PZP, e)nakazanie Zamawiającemu dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej bez przeprowadzenia aukcji elektronicznej. W uzasadnieniu powyższych zarzutów i żądań Odwołujący wskazał: W ocenie Odwołującego przebieg, jak i zakończenie aukcji elektronicznej (produkcyjnej) nr 10498 wyznaczonej na dzień 22 lipca 2025 roku nie były zgodne z treścią zaproszenia. Po pierwsze, zgodnie z informacją zamieszczoną wyłącznie w Platformie Marketplanet (nie została ona podana w jakimkolwiek dokumencie Postępowania, w szczególności SW Z ani zaproszeniu do udziału w aukcji elektronicznej) ograniczona została liczba dogrywek do 999. Zaznaczenia przy tym wymaga, że w aukcjach testowych liczba dogrywek oznaczana była alternatywnie na 999 lub 5000. Dodatkowo, czas kolejnych dogrywek następujących po dokonaniu każdego postąpienia każdorazowo był krótszy niż wskazane w zaproszeniu do udziału w aukcji 10 minut, tym bardziej liczone „od rozpoczęcia kolejnej minuty następującej po tej, w której złożono ostatnią ofertę”, wynosił on bowiem od 9 minut do 9 minut i 59 sekund. Takie funkcjonowanie sytemu dogrywek jest niezgodne również z informacjami zamieszczonymi w Instrukcji użytkownika – Instrukcji dla Wykonawcy dla Platformy Marketplanet (strona 104) dostępnej w Internecie pod adresem: https://ppl.ezamawiajacy.pl/servlet/HomeServlet? MP_action=publicFilesList&folder=002c&clientName=PPL&MP_module=main z których wynika, że W przypadku aukcji nr 10498, złożenie przez uczestnika aukcji postąpienia nie powodowało przedłużenia czasu trwania aukcji o czas przewidziany jako „czas dogrywki”, to jest o 10 minut, a o niezdefiniowany w jakimkolwiek dokumencie okres trwający pomiędzy 9 minut i 0 sekund, a 9 minut i 59 sekund. Odwołujący zwrócił uwagę, iż sytuacje takie miały miejsca zarówno przy dokonywaniu postąpień przez Odwołującego, jak i Konsorcjum SAVICON. Odwołujący wskazał, że aukcja elektroniczna nie uległa zamknięciu w terminie ani na warunkach określonych w zaproszeniu. Odwołujący podkreślił, że zakończenia aukcji elektronicznej nie spowodowało również osiągnięcie maksymalnej liczby dogrywek (999), na co mogłaby wskazywać informacja zamieszczona na Platformie Marketplanet. Faktycznie bowiem złożenie przez Odwołującego najkorzystniejszej oferty (1. miejsce w rankingu) w ramach dogrywki nr 999. nie spowodowało zakończenia aukcji. Co więcej, wykonanie tego działania przez Odwołującego w 999. postąpieniu, umożliwiło składanie dalszych postąpień przez obu wykonawców przy jednoczesnym braku przedłużenia czasu trwania aukcji o kolejne 10 minut po każdym kolejnym postąpieniu. Sama aukcja zakończyła się po upływie czasu (skróconego do 9 minut i 41 sekund) ostatniej chronologicznie dogrywki nr 999, w której składane były wielokrotnie dalsze postąpienia niezależnie od wprowadzonego wcześniej przez Zamawiającego limitu dogrywek. Finalne zakończenie aukcji elektronicznej nastąpiło w dniu 23 lipca 2025 r. o godzinie 11:10 (po ponad 25 godzinach od jej rozpoczęcia!). Sytuacja taka nie tylko spowodowała zamknięcie aukcji w sposób niezgodny z warunkami określonymi w zaproszeniu, ale jednocześnie de facto uniemożliwiła wykonawcom składanie dalszych, korzystniejszych ofert, a samemu Zamawiającemu udzielenie zamówienia na najkorzystniejszych możliwie warunkach. Przy przyjęciu zaś alternatywnej koncepcji, zakładającej że aukcja elektroniczna powinna ulec zamknięciu z chwilą osiągnięcia limitu 999. dogrywek, Odwołujący pomimo złożenia najkorzystniejszej oferty w dogrywce nr 999, został następnie przelicytowany przez Konsorcjum SAVICON, pomimo, że formalnie liczba dogrywek (postąpień) uległa wyczerpaniu, w związku z czym dokonywanie dalszych postąpień nie powinno być możliwe. Odwołujący dodatkowo wskazał, że w wskutek wadliwego działania systemu elektronicznego, pomimo wpisania przez Odwołującego, o godzinie 11:09:35 (czas serwera) w dedykowanym do tego oknie, korzystniejszej ceny wynoszącej 57.027.258,05 zł, system elektroniczny, w momencie kliknięcia przez Odwołującego na pole „Potwierdź” w wyskakującym okienku „Czy chcesz złożyć ofertę?” (co nastąpiło o godzinie 11:09:44 według czasu serwera) samoczynnie przywrócił wcześniejszą wartość ceny, tj. 59.027.258,05 zł, co w konsekwencji spowodowało odrzucenie oferty przez system (sytuacja ta widoczna jest na nagraniu przebiegu aukcji elektronicznej stanowiącym załącznik nr 7e do niniejszego odwołania). Analogiczna sytuacja miała miejsce w czasie między godziną 11:00:17 (czas serwera) a godziną 11:00:18 (czas serwera), kiedy to pomimo zmiany przez Odwołującego własnej ceny ofertowej przy wykorzystaniu przycisku „-” o wartość minimalnego postąpienia, to jest 10.000,00 zł i obniżeniu jej z poziomu 63.107.258,05 zł do 63.097.258,05 zł, system elektroniczny, w momencie kliknięcia przez Odwołującego na pole „Potwierdź” w wyskakującym okienku „Czy chcesz złożyć ofertę?” samoczynnie przywrócił wcześniejszą wartość ceny, tj. 63.107.258,05 zł, co w konsekwencji spowodowało odrzucenie oferty przez system (sytuacja ta widoczna jest na nagraniach przebiegu aukcji elektronicznej stanowiących załączniki nr 7c i 7d do niniejszego odwołania). Wadliwe działanie systemu elektronicznego wykorzystywanego przez Zamawiającego do przeprowadzenia aukcji elektronicznej, co najmniej dwukrotnie podczas ostatnich kilku minut trwania aukcji uniemożliwiło Odwołującemu złożenie korzystniejszej oferty. Zamknięcie aukcji elektronicznej niezgodnie z warunkami określonymi w zaproszeniu W ramach Postępowania Zamawiający przewidział (w Rozdziale XVI ust. 12 SW Z), iż aukcja zostanie zamknięta zgodnie z informacją zawartą w zaproszeniu. Odwołujący wskazał, że w zaproszeniu nie została wskazana konkretna data i godzina zamknięcia aukcji, sama aukcja została w SW Z przewidziana jako jednoetapowa. Zgodnie zatem z treścią zaproszenia zamknięcie aukcji mogło nastąpić „jeżeli w ustalonym terminie nie zostaną zgłoszone nowe postąpienia”. Ustalonym w zaproszeniu terminem był czas dogrywki, który powinien wynosić nie mniej niż 10 minut (a faktycznie więcej, albowiem do czasu minimalnego doliczony winien być bowiem każdorazowo czas pomiędzy złożeniem ostatniej oferty a rozpoczęciem kolejnej minuty). Co szczególnie na tym gruncie istotne, Zamawiający w zaproszeniu nie przewidział jakiegokolwiek limitu dogrywek (finalnie na Platformie Marketplanet podano limit dogrywek - 999). Odwołujący podniósł, że nie zmaterializowały się przesłanki umożliwiające dokonanie zamknięcia aukcji. Po wprowadzeniu przez Odwołującego najkorzystniejszej oferty (1 miejsce w rankingu) w ramach 999. dogrywki, pomimo składania przez wykonawców kolejnych postąpień (ofert), czas aukcji nie ulegał wydłużeniu o kolejne 10 minut, a zatem nie następowały kolejne dziesięciominutowe dogrywki. Takie działanie Zamawiającego uniemożliwiło wykonawcom, w tym Odwołującemu, składanie kolejnych ofert w przewidzianym na to „czasie dogrywki” określonym w zaproszeniu. Odwołujący podkreślił, że w zaproszeniu nie została w ogóle zawarta informacja o wprowadzeniu jakiegokolwiek limitu liczby dogrywek - była to funkcjonalność wprowadzona przez Zamawiającego jedynie w ramach systemu elektronicznego, za pomocą którego przeprowadzona została aukcja, to jest Platformy Marketplanet. Tym niemniej, jeżeli przyjąć hipotetycznie, że taki limit 999 dogrywek miał obowiązywać, to ofertą wygrywającą złożoną w ramach 999. dogrywki była oferta Odwołującego. W ocenie Odwołującego wprowadzenie przez Zamawiającego ograniczenia liczby dogrywek spowodowało niemożność zamknięcia aukcji zgodnie z warunkami określonymi w zaproszeniu w sytuacji, w której osiągnięta zostałaby (jak miało to miejsce podczas aukcji nr 10498) maksymalna liczba dogrywek. Rozpoczęcie 999. dogrywki spowodowało, niezgodnie z warunkami wskazanymi w zaproszeniu, automatyczne ograniczenie pozostałego do końca aukcji czasu do 9 minut i 41 sekund (a więc krótszego niż wskazane w zaproszeniu jako „czas dogrywki” 10 minut) i jednocześnie każde kolejne postąpienie nie wydłużało aukcji o dalsze 10 minut. W konsekwencji wykonawcy nie mogli też składać dalszych postąpień w sposób wynikający z założeń określonych w zaproszeniu. Odwołujący zauważył, że nawet przy przyjęciu, niezgodnej z treścią zaproszenia metody zakończenia aukcji wskutek wyczerpania limitu dogrywek, aukcja powinna ulec zamknięciu z chwilą osiągnięcia 999. dogrywki bez dalszego przedłużania czasu jej trwania. Wadliwe działanie systemu informatycznego Odwołujący podniósł, że w toku aukcji elektronicznej nr 10498 doszło do wystąpienia nieprawidłowości w działaniu Platformy Marketplanet, które co najmniej dwukrotnie uniemożliwiły Odwołującemu złożenie korzystniejszego postąpienia. Doszło do tego na skutek samoczynnej zmiany ceny wprowadzonej przez Odwołującego, korzystniejszej od poprzednio zaoferowanej, na cenę poprzednią. Co przy tym szczególnie istotne, opisana sytuacja wystąpiła zarówno przy dokonywaniu postąpienia za pomocą przycisku „-” umożliwiającego obniżenie ceny o minimalną wartość postąpienia, wynoszącą 10.000,00 zł lub jej wielokrotność, jak i przy ręcznym wpisaniu nowej, korzystniejszej ceny w dedykowanym do tego okienku formularza aukcyjnego. Za każdym razem samoistny powrót do poprzedniej ceny następował w chwili kliknięcia przez Odwołującego na pole „Potwierdź” w wyskakującym okienku „Czy chcesz złożyć ofertę?”. Formularz aukcyjny nie sygnalizował w żaden dodatkowy sposób owej samoistnej zmiany ceny, zaś po kliknięciu w pole „Potwierdź” następowało automatyczne wyświetlenie aplikacji służącej do złożenia podpisu elektronicznego, po którego prawidłowym złożeniu następowało wyświetlenie przez system elektroniczny informacji o odrzuceniu oferty. W ocenie Odwołującego, uwzględniając przebieg aukcji elektronicznej nr 10498, w szczególności podczas 999. dogrywki, kiedy to wykonawcy składali naprzemiennie liczne postąpienia, za prawdopodobną przyczynę nieprawidłowości w działaniu systemu elektroniczne można uznać jego niedostosowanie do sytuacji, w której do systemu wprowadzane są z dużą szybkością i częstotliwością kolejne postąpienia, co powodowało jego wadliwe funkcjonowanie, wyrażające się w szczególności w samoistnej (nieinicjowanej w żaden sposób przez wykonawcę) zmianie (przywróceniu do wcześniejszej) oferowanej ceny skutkującej odrzuceniem oferty. W ocenie Odwołującego opisane powyżej błędne działanie systemu elektronicznego miało wpływ na możliwość złożenia przez Odwołującego najkorzystniejszej oferty, w szczególności przy uwzględnieniu faktu, iż odrzuceniu podlegała oferta złożona na 6 sekund przed, wyświetlanym w systemie elektronicznym, upływem czasu trwania aukcji, która wówczas byłaby ofertą najkorzystniejszą. Odwołujący wskazał, że aukcja uległa zamknięciu w momencie, w którym ostatnia zaoferowana przez Odwołującego cena wynosiła 59.027.258,05 zł, co przekładało się na 63,801032 punktu, zaś łączna ocena oferty Odwołującego wynosiła 68,80 punktu. Z kolei ostatnia oferta złożona przez Konsorcjum SAVICON opiewała na cenę 53.800.000,00 zł, której od…

…Sygn. akt: KIO 3518/23 POSTANOWIENIE z dnia 15 grudnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ryszard Tetzlaff Protokolant:Oskar Oksiński po rozpoznaniu na posiedzeniu z udziałem stron oraz uczestników w dniu 7 i 15 grudnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu ​24 listopada 2023 r. przez wykonawcę M.L. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowe MARGO M.L., ul. Z. Krasińskiego 97, 87100 Toruńw postępowaniu prowadzonym przez: ENEA Operator Sp. z o.o., ul. Strzeszyńska 58, 60479 Poznań przy udziale wykonawców ORK POLAND Sp. z o.o., ul. Krakowska 25, 25-036 Kielceoraz PW Krystian Sp. z o.o., ul. Staszica 9A, 26-400 Przysuchazgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego postanawia: 1.odrzuca odwołanie; 2.kosztami postępowania Przedsiębiorstwo obciąża wykonawcę: M.L. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Produkcyjno Handlowe MARGO M.L., ul. Z. Krasińskiego 97, 87100 Toruń , i: 2.1zalicza na poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez M.L. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowe MARGO M.L., ul. Z. Krasińskiego 97, 87100 Toruńtytułem wpisu od odwołania, 2.2zasądza od wykonawcy M.L. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowe MARGO M.L., ul. Z. Krasińskiego 97, 87100 Toruńna rzecz ENEA Operator Sp. z o.o., ul. Strzeszyńska 58, 60479 Poznań kwotę 4 359 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące trzysta pięćdziesiąt dziewięć złotych zero grosze) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wydatków pełnomocnika oraz dojazdu na rozprawę. Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605) na niniejsze postanowienie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………… Sygn. akt: KIO 3518/22 UZASADNIENIE Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Dostawa odzieży łukoochronnej letniej i zimowej dla ENEA Operator sp. z o.o. - 2 zadania", nr sprawy nr RPUZ/P/0570/2023/DB/BO, zostało wszczęte ogłoszeniem w ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 01.09.2023 r. pod nr 2023/S 168 -525436 prz ez ENEA Operator Sp. z o.o., ul. Strzeszyńska 58, 60479 Poznań zwanej dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605), zwana dalej: „NPzp” albo „PZP” albo „pzp”. W dniu 14.11.2023 r. (e-mailem) Zamawiający udostępnił firmie Małgorzaty Lewandowskiej Szpak prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowe MARGO M.L., ul. Z. Krasińskiego 97, 87100 Toruń zwanej dalej: „PPH MARGOM.L.” albo „Odwołującym” - próbki pozostałych Wykonawców tj. ORK POLAND Sp. z o.o., ul. Krakowska 25, 25-036 Kielce zwanej dalej: „ORK POLAND Sp. z o.o.”albo „pierwszym Przystępującym”, jak i PW Krystian Sp. z o.o., ul. Staszica 9A, 26-400 Przysucha zwanej dalej: „PW Krystian Sp. z o.o.” albo „drugim Przystępującym”. D n i a 24.11.2023 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)odwołanie względem czynności z 14.11.2023 r. złożyło PPH MARGO M.L.. Zarzucił Zamawiającemu: I.w zakresie oferty Wykonawcy ORK POLAND Sp. z o.o. 1.naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP polegające na nieodrzuceniu oferty Wykonawcy, mimo że próbka stanowiąca integralną część oferty została złożona w sposób umożliwiający identyfikację nadawcy (producenta/dostawcy odzieży), tj. w sposób niezgodny z Rozdz. 8 pkt. 8.18. ppkt. 3) SWZ 2.naruszenie art. 232 ust. 1 PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP polegające na zaproszeniu do udziału w aukcji elektronicznej przeprowadzonej dnia 07.11.2023r. Wykonawcy, którego oferta podlegała odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP w związku ze złożeniem przez Wykonawcę próbki stanowiącej integralną część oferty w sposób umożliwiający identyfikację nadawcy (producenta/dostawcy odzieży), tj. w sposób niezgodny z Rozdz. 8 pkt. 8.18. ppkt. 3) SWZ II. w zakresie oferty Wykonawcy PW Krystian Sp. z o.o. 1.naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP polegające na nieodrzuceniu oferty Wykonawcy, mimo że próbka stanowiąca integralną część oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia, tj. została złożona próbka w innym kolorze niż wymagany przez Zamawiającego kolor chabrowy, tj. niezgodna z rozdz. II Zadania 1 i Zadania 2 OPZ, 2.naruszenie art. 232 ust. 1 PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP polegające na zaproszeniu do udziału w aukcji elektronicznej przeprowadzonej dnia 07.11.2023r. Wykonawcy, którego oferta podlegała odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP w związku ze złożeniem przez Wykonawcę próbki stanowiącej integralną część oferty niezgodnej z wymaganiami określonymi w rozdz. II Zadania 1 i Zadania 2 OPZ, tj. w innym kolorze niż wymagany przez Zamawiającego kolor chabrowy przy jednoczesnym nieprzedłożeniu fragmentu materiału w kolorze chabrowym dla każdej pozycji próbki asortymentu wykonanej w innym kolorze, 3.naruszenie art. 74 ust. 2 pkt 1) PZP w zw. z art. 16 PZP przez udostępnienie Odwołującemu próbek materiałów stanowiących część oferty po upływie terminu określonego w art. 74 ust. 2 pkt 1) PZP od dnia wystąpienia przez Odwołującego z wnioskiem o ich udostępnienie, co w bezpośredni sposób przełożyło się na możliwość realnego udziału Odwołującego w niniejszym postępowaniu i w konsekwencji prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców poprzez brak odrzucenia oferty Wykonawcy i zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej pomimo zaistnienia okoliczności obligujących Zamawiającego do odrzucenia oferty. Wskazując na powyższe wnosił o nakazanie Zamawiającemu: 1.uwzględnienie odwołania w całości; 2.nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności zaproszenia do aukcji elektronicznej Wykonawcy ORK POLAND Sp. z o.o. i PW Krystian Sp. z o.o. oraz odrzucenia ofert w/w Wykonawców 3.nakazanie Zamawiającemu dokonania wyboru oferty na podstawie złożonych dokumentów zgodnie z procedurą; 4.ponadto wnoszę obciążenie kosztami postępowania odwoławczego Zamawiającego. Zamawiający ENEA Operator sp. z o.o. prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na dostawę odzieży łukoochronnej letniej i zimowej dla ENEA Operator sp. z o.o. podzielonego na dwie części: 1)Zadanie nr 1 Odzież łukoochronna zimowa 2)Zadanie nr 2 Odzież łukoochronna letnia Zgodnie z rozdz. 8 Sposób przygotowania oferty pkt. 8.18. i 8.19. SW Z Zamawiający wymagał, by Wykonawcy przedłożyli próbki elementów odzieży stanowiących przedmiot niniejszego zamówienia publicznego, tj.: 1)dla zadania nr 1 - ODZIEŻ ŁUKOOCHRONNA ZIMOWA: a)bluza łukoochronna zimowa b)spodnie łukoochronne zimowe 2)dla zadania nr 2 - ODZIEŻ ŁUKOOCHRONNA LETNIA: a)bluza łukoochronna letnia b)spodnie łukoochronne letnie c)koszulka polo łukoochronna - długi rękaw Stosownie do rozdz. 22 SW Z Zamawiający przewidział przeprowadzenie aukcji elektronicznej w przypadku złożenia dwóch ofert niepodlegających odrzuceniu. Aukcja elektroniczna została przeprowadzona w dniu 07.11.2023r. Do aukcji elektronicznej zostali dopuszczeni wykonawcy ORK POLAND Sp. z o.o., PW Krystian Sp. z o.o. i Odwołujący. W ocenie Odwołującego Wykonawcy ORK POLAND Sp. z o.o. i PW Krystian Sp. z o.o. zostali zaproszeni do udziału w aukcji elektronicznej z naruszeniem art. 232 ust. 1 PZP, gdyż stosownie do powołanego przepisu Zamawiający zaprasza do udziału w aukcji elektronicznej jednocześnie wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, zaś oferty Wykonawcy ORK POLAND Sp. z o.o. i PW Krystian Sp. z o.o. podlegały odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP, tj. jako niezgodne z warunkami zamówienia. Zdaniem Odwołującego oferty ORK POLAND Sp. z o.o. i PW Krystian Sp. z o.o. podlegały odrzuceniu jako niezgodne z treścią warunków zamówienia z następujących powodów: 1.oferta Wykonawcy ORK POLAND Sp. z o.o. Zgodnie z informacją z otwarcia ofert Wykonawca ORK POLAND Sp. z o.o. złożył ofertę zarówno na Zadanie 1 i Zadanie 2 niniejszego zamówienia publicznego. Zgodnie z rozdz. 8 pkt. 8.18. ppkt. 3) SWZ: 3)Próbki należy dostarczyć w terminie składania ofert określonym w pkt 11.1 SW Z w opakowaniu uniemożliwiającym identyfikację nadawcy (producenta/dostawcy odzieży). Oznacza to, że na opakowaniu nie może być umieszczona żadna informacja, element i oznaczenie identyfikujące nadawcę (producenta/dostawce odzieży) takie jak no. taśma klejąca z logo, opakowanie z umieszczona na nim pieczątką firmowa, firma/nazwa lub imię i nazwisko Wykonawcy, jego adres itp.). Opakowanie ma uniemożliwiać również odczytanie jego zawartości bez usunięcia tego opakowania do siedziby Zamawiającego tj. ENEA Operator sp. z o.o., ul. Strzeszyńska 58, 60-479 Poznań, budynek „I" pokój nr 2 (kancelaria). Opodatkowanie winno być zaadresowane na Zamawiającego, oraz winno zawierać zapis: „UWAGA NIE OTWIERAĆ Próbka do oferty w postępowaniu RPUZ/P/0570/2023/DB/BO Nie otwierać przed DD-MM-RRRR godz: XX:YY" przy czym w miejsce DD-MM-RRRR należy wstawić odpowiednio dzień (DD), miesiąc (MM)i rok (RRRR) a w miejsce XX:YY należy wstawić odpowiednio godzinę (XX) i minutę (YY) upływu terminu składania ofert (zgodnie z pkt 11.1 SWZ). Na opakowaniu, w którym została dostarczona próbka ORK POLAND Sp. z o.o.w dniu udostępnienia Odwołującemu do wglądu widniała etykieta firmy kurierskiej DHL Parcel sp. z o.o., na której był wskazany m.in. Nadawca, tj. ORK POLAND Sp. z o.o., którego nazwa została „zamalowana" czarnym flamastrem. Zgodnie z informacją przekazaną przez przedstawiciela Zamawiającego w ramach udostępnienia Odwołującemu próbki w siedzibie Zamawiającego w dniu 14.11.2023r., przedstawiciel Zamawiającego biorący udział w przeprowadzeniu niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego osobiście „zamazał" nazwę Wykonawcy składającego próbkę. W ocenie odwołującego przedłożenie przez Wykonawcę próbek w opakowaniu, na którym widnieje nazwa Wykonawcy jest równoznaczne z naruszeniem warunku, o którym mowa w rozdz. 8 pkt. 8.18. ppkt. 3) SW Z. Z powołanego postanowienia w sposób jednoznaczny wynika, że na opakowaniu nie może być umieszczona żadna informacja, element i oznaczenie identyfikujące nadawcę. Tym samym okoliczność, że na przedmiotowym opakowaniu została umieszczona etykieta określająca w sposób jednoznaczny nadawcę, którym jest jednocześnie Wykonawca ORK POLAND Sp. z o.o. winno skutkować odrzuceniem oferty wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 5) PZP. Niezgodność z warunkami zamówienia, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP, zachodzi wówczas, gdy oferta wykonawcy jest niezgodna z jasno wyrażonym postanowieniem zawartym w dokumentach wskazanych w art. 7 pkt 29 PZP, tj. w opisie przedmiotu zamówienia, w wymaganiach związanych z realizacją zamówienia, w kryteriach oceny ofert, w wymaganiach proceduralnych lub w projektowanych postanowieniach umowy w sprawie zamówienia publicznego (tak KIO w wyroku z 23.03.2023r., sygn. akt: KIO 673/23).W realiach niniejszego postępowania nie ulega wątpliwości, że ORK PO LANDSp. z o.o. nie wypełnił wymagań proceduralnych określonych w rozdz. 8 pkt. 8.18. ppkt. 3) SW Z, co jest równoznaczne ze spełnieniem przesłanki, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt. 5) PZP. Treść SW Z jest wiążąca dla wszystkich uczestników postępowania przetargowego, a literalne i ścisłe jej egzekwowanie jest jedną z podstawowych gwarancji, czy wręcz warunkiem sine qua non, realizacji zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zamawiający, na etapie oceny ofert, nie jest uprawniony do zmiany treści specyfikacji warunków zamówienia czy nadawania jego zapisom innego znaczenia niż wynikające z ich oczywistego brzmienia. Postanowienia specyfikacji są dla niego wiążące i wyłącznie na ich podstawie może on oceniać treść złożonych ofert. Art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP nakazuje zamawiającemu odrzucenie oferty, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, przez które - według definicji zawartej w art. 7 pkt 29 PZP - należy rozumieć warunki dotyczące zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. W konsekwencji zdaniem Odwołującego nie budzi wątpliwości, że na podstawie - w/w przepisu odrzuceniu podlega oferta, której treść - rozumiana jako oświadczenie woli wykonawcy nie odpowiada warunkom zamówienia w odniesieniu do zasad postępowania przy składaniu próbek odzieży. W konsekwencji, gdyby nawet przyjąć, że jeden z pracowników Zamawiającego dokonał „anonimizacji" Wykonawcy przed przedstawieniem próbki komisji przetargowej - czego Wykonawca z uwagi na brak dostępu do protokołu postępowania do dnia sporządzenia niniejszego odwołania nie jest w stanie zweryfikować-zdaniem Odwołującego „anonimizacja" ta została dokonana w sposób nieudolny i pozorny - przeciętny odbiorca nie ma bowiem problemu z odczytaniem nazwy Wykonawcy widniejącej na opakowaniu. Jednocześnie zdaniem Odwołującego - przy hipotetycznym założeniu „anonimizacji" próbki przez Zamawiającego należałoby wskazać, że takie działanie stanowiłoby nieuprawnioną ingerencję w ofertę ORK POLANDSp. z o.o. Zgodnie bowiem z art. 223 ust. 2 PZP Zamawiający uprawniony jest do poprawy omyłek oferty wyłącznie w przypadku ściśle określonych w tym przepisie przesłanek. Art. 223 ust. 2 pkt 3 PZP stanowi wyjątek od ogólnej reguły zakazu dokonywania zmian w treści oferty. W wyroku z 11.01. 2023 r., sygn. akt: KIO 3458/22, skład orzekający wyraził zdanie, że: „poprawa omyłki w ww. trybie jest wyjątkiem od ogólnej zasady niezmienialności treści oferty po jej złożeniu, wynikającej z art. 223 ust. 1 p.z.p., a także z zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, o której mowa w art. 16 p.z.p. Warunkiem bowiem zachowania zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji jest to, że wszyscy wykonawcy składają oferty w warunkach, w których nie znają treści ofert swych konkurentów. Jako wyjątek od tej zasady poprawienie omyłek w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 p.z.p. musi być stosowane ostrożnie i z uwzględnieniem wyjątkowego charakteru tej instytucji!'. W konsekwencji Odwołujący stoi na stanowisku, że w realiach niniejszego postępowania ingerencja Zamawiającego w opakowanie próbki, dla którego Zamawiający określił jednoznaczne wymogi i jednocześnie przewidział rygor odrzucenia w sytuacji przedłożenia ich niezgodnie z opisem przedmiotu zamówienia (rozdz. 8 pkt. 8.22 SW Z) stanowi w istocie ingerencję w treść złożonej oferty. W tym miejscu podkreślenia wymaga okoliczność, że dokonanie „anonimizacji" przez Zamawiającego opakowania próbki w sytuacji, gdy pozostali oferenci złożyli próbki w opakowaniach w sposób uniemożliwiający ich identyfikację byłaby równoznaczna z naruszeniem zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji. 2. oferta Wykonawcy PW Krystian Sp. z o.o. Zgodnie z informacją z otwarcia ofert Wykonawca PW Krystian Sp. z o.o. złożył ofertę zarówno na Zadanie 1 i Zadanie 2 niniejszego zamówienia publicznego. Stosownie do postanowień Załącznika nr 8 - Opisu przedmiotu zamówienia Zamawiający określił wymogi dotyczące koloru oferowanej odzieży: 1)Dla Zadania 1: a)Bluza łukoochronna zimowa •kolor podstawowy: chabrowy lub podobny (wzornik w Księdze Tożsamości) b)Spodnie łukoochronne zimowe •kolor podstawowy: chabrowy (wzornik w Księdze Tożsamości) 2)Dla Zadania 2: a)Bluza łukoochronna letnia •kolor podstawowy: chabrowy (wzornik pod tabelą) b)Spodnie łukoochronne letnie •kolor podstawowy: chabrowy (wzornik pod tabelą); c)Koszulka polo łukoochronna- długi rękaw •kolor podstawowy: chabrowy (wzornik w Księdze Tożsamości); Jednocześnie we wzorniku kolorystycznym zawartym w Księdze Tożsamości Zamawiający doprecyzował, że przez kolor chabrowy rozumie kolor PANTONE 287 C : /W tym miejscu odwołania dane dotyczące Kolorystyki Ad. 5 z zał. Nr 8 do SWZ/ Odwołujący uzyskał dostęp do próbek odzieży złożonej przez PW Krystian Sp. z o.o. w dniu 14.11.2023r. w siedzibie Zamawiającego. Po obejrzeniu próbek bluzy łukoochronnej zimowej, spodni łukoochronnych zimowych (zadanie 1), bluzy łukochronnej letniej, spodni łukochronnych letnich i koszulki łukoochronnej letniej Odwołujący doszedł do wniosku, że przedłożone przez PW Krystian Sp. z o.o. próbki odzieży nie są w wymaganym przez Zamawiającego kolorze chabrowym. Jednocześnie w ramach udostępnionych Odwołującemu w dniu 14.11.2023r. próbek przedstawiciel Zamawiającego poinformował Odwołującego, że żadne inne próbki kolorystyczne materiałów nie zostały przez Wykonawcę przedłożone. W tym miejscu Odwołujący wyjaśnia, że stosownie do Wyjaśnień treści SW Z z 14.11.2023r. Zamawiający wyraził zgodę na wykonanie próbek zarówno dla zadania nr 1, jak i dla zadania nr 2 w kolorze innym, niż chabrowy z tym zastrzeżeniem, że Wykonawca musi przedłożyć fragment materiału w kolorze chabrowym dla każdej pozycji próbki asortymentu wykonanej w innym kolorze. Dodatkowo Wykonawca zobowiązany jest przedłożyć oświadczenie, w którym wskaże, że w przypadku wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej zobowiązuje się do dostarczania asortymentu dla zadania 1 i/lub zadania 2 w wymaganym kolorze chabrowym. Jednocześnie Wykonawca jest zobowiązany wraz z ofertą przedłożyć wszelką dokumentację (m.in. karty katalogowe, certyfikaty, deklaracje) dla asortymentu, który docelowo będzie wykonany w kolorze chabrowym zgodnie z przedmiotem zamówienia, (odpowiedź na pytanie nr 7). Przedstawiciel Zamawiającego poinformował Odwołującego, że kolor próbek przedłożonych przez PW Krystian Sp. z o.o. jest kolorem prawidłowym, gdyż jest to kolor, w którym ten Wykonawca dotychczas realizujący zamówienia na rzecz Zamawiającego na dostawę odzieży łukoochronnej (odzież zimową w 2023r., i odzież letnią w 2022r.). W tym miejscu podkreślenia wymaga okoliczność, że w/w dostawy były realizowane na podstawie zamówień udzielanych w postępowaniach, do których nie znajduje zastosowanie ustawa PZP, tj. w ramach postępowań prowadzonych w oparciu o wewnętrzny Regulamin Zamawiającego, w których to postępowaniach Odwołujący nie miał realnej możliwości zakwestionowania ofert Wykonawcy. W związku z powzięciem wątpliwości w zakresie spełnienia warunku określonego przez Zamawiającego w OPZ dotyczącego koloru tkaniny, Odwołujący zlecił Laboratorium Chemicznych Analiz Instrumentalnych Łódzkiego Instytutu Technologicznego Łukasiewicz oraz Laboratorium Badań Chemicznych Instytutu Technologii Bezpieczeństwa „MORATEX" wykonanie analizy zgodności koloru odzieży dostarczanej przez PW Krystian Sp. z o.o.z kolorem chabrowym PANTON 287C określonym przez Zamawiającego. Zgodniez wynikami przeprowadzonej analizy próbka zaoferowana przez PW Krystian Sp. z o.o. jest w kolorze innym niż kolor określony w OPZ: Wyniki badań uzyskane przez: Laboratorium Chemicznych Analiz Instrumentalnych Sieć Badawcza Łukasiewicz-Łódzki Instytut Technologiczny Świadectwo z badań nr BL-AI 666/1229/2023/A oraz nr BL-AI 666/1230/2023/A KOLOR BLUZA SPODNIE ΔE ΔE Pantone 287 C => CIE-LAB 23.21, 23.55,-52.16 37,66 35,91 Pantone 286 U => CIE-LAB 37.58,14.65,-46.46 22,91 21,94 CMYK 100%, 70%, 0%, 0% => CIE-LAB 42.04, 50.66,-91.66 80,27 79,33 CMYK 100%, 60%, 0%, 0% => CIE-LAB 47.91, 35.21,-82.01 63,17 62,71 Wyniki badań uzyskane przez: Laboratorium Badań Chemicznych Instytut Technologii Bezpieczeństwa „MORATEX” Świadectwo z badań nr NCH 282.468.1.2023 .A BLUZA SPODNIE ΔE ΔE Pantone 287 C => CIE-LAB 23.21, 23.55,-52.16 38,0 36,5 Pantone 286 U => CIE-LAB 37.58, 14.65,-46.46 23,6 22,5 CMYK 100%, 70%, 0%, 0% => CIE-LAB 42.04, 50.66,- 91.66 80,9 80,0 CMYK 100%, 60%, 0%, 0% => CIE-LAB 47.91, 35.21,- 82.01 64,0 63,3 KOLOR W tym miejscu Odwołujący wyjaśnił, że parametr Delta E jest to parametr określający różnicę barw. Stosuje się go do określania odchylenia np: pomiędzy odbitką próbną a nakładową lub pomiędzy odbitkami w nakładzie. Różnica barw jest definiowana jako odległość pomiędzy punktami reprezentującymi porównywane barwy w przestrzeni. Zalecenia dotyczące dopuszczalnej tolerancji odchylenia barwy są dość subiektywne. Wartości średnie podaje poniższa tabelka: Różnica delty E Skutki różnicy 0<Δ<1 Różnica jest niezauważalna 1<Δ<2 Różnicę dostrzeże tylko doświadczony obserwator 2<Δ<3,5 różnicę dostrzeże także niedoświadczony obserwator 3,5<Δ<5 różnica jest wyraźnie zauważalna 5<Δ są to dwa różne kolory Są to wartości orientacyjne, ponieważ różnią się one dla różnych barw. Wynika to z faktu, że oko ludzkie różnie reaguje na zmianę barwy w zależności od jej odcienia, nasycenia i jasności. Najbardziej zauważalne są te różnice w przypadku barw mało nasyconych (wysoka wrażliwość na zachwiania balansu szarości) oraz barw fioletowo czerwonych i pomarańczowych, na które jesteśmy dużo bardziej wrażliwi niż na barwy zielone. W tym miejscu Odwołujący wskazał, że zgodnie z wynikami przeprowadzonych badań różnica między kolorem wymaganym przez Zamawiającego a zaoferowanym przez PW Krystian sp. z o.o. plasuje się na poziomie 35-37 jednostek. Odwołujący stoi na stanowisku, że powyższa rozbieżność przesądza o konieczności uznania ziszczenia się przesłanki niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia. Art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP nakazuje zamawiającemu odrzucenie oferty, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, przez które - według definicji zawartej w art. 7 pkt 29 PZP - należy rozumieć warunki dotyczące zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. W konsekwencji zdaniem Odwołującego nie budzi wątpliwości, że na podstawie - w/w przepisu odrzuceniu podlega oferta, której treść rozumiana jako oświadczenie woli wykonawcy nie odpowiada warunkom zamówienia w odniesieniu do przedmiotu zamówienia lub sposobu jego realizacji. Innymi słowy niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polegająca na materialnej niezgodności zobowiązania wykonawcy wyrażonego w jego ofercie ze świadczeniem, którego zaoferowania wymagał zamawiający w dokumentach zamówienia (tak KIO w wyroku z 25.04.2022 r., sygn. akt: KIO 858/22). Stąd Zamawiający ma obowiązek zweryfikować zawartość merytoryczną oferty, a więc zgodność oferowanych dostaw z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia co do sposobu ich wykonania, oczekiwanego zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia w stopniu zaspokajającym oczekiwania i interesy zamawiającego. Odwołujący stoi na stanowisku, że zakresem normy prawnej wynikającej z art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP objęta jest również sytuacja, w której pomimo zadeklarowania przez wykonawcę w ofercie, że jej treść odnośnie przedmiotu świadczenia jest zgodna z opisem przedmiotu zamówienia, nie znajduje to potwierdzenia w zażądanych - na zasadzie art. 106 (inne dokumenty) PZP - przez zamawiającego i składanych przez wykonawcę - co do zasady wraz z ofertą (o czym z kolei stanowi art. 107 ust. 1 PZP) - przedmiotowych środkach dowodowych. Stąd zostały one zdefiniowane w art. 6 pkt 20 PZP jako środki służące potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia. Jak wskazała KIO w wyroku z 22.02.2023r., sygn. akt: KIO 350/23: „D okumenty zaliczane do przedmiotowych środków dowodowych należy rozpatrywać jako kwalifikowaną formę potwierdzenia zgodności oferowanego świadczenia z wymaganym przez zamawiającego. Innymi słowy zadeklarowana przez wykonawcę treść oferty musi w takim przypadku dodatkowo znaleźć odzwierciedlenie w dokumentach co do zasady pochodzących od niezależnego od wykonawcy podmiotu. W konsekwencji brak takiego kwalifikowanego potwierdzenia również jest podstawą do odrzucenia oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia, co przejawiać się może w aspekcie zarówno formalnym - niezgodności z postanowieniem formułującym żądanie złożenia takich dokumentów, jak i przede wszystkim materialnym - niewykazaniu zgodności oferowanego przedmiotu świadczenia z opisem przedmiotu zamówienia w zakresie wymagań, cech lub parametrów, które miały znaleźć potwierdzenie w tych dokumentach. Przy czym konieczne jest, aby składane dokumenty dotyczyły tych samych rzeczy, które zostały sprecyzowane w ofercie". W ocenie Zamawiającego przedmiotowy środek dowodowy próbki odzieży: 1)dla Zadania 1 - Spodnie łukoochronne zimowe 2)Dla Zadania 2: a)Bluza łukoochronna letnia b)Spodnie łukoochronne letnie c)Koszulka polo łukoochronna- długi rękaw nie potwierdzają spełnienia warunków koloru chabrowego PANTONE 287C, tj. koloru wymaganego przez Zamawiającego w SW Z. Przedłożone przez Wykonawcę przedmiotowe środki dowodowe przedstawiają odzież o innych parametrach niż określone w OPZ. Zamawiający w świetle zaistniałych okoliczności winien zostać zobligowany do przeprowadzenia badania w zakresie zgodności próbek przedłożonych przez Wykonawcę z wymaganiami określonymi w SW Z. W szczególności występującej w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego niezgodności kolorystycznej próbki odzieży przy jednoczesnym nieprzedłożeniu wymaganej próbki w kolorze chabrowym nie sanuje okoliczność, że próbki te są tożsame z odzieżą dotychczas dostarczaną przez Wykonawcę Zamawiającemu. Obowiązek prawidłowego opisania przedmiotu zamówienia ciąży na Zamawiającym (art. 99 PZP). Brzmienie Księgi Tożsamości stanowiącej integralną część OPZ na przestrzeni kilku lat, - niezależnie od trybu udzielania zamówienia na dostawę odzieży łukoochronnej - nie uległo zmianie. Tym samym, jeśli Zamawiający zamierzał dopuścić przedkładanie w niniejszym postępowaniu próbek odzieży w kolorze innym niż kolor chabrowy - w tym w kolorze, w którym dotychczas była dostarczana na jego rzecz odzież łukoochronna przez PW Krystian sp. z o.o. - to był zobligowany do określenia tego w SW Z (czy też w OPZ stanowiącym integralną całość). Tymczasem Zamawiający wymagał przedłożenia próbek odzieży lub alternatywnie próbek kolorystycznych w kolorze chabrowym jednoznacznie określonym w Księdze Tożsamości. Również okoliczność, że OPZ o tożsamej treści był sporządzany na potrzeby poprzednich zamówień publicznych nieobjętych reżimem PZP nie uzasadnia dokonania rozszerzającej wykładni warunków SW Z. Jedynie marginalnie Odwołujący pragnie podkreślić, że dotychczasowa wadliwość postępowania Zamawiającego w zakresie udzielenia zamówienia Wykonawcy, który dostarczał dostawy sprzeczne z ówczesnym OPZ nie uzasadnia wyprowadzenia wniosku o prawidłowości działań podjętych w ramach niniejszego postępowania, w którym to z uwagi na prowadzenie postępowania w reżimie PZP Odwołujący ma realną szansę na obronę swoich praw. Tym samym w ocenie Odwołującego konsekwencją niezłożenia próbki, która będzie potwierdzać treść oferty jest konieczność odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP jako nieodpowiadającej merytorycznym warunkom zamówienia, co miało miejsce w niniejszej sprawie. Skoro Wykonawca nie był bowiem w stanie potwierdzić wiarygodnymi środkami dowodowymi deklarowaną w ofercie zgodność oferowanego produktu z wszystkimi parametrami opisu przedmiotu zamówienia, Odwołujący stoi na stanowisku, że zostały ziszczone przesłanki obligujące Zamawiającego do odrzucenia oferty Wykonawcy jako definitywnie niezgodnej z warunkami tego zamówienia. Jak wskazała bowiem KIO w wyroku z 25.04.2022r., KIO 858/22: „Zakresem dyspozycji normy art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. objęta jest również sytuacja, w której zadeklarowana przez wykonawcę treść oferty nie znajdzie potwierdzenia w zażądanych przez zamawiającego w dokumentach zamówienia na zasadzie art. 106 ust. 1 p.z.p. (odpowiednik art. 25 ust. 2 pkt 2 p.z.p. z 2004 r.) i złożonych przez wykonawcę wraz z ofertą (o czym z kolei stanowi art. 107 ust. 1 pzp) przedmiotowych środków dowodowych. Dokumenty te co do zasady należy rozpatrywać jako kwalifikowaną formę potwierdzenia zgodności oferowanego świadczenia z wymaganym przez zamawiającego". Dodał, że omawiane próbki zawierają wady merytoryczne, których nie można sanować w trybie art. 107 ust. 2 PZP, ponieważ skutkowałoby to de facto zmianą złożonej oferty, co koresponduje z linia orzeczniczą, gdzie przyjmuje się, że uzupełnieniu mogą podlegać takie dokumenty, które nie powodują zmiany oferowanego przedmiotu oferty (por. wyroki Izby: z 16.12.2021 r., sygn. akt: KIO 3522/21, z 20.12.2021 r., sygn. akt: KIO 3555/21). O ile bowiem art. 107 ust. 2 PZP jest instrumentem dopuszczającym możliwość konwalidowania nieprawidłowego działania wykonawcy, to ustawodawca nie dopuścił szerokiego uzupełnienia dokumentów, tak jak dla podmiotowych środków dowodowych (zgodnie z art. 128 ust. 1 PZP zamawiający wzywa do złożenia/poprawienia/uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, które są niekompletne lub zawierają błędy). Tryb uregulowany art. 107 ust. 2 PZP, przeciwnie do art. 128 ust. 1 PZP, dotyczy ograniczonego zakresu i nie dopuszcza się uzupełnienia dokumentów zawierających błędy, co należy rozumieć jako wady merytoryczne. Co do zasady „Przepis ten nie znajdzie zastosowania w sytuacji, gdy przedmiotowe środki dowodowe zostały wprawdzie złożone i są kompletne, ale ich treść nie jest wystarczająca do pozytywnej oceny zgodności oferowanego zamówienia z wymaganiami zamawiającego. (...) Nie będzie również podlegał uzupełnieniu taki przedmiotowy środek dowodowy, który potwierdza, że oferta jest niezgodna z wymaganiami zamawiającego", (tak Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. 2, art. 107 p.z.p., red. M. Jaworska, D. Grześkowiak-Stojek, J. Jarnicka, M. Matusiak, Warszawa 2022 r., Legalis). Złożone z ofertą próbki są niezgodne z OPZ, a ewentualne ich uzupełnienie wiązałoby się ze zmianą w merytorycznej sferze dokumentów, które miały potwierdzać zgodność cech oferowanych produktów z wymaganiami zamawiającego, co jest niedopuszczalne w trybie art. 107 ust. 2 PZP. Takiej wady przedmiotowego środku dowodowego nie można konwalidować, oznaczałoby to bowiem uzupełnienie przedmiotu oferty po upływie terminu na składanie ofert, kiedy tryb uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych nie może pomijać zasady niezmienności treści oferty. W świetle powyższego Odwołujący stoi na stanowisku, że Zamawiającyw konsekwencji naruszył art. 232 ust. 1 PZP przed zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej Wykonawców, których oferty podlegały odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP. Zgodnie z powołanym przepisem zamawiający zaprasza do udziału w aukcji elektronicznej jednocześnie wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, przy użyciu połączeń elektronicznych wskazanych w zaproszeniu. Tym samym w przypadku postępowania z zastosowaniem aukcji elektronicznej zaproszenie do aukcji poprzedza badanie ofert oraz ich ewentualne odrzucenie. Oznacza to zatem, że etap zaproszenia do udziału w aukcji poprzedza etap badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu, w tym także pod kątem zaistnienia przesłanek odrzucenia oferty wynikających z art. 226 PZP Wykonawcy, których oferty uznane zostaną za podlegające odrzuceniu, stosowanego zaproszenia do udziału w aukcji nie otrzymują. A contrario, oferty wykonawców zaproszonych do aukcji elektronicznej zostały przez Zamawiającego uznane za niepodlegające odrzuceniu, co jak zostało przedstawione powyżej - nie znajduje potwierdzenia w materiałach niniejszego postępowania. Odwołujący uznał nadto, że Zamawiający naruszył art. 74 ust. 2 pkt 1) PZP w zw. z art. 16 i art. 18 PZP przez udostępnienie Odwołującemu próbek materiałów stanowiących część oferty po upływie 58 dni od dnia wystąpienia przez Odwołującego z wnioskiem o ich udostępnienie, co w bezpośredni sposób przełożyło się na możliwość realnego udziału Odwołującego w niniejszym postępowaniu i w konsekwencji prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców poprzez brak odrzucenia oferty Wykonawcy i zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej pomimo zaistnienia okoliczności obligujących Zamawiającego do odrzucenia oferty. Otwarcie ofert w niniejszym postępowaniu nastąpiło w dniu w dniu 10.10.2023r., zaś Odwołujący wystąpił z wnioskiem o udostępnienie próbek dnia 17.10.2023r. W tym miejscu podkreślenia wymaga okoliczność, że stosownie do § 5 ust. 3 Rozporządzenia jeżeli udostępnienie protokołu postępowania lub załączników do protokołu postępowania albo ich części przy użyciu środków komunikacji elektronicznej byłoby utrudnione lub niemożliwe zamawiający niezwłocznie informuje o tym wnioskodawcę, wskazując, że udostępnienie, zgodnie z wyborem zamawiającego, może nastąpić przez wgląd w miejscu wyznaczonym przez zamawiającego, przesłanie za pośrednictwem operatora pocztowego w rozumieniu ustawy z dnia 23 listopada 2012 r. - Prawo pocztowe (Dz. U. z 2020 r. poz. 1041 i 2320) lub za pośrednictwem posłańca. W świetle art. 74 ust. 2 pkt 1 PZP oferty wraz z załącznikami składane w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego powinny zostać udostępnione (na wniosek) przez zamawiającego niezwłocznie po ich otwarciu, nie później jednak niż w terminie 3 dni od dnia, w którym nastąpiło otwarcie ofert. Obowiązek niezwłocznego udostępniania ofert, o którym mowa w ww. przepisie, należy rozumieć jako konieczność podjęcia przez zamawiającego czynności w najkrótszym możliwym terminie (po wpłynięciu wniosku o udostępnienie), mając na uwadze okoliczności związane z prowadzonym postępowaniem o udzielenie zamówienia. Powyższe oznacza co do zasady, iż udostępnienie ofert powinno nastąpić bez zbędnej zwłoki w terminie nie dłuższym niż 3 dni od daty ich otwarcia.(tak Prezes Urzędu Zamówień Publicznych w opinii pn „Jaki jest termin na udostępnienie oferty?"). W świetle powyższego nie ulega wątpliwości, że 3-dniowy termin, o którym mowa w art. 74 ust. 2 PZP dotyczy również udostępniania ofert w miejscu wskazanym przez Zamawiającego. Tym samym termin na udostępnienie wnioskowanych próbek upłynął dnia 20.10.2023r. Zamawiający wyznaczył odwołującemu termin na obejrzenie próbek na dzień 07.10.2023r., tj. na dzień przeprowadzenia aukcji elektronicznej. Przybycie do siedziby Zamawiającego w dniu aukcji elektronicznej dla Odwołującego mającego siedzibę w innym mieście niż Zamawiający oznaczało de facto uniemożliwienie wzięcia udziału w aukcji elektronicznej, co w konsekwencji skutkowało złożeniem przez Odwołującego wniosku o wyznaczenie innego terminu. Ostatecznie Zamawiający udostępnił Odwołującemu przedmiotowe próbki w dniu 14.11.2023r., co zdaniem Odwołującego jest równoznaczne z naruszeniem przez Zamawiającego zasady jawności postępowania. Zasadę jawności traktuje się priorytetowo, jako jedną z najważniejszych zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Tym samym naruszenie podstawowych zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego może mieć wpływ na wynik postępowania, bowiem uniemożliwia Odwołującemu dokonanie oceny czynności podejmowanych przez Zamawiającego czynności, a co za tym idzie - podjęcia czynności gwarantujących zasady przejrzystości czy uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w postępowaniu. Analogiczne wnioski należałoby odnieść do protokołu oceny jakościowej próbek, o udostępnienie którego Odwołujący wystąpił dnia 03.11.2023r., zaś nie uzyskał go do dnia sporządzenia niniejszego odwołania. W konsekwencji na dzień sporządzenia niniejszego odwołania Odwołujący nie dysponuje pełną wiedzą w zakresie przebiegu niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia. Nie można bowiem wykluczyć sytuacji, że niniejsze postępowanie obarczone jest innymi, niepodniesionymi naruszeniami przepisów PZP, o których Odwołujący na dzień sporządzenia niniejszego pisma nie ma wiedzy z przyczyn leżących wyłącznie po stronie Zamawiającego. Jedną z podstawowych zasad obowiązujących w systemie zamówień publicznych jest jawność postępowania, która służy też realizacji pozostałych zasad udzielania zamówień publicznych. Trudno bowiem o zagwarantowanie zasady przejrzystości czy uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w postępowaniu, które w określonej części nie jest jawne. Zasada ta ma więc charakter fundamentalny, a odstępstwa od niej możliwe są wyłącznie na zasadzie wyjątku, co wynika z art. 18 ust. 2 PZP, stanowiącego, że zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. W związku z tym za naganną należy uznać tendencję do nadużywania przez Zamawiającego możliwości powoływania się na instrukcyjny charakter terminów, o których mowa w art. 74 PZP, co czyni z niej narzędzie służące raczej uniemożliwieniu weryfikacji prawidłowości postępowania przez wykonawców. Zamawiający w dniu 27.11.2023 r. (drogą elektroniczną) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 29.11.2023 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)ORK POLAND Sp. z o.o.zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: ORK POLAND Sp. z o.o. W dniu 30.11.2023 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)PW Krystian Sp. z o.o. zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: PW Krystian Sp. z o.o. Do otwarcia posiedzenia Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO nie wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 Pzp, odpowiedzi na odwołanie. W dniu 07.12.2023 r. na mocy zarządzenia z 29.11.2023 r. odbyło się posiedzenie z udziałem stron. W tym dniu odbyła się także rozprawa. Nadto, wyznaczono termin ogłoszenia wyroku na 12.12.2023 r. godz. 15:45. W dniu 08.12.2023 r. wpłynął wniosek o sprostowanie protokołu przesłany przez Zamawiającego. Na podstawie niniejszego wniosku, Izba uznała, że zaistniała konieczność otwarcia na nowo rozprawy (wyznaczając nowy termin na dzień 15.12.2023 r. godz. 13:00, znosząc termin ogłoszenia orzeczenia wyznaczony na 12.12.2023 r. godz. 15:45), gdyż po jej zamknięciu ujawniono okoliczności istotne dla rozstrzygnięcia odwołania (art. 551 ust. 2 NPzp). W ramach wniosku o sprostowanie protokołu okazało się, że Wykonawca M.L. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowe MARGO M.L., ul. Z. Krasińskiego 97, 87100 Toruń nie jest wykonawcą w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Dostawa odzieży łukoochronnej letniej i zimowej dla ENEA Operator sp. z o.o. - 2 zadania", nr sprawy nr RPUZ/P/0570/2023/DB/BO , jest nim natomiast konsorcjum składające się z dwóch firm, tj. Konsorcjum Firm: 1) LIDER KONSORCJUM: M.L. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe MARGO M.L., ul. Krasińskiego 97, 87-100 Toruń;2) PARTNER KONSORCJUM: ARES BHP Sp. z o.o., ul. Ujejskiego 8/8A, 30-102 Kraków . M.L. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe MARGO M.L.,ul. Krasińskiego 97, 87-100 Toruń bez umocowania od ARES BHP Sp. z o.o., ul. Ujejskiego 8/8A, 30-102 Kraków nie jest uprawniona do złożenia odwołania w imieniu całego konsorcjum. Brak takiego umocowania zarówno w pełnomocnictwie złożonym wraz z odwołaniem, jak i brak umocowania w umowie konsorcjum złożonej wraz z ofertą do postępowania. Nadto, Zamawiający wskazał, że: „(…) Prawidłowe oznaczenie strony odwołującego powinno mieć znaczenie dla Krajowej Izby Odwoławczej do odrzucenia odwołania z urzędu, gdyż odwołanie złożone jest przez podmiot nieuprawniony zgodnie z art. 528 pkt. 2) ustawy Pzp (…)”. Jednocześnie, w dniu 12.12.2023 r. PW Krystian Sp. z o.o. złożyła wnioseko wyjaśnienie powodów otwarcia na nowo rozprawy. W dniu 14.12.2023 r. PW Krystian Sp.z o.o. został poinformowany, że o szczegółach decyzji strony postępowania zostaną poinformowane przez skład na rozprawie. Podczas otwartej na nowo rozprawy Zamawiający podtrzymał wniosek o sprostowanie będący zarazem wnioskiem o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 2 Pzp oraz potwierdził, że ofertę w postępowaniu prowadzonym przez niego złożyło konsorcjum składające się z dwóch firm, tj. Konsorcjum Firm: 1) LIDER KONSORCJUM: M.L. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe MARGO M.L., ul. Krasińskiego 97, 87-100 Toruń; 2) PARTNER KONSORCJUM: ARES BHP Sp. z o.o., ul. Ujejskiego 8/8A, 30-102 Kraków. Odwołujący wskazywał, że błędne oznaczenie Wykonawcy w odwołaniu jest wynikiem omyłki pisarskiej. Nadto, potwierdził, że złożył ofertę w postępowaniu jako konsorcjum składające się z dwóch podmiotów. Dodatkowo wywodził, swoje prawo do składnia odwołania jako konsorcjum i reprezentowania drugiego członka konsorcjum z umowy konsorcjum załączonej do oferty z § 4 lit. b) Partnerzy występujący wspólnie udzielili jej pełnomocnictwa do: reprezentowania członka Konsorcjum w toku postępowania o udzielenie zamówienia. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje: Izba uznała, że odwołanie zostało wniesione w ustawowym terminie. ​Na podstawie akt postępowania odwoławczego Izba ustaliła, ze Odwołujący złożył Zamawiającemu kopię odwołania przed upływem terminu do jego wniesienia i terminowo uiścił wpis od odwołania, w prawidłowej wysokości na właściwy rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Izba ustaliła, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego p​ n. „Dostawa odzieży łukoochronnej letniej i zimowej dla ENEA Operator sp. z o.o. - 2 zadania", nr sprawy nr RPUZ/P/0570/2023/DB/BO Zamawiający wyznaczył termin otwarcia ofert w dniu 10.10.2024 r. Na podstawie dokumentacji postępowania przesłanej przez Zamawiającego ustalono również, że jedną z ofert złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Konsorcjum Firm: 1) LIDER KONSORCJUM: M.L. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe MARGO M.L., ul. Krasińskiego 97,87-100 Toruń; 2) PARTNER KONSORCJUM: ARES BHP Sp. z o.o., ul. Ujejskiego 8/8A, 30-102 Kraków. Nadto, Izba stwierdziła, że przedmiotowe odwołanie zostało wniesione przez wykonawcę: M.L. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe MARGO M.L.,ul. Krasińskiego 97, 87-100 Toruń. Z kolei ani z treści wniesionego odwołania, ani z załączonych do niego dokumentów nie wynika w sposób niebudzący wątpliwości, aby odwołanie zostało wniesione przez obydwu wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie przedmiotowego zamówienia, tj. przez Odwołującego, jak też przez spółkę ARES BHP Sp. z o.o., ul. Ujejskiego 8/8A, 30-102 Kraków. Izba stwierdziła, że złożone odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie przepisu art. 528 pkt 2 Pzp, gdyż zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony Izba wskazuje, że krąg podmiotów uprawnionych do korzystania ze środków ochrony prawnej wyznacza przepis art. 505 Pzp, zaliczając do niego wykonawcę, uczestnika konkursu, a także inny podmiot, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy z tym zastrzeżeniem, że wobec ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji warunków zamówienia przysługują one również organizacjom wpisanym na listę, o której mowa w art. 469 pkt 15 Pzp oraz Rzecznikowi Małych i Średnich Przedsiębiorców. Zgodnie z powyższym tylko podmioty wskazane w tym przepisie mogą zostać uznane z​ a uprawnione do wniesienia odwołania, stąd a contrario podmioty niezaliczające się do tego kręgu muszą zostać uznane za nieuprawnione do wniesienia odwołania, a wniesione przez nie odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 2 Pzp. W odniesieniu do pojęcia „wykonawcy” definicja legalna zawarta jest w art. 7 pkt 30 Pzp i w myśl tego przepisu wykonawca to osoba fizyczna, prawna lub jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, która oferuje na rynku wykonanie robót budowlanych lub obiektu budowlanego, dostawę produktów lub świadczenie usług lub ubiega się o udzielenie zamówienia, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego. Natomiast kategoria „innych osób”, o której mowa w przepisie obejmuje, jak wskazuje się w orzecznictwie, potencjalnych wykonawców, którzy kwestionują prawidłowość zastosowania trybów niekonkurencyjnych przez Zamawiającego - zamówienie z wolnej ręki, negocjacje bez ogłoszenia, zapytanie o cenę (tak w wyroku Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 25 maja 2012 r., sygn. akt ). Biorąc pod uwagę tak zakreślony krąg podmiotów uprawnionych do wniesienia odwołania, Izba stwierdziła, iż Odwołujący nie należy do żadnej z wyżej wymienionych kategorii. W szczególności Odwołujący nie jest wykonawcą w rozumieniu art. 7 pkt 30 Pzp. Wprawdzie M.L. prowadzi działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe MARGO M.L., to nie ona złożyła ofertę w niniejszym postępowaniu. Ofertę w niniejszym postępowaniu złożyli bowiem wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, działający w formie konsorcjum: Konsorcjum Firm: 1) LIDER KONSORCJUM: M.L. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe MARGO M.L., ul. Krasińskiego 97,87-100 Toruń; 2) PARTNER KONSORCJUM: ARES BHP Sp. z o.o., ul. Ujejskiego 8/8A, 30-102 Kraków. Powyższe wynika w szczególności z treści złożonej przez ww. wykonawców oferty oraz załączonej do niej umowy konsorcjum. Izba przypomina, że w przypadku, gdy ofertę składają wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Wykonawcą, w myśl art. 58 ust. 5 Pzp, s​ ą podmioty wspólnie składające ofertę. Przepis ten bowiem nakazuje stosować d​ o wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego odpowiednio przepisy o Wykonawcy. W konsekwencji to wszystkim działającym łącznie wykonawcom wspólnie ubiegającym się o zamówienie publiczne przysługuje także prawo do wnoszenia środków ochrony prawnej. Prawo to nie przysługuje natomiast w takim przypadku podmiotom działającym samodzielnie, wchodzącym w skład konsorcjum. Z kolei z treści złożonego odwołania, zarówno z oznaczenia Odwołującego, jak też ​z petitum wniesionego odwołania wynika, że odwołanie zostało złożone wyłącznie przez ten właśnie, wymieniony w odwołaniu podmiot. Z żadnego natomiast z powołanych wyżej dokumentów nie wynika wola Odwołującego do działania w imieniu i na rzecz drugiego z członków konsorcjum. ​D o odwołania nie załączono także jakichkolwiek dokumentów, z których można byłoby wywieść wolę działania odwołującego w imieniu innym niż własne. Nadto, z umowy konsorcjum załączonej do oferty nie wynika umocowanie lidera do składnia odwołania w postępowaniu odwoławczym przez Krajową Izbą Odwoławczą w imieniu całego konsorcjum, czyli także w imieniu partnera. Przywołany przez Odwołującego § 4 lit. b) umowy konsorcjum - Partnerzy występujący wspólnie udzielili jej pełnomocnictwa do: reprezentowania członka Konsorcjum w toku postępowania o udzielenie zamówienia, dotyczy postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a nie postępowania odwoławczego. Mając na uwadze powyższą argumentację, Izba stwierdziła, że odwołanie wniesione samodzielnie przez Odwołującego M.L. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe MARGO M.L., ul. Krasińskiego 97, 87-100 Toruń należało ocenić jako odwołanie wniesione przez podmiot nieuprawniony, co wypełniło normę art. 528 pkt 2 Pzp i skutkowało koniecznością odrzucenia odwołania. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie ​art. 575 Pzp oraz § 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 3​ 0 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Przewodniczący: ……………………………… …

…Sygn. akt KIO 2911/23 WYROK z dnia 17 października 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Jodłowska Protokolantka:Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie dnia 16 października 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 02 października 2023 r. przez wykonawcę XEROX POLSKA Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego POLSKIE PORTY LOTNICZE S.A. z siedzibą w Warszawie przy udziale A.wykonawcy SHARP ELECTRONICS (EUROPE) GMBH spółka prawa niemieckiego z siedzibą w Hamburgu w imieniu i na rzecz której działa ”SHARP ELECTRONICS (EUROPE) GMBH Sp. z o.o. Oddział w Polsce” z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego B.wykonawcy KONICA MINOLTA BUSINESS SOLUTIONS POLSKA Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1.Oddala odwołanie 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę XEROX POLSKA Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawiei zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Sygn. akt KIO 2911/23 UZASADNIENIE: POLSKIE PORTY LOTNICZE S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego pn: „Świadczenie usług Centralnego Systemu Druku (CSD) w latach 2023-2026”, nr referencyjny: 126/PN/ZP/TLLZP/23. Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone jest na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.), dalej: „ustawa Pzp”. Szacunkowa wartość zamówienia przekracza progi unijne określone w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 12 lipca 2023 pod numerem: 2023/S 132-421733. W postępowaniu tym wykonawca XEROX POLSKA Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej:„Odwołujący”) 02 października 2023 wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności i zaniechań Zamawiającego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.Art. 16 pzp poprzez niezachowanie zasady przejrzystości i proporcjonalności oraz zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ze względu na: a. zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konica Minolta Business Solutions Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie - dalej: KMBS, b. zaniechanie wezwania KMBS do złożenia wyjaśnień co do oferowanej ceny na podstawie art. 224 ust. 1 pzp lub 224 ust. 2 pkt 1) i tym samym uczynienie niemożliwym odrzucenie oferty KMBS na podstawie art. 224 ust. 6 i 226 ust. 1 pkt 8) pzp, c. niezasadne zaproszenie KMBS do aukcji elektronicznej, 2.Art. 226 ust. 1 pkt 5) pzp poprzez niezasadne zaniechanie odrzucenia oferty KMBS pomimo, że treść jej ofert nie jest zgodna z warunkami zamówienia wskazanymi w Specyfikacji Warunków Zamówienia – dalej: SWZ. 3.Art. 226 ust. 1 pkt 10) pzp poprzez niezasadne zaniechanie odrzucenia oferty KMBS pomimo, że zawiera błędy w obliczaniu ceny. ewentualnie 4.Art. 224 ust. 1 lub ust. 2 pkt 1) pzp poprzez niezasadne zaniechanie wezwania KMBS do wyjaśnień co do ceny oferty. 5.Art. 232 ust. 1 pzp poprzez niezasadne zaproszenie KMBS do udziału w aukcji elektronicznej pomimo, że oferta KMBS podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) i pkt 10) i ewentualnie art. 226 ust. 1 pkt 8) pzp Odwołujący wniósł o: 1.Uwzględnienie odwołania w całości i: a. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności zaproszenia KMBS do aukcji, b. nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty KMBS, c. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia aukcji przeprowadzonej przez Zamawiającego z udziałem KMBS, d. nakazanie Zamawiającemu powtórzenia aukcji bez udziału KMBS. 2.Przeprowadzenie dowodu z protokołu Postępowania wraz z załącznikami – w szczególności: a. z SWZ na okoliczność ustalenia wymagań co do warunków zamówienia w tym co do sposobu obliczania ceny, b. z oferty KMBS datowanej na 31 sierpnia 2023r. na okoliczność: • wadliwego obliczenia ceny, • istnienia przesłanek do wyjaśnienia ceny zgodnie z art. 224 ust. 1 lub ust. 2 pzp. 3.Obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego a w szczególności: a. wpisu w wysokości 15000 zł (por. §2 pkt 1 ppkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020r. w sprawie szczególnych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania – dalej: rozporządzenie o kosztach), b. kosztów poniesionych przez Odwołującego w kwocie wskazanej na rozprawie oraz wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie nie mniejszej niż 3600 zł (por §5 rozporządzenia o kosztach). W uzasadnieniu powyższych zarzutów i żądań Odwołujący wskazał: Formularz oferty (załącznik 1 do SW Z) posługuje się pojęciem maksymalnej wartości nominalnej – upraszczając chodzi o wynagrodzenie maksymalne które wykonawca może uzyskać. Projektowane postanowienia umowy (załącznik nr 3 do SW Z) potwierdzają takie rozwiązanie. Wynagrodzenie – co obrazuje załącznik nr 1a do SW Z – stanowi iloczyn ceny jednostkowej za stronę wydruku lub kopii i ilości wydrukowanych lub powielonych stron oraz ceny za udostępnienie urządzeń. SW Z w Rozdziale XIV Opis sposobu obliczenia ceny w pkt 8 (oznaczonym jak się wydaje omyłkowo jako pkt 1 zamiast pkt 8.) stanowi: Ceny muszą być podane i wyliczone w zaokrągleniu do dwóch miejsc po przecinku (zasada zaokrąglania – poniżej 5 należy końcówkę pominąć, powyżej i równie 5 należy zaokrąglić w górę). W tym samym Rozdziale XIV w pkt 3 i 4 Zamawiający wymagał podania cen jednostkowych dla urządzeń wielofunkcyjnych, drukarek, cen za stronę wydruku oraz kopi kolorowej i mono. Precyzja w podaniu tych cen była konieczna, gdyż stanowią one podstawę dla ustalenia ceny oferty: Ww. ceny netto należy pomnożyć przez wskazaną w Formularzu ilość stron obliczając w ten sposób miesięczną wartość netto, którą należy pomnożyć przez 36 miesięcy obowiązywania umowy, iloczyny należy dodać, uzyskując w ten sposób wartość netto Umowy. Do wartości netto należy dodać wartość podatku od towarów i usług, w celu uzyskania maksymalnej wartości nominalnej brutto – tę wartość należy przenieść do Formularza „Oferta”. Ponieważ podana cena jest iloczynem obliczonym zgodnie z postanowieniami pkt 4 to zaniechania właściwego zaokrąglenia wywołuje efekt kumulacji i ma wpływ na podawaną cenę końcową. W ofercie KMBS w załączniku nr 1a do oferty w wierszu 4 podano cenę 0,025 zł za 1 stronę wydruku/kopii mono na urządzeniach wielofunkcyjnych. Wbrew wymaganiom SW Z podano cenę z dokładnością do trzech miejsc po przecinku. Zgodnie z SW Z cena winna wynosić 0,03 zł. Odwołujący w dalszej części uzasadnienia przywołał treść art. 218 ust. 2 ustawy Pzp. Dokumentem zamówienia o którym mowa w art. 218 ust. 2 pzp jest - zgodnie z definicją zawartą w art. 7 pkt 3) pzp - m.in. specyfikacja warunków zamówienia. SW Z zawierała w Rozdziale X pkt 1 regulację tożsamą z art. 218 pzp: Treść oferty musi odpowiadać treści SW Z. Odwołujący przywołał treść art. 232 ust. 1 pzp. W dalszej części wskazał przesłanki odrzucenia oferty wskazane w art. 226 pzp, a mianowicie: gdy: a. jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia (art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp); b. zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia (art. 226 ust. 1 pkt 8 pzp); c. zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu (art. 226 ust. 1 pkt 10 pzp). Nie ma zatem wątpliwości, iż tylko ten wykonawca, który złożył ofertę zgodną z wymaganiami – wszystkimi wymaganiami - nałożonymi przez SWZ mógł być zaproszony do udziału w aukcji elektronicznej. W ocenie Odwołującego oferta KMBS jest niezgodna warunkami SWZ i zawiera błędy w obliczeniu ceny. Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie wskazywała, że oferta musi być zgodna z SW Z i jednocześnie Zamawiający musi badać oferty z uwzględnieniem postanowień SW Z. Odwołujący przytoczył tezę wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 21 marca 2023, sygn. akt KIO 621/23; z 31 sierpnia 2022r. sygn. akt KIO 2163/22 Zdaniem Odwołującego podanie ceny 0,025 zł jest sprzeczne z SW Z i nie może być uznane za omyłkę podlegającą poprawie, gdyż treść załącznika nr 1a (Formularz Cenowy) dowodzi, iż było to działanie świadome. Zabieg ten zapewne miał na celu spowodowanie obniżenia ceny podanej w kolumnie D oraz E. Podsumowując w wersie 4 Formularza Cenowego: a. w kolumnie B Formularza Cenowego powinno być 0,03 zł - jest 0,025 zł, b. w kolumnie D Formularza Cenowego powinno być – 3804 zł – jest 3.200,- zł, c. w kolumnie E Formularza Cenowego powinno być – 138.240 zł – jest 115.200,- zł. d. ponieważ składniki zostały zaniżone to w konwencji zaniżona została cena netto, kwota podatku VAT i cena brutto, czyli kwoty podane w kolumnie E wers 8, 9, 10. 9. Odwołujący przytoczył tezę wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 25 listopada 2022, sygn. akt KIO 2939/22 oraz z 20 stycznia 2023, sygn. akt KIO 42/23. Poza sporem jest to, że KMBS - wbrew jednoznacznym postanowieniom SW Z - podała cenę z dokładnością do trzech miejsc po przecinku a wymaganym było dokonanie zaokrąglenia wartości do dwóch miejsc po przecinku. Taki stan faktyczny, niezależnie od innych okoliczności, wywołuje dwojaki skutek: a. Po pierwsze, oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia wyrażonymi w Rozdziale XIV pkt 8 SW Z, bo cena została podana bez wymaganego zaokrąglenia co winno skutkować odrzuceniem oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) i brakiem zaproszenia do aukcji, a jednocześnie b. Po drugie, oferta zawiera błędy w obliczeniu ceny gdyż Zamawiający określił w Rozdziale XIV SW Z pkt 3 i 4 sposób w jaki cena ma być obliczona a KMBS zlekceważyła te obligatoryjne postanowienia co winno skutkować odrzuceniem oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10) i brakiem zaproszenia do aukcji. Ustawa nie zawiera regulacji pozwalających Zamawiającemu na odstąpienie od weryfikacji, czy cena zawiera błędy w obliczaniu ceny i czy oferta jest zgodna z warunkami zamówienia. Przeciwnie, skoro art. 232 ust. 1 pzp odnosi się do ofert niepodlegających odrzuceniu to PPL musiał zbadać czy przesłanki odrzucenia oferty wskazane w art. 226 pzp istnieją w odniesieniu do oferty KMBS. Badanie takie albo wcale nie zostało dokonane albo zostało wykonane wadliwie, w sposób sprzeczny z SW Z i ustawą co w konsekwencji skutkuje nierównym traktowaniem wykonawców (por. art. 16 pzp) i preferowaniem KMBS. Dla zobrazowania błędu PPL można odpowiedzieć na pytanie, czy gdyby oferta KMBS była jedyną i z tego powodu aukcja nie mogłaby się odbyć, to czy oferta KMBS mogłaby być wybrana wbrew postanowieniom SW Z? Odpowiedź na to pytanie musi być negatywna – oferta winna być z tego powodu odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) i 10) pzp. Odwołujący stawia jednocześnie zarzut ewentualny dot. zaniechania wezwania KMBS do wyjaśnień w zakresie ceny. Wezwanie jest zbędne, jeżeli oferta zostanie odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) lub 10) pzp. a. Cena oferty KMBS to 2.530.380,60 zł, b. Kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia to 3.862.200,00 zł c. Mediana wszystkich cen to: 3.346.018,20 zł d. Mediana cen z pominięciem ceny KMBS to: 3.441.131,64 zł e. Średnia arytmetyczna wszystkich cen to: 3.376.845,96 zł f. 70% średniej arytmetycznej wszystkich cen to: 2.363.792,17 zł g. Średnia arytmetyczna cen z pominięciem ceny KMBS to 3.588.462,27 zł h. 70% średniej arytmetycznej cen z pominięciem ceny KMBS to 2.530.381,- zł. Zestawienie powyższy wartości samo w sobie uzasadnia zastosowanie art. 224 ust. 1 pzp i wezwanie do złożenia przez KMBS wyjaśnień i dowodów na ich poparcie. Niezalenie od mechanizmu badania widać, iż cena KMBS jest istotnie niższa niż cena pozostałych ofert. Zamawiający winien skorzystać z dyspozycji art. 224 ust. 1 pzp, gdyż porównanie cen jednoznacznie wskazuje na to, że cena winna budzić wątpliwości zamawiającego. Ponieważ aukcja odbyła się, to należy zastosowania miałby art. 235 pzp stanowiący o tym, że oferta przestaje wiązać w zakresie w jakim w toku aukcji wykonawca złoży korzystniejszą ofertę. Wprawdzie KMBS uczestniczyła w aukcji, dokonywała postąpień i obniżyła cenę to ze względu na to, że samo zaproszenie do tej aukcji było sprzeczne z prawem (por. art. 232 ust. 1 pzp – oferta podlegała odrzuceniu) to przez wzgląd na art. 8 pzp w zw. z art. 58 §1 i §2 kc ani pierwsze ani kolejne postąpienia nie mogły wywołać jakiegokolwiek skutku. Ustawa w art. 224 ust. 1 posługuje się nieostrą przesłanką zastosowania tego przepisu – cena lub koszt (…) wydają się rażąco niskie. Odwołujący przytoczył tezę wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 21 marca 2023, sygn. KIO 646/23. Xerox przedstawił wyżej porównanie cen, potwierdzające, że cena KMBS odbiega in minus od praktyki rynkowej – tym samym obiektywnie cena wydaje się rażąco niska a jej istotne części składowe budzą wątpliwości. Podsumowując zaistniały przesłanki zastosowania art. 224 ust. 1 pzp. Także w tym przypadku ustawa nie zawiera regulacji pozwalających Zamawiającemu do odstąpienia procesu weryfikacji ceny wskazanej przez wykonawcę w ofercie przed aukcją. Jeżeli przyjąć, że cena nie podlegałby badaniu przed aukcją, to przepis art. 224 pzp byłby martwy nawet wówczas, gdy w postępowaniu, w którym przewidziano aukcję elektroniczną zostałaby złożona jedna oferta. PPL nie ujawnił Odwołującemu informacji o wartości zamówienia, wydaje się jednak, że zasadnym jest przypuszczenie co do istnienia przesłanki wskazanej w art. 224 ust. 2 pkt 1) pzp. Odwołującemu nie są znane jakiekolwiek okoliczności, z których może wynikać przesłanka wyrażona w art. 224 ust. 2 pkt 1) ustawy in fine pozwalająca na zaniechanie wyjaśnień jeżeli różnica cen wynika z okoliczności które nie wymagają wyjaśnienia. Jednocześnie – co jest niekwestionowanym dorobkiem orzeczniczym KIO – nie można odrzucić oferty na podstawie art. 226 ust.1 pkt 8) pzp jeżeli wykonawca nie miał możliwości złożenia wyjaśnień, o czym wypowiada się KIO m.in w orzeczeniu z 15 marca 2023, sygn. akt KIO 564/23. W złożonej pismem z 13 października 2023 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający nie uwzględnił zarzutów odwołania i wniósł o oddalenie odwołania. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał: Analiza odwołania wskazuje, że żaden z postawionych w nim zarzutów nie potwierdził się. W szczególności Zamawiający podkreśla brak podstaw do odrzucenia oferty Konika Minolta Buisnes Solutions Polska sp. z o.o. (dalej „KMBS”) wskazanych w odwołaniu. Oferta złożona przez tego wykonawcę jest zgodna z warunkami zamówienia w zakresie kwestionowanym w odwołaniu i nie zawiera błędów w obliczeniu ceny, stąd nie aktualizują się w stosunku do tej oferty podstawy odrzucenia wskazane w art. 226 ust. 1 pkt 5 i 10 ustawy z 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (ze zm.), dalej „Pzp”. Faktem jest, że w ofercie Odwołującego wskazana została cena jednostkowa 0,025 zł za 1 stronę wydruku/kopii mono na urządzeniach wielofunkcyjnych. Zamawiający jednak, stosując zasady określone w Specyfikacji Warunków Zamówienia („SW Z”) dotyczące sposobu obliczenia ceny, w tym wskazaną w odwołaniu zasadę zaokrąglania cen określoną w Rozdziale XIV Opis sposobu obliczenia ceny, poprawił w ofercie KMBS omyłkę na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp, na 0,03 za wydruk i uwzględnił konsekwencje tej korekty także w cenie maksymalnej. O poprawie Zamawiający zawiadomił KMBS pismem z 6 września 2023 roku, a KMBS nie zakwestionował tej korelaty. W odwołaniu nie postawiono zarzutów dotyczących czynności poprawy omyłki w ofercie KMBS w ww. zakresie. Nie zasadne są także zarzuty dotyczące zaniechania wezwania KMBS do złożenia wyjaśniań co do oferowanej ceny na podstawie art. 224 ust. 1 Pzp lub 224 ust. 2 pkt 1 Pzp. Zamawiający bowiem, działając na podstawie art. 224 ust. 1 Pzp, wezwał KMBS pismem z 8 września 2023 roku do wyjaśnień. Wyjaśnienia zostały złożone pismem z 18 września 2023 roku. Wykonawca KONICA MINOLTA BUSINESS SOLUTIONS POLSKA Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w piśmie z 13 października 2023 r. odniósł się do zarzutów odwołania i w ślad za Zamawiającym wniósł o oddalenie odwołania w całości. Odwołujący w piśmie z 15 października 2023 odniósł się do twierdzeń Zamawiającego oraz wykonawcy KONICA MINOLTA BUSINESS SOLUTIONS POLSKA Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wyrażonych w odpowiedziach na odwołanie. Wykonawca SHARP ELECTRONICS (EUROPE) GMBH spółka prawa niemieckiego z siedzibą w Hamburgu w imieniu i na rzecz której działa ”SHARP ELECTRONICS (EUROPE) GMBH Sp. z o.o. Oddział w Polsce” z siedzibą w Warszawie (dalej: „SHARP”) zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego Wykonawcy KONICA MINOLTA BUSINESS SOLUTIONS POLSKA Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „KMBS”) zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron, uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść: specyfikacji warunków zamówienia wraz z załącznikami, informacji o poprawieniu omyłki, wezwań do złożenia wyjaśnień, pism Odwołującego kierowanych do Zamawiającego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron wyrażone w odwołaniu, odpowiedziach na odwołanie, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku kwestionowanych czynności Zamawiającego. Wykonawcy SHARP ELECTRONICS (EUROPE) GMBH spółka prawa niemieckiego z siedzibą w Hamburgu w imieniu i na rzecz której działa ”SHARP ELECTRONICS (EUROPE) GMBH Sp. z o.o. Oddział w Polsce” z siedzibą w Warszawie oraz KONICA MINOLTA BUSINESS SOLUTIONS POLSKA Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie skutecznie zgłosili swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego, stając się Uczestnikami postępowania odwoławczego. Izba ustaliła, że: Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego z aukcją elektroniczną, którego przedmiotem jest świadczenie usług Centralnego Systemu Druku (CSD). W przedmiotowym postępowaniu oferty złożyło sześciu wykonawców. 05 września 2023 Odwołujący skierował pismo do Zamawiającego wskazując w treści, że KMBS w załączniku nr 1a do oferty w wierszu 4 podał cenę za 1 stronę wydruku/kopii mono na urządzeniach wielofunkcyjnych w kwocie 0,025 zł z określeniem do trzech miejsc po przecinku, tj. niezgodnie z postanowieniami SW Z. Zgodnie z treścią SW Z:Ceny muszą być podane i wyliczone w zaokrągleniu do dwóch miejsc po przecinku (zasada zaokrąglania – poniżej 5 należy końcówkę pominąć, powyżej i równie 5 należy zaokrąglić w górę). Pismem z 06 września 2023 Zamawiający zawiadomił wykonawcę KMBS, żepodczas badania oferty, Zamawiający stwierdził popełnienie w ofercie złożonej przez niego innych omyłek polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty, o których mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. W związku z powyższym, Zamawiający poinformował o poprawieniu w ofercie w Formularzu Cenowym w poz. 4 „1 strona wydruku/kopii mono na urządzeniach wielofunkcyjnych” kwotę jednostkową na wartość 0,03 zł zgodnie z art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Pismem z 08 września 2023 Zamawiający wezwał KMBS do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Wykonawca KMBS w terminie wskazanym przez Zamawiającego ustosunkował się do ww. pism. Zamawiający po dokonaniu oceny ofert pismem z 21 września 2023 zaprosił wszystkich wykonawców, których oferty nie podlegały odrzuceniu do udziału w aukcji elektronicznej. 22 września 2023 Odwołujący przesłał Zamawiającemu pismo z prośbą o ustosunkowanie się do pisma z 5 września 2023. Zamawiający w odpowiedzi z 25 września 2023 wskazał, że dokonał oceny ofert, podjął przewidziane przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych czynności i zgodnie z pkt. XVI. SW Z zaprosił wszystkich Wykonawców, których oferty nie podlegały odrzuceniu do udziału w aukcji elektronicznej, która odbędzie się w dniu 26.09.2023 r. na Platformie SmartPzpz. Odwołujący wystąpił do Zamawiającego z wnioskiem o udostępnienie oferty KMBS. Wniosek nie obejmował pism kierowanymi do ww. wykonawcy ani też pism składnych przez ww. wykonawcę. Izba oceniła, że materiał dowodowy jest wiarygodny i wszechstronny oraz umożliwiający wydanie rozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie. Izba zważyła, co następuje: Izba rozpoznała merytorycznie złożone odwołanie i uznała, że nie zasługuje na uwzględnienie. W pierwszej kolejności zwrócić należy uwagę, co ma istotne znaczenie w rozpoznawanej sprawie, że Zamawiający poprawił w ofercie uczestnika postępowania KMBS w formularzu cenowym kwotę jednostkową, zaokrąglając ją do dwóch miejsc po przecinku. Powyższa czynność nie została zaskarżona przez żadnego z wykonawców biorących udział w postępowaniu. Ze względu na brak zaskarżenia, czynność poprawienia omyłki stała się ostateczna i nie może zostać przez Izbę skutecznie zmieniona. Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Biernie godząc się z czynnością Zamawiającego, Odwołujący nie może liczyć, że Izba pominie ww. czynność jakby nigdy nie miała miejsca. Zgodnie z treścią art. 552 ust. 1 ustawy Pzp Izba wydając wyrok bierze pod uwagę stan rzeczy ustalony na moment zamknięcia postępowania odwoławczego. Co za tym idzie, wydając orzeczenie merytoryczne, skład orzekający bierze pod uwagę stan sprawy istniejący w chwili zamknięcia rozprawy, czyli uwzględnia również zdarzenia prawne zaistniałe w toku postępowania o udzielenie zamówienia. Już tylko z tego z tego powodu odwołanie podlegało oddaleniu. W zasadzie na tym stwierdzeniu Izba mogłaby poprzestać. Skład orzekający postanowił jednak odnieść się do twierdzeń Odwołującego wyrażonych w odwołaniu oraz ustnie na rozprawie. Twierdzenia Odwołującego, że Zamawiający mógłby ewentualnie poprawić cenę wskazaną w tabeli D i E z załącznika do SW Z nie zasługuje na aprobatę. Zamawiający wskazał w SW Z, że ceny muszą być podane i wyliczone w zaokrągleniu do dwóch miejsc po przecinku, przy czym nie wskazał, że dotyczy to wyłącznie cen całkowitych. Argumentacja Odwołującego w zakresie braku wniosku o udostępnienie ewentualnych wezwań czy też wyjaśnień składanych przez wskazanego wyżej Uczestnika postępowania nie mogły odnieść skutku w postaci uwzględnienia odwołania. Skład orzekający w pełni podziela przyjętą w zamówieniach koncepcję oferty sensu largo – wszystkie oświadczenia i dokumenty składane przez wykonawcę stanowią część składową oświadczenia woli oferenta. Integralną częścią oferty są wyjaśnienia jej treści, uzupełnione dokumenty jak również dokonane przez zamawiającego poprawki. Odwołujący z ostrożności, ale też należytej staranności winien był zwrócić się do Zamawiającego z wnioskiem o udostępnienie oferty wraz z pismami kierowanymi do danego wykonawcy. W sytuacji odmowy udostępnienia takich dokumentów Odwołujący mógłby wskazaną czynność zaskarżyć. Izba mogłaby wtedy rozważyć czy zamawiający naruszył przepisy ustawy Pzp poprzez zaniechanie udostępnienia wnioskowanej dokumentacji (co ma również wpływ na bieg terminu do zaskarżenia czynności zamawiającego), a co za tym idzie czy nie pozbawił w ten sposób możliwości skorzystania przez Odwołującego ze środków ochrony prawnej. Uwzględnienie odwołania przy takiej argumentacji prowadziłoby de facto do sanowania zaniechań Odwołującego, a nie do naprawienia wadliwej czynności Zamawiającego. Niejako na marginesie, zamawiający udostępnia dokumentację postępowania zgodnie z treścią wniosku i wyłącznie w zakresie w nim wskazanym. W przypadku braku wskazania przez wykonawcę żądania (oprócz oferty wskazanego wykonawcy) również pozostałych dokumentów i oświadczeń, musi on liczyć się z tym, że zamawiający mu ich nie udostępni. Odwołujący argumentując zasadność podniesionego w odwołaniu zarzutu niezgodności oferty KMBS z warunkami zamówienia powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 2 maja 2022 w sprawie o sygn. akt KIO 978/22, w którym w analogicznym stanie faktycznym Izba uznała argumentację odwołującego dotyczącą niezgodności określenia prowizji z warunkami zamówienia. Izba nie podziela stanowiska Odwołującego. Zamawiający w przedmiotowej sprawie, w sposób jednoznaczny wskazał zasadę zaokrąglania - Ceny muszą być podane i wyliczone w zaokrągleniu do dwóch miejsc po przecinku (zasada zaokrąglania – poniżej 5 należy końcówkę pominąć, powyżej i równie 5 należy zaokrąglić w górę). Zaokrąglanie liczb to jedno z podstawowych działań w matematyce, nie jest niczym niezwykłym i skomplikowanym. Co równie istotne w sprawie, Odwołujący bez żadnego problemu zaokrąglił cenę jednostkową wskazaną przez KMBS. Izba dała wiarę wyjaśnieniom uczestnika KMBS w tym zakresie. Co więcej, słusznie zauważył uczestnik KMBS nieścisłości w twierdzeniach Odwołującego. Z jednej strony Odwołujący cytuje uzasadnienie wyroku Krajowej Izby Odwoławczej, w którym to Izba stwierdziła (…) Zamawiający, nie mając wiedzy w jaki sposób należy dokonać poprawienia wysokości prowizji (np. czy zaokrąglić wartość do dwóch miejsc po przecinku, czy „obciąć” trzecią cyfrę po przecinku), w rzeczywistości złożyłby za Przystępującego (…) oświadczenie, co do wysokości oferowanej prowizji (…), a z drugiej bez problemy w treści odwołania wskazuje jaka powinna być cena jednostkowa – W ofercie KMBS w załączniku nr 1a do oferty w wierszu 4 podano cenę 0,025 zł za 1 stronę wydruku/kopii mono na urządzeniach wielofunkcyjnych. Wbrew wymaganiom SW Z podano cenę z dokładnością do trzech miejsc po przecinku.Zgodnie z SW Z cena winna wynosić 0,03 zł (podkreślenie dodano). Z powyższego wynika, że Odwołujący nie miał trudności z ustaleniem w jaki sposób należy dokonać poprawienia ceny - czy cenę należy zaokrąglić czy jednak „obciąć” trzecią cyfrę po przecinku. Trudno zatem czynić zarzut w tym zakresie Zamawiającemu. Powyższe potwierdza bezzasadność zarzutu odwołania. Odnosząc się do zarzuconego błędu w obliczeniu ceny wskazać należy, że z błędem w obliczeniu ceny lub kosztu, o którym stanowi art. 226 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp mamy również do czynienia wtedy, gdy doszło do błędu co do prawidłowego ustalenia stanu faktycznego. Inaczej, jeśli mamy do czynienia z sytuacją, w której wykonawca wskazuje w swojej ofercie cenę za wykonanie przedmiotu zamówienia, kalkuluje w niej czynności/materiały, które nie są objęte przedmiotem zamówienia (czyli wykonawca przyjmuje niewłaściwe dane) - to wówczas wskazana przez wykonawcę cena jest nieprawidłowa, gdyż dotyczy innego stanu faktycznego niż przedmiot postępowania. Co za tym idzie dla zastosowania podstawy odrzucenia oferty z art. 226 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp konieczne jest stwierdzenie, że doszło do popełnienia przez wykonawcę tego rodzaju błędu, który skutkuje tym, iż cena podana w ofercie jest ceną nieprawidłową. Wymaga to zatem stwierdzenia, iż odmienność sposobu obliczenia ceny przez wykonawcę skutkowałaby tym, iż cena oferty byłaby inna. W ocenie Izby w rozpoznawanej sprawie powyższe nie miało miejsca. W związku z tym, że zarzuty oznaczone jako nr 1, nr 2 i nr 3 nie zostały przez Izbę uwzględnione, zarzuty ewentualny wskazane jako zarzuty nr 4 i nr 5 podlegały rozpoznaniu i również nie zasługiwały na uwzględnienie. Jak już wyżej wskazano, Zamawiający wezwał uczestnika KMBS do wyjaśnień ceny oferty. Z dokumentacji postępowania wynika, że KMBS złożył w określonym terminie wyjaśnienia.Odwołujący nie odniósł się do treści złożonych wyjaśnień. W konsekwencji, brak było podstaw do nakazania Zamawiającemu odrzucenie oferty uczestnika KMBS na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 w zw. z § 5 pkt 1) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Biorąc powyższe pod uwagę kosztami postępowania Izba obciążyła Odwołującego. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez Odwołującego w wysokości 15 000 PLN. Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji. …

…Sygn. akt KIO 2837/23 POSTANOWIENIE z dnia 9 października 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Michał Pawłowski po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 9 października 2023 r. ​ Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu w 2​ 6 września 2023 r. przez wykonawcę AXIANS IT SOLUTIONS POLAND Spółka z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, przy udziale wykonawcy ATENDE Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego postanawia: 1.Umarza postępowanie odwoławcze. 2.Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy AXIANS IT SOLUTIONS POLAND Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej równowartość wniesionego wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605) na niniejsze postanowienie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………….…………………………… Sygn. akt KIO 2837/23 Uzasadnienie Zamawiający – AQUANET Spółka Akcyjna z siedzibą w Poznaniu działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605), zwanej dalej jako „ustawa PZP”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: „zakup routerów, gwarancji wraz z instalacją i konfiguracją ​ jednostkach organizacyjnych PKP PLK S.A.”. w Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ​ dniu 1 sierpnia 2023 r., pod numerem 2023/S 146-465920. w W dniu 26 września 2023 r. Odwołujący – wykonawca AXIANS IT SOLUTIONS POLAND Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie wobec wobec niezgodnych z przepisami ustawy PZP czynności oraz zaniechań Zamawiającego polegających na: 1) zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy ATENDE Spółka Akcyjna z siedzibą ​ Warszawie (zwanego dalej jako „wykonawca ATENDE”) pomimo tego, że oferta wykonawcy ATENDE jest niezgodna z w warunkami zamówienia, 2 ) zaproszeniu wykonawcy ATENDE do udziału w aukcji elektronicznej pomimo tego, że oferta tego wykonawcy podlegała odrzuceniu z uwagi na jej niezgodność z warunkami zamówienia. Zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego Odwołujący zarzucił naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy ATENDE pomimo tego, że zaoferowane przez tego wykonawcę produkty są niezgodne z​ przedmiotem zamówienia określonym przez Zamawiającego, 2) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy ATENDE pomimo tego, że oferta tego wykonawcy została sporządzona niezgodnie z​ wymogami określonymi przez Zamawiającego, 3) art. 232 ust. 1 ustawy PZP poprzez zaproszenie wykonawcy ATENDE do udziału w aukcji elektronicznej pomimo tego, że oferta tego wykonawcy podlegała odrzuceniu z uwagi na jej niezgodność z warunkami zamówienia. W związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie jego odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności oceny ofert oraz czynności zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej, 2) przeprowadzenia ponownej oceny ofert i w konsekwencji odrzucenie oferty wykonawcy ATENDE jako niezgodnej z warunkami zamówienia, 3) przeprowadzenia ponownej oceny ofert i w konsekwencji wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. Poza tym Odwołujący złożył wniosek o zasądzenie od Zamawiającego na jego rzecz zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów reprezentacji na podstawie rachunków przedstawionych na rozprawie. Jak wynika ze znajdującej się w aktach sprawy odwoławczej informacji przekazanej przez Zamawiającego Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 września 2023 r. – kopię odwołania wraz z informacją o jego wpłynięciu Zamawiający przekazał wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu za pośrednictwem Platformy Zakupowej Zamawiającego ​ dniu 26 września 2023 r. Wykonawca ATENDE w dniu 29 września 2023 r. zgłosił swoje przystąpienie do w postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Krajowa Izba Odwoławcza uznała je za skuteczne,jako że zostało ono złożone w ustawowym terminie i w przewidzianej prawem formie. Następnie w dniu 9 października 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź na odwołanie Zamawiającego, podpisana przez pełnomocnika Zamawiającego (Zastępcę Dyrektora Biura Logistyki w Centrali PKP Polskie Linie Kolejowe Spółki Akcyjnej z siedzibą w Warszawie) – Pana W.K., w której pełnomocnik oświadczył, że uwzględnia w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu. Tego samego dnia, jeszcze zanim Izba wydała zarządzenie w przedmiocie wezwania uczestnika postępowania odwoławczego – wykonawcy ATENDE do złożenia sprzeciwu co do uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, wykonawca ten poinformował Izbę, że nie będzie składał sprzeciwu. Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: Art. 522 ust. 1 ustawy PZP stanowi, że „W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego ​ całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu w niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu”. Zgodnie zaś z art. 522 ust. 2 ustawy PZP „Jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniesie sprzeciwu co do uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez zamawiającego, Izba umarza postępowanie, a zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu”. w Wobec ustalenia, że Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu, natomiast uczestnik postępowania odwoławczego – wykonawca ATENDE oświadczył, że nie będzie składał sprzeciwu, Izba stwierdziła, że zaszły przesłanki do umorzenia postępowania odwoławczego zgodnie z regulacją art. 522 ust. 2 ustawy PZP. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania na podstawie art. 557 i art. 574576 ustawy PZP oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący:………….…………………………… …

…Sygn. akt: KIO 491/22 POSTANOWIENIE z dnia 8 marca 2022 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący Aleksandra Kot Członkowie: Ernest Klauziński Beata Konik Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego w dniu 8 marca 2022 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 lutego 2022 roku przez odwołującego: BUDIMEX S.A. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Tramwaje Warszawskie sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawcy: ZUE S.A. z siedzibą w Krakowie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze; 2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego - BUDIMEX S.A. z siedzibą w Warszawie kwoty 18 000,00 zł (słownie: osiemnaście tysięcy złotych 00/100), stanowiącej 90% uiszczonego wpisu od odwołania; 3. zasądza od odwołującego - BUDIMEX S.A. z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego - Tramwaje Warszawskie sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00/100) tytułem zwrotu kosztu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejsze postanowienie w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ...................................... Członkowie: ...................................... Sygn. akt: KIO 491/22 UZASADNIENIE Tramwaje Warszawskie sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający” oraz „TW sp. z o.o.”) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 roku poz. 1129 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na zaprojektowanie i wykonanie robót w ramach inwestycji pn.: „Budowa trasy tramwaju szybkiego od ul. Kasprzaka do Wilanowa na odcinkach: od Puławskiej do ul. Św. Bonifacego i pętli Stegny oraz od ul. Św. Bonifacego do ul. Branickiego” (Numer sprawy: DWZ/74/2021) (dalej: „Postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 10 września 2021 roku pod numerem: 2021/S 176-459524. 22 lutego 2022 roku wykonawca BUDIMEX S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący” oraz „BUDIMEX S.A.”) wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegających na wadliwym przeprowadzeniu badania i oceny oferty złożonej przez Odwołującego, co doprowadziło do zaniechania przyznania ofercie BUDIMEX S.A. punktu w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert „Doświadczenie Kierowników” Podkryterium nr 1 „Doświadczenie Kierownika budowy (DKB)”, gdy tymczasem Odwołujący powinien otrzymać w ramach tego kryterium 1 punkt. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisu art. 232 ust. 1 w zw. z art. 232 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 242 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 242 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez wadliwe przeprowadzenie badania i oceny oferty złożonej przez BUDIMEX S.A., co doprowadziło do zaniechania przyznania ofercie Odwołującego punktu w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert „Doświadczenie Kierowników” Podkryterium nr 1 „Doświadczenie Kierownika budowy (DKB)”, gdy tymczasem BUDIMEX S.A. powinien otrzymać w ramach tego kryterium 1 punkt, bowiem Pan W. K. (wskazany przez Odwołującego w Wykazie osób) posiada doświadczenie nabyte przy zrealizowaniu 2 robót budowalnych, każdej o wartości min. 40 mln zł netto, z których każda obejmowała swoim zakresem budowę lub przebudowę drogi klasy co najmniej „Z”, zlokalizowanej w granicach administracyjnych miasta o liczbie mieszkańców min. 200 tys., w ramach której wybudowano lub przebudowano na długości co najmniej 1000 m: pełną konstrukcję jezdni oraz skrzyżowanie z sygnalizacją świetlną, przez okres co najmniej 18 miesięcy, co odpowiada wymogom postawionym przez TW sp. z o.o. w pkt 16.2.2.1.2 Specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SWZ”), co zostało wykazane przez BUDIMEX S.A. w toku Postępowania i co zostało dodatkowo poparte wyjaśnieniami złożonymi przez Odwołującego Zamawiającemu. Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o: 1) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności badania i oceny oferty Odwołującego; 2) nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenia ponownego badania i oceny oferty Odwołującego, w tym nakazanie Zamawiającemu przyznania ofercie BUDIMEX S.A. 1 punktu w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert „Doświadczenie Kierowników” - Podkryterium nr 1 „Doświadczenie Kierownika budowy (DKB)”, co da Odwołującemu łącznie 97 punktów na obecnym etapie Postępowania, a w przypadku gdyby niniejsze odwołanie zostało rozpoznane przez Izbę po przeprowadzeniu aukcji elektronicznej - nakazanie Zamawiającemu także unieważnienia czynności przeprowadzenia aukcji elektronicznej oraz dokonanie ponownego zaproszenia wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej z uwzględnieniem prawidłowej oceny oferty BUDIMEX S.A. i ponowne przeprowadzenie aukcji elektronicznej. W dniu 23 lutego 2022 roku Zamawiający złożył wniosek o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 5 w zw. z art. 527 oraz art. 529 ust. 1 ustawy Pzp. W uzasadnieniu przedmiotowego wniosku TW sp. z o.o. wskazała, że odwołanie zostało wniesione na czynność Zamawiającego wykonaną zgodnie z treścią wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 lutego 2022 roku wydanego w sprawie o sygn. akt KIO 178/22, a tym samym jest niedopuszczalne i podlega odrzuceniu. Zamawiający podniósł, że ponowił czynność oceny oferty Odwołującego i wykonując wyżej wymieniony wyrok Izby zaniechał przyznania punktów ofercie BUDIMEX S.A. w Podkryterium 1 „Doświadczenie Kierownika budowy (DKB)”. Ponadto Zamawiający wniósł o obciążenie Odwołującego kosztami postępowania oraz zasądzenie od BUDIMEX S.A. na rzecz Zamawiającego kwoty 3 600,00 zł stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Dnia 23 lutego 2022 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, złożone przez wykonawcę ZUE S.A. z siedzibą w Krakowie (dalej: „Przystępujący” oraz „ZUE S.A.”), w którym Przystępujący wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 5 w zw. z art. 529 ust. 1 ustawy Pzp. Dnia 4 marca 2022 roku Odwołujący złożył pismo przygotowawcze, w którym wniósł o oddalenie wniosku zgłoszonego przez Zamawiającego oraz Przystępującego wobec braku zaistnienia przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art. 528 ustawy Pzp. W uzasadnieniu pisma Odwołujący stwierdził, że z wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 lutego 2022 roku wydanego w sprawie oznaczonej sygn. akt KIO 178/22 nie wynika, że BUDIMEX S.A. nie powinien otrzymać jakiegokolwiek punktu w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert „Doświadczenie Kierownika budowy (DKB)”. W dniu 8 marca 2022 roku na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego Odwołujący oświadczył, że cofa odwołanie z dnia 22 lutego 2022 roku. Mając na uwadze powyższe oświadczenie Izba uznała, że odwołanie zostało skutecznie wycofane przed otwarciem rozprawy i postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze. Powyższe powoduje zakończenie postępowania odwoławczego bez merytorycznego rozpoznania zarzutów odwołania. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 520 ust. 1 ustawy Pzp, umorzyła postępowanie odwoławcze orzekając w formie postanowienia, zgodnie z art. 568 pkt 1 ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 3 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych 90% kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania oraz zasądzając od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600,00 zł tytułem zwrotu kosztu wynagrodzenia pełnomocnika poniesionego przez TW sp. z o.o. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji Przewodniczący: ...................................... Członkowie: ...................................... 6 …

