Wyrok KIO 3056/21 z 8 listopada 2021

Zamawiający - PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Wykonanie robót torowych celem podniesienia prędkości na linii kolejowej nr 4 Grodzisk Mazowiecki - Zawiercie”, numer referencyjny: 9090/IRZR1/06652/ 01726/21/P”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 12.05.2021r. nr 2021/S 092-239661.

Pismem z dnia 07.10.2021 r. zamawiający zaprosił wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej i poinformował o ustalonym rankingu ofert.

W dniu 15.10.2021 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy STRABAG sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków (dalej:

„odwołujący”), w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1. art. 118 ust. 1 w zw. z art. 232 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 18 i ust. 2 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej:

„ustawą Pzp”, poprzez nieuprawnione przyznanie wykonawcom, którzy złożyli oferty w postępowaniu punktów w ramach kryterium „Jakości sprzętu” za sprzęt udostępniony przez podmioty trzecie, w oparciu o zobowiązania podmiotów trzecich do udostępnienia zasobów, podczas gdy ustawa Pzp przewiduje możliwość polegania na zdolnościach technicznych podmiotów udostępniających zasoby wyłącznie w celu: a) potwierdzenia spełnia warunków udziału w postepowaniu lub b) kryteriów selekcji, a tym samym poprzez błędną punktację ofert wykonawców określoną przez zamawiającego w zaproszeniu do udziału w aukcji elektronicznej,

1. art. 239 ust. 1 w zw. z art. 118 ust. 1 w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 18 ustawy Pzp poprzez dokonanie błędnej oceny ofert w zakresie kryterium „Jakość sprzętu” i finalnie błędną klasyfikację ofert wykonawców złożonych w postępowaniu, tj. zaniżenie punktacji oferty odwołującego i zawyżenie punktacji przyznanej ofertom pozostałych wykonawców,
2. art. 239 ust. 1 w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 18 ustawy Pzp poprzez zaniżenie punktów przyznanych odwołującemu w ramach kryterium „Jakość sprzętu” w zakresie parametru skrajni taboru podbijarki wielozadaniowej,
3. art. 232 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wadliwej oceny ofert wykonawców, tj. uwzględnienie w punktacji kryterium „Jakość sprzętu” sprzętu udostępnionego przez podmioty trzecie oraz poprzez zaniżenie punktów należnych odwołującemu w zakresie parametru skrajni taboru podbijarki wielozadaniowej, a w konsekwencji przekazanie wykonawcom nieprawidłowej informacji o pozycji złożonych przez nich ofert i otrzymanej punktacji w zakresie szczegółowo wskazanym w uzasadnieniu odwołania,
4. art. 16 pkt 1 i 2 oraz art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i przejrzystości, a tym samym zaniechanie prowadzenia postępowania z należytą starannością w sposób umożliwiający zachowanie uczciwej konkurencji w szczególności w związku z przyznaniem punktów wykonawcom za potencjał podmiotów trzecich w ramach kryterium „Jakości sprzętu” w sposób sprzeczny z wyżej wskazanymi przepisami PZP oraz postanowieniami SWZ.

W szczególności odwołujący wskazał, co następuje.

„Zarówno w Ogłoszeniu o zamówieniu, jak i w SWZ Zamawiający określił, że

o zamówienie mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunek w zakresie zdolności technicznej. Weryfikacja tego warunku nastąpić ma m.in. poprzez wymóg dostępności wskazanych narzędzi i urządzeń technicznych.

Zgodnie z art. 241 ust. 1 PZP w pkt 20.8 SWZ IDW Zamawiający określił kryteria oceny ofert: a) Całkowita cena brutto - waga 70 % b) Jakość sprzętu - waga 30 % (...) Zgodnie z pkt 20.8.2.1 SWZ IDW kryterium „Jakości sprzętu” miało być rozpatrywane na podstawie wypełnionych załączników nr 12A, 12B, 12C, 12D, 12E, 12F.

W pkt 20.8.2.1 SWZ zostały wskazane szczegółowe zasady wypełnienia załączników oraz znaczenie poszczególnych wartości dla postawionych wymagań. (...)

W Postępowaniu zostały złożone oferty czterech wykonawców. Zamawiający pismem z dnia 07.10.2021r., znak: IRZR1.292.1.2021.IRE-00937-l.b.27 zaprosił do udziału w aukcji elektronicznej wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty w Postepowaniu. (...)

