Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 2269/22 POSTANOWIENIE z dnia 7 września 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Maksym Smorczewski po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron postępowania odwoławczego w dniu 7 września 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 sierpnia 2022 r. przez wykonawcę ”Impel” spółka akcyjna z siedzibą we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa - 43 Wojskowy Oddział Gospodarczy postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze, 2. nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz ”Impel” spółka akcyjna z siedzibą we Wrocławiu kwoty 13 500,00 zł (trzynaście tysięcy pięćset złotych), stanowiącej 90 % uiszczonego wpisu. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 2269/22 Uzasadnienie W dniu 30 sierpnia 2022 r. wykonawca ”Impel” spółka akcyjna z siedzibą we Wrocławiu (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez Skarb Państwa - 43 Wojskowy Oddział Gospodarczy pod nazwą „Świadczenie usług utrzymania czystości (znak postępowania: 52/26/PN/2022)” na treść projektowanych postanowień umowy. W dniu 7 września 2022 r. Odwołujący złożył pismo, w którym oświadczył, że cofa ww. odwołanie w całości. Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej jako „Pzp”), „odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy”, zaś stosownie do art. 568 pkt 1) Pzp, „Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania”. Z treści tego przepisu wynika, że Izba związana jest oświadczeniem odwołującego o cofnięciu odwołania. W powyższym stanie rzeczy wobec spełnienia hipotezy normy wynikającej art. 568 pkt 1) Pzp Izba zobowiązana była postępowanie umorzyć, w związku z czym orzeczono jak w punkcie 1 postanowienia. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 Pzp oraz § 9 ust. 1 pkt 3) lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. Zgodnie z art. 557 Pzp „w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego”, stosownie zaś do art. 575 Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. § 9 ust. 1 pkt 3) lit. a) ww. rozporządzenia stanowi, iż „w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości, na skutek cofnięcia odwołania przed otwarciem rozprawy najpóźniej w dniu poprzedzającym dzień, na który został wyznaczony termin rozprawy lub posiedzenia z udziałem stron lub uczestników postępowania odwoławczego - odwołującemu zwraca się 90% wpisu; w takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu, w wysokości stanowiącej 90% jego wartości”. Zgodnie z tymi przepisami Izba w punkcie 2 postanowienia nakazała dokonanie zwrotu na rzecz odwołującego 90% kwoty uiszczonej z tytułu wpisu od odwołania. Przewodniczący:............................. 2 …

…Sygn. akt: KIO 3182/24 WYROK Warszawa, dnia 4 października 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Marek Bienias Monika Banaszkiewicz Członkowie: Przemysław Dzierzędzki Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 września 2024 r. przez wykonawcę Cloudware Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez Sąd Apelacyjny we Wrocławiu, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy Comarch Polska S.A z siedzibą w Krakowie, orzeka: 1. Odrzuca odwołanie w zakresie zarzutów nr 1, nr 2, nr 3, nr 5 i nr 6 odwołania. 2. W pozostałym zakresie odwołanie oddala. 3. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Cloudware Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i 3.1. Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Cloudware Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 3.2. Zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: …………………….……….. Sygn. akt: KIO 3182/24 Uzasadnienie Zamawiający – Sąd Apelacyjny we Wrocławiu – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Utrzymanie oraz modyfikacje systemu Centralnego Archiwum Protokołów Elektronicznych, nr sprawy: Z.261.6.2024. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 29 lutego 2024 r. pod numerem: 2024/S 43 – 125306. W dniu 2 września 2024 r. wykonawca Cloudware Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego, zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1. art. 226 ust. 1 pkt 4 Ustawy w zw. z art. 58 § 1 i 2 Kodeksu cywilnego poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Comarch Polska S.A. (dalej jako „Comarch”), pomimo, że Comarch celowo i świadomie złożył nieprawdziwe oświadczenie o należytym wykonaniu umowy nr 1064535 z ZUS, powodując, że oferta została złożona w sposób sprzeczny z prawem oraz naruszający zasady współżycia społecznego, co doprowadziło do nieważności złożonej przez Comarch oferty; 2. art. 226 ust. 1 pkt 7 Ustawy w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 14 ust. 1 i 2 pkt 2) ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. Dz. U. z 2022 poz. 1233) – dalej jako „UZNK”)poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Comarch pomimo, że została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu UZNK z uwagi na fakt, że na potwierdzenie należytego wykonania Umowy nr 1064535 na usługę wsparcia eksploatacji i utrzymania KSI ZUS z dnia 29 listopada 2022 r. potwierdzającej spełnienie warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale V pkt 2.1 ppkt 2) SWZ, Comarch celowo, przedstawił nieprawdziwe oświadczenie zawarte w Protokole wykonania umowy z dnia 29 listopada 2022 r. o tym, że umowa została wykonana należycie, podczas gdy, w dniu 20 lutego 2019 r. Comarch odebrał skutecznie oświadczenie ZUS o definitywnym, częściowym odstąpieniu od umowy, w tym w zakresie usług utrzymania stanowiących ww. warunek udziału w Postępowaniu; 3. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a), b), c) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7, w zw. z art. 110 ust. 1 i 2 Ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Comarch pomimo, że Comarch powinien zostać wykluczony z Postępowania, nie spełnił warunków udziału w Postępowaniu i nie dokonał skutecznego samooczyszczenia, m.in. z uwagi na fakt, że „Stanowisko Comarch Polska S.A. oraz Comarch S.A. w związku z art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 Ustawy (…)” dotyczy Umowy wykonawczej nr 1082060 oraz umowy ramowej nr 1066673, nie zaś Umowy nr 1064535, na którą Comarch powołuje się w złożonym wykazie usług oraz w protokole z dnia 29 listopada 2022 r., a także z uwagi na fakt, że Comarch nie dokonał samooczyszczenia w możliwie najkrótszym terminie, pomimo, że już na etapie złożenia oferty miał świadomość, że umowa z ZUS, na którą się powoływał została rozwiązana 19 lutego 2019 r. z winy Comarch; 4. art. 128 ust.1, 128 ust. 4, art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) i c) Ustawy w zw. z art. 125 ust. 1 Ustawy poprzez naruszenie zasady jednokrotności wezwania w trybie art. 128 ust. 1 do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia podmiotowych środków dowodowych oraz nieuprawnionego dopuszczenia do złożenia przez Comarch w oparciu o art. 128 ust. 4 Ustawy nowego wykazu osób na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w Postępowaniu i nieuzasadnionego zaniechania odrzucenia oferty Comarch pomimo, że nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających spełnianie warunków udziału w Postępowaniu; 5. art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2) Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. z 2020 r. poz. 2415) – zwanym dalej „Rozporządzeniem” poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Comarch, pomimo nieprzedstawienia dowodu określającego, czy usługa wskazana w pkt 1 wykazu usług została wykonana należycie, 6. art. 226 ust.1 pkt 2 lit c) w zw. z art. 125 Ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Comarch, pomimo, że nie złożył w przewidzianym terminie prawidłowego wykazu usług, potwierdzających spełnianie warunków udziału w Postępowaniu; 7. art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art. 242 Ustawy poprzez nieuprawnione przyznanie punktów w ramach kryterium – Doświadczenie Personelu Wykonawcy w liczbie 13 pkt, pomimo że powinny one wynosić 2 pkt; a w konsekwencji (dotyczy wszystkich zarzutów powyżej) - art. 16 oraz art 17 ust. 1 i 2 Ustawy poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zasad zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców zasady przejrzystości i proporcjonalności, a także zasad efektywności i legalizmu. Opierając się na przedstawionych zarzutach Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; 2. odrzucenie oferty Comarch na podstawie art. 226 ust. 1) pkt 2) lit. a-c) Ustawy, art. 226 ust. 1 pkt 4 oraz ar. 226 ust. 1 pkt 7 Ustawy; 3. dokonanie ponownej oceny ofert z pominięciem oferty Comarch i dokonanie wyboru oferty Odwołującego, W wyniku wniesionego odwołania przez wykonawcę Cloudware Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 10 września 2024 r. (pismo z dnia 10 września 2024 r.) wnosił o oddalenie odwołania w całości. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego skutecznie przystąpił wykonawca Comarch Polska S.A z siedzibą w Krakowie. Izba stwierdziła, że wykonawca Comarch Polska S.A z siedzibą w Krakowie zgłosił przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść zamawiającego. Przystępujący Comarch Polska S.A z siedzibą w Krakowie pismem wniesionym do Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 września 2024 r. (pismo z dnia 13 września 2024 r.) wnosił o pozostawienie zarzutów odwołania nr 1, 2, 3, 5 i 6 - bez rozpoznania, jako zarzutów spóźnionych oraz oddalenie zarzutów odwołania nr 4 i 7, ewentualnie – w razie nieuwzględnienia powyższego wniosku - o oddalenie odwołania w całości. Stan prawny ustalony przez Izbę: Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 4 ustawy PZP, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Zgodnie z art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czynem nieuczciwej konkurencji jest rozpowszechnianie nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości o swoim lub innym przedsiębiorcy albo przedsiębiorstwie, w celu przysporzenia korzyści lub wyrządzenia szkody. Zgodnie z art. 14 ust. 2 pkt 2) ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, wiadomościami, o których mowa w ust. 1, są nieprawdziwe lub wprowadzające w błąd informacje, w szczególności o wytwarzanych towarach lub świadczonych usługach. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a), b), c) ustawy PZP, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę: a) podlegającego wykluczeniu z postępowania lub b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, lub c) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń. Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych dowodów. Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP, Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady; Zgodnie z art. 110 ust. 1 i 2 ustawy PZP: 1. Wykonawca może zostać wykluczony przez zamawiającego na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia. 2. Wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-10, jeżeli udowodni zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki: 1) naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne; 2) wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub zamawiającym; 3) podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, w szczególności: a) zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy, b) zreorganizował personel, c) wdrożył system sprawozdawczości i kontroli, d) utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów, e) wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów. Zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy PZP, Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Zgodnie z art. 128 ust. 4 ustawy PZP, Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu. Zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 2) Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, zamawiający może, w zależności od charakteru, znaczenia, przeznaczenia lub zakresu robót budowlanych, dostaw lub usług, żądać następujących podmiotowych środków dowodowych: wykazu dostaw lub usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy. Zgodnie z art. 239 ust. 1 i 2 ustawy PZP: 1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. 2. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem. Zgodnie z art. 125 ustawy PZP: 1. Do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo do oferty wykonawca dołącza oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w zakresie wskazanym przez zamawiającego. 2. Oświadczenie, o którym mowa w ust. 1, składa się na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia, sporządzonym zgodnie ze wzorem standardowego formularza określonego w rozporządzeniu wykonawczym Komisji (UE)z dnia 5 stycznia 2016 r. ustanawiającym standardowy formularz jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (Dz.Urz. UE L 3 z 06.01.2016,, zwanego dalej "jednolitym dokumentem". 3. Oświadczenie, o którym mowa w ust. 1, stanowi dowód potwierdzający brak podstaw wykluczenia, spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, odpowiednio na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, tymczasowo zastępujący wymagane przez zamawiającego podmiotowe środki dowodowe. 4. W przypadku wspólnego ubiegania się o zamówienie przez wykonawców, oświadczenie, o którym mowa w ust. 1, składa każdy z wykonawców. Oświadczenia te potwierdzają brak podstaw wykluczenia oraz spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji w zakresie, w jakim każdy z wykonawców wykazuje spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji. 5. Wykonawca, w przypadku polegania na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, przedstawia, wraz z oświadczeniem, o którym mowa w ust. 1, także oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby, potwierdzające brak podstaw wykluczenia tego podmiotu oraz odpowiednio spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w zakresie, w jakim wykonawca powołuje się na jego zasoby. 6. Wykonawca może wykorzystać jednolity dokument złożony w odrębnym postępowaniu o udzielenie zamówienia, jeżeli potwierdzi, że informacje w nim zawarte pozostają prawidłowe. Zgodnie z art. 242 ustawy PZP: 1. Najkorzystniejsza oferta może zostać wybrana na podstawie: 1) jakościowych oraz ceny lub kosztu; 2) ceny lub kosztu. 2. Kryteriami jakościowymi mogą być w szczególności kryteria odnoszące się do: 1) jakości, w tym do parametrów technicznych, właściwości estetycznych i funkcjonalnych takich jak dostępność dla osób niepełnosprawnych lub uwzględnianie potrzeb użytkowników; 2) aspektów społecznych, w tym integracji zawodowej i społecznej osób, o których mowa w 3) aspektów środowiskowych, w tym efektywności energetycznej przedmiotu zamówienia; 4) aspektów innowacyjnych; 5) organizacji, kwalifikacji zawodowych i doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, jeżeli mogą one mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia; 6) serwisu posprzedażnego, pomocy technicznej, warunków dostawy takich jak termin, sposób lub czas dostawy, oraz okresu realizacji. 3. Ofertę najkorzystniejszą wybiera się wyłącznie na podstawie kryteriów jakościowych, jeżeli, w oparciu o powszechnie obowiązujące przepisy lub decyzje właściwych organów, cena lub koszt są stałe. Zgodnie z art. 16 ustawy PZP, Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Zgodnie z art. 17 ust. 1 i 2 ustawy PZP: 1. Zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający: 1) najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz 2) uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów. 2. Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Zgodnie z art. 58 § 1 i 2 KC: § 1. Czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iż na miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy. § 2. Nieważna jest czynność prawna sprzeczna z zasadami współżycia społecznego. Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, stanowiskiem przystępującego, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron, a także uczestnika postępowania odwoławczego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje: Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 ustawy PZP i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 ustawy PZP. Izba stwierdziła, iż zarzuty oznaczone w odwołaniu jako zarzuty nr 1, 2, 3, 5 i 6 nie podlegały merytorycznemu rozpoznaniu przez Izbę, ponieważ były one w ocenie Izby spóźnione. Izba w tym zakresie w pełni podzieliła argumentację prezentowaną przez Zamawiającego na posiedzeniu i Przystępującego w piśmie procesowym, przyjmując ją jako swoją. Tym samym została wypełniona przesłanka określona w art. 528 pkt 3 ustawy PZP, zgodnie z którym Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Ponadto w ocenie składu orzekającego Odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 ustawy PZP, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy PZP może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba – uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony i przystępującego, po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, biorąc pod uwagę zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w odwołaniu oraz stanowiska złożone pisemnie i ustnie do protokołu – stwierdziła, że sformułowane przez Odwołującego zarzuty nr 4 i 7 nie znajdują oparcia w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie w powyższym zakresie nie zasługuje na uwzględnienie. W pierwszej kolejności Izba zważa, iż obecne odwołanie z dnia 2 września 2024 r. jest odwołaniem nr 3 złożonym przez tego samego Odwołującego, co odwołanie nr 1 z dnia 7 czerwca 2024 r. i odwołanie nr 2 z dnia 18 lipca 2024 r. Izba wskazuje, iż w wyniku odwołania nr 1, Zamawiający w dniu 14 czerwca 2024 r. unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej (pierwszy wybór oferty Comarch Polska z dnia 28 maja 2024 r.), a w konsekwencji postępowanie odwoławcze zostało umorzone. Podobnie w wyniku odwołania nr 2, Zamawiający w dniu 1 sierpnia 2024 r. unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej (drugi wybór oferty Comarch Polska z dnia 8 lipca 2024 r. ), a w konsekwencji postępowanie odwoławcze zostało ponownie umorzone. Izba zważa, iż zarzuty nr 1, 2, 3, 5 i 6 są w ocenie Izby spóźnione, ponieważ co do zarzutów nr 1, nr 2 i nr 3 możliwość ich podniesienia istniała już przy pierwszym odwołaniu, wobec pierwotnej czynności wyboru oferty Przystępującego, gdyż podstawa faktyczna zarzutu była znana Odwołującemu przy pierwszym wyborze oferty Przystępującego, a mimo to zarzut taki nie został podniesiony w odwołaniu nr 1 (podniesiono go dopiero w odwołaniu nr 2 lub 3), a w przypadku zarzutów nr 5 i nr 6 ze względu na to, iż co do podstawy faktycznej zostały podniesione w pierwszym odwołaniu (znajomość podstawy faktycznej zarzutu przez Odwołującego), jednak Odwołujący w ramach pierwszego odwołania nie skorelował z tym stanem faktycznym obecnie ponoszonej podstawy prawnej zarzutu (naruszenia przepisu ustawy PZP) i obecnego żądania, które mógł i powinien był wówczas podnieść, lecz skorelował z nim wówczas inną podstawę prawną i żądanie, a zarzuty i żądania objęte obecnym odwołaniem w zakresie ich podstawy prawnej i żądania - były dodawane do tej samej, pierwotnej podstawy faktycznej z odwołania nr 1 - dopiero w odwołaniu nr 2 lub nr 3. Przechodząc na kanwę niniejszej sprawy, Izba zważa, iż Odwołujący dowodzi w ramach zarzutu nr 1 – opierając się na Protokole odbioru wykonania umowy ZUS nr 1064535 z dnia 29 listopada 2022 r. podpisanym ze strony Zamawiającego przez Pana Tomasza Bojara oraz ze strony Comarch – przez Pana Grzegorza Zawadzkiego, że wobec faktu, iż od umowy tej ZUS częściowo odstąpił - „nie jest możliwe, aby Umowa została należycie wykonana i nie jest możliwe, aby osoby działające z upoważnienia Zarządu Comarch nie miały wiedzy o tym, że ZUS odstąpił od umowy niemal cztery lata przed podpisaniem rzekomego protokołu i naliczył wielomilionowe kary umowne”. Zdaniem Odwołującego Comarch celowo i świadomie złożył nieprawdziwe oświadczenie, które nie tylko jest sprzeczne z przepisami prawa, ale również takie działanie pozostaje w sprzeczności z zasadami współżycia społecznego. Izba zważa, iż podstawa faktyczna zarzutu, tj. Protokół wykonania umowy z dnia 29.11.2022 r. podpisany przez ZUS był znany Odwołującemu już w ramach pierwszego wyboru oferty Comarch Polska, gdyż, jak zauważa Przystępujący „od początku protokół ten (jawny) był załączony do oferty Przystępującego na potwierdzenie należytego wykonania usług wskazanych w pkt 2 Wykazu usług”. Poza tym fakt, iż ZUS odstąpił częściowo od umowy nr 1064535, w ocenie Izby również była znana Odwołującemu jeszcze przed wniesieniem odwołania nr 1, co potwierdzają dowody w postaci artykułu prasowego Money.pl z dnia 20.02.2019 „Comarch traci część umowy z ZUS. Milionowa kara” oraz komunikatu z ZUS z dnia 20.02.2019 r. „ZUS rozwiązał cześć umowy z firmą Comarch”. Powyższe nie zmienia postrzegania Izby dowód wniesiony do odwołania w postaci pisma z ZUS (kopia) – „Oświadczenie o definitywnym, częściowym zakończeniu stosunku zobowiązaniowego powstałego na gruncie umowy z dnia 2 marca 2018 r.”