…Sygn. akt: KIO 3056/21 WYROK z dnia 8 listopada 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emilia Garbala Przemysław Dzierzędzki Danuta Dziubińska Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 listopada 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 października 2021 r. przez wykonawcę STRABAG sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa, przy udziale wykonawcy Pomorskie Przedsiębiorstwo Mechaniczno - Torowe sp. z o.o., ul. Sandomierska 19, 80-051 Gdańsk, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1. umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 239 ust. 1 w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 18 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniżenie punktów przyznanych odwołującemu w ramach kryterium „Jakość sprzętu” w zakresie parametru skrajni taboru podbijarki wielozadaniowej, 2. oddala odwołanie w pozostałym zakresie, 3. kosztami postępowania obciąża odwołującego: STRABAG sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków, i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego: STRABAG sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków, tytułem wpisu od odwołania, 3.2. zasądza od odwołującego: STRABAG sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków, na rzecz zamawiającego: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa, kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ........................ Sygn. akt KIO 3056/21 UZASADNIENIE Zamawiający - PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Wykonanie robót torowych celem podniesienia prędkości na linii kolejowej nr 4 Grodzisk Mazowiecki - Zawiercie”, numer referencyjny: 9090/IRZR1/06652/ 01726/21/P”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 12.05.2021r. nr 2021/S 092-239661. Pismem z dnia 07.10.2021 r. zamawiający zaprosił wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej i poinformował o ustalonym rankingu ofert. W dniu 15.10.2021 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy STRABAG sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków (dalej: „odwołujący”), w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 118 ust. 1 w zw. z art. 232 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 18 i ust. 2 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp”, poprzez nieuprawnione przyznanie wykonawcom, którzy złożyli oferty w postępowaniu punktów w ramach kryterium „Jakości sprzętu” za sprzęt udostępniony przez podmioty trzecie, w oparciu o zobowiązania podmiotów trzecich do udostępnienia zasobów, podczas gdy ustawa Pzp przewiduje możliwość polegania na zdolnościach technicznych podmiotów udostępniających zasoby wyłącznie w celu: a) potwierdzenia spełnia warunków udziału w postepowaniu lub b) kryteriów selekcji, a tym samym poprzez błędną punktację ofert wykonawców określoną przez zamawiającego w zaproszeniu do udziału w aukcji elektronicznej, 2) art. 239 ust. 1 w zw. z art. 118 ust. 1 w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 18 ustawy Pzp poprzez dokonanie błędnej oceny ofert w zakresie kryterium „Jakość sprzętu” i finalnie błędną klasyfikację ofert wykonawców złożonych w postępowaniu, tj. zaniżenie punktacji oferty odwołującego i zawyżenie punktacji przyznanej ofertom pozostałych wykonawców, 3) art. 239 ust. 1 w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 18 ustawy Pzp poprzez zaniżenie punktów przyznanych odwołującemu w ramach kryterium „Jakość sprzętu” w zakresie parametru skrajni taboru podbijarki wielozadaniowej, 4) art. 232 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wadliwej oceny ofert wykonawców, tj. uwzględnienie w punktacji kryterium „Jakość sprzętu” sprzętu udostępnionego przez podmioty trzecie oraz poprzez zaniżenie punktów należnych odwołującemu w zakresie parametru skrajni taboru podbijarki wielozadaniowej, a w konsekwencji przekazanie wykonawcom nieprawidłowej informacji o pozycji złożonych przez nich ofert i otrzymanej punktacji w zakresie szczegółowo wskazanym w uzasadnieniu odwołania, 5) art. 16 pkt 1 i 2 oraz art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i przejrzystości, a tym samym zaniechanie prowadzenia postępowania z należytą starannością w sposób umożliwiający zachowanie uczciwej konkurencji w szczególności w związku z przyznaniem punktów wykonawcom za potencjał podmiotów trzecich w ramach kryterium „Jakości sprzętu” w sposób sprzeczny z wyżej wskazanymi przepisami PZP oraz postanowieniami SWZ. W szczególności odwołujący wskazał, co następuje. „Zarówno w Ogłoszeniu o zamówieniu, jak i w SWZ Zamawiający określił, że o zamówienie mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunek w zakresie zdolności technicznej. Weryfikacja tego warunku nastąpić ma m.in. poprzez wymóg dostępności wskazanych narzędzi i urządzeń technicznych. Zgodnie z art. 241 ust. 1 PZP w pkt 20.8 SWZ IDW Zamawiający określił kryteria oceny ofert: a) Całkowita cena brutto - waga 70 % b) Jakość sprzętu - waga 30 % (...) Zgodnie z pkt 20.8.2.1 SWZ IDW kryterium „Jakości sprzętu” miało być rozpatrywane na podstawie wypełnionych załączników nr 12A, 12B, 12C, 12D, 12E, 12F. W pkt 20.8.2.1 SWZ zostały wskazane szczegółowe zasady wypełnienia załączników oraz znaczenie poszczególnych wartości dla postawionych wymagań. (...) W Postępowaniu zostały złożone oferty czterech wykonawców. Zamawiający pismem z dnia 07.10.2021r., znak: IRZR1.292.1.2021.IRE-00937-l.b.27 zaprosił do udziału w aukcji elektronicznej wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty w Postepowaniu. (...) Zgodnie z dokonaną przez Zamawiającego oceną ujawnioną w zaproszeniu do udziału w aukcji, w ramach kryterium „Jakość sprzętu” wykonawcy otrzymali następującą liczbę punktów: 1. Pomorskie Przedsiębiorstwo Mechaniczno - Torowe Sp. z o.o. - 30,0000000000 2. Konsorcjum w składzie: Przedsiębiorstwo Napraw i Utrzymania Infrastruktury Kolejowej w Krakowie Sp. z o.o. i Zakład Robót Komunikacyjnych - DOM w Poznaniu Sp. z o.o., Dolnośląskie Przedsiębiorstwo Napraw Infrastruktury Komunikacyjnej „DOLKOM” Sp. z o.o. - 24,8341505624 3. Strabag Sp. z o.o. - 26,1667147390 4. Budmiex S.A. - 26,4522642054 Odwołujący zarzuca, że przyznanie wykonawcom przez Zamawiającego liczby punktów w ramach kryterium „Jakość sprzętu” było nieprawidłowe. Zamawiający przyznał punkty w tym kryterium m.in. za potencjał udostępniony wykonawcom przez podmioty trzecie, co jest niezgodne z przywołanymi na wstępie odwołania przepisami PZP oraz warunkami SWZ. (...) Jak wynika z przedstawionej przez Zamawiającego w dniu 07.10.2021r. punktacji uzyskanej w ramach kryterium „Jakość sprzętu”, Zamawiający uwzględnił w swojej ocenie sprzęt udostępniony wykonawcom przez podmioty trzecie, co w ocenie odwołującego było niedopuszczalne. Dodatkowo też wskazać należy, że w niniejszym postepowaniu Zamawiający w sposób nieuprawniony zaniżył ilość punktów przyznanych odwołującemu w ramach kryterium „Jakość sprzętu”, tj. nie przyznał odwołującemu 5 punktów w zakresie parametru skrajni taboru podbijarki wielozadaniowej. Skutkiem popełnionej literówki „C1” zamiast „G1” Zamawiający uznał, że odwołujący nie spełnia kryterium skrajni taboru, podczas, gdyby opisana w załączniku 12C podbijarka (taka sama jak maszyny wskazane przez pozostałych wykonawców) spełnia warunek skrajni. W zakresie parametrów technicznych nie istnieje parametr C1 w odniesieniu do podbijarek. Prawidłowa ocena ofert wykonawców, tj. bez uwzględnienia w ramach kryterium „Jakość sprzętu” potencjału podmiotów trzecich prowadzi do zmiany punktacji tego kryterium w następujący sposób: Konsorcjum PPMT PNIUIK i Budimex Strabag DOM PODBIJARKA 12A SPECJALISTYCZNAWYSOKOWYDAJNA 12B PODBIJARKA TOROWA WIELOZADANIOWA PODBIJARKA 12C UNIWERSALNA PROFILARKA 12D ROZJAZDOWA co najmniej 4-osiowa PROFILARKA TOROWA 12E 2-osiowa PROFILARKA TOROWA 12F WIELOZADANIOWA co najmniej 4-osiowa 0,00 61,30 53,20 61,20 0,00 0,00 0,00 52,50 75,30 57,40 61,30 61,50 0,00 0,00 0,00 53,10 0,00 24,10 48,00 41,10 0,00 0,00 37,00 0,00 75,30 142,80 199,50 269,40 Punktacja kryterium „Jakość sprzętu” 8,39 15,90 22,22 30,00 Prawidłowa ocena ofert w zakresie kryterium „Jakość sprzętu” pozwoli odwołującemu uzyskać najkorzystniejszą notę, zarówno w odniesieniu do kryterium „Jakości sprzętu”, jak i w ogólnej ocenie oferty zgodnie z instrukcją zawartą w pkt 20.8.2.2. IDW SWZ. Odwołujący będzie miał realne szanse na uzyskanie najlepszego wyniku w trakcie aukcji elektronicznej, a tym samym na uzyskanie zamówienia będącego przedmiotem niniejszego postępowania. Odwołujący wskazuje, że zgodnie z art. 118 ust. 1. Ustawy PZP wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych. Z brzmienia powołanego przepisu wynika, że Ustawodawca dopuścił możliwość polegania przez wykonawców na zasobach podmiotów trzecich, w tym zakresie zdolności technicznych, wyłącznie w celu potwierdzenia przez wykonawcę a) spełniania warunków udziału w postępowaniu lub b) kryteriów selekcji. A contrario, nie została dopuszczona w ustawie PZP możliwość powołania się przez wykonawcę na potencjał podmiotów trzecich w celu uzyskania dodatkowej punktacji w ramach kryterium oceny ofert. Potwierdzeniem powyżej intencji Ustawodawcy było wprowadzenie do nowej ustawy PZP z 2019r. dodatkowo możliwości polegania na zasobach podmiotu trzeciego w celu potwierdzenia kryteriów selekcji. Możliwość taka nie została przewidziana w odniesieniu do kryteriów oceny ofert. (...) W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności badania i oceny ofert, o której zamawiający poinformował w oparciu o przepis art. 232 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, 2. dokonania ponownej oceny ofert i przyznania punktów w ramach kryterium „Jakość sprzętu” z pominięciem sprzętu udostępnionego wykonawcom przez podmioty trzecie, 3. dokonania ponownej oceny ofert i przyznania odwołującemu 5 punktów w ramach kryterium „Jakość sprzętu” w zakresie parametru skrajni taboru podbijarki wielozadaniowej, 4. na wypadek gdyby zamawiający przeprowadził aukcję elektroniczną przed rozpoznaniem odwołania na podstawie kwestionowanej punktacji ofert - unieważnienia czynności przeprowadzenia aukcji i nakazania ponownego przeprowadzenia aukcji elektronicznej. Pismem z dnia 19.10.2021 r. wykonawca Pomorskie Przedsiębiorstwo Mechaniczno Torowe sp. z o.o., ul. Sandomierska 19, 80-051 Gdańsk (dalej: „przystępujący”), zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Izba stwierdziła, że przystąpienie zostało dokonane skutecznie. Pismem z dnia 04.11.2021 r. zamawiający przekazał odpowiedź na odwołanie, w której poinformował o uwzględnieniu odwołania w zakresie zarzutu nr 3, tj. zarzutu dotyczącego naruszenia art. 239 ust. 1 w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 18 ustawy Pzp poprzez zaniżenie punktów przyznanych odwołującemu w ramach kryterium „Jakość sprzętu” w zakresie parametru skrajni taboru podbijarki wielozadaniowej. Jednocześnie zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w pozostałym zakresie. Pismem z dnia 04.11.2021 r. przystępujący przedstawił swoją argumentację w sprawie. W trakcie posiedzenia przystępujący oświadczył, że nie wnosi sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego odwołania w zakresie ww. zarzutu nr 3. W trakcie rozprawy, w zakresie zarzutów nieuwzględnionych przez zamawiającego, strony i przystępujący podtrzymali swoje stanowiska. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje. Przedmiotem zamówienia jest wykonanie robót torowych celem podniesienia prędkości na linii kolejowej nr 4 Grodzisk Mazowiecki - Zawiercie w km 1,091 - 224,915 wraz z robotami towarzyszącymi. W pkt 8.6.2.2. swz zamawiający wymagał spełnienia warunku w zakresie dostępności do 17 rodzajów narzędzi i urządzeń technicznych o wskazanych parametrach, w tym m.in.: • co najmniej 1 podbijarka specjalistyczna - wysokowydajna, • co najmniej 1 podbijarka torowa wielozadaniowa, • co najmniej 1 podbijarka uniwersalna, • co najmniej 1 profilarka rozjazdowa 4-osiowa, • co najmniej 1 profilarka torowa 2-osiowa, • co najmniej 1 profilarka torowa wielozadaniowa 4-osiowa. Ocena spełnienia warunku miała nastąpić na podstawie wykazu narzędzi, wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy w celu wykonania zamówienia wraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi zasobami (wzór wykazu stanowił załącznik Nr 10 do IDW). W pkt 20.8. swz zamawiający przewidział następujące kryteria oceny ofert: a) Całkowita cena brutto - waga: 70%, b) Jakość sprzętu - waga: 30%. Kryterium Jakość sprzętu miało być rozpatrywane na podstawie wypełnionych załączników nr 12A, 12B, 12C, 12D, 12E oraz 12F do IDW, wg zasad opisanych w IDW oraz w tych załącznikach. W załącznikach przewidziano następujący sprzęt: Załącznik 12A - Podbijarka specjalistyczna wysokowydajna, Załącznik 12B - Podbijarka torowa wielozadaniowa, Załącznik 12C - Podbijarka uniwersalna, Załącznik 12D - Profilarka rozjazdowa 4-osiowa, Załącznik 12E - Profilarka torowa 2-osiowa, Załącznik 12F - Profilarka torowa wielozadaniowa 4-osiowa. W pkt 21 zamawiający zastrzegł możliwość dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty z zastosowaniem aukcji elektronicznej. W toku aukcji elektronicznej kryterium licytowanym będzie cena. Sposób oceny ofert w toku aukcji elektronicznej będzie obejmował przeliczanie postąpień na punktową ocenę oferty w kryterium licytowanym („Całkowita cena brutto:”), z uwzględnieniem punktacji otrzymanej przed otwarciem aukcji w kryteriach niepodlegających licytacji („Jakość sprzętu”) oraz wag poszczególnych kryteriów. Punkty przyznane w ramach kryterium „Jakość sprzętu” pozostaną niezmienne w toku trwania całej aukcji elektronicznej. W postępowaniu złożono 4 oferty, przy czym: 1) wykonawca Pomorskie Przedsiębiorstwo Mechaniczno - Torowe sp. z o.o. dołączył do oferty zobowiązania podmiotów udostępniających mu następujący sprzęt: a) podbijarka specjalistyczna - wysokowydajna (Załącznik 12A), b) podbijarka torowa wielozadaniowa (Załącznik nr 12B), c) profilarka rozjazdowa co najmniej 4 osiowa (Załącznik nr 12D), d) profilarka torowa 2 osiowa (Załącznik 12E), e) profilarka torowa wielozadaniowa co najmniej 4 osiowa (Załącznik 12F). 2. wykonawca konsorcjum: Przedsiębiorstwo Napraw i Utrzymania Infrastruktury Kolejowej w Krakowie sp. z o.o., Zakład Robót Komunikacyjnych - DOM w Poznaniu sp. z o.o., Dolnośląskie Przedsiębiorstwo Napraw Infrastruktury Komunikacyjnej „DOLKOM” sp. z o.o. dołączył do oferty zobowiązania podmiotów udostępniających mu następujący sprzęt: a) podbijarka torowa wielozadaniowa (Załącznik nr 12B), b) profilarka rozjazdowa co najmniej 4 osiowa (Załącznik nr 12D), c) profilarka torowa wielozadaniowa co najmniej 4 osiowa (Załącznik 12F) 3. wykonawca Budimex S.A. dołączył do oferty zobowiązania podmiotów udostępniających mu następujący sprzęt: a) podbijarka torowa wielozadaniowa (Załącznik nr 12B), b) profilarka rozjazdowa co najmniej 4 osiowa (Załącznik nr 12D). Odwołujący Strabag w załączniku 12C dotyczącym podbijarki uniwersalnej, w pkt 4.1.-4.2. dotyczącym skrajni taboru („B. Skrajnia zgodna z G1, C. Zgodność z G2 kosztem ograniczeń przewozowych”), wpisał jako typ zachowanej skrajni: „C1”. Pismem z dnia 07.10.2021 r. zamawiający zaprosił wszystkich wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej i poinformował o wyniku badania i oceny ofert podając liczbę punktów uzyskanych przez każdego wykonawcę wraz z punktacją szczegółową w kryterium „Jakość sprzętu”. W ustalonej klasyfikacji ofert przystępujący zajął pierwsze miejsce, a odwołujący - drugie. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron i przystępującego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane czynności zamawiającego. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Zamawiający uwzględnił odwołanie w zakresie zarzutu nr 3, tj. zarzutu dotyczącego naruszenia art. 239 ust. 1 w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 18 ustawy Pzp poprzez zaniżenie punktów przyznanych odwołującemu w ramach kryterium „Jakość sprzętu” w zakresie parametru skrajni taboru podbijarki wielozadaniowej. Przystępujący oświadczył, że nie wnosi sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego odwołania w tym zakresie. W tej sytuacji postępowanie odwoławcze podlegało umorzeniu w części dotyczącej ww. zarzutu na podstawie art. 568 pkt 3 w zw. z art. 522 ust. 4 ustawy Pzp. Odnosząc się do pozostałych zarzutów podniesionych w odwołaniu i dotyczących punktowania pojazdów udostępnionych wykonawcom przez podmioty trzecie, należy zauważyć, że zgodnie z art. 118 ust. 1 ustawy Pzp: Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych. W ww. przepisie rzeczywiście ustawodawca wskazał, że wykonawca może polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby (tzw. „podmiotów trzecich”) w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji. Należy jednak zauważyć, że przepis ten znajduje się w dziale II, rozdziale 2 ustawy Pzp pn. „Kwalifikacja podmiotowa wykonawców”. Kwestia polegania za zasobach podmiotów trzecich została zatem uregulowana w tym rozdziale wyłącznie w takim zakresie, jaki jest konieczny do dokonania podmiotowej kwalifikacji wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Dlatego w przepisie tym wymienione zostały tylko warunki udziału w postępowaniu i kryteria selekcji. Jedynie bowiem ocena spełniania warunków lub kryteriów selekcji jest niezbędna do dokonania przez zamawiającego podmiotowej kwalifikacji wykonawców. Oznacza to, że z brzmienia ww. przepisu nie można wywodzić braku możliwości korzystania z zasobów podmiotów trzecich w celu wykazania spełnienia wymogów ocenianych w ramach kryteriów oceny ofert. Jak już bowiem wskazano, z racji umiejscowienia art. 118 ust. 1 ustawy Pzp w rozdziale pn. „Kwalifikacja podmiotowa wykonawców”, nie może on dotyczyć kwestii oceny ofert i w konsekwencji - nie może zawierać uregulowań dopuszczających lub niedopuszczających poleganie na zasobach podmiotów trzecich w zakresie kryteriów oceny ofert. W tym miejscu należy zauważyć, że zasady dotyczące kryteriów oceny ofert zostały opisane w tym samym dziale II, ale w rozdziale 7, zatytułowanym: „Wybór najkorzystniejszej oferty”. Zgodnie z przepisami zamieszczonymi w tymże rozdziale ustawy Pzp (m.in. art. 240, art. 241, art. 243, art. 246 ustawy Pzp) kryteria oceny ofert muszą być opisane w sposób jednoznaczny i zrozumiały, muszą być związane z przedmiotem zamówienia, co do zasady nie mogą dotyczyć właściwości wykonawcy i co do zasady kryterium ceny nie może stanowić jedynego kryterium oceny ofert lub kryterium o wadze przekraczającej 60%. W przepisach dotyczących kryteriów oceny ofert nie została uregulowana kwestia polegania na zasobach podmiotów trzecich. Oznacza to, że ustawodawca nie wprowadził zakazu korzystania z tych zasobów w celu wykazania spełnienia wymogów ocenianych w ramach kryteriów oceny ofert. Jednocześnie brak regulacji w tym zakresie oznacza, że zamawiający jako gospodarz postępowania może dopuścić korzystanie z ww. zasobów i przyznawać w kryteriach oceny ofert punkty za potencjał udostępniony przez podmioty trzecie, jak też może ustalić w swz, że punkty w takim przypadku nie będą przyznawane. Reasumując, zastosowanie wykładni systemowej przepisu art. 118 ust. 1 ustawy Pzp prowadzi do wniosku, że nie stanowi on podstawy do wywodzenia, że niedopuszczalne jest korzystanie z zasobów udostępnionych przez podmioty trzecie w celu wykazania spełnienia wymogów ocenianych w ramach kryteriów oceny ofert. Przepis ten znajduje się bowiem w rozdziale dotyczącym podmiotowej kwalifikacji wykonawców, zatem nie dotyczy kwestii dokonywania oceny ofert w ramach kryteriów oceny ofert. Z kolei przepisy ustawy Pzp dotyczące kryteriów oceny ofert nie zawierają regulacji odnoszącej się do korzystania z zasobów podmiotów trzecich, co oznacza, że to zamawiający decyduje o tym, czy w konkretnym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego będzie przyznawał punkty za potencjał udostępniony wykonawcy przez podmiot trzeci i oceniany w ramach kryteriów oceny ofert. W niniejszym postępowaniu zamawiający nie zawarł w postanowieniach swz zakazu korzystania z zasobów podmiotów trzecich do wykazania spełnienia wymogów w ramach kryterium „Jakość sprzętu”. Jak już wskazano wyżej, zakaz taki nie wynika także z przepisów ustawy Pzp. Tym samym, w ocenie Izby, zamawiający był uprawniony, a nawet zobowiązany do przyznania wykonawcom punktów w ww. kryterium za wykazane pojazdy udostępnione przez podmiot trzecie. Brak przyznania przez zamawiającego ww. punktów skutkowałby naruszeniem przez niego zarówno postanowień swz, jak i przepisów ustawy Pzp, a w konsekwencji - naruszeniem podstawowych zasad, o których mowa w art. 16 ustawy Pzp. Z ww. powodów Izba uznała zarzuty odwołania za niezasadne. Należy ponadto zauważyć, na co zwrócił też uwagę zamawiający i przystępujący, że ani art. 22a ust. 1 ustawy Pzp obowiązujący do 31.12.2020 r., ani art. 118 ust. 1 ustawy Pzp obowiązujący od 01.01.2021 r. nie zawierają odniesienia do kryteriów oceny ofert. Tym samym przepisy poprzednio obowiązującej ustawy Pzp z 2004 r., jak i przepisy obecnie obowiązującej ustawy Pzp z 2019 r. nie różnią się od siebie w tym zakresie. Jednocześnie na gruncie przepisów poprzednio obowiązującej ustawy Pzp zostały wydane orzeczenia (np. przytoczone przez zamawiającego i przystępującego: wyrok z dnia 26.06.2018 r. o sygn. akt KIO 1093/18, wyrok z dnia 27.02.2020 r. o sygn. akt KIO 299/20), z których wynika, że przepisy ustawy Pzp nie wykluczają możliwości powoływania się na zasoby podmiotu trzeciego celem uzyskania punktów w kryterium oceny ofert. Z uwagi na brak odmienności między przywołanymi wyżej przepisami w omawianym zakresie, ww. orzeczenia zachowują aktualność na gruncie nowych przepisów ustawy Pzp obowiązujących od 01.01.2021 r. Izba podtrzymuje zatem stanowisko wyrażone w ww. wyrokach. Niezależnie od powyższego należy zauważyć, że zarzuty odwołującego dotyczące sposobu dokonania oceny ofert w kryterium „Jakość sprzętu”, mają charakter zmierzający do zakwestionowania opisu tego kryterium w swz. Należy zatem przypomnieć, że termin na zaskarżenie postanowień swz upłynął w 10-tym dniu od jej opublikowania (art. 515 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp). Odwołujący nie wniósł w stosownym czasie odwołania na brak w opisie kryterium „Jakość sprzętu” informacji o nieprzyznawaniu punktów za pojazdy udostępnione przez podmioty trzecie. Co więcej, jak wynika z oferty odwołującego, sam uznawał, że przyznanie punktów jest w tej sytuacji uprawnione, o czym świadczy fakt, że wykazał dysponowanie profilarką torową wielozadaniową 4-osiową (załącznik 12F) dzięki korzystaniu w tym zakresie z zasobów podmiotu trzeciego. Odnosząc się natomiast do poruszanej na rozprawie przez strony i przystępującego kwestii realności udostępnienia zasobów, dostrzec należy, że kwestia ta nie została podniesiona w odwołaniu. Wobec powyższego, jak też wobec faktu, że temat sposobu wykazywania realności udostępnienia zasobów nie ma wpływu na interpretację art. 118 ust. 1 ustawy Pzp, Izba nie odnosi się do argumentacji przedstawionej w tym zakresie na rozprawie. Wobec powyższego, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Orzeczenie Izby zostało wydane w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia oraz w oparciu o stanowiska stron i przystępującego przedstawione na rozprawie i w pismach procesowych. Izba uznała za nieprzydatny dowód złożony przez odwołującego w postaci opracowania własnego z wyszczególnieniem maszyn udostępnionych wykonawcom przez podmioty trzecie, ponieważ opracowanie to zawiera informacje wynikające już z dokumentacji postępowania. Tym samym opracowanie to opisuje jedynie w formie tabelarycznej stan faktyczny sprawy, natomiast nie stanowi potwierdzenia zasadności podniesionych zarzutów. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 9 ust. 3 pkt 2 w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji. Przewodniczący .......................... KIO 3056/21 13 …

…Sygn. akt: KIO 2041/23 WYROK z 28 lipca 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ernest Klauziński Beata Konik Monika Kawa-Ogorzałek Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie 27 lipca 2023 roku w Warszawie odwołania wniesionego d​ o Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 14 lipca 2023 r. przez odwołującego Unibep S.A. z​ siedzibą w Bielsku Podlaskim w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Enea Ciepło sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku przy udziale wykonawcy Eco Technologia Sp. z o.o. z siedzibą w Jędrzejowie orzeka: 1.Uwzględnia zarzuty nr 1, 3 i 4 odwołania i nakazuje zamawiającemu: 1.1unieważnienie aukcji elektronicznej przeprowadzonej 17 lipca 2023 r., 1.2unieważnienie czynności zaproszenia wykonawców do udziału w aukcji, 1.3odrzucenie oferty wykonawcy Eco Technologia Sp. z o.o. z siedzibą w Jędrzejowie, 1.4przeprowadzenie ponownego badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu. 2.W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3.Kosztami postępowania obciąża w 3/4 zamawiającego: Enea Ciepło sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku, a w 1/4 odwołującego i: 3.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego ​ z tytułu wpisu od odwołania, 3.2zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego Unibep S.A. z siedzibą w Bielsku Podlaskim kwotę 17 700 zł 00 gr (słownie siedemnaście tysięcy siedemset złotych zero groszy) z tytułu proporcjonalnego rozdzielenia kosztów wpisu od odwołania uiszczonego przez odwołującego oraz wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (​ t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………............…………………..…………… ………............…………………..…………… ………............…………………..…………… Sygn. akt: KIO 2041/23 Uzasadnie nie Enea Ciepło sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku (dalej: Zamawiający) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. — Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710, dalej: Pzp) postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Przebudowa (wymiana – demontaż i budowa) kotłów węglowych W Rm 40 nr K-4 i W Rp 40 nr K-5 na kotły opalane gazem i/lub olejem wraz z instalacją odprowadzenia spalin dwoma stalowymi emitorami posadowionymi na wspólnym fundamencie żelbetowym oraz budowie instalacji magazynowania i dystrybucji oleju opałowego w Ciepłowni „Zachód” w Białymstoku”, numer: OZ/260/MW/RB/02/23, zwane dalej postępowaniem. Ogłoszenie w sprawie zamówienia publicznego zostało opublikowane 24 maja 2023 r. ​ Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem: 2023/S 099-308298. w 14 lipca 2023 r. wykonawca Unibep S.A. z siedzibą w Bielsku Podlaskim (dalej: Odwołujący), wniósł odwołanie i zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Eco Technologia Sp. z o.o. z siedzibą w Jędrzejowie (dalej: Przystępujący), mimo, że jej treść była niezgodna z warunkami zamówienia, gdyż parametry techniczne zaoferowane przez Przystępującego (zawarte w „Opisie proponowanej technologii realizacji zadania wraz z podstawowymi założeniami technicznymi zgodnie z zapisami PFU”) były sprzeczne z PFU; 2.art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 223 ust. 1 Pzp przez wezwanie Przystępującego do złożenia wyjaśnień treści złożonej oferty, co faktycznie doprowadziło ​ do przeprowadzenia negocjacji pomiędzy Zamawiającym, a tym Wykonawcą oraz doprowadziło do zmiany treści złożonej przez Przystępującego oferty; 3.art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 232 ust. 1 Pzp przez zaproszenie do udziału ​ w aukcji Przystępującego, mimo że jego oferta podlegała odrzuceniu oraz, o ile aukcja zostałaby przeprowadzona przez rozpoznania odwołania, przez przeprowadzenie ​ jej z udziałem wykonawcy, którego oferta podlegała odrzuceniu; a w konsekwencji powyższego 4.art. 16 pkt 1-3 Pzp przez naruszenie zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia nakazujących prowadzić je w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z regułami proporcjonalności i przejrzystości. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.dokonanie ponownego badania i oceny ofert i, w konsekwencji tego badania, odrzucenie oferty Przystępującego; 2.powtórzenie czynności zaproszenia do udziału w aukcji (z pominięciem Przystępującego); ewentualnie, tj. o ile Zamawiający przeprowadziłby aukcję przed rozstrzygnięciem sprawy przez Krajową Izbę Odwoławczą; 3.unieważnienie przeprowadzonej aukcji elektronicznej w postępowaniu oraz ​ o nakazanie ponownego przeprowadzenia aukcji elektronicznej (z pominięciem Przystępującego. W uzasadnieniu zarzutów odwołania Odwołujący wskazał m. in.: Oferta Eco Technologia była sprzeczna z PFU i winna zostać odrzucona. Przystępujący ​ swojej ofercie zaoferował wykonanie przedmiotu zamówienia w sposób nie spełniający minimalnych oczekiwań w Zamawiającego wyrażonych w PFU. Oferta tego Wykonawcy powinna była zostać odrzucona z uwagi na zaistnienie przesłanki, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp (niezgodność z warunkami zamówienia). Fakt, że Zamawiający prowadzi postępowanie w formule Zaprojektuj i wybuduj nie mógł być interpretowany jako przyzwolenie na dowolność, odstępstwa lub uznaniowość w ocenie rozwiązań oferowanych przez wykonawców. Zestawiając ze sobą ofertę złożoną przez Przystępującego wraz z wymaganiami stawianymi PFU, nie sposób nie odnieść się do kilku istotnych elementów, które przesądzały, że oferta Przystępującego była niezgodna z​ wymaganiami Zamawiającego. Zgodnie z pkt. 17.11.3 SW Z, każdy wykonawca składający ofertę w Postępowaniu zobowiązany był załączyć na platformie zakupowej (jako ofertę) Opis oferowanych rozwiązań zgodnie z wymaganiami określonymi w Części 2 do SW Z – PFU, w zakresie podstawowych urządzeń. Należało traktować ten dokument jako część oferty, a jego niezgodność z PFU przesądzała, że zaoferowany przez Przystępującego przedmiot zamówienia był niezgodny z​ wymaganiami Zamawiającego, co z kolei prowadzić powinno do odrzucenia oferty Wykonawcy. Przystępujący złożył ofertę, w której wskazał, że wydajność cieplna minimalna (dla paliwa gazowego) wynosi 8 MWt oraz wydajność cieplna minimalna dla (dla oleju lekkiego) wynosi 10 MWt. Tymczasem w odpowiedzi na pytanie do SW Z nr 71, opublikowanej 15 czerwca 2​ 023 r., Zamawiający przez udzieloną odpowiedź wskazał, że należy przewidzieć prace kotła z minimalnym obciążeniem na poziomie 20% - 8 MW. Mając na uwadze charakter przedmiotu zamówienia – na co składa się przebudowa kotła n​ a kocioł napędzany zarówno gazem ziemnym jak i olejem opałowym, wartość wskazana powyżej przez Zamawiającego – 8MW winna mieć zastosowanie jako wartość minimalna tak dla oleju lekkiego jak i paliwa gazowego. Przystępujący niezasadnie dokonał rozdzielenia o​ d siebie minimalnej wydajności (obciążenia) kotła w zależności od zastosowanego środka napędowego, co jawiło się jako działanie nakierowane na celowe pogorszenie parametrów kotła (niezgodnego z PFU), celem zaoferowania go po niższej cenie. Odwołujący wskazał, że szerszy zakres regulacji kotłów (zapewniony przez niższą minimalną wydajność) ma wpływ na: -obniżenie kosztów eksploatacyjnych kotłów (mniejsza ilość włączeń wpływa ​ na wydłużenie żywotności i obniżenie strat paliwa na rozruch); -zwiększenie elastyczności zakładu, przez obniżenie straty w przypadku awarii innych jednostek wytwórczych (ciągłość produkcji). Nie ulegało wątpliwości, że wskazany w odpowiedzi na pytania nr 71 do SW Z minimalny poziom wydajności (8 MW) nie został zapewniony w kontekście zastosowania oleju lekkiego, a niezastosowanie się do wiążących wymagań Zamawiającego pozwoliło Przystępującemu opracować bardziej konkurencyjną ofertę. Tym samym, oferta Wykonawcy w tym zakresie była niezgodna z wymaganiami Zamawiającego. Przystępujący wskazał w ofercie (Opisie – str. 4) również błędne (odmienne od oczekiwanych przez Zamawiającego) parametry techniczne w odniesieniu do sprawności gwarantowanej brutto dla gazu ziemnego i oleju opałowego dla wydajności 10 ÷ 40 MW, określając przy tym wartość ≥ 95%, co było sprzeczne z PFU. Zamawiający wymagał sprawności większej niż 95%, Przystępujący zaoferował możliwość uzyskania jej na poziomie większym lub równym 95%. Wymóg ten podany został wprost na stronie 17-18 PFU: „sprawność cieplna przy wydajności nominalnej > 95%”. Co więcej, jak już wskazano, w odpowiedzi do pytania do SW Z nr 71, Zamawiający przewidział pracę kotła z minimalnym obciążeniem na poziomie 20% -​ 8 MW. Niewłaściwie zatem Przystępujący przyjął gwarantowaną sprawność brutto dla gazu ziemnego i oleju opałowego w wysokości 10 ÷ 40 MW (gdy tymczasem minimalne obciążenie powinno zostać podane dla zakresu od 8 MW). Zgodnie z pkt 5.1 PFU (str. 18), zużycie gazu ziemnego typu E w zaoferowanym kotle ma wynieść < 4000 Nm3/h. Przystępujący wyszczególniając w Opisie (str. 5), że zaoferowany przez Niego produkt będzie charakteryzował się zużyciem ~4385 Nm3/h złożył ofertę sprzeczną z PFU. Przystępujący, wbrew PFU zaoferował kocioł, którego temperatura spalin na wylocie z kotła (za ekonomizerem) wynosiłaby ≤110°C (str. 4 Opisu). Zamawiający w pkt 5.1 PFU (str. 18), wskazał, że wymaga utrzymania poziomu temperatury poniżej 110°C, czyli <110°C. Przystępujący zaoferował kocioł generujący większą ilość emisji zanieczyszczeń w spalinach za kotłem. Przystępujący dopuścił możliwość wygenerowania CO w ilości równej 30 mg/ Nm3 w ramach zasilania kotła olejem opałowym oraz w ilości równej 15 mg/Nm3 w ramach zasilania gazem typu E, kiedy wartości te zgodnie z oczekiwaniami Zamawiające winny być niższe. Przystępujący przewidział również realizację zamówienia przy pomocy kotła, który produkowałby dziesięciokrotnie większą ilość pyłu w przypadku zasilenia go olejem opałowym, niż dopuścił Zamawiający w PFU. Na wartość popiołu w spalinach ma wpływ paliwo, czystość powietrza do spalania, k​ lasa palnika (prowadzenie procesu spalania). Zastosowania rozwiązań uproszczonych niegwarantujących odpowiedniej czystości powietrza w kotłowni mogłoby prowadzić d​ o wyższej wtórnej emisji pyłu (wykonanie wentylacji, wykonanie separacji/szczelności pomieszczeń). Zastosowanie gorszej klasy palników mogłoby prowadzić do niezupełnego spalania paliwa. Ponadto brak zgodności z decyzją środowiskową skutkować będzie brakiem zgody na eksploatacje kotłów. Przystępujący zmienił ofertę w ramach niedozwolonych negocjacji z Zamawiającym. Biorąc pod uwagę całokształt obiektywnych czynników przesądzających o zaoferowaniu przez Przystępującego oferty sprzecznej z PFU, niemożliwym było ustalenie (jak uczynił t​ o Zamawiający) jakoby była ona zgodna z warunkami zamówienia. Podjęcie przez Zamawiającego przedmiotowej decyzji świadczyło, w ocenie Odwołującego, o​ przeprowadzeniu przez Zamawiający z Wykonawcą niedozwolonych negocjacji, na skutek złożonego wezwania do wyjaśnienia treści złożonej oferty (którego treści, ani odpowiedzi, Odwołujący nie znał). Fakty przytoczone w odwołaniu dowodziły, że oferta Przystępującego była w istotnej części sprzeczna z PFU. W ocenie Odwołującego, wezwanie, które do Przystępującego skierował Zamawiający pozornie zmierzało do wyjaśnienia treści oferty, a jego rzeczywistym celem było skorygowanie oferty w drodze zabronionych w Pzp negocjacji. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z 24 lipca 2023 r. wniósł o jego oddalenie. ​ uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający wskazał m.in.: W Dokumentem technicznym będącym podstawą do sporządzenia ofert w przedmiotowym postępowaniu był PFU (Cz. 2 SW Z) zawierający opis zadania budowlanego, w którym podano przeznaczenie ukończonych robót budowlanych oraz stawiane im wymagania techniczne, ekonomiczne, architektoniczne, materiałowe i funkcjonalne. Jak słusznie przyjęło w ramach rozstrzygnięcia innej sprawy KIO, w wypadku analogicznym do występującego w niniejszej sprawie, Zamawiający przekazując w ramach dokumentacji postępowania (prowadzonego ​ formule zaprojektuj i zbuduj) PFU udostępnia potencjalnym wykonawcom jedynie ogóle założenia i wytyczne, nie zaś w konkretny projekt opisujący wyczerpująco i kompleksowo ​ sposób z góry ustalony i narzucony kategorycznie wszystkie parametry docelowego przedsięwzięcia. w W tym stanie rzeczy, oferty wykonawców musiały być traktowane przez Zamawiającego indywidualnie, albowiem możliwe było zastosowanie różnego rodzaju środków do osiągnięcia ogólnego celu wynikającego z PFU. Zamawiający w pismach z 5 i 10 lipca 2023 r. nie prowadził niedozwolonych negocjacji z​ Przystępującym, a jedynie wymagał wyjaśnienia treści oferty, co miało umożliwić jej obiektywną ocenę. Zamawiający w PFU, w punkcie 5.1. określił maksymalną trwałą wydajność kotła 40 MWt oraz w punkcie 8 Parametry techniczne instalacji 3 punkty pracy każdego kotła: „Instalację należy zaprojektować w sposób umożliwiający spełnienie wszystkich wymogów Zamawiającego oraz Parametrów Gwarantowanych dla 3 punktów pracy każdego kotła (minimalnej 25%, nominalnej 75% i maksymalnej 100% wydajności) Postanowienia w punkcie 8 określają procentowo parametry gwarantowane. Minimalny punkt pracy 25% wydajności jednoznacznie określa, że gwarantowana minimalna wydajność cieplna kotła to 10 MWt”. W odpowiedzi na pytanie nr 71, w trakcie postępowania przetargowego Zamawiający doprecyzował, że minimalna wydajność cieplna kotła winna być na poziomie 20% wydajności maksymalnej tj. 8 MWt bez względu na rodzaj spalanego paliwa. Należy zauważyć, że wielkość 8 MWt to poziom mocy cieplnej kotła, którą jako minimum ma zapewnić kocioł, nie jest to natomiast punkt objęty pomiarem gwarancyjnym. Wielkości wydajności 8 MWt nie różnicowano w zależności od spalanego paliwa. Przystępujący w swojej ofercie zawarł niespójne dane w tym zakresie. Na stronie 4 opisu wskazał następujące parametry: -Wydajność cieplna minimalna (dla paliwa gazowego) 8 MWt -Wydajność cieplna minimalna (dla paliwa olejowego) 10 MWt Na stronie 7 opisu Przystępujący podał, że „Zakładana jest praca jednopalnikowa (praca awaryjna kotła) dla wydajności cieplnych kotła w zakresie 8-12 MW”. Przystępujący w tym zapisie nie różnicował wydajności od rodzaju spalanego paliwa, a tym samym zadeklarował spełnienie wymogu 8 MWt jako minimalnej wydajności również dla paliwa olejowego. W świetle powyższego zwrócono się do Przystępującego o wyjaśnienie niespójności i​ jednoznaczne określenie poziomu wydajności minimalnej kotła. W odpowiedzi Przystępujący potwierdził wielkość 8 MWt bez podziału na rodzaj paliwa, jako minimalną wydajność kotła jaką przewidywała jego oferta. Zdaniem Zamawiającego wyjaśnienie niespójności oferty nie zmieniło w żaden sposób typu kotła lub ilości urządzeń i instalacji związanych w ofercie Przystępującego. W ocenie Zamawiającego oferta Przystępującego zapewniała minimalną wydajność kotła o​ d 8 MWt i tym samym była równoważna z innymi ofertami w zakresie kosztów eksploatacyjnych i elastyczności zakładu oraz była zgodna z wymaganiami PFU. Twierdzenie Odwołującego, że Przystępujący nie spełnił wymagań w zakresie wydajności minimalnej na paliwie (olej opałowy), w świetle oferty oraz wyjaśnień było nieprawdziwe. Oferta Przystępującego nie uzyskała w ocenie Zamawiającego przewagi konkurencyjnej, z tytułu wydajności minimalnej 8 MWt na paliwie (olej opałowy), gdyż zawierała się w złożonej ofercie - patrz str. 7 Opisu, tj. „Zakładana jest praca jednopalnikowa (praca awaryjna kotła) d​ la wydajności cieplnych kotła w zakresie 8 – 12 MW.” Odwołujący twierdził, że Przystępujący nie uwzględnił odpowiedzi Zamawiającego na pytanie nr 71 w trakcie postępowania. Nie miało to uzasadnienia w świetle oferty Przystępującego - na stronie 7 Opisu, tj. „Zakładana jest praca jednopalnikowa (praca awaryjna kotła) d​ la wydajności cieplnych kotła w zakresie 8 – 12 MW.” Zamawiający w wymaganiach zawarł wymóg sprawności gwarantowanej >95%. Wymóg ten dotyczył sprawności cieplnej przy wydajności nominalnej kotła. W ofercie Przystępującego została podana sprawność gwarantowana brutto dla gazu i oleju opałowego dla wydajności 10-40 MWt wynosi ≥95%. Podany zakres gwarantowanej sprawności wykraczała poza wymagania Zamawiającego, gdyż obejmowała przedział od minimum do maksimum pomiarów gwarantowanych. Odwołujący błędnie zinterpretował wymagania Zamawiającego, który jednoznacznie określił wymóg sprawności kotła dla wydajności nominalnej tzn. w jednym punkcie zakresu pracy. W świetle PFU sprawność kotła przy wydajności minimalnej 8MWt nie musi być >95%. Reasumując oferta spełniając wymóg sprawności w zakresie 10-40 MWt na poziomie równym lub większym niż 95% gwarantuje, że w warunkach nominalnych (gdzie sprawność jest największa dla wszystkich kotłów) będzie ona spełniać wymóg >95%. Dodatkowo podając wartość >95% Zamawiający miał na uwadze warunek, aby sprawność nie była mniejsza niż 95 %, w związku z tym wielkość większe, równe (≥), uważa za spełnione. Na takie rozumienie postanowienia wskazywał również fakt, że zweryfikowanie warunku ​ 95% bez podania dokładności pomiaru sprawności nie byłoby praktycznie możliwe > d​ o zweryfikowania. Odwołujący wskazał na niezgodność zużycia gazu w stosunku do wymagań PFU t​ j., w zakresie zużycia gazu poniżej 4000 Nm3/h. Przystępujący podał w ofercie, że zużycie t​ o wyniesie 4 385 Nm3/h. Wymóg PFU dotyczył jednak pracy kotła na parametrach nominalnych, a Przystępujący podał wielkość dla parametrów maksymalnych trwałych t​ j. 40MWt. Wyliczenia i porównanie wielkości na etapie weryfikacji ofert wskazało, że oferta spełniała wymagania w tym zakresie. W zakresie temperatury na wylocie kotła (za ekonomizerem) - wymóg Zamawiającego w PFU to <110oC, a Przystępujący zadeklarował w ofercie ≤110oC. Wymóg Zamawiającego odnosił się do wydajności nominalnej natomiast Przystępujący zawarł odpowiedź dla wielkości również maksymalnej trwałej, dla której temperatura spalin jest najwyższa. W świetle powyższego ​dla wielkości nominalnej Przystępujący spełnia wymagania temperatury <110oC. Ponadto rozpatrywanie takiej niezgodności nie miałoby sensu technicznego, gdyż stosowane ​w technice kotłowej pomiary temperatury mają dokładność pomiaru ok. 0,5oC w zakresie pomiaru ok.110oC. Odwołujący zarzucił niezgodności oferty Przystępującego w zakresie emisji zanieczyszczeń z​ kotła w stosunku do wymagań PFU. Zamawiający traktuje podane w ofercie wielkości jako omyłkę pisarską. Podana w Ofercie emisja pyłu na poziomie 100 mg/Nm3 jest technicznie niemożliwa do uzyskania przy spalaniu oleju opałowego. Doświadczenia eksploatacyjne z​ podobnych obiektów wskazywały, że wielkości z nowych kotłów zawsze są poniżej postawionych wymogów przez Zamawiającego. Ponadto Przystępujący zadeklarował, że projekt zostanie wykonany zgodnie z wymaganiami PFU i udzielonymi wyjaśnieniami i odpowiedziami, dlatego też systematyczny nadzór i​ zarządzanie projektem przez Inżyniera Kontraktu (w tym opiniowanie i zatwierdzanie etapów projektowania) gwarantowały, że realizacja inwestycji będzie postępować zgodnie z​ wymaganiami Zamawiającego zawartymi w PFU. Treść oferty Eco Technologia Sp. z o.o. potwierdza, że Przystępujący ma duże doświadczenie w zakresie energetyki cieplnej i w realizacji podobnych inwestycji. Ponadto Zamawiający stwierdza, że całościowo Oferta dotyczyła urządzenia o parametrach powyżej wymagań technicznych zawartych w PFU z tytułu czego nie sposób czynić zarzut. Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść SWZ, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz Przystępującego zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie i pismach procesowych, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności zamawiającego. Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała złożone odwołanie, uznając, ż​ e w części zasługuje ono na uwzględnienie. Rozpoznając odwołanie Izba przeprowadziła dowody z: 1.dokumentacji postępowania, ze szczególnym uwzględnieniem SWZ, 2.oferty Przystępującego, 3.pisma Odwołującego z 29 czerwca 2023 r. do Zamawiającego, 4.wezwania z 5 lipca 2023 r. skierowanego przez Zamawiającego do Przystępującego, dotyczącego wyjaśnienia treści oferty w zakresie zarzutów podniesionych w piśmie Odwołującego z 29 czerwca 2023 r., 5.wyjaśnień Przystępującego z 7 lipca 2023 r. Izba ustaliła, co następuje: Zgodnie z rozdziałem III SWZ: „3.1.Przedmiotem zamówienia jest Przebudowa (wymiana – demontaż i budowa) kotłów węglowych W Rm 40 nr K-4 i W Rp 40 nr K-5 na kotły opalane gazem i/lub olejem wraz z instalacją odprowadzenia spalin dwoma stalowymi emitorami posadowionymi na wspólnym fundamencie żelbetowym oraz budowie instalacji magazynowania i dystrybucji oleju opałowego w Ciepłowni Zachód w Białymstoku. Realizacja przedsięwzięcia prowadzona będzie w formule zaprojektuj i zbuduj”. W punkcie 5.1 Programu Funkcjonalno-Użytkowego Zamawiający w następujący sposób określił parametry kotłów objętych przedmiotem zamówienia: „Kotły wodne wysokotemperaturowe z 2 palnikami gazowo-olejowymi: Dane techniczne kotła: ·Wydajność maksymalna trwała - 40 MWt ·Temperatura zasilania maksymalna - 150oC ·Temperatura na powrocie (średnia) - 90oC ·Temperatura ogranicznika bezpieczeństwa - 150oC ·Ciśnienie maksymalne (projektowane) - 18 bar ·Ciśnienie otwarcia zaworu bezpieczeństwa - 16 bar ·opór przepływu spalin (kocioł+ekonomizer) < 20 mbr ·sprawność cieplna przy wydajności nominalnej > 95% ·zużycie oleju w warunkach normalnych < 3 500 Mg/h ·zużycie gazu ziemnego typ E < 4000 Nm3/h ·temperatura spalin (za ekonomizerem) < 110oC ·sprawność kotła oblicz. metodą pośrednią (zgodnie z EN 12953-11) >95%”. W treści PFU Zamawiający nie zawarł żadnych postanowień wskazujących na to, że ze względu na formułę „zaprojektuj i wybuduj” dopuszczalne były jakiekolwiek odstępstwa o​ d wyżej określonych parametrów technicznych kotłów. Pozostałe dokumenty postępowania również nie zawierały wyjątków od tych wymogów. W PFU oraz innych dokumentach postępowania nie ma także informacji o zakresie dopuszczalnej tolerancji odchyleń od określonych w punkcie 5.1 PFU parametrów kotłów. 15 czerwca 2023 r. Zamawiający opublikował pakiet pytań do treści SWZ wraz z​ odpowiedziami, w tym pytaniem nr 71: „Pytanie nr 71: Czy jest przewidziana praca z minimalnym obciążeniem (np. 20%-30%). Odpowiedź zamawiającego: Zamawiający informuje, że należy przewidzieć pracę kotła z minimalnym obciążeniem n​ a poziomie 20% - 8MW”. W załączniku nr 3 do oferty (Opis proponowanej technologii realizacji zadania wraz z​ podstawowymi założeniami technicznymi zgodnie z zapisami PFU) Przystępujący podał ​ . in. następujące parametry oferowanych kotłów: m 1.Wydajność cieplna maksymalna trwała 40 MWt, 2.Wydajność cieplna nominalna 30 MWt, 3.Wydajność cieplna minimalna (dla paliwa gazowego) 8 MWt, 4.Wydajność cieplna minimalna (dla oleju lekkiego) 10 MWt, 5.Temperatura spalin na wylocie z kotła (za ekonomizerem) £ 110 oC, 6.Sprawność gwarantowana brutto dla gazu z. i oleju opałowego dla wydajności 10 - 40 MW ³ 95 %, 7.Zużycie gazu ziemnego dla wydajności maks. trwałej 40 MW i Wd = 34,2 MJ/Nm3 ​ - 4 385 Nm3/h. 29 czerwca 2023 r. Odwołujący poinformował Zamawiającego o okolicznościach, które w jego ocenie stanowiły podstawy do uznania, że oferta Przystępującego jest niezgodna z SW Z. Pismo Odwołującego dotyczyło okoliczności, które na etapie postępowania odwoławczego stały się podstawą faktyczną zarzutów odwołania. 5 lipca 2023 r. Zamawiający zwrócił się do Przystępującego o wyjaśnienie treści złożonej oferty: „Zamawiający wzywa do złożenia wyjaśnień w następującym zakresie: 1.Oferta jest niespójna w zakresie danych dotyczących pracy kotła z minimalnym obciążeniem. Prosimy o jednoznaczne określenie tego parametru. W opisie podana jest wartość 8 MWt dla paliwa gazowego, 10 MWt dla oleju lekkiego, natomiast w innym miejscu oferty jest mowa o możliwości pracy na jednym palniku i mocy minimalnej od 8 do 12 MW (…). 3.Prosimy o wyjaśnienie dla jakiej wielkości mocy kotła podana została sprawność kotła podana jako ³ 95%. Zamawiający wymagał w PFU, aby sprawność wynosiła >95%. 4.Prosimy o wyjaśnienie do jakiej wielkości odnosi się podane w opisie zużycie gazu na poziomie 4385 Nm3/h? Zamawiający wymagał w PFU zużycie gazu poniżej 4000 Nm3/h w odniesieniu do wydajności nominalnej. 5.Prosimy o sprecyzowanie, w którym miejscu dokładnie temperatura spalin będzie wynosić £ 110 oC. Zamawiający wymagał w PFU, aby temperatura spalin wynosiła ​ < 110oC. 6.Jaka jest gwarantowana wielkość emisji zanieczyszczeń w spalinach za kotłem dla oleju lekkiego? W ofercie podano dla pyłu <100 mg/m3. Z eksploatacji podobnych instalacji wynika, że wielkość ta jest wielokrotnie niższa (…)”. W odpowiedzi z 7 lipca 2023 r. Przystępujący wyjaśnił m. in., że (Pyt. 1) zakładana jest praca jednopalnikowa (praca awaryjna kotła) dla wyd. cieplnych kotła: ​ - dla gazu 8 MW, - dla oleju lekkiego 10 MW. Przystępujący zadeklarował też sprawność cieplną dla gazu ziemnego i oleju opałowego ​dla wydajności 10-40 MW > 95, a temperatura spalin < 110 oC, zatem zgodnie z zgodnie z​ PFU. Przystępujący wyjaśnił też, że podane przez niego zużycie gazu ziemnego zostało podane dla mocy maksymalnej. Co istotne wyjaśnienia Przystępującego z 7 lipca 2023 r. były w istocie jednozdaniowymi deklaracjami o zgodności określonych parametrów z PFU, nie sposób było przyjąć, b​ y wykonawca cokolwiek wyjaśnił Zamawiającemu. Twierdzenia Przystępującego n​ ie zawierały też żadnego uzasadnienia i na ich podstawie Zamawiający mógł powziąć c​ o najwyżej wiarę w określoną treść oferty Przystępującego, a nie faktyczną wiedzę o tej treści. 