Wyrok KIO 3766/21 z 17 stycznia 2022

Zamawiający - PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2021 r., poz. 1129 z późn. zm. - dalej „ustawa pzp”), pn. „Zaprojektowanie i zabudowa systemu ERTMS/ETCS na linii kolejowej nr 8 w ramach projektu POIiŚ 5.1 - 10 Prace na linii kolejowej nr 8, odcinek Warka - Radom (LOT C,D,E)”, nr postępowania:

9090/IREZA1/10303/02941/21/P. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 16 lipca 2021 r., za numerem 2021/S 136363036.

W dniu 27 grudnia 2021 r. odwołanie wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: Thales Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Thales Deutschland GmbH z siedzibą w Ditzingen, Niemcy - dalej „Odwołujący”.

Odwołujący wniósł odwołanie wobec:

1. zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Bombardier Transportation (ZWUS) Polska sp. z o.o. (dalej jako „Bombardier” lub „Przystępujący”) pomimo, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, po ewentualnym wezwaniu Bombardiera do wyjaśnień, o których mowa w punkcie 2, bowiem:
2. 1. Harmonogram Realizacji Zadania Wykonawcy (dalej jako „HRZW”) załączony do oferty Bombardiera nie określa terminu realizacji zamówienia wg wymagań Zamawiającego, zaś zaoferowany okres realizacji zamówienia i jego poszczególnych Etapów jest krótszy, niż minimalne okresy realizacji narzucone przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia; 1.2. oferta Bombardiera nie uwzględnia wykonania istotnych prac polegających na adaptacji istniejących urządzeń Sterowania Ruchem Kolejowym („Srk”) do współpracy z systemem ERTMS/ETCS, których Bombardier nie wycenił w pozycji 3.4 oraz 4.1. Rozbicia Ceny Ofertowej (dalej jako „RCO”) - co czyni ofertę Bombardiera niezgodną z warunkami zamówienia, a także niemożliwą do porównania z prawidłowo wycenioną ofertą Thales; 1.3. oferta Bombardiera przewiduje udział podwykonawców w zakresie prac, co do których Zamawiający wymagał ich osobistego wykonania przez wykonawcę;
3. zaniechania wezwania Bombardiera do wyjaśnienia jego oferty w zakresie:
4. 1. treści HRZW oraz zaoferowanego przez Bombardier okresu realizacji zamówienia, pomimo, że: a) HRZW załączony do oferty nie zawiera określenia terminu realizacji zamówienia (w tym, w odniesieniu do jego poszczególnych Etapów), czego wymagał Zamawiający w Specyfikacji

Warunków Zamówienia, Tom I „Instrukcja dla Wykonawców” (dalej odpowiednio jako „SWZ” oraz „IDW”); b) okres (czas) realizacji zamówienia oraz jego poszczególnych Etapów, przedstawione przez Bombardiera w HRZW, w szczególności za pomocą pasków, są krótsze niż minimalne okresy wynikające z IDW; 2.2. prac wycenionych przez Bombardiera w pozycji 3.4 oraz 4.1. RCO, pomimo, że ich nadzwyczaj niska wartość budzi istotne wątpliwości co do tego, czy Bombardier uwzględnił w ww. pozycjach pełen zakres prac wymagany przez Zamawiającego, w szczególności związany z adaptacją istniejących urządzeń Srk do współpracy z systemem ERTMS/ETCS; 2.3. części zamówienia, które Bombardier zamierza zrealizować przy pomocy podwykonawców, pomimo, że zakres podwykonawstwa wskazany w JEDZ Bombardiera obejmuje prace, co do których Zamawiający wymagał ich osobistego wykonania przez wykonawcę;

1. zaproszenia Bombardiera do udziału w aukcji elektronicznej pomimo tego, że jego oferta podlega odrzuceniu z przyczyn wskazanych powyżej, zaś jej treść nie została przez Zamawiającego wyjaśniona;
2. zaniechania wezwania Bombardiera przed rozpoczęciem aukcji do uzupełnienia pełnomocnictwa wystawionego dla p. M. D. o wyraźne umocowanie do dokonywania wiążących postąpień cenowych w trakcie aukcji, a w konsekwencji bezzasadnym dopuszczeniu ww. osoby do dokonywania w imieniu Bombardiera postąpień cenowych w toku aukcji, która odbyła się dnia 20 grudnia b.r., pomimo nieposiadania przez p. M. D. umocowania do dokonywania tego rodzaju czynności;
3. przeprowadzenia w dniu 20 grudnia b.r. aukcji elektronicznej z udziałem Bombardiera, pomimo braku przesłanek warunkujących odbycie aukcji; a ponadto z ostrożności procesowej również wobec:
4. bezpodstawnego przyznania Bombardierowi dodatkowych punktów w ramach kryterium oceny ofert pn. „Doświadczenie personelu Wykonawcy”, pomimo, iż osoba wskazana przez Bombardiera w Wykazie personelu załączonym do oferty nie posiada doświadczenia, za które zgodnie z IDW Zamawiający może przyznać dodatkowe punkty;
5. zaniechania unieważnienia postępowania przez Zamawiającego pomimo, iż opis przedmiotu zamówienia ujęty w Programie funkcjonalno-użytkowym (dalej jako „PFU”) w zakresie dotyczącym adaptacji istniejących urządzeń Srk do współpracy z systemem ERTMS/ETCS jest wadliwy i nie pozwala na złożenie ofert możliwych do porównania.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy pzp:

1. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp, poprzez jego niezastosowanie, w sytuacji, gdy oferta Bombardiera powinna zostać odrzucona, ze względu na to, że jest niezgodna z warunkami zamówienia określonymi w SWZ, tj.:
2. HRZW załączony do oferty Bombardiera nie spełnia wymogu wynikającego z pkt. 20.8.2.4 IDW co do tego aby HRZW zawierał nie tylko określenie czasu trwania wg HRZZ oraz wg HRZW, lecz również określenie terminu wg HRZZ oraz wg HRZW, który to termin został pominięty w HRZW Bombardiera;
3. okres realizacji Etapu 1, 2, 3 oraz całkowity czas realizacji zamówienia wskazane przez Bombardiera w HRZW załączonym do oferty zostały nadmiernie skrócone w stosunku do wymagań Zamawiającego wskazanych w Harmonogramie Realizacji Zadania Zamawiającego (dalej jako „HRZZ”) oraz konsekwentnie w IDW;
4. oferta złożona przez Bombardiera nie uwzględnia pełnego zakresu prac wymaganych do realizacji w ramach pozycji 3.4 oraz 4.1. RCO, co czyni tą ofertę niemożliwą do porównania z ofertą Thales, który w przeciwieństwie do Bombardiera prawidłowo rozeznał i wycenił zakres zamówienia;
5. Bombardier zaoferował realizację zamówienia z udziałem podwykonawców w odniesieniu do zadań objętych obowiązkiem ich osobistego wykonania przez wykonawcę z wykluczeniem podwykonawców.
6. art. 232 ust. 1 ustawy pzp, poprzez zaproszenie Bombardiera do udziału w aukcji elektronicznej, pomimo, iż jego oferta podlegała odrzuceniu z przyczyn wskazanych powyżej, a co najmniej konieczne było wyjaśnienie jej treści oraz uzupełnienie dokumentu pełnomocnictwa dla p. M. D. na wezwanie Zamawiającego, które jednak nie nastąpiło;
7. art. 16 pkt 1 ustawy pzp, poprzez nieuzasadnione, preferencyjne traktowanie Bombardiera, polegające na zaniechaniu odrzucenia jego oferty, a co najmniej jej wyjaśnienia i prowadzące do naruszenia zasad równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji.

Z ostrożności procesowej, w razie uznania przez Izbę, że odrzucenie oferty Bombardiera z uwagi na jej niezgodność z IDW, bądź unieważnienie aukcji z przyczyn opisanych w odwołaniu, byłoby przedwczesne lub niemożliwe, względnie, że opis przedmiotu zamówienia obarczony jest wadą uniemożliwiającą złożenie porównywalnych ofert, Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 223 ust. 1 ustawy pzp, poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie wezwania Bombardiera do złożenia wyjaśnień odnośnie treści oferty w części dotyczącej: a) okresu i terminu realizacji zamówienia (oraz jego poszczególnych Etapów) w kontekście złożonego wraz z ofertą HRZW - a to w celu ustalenia okresu i terminu realizacji zmówienia (oraz jego poszczególnych Etapów) zaoferowanych przez Bombardiera i ich zgodności z wymaganiami IDW; b) zakresu prac wycenionych przez Bombardiera w pozycjach 3.4 oraz 4.1 RCO - a to w celu ustalenia, czy jest on zgodny z wymaganiami Zamawiającego, w szczególności czy obejmuje adaptację istniejących urządzeń Srk do współpracy z systemem ERTMS/ETCS; c) zakresu prac przewidzianego przez Bombardiera w dokumencie JEDZ do realizacji przez podwykonawców - a to w celu ustalenia, czy przewidziane w ofercie podwykonawstwo nie narusza obowiązku osobistego wykonania zamówienia przez wykonawcę w obszarach opisanych w punkcie 24.1. IDW;
2. art. 128 ust. 1 ustawy pzp, poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie wezwania Bombardiera do uzupełnienia pełnomocnictwa dla p. M. D. w zakresie jednoznacznego umocowania do dokonywania przez tą osobę postąpień cenowych w toku aukcji elektronicznej;
3. art. 255 pkt 6 ustawy pzp w zw. z art. 99 ust. 1 ustawy pzp oraz art. 16 pkt 1 i 2 ustawy pzp, poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie unieważnienia postępowania pomimo wadliwego opisu przedmiotu zamówienia uniemożliwiającego złożenie porównywalnych ofert, co powoduje, iż postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy o zamówienie publiczne.

Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, jak również nakazanie Zamawiającemu:

1. unieważnienia aukcji elektronicznej przeprowadzonej przez Zamawiającego w dniu 20 grudnia b.r.,
2. unieważnienia czynności zaproszenia wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej z dnia 14 grudnia 2021 r.,
3. odrzucenia oferty Bombardiera z uwagi na jej niezgodność z SWZ, po ewentualnym wezwaniu Bombardiera do wyjaśnienia i uzupełnienia treści oferty w zakresie opisanym w odwołaniu - jeżeli Izba uzna, że wezwanie takie byłoby zasadne na obecnym etapie,
4. dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej bez przeprowadzania aukcji, względnie po ponownym przeprowadzeniu aukcji z uwzględnieniem poprawionej punktacji przyznanej Bombardierowi w ramach kryterium pn. „Doświadczenie personelu Wykonawcy”.

Z ostrożności, na wypadek uznania przez Izbę, że opis przedmiotu zamówienia w zakresie dotyczącym adaptacji istniejących urządzeń Srk do współpracy z systemem ERTMS/ETCS jest niejednoznaczny i podlegać może różnej interpretacji, przez co niemożliwe jest precyzyjne ustalenie zakresu prac podlegających wycenie w RCO - Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania w oparciu o art. 255 pkt 6 ustawy pzp, bowiem wadliwy opis przedmiotu zamówienia w ww. zakresie uniemożliwił jednakowe i niewątpliwe rozpoznanie przez wszystkich wykonawców ich obowiązków, co doprowadziło do złożenia ofert uwzględniających różne zakresy prac, których nie sposób porównać.