Zgodnie z dokonaną przez Zamawiającego oceną ujawnioną w zaproszeniu do udziału w aukcji, w ramach kryterium „Jakość sprzętu” wykonawcy otrzymali następującą liczbę punktów:

1. Pomorskie Przedsiębiorstwo Mechaniczno - Torowe Sp. z o.o. - 30,0000000000
2. Konsorcjum w składzie: Przedsiębiorstwo Napraw i Utrzymania Infrastruktury Kolejowej w Krakowie Sp. z o.o. i Zakład Robót Komunikacyjnych - DOM w Poznaniu Sp. z o.o., Dolnośląskie Przedsiębiorstwo Napraw Infrastruktury Komunikacyjnej „DOLKOM” Sp. z o.o. - 24,8341505624
3. Strabag Sp. z o.o. - 26,1667147390
4. Budmiex S.A. - 26,4522642054 Odwołujący zarzuca, że przyznanie wykonawcom przez Zamawiającego liczby punktów w ramach kryterium „Jakość sprzętu” było nieprawidłowe. Zamawiający przyznał punkty w tym kryterium m.in. za potencjał udostępniony wykonawcom przez podmioty trzecie, co jest niezgodne z przywołanymi na wstępie odwołania przepisami PZP oraz warunkami SWZ. (...)

Jak wynika z przedstawionej przez Zamawiającego w dniu 07.10.2021r. punktacji uzyskanej w ramach kryterium „Jakość sprzętu”, Zamawiający uwzględnił w swojej ocenie sprzęt udostępniony wykonawcom przez podmioty trzecie, co w ocenie odwołującego było niedopuszczalne.

Dodatkowo też wskazać należy, że w niniejszym postepowaniu Zamawiający w sposób nieuprawniony zaniżył ilość punktów przyznanych odwołującemu w ramach kryterium „Jakość sprzętu”, tj. nie przyznał odwołującemu 5 punktów w zakresie parametru skrajni taboru podbijarki wielozadaniowej. Skutkiem popełnionej literówki „C1” zamiast „G1” Zamawiający uznał, że odwołujący nie spełnia kryterium skrajni taboru, podczas, gdyby opisana w załączniku 12C podbijarka (taka sama jak maszyny wskazane przez pozostałych wykonawców) spełnia warunek skrajni. W zakresie parametrów technicznych nie istnieje parametr C1 w odniesieniu do podbijarek.

Prawidłowa ocena ofert wykonawców, tj. bez uwzględnienia w ramach kryterium „Jakość sprzętu” potencjału podmiotów trzecich prowadzi do zmiany punktacji tego kryterium w następujący sposób:

Konsorcjum PPMT PNIUIK i Budimex Strabag DOM PODBIJARKA 12A SPECJALISTYCZNAWYSOKOWYDAJNA 12B PODBIJARKA TOROWA WIELOZADANIOWA PODBIJARKA 12C UNIWERSALNA PROFILARKA 12D ROZJAZDOWA co najmniej 4-osiowa PROFILARKA TOROWA 12E 2-osiowa PROFILARKA TOROWA 12F WIELOZADANIOWA co najmniej 4-osiowa

0,00

61,30

53,20

61,20

0,00

0,00

0,00

52,50

75,30

57,40

61,30

61,50

0,00

0,00

0,00

53,10

0,00

24,10

48,00

41,10

0,00

0,00

37,00

0,00

75,30 142,80 199,50 269,40 Punktacja kryterium „Jakość sprzętu” 8,39 15,90 22,22 30,00

Prawidłowa ocena ofert w zakresie kryterium „Jakość sprzętu” pozwoli odwołującemu uzyskać najkorzystniejszą notę, zarówno w odniesieniu do kryterium „Jakości sprzętu”, jak i w ogólnej ocenie oferty zgodnie z instrukcją zawartą w pkt 20.8.2.2. IDW SWZ. Odwołujący będzie miał realne szanse na uzyskanie najlepszego wyniku w trakcie aukcji elektronicznej, a tym samym na uzyskanie zamówienia będącego przedmiotem niniejszego postępowania.

Odwołujący wskazuje, że zgodnie z art. 118 ust. 1. Ustawy PZP wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych.