10 lipca 2023 r. Zamawiający skierował do Przystępującego kolejne wezwanie do wyjaśnień i​ wskazał w nim: „Ponadto Zamawiający wzywa do złożenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie doprecyzowania udzielonej odpowiedzi z dnia 07.07.2023 r. na pytanie nr 1: W udzielonej odpowiedzi mowa jest o „pracy awaryjnej kotła" na wydajnościach 8 MWt d​ la paliwa gazowego oraz 10 MWt dla paliwa olejowego. Wykonawca powinien określić o​ d jakiej minimalnej wielkości mocy cieplnej kotła będzie można go eksploatować ​ warunkach normalnej eksploatacji. w Ponadto prosimy o wyjaśnienie przyczyn zróżnicowania mocy minimalnej kotła w zależności od spalanego paliwa, w świetle zastosowania jednego typu palników gazowo-olejowych”. W odpowiedzi z 11 lipca 2023 r. Przystępujący poinformował jedynie, że kocioł może być eksploatowany od minimalnej wielkości mocy cieplnej kotła 8 MW, zarówno przy spalaniu paliwa gazowego i olejowego. 12 lipca 2023 r. Zamawiający zaprosił do udziału w aukcji m. in. Przystępującego. Aukcja elektroniczna doszła do skutku 17 lipca 2023 r. Biorąc pod uwagę ustalony stan faktyczny Izba uznała, że zaproszenie Przystępującego d​ o udziału w aukcji elektronicznej było czynnością nieprawidłową, ponieważ oferta Przystępującego, jako niespełniająca warunków postępowaniu podlegała odrzuceniu n​ a podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. W ocenie Izby oferta Przystępującego nie spełniała następujących wymogów Zamawiającego: 1.pracy kotła z minimalnym obciążeniem na poziomie 20% - 8MW, 2.sprawności cieplna przy wydajności nominalnej > 95%, 3.temperatury spalin (za ekonomizerem) < 110oC, 4.zużycia gazu ziemnego typ E < 4000 Nm3/h. Ad. 1 Zgodnie z treścią oferty Przystępujący zadeklarował pracę kotła z wydajnością cieplną minimalną dla paliwa gazowego oraz oleju lekkiego z mocą odpowiednio 8 i 10 MWt. Było to wprost sprzeczne z wymogiem wynikającym z przytoczonej wyżej odpowiedzi n​ a pytanie nr 71, gdzie Zamawiający określił, że wymaga mocy 8 MWt niezależnie o​ d zastosowanego paliwa. Zamawiający miał świadomość, że taki sposób sporządzenia oferty wydawał się nieprawidłowy, stąd dwukrotne wezwanie Przystępującego do wyjaśnienia tej kwestii - Zamawiający w pierwszym wezwaniu wskazał na niespójność oferty z wymogami postępowania oraz zróżnicowanie mocy w zależności od zastosowanego paliwa. Odpowiedź Przystępującego wprost potwierdzała, że zakładana wydajność cieplna kotła (praca jednopalnikowa awaryjna) wynosi: - dla gazu 8 MW, - dla oleju lekkiego 10 MW. W konsekwencji Przystępujący potwierdził, że oferta jest niezgodna z wymogami Zamawiającego. Przystępujący zmienił natomiast swoje stanowisko po powtórnym wezwaniu do wyjaśnień - 11 lipca 2023 r. Przystępujący zadeklarował, że kocioł może być eksploatowany od minimalnej wielkości mocy cieplnej kotła 8 MW, zarówno przy spalaniu paliwa gazowego i​ olejowego. Na potwierdzenie tego twierdzenia Przystępujący nie podał żadnego uzasadnienia. Zamawiający uznał zatem, że oferta Przystępującego była prawidłowa, mimo, że Przystępujący nie podjął choćby próby wyjaśnienia z jakich powodów jej pierwotna treść nie spełniała wymogu pracy dla paliwa olejowego. Istotne jest też to, że w wezwaniu z 10 lipca 2023 r. Zamawiający wskazał: "W udzielonej odpowiedzi mowa jest o „pracy awaryjnej kotła" na wydajnościach 8 MWt dla paliwa gazowego oraz 10 MWt dla paliwa olejowego. Wykonawca powinien określić od jakiej minimalnej wielkości mocy cieplnej kotła będzie można go eksploatować w warunkach normalnej eksploatacji". Podkreślenia wymaga, że w pierwszych wyjaśnieniach Przystępujący wprost twierdził, że praca kotła z mocą 8-10 MWt to praca w trybie awaryjnym. W odpowiedzi n​ a drugie wezwanie do wyjaśnień Przystępujący w ogóle nie odniósł się do tej kwestii. Obowiązkiem Zamawiającego było zatem odrzucenie oferty Przystępującego. Ad. 2 i 3 W wyjaśnieniach z 7 lipca 2023 r. Przystępujący bez jakiegokolwiek uzasadnienia stwierdził, że jego oferta dotyczy kotła o sprawności cieplnej dla gazu ziemnego i oleju opałowego ​dla wydajności 10-40 MW > 95 i temperaturze spalin < 110 oC. W toku postępowania odwoławczego Zamawiający stanął na stanowisku, że nie ma różnicy między „> 95” a „³95” oraz „< 110 oC” a „£ 110 oC”. W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający stwierdził: „Dodatkowo Zamawiający wyjaśnia, że podając wartość >95% miał na uwadze warunek, aby sprawność nie była mniejsza niż 95 %, w związku z tym wielkość większe, równe (≥), uważa za spełnione. Na takie rozumienie zapisu wskazuje również fakt, że zweryfikowanie warunku >95% b​ ez podania dokładności pomiaru sprawności nie jest praktycznie możliwe do zweryfikowania”. Zamawiający był w tej sytuacji obciążony ciężarem dowodu w zakresie wykazania, ż​ e na gruncie tego postępowania z przyczyn technicznych nie było możliwe wykrycie różnicy między „> 95” a „³95” oraz „< 110 oC” a „£ 110 oC”, bądź była ona pozbawiona realnego znaczenia. Zamawiający nie podjął jednak żadnej próby dowiedzenia prawdziwości swojego twierdzenia. Z tego względu Izba uznała, że znaki >, ³, < i £ należy traktować zgodnie z​ zasadami matematyki. Zamawiający wymagał więc, by kocioł osiągał sprawność powyżej 95% i temperaturę spalin poniżej 110 oC. Złożenie oferty dotyczącej kotła, który będzie mógł osiągać sprawność równą 95% i temperaturę spalin równą 110 oC nie było zatem prawidłowe. Skoro Zamawiający ustanowił w PFU parametry graniczne, to każda oferta nie osiągająca tych parametrów podlegała odrzuceniu. Nie ma przy tym znaczenia stopień niezgodności z tymi parametrami – oferta mogła być z nimi zgodna albo niezgodna, opcja pośrednia nie mogła tu wystąpić, ponieważ w SW Z i innych dokumentach postępowania Zamawiający nie określił dopuszczalnych warunków odstępstw od parametrów granicznych. Ad. 4 W PFU Zamawiający wskazał, że maksymalne zużycie gazu ziemnego typ E ma być niższe niż 4000 Nm3/h. Zamawiający nie doprecyzował dla jakiego trybu pracy odnosił s​ ię ten parametr, zatem w ocenie Izby należało go traktować jako najwyższe możliwe z​ użycie paliwa, niezależnie od sposobu pracy kotła – wobec braku dodatkowych wytycznych w SW Z i PFU inna wykładnia językowa zwrotu „maksymalne zużycie gazu ziemnego” nie może zostać uznana za prawidłową. W wezwaniu do wyjaśnień z 5 lipca 2023 r. Zamawiający skierował do Przystępującego pytanie: „Prosimy o wyjaśnienie do jakiej wielkości odnosi się podane w opisie zużycie gazu na poziomie 4385 Nm3/h? Zamawiający wymagał w PFU zużycie gazu poniżej 4000 Nm3/h ​ odniesieniu do wydajności nominalnej”. Drugie zdanie tego pytanie nie miało jednak oparcia w dokumentacji w postępowania. Dlatego też stanowisko Zamawiającego i Przystępującego oparte na twierdzeniu, że przedmiotowy wymóg dotyczył wydajności nominalnej nie mogło zostać uznanie przez Izbę za prawidłowe – w przeciwnym wypadku doszłoby d​ o doprecyzowania treści PFU po upływie terminu składania ofert. W konsekwencji Izba uznała, że oferta Przystępującego nie odpowiadała wymogom PFU również pod tym względem. Z kolei twierdzenie Odwołującego, że oferta Przystępującego była również niezgodna z PFU pod względem zakładanego poziomu emisji pyłu było zdaniem Izby chybione. Przystępujący ​ załączniku nr 3 do oferty faktycznie wskazał dla oleju opałowego lekkiego, że emisja zanieczyszczeń pyłem będzie w niższa niż 100 mg/m3, przy wymogu z PFU wynoszącym ​< 10 mg/m3, ale w ocenie Izby było to efektem oczywistej omyłki. Dlatego Izba uznała, ż​ e w tym zakresie zarzut odwołania podlega oddaleniu. W konsekwencji powyższego Izba uznała, że potwierdziły się zarzuty nr 1, 3 i 4 odwołania. ​ ie potwierdził się natomiast zarzut nr 2 - zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp N ​ zw. z art. 223 ust. 1 Pzp przez wezwanie Przystępującego do złożenia wyjaśnień treści złożonej oferty, co faktycznie w doprowadziło do przeprowadzenia negocjacji pomiędzy Zamawiającym, a tym Wykonawcą oraz doprowadziło do zmiany treści złożonej przez Przystępującego oferty. Istotą negocjacji jest doprowadzenie do zmiany treści oferty w stosunku do jej pierwotnej treści. O ile w złożonych wyjaśnieniach Przystępujący faktycznie podał parametry techniczne kotłów inne niż w złożonej ofercie, to zdaniem Izby nie było to działanie obliczone na zmianę oferty, a wytworzenie u Zamawiającego przeświadczenia, że pierwotna oferta odpowiada treści SWZ i PFU. Z tego względu zarzut nr 2 został oddalony. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: ………............…………………..…………… ………............…………………..…………… ………............…………………..…………… …

…Sygn. akt: KIO 2981/25, KIO 2982/25, KIO 3002/25, KIO 3003/25 WYROK Warszawa, dnia 28 sierpnia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Anna Wojciechowska Członkowie: Joanna Stankiewicz-Baraniak Ryszard Tetzlaff Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 25 sierpnia 2025 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: - w dniu 23 lipca 2025 r. przez wykonawcę Altrad Babcock Europe S.A. z siedzibą w Rybniku (KIO 2981/25) - w dniu 24 lipca 2025 r. przez wykonawcę Altrad Babcock Europe S.A. z siedzibą w Rybniku (KIO 2982/25) - w dniu 7 sierpnia 2025 r. przez wykonawcę Altrad Babcock Europe S.A. z siedzibą w Rybniku (KIO 3002/25) - w dniu 7 sierpnia 2025 r. przez wykonawcę Altrad Babcock Europe S.A. z siedzibą w Rybniku (KIO 3003/25) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Enea Elektrownia Połaniec S. A. z siedzibą w Połańcu przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy „ENREM-POŁANIEC" sp. z o.o. z siedzibą w Połańcu orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w sprawie KIO 2981/25 w zakresie zarzutu 2 odwołania dotyczącego oferty przystępującego na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy pzp. 2.Uwzględnia odwołanie w sprawie KIO 2981/25 w pozostałym zakresie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej w Pakiecie A i C, unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego w Pakiecie A i C oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego. 3.Kosztami postępowania w sprawie KIO 2981/25 obciążazamawiającego Enea Elektrownia Połaniec S. A. z siedzibą w Połańcu i 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Altrad Babcock Europe S.A. z siedzibą w Rybnikutytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego, 3.2.zasądza od zamawiającego Enea Elektrownia Połaniec S. A. z siedzibą w Połańcu na rzecz wykonawcy Altrad Babcock Europe S.A. z siedzibą w Rybniku kwotę 18 600 zł 00 gr (osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. 4.Uwzględnia odwołanie w sprawie KIO 2982/25 w zakresie zarzutu 1 odwołania i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej w Pakiecie A i B, unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego w Pakiecie A i B oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego. 5.Oddala odwołanie w sprawie KIO 2982/25 w pozostałym zakresie. 6.Kosztami postępowania w sprawie KIO 2982/25 obciążazamawiającego Enea Elektrownia Połaniec S. A. z siedzibą w Połańcu w części 1/2 oraz odwołującego wykonawcę Altrad Babcock Europe S.A. z siedzibą w Rybniku w części 1/2 i 6.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Altrad Babcock Europe S.A. z siedzibą w Rybnikutytułem wpisu od odwołania, kwotę 3600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego oraz kwotę 3600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego, 6.2.zasądza od zamawiającego Enea Elektrownia Połaniec S. A. z siedzibą w Połańcu na rzecz wykonawcy Altrad Babcock Europe S.A. z siedzibą w Rybnikukwotę 7500 zł 00 gr (siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnioną część kosztów strony poniesionych tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. 7.Oddala odwołanie w sprawie KIO 3002/25. 8.Kosztami postępowania w sprawie KIO 3002/25 obciążaodwołującego wykonawcę Altrad Babcock Europe S.A. z siedzibą w Rybniku i 8.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Altrad Babcock Europe S.A. z siedzibą w Rybnikutytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego, 8.2.zasądza od odwołującego wykonawcy Altrad Babcock Europe S.A. z siedzibą w Rybniku na rzecz zamawiającego Enea Elektrownia Połaniec S. A. z siedzibą w Połańcukwotę 3600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. 9.Oddala odwołanie w sprawie KIO 3003/25. 10.Kosztami postępowania w sprawie KIO 3003/25 obciążaodwołującego wykonawcę Altrad Babcock Europe S.A. z siedzibą w Rybniku i 10.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Altrad Babcock Europe S.A. z siedzibą w Rybnikutytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego, 10.2.zasądza od odwołującego wykonawcy Altrad Babcock Europe S.A. z siedzibą w Rybniku na rzecz zamawiającego Enea Elektrownia Połaniec S. A. z siedzibą w Połańcukwotę 3600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ……………………… Członkowie: ……………………… ……………………… Sygn. akt: KIO 2981/25, KIO 2982/25, KIO 3002/25, KIO 3003/25 Uzasadnienie KIO 2981/25, KIO 3002/25 Zamawiający – Enea Elektrownia Połaniec S. A. z siedzibą w Połańcu - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2024 r., poz. 1320 z późn. zm. – dalej „ustawa pzp”), pn. „Remont urządzeń i instalacji kotła podczas remontu kapitalnego bloku nr 4”, numer referencyjny: NLP/PZP/09/2025.Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu11 czerwca 2025 r., numer publikacji ogłoszenia: 373115-2025, numer wydania Dz.U. S: 110/2025. KIO 2981/25 W dniu 23 lipca 2025 r. odwołanie wniósł wykonawca Altrad Babcock Europe S.A. z siedzibą w Rybniku – dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec: czynności odrzucenia oferty Odwołującego i zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez Enrem – Połaniec sp. z o.o. (dalej: ENREM lub Przystępujący) i zaproszenia ENREM do aukcji elektronicznej. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy pzp przez odrzucenie oferty Odwołującego w Pakiecie A i C z tego powodu, iż gwarancja przetargowa nr CPLGTF2500720, dotycząca postępowania w zakresie Pakietu A oraz gwarancja przetargowa nr CPLGTF2500722, dotycząca postępowania w zakresie Pakietu C nie odpowiadają wymaganiom postawionym w Rozdziale XV pkt 5 ppkt 3) SW Z cz. I, tj. wadium nie jest płatne na pierwsze żądanie w terminie 14 dni od daty żądania, podczas gdy z treści złożonych przez Odwołującego gwarancji wynika, iż są nieodwołalne, bezwarunkowe i płatne niezwłocznie po otrzymaniu od Zamawiającego pierwszego żądania, a tym samym spełniają wszystkie niezbędne przesłanki umożliwiające Zamawiającemu przyszłe zaspokojenie się do wymaganej kwoty, w związku z czym należało przyjąć, iż wadium zostało przez Odwołującego wniesione w sposób prawidłowy, a tym samym nie została spełniona żadna z przesłanek, o których mowa w art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy pzp, 2. art. 226 ust. 1 pkt ust. 5 w zw. z art. 232 ust. 1 ustawy pzp przez zaproszenie do aukcji elektronicznej ENREM oraz zaniechanie odrzucenia oferty ENREM, podczas gdy treść oferty ENREM niezgodna jest z warunkami zamówienia, tj. nie odpowiada wymaganiom postawionym w Rozdziale XIV pkt 3 SW Z cz. I, albowiem cena oferty nie została wyrażona w złotych polskich (PLN), w związku z czym oferta ENREM powinna podlegać odrzuceniu, 3. art. 16 ustawy pzp przez przygotowanie i prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odwołujący wskazał, że powyższe naruszenia mają wpływ na wynik postępowania, ponieważ uniemożliwiają Odwołującemu udział w postępowaniu i jednocześnie powodują usankcjonowanie oferty ENREM, która to powinna zostać odrzucona z uwagi na niezgodność z warunkami zamówienia. Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, jak również nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, 2) unieważnienia czynności zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej ENREM, 3) powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego, 4) odrzucenia oferty ENREM; 5) powtórzenia czynności zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu. W zakresie terminu na wniesienie odwołania Odwołujący wskazał: „Odwołujący został zaproszony przez Zamawiającego do udziału w aukcji elektronicznej dnia 16 lipca 2025 r., co potwierdza załączony wydruk wiadomości e-mail, a zatem termin na wniesienie odwołania, stosownie do art. 515 ust. 1 pkt. 1) w zw. z art. 509 ust. 2 PZP upływa w dniu 28 lipca 2025 r. Odwołujący w tym miejscu powołuje się na wyrok KIO z dnia 14 maja 2015 r. w sprawie KIO 882/15, zgodnie z którym zaproszenie określonych wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej oznacza, że zamawiający ustalił, że oferty wybranych wykonawców nie podlegają odrzuceniu, a wykonawcy nie podlegają wykluczeniu. Wystosowanie takiego zaproszenia jest równoznaczne z zakończeniem badania ofert i od dnia wystosowania zaproszenia należy liczyć bieg rozpoczęcia terminu na wnoszenie środków odwoławczych dotyczących zaniechania zamawiającego odrzucenia oferty czy zaniechania wykluczenia wykonawcy (analogiczne stanowisko zostało zajęto w wyroku KIO 402/19). Następnie w dniu 18 lipca 2025 r. Odwołujący otrzymał od Zamawiającego informację o odrzuceniu oferty, a zatem również i w tym przypadku termin na wniesienie odwołania, stosownie do art. 515 ust. 1 pkt. 1) PZP upływa w dniu 28 lipca 2025 r.” W zakresie interesu we wniesieniu odwołania Odwołujący wskazał: „Odwołujący wyjaśnia, że posiada interes we wniesieniu niniejszego odwołania, ponieważ złożył w niniejszym postępowaniu ofertę oraz został zaproszony przez Zamawiającego do udziału w aukcji elektronicznej, a następnie jego oferta została odrzucona, pomimo braku istnienia ku temu przesłanek. Jednocześnie odrzucenie oferty złożonej przez ENREM leży w interesie Odwołującego i zwiększa jego szanse na uzyskanie zamówienia. W przypadku odrzucenia oferty ENREM i zaproszenia Odwołującego do udziału w aukcji elektronicznej, oferta złożona przez Odwołującego mogłaby stanowić ofertę najkorzystniejszą. Jednocześnie Odwołujący wskazuje, że zgodnie z orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (Wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 11 maja 2017 toku o sygn. C - 131/16), interes w uzyskaniu zamówienia należy interpretować szeroko i nie jest konieczne, aby łączyć go bezpośrednio z prowadzonym postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego. Tym samym, interes w uzyskaniu zamówienia to także możliwość uzyskania danego zamówienia w kolejnym postępowaniu.” Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania skierowane do rozpoznania wskazał, że złożył ofertę w Pakiecie A i C. Po przeprowadzonym procesie badania ofert pod względem występowania przesłanek, o których mowa w art. 226 ustawy pzp, tj. w dniu 16 lipca 2025 r., Zamawiający zaprosił Odwołującego do udziału w aukcji elektronicznej. Następnie w dniu 18 lipca 2025 r., Zamawiający poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego oferty. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy pzp. Odwołujący podniósł, że zgodnie z treścią Rozdziału XV pkt 5 ppkt 3) SW Z cz. I, wadium wnoszone w formie poręczeń lub gwarancji powinno być nieodwołalne i bezwarunkowe oraz płatne na pierwsze żądanie w terminie 14 dni od daty żądania. Z treści złożonych przez Odwołującego gwarancji przetargowej nr CPLGTF2500720 z dnia 11 lipca 2025 r. oraz gwarancji przetargowej nr CPLGTF2500722 z dnia 11 lipca 2025 r., wynika, iż są nieodwołalne, bezwarunkowe i płatne niezwłocznie po otrzymaniu od Zamawiającego pierwszego żądania. Zamawiający uznał, iż dokumenty wadialne nie odpowiadają wymaganiom określonym w SW Z cz. I, albowiem kwota z gwarancji wypłacona będzie „niezwłocznie”, nie natomiast „w terminie 14 dni” i na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy pzp odrzucił ofertę Odwołującego. Odwołujący wskazał, że w art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy pzp, dotyczącym podstawy odrzucenia oferty, wymienione zostały cztery przypadki odrzucenia związane z obowiązkiem wniesienia i utrzymywania wadium zabezpieczającego ofertę. Zgodnie z przywołaną regulacją, zamawiający odrzuca ofertę w następujących sytuacjach: 1) po pierwsze, gdy wykonawca nie wniósł wymaganego wadium; 2) po drugie, gdy wykonawca wniósł wadium w sposób nieprawidłowy; 3) po trzecie, gdy wykonawca nie utrzymywał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą; 4) po czwarte, gdy wykonawca złożył wniosek o zwrot wadium w przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp. Wobec braku wskazania przez Zamawiającego, która z wymienionych przesłanek jego zdaniem miała miejsce, Odwołujący podkreślił, że w zaistniałym stanie faktycznym nie spełniono żadnej z nich. Odwołujący wniósł wymagane wadium, dokonał tego w sposób prawidłowy, utrzymywał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofert, a także nie złożył wniosku o zwrot wadium w przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp. Z ostrożności natomiast wskazał, iż w doktrynie podjęto próbę dookreślenia, kiedy to dochodzi do spełnienia przesłanki określonej w punkcie 2 powyżej, tj., kiedy można uznać, że wadium został wniesione „w sposób nieprawidłowy” (zob. P. Wiśniewski [w:] J. E. Nowicki, P. Wiśniewski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. V, Warszawa 2023, art. 226). W związku z powyższym przyjmuje się, iż wadium jest wniesione w sposób nieprawidłowy, gdy: 1) do upływu terminu składania ofert wykonawca wniósł wadium w formie nieprzewidzianej w art. 97 ust. 7 ustawy pzp; 2) do upływu terminu składania ofert wykonawca złożył kopię gwarancji lub poręczenia, o których mowa w art. 97 ust. 7 pkt 2–4 ustawy pzp; 3) do upływu terminu składania ofert wykonawca złożył dokument gwarancji warunkowej lub poręczenia warunkowego, o których mowa w art. 97 ust. 7 pkt 2–4 ustawy pzp; 4) do upływu terminu składania ofert wykonawca złożył dokument gwarancji lub poręczenia warunkowego, o których mowa w art. 97 ust. 6 pkt 2–4 ustawy pzp; 5) do upływu terminu składania ofert wykonawca złożył dokument gwarancji lub poręczenia, o których mowa w art. 97 ust. 7 pkt 2–4, jeżeli ich treść uniemożliwia zatrzymanie wadium w okolicznościach, o których mowa w art. 98 ust. 6 ustawy pzp; 6) do upływu terminu składania ofert wykonawca złożył dokument gwarancji lub poręczenia, o których mowa w art. 97 ust. 7 pkt 2–4, jeżeli z ich treści nie wynika, że wadium zabezpiecza składana ofertę; 7) do upływu terminu składania ofert wykonawca wniósł wadium w formie przewidzianej w art. 97 ust. 7, jednak okres ważności wadium jest krótszy od terminu związania ofertą. Odwołujący podniósł, że w okolicznościach niniejszej sprawy nie doszło do realizacji żadnej z wyżej wymienionych przesłanek. Wadium zostało wniesione przez Odwołującego prawidłowo, a Zamawiający nie był uprawniony do odrzucenia oferty wobec niezrealizowania przez Odwołującego ponad ustawowego wymagania, określonego przez Zamawiającego wyłącznie w SW Z. Gwarancje zostały złożone w prawidłowym terminie, w prawidłowej wysokości, zabezpieczają wszystkie ustawowe okoliczności zapłaty zabezpieczonej sumy gwarancyjnej, są nieodwołalne i bezwarunkowe, a zatem spełniają wszystkie niezbędne przesłanki, aby uznać, że dają Zamawiającemu możliwość zaspokojenia się. W ocenie Odwołującego określenie „niezwłocznego” terminu wypłaty w miejsce „14-dniowego” terminu, nie powoduje „nieprawidłowości” w zakresie wniesienia wadium. Powołał się na wyrok KIO z dnia 3 czerwca 2020 r. w sprawie KIO 652/20, Odwołujący wskazał, iż na gruncie ustawy pzp brak jest definicji legalnej pojęcia „niezwłocznie”, zatem należy posłużyć się regułami prawa cywilnego i ich interpretacją na gruncie orzecznictwa. Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 13 grudnia 2006 r. w sprawie o sygn. akt II CSK 293/06 stwierdził, że termin „niezwłocznie” oznacza termin realny, mający na względzie okoliczności miejsca i czasu. Pojęcie to oznacza także dokonanie czynności bez zbędnej zwłoki, z uwzględnieniem celu społeczno-gospodarczego, panujących w danym zakresie zwyczajów oraz staranności przyjętej w stosunkach danego rodzaju. Skoro Zamawiający przewidział konieczność wypłaty środków w terminie do 14 dni, to nie sposób uznać, iż zastosowanie pojęcia „niezwłocznie” w kontekście tejże wypłaty stanowi odstępstwo od wskazanego przez Zamawiającego terminu. Wręcz przeciwnie, pojęcie „niezwłocznie” w świetle przywołanego orzecznictwa może wskazywać na to, iż Zamawiający uzyska zaspokojenie w terminie wcześniejszym aniżeli po upływie 14 dni. W orzecznictwie jest ustalone w sposób jednolity, że wadium nie jest elementem oferty, ale dodatkowym świadczeniem na rzecz osoby trzeciej (Zamawiającego), zabezpieczającym potencjalne roszczenia zamawiającego z tytułu uchylania się wykonawcy od zawarcia umowy o zamówienie publiczne. Tym samym, nie sposób również mówić o spełnieniu się przesłanki określonej w art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp, który to przypadek dotyczy wyłącznie niezgodności oferty z warunkami zamówienia. Wątpliwości Odwołującego budzi fakt, że jego oferta została odrzucona po otrzymaniu zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej, a zatem Zamawiający już na wcześniejszym etapie dokonał oceny jego oferty pod względem występowania przesłanek, o których mowa w art. 226 ustawy pzp i nie dostrzegł żadnych podstaw do odrzucenia oferty. Zarzut naruszenia art. 16 ustawy pzp. Zasady prowadzenia postępowania określone w art. 16 ustawy pzp nakładają na zamawiającego obowiązek przygotowania i prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Odwołujący podniósł, że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający dopuścił się naruszenia wskazanych zasad. Zamawiający odrzucił bowiem ofertę Odwołującego z uwagi na postanowienia zawarte w dokumentach gwarancyjnych, pomimo iż sama treść oferty Odwołującego nie budziła żadnych zastrzeżeń. W dniu 29 lipca 2025 r. pismo procesowe w sprawie złożył Przystępujący wnosząc o: 1) umorzenie postępowania odwoławczego w zakresie zarzutu nr II tj. naruszenie art. 226 ust. 1 pkt ust. 5 w zw. z art. 232 ust. 1 ustawy pzp przez zaproszenie do aukcji elektronicznej ENREM oraz zaniechanie odrzucenia oferty ENREM, podczas gdy treść oferty ENREM niezgodna jest z warunkami zamówienia, tj. nie odpowiada wymaganiom postawionym w Rozdziale XIV pkt 3 SW Z cz. I, albowiem cena oferty nie została wyrażona w złotych polskich (PLN), w związku z czym oferta ENREM powinna podlegać odrzuceniu, ewentualnie 2) oddalenie odwołania z uwagi na brak substratu zaskarżenia w powyższym zakresie, 3) oddalenie odwołania z uwagi na bezzasadność zarzutów. Przystępujący podniósł, że z treści odwołania wynika, iż Odwołujący złożył odwołanie od czynności Zamawiającego, w tym od zaproszenia Przystępującego po stronie Zamawiającego do aukcji elektronicznej z dnia 16 lipca 2025 r. Na dowód powyższego Odwołujący załączył do odwołania wydruk wiadomości e-mail z zaproszeniem do aukcji. Tymczasem Zamawiający w dniu 18 lipca 2025 r. unieważnił czynność zaproszenia do aukcji z dnia 16 lipca 2025 r. W tym samym dniu tj. 18 lipca 2025 r. Zamawiający ponownie zaprosił Przystępującego do aukcji. Odwołujący w odwołaniu z dnia 23 lipca 2025 r. nie zaskarżył czynności zaproszenia do aukcji z dnia 18 lipca 2025 r. Termin wniesienia odwołania na ponowne zaproszenie do aukcji upłynął w dniu 28 lipca 2025 r. Ponadto Zamawiający pismem z dnia 28 lipca 2025 r. poinformował Przystępującego o poprawieniu oczywistych omyłek pisarskich, w ten sposób, iż w Formularzu ofertowym dla poszczególnych Pakietów w kolumnie „wysokość stawki godzinowej dla robót powykonawczych netto (zł/godz)” oraz w kolumnie „wartość wynagrodzenia” obok kwot wskazanych przez Przystępującego dodano sformułowanie „zł”. Przystępujący wniósł o umorzenie postępowania w zakresie zarzutu II na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy pzp wskazując, że stan faktyczny sprawy wyczerpuje ww. przesłankę umorzenia postępowania w zakresie zarzutu nr II odwołania. Na dzień rozstrzygania, brak jest czynności zaproszenia do aukcji z dnia 16 lipca 2025 r. Zamawiający bowiem unieważnił czynność zaproszenia do aukcji z dnia 16 lipca w związku z odrzuceniem oferty jednego z wykonawców (Odwołującego). Zamawiający ponownie zaprosił Przystępującego do aukcji w dniu 18 lipca 2025 r., jednakże czynność ta nie jest objęta odwołaniem z dnia 23 lipca 2025 r. Ponadto poprawienie omyłki rachunkowej zdezaktualizowało zarzut nr II bowiem z Formularza ofertowego wynika wprost w jakiej walucie określono wysokość wynagrodzenia z tytułu realizacji zamówienia. W dniu 8 sierpnia 2025 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie wniesionego odwołania w całości. W złożonej odpowiedzi oraz na rozprawie przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska. KIO 3002/25 W dniu 7 sierpnia 2025 r. odwołanie wniósł wykonawca Altrad Babcock Europe S.A. z siedzibą w Rybniku – dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec: poprawienia omyłki w ofercie złożonej przez Enrem – Połaniec sp. z o.o. (dalej: ENREM lub Przystępujący), zgodnie z zawiadomieniem z dnia 28 lipca 2025 r. oraz wobec zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez ENREM i zaproszenia ENREM do aukcji elektronicznej w dniu 18 lipca 2025 r. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 223 ust. 2 pkt 1 ustawy pzp przez poprawienie przez Zamawiającego rzekomej „oczywistej omyłki pisarskiej” w ofercie ENREM, co skutkowało dopisaniem symbolu waluty „zł” po kwotach wynagrodzenia określonych w ofercie ENREM, zgodnie z zawiadomieniem z dnia 28 lipca 2025 r., podczas gdy Zamawiający nie był uprawniony do poprawienia oferty, albowiem dokonana zmiana powoduje istotną zmianę treści oferty, a brak wyrażenia ceny oferty w złotych polskich (PLN) powinien prowadzić do odrzucenia oferty ENREM; 2. art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 232 ust. 1 ustawy pzp przez zaproszenie ENREM do aukcji elektronicznej w dniu 18 lipca 2025 r. i jednocześnie zaniechanie odrzucenia oferty ENREM, podczas gdy treść oferty ENREM niezgodna jest z warunkami zamówienia, tj. nie odpowiada wymaganiom postawionym w Rozdziale XIV pkt 3 SW Z cz. I, albowiem cena oferty nie została wyrażona w złotych polskich (PLN), w związku z czym oferta ENREM powinna podlegać odrzuceniu. Odwołujący wskazał, że powyższe naruszenia mają wpływ na wynik postępowania, ponieważ powodują usankcjonowanie oferty ENREM, która to powinna zostać odrzucona z uwagi na niezgodność z warunkami zamówienia i niemożność poprawienia tego rodzaju uchybień w trybie sprostowania. Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, jak również nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności z dnia 28 lipca 2025 r., polegającej na poprawieniu przez Zamawiającego „oczywistej omyłki pisarskiej” w ofercie ENREM; 2) unieważnienia czynności z dnia 18 lipca 2025 r., polegającej na zaproszeniu do udziału w aukcji elektronicznej ENREM; 3) powtórzenia czynności badania i oceny ofert (z uwzględnieniem oferty Odwołującego – w przypadku pozytywnego rozpatrzenia odwołania z dnia 23 lipca 2025 r.); 4) odrzucenia oferty ENREM; 5) powtórzenia czynności zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu. W zakresie terminu na wniesienie odwołania Odwołujący wskazał, iż: „otrzymał zawiadomienie o poprawie omyłek w ofercie w dniu 28 lipca 2025 r., a zatem termin na wniesienie odwołania, stosownie do art. 515 ust. 1 pkt. 1) PZP upływa w dniu 7 sierpnia 2025 r. Następnie, w dniu 29 lipca 2025 r. Odwołujący otrzymał od ENREM pismo, w którym wskazano, iż czynność polegająca na zaproszeniu ENREM do aukcji w dniu 18 lipca 2025 r. rzekomo nie jest objęta odwołaniem z dnia 23 lipca 2025 r., wniesionym przez Odwołującego w ramach niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia. Chociaż Odwołujący nie zgadza się ze stanowiskiem ENREM w powyższym zakresie, z daleko posuniętej ostrożności wymaga wskazania, iż z uwagi na odrzucenie oferty Odwołującego, w rzeczywistości nie otrzymał on od Zamawiającego informacji o czynności Zamawiającego polegającej na ponownym zaproszeniu do aukcji ENREM w dniu 18 lipca 2025 r. Odwołujący natomiast – kierowany ostrożnością oraz swoim doświadczeniem w zakresie postępowań o udzielenie zamówienia – objął ww. czynność odwołaniem z dnia 23 lipca 2025 r., albowiem miał świadomość, iż aukcja elektroniczna z udziałem ENREM zostanie w najbliższych dniach przeprowadzona. Mając na względzie powyższe, nawet gdyby przyjąć stanowisko ENREM, termin na wniesienie odwołania – stosownie do art. 515 ust. 3 pkt. 1) PZP – może upływać dopiero w dniu 8 sierpnia 2025 r., tj. w terminie 10 dni od dnia, w którym Odwołujący powziął wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę do jego wniesienia. W zakresie interesu we wniesieniu odwołania Odwołujący wskazał: „Odwołujący wyjaśnia, że posiada interes we wniesieniu niniejszego odwołania, ponieważ odrzucenie oferty złożonej przez ENREM leży w interesie Odwołującego i zwiększa jego szanse na uzyskanie zamówienia. W przypadku odrzucenia oferty ENREM i zaproszenia Odwołującego do udziału w aukcji elektronicznej – w sytuacji pozytywnego rozpatrzenia odwołania z dnia 23 lipca 2025 r., oferta złożona przez Odwołującego mogłaby stanowić ofertę najkorzystniejszą. Jednocześnie Odwołujący wskazuje, że zgodnie z orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (Wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 11 maja 2017 toku o sygn. C - 131/16), interes w uzyskaniu zamówienia należy interpretować szeroko i nie jest konieczne, aby łączyć go bezpośrednio z prowadzonym postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego. Tym samym, interes w uzyskaniu zamówienia to także możliwość uzyskania danego zamówienia w kolejnym postępowaniu.” Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący wskazał: Zarzut naruszenia art. 223 ust. 2 pkt 1 ustawy pzp: Odwołujący podniósł, że zgodnie z art. 223 ust. 2 pkt 1 ustawy pzp, Zamawiający ma obowiązek poprawić w ofercie oczywiste omyłki pisarskie. Z punktu widzenia tej regulacji istotne jest uprzednie ustalenie, czy Zamawiający w ogóle ma do czynienia z tego rodzaju omyłką. Tylko bowiem omyłka spełniająca określone kryteria może zostać zakwalifikowana jako „oczywista omyłka pisarska”. Po pierwsze, istotą omyłki pisarskiej jest niezamierzona niedokładność nasuwająca się każdemu, bez przeprowadzania dodatkowych ustaleń. Może to być błąd literowy, widoczne niezamierzone opuszczenie wyrazu, przestawienie cyfr, wyrazów czy inny błąd, wynikający z przeoczenia lub innej wady procesu myśloworedakcyjnego, a niespowodowany uchybieniem merytorycznym. Po drugie, cechą omyłki pisarskiej podlegającej poprawieniu jest również jej oczywistość. Omyłka oczywista musi być widoczna „na pierwszy rzut oka”, nie budząc wątpliwości, bez konieczności dokonywania dodatkowych ustaleń. Po trzecie, poprawienie oczywistej omyłki nie może prowadzić do zmiany treści oferty, a w szczególności nie może polegać na zmianie określonego w ofercie rozmiaru świadczenia oferenta lub ceny. Odwołujący wskazał wobec powyższego, że brak wskazania waluty w ofercie ENREM nie może być uznany za oczywistą omyłkę pisarską. Przede wszystkim bowiem nie jest to niedokładność nasuwająca się każdemu, bez przeprowadzenia dodatkowych ustaleń. Jak wynika z treści zawiadomienia o poprawie omyłek w ofercie z dnia 28 lipca 2025 r., Zamawiający przeprowadził szereg wyliczeń, aby móc – hipotetyczne – ustalić wartość wynagrodzenia ENREM. Co więcej, nie jest to omyłka widoczna „na pierwszy rzut oka”, albowiem Zamawiający dostrzegł nieprawidłowości w ofercie ENREM dopiero po wniesieniu odwołania z dnia 23 lipca 2025 r., a nie na etapie (dwukrotnego) badania i oceny ofert. Wreszcie, w ocenie Odwołującego, tego typu poprawienie oferty prowadzi do zmiany treści oferty ENREM, a zmiana ta jest istotna, albowiem uzupełnia ofertę o element przedmiotowo istotny, tj. wysokość wynagrodzenia. W ocenie Odwołującego uchybienia ENREM polegające na niewskazaniu waluty w ofercie nie mogą być zakwalifikowane jako żadna z omyłek przewidzianych w art. 223 ust. 2 ustawy pzp, w tym również jako „oczywista omyłka pisarska”. Postępowanie ENREM, polegające na niewskazaniu waluty w ofercie – zdaniem Odwołującego – było działaniem celowym. ENREM miał bowiem świadomość, iż obowiązkiem każdego wykonawcy jest wskazanie wartości wynagrodzenia w kwocie netto oraz brutto, a także wyrażenie tego wynagrodzenia w złotych polskich (PLN) z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku. Przy czym, obowiązek ten został zrealizowany przez wszystkich pozostałych wykonawców, natomiast z oferty ENREM nie wynika, w jakiej walucie przedmiotowa oferta została wyrażona. W tym stanie rzeczy, Zamawiający nie może domniemywać waluty, w jakiej Wykonawca zamierzał wyrazić swoje wynagrodzenie. Z ostrożności natomiast Odwołujący wskazał, iż samodzielne określenie przez Zamawiającego waluty w zakresie stawki godzinowej dla robót podwykonawczych nie uprawnia Zamawiającego do wywodzenia na tej podstawie pozostałych wartości, w tym wynagrodzenia ryczałtowego. Takie działanie stanowi bowiem niedopuszczalną modyfikację treści oferty ENREM. Przedstawione przez Zamawiającego działania matematyczne w treści zawiadomienia o poprawie omyłek z dnia 28 lipca 2025 r. w ofercie należy uznać za nieuprawnione. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 232 ust. 1 ustawy pzp. Odwołujący pismem z dnia 23 lipca 2025 r. zaskarżył czynność Zamawiającego polegającą na zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez ENREM, a następnie zaproszeniu ENREM do aukcji elektronicznej. Przy czym, Odwołujący miał świadomość, że aukcja elektroniczna odbędzie się z udziałem ENREM, jednakże z uwagi na fakt odrzucenia jego oferty, nie dysponował on informacją, w jakim dokładnie dniu skierowano do ENREM ponowne zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej. W konsekwencji, Odwołujący objął odwołaniem z dnia 23 lipca 2025 r. czynność polegającą na zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez ENREM i zaproszeniu ENREM do aukcji elektronicznej, jednakże – z uwagi na brak wiedzy w powyższym zakresie – nie wskazał daty dziennej dokonania tej czynności. Przy czym, podkreślenia wymaga, iż przedmiotowe odwołanie zostało wniesione w dniu 23 lipca 2025 r., a zatem w terminie na zaskarżenie ww. czynności, który to – zdaniem ENREM – upływał w dniu 28 lipca 2025 r. Odwołujący na wcześniejszym etapie – przy zachowaniu należytej staranności – nie mógł uzyskać informacji o dacie dziennej dokonania czynności polegającej na ponownym zaproszeniu ENREM do aukcji elektronicznej. Informację o dacie dziennej dokonania przedmiotowej czynności Odwołujący powziął dopiero w dniu 29 lipca 2025 r., kiedy to otrzymał pismo ENREM. Tym samym, z daleko posuniętej ostrożności, Odwołujący objął niniejszym odwołaniem również czynność z dnia 18 lipca 2025 r., polegającą na zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez ENREM i zaproszeniu ENREM do aukcji elektronicznej. Odwołujący podniósł, że Zamawiający w Rozdziale XIV pkt 3 SW Z cz. I wskazał, że cena oferty powinna być wyrażona w złotych polskich (PLN) z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku. Wymóg ten został określony w sposób jednoznaczny, niepozostawiający wykonawcom pola interpretacyjnego ani możliwości odstępstwa od tej zasady. Ma on charakter formalny, a jego celem jest zapewnienie jednolitości i porównywalności ofert. Powyższego wymogu nie spełnił ENREM, który to określił wartość wynagrodzenia, a tym samym cenę oferty bez wskazania właściwej waluty. Brak oznaczenia waluty stanowi naruszenie obowiązku wynikającego wprost z SW Z i skutkuje brakiem możliwości jednoznacznego ustalenia wartości oferty. W ocenie Odwołującego, okoliczność ta ma charakter istotny, ponieważ cena oferty jest kluczowym elementem oceny i porównania ofert. Zgodnie natomiast z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. W doktrynie oraz w orzecznictwie przyjmuje się, że niezgodność z warunkami zamówienia dotyczy przede wszystkim wszelkich odmienności treści oferty w stosunku do SW Z. Powyższe stanowisko znajduje odzwierciedlenie w wyroku KIO z dnia 17 października 2023 r. w sprawie KIO 2371/13. W ocenie Odwołującego, za element przedmiotowo istotny dotyczący ceny należy niewątpliwie uznać walutę, albowiem to ona determinuje faktyczną wartość zobowiązania po stronie wykonawcy i stanowi niezbędny punkt odniesienia dla porównania z innymi ofertami złożonymi w postępowaniu. Zważywszy zatem na fakt, iż ENREM nie wskazał waluty, w jakiej wyraża cenę oferty, należy przyjąć, iż jego oferta jest niezgodna z postanowieniami Rozdziału XIV pkt 3 SW Z cz. I, co – zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp – skutkowało koniecznością jej odrzucenia, a nie sprostowania. Faktu tego natomiast nie dostrzegł Zamawiający, który na mocy art. 232 ust. 1 ustawy pzp przed zaproszeniem do udziału w aukcji elektronicznej zobligowany jest do oceny ofert pod względem występowania przesłanek, o których mowa w art. 226 ustawy pzp. Zamawiający nie dokonując odrzucenia oferty ENREM i zapraszając tego wykonawcę do aukcji elektronicznej naruszył art. 226 ust. 1 pkt ust. 5 w zw. z art. 232 ust. 1 ustawy pzp. Powyższego zarzutu nie „dezaktualizuje” fakt poprawienia omyłki w ofercie ENREM. Co więcej, zarówno zarzuty zawarte w niniejszym odwołaniu, jak i w odwołaniu z dnia 23 lipca 2025 r. wzajemnie się uzupełniają, albowiem w ocenie Odwołującego, Zamawiający nie tylko nie był uprawniony do poprawienia omyłek w ofercie ENREM, lecz wręcz był zobowiązany do jej odrzucenia z uwagi na jej niezgodność z dokumentami zamówienia. W dniu 20 sierpnia 2025 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie wniesionego odwołania w całości. W złożonej odpowiedzi oraz na rozprawie przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska. KIO 2982/25, KIO 3003/25 Zamawiający – Enea Elektrownia Połaniec S. A. z siedzibą w Połańcu - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2024 r., poz. 1320 z późn. zm. – dalej „ustawa pzp”), pn. „Wykonanie remontu skrzyń palnikowych i pyłoprzewodów na bloku nr 4 w Enea Elektrownia Połaniec S. A.”, numer referencyjny: NLP/PZP/11/2025. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu13 czerwca 2025 r., numer publikacji ogłoszenia: 383441-2025, numer wydania Dz.U. S: 112/2025. KIO 2982/25 W dniu 24 lipca 2025 r. odwołanie wniósł wykonawca Altrad Babcock Europe S.A. z siedzibą w Rybniku – dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec: czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz wobec zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez Enrem – Połaniec sp. z o.o. (dalej: ENREM) lub Przystępujący. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy pzp przez odrzucenie oferty Odwołującego z tego powodu, iż gwarancja przetargowa nr CPLGTF2500723, dotycząca postępowania w zakresie Pakietu A oraz gwarancja przetargowa nr CPLGTF2500719, dotycząca postępowania w zakresie Pakietu B nie odpowiadają wymaganiom postawionym w Rozdziale XV pkt 5 ppkt 3) SW Z cz. I, tj. wadium nie jest płatne na pierwsze żądanie w terminie 14 dni od daty żądania, podczas gdy z treści złożonych przez Odwołującego gwarancji wynika, iż są nieodwołalne, bezwarunkowe i płatne niezwłocznie po otrzymaniu od Zamawiającego pierwszego żądania, a tym samym spełniają wszystkie niezbędne przesłanki umożliwiające Zamawiającemu przyszłe zaspokojenie się do wymaganej kwoty, w związku z czym należało przyjąć, iż wadium zostało przez Odwołującego wniesione w sposób prawidłowy, a tym samym nie została spełniona żadna z przesłanek, o których mowa w art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy pzp; 2. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty ENREM, podczas gdy treść oferty ENREM niezgodna jest z warunkami zamówienia, tj. nie odpowiada wymaganiom postawionym w Rozdziale XIV pkt 3 SW Z cz. I, albowiem cena oferty nie została wyrażona w złotych polskich (PLN), w związku z czym oferta ENREM powinna podlegać odrzuceniu; 3. art. 16 ustawy pzp przez przygotowanie i prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odwołujący wskazał, że powyższe naruszenia mają wpływ na wynik postępowania, ponieważ uniemożliwiają Odwołującemu udział w postępowaniu i jednocześnie powodują usankcjonowanie oferty ENREM, która to powinna zostać odrzucona z uwagi na niezgodność z warunkami zamówienia. Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, jak również nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego; 2) powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego; 3) odrzucenia oferty ENREM. W zakresie terminu na wniesienie odwołania Odwołujący wskazał: „W dniu 18 lipca 2025 r. Odwołujący otrzymał od Zamawiającego informację o odrzuceniu oferty, a zatem termin na wniesienie odwołania, stosownie do art. 515 ust. 1 pkt 1) PZP upływa w dniu 28 lipca 2025 r.” W zakresie interesu we wniesieniu odwołania Odwołujący wskazał: „Odwołujący wyjaśnia, że posiada interes we wniesieniu niniejszego odwołania, ponieważ złożył w niniejszym postępowaniu ofertę, która to została odrzucona, pomimo braku istnienia ku temu przesłanek. Jednocześnie odrzucenie oferty złożonej przez ENREM leży w interesie Odwołującego i zwiększa jego szanse na uzyskanie zamówienia. W przypadku odrzucenia oferty ENREM, oferta złożona przez Odwołującego mogłaby stanowić ofertę najkorzystniejszą. Jednocześnie Odwołujący wskazuje, że zgodnie z orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (Wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 11 maja 2017 toku o sygn. C - 131/16), interes w uzyskaniu zamówienia należy interpretować szeroko i nie jest konieczne, aby łączyć go bezpośrednio z prowadzonym postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego. Tym samym, interes w uzyskaniu zamówienia to także możliwość uzyskania danego zamówienia w kolejnym postępowaniu.” Uzasadnienie zarzutów odwołania jest tożsame jak w sprawie KIO 2981/25 oraz KIO 3002/25, które przytoczono powyżej. W dniu 8 sierpnia 2025 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie wniesionego odwołania w całości. W złożonej odpowiedzi oraz na rozprawie przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska. W dniu 21 sierpnia 2025 r. pismo procesowe w sprawie złożył Przystępujący wnosząc o oddalenie odwołania. KIO 3003/25 W dniu 7 sierpnia 2025 r. odwołanie wniósł wykonawca Altrad Babcock Europe S.A. z siedzibą w Rybniku – dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec: poprawienia omyłki w ofercie złożonej przez Enrem – Połaniec sp. z o.o. (dalej: ENREM) lub Przystępujący zgodnie z zawiadomieniem z dnia 28 lipca 2025 r. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 223 ust. 2 pkt 1 ustawy pzp przez poprawienie przez Zamawiającego rzekomej „oczywistej omyłki pisarskiej” w ofercie ENREM, co skutkowało dopisaniem symbolu waluty „zł” po kwotach wynagrodzenia określonych w ofercie ENREM, zgodnie z zawiadomieniem z dnia 28 lipca 2025 r., podczas gdy Zamawiający nie był uprawniony do poprawienia oferty, albowiem dokonana zmiana powoduje istotną zmianę treści oferty, a brak wyrażenia ceny oferty w złotych polskich (PLN) powinien prowadzić do odrzucenia oferty ENREM. Odwołujący wskazał, że powyższe naruszenie ma wpływ na wynik postępowania, ponieważ powoduje usankcjonowanie oferty ENREM, która to powinna zostać odrzucona z uwagi na niezgodność z warunkami zamówienia i niemożność poprawienia tego rodzaju uchybień w trybie sprostowania. Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, jak również nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności z dnia 28 lipca 2025 r., polegającej na poprawieniu przez Zamawiającego „oczywistej omyłki pisarskiej” w ofercie ENREM. W zakresie terminu na wniesienie odwołania Odwołujący wskazał, iż: „otrzymał zawiadomienie o poprawie omyłek w ofercie w dniu 29 lipca 2025 r., co potwierdza załączony wydruk wiadomości e-mail, a zatem termin na wniesienie odwołania, stosownie do art. 515 ust. 1 pkt. 1) PZP upływa w dniu 8 sierpnia 2025 r.” W zakresie interesu we wniesieniu odwołania Odwołujący wskazał: „Odwołujący wyjaśnia, że posiada interes we wniesieniu niniejszego odwołania, ponieważ odrzucenie oferty złożonej przez ENREM leży w interesie Odwołującego i zwiększa jego szanse na uzyskanie zamówienia. W przypadku odrzucenia oferty ENREM i zaproszenia Odwołującego do udziału w aukcji elektronicznej – w sytuacji pozytywnego rozpatrzenia odwołania z dnia 24 lipca 2025 r., oferta złożona przez Odwołującego mogłaby stanowić ofertę najkorzystniejszą. Jednocześnie Odwołujący wskazuje, że zgodnie z orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (Wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 11 maja 2017 toku o sygn. C - 131/16), interes w uzyskaniu zamówienia należy interpretować szeroko i nie jest konieczne, aby łączyć go bezpośrednio z prowadzonym postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego. Tym samym, interes w uzyskaniu zamówienia to także możliwość uzyskania danego zamówienia w kolejnym postępowaniu.” Uzasadnienie zarzutów odwołania jest tożsame jak w sprawie KIO 3002/25, które przytoczono powyżej. W dniu 20 sierpnia 2025 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie wniesionego odwołania w całości. W złożonej odpowiedzi oraz na rozprawie przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska. Izba ustaliła, co następuje: Izba ustaliła, że odwołania czynią zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołania nie zawierają braków formalnych oraz został uiszczony od nich wpis. Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem któregokolwiek odwołania. Izba postanowiła oddalić wniosek Przystępującego podniesiony na posiedzeniu o odrzucenie zarzutu nr 2 odwołania w sprawie KIO 3002/25 na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy pzp. Przystępujący podnosił, że ponowna czynność zaproszenia do aukcji elektronicznej została podjęta przez Zamawiającego dnia 18 lipca 2025 r., a więc zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego powinien zostać podniesiony najpóźniej do dnia 28 lipca 2025 r. (w terminie 10 dni zgodnie z art. 515 ust. 1 pkt 1 ustawy pzp). Zarzut podniesiony w odwołaniu z dnia 7 sierpnia 2025 r. należało więc w ocenie Przystępującego uznać za spóźniony. Izba nie podzieliła stanowiska Przystępującego. Zgodnie z art. 528 pkt 3 ustawy pzp: „Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że: (…) odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie.” Natomiast art. 515 ust. 3 pkt 1 ustawy pzp stanowi: „Odwołanie w przypadkach innych niż określone w ust. 1 i 2 wnosi się w terminie: 1) 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia, w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne;” Izba ustaliła, że Zamawiający w dniu 16 lipca 2025 r. zaprosił Wykonawców, w tym Odwołującego do udziału w aukcji elektronicznej. Następnie w dniu 18 lipca 2025 r. Zamawiający unieważnił czynność zaproszenia z dnia 16 lipca 2025 r. i dokonał czynności odrzucenia oferty Odwołującego. Zamawiający ponownie zaprosił pozostałych Wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej w dniu 18 lipca 2025 r. Jak Izba ustaliła, a którą to okoliczność Zamawiający potwierdził na posiedzeniu, ponowne zaproszenie do aukcji elektronicznej nie zostało przekazane Odwołującemu. Słusznie zatem w odwołaniu KIO 3002/25 Odwołujący podnosił, że powziął wiadomość o okoliczności zaproszenia Przystępującego do aukcji i zaniechaniu odrzucenia jego oferty dopiero z pisma procesowego Przystępującego z dnia 29 lipca 2025 r. w sprawie KIO 2981/25. Izba nie podzieliła stanowiska Przystępującego, że Odwołujący powinien dołożyć należytej staranności w ten sposób, że powinien samodzielnie zwrócić się do Zamawiającego celem uzyskania informacji o dalszych czynnościach podejmowanych w postępowaniu. Zgodnie z art. 232 ust. 1 i 2 pkt 1 ustawy pzp: „Zamawiający zaprasza do udziału w aukcji elektronicznej jednocześnie wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, przy użyciu połączeń elektronicznych wskazanych w zaproszeniu. 2. W zaproszeniu zamawiający informuje wykonawcę o: 1) wyniku badania i oceny oferty tego wykonawcy;”. Zaproszenie jest więc czynnością w postepowaniu podejmowaną przez Zamawiającego i na nim ciąży obowiązek informacyjny. Skoro do aukcji zaprasza się wykonawców, których oferty nie zostały odrzucone to zaproszenie stanowi źródło informacji o tej okoliczności. Odwołujący nie uzyskał informacji o wynikach oceny ofert i ponownym zaproszeniu do udziału w aukcji elektronicznej. W konsekwencji dopiero od dnia 29 lipca 2025 r., kiedy otrzymał pismo procesowe Przystępującego, w którym wskazano na ponowne zaproszenie do aukcji w dniu 18 lipca 2025 r., Odwołujący powziął wiadomość o tej okoliczności, która stanowi podstawę podniesienia zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego. Termin na jego podniesienie upływał w dniu 8 sierpnia 2025 r., a więc zarzut przedstawiony w odwołaniu z dnia 7 sierpnia 2025 r. został sformułowany w terminie zgodnym z art. 505 ust. 3 pkt 1 ustawy pzp. Dlatego Izba oddaliła wniosek Przystępującego o odrzucenie zarzutu nr 2 odwołania w sprawie KIO 3002/25. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia każdego odwołania określone w art. 505 ust. 1 i 2 ustawy pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy pzp. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w każdej ze spraw, zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego zgłosił skuteczne przystąpienie wykonawca „ENREM-POŁANIEC" sp. z o.o. z siedzibą w Połańcu. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowych postępowań, odwołania wraz z załącznikami, odpowiedzi na odwołania wraz z załącznikami, zgłoszenia przystąpienia wraz z załącznikami, pismo procesowe Przystępującego z dnia 29 lipca 2025 r. oraz 21 sierpnia 2025 r. wraz z załącznikami oraz dowody złożone przez Odwołującego i Zamawiającego na rozprawie. Na podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dowody złożone przez strony i uczestnika postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła: Na wstępie wskazania wymaga, że Izba postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w sprawie KIO 2981/25 w zakresie zarzutów skierowanych względem oferty Przystępującego i czynności zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej z dnia 16 lipca 2025 r. na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy pzp zgodnie z wnioskiem Przystępującego wyrażonym w piśmie procesowym z dnia 29 lipca 2025 r. Izba ustaliła, że w dniu 18 lipca 2025 r. Zamawiający unieważnił zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej z dnia 16 lipca 2025 r., a więc czynność, wobec której zostało wniesione odwołanie. Wbrew twierdzeniom Odwołującego, treść odwołania nie pozostawia wątpliwości, że odwołanie w zakresie zarzutu 2 dotyczyło zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego, którą to okoliczność Odwołujący wywiódł z zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej z dnia 16 lipca 2025 r. Odwołujący w odwołaniu nie powołuje się na ponowne zaproszenie do aukcji elektronicznej z dnia 18 lipca 2025 r. W konsekwencji należało uznać, że odwołanie nie obejmowało tej czynności, którą zgodnie z art. 516 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp Odwołujący był zobowiązany wskazać. W ocenie Izby nie budzi wątpliwości, że w przedmiotowej sprawie, w związku z unieważnieniem czynności zaproszenia do aukcji elektronicznej z dnia 16 lipca 2025 r., co do zarzutów skierowanych względem oferty Przystępującego może znaleźć zastosowanie art. 568 pkt 2 ustawy pzp, w myśl którego Izba umarza postępowanie odwoławcze w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne. Na dzień rozpoznania odwołania na posiedzeniu niejawnym nie istniała już czynność, wobec której zostało wniesione odwołanie. Oznacza to, że w momencie orzekania przez Izbę nie istniał substrat odwołania, będący podstawą korzystania ze środków ochrony prawnej przez Odwołującego. Wobec nowych czynności podjętych przez Zamawiającego w postępowaniu (zaproszenie z dnia 18 lipca 2025 r.) Odwołujący był uprawniony skorzystać ze środków ochrony prawnej, co też uczynił wnosząc odwołanie w sprawie KIO 3002/25. Ostatecznie spór co do zarzutu 2 odwołania KIO 2981/25 stał się bezprzedmiotowy. Aby Izba mogła rozpoznać wniesione odwołanie – musi ono dotyczyć czynności Zamawiającego (art. 513 pkt 1 ustawy pzp). Zatem na moment wniesienia odwołania musi istnieć substrat zaskarżenia, będący podstawą dla wykonawcy do wniesienia środka ochrony prawnej. W przedmiotowej sprawie niewątpliwie substratem zaskarżenia była czynność zaproszenia wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej z dnia 16 lipca 2025 r., która w dniu 18 lipca 2025 r. została unieważniona. Następnie dostrzeżenia wymaga, iż zgodnie z treścią art. 552 ust. 1 ustawy pzp Izba wydając orzeczenie bierze pod uwagę stan rzeczy ustalony na moment zamknięcia postępowania odwoławczego. Ustawodawca przewidział zatem sytuację, w której może dojść do zmian w toku postępowania o udzielenie zamówienia – co Izba zobowiązana jest uwzględnić wydając orzeczenie w sprawie w toku postępowania przed Izbą. Zauważenia również wymaga, że przepisy ustawy nie zobowiązują Zamawiającego do zawieszenia postępowania o udzielenie zamówienia, wobec wniesionego odwołania. Rolą ustalenia stanu rzeczy na moment zamknięcia postępowania odwoławczego jest uwzględnienie aktualnego stanu faktycznego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Izba jest więc w takim przypadku zobowiązania uwzględnić czynności zamawiającego, które miały miejsce po wniesieniu odwołania, do czasu wydania orzeczenia w sprawie. Skoro Zamawiający unieważnił czynność, wobec której wniesiono odwołanie, to tym samym czynności stanowiące podstawę wniesienia środka ochrony prawnej przestały istnieć. Zaskarżenie czynności, która już nie istnieje, nie daje podstaw Izbie do stwierdzenia naruszenia przepisów przez Zamawiającego i nie może być podstawą do wydania orzeczenia merytorycznego. Izba nie mogła uznać, jak chciałby tego Odwołujący, że skoro odwołanie zostało wniesione w terminie na zaskarżenie czynności zaproszenia z dnia 18 lipca 2025 r. to zarzuty zostały skierowane wobec tej czynności, w sytuacji, gdy Odwołujący powołał się wyraźnie na czynność z dnia 16 lipca 2025 r., która została unieważniona. Uznać w takiej sytuacji w ocenie składu orzekającego Izby należy, iż prowadzenie dalszego postępowania odwoławczego w zakresie zarzutu 2 odwołania KIO 2981/25 jest bezcelowe, czyli jak stanowi przepis ustawy pzp – zbędne. W innym wypadku bowiem zarzut 2 podtrzymywany przez Odwołującego podlegałby oddaleniu jako bezzasadny wobec nieistniejącej czynności Zamawiającego. Orzekanie przez Izbę wobec nowych czynności Zamawiającego nie może mieć miejsca, gdyż wykraczałoby poza ramy postępowania odwoławczego w sprawie KIO 2981/25, które wyznacza treść wniesionego odwołania. W konsekwencji mając na względzie okoliczności tej sprawy, orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 568 pkt 2 ustawy pzp, umarzając postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu 2 odwołania w sprawie KIO 2981/25. Dalej, odnosząc się zbiorczo do odwołania w sprawie KIO 2982/25 oraz KIO 3002/25, w którym podniesiono zarzut zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego Izba stwierdziła, że zawieszenie przez Zamawiającego przeprowadzenia aukcji elektronicznej w obu prowadzonych postępowaniach wbrew twierdzeniom Zamawiającego z odpowiedzi na odwołania nie oznacza, że czynność zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej nie występuje w obrocie prawnym, a więc postępowanie odwoławcze w zakresie obu postępowań jest bezprzedmiotowe. Zamawiający nie unieważnił czynności ponownego zaproszenia do aukcji z dnia 18 lipca 2025 r. w postępowaniu o nr NLP/PZP/09/2025 oraz zaproszenia z dnia 21 lipca 2025 r. w postępowaniu o nr NLP/PZP/11/2025. Zamawiający wyłącznie pismami z dnia 24 lipca 2025 r. poinformował Wykonawców o przesunięciu terminu aukcji elektronicznej, z zaznaczeniem, że nowy termin zostanie dopiero wyznaczony. Zamawiający nie unieważnił więc wyników oceny zaprezentowanych w zaproszeniu, w tym uznania, że oferta Przystępującego jest prawidłowa i nie podlega odrzuceniu. Substratem zaskarżenia w ww. sprawach w zakresie zarzutów skierowanych względem oferty Przystępującego było zaniechanie odrzucenia jego oferty w obu prowadzonych postępowaniach. Skoro ocena oferty Przystępującego została zakończona a wynik tej oceny nie został unieważniony to nie sposób twierdzić, że substrat zaskarżenia przestał istnieć, co determinowałoby bezprzedmiotowość postępowania odwoławczego i jego umorzenie w zakresie tych zarzutów na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy pzp. Uznając argumentację Zamawiającego za niezasadną Izba rozpoznała zarzuty zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego w sprawie KIO 2982/25 oraz KIO 3002/25. KIO 2981/25 oraz KIO 3002/25 Odnosząc się w pierwszej kolejności do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nr NLP/PZP/09/2025 Izba zważyła, że odwołanie w sprawie KIO 2981/25 w pozostałym zakresie zasługuje na uwzględnienie, natomiast odwołanie w sprawie KIO 3002/25 podlegało oddaleniu. W zakresie podniesionych zarzutów w sprawie KIO 2981/25 oraz KIO 3002/25 Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zgodnie z SWZ: - „V. OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA 1. Przedmiotem zamówienia jest „Remont urządzeń i instalacji kotła podczas remontu kapitalnego bloku nr 4” w podziale na pakiety: PAKIET A: przygotowanie do rewizji UDT, przygotowanie do badań, naprawy po badaniach (międzystropie, główne rurociągi parowe, walczak, parownik, rozprężacz odsolin RO), wymiana płatów ścian szczelnych parownika, wymiana odcinków wężownic przegrzewacza III st.p.p.p, naprawa kompensatora uszczelniającego oraz skrzynek przegrzewaczy; PAKIET B: remont zaworów bezpieczeństwa, stacji redukcyjno – schładzających RS1, RS2 oraz wymiana armatury wysokociśnieniowej; PAKIET C: remont skrzyń przegrzewacza naściennego oraz uszczelnienia przewału;” - „XIV. OPIS SPOSOBU OBLICZENIA CENY OFERTY 1. Wykonawca podaje cenę ofertową brutto na Formularzu Ofertowym, stanowiącym Załącznik nr 1 do SWZ. 2. Cena ofertowa brutto musi uwzględniać wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia oraz postanowieniami umowy określonymi w niniejszej SW Z. Cena winna obejmować w szczególności koszty prac związanych z przygotowaniem do realizacji usługi, zabezpieczenie kosztów dotyczących materiałów niezbędnych do świadczenia usługi, wyposażenia stanowisk pracy osób realizujących usługę, koszty związane z ubezpieczeniami, zakładane marże, koszt ryzyk pojawiających się podczas realizacji zamówienia jakie na obecnym etapie postępowania mogą być zidentyfikowane. Cena ofertowa brutto musi uwzględniać wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia wskazanym w SW Z część II oraz wzorem umowy. Stawka podatku VAT w przedmiotowym postępowaniu wynosi 23%. 3. Cena oferty powinna być wyrażona w złotych polskich (PLN) z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku. 4. Zamawiający nie przewiduje rozliczeń w walucie obcej. 5. Wyliczona cena oferty brutto będzie służyć do porównania złożonych ofert.” - „XV. WYMAGANIA DOTYCZĄCE WADIUM 1. Wykonawca zobowiązany jest do zabezpieczenia swojej oferty wadium w wysokości: a) Dla Pakietu A: 150 000 zł; b) Dla Pakietu B: 25 000 zł; c) Dla Pakietu C: 10 000 zł; 2. Wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert i utrzymuje nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą, z wyjątkiem przypadków, o których mowa w art. 98 ust. 1 pkt 2 i 3 oraz ust. 2. 3. Wadium może być wnoszone według wyboru Wykonawcy w jednej lub kilku następujących formach: 1) pieniądzu; 2) gwarancjach bankowych; 3) gwarancjach ubezpieczeniowych; 4) poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości. 4. Wadium w formie pieniądza należy wnieść przelewem na konto w Banku PKO BP nr rachunku 41 1020 1026 0000 1102 0296 1845 z dopiskiem "Wadium - nr postępowania NLP/PZP/09/2025. – Pakiet (należy wskazać właściwy pakiet spośród Pakietów A, B, C)” UWAGA: Za termin wniesienia wadium w formie pieniężnej zostanie przyjęty termin uznania rachunku Zamawiającego. 5. Wadium wnoszone w formie poręczeń lub gwarancji musi spełniać co najmniej poniższe wymagania: 1) musi obejmować odpowiedzialność za wszystkie przypadki powodujące utratę wadium przez Wykonawcę określone w p.z.p., bez potwierdzania tych okoliczności; 2) z jej treści powinno jednoznacznej wynikać zobowiązanie gwaranta do zapłaty całej kwoty wadium; 3) powinno być nieodwołalne i bezwarunkowe oraz płatne na pierwsze żądanie w terminie 14 dni od daty żądania; 4) termin obowiązywania poręczenia lub gwarancji nie może być krótszy niż termin związania ofertą (z zastrzeżeniem iż pierwszym dniem związania ofertą jest dzień składania ofert); 5) w treści poręczenia lub gwarancji powinna znaleźć się nazwa oraz numer przedmiotowego postępowania; 6) beneficjentem poręczenia lub gwarancji jest: Enea Elektrownia Połaniec S.A.; 7) w przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (art. 58 p.z.p.), Zamawiający wymaga aby poręczenie lub gwarancja obejmowała swą treścią (tj. zobowiązanych z tytułu poręczenia lub gwarancji) wszystkich Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia lub aby z jej treści wynikało, że zabezpiecza ofertę Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (konsorcjum); 8) musi zostać złożone w postaci elektronicznej, opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez wystawcę poręczenia lub gwarancji. 6. W przypadku wniesienia wadium w formie: 1) pieniężnej - zaleca się, by dowód dokonania przelewu został dołączony do oferty; 2) poręczeń lub gwarancji - wymaga się, by oryginał dokumentu został złożony wraz z ofertą. 7. Oferta wykonawcy, który nie wniesie wadium lub wniesie w sposób nieprawidłowy lub nie utrzyma wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złoży wniosek o zwrot wadium w przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3 p.z.p. zostanie odrzucona. 8. Zasady zwrotu oraz okoliczności zatrzymania wadium określa p.z.p.” Izba ustaliła, że Odwołujący złożył ofertę w pakiecie A i C. Do oferty na pakiet A dołączył gwarancję bankową: „GWARANCJA PRZETARGOWA NR CPLGTF2500720” z dnia 11 lipca 2025 r., w której stwierdzono m.in.: „działając na zlecenie Wykonawcy, nieodwołalnie i bezwarunkowo zobowiązujemy się do zapłacenia Zamawiającemu, każdej kwoty lub kwot do ich łącznej maksymalnej wysokości: 150.000,00 zł (słownie: sto pięćdziesiąt tysięcy złotych), niezwłocznie po otrzymaniu od Zamawiającego pierwszego, pisemnego żądania zapłaty powołującego się na niniejszą gwarancję, zawierającego oświadczenie, że zaistniała którakolwiek z przesłanek określonych w art. 98 ust. 6 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019), wraz ze wskazaniem, która z nich zaistniała i określającego kwotę przysługującego Zamawiającemu z tego tytułu roszczenia wobec Wykonawcy. (…) Niniejsza gwarancja jest ważna od dnia 14 lipca 2025 r. do dnia 13 października 2025 r. i wygasa automatycznie i całkowicie, jeżeli do tego czasu nie otrzymamy od Zamawiającego żądania zapłaty zawierającego ww. oświadczenie wraz z Potwierdzeniem banku.” Do oferty na pakiet C dołączył gwarancję bankową: „GWARANCJA PRZETARGOWA NR CPLGTF2500722” z dnia 11 lipca 2025 r., w której stwierdzono m.in.: „działając na zlecenie Wykonawcy, nieodwołalnie i bezwarunkowo zobowiązujemy się do zapłacenia Zamawiającemu, każdej kwoty lub kwot do ich łącznej maksymalnej wysokości: 10.000,00 zł (słownie: dziesięć tysięcy złotych), niezwłocznie po otrzymaniu od Zamawiającego pierwszego, pisemnego żądania zapłaty powołującego się na niniejszą gwarancję, zawierającego oświadczenie, że zaistniała którakolwiek z przesłanek określonych w art. 98 ust. 6 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019), wraz ze wskazaniem, która z nich zaistniała i określającego kwotę przysługującego Zamawiającemu z tego tytułu roszczenia wobec Wykonawcy. (…) Niniejsza gwarancja jest ważna od dnia 14 lipca 2025 r. do dnia 13 października 2025 r. i wygasa automatycznie i całkowicie, jeżeli do tego czasu nie otrzymamy od Zamawiającego żądania zapłaty zawierającego ww. oświadczenie wraz z Potwierdzeniem banku.” Przystępujący złożył ofertę w we wszystkich Pakietach składając formularz ofertowy, w którym oświadczył m.in.: „składamy niniejszą ofertę na realizację przedmiotu zamówienia na warunkach określonych w Specyfikacji Warunków Zamówienia i oświadczamy, że: 1. Oferujemy wykonanie zamówienia za cenę: (…).” Izba ustaliła, że ceny w poszczególnych Pakietach dla prac podwykonawczych zostały wyliczone przez przemnożenie ilości rbh i wartości stawki godzinowej dla robót podwykonawczych. W nagłówku kolumny dotyczącej stawki godzinowej wskazano: „Wysokość stawki godzinowej dla robót powykonawczych netto [zł/godz.].” W pozycjach dotyczących: „Maksymalna kwota przewidziana na materiały dla zrealizowania prac” wskazano wartości w zł netto i zł brutto. W pozostałych pozycjach nie wskazano waluty. W dniu 16 lipca 2025 r. Zamawiający zaprosił m.in. Odwołującego i Przystępującego do udziału w aukcji elektronicznej. W dniu 18 lipca 2025 r. Zamawiający dokonał czynności odrzucenia oferty Odwołującego w Pakiecie A i C na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy pzp wskazując: „Uzasadnienie prawne: — art. 226 ust. 1 pkt 14) ustawy PZP, który przewiduje: Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wykonawca: nie wniósł wadium, lub wniósł w sposób nieprawidłowy lub nie utrzymywał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złożył wniosek o zwrot wadium w przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3; Rozdział XV pkt 5 ppkt3) w specyfikacji warunków zamówienia cz. I dalej jako „SW Z cz. I", który przewiduje: (…) Uzasadnienie faktyczne: Wykonawca złożył oferty w Postępowaniu w zakresie Pakietu A oraz Pakietu C. Po przeanalizowaniu złożonych ofert, stwierdzono, iż Zamawiający przeanalizował Gwarancję Przetargową Nr CPLGTF2500720, dotyczącą Postępowania w zakresie Pakietu A, a także Gwarancję Przetargową Nr CPLGTF2500722, dotyczącą Postępowania w zakresie Pakietu C. Gwarancja Przetargowa Nr CPLGTF2500720, dotycząca Postępowania w zakresie Pakietu A nie odpowiada wymaganiom postawionym w Rozdziale XV pkt 5 ppkt3) SW Z cz. I, tj. wadium nie jest płatne na pierwsze żądanie w terminie 14 dni od daty żądania (…) Ponadto Gwarancja Przetargowa Nr CPLGTF2500722, dotycząca Postępowania w zakresie Pakietu C nie odpowiada wymaganiom postawionym w Rozdziale XV pkt 5 ppkt3) SW Z cz. I, tj. wadium nie jest płatne na pierwsze żądanie w terminie 14 dni od daty żądania (…) W związku z powyższym oferty Wykonawcy Altrad Babcock Europe S.A., ul. Golejowska 73, 44-207 Rybnik, złożone w Pakiecie A oraz Pakiecie C podlegają odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14) ustawy PZP.” W dniu 18 lipca 2025 r. Zamawiający poinformował Wykonawców (z pominięciem Odwołującego) o unieważnieniu czynności zaproszenia do aukcji elektronicznej z dnia 16 lipca 2025 r. z uwagi na czynność odrzucenia oferty Odwołującego i o ponownym zaproszeniu do aukcji elektronicznej. Pismem z dnia 24 lipca 2025 r. Zamawiający wskazał, że w związku z wniesieniem odwołania przesuwa termin aukcji elektronicznej a o nowym poinformuje Wykonawców. Pismem z dnia 28 lipca 2025 r. Zamawiający poinformował o poprawieniu oczywistej omyłki pisarskiej w formularzu ofertowym Przystępującego przez dopisanie „zł” przy wartościach, gdzie nie została wskazana waluta. Dowody złożone przez Zamawiającego: - dwie Specyfikacje w innych prowadzonych przez Zamawiającego postępowaniach, w których Zamawiający również wymagał, aby wadium było nieodwołalne i bezwarunkowe oraz płatne na pierwsze żądanie w terminie 14 dni od daty doręczenia żądania, - SW Z z trzech postępowań prowadzonych przez Zamawiającego o nr 33/24, 02/25, 22/24 oraz dwie gwarancje złożone w każdym z tych postępowań przez Odwołującego, gdzie termin zapłaty przez gwaranta został wskazany jako 14dniowy, zgodny z SWZ. Dowody złożone przez Odwołującego: - SW Z postępowania prowadzonego na bloku nr 2 przez Zamawiającego wraz z gwarancjami złożonymi przez Odwołującego w tym postępowaniu oraz informacją o wyborze najkorzystniejszej oferty na okoliczność, że pomimo określenia w gwarancji "niezwłocznie" co do terminu zapłaty przez gwaranta wadium oferta Odwołującego w tym postępowaniu nie została odrzucona. KIO 2981/25 W sprawie KIO 2981/25 zarzuty względem oferty Przystępującego zostały umorzone, natomiast zarzut wobec czynności odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy pzp Izba uznała za zasadny. Przedmiot sporu w zakresie tego zarzutu sprowadzał się do odpowiedzi na pytanie czy Zamawiający zasadnie odrzucił ofertę Odwołującego w Pakiecie A i C na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy pzp uznając, że wadium wniesione przez Odwołującego nie odpowiada wymaganiom postawionym w Rozdziale XV pkt 5 ppkt 3 SW Z cz. I, tj. wadium nie jest płatne na pierwsze żądanie w terminie 14 dni od daty żądania. W odniesieniu do tego zarzutu Odwołujący podnosił, że wskazanie w dokumentach wadialnych terminu „niezwłocznie” nie powoduje, że wadium zostało wniesione w sposób nieprawidłowy w świetle art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy pzp. Nadto, termin ten w ocenie Odwołującego oznacza, że Zamawiający otrzyma środki z wadium nawet szybciej niż w terminie określonym w SW Z. Izba podzieliła stanowisko Odwołującego uznając czynność odrzucenia jego oferty w Pakiecie A i C za nieprawidłową. Na wstępie wskazania wymaga, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy pzp: „1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) 14) wykonawca nie wniósł wadium, lub wniósł w sposób nieprawidłowy lub nie utrzymywał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złożył wniosek o zwrot wadium w przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3.” Artykuł 98 ust. 6 ustawy pzp stanowi natomiast: „6. Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, a w przypadku wadium wniesionego w formie gwarancji lub poręczenia, o których mowa w art. 97 ust. 7 pkt 2–4, występuje odpowiednio do gwaranta lub poręczyciela z żądaniem zapłaty wadium, jeżeli: 1) wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 107 ust. 2 lub art. 128 ust. 1, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył podmiotowych środków dowodowych lub przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 57 lub art. 106 ust. 1, oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, innych dokumentów lub oświadczeń lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej; 2) wykonawca, którego oferta została wybrana: a) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie, b) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy; 3) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, którego oferta została wybrana.” Zauważyć więc należy, że celem wniesienia wadium jest zabezpieczenie zamawiającego przed uchylaniem się przez wykonawcę od zawarcia umowy, a także stanowi finansowe zabezpieczenie interesów zamawiającego przed nierzetelnym wykonawcą, który przez określone działania lub zaniechania mógłby chcieć wpłynąć na wynik postępowania (tak też: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 marca 2015 r., sygn. akt KIO 368/15). Niewątpliwie, wadium ma zabezpieczać ofertę oraz prawidłowy przebieg postępowania, dyscyplinując wykonawców i zapewniając ich lojalne współdziałanie z zamawiającym (tak też: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 13 października 2017 r., sygn. akt KIO 2023/17). Ustawa pzp nie zawiera definicji wadium a orzecznictwo odwołuje się w tym zakresie do treści art. 70(4) § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. kodeks cywilny (t. j. Dz. U. z 2025 r., poz. 1071), zgodnie z którym: „W warunkach aukcji albo przetargu można zastrzec, że przystępujący do aukcji albo przetargu powinien, pod rygorem niedopuszczenia do nich, wpłacić organizatorowi określoną sumę albo ustanowić odpowiednie zabezpieczenie jej zapłaty (wadium).” Potwierdza to, że celem wadium jest zabezpieczenie roszczeń zamawiającego i realne zapewnienie mu możliwości zaspokojenia się z przedmiotu zabezpieczenia. Przenosząc powyższe na kanwę niniejszej sprawy, nie było sporne, że gwarancje wadialne załączone do oferty w Pakiecie A i C przez Odwołującego zawierały postanowienia, że wadium jest nieodwołalne, bezwarunkowe i płatne na pierwsze żądanie Zamawiającego. Istota spora sprowadzała się do terminu wypłaty przez Gwaranta kwoty zabezpieczenia. Zdaniem Izby, wskazanie w gwarancjach wadialnych, że Gwarant zobowiązuje się do zapłaty kwoty zabezpieczenia „niezwłocznie” po otrzymaniu od Zamawiającego pierwszego, pisemnego żądania zapłaty nie oznacza, że wadium zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, a w konsekwencji, że ziściła się przesłanka odrzucenia oferty Odwołującego w ww. Pakietach na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy pzp. Izba zauważa po pierwsze, że treść gwarancji wadialnych nie pozostawia wątpliwości, że w przypadku wystąpienia przesłanek zatrzymania wadium Zamawiający otrzyma od Gwaranta środki finansowe stanowiące zabezpieczenie roszczeń Zamawiającego. Nie jest więc tak, że cel wadium nie został spełniony. Zapewnienie o wypłacie kwoty wadium jest realne, gdyż jest nieodwołalne, bezwarunkowe i płatne na pierwsze żądanie. Jak słusznie zważyła Izba w wyroku z dnia 3 czerwca 2020 r., sygn. akt: KIO 652/20: „nie można uznać, aby o prawidłowości wniesienia wadium decydował moment zaspokojenia zamawiającego z zabezpieczenia, ale w ocenie Izby istotą wadium jest pewność tego zaspokojenia. Złożona przez przystępującego gwarancja jest nieodwołalna, bezwarunkowa i na pierwsze żądanie, a zatem w ocenie Izby brak jest dowodów na to, że złożona gwarancja wadialna nie zapewnia przyszłego zaspokojenia się zamawiającego do wymaganej kwoty 70 000 zł. po zaistnieniu przesłanek ustawowych.” Podobnie Izba w wyroku z dnia 7 stycznia 2025 r., sygn. akt: KIO 4665/24. Izba zauważa, że termin zapłaty kwoty wadium, pomimo że nie określony w sposób wynikający z SW Z to został jednak w gwarancjach wadialnych wskazany, co prowadzi do konstatacji o pewności po stronie Zamawiającego, że wypłata środków nastąpi w sytuacji wystąpienia którejkolwiek z przesłanek zatrzymania wadium. W ocenie Izby, o nieprawidłowości wniesionego wadium nie świadczy okoliczność, że termin zapłaty został określony jako „niezwłocznie”, a nie jak wymagał w SW Z Zamawiający: „14 dni od daty żądania.” Jak zważył Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 13 grudnia 2006 r., sygn. akt II CSK 293/06 w odniesieniu do terminu spełnienia świadczenia w sytuacji, gdy nie został oznaczony ani nie wynika z właściwości zobowiązania: „użytego w art. 455 k.c. terminu „niezwłocznie” nie należy utożsamiać z terminem natychmiastowym, termin „niezwłocznie” oznacza bowiem termin realny, mający na względzie okoliczności miejsca i czasu, a także regulacje zawarte w art. 354 i art. 355 k.c.” W okolicznościach niniejszej sprawy, jak słusznie na rozprawie podnosił Odwołujący, będą to czynności formalne banku zmierzające do wypłaty kwoty wadium. Żadne inne zdarzenia nie będą miały wpływu na termin zapłaty wadium mając na względzie, że zgodnie z dokumentami wadialnymi złożonymi wraz z ofertą przez Odwołującego zobowiązanie Gwaranta jest nieodwołalne, bezwarunkowe i płatne na pierwsze żądanie. W konsekwencji termin „niezwłocznie” oznacza, że z dużą dozą prawdopodobieństwa zaspokojenie Zamawiającego z kwoty wadium nastąpi szybciej niż w terminie wskazanym w SW Z (14 dni od daty żądania) a z pewnością tego terminu nie przekroczy. Jak wskazała Izba w wyroku z dnia z dnia 4 listopada 2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 1179/08: „Termin ten należy interpretować – zgodnie z orzecznictwem Sądu Najwyższego jako termin „bez zbędnej zwłoki”, uzasadniony okolicznościami w danej, konkretnej sprawie. W ocenie składu orzekającego Izby okoliczności w niniejszym przypadku nie wykluczają – uwzględniając stosowane w tym zakresie formalne procedury banku, który udziela gwarancji – spełnienia świadczenia w terminie 14 dni.” Izba nie podzieliła przy tym stanowiska Zamawiającego, że uznanie gwarancji wadialnych Odwołującego za prawidłowe stanowiłoby naruszenie zasady równości w postępowaniu. Jak już wskazano, moment zaspokojenia Zamawiającego z zabezpieczenia nie ma wpływa na realizację celu wadium w postępowaniu. Izba zwraca przy tym uwagę, że terminy te mogą się różnić już chociażby ze względu na formę wniesienia wadium. Jak wskazała Izba w cyt. wyżej uzasadnieniu wyroku w sprawie KIO 652/20: „Oczywistym jest, że zaspokojenie z posiadanej na koncie zamawiającego sumy pieniężnej będzie zawsze szybciej dostępne niż zaspokojenie się z zabezpieczenia zapłaty tej sumy. Pieniądz bowiem pozostaje w dyspozycji zamawiającego zaś przedmiot zabezpieczenia czy to rzecz ruchoma, czy prawo - jak w przypadku gwarancji wadialnej dla pozyskania sumy pieniężnej będą wymagały dodatkowych czynności np. sprzedaży rzeczy, czy zwrócenia się do gwaranta o wypłatę kwoty.” W konsekwencji zarówno wadium wniesione w pieniądzu, jak i wadium w formie gwarancji wadialnej przewidującej 14 dni na wypłatę zabezpieczania, jak i przewidujący termin „niezwłoczny” na zaspokojenie z kwoty wadium powinny zostać uznane za wniesione prawidłowo i nie oznacza to naruszenia zasady równości w postępowaniu. Konkludując Izba uznała, że Zamawiający niezasadnie odrzucił ofertę Odwołującego w Pakiecie A i C, dlatego też nakazała unieważnienie wadliwej czynności co znalazło odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia. Mając na względzie, że zarzuty względem oferty Przystępującego zostały umorzone Izba uwzględniała odwołanie w sprawie KIO 2981/25 w całości. Izba za nieprzydatne dla rozstrzygnięcia uznała złożone w odniesieniu do tego zarzutu dowody mając na względzie, że Izba orzeka w konkretnym stanie faktycznym. Okoliczności dotyczące przewidzianych terminów zapłaty kwoty wadium przez gwaranta w dokumentach zamówienia z innych prowadzonych postępowań oraz treść gwarancji wadialnych składanych przez Odwołującego w tych postępowaniach pozostaje irrelewantna dla oceny przez Izbę prawidłowości czynności Zamawiającego w konkretnym stanie faktycznym. O kosztach postępowania odwoławczego w sprawie KIO 2981/25 orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 575 oraz art. 574 ustawy pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.) zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez Odwołującego i koszt wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego oraz zasądzając od Zamawiającego na rzecz Odwołującego koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania w wysokości 15 000,00 zł i wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600,00 zł na podstawie faktury Vat złożonej przez Odwołującego na rozprawie. KIO 3002/25 Izba uznała, że odwołanie w sprawie KIO 3002/25 podlega oddaleniu. Przedmiot sporu w tej sprawie sprowadzał się do oceny, czy Zamawiający prawidłowo dokonał w ofercie Przystępującego poprawy omyłek pisarskich przez dopisanie do wskazanych w formularzu cenowym wartości: „zł” w miejscach, gdzie zostało to pominięte. Odwołujący podnosił, że nie jest to niedokładność nasuwająca się każdemu, bez przeprowadzenia dodatkowych ustaleń, a jej poprawienie doprowadziło do zmiany treści oferty. Nadto argumentował, że brak podania przez Przystępującego waluty w ofercie ma charakter istotny, ponieważ cena oferty jest kluczowym elementem oceny i porównania ofert. Okoliczność ta powoduje, że Zamawiający powinien był uznać ofertę Przystępującego za niezgodną z warunkami zamówienia dotyczącymi wyrażenia oferty w PLN. Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego i stwierdziła, że w okolicznościach faktycznych wynikających z oferty Przystępującego Zamawiający prawidłowo dokonał poprawy omyłek pisarskich. Zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp oraz art. 223 ust. 2 pkt 1 ustawy pzp nie zasługiwały więc na uwzględnienie. Na wstępie wskazania wymaga, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp: „1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia.” Natomiast w myśl art. 7 pkt 29 ustawy pzp: „Ilekroć w niniejszej ustawie jest mowa o: 29) warunkach zamówienia – należy przez to rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego.” Podkreślić należy, że zamawiający aby odrzucić ofertę na podstawie przywołanego przepisu jest zobowiązany przeprowadzić analizę porównawczą treści oferty oraz warunków zamówienia (w szczególności, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia ale również wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umownych), które stanowią merytoryczne postanowienia oświadczeń woli odpowiednio: zamawiającego, który w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia precyzuje i uszczegóławia, jakiego świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego, oraz wykonawcy, który zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie wyboru złożonej przez niego oferty (zdefiniowanej w art. 66 kodeksu cywilnego) jako najkorzystniejszej. Dokonanie takiego porównania przesądza o tym, czy treść złożonej w postępowaniu oferty odpowiada warunkom zamówienia w rozumieniu art. 7 pkt 29 ustawy pzp. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia zachodzi więc, gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie odpowiada ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w SW Z wymaganiom. Istotnym jest, że niezgodność oferty z warunkami zamówienia musi po pierwsze być oczywista i niewątpliwa, czyli zamawiający musi mieć pewność co do niezgodności oferty z jego oczekiwaniami, przy czym postanowienia SW Z powinny być jasne i klarowne (tak też: wyrok z dnia 22 września 2020 roku, sygn. akt: KIO 1864/20; wyrok z dnia 20 stycznia 2020 roku, sygn. akt: KIO 69/20). Po drugie, odrzucenie oferty nie może nastąpić z błahych, czysto formalnych powodów nie wpływających na treść złożonej oferty, jak również, gdy zamawiający ma możliwość poprawienia błędów jakie zawiera oferta. W odniesieniu do omyłki pisarskiej w doktrynie i orzecznictwie akcentuje się, że jest to: „niezamierzona niedokładność nasuwająca się każdemu, bez przeprowadzania dodatkowych ustaleń. Może to być błąd literowy, widoczne niezamierzone opuszczenie wyrazu, czy inny błąd, wynikający z przeoczenia lub innej wady procesu myślowo-redakcyjnego, a niespowodowany uchybieniem merytorycznym. Przy czym, oczywistą omyłką pisarską jest nie tylko taka omyłka, która wynika z treści formularza ofertowego, czy też treści wyjaśnień, ale również taka, którą można zidentyfikować na podstawie porównania pozostałych dokumentów stanowiących treść oferty. Istotne jest przy tym, żeby w wyniku poprawienia oczywistej omyłki pisarskiej nie zmieniła się treść oferty, rozumianej jako treść oświadczenia woli wykonawcy. Oczywistą omyłką pisarską może być również podanie przez wykonawcę ceny w ofercie rozbieżnie liczbą i słownie.” (tak też: wyrok KIO z dnia 2 czerwca 2022 r., sygn. akt: KIO 1357/22). Przenosząc powyższe na kanwę niniejszej sprawy wskazania wymaga, że bezsporne było w sprawie, że Przystępujący w formularzu cenowym w większości pozycji cenowych nie wskazał waluty. Jak Izba ustaliła, ceny w poszczególnych Pakietach dla prac podwykonawczych zostały wyliczone przez przemnożenie ilości rbh i wartości stawki godzinowej dla robót podwykonawczych. W nagłówku kolumny dotyczącej stawki godzinowej wskazano: „Wysokość stawki godzinowej dla robót powykonawczych netto [zł/godz.].” W pozycjach dotyczących: „Maksymalna kwota przewidziana na materiały dla zrealizowania prac” wskazano wartości w zł netto i zł brutto. W pozostałych pozycjach nie wskazano waluty. Tak ustalone okoliczności faktyczne nie świadczą zdaniem Izby o niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia w rozumieniu art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp, a więc merytorycznej istotnej niezgodności, niemożliwej do poprawienia w trybie poprawy omyłek przewidzianej w art. 223 ust. 2 ustawy pzp. Zdaniem Izby, słusznie Zamawiający zanalizował, że niezgodności te kwalifikują się do poprawienia w trybie art. 223 ust. 2 pkt 1 ustawy pzp. Izba zwraca po pierwsze uwagę, że waluta w przedmiotowym postępowaniu, podobnie jak stawka podatku VAT została narzucona i określona przez Zamawiającego w treści SW Z. Zamawiający jednoznacznie wskazał w Rozdziale XIV, że: „3. Cena oferty powinna być wyrażona w złotych polskich (PLN) z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku. 4. Zamawiający nie przewiduje rozliczeń w walucie obcej.” W konsekwencji wyłącznie okoliczność zaoferowania ceny w innej walucie niż złoty polski mogłoby świadczyć o niezgodności oferty Przystępującego z warunkami zamówienia i stanowić podstawę odrzucenia oferty. Odwołujący jednak takich okoliczności nie podnosił. Z treści formularza cenowego Przystępującego nie sposób bowiem wywieść, aby cena została wyrażona w obcej walucie. Wręcz przeciwnie, w nagłówku kolumny dotyczącej stawki godzinowej wskazano: „Wysokość stawki godzinowej dla robót powykonawczych netto [zł/godz.].” Jakkolwiek w odniesieniu do powyższego Odwołujący podnosił, że nazwa kolumny została narzucona przez Zamawiającego a nie wypełniona przez Wykonawcę to jednak Izba zauważa, że Przystępujący tej nazwy nie zmodyfikował, a przede wszystkim nie wskazał waluty obcej. Dodatkowo jedna z cen została podana przez Przystępującego w złotych polskich. Mając te okoliczności na względzie Zamawiający prawidłowo wywiódł, że cena oferty i poszczególne ceny formularza omyłkowo nie zawierają wskazanej waluty. Zdaniem Izby ta niedokładność, wbrew twierdzeniom Odwołującego, narzuca się każdemu i jest widoczna na pierwszy rzut oka. To, że Zamawiający w treści pisma informującego o poprawie omyłki przedstawił wyliczenia matematyczne sprawdzające poprawność twierdzenia o walucie polskiej nie oznacza, że omyłki pisarskie dotyczące waluty nie są oczywiste. W konsekwencji Izba uznała za chybione zarzuty odwołania naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp oraz art. 223 ust. 2 pkt 1 ustawy pzp co skutkowało oddaleniem odwołania w całości. O kosztach postępowania odwoławczego w sprawie KIO 3002/25 orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 575 oraz art. 574 ustawy pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.) zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez Odwołującego i koszt wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego oraz zasądzając od Odwołującego na rzecz Zamawiającego koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3600,00 zł na podstawie faktury Vat złożonej przez Zamawiającego na rozprawie. KIO 2982/25 oraz KIO 3003/25 Odnosząc się do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nr NLP/PZP/11/2025 Izba zważyła, że odwołanie w sprawie KIO 2982/25 zasługiwało na częściowe uwzględnienie, natomiast odwołanie w sprawie KIO 3003/25 podlegało oddaleniu. W zakresie podniesionych zarzutów w sprawie KIO 2982/25 oraz KIO 3003/25 Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zgodnie z SWZ: - „IV. OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA 1. Przedmiotem zamówienia jest „Wykonanie remontu skrzyń palnikowych i pyłoprzewodów na bloku nr 4 w Enea Elektrownia Połaniec S. A.” w podziale na pakiety: PAKIET A: remont kapitalny skrzyń palnikowych PAKIET B: remont pyłoprzewodów.” - „XIV. OPIS SPOSOBU OBLICZENIA CENY OFERTY 1. Wykonawca podaje cenę ofertową brutto na Formularzu Ofertowym, stanowiącym Załącznik nr 1 do SWZ. 2. Cena ofertowa brutto musi uwzględniać wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia oraz postanowieniami umowy określonymi w niniejszej SW Z. Cena winna obejmować w szczególności koszty prac związanych z przygotowaniem do realizacji usługi, zabezpieczenie kosztów dotyczących materiałów niezbędnych do świadczenia usługi, wyposażenia stanowisk pracy osób realizujących usługę, koszty związane z ubezpieczeniami, zakładane marże, koszt ryzyk pojawiających się podczas realizacji zamówienia jakie na obecnym etapie postępowania mogą być zidentyfikowane. Cena ofertowa brutto musi uwzględniać wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia wskazanym w SW Z część II oraz wzorem umowy. Stawka podatku VAT w przedmiotowym postępowaniu wynosi 23%. 3. Cena oferty powinna być wyrażona w złotych polskich (PLN) z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku. 4. Zamawiający nie przewiduje rozliczeń w walucie obcej. 5.Wyliczona cena oferty brutto będzie służyć do porównania złożonych ofert.” - „XV. WYMAGANIA DOTYCZĄCE WADIUM 1. Wykonawca zobowiązany jest do zabezpieczenia swojej oferty wadium w wysokości: a) Dla Pakietu A: 20 000 zł; b) Dla Pakietu B: 30 000 zł; 2. Wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert i utrzymuje nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą, z wyjątkiem przypadków, o których mowa w art. 98 ust. 1 pkt 2 i 3 oraz ust. 2. 3. Wadium może być wnoszone według wyboru Wykonawcy w jednej lub kilku następujących formach: 1) pieniądzu; 2) gwarancjach bankowych; 3) gwarancjach ubezpieczeniowych; 4) poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości. 4. Wadium w formie pieniądza należy wnieść przelewem na konto w Banku PKO BP nr rachunku 41 1020 1026 0000 1102 0296 1845 z dopiskiem "Wadium - nr postępowania NLP/PZP/11/2025. – Pakiet (należy wskazać właściwy pakiet spośród Pakietów A, B,)” UWAGA: Za termin wniesienia wadium w formie pieniężnej zostanie przyjęty termin uznania rachunku Zamawiającego. 5. Wadium wnoszone w formie poręczeń lub gwarancji musi spełniać co najmniej poniższe wymagania: 1) musi obejmować odpowiedzialność za wszystkie przypadki powodujące utratę wadium przez Wykonawcę określone w p.z.p., bez potwierdzania tych okoliczności; 2) z jej treści powinno jednoznacznej wynikać zobowiązanie gwaranta do zapłaty całej kwoty wadium; 3) powinno być nieodwołalne i bezwarunkowe oraz płatne na pierwsze żądanie w terminie 14 dni od daty żądania; 4) termin obowiązywania poręczenia lub gwarancji nie może być krótszy niż termin związania ofertą (z zastrzeżeniem iż pierwszym dniem związania ofertą jest dzień składania ofert); 5) w treści poręczenia lub gwarancji powinna znaleźć się nazwa oraz numer przedmiotowego postępowania; 6) beneficjentem poręczenia lub gwarancji jest: Enea Elektrownia Połaniec S.A.; 7) w przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (art. 58 p.z.p.), Zamawiający wymaga aby poręczenie lub gwarancja obejmowała swą treścią (tj. zobowiązanych z tytułu poręczenia lub gwarancji) wszystkich Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia lub aby z jej treści wynikało, że zabezpiecza ofertę Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (konsorcjum); 8) musi zostać złożone w postaci elektronicznej, opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez wystawcę poręczenia lub gwarancji. 6. W przypadku wniesienia wadium w formie: 1) pieniężnej - zaleca się, by dowód dokonania przelewu został dołączony do oferty; 2) poręczeń lub gwarancji - wymaga się, by oryginał dokumentu został złożony wraz z ofertą. 7. Oferta wykonawcy, który nie wniesie wadium lub wniesie w sposób nieprawidłowy lub nie utrzyma wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złoży wniosek o zwrot wadium w przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3 p.z.p. zostanie odrzucona. 8. Zasady zwrotu oraz okoliczności zatrzymania wadium określa p.z.p.” Izba ustaliła, że Odwołujący złożył ofertę w pakiecie A i B. Do oferty na pakiet A dołączył gwarancję bankową: „GWARANCJA PRZETARGOWA NR CPLGTF2500723” z dnia 11 lipca 2025 r., w której stwierdzono m.in.: „działając na zlecenie Wykonawcy, nieodwołalnie i bezwarunkowo zobowiązujemy się do zapłacenia Zamawiającemu, każdej kwoty lub kwot do ich łącznej maksymalnej wysokości: 20.000,00 zł (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych), niezwłocznie po otrzymaniu od Zamawiającego pierwszego, pisemnego żądania zapłaty powołującego się na niniejszą gwarancję, zawierającego oświadczenie, że zaistniała którakolwiek z przesłanek określonych w art. 98 ust. 6 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019), wraz ze wskazaniem, która z nich zaistniała i określającego kwotę przysługującego Zamawiającemu z tego tytułu roszczenia wobec Wykonawcy.” Do oferty na pakiet B dołączył gwarancję bankową: „GWARANCJA PRZETARGOWA NR NR CPLGTF2500719” z dnia 11 lipca 2025 r., w której stwierdzono m.in.: „działając na zlecenie Wykonawcy, nieodwołalnie i bezwarunkowo zobowiązujemy się do zapłacenia Zamawiającemu, każdej kwoty lub kwot do ich łącznej maksymalnej wysokości: 30.000,00 zł (słownie: trzydzieści tysięcy złotych), niezwłocznie po otrzymaniu od Zamawiającego pierwszego, pisemnego żądania zapłaty powołującego się na niniejszą gwarancję, zawierającego oświadczenie, że zaistniała którakolwiek z przesłanek określonych w art. 98 ust. 6 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019), wraz ze wskazaniem, która z nich zaistniała i określającego kwotę przysługującego Zamawiającemu z tego tytułu roszczenia wobec Wykonawcy.” Przystępujący złożył ofertę w we wszystkich Pakietach składając formularz ofertowy, w którym oświadczył m.in.: „składamy niniejszą ofertę na realizację przedmiotu zamówienia na warunkach określonych w Specyfikacji Warunków Zamówienia i oświadczamy, że: 1. Oferujemy wykonanie zamówienia za cenę: (…).” Izba ustaliła, że ceny w poszczególnych Pakietach prac podwykonawczych zostały wyliczone przez przemnożenie ilości rbh i wartości stawki godzinowej dla robót podwykonawczych. W nagłówku kolumny dotyczącej stawki godzinowej w Pakiecie A wskazano: „Wysokość stawki godzinowej dla robót powykonawczych netto [zł/godz.] Stawka taka sama dla wszystkich zadań” W nagłówku kolumny dotyczącej stawki godzinowej w Pakiecie B wskazano: „Wysokość stawki godzinowej dla robót powykonawczych netto [zł/godz.] Stawka taka sama dla wszystkich zadań wartość materiałów zł netto”. W pozycji: „Materiały Podstawowe i Części Zamienne wraz z kosztami zakupu i magazynowania Ceny jednostkowe części zamiennych:” podano stawkę w zł. W pozostałych pozycjach nie wskazano waluty. W dniu 18 lipca 2025 r. Zamawiający dokonał czynności odrzucenia oferty Odwołującego w Pakiecie A i B na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy pzp wskazując: „Zamawiający informuje, że w postępowaniu odrzucono ofertę złożoną przez ALTRAD BABCOCK EUROPE SPÓŁKA AKCYJNA, ul. Golejowska 73B, 44-207 Rybnik, na pakiety A i B na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14) ustawy PZP zgodnie z którym Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wykonawca nie wniósł wadium, lub wniósł w sposób nieprawidłowy lub nie utrzymywał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złożył wniosek o zwrot wadium w przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3. Wykonawca ALTRAD BABCOCK EUROPE SPÓŁKA AKCYJNA wniósł wadium w formie 2 gwarancji bankowych osobno na Pakiet A i Pakiet B. Zamawiający określił wymagania odnośnie gwarancji wadialnych w pkt 5 rozdz. XV SW Z I. Zgodnie z tym postanowieniem: wadium wnoszone w formie poręczeń lub gwarancji musi spełniać co najmniej poniższe wymagania: (…) Zgodnie z treścią gwarancji wadialnych przedłożonych przez Wykonawcę ALTRAD BABCOCK EUROPE SPÓŁKA AKCYJNA, zapłata wadium nastąpi niezwłocznie po otrzymaniu od Zamawiającego pierwszego pisemnego żądania zapłaty, co jest niezgodne z pkt 4) ww. postanowienia SW Z I, z którego wynika, że wadium powinno być płatne na pierwsze żądanie w terminie 14 dni od daty doręczenia żądania. W konsekwencji dokumenty wadialne nie odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego w SW Z I. W związku z powyższym oferta Wykonawcy ALTRAD BABCOCK EUROPE SPÓŁKA AKCYJNA podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14) ustawy PZP. W dniu 21 lipca 2025 r. Zamawiający zaprosił Wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej z pominięciem Odwołującego. Pismem z dnia 28 lipca 2025 r. Zamawiający poinformował o poprawieniu oczywistej omyłki pisarskiej w formularzu ofertowym Przystępującego przez dopisanie „zł” przy wartościach, gdzie nie została wskazana waluta. Pismem z dnia 24 lipca 2025 r. Zamawiający wskazał, że w związku z wniesieniem odwołania przesuwa termin aukcji elektronicznej a o nowym poinformuje Wykonawców. Dowody Zamawiającego i Odwołującego j. w. przy sprawach KIO 2981/25 i KIO 3002/25. KIO 2982/25 Odwołanie zasługiwało na częściowe uwzględnienie w zakresie zarzutu dotyczącego czynności odrzucenia oferty Odwołującego. Izba oddaliła natomiast odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp. Izba zauważa, że okoliczności faktyczne w postępowaniu NLP/PZP/11/2025 są analogiczne jak w postępowaniu NLP/PZP/09/2025 stąd Izba w odniesieniu do postawionych w odwołaniu KIO 2982/25 zarzutów w całości przywołuje argumentację w sprawie KIO 2981/25 oraz KIO 3002/25 nie widząc potrzeby jej powielania. Izba uznała, że Zamawiający niezasadnie odrzucił ofertę Odwołującego w Pakietach A i B na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy pzp i w tym zakresie uwzględniła odwołanie. Natomiast za chybiony Izba uznała zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp stwierdzając, że omyłki w treści oferty Przystępującego dotyczące braku wskazania waluty w większości cen formularza cenowego nie stanowią niezgodności z warunkami zamówienia o charakterze istotnym, merytorycznym, która nie nadawałaby się do poprawienia w trybie art. 223 ust. 2 ustawy pzp, gdyż Przystępujący nie podał innej waluty niż polski złoty. O kosztach postępowania odwoławczego w sprawie KIO 2982/25 orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 2 pkt 1 i ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), stosownie do wyniku postępowania obciążając kosztami postępowania Zamawiającego w części 1/2 i Odwołującego w części 1/2. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez Odwołującego w wysokości 15.000,00 zł oraz koszty poniesione przez Odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600,00 zł i poniesione przez Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600,00 zł (łącznie 22.200,00 zł). Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości 18.600,00 zł tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika, tymczasem odpowiadał za nie do wysokości 11.100,00 zł (22.200,00 zł x 1/2). Wobec powyższego Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 7.500,00 zł, stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez Odwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. KIO 3003/25 Odwołanie podlegało oddaleniu. Izba zauważa, że okoliczności faktyczne w postępowaniu NLP/PZP/11/2025 są analogiczne jak w postępowaniu NLP/PZP/09/2025 stąd Izba w odniesieniu do postawionego w odwołaniu KIO 3003/25 zarzutu w całości przywołuje argumentację w sprawie KIO 3002/25 nie widząc potrzeby jej powielania. Izba uznała, że Zamawiający prawidłowo poprawił omyłki pisarskie w ofercie Przystępującego, dlatego zarzut naruszenia art. 223 ust. 2 pkt 1 ustawy pzp należało oddalić. O kosztach postępowania odwoławczego w sprawie KIO 3003/25 orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 575 oraz art. 574 ustawy pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.) zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez Odwołującego i koszt wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego oraz zasądzając od Odwołującego na rzecz Zamawiającego koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3600,00 zł na podstawie faktury Vat złożonej przez Zamawiającego na rozprawie. Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: ……………………… Członkowie: ……………………… ……………………… …