Ponadto Odwołujący wniósł o:

1. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do odwołania na okoliczności wskazane w jego uzasadnieniu;
2. zobowiązanie Bombardiera do przedłożenia HRZW załączonego do oferty Bombardiera w wersji elektronicznej, pozwalającej na jego uruchomienie w programie Microsoft Project (lub innym równoważnym programie wykorzystanym przez Bombardiera do przygotowania HRZW załączonego do oferty tego wykonawcy);
3. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa i zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie.

Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał (uzasadnienie w zakresie zarzutów skierowanych do rozpoznania na rozprawie):

I. Niezgodność HRZW Bombardiera z warunkami zamówienia

1. Wymagania Zamawiającego dotyczące treści HRZW 1.1. Zamawiający określił w pkt 3 IDW, iż okres realizacji zamówienia wynosi maksymalnie 38 miesięcy od Daty Rozpoczęcia (zgodnie z Subklauzulą 8.1. Warunków Szczególnych Umowy, za Datę Rozpoczęcia uważać się będzie następny dzień po podpisaniu Umowy przez drugą Stronę). Jednocześnie, wymaganym elementem oferty uczynił HRZW, który zgodnie z pkt 15.1 lit. e) IDW, wykonawcy zobowiązani byli załączyć do oferty, sporządzając go na podstawie załącznika nr 6 do IDW, w którym Zamawiający zamieścił wzorcowy HRZZ.

Z kolei sporządzony przez Zamawiającego HRZZ przewidywał minimalny oraz maksymalny czas na wykonanie całości zamówienia, jak i jego poszczególnych Etapów, wskazując, że: • całkowity okres realizacji zamówienia wynosi minimum 34 miesiące, zaś maksymalnie 38 miesięcy; • okres realizacji Etapu 1 wynosi od 3 do 4 miesięcy; • okres realizacji Etapu 2 wynosi od 9 do 10 miesięcy; • okres realizacji Etapu 3 wynosi od 9 do 10 miesięcy; • okres realizacji Etapu 4 wynosi od 7 do 8 miesięcy; • okres realizacji Etapu 5 wynosi od 6 miesięcy.

1. 2. Jak wynika z kolei z pkt 20.8. IDW, „Termin realizacji” stanowi jedno z trzech kryteriów oceny oferty, z którym HRZW składany przez wykonawców pozostaje ściśle związany.

Zamawiający wymagał bowiem, aby w celu potwierdzenia możliwości skrócenia terminu realizacji zamówienia (zwanego zadaniem) oraz jego poszczególnych Etapów, wykonawcy przedstawili wraz z ofertą ww. HRZW, stworzony na podstawie HRZZ. Zamawiający zastrzegł przy tym wyraźnie, iż: „w przypadku, gdy Wykonawca zaproponuje w Formularzu Ofertowym termin realizacji powyżej 38 miesięcy lub poniżej 34 miesięcy - oferta zostanie odrzucona.” (pkt 20.8.2.1. IDW).

1. 3. W kolejnych punktach IDW Zamawiający zawarł jednoznaczne wymagania dotyczące sposobu sporządzenia HRZW przez wykonawców, tj.: a) w pkt 20.8.2.3 IDW Zamawiający wskazał m.in., że: wykonawca podczas tworzenia HRZW uwzględni wytyczne dotyczące: a) Czasu na Ukończenie (całkowitego terminu realizacji) oraz b) minimalnego i maksymalnego terminu na wykonanie poszczególnych Etapów, zgodnie z założeniami Subklauzuli 8.13 Warunków Umowy. b) w pkt. 20.8.2.4 IDW Zamawiający wskazał m.in., że: • wykonawca jest zobowiązany do przedstawienia HRZW z zachowaniem wszystkich wytycznych podanych w punkcie 20.8.2.3 IDW oraz bazując na załączonym HRZZ; • HRZW zostanie przedstawiony w formie Wykresu Gantta z osią czasu o dokładności co najmniej jednego miesiąca oraz jednostką mierzoną

w miesiącach; • na wykresie Gantta zadania planowane przez wykonawcę będą przedstawione za pomocą pasków lub punktów kontrolnych; • HRZW będzie zawierał porównanie przedstawionych przez Wykonawcę rozwiązań do założonych przez Zamawiającego w HRZZ. Niezbędne do przedstawienia będą: - czas trwania wg HRZZ, czas trwania wg HRZW, - termin wg HRZZ, - termin wg HRZW.

Zamawiający podkreślił jednocześnie, iż przedstawienie powyższych informacji w HRZW „pozwoli zobrazować wprowadzone zmiany w terminach realizacji poszczególnych Etapów, jak również poprawność modyfikacji HRZZ.”

1. 4. Jednocześnie w pkt 20.8.2.5. IDW Zamawiający przyjął następujące zasady weryfikacji HRZW: a) dokonanie oceny czy całkowity termin realizacji (Czas na Ukończenie) zawiera się w przedziale: od 34 do 38 miesięcy; jeżeli wykonawca zaproponuje całkowity termin realizacji (Czas na Ukończenie) powyżej 38 miesięcy lub poniżej 34 miesięcy - oferta zostanie odrzucona. b) dokonanie oceny czy zachowane zostały minimalne i maksymalne czasy trwania poszczególnych Etapów; jeżeli którykolwiek Etap zostanie wydłużony lub skrócony, niezgodnie z zapisami Subklauzuli 8.13 Warunków Umowy - oferta zostanie odrzucona.
2. 5. W świetle powyższego, nie ulega wątpliwości, że HRZW stanowił część oferty, o ściśle określonej roli oraz wymaganej szczegółowo treści. Odnosząc się zaś do jego treści, Zamawiający po pierwsze wymagał, aby HRZW zawierał nie tylko całkowity czas przewidywany przez wykonawcę na realizację zamówienia i jego poszczególnych Etapów, lecz również terminy realizacji.
3. 6. Konsekwentnie, złożenie przez wykonawcę HRZW nie zawierającego wszystkich wymaganych elementów, w szczególności nie przedstawiających terminu wykonana zamówienia oraz wszystkich Etapów (zgodnie z wymogiem IDW), czy też złożenie HRZW zawierającego okresy, bądź terminy realizacji nie mieszące się w przedziale od 34 do 38 miesięcy - skutkować powinno bezwzględnym odrzuceniem oferty, jako niezgodnej z treścią IDW, co Zamawiający wielokrotnie podkreślał w przywołanych powyżej postanowieniach IDW.
4. 7. Jak zatem wynika z powyższego, na wykonawcach przygotowujących HRZW ciążył wymóg szczególnej precyzji i dokładności. Świadczą o tym liczne wymagania stawiane przez Zamawiającego w tym zakresie w IDW, związane z kolei z funkcją jaką spełniać miał HRZW w kontekście kryterium oceny ofert odnoszącym się do terminu realizacji. Tak doniosła rola HRZW zobowiązuje zatem wykonawców do szczególnej dbałości przy jego opracowaniu.

Odwołujący powołał się na wyrok KIO z dnia 24 listopada 2017 r., sygn. akt KIO 2326/17, KIO 2329/17. Staranności takiej nie zachował Bombardier, co skutkować powinno odrzuceniem jego oferty.

1. Brak wskazania w HRZW Bombardiera terminów wykonania zamówienia oraz jego poszczególnych Etapów 2.1. Z postanowień IDW przywołanych powyżej wynika jednoznaczny obowiązek wskazania przez wykonawców w HRZW nie tylko czasu trwania zmówienia i jego poszczególnych Etapów, lecz również terminu - wg HRZZ oraz HRZW (por. pkt 20.8.2.4 IDW). Zamawiający podkreślił dodatkowo w IDW, że informacje odnoszące się do czasu trwania oraz terminu są w treści HRZW „niezbędne”, zaś ich podanie przez wykonawcę miało pozwolić „zobrazować wprowadzone zmiany w terminach realizacji poszczególnych Etapów, jak również poprawność modyfikacji HRZZ.”
2. 2. W ocenie Odwołującego, brak wskazania przez wykonawcę terminu powoduje, że HRZW jest dokumentem niekompletnym, a skoro stanowi on immanentną część oferty, to tym samym czyni niekompletną również samą ofertę, aktualizując obowiązek jej odrzucenia jako niezgodnej z warunkami zamówienia określonymi w IDW.
3. 3. Jednocześnie Odwołujący zauważył, że wprawdzie Zamawiający nie zdefiniował co rozumie poprzez sformułowanie „termin”, niemniej, skoro wyraźnie rozróżnił „termin” od „czasu trwania”, to w ślad za definicją słownikową przyjąć należy, że „termin” stanowić powinien oznaczenie konkretnej daty, w której dana okoliczność ma nastąpić - w analizowanym przypadku chodzi o datę zrealizowania/zakończenia zamówienia, bądź jego poszczególnych Etapów (Takie rozumienie wynika również z Tomu II SWZ - Warunki Umowy (WU), w szczególności z Subklauzuli 8.13 WU, która określa terminy realizacji poszczególnych Etapów). Tym samym, posługując się wskazaną przez Zamawiającego jednostką czasu wynoszącą 1 miesiąc, wskazanie „terminu” wg HRZW polegać powinno na

określeniu liczby miesięcy biegnących od konkretnego momentu na osi czasu - tak jak to uczynił w HRZW Thales. Przekładając to przykładowo na termin realizacji całości zamówienia, przyjmując jego maksymalne skrócenie dopuszczalne w IDW, w HRZW należało go określić jako 34 miesiące od Daty Rozpoczęcia.