Z brzmienia powołanego przepisu wynika, że Ustawodawca dopuścił możliwość polegania przez wykonawców na zasobach podmiotów trzecich, w tym zakresie zdolności technicznych, wyłącznie w celu potwierdzenia przez wykonawcę a) spełniania warunków udziału w postępowaniu lub b) kryteriów selekcji. A contrario, nie została dopuszczona w ustawie PZP możliwość powołania się przez wykonawcę na potencjał podmiotów trzecich w celu uzyskania dodatkowej punktacji w ramach kryterium oceny ofert.

Potwierdzeniem powyżej intencji Ustawodawcy było wprowadzenie do nowej ustawy PZP z 2019r. dodatkowo możliwości polegania na zasobach podmiotu trzeciego w celu potwierdzenia kryteriów selekcji. Możliwość taka nie została przewidziana w odniesieniu do kryteriów oceny ofert. (...)

W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności badania i oceny ofert, o której zamawiający poinformował w oparciu o przepis art. 232 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp,
2. dokonania ponownej oceny ofert i przyznania punktów w ramach kryterium „Jakość sprzętu” z pominięciem sprzętu udostępnionego wykonawcom przez podmioty trzecie,
3. dokonania ponownej oceny ofert i przyznania odwołującemu 5 punktów w ramach kryterium „Jakość sprzętu” w zakresie parametru skrajni taboru podbijarki wielozadaniowej,
4. na wypadek gdyby zamawiający przeprowadził aukcję elektroniczną przed rozpoznaniem odwołania na podstawie kwestionowanej punktacji ofert - unieważnienia czynności przeprowadzenia aukcji i nakazania ponownego przeprowadzenia aukcji elektronicznej.

Pismem z dnia 19.10.2021 r. wykonawca Pomorskie Przedsiębiorstwo Mechaniczno Torowe sp. z o.o., ul. Sandomierska 19, 80-051 Gdańsk (dalej: „przystępujący”), zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Izba stwierdziła, że przystąpienie zostało dokonane skutecznie.

Pismem z dnia 04.11.2021 r. zamawiający przekazał odpowiedź na odwołanie, w której poinformował o uwzględnieniu odwołania w zakresie zarzutu nr 3, tj. zarzutu dotyczącego naruszenia art. 239 ust. 1 w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 18 ustawy Pzp poprzez zaniżenie punktów przyznanych odwołującemu w ramach kryterium „Jakość sprzętu” w zakresie parametru skrajni taboru podbijarki wielozadaniowej. Jednocześnie zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w pozostałym zakresie.

Pismem z dnia 04.11.2021 r. przystępujący przedstawił swoją argumentację w sprawie. W trakcie posiedzenia przystępujący oświadczył, że nie wnosi sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego odwołania w zakresie ww. zarzutu nr 3.

W trakcie rozprawy, w zakresie zarzutów nieuwzględnionych przez zamawiającego, strony i przystępujący podtrzymali swoje stanowiska.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje.

Przedmiotem zamówienia jest wykonanie robót torowych celem podniesienia prędkości na linii kolejowej nr 4 Grodzisk Mazowiecki - Zawiercie w km 1,091 - 224,915 wraz z robotami towarzyszącymi.

W pkt 8.6.2.2. swz zamawiający wymagał spełnienia warunku w zakresie dostępności do 17 rodzajów narzędzi i urządzeń technicznych o wskazanych parametrach, w tym m.in.: •

co najmniej 1 podbijarka specjalistyczna - wysokowydajna,

•

co najmniej 1 podbijarka torowa wielozadaniowa,

•

co najmniej 1 podbijarka uniwersalna,

•

co najmniej 1 profilarka rozjazdowa 4-osiowa,

•

co najmniej 1 profilarka torowa 2-osiowa,

•

co najmniej 1 profilarka torowa wielozadaniowa 4-osiowa.

Ocena spełnienia warunku miała nastąpić na podstawie wykazu narzędzi, wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy w celu wykonania zamówienia wraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi zasobami (wzór wykazu stanowił załącznik Nr 10 do IDW).

W pkt 20.8. swz zamawiający przewidział następujące kryteria oceny ofert: a) Całkowita cena brutto - waga: 70%, b) Jakość sprzętu - waga: 30%.