. Nadto Izba zwraca uwagę, iż powoływany w odwołaniu wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 kwietnia 2019 r. o sygn. akt KIO 394/19 co do części, w jakiej ZUS odstąpił i wypowiedział umowę z Comarch i powierzeniu tej części firmie Asseco na utrzymanie KSI ZUS, był lub przynajmniej powinien być znany Odwołującemu jako podmiotowi profesjonalnemu działającemu w branży informatycznej. Tym samym w ocenie Izby, Odwołujący posiadając powyższą wiedzę powinien był podnieść zarzut nr 1 już w odwołaniu nr 1 z dnia 7 czerwca 2024 roku, od czynności pierwszego wyboru oferty Przystępującego – czego nie uczynił. Izba zważa, iż podobnie należy rozpatrywać zarzut nr 2, który w ocenie Izby dzieli los prawny zarzutu nr 1, ponieważ bazuje on na tej samej podstawie faktycznej, znanej Odwołującemu jeszcze przed wniesieniem pierwszego odwołania, w którym nie został on w ogóle podniesiony. Dowodzi tego ta sama podstawa faktyczna, tj. zarzucanie złożenia świadomie przez Comarch nieprawdziwego oświadczenia w postaci Protokołu wykonania, wobec częściowego odstąpienia przez ZUS od umowy nr 1064535 oraz powołanie się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 kwietnia 2019 r. (sygn. akt KIO 394/19). Odwołujący na tej samej podstawie, jak w zarzucie nr 1 – zamiast nieważności oferty (art. 226 ust. 1 pkt 4 Ustawy PZP w zw. z art. 58 § 1 i 2 KC) – zarzucił złożenie jej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji (art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 14 ust. 1 i 2 pkt 2) ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji). Odnosząc się do zarzutu nr 3, w ocenie Izby zarzut ten bazuje na podstawie faktycznej związanej z procedurą samooszczyszczenia (selfcleaning) wynikającej z art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 w zw. z art. 110 ust. 1. i 2 ustawy PZP, w związku z częściowym odstąpieniem przez ZUS od umowy nr 1064535. Izba zważa, iż Odwołujący zarzuca, że Comarch zbyt późno rozpoczął procedurę selfcleaningu (nie zawarł jej z własnej inicjatywy w JEDZ, a dokonał jej dopiero na wezwanie Zamawiającego z dnia 12 sierpnia 2024 r.), jak również, że złożone w wyniku wezwania do uzupełnienia części JEDZ z dnia 12 sierpnia 2024 r.: „Stanowisko Comarch Polska S.A. oraz Comarch S.A. w związku z art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 Ustawy złożone w ramach procedury samooczyszczenia dotyczy Umowy wykonawczej nr 1082060 oraz umowy ramowej nr 1066673, nie zaś Umowy nr 1064535, na którą Comarch powołuje się w złożonym wykazie usług oraz w protokole z dnia 29 listopada 2022 r.” Izba zważa, iż obydwie podstawy faktyczne sprowadzają się do jednej tezy, że w ofercie Comarch nie została złożona deklaracja co do samooczyszczenia, związana z w/w odstąpieniem od umowy nr 1064535 przez ZUS, wskazanej w Wykazie usług. W ocenie Izby, zarzut ten jest jednak spóźniony ze względu na to, iż Odwołujący miał pełną świadomość, że Comarch nie złożył deklaracji, ani dokumentów w ramach samooczyszczenia (co należy podkreślić wynikało z błędnego działania interaktywnego formularza JEDZ, co potwierdził sam Zamawiający: „Zamawiający, przygotowując formularz JEDZ jaki zamieszczony został na platformie zakupowej Zamawiającego (i który wypełniany był przez wykonawców bezpośrednio z poziomu platformy), nie przewidział w nim odpowiedzi na pytania w zakresie podstaw wykluczenia odpowiadających przesłankom z art. 109 ust. 1 pkt 4,5,7 ustawy Pzp”, przy czym obowiązek taki wynikał z rozdziału V ust. 1.1. SWZ), co skutkuje tym, że Odwołujący powinien był zarzucić powyższe już przy pierwszym odwołaniu, zwłaszcza, że zdaniem Izby Odwołujący miał pełną wiedzę zarówno prasową, jak i z wyroku KIO 394/19, że umowa nr 1064535 z ZUS powołana w Wykazie usług została częściowo odstąpiona przez ZUS. Dodatkowo Izba wskazuje, iż sam Odwołujący miał świadomość kwestii samooczyszczenia związanej z odstąpieniem przez ZUS od przedmiotowej umowy, co zostało przez niego przyznane w drugim odwołaniu: „Według najlepszej wiedzy Odwołującego Comarch w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego składał samooczyszczenie, w którym wskazuje na przypadki zaistnienia wobec niego okoliczności wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 w związku z realizacją umów z ZUS. (…) Umowa, w stosunku do której Comarch uprzednio składał oświadczenia o rozwiązaniu z jego winy i nienależytym wykonaniu – nie może być następczo projektem referencyjnym, który ma potwierdzić nabycie przez Comarch wiedzy i doświadczenia”. W dalszej kolejności Izba zważa, iż zarzutem spóźnionym, który co do podstawy faktycznej został podniesiony w pierwszym odwołaniu (znajomość podstawy faktycznej zarzutu przez Odwołującego), jednak Odwołujący w ramach pierwszego odwołania nie skorelował z tym stanem faktycznym podstawy prawnej zarzutu (naruszenia przepisu ustawy PZP) i żądania, które mógł i powinien był podnieść, lecz skorelował z nim inną podstawę prawną i żądanie, a dodatkowe zarzuty w zakresie ich podstawy prawnej i żądania były dodawane do tej samej, pierwotnej podstawy faktycznej dopiero w odwołaniu nr 2 lub nr 3 – jest zarzut nr 5 i nr 6 obecnego odwołania nr 3, tj. „naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2) Rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych – poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Comarch, pomimo nieprzedstawienia dowodu określającego, czy usługa wskazana w pkt 1 wykazu usług została wykonana należycie oraz naruszenia art. 226 ust.1 pkt 2 lit c) w zw. z art. 125 Ustawy - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Comarch, pomimo, że nie złożył w przewidzianym terminie prawidłowego wykazu usług, potwierdzających spełnianie warunków udziału w Postępowaniu”. W pierwszej kolejności Izba zważa, że Oświadczenie własne Comarch S.A., na jakim bazuje zarzut nr 5 i nr 6 obecnego odwołania – znajdowało się od początku w ofercie Przystępującego, pomimo tego zarzuty te, dotyczące zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego nie zostały postawione w odwołaniu nr 1. W odwołaniu nr 1 Odwołujący na podstawie faktycznej dotyczącej w/w Oświadczenia własnego Comarch S.A. powołał je i przytoczył całą argumentację zawartą w zarzucie nr 5 i nr 6 obecnego odwołania, o czym świadczą słowa: „Warunkiem złożenia oświadczenia własnego jest istnienie niezależnego od wykonawcy powodu, uniemożliwiającego przedstawienie referencji lub innych dokumentów”; „Utrzymanie takiej praktyki prowadzi do absurdalnej sytuacji, w której wszyscy wykonawcy powołując się na „własne doświadczenie” będą przedstawiali niepodlegające żadnej weryfikacji dowody w postaci „oświadczenia własnego”; „w analizowanym stanie faktycznym mamy do czynienia z sytuacją, w której Comarch Polska S.A. powołuje się na usługę wykonaną przez Comarch S.A. (podmiot udostępniający zasoby Comarch w Postępowaniu), której odbiorcą jest Comarch S.A.”, która to argumentacja jest dokładną kopią argumentacji zawartej w odwołaniu nr 1 (o czym świadczy dowód nr 3 Przystępującego, w ramach której Odwołujący postawił jednak zupełnie inny zarzut (zarzut nr 2b), tj. naruszenia art. 128 ust. 1 Ustawy PZP w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2) i 3) Rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych poprzez zaniechanie wezwania Comarch Polska S.A. do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych. W ocenie Izby, Odwołujący, na znanej mu podstawie faktycznej wynikającej od początku z oferty Przystępującego (Oświadczenie własne Comarch S.A.), kwestionując przy tym możliwość powoływania się na własne doświadczenie wykonawcy/podmiotu udostępniającego zasoby oraz możliwość posługiwania się „oświadczeniem własnym”, nie zarzucił i nie zażądał odrzucenia oferty Comarch, lecz zażądał uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego, tj. uzupełnienia Wykazu usług (w zakresie doświadczenia, o którym mowa w Rozdziale V ust. 2.1. pkt 1) SWZ) wraz z dokumentem określającym, czy te dostawy lub usługi zostały wykonane należycie. Biorąc powyższe pod uwagę, rację ma Przystępujący, iż: „podniesienie zarzutu 5 i 6 obecnego odwołania biegł od dnia poinformowania o pierwszym wyborze oferty Comarch i powinien był zostać podniesiony już w odwołaniu nr 1 – jako dodatkowy zarzut główny, dotyczący zaniechania odrzucenia oferty Comarch, obok ewentualnego zarzutu 2b, bazującego na tej samej podstawie faktycznej, ale dotyczącego zaniechania uzupełnienia wykazu i referencji”. Na marginesie, Izba zważa, iż zarzut zaniechania odrzucenia oferty Comarch na w/w podstawie faktycznej Odwołujący postawił dopiero w odwołaniu nr 2 (zarzuty 2 i 3), co potwierdza dowód nr 4 Przystępującego. Dodatkowo Izba zważa, iż w ramach podstawy faktycznej zarzutu nr 5 i nr 6 obecnego odwołania odnośnie kwestionowania podpisu osoby widniejącej na złożonym w ofercie „Oświadczeniu własnym Comarch S.A.” – Pana Piotra Rybkiewicza, że jest on „handlowcem składającym ofertę i nie posiada żadnej wiedzy odnośnie architektury systemu”, należy zwrócić uwagę, iż podpis Pana Piotra Rybkiewicza na „Oświadczeniu własnym Comarch S.A.” na podstawie udzielonego pełnomocnictwa od Comarch S.A. był widoczny od samego początku w ofercie Przystępującego, co oznacza, że również i w tym zakresie obecne zarzuty nr 5 i nr 6 są spóźnione. Izba zważa, iż co prawda Odwołujący w pierwszym odwołaniu nie zarzucał zaniechania wezwania do uzupełnienia Wykazu usług i referencji z powodu kwestionowania osoby Pana Piotra Rybkiewicza i zarzut ten, jako podstawa faktyczna, pojawił się po raz pierwszy w odwołaniu nr 2 (zarzuty nr 2 i nr 3), a następnie został „ponowiony/przepisany do odwołania trzeciego (zarzuty 5 i 6)”, nie zmienia nic w ocenie Izby, ponieważ, jak już Izba wskazała powyżej, podpis Pana Piotra Rybkiewicza na „Oświadczeniu własnym Comarch S.A.” był widoczny od samego początku w ofercie Przystępującego. Izba zważa, iż jedyną nową czynnością Zamawiającego pomiędzy pierwszym a drugim odwołaniem było wezwanie Comarch do złożenia wyjaśnień z dnia 18 czerwca 2024 r., gdzie Odwołujący w odwołaniu nr 2 w ramach zarzutu nr 2 i nr 3 wskazuje: „W dniu 18 czerwca 2024 r. (…) Zamawiający zwrócił się o wskazanie przez Comarch: (i) informacji o tym, kto (jaki podmiot) realizował usługę; (ii) kto (jaki podmiot) może potwierdzić należyte wykonanie tej usług; (iii) czy przedmiotowa usługa dotyczy systemu, który wg stanu faktycznego na dzień składania ofert został wdrożony w co najmniej 100 lokalizacjach. W odpowiedzi na wezwanie, w dniu 25 czerwca 2024 r. Comarch lakonicznie wyjaśnił, że: „Należyte wykonanie usługi może potwierdzić Comarch S.A. ponieważ Comarch S.A. jest usługodawcą udostępniającym Platformę Comarch EDI”. Następnie Comarch wyjaśnił, że Platforma ta „została faktycznie wdrożona w 100 rzeczywistych lokalizacjach”. Comarch nie złożył poprawionego Wykazu usług z którego aktualnie i nadal wynika, że: Odbiorcą usługi jest Comarch S.A. zaś odbiorcą usługi jest Comarch Data Center. Nie przedstawił również wiarygodnego dowodu potwierdzającego należyte wykonanie usługi. Biorąc pod uwagę wyjaśnienia Comarch, z powyższego wynika, że zarówno wykonawcą jak i odbiorcą usługi jest ten sam podmiot czyli Comarch S.A. Jest to jednak zmiana treści Wykazu usług – gdzie jako wykonawcę i odbiorcę usług wskazano 2 różne podmioty: Comarch S.A. i Comarch Data Center”. Izba zważa za Przystępującym, iż: „powyższe wyjaśnienie oraz konstatacja Odwołującego, sprowadzająca się do tego, że CDC równa się Comarch S.A. i że odbiorcą usługi jest Comarch S.A. - nie tylko nie wnosi nic nowego do podstawy zarzutu pierwotnie postawionego w odwołaniu nr 1, ani nie jest faktem nowym, jaki mógłby uzasadniać podniesienie po raz pierwszy zarzutu 2 i 3 dopiero w odwołaniu nr 2 (a zatem i zarzutu 5 i 6 obecnego odwołania) w terminie”. W związku z powyższym, w ocenie Izby, po pierwsze Odwołujący już w odwołaniu nr 1 miał pełną świadomość tego, że Comarch Data Center nie jest żadną spółką z grupy kapitałowej Comarch i nie jest wykonawcą usługi, o czym świadczą słowa w ramach zarzutu 2b odwołania nr 1: „W