1. 4. HRZW załączony do oferty Bombardiera nie zawiera w swej treści terminu realizacji zamówienia oraz jego Etapów, jak tego wymagał w IDW Zamawiający. Brak ten ma doniosłe praktyczne znacznie, bowiem w konsekwencji niemożliwe jest dokonanie przez Zamawiającego weryfikacji oferty wg zasad określonych w pkt 20.8.2.5. IDW, nakierowanej na ustalenie czy zaoferowane przez wykonawcę terminy uwzględniają terminy minimalne oraz maksymalne wynikające z IDW.
2. 5. Skoro Bombardier nie wywiązał się z obowiązku umieszczenia w HRZW terminów wykonania zamówienia oraz jego poszczególnych Etapów, to uznać należy, że tak sporządzony HRZW jest sprzeczny z warunkami zamówienia wynikającymi z IDW, co aktualizuje obowiązek odrzucenia oferty tego wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp, a czego Zamawiający niezasadnie zaniechał.
3. 6. Odwołujący wskazał dalej, że nawet gdyby uznać, iż rolę wymaganych w IDW terminów realizacji spełniać mogłyby paski widoczne po prawnej stronie HRZW przygotowanego przez Bombardiera (oznaczone w kolorze niebieskim), to zważywszy na daleko idącą niedokładność w ich opracowaniu, brak byłoby podstaw do ich uwzględnienia przy ocenie tego dokumentu. Jak bowiem Odwołujący szczegółowo wykazał w pkt 3 odwołania, długość pasków wygenerowanych przez Bombardiera w HRZW tak dla całego zamówienia, jak i dla Etapu 1, 2 oraz 3, nie odpowiada czasom trwania wskazanym przez tego wykonawcę w środkowej kolumnie HRZW, ani terminom zadeklarowanym w „Załączniku do oferty” (załącznik nr 2 do IDW). Co więcej, pomiędzy paskami obrazującymi poszczególne Etapy występują przerwy („puste” odstępy czasowe), stawiające pod znakiem zapytania wiarygodność informacji, jakie niosą ze sobą przedmiotowe paski w HRZW.
4. 7. Tymczasem do istoty pojęcia „terminu”, w szczególności przewidzianego w sformalizowanym postępowaniu o zamówienie publiczne, należy jego precyzyjność, która całkowicie wyklucza się z niejednoznacznością pasków sporządzonych w HRZW Bombardiera.
5. 8. Gdyby zaś paski te wziąć jednak pod uwagę, to ich analiza prowadzić musi do tego samego wniosku, a mianowicie o konieczności odrzucenia oferty Bombardiera jako niezgodnej z wymaganiami IDW, odnoszącymi się do minimalnych terminów realizacji zamówienia oraz jego Etapów.
6. 9. Przyjmując więc wyżej zaprezentowane podejście, należy w ocenie Odwołującego uznać, że przygotowany przez Bombardiera dokument HRZW jest wadliwy, a przez to nieprzydatny dla Zamawiającego, który chciał za jego pomocą uzyskać precyzyjny obraz wprowadzonych przez wykonawców zmian w terminach realizacji poszczególnych Etapów i poprawności modyfikacji HRZZ.
7. Nadmierne skrócenie czasu na realizację zamówienia, wynikające z pasków uwzględnionych w HRZW Bombardiera 3.1. Przyjmując, że przedstawione przez Bombardiera w HRZW paski graficzne stanowią integralną część tego dokumentu, Odwołujący podniósł, że czasy realizacji całego zamówienia oraz jego poszczególnych Etapów, wynikające z długości tych pasków, są krótsze, niż minimalne dopuszczalne czasy trwania wynikające z IDW, co skutkować powinno odrzuceniem oferty tego wykonawcy.
8. 2. Odnosząc się do ww. zarzutu, w pierwszej kolejności wyjaśnić należy, że HRZW został opracowany przez Bombardiera w programie Microsoft Project (względnie innym równoważnym programie do profesjonalnego harmonogramowania prac), stanowiącym jedną z najbardziej zaawansowanych platform zarządzania projektami, która pozwala na precyzyjne rozplanowanie przebiegu prac w danym projekcie z dokładnością co do jednego dnia. W przypadku korzystania z tego narzędzia, paski (słupki) stanowiące graficzne odzwierciedlenie harmonogramu prac, tworzy się poprzez wpisanie do arkusza danych konkretnej daty początkowej oraz końcowej dla okresu, który ma zostać objęty przez sporządzaną grafikę (pasek/słupek). Potwierdza to przygotowana przez Thales poglądowa prezentacja załączona do niniejszego odwołania, gdzie na str. 7 przedstawiono kolumny wymagane do uzupełnienia przez program Microsoft Project, co następuje poprzez wpisanie

konkretnych dat, na podstawie których program automatycznie generuje harmonogram paskowy (wykresu Gantta). Jednocześnie Thales wyjaśnia, iż w HRZW Bombardiera kolumny te nie są widoczne, niemniej możliwe jest ich poglądowe odtworzenie na podstawie pasków widocznych w HRZW Bombardiera - co też Thales uczynił, przyjmując na potrzeby przedmiotowej prezentacji przykładowe daty, takie jakie prawdopodobnie przyjął Bombardier przygotowując swój HRZW.

Dowód: - Prezentacja podsumowująca wady w HRZW Bombardiera 3.3. Posłużenie się przez Bombardiera zaawansowanym programem do harmonogramowania sprawia, że wytworzenie pasków w HRZW musiało być poprzedzone doborem przez Bombardiera dla danego zadania konkretnej daty początkowej oraz końcowej, w oparciu o które program generował następnie paski, stanowiące graficzny odpowiednik konkretnego okresu czasu, możliwego do wyliczenia co do jednego dnia.

1. 4. Mając na uwadze powyższe, stwierdzić należy, że długość pasków wygenerowanych przez Bombardiera w HRZW tak dla całego zamówienia, jak i dla Etapu 1, 2 oraz 3, nie odpowiada czasom trwania wskazanym przez tego wykonawcę w środkowej kolumnie HRZW (podanych w pełnych miesiącach), ani terminom zadeklarowanym w „Załączniku do oferty” (również podanym w pełnych miesiącach). Długość tychże pasków w żadnym przypadku nie obejmuje na wykresie Gantta pełnej liczby miesięcy, tj.: a) w zakresie czasu realizacji całego zamówienia - niepełne miesiące to: M1 i M34; b) w zakresie poszczególnych Etapów - niepełne miesiące to: • dla Etapu 1 - M1 i M3; • dla Etapu 2 - M4; • dla Etapu 3 - M13. Skrócenie czasu trwania dla całego zamówienia oraz dla ww. Etapów zobrazowano na prezentacji załączonej do odwołania (strony od 4 do 6 włącznie).

Dowód: - Prezentacja podsumowująca wady w HRZW Bombardiera 3.5. Biorąc pod uwagę profesjonalizm oraz dokładność oprogramowania wykorzystanego przez Bombardiera do przygotowania HRZW, przyjąć należy, iż wykonawca ten świadomie i celowo skrócił powyższe „paskowe” czasy trwania. W konsekwencji należy skonstatować, że HRZW Bombardiera w części, w jakiej zawiera paski obrazujące czasy trwania poszczególnych zadań, odznacza się daleko idącą precyzyjnością w postaci dokładności tychże czasów co do jednego dnia realizacji zamówienia/Etapu. Jednocześnie, mając na uwadze, że paski Etapu 1, 2, 3 oraz czasu trwania całego zamówienia obejmują przynajmniej jeden niepełny miesiąc, to należy przyjąć, że czas realizacji wynikający z pasków wynosi odpowiednio: • dla całego zamówienia 33 miesiące + x dni (lecz mniej niż 30 dni - Przyjęcie zmiennej X wynika z faktu, że Odwołujący nie może na podstawie HRZW złożonego przez Bombardiera wraz z ofertą stwierdzić o jaką dokładnie liczbę dni skrócił on długość realizacji zamówienia. W każdym jednak przypadku zmienna X będzie krótsza niż 30 dni) = czas realizacji krótszy niż minimum 34 miesiące wynikające z IDW - zgodnie ze zmianą SWZ nr 11 z 15 października 2021 r.; • dla Etapu 1 2 miesiące + x dni (lecz mniej niż 30 dni) = czas realizacji krótszy niż minimum 3 miesiące wynikające z IDW; • dla Etapu 2 8 miesięcy + x dni (lecz mniej niż 30 dni) = czas realizacji krótszy niż minimum 9 miesiące wynikające z IDW; • dla Etapu 3 8 miesięcy + x dni (lecz mniej niż 30 dni) = czas realizacji krótszy niż minimum 9 miesiące wynikające z IDW.

1. 6. Mając na uwadze wymóg IDW co do tego, że: „Wykonawca podczas tworzenia HRZW uwzględni wytyczne dotyczące: (...) minimalnego i maksymalnego terminu na wykonanie poszczególnych Etapów, zgodnie z założeniami Subklauzuli 8.13 Warunków Umowy”, a także zasady weryfikacji HRZW przyjęte w IDW, należy jednoznacznie stwierdzić, że okresy realizacji wyznaczone przez Bombardiera na wykresie Gantta nie spełniają minimalnych wymogów narzuconych przez Zmawiającego.
2. 7. Odwołujący podniósł, że wskazane na paskach wartości są niespójne z długością poszczególnych Etapów zadeklarowaną przez Bombardiera w środkowej kolumnie tabeli HRZW, Załączniku do oferty, jak i w samym formularzu oferty. Niemniej to wykres Gantta z uwagi na zastosowany przez Bombardiera profesjonalny i precyzyjny program projektowy stanowi najdokładniejsze odzwierciedlenie jego woli odnośnie długości terminów realizacji poszczególnych zadań. W takim ujęciu nasuwa się wniosek, że liczby miesięcy zadeklarowane w tabeli HRZW, formularzu oferty oraz Załączniku do oferty musiały zostać niezasadnie zaokrąglone i nie mogą zostać uznane za decydujące dla interpretacji woli wyrażonej przez Bombardiera.
3. 8. Z powyższym wiąże się jeszcze jedna kwestia. Terminy ustalone przez Bombardiera przekładają się bezpośrednio na liczbę punktów przyznanych w jednym z trzech kryteriów oceny ofert o wadze 30%. Przyjęcie poglądu, że Bombardier mógł bez żadnych konsekwencji dopuścić się tak poważnej niedokładności, a mimo to otrzymać za to kryterium najwyższą liczbę punktów, stanowiłoby jaskrawe naruszenie zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji.
4. 9. Z powyższych przyczyn za odrzuceniem oferty Bombardiera przemawia nie tylko jednoznaczna treść SWZ, ale również wzgląd na ochronę podstawowych wartości kluczowych z punktu widzenia prawa zamówień publicznych.
5. Niemożliwość uzupełnienia ani poprawienia HRZW w trybie art. 223 ust. 2 ustawy pzp.
6. 1. Odwołujący podniósł, że rozpatrywane uchybienie Bombardiera nie może zostać ani uzupełnione, ani poprawione przez Zamawiającego jako oczywista omyłka pisarska, bądź jako tzw. „inna omyłka”, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp.
7. 2. HRZW stanowi integralną część oferty, na podstawie której Zamawiający przyznaje punkty w ramach kryteriów oceny ofert. Na obecnym etapie nie jest zatem możliwe uzupełnienie tego dokumentu poprzez przedłożenie przez Bombardiera nowego HRZW, zawierającego wszystkie wymagane elementy (w tym brakujące terminy realizacji), z uwzględnieniem minimalnych i maksymalnych czasów trwania narzuconych w IDW.

Prowadziłoby to bowiem do niedopuszczalnej zmiany treści oferty po terminie jej złożenia.

1. 3. Zważywszy na rolę przedmiotowego dokumentu, dostrzeżone przez Thales wady nie mogą być również poprawione przez Zamawiającego. Zgodnie bowiem z utrwalonym orzecznictwem KIO, „(...) o omyłce można mówić, gdy jest ona jednoznaczna dla każdego i każdy taką omyłkę powinien jednakowo poprawić. Jeżeli dochodzi do różnic w traktowaniu czegoś jako omyłki, to trudno mówić, że mamy do czynienia z omyłką. Co istotne, zarówno omyłki pisarskie, jak i rachunkowe muszą cechować się oczywistością. Istotą uznania dokonanej omyłki za oczywistą, jest możliwość jej stwierdzenia bez specjalistycznej wiedzy oraz jej bezsporność (por. I. Skubiszak-Kalinowska, E. Wiktorowska, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualny, s. 562-563).” Tak KIO w wyroku z dnia 4 czerwca 2021 r. (sygn. akt: KIO 1234/21). Natomiast odnośnie tzw. „innej omyłki”, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp, dopuszczalność jej poprawienia uzależniona jest od tego, „(.) czy omyłka jest możliwa do poprawienia samodzielnie przez zamawiającego i czy poprawienie tej omyłki nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty.” Tak KIO w wyroku z dnia 15 kwietnia 2014 r. (sygn. akt: KIO 643/14).
2. 4. Rozpatrywane uchybienia w HRZW Bombardiera nie są ani bezsporne, ani możliwe do poprawienia samodzielnie przez Zamawiającego. Biorąc bowiem pod uwagę precyzyjność programu Microsoft Project (bądź innego równoważnego) oraz okoliczność, że Bombardier przyjął stopień dokładności wyższy niż oczekiwany przez Zamawiającego - tj. co do jednego dnia, liczba możliwych wariantów ewentualnej poprawki nie pozwala na samodzielne odtworzenie woli Bombardiera.
3. 5. Jak podkreśliła KIO w cytowanym już wcześniej wyroku zapadłym na tle zbliżonego stanu faktycznego: „Jako dodatkowo przesądzającą o oddaleniu odwołania Izba uwzględniła argumentację Zamawiającego, że chcąc poprawić omyłkę musiałby z góry znać wynik poprawy. Możliwe terminy skrócenia realizacji to: zero miesięcy, jeden miesiąc, dwa miesiące i trzy miesiące. Zamawiający chcąc poprawić ofertę Odwołującego w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp nie miał wystarczających podstaw do uznania że skrócenie 12 miesięczne powinien zastąpić trzymiesięcznym. (...) Biorąc pod uwagę, że Zamawiający miał do dyspozycji cztery możliwe kombinacje skrócenia terminu w ofercie Odwołującego to należy zgodzić się z jego stanowiskiem, że zwrócenie się w tej materii do Odwołującego o zajęcie stanowiska i dokonanie wyboru ilości miesięcy skrócenia realizacji zadania w praktyce oznaczałoby przeprowadzenie zabronionych w art. 87 ust. 1 Pzp negocjacji treści oferty.”