Kryterium Jakość sprzętu miało być rozpatrywane na podstawie wypełnionych załączników nr 12A, 12B, 12C, 12D, 12E oraz 12F do IDW, wg zasad opisanych w IDW oraz w tych załącznikach. W załącznikach przewidziano następujący sprzęt:

Załącznik 12A - Podbijarka specjalistyczna wysokowydajna,

Załącznik 12B - Podbijarka torowa wielozadaniowa, Załącznik 12C - Podbijarka uniwersalna, Załącznik 12D - Profilarka rozjazdowa 4-osiowa, Załącznik 12E - Profilarka torowa 2-osiowa, Załącznik 12F - Profilarka torowa wielozadaniowa 4-osiowa.

W pkt 21 zamawiający zastrzegł możliwość dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty z zastosowaniem aukcji elektronicznej. W toku aukcji elektronicznej kryterium licytowanym będzie cena. Sposób oceny ofert w toku aukcji elektronicznej będzie obejmował przeliczanie postąpień na punktową ocenę oferty w kryterium licytowanym („Całkowita cena brutto:”), z uwzględnieniem punktacji otrzymanej przed otwarciem aukcji w kryteriach niepodlegających licytacji („Jakość sprzętu”) oraz wag poszczególnych kryteriów. Punkty przyznane w ramach kryterium „Jakość sprzętu” pozostaną niezmienne w toku trwania całej aukcji elektronicznej.

W postępowaniu złożono 4 oferty, przy czym:

1. wykonawca Pomorskie Przedsiębiorstwo Mechaniczno - Torowe sp. z o.o. dołączył do oferty zobowiązania podmiotów udostępniających mu następujący sprzęt: a) podbijarka specjalistyczna - wysokowydajna (Załącznik 12A), b) podbijarka torowa wielozadaniowa (Załącznik nr 12B), c) profilarka rozjazdowa co najmniej 4 osiowa (Załącznik nr 12D), d) profilarka torowa 2 osiowa (Załącznik 12E), e) profilarka torowa wielozadaniowa co najmniej 4 osiowa (Załącznik 12F).
2. wykonawca konsorcjum: Przedsiębiorstwo Napraw i Utrzymania Infrastruktury Kolejowej w Krakowie sp. z o.o., Zakład Robót Komunikacyjnych - DOM w Poznaniu sp. z o.o., Dolnośląskie Przedsiębiorstwo Napraw Infrastruktury Komunikacyjnej „DOLKOM” sp. z o.o. dołączył do oferty zobowiązania podmiotów udostępniających mu następujący sprzęt: a) podbijarka torowa wielozadaniowa (Załącznik nr 12B), b) profilarka rozjazdowa co najmniej 4 osiowa (Załącznik nr 12D), c) profilarka torowa wielozadaniowa co najmniej 4 osiowa (Załącznik 12F)
3. wykonawca Budimex S.A. dołączył do oferty zobowiązania podmiotów udostępniających mu następujący sprzęt: a) podbijarka torowa wielozadaniowa (Załącznik nr 12B), b) profilarka rozjazdowa co najmniej 4 osiowa (Załącznik nr 12D).

Odwołujący Strabag w załączniku 12C dotyczącym podbijarki uniwersalnej, w pkt 4.1.-4.2. dotyczącym skrajni taboru („B. Skrajnia zgodna z G1, C. Zgodność z G2 kosztem ograniczeń przewozowych”), wpisał jako typ zachowanej skrajni: „C1”.

Pismem z dnia 07.10.2021 r. zamawiający zaprosił wszystkich wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej i poinformował o wyniku badania i oceny ofert podając liczbę punktów uzyskanych przez każdego wykonawcę wraz z punktacją szczegółową w kryterium „Jakość sprzętu”. W ustalonej klasyfikacji ofert przystępujący zajął pierwsze miejsce, a odwołujący - drugie.

Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron i przystępującego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje.

W pierwszej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane czynności zamawiającego.

Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp.

Zamawiający uwzględnił odwołanie w zakresie zarzutu nr 3, tj. zarzutu dotyczącego naruszenia art. 239 ust. 1 w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 18 ustawy Pzp poprzez zaniżenie punktów przyznanych odwołującemu w ramach kryterium „Jakość sprzętu” w zakresie parametru skrajni taboru podbijarki wielozadaniowej. Przystępujący oświadczył, że nie wnosi sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego odwołania w tym zakresie. W tej sytuacji postępowanie odwoławcze podlegało umorzeniu w części dotyczącej ww. zarzutu na podstawie art. 568 pkt 3 w zw. z art. 522 ust. 4 ustawy Pzp.