pierwszej kolejności, Odwołujący zwraca uwagę, że nie istnieje wskazany jako Wykonawca usługi podmiot (osoba fizyczna lub prawna) w postaci Comarch Data Center. Comarch Data Center jest jedynie obiektem przetwarzania danych. Już z tych względów, Zamawiający był zobowiązany do wezwania Comarch w trybie art. 128 ust. 1 do złożenia prawidłowego wykazu usług”, a po drugie co istotne w ofercie Przystępującego jako odbiorca usługi w Wykazie usług został wskazany Comarch S.A., a wyjaśnienia Przystępującego złożone w odpowiedzi na wezwanie z dnia 18 czerwca 2024 r., potwierdziły jedynie pierwotną treść Wykazu. Konkludując, zdaniem Izby, zarzuty nr 2 i nr 3 odwołania nr 2 (obecnie – zarzuty nr 5 i nr 6 odwołania nr 3) nie uzyskały żadnej, nowej podstawy faktycznej. Wyjaśnienie Comarch z dnia 25 czerwca 2024 r. w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśniania z dnia 18 czerwca 2024 r. jest w ocenie Izby oświadczeniem nie zmieniającym w żaden sposób stanu faktycznego znanego Odwołującemu jeszcze w ramach pierwszego wyboru oferty (pozostało niezmienione „Oświadczenie własne Comarch S.A.” złożone w ofercie Przystępującego, jak również pozostało niezmienione wskazanie Comarch S.A. jako odbiorcy usługi w Wykazie usług. Z tego też względu zarzutu nr 1, nr 2 , nr 3, nr 5 i nr 6 są w ocenie Izby spóźnione i jako takie podlegają odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy PZP, z tego względu, iż powinny być one podniesione w odwołaniu nr 1, co do czynności wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej z dnia 28 maja 2024 r. Odnosząc się z kolei do zarzutu nr 4, tj. naruszenia przez Zamawiającego art. 128 ust.1, 128 ust. 4, art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) i c) Ustawy w zw. z art. 125 ust. 1 Ustawy poprzez naruszenie zasady jednokrotności wezwania w trybie art. 128 ust. 1 do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia podmiotowych środków dowodowych oraz nieuprawnionego dopuszczenia do złożenia przez Comarch w oparciu o art. 128 ust. 4 Ustawy nowego wykazu osób na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w Postępowaniu i nieuzasadnionego zaniechania odrzucenia oferty Comarch pomimo, że nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających spełnianie warunków udziału w Postępowaniu, jest on w ocenie Izby niezasadny. Izba zważa, iż w rozdziale V ust. ust. 2 pkt. 2.2 SWZ (Podstawy wykluczenia i warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia), Zamawiający ustanowił warunek udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia, zgodnie z którym wykonawcy mieli wykazać dysponowanie zespołem projektowym, spełniającym warunki udziału wskazane w tabeli stanowiącej Załącznik nr 7 do SWZ. Jednym z członków tego personelu miał być Analityk Wiodący. Jednocześnie Izba wskazuje, iż Zamawiający w rozdziale XIII (Opis kryteriów oceny ofert, badania i oceny ofert) jednym z kryteriów było „Doświadczenie Personelu (D)”, gdzie w ust. 5 wskazano, że „oceniane będzie doświadczenie Personelu skierowanego do realizacji zamówienia, wskazane w wykazie osób złożonym wraz z ofertą, ponad doświadczenie wskazane w celu spełnienia warunków udziału w Postępowaniu”. Zgodnie z tabelą z rozdziału XIII ust. 5 SWZ, Zamawiający miał przyznać punkty za doświadczenie osoby skierowanej do pełnienia funkcji Analityka Wiodącego w poniższy sposób: „Zamawiający przyzna 0 pkt. za spełnienie warunku udziału w postępowaniu; Zamawiający przyzna 2 pkt, jeśli osoba ta posiada doświadczenie w zakresie opisanym w warunku udziału w postępowaniu w 2 różnych usługach, ponad spełniające warunki udziału w postępowaniu (łącznie 3 usługi); Zamawiający przyzna 4 pkt, jeśli osoba ta posiada doświadczenie w zakresie opisanym w warunku udziału w postępowaniu w 3 różnych usługach, ponad spełniające warunki udziału w postępowaniu (łącznie 4 usług)”. Izba zważa, iż wraz z ofertą Przystępujący złożył Wykaz osób na potrzeby otrzymania punktów w ramach kryterium Doświadczenie Personelu (D). W treści tego Wykazu, do pełnienia funkcji Analityka Wiodącego, Comarch Polska wskazał p. M. B., prezentując następujące doświadczenie tej osoby: „Opis dodatkowego doświadczenia nr 2 na potrzeby kryterium oceny ofert: Udział w projekcie IT w charakterze analityka wiodącego / głównego analityka koordynującego*: Dostawa oprogramowania Systemu Świteź - odbiorca: Główny Urząd Miar - udział w projekcie w okresie: od 01.10.2019 do: 01.03.2022 - obejmującym: budowę i utrzymanie systemu informatycznego opartego o technologie webowe - o wartości ponad 500 000,00 zł - rola pełniona w projekcie: analityk wiodący - koordynacja zespołem 4 analityków; Opis dodatkowego doświadczenia nr 3 na potrzeby kryterium oceny ofert: 1. Udział w projekcie IT w charakterze analityka wiodącego / głównego analityka koordynującego*: -Budowa i wdrożenie systemu TRANS-TACHO - odbiorca: Główny Urząd Miar - udział w projekcie w okresie: od 01.06.2022 do: 31.12.2023 - obejmującym budowę i utrzymanie systemu informatycznego opartego o technologie webowe - o wartości ponad 500 000,00 zł -rola pełniona w projekcie: analityk wiodący - koordynacja zespołem 4 analityków; Opis dodatkowego doświadczenia nr 4 na potrzeby kryterium oceny ofert: Udział w projekcie IT w charakterze analityka wiodącego / głównego analityka koordynującego*: - System Monitorowania Kosztów Leczenia - odbiorca: Agencją Oceny Technologii Medycznych i Taryfikacji - udział w projekcie w okresie: od 01.08.2021 do: 31.08.2023 - obejmującym budowę i utrzymanie systemu informatycznego opartego o technologie webowe - o wartości ponad 500 000 zł - rola pełniona w projekcie: analityk wiodący - koordynacja zespołem 4 analityków”. W dniu 8 maja 2024 r. Zamawiający wezwał Comarch Polska do złożenia podmiotowych środków dowodowych na podstawie art. 126 ustawy PZP. W odpowiedzi na ww. wezwanie Przystępujący złożył Wykaz osób, w którym wskazano poniższe doświadczenie p. M. B.: „Opis doświadczenia nr 1 na potrzeby warunku udziału: 1. Udział w projekcie IT w charakterze analityka wiodącego / głównego analityka koordynującego*: - System Monitorowania Kosztów Leczenia odbiorca: Agencją Oceny Technologii Medycznych i Taryfikacji - udział w projekcie w okresie: od 08.2021 do: 08.2023 obejmującym budowę i utrzymanie systemu informatycznego opartego o technologie webowe - o wartości ponad 500 000,00 zł - rola pełniona w projekcie: analityk wiodący - koordynacja zespołem 4 analityków”. Izba zważa, iż z uwagi na fakt, że w treści Wykazu osób, Przystępujący powołał się na to samo doświadczenie Pana M. B. na potrzeby wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu i kryteriów oceny ofert w ramach kryterium „Doświadczenie Personelu (D)” w zakresie świadczenia usług na rzecz Agencji Ochrony Technologii Medycznych i Taryfikacji, Zamawiający w dniu 18 czerwca 2024 r. skierował do Comarch Polska wezwanie do uzupełnienia Wykazu osób o następującej treści: „W treści wykazu osób złożonego jako podmiotowy środek dowodowy, Wykonawca powołał się na doświadczenie p. M. B. (analityk wiodący) w realizacji projektu na rzecz Agencja Oceny Technologii Medycznych i Taryfikacji. To samo doświadczenie, Wykonawca wskazał w treści wykazu osób złożonego na potrzeby oceny oferty w ramach pozacenowych kryteriów oceny ofert. W związku z powyższym, Zamawiający wzywa Wykonawcę do uzupełniania Wykazu osób złożonego jako podmiotowy środek dowodowy przez wskazanie doświadczenia p. M. B. (dla analityka wiodącego) potwierdzającego spełnienie warunku udziału w postępowaniu ujętego w załączniku nr 7 do SWZ dla analityka wiodącego, innego niż doświadczenie wskazane przez Wykonawcę na potrzeby przyznania punktów w ramach pozacenowych kryteriów oceny ofert. Brak odpowiedzi na to wezwanie lub ponowne złożenie wykazu osób (jako podmiotowego środka dowodowego) w tym samym brzmieniu jak dotychczas, spowoduje ponowne przeliczenie punktów w ramach pozacenowych kryteriów oceny ofert”. W odpowiedzi na ww. wezwanie, Przystępujący w dniu 25 czerwca 2024 r. złożył uzupełnienie Wykazu osób, w którym wskazał Pana M. B. jako osobę posiadającą doświadczenie Analityka Wiodącego: „Analityk Wiodący – M. B., Opis doświadczenia nr 1 na potrzeby warunku udziału: 1. Udział w projekcie IT w charakterze analityka wiodącego / głównego analityka koordynującego*: - Budowa Krajowego Systemu Informacji o Pożarach Lasów (KSIPL) odbiorca: Instytut Badania Leśnictwa - udział w projekcie w okresie: od 30.12.2021 do: 08.08.2022 - obejmującym budowy i utrzymania systemu informatycznego opartego o technologie webowe - o wartości ponad 500 000 zł - rola pełniona w projekcie: analityk wiodący - koordynacja zespołem 4 – wypełnić gdy dot. analityka koordynującego”. W związku z tak udzieloną odpowiedzią przez Przystępującego, Zamawiający w dniu 26 czerwca 2024 r. skierował do Comarch Polska wezwanie o następującej treści: „W uzupełnionym wykazie osób złożonym w dniu 25.06.2024 r. na potrzeby potwierdzenia spełnienia warunków udziału w Postępowaniu, w odniesieniu do Analityka wiodącego, wskazali Państwo osobę: M. B., podczas gdy we wcześniej złożonych wykazach osób na potrzeby kryteriów oceny ofert oraz warunków udziału w Postępowaniu, w odniesieniu do Analityka wiodącego wymienili Państwo Pana M. B.. Również w stosunku do tej Osoby (M. B.) Zamawiający wezwał Państwa do uzupełnienia nowego wykazu osób (Pismo z dnia 18.06 2024 r. – Rozdz. II pkt 1). Zamawiający zwraca się o wyjaśnienie, czy w zakresie w/w rozbieżności nazwisk, doszło z Państwa strony do omyłki pisarskiej (co sugerowało by też nazwisko drugiej osoby w wykazie – B.) i należy przyjąć że wykaz w stosunku do Analityka wiodącego dotyczy M. B., czy należy przyjąć że mamy do czynienia z nową, inną osobą skierowaną do realizacji zamówienia jako M. B., nie wskazaną wcześniej w wykazach”. Izba zważa, iż w odpowiedzi na ww. wezwanie, Comarch Polska złożył w dniu 26 czerwca 2024 r. następujące wyjaśnienia: „W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego – Sąd Apelacyjny we Wrocławiu z dnia 26.06.2024 do złożenia wyjaśnień treści podmiotowego środka dowodowego – wykazu osób., Wykonawca – Comarch Polska S.A. wyjaśnia, że doszło do omyłki pisarskiej i należy przyjąć że wykaz w stosunku do Analityka wiodącego dotyczy M. B.” W ocenie Izby, w świetle powyższego, należy uznać, że wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie doszło do drugiego uzupełnienia Wykazu osób w zakresie doświadczenia Analityka Wiodącego, a wyłącznie do wyjaśnienia omyłki nazwiska osoby wskazanej już w ofercie do pełnienia tej funkcji. Uzupełnienie bowiem dotyczyło wyłącznie doświadczenia Pana M. B. wskazanego w pierwotnym Wykazie osób, co wynikała z treści samego wezwania z dnia 18 czerwca 2024 r., a nie do przedstawienia doświadczenia innej osoby, tj. Pana M. B.. Izba chciałaby w tym miejscu podkreślić, iż wobec treści Wykazu osób złożonego wraz z ofertą przez Przystępującego, a także w Wykazu osób złożonego w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu w odpowiedzi na wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych na podstawie