Por. wyrok KIO z dnia 24 listopada 2017 r. (sygn. akt: KIO 2326/17, KIO 2329/17).

1. 6. Z uwagi na przyjęcie przez Bombardiera w HRZW dokładności co do jednego dnia, a nie miesiąca, liczba potencjalnych kombinacji poprawek wynosi nie cztery, ale kilkadziesiąt, czyniąc niemożliwym wprowadzenie ewentualnych poprawek na podstawie art. 223 ust. 1 i 2 ustawy pzp.

II. Złożenie oferty niezgodnej z zakresem prac wynikającym z PFU oraz uwzględnionym w RCO

1. Obowiązek uwzględnienia w ofercie oraz w wycenie przedstawianej w RCO prac związanych z adaptacją istniejących urządzeń Srk do współpracy z systemem ERTMS/ETCS.
2. 1. Jak wywieść można z treści pkt 4.2, ppkt 8 PFU, w zakresie zamówienia mieści się dokonanie przez wykonawcę adaptacji istniejących urządzeń Srk do współpracy z systemem ERTMS/ETCS. Zgodnie bowiem z ww. punktem PFU: „W ramach zamówienia Wykonawca odpowiedzialny jest za powiązanie i integrację urządzeń systemu ERTMS/ETCS poziom 2 z urządzeniami sterowania ruchem kolejowym warstwy podstawowej.”
3. 2. Obowiązek wykonawcy w zakresie dokonania przedmiotowej adaptacji potwierdzają również wyjaśnienia Zamawiającego udzielone w związku z pytaniami kierowanymi w tym zakresie przez wykonawców. Odwołujący wskazał na wyjaśnienia Zamawiającego dot. treści SWZ z dnia 20 września 2021 r., gdzie w odpowiedziach nr 242, 243 oraz 244 Zamawiający wyjaśnił, że istniejące urządzenia Srk warstwy podstawowej na linii nie są dostosowane do interfejsu CBI/CBR oraz że w ramach realizowanego zamówienia „Wykonawca zobowiązany jest do realizacji powiązania systemu ETCS poziom 2 z urządzeniami warstwy podstawowej zgodnie z wymaganiami określonymi w pkt 4.2, ppkt 8 oraz pkt 4.11, ppkt 1 Tomu III SWZ Programu funkcjonalno-użytkowego (PFU).” (dalej jako „Wyjaśnienia Zamawiającego”).

Dowód: - Wyjaśnienia Zamawiającego do SWZ z dnia 20.09.2021 r.

1. 3. Zgodnie natomiast z przywołanym powyżej pkt. 4.11 ppkt 1 PFU: „Urządzenia systemu ERTMS/ETCS poziom 2 muszą współpracować z urządzeniami SRK zgodnie z protokołem Euroradio+/Subset098 oraz specyfikacją warstwy aplikacji interfejsu RBC - nastawnica (załącznik nr 3) na którą składają się następujące dokumenty: • „CBI-CBR Interface. Top Level Specification”, • „EGO Protocol. Interface Specification”, • „Interface Specification CBI-CBR Interface, Application layer”.
2. 4. Jak też wynika z przebiegu posiedzenia, jakie obyło się przed KIO w związku z odwołaniami Thales oraz Bombardier, jakie wykonawcy ci złożyli wobec treści Wyjaśnień Zamawiającego, Zamawiający stał na stanowisku, że o ile pozostawia wykonawcom swobodę jeżeli chodzi o zastosowane rozwiązania techniczne, to niemniej oczekuje od wykonawców aby urządzenia Srk były powiązane z systemem ERTMS. Jednocześnie Zamawiający wskazywał na obowiązki wykonawców wynikające z ww. pkt. 4.2. ppkt 8 oraz pkt. 4.11 ppkt 1 PFU podkreślając, że dotyczą one wszystkich urządzeń Srk.

Dowód: - protokół posiedzenia KIO z dnia 27.10.2021, odbytego w połączonych sprawach o sygn. akt: KIO 2819/21, 2824/21, KIO 2894/21, KIO 2895/21.

1. 5. Wyjaśnienia Zamawiającego oraz jego stanowisko zaprezentowane na posiedzeniu przed KIO, mogły budzić wątpliwości co do ich spójności z wcześniejszymi zmianami jakie Zamawiający wprowadził do treści PFU (chodzi o Zmianę nr 4 do SWZ z 27.08.2021 r., pkt. 3 oraz pkt. 4). Co jednak istotne, Zamawiający nie dokonał jednak jednoznacznego wyłączenia ww. prac adaptacyjnych z zakresu zamówienia, a w odpowiedzi nr 243 zawartej w Wyjaśnieniach Zamawiającego, na prośbę wykonawcy o potwierdzenie, że w ofercie składanej w Postępowaniu nie należy uwzględniać kosztów dostosowania urządzeń Srk do współpracy z systemem ERTMS/ETCS (konkretnej współpracy z urządzeniami RBC), Zamawiający udzielił odpowiedzi w brzmieniu: „Zamawiający nie potwierdza”. Tym samym, należało przyjąć, że zakres ten należy do obowiązków wykonawcy i podlega wycenie w RCO składanym wraz z ofertą, jako element prac przewidzianych w pozycji nr 3.4 oraz 4.1 RCO.

Takie też założenie przyjął Thales, składając ofertę, która uwzględniała ten element prac.

Odwołujący zaznaczył, iż powyżej wspomniane pozycje RCO są jedynymi dotyczącymi prac w urządzeniach RBC, a więc również jedynymi, w ramach których należy wycenić dostosowanie warstwy srk do współpracy z systemem ERTMS/ETCS.

1. 6. Tymczasem analiza RCO załączonego do oferty Bombardiera prowadzi do wniosku, iż oferta tego wykonawcy nie obejmuje wykonania ww. prac adaptacyjnych w wymaganym

przez Zamawiającego zakresie, a co najmniej okoliczność ta budzi poważne wątpliwości i powinna być wyjaśniona przez Zamawiającego jeszcze przed aukcją, czego Zamawiający zaniechał.

1. 7. W tym kontekście Odwołujący wskazuje, że w RCO załączonym do oferty (a więc jeszcze przed aukcją) Bombardier wycenił sporne pozycje nr 3.4 oraz 4.1. RCO w następujący sposób: |4.1 Testy wewnętrzne w laboratorium Wykonawcy | kwota ryczałtowa | 7 5451.30.or>|

1-3.4 | Urządzenia centrum sterowania radiowego (RBC) - Dostawa, zabudowa i uruchomienie | kwota ryczałtowa | 24829270,oo|

1. 8. Biorąc pod uwagę wyniki aukcji elektronicznej, powyższe ceny należy obniżyć o ok.

28%. Po aukcji wynoszą one zatem odpowiednio: • pozycja 3.4 RCO - ok. 17,9 mln zł; • pozycja 4.1 RCO - ok. 5,6 mln zł; - co razem za obie te pozycje daje kwotę w wysokości ok. 24 mln zł.

1. 9. Powyższa kwota łączna (ok. 24 mln zł) istotnie odbiega od wyceny dokonanej przez Bombardiera na podobny zakres prac (tj. związany z adaptacją urządzeń Srk do współpracy z systemem ETCS), w ramach Zadania pn. „Zaprojektowanie i zabudowa półsprzęgu interfejsu po stronie istniejących urządzeń sterowania ruchem kolejowym produkcji Bombardier Transportation (ZWUS) Polska.” dla urządzeń na linii Warszawa Zachodnia Koluszki w km 3,900 - 104,918 linii nr 1 i Koluszki - Łódź Widzew w km 26,400 - 7,200 linii nr 17. Zadanie to Zamawiający powierzył Bombardier do wykonania w trybie zamówienia z wolnej ręki, zaś dostosowanie urządzeń Skr Bombardier wycenił w związku z otrzymanym Zadaniem na kwotę 35,3 mln zł za dostosowanie 8 nastawnic produkcji Bombardier do współdziałania z systemem ETCS (produkcji Thales). Dzieląc ww. kwotę 35,3 mln zł przez liczbę nastawnic/systemów zależnościowych jakie Bombardier miał do dostosowania w ramach ww. Zadania (tj. 8 sztuk), otrzymujemy realny koszt dostosowania 1 nastawnicy na poziomie 4,4 mln zł (35,3 mln zł/8 nastawnic = 4,4 mln zł).

Dowód: - Ogłoszenie o udzieleniu zamówienia w trybie z wolnej ręki firmie Bombardier.

1. 10. Dalej Odwołujący wyjaśnił, że jak wynika z zapytania ofertowego Bombardiera przesłanego do Odwołującego w związku z ofertą przygotowywaną na potrzeby Postępowania (i planowanego podzlecenia przedmiotowej adaptacji firmie Thales), Bombardier zakładał dostosowanie 10 sztuk systemów zależnościowych (nastawnic) - co wynika ze str. 2 tegoż zapytania, tiret drugie, gdzie mowa o koniecznej obsłudze w AUI czterech systemów zależnościowych dla LCS Warszawa Okęcie i sześciu systemów zależnościowych dla LCS Radom.

Dowód: - Zapytanie ofertowe Bombardier z dnia 22 października 2021 r. skierowane do Thales przed złożeniem oferty w Postępowaniu.

1. 11. Zestawiając powyższe, w ocenie Odwołującego przyjąć należy, że gdyby Bombardier uwzględnił w ofercie składanej w Postępowaniu adaptację istniejących urządzeń Skr jak tego wymagał Zamawiający w PFU, to koszt tych prac wynosić powinien około 44 mln zł, a co wynika z przemnożenia ww. kwoty 4,4 mln za dostosowanie 1 nastawnicy (systemu zależnościowego) przez liczbę 10 sztuk systemów zależnościowych (nastawnic) przewidzianych do wykonania w ramach Postępowania. Tymczasem jak wskazano w pkt 1.8. powyżej, pozycje 3.4. oraz 4.1. RCO zostały przez Bombardiera wycenione w sumie na kwotę niemalże dwukrotnie niższą (tj. około 24 mln zł po aukcji).
2. 12. Odwołujący wskazał, iż w podanych pozycjach RCO, oprócz zakresu związanego z dostosowaniem urządzeń warstwy podstawowej (niejako stanowiącego zakres dodatkowy, umożliwiający zabudowę głównego komponentu), należało ująć również inne prace stanowiące główny zakres zadania, takie prace jak: dostawa, zabudowa i uruchomienie samych urządzeń RBC (główny komponent systemu ETCS poziomu 2), stworzenia aplikacji systemu ETCS jej walidacji, dowodu bezpieczeństwa, systemu diagnostyki, zabudowę systemu zasilania, klimatyzacji, systemów przeciwpożarowych i antywłamaniowych. Tym

bardziej zatem nie jest możliwe, aby kwota 24 mln zł była wystarczająca do pokrycia kosztów wykonania ww. prac oraz jeszcze spornej adaptacji istniejących urządzeń Srk.