…Sygn. akt: KIO 1636/25 WYROK Warszawa, dnia 26 maja 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Anna Wojciechowska Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 22 maja 2025 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 kwietnia 2025 r. przez wykonawcę GRENEVIA S.A. z siedzibą w Katowicachw postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Polską Grupę Górniczą S.A. z siedzibą w Katowicach przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w Konsorcjum firm: MAS sp. z o.o. z siedzibą w Mikołowie, PETEK I WSPÓLNICY sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Zabrzu, EHS sp. z o.o. z siedzibą w Będzinie oraz TECH-POL sp. z o.o. z siedzibą w Rydułtowach orzeka: 1.Uwzględnia w części odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie przeprowadzonych aukcji elektronicznych i zaproszenia do aukcji elektronicznej w zadaniach nr 6, 8, 12, 16, 18, 23, 25-29, 31, 33-36, 38-50, powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz dokonanie czynności odrzucenia ofert wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w Konsorcjum firm: MAS sp. z o.o. z siedzibą w Mikołowie, PETEK I WSPÓLNICY sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Zabrzu, EHS sp. z o.o. z siedzibą w Będzinie oraz TECH-POL sp. z o.o. z siedzibą w Rydułtowachw tych zadaniach na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 218 ust. 1 ustawy pzp. 2.Zarzuty ewentualne odwołania odnoszące się do zadań o nr 6, 8, 12, 16, 18, 23, 25-29, 31, 33-36, 38-50 pozostawia bez rozpoznania. 3.Oddala odwołanie w pozostałym zakresie odnoszącym się do zadań 4, 17, 19, 21, 24. 4.Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Polską Grupę Górniczą S.A. z siedzibą w Katowicach w części 29/34 i odwołującego wykonawcę GRENEVIA S.A. z siedzibą w Katowicach w części 5/34 i 4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę GRENEVIA S.A. z siedzibą w Katowicach tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego oraz kwotę 3600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego, 4.2.zasądza od zamawiającego Polskiej Grupy Górniczej S.A. z siedzibą w Katowicach na rzecz wykonawcy GRENEVIA S.A. z siedzibą w Katowicachkwotę 15 335 zł 29 gr (słownie: piętnaście tysięcy trzysta trzydzieści pięć złotych dwadzieścia dziewięć groszy) stanowiącą uzasadnioną część kosztów strony poniesionych tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………………………….. Sygn. akt KIO 1636/25 Uzasadnienie Zamawiający – Polska Grupa Górnicza S.A. z siedzibą w Katowicach - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego sektorowego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2024 r., poz. 1320 z późn. zm. – dalej „ustawa pzp”), pn. „Dostawa zespołów i elementów wykonawczych i sterujących hydrauliki sterowniczej do sekcji obudów zmechanizowanych dla Oddziałów Polskiej Grupy Górniczej S.A. - nr grupy 295-15”, nr postępowania: 702401603. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu29 stycznia 2025 r., numer publikacji ogłoszenia: 60842-2025, numer wydania Dz.U. S: 20/2025. W dniu 28 kwietnia 2025 r. odwołanie wniósł wykonawca GRENEVIA S.A. z siedzibą w Katowicach – dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec: 1) zaniechania odrzucenia ofert wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w Konsorcjum firm: MAS sp. z o.o. z siedzibą w Mikołowie, PETEK I W SPÓLNICY sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Zabrzu, EHS sp. z o.o. z siedzibą w Będzinie oraz TECH-POL sp. z o.o. z siedzibą w Rydułtowach – dalej jako Przystępujący lub Konsorcjum MAS) złożonych na zadania: 4 ,6, 8, 12, 16 – 19, 21, 23 – 29, 31, 33 – 36 oraz 38 – 50. 2) dopuszczenia do udziału w aukcji elektronicznej ww. Wykonawcy w zakresie zadań: 6, 8, 12 oraz zaproszenia tych wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej w zakresie zadań 16, 18, 19, 23, 25 – 29, 31, 33 – 36 oraz 38 – 50, pomimo, że oferta tego wykonawcy podlegała odrzuceniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy pzp w zw. z art. 218 ust. 1 ustawy pzp – przez nieodrzucenie ofert złożonych przez Konsorcjum MAS na zadania: 4 ,6, 8, 12, 16 – 19, 21, 23 – 29, 31, 33 – 36 oraz 38 – 50 pomimo, że oferty tego wykonawcy złożone na w/w zadania były niejednoznaczne i w istocie sprowadzały się do złożenia Zamawiającemu dwóch ofert w zakresie każdego z wymienionych zadań, w których dla tej samej pozycji asortymentowej zaoferowano zespoły lub elementy wykonawcze i sterujące hydrauliki sterowniczej do sekcji obudów zmechanizowanych dwóch różnych producentów; 2. art. 232 ust. 1 ustawy pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy pzp oraz w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy pzp – przez zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej wykonawcy - Konsorcjum MAS w zakresie zadań 6, 8, 12, 16, 18, 19, 23, 25 – 29, 31, 33 – 36 oraz 38 – 50, pomimo, że oferta tego wykonawcy podlegała odrzuceniu jako sprzeczna z ustawą; ewentualnie 3. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp w zw. z art. 403 ust. 1 ustawy pzp oraz częścią III pkt 5 SW Z– przez nieodrzucenie ofert złożonych przez Konsorcjum MAS. na zadania: 4 ,6, 8, 12, 16 – 19, 21, 23 – 29, 31, 33 – 36 oraz 38 – 50 pomimo, że oferty tego wykonawcy stanowią oferty wariantowe, gdyż w zakresie każdego z wymienionych zadań dla tej samej pozycji asortymentowej zaoferowano zespoły lub elementy wykonawcze i sterujące hydrauliki sterowniczej do sekcji obudów zmechanizowanych dwóch różnych producentów, w tym dla zadań 4, 17, 19, 21, 25, 26, 31, 38, 39, 41, 43, 44, 48 i 50 w różnych wariantach (oryginalne i równoważne); 4. art. 232 ust. 1 ustawy pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp oraz w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy pzp – przez zaproszenie do udziału w aukcjach elektronicznych wykonawcy - Konsorcjum MAS, pomimo że oferta tego wykonawcy podlegała odrzuceniu, gdyż jej treść była niezgodna z warunkami zamówienia. Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, jak również nakazanie Zamawiającemu: 1) powtórzenia czynności badania i oceny ofert złożonych na zadania 4 ,6, 8, 12, 16 – 19, 21, 23 – 29, 31, 33 – 36 oraz 38 – 50, co powinno skutkować odrzuceniem ofert Konsorcjum MAS na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy pzp jako niezgodnych z przepisami ustawy, gdyż zawierających w sobie dwie oferty, przedstawiające dla tej samej pozycji asortymentowej oczekiwanych przez zamawiającego zespołów lub elementów wykonawczych i sterujących hydrauliki sterowniczej do sekcji obudów zmechanizowanych, produkty dwóch różnych producentów (naruszenie art. 218 ust. 1 ustawy pzp), ewentualnie odrzuceniem ofert Konsorcjum MAS na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp jako niezgodnych z warunkami zamówienia, gdyż stanowiących oferty wariantowe podczas gdy zamawiający wyraźnie wskazał w części III pkt 5 SWZ, że nie dopuszcza możliwości składania ofert wariantowych; 2) unieważnienia czynności zaproszenia wykonawcy - Konsorcjum MAS do aukcji elektronicznej w zakresie zadań 6, 8, 12, 16, 18, 19, 23, 25 – 29, 31, 33 – 36 oraz 38 – 50; 4. unieważnienia i powtórzenie czynności akcji elektronicznej w zakresie zadań 6, 8 i 12, oraz w zakresie zadań 16, 18, 19, 23, 25 – 29, 31, 33 – 36 albo 38 – 50, jeżeli do dnia rozpatrzenia odwołania aukcje te zostaną przeprowadzone; 5. unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy Konsorcjum MAS jako oferty najkorzystniejszej, jeżeli do dnia rozpatrzenia odwołania oferta tego wykonawcy zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza w którymkolwiek z zadań o numerach 4 ,6, 8, 12, 16 – 19, 21, 23 – 29, 31, 33 – 36 albo 38 – 50. Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał: 1. Uzasadnienie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy pzp w zw. z art. 218 ust. 1 ustawy pzp. Odwołujący wskazał, że z dokumentów złożonych wraz z ofertą przez wykonawcę – Konsorcjum MAS nie wynika, jakie ostatecznie produkty (w szczególności jakiego producenta) w zakresie poszczególnych zadań / pozycji zostały zaoferowane przez tego wykonawcę. Odwołujący w formie tabeli przedstawił zestawienie produktów oferowanych przez Konsorcjum MAS dla poszczególnych pozycji asortymentowych wymaganych przez zamawiającego zgodnie ze wzorem formularza ofertowego stanowiącego załącznik nr 2 do SW Z, wskazujące na oferowanie elementów pochodzących od różnych producentów oraz oferowanie produktów dla niektórych pozycji wyłącznie równoważnych, a dla niektórych pozycji produktów oryginalnych lub równoważnych z oryginalnymi: Zadanie/ Nazwa pozycji zgodnie z SWZ Oferta Konsorcjum MAS Sp. z o.o. pozycja 4.1 Producent oryginał/równoważny BLOK ZAWOROWY POJEDYNCZY BZF1 Producent oryginał/równoważny EHS Sp. równoważny z ZAWÓR ZWROTNY STEROWANY ZSXII N Q10 EHS Sp. 1048MPA ZS326-00.00.000/A/N 2XGNIAZDO równoważny STAL z o.o. Tech- Pol Sp. z o.o. równoważny z o.o. Tech- Pol Sp. z o.o. równoważny z o.o. Hennlich równoważny z o.o. Tech- Pol Sp. z o.o. równoważny DN12/50/III 50MPA GNIAZDO 3XDN10+3XDN12 TP033-02.900/B STAL WĘGLOWA ELEMENTY o.o. Tech- Pol Sp. z o.o. oryginalny HYDRAULIKI STEROWNICZEJ TECH-POL 6.1. NIERDZEWNA ELEMENTY STEROWNICZEJ georyt 8.1. HYDRAULIKI ZAWÓR ZWROTNY STEROWANY ZSII N Q 10 EHS Sp. 1048MPA ZS321-00.00.000/A/N 2XGNIAZDO równoważny STAL NIERDZEWNA ELEMENTY HYDRAULIKI STEROWNICZEJ georyt 12.1 ZAWÓR ZWROTNY POJEDYNCZY STEROWANY EHS Sp. CIŚNIENIEM DN19 55MPA GNIAZDO równoważny DN10+DN12+DN19 CZOŁOWE DN19 s.r.o. 0801.3004.0105 STAL WĘGLOWA ELEMENTY HYDRAULIKI STEROWNICZEJ EHS 16.1 ZAWÓR ZWROTNY STEROWANY FPOCV- EHS Sp. DN12S10-50G Q 2XDN10+3XDN12 (GN) 50MPA równoważny ZS313-00.00.000/1-B(N) STAL NIERDZEWNA ELEMENTY HYDRAULIKI STEROWNICZEJ georyt/FAMUR 17.1 ZAWÓR ZWROTNY STEROWANY POJEDYNCZY EHS Sp. z o.o. oryginalny Q 8 35MPA RODZAJ PRZYŁĄCZA STECKO GNIAZDO DN10 0801.3009.0105 STAL NIERDZEWNA Tech- Pol Sp. z o.o. równoważny ELEMENTY HYDRAULIKI STEROWNICZEJ EHS 18.1 ZAWÓR ZWROTNY PODWÓJNY STEROWANY CIŚNIENIEM DN-10 55MPA PRZYŁĄCZE EHS Sp. równoważny z o.o. Tech- Pol Sp. z o.o. równoważny GNIAZDO STECKO 4XDN-10 08.02.210.261 STAL WEGLOWA Z 2 ZWORAMI OGRANICZAJĄCYMI CIŚNIENIE KAT.1B 38-55MPA 05.03.110.00 ELEMENTY HYDRAULIKI STEROWNICZEJ ZAWHYD=EHS (RODZAJ PRZYŁĄCZA WTYK STECKO DN-10) Zadanie/ Nazwa pozycji zgodnie z SWZ Oferta Konsorcjum MAS Sp. z o.o. pozycja 19.1 Producent oryginał/równoważny ZAWÓR PRZELEWOWY ZP-20 PRZYŁĄCZE STECKO DN-19 KATEGORIA III TP11-15.03.000 ELEMENTY TECH-POL HYDRAULIKI STEROWNICZEJ EHS Sp. równoważny z Producent oryginał/równoważny o.o. Tech- Pol Sp. z o.o. oryginalny 21.1 ZAWÓR BEZPIECZEŃSTWA PRZELEWOWY EHS Sp. TYPU VP 800 PRZYŁĄCZE STECKO WTYKOWE równoważny DN19 (DN20) KAT.III 4120406 STAL NIERDZEWNA ELEMENTY HYDRAULIKI STEROWNICZEJ z o.o. Hennlich oryginalny s.r.o. EHS Sp. równoważny z o.o. Hennlich równoważny s.r.o. ZAWÓR OGRANICZAJĄCY CIŚNIENIE ZP-17 Q EHS Sp. 16 TYP PRZYŁĄCZA M40X2 05.05.510.00 STAL równoważny z o.o. Hennlich równoważny s.r.o. HENNLICH CZECHY 23.1 ZAWÓR PRZELEWOWY=OGRANICZAJĄCY CIŚNIENIE ZP-5/10W Q 5 (WTYK STECKO 10) 05.03.110.00 ELEMENTY HYDRAULIKI STEROWNICZEJ ZAWHYD 24.1 NIERDZEWNA ELEMENTY HYDRAULIKI STEROWNICZEJ ZAWHYD/EHS 25.1 ZAWÓR BEZPIECZEŃSTWA PRZELEWOWY EHS Sp. PRZYŁĄCZE STECKO WTYKOWE DN12 KAT.IB równoważny 4120801 STAL NIERDZEWNA ELEMENTY HYDRAULIKI STEROWNICZEJ HENNLICH CZECHY z o.o. Hennlich oryginalny s.r.o. 26.1 ZAWÓR BEZPIECZEŃSTWA STEROWANY EHS Sp. równoważny z o.o. Hennlich oryginalny s.r.o. ZAWÓR ZWROTNY ZZ12 Q 10 50MPA EHS Sp. 2XGNIAZDO DN12 150 159 12 50 STAL równoważny NIERDZEWNA ELEMENTY HYDRAULIKI z o.o. Tech- Pol Sp. z o.o. równoważny z o.o. Tech- Pol Sp. z o.o. równoważny BEZPOŚREDNIO TYPU VP 100 DN10 PRZYŁĄCZE STECKO WTYKOWE DN10 4100801 STAL NIERDZEWNA KAT.IB ELEMENTY HYDRAULIKI STEROWNICZEJ HENNLICH CZECHY 27.1 STEROWNICZEJ dams & ISENBERG D&I 28.1 ZAWÓR ODCINAJĄCY ZO-20/40/25MS Q 20 40MPA TYP PRZYŁĄCZA STECKO WTYKGNIAZDO DN25 MS-41-25-1-2-000/1 DŹWIGNIA 1XRAMIENNA STAL WĘGLOWA ELEMENTY HYDRAULIKI METAL-SZLIF Zadanie/ STEROWNICZEJ Nazwa pozycji zgodnie z SWZ Oferta Konsorcjum MAS Sp. z o.o. pozycja 29.1 EHS Sp. równoważny Producent oryginał/równoważny ZAWÓR ODCINAJĄCY ZO-08/53/10MS Q 8 53MPA TYP PRZYŁĄCZA STECKO WTYKGNIAZDO DN10 MS-41-10-1-2-000/1 DŹWIGNIA 1XRAMIENNA STAL WĘGLOWA ELEMENTY HYDRAULIKI METAL-SZLIF STEROWNICZEJ EHS Sp. równoważny z Producent oryginał/równoważny o.o. Tech- Pol Sp. z o.o. równoważny 31.1 ZAWÓR ODCINAJĄCY ZK12B Q 10 EHS Sp. równoważny z EHS Sp. równoważny z o.o. Tech- Pol Sp. z o.o. równoważny EHS Sp. równoważny z o.o. Tech- Pol Sp. z o.o. równoważny EHS Sp. równoważny z o.o. Tech- Pol Sp. z o.o. równoważny EHS Sp. równoważny z o.o. Tech- Pol Sp. z o.o. równoważny ROZDZIELACZ HYDRAULICZNY 4XDROGOWY EHS Sp. 3XPOŁOŻENIOWY RĘCZNY RH10/K1 Q 10 równoważny 32MPA TP004-01.000/K1 DŹWIGNIA KRÓTKA NIEPOWRACAJĄCA ELEMENTY HYDRAULIKI STEROWNICZEJ TECH-POL z o.o. Tech- Pol Sp. z o.o. 50MPA(GNIAZDO WTYK) TP001-01.300.B1 o.o. Tech- Pol Sp. z o.o. oryginalny DŹWIGNIA 1XRAMIENNA PRZYKRĘCANA STAL NIERDZEWNA ELEMENTY HYDRAULIKI STEROWNICZEJ TECH-POL 33.1 ZAWÓR ODCINAJĄCY ZO-08/53/10MS Q 8 53MPA TYP PRZYŁĄCZA STECKO WTYKGNIAZDO DN10 MS-41-10-1-2-000/1 DŹWIGNIA 1XRAMIENNA STAL NIERDZEWNA ELEMENTY HYDRAULIKI METAL-SZLIF 34.1 STEROWNICZEJ ZAWÓR ODCINAJĄCY ZO-10/50/12MS Q 10 50MPA TYP PRZYŁĄCZA STECKO WTYKGNIAZDO DN12 MS-41-12-1-2-000/1 DŹWIGNIA 1XRAMIENNA STAL WĘGLOWA ELEMENTY HYDRAULIKI METAL-SZLIF 35.1 STEROWNICZEJ ZAWÓR ODCINAJĄCY ZO-25/32/32MS Q 25 32MPA TYP PRZYŁĄCZA STECKO WTYKGNIAZDO DN32 MS-41-32-1-2-000/1 DŹWIGNIA 1XRAMIENNA ELEMENTY HYDRAULIKI STEROWNICZEJ METAL-SZLIF 36.1 ZAWÓR ODCINAJĄCY ZO-16/45/20MS Q 16 45MPA TYP PRZYŁĄCZA STECKO WTYKGNIAZDO DN20 MS-41-20-1-2-000/1 DŹWIGNIA 1XRAMIENNA ELEMENTY HYDRAULIKI STEROWNICZEJ METAL-SZLIF 38.1 Zadanie/ Nazwa pozycji zgodnie z SWZ Oferta Konsorcjum MAS Sp. z o.o. pozycja 39.1 oryginalny Producent oryginał/równoważny ROZDZIELACZ HYDRAULICZNY 4XDROGOWY EHS Sp. 3XPOŁOŻENIOWY RĘCZNY RH10/K3 Q 10 równoważny z Producent oryginał/równoważny o.o. Tech- Pol Sp. z o.o. oryginalny 32MPA TP004-01.000/1 DŹWIGNIA KRÓTKA POWRACAJĄCA WERSJA NIERDZEWNA ELEMENTY TECH-POL 40.1 HYDRAULIKI STEROWNICZEJ FILTR PRZEWODOWY SIATKOWY DN12 40MPA EHS Sp. 40UM RODZAJ PRZYŁĄCZA GNIAZDO-WTYK równoważny 140 165 12 00 STAL NIERDZEWNA ELEMENTY HYDRAULIKI STEROWNICZEJ dams & ISENBERG D&I z o.o. Tech- Pol Sp. z o.o. równoważny 41.1 ROZDZIELACZ HYDRAULICZNY 4XDROGOWY EHS Sp. z o.o. oryginalny STEROWANY RĘCZNIE RR4-08/35-K-P Q 8 DN10 35MPA 0930.0200.0301 DŹWIGNIA KRÓTKA BLOKADA JEDNOSTRONNA STAL WĘGLOWA ELEMENTY HYDRAULIKI STEROWNICZEJ EHS 42.1 ROZDZIELACZ ZAWOROWY 4XDROGOWY Tech- Pol Sp. z o.o. równoważny EHS Sp. równoważny z o.o. Tech- Pol Sp. z o.o. równoważny ROZDZIELACZ HYDRAULICZNY 4XDROGOWY EHS Sp. 3XPOŁOŻENIOWY RĘCZNY RH10/K2 Q 10 równoważny 32MPA TP004-01.000/1 DŹWIGNIA KRÓTKA PÓŁ POWRACAJĄCA WERSJA NIERDZEWNA z o.o. Tech- Pol Sp. z o.o. 3XPOŁOŻENIOWY KRÓTKĄ RĘCZNY Z DŹWIGNIĄ POWRACAJĄCĄ RH10/K2 Q 10 32MPA RH03500.00.000-K2 N WERSJA NIERDZEWNA ELEMENTY georyt 43.1 ELEMENTY TECHPOL 44.1 45.1 STEROWNICZEJ BLOK ROZDZIELACZY RB5 B/3 TP004-01.005 EHS Sp. równoważny z o.o. Tech- Pol Sp. z o.o. równoważny EHS Sp. równoważny z o.o. Tech- Pol Sp. z o.o. równoważny HYDRAULIKI STEROWNICZEJ BLOK ROZDZIELACZY RB2 A/1 TP004-01.002 HYDRAULIKI STEROWNICZEJ Nazwa pozycji zgodnie z SWZ 48.1 oryginalny Producent oryginał/równoważny BLOK ROZDZIELACZY RB4 Q 8/10 35MPA EHS Sp. 8XFUNKCYJNY PRZYŁĄCZE STECKO równoważny 6XGNIAZDO DN12 2XGNIAZDO DN10 BR42100.00.000 STAL NIERDZEWNA DŹWIGNIA KRÓTKA 3XPOZYCJE POWRACAJĄCE 1XPOZYCJA PÓŁ POWRACAJĄCA ELEMENTY FAMUR HYDRAULIKI o.o. Tech- Pol Sp. z o.o. Oferta Konsorcjum MAS Sp. z o.o. pozycja 47.1 oryginalny z ELEMENTY TECH-POL Zadanie/ HYDRAULIKI STEROWNICZEJ BLOK ROZDZIELACZY RB5 C/4 Q 8/10 35MPA EHS Sp. PRZYŁĄCZE STECKO 6XGNIAZDO DN12 równoważny 4XGNIAZDO DN10 TP004-01.035/4 STAL NIERDZEWNA PŁYTA LUTOWANA DŹWIGNIA KRÓTKA 4XPOZYCJE POWRACAJĄCE 1XPOZYCJA PÓŁPOW ELEMENTY HYDRAULIKI STEROWNICZEJ TECH-POL ELEMENTY TECHPOL 46.1 HYDRAULIKI Producent oryginał/równoważny z o.o. Tech- Pol Sp. z o.o. równoważny EHS Sp. równoważny z o.o. Tech- Pol Sp. z o.o. EHS Sp. równoważny z STEROWNICZEJ BLOK ROZDZIELACZY RB4 A/2 35MPA TP00401.014 STAL WĘGLOWAELEMENTY oryginalny HYDRAULIKI STEROWNICZEJ TECH-POL 49.1 BLOK ROZDZIELACZY RB1 A/1 TP004-01.001 ELEMENTY TECH-POL HYDRAULIKI STEROWNICZEJ o.o. Tech- Pol Sp. z o.o. równoważny 50.1 BLOK ROZDZIELACZY RB2 C/2 35MPA EHS Sp. TP00401.032 STAL NIERDZEWNA ELEMENTY równoważny z o.o. Tech- Pol Sp. z o.o. oryginalny HYDRAULIKI STEROWNICZEJ TECH-POL W ocenie Odwołującego tak skonstruowana oferta Konsorcjum MAS jest niejednoznaczna i nie daje Zamawiającemu informacji, jaki produkt jest mu oferowany i od jakiego producenta. Na podstawie tak skonstruowanej oferty w zadaniach o numerach 4, 17, 19, 21, 25, 26, 31, 38, 39, 41, 43, 44, 48 i 50 Zamawiający nie ma pewności nie tylko tego od jakiego producenta produkt ostatecznie zostanie mu dostarczony, ale także tego, czy będzie to certyfikowany oryginalny element hydrauliki sterowniczej, czy też produkt równoważny, gdyż w tych zadaniach Konsorcjum MAS zaoferowało dwa warianty przedmiotu zamówienia (oryginalne i równoważne). Złożone przez Konsorcjum MAS oferty w zakresie zadań 4 ,6, 8, 12, 16 – 19, 21, 23 – 29, 31, 33 – 36 oraz 38 – 50 są niejednoznaczne i w istocie sprowadzają się do złożenia Zamawiającemu przez tego Wykonawcę na każde z w/w zadań dwóch ofert obejmujących dostawę przedmiotu zamówienia od dwóch różnych producentów, stanowiących niejako dwa różne warianty, co jest sprzeczne z art. 218 ust. 1 ustawy pzp zgodnie z którym wykonawca może złożyć tylko jedną ofertę. Brak możliwości złożenia dwóch lub więcej ofert na jedno zadanie potwierdził także Zamawiający w części XI pkt 1 SWZ. Treść oferty Konsorcjum MAS nie stanowi jednoznacznego oświadczenia woli wykonawcy w zakresie oferowanego przedmiotu zamówienia dotyczącego poszczególnych pozycji przedmiotu zamówienia szczegółowo określonych przez Zamawiającego we wzorze Formularza Ofertowego, który stanowi Załącznik nr 2 do SW Z. Na podstawie oświadczenia woli złożonego przez Konsorcjum MAS nie można ustalić, jaki element i którego producenta, dla poszczególnych zadań i pozycji, zaoferował Wykonawca oraz czy będzie to produkt oryginalny czy zamiennik (produkt równoważny). Odwołujący podkreślił, iż na gruncie ustawy pzp wykonawca powinien skonkretyzować przedmiot oferty, stosując się jednocześnie do wymogów specyfikacji, w ramach których Zamawiający oczekiwał przecież od wykonawcy nie tylko precyzyjnego podania producenta oferowanych elementów, ale nawet oświadczenia samego producenta o gotowości dostarczenia takich elementów. Nie powinno budzić wątpliwości, iż celem takiego wymogu było umożliwienie Zamawiającemu pozyskania dokładnej informacji o oferowanym produkcie, w tym umożliwienie weryfikacji zgodności oferowanego rozwiązania z wymogami SW Z. Tym samym Wykonawca powinien na moment złożenia oferty przedstawić stanowcze i jednoznaczne oświadczenie woli co do oferowanego przedmiotu świadczenia. Oferta konsorcjum MAS niewątpliwie nie czyni zadość takim wymaganiom. Powołał się na wyrok KIO z dnia 5 lipca 2021 r. sygn. KIO 1370/21. W ocenie Odwołującego oferty Konsorcjum MAS w zakresie zadań 4 ,6, 8, 12, 16 – 19, 21, 23 – 29, 31, 33 – 36 oraz 38 – 50 z wyżej opisanych przyczyn powinny podlegać odrzuceniu na podstawie art. 266 ust.1 pkt 3 ustawy pzp. 2. Uzasadnienie zarzutu naruszenia art. 232 ust. 1 ustawy pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy pzp oraz w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy pzp. Odwołujący podkreślił, że do aukcji mogą być dopuszczone tylko ważne oferty, spełniające wymogi ustawy i specyfikacji warunków zamówienia. W przedmiotowym postępowaniu wymóg ten nie został dochowany – Zamawiający dopuścił do aukcji Konsorcjum MAS, mimo że oferta tego wykonawcy podlegała odrzuceniu jako sprzeczna z przepisami ustawy (art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy pzp w zw. z art. 218 ust. 1 ustawy pzp). Konsorcjum MAS złożyło w istocie dwie alternatywne oferty w ramach każdego z zadań (zaoferowało dla tych samych pozycji asortymentowych produkty dwóch różnych producentów), co stanowi niedopuszczalne naruszenie zasady jednolitej oferty. Przepisy ustawy pzp jednoznacznie zakazują złożenia więcej niż jednej oferty przez tego samego wykonawcę w danym postępowaniu. W efekcie oferta Konsorcjum MAS miała charakter sprzeczny z ustawą, a więc powinna zostać odrzucona przed etapem aukcji. Zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum MAS i zaproszenie tego wykonawcy do aukcji naruszało powyższe normy oraz zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (art. 16 pkt 1 ustawy pzp). Odwołujący podkreślił, że Wykonawca MAS uzyskał nienależną przewagę, mogąc konkurować w aukcji ofertą, która powinna zostać odrzucona, a tym samym wykonawca nie powinien zostać zaproszony do udziału w aukcji elektronicznej. Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie podkreślała, że nie można w postępowaniu przetargowym skutecznie oferować dwóch różnych produktów lub rozwiązań w ramach jednej oferty, gdyż stanowi to obejście zakazu złożenia więcej niż jednej oferty. Powołał się na wyrok KIO 244/17. Oferty Konsorcjum MAS w zakresie wszystkich zadań zawierały dwa różne rozwiązania, więc Zamawiający miał obowiązek wszystkie te oferty odrzucić. Zaproszenie wykonawcy, który złożył takie oferty do aukcji elektronicznej wprost narusza art. 232 ust. 1 ustawy pzp, który wymaga zapraszania do aukcji elektronicznej tylko tych wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu. Zamawiający w piśmie z dnia 16 kwietnia 2025 r. poinformował, że wykonawca MAS nie zostanie zaproszony do udziału w aukcji, jedynie w zakresie zadania (części zamówienia) nr 3 i to nie z tej przyczyny, że złożył na to zadanie dwie oferty, lecz z uwagi na zaoferowanie zaworu zwrotnego (wyrób producenta HENNLICH s.r.o.) wg rys. nr 3101321 posiadający inny rozstaw śrub mocujących od zaworu wyspecyfikowanego przez zamawiającego wg rys. nr 0802.2001.2202. 3. Uzasadnienie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 403 ust. 1 ustawy pzp oraz częścią III pkt 5 SW Z (oferta wariantowa) Z ostrożności na wypadek nieuznania przez Izbę zarzutów wyżej sformułowanych za uzasadnione Odwołujący wskazał, iż oferty złożone przez Konsorcjum MAS można także postrzegać jako oferty wariantowe. Zamawiający w dokumentach postępowania jednoznacznie wykluczył możliwość składania ofert wariantowych (część III pkt 5 SW Z). Oferta Konsorcjum MAS narusza ten zakaz, ponieważ w ramach każdego z zadań dla tożsamych pozycji zamówienia wskazano dwóch różnych producentów oferowanych elementów. W efekcie treści ofert tego wykonawcy są niezgodne z warunkami zamówienia w rozumieniu art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp – wykonawca przedstawił alternatywne rozwiązania (dwie wersje produktu) mimo braku dopuszczenia takiej możliwości w SW Z. Oferta zawierająca dwa odmienne produkty (różnych marek czy producentów) stanowi niedopuszczoną ofertę wariantową, co wielokrotnie potwierdzało orzecznictwo KIO. Konsorcjum MAS składając w jednym postępowaniu oferty przewidujące dostawę części zamiennych od różnych producentów (dla tych samych pozycji asortymentowych), de facto złożyło ofertę o podwójnej treści, która wykracza poza dopuszczalny zakres. Jeżeli przyjąć, że taka oferta może być uznana za ofertę wariantową, to Zamawiający był zobowiązany odrzucić ofertę Konsorcjum MAS na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp jako niezgodną z warunkami zamówienia, gdyż Zamawiający wyraźnie zastrzegł w SW Z, iż nie dopuszcza możliwości składania ofert wariantowych. Zaniechanie tej czynności stanowi naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp oraz art. 403 ust. 1 ustawy pzp, który przewiduje, że oferty o innym sposobie wykonania zamówienia (wariantowe) mogą być składane tylko wtedy, gdy zamawiający wyraźnie to dopuści. Orzecznictwo opisuje tego rodzaju naruszenie jako poważne uchybienie zasadom prowadzenia postępowania – niedozwolona oferta wariantowa nie może konkurować z ofertami zgodnymi z wymogami zamawiającego. Konkludując, skoro Zamawiający nie odrzucił ofert Konsorcjum MAS pomimo ich wariantowego charakteru, doszło do naruszenia wskazanych przepisów ustawy pzp oraz postanowień SWZ. 4. Uzasadnienie zarzutu naruszenia art. 232 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 oraz w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy pzp. Odwołujący wskazał, że można przyjmować także, iż oferta Konsorcjum MAS nie spełniała wymagań SW Z gdyż miała charakter oferty wariantowej, niedopuszczalnej zgodnie z warunkami postępowania. W konsekwencji powinna zostać wyeliminowana z postępowania na etapie badania ofert. Tymczasem Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty niezgodnej z warunkami zamówienia i następnie zaprosił tego wykonawcę do udziału w aukcji elektronicznej, czym naruszył art. 232 ust. 1 ustawy pzp. Przepis ten wyraźnie stanowi, że do aukcji mogą przystąpić jedynie wykonawcy, których oferty nie podlegają odrzuceniu – a więc tylko ci, którzy złożyli oferty ważne. Dopuszczenie do aukcji Konsorcjum MAS z ofertą niespełniającą warunków zamówienia jest sprzeczne z powyższą normą, a nadto godzi w zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji (art. 16 pkt 1 ustawy pzp). Doszło bowiem do sytuacji, w której wykonawca, którego oferta podlegała odrzuceniu został zaproszony do udziału w aukcji elektronicznej, jeżeli zatem weźmie udział w tej aukcji (w kilku aukcjach już wziął udział) to niewątpliwie będzie wywierał wpływ na jej przebieg i wynik, podczas gdy zgodnie z przepisami w ogóle nie powinien zostać do niej zaproszony. Jak trafnie zauważono w orzecznictwie, niedopuszczenie lub odrzucenie oferty niezgodnej z wymaganiami zamówienia jest warunkiem zachowania uczciwej konkurencji – brak realizacji tego obowiązku przez zamawiającego skutkuje wyborem oferty z naruszeniem ustawy, co może przemawiać za unieważnieniem umowy. Gdyby zamawiający dochował obowiązków ustawowych i odrzucił ofertę niespełniającą wymagań, przebieg aukcji (a w niektórych zdaniach, gdzie były tylko dwie oferty, kwestia dopuszczalności jej przeprowadzenia) wyglądałyby zgoła inaczej. Dlatego zarzut naruszenia art. 232 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 oraz art. 16 pkt 1 ustawy pzp należy uznać za uzasadniony. W dniu 19 maja 2025 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie wniesionego odwołania w całości. W złożonej odpowiedzi oraz na rozprawie przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska. W dniu 22 maja 2025 r. wpłynęło do Izby stanowisko Przystępującego, w którym wniósł o oddalenie odwołania przedstawiając argumentację w sprawie. Izba ustaliła, co następuje: Izba ustaliła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 505 ust. 1 i 2 ustawy pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy pzp w zadaniach nr 6, 8, 12, 16, 18, 23, 25-29, 31, 33-36, 38-50. Izba uznała, że Odwołujący w zadaniach nr 4, 17, 19, 21, 24 nie wykazał jednej z przesłanek materialnoprawnych dopuszczalności odwołania: poniesienia lub możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o czym dalej. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego zgłosili skuteczne przystąpienie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia w Konsorcjum firm: MAS sp. z o.o. z siedzibą w Mikołowie, PETEK I W SPÓLNICY sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Zabrzu, EHS sp. z o.o. z siedzibą w Będzinie oraz TECH-POL sp. z o.o. z siedzibą w Rydułtowach. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołanie wraz z załącznikami, odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami, zgłoszenie przystąpienia wraz z załącznikami, pismo procesowe Przystępującego wraz z załącznikami (dowody dotyczące postępowania prowadzonego przez Zamawiającego pn.: Dostawa spągnic do obudowy ścianowej ZRP dla Polskiej Grupy Górniczej Oddział Zakład Remontowo Produkcyjny - nr grupy 295-27- 17, nr postępowania: 512500130/01: 1. Formularz Ofertowy konsorcjum Odwołującego z dnia 20 marca 2025 roku, numer kontrolny: YH42-H5H5 (nr postępowania: 512500130/01); 2. Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia – Załącznik nr 1 do SW Z (nr postępowania: 512500130/01); 3. Oświadczenie lidera konsorcjum Odwołującego z dnia 20 marca 2025 roku – Załącznik nr 1b do SW Z (nr postępowania: 512500130/01); 4. Deklaracje zgodności złożone przez uczestników konsorcjum Odwołującego – Załączniki nr 1d do SW Z – 5 szt. (nr postępowania: 512500130/01); 5. Wykazy parametrów techniczno-użytkowych oferowanego przedmiotu zamówienia złożone przez uczestników konsorcjum Odwołującego – Załączniki nr 3 do SW Z – 5 szt. (nr postępowania: 512500130/01); 6. Informacja o wynikach postępowania z dnia 6 maja 2025 roku (nr postępowania: 512500130/01). oraz dowody złożone przez Odwołującego na rozprawie (trzy rysunki oferowanych przez Przystępującego podzespołów - jako przykład różnic między nimi). Na podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dowody złożone przez strony i uczestnika postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła: Odwołanie zasługiwało na częściowe uwzględnienie. Izba ustaliła w sprawie następujący stan faktyczny: Zgodnie z SWZ: - „Część III. Przedmiot zamówienia. 1. Przedmiotem zamówienia jest: Dostawa zespołów i elementów wykonawczych i sterujących hydrauliki sterowniczej do sekcji obudów zmechanizowanych dla Oddziałów Polskiej Grupy Górniczej S.A. - nr grupy 295-15 (…) 3. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia oraz wymagania prawne i parametry techniczno-użytkowe określono w Załączniku Nr 1 do niniejszej SW Z. Zakres ilościowy przedmiotu zamówienia jest zakresem szacunkowym określonym przez Zamawiającego z należytą starannością. Zamawiający, pomimo dochowania należytej staranności, z uwagi na charakter prowadzonej działalności, nie zapewnia realizacji zamówienia w pełnym zakresie. 4. W celu potwierdzenia, że oferowane świadczenie jest zgodne z wymaganiami Zamawiającego wymagane jest złożenie wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych. 5. Zamawiający nie dopuszcza możliwości składania ofert wariantowych. 6. Zamawiający zastrzega sobie prawo do zmiany ilości zamawianych towarów w ramach poszczególnych pozycji asortymentowych i składania zamówień według rzeczywistych potrzeb z zastrzeżeniem, że całkowita wartość dostaw nie przekroczy wartości umowy.” - „Część IV. Oferty częściowe. 1. Zamawiający dopuszcza możliwość składania ofert częściowych na poszczególne części zamówienia (zadania) wyszczególnione w Załączniku Nr 2 do SWZ. Liczba części zamówienia (zadań) wynosi: 51. W przypadku części zamówienia (zadań) nr 1-50 składana oferta winna obejmować cały zakres rzeczowy i ilościowy części zamówienia (zadania). (…) 2. Zamawiający przewiduje możliwość złożenia oferty przez jednego Wykonawcę na jedną lub więcej części zamówienia (zadań/pozycji).” - „Część IX. Termin realizacji zamówienia i dostawy oraz wymagany okres gwarancji. 1. Umowa obowiązywać będzie od dnia wskazanego w umowie jako pierwszy dzień obowiązywania umowy do ostatniego dnia miesiąca, w którym upływa termin 12 miesięcy od pierwszego dnia jej obowiązywania z zastrzeżeniem ust. 2 (np. umowa obowiązująca od dn. 12.04.2025r. będzie obowiązywać do dn. 30.04.2026r.) 2. W przypadku, gdy w okresie obowiązywania umowy Zamawiający nie złoży zamówień na dostawy o wartości minimum 50% wartości udzielonego zamówienia, okres obowiązywania umowy ulega wydłużeniu o 3 miesiące (np. umowa, której termin realizacji upływa w dniu 30.04.2026r. będzie obowiązywać do dnia 31.07.2026r.) 3. Zamówienie nie może być doręczone później niż w ostatnim dniu obowiązywania umowy. W przypadku przekazywania zamówień drogą elektroniczną, data otrzymania zamówienia przez Wykonawcę to data opublikowania zamówienia w „Portalu Dostawcy”. Operacja ta połączona jest z automatycznym wysłaniem Wykonawcy informacji na adres poczty elektronicznej o opublikowaniu zamówienia w „Portalu Dostawcy”. 4. Wymagany termin realizacji dostawy: do 60 dni od daty otrzymania zamówienia.” - „Część XI. Opis sposobu przygotowania oferty. Wymagania ogólne 1. Wykonawca może złożyć jedną ofertę. (…) Zawartość oferty 6. Oferta składa się z: 1) formularza ofertowego - formularz ofertowy dostępny jest na platformie EFO, (…) 7) przedmiotowych środków dowodowych wymienionych w Załączniku Nr 1 do SWZ.” - „Część XIV. Opis sposobu obliczenia ceny. 1. Wykonawca podaje cenę oferty zgodnie z wymaganiami wynikającymi z Formularza ofertowego. 2. Cena całkowita oferty musi wynikać z sumy wartości wszystkich pozycji Formularza ofertowego, powiększonej o podatek VAT. 3. Ceny należy podać w złotych polskich z dokładnością co do grosza. 4. Cena obejmuje wszelkie należności Wykonawcy za wykonanie całości przedmiotu zamówienia, z uwzględnieniem opłat i podatków.” - „Część XVI. Aukcja elektroniczna. 1. Zamawiający zamierza dokonać wyboru najkorzystniejszej oferty z zastosowaniem jednoetapowej aukcji elektronicznej w zakresie części zamówienia nr 1 – 50. W przypadku części zamówienia (zadania) nr 51 Zamawiający nie zamierza dokonać wyboru najkorzystniejszej oferty z zastosowaniem aukcji elektronicznej. Zaoferowane przez Wykonawców ceny na poszczególne pozycje asortymentowe (części zamienne) wyszczególnione w zadaniu nr 51 będą cenami ostatecznymi. 2. Po dokonaniu oceny ofert, w celu wyboru najkorzystniejszej oferty przeprowadzona zostanie aukcja elektroniczna, jeżeli w postępowaniu złożone zostaną co najmniej dwie oferty niepodlegające odrzuceniu. Przedmiotem aukcji elektronicznej będzie kryterium ceny.” Zgodnie z załącznikiem nr 1 do SWZ: SZCZEGÓŁOWY OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA: - „A. Opis przedmiotu zamówienia Przedmiotem zamówienia są elementy w ilości i rodzaju szczegółowo określonym w Formularzu Ofertowym, który stanowi Załącznik nr 2 do SWZ.” - „B. Wymagania prawne oraz wymagane parametry techniczno - użytkowe. (…) 9. Zamawiający dopuszcza możliwość składania ofert równoważnych, którymi są certyfikowane elementy, równoważne* w stosunku do oryginalnych**. * Równoważne z oryginalnymi elementy hydrauliki sterowniczej - certyfikowane elementy hydrauliki sterowniczej równoważne z oryginalnymi elementami hydrauliki sterowniczej ujętymi w Specyfikacji Warunków Zamówienia, wykonane wg własnej dokumentacji przez podmiot inny niż Producent elementów ujętych w Specyfikacji Warunków Zamówienia lub jego upoważniony przedstawiciel, poddane potwierdzonej certyfikatem ocenie zgodności ich właściwości z wymaganiami obowiązujących norm i przepisów. Równoważność elementów dotyczy zarówno funkcji, właściwości jak i sposobu montażu (rozmieszczenie otworów mocujących, średnice i typ przyłączy) tzn. podłączenie elementu równoważnego nie może wymagać zastosowania dodatkowych adapterów. ** Oryginalne elementy hydrauliki sterowniczej - elementy ujęte w Specyfikacji Warunków Zamówienia, wykonane wg dokumentacji Producenta elementów ujętych w Specyfikacji Warunków Zamówienia lub jego upoważnionego przedstawiciela, poddane potwierdzonej certyfikatem ocenie zgodności ich właściwości z wymaganiami obowiązujących norm i przepisów.” - „C. Przedmiotowe środki dowodowe wymagane w celu potwierdzenia spełnienia przez oferowane dostawy wymagań określonych przez Zamawiającego – do złożenia wraz z ofertą. 1. Wykaz parametrów techniczno-użytkowych – zgodnie z Załącznikiem Nr 3 do SWZ. 2. Oświadczenie dotyczące przedmiotu oferty, iż oferowany wyrób spełnia wymagania prawa polskiego i Unii Europejskiej w zakresie wprowadzenia na rynek i do użytku w podziemnych wyrobiskach zakładów górniczych w warunkach istniejących zagrożeń - zgodnie z Załącznikiem Nr 3 do SWZ. 3. W przypadku Wykonawcy oferującego certyfikowane oryginalne elementy hydrauliki sterowniczej ujęte w Specyfikacji Warunków Zamówienia wymagane jest: a) oświadczenie Wykonawcy, że oferowane elementy są nowymi, certyfikowanymi oryginalnymi elementami hydrauliki sterowniczej, ujętymi w Specyfikacji Warunków Zamówienia - zgodnie ze wzorem oświadczenia, stanowi załącznik Nr 1a do SWZ; b) certyfikaty zgodności oferowanych elementów hydrauliki sterowniczej poddane ocenie zgodności ich właściwości z wymaganiami stosownych norm (a w szczególności normy PN-EN 1804-3:2021-06 w pełnym jej zakresie lub równoważnej normy z danego państwa członkowskiego UE, która wprowadza normę EN 1804-3:2020) i przepisów, potwierdzonej stosownym certyfikatem wydanym (odpowiednio do przedmiotu certyfikacji) przez jednostki notyfikowane, akredytowane w zakresie certyfikacji obudów zmechanizowanych, wskazującym co najmniej zakres ich zastosowania w określonym rodzaju maszyny / urządzenia tj. w obudowach zmechanizowanych stosowanych w podziemnych zakładach górniczych. Certyfikat zgodności nie jest wymagany dla zadania nr 37. c) Instrukcja (użytkowania, stosowania), która prócz podstawowych informacji powinna posiadać ponadto parametry techniczne, wymiary i wielkość oraz rozmieszczenie otworów i przyłączy oferowanych elementów. 4. W przypadku Wykonawcy oferującego certyfikowane elementy hydrauliki sterowniczej wyprodukowane wg własnej dokumentacji, równoważne z oryginalnymi elementami hydrauliki sterowniczej ujętymi w Specyfikacji Warunków Zamówienia, wymagane jest: a) oświadczenie Wykonawcy, że oferowane elementy są nowymi, certyfikowanymi elementami hydrauliki sterowniczej równoważnymi z oryginalnymi elementami hydrauliki sterowniczej ujętymi w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia - zgodnie ze wzorem oświadczenia, stanowiącym załącznik Nr 1b do SWZ; b) oświadczenie Producenta certyfikowanych elementów hydrauliki sterowniczej równoważnych z oryginalnymi elementami hydrauliki sterowniczej potwierdzające równoważność produkowanych elementów z oryginalnymi elementami hydrauliki sterowniczej ujętymi w Specyfikacji Warunków Zamówienia - zgodnie ze wzorem oświadczenia, stanowiącym załącznik Nr 1c do SWZ; c) certyfikaty zgodności oferowanych elementów hydrauliki sterowniczej poddane ocenie zgodności ich właściwości z wymaganiami stosownych norm (a w szczególności normy PN-EN 1804-3:2021-06 w pełnym jej zakresie lub równoważnej normy z danego państwa członkowskiego UE, która wprowadza normę EN 1804-3:2020) i przepisów, potwierdzonej stosownym certyfikatem wydanym (odpowiednio do przedmiotu certyfikacji) przez jednostki notyfikowane, akredytowane w zakresie certyfikacji obudów zmechanizowanych, wskazującym co najmniej zakres ich zastosowania w określonym rodzaju maszyny / urządzenia tj. w obudowach zmechanizowanych stosowanych w podziemnych zakładach górniczych. Certyfikat zgodności nie jest wymagany dla zadania nr 37. d) Instrukcja (użytkowania, stosowania), która prócz podstawowych informacji powinna posiadać ponadto parametry techniczne, wymiary i wielkość oraz rozmieszczenie otworów i przyłączy oferowanych elementów. 5. W każdym przypadku, o którym mowa w punktach 3 i 4, gdy ofertę składa Wykonawca nie będący producentem: a) oświadczenie Producenta oferowanych elementów hydrauliki sterowniczej o zapewnieniu dostaw oferowanych elementów hydrauliki sterowniczej w okresie nie krótszym nią okres trwania umowy - zgodnie ze wzorem oświadczenia, stanowiącym załącznik nr 1d do SWZ. 6. Tabela z wykazem certyfikatów przyporządkowanych do określonych pozycji formularza ofertowego - tabela stanowi integralną część załącznika nr 3 do SWZ.” Zgodnie z wzorem - Załącznik nr 3 do SWZ: - „W YKAZ PARAMETRÓW TECHNICZNO – UŻYTKOW YCH OFEROWANEGO PRZEDMIOTU ZAMÓW IENIA A. Parametry techniczno – użytkowe oferowanego przedmiotu zamówienia: Nr pozycji formularza ofertowego ……………. …………………………………. (jeżeli to konieczne wykaz sporządzić oddzielnie dla każdej pozycji formularza ofertowego lub grup oferowanych wyrobów).” - „C. Oświadczenia. 1. Oświadczenie dotyczące przedmiotu oferty. Zadanie/pozycja, Nazwa handlowa (jeżeli dotyczy), Producent (nazwa i adres).” Zgodnie z projektem umowy: „§ 6 ROZW IĄZANIE, ODSTĄPIENIE, W YPOW IEDZENIE LUB ZMIANY UMOW Y 10. Zamawiający dopuszcza wprowadzenie zmian technicznych i technologicznych w przedmiocie umowy (zmiany sposobu spełnienia świadczenia), w przypadku, gdy wystąpi: 1) niedostępność na rynku materiałów lub urządzeń wskazanych w ofercie, dokumentacji projektowej lub technicznej, spowodowana zaprzestaniem produkcji lub wycofaniem z rynku tych materiałów lub urządzeń, 2) pojawienie się na rynku, części, materiałów lub urządzeń nowszej generacji pozwalających na zaoszczędzenie kosztów realizacji przedmiotu umowy lub kosztów eksploatacji wykonanego przedmiotu umowy, 3) pojawienie się nowszej technologii wykonania przedmiotu umowy pozwalającej na zaoszczędzenie czasu realizacji umowy lub kosztów realizacji umowy, jak również kosztów eksploatacji wykonanego przedmiotu umowy, 4) konieczność zrealizowania umowy przy zastosowaniu innych rozwiązań technicznych/technologicznych niż wskazane w ofercie lub dokumentacji technicznej w sytuacji, gdyby zastosowanie przewidzianych rozwiązań groziło niewykonaniem lub wadliwym wykonaniem, 5) konieczność zrealizowania umowy przy zastosowaniu innych rozwiązań technicznych lub materiałowych ze względu na zmiany obowiązującego prawa, 6) zmiany w wymaganych parametrach elementów maszyn lub urządzeń w związku z pojawiającymi się rozwojowymi zmianami techniczno-technologicznymi, wynikami prowadzonych badań i analiz oraz doświadczeniami eksploatacyjnymi Zamawiającego i innych Zamawiających.” Izba ustaliła, że Konsorcjum MAS złożyło załącznik nr 2 – formularz ofertowy, w którym wyceniło wszystkie pozycje asortymentowe. Nadto złożyło dwie wersje uzupełnionego załącznika nr 3 do SW Z: „Wykaz Parametrów Techniczno – Użytkowych Oferowanego Przedmiotu Zamówienia” wskazując w tabeli w części C pkt 1 „Oświadczenia dotyczące przedmiotu oferty” w każdym z załączonych do oferty wykazów wg załącznika nr 3 do SW Z, różnych producentów dla tych samych pozycji asortymentowych: - w jednym z wykazów: „A. Parametry techniczno – użytkowe oferowanego przedmiotu zamówienia: Nr pozycji formularza ofertowego 1.1.-50.1., 51.1.-51.12., 51.15.-51.34., 51.36.-51.39., 51.41.-51.51., 51.54., 51.56., 51.57. (jeżeli to konieczne wykaz sporządzić oddzielnie dla każdej pozycji formularza ofertowego lub grup oferowanych wyrobów): C. Oświadczenia.1. Oświadczenie dotyczące przedmiotu oferty: Producent (nazwa i adres): EHS Sp. z o.o., ul. Siemońska 50 42-503 Będzin. - w drugim wykazie: A. Parametry techniczno – użytkowe oferowanego przedmiotu zamówienia: Nr pozycji formularza ofertowego 1, 3, 4, 6, 8, 11-29, 31-50, 51.1-51.11, 51.13-51.17, 51.19, 51.21, 51.24-51.28, 51.30-51.33, 51.36, 51.37, 51.39-51.43, 51.45-51.48, 51.50-51.52, 51.54- 51.57 (jeżeli to konieczne wykaz sporządzić oddzielnie dla każdej pozycji formularza ofertowego lub grup oferowanych wyrobów). C. Oświadczenia. 1. Oświadczenie dotyczące przedmiotu oferty. Producent (nazwa i adres): zamiennie (jak w Tabeli wskazanej w odwołaniu) TECH-POL Sp. z o.o. ul. Strefa Gospodarcza 2, 44-280 Rydułtowy lub HENNLICH s.r.o. CZ-41201 Litoměřice, Českolipská 9. Ponadto Izba ustaliła, że do swojej oferty Konsorcjum MAS dołączyło następujące oświadczenia wymagane zgodnie treścią SWZ: - Oświadczenie wykonawcy oferującego certyfikowane oryginalne elementy hydrauliki sterowniczej (zgodnie z załącznikiem 1A do SW Z) wskazujące na oferowanie certyfikowanych oryginalnych elementów hydrauliki sterowniczej produkcji EHS Sp. z o.o. z siedzibą w Będzinie dla zadań /pozycji: 1.1., 3.1., 10.1., 11.1., 17.1., 41.1., 51.3., 51.6., 51.15., 51.19., 51.20., 51.49.; - Oświadczenie wykonawcy oferującego certyfikowane oryginalne elementy hydrauliki sterowniczej (zgodnie z załącznikiem 1A do SW Z) wskazujące na oferowanie certyfikowanych oryginalnych elementów hydrauliki sterowniczej produkcji Hennlich s.r.o. z siedzibą w Litomerice dla zadań /pozycji:20-22, 25, 26, - Oświadczenie wykonawcy oferującego certyfikowane oryginalne elementy hydrauliki sterowniczej (zgodnie z załącznikiem 1A do SW Z) wskazujące na oferowanie certyfikowanych oryginalnych elementów hydrauliki sterowniczej produkcji TECH – POL Sp. z o.o. z siedzibą w Rydułtowach dla zadań / pozycji: 4, 19, 31, 37-39, 43, 44, 48, 50, 51.8, 51.9, 51.21, 51.27-51.31, 51.37-51.40, 51.42, 51.43, 51.46, 51.48, 51.50; - Oświadczenie wykonawcy oferującego certyfikowane elementy hydrauliki sterowniczej równoważne z oryginalnymi elementami hydrauliki sterowniczej (zgodnie z załącznikiem 1B do SW Z) wskazujące na oferowanie równoważnych certyfikowanych elementów hydrauliki sterowniczej produkcji EHS Sp. z o.o. z siedzibą w Będzinie dla zadań / pozycji: 2.1., 4.1.-9.1., 12.1, 13.1., 14.1., 15.1., 16.1., 18.1.-40.1., 42.1.- 50.1., 51.1., 51.2., 51.4., 51.5., 51.7.-51.12., 51.16.-51.18., 51.21.-51.34., 51.36.-51.39., 51.41.