art. 126 ustawy PZP, w ocenie Izby nie było wątpliwości, że do roli Analityka Wiodącego Przystępujący skierował Pana M. B., na co słusznie zwrócił uwagę Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie. Dodatkowo należy wskazać, że zgodnie z rozdziałem VI ust. 9 tiret pierwszy SWZ (Wykaz podmiotowych środków dowodowych), wskazano: „Uwaga: wykaz osób na potrzeby warunków musi zawierać te same osoby co wskazane w wykazie osób złożonym wraz z ofertą na potrzeby kryteriów oceny ofert”, co w ocenie Izby jednoznacznie świadczy, że zarówno odnośnie Wykazu osób na potrzeby spełnienia warunku udziału w postępowaniu, jak i odnośnie Wykazu osób złożonym wraz z ofertą na potrzeby kryteriów oceny ofert, dotyczą tej samej osoby, a mianowicie Pana M. B., a nie Pana M. B.. Tym samym, złożony przez Comarch Polska w dniu 25 czerwca 2024 r. uzupełniony Wykaz osób, wskazujący Pana M. B., a nie Pana M. B., jak również, że przedmiotem uzupełnienia Wykazu osób z dnia 25 czerwca 2024 r. było doświadczenie zawodowe zarówno Pana M. B. jako Analityka Wiodącego, jak i Pana Ł. B. jako Programisty systemów informatycznych, przy podobieństwie tych nazwisk, w ocenie Izby dawał uzasadnione podstawy do przyjęcia, że uzupełniony Wykaz osób z dnia 25 czerwca 2024 r. zawierał omyłkę pisarską, która możliwa była do wyjaśnienia. Biorąc powyższe pod uwagę, zdaniem Izby, wbrew twierdzeniom Odwołującego nie doszło do drugiego i niedozwolonego uzupełnienia Wykazu osób (nowego Wykazu osób), a w konsekwencji nie sposób uznać, iż Przystępujący nie wykazał spełnianie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale V ust. ust. 2 pkt. 2.2 SWZ. Z tego też względu, w ocenie Izby, zarzut ten jest niezasadny. Odnosząc się do ostatniego zarzutu nr 7, tj. naruszenia przez Zamawiającego art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art. 242 Ustawy poprzez nieuprawnione przyznanie punktów w ramach kryterium – Doświadczenie Personelu Wykonawcy w liczbie 13 pkt, pomimo że powinny one wynosić 2 pkt, jest on w ocenie Izby niezasadny. Izba zważa, iż zgodnie z rozdziałem XIII ust. 5 SWZ (Opis kryteriów oceny ofert, badania i oceny ofert), Zamawiający wskazał, iż: „W ramach Kryterium Doświadczenie Personelu (D), oceniane będzie doświadczenie Personelu skierowanego do realizacji zamówienia, wskazane w wykazie osób złożonym wraz z ofertą, ponad doświadczenie wskazane w celu spełnienia warunków udziału w Postępowaniu. Punktacja w kryteriach zostanie przyznana na podstawie złożonego z ofertą wykazu osób – wg Załącznika nr 8 do SWZ. Niezłożenie wykazu osób lub jego wypełnienie w sposób uniemożliwiający dokonanie oceny przez Zamawiającego będzie skutkowało przyznaniem 0 pkt. W ramach tego kryterium można uzyskać maksymalnie 20 pkt”, przy czym punkty będą przyznawane według zasad opisanych w tabeli znajdującej się pod ustępem 5 SWZ. Izba wskazuje, iż na potwierdzenie spełnienia ww. kryterium, Przystępujący przedłożył Wykaz osób sporządzony według wzoru stanowiącego Załącznik nr 8 do SWZ, w którym opisał doświadczenie w projektach następujących osób: - Pan Ł. R. – udział w projektach realizowanych na rzecz Comarch Software und Beratung AG, Comarch AG, CA Consulting S.A.; - Pan M. B. - udział w projektach IT realizowanych na rzecz Głównego Urzędu Miar, Głównego Urzędu Miar, Agencji Oceny Technologii Medycznych i Taryfikacji; - Pan M. M. - udział w projektach IT realizowanych na rzecz Ministerstwa Sprawiedliwości, Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa, Comarch Software und Beratung AG; - Pan Ł. B. - udział w projektach IT realizowanych na rzecz Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa, Comarch Software und Beratung AG, Comarch AG; - Pani M. P. - udział w projektach IT realizowanych na rzecz Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa, Comarch S.A., Comarch S.A; - Pan Ł. W. - udział w projektach IT realizowanych na rzecz Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu, Comarch S.A., Comarch S.A.; - Pan K. S.-K. - udział w projektach IT realizowanych na rzecz Comarch S.A., Comarch S.A., Comarch Inc.; - Pan Grzegorz Wieczorek - udział w projektach IT realizowanych na rzecz Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa, Comarch AG, Comarch Softwareund Beratung AG. Izba zważa, że powyższy zarzut Odwołującego oparty jest na stwierdzeniu, iż doświadczenie pracowników Przystępującego zdobywane w ramach projektów realizowanych na rzecz spółek z grupy kapitałowej Comarch jest niewiarygodne, o czym świadczą słowa: „budzi istotne wątpliwości co do prawdziwości oświadczeń w tym zakresie” i „całkowicie nieweryfikowalne” oraz że prowadzi do „absurdu”, ponieważ zdaniem Odwołującego doświadczenie takie nie podlega żadnej weryfikacji, w wyniku czego ocena oferty Przystępującego staje się „iluzoryczna”. Izba nie podziela powyższego poglądu Odwołującego, ponieważ, jak zauważa Przystępujący „większość dostaw i usług w branży IT, realizowanych przez duże koncerny działające w grupach kapitałowych – odbywa się w ich podstawowym wymiarze na zasadzie podwykonawstwa pomiędzy spółkami w grupie – celem dostarczenia finalnej usługi czy towaru. Wynika to z tego, że poszczególne spółki specjalizują się w określonych rodzajach działalności i w różnych produktach”, co jednoznacznie potwierdza dowód nr 5 załączony do pisma procesowego Przystępującego. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała za wiarygodne twierdzenia Przystępującego, iż: „w GK Comarch główna działalność produkcyjna (wytwórstwa oprogramowania) oraz usługowa (świadczenie usług IT o różnorodnym charakterze) odbywa się w Polsce i jest realizowana przez pracowników zatrudnionych w spółkach mających siedzibę w Polsce. Kontrakty zawierane przez zagraniczne spółki z GK Comarch, pomimo że są one zawierane za granicą – również co do zasady realizowane są – na zasadzie podwykonawstwa – przez spółki Polskie, w głównej mierze przez Comarch S.A. i jego pracowników lub współpracowników”. Tym samym Izba nie znalazła podstaw, aby kwestionować doświadczenie pracowników Przystępującego zdobyte w spółkach w ramach grupy kapitałowej Comarch, którzy realizują prace „na zlecenie spółek z Grupy lub nawet na zlecenie własne (projekty wewnętrzne)”. Nadto Izba zważa, że zgodnie z art. 534 ust. 1 ustawy PZP, Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. W ocenie Izby, Odwołujący nie udźwignął ciężaru dowodowego twierdzeń o niewiarygodności i nieweryfikowalności doświadczenia pracowników zdobywanego w ramach zleceń wewnątrz grupy kapitałowej Comarch, a w konsekwencji twierdzenia Odwołującego Izba uznała za gołosłowne. Niezależnie od powyższego, Izba zważa, że ani przepisy ustawy PZP ani zapisy SWZ w przedmiotowym postępowaniu nie wyłączają możliwości powoływania się na tak zdobyte doświadczenie. Z tego też względu, w ocenie Izby, zarzut ten jest niezasadny. Izba zważa, iż stosownie do art. 553 ustawy PZP, o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 i 3 sentencji, miało charakter formalny, gdyż dotyczyło odpowiednio odrzucenia odwołania w zakresie zarzutów nr 1, nr 2, nr 3, nr 5 i nr 6 odwołania oraz kosztów postępowania, a zatem były postanowieniami. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 2 sentencji miało charakter merytoryczny, ponieważ odnosiło się do oddalenia odwołania w zakresie zarzutów nr 4 i nr 7 odwołania. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (pkt 2 sentencji) i formalnym (pkt 1 i 3 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b w zw. z § 8 ust. 1 i 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), obciążając kosztami postępowania Odwołującego. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący: 26 …

…Sygn. akt KIO 2525/21 WYROK z dnia 13 października 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Monika Kawa-Ogorzałek Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawach w dniu 30 września oraz 11 października 2021r., w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 sierpnia 2021 r. przez wykonawcę J. Z. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Transport Osobowo-Towarowy J. Z., Wysoka Strzyżowska 227, 38-123 Wysoka Strzyżowska w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Strzyżów, przy udziale wykonawcy P. K. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Przewóz Osób P.K., Żyznów 281, 38-111 Żyznów zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie; 2. kosztami postępowania obciąża w części Odwołującego i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty poniesione przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3610 zł 13 gr (słownie: trzy tysiące sześćset dziesięć złotych trzynaście groszy). Stosownie do art. 579 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący : .................................... UZASADNIENIE Zamawiający - Gmina Strzyżów prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2021r., poz. 1129 ze zm.; dalej: „Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Dowóz uczniów z gminy Strzyżów do szkół, w tym do specjalnych ośrodków szkolno-wychowawczych w okresie od 1 września 2021 r. do 30 czerwca 2022 r.”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2021/BZP 00136007/01. W dniu 25 sierpnia 2021r. wykonawca - J. Z. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Transport Osobowo — Towarowy J. Z. (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności wyboru oferty wykonawcy - P. K. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Przewóz Osób P.K. (dalej: „Wykonawca” lub „Przystępujący”) jako najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucił naruszenie: 1) art. 223 ust. 1 zd. 2 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp — poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy, mimo że pozostaje ona niezgodna z przepisami Pzp w zakresie, w jakim Przystępujący w ramach wyjaśnień treści oferty z dnia 19 sierpnia 2021 r. dokonał jej zmiany poprzez modyfikację liczby pojazdów, którą zaangażuje do realizacji zamówienia w ramach części nr 2 i 3 zamówienia, tak aby sprostać wymogom określonym w załączniku nr 9 do SWZ „Opis przedmiotu zamówienia” w zakresie przybliżonych godzin świadczenia usługi, liczby tras oraz ich kilometrażu; 2) art. 226 ust, 1 pkt 5 Pzp — poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego mimo, że jej treść nie odpowiada warunkom zamówienia określonym w postanowieniach § 8 ust. 1 i 3 załączników 4a-c do SWZ „Projektowane postanowienia umowy w sprawie zamówienia publicznego” w zakresie, w jakim określono tam, że opiekę nad dziećmi w czasie przewozu sprawuje co najmniej 1 opiekun w każdym z pojazdów oraz, że opiekunem nie może być kierowca pojazdu, zaś wykonawca założył w ofercie realizację zamówienia z liczbą opiekunów mniejszą niż liczbą pojazdów; 3) art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp — poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy mimo, że jej treść nie odpowiada warunkom zamówienia określonym w załączniku nr 9 do SWZ „Opis przedmiotu zamówienia” w zakresie, w jakim określono tam dla części nr 2 i 3 zamówienia takie wymogi, co do