1. 13. Dodatkowym argumentem na niekorzyść Bombardiera jest również zdaniem Odwołującego fakt, iż w odpowiedzi na ww. zapytanie ofertowe z 22 października 2021 r.

Thales złożył Bombardierowi wycenę, w zakresie której mieściło się wykonanie przez Thales (jako podwykonawcy) spornej adaptacji urządzeń Srk do współdziałania z systemem ETCS.

Thales przedstawiając wspomnianą wycenę, przedstawił również RCO, gdzie wskazane powyżej pozycje 3.4 oraz 4.1 wycenione zostały przez Thales łącznie na poziomie 30 mln zł.

Dowód: - Informacja handlowa Thales z dnia 15 listopada 2021 r.

1. 14. Biorąc pod uwagę powyższe, w żadnym przypadku kwota zaoferowana przez Bombardiera w RCO (z uwzględnieniem obniżki ceny dokonanej w aukcji) nie jest wystarczającą na pokrycie zakresu prac związanego z adaptacją istniejących urządzeń Srk do współpracy z systemem ETCS. Okoliczność ta świadczy o pominięciu w ofercie Bombardiera tego zakresu prac, co czyni ofertę tego wykonawcy niezgodną z warunkami zamówienia, aktualizując przesłanki do jej odrzucenia, którego jednak Zamawiający zaniechał.
2. 15. Odwołujący domyśla się , że Bombardier pominął przedmiotowy zakres prac w swojej ofercie, próbując wykorzystać niejasności interpretacyjne jakie mogły wynikać z przywołanej wcześniej treści PFU, Zmiany nr 4 do SWZ oraz Wyjaśnień Zamawiającego, które zresztą doprowadziły ostatecznie do złożenia przez Thales oraz Bombardiera wspomnianych odwołań do KIO. Znamienne przy tym, że Bombardier domagał się w swym odwołaniu z dnia 30 września 2021 r. potwierdzenia przez Zamawiającego, że zakres zamówienia objętego Postępowaniem nie obejmuje zaprojektowania i wykonania przez wykonawcę adaptacji istniejących urządzeń Srk do współpracy z systemem ERTMS/ETCS poziom 2 oraz że urządzenia warstwy podstawowej sterowania ruchem kolejowym będą dostosowane do współpracy z systemem ERTMS/ETCS przez Zamawiającego. Ze względów formalnych nie doszło jednak do merytorycznego rozpoznania odwołań. Skład KIO orzekający w połączonych sprawach stwierdził bowiem, iż oba odwołania zostały złożone po upływie ustawowego terminu, wydając w dniu 27 października 2021 r. postanowienie o ich odrzuceniu.

Dowód: - kopia odwołania Thales z dnia 30.09.2021 r. (sprawa o sygn. akt: KIO 2895/21); - kopia odwołania Bombardier z dnia 30.09.2021 r. (sprawa o sygn. akt: KIO 2894/21); - kopia postanowienia KIO z dnia 27.10.2021 r. (sygn. akt: KIO 2894/21, KIO 2895/21).

1. 16. Wobec ww. niejasności, które nie zostały ostatecznie rozstrzygnięte przez KIO pomimo odwołań złożonych przez obu wykonawców, tym bardziej oczekiwać należało od Zamawiającego wykazania szczególnej staranności przy badaniu ofert wykonawców w zakresie wyceny wskazywanej w ww. pozycji nr 3.4. oraz 4.1. RCO. W tym zaś kontekście fakt zaoferowania przez Bombardiera tak istotnie zaniżonej wyceny tych pozycji powinien skłonić Zamawiającego co najmniej do wezwania Bombardiera do wyjaśnień w celu ustalenia, czy jego oferta uwzględnia wykonanie wymaganej adaptacji istniejących urządzeń Srk do współpracy z systemem ERTMS/ETCS, czego jednak Zamawiający nie uczynił.

Pominięcie natomiast tych prac przez Bombardiera czyni jego ofertę niezgodną z warunkami zamówienia, a także niemożliwą do porównania z prawidłowo wycenioną ofertą Thales, co skutkować powinno jej odrzuceniem, nie zaś zaproszeniem Bombardiera do udziału w aukcji.

1. 17. Na zakończenie tej części, z ostrożności procesowej, na wypadek uznania przez Izbę, że w istocie treść PFU oraz Wyjaśnienia Zamawiającego, w powiązaniu z jego stanowiskiem wyrażonym na posiedzeniu KIO w dniu 27 października 2021 r., budzą istotne wątpliwości odnośnie tego, czy zakres zamówienia obejmuje wykonanie spornej adaptacji, co z kolei spowodować mogło przyjmowanie przez wykonawców rozbieżnych założeń co do zakresu wycenianego zamówienia - Odwołujący zarzucił Zamawiającemu zaniechanie unieważnienia Postępowania z uwagi na niemożliwą do usunięcia wadę, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy o zamówienie publiczne. Istnienie tego rodzaju wątpliwości dotyczących prac o niebagatelnej wartości uniemożliwia bowiem złożenie porównywalnych ofert. Dokonanie w takich okolicznościach wyboru oferty najkorzystniejszej stanowiłoby rażące naruszenie zasady uczciwej konkurencji.

III. Naruszenie obowiązku osobistego wykonania części prac przez wykonawcę

1. Postanowienia IDW dot. osobistego wykonania części prac przez wykonawcę
2. 1. W punkcie 24.1 IDW pn. „Podwykonawstwo”, Zamawiający zastrzegł obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę następujących części zamówienia: a) Inwentaryzacji; b) Szczegółowej koncepcji wyposażenia linii; c) Aktualizacji Scenariuszy Operacyjnych; Aktualizacji Przypadków Testowych; d) Robót budowlanych ERTMS/ETCS poziom 2 dot. Urządzenia centrum sterowania radiowego (RBC) - Dostawa, zabudowa i uruchomienie; e) Przeprowadzenia testów wewnętrznych w laboratorium Wykonawcy; f) Przeprowadzenia testów funkcjonalno-integracyjnych z systemem GSM-R; g) Przeprowadzenia szkoleń personelu użytkownika.
3. 2. Wobec powyższego, podwykonawstwo zostało przez Zamawiającego ograniczone jedynie do tych prac, które nie zostały objęte powyższym zastrzeżeniem. Co przy tym istotne, części zamówienia wskazane przez Zamawiającego do osobistego wykonania odpowiadają pozycjom numer 1.1, 1.2, 1.3, 3.4, 4.1, 4.2, oraz 6 RCO zdefiniowanym w Tomie IV SWZ.

TOMI INSTRUKCJA DLA WYKONAWCÓW (IOW) TOM II WARUNKI UMOWY (WU) TOM III PROGRAM FUNKCJONALNO UŻYTKOWY <PFU) TOM IV ROZBICIE CENY Of ERTOWEJ (RCO)

Poi.

Opis zadania

Jednostka

1

2

3

1

Wykonanie prac przedprojektowych (ujnia poz. 1.1 -1.3)

1. 1 inwentaryzacja

kwota ryczałtowa

1. 2 Szczegółowa Koncepcja Wyposażenia Linia

kwota ryczałtowa

13 Aktualizacja Scenariuszy Operacyjnych Aktuaizacja przypadków Testowych

kwota ryczałtowa

2

Wykonanie prac projektowych (suma poz. 2.1-2.2)

1. 1 Projekty budowlane

kwota ryczałtowa

1. 2. Projekty wykonawcze

kwota ryczałtowa

3

War

Roboty budowlane ERTMS/ETCS poziom 2 (suma poz. 3.1.-3.5|

3 1 Urządzenia przytorowe systemu ERTMS/ETCS - bahsy wraz z oprogramowaniem

kwota ryczałtowa

1. 2 Urządzenia przytorowe systemu ERTMS/ETCS • kodery LEU wraz z oprogramowaniem kwota ryczałtowa 3.3 Zabudowa kabli balsowych

kwota ryczałtowa

34 Urządzenia centrum sterowania radiowego (R3C) - Dostawa, zabudowa i uruchomienie kwota ryczałtowa 3.5 Demontaż zbędnej infrastruktury 4.

kwota ryczałtowa

Przeprowadzenie testów (suma poz. 4.1.-4.Z)

4 1 Testy wewnętrzne w laboratorium Wykonawcy

kwota ryczałtowa

1. 2 Testy funkcjonalno-integracyjne z systemem GSM-R

kwota ryczałtowa

5

Dokumentacja powykonawcza, kolaodat

kwota ryczałtowa

6

Szkolenie personelu użytkownika

kwota ryczałtowa

7

Dostawa sprzętu specjalistycznego wraz z OTR

kwot# ryczałtowa

8

Kwota warunkowa

9

Kwota łączna netto (suma pozycji 1-8|

10

Wartość podatku VAT (23%)

11

Wartość (ączna brutto

1. Naruszenie przez Bombardiera obowiązku osobistego wykonania 2.1. Jak wynika z dokumentu JEDZ złożonego wraz z ofertą (Część II, Sekcja D:

INFORMACJE DOTYCZĄCE PODWYKONAWCÓW, NA KTÓRYCH ZDOLNOŚCI WYKONAWCA NIE POLEGA), Bombardier wskazał zakresy planowane do podzlecenia, wymieniając wśród nich m.in.: • Prace projektowe, • Roboty budowlano-montażowe, • Udział w powiązaniu i integracji urządzeń systemu ERTMS/ETCS poziom 2 z urządzeniami sterowania ruchem kolejowym warstwy podstawowej.

1. 2. W powyższym kontekście Odwołujący zauważył, że Bombardier wskazał na powyższe zakresy w sposób ogólny, a zarazem szeroki, nie wyłączając z tychże zakresów żadnych prac, w szczególności tych, które Zamawiający objął obowiązkiem osobistego wykonania.
2. 3. Analiza powyżej przytoczonego fragmentu oferty Bombardiera skłania w ocenie Odwołującego do wniosku, iż wykonawca ten zamierza zlecić do wykonania podwykonawcom zakresy, które Zamawiający określił jako przeznaczone do wykonania osobiście przez wykonawcę. Taka interpretacja wynika nie tylko z literalnego brzmienia zakresów wskazanych przez Bombardiera w Części II, Sekcja D JEDZa, lecz jest uzasadniona także zakresem prac opisanych w Tomie III SWZ „Program Funkcjonalno Użytkowy” (PFU).

Ad prace projektowe 2.4. W zakresie podzleconych przez Bombardier prac projektowych, zgodnie z treścią PFU: a) pkt 4.1.1 na str. 21 PFU - jako prace projektowe Zamawiający kwalifikuje m.in.: inwentaryzację oraz dokumentację wstępną (tj. zakres objęty w pkt 24.1 IDW obowiązkiem osobistego wykonania); b) pkt. 3.2.1, 3.2.2, 3.2.3, 3.2.4 na str. 22 PFU - w skład dokumentacji wstępnej wchodzą z kolei koncepcja wyposażania linii, zasady przygotowania danych dla systemu ERTMS/ETCS, scenariusze operacyjne dla systemu ERTMS/ETCS oraz Przypadki Testowe dla systemu ERTMS/ETCS.