-51.48., 51.50., 51.51., 51.54., 51.56., 51.57; - Oświadczenie wykonawcy oferującego certyfikowane elementy hydrauliki sterowniczej równoważne z oryginalnymi elementami hydrauliki sterowniczej (zgodnie z załącznikiem 1B do SW Z) wskazujące na oferowanie równoważnych certyfikowanych elementów hydrauliki sterowniczej produkcji Hennlich s.r.o. z siedzibą w Litomerice dla zadań /pozycji: 3, 12, 23, 24, 51.5, 51.11, 51.13, 51.52, 51.55, 51.56; - Oświadczenie wykonawcy oferującego certyfikowane elementy hydrauliki sterowniczej równoważne z oryginalnymi elementami hydrauliki sterowniczej (zgodnie z załącznikiem 1B do SW Z) wskazujące na oferowanie równoważnych certyfikowanych elementów hydrauliki sterowniczej produkcji TECH – POL Sp. z o.o. z siedzibą w Rydułtowach dla zadań /pozycji 1, 6, 8, 11, 13-18, 27-29, 32-36, 40-42, 45-47, 49, 51.1-51.4, 51.6, 51.7, 51.10, 51.14-51.17, 51.19,51.2451.26, 51.32, 51.33, 51.36, 51.41, 51.45, 51.47, 51.51, 51.54, 51.57. Ponadto wykonawca – Konsorcjum MAS Sp. z o.o. załączył do swojej oferty stosowne oświadczenia producentów zgodne z załącznikiem nr 1c do SW Z (Oświadczenie producenta certyfikowanych elementów hydrauliki sterowniczej równoważnych z oryginalnymi elementami hydrauliki sterowniczej) oraz zgodne z załącznikiem nr 1d do SW Z (oświadczenie Producenta oferowanych elementów hydrauliki sterowniczej o zapewnieniu dostaw oferowanych elementów hydrauliki sterowniczej w okresie nie krótszym niż okres trwania umowy). Izba ustaliła, że w dniu 16 kwietnia 2025 r. Zamawiający zaprosił drogą elektroniczną do udziału w aukcji elektronicznej w zakresie części zamówienia nr 1, 2, 5-10, 12-14, 16, 18, 23, 25-50 wszystkich Wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu. Zamawiający wskazał wykonawców, którzy nie zostaną zaproszeni do aukcji elektronicznej informując, które oferty w jakich częściach zostały odrzucone. Zamawiający odrzucił m.in. ofertę Odwołującego w zadaniach nr 4, 5, 7, 10, 17, 19, 21, 24, 32 oraz Przystępującego w zadaniu nr 3. W dniu 5 maja 2025 r. Zamawiający poinformował wykonawców o rankingu ofert uzyskanego w wyniku aukcji elektronicznych przeprowadzonych w dniach od 23 kwietnia 2025 r. do 30 kwietnia 2025 r. w zadaniach (częściach zamówienia) nr 1, 2, 5-10, 12-14, 16, 18, 23, 25-50. Zamawiający oświadczył, że nie dokonał wyboru ofert najkorzystniejszych w żadnej z części. W pierwszej kolejności Izba odniesie się do wniosków Zamawiającego z odpowiedzi na odwołanie o oddalenie odwołania z uwagi na brak wykazania przez Odwołującego spełniania przesłanek materialnoprawnych korzystania ze środków ochrony prawnej, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy pzp w zakresie zarzutów dotyczących zadań nr: 4; 8; 12; 17; 19; 21; 24; 28; 29; 31; 33; 34; 35; 36; 40; 42; 47; 50 oraz wniosku Przystępującego w zakresie zadań: 4, 8, 12, 16, 17, 19, 21, 24, 38, 45 i 48. Zamawiający podnosił, że w zakresie zadań o nr: 4, 17, 19, 21 i 24 zostały złożone dwie oferty tj. oferta Odwołującego oraz oferta Przystępującego. Oferta Odwołującego w zakresie części zamówienia - zadań nr: 4, 17, 19, 21 i 24 została odrzucona z powodu niezgodności z warunkami zamówienia. Kolejna i jedyna oferta w tych zadaniach to oferta Przystępującego. W związku z powyższym Zamawiający nie przeprowadził aukcji elektronicznej dla tych zadań. Zamawiający pismem z dnia 16 kwietnia 2025 r. poinformował Odwołującego, że nie zostanie zaproszony do aukcji elektronicznej dla części zamówienia - zadań nr: 4, 17, 19, 21 i 24 ponieważ odrzucił jego ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp - treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia. Odwołujący w przewidzianym terminie nie zakwestionował zasadności odrzucenia jego oferty oraz braku zaniechania zaproszenia do aukcji elektronicznej, w konsekwencji czego dobrowolnie zrezygnował ze swojego statusu aktywnego uczestnika postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w zakresie zadań nr: 4, 17, 19, 21 i 24. W związku z powyższym, na dzień rozpoznania odwołania, czynność Zamawiającego polegająca na odrzuceniu oferty Odwołującego z postępowania stała się prawnie wiążąca i ma charakter ostateczny, wobec czego Odwołujący nie bierze już udziału w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zamawiający wskazywał, że wykonawca, którego oferta została ostatecznie odrzucona, zarówno na gruncie przepisów krajowych jak i europejskich, nie ma interesu w uzyskaniu zamówienia oraz nie może ponieść szkody w wyniku naruszenia zarzucanych w odwołaniu przepisów ustawy pzp dotyczących oceny przez Zamawiającego innej oferty. W związku z powyższym brak wykazania spełniania przesłanek materialnoprawnych korzystania ze środków ochrony prawnej, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy pzp, powinien skutkować oddaleniem odwołania w zakresie części zamówienia - zadań nr: 4, 17, 19, 21 i 24 bez merytorycznego rozpatrywania zarzutów i żądań podniesionych w przedmiotowym odwołaniu. W odniesieniu do zadania nr: 12, 28, 29, 36 Zamawiający kierując się wynikami aukcji i rankingiem ofert po jej przeprowadzeniu stwierdził, że ofertą najkorzystniejszą w tych zadaniach została oferta, której Odwołujący nie zaskarżył, a tym samym zaproszenie Przystępującego do aukcji i jego udział nie miał wpływ na wynik postępowania. Podnosił, że na dzień rozpoznania odwołania, brak wykazania spełniania przesłanek materialnoprawnych korzystania ze środków ochrony prawnej, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy pzp, powinien skutkować oddaleniem odwołania w zakresie części zamówienia - zadań nr: 12, 28, 29, 36 bez merytorycznego rozpatrywania zarzutów i żądań podniesionych w przedmiotowym odwołaniu. W zakresie zadania nr: 8, 31, 33, 34, 35, 40, 42, 47, 50 Zamawiający wskazał, że w wyniku przeprowadzenia aukcji elektronicznej dla: a) zadania nr 8 aukcję wygrała oferta Odwołującego, drugie miejsce zajęła oferta wykonawca D & I sp. z o.o. a trzecie miejsce zajęła oferta Przystępującego; Do aukcji dopuszczono więcej niż 2 podmioty i musiała się ona odbyć niezależenie od dopuszczenia Przystępującego; udział Przystępującego w aukcji nie miał wpływu na ostateczny wynik aukcji, b) zadania nr 31 aukcję wygrała oferta Przystępującego, drugie miejsce zajęła oferta wykonawcy Zakład ProdukcyjnoHandlowy Mechaniki Maszyn "METAL-SZLIF" s.c. W., M., S.P., trzecie miejsce zajęła oferta Centrum Usług Górniczych Sp. z o.o. a czwarte miejsce zajęła oferta Odwołującego; Do aukcji dopuszczono więcej niż 2 podmioty i musiała się ona odbyć niezależenie od dopuszczenia Przystępującego; udział Przystępującego w aukcji nie miał wpływu na pozbawienie Odwołującego szansy na uzyskanie zamówienia w zakresie niniejszej części zamówienia (zadania) albowiem niezaskarżone przez Odwołującego dwie oferty wyprzedziły ofertę Odwołującego, c) zadania nr 33 aukcję wygrała oferta Przystępującego, drugie miejsce zajęła oferta wykonawcy Centrum Usług Górniczych Sp. z o.o., trzecie miejsce zajęła oferta wykonawcy Zakład Produkcyjno-Handlowy Mechaniki Maszyn "METAL-SZLIF" s.c. W., M., S.P. a czwarte miejsce zajęła oferta Odwołującego; Do aukcji dopuszczono więcej niż 2 podmioty i musiała się ona odbyć niezależenie od dopuszczenia Przystępującego; udział Przystępującego w aukcji nie miał wpływu na pozbawienie Odwołującego szansy na uzyskanie zamówienia w zakresie niniejszej części zamówienia (zadania) albowiem niezaskarżone przez Odwołującego dwie oferty wyprzedziły ofertę Odwołującego; d) zadania nr 34 aukcję wygrała oferta Przystępującego, drugie miejsce zajęła oferta wykonawcy Centrum Usług Górniczych Sp. z o.o., trzecie miejsce zajęła oferta wykonawcy Zakład Produkcyjno-Handlowy Mechaniki Maszyn "METAL-SZLIF" s.c. W., M., S.P. a czwarte miejsce zajęła oferta Odwołującego; Do aukcji dopuszczono więcej niż 2 podmioty i musiała się ona odbyć niezależenie od dopuszczenia Przystępującego; ; udział Przystępującego w aukcji nie miał wpływu na pozbawienie Odwołującego szansy na uzyskanie zamówienia w zakresie niniejszej części zamówienia (zadania) albowiem niezaskarżone przez Odwołującego dwie oferty wyprzedziły ofertę Odwołującego; e) zadania nr 35 aukcję wygrała oferta Przystępującego, drugie miejsce zajęła oferta wykonawcy Centrum Usług Górniczych Sp. z o.o., trzecie miejsce zajęła oferta wykonawcy Zakład Produkcyjno-Handlowy Mechaniki Maszyn "METAL-SZLIF" s.c. W., M., S.P. a czwarte miejsce zajęła oferta Odwołującego; Do aukcji dopuszczono więcej niż 2 podmioty i musiała się ona odbyć niezależenie od dopuszczenia Przystępującego; udział Przystępującego w aukcji nie miał wpływu na pozbawienie Odwołującego szansy na uzyskanie zamówienia w zakresie niniejszej części zamówienia (zadania) albowiem niezaskarżone przez Odwołującego dwie oferty wyprzedziły ofertę Odwołującego; f) zadania nr 40 aukcję wygrała oferta Przystępującego, drugie miejsce zajęła oferta wykonawcy Centrum Usług Górniczych Sp. z o.o., trzecie miejsce zajęła oferta wykonawcy D & I sp. z o.o., czwarte miejsce zajęła oferta wykonawcy JMMS Hydraulika sp. z o.o., piąte miejsce oferta Odwołującego; Do aukcji dopuszczono więcej niż 2 podmioty i musiała się ona odbyć niezależenie od dopuszczenia Przystępującego; udział Przystępującego w aukcji nie miał wpływu na pozbawienie Odwołującego szansy na uzyskanie zamówienia w zakresie niniejszej części zamówienia (zadania) albowiem niezaskarżone przez Odwołującego trzy oferty wyprzedziły ofertę Odwołującego; g) zadania nr 42 aukcję wygrała oferta Przystępującego, drugie miejsce zajęła oferta wykonawcy D & I sp. z o.o. trzecie miejsce zajęła oferta Odwołującego; Do aukcji dopuszczono więcej niż 2 podmioty i musiała się ona odbyć niezależenie od dopuszczenia Przystępującego; udział Przystępującego w aukcji nie miał wpływu na pozbawienie Odwołującego szansy na uzyskanie zamówienia w zakresie niniejszej części zamówienia (zadania) albowiem niezaskarżona przez Odwołującego oferta wyprzedziły ofertę Odwołującego; h) zadania nr 47 aukcję wygrała oferta Przystępującego, drugie miejsce zajęła oferta wykonawcy D & I sp. z o.o. trzecie miejsce zajęła oferta Odwołującego; Do aukcji dopuszczono więcej niż 2 podmioty i musiała się ona odbyć niezależenie od dopuszczenia Przystępującego; udział Przystępującego w aukcji nie miał wpływu na pozbawienie Odwołującego szansy na uzyskanie zamówienia w zakresie niniejszej części zamówienia (zadania) albowiem niezaskarżona przez Odwołującego oferta wyprzedziły ofertę Odwołującego; i) zadania nr 50 aukcję wygrała oferta Przystępującego, drugie miejsce zajęła oferta wykonawcy D & I sp. z o.o. trzecie miejsce zajęła oferta Odwołującego; Do aukcji dopuszczono więcej niż 2 podmioty i musiała się ona odbyć niezależenie od dopuszczenia Przystępującego; udział Przystępującego w aukcji nie miał wpływu na pozbawienie Odwołującego szansy na uzyskanie zamówienia w zakresie niniejszej części zamówienia (zadania) albowiem niezaskarżona przez Odwołującego oferta wyprzedziły ofertę Odwołującego. W konsekwencji Zamawiający wywiódł, że w związku z powyższym, na dzień rozpoznania odwołania, brak wykazania spełniania przesłanek materialnoprawnych korzystania ze środków ochrony prawnej, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy pzp, powinien skutkować oddaleniem odwołania w zakresie części zamówienia - zadań nr: 8, 31, 33, 34, 35, 40, 42, 47, 50 bez merytorycznego rozpatrywania zarzutów i żądań podniesionych w przedmiotowym odwołaniu. Przystępujący podnosił natomiast, że w zakresie zadań 4, 17, 19, 21, 24 oferta Odwołującego została odrzucona. Odwołujący nie złożył odwołania od tej czynności Zamawiającego. W odwołaniu wniesionym przez Odwołującego nie została zakwestionowana czynność odrzucenia oferty Odwołującego. Odwołujący nie posiada zatem interesu prawnego we wniesieniu odwołania w zakresie tych zadań. Co do zadań 8, 12, 16, 38, 45 i 48 Przystępujący podniósł, że oferta Przystępującego została sklasyfikowana niżej w rankingu ofert niż oferta Odwołującego, zatem Odwołujący nie posiada interesu prawnego we wniesieniu odwołania w zakresie tych zadań. Odnosząc się do powyższego Izba podzieliła w części stanowisko Zamawiającego i Przystępującego wyłącznie w zakresie zadań nr 4, 7, 19, 21, 24 uznając, że Odwołujący nie wykazał jednej z materialnoprawnych przesłanek dopuszczalności wniesienia odwołania określonych w art. 505 ust. 1 ustawy tj. poniesienia lub możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przepisów ustawy. Na wstępie wskazania wymaga, że zgodnie z dyspozycją art. 505 ust. 1 ustawy pzp: „Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.” Niewątpliwie interes, o którym mowa w ww. przepisie przejawia się utraceniem realnej szansy na uzyskanie zamówienia stanowiącą konsekwencję nieprawidłowych działań – podjętych czynności bądź zaniechania ich dokonania – przez zamawiającego, naruszających przepisy ustawy pzp. Na gruncie orzecznictwa TSUE wypracowano pogląd, że interes w uzyskaniu zamówienia należy rozumieć szeroko jako możliwość uzyskania świadczenia będącego przedmiotem zamówienia także w kolejnym postępowaniu, gdy zarzuty odwołania nakierowane są na dążenie do unieważnienia postępowania. Wykazanie tej materialnoprawnej przesłanki dopuszczalności odwołania ocenia się na moment wniesienia odwołania zatem irrelewantne dla tej oceny są przyszłe, hipotetyczne czynności zamawiającego. Dodatkowo, zważywszy na konstrukcję powyższego przepisu dla skuteczności wniesionego środka ochrony prawnej niewystarczające jest wykazanie jednej z przesłanek objętych dyspozycją powyższego przepisu. Oznacza to, że podmiot wnoszący odwołanie jest zobowiązany wykazać nie tylko możliwość poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów, ale również, że ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia. Konkludując powyższe rozważania podkreślić należy, że materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania muszą wystąpić łącznie, interes w uzyskaniu zamówienia musi mieć realny charakter a zaskarżone czynności wywoływać negatywny wpływ na sytuację odwołującego. Innymi słowy, wypełnienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy pzp występuje wtedy, gdy brak skorzystania ze środka ochrony prawnej mógłby spowodować, że wykonawca poniesie szkodę wynikającą z zaprzepaszczenia szansy na uzyskanie zamówienia przez nieprawidłowe działania zamawiającego. Izba podziela stanowisko wyrażone w wyroku z dnia 1 października 2021 r., sygn. akt: KIO 2638/21: „(…) choć środki ochrony prawnej przysługują od każdej czynności zamawiającego i każdego zaniechania zamawiającego, które nastąpiły w toku postępowania o udzielenie zamówienia, to jednak nie oznacza, że będą one przysługiwać w każdej sytuacji faktycznej wykonawcy. Ustawodawca reglamentuje dostęp do środków ochrony prawnej przez konieczność wykazania istnienia przesłanki materialnoprawnej – jest to swoista bariera dostępu do tych środków, która w ocenie Izby ma służyć zapobieganiu wydłużeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przez wnoszenie odwołań blokujących możliwość rozstrzygnięcia postępowania o udzielenie zamówienia, ale nie służących ochronie uzasadnionych racji wykonawców. Biorąc pod uwagę, że z definicji ustawowych art. 7 pkt. 18 i 25 ustawy i art. 17 ust. 1 i 2 ustawy wynika, że celem prowadzenia postępowania jest doprowadzenie do zawarcia umowy, która ma zaspokajać potrzeby publiczne. Gwarantem tego jest postępowanie prowadzone z zachowaniem zasad równego traktowania, uczciwej konkurencji, przejrzystości i proporcjonalności oraz nakaz wyboru wykonawcy w sposób zgodny z przepisami ustawy. Ustawodawca właśnie z tym celem skorelował przesłankę materialnoprawną dopuszczalności odwołania, stąd też nie od każdej czynności i zaniechania zamawiającego służy wykonawcom odwołanie, ale tylko od takiej, która uniemożliwia im uzyskanie zamówienia – zatem godzi w interes wykonawcy w uzyskaniu zamówienia i jednocześnie takich, które naruszając przepisy ustawy jednocześnie mogą wywołać szkodę u wykonawcy. Tym samym, aby dana czynność/zaniechanie zamawiającego mogło być skutecznie zaskarżone wykonawca musi kumulatywnie wykazać, że ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia i że poniósł lub może ponieść szkodę. Dodatkowo nie można również pominąć faktu, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie jedynie wtedy, gdy naruszenie przepisów ustawy miało lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania. Z tych wszystkich rozważań należy wywieść, że wykazanie przesłanki materialnoprawnej jest ściśle związane z wykazaniem, że wykonawca jest nadal zainteresowany uzyskaniem przedmiotowego zamówienia, a wadliwe zachowanie zamawiającego, nie dość, że odwołującemu szkodzi, to jeszcze uniemożliwia uzyskanie zamówienia.” Przenosząc powyższe na kanwę niniejszej sprawy podnieść należy, że w okolicznościach faktycznych powołanych w odwołaniu oraz zarzutów nim objętych Odwołujący nie wykazał dla zadań o nr 4, 17, 19, 21, 24 jednej z materialnoprawnych przesłanek dopuszczalności wniesienia odwołania określonych w art. 505 ust. 1 ustawy tj. poniesienia lub możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przepisów ustawy, dlatego odwołanie w tym zakresie podlegało oddaleniu bez merytorycznego rozpoznawania sprawy. Nadmienić trzeba przy tym, że wbrew twierdzeniom Zamawiającego z odpowiedzi na odwołanie Odwołujący na moment wniesienia odwołania posiadał status wykonawcy. W myśl art. 7 pkt 30 ustawy pzp za wykonawcę należy uznać osobę fizyczną, osobę prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, która oferuje na rynku wykonanie robót budowlanych lub obiektu budowlanego, dostawę produktów lub świadczenie usług lub ubiega się o udzielenie zamówienia, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego. Oczywiście krąg podmiotów posiadających status wykonawcy może zmienić się wraz z przebiegiem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a jego posiadanie jest związane z czynnym uczestnictwem takiego podmiotu w kolejnych etapach postępowania. Aby spełnić formalnoprawną przesłankę wniesienia odwołania istotne jest jednak, aby w chwili składania środka ochrony prawnej podmiot wnoszący odwołanie posiadał status wykonawcy, gdyż tylko aktywnemu uczestnikowi postępowania przysługuje ochrona prawna polegająca na kwestionowaniu czynności zamawiającego przy jednoczesnej obronie własnej oferty. W niniejszej sprawie nie ma zatem znaczenia, co podnosił Zamawiający, że na skutek czynności odrzucenia ofert Odwołującego w zadaniach nr 4, 17, 19, 21, 24 Odwołujący po wniesieniu odwołania utracił status wykonawcy w tych postępowaniach na skutek uprawomocnienia się decyzji Zamawiającego. Spełnienie formalnoprawnej przesłanki dopuszczalności odwołania bada się na moment wniesienia odwołania, a niewątpliwie wnosząc odwołanie Odwołujący formalnie był aktywnym uczestnikiem postępowania tj. wykonawcą. Izba zauważa, że Zamawiający poinformował o odrzuceniu ofert Odwołującego w ww. zadaniach w dniu 16 kwietnia 2025 r., a więc na moment wniesienia odwołania decyzja Zamawiającego nie miała charakteru ostatecznego, ponieważ termin na jej zakwestionowanie upływał z końcem dnia 28 kwietnia 2025 r. W odwołaniu Odwołujący co prawda nie podnosi zarzutów względem czynności odrzucenia jego ofert, ale z jego treści nie sposób wywieść, że Odwołujący zrezygnował z uprawnienia do kwestionowania tej czynności. Odwołujący zatem na moment wniesienia odwołania był jeszcze aktywnym uczestnikiem postępowania. Posiadanie statusu wykonawcy nie jest jednak wystarczające dla spełnienia materialnoprawnych przesłanek dopuszczalności odwołania. Na moment wniesienia środka ochrony prawnej wykonawca musi wykazać posiadanie interesu w uzyskaniu zamówienia oraz poniesienia lub możliwości poniesienia szkody, a Odwołujący w odniesieniu do zadań o nr 4, 17, 19, 21, 24 nie określił w odwołaniu związku pomiędzy podnoszonymi naruszeniami przepisów ustawy przez Zamawiającego a poniesieniem lub możliwością poniesienia przez Odwołującego szkody. Odwołujący w tym zakresie wskazał wyłącznie, że jest zainteresowany uzyskaniem zamówienia w ww. zadaniach i w tym upatruje swojego interesu: „Odwołujący oświadcza, że ma interes we wniesieniu niniejszego odwołania, albowiem Odwołujący, jako wykonawca, który złożył oferty na zadania 4 ,6, 8, 12, 16 – 19, 21, 23 – 29, 31, 33 – 36 oraz 38 – 50, ma interes w uzyskaniu zamówienia w zakresie w/w zadań, w których została dopuszczana podlegająca odrzuceniu oferta wykonawcy – Konsorcjum MAS Sp. z o.o. Zarzucane zamawiającemu naruszenia uniemożliwiły lub znacznie utrudniły odwołującemu pozyskanie zamówień w zakresie zadań, na które już zostały przeprowadzone aukcje elektroniczne z udziałem wykonawcy, którego oferta podlegała odrzuceniu. Ponadto udział takiego wykonawcy w kolejnych aukcjach elektronicznych naraża odwołującego na poniesienie przez odwołującego szkody w postaci utraconych korzyści wynikających z braku uzyskania zamówienia lub realizacji zamówienia po cenie obniżonej w aukcji elektronicznej przeprowadzonej z naruszeniem ustawy. KIO w orzecznictwie podkreśla, że naruszenie przepisów dotyczących zaproszenia do aukcji elektronicznej stanowi podstawę do wniesienia odwołania przez wykonawcę, który mógłby uzyskać zamówienie przy prawidłowym przeprowadzeniu postępowania (np. KIO 4501/25) Powyższe dowodzi naruszenia interesu odwołującego w uzyskaniu zamówienia, co czyni zadość przesłankom wniesienia odwołania określonym w art. 505 ust. 1 ustawy PZP. Odwołujący co istotne nie sprecyzował w jaki sposób uwzględnienie odwołania wpłynie na jego sytuację w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w odniesieniu do zadań, w których jego oferta została odrzucona. Odwołujący stawia w odwołaniu zarzuty względem oferty Przystępującego i zaniechania jej odrzucenia w ww. częściach, ale nie przedstawia żadnej argumentacji jak uwzględnienie odwołania wpłynie na jego sytuację i w jaki sposób podniesione zaniechania mu szkodzą. Twierdzenia, że odrzucenie ofert Przystępującego w tych zadaniach doprowadzi do konieczności unieważnienia postępowania z uwagi na brak innych ofert niepodlegających odrzuceniu Odwołujący podniósł dopiero na rozprawie co jest działaniem spóźnionym. Stanowisko takie nie koreluje z treścią odwołania, w którym nie sprecyzowano zarzutu zaniechania unieważnienia postępowania. Próżno również szukać w żądaniach odwołania wniosku o odrzucenie ofert Przystępującego w zadaniach 4, 17, 19, 21, 24 i w konsekwencji o unieważnienie postępowania. Dla skutecznego wykazania przesłanek materialnoprawnych wniesienia odwołania konieczne jest przedstawienie wpływu postawionych zarzutów na konkretną sytuację Odwołującego, która naraża Odwołującego na poniesienie szkody. Odwołujący nie odniósł podnoszonych naruszeń do własnej sytuacji a w odwołaniu nie wskazał korelacji pomiędzy czynnością odrzucenia oferty Przystępującego a pozycją Odwołującego w postępowaniu. W konsekwencji Izba stwierdziła brak wykazania przesłanki materialnoprawnej korzystania ze środków ochrony prawnej, o której mowa w art. 505 ust.1 ustawy pzp, tj. przesłanki poniesienia lub możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, dlatego odwołanie w odniesieniu do zadań o nr 4, 17, 19, 21, 24 zostało oddalone bez merytorycznego rozpatrywania zarzutów i żądań podniesionych w odwołaniu w tym zakresie. Izba nie podzieliła natomiast wniosku Zamawiającego i Przystępującego o oddalenie odwołania za brak interesu w odniesieniu do zadań nr 8, 12, 16, 28, 29, 31, 33, 34, 35, 36, 38, 40, 42, 45, 47, 48, 50. Jak już zostało podkreślone, spełnienie materialnoprawnych przesłanek dopuszczalności odwołania bada się na moment wniesienia środka ochrony prawnej, a nie jak podnosił Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, na moment rozpoznawania odwołania. Niewątpliwie w okolicznościach faktycznych dotyczących ww. zadań, w których oferta Odwołującego nie została odrzucona Odwołujący na moment wniesienia odwołania miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz wykazał, że może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. Jak wskazał w odwołaniu, Odwołujący dążył do wyeliminowania ofert Przystępującego z postępowania w odniesieniu do ww. zadań, które w jego ocenie powinny podlegać odrzuceniu, a w konsekwencji Przystępujący nie powinien zostać zaproszony do udziału w aukcji. Odwołujący zasadnie podnosił, że upatruje swojego interesu w uzyskaniu zamówień na ww. zadania, które jest utrudnione przy udziale wykonawcy, którego oferty powinny zostać odrzucone. Jak wskazywał: „udział takiego wykonawcy w kolejnych aukcjach elektronicznych naraża odwołującego na poniesienie przez odwołującego szkody w postaci utraconych korzyści wynikających z braku uzyskania zamówienia lub realizacji zamówienia po cenie obniżonej w aukcji elektronicznej przeprowadzonej z naruszeniem ustawy.” I dalej: „naruszenie przepisów dotyczących zaproszenia do aukcji elektronicznej stanowi podstawę do wniesienia odwołania przez wykonawcę, który mógłby uzyskać zamówienie przy prawidłowym przeprowadzeniu postępowania.” Wykazanie materialnoprawnej przesłanki dopuszczalności odwołania ocenia się na moment wniesienia odwołania, a czynności podejmowane przez zamawiającego po jego wniesieniu stanowią ryzyko zamawiającego i pozostają bez wpływu na okoliczność wykazania przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy pzp. Podnoszona więc przez Zamawiającego argumentacja w odpowiedzi na odwołanie dotycząca liczby wykonawców biorących udział w aukcji i ich pozycji w rankingu po jej przeprowadzeniu, które to czynności Zamawiający podejmował po wniesieniu odwołania nie może skutkować oddaleniem odwołania z powodu braku interesu Odwołującego. Podobnie Izba oceniła argumentację Przystępującego. Dlatego też Izba uznała, że Odwołujący wykazał materialnoprawną przesłankę wniesienia odwołania. Dodać należy, że w przypadku, gdy w aukcji bierze udział wykonawca, którego oferta powinna zostać odrzucona to sytuacja taka będzie miała wpływ na wynik postępowania, ponieważ działania tego wykonawcy wpływają na przebieg aukcji i dokonywanych w niej postąpień. Dodatkowo, wykonawcy takiemu będzie przysługiwało prawo kwestionowania dalszych czynności w postępowaniu, którego nie miałby w przypadku utraty statusu wykonawcy (prawomocnego odrzucenia oferty). Z tych powodów Izba nie podzieliła również stanowiska Zamawiającego o braku wpływu na wynik okoliczności udziału Przystępującego w postępowaniu w ww. zadaniach. Izba uwzględniła odwołanie w pozostałym zakresie odnoszącym się do zadań o nr 6, 8, 12, 16, 18, 23, 25-29, 31, 33-36, 38-50. Izba uwzględniła zarzuty główne odwołania pozostawiając bez rozpoznania zarzuty ewentualne zgodnie z wnioskiem Odwołującego. Przedmiotem sporu w zakresie zarzutów głównych odwołania była ocena czy zasadnie Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty Przystępującego w ww. zadaniach mając na względzie, że Przystępujący dla każdej z pozycji wyszczególnionych w załączniku nr 2 do SW Z zaoferował po dwa produkty różnych producentów. Odwołujący podnosił, że działanie takie stanowi podstawę do odrzucenia ofert w ww. zadaniach z uwagi na złożenie w istocie dwóch różnych ofert dla każdego z zadań co wypełnia przesłanki z art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy pzp w zw. z art. 218 ust. 1 ustawy pzp. W konsekwencji Odwołujący twierdził, że Przystępujący w tych zadaniach niezasadnie (wbrew dyspozycji art. 232 ust. 1 ustawy pzp) został zaproszony do udziału w aukcji. Izba w całości podzieliła stanowisko Odwołującego. Na wstępie wskazania wymaga, że zgodnie z art. 218. ust. 1 ustawy pzp: „Wykonawca może złożyć tylko jedną ofertę, z wyjątkiem przypadków określonych w ustawie.” W każdym przypadku stwierdzenia złożenia dwóch i więcej ofert w jednym postępowaniu wszystkie złożone oferty podlegają odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy pzp, który stanowi, że: „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) 3) jest niezgodna z przepisami ustawy.” W sprawie bezsporne było, że Przystępujący dla zadań o nr 6, 8, 12, 16, 18, 23, 25-29, 31, 33-36, 38-50 zaoferował po dla różne produkty dla każdej pozycji formularza oferty co wynika z przedłożonych wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych. Zdaniem Izby, pomimo że Przystępujący złożył jeden formularz ofertowy, jak akcentował Przystępujący w swoim stanowisku, to faktycznie złożone zostały dwie oferty dla każdego z zadań. Zgodnie z art. 7 pkt 20 ustawy pzp przez przedmiotowe środki dowodowe należy rozumieć: „środki służące potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia.” Niewątpliwie ze złożonych przez Przystępującego przedmiotowych środków dowodowych miało wynikać nie tylko potwierdzenie spełniania przez oferowane produkty wymagań Zamawiającego (co nie było kwestionowane) ale również miały one precyzować oferowane wyroby. Nie jest więc tak, że przedmiotowe środki dowodowe nie stanowiły treści oferty jak próbował sugerować Przystępujący wskazując, że w formularzu ofertowym wykonawcy podawali wyłącznie ceny produktów. Umknęło Przystępującemu, na co zwrócił uwagę Odwołujący, że formularz (załącznik nr 2) zawiera opis produktu oryginalnego (podany przez Zamawiającego) i wymagał podania nazwy produktu równoważnego w przypadku, gdyby taki został zaoferowany zamiast oryginalnego, której to rubryki Przystępujący nie wypełnił. Zarówno formularz ofertowy jak i przedmiotowe środki dowodowe stanowiły treść oferty wykonawcy. Jak słusznie podnosił Odwołujący, przedmiot oferty powinien zostać jednoznacznie sprecyzowany w jej treści i co do zasady przedstawiać konkretny produkt, który wykonawca oferuje dla każdej z wymaganych przez zamawiającego pozycji. Nie ma przy tym znaczenia, co próbował podkreślać Zamawiający, czy zamówienie jest na dostawę jednorazową czy na dostawy sukcesywne. Zamawiający powinien w ofercie odnaleźć klarowną odpowiedź na pytanie jaki produkt otrzyma w wyniku dostawy. Podkreślenia wymaga, że wbrew argumentacji Zamawiającego i Przystępującego nie sposób zidentyfikować w dokumentach zamówienia, aby Zamawiający dopuścił możliwość złożenia ofert na innych zasadach niż jedna pozycja – jeden produkt. Zgodzić można się z twierdzeniem Zamawiającego, że: „Postanowienia SW Z nie zawierają wymogu, aby dostarczane w ramach poszczególnych zadań elementy pochodziły od jednego producenta.” interpretowanym w ten sposób, że Zamawiający po prostu nie ograniczył konkurencji w postępowaniu, a wykonawca dla jednej pozycji mógł zaoferować oryginał, a dla innej pozycji (innego zadania) produkt równoważny. Izba zauważa, że w załączniku nr 2 do SW Z, w którym Zamawiający sprecyzował przedmiot zamówienia Zamawiający opisał przedmiot zamówienia wskazując na produkty konkretnego producenta. W takiej sytuacji Zamawiający, aby nie narazić się na zarzut ograniczenia konkurencji był zobowiązany dopuścić w postępowaniu możliwość zaoferowania produktów równoważnych i określić kryteria równoważności co też uczynił. Nie oznacza to jednak, że postanowienia SW Z dotyczące równoważności opisują możliwość zaoferowania dla jednej pozycji dwóch różnych produktów – oryginalnego i równoważnego czy dwóch innych równoważnych. Takie uprawnienie nie wynika również z pozostałych postanowień dokumentów zamówienia, w tym stwierdzenia które powołał w swoim stanowisku Przystępujący z załącznika nr 3 do SW Z:„W YKAZ PARAMETRÓW TECHNICZNO – UŻYTKOW YCH OFEROWANEGO PRZEDMIOTU ZAMÓW IENIA A. Parametry techniczno – użytkowe oferowanego przedmiotu zamówienia: Nr pozycji formularza ofertowego ……………. …………………………………. (jeżeli to konieczne wykaz sporządzić oddzielnie dla każdej pozycji formularza ofertowego lub grup oferowanych wyrobów).” Z powyższego wynika wyłącznie, że wykonawca mógł złożyć wykaz oddzielnie dla każdej pozycji lub dla grup wyrobów. Izba zauważa, że zadanie nr 51 jako jedynie zawierało kilka pozycji produktowych. W takim przypadku można było złożyć jeden wykaz dla całej grupy tych produktów. Można również było złożyć wykaz obejmujący kilka pozycji, a więc kilka zadań, gdzie każde zadanie od nr 1 do 50 obejmowało tylko jeden produkt. Nie sposób z tego stwierdzenia wywieść, aby Zamawiający umożliwił złożenie kilku wykazów dla jednej pozycji asortymentowej. W tym samym zresztą załączniku należało sprecyzować przedmiot zamówienia i wskazać nazwę producenta i adres. Izba zwraca uwagę ponownie na konstrukcję formularza ofertowego – wymaganie wpisania nazwy produktu równoważnego w przypadku oferowania takiego - i brak możliwości zaoferowania w jednej pozycji dwóch produktów, a tym bardziej dwóch różnych produktów równoważnych do oryginalnego, a takie, jak wynika z przedmiotowych środków dowodowych Przystępujący również zaoferował. Izba zauważa również, że postanowienia SW Z nie określają sposobu obliczenia cen za daną pozycję w przypadku zaoferowania dwóch różnych produktów dla jednej pozycji. Zamawiający wskazał wyłącznie, że cena ma obejmować wszelkie należności wykonawcy za wykonanie całości przedmiotu zamówienia, z uwzględnieniem opłat i podatków. Nie jest więc wiadome w jaki sposób Przystępujący dokonał jednej wyceny dwóch różnych produktów pochodzących od innych producentów. Zdaniem Izby postanowienia SW Z, wbrew twierdzeniom Zamawiającego, nie zostały sformułowane w sposób, który pozwalałby na zaoferowanie w jednej pozycji dwóch produktów. Zamawiający jednoznacznie za to wskazał, że wykonawca może złożyć tylko jedną ofertę w jednej części zamówienia, zgodnie z dyspozycją art. 218 ust. 1 ustawy pzp. Nie można również zaaprobować twierdzenia Zamawiającego z odpowiedzi na odwołanie, że: „Zgodnie z postanowieniami części IV SW Z Zamawiający dopuszczał, aby Wykonawcy mogli wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia. Przystępujący to konsorcjum wykonawców, którzy wspólnie ubiegają się o zamówienie, a wśród członków konsorcjum są między innymi producenci zaoferowanych elementów. Powyższe działanie jest w pełni zgodne z zasadami prawa zamówień publicznych, jak też warunkami zamówienia określonymi w SW Z. Celem dopuszczenia do udziału konsorcjów jest umożliwienie łączenia potencjału mniejszych podmiotów, w tym łączenia ich możliwości produkcyjnych. Gdyby przyjąć racje Odwołującego, to oznaczałoby ograniczenie lub uniemożliwienie wykonawcom realizacji uprawnienia do występowania wspólnie. W konsekwencji byłoby działaniem bezpodstawnie ograniczającym konkurencję.” Oczywiście wykonawcy mogą złożyć wspólnie ofertę w ramach Konsorcjum firm i najczęściej łączą potencjały celem spełnienia warunków udziału w postepowaniu, których nie spełniliby występując samodzielnie, a następnie wspólnie realizują zamówienie. Niemniej jednak wykonawcy występujący wspólnie podobnie jak wykonawca występujący samodzielnie może złożyć tylko jedną ofertę. Nie oznacza to żadnego ograniczenia konkurencji, jak podnosił Zamawiający. Słusznie natomiast argumentował na rozprawie Odwołujący, że odstąpienie od zasady złożenia jednej oferty i umożliwienie wykonawcom występującym wspólnie zaoferowania kilku różnych produktów dla jednej pozycji stanowiłoby uprzywilejowanie tych wykonawców w postępowaniu względem wykonawcy występującego samodzielnie i naruszenie zasady równości i uczciwej konkurencji. Nie jest również wiadome, ile takich różnych produktów dla jednej pozycji zaakceptowałby Zamawiający. Co więcej, Zamawiający w projekcie umowy przewidział możliwość zmiany umowy w sytuacji niedostępności na rynku materiałów lub urządzeń wskazanych w ofercie, dokumentacji projektowej lub technicznej, spowodowanej zaprzestaniem produkcji lub wycofaniem z rynku tych materiałów lub urządzeń (par. 6 ust. 10 projektu umowy). Zmiana taka wymaga jednak podpisania aneksu do umowy w formie pisemnej pod rygorem nieważności (par. 6 ust. 7 projektu umowy). Gdyby więc przyjąć, że uprawnionym było zaoferowanie przez Konsorcjum MAS kilku produktów dla jednej pozycji to Wykonawca ten mógłby w trakcie realizacji umowy dokonywać swobodnego wyboru, który z tych produktów zostanie dostarczony w ramach każdej z dostaw. Wykonawca występujący samodzielnie musiałby natomiast uzyskać zgodę Zamawiającego na zmianę produktu w formie aneksu i to wyłącznie w sytuacji ziszczenia się przesłanki wynikającej z umowy. Co jednak istotne, Zamawiający wbrew twierdzeniom wynikającym z odpowiedzi na odwołanie wymagał złożenia jednej oferty, co oznacza zaoferowanie dla jednej pozycji jednego rodzaju produktu. Konkludując, nie ulega wątpliwości, że zaoferowanie przez Przystępującego w zadaniach 6, 8, 12, 16, 18, 23, 25-29, 31, 33-36, 38-50 po dwa różne produkty dla każdej pozycji stanowi złożenie dwóch różnych ofert dla jednego zadania. Izba w całości podziela stanowisko wyrażone w wyroku o sygn. akt: KIO 244/17 z dnia 17 lutego 2017 r., że: „Zaoferowanie przez odwołującego w ramach jednej pozycji dwóch różnych produktów, choć każdy z nich odpowiada wymogom minimalnym zamawiającego, oznacza że sposób wykonania zamówienia może polegać na sukcesywnych dostawach w odniesieniu do danej pozycji zamiennie różnych produktów (o innej nazwie i innego producenta) – w jednej dostawie produktu jednego producenta, w kolejnej produktu drugiego producenta, a nawet na dostawie w ramach jednej dostawy produktów różnych producentów.” Podobnie jak w przedmiotowej sprawie, Zamawiający nie wie jaki produkt otrzyma w danej dostawie co oznacza, że złożona oferta jest niejednoznaczna i nie precyzuje oferowanego przedmiotu. Izba pominęła przy tym argumentację Odwołującego prezentowaną na rozprawie i złożone na te okoliczności dowody, że otrzymanie w jednej dostawie dwóch różnych produktów może spowodować brak możliwości ich właściwego wykorzystania z uwagi na inne parametry tych produktów. Izba zauważa, że twierdzenia te są spóźnione, gdyż nie zostały powołane w odwołaniu, gdzie Odwołujący powinien sprecyzować wszystkie okoliczności faktyczne uzasadniające wniesienia odwołania. Zgodnie z art. 555 ustawy pzp Izba nie może orzekać o zarzutach, które nie zostały podniesione w odwołaniu, a zarzut to nie tylko podstawa prawna, ale przede wszystkim okoliczności faktyczne przywołane w odwołaniu. Dodatkowo dostrzec należy, że Zamawiający w dokumentach zamówienia nie sprecyzował szczegółowo w jaki sposób będzie wykorzystywał zamawiane wyroby, a zgodności z wymaganiami Zamawiającego produktów oferowanych przez Przystępującego Odwołujący nie kwestionował. Zdaniem Izby kluczowym jest, że Odwołujący słusznie wywiódł w zarzutach głównych odwołania, że taka oferta stanowi de facto złożenie dwóch różnych ofert, co jest nie do zaakceptowania pomimo spełniania przez oferowane produkty wymagań Zamawiającego. Nie ma znaczenia również podnoszona przez Zamawiającego okoliczność, że w zadaniu nr 3, w którym Zamawiający uznał, iż jeden z dwóch oferowanych w ramach jednej pozycji produktów nie spełniał wymagań OPZ to Zamawiający zdecydował o jej odrzuceniu. Jak wskazała Izba w ww. wyroku: „Odnoszącym do tego przykładem jest zaoferowanie przez wykonawcę w ramach jednej pozycji dwóch produktów, z których jeden spełnia, a drugie nie spełnia wymagań zamawiającego – nie można jednej oferty ocenić jako jednocześnie spełniającej i nie spełniającej wymagania SIW Z w odniesieniu to tych samych wymagań. Oznacza to po prostu złożenia dwóch ofert, z których jedna spełnia, a druga nie spełnia wymagania zamawiającego.” Podobnie stwierdzono o złożeniu dwóch różnych ofert w analogicznym stanie faktycznym w powołanym przez Przystępującego orzeczeniu KIO 201/25 z dnia 11 lutego 2025 r.: „Izba podzieliła jednak stanowisko Zamawiającego, iż złożona przez Odwołującego oferta w zakresie ww. pozycji podlega odrzuceniu jako niezgodna z ustawą Pzp. Wskazać bowiem należy, że zaoferowanie dwóch różnych produktów w jednej pozycji formularza świadczy o tym, że złożona oferta nie była jednoznaczna i w istocie sprowadzała się do złożenia Zamawiającemu dwóch ofert dotyczących danego elementu zamówienia stanowiących niejako warianty (czy też oferty o kilku wariantach), co jest sprzeczne z art. 218 ust. 1 ustawy Pzp. Innymi słowy, treść oferty Odwołującego w spornym zakresie nie stanowiła stanowczego oświadczenia woli wykonawcy w zakresie oferowanego przedmiotu zamówienia. Na podstawie oświadczenia woli złożonego przez Odwołującego nie można bowiem ustalić jaki konkretnie produkt zaoferował wykonawca w ww. pozycjach. W ocenie Izby działanie Odwołującego należy uznać za sprzeczne z art. 218 ust. 1 ustawy Pzp oraz niedopuszczalne w świetle art. 16 ustawy Pzp. Na marginesie Izba wskazuje, że ww. orzeczenia zapadły w stanach faktycznych, gdzie przedmiotem zamówienia były dostawy sukcesywne. W konsekwencji Izba uwzględniła zarzuty główne odwołania w zadaniach nr 6, 8, 12, 16, 18, 23, 25-29, 31, 33-36, 38-50 uznając, że Zamawiający naruszył art. 232 ust. 1 ustawy pzp oraz art. 16 ust. 1 ustawy pzp zapraszając Przystępującego do udziału w aukcji elektronicznej, pomimo że powinien odrzucić oferty tego Wykonawcy w ww. zadaniach na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 218 ust. 1 ustawy pzp, co Izba nakazała w sentencji orzeczenia, pozostawiając zarzuty ewentualne bez rozpoznania. Dodać należy, że Izba uznała za nieprzydatne dla rozstrzygnięcia powołane przez Przystępującego dowody dotyczące innego postępowania, co do którego Przystępujący podnosił, że Odwołujący również złożył ofertę na kilka różnych produktów dla jednej pozycji. Dowody i okoliczności podnoszone w tym zakresie przez Przystępującego nie mają znaczenia dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy, w której Izba ocenia konkretne czynności Zamawiającego w ustalonym stanie faktycznym. Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 2 pkt 1 i ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), stosownie do wyniku postępowania obciążając kosztami postępowania Zamawiającego oraz Odwołującego. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez Odwołującego w wysokości 15 000,00 zł, koszty poniesione przez Odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3600,00 zł oraz koszty poniesione przez Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3600,00 zł (łącznie 22 200,00 zł). Zarzuty główne dotyczące zadań o nr 6, 8, 12, 16, 18, 23, 25-29, 31, 33-36, 38-50 (29 zadań) zostały uwzględnione, a zarzuty dotyczące zadań o nr 4, 17, 19, 21, 24 (5 zadań) zostały oddalone (łącznie 34 zadania). Odwołujący poniósł koszty w wysokości 18 600,00 zł tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika, natomiast Zamawiający w wysokości 3.600,00 zł tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. W zakresie zarzutów uwzględnionych Zamawiający odpowiadał za koszty do wysokości 18 935,29 zł (22 200,00 zł x 29/34). Natomiast w zakresie zarzutów oddalonych za koszty odpowiadał Odwołujący do wysokości 3264,71 zł (22 200,00 zł x 5/34). Odwołujący poniósł dotychczas koszty w wysokości 18 600,00 zł, a odpowiadał za nie do wysokości 3264,71 zł. Dlatego też, Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 15 335,29 zł stanowiącą różnicę ww. kwot, na podstawie faktur VAT złożonych przez Odwołującego i Zamawiającego na rozprawie. Przewodniczący: ……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 3110/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 20 września 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Beata Konik Ernest Klauziński Anna Kuszel - Kowalczyk Protokolantka: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 września 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 sierpnia 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Dolnośląskie Przedsiębiorstwo Napraw Infrastruktury Komunikacyjnej DOLKOM spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu oraz Przedsiębiorstwo Remontowo Budowlane „TOR” spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą Mysłowicach, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe spółkę akcyjną z siedzibą w Warszawie, uczestnicy po stronie Zamawiającego: A. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia PORR spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie oraz Trakcja System spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, B. Wykonawca Torkol spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tychach, postanawia 1. Odrzuca odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, oraz kwotę po 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego i Zamawiającego tytułem wynagrodzenia i wydatków pełnomocnika. 2.2. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty Zamawiającego poniesione tytułem wynagrodzenia i wydatków pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ……………………. Sygn. akt: KIO 3110/24 Uzasadnienie PKP Polskie Linie Kolejowe spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie, (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane, pn. Opracowanie dokumentacji projektowej i wykonanie robót budowlanych w ramach projektu pn.: „Przygotowanie alternatywnego połączenia aglomeracyjnego Gliwice - Ruda Kochłowice- Katowice liniami kolejowymi nr 141 na odcinku Gliwice - Ruda Kochłowice, 164 na odcinku Ruda Kochłowice – Hajduki i 651 Hajduki – Gottwald” realizowanego w ramach Programu Uzupełniania Lokalnej i Regionalnej Infrastruktury Kolejowej – Kolej + do 2029 roku, nr postępowania 9090/IREZA4/13539/03456/23/P. Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), dalej: „ustawa Pzp”. Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu 19 lipca 2024 r., zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2023/S 137-438380. 26 sierpnia 2024 r., wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Dolnośląskie Przedsiębiorstwo Napraw Infrastruktury Komunikacyjnej DOLKOM spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu oraz Przedsiębiorstwo Remontowo Budowlane „TOR” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą Mysłowicach, (dalej: „Odwołujący”) wnieśli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności i zaniechań Zamawiającego w postępowaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Torkol Sp. z o. o. z siedzibą w Tychach, mimo, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia (wymaganiami SWZ), tj.: zaoferowania wykonania świadczenia w sposób sprzeczny z wymaganiami SWZ, 2) art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum firm: PORR S.A. z siedzibą w Warszawie oraz Trakcja System Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, mimo, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia (wymaganiami SWZ), tj.: zaoferowania wykonania świadczenia w sposób sprzeczny z wymaganiami SWZ, 3) art. 224 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania do wyjaśnień i badania ceny oferty Torkol Sp. z o. o. z siedzibą w Tychach, w sytuacji gdy zaoferowana cena, w tym w szczególności jej poszczególne składowe stanowiące istotne części zamówienia, powinny wzbudzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania zamówienia, gdyż co najmniej wydają się rażąco niskie, 4) art. 224 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania do wyjaśnień i badania ceny oferty Konsorcjum firm: PORR S.A. z siedzibą w Warszawie oraz Trakcja System Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, w sytuacji gdy zaoferowana cena, w tym w szczególności jej poszczególne składowe stanowiące istotne części zamówienia, powinny wzbudzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania zamówienia, gdyż co najmniej wydają się rażąco niskie, 5) co w konsekwencji prowadzi do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców i zachowania zasady uczciwej konkurencji (art. 16 ust. 1 i 2 Pzp), naruszenia art. 17 ust. 2 poprzez dążenie do udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z ustawą Pzp, w a także innych przepisów wskazanych z treści uzasadnienia niniejszego odwołania. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. Unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2. Dokonanie ponownej oceny i badania ofert; 3. Odrzucenie ofert: Torkol Sp. z o.o. oraz Konsorcjum firm: PORR S.A. oraz Trakcja System Sp. z o.o. jako niezgodnych z treścią SWZ, ewentualnie nakazanie wezwanie Torkol Sp. z o.o. oraz Konsorcjum firm: PORR S.A. oraz Trakcja System Sp. z o.o. do wyjaśnienia ceny oferty w tym w szczególności eksponowanych w odwołaniu pozycji RCO; Ponadto Odwołujący wniósł o zasądzenia na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego przed KIO. Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania i może ponieść szkodę. Ponadto Odwołujący podał uzasadnienie zarzutów odwołania. Jak wynika z akt postępowania, do przedmiotowego postępowania odwoławczego zgłoszenie w charakterze uczestników postępowania, po stronie Zamawiającego, skutecznie zgłosili: A. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia PORR spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie oraz Trakcja System spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, (dalej: „Przystępujący Porr i Trakcja”), B. Wykonawcy Torkol spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tychach (dalej: Przystępujący „Torkol”), Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne dla sprawy: Przedmiotem zamówienia jest wykonanie następujących elementów: zaprojektowanie oraz wykonanie robót dla linii kolejowej: nr 141 na odcinku od km 25,564 do km 5,670, nr 164 Chorzów Batory – Ruda Kochłowice na odcinku od km 5,966 do km 2,471, nr 651 Radoszowy – Gottwald na odcinku Hajduki – Gottwald od km 1,050 do km 3,547, nr 713 Katowice – Chorzów Batory na odcinku Gottwald Katowice od km 3,720 do km 1,050 w zakresie nawierzchni torowej, sieci trakcyjnej, branży srk, telekomunikacja, obiekty inżynieryjne, przejazdy kolejowo – drogowe, infrastruktura pasażerska, elektroenergetyka nietrakcyjna. Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia przedstawiony został w Programie Funkcjonalno-Użytkowym (PFU) stanowiącym Tom III SWZ. Zgodnie z pkt 20.1 SWZ, Zamawiający oświadczył, iż w pierwszej kolejności dokona oceny ofert, a następnie zbada czy Wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w Postępowaniu. Zgodnie z pkt 20.8 SWZ, Zamawiający przewidział jedno kryterium oceny ofert – cena 100%. Jak wynika z pkt 21.1 SWZ Zamawiający zamierzał dokonać wyboru najkorzystniejszej oferty z zastosowaniem aukcji elektronicznej. Ponadto Zamawiający wskazał, że do udziału w aukcji elektronicznej Zamawiający zaprosi wszystkich Wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, z zastrzeżeniem pkt 21.2 IDW. Na podstawie informacji z otwarcia ofert, które miało miejsce 6 grudnia 2023 r., ustalono, że w postępowaniu złożono 10 ofert, w tym: 1) oferta Przystępującego Torkol cena brutto 450 946 246,95 PLN (pierwsze miejsce w rankingu ofert po ich otwarciu) 2) oferta Przystępującego Porr i Trakcja cena butto 472 012 500,00 PLN (drugie miejsce w rankingu ofert po ich otwarciu) 3) oferta Odwołującego cena brutto 535 708 894,79 PLN (trzecie miejsce w rankingu ofert po ich otwarciu). 8 grudnia 2023 r. Zamawiający udostępnił Odwołującemu treść złożonych w postępowaniu ofert, co potwierdza załącznik do odpowiedzi na odwołanie – potwierdzenie udostępnienia za pośrednictwem platformy, na której prowadzone jest postępowanie. 19 stycznia 2024 r. Zamawiający zaprosił wykonawców, w tym obu Przystępujących i Odwołującego do udziału w aukcji elektronicznej. Z zaproszenia wysłanego Odwołującemu wynika, m.in., informacja na temat aktualnie zajmowanej przez niego pozycji w rankingu ofert, tj. poz. 3. 23 stycznia 2024 r. Zamawiający udostępnił Odwołującemu treść protokołu postępowania wg. stanu na dzień 22 stycznia 2024, co wynika z nazwy pliku. Potwierdzenie udostępnienia na platformie, na której prowadzone jest postępowanie zostało załączone do odpowiedzi na odwołanie. 25 stycznia 2024 r. została przeprowadzona aukcja. 14 sierpnia 2024 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej. Pismem z 6 września 2024 r. Przystępujący Torkol złożył wniosek o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp. Zamawiający pismem z 13 września 2024 r. złożył odpowiedź na odwołanie w treści której wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp, a w razie nieuwzględnienia tego wniosku – o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający przedstawił argumentację i złożył dowody. Pismami z 13 września 2024 r. Przystępujący Torkol oraz Przystępujący Porr i Trakcja przedstawili stanowiska pisemne. Wobec ustalenia na podstawie akt sprawy powyższych okoliczności, Izba zważyła, co następuje: Izba ustaliła, że odwołanie z 26 sierpnia 2024 r. podlega odrzuceniu z następujących powodów. Przepis art. 528 ustawy Pzp zawiera enumeratywne wyliczenie przesłanek stanowiących podstawę odrzucenia odwołania. Jedną z okoliczności skutkujących odrzucenie odwołania jest wskazana w pkt 3 przesłanka odrzucenia odwołania w sytuacji, gdy zostało ono wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Ocena, czy w sprawie zachodzą przesłanki odrzucenia odwołania musi się każdorazowo odbywać z uwzględnieniem okoliczności danego stanu faktycznego. Mając na uwadze powyższe, Izba za zasadne uznała w tej sprawie przeprowadzenie rozprawy. Zaprezentowane przez Strony i Przystępujących podczas rozprawy stanowiska utwierdziły Izbę w przekonaniu, że w okolicznościach tej sprawy odwołanie należało odrzucić. Specyfika tego konkretnego stanu faktycznego jest taka, że Zamawiający postanowił dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej z zastosowaniem aukcji elektronicznej. Zasady jej przeprowadzenia zostały opisane w rozdziale 21 SWZ IDW. W pkt 21.2 Zamawiający wskazał kiedy odstąpi od przeprowadzenia aukcji elektronicznej. Natomiast w pkt 21.3 Zamawiający wskazał, że do udziału w aukcji elektronicznej Zamawiający zaprosi wszystkich Wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, z zastrzeżeniem pkt 21.2 IDW. Istotne w sprawie są postanowienia pkt 21.10 SWZ IDW, gdzie Zamawiający wskazał, że aukcja odbywać się będzie według reguły zniżkowej angielskiej, co oznacza, że każda następna oferta Wykonawcy zostanie przyjęta tylko wówczas, gdy będzie korzystniejsza od ostatniej prawidłowo złożonej oferty tego Wykonawcy i będzie niższa minimum o wartość ustalonego minimalnego postąpienia oraz jednocześnie będzie ona korzystniejsza od oferty aktualnie prowadzącej. Ponadto, Zamawiający wskazał że w toku aukcji elektronicznej kryterium licytowanym będzie Całkowita cena brutto/cena, a także podał, że „Zamawiający ustala wysokość minimalnego postąpienia na: 1 800 000,00 zł brutto”, a ponadto „Zamawiający przypomina, że ceny podawane w trakcie aukcji są cenami brutto.”. W pkt 21.19 Zamawiający wskazał w jaki sposób dokona wyliczenia cen jednostkowych netto oferty (jeżeli występują). Z powyższego wynikają więc zasady według których ceny poszczególnych ofert mogły ulec zmianie. Następnie odnotować należy, że zarówno z ustawy Pzp jak i z samej specyfikacji warunków zamówienia w tym postępowaniu wynika, że do aukcji mieli zostać zaproszeni tylko ci wykonawcy, których oferty nie podlegały odrzuceniu. Jest bezsporne, że treść ofert została Odwołującemu udostępniona 8 grudnia 2023 r., o zajętym przez Odwołującemu miejscu w rankingu ofert na etapie zaproszenia do aukcji, Odwołujący dowiedział się 19 stycznia 2024, natomiast wiedzę na temat czynności i zaniechań Zamawiającego w postępowaniu, Odwołujący pozyskał 23 stycznia 2024 r. z udostępnionego mu protokołu postępowania. Odnosząc się do poruszonej przez Odwołującego kwestii etapu badania ceny ofertowej w postępowaniu z zastosowaniem aukcji elektronicznej, w ocenie składu orzekającego przepisy ustawy nie stoją na przeszkodzie badaniu ceny ofertowej na etapie przed zaproszeniem do aukcji elektronicznej, a nawet mając na uwadze art. 232 ust. 1 ustawy Pzp, należy uznać, że w razie wystąpienia przesłanek nakazują takie badanie. Analogicznie, jeśli w ocenie wykonawcy już na tym etapie zamawiający dopuszcza się naruszenia ustawy Pzp, wykonawca powinien odpowiednio zareagować wnosząc środek ochrony prawnej z odpowiednio sformułowanymi zarzutami. Z uwagi na charakter aukcji, której istotą jest co do zasady obniżanie ceny podczas postąpień, w ocenie składu orzekającego zamawiający również po aukcji jest uprawniony badać cenę w sytuacji, gdy wystąpią ku temu przesłanki. Przepisy ustawy Pzp nie stawiają zamawiającemu w tym zakresie żadnych ograniczeń, co prowadzi do wniosku, że w zależności od okoliczności danego stanu faktycznego badanie ceny może być uzasadnione zarówno przed jak i po aukcji, bądź tylko na jednym z tych etapów. Wszystko zależy od tego, jakie okoliczności wystąpią w danym postępowaniu. Przenosząc powyższe na grunt rozpoznawanej sprawy odwoławczej, w ocenie Izby, w świetle okoliczności zaistniałych w tej sprawie, Odwołujący powinien był formułować zarzuty odwołania już na etapie zaproszenia do aukcji. Izba dostrzega, że w treści odwołania Odwołujący referuje do cen po aukcji, niemniej jednak Izba zwróciła również uwagę, że w świetle argumentacji wskazanej w odwołaniu i podtrzymanej na rozprawie, Odwołujący powinien był kwestionować sporne ceny już na etapie zaproszenia do aukcji, ponieważ w świetle stanowiska Odwołującego te ceny już wtedy mogły zostać uznane za wątpliwie. Odwołujący przede wszystkim w treści odwołania dokonał analizy porównawczej zaoferowanych cen w kwestionowanych pozycjach RCO z wyceną tych pozycji przez innych wykonawców, którzy złożyli oferty w tym postepowaniu. Mając pełną wiedzę na temat treści złożonych ofert, Odwołujący mógł podnieść te zarzuty na etapie zaproszenia do aukcji, ponieważ okoliczności, na które powołał się w tym odwołaniu (znaczna dysproporcja/zaniżenie cen w spornych pozycjach RCO) ujawniły się już na tym etapie postępowania o zamówienie. Jak wynika bowiem z argumentacji Odwołującego sformułowanej wobec oferty Przystępującego Torkol w zakresie punktów wskazanych w załączniku do odwołania o nazwie „Porównanie Oferty TORKOL względem innych ofert w wybranych pozycjach”, ceny te już na etapie zaproszenia do aukcji były wycenione niżej niż u innych wykonawców (argumentacja wskazana w pkt 11 uzasadnienia odwołania). W zakresie pkt 6.7.10 RCO, Odwołujący przekonywał że cena po aukcji odpowiednio wyliczona zgodnie z postanowieniami IDW, to 818 806,51 zł netto, podczas gdy, jak wynika z pkt 15 uzasadnienia odwołania, w ocenie Odwołującego minimalny koszt wykonania tej pozycji (z pominięciem prac związanych z budową sieci kablowej, ryzyk, kosztów ogólnych i zysku) wynosi 877 338 zł netto. Tymczasem pierwotnie wskazana przez Przystępującego Torkol kwota w pkt 6.7.10 RCO wynosiła 860 000, 00 zł, co oznacza w świetle argumentacji odwołania, że już pierwotnie wskazana kwota była niewystarczająca dla realizacji tego zakresu zamówienia. Następnie, w odniesieniu do pkt 7.18 RCO Odwołujący wskazał, powołując się na ofertę firmy Innergo, że wykonanie tego zakresu zamówienia zgodnie z SWZ to koszt 2 190 226, 02 zł netto. Tymczasem kwota po aukcji w spornej pozycji RCO Przystępującego Torkol to około 56 000 zł, natomiast pierwotnie wskazana w tym punkcie RCO cena wynosiła 59 768, 00 zł. Podobnie w przypadku pkt 7.19 RCO, gdzie według Odwołującego kwota na wykonanie tej pozycji to min. 2 952 102,34 zł podczas gdy już pierwotnie wskazana kwota przez Przystępującego w tym punkcie RCO wynosiła 701 400,00 zł a w trakcje aukcji uległa obniżeniu. Analogicznie wygląda sytuacja z pkt 8.3.18 RCO, gdzie podane przez Przystępującego kwoty wynoszą odpowiednio 15 800,00 zł przed aukcją i 15 047,00 zł po aukcji, podczas gdy Odwołujący wskazał że tylko wartość tymczasowej ścianki szczelnej to koszt 18 900,00 zł. W pkt 8.2.6 RCO Odwołujący zakwestionował zaoferowaną przez Przystępującego kwotę 1 158 776,15 zł, wskazując że wartość głównych materiałów to jedynie kwota 1 229 945,40 zł. W ocenie Izby powyższe okoliczności stanowiące podstawę odwołania były Odwołującemu znane już na etapie zaproszenia do aukcji elektronicznej, a mając na uwadze że w wyniku przeprowadzonej aukcji ceny w kwestionowanych punktach RCO mogły teoretycznie zostać na nie zmienionym poziomie, uległy jednak niewielkiej zmianie (obniżeniu) wobec cen wyjściowych, odwołanie jest spóźnione. W świetle przedstawionej przez Odwołującego argumentacji na potwierdzenie sformułowanych zarzutów, nie wystąpiła w okolicznościach tej sprawy sytuacja, aby w wyniku aukcji ceny Przystępującego Torkol uległy takiemu obniżeniu, aby ich zaskarżenie zasadne było dopiero na etapie po aukcji i wyboru oferty najkorzystniejszej. Przechodząc do zarzutów sformułowanych wobec ofert Przystępującego Porr i Trakcja, sytuacja jest w ocenie Izby analogiczna jak w przypadku zarzutów sformułowanych wobec Przystępującego Torkol. Jak wynika z uzasadnienia odwołania (pkt 41 uzasadnienia) i ze stanowiska zaprezentowanego podczas rozprawy, Odwołujący zakwestionował pozycje 8.2.2, 8.3.17, 8.3.18, 8.3.19, 8.3.22, 8.3.23, 8.3.25, 8.3.30 RCO, jednak jak wynika z zestawienia zawierającego porównanie cen Konsorcjum Porr i Trakcja względem cen innych wykonawców, jeszcze przed aukcją można było dostrzec ich „kilkukrotne zaniżenie” względem ofert innych wykonawców. Izba dostrzegła, że załącznik do odwołania zawierający porównanie cen w spornych pozycjach bazuje na cenach sprzed przeprowadzenia aukcji. W zakresie twierdzeń co do poz. 8.2.22, 8.2.23 i 8.2.30, mając na uwadze okoliczność, że Odwołujący referował jedynie do kosztu podstawowych materiałów, również nie było przeszkód do kwestionowania cen na etapie zaproszenia do aukcji, nawet jeśli w pkt 8.3.22 i 8.3.30 kwoty sprzed aukcji przewyższały nieznacznie koszt podstawowych materiałów wynikający z załączonych do odwołania przedmiarów, to i tak były to kwoty niższe niż u innych wykonawców zatem argumentacja z pkt 41 uzasadnienia odwołania jest spóźniona. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp sformułowanego wobec ofert oby Przystępujących, zarzut ten ma charakter wynikowy, gdyż ma swoje źródło w zarzucie wadliwej wyceny kwestionowanych pozycji. Niemniej jednak, okoliczności te można było dostrzec jeszcze na etapie zaproszenia do aukcji. Izba podziela stanowisko, że w przypadku aukcji elektronicznej ostateczne ceny są znane dopiero po jej przeprowadzeniu. Jednak mając na uwadze okoliczności tego postępowania, w szczególności argumentację podaną w uzasadnieniu odwołania i na rozprawie, skład orzekający doszedł do przekonania, że rozpoznawane odwołanie podlega odrzuceniu jako złożone po terminie na jego wniesienie. W zakresie przedstawionego podczas posiedzenia i rozprawy stanowiska Odwołującego co do interesu we wniesieniu odwołania na tak wczesnym etapie postępowania jakim jest zaproszenie do aukcji, Izba nie podziela zaprezentowanej argumentacji. Interes we wniesieniu odwołania zawsze podlega badaniu w danych okolicznościach i stanie sprawy, stąd też nie sposób abstrakcyjnie z całą pewnością przesądzić czy interes zawsze jest albo zawsze go nie ma na danym etapie postępowania. Niemniej jednak, mając na uwadze, że zgodnie z art. 232 ustawy Pzp, do udziału w aukcji elektronicznej zaprasza się wykonawców, których oferty nie podlegają odrzuceniu, nie można z całą pewnością wykluczyć, że odmówiono by odwołującemu interesu we wniesieniu odwołania na etapie zaproszenia do aukcji. W ocenie Izby można uznać, że w takiej sytuacji możliwe było by wykazanie przez odwołującego interesu, który polegałby na tym, aby już na tak wczesnym etapie postępowania wyeliminować z udziału w postępowaniu, a tym samym z udziału w aukcji konkurentów, których oferty polegałyby odrzuceniu. Udział takich wykonawców w aukcji byłby niecelowy i mógłby potencjalnie wpłynąć na jej przebieg (np. na ilość postąpień). Stąd też stanowisko Odwołującego przemawiające za oddaleniem wniosków o odrzucenie odwołania nie przekonało składu orzekającego w tej sprawie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 nowej ustawy Pzp w zw. z § 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437) – obciążając Odwołującego tymi kosztami w postaci uiszczonego przez niego wpisu od odwołania. Izba działając na podstawie §5 pkt 2) lit. b) rozporządzenia, a także mając na uwadze złożone wnioski kosztowe wraz z ich aktualizacją zasądziła od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr jako maksymalną kwotę obejmującą wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika. Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji. Przewodnicząca: ……………………..… 11 …

…Sygn. akt: KIO 1097/24 WYROK Warszawa, dnia 19 kwietnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Jolanta Markowska Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 kwietnia 2024 r. przez wykonawcę: Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe "PIOMAR" Sp. z o.o., ul. Jagiełły 13 lok.1, 49-306 Brzeg w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: PKP Intercity S.A.,Al. Jerozolimskie 142A, 02- 305 Warszawa, A.przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy: MBA System sp. z o. o., ul. Chłopickiego 18, 04-314 Warszawa, B.przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy: Statim Integrator sp. z o.o. sp.k., ul. Głogowska 3, 01-743 Warszawa, orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu PKP Intercity S.A. powtórzenie czynności oceny ofert z uwzględnieniem oferty złożonej przez wykonawcę: Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe "PIOMAR" Sp. z o.o.; 2.kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę: MBA System sp. z o.o., ​ ul. Chłopickiego 18, 04-314 Warszawa, i: 1.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe "PIOMAR" Sp. z o.o., ​ ul. Jagiełły 13 lok.1, 49-306 Brzeg, tytułem wpisu od odwołania; 1.2zasądza kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) od wykonawcy: MBA System sp. z o.o., ul. Chłopickiego 18, 04-314 Warszawa na rzecz wykonawcy: Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe "PIOMAR" Sp. z o.o., ul. Jagiełły 13 lok.1, 49-306 Brzegstanowiącą koszty poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 685 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset osiemdziesiąt pięć złotych zero groszy) od wykonawcy: MBA System sp. z o.o. , ul. Chłopickiego 18, 04-314 Warszawa na rzecz zamawiającego: PKP Intercity S.A., Al. Jerozolimskie 142A, 02-305 Warszawa, stanowiącą koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i opłaty skarbowej. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………………………… Sygn. akt: KIO 1097/24 Uzasadnie nie Zamawiający, Powiat Poznański - Starostwo Powiatowe w Poznaniu, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 a 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) w przedmiocie „Przebudowa wybranych pomieszczeń na I i II piętrze w budynku Starostwa Powiatowego w Poznaniu”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 14 grudnia 2023 r., pod nr Dz.U. S: 241/2023 00756388-2023. Zamawiający w dniu 22.03.2024 r. zawiadomił o odrzuceniu oferty złożonej przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe "PIOMAR" Sp. z o.o. z siedzibą w Brzegu. Wykonawca, Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe "PIOMAR" Sp. z o.o. wniósł odwołanie wobec: 1.czynności odrzucenia oferty Odwołującego; 2.zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Statim Integrator sp. z o. o. sp.k., z siedzibą w Warszawie (zwanego dalej „Statim”); 3.zaniecha odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę MBA System sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (zwanego dalej „MBA”); Odwołujący podniósł w odwołaniu następujące zarzuty: 1) zarzut naruszenia art. 16 pkt 1-3 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt. 5 Pzp, poprzez odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego, pomimo, że jej treść jest zgodna z warunkami zamówienia, w szczególności z wymaganiami Rozdz. 1 pkt 7 OPZ oraz postanowieniami projektu umowy, co doprowadziło do naruszenia zasad przejrzystości, proporcjonalności oraz zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; b) zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Statim, pomimo, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, z uwagi na zaoferowanie torby do komputerów przenośnych nie posiadającej odczepianego regulowanego pasa na ramię z osłoną/poduszką, co doprowadziło do naruszenia zasad przejrzystości oraz zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; c) zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę MBA, pomimo, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, nie potwierdza, że oferowane dostawy spełniają wymagania Zamawiającego oraz wykonawca ten złożył błędne przedmiotowe środki dowodowe, z uwagi na złożenie błędnego dokumentu potwierdzającego wynik wydajnościowy oferowanej konfiguracji w teście BAPCo oraz błędnego formularza stanowiącego oświadczenie wykonawcy o potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw z wymaganiami Zamawiającego, co doprowadziło do naruszenia zasad przejrzystości oraz zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; d) zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez „Statim”, pomimo, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia nie potwierdza, że oferowane dostawy spełniają wymagania Zamawiającego oraz wykonawca ten złożył błędne przedmiotowe środki dowodowe, z uwagi na okoliczności opisane w uzasadnieniu odwołania, w szczególności zaś złożenie błędnego dokumentu potwierdzającego wynik czasu pracy na baterii w teście BAPCo oraz błędnego formularza stanowiącego oświadczenie Wykonawcy o potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw z wymaganiami Zamawiającego, co doprowadziło do naruszenia zasad przejrzystości oraz zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Statim, 2) odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę MBA, 3) ponownego badania i oceny złożonych oraz czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, z ewentualnym zastosowaniem aukcji elektronicznej (o ile spełnione zostaną ustawowe przesłanki do jej przeprowadzenia). Odwołujący wskazał, że odwołanie jest wnoszone w dniu 02.04.2024 r. co oznacza, że Odwołujący uczynił zadość wymaganiom art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy Pzp, z uwzględnieniem przepisu art. 509 ust. 2 ustawy Pzp, i wniósł odwołanie w terminie. Odwołujący wskazał, że zgodnie z Rozdz. XVI pkt 6 pkt 2 SW Z Zamawiającypostanowił, że poinformuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o: wykonawcach, których oferty zostały odrzucone - podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Analogiczna procedura wynika z art. 253 ust. 1 Pzp. Przekazanie Odwołującemu zawiadomienia o odrzuceniu jego oferty oznacza, że Zamawiający nie dokonał odrzucenia ofert złożonych przez wykonawców Statim i MBA. Odwołujący wyjaśnił, że jest zainteresowany udzieleniem mu przedmiotowego zamówienia i w tym celu złożył ofertę, która jego zdaniem nie podlega odrzuceniu, wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia z postępowania. W wyniku zarzucanych działań i zaniechań Zamawiającego oraz naruszenia przepisów ustawy Pzp Odwołujący może ponieść szkodę, bowiem gdyby Zamawiający postąpił zgodnie z przepisami ustawy Pzp to zaniechałby odrzucenia oferty Odwołującego oraz dokonałby bezpośredniego wyboru oferty Odwołującego lub ewentualnie dopuścił do udziału w aukcji, co umożliwiłoby Odwołującemu dalsze ubieganie się o udzielenie zamówienia. Odwołujący wskazał także, że uwzględnienie wszystkich zarzutów odwołania prowadzić będzie do bezpośredniego wyboru oferty Odwołującego (najniższa cena przed aukcją – jedyne kryterium oceny). Uwzględnienie wyłącznie zarzutu dotyczącego Odwołującego doprowadzi do przeprowadzenia aukcji elektronicznej z udziałem Odwołującego, co umożliwi Odwołującemu uzyskanie zamówienia. Uwzględnienie wyłącznie zarzutów dotyczących konkurencyjnych wykonawców doprowadzi do unieważnienia postępowania, a Odwołujący będzie mógł uzyskać zamówienie w ramach powtórzonego postępowania. Odwołujący wskazał dodatkowo, że naruszenie wskazanych powyżej przepisów ustawy Pzp niewątpliwie miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania, a zatem biorąc pod uwagę art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza winna uwzględnić niniejsze odwołanie. Wykonawca Statim Integrator sp. z o. o. sp.k., Warszawa oraz wykonawca MBA System sp. z o.o., Warszawa, zgłosili swoje przystąpienia do postępowania odwoławczego w niniejszej sprawie po stronie Zmawiającego. Obaj wykonawcy wnieśli o oddalenie odwołania. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie – pismo z dnia 15 kwietnia 2024 r. - uwzględnił zarzut naruszenia art. 16 pkt 1-3 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt. 5 Pzp poprzez odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego, pomimo, że jej treść jest zgodna z warunkami zamówienia, w szczególności z wymaganiami Rozdz. 1 pkt 7 OPZ oraz postanowieniami projektu umowy, co doprowadziło do naruszenia zasad przejrzystości, proporcjonalności oraz zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zamawiający wyjaśnił, że po dokonaniu szczegółowej analizy argumentacji przedstawionej przez Odwołującego i treści dokumentów zamówienia, w tym przede wszystkim OPZ, ostatecznie przychylił się do stanowiska Odwołującego. W ocenie Zamawiającego, pierwszeństwo i zasadnicze znaczenie dla rozstrzygnięcia na potrzeby niniejszego postępowania zakresu znaczeniowego pojęcia „urządzeń peryferyjnych” winno się przyznać zapisom OPZ, w tym przede wszystkim tabeli wskazanej w OPZ zatytułowanej „Urządzenia peryferyjnej”, w której wskazane zostały jedynie klawiatura i mysz. Przy tak skonstruowanych zapisach OPZ, Odwołujący miał uzasadniane prawo przypuszczać, iż Zamawiający do kategorii „urządzeń peryferyjnych” zaliczył wyłącznie mysz i klawiaturę, a tym samym wymóg dotyczącym konieczności zaoferowania sprzętu jednego producenta nie obejmuje monitorów. Jednocześnie należy mieć na względzie jednolite w tym zakresie orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, które wszelkie wątpliwości na gruncie dokumentacji postępowania nakazuje interpretować na korzyść wykonawcy. I tak, w wyroku KIO z 28 kwietnia 2023r. (sygn. akt KIO 1046/23), podkreślono, że: „Z godnie z utrwalonym orzecznictwem KIO (m.in. KIO 1419/22, KIO 3787/21, KIO 2249/22) wszelkie niejasności SW Z należy wykładać na korzyść wykonawcy”. Podobnie w wyroku z 14 września 2022 r. (sygn. akt KIO 2249/22; KIO 2250/22), skład orzekający stanął na stanowisku, że: „Jeżeli zapisy SW Z są niejednoznaczne i dopuszczalna jest szersza interpretacja, to należy pamiętać, że wszelkie niejasności w treści dokumentacji sporządzonej przez zamawiającego należy tłumaczyć na korzyść wykonawców”. Również w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 16 kwietnia 2015 r. (sygn. akt KIO 660/15, str. 33) wskazano, że „Należy wskazać, że obowiązuje swoista »święta« zasada, że wszelkie niejasności, dwuznaczności, niezgodności postanowień SIW Z należy rozpatrywać na korzyść wykonawców, […]«. Reguła ta wynika z prawniczej paremii »In dubio contra proferentem« znaczącej w języku polskim »Wątpliwości należy tłumaczyć przeciw autorowi«. Nie ulega wątpliwości, że Zamawiający jest autorem ogłoszenia o zamówieniu i SIW Z, które zostały zredagowane przez Zamawiającego”. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w pozostałym zakresie, jako niezasadnego. Pismem z dnia 16 kwietnia 2024 r. Przystępujący Statim, powołując się na treść przepisu art. 528 pkt 3) oraz art. 515 ust. 1 pkt 1) lit. a Pzp, wniósł o odrzucenie odwołania z uwagi na to, że zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie Pzp. Przystępujący wskazał, że Zamawiający w dniu 20.02.2024 r. przekazał wykonawcom biorącym udział w przedmiotowym postępowaniu informację o zaproszeniu do udziału w aukcji elektronicznej. To właśnie od tego dnia winien liczyć się termin na złożenie odwołania w zakresie przesłanek odrzucenia oferty wykonawcy zgłaszającego przystąpienie, dlatego że to właśnie wtedy Odwołujący powziął informację o tym, że Zamawiający nie dokonuje czynności odrzucenia oferty zgłaszającego przystąpienie. Zdaniem Przystępującego, w sposób prawidłowy zachował się wykonawca MBA, który w dniu 01.03.2024 r. złożył odwołanie na zaniechanie czynności odrzucenia oferty wykonawcy Statim oraz zaniechanie czynności wykluczenia ww. wykonawcy z postępowania. Nie jest zatem możliwa sytuacja, w której w zależności od tego, kto będzie wykonawcą korzystającym ze środków ochrony prawnej, na tę samą czynność Zamawiającego będzie wskazywany różny termin na złożenie odwołania. Słusznie Odwołujący w treści odwołania wskazał, że Przekazanie Odwołującemu zawiadomienia o odrzuceniu jego oferty oznacza, że Zamawiający nie dokonał odrzucenia ofert złożonych przez „Statim” i „Mba”, tyle tylko, że sytuacja faktyczna i prawna zmieniła się w stosunku do Odwołującego, natomiast nie zmieniła się od dnia 20.02.2024 r. w stosunku do wykonawcy Statim. Nie doszło do dokonania żadnej innej czynności, która by uzasadniała „przesunięcie” terminu, od którego należałoby liczyć termin na wniesienie odwołania w przypadku oferty Przystępującego. Odwołujący dowiedział się o zaniechaniu odrzucenia oferty Przystępującego w dniu 20.02.2024 r. Zatem odwołanie na zaniechanie czynności odrzucenia jego oferty winno zostać odrzucone na podstawie art. 528 pkt 3) w zw. z art. 515 ust. 1 pkt 1) lit. a Pzp. Przystępujący podkreślił, że przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego z zastosowaniem aukcji elektronicznej (rozdział III ust. 5 SW Z). Jednocześnie, zgodnie z rozdziałem XVII ust. 1 SWZ, „Zamawiający przewiduje przeprowadzenie jednoetapowej aukcji elektronicznej, jeżeli zostaną złożone co najmniej 2 oferty niepodlegające odrzuceniu”. Jest to zgodne z przepisem art. 227 ust. 1 Pzp, który jako jedną z przesłanek umożliwiających zastosowanie aukcji elektronicznej wskazuje następującą okoliczność – „złożono co najmniej 2 oferty niepodlegające odrzuceniu”. Tak samo, zgodnie z treścią art. 232 ust. 1 Pzp, „Zamawiający zaprasza do udziału w aukcji elektronicznej jednocześnie wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, przy użyciu połączeń elektronicznych wskazanych w zaproszeniu”. Nie powinno zatem ulegać wątpliwości, że to właśnie czynność zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej stanowi początek biegu terminu, który miał Odwołujący na złożenie odwołania w zakresie oferty Przystępującego. Skoro bowiem Zamawiający mógł zaprosić do udziału w aukcji elektronicznej tylko tych wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, to oznacza, że uznał (a jednocześnie poinformował o tym wszystkich wykonawców biorących udział w postępowaniu), że oferta Przystępującego nie podlega odrzuceniu. Oznacza to, że od dnia 20.02.2024 r. Odwołujący wiedział, że Zamawiający uznał ofertę Przystępującego za niepodlegającą odrzuceniu. Stąd też, odwołanie wnoszone w dniu 02.04.2024 r. jest spóźnione i powinno podlegać odrzuceniu. Pismem z dnia 16 kwietnia 2024 r. Przystępujący MBA wnosi sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego odwołania w zakresie zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1-3 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego. W ocenie Przystępującego, decyzja o odrzuceniu była decyzją prawidłową i zgodną z przepisami prawa. Przystępujący wskazał, że zgodnie z jednoznacznym ograniczeniem wynikającym wprost z Opisu przedmiotu zamówienia (Załącznik nr 1 do SW Z) komputery przenośne wraz ze stacjami dokującymi, komputery stacjonarne oraz urządzenia peryferyjne muszą pochodzić od jednego producenta. Konsekwentnie w treści Projektowanych postanowień umowy (Załącznik nr 2 do SW Z) w odniesieniu do każdego z asortymentu objętego zamówieniem wskazał poprzez użycie liczby pojedynczej na wymóg, aby dostarczany sprzęt pochodził od jednego producenta. Odwołujący w treści złożonej oferty dostosował się do wymagań Zamawiającego jednak nie w zakresie całego asortymentu, ponieważ w odniesieniu do monitora 34’’ zaoferował urządzenie innego producenta niż HP, tj. Dell, co przesądza o bezwzględnej przesłance odrzucenia oferty Odwołującego zgodnie z art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp. W sprawie, wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie może być mowy o jakiejkolwiek wątpliwości w stosunku do treści wymagania OPZ dotyczącego wymogu homogeniczności producenta. Nie ma przy tym mowy o żadnej nadinterpretacji wymogów SW Z czy też interpretacji intencjonalnej. Zamawiający jasno wskazał wymagania w odniesieniu do wskazanego asortymentu objętego przedmiotem zamówienia. Pozostali dwaj wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia odczytali w ten sam sposób wymóg Zamawiającego, który był klarowny i nie wymagał żadnych zabiegów interpretacyjnych. O ile Odwołujący miał wątpliwości w sprawie dopuszczalności zaoferowania w postępowaniu urządzeń peryferyjnych, jakimi bez wątpienia są monitory innego producenta niż pozostały wskazany w ofercie asortyment, winien był na właściwym etapie postępowania, tj. przed złożeniem ofert wnosić o udzielenie wyjaśnień SW Z. Przystępujący podkreślił, że mamy do czynienia z wykonawcą jako podmiotem profesjonalnym wobec którego obowiązują podwyższone mierniki oceny staranności. Przystępujący podniósł, że pojęcie urządzeń peryferyjnych nie musiało być odrębnie definiowane na potrzeby postępowania, aby było zrozumiałe i przytoczył definicję urządzeń peryferyjnych z Wikipedii i innych stron internetowych na potwierdzenie, że monitor jest urządzeniem peryferyjnym, tzw. urządzeniem wyjścia. Wskazać w tym miejscu należy, że zgodnie z obowiązującą w branży nomenklaturą, urządzenia peryferyjne obejmują sprzęty podłączane z zewnątrz do jednostki centralnej, umożliwiające obsługę komputera, wprowadzanie do niego danych i przenoszenie ich na zewnętrzne dyski. Urządzenia peryferyjne dzielą się na urządzenia wejścia, wyjścia lub wejścia/wyjścia. Przykładem urządzenia wyjścia jest monitor. Brak takiej definicji na potrzeby danego przetargu oznacza, że pojęcia tego rodzaju należy odczytywać w sposób zgodny z ich powszechnym w branży rozumieniem. W świetle powszechności i jednolitości kwalifikowania monitorów komputerowych jako urządzeń peryferyjnych nie może być mowy o jakichkolwiek wątpliwościach interpretacyjnych. Monitor komputerowy zawsze jest urządzeniem peryferyjnym (wyjścia) i opis tabeli w załączniku do SW Z nie zmienia ani nie kreuje tej kwalifikacji. Odwołujący pominął okoliczność, że tabela zawarta na s. 25 OPZ w treści nie definiuje na potrzeby postępowania tego czym są urządzenia peryferyjne, a już z pewnością nie wskazuje na ich zamknięty charakter czy też odmienny od powszechnie stosowanego w branży. Przystępujący odwołał się do treści Rekomendacji Prezesa UZP w zakresie opisu przedmiotu zamówienia na dostawy komputerów, która przeczy twierdzeniu, jakoby monitory miały nie być urządzeniami peryferyjnymi. Również przywołany przez Odwołującego fragment OPZ wprost zaprzecza tezie Odwołującego odnośnie rzekomego zdefiniowania na potrzeby OPZ pojęcia urządzeń peryferyjnych ograniczając je do dwóch wskazanych w tabeli urządzeń. Zdaniem Przystępującego, nie ulega wątpliwości, że wymóg jednego producenta ma bezpośrednie przełożenie na kwestię zarówno kosztów jak i sposobu realizacji świadczeń gwarancyjnych jednego producenta jak również kwestię gwarantowanej w obrębie tego samego producenta kompatybilności urządzeń – powyższe jest istotne uwzględniając cykl życia produktów. Przystępujący odniósł się także w treści niniejszego pisma do zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia złożonej przez MBA. Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone przez strony i uczestników postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje: Nie podlegały merytorycznemu rozpoznaniu na rozprawie zarzuty naruszenia przepisów: 1.art. 16 pkt 1 i 2 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Statim, pomimo, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, z uwagi na okoliczności opisane w uzasadnieniu odwołania, w szczególności zaś w zakresie zaoferowania torby do komputerów przenośnych typu Laptop Standard 14” oraz Laptop Standard 14” PRO nie posiadającej odczepianego regulowanego pasa na ramię z osłoną/poduszką, co doprowadziło do naruszenia zasad przejrzystości oraz zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; 2.art. 16 pkt 1 i 2 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę MBA, pomimo, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, nie potwierdza, że oferowane dostawy spełniają wymagania Zamawiającego oraz wykonawca ten złożył błędne przedmiotowe środki dowodowe, z uwagi na okoliczności opisane w uzasadnieniu odwołania, w szczególności zaś złożenie błędnego dokumentu potwierdzającego wynik wydajnościowy oferowanej konfiguracji w teście BAPCo oraz błędnego formularza stanowiącego oświadczenie Wykonawcy o potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw z wymaganiami Zamawiającego, co doprowadziło do naruszenia zasad przejrzystości oraz zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; 3.art. 16 pkt 1 i 2 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Statim, pomimo, że jej treść jest niezgodna z warunkami oraz wykonawca ten złożył błędne przedmiotowe środki dowodowe, z uwagi na okoliczności opisane w uzasadnieniu odwołania, w szczególności zaś złożenie błędnego dokumentu potwierdzającego wynik czasu pracy na baterii w teście BAPCo oraz błędnego formularza stanowiącego oświadczenie Wykonawcy o potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw z wymaganiami Zamawiającego, co doprowadziło do naruszenia zasad przejrzystości oraz zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Powyższe zarzuty zostały podniesione wobec zaniechania przez Zamawiającego czynności odrzucenia ofert złożonych przez wykonawców: Statim Integrator sp. z o.o. sp.k. oraz MBA System sp. z o.o. Z dokumentacji postępowania wynika, że Zamawiający, uwzględniając okoliczność, że w przedmiotowym postępowaniu, prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego, przewidział możliwość wyboru oferty najkorzystniejszej z wykorzystaniem aukcji elektronicznej w przypadku, gdy zostaną złożone co najmniej dwie oferty niepodlegające odrzuceniu, oraz w dniu 20 lutego 2024 r. dokonał wstępnej pełnej oceny ofert, poinformował ww. wykonawców o dokonanej ocenie i skierował do ww. wykonawców zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej. Zauważyć należy, że powyższa czynność Zamawiającego nie stanowi czynności, o której Zamawiający ma obowiązek poinformować wszystkich wykonawców uczestniczących w postępowaniu, zatem, do wniesienia odwołania wobec tej czynności ma zastosowanie przepis art. 515 ust. 3 pkt 1 Pzp, zgodnie z którym, odwołanie w przypadkach innych niż określone w ust. 1 i 2 wnosi się w terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia, w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne. Zatem, dla rozstrzygnięcia kwestii, w jakim terminie należało wnieść odwołanie wobec zaniechania czynności odrzucenia ww. ofert, kluczowe jest ustalenie - kiedy Odwołujący powziął lub przy zachowaniu należytej staranności mógł powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia. Jak wynika z dokumentacji postępowania, Zamawiający w dniu 2 marca 2024 r. powiadomił wykonawców biorących udział w postępowaniu, w tym Odwołującego, o wniesieniu w dniu 1 marca 2024 r. odwołania wniesionego przez wykonawcę MBA i udostępnił wykonawcom kopię tego odwołania. Z treści ww. odwołania wynika jednoznacznie, że zostało ono wniesione wobec czynności Zamawiającego z dnia 20 lutego 2024 r., polegającej na zaproszeniu wykonawcy Statim do udziału w aukcji elektronicznej oraz wobec zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez ww. wykonawcę i zaniechania wykluczenia ww. wykonawcy z postępowania. W odwołaniu jednoznacznie wskazano, że „Informację o zaproszeniu do udziału w aukcji elektronicznej Zamawiający przekazał Odwołującemu za pośrednictwem poczty elektronicznej w dniu 20.02.2024 r.” Zatem w dniu 2 marca 2024 r. Odwołujący powziął informację o okoliczności, że wykonawca Statim, jak i wykonawca MBA, zostali zaproszeni przez Zamawiającego do udziału w aukcji elektronicznej, a tym samym, że Zamawiający zakończył wobec ww. wykonawców czynności badania i oceny ofert, co umożliwiło mu przystąpienie do realizacji kolejnego etapu postępowania, dotyczącego przeprowadzenia aukcji elektronicznej. Zaproszenie ww. wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej oznacza, że Zamawiający ocenił te oferty jako niepodlegające odrzuceniu. Odwołujący potwierdził na posiedzeniu, że zapoznał się w dniu 2 marca 2024 r. z treścią ww. odwołania wniesionego przez wykonawcę MBA, co oznacza, że w tym dniu dowiedział się o dacie, w której Zamawiający zakończył czynność badania i wstępnej pełnej oceny ofert, uznając, że oferty Statim i MBA nie podlegają odrzuceniu, co skutkowało zaproszeniem ww. wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej. Biorąc pod uwagę powyższe, termin do wniesienia odwołania w zakresie dotyczącym zaniechania odrzucenia ww. ofert należy liczyć jako 10 dni od dnia 2 marca 2024 r., stosownie do art. 515 ust. 3 pkt 1 Pzp. Odwołujący wniósł niniejsze odwołanie w dniu 2 kwietnia 2024 r. w powyższym zakresie, a zatem po upływie ustawowego terminu, co powoduje, że odpowiednio do brzmienia art. 528 pkt 3 Pzp, odwołanie w tym zakresie jest spóźnione i nie podlega rozpoznaniu na rozprawie z przyczyn formalnych. Odwołanie podlegało merytorycznemu rozpoznaniu na rozprawie co do zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1-3 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt. 5 Pzp, poprzez odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego, jako że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, w szczególności z wymaganiami Rozdz. 1 pkt 7 OPZ oraz postanowieniami projektu umowy, co doprowadziło do naruszenia zasad przejrzystości, proporcjonalności oraz zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zarzut powyższy dotyczy bowiem czynności odrzucenia oferty Odwołującego, o której Zamawiający poinformował Odwołującego w dniu 22 marca 2024 r., podając uzasadnienie faktyczne i prawne odrzucenia oferty. Odwołanie na tę czynność przysługuje wykonawcy w terminie określonym w art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a Pzp i w niniejszej sprawie został przez Odwołującego dotrzymany. Zamawiający uwzględnił odwołanie w powyższym zakresie w całości. Wykonawca MBA zgłosił sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego przedstawionego wyżej zarzutu. Uwzględniając przedstawioną przez Odwołującego argumentację i w oparciu o okoliczności sprawy Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do wniesienia odwołania, stosownie do dyspozycji art. 505 ust. 1 Pzp. Wykonawca: Statim Integrator sp. z o. o. sp.k., z siedzibą w Warszawie oraz wykonawca MBA System sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zgłosili swoje przystąpienia do postępowania odwoławczego w niniejszej sprawie po stronie Zamawiającego, zgodnie z wymogami art. 525 ust. 1-3 Pzp. Wykonawca: MBA System sp. z o.o., wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego odwołania w zakresie zarzutu dotyczącego odrzucenia oferty Odwołującego, w związku z czym uzyskał prawa strony w sporze z Odwołującym. Oświadczenia wykonawcy Statim Integrator sp. z o. o. sp.k. sprzeczne ze stanowiskiem Zamawiającego, po stronie którego ww. wykonawca przystąpił do postępowania odwoławczego, Izba uznała za pozostające bez wpływu na rozpoznanie i wynik sprawy. W ocenie Izby, odwołanie zasługuje na uwzględnienie. W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1-3 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt. 5 Pzp, poprzez odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego, pomimo, że jej treść jest zgodna z warunkami zamówienia, w szczególności z wymaganiami Rozdz. 1 pkt 7 OPZ oraz postanowieniami projektu umowy, co doprowadziło do naruszenia zasad przejrzystości, proporcjonalności oraz zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, Izba ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia jest dostawa: 1) 350 szt. komputerów przenośnych typu Laptop Standard 14” 2) 50 szt. komputerów przenośnych typu Laptop Standard 14” PRO 3) 350 szt. stacji dokujących do komputerów przenośnych typu Laptop Standard 14” 4) 50 szt. stacji dokujących do komputerów przenośnych typu Laptop Standard 14” PRO 5) 300 szt. monitorów 24” 6) 50 szt. monitorów 34” 7) 580 szt. komputerów stacjonarnych Professional All-in-One 8) 700 szt. klawiatur komputerowych 9) 900 szt. myszy komputerowych 10) 100 szt. myszy bezprzewodowych 11) 300 szt. toreb do komputerów przenośnych typu Laptop Standard 14” oraz typu Laptop Standard 14” PRO. Szczegółowe wymagania dotyczące przedmiotu zamówienia określone zostały przez Zamawiającego w Opisie przedmiotu zamówienia stanowiącym Załącznik nr 1 do SWZ. Zgodnie z postanowieniem zawartym w pkt 7 Opisu przedmiotu zamówienia (Załącznik nr 1 do SW Z), komputery przenośne wraz ze stacjami dokującymi, komputery stacjonarne oraz urządzenia peryferyjne muszą pochodzić od jednego producenta. W OPZ, poniżej ogólnych wymagań określonych przez Zamawiającego w punktach, zostały zawarte odrębne tabele opisujące parametry techniczne poszczególnych urządzeń, tj. komputerów, stacji dokujących, monitorów, urządzeń peryferyjnych, torby, myszy bezprzewodowej. Odwołujący wraz z ofertą przedłożył wymagane przedmiotowe środki dowodowe, w tym oświadczenie o potwierdzeniu spełnienia przez oferowane dostawy wymagań Zamawiającego (zgodnie ze wzorem Załącznika nr 4b do SW Z), w którym określił modele oferowanego asortymentu i wskazał jego producentów. W przypadku Laptopów Standard 14”, Laptopów Standard 14” PRO, stacji dokujących, monitora 24’’, komputerów stacjonarnych Professional Allin-One, klawiatur komputerowych, myszy komputerowych i toreb Piomar zaoferował sprzęt producenta HP. Jedynie w przypadku monitora 34’’ wykonawca zaoferował urządzenie innego producenta tj. Dell. W danym stanie faktycznym Izba zważyła, co następuje: Izba nie podzieliła stanowiska Przystępującego MBA, wyrażonego również przez Zamawiającego w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego z dnia 22 marca 2024 r., że zaoferowany przez wykonawcę monitor 34” jest niezgodny z wymaganiem Zamawiającego określonym w pkt 7 OPZ, dotyczącym konieczności zaoferowania sprzętu, w tym monitorów, jako urządzeń peryferyjnych pochodzących od jednego producenta, co stanowi o niezgodności ww. oferty z warunkami zamówienia. Zgodnie z obowiązującą w branży informatycznej nomenklaturą, urządzenia peryferyjne obejmują sprzęty podłączane z zewnątrz do jednostki centralnej, umożliwiające obsługę komputera, wprowadzanie do niego danych i przenoszenie danych z komputera na zewnątrz komputera np. na zewnętrzne dyski. Urządzenia peryferyjne dzielą się na urządzenia wejścia, wyjścia lub wejścia/wyjścia. Przykładem urządzenia wyjścia jest monitor. W ocenie Izby, nie budzi wątpliwości fakt, że wykonawcy w niniejszym postępowania prawidłowo rozumieją termin „urządzenia peryferyjne” i w takim rozumieniu posługują się tym terminem w swojej działalności. W ocenie Izby, kluczowe znaczenia dla rozstrzygnięcia sporu w niniejszej sprawie ma treść postanowień OPZ oraz fakt, na ile Zamawiający jest związany postanowieniami i wymaganiami OPZ, które sam w danym postępowaniu ustanowił. W niniejszej sprawie mamy do czynienia z sytuacją, w której Zamawiający w pkt 7 OPZ wymienił konkretne rodzaje urządzeń, które muszą pochodzić od tego samego producenta, w tym wymienił jako odrębną kategorię „urządzenia peryferyjne”. Biorąc pod uwagę treść tego wymagania w oderwaniu od całej treści OPZ należałoby przyjąć, że pojęcie powyższe należało rozumieć zgodnie z powszechnie stosowaną w branży informatycznej definicją urządzeń peryferyjnych, a zatem że należało zaoferować wszystkie urządzenia peryferyjne objęte przedmiotem zamówienia od tego samego producenta, w tym również monitory. Jednak w świetle przepisów ustawy Pzp oraz orzecznictwa przyjąć należy, że treść wymagań SW Z, w tym OPZ, należy zawsze czytać łącznie, jako całość. Nie można zatem pominąć faktu, że Zamawiający w treści OPZ, poniżej listy wymagań określonych w punktach, przedstawił odrębne tabele opisujące parametry techniczne poszczególnych urządzeń, w tym komputerów, stacji dokujących, monitorów, urządzeń peryferyjnych, torby oraz myszy bezprzewodowej. W tabeli zatytułowanej „Urządzenia peryferyjne” Zamawiający jednoznacznie wskazał: klawiaturę i mysz. Obok tabeli „Urządzenia peryferyjne”, w odrębnych tabelach, Zamawiający wskazał monitory i mysz bezprzewodową, które również bez wątpienia stanowią urządzenia peryferyjne, jednak nie zostały one wymienione w tabeli zatytułowanej „Urządzenia peryferyjne”. Zatem, z pośród wszystkich urządzeń peryferyjnych objętych przedmiotem zamówienia, tylko klawiaturę i mysz Zamawiający wskazał w tabeli „Urządzenia peryferyjne”. Tym samym, wykonawca miał podstawę przyjąć, że na potrzeby OPZ Zamawiający wskazał w odrębnej tabeli konkretne urządzenia peryferyjne, do których ma zastosowanie wymaganie zawarte w pkt 7 OPZ, dotyczące pochodzenia wskazanych przez Zamawiającego urządzeń od jednego producenta. Przy tak skonstruowanym OPZ, wykonawca miał uzasadnioną podstawę byuznać, że wymaganie zawarte w pkt 7 OPZ dotyczy tylko tych urządzeń peryferyjnych, które zostały wskazane w tabeli zatytułowanej w taki właśnie sposób, a tym samym wymóg dotyczący konieczności zaoferowania sprzętu jednego producenta nie dotyczy monitorów (a także myszy bezprzewodowej), które zostały opisane w odrębnych tabelach, a nie w tabeli zatytułowanej „Urządzenia peryferyjne”. W niniejszej sprawie kluczowe znaczenie ma fakt, że Zamawiający w ramach OPZ stworzył wśród wymienionych tam urządzeń, osobną kategorię - urządzeń peryferyjnych, do której włączył jedynie klawiaturę i mysz, a nie włączył m.in. monitorów, wbrew powszechnie stosowanej definicji urządzeń peryferyjnych. Wykonawca musi zakładać, przystępując do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, że Zamawiający, opisując przedmiot zamówienia posługuje się wiedzą profesjonalną, korzysta z pomocy specjalistów w danej dziedzinie i żadne postanowienia lub wymagania zawarte w dokumentacji postępowania nie są przypadkowe. Jednocześnie, biorąc pod uwagę, że błąd w dokumentacji postępowania zawsze może się zdarzyć, Izba podziela stanowisko, że wszelkie wątpliwości wynikające z dokumentacji postępowania należy interpretować na korzyść wykonawcy, co jednoznacznie potwierdza jednolite w tym zakresie orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej. W konsekwencji Izba stwierdziła zatem, że oferta złożona przez Odwołującego nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Zamawiający jest wobec powyższego zobowiązany powtórzyć czynność oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego, którego oferta podlegać powinna przywróceniu do postępowania w ramach unieważnienia przez Zamawiającego czynności odrzucenia tej oferty. Uwzględniając powyższy stan rzeczy, ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, j​ ak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) oraz § 5 pkt 1 i 2 oraz § 7 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2020 r. 2437). Izba zasądziła koszty postępowania w całości od wykonawcy zgłaszającego sprzeciw, biorąc pod uwagę wynik sprawy, w tym, że oferta Odwołującego powinna zostać przywrócona do postępowania, jako niepodlegająca odrzuceniu. Przewodniczący: ………………………… …