przybliżonych godzin świadczenia usługi, liczby tras oraz ich kilometrażu, że obiektywnie nie jest możliwe wykonanie usługi w ramach części nr 2 i 3 zamówienia przy zaangażowaniu 2 pojazdów (po 1 na każdą część), zaś wykonawca założył w ofercie realizację usługi w zakresie tych części właśnie przy zaangażowaniu 2 pojazdów (po 1 na każdą część); 4) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp — poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy mimo, że nie spełnia on określonego w rozdz. VIII pkt 1 ppkt 3 SWZ warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie w jakim Zamawiający wymagał odpowiedniej liczby autobusów i busów z ważnymi badaniami technicznymi, zaś wykonawca nie wykazał, że pojazdy, które zaangażuje do realizacji zamówienia posiadają ważne badania techniczne oraz zaangażował pojazd o numerze rejestracyjnym RSR 16494 bez ważnych badań technicznych; 5) art. 239 ust. 1 Pzp — poprzez wybór oferty Wykonawcy jako najkorzystniejszej w postępowaniu, podczas gdy to oferta Odwołującego — spośród ofert niepodlegających odrzuceniu jest ofertą najkorzystniejszą w świetle ustanowionych w postępowaniu kryteriów ofert. Odwołujący w oparciu o tak sformułowane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru oferty Wykonawcy jako najkorzystniejszej; 2. odrzucenia oferty Wykonawcy; 3. powtórzenia czynności badania i oceny ofert z pominięciem odrzuconej oferty Wykonawcy; Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący wskazał, że Zamawiający prowadzi postępowanie, które zostało podzielone na trzy części: - część nr 1 - dowóz i odwóz uczniów niepełnosprawnych z terenu gminy Strzyżów do Specjalnego Ośrodka Szkolno-Wychowawczego w Strzyżowie i do Specjalnego Ośrodka Szkolno-Wychowawczego we Frysztaku wraz z opieką nad uczniami w trakcie przewozu — w komunikacji zamkniętej. - część nr 2 i 3 - dowóz i odwóz uczniów z terenu gminy Strzyżów wraz z opieką nad uczniami w trakcie przewozu. Szczegółowe warunki zamówienia określono w załączniku nr 9 do SWZ „Opis przedmiotu zamówienia”. Określono tam w szczególności wymagania co do liczby pojazdów, przybliżone godziny świadczenia usługi, trasy dowozów oraz liczbę kilometrów do przejechania. W odniesieniu do części nr 2 i 3 zamówienia Zamawiający nie wskazał jaka liczba pojazdów ma zostać zaangażowana do realizacji zamówienia (Zamawiający wskazał, że ma to być liczba „odpowiednia"). Niemniej z uwagi na przybliżone godziny świadczenia usługi, liczbę tras, gdzie należy realizować przewóz oraz liczbę kilometrów do przejechania, zdaniem Odwołującego, nie jest obiektywnie możliwe świadczenie usługi przy zaangażowaniu 2 pojazdów, tj. po 1 na każdą z części. Zostało to potwierdzone przez Zamawiającego w ramach wezwania z dnia 13 sierpnia 2021 r. do złożenia wyjaśnień treści oferty oraz w ramach wyjaśnień Wykonawcy z dnia 18 sierpnia 2021 Odwołujący wyjaśnił, że wymogi co do sposobu wykonania zamówienia Zamawiający określił również w załączniku nr 4a-c do SWZ „Projektowane postanowienia umowy w sprawie zamówienia publicznego”. W § 8 ust. 1 i 3 wzoru umowy Zamawiający określił, że opiekę nad dziećmi w czasie przewozu sprawuje co najmniej 1 opiekun w każdym z pojazdów oraz że opiekunem nie może być kierowca pojazdu. Zatem z postanowień § 8 ust. 1 i 3 wzoru umowy wynika wymóg, by w 1 pojeździe był 1 opiekun. W rozdz. VIII ppkt 3 SWZ Zamawiający określił także warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie pojazdów skierowanych do realizacji zamówienia. W przypadku części nr 1-3 zamówienia Zamawiający każdorazowo wymagał, aby pojazd miał ważne badania techniczne. Jednocześnie zgodnie z rozdz. X pkt 4 ppkt 5) SWZ Zamawiający wymagał wykazania przez wykonawcę w wykazie pojazdów ważności badań technicznych: „Wykaz wyposażenia zakładu i urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy w celu wykonania zamówienia wraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi zasobami tj. Wykazu pojazdów wraz z ich charakterystyką w szczególności zawierającą następujące informacje: marka, rok produkcji, data ważności przeglądu technicznego, ilość miejsc siedzących, informacja o podstawie do dysponowania tymi zasobami (Zał. Nr 7 do SWZ). Dokument ten składany był w toku postępowania przez wykonawców jako podmiotowy środek dowodowy oraz jednocześnie jako dokument stanowiący treść oferty, składany w związku z potwierdzeniem wymogów określonych w załączniku nr 9 do SWZ - „Opis przedmiotu zamówienia”. Odwołujący wskazał, że Zamawiający pismem z dnia 13 sierpnia 2021 r. zwrócił się do Wykonawcy o przedłożenie podmiotowych środków dowodowych, w tym wykazu pojazdów oraz wykazu osób. W odpowiedzi Wykonawca dnia złożył: - wykaz pojazdów, z którego wynikało, że do realizacji zamówienia w zakresie części nr 1-3 zamówienia zaangażuje łącznie 4 pojazdy, przy czym do części nr 1 zamówienia — 2 pojazdy, zaś do części nr 2 i 3 zamówienia - 2 pojazdy, po 1 na każdą część; - wykaz osób, z którego wynikało, że do realizacji zamówienia w zakresie części nr 13 zaangażuje 4 kierowców oraz tylko 3 opiekunów. Następnie Zamawiający pismem z dnia 19 sierpnia 2021 r. wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie liczby pojazdów, jaką wykonawca przewidział do zaangażowania przy świadczeniu usługi przewozu w zakresie części nr 2 i 3 zamówienia. Odwołujący podkreślił, że w treści wezwania Zamawiający wskazał, że wyjaśnienia mają dotyczyć treści oferty oraz, że podstawą prawną prowadzonych wyjaśnień jest przepis art. 223 ust. 1 Pzp. Zamawiający wskazał jednocześnie na charakter wykazu pojazdów — jako dokumentu przedstawionego przez Wykonawcę w powiązaniu do wymagań Zamawiającego przedstawionych w załączniku Nr 9 do SWZ. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał, że wątpliwa jest możliwość wykonania zamówienia w części nr 2 - 1 pojazdem oraz w części nr 3 - 1 pojazdem, ze względu na ilość i długość poszczególnych tras w odniesieniu do czasu w którym zadanie ma zostać wykonane i biorąc pod uwagę warunki drogowe oraz obowiązujące ograniczenia. Odwołujący stwierdził, że w ramach wyjaśnień treści oferty z dnia 19 sierpnia 2021 r. Przystępujący dokonał zmiany treści oferty poprzez załączenie nowego wykazu pojazdów, w którym przewidział zaangażowanie w ramach części nr 2 i 3 zamówienia dodatkowej liczby pojazdów. W ramach części nr 2 dodał 1 pojazd - Mercedes Benz Sprinter RSR 16494, 20 miejsc, rok produkcji 2017. Z kolei w ramach części nr 3 dodał 2 pojazdy — Iveco RSR OIPV, 28 miejsc, rok produkcji 2010 oraz Solbus, RSR 05845, 36 miejsc, rok produkcji 2004. Zamawiający nie wezwał natomiast Wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie liczby osób opiekunów skierowanych do realizacji zamówienia, mimo że założył on skierowanie tylko 3 opiekunów przy 4 pojazdach. Z kolei w odniesieniu do warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. VIII pkt 1 ppkt 3 SWZ Wykonawca w wykazie pojazdów z dnia 17 sierpnia 2021 r., jak również wykazie pojazdów uzupełnionym dnia 19.08.2021 r.: - nie przedstawił daty ważności badań technicznych pojazdów, które zaangażuje do realizacji zamówienia; - wykazał pojazd o numerze rejestracyjnym RSR 16494, który według portalu rządowego Bezpieczny Autobus () nie posiada ważnych badań technicznych. W ocenie Odwołującego Zamawiający winien był odrzucić ofertę Wykonawcy w zakresie, w jakim wykonawca w ramach wyjaśnień treści oferty z dnia 19.08.2021 r., bowiem Wykonawca wbrew zakazowi ustawowemu dokonał jej zmiany poprzez modyfikację liczby pojazdów, którą zaangażuje do realizacji zamówienia w ramach części nr 2 i 3 zamówienia, tak aby sprostać wymogom określonym w załączniku nr 9 do SWZ „Opis przedmiotu zamówienia” w zakresie przybliżonych godzin świadczenia usługi, liczby tras oraz ich kilometrażu. Odwołujący podkreślił, że w piśmie z dnia z dnia 19 sierpnia 2021 r. Zamawiający posłużył się w treści wezwania następującymi zwrotami: „Działając na podstawie aft. 223 ust. 1 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.)”, „zamawiający wzywa wykonawcę do wyjaśnienia treści oferty z dnia 12.08.2021 r.”, „Treść oferty, która podlega wyjaśnieniu: Załącznik Nr 7 Wykaz pojazdów przedstawiony przez wykonawcę w powiązaniu do wymagań zamawiającego przedstawionych w załączniku Nr 9 do SWZ”. W opinii Odwołującego, powyższe potwierdza, że wyjaśnienia miały dotyczyć zatem treści oferty oraz że podstawą prawną prowadzonych wyjaśnień był przepis art. 223 ust. 1 Pzp. Zamawiający wskazał jednocześnie na charakter wykazu pojazdów - jako dokumentu stanowiącego treść oferty przedstawionego przez wykonawcę Przewóz Osób P. K. w powiązaniu do wymagań Zamawiającego przedstawionych w załączniku Nr 9 do SWZ. Odwołujący podkreślił, że zgodnie z art. 223 ust. 1 zd. 2 Pzp zakazana jest zmiana treści oferty w ramach procedury wyjaśnień treści oferty. Zatem dokonanie przez Wykonawcę zmiany treści oferty w zakresie liczby pojazdów zaangażowanych do realizacji zamówienia w zakresie części nr 2 i 3 zamówienia było niedopuszczalne. Zdaniem Odwołującego, oświadczenie związane z ilością pojazdów, którą wykonawca będzie świadczył usługę, jest oświadczeniem w zakresie przedmiotu oferty, potwierdzającym jak będzie wykonywana usługa. Jeśli Wykonawca w ofercie złożył dokumenty świadczące o wykonywaniu usługi przy pomocy 2 pojazdów to dalsze jego oświadczenia zwiększające ilość pojazdów, przy pomocy których będzie świadczona usługa, są negocjacją treści oferty. W takich okolicznościach Zamawiający powinien był ofertę Wykonawcy odrzucić — jako zmodyfikowaną wbrew zakazowi wynikającemu z przepisu Pzp - na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp. Uzasadniając zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, Odwołujący wskazał, że realizacja umowy przez Przystępującego, w taki sposób, że przewidział on zaangażowanie do realizacji zamówienia tylko 3 opiekunów - przy liczbie 4 pojazdów (a tym bardziej 7 pojazdów, jeśli uwzględnić, że dopuszczalna była modyfikacja przez wykonawcę treści oferty w ramach wyjaśnień treści oferty z dnia 19 sierpnia 2021 r.), spowoduje narażenie dzieci na niebezpieczeństwo. Wykonawca nie gwarantuje więc należytej realizacji zamówienia. Jednocześnie Odwołujący wskazał, że wykaz osób oraz wykaz pojazdów Zamawiający traktował zarówno jako dokumenty podmiotowe, jak również jako treść oferty. Taki charakter dokumentów znajduje potwierdzenie w treści wezwania do złożenia wyjaśnień treści oferty z dnia 19 sierpnia 2021 r. W konsekwencji treść oferty Wykonawcy pozostaje niezgodna z warunkami zamówienia (§ 8 ust. 1 i 3 załączników 4a-c do SWZ „Projektowane postanowienia umowy w sprawie zamówienia publicznego"). Wykonawca ten przewidział w ofercie realizację zamówienia przy zbyt małej liczbie opiekunów w stosunku do liczby pojazdów. Taki sposób realizacji zamówienia jest niezgodny z warunkami zamówienia oraz narazi przewożone osoby na niebezpieczeństwo. Kolejno Odwołujący wskazał, że Zamawiający w załączniku nr 9 do SWZ - „Opis przedmiotu zamówienia” określił wymagania m.in. co do liczby pojazdów, przybliżonych godziny świadczenia usługi, trasy