Tak więc skoro Bombardier wskazał w JEDZ, iż planuje podzlecić „prace projektowe”, to tym samym podzleca również zakres objęty koniecznością osobistego wykonania w następującym zakresie wycenionym w RCO: • inwentaryzacje, • szczegółową koncepcję wyposażenia linii, • aktualizacje scenariuszy operacyjnych i przypadków testowych.

Ad roboty budowlano-montażowe 2.5. Również kolejny zakres wskazany przez Bombardiera jako zlecany podmiotom trzecim, obejmujący roboty budowlano - montażowe odnosi się do prac objętych obowiązkiem osobistego wykonania przez wykonawcę. Patrząc na wzór RCO zaproponowany przez Zamawiającego, całość prac rozumianych jako budowlano - montażowe zdefiniowana została w pozycji zbiorczej numer 3 RCO pn. „Roboty budowlane ERTMS/ETCS poziom 2”.

Ponownie Odwołujący zwrócił uwagę, iż wśród tych pozycji Zamawiający przewidział jedną, na której podzlecanie nie wyraża zgody - jest to pozycja nr 3.4 RCO pn. „Urządzenia centrum sterowania radiowego (RBC) - Dostawa, zabudowa i uruchomienie”, zgodna w treści z zakresem zdefiniowanym w pkt. 24.1. IDW, ppkt 4) i jednoznacznie zakazanym do podzlecania.

Ad Udział w powiązaniu i integracji urządzeń systemu ERTMS/ETCS poziom 2 z urządzeniami sterowania ruchem kolejowym warstwy podstawowej 2.6. Niezależnie od powyższego, Odwołujący zwrócił uwagę na kolejne wątpliwości, które nie powinny być pozostawione bez wyjaśnienia przed zaproszeniem Bombardiera do aukcji.

Mianowicie pkt. 3.4 RCO jako jedyny w całym RCO, dotyczy zabudowy urządzeń RBC.

Urządzenia RBC są urządzeniami z którymi powiązać należy urządzenia warstwy podstawowej. Z kolei prace obejmujące „Udział w powiązaniu i integracji urządzeń systemu ERTMS/ETCS poziom 2 z urządzeniami sterowania ruchem kolejowym warstwy podstawowej”, Bombardier wskazał w JEDZ jako element przewidziany do podzlecenia firmie Thales Polska, co bezsprzecznie stanowi naruszenie pkt. 24.1 IDW w zakresie ppkt 4) pn.

„Roboty budowlane ERTMS/ETCS poziom 2 dot. Urządzenia centrum sterowania radiowego (RBC) - Dostawa, zabudowa i uruchomienie."

1. 7. Powyższe dowodzi sprzeczności oferty Bombardiera z warunkami zamówienia określonymi w pkt 24.1 IDW, polegającej na zaoferowaniu realizacji zamówienia przy pomocy podwykonawców w obszarach, dla których Zamawiający zastrzegł obowiązek osobistego wykonania prac przez wykonawcę. Naruszenie tego obowiązku przez Bombardiera skutkować zatem powinno odrzuceniem jego oferty, czego Zamawiający zaniechał, nie wzywając Bombardiera nawet do wyjaśnienia oferty w tym zakresie.
2. 8. Odwołujący podkreślił, iż zakres przewidziany przez wykonawców do podzlecenia powinien być zdefiniowany jak najdokładniej tak, aby Zamawiający nie miał wątpliwości, iż oferent nie planuje podzlecić zakresu objętego koniecznością osobistego wykonania. Za przykład może posłużyć tu oferta złożona przez Thales Polska w zakresie prac

podzlecanych, bazująca na RCO Zamawiającego. Skoro zaś Bombardier określił zakres podwykonawstwa w sposób ogólny a zarazem szeroki, to powinien ponieść tego konsekwencje w postaci odrzucenia jego oferty.

W dniu 7 stycznia 2022 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie wniesionego odwołania w całości. W złożonej odpowiedzi oraz na rozprawie przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska.

W dniu 12 stycznia 2022 r. Przystępujący złożył pismo procesowe, w którym wniósł o oddalenie wniesionego odwołania w całości. W złożonym piśmie oraz na rozprawie przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska.

Izba ustaliła, co następuje:

Izba ustaliła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania.

Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art.

505 ust. 1 i 2 ustawy pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy pzp.

Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego zgłosił skuteczne przystąpienie wykonawca Bombardier Transportation (ZWUS) Polska sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach.

Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO: 2225/21, dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołanie wraz z załącznikami (w tym dowody: Prezentacja podsumowująca wady w HRZW Bombardiera, protokół posiedzenia KIO z dnia 27.10.2021, odbytego w połączonych sprawach o sygn. akt:

KIO 2819/21, 2824/21, KIO 2894/21, KIO 2895/21, ogłoszenie o udzieleniu zamówienia w trybie z wolnej ręki firmie Bombardier, zapytanie ofertowe Bombardier z dnia 22 października 2021 r. skierowane do Thales przed złożeniem oferty w Postępowaniu, informacja handlowa Thales z dnia 15 listopada 2021 r., kopia odwołania Thales z dnia 30.09.2021 r. (sprawa o sygn. akt: KIO 2895/21), kopia odwołania Bombardier z dnia 30.09.2021 r. (sprawa o sygn. akt: KIO 2894/21), kopia postanowienia KIO z dnia 27.10.2021 r. (sygn. akt: KIO 2894/21, KIO 2895/21)), odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami, zgłoszenie przystąpienia wraz z załącznikami, pismo procesowe Przystępującego oraz dowody złożone przez Odwołującego (odpowiedź Odwołującego na zapytanie ofertowe w zakresie przypisania odpowiednich prac do pozycji RCO (oferta handlowa), porównanie zakresu prac z przedmiotowego postępowania oraz na linii kolejowej nr 1, wycena prac adaptacyjnych dla L8 na bazie L1), i Zamawiającego (umowa oraz aneks do umowy dotyczący zamówienia w zakresie linii L1 Warszawa-Łódź Widzew) na rozprawie.

Na podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dowody złożone przez strony i uczestnika postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła:

W związku ze złożeniem przez Odwołującego w dniu 12 stycznia 2022 r. na posiedzeniu z udziałem Stron i Uczestników postępowania odwoławczego oświadczenia o wycofaniu zarzutów dotyczących pełnomocnictwa dla osoby dokonującej postąpień w trakcie aukcji elektronicznej w imieniu Przystępującego oraz w zakresie zarzutów dotyczących przyznania Przystępującemu dodatkowych punktów w ramach kryterium oceny ofert pn. „Doświadczenie personelu Wykonawcy” Izba postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów wycofanych, bowiem rozstrzyganie odwołania w części, której nie dotyczy już spór pomiędzy stronami jest bezcelowe.

W pozostałym zakresie odwołanie podlegało oddaleniu.

W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny:

W myśl pkt 2 Tomu I SWZ - IDW: KRÓTKI OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA: „2.1 Przedmiotem niniejszego Zamówienia jest Zaprojektowanie i zabudowa systemu ERTMS/ETCS na linii kolejowej nr 8 w ramach projektu POIiŚ 5.1 - 10 Prace na linii kolejowej nr 8, odcinek Warka - Radom (LOT C,D,E), obejmującego dwa obszary LCS: tj.

Warszawa Okęcie i Radom. Przedmiot Zamówienia obejmuje wykonanie: 1) Dokumentacji projektowej, w tym: a) projektu budowlanego wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego, b) uzyskanie pozwolenia na budowę i innych niezbędnych decyzji administracyjnych, c) opracowanie projektu wykonawczego, d) opracowanie dokumentacji powykonawczej, w tym geodezyjnej dokumentacji powykonawczej. 2) Robót budowlanych w zakresie zabudowy, integracji z systemem ERTMS/GSM-R , przeprowadzenia testów i uruchomienia systemu ERTMS/ETCS poziom 2/GSM-R.3). 3) Przeprowadzenia procesu oceny zgodności podsystemów strukturalnych w zakresie objętym zamówieniem na każdym etapie (projektowania, budowy i końcowych prób podsystemu) i przekazanie odpowiednich deklaracji weryfikacji WE i certyfikatów weryfikacji WE dla podsystemów. 2.2. Szczegółowy opis przedmiotu Zamówienia przedstawiony został w Programie Funkcjonalno-Użytkowym (PFU) stanowiącym Tom III niniejszej SWZ.”

Pismem z dnia 14 grudnia 2021 r. Zamawiający zaprosił Przystępującego do udziału w aukcji elektronicznej informując, że oferta Przystępującego, zgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi w Specyfikacji Warunków Zamówienia w wyniku badania i oceny oferty uzyskała 1 miejsce w klasyfikacji.

Pismem z dnia 14 grudnia 2021 r. (przesłane do Wykonawcy dnia 15 grudnia 2021 r.)

Zamawiający zaprosił Odwołującego do udziału w aukcji elektronicznej informując, że oferta Odwołującego, zgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi w Specyfikacji Warunków Zamówienia w wyniku badania i oceny oferty uzyskała 1 miejsce w klasyfikacji. Następnie pismem z dnia 16 grudnia 2021 r. Zamawiający poinformował Odwołującego, że oferta Odwołującego, zgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi w Specyfikacji Warunków Zamówienia w wyniku badania i oceny oferty uzyskała 2 miejsce w klasyfikacji.

Artykuł 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp stanowi: „ 1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (...) 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia.”

Zgodnie z art. 232 ust. 1 ustawy pzp: „1. Zamawiający zaprasza do udziału w aukcji elektronicznej jednocześnie wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, przy użyciu połączeń elektronicznych wskazanych w zaproszeniu.”

W myśl art. 16 pkt 1-2 ustawy pzp: „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty”.

Zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy pzp: „1. W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.”

Artykuł 255 pkt 6 ustawy pzp stanowi: „Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli: (.) 6) postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.”

W myśl art. 99 ust. 1 ustawy pzp: „1. Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty”.

Odnosząc się kompleksowo do zarzutów podniesionych w odwołaniu wskazać należy, że przedmiotem sporu w niniejszej sprawie była ocena prawidłowości czynności Zamawiającego zaproszenia Przystępującego do udziału w aukcji elektronicznej i zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego za niezgodność z warunkami zamówienia (ewentualnie wyjaśnienia jej treści) w okolicznościach podniesionych w odwołaniu.

Zaznaczenia wymaga, że na gruncie nowej ustawy pzp i wykładni art. 226 ust. 1 pkt 5

ustawy pzp, aktualne pozostają tezy orzecznictwa i stanowisko doktryny dotyczące art. 89 ust. 1 pkt 2 poprzedniej ustawy pzp z 2004 r.

Niewątpliwie, aby zamawiający był uprawniony odrzucić ofertę na podstawie przywołanego przepisu jest zobowiązany przeprowadzić analizę porównawczą treści oferty oraz warunków zamówienia (w szczególności, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia), które stanowią merytoryczne postanowienia oświadczeń woli odpowiednio: zamawiającego, który w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia precyzuje i uszczegóławia, jakiego świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego, oraz wykonawcy, który zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie wyboru złożonej przez niego oferty (zdefiniowanej w art. 66 kodeksu cywilnego) jako najkorzystniejszej. Dokonanie takiego porównania przesądza o tym, czy treść złożonej w postępowaniu oferty odpowiada warunkom zamówienia. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia zachodzi więc, gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie odpowiada ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w SWZ wymaganiom.