Odnosząc się do pozostałych zarzutów podniesionych w odwołaniu i dotyczących punktowania pojazdów udostępnionych wykonawcom przez podmioty trzecie, należy zauważyć, że zgodnie z art. 118 ust. 1 ustawy Pzp: Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych.

W ww. przepisie rzeczywiście ustawodawca wskazał, że wykonawca może polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby (tzw. „podmiotów trzecich”) w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji. Należy jednak zauważyć, że przepis ten znajduje się w dziale II, rozdziale 2 ustawy Pzp pn.

„Kwalifikacja podmiotowa wykonawców”. Kwestia polegania za zasobach podmiotów trzecich została zatem uregulowana w tym rozdziale wyłącznie w takim zakresie, jaki jest konieczny do dokonania podmiotowej kwalifikacji wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Dlatego w przepisie tym wymienione zostały tylko warunki udziału w postępowaniu i kryteria selekcji. Jedynie bowiem ocena spełniania warunków lub kryteriów selekcji jest niezbędna do dokonania przez zamawiającego podmiotowej kwalifikacji wykonawców. Oznacza to, że z brzmienia ww. przepisu nie można wywodzić braku możliwości korzystania z zasobów podmiotów trzecich w celu wykazania spełnienia wymogów ocenianych w ramach kryteriów oceny ofert. Jak już bowiem wskazano, z racji umiejscowienia art. 118 ust. 1 ustawy Pzp w rozdziale pn. „Kwalifikacja podmiotowa wykonawców”, nie może on dotyczyć kwestii oceny ofert i w konsekwencji - nie może zawierać uregulowań dopuszczających lub niedopuszczających poleganie na zasobach podmiotów trzecich w zakresie kryteriów oceny ofert.

W tym miejscu należy zauważyć, że zasady dotyczące kryteriów oceny ofert zostały opisane w tym samym dziale II, ale w rozdziale 7, zatytułowanym: „Wybór najkorzystniejszej oferty”. Zgodnie z przepisami zamieszczonymi w tymże rozdziale ustawy Pzp (m.in. art. 240, art. 241, art. 243, art. 246 ustawy Pzp) kryteria oceny ofert muszą być opisane w sposób jednoznaczny i zrozumiały, muszą być związane z przedmiotem zamówienia, co do zasady nie mogą dotyczyć właściwości wykonawcy i co do zasady kryterium ceny nie może stanowić jedynego kryterium oceny ofert lub kryterium o wadze przekraczającej 60%. W przepisach dotyczących kryteriów oceny ofert nie została uregulowana kwestia polegania na zasobach podmiotów trzecich. Oznacza to, że ustawodawca nie wprowadził zakazu korzystania z tych zasobów w celu wykazania spełnienia wymogów ocenianych w ramach kryteriów oceny ofert. Jednocześnie brak regulacji w tym zakresie oznacza, że zamawiający jako gospodarz postępowania może dopuścić korzystanie z ww. zasobów i przyznawać w kryteriach oceny ofert punkty za potencjał udostępniony przez podmioty trzecie, jak też może ustalić w swz, że punkty w takim przypadku nie będą przyznawane.

Reasumując, zastosowanie wykładni systemowej przepisu art. 118 ust. 1 ustawy Pzp prowadzi do wniosku, że nie stanowi on podstawy do wywodzenia, że niedopuszczalne jest korzystanie z zasobów udostępnionych przez podmioty trzecie w celu wykazania spełnienia wymogów ocenianych w ramach kryteriów oceny ofert. Przepis ten znajduje się bowiem w rozdziale dotyczącym podmiotowej kwalifikacji wykonawców, zatem nie dotyczy kwestii

dokonywania oceny ofert w ramach kryteriów oceny ofert. Z kolei przepisy ustawy Pzp dotyczące kryteriów oceny ofert nie zawierają regulacji odnoszącej się do korzystania z zasobów podmiotów trzecich, co oznacza, że to zamawiający decyduje o tym, czy w konkretnym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego będzie przyznawał punkty za potencjał udostępniony wykonawcy przez podmiot trzeci i oceniany w ramach kryteriów oceny ofert.