dowozów oraz liczby kilometrów do przejechania. W odniesieniu do części nr 2 i 3 zamówienia Zamawiający nie wskazał jaka liczba pojazdów ma zostać zaangażowana do realizacji zamówienia. Zamawiający wskazał, że ma to liczba „odpowiednia”. Niemniej z uwagi na przybliżone godziny świadczenia usługi, liczbę tras, gdzie należy realizować przewóz oraz liczbę kilometrów do przejechania nie jest obiektywnie możliwe świadczenie usługi przy zaangażowaniu 2 pojazdów, tj. po 1 na każdą z części. Obiektywna niemożliwość realizacji usługi przewozu w ramach części nr 2 i 3 zamówienia przy zaangażowaniu tylko 2 pojazdów, po 1 na każdą część - została także potwierdzona przez Zamawiającego, który dnia 13 sierpnia 2021 r. wezwał Wykonawcę do wyjaśnień treści oferty właśnie w związku z liczbą pojazdów przewidzianych do realizacji zamówienia w zakresie części nr 2 i 3. Tymczasem Wykonawca założył realizację zamówienia w zakresie części nr 2 i 3 przy zaangażowaniu zaledwie 2 pojazdów, po 1 pojeździe na każdą część. Co istotne wykaz pojazdów Zamawiający traktował jednocześnie jako dokument podmiotowy, jak również jako treść oferty. W konsekwencji treść oferty Wykonawcy pozostaje niezgodna z warunkami zamówienia (załącznik nr 9 do SWZ - „Opis przedmiotu zamówienia"). Wykonawca ten przewidział w ofercie realizację zamówienia przy zbyt małej liczbie pojazdów w stosunku do wymagań Zamawiającego dotyczących przybliżonych godzin świadczenia usługi, tras dowozów czy liczby kilometrów do przejechania. Realizacja zamówienia przy zaangażowaniu tytko 2 pojazdów, po 1 na każdą część nie jest obiektywnie możliwa i spowoduje nienależyte wykonanie zamówienia. Ponadto, zdaniem Odwołującego, że przy ocenie oferty Wykonawcy nie można brać pod uwagę sposobu realizacji zamówienia wynikającego z uzupełnionego wykazu pojazdów złożonego w ramach wyjaśnień treści oferty z dnia 18 sierpnia 2021 r. Skoro Zamawiający zakwalifikował wykaz pojazdów jako element treści oferty, to nie była możliwa jego zmiana w ramach wyjaśnień treści oferty. Sprzeciwia się temu przepis art. 223 ust. 1 zd. 2 Pzp, w którym sformułowano zakaz zmiany oferty w ramach wyjaśnień jej treści. Kolejno Odwołujący wskazał, że Wykonawca w wykazie pojazdów z dnia 17 sierpnia 2021 r., jak również wykazie pojazdów uzupełnionym dnia 19.08.2021 r., nie przedstawił daty ważności badań technicznych pojazdów, które zaangażuje do realizacji zamówienia oraz wykazał pojazd o numerze rejestracyjnym RSR 16494, który według portalu rządowego Bezpieczny Autobus nie posiada ważnych badań technicznych. W konsekwencji oferta Wykonawcy powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp. Wykonawca ten nie wykazał, że spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. VIII pkt 1 ppkt 3 SWZ, tj. że dysponuje pojazdami posiadającymi ważne badania techniczne, jak również wykazał się posiadaniem pojazdu, który nie ma ważnych badań technicznych (pojazd o numerze rejestracyjnym RSR 16494). Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie w całości. Odwołujący na rozprawie złożył pismo procesowe stanowiące replikę na wniesioną odpowiedź na odwołanie oraz zawierającą dodatkową argumentację. W piśmie procesowym z dnia 28 września 2021r. Przystępujący oświadczył, że posiada i nadal posiada wystarczające zaplecze techniczne niezbędne do realizacji zamówienia, a także że wskazując pojazdy do realizacji części 2 i 3 zamówienia kierował się wymaganiami Zamawiającego dotyczącymi bazy technicznej (bazy transportowej) zawartymi w załączniku nr 9 "Opis przedmiotu zamówienia" do SWZ. Zamawiający wymagał wskazania "odpowiedniej ich liczby" w związku, z czym podał minimalną ilość pojazdów, jaka jego zdaniem teoretycznie wystarczyłaby do realizacji zamówienia. Ostateczna ilość zaangażowanych środków możliwa byłaby jednak dopiero po rozpoczęciu realizacji usługi, gdyż na etapie składania ofert nie można przewidzieć wszystkich okoliczności. które mogą wpłynąć na zwiększenie ilości środków transportu i co za tym idzie ilości opiekunów zaangażowanych do realizacji poszczególnych części zamówienia. Ponadto wyjaśnił, że dysponuje wystarczającym zapleczem osobowym niezbędnym do realizacji zamówienia. Ponadto wyjaśnił, że wszystkie zgłoszone w ramach zamówienia pojazdy posiadały na dzień złożenia oferty ubezpieczenie OC oraz aktualny przegląd techniczny, a kserokopie stosownych dokumentów miały zostać dostarczone Zamawiającemu zgodnie z Załącznikiem 4a - § 4 ust. 1 oraz załącznikami 4 b i c - § 5 ust. 1 na etapie podpisania umowy. Zauważył, że informacje zawarte w ogólnodostępnej bazie danych, jaką jest nie zawsze są w pełni aktualne, w związku, z czym o ile mogą być podstawą wstępnej weryfikacji przez Zamawiającego, o tyle nie mogą stanowić jedynego wiarygodnego i niepodważalnego źródła informacji o pojeździe. Do Izby w dniu 8 października 2021r. wpłynęło pismo procesowe Odwołującego, natomiast w dniu 11 października 2021r. pismo procesowe Zamawiającego stanowiące uszczegółowienie argumentacji ww. stron postępowania. Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również oświadczenia, stanowiska stron złożone w trakcie rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała sprawę na rozprawę. Ponadto Izba ustaliła, że Odwołujący posiada interes we wniesienia odwołania wynikający z art. 505 Pzp. Izba dopuściła do udziału w postępowania wykonawcy P. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Przewóz Osób P. K. ustalając, że przystąpienie wpłynęło w terminie określonym w art. 525 ust. 1 Pzp. Izba ustaliła: Zamawiający w rozdziale VIII SWZ ustalił warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, w następujący sposób: - część 1 - pkt 3) zdolność techniczna lub zawodowa - tj. min. 2 pojazdy nie starsze niż 20 letnie przeznaczone do przewozu osób niepełnosprawnych o liczbie miejsc siedzących co najmniej 12 jeden pojazd i co najmniej 10 drugi pojazd, plus 2 kierowców i 2 opiekunów, z ważnymi badaniami technicznymi oraz ubezpieczeniem OC, zapewniający wykonanie przewozów w odpowiednich warunkach bezpieczeństwa, higieny i wygody, minimum 2 kierowców dysponujących aktualnym prawem jazdy oraz minimum 2 opiekunów. Pojazd (każdy z pojazdów) winien być wyposażony w szyny do mocowania min. 2 wózków inwalidzkich w sposób zapewniający bezpieczny transport dziecka w wózku, - część 2 - pkt 3) zdolność techniczna lub zawodowa - tj. odpowiednia liczba autobusów i busów nie starszych niż 20 letnie o liczbie miejsc siedzących umożliwiającej przewóz wszystkich uczniów na wyznaczoną godzinę do szkół i ze szkół, z odpowiednią liczbą kierowców, z ważnymi badaniami technicznymi oraz ubezpieczeniem OC, zapewniającym wykonanie przewozów w odpowiednich warunkach bezpieczeństwa, higieny i wygody oraz dysponującymi aktualnym prawem jazdy kat. D oraz odpowiednią liczbą opiekunów, - część 3) - pkt 3) zdolność techniczna lub zawodowa - tj. odpowiednia liczba autobusów i busów nie starszych niż 20 letnie o liczbie miejsc siedzących umożliwiającej przewóz wszystkich uczniów na wyznaczoną godzinę do szkół i ze szkół, z odpowiednią liczbą kierowców, z ważnymi badaniami technicznymi oraz ubezpieczeniem OC, zapewniającym wykonanie przewozów w odpowiednich warunkach bezpieczeństwa, higieny i wygody oraz dysponującymi aktualnym prawem jazdy kat. D oraz odpowiednią liczbą opiekunów. Zamawiający w rozdziale X pkt 1 SWZ wskazał, że do oferty Wykonawca zobowiązany jest dołączyć aktualne na dzień składania ofert oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu oraz o braku podstaw do wykluczenia z postępowania zgodnie z Załącznikiem nr 2 do SWZ. W punkcie 3 wskazał natomiast, że Zamawiający wzywa Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania, podmiotowych środków dowodowych, jeżeli wymagał ich złożenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych. Zgodnie z ppkt 5 i 6 pkt 4 ww. rozdziału SWZ Zamawiający ustalił, że wykaz osób oraz wykaz narzędzi stanowią podmiotowe środki dowodowe. Ponadto jak ustaliła Izba w rozdziale XIV SWZ „Opis sposobu przygotowania ofert oraz wymagania formalne dotyczące składanych oświadczeń i dokumentów” Zamawiający postanowił, że ofertę składa się na Formularzu Ofertowym - zgodnie z Załącznikiem nr 1 do SWZ. Wraz z ofertą Wykonawca jest zobowiązany złożyć: 1) oświadczenie, o którym mowa w Rozdziale X ust. 1 SWZ; 2) dokumenty, z których wynika prawo do podpisania oferty; odpowiednie pełnomocnictwa (jeżeli dotyczy); 3) pełnomocnictwo dla pełnomocnika do reprezentowania w postępowaniu Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - dotyczy ofert składanych przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Izba zważyła: Zgodnie z art. 223 ust. 1 Pzp, w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Stosownie do treści art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z przepisami ustawy, natomiast zgodnie z punktem 5 ww. przepisu także jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Ponadto zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Kolejno wskazać należy, że stosownie do treści art. 7 pkt 17 Pzp za podmiotowy środek dowodowy należy uznać środki służące potwierdzeniu braku podstaw wykluczenia, spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, z wyjątkiem oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1. Zgodnie z art. 128 ust. 1 Pzp, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie. Uwzględniając treść przytoczonych ww. przepisów Pzp oraz postanowień SWZ nie budzi wątpliwości Izby fakt, ze zarówno wykaz narzędzi jak i wykaz osób to podmiotowe środki dowodowe. Dokumenty te nie stanowią natomiast - jak twierdził Odwołujący - treści oferty. Podkreślić należy, że powyższe w żaden sposób nie wynika z postanowień SWZ, co więcej Zamawiający wprost wskazał, że stanowią one podmiotowe środki dowodowe, a skoro tak to zgodnie z art. 128 ust. 1 Pzp mogą one podlegać poprawieniu oraz uzupełnieniu. Zauważyć ponadto należy, że również z pisma Zamawiającego z dnia 13 sierpnia 2021r. wystosowanego do Przystępującego na podstawie art. 274 ust. 1 Pzp „Wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych” wynika także charakter prawny tych dokumentów. W ocenie Izby nie można wywodzić, na podstawie wezwania Zamawiającego z dnia 19 sierpnia 2021r. opartego na przepisie art. 223 ust. 1 Pzp, że w niniejszym postępowaniu podmiotowe środki dowodowe stanowią treść oferty. Dokumenty te nie były bowiem składane wraz z ofertą, lecz na wezwanie Zamawiającego. Skoro więc, zarówno wykaz narzędzi jak i wykaz osób stanowią podmiotowy środek dowodowy składany przez wykonawców na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, to uprawnione było zarówno wezwanie przez Zamawiającego do jego wyjaśnienia, jak też złożenie nowego dokumentu przez Przystępującego. Fakt ten w żaden sposób nie może natomiast uzasadniać zarzutu, że w niniejszym postępowaniu doszło do zmiany treści oferty, lub negocjacji jej treści, gdyż jak już wskazano dokumenty te treści oferty nie stanowią. Tym samym zarzuty w tym zakresie nie zasługiwały na uwzględnienie. Istotne w niniejszym stanie faktycznym