Istotnym jest, że niezgodność oferty z warunkami zamówienia musi po pierwsze być oczywista i niewątpliwa, czyli zamawiający musi mieć pewność co do niezgodności oferty z jego oczekiwaniami, przy czym postanowienia SWZ powinny być jasne i klarowne (tak też: wyrok z dnia 22 września 2020 roku, sygn. akt: KIO 1864/20; wyrok z dnia 20 stycznia 2020 roku, sygn. akt: KIO 69/20). Po drugie, odrzucenie oferty nie może nastąpić z błahych, czysto formalnych powodów nie wpływających na treść złożonej oferty, jak również gdy zamawiający ma możliwość poprawienia błędów jakie zawiera oferta.

Przenosząc powyższe na kanwę niniejszej sprawy, analiza dokumentacji postępowania oraz materiału dowodowego zgromadzonego w trakcie postępowania odwoławczego doprowadziła Izbę do przekonania, że czynności Zamawiającego były prawidłowe, gdyż oferta Przystępującego nie wykazywała niezgodności z warunkami zamówienia i tym samym nie mogła podlegać odrzuceniu.

W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp - niezgodność z warunkami zamówienia określonymi w SWZ w zakresie HRZW (ewentualnie art. 223 ust. 1 ustawy pzp) Izba ustaliła:

Zgodnie z Tomem I SWZ - IDW pkt 3 po zmianie SWZ z dnia 15 października stanowi:

„Okres realizacji Zamówienia: maksymalnie 38 miesięcy (zgodnie z terminem wskazanym w ofercie przez Wykonawcę) od Daty Rozpoczęcia, zgodnie z Subklauzulą 8.1 Warunków Szczególnych Umowy, znajdujących się w Tomie II SWZ."

W myśl pkt 15 Tomu I SWZ - IDW: ZAWARTOŚĆ OFERTY: „15.1 . Do Formularza złożenia oferty przekazywanego za pośrednictwem Platformy Zakupowej, należy załączyć następujące dokumenty: a) „Formularz Ofertowy" - sporządzony zgodnie ze wzorem zawartym w Załączniku nr 1 do IDW; b) „ZAŁĄCZNIK DO OFERTY” sporządzony zgodnie z wzorem zawartym w Załączniku nr 2 do IDW; (...) e) Harmonogram Realizacji Zadania Wykonawcy (HRZW) - sporządzony na podstawie Załącznika nr 6 do IDW."

W myśl załącznik nr 1 - Formularz Ofertowy do IDW z uwzględnieniem zmian SWZ z dnia 15 października 2021 r. pkt 12 stanowi: „12. OŚWIADCZAM(Y), że zrealizuję(-emy) roboty objęte Zamówieniem w terminie: ....*** (miesięcy), licząc od Daty Rozpoczęcia. (.) *** terminy wskazane w punkcie 12 załącznika nr 1 do IDW muszą być zgodne z terminami określnymi w HRZW."

Zgodnie z załącznikiem nr 2 do IDW (załącznik do oferty), Czas na Ukończenie, Subklauzula Warunków Ogólnych i Szczególnych Umowy: 1.1.3.3: Dane: (z uwzględnieniem zmian SWZ z dnia 15 października 2021 r.): „.. (wpisać właściwe) miesięcy, liczonych od .. (wpisać właściwe)."

Zgodnie z załącznikiem nr 2 do IDW (załącznik do oferty), Etapy, Subklauzula Warunków Ogólnych i Szczególnych Umowy: 1.1.3.10: Dane: (z uwzględnieniem zmian SWZ z dnia 15 października 2021 r.): „Zgodnie z Subklauzulą 8.13 WU Etap 1 - [..] miesięcy od Daty Rozpoczęcia, opracowanie i odbiór kompletnej dokumentacji wstępnej. Etap 2 - [.] miesięcy od zakończenia Etapu 1,opracowanie kompletnych Projektów wykonawczych i budowlanych zatwierdzonych przez ZOPI oraz przekazanie certyfikatu i raportu z weryfikacji WE dla zakresu projektowania; Etap 3 - [.] miesięcy od zakończenia Etapu 2, zabudowa systemu ERTMS/ETCS oraz przekazanie certyfikatu i raportu z weryfikacji WE dla zakresu zabudowy systemu. Etap 4 - [.] miesięcy od zakończenia Etapu 3, przeprowadzenie testów dynamicznych zabudowanego systemu oraz przekazaniem certyfikatu i raportu z weryfikacji WE na etapie prób końcowych. Etap 5 - [...] miesięcy od zakończenia Etapu 4, uzyskanie zezwolenia na dopuszczenie podsystemu do eksploatacji.”

W załączniku nr 6 do IDW: HARMONOGRAM REALIZACJI ZADANIA:

ZAPROJEKTOWANIE I ZABUDOWA SYSTEMU ERTMS/ETCS NA LINII KOLEJOWEJ NR 8 W RAMACH PROJEKTU POIIŚ 5.1-10 "PRACE NA LINII KOLEJOWEJ NR 8, ODCINEK WARKA-RADOM (LOT C,D,E) po zmianach z dnia 26 października 2021 r. Zamawiający wskazał terminy poszczególnych etapów realizacji zamówienia w miesiącach oraz przedstawił wersję graficzną za pomocą pasków wskazujących czas trwania danego etapu w miesiącach. Załącznik nr 6 został załączony do SWZ w formacie Excel, pdf oraz MS Projekt.

W myśl pkt 20.8 Tomu I SWZ - IDW: „20.8. W celu wyboru najkorzystniejszej oferty Zamawiający przyjmuje następujące kryteria: a) Całkowita cena brutto - waga: 60% b) Termin realizacji - waga 30% c) Doświadczenie personelu Wykonawcy - waga 10%.”

Zgodnie z Tomem I SWZ - IDW pkt 20.8.2. - Termin realizacji - wariant z określeniem MINIMUM I MAXIMUM z uwzględnieniem zmian z dnia 15 października 2021 r. stanowił:

„20.8.2.1. Ocena punktowa (z uwzględnieniem wagi kryterium) w kryterium: Termin realizacji zostanie dokonana wg poniższego wzoru: (100 x Wkr) TR= (Tmax - Tn) x -----------------------------(Tmax - Tmin) gdzie: Wkr - waga kryterium [%], Tmax - maksymalny termin dopuszczalny przez Zamawiającego, Tmin - minimalny termin dopuszczalny przez Zamawiającego, Tn - termin realizacji z oferty badanej, TR - ilość punktów oferty badanej. Uwaga: wynik przeprowadzonych obliczeń podany zostanie z dokładnością do 10 miejsc po przecinku.

Uwaga: W przypadku, gdy Wykonawca zaproponuje w Formularzu Ofertowym termin realizacji powyżej 38 miesięcy lub poniżej 34 miesięcy - oferta zostanie odrzucona.

Wykonawca w celu potwierdzenia możliwości skrócenia terminu realizacji zadania i Etapów przedstawi Harmonogram Realizacji Zadania Wykonawcy (HRZW), o którym mowa w punktach poniżej, stworzony na podstawie wzorcowego Harmonogramu Realizacji Zadania Zamawiającego (HRZZ). Skutki braku realizacji umowy w terminach określonych w HRZW określa Tom II SWZ - Warunki Umowy.

1. 8.2.2. Harmonogram Realizacji Zadania Zamawiającego. HRZZ, stanowiący Załącznik nr 6 do IDW, przedstawia maksymalne i minimalne terminy na wykonanie poszczególnych Etapów, z których wynika minimalny i maksymalny termin realizacji Umowy przewidziany przez Zamawiającego.
2. 8.2.3 Harmonogram Realizacji Zadania Wykonawcy. HRZW będzie zawierał wszelkie

terminy wykonania Etapów szczegółowo opisanych w Subklauzuli 8.13 Warunków Umowy przedstawionych jako zadania w formie pasków lub jako punkty kontrolne. HRZW będzie przedstawiał również inne zadania wymienione w HRZZ, tj. niebędące Etapami. HRZW będzie zawierał porównanie do HRZZ. Wykonawca podczas tworzenia HRZW uwzględni wytyczne dotyczące: a) Czasu na Ukończenie (całkowitego terminu realizacji), b) minimalnego i maksymalnego terminu na wykonanie poszczególnych Etapów, zgodnie z założeniami Subklauzuli 8.13 Warunków Umowy. Przy tworzeniu HRZW nie dopuszcza się skracania lub wydłużania terminów na wykonanie zadań wymienionych w HRZZ, które nie są określone jako Etapy wg Subklauzuli 8.13 Warunków Umowy. Dopuszcza się modyfikację terminu na wykonanie zadań wyłącznie tych, określonych jako Etapy, których możliwość modyfikacji przewiduje Subklauzula 8.13 Warunków Umowy. Przy tworzeniu HRZW nie dopuszcza się usuwania żadnych zadań wymienionych w HRZZ. Wykonawca w HRZW uwzględni możliwości realizacyjne oraz trudności, które mogą wystąpić podczas realizacji i mogą mieć wpływ na osiągnięcie poszczególnych terminów pośrednich. Zaoferowany przez Wykonawcę termin na wykonanie poszczególnych Etapów będzie obejmował wykonanie Robót w każdym z Etapów, w tym m.in.: powstanie dokumentów Wykonawcy, zamówień, dostaw, montaży, dokonanie prób, kolejność i rozłożenie w czasie inspekcji i odbiorów.

1. 8.2.4 Forma Harmonogramu Realizacji Zadania Wykonawcy. Wykonawca jest zobowiązany do przedstawienia HRZW z zachowaniem wszystkich wytycznych podanych w punkcie powyżej oraz bazując na załączonym HRZZ. HRZW zostanie przedstawiony w formie Wykresu Gantta z osią czasu o dokładności co najmniej jednego miesiąca oraz jednostką mierzoną w miesiącach oraz przedłożony w wersji elektronicznej zgodnie z pkt 14 IDW. Na wykresie Gantta zadania planowane przez Wykonawcę będą przedstawione za pomocą pasków lub punktów kontrolnych, które określają termin na wykonanie każdego pojedynczego Etapu lub zadania niebędącego Etapem według Subklauzuli 8.13 Warunków Umowy. Założenia przedstawione przez Zamawiającego w HRZZ należy zapisać jako plan bazowy. Widok wykresu Gantta winien pokazywać planowaną przez Wykonawcę realizację zadań w porównaniu do planu bazowego (HRZZ) przedstawionego przez Zamawiającego (2 wiersze). HRZW będzie zawierał porównanie przedstawionych przez Wykonawcę rozwiązań do założonych przez Zamawiającego w HRZZ. Niezbędne do przedstawienia będą: czas trwania wg HRZZ, czas trwania wg HRZW, termin wg HRZZ, termin wg HRZW.

Powyższe pozwoli zobrazować wprowadzone zmiany w terminach realizacji poszczególnych Etapów, jak również poprawność modyfikacji HRZZ.

1. 8.2.5. Zasady weryfikacji: Ocena całkowitego Czasu na Ukończenie. Zamawiający dokona oceny wprowadzonych w HRZW przez Wykonawcę zmian w następujący sposób:

Czy całkowity termin realizacji (Czas na Ukończenie) zawiera się w przedziale: od 34 do 38 miesięcy? Jeżeli Wykonawca zaproponuje całkowity termin realizacji (Czas na Ukończenie) powyżej 38 miesięcy lub poniżej 34 miesięcy - oferta zostanie odrzucona. Ocena poprawności modyfikacji poszczególnych Etapów. Zamawiający dokona oceny wprowadzonych w HRZW przez Wykonawcę zmian w następujący sposób: Czy zostały zachowane minimalne i maksymalne czasy trwania poszczególnych Etapów? Jeżeli którykolwiek Etap zostanie wydłużony lub skrócony, niezgodnie z zapisami Subklauzuli 8.13 Warunków Umowy, to oferta zostanie odrzucona. Ocena modyfikacji zadań innych niż Etapy.