W niniejszym postępowaniu zamawiający nie zawarł w postanowieniach swz zakazu korzystania z zasobów podmiotów trzecich do wykazania spełnienia wymogów w ramach kryterium „Jakość sprzętu”. Jak już wskazano wyżej, zakaz taki nie wynika także z przepisów ustawy Pzp. Tym samym, w ocenie Izby, zamawiający był uprawniony, a nawet zobowiązany do przyznania wykonawcom punktów w ww. kryterium za wykazane pojazdy udostępnione przez podmiot trzecie. Brak przyznania przez zamawiającego ww. punktów skutkowałby naruszeniem przez niego zarówno postanowień swz, jak i przepisów ustawy Pzp, a w konsekwencji - naruszeniem podstawowych zasad, o których mowa w art. 16 ustawy Pzp. Z ww. powodów Izba uznała zarzuty odwołania za niezasadne.

Należy ponadto zauważyć, na co zwrócił też uwagę zamawiający i przystępujący, że ani art. 22a ust. 1 ustawy Pzp obowiązujący do 31.12.2020 r., ani art. 118 ust. 1 ustawy Pzp obowiązujący od 01.01.2021 r. nie zawierają odniesienia do kryteriów oceny ofert. Tym samym przepisy poprzednio obowiązującej ustawy Pzp z 2004 r., jak i przepisy obecnie obowiązującej ustawy Pzp z 2019 r. nie różnią się od siebie w tym zakresie. Jednocześnie na gruncie przepisów poprzednio obowiązującej ustawy Pzp zostały wydane orzeczenia (np. przytoczone przez zamawiającego i przystępującego: wyrok z dnia 26.06.2018 r. o sygn. akt KIO 1093/18, wyrok z dnia 27.02.2020 r. o sygn. akt KIO 299/20), z których wynika, że przepisy ustawy Pzp nie wykluczają możliwości powoływania się na zasoby podmiotu trzeciego celem uzyskania punktów w kryterium oceny ofert. Z uwagi na brak odmienności między przywołanymi wyżej przepisami w omawianym zakresie, ww. orzeczenia zachowują aktualność na gruncie nowych przepisów ustawy Pzp obowiązujących od 01.01.2021 r. Izba podtrzymuje zatem stanowisko wyrażone w ww. wyrokach.

Niezależnie od powyższego należy zauważyć, że zarzuty odwołującego dotyczące sposobu dokonania oceny ofert w kryterium „Jakość sprzętu”, mają charakter zmierzający do zakwestionowania opisu tego kryterium w swz. Należy zatem przypomnieć, że termin na zaskarżenie postanowień swz upłynął w 10-tym dniu od jej opublikowania (art. 515 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp). Odwołujący nie wniósł w stosownym czasie odwołania na brak w opisie kryterium „Jakość sprzętu” informacji o nieprzyznawaniu punktów za pojazdy udostępnione przez podmioty trzecie. Co więcej, jak wynika z oferty odwołującego, sam uznawał, że przyznanie punktów jest w tej sytuacji uprawnione, o czym świadczy fakt, że wykazał dysponowanie profilarką torową wielozadaniową 4-osiową (załącznik 12F) dzięki korzystaniu w tym zakresie z zasobów podmiotu trzeciego.

Odnosząc się natomiast do poruszanej na rozprawie przez strony i przystępującego kwestii realności udostępnienia zasobów, dostrzec należy, że kwestia ta nie została podniesiona w odwołaniu. Wobec powyższego, jak też wobec faktu, że temat sposobu wykazywania realności udostępnienia zasobów nie ma wpływu na interpretację art. 118 ust. 1 ustawy Pzp, Izba nie odnosi się do argumentacji przedstawionej w tym zakresie na rozprawie.

Wobec powyższego, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.

Orzeczenie Izby zostało wydane w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia oraz w oparciu o stanowiska stron i przystępującego przedstawione na rozprawie i w pismach procesowych. Izba uznała za nieprzydatny dowód złożony przez odwołującego w postaci opracowania własnego z wyszczególnieniem maszyn udostępnionych wykonawcom przez podmioty trzecie, ponieważ opracowanie to zawiera informacje wynikające już z dokumentacji postępowania. Tym samym opracowanie to opisuje jedynie w formie tabelarycznej stan faktyczny sprawy, natomiast nie stanowi potwierdzenia zasadności podniesionych zarzutów.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 9 ust. 3 pkt 2 w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania

odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).

Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji.

Przewodniczący

..........................

KIO 3056/21 13