Zamawiający dokona oceny wprowadzonych w HRZW przez Wykonawcę zmian w następujący sposób: Czy zostały skrócone lub wydłużone terminy na wykonanie zadań, które nie są określone jako Etapy według Subklauzuli 8.13 Warunków Umowy? Jeżeli którykolwiek z terminów na wykonanie zadań niebędących Etapami (według Subklauzuli 8.13 Warunków Umowy), zostanie wydłużony lub skrócony, to oferta zostanie odrzucona. Ocena poprawności uwzględnienia zadań. Zamawiający dokona oceny wprowadzonych w HRZW przez Wykonawcę zmian w następujący sposób: Czy zostały usunięte jakiekolwiek zadania wymienione w HRZZ? W przypadku usunięcia jakiegokolwiek zadania, wymienionego w HRZZ, oferta zostanie odrzucona."

Zgodnie z § 2 Tomu II SWZ - Warunki Umowy po zmianach z dnia 15 października 2021 r.:

„Wykonawca niniejszym zobowiązuje się, że zaprojektuje i wykona Roboty nie dłużej niż w ciągu 38 miesięcy od Daty Rozpoczęcia zgodnie z SubKLAUZULĄ 8.1 Warunków Szczególnych."

Zgodnie z SubKLAUZULĄ 8.1 Tomu II SWZ - Warunki Umowy: „Za Datę Rozpoczęcia uważać się będzie następny dzień po podpisaniu Umowy przez drugą Stronę. Po Dacie Rozpoczęcia, Wykonawca przystąpi do projektowania, a następnie rozpocznie realizację Robót. Zarówno prace związane z projektowaniem jak i realizacja Robót będą prowadzone zgodnie z zaakceptowanym przez Inżyniera Harmonogramem rzeczowo-finansowym lub jego aktualizacjami wprowadzonymi zgodnie z Kontraktem. (.)"

Zgodnie z SubKLAUZULĄ 8.3 Harmonogram rzeczowo-finansowy Tomu II SWZ - Warunki Umowy: „1. W terminie 28 dni od Daty Rozpoczęcia Wykonawca przedstawi Zamawiającemu oraz Inżynierowi do zatwierdzenia - w programie MS Project bądź równoważnym, który będzie umożliwiał odtwarzanie, przechowywanie, zapis i zmianę plików w formacie *.mpp, (z zastrzeżeniem informacji dotyczącej przepływów pieniężnych (cash flow) związanych z wykonaniem Umowy, która ma być przedstawiana także w formacie Excel) Harmonogram rzeczowo-finansowy (dalej także jako „HRF”) (.)” W myśl SubKLAUZULI 8.13 ETAPY Tomu II SWZ - Warunki Umowy po zmianach z dnia 15 października 2021 r.: „Dla Kontraktu ustanawia się następujące Etapy, które Wykonawca zobowiązany jest wykonać w następujących terminach: Etap 1 - [..] miesięcy od Daty Rozpoczęcia, opracowanie i odbiór kompletnej dokumentacji wstępnej. Etap 2 - [.] miesięcy od zakończenia Etapu 1,opracowanie kompletnych Projektów wykonawczych i budowlanych zatwierdzonych przez ZOPI oraz przekazanie certyfikatu i raportu z weryfikacji WE dla zakresu projektowania; Etap 3 - [.] miesięcy od zakończenia Etapu 2, zabudowa systemu ERTMS/ETCS oraz przekazanie certyfikatu i raportu z weryfikacji WE dla zakresu zabudowy systemu. Etap 4 - [.] miesięcy od zakończenia Etapu 3, przeprowadzenie testów dynamicznych zabudowanego systemu oraz przekazaniem certyfikatu i raportu z weryfikacji WE na etapie prób końcowych. Etap 5 - [.] miesięcy od zakończenia Etapu 4, uzyskanie zezwolenia na dopuszczenie podsystemu do eksploatacji.”

Przystępujący w pkt 12 załącznika nr 1 - Formularz oferty do IDW wskazał: „12.

OŚWIADCZAM(Y), że zrealizuję(-emy) roboty objęte Zamówieniem w terminie: 34*** (miesięcy), licząc od Daty Rozpoczęcia.”

W załączniku nr 2 do IDW Przystępujący wskazał: Czas na Ukończenie, Subklauzula Warunków Ogólnych i Szczególnych Umowy: 1.1.3.3: Dane: „34 miesiące, liczone od Daty Rozpoczęcia.”; Etapy, Subklauzula Warunków Ogólnych i Szczególnych Umowy: 1.1.3.10:

Dane: „Etap 1 - 3 miesiące od Daty Rozpoczęcia, opracowanie i odbiór kompletnej dokumentacji wstępnej. Etap 2 - 9 miesięcy od zakończenia Etapu 1,opracowanie kompletnych Projektów wykonawczych i budowlanych zatwierdzonych przez ZOPI oraz przekazanie certyfikatu i raportu z weryfikacji WE dla zakresu projektowania; Etap 3 - 9 miesięcy od zakończenia Etapu 2, zabudowa systemu ERTMS/ETCS oraz przekazanie certyfikatu i raportu z weryfikacji WE dla zakresu zabudowy systemu. Etap 4 - 7 miesięcy od zakończenia Etapu 3, przeprowadzenie testów dynamicznych zabudowanego systemu oraz przekazaniem certyfikatu i raportu z weryfikacji WE na etapie prób końcowych. Etap 5 - 6 miesięcy od zakończenia Etapu 4, uzyskanie zezwolenia na dopuszczenie podsystemu do eksploatacji.”

W załączniku nr 6 do IDW: Harmonogram Przystępujący przedstawił graficznie za pomocą wykresu Gantta w dokumencie w formacie pdf porównanie czasu trwania poszczególnych Etapów zaoferowanych przez niego oraz ustalonych przez Zamawiającego za pomocą pasków (HRZW oraz HRZZ), przy czym: HRZW: Etapy od 1 do 5: 34 mies. pasek niebieski (M1-M34); HRZW: Etap 1 - od Daty Rozpoczęcia, opracowanie I odbiór kompletnej dokumentacji: 3 mies. pasek niebieski: (M1-M3), HRZW: Etap 2 - od zakończenia Etapu 1,opracowanie kompletnych Projektów wykonawczych i budowlanych zatwierdzonych przez ZOPI oraz przekazanie certyfikatu i raportu z weryfikacji WE dla zakresu projektowania: 9 mies. pasek niebieski (M4 - M12), HRZW: Etap 3 - od zakończenia Etapu 2, zabudowa systemu ERTMS/ETCS oraz przekazanie certyfikatu i raportu z weryfikacji WE dla zakresu zabudowy systemu: 9 mies. pasek niebieski (M13 - M21), HRZW: Etap 4 - od zakończenia Etapu 3, przeprowadzenie testów dynamicznych zabudowanego systemu oraz przekazaniem certyfikatu i raportu z weryfikacji WE na etapie prób końcowych: 7 mies. pasek niebieski (M22 - M28), HRZW: Etap 5 - od zakończenia Etapu 4, uzyskanie zezwolenia na dopuszczenie podsystemu do eksploatacji: 6 mies. pasek niebieski (M29 - M34). W HRZW Przystępującego przykładowo w poz. 3 pasek niebieski nie rozpoczyna biegu od początku kolumny M1. Podobnie pasek zielony - bazowy.

HRZW Odwołującego przedstawia paski jako oferowany czas trwania danego Etapu realizacji zamówienia. Wersja graficzna przykładowo dla poz. 2 harmonogramu - pasek zakończony punktem wykracza poza kolumnę 34 mies. (M 34), natomiast poz. 6 pasek nie rozpoczyna biegu od początku kolumny M4.

Zgodnie z prezentacją podsumowującą wady w HRZW Przystępującego załączoną do odwołania wskazano na graficzne przestawienie (wykresy Gantta) przez Przystępującego pasków niebieskich odpowiadających czasom trwania poszczególnych Etapów w przybliżeniu. Dla wiersza 3 wskazano, iż pasek przedstawia krótszy czas trwania realizacji zamówienia. Pomiędzy Etapami 1 i 2 oraz 2 i 3 wskazano, że występują okresy przejściowe, gdyż paski nie rozpoczynają swojego biegu od początku kolumny danego miesiąca i nie kończą wraz z końcem kolumny. Odwołujący przedstawił jak w jego ocenie zostały podane konkretne daty poszczególnych Etapów w programie MS Project dla oferty Przystępującego.

W odniesieniu do zarzutu niezgodności oferty Przystępującego z warunkami zamówienia w zakresie HRZW Odwołujący podnosił, iż w ofercie - HRZW Wykonawcy nie został wskazany termin realizacji zamówienia zgodnie z wytycznymi IDW. Odwołujący argumentował również, że z przedstawionych graficznie w HRZW okresów realizacji wynika, iż Przystępujący oferuje krótsze okresy wykonania zamówienia i poszczególnych Etapów niż określone przez Zamawiającego w IDW jako minimalne, co powinno skutkować odrzuceniem oferty Przystępującego, ewentualnie wezwaniem do wyjaśnienia jej treści. W ocenie Izby, twierdzenia Odwołującego nie zasługują na uwzględnienie z kilku powodów.

W pierwszej kolejności Izba zauważa, że w pkt 20.8.2.1. IDW Zamawiający ustalił termin realizacji zamówienia jako kryterium oceny ofert. Z postanowień tego punktu można wywieść, iż Zamawiający planował przyznać punkty w kryterium z uwzględnieniem danych wskazanych przez Wykonawcę w formularzu ofertowym. Powyższe wynika z postanowienia, iż „W przypadku, gdy Wykonawca zaproponuje w Formularzu Ofertowym termin realizacji powyżej 38 miesięcy lub poniżej 34 miesięcy - oferta zostanie odrzucona." Niewątpliwie z treści IDW wynika, iż Zamawiający wymagał złożenia przez wykonawców wraz z ofertą HRZW bazującego na załączonym przez Zamawiającego HRZZ. Celem złożenia HRZW miało być potwierdzenie możliwości skrócenia terminu realizacji zadania i poszczególnych Etapów. Wraz z ofertą należało również złożyć załącznik nr 2 do IDW, w którym wykonawca był zobowiązany wskazać terminy realizacji poszczególnych Etapów. W ocenie Izby, nie ulega wątpliwości, że dokumentacja postępowania przewidywała w zakresie terminu realizacji czy też czasu trwania Etapów wyłącznie jednostkę mierzoną w miesiącach.

Ponadto, Data Rozpoczęcia realizacji zamówienia określona została jako „następny dzień po podpisaniu Umowy przez drugą Stronę." Izba podziela stanowisko Zamawiającego, że tak ustalona jednostka miary oraz Data Rozpoczęcia - nieznana wykonawcom na etapie składania ofert powoduje, iż zarówno termin realizacji wskazany przez wykonawców jak i czasy trwania poszczególnych Etapów mogły zostać określone wyłącznie w miesiącach. Tym samym, czas trwania odpowiadał terminowi realizacji całego zamówienia czy też Etapu.