jest również brzmienie treści warunku, zgodnie z którym w zakresie części 2 i 3 Zamawiający nie określił wymaganej minimalnej liczby pojazdów, ani też wymaganej liczby osób mających pełnić funkcję opiekunów. Zamawiający wskazał, że liczba ta ma być „odpowiednia”, co jest sformułowaniem nieostrym, nieprecyzyjnym. Jednakże postanowienia te nie mogą być kwestionowane na tym etapie postępowania - jako spóźnione. W konsekwencji to od wykonawcy zależało, jaka liczba pojazdów w jego ocenie będzie „odpowiednia” do prawidłowej realizacji zamówienia. Należy zauważyć biorąc pod uwagę przedmiot zamówienia, że ta „odpowiednia ilość” jest związana nie tylko z ilością autobusów, ale także sposobem organizacji przewozu i może zostać ustalona w różny sposób przez każdego z wykonawców. Tym samym nie można więc wykluczyć sytuacji, że pierwotnie wskazana przez Przystępującego liczba pojazdów na część 2 i 3 zamówienia była odpowiednia. Co istotne, wezwanie Zamawiającego z dnia 19 sierpnia 2021r., skierowane do Przystępującego, w ocenie Izby, po pierwsze, nie stanowiło wezwania do uzupełnienia wykazu pojazdów z dnia 13 sierpnia 2021r. o konkretną ich ilość, a po drugie, nie wskazywało też, że Zamawiający uznał pierwotnie zaoferowaną ilość za nieodpowiednią, za niewystarczającą. Ponownie podkreślić należy, że użyte przez Zamawiającego sformułowanie „odpowiednia” ilość pojazdów i osób, nie umożliwia dokonania oceny zero/jedynkowej czy warunek udziału wykonawca spełnił, a tym samym zakwestionowania, że liczba pojazdów pierwotnie przyjęta przez Przystępującego nie była „odpowiednia”. Tym samym w ocenie Izby skoro Zamawiający nie sprecyzował liczbowo w treści warunku udziału w postępowaniu, ani liczby opiekunów ani też liczby pojazdów, to niedopuszczalne jest obecnie kwestionowanie rozwiązania przyjętego przez Wykonawcę. Skoro więc nie sposób uznać, że Przystępujący składając wykaz z dnia 13 sierpnia 2021r. nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu, to nawet wskazanie w odpowiedzi na wezwanie do udzielenia wyjaśnień innego dodatkowego pojazdu marki Mercedes Benz Sprinter o numerze rejestracyjnym RSR 16494 nie posiadającego w tym dniu aktualnych badań technicznych nie może wiązać się ze skutkiem odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp., gdyż nie sposób wykluczyć, że zaoferowane dodatkowo pojazdy nie były niezbędne dla prawidłowego wykonania usługi. Zauważyć należy że brak aktualnego pozytywnego badania technicznego autobusu wynikał z faktu, iż pojazd był w naprawie powypadkowej. Natomiast jak wynika z przedłożonego przez Przystępującego dowodu rejestracyjnego pojazd ten aktualnie posiada ważne badania techniczne. Izba odnosząc się do zarzutu dotyczącego braku wskazania w załączniku nr 7 do SWZ informacji odnośnie badań technicznych ustaliła, że w warunku udziału w postępowaniu Zamawiający wymagał zaoferowania odpowiedniej liczby autobusów i busów z m.in. ważnymi badaniami technicznymi, jednak już w treści załącznika nr 7 do SWZ w kolumnie nr 3 żądał podania jedynie następujących informacji: „Marka/model/data produkcji/ ilość miejsc siedzących/wyposażenie stosownie do wymagań określonych w SIWZ”. Powyższe informacje zostały przez Przystępującego podane w złożonym przez niego wykazie. Izba ustaliła także, że Zamawiający w rozdziale XIV pkt 8 SWZ wskazał, że „oferta oraz pozostałe oświadczenia i dokumenty, dla których Zamawiający określił wzory w formie formularzy zamieszczonych w załącznikach do SWZ, powinny być sporządzone zgodnie z tymi wzorami, co do treści oraz opisu kolumn i wierszy.”. Skoro więc w SWZ znalazł się zapis o konieczności wypełnienie formularzy zgodnie z opisem kolumn i wierszy to nie sposób uznać, że brak podania w kolumnie nr 3 informacji co do ważnych przeglądów technicznych należy uznać za niespełnienie przez Przystępującego warunków udziału w postępowaniu. Mając powyższe na względzie, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 Pzp z 2019 r. w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020r. poz. 2437). Przewodniczący: ................................... 12 …

…Sygn. akt: KIO 3524/21 WYROK z dnia 21 grudnia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Monika Szymanowska Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 grudnia 2021 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 grudnia 2021 r. przez odwołującego "Zakład Zagospodarowania Odpadów" - Sp. z o. o. w Marszowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Krosno Odrzańskie przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego „ZUO International” Sp. z o. o. w Kunowicach i Elektrorecykling S. A. Sękowie orzeka: 1.umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów naruszenia: 1.1.art. 226 ust. 1 pkt 5 i 7 p.z.p. w zw. z art. 16 pkt 1-3 p.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum „ZUO International” Sp. z o. o. w Kunowicach i Elektrorecykling S. A. Sękowie z powodu błędnego uznania, że jej treść jest zgodna z warunkami zamówienia i jej złożenie nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji, 1.2.art. 255 pkt 6 p.z.p. w zw. z art. 240 ust. 1 p.z.p. i art. 16 pkt 1-3 p.z.p. poprzez zaniechanie unieważniania postępowania, które jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, 2.w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 3.kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego "Zakład Zagospodarowania Odpadów" - Sp. z o. o. w Marszowie i zalicza na poczet kosztów postępowania kwotę 15 000,00 zł (piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………………… ​U z a s a d n i e n i e wyroku z dnia 21 grudnia 2021 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 3524/21 Zamawiający – Gmina Krosno Odrzańskie ul. Parkowa 1, 66-600 Krosno Odrzańskie, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z nieruchomości zamieszkałych z terenu gminy Krosno Odrzańskie oraz z Punktu Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych w Krośnie Odrzańskim na lata 2022-2026”, o ogłoszeniu o zamówieniu publicznym opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 31 sierpnia 2021 r. pod numerem 2021/S 168-440144, dalej zwanej „postępowaniem”. Postępowanie na usługę, o wartości powyżej kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 18 maja 2021 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) dalej zwanej „p.z.p.”, jest prowadzone przez zamawiającego w trybie przetargu nieograniczonego. W dniu 3 grudnia 2021 r. odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego w postępowaniu wniósł wykonawca "Zakład Zagospodarowania Odpadów" - Sp. z o. o. Marszów 50A, Marszów, 68-200 Żary(dalej zwany „odwołującym”). We wniesionym środku zaskarżenia odwołujący postawił zamawiającemu następujące zarzuty (pisownia oryginalna): 1.z daleko posuniętej ostrożności procesowej, zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum spółek (lider konsorcjum: ZUO International sp. z o.o. z siedzibą w Kunowicach, ul. Słubicka 50, 69-100 Słubice, członek konsorcjum: Elektrorecykling S.A. z siedzibą w Sękowie, Sękowo 59, 64-300 Sękowo, zwane dalej ,,Konsorcjum”), z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 5 i 7 P.z.p. w zw. z art. 16 pkt 1-3 P.z.p., poprzez błędne uznanie, że jej treść jest zgodna z warunkami zamówienia i jej złożenie nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji, pomimo iż: a)Konsorcjum w swojej ofercie wskazało, iż zagospodarowanie odpadów realizowane będzie przez ZUO International sp. z o.o. z siedzibą w Kunowicach, w zakresie kodów: 20 03 01, 15 01 01, 15 01 02, 15 01 07, 20 02 01, 20 03 07, 17 01 01, 16 01 03, 17 09 04, 17 03 80, 17 02 03, 17 06 04, 17 08 02, 20 01 10, 17 02 02,17 04 05, 20 01 11, 20 01 28, 17 01 07, b)Konsorcjum w swojej ofercie wskazało, iż zagospodarowanie odpadów realizowane będzie przez Elektrorecykling S.A. z siedzibą w Sękowie w zakresie kodów: 20 01 23*, 20 01 35*, 20 01 36, 20 01 21*, 15 01 10*, 16 02 16 oraz wskazaniu wyłącznie jednej instalacji - instalacji w Kunowicach, znajdującej się w mniejszej odległości (54,2 km) z jednoczesnym pominięciem stacji znajdującej się w odległości 92 km od Krosna Odrzańskiego, c)zgodnie z Rozdziałem XIV ust. 1 Specyfikacji Warunków Zamówienia (zwanej dalej „SW Z”) „Odległość w km będzie liczona od miasta Krosno Odrzańskie do instalacji zagospodarowania odpadów Oferenta mierzonej w linii najkrótszego przejazdu wg. wskazania Google Maps z dokładnością wskazaną w aplikacji.”, a Konsorcjum nie wskazało jednej instalacji, w której może nastąpić zagospodarowanie wszystkich odpadów, a jedynie taką, która zagospodaruje odpady wskazane w lit. a, d)odległość od ul. Parkowej 1 w Krośnie Odrzańskim do ul. Słubickiej 50 w Kunowie wynosi 54,8 km, natomiast od Krosna Odrzańskiego do ul. Słubickiej 50 w Kunowie 54,5 km, podczas gdy Konsorcjum wskazało odległość 54,2 km, z uwagi na co oferta Konsorcjum stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, gdyż w sposób sprzeczny z prawem i dobrymi obyczajami, narusza interes Odwołującego oraz zagraża i narusza interesowi Zamawiającego, poprzez podanie nierzetelnych i błędnych danych, mających wpływ na przyznanie punktacji w oparciu o kryteria oceny ofert, 2.przedwczesne odrzucenie oferty Odwołującego, dokonane z naruszeniem art. 253 ust. 1 pkt 2 P.z.p. w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 P.z.p., jako iż Zamawiający powinien dokonać odrzucenia oferty dopiero po wyborze oferty najkorzystniejszej, 3.niewystarczające uzasadnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego z dnia 23 listopada 2021 r. tj. naruszenie art. 253 ust. 1 pkt 2 P.z.p. w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 P.z.p., poprzez wskazanie wadliwego uzasadnienia faktycznego i prawnego czynności, tj. niewykazanie niezgodności oferty Odwołującego z wymaganiami zamówienia, a poprzestaniu, na wskazaniu iż „Wskazanie przez Wykonawcę w formularzu oferty ilości kilometrów od stacji przeładunkowej, a nie instalacji komunalnej, stanowi o niezgodności oferty Wykonawcy z warunkami zamówienia. Punkt przeładunkowy nie służy zagospodarowaniu odpadów.”, 4.ewentualnie odrzucenie oferty Odwołującego z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 5 P.z.p., poprzez błędne uznanie, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, pomimo iż: a)stacja przeładunkowa Odwołującego w Lubsku, stanowi funkcjonalną całość z instalacją w Marszowie, i stanowi jedynie punkt pośredni, wykorzystywany w procesie odbioru i zagospodarowania odpadów, b)celem ukonstytuowania kryterium było premiowanie jak najmniejszej odległości, jaką musi przebyć podmiot odbierający i transportujący odpady z Krosna Odrzańskiego do miejsca zagospodarowania odpadów, a funkcję tą spełnia stacja przeładunkowa Odwołującego, położona przy ul. Złotej w Lubusku (działka 93/32), gdyż Odwołujący samodzielnie będzie z niej transportował wszystkie odpady komunalne do instalacji znajdującej się w Marszowie, c)zgodnie ze swoją ofertą, Odwołujący zapewnił realizację zamówienia w zakresie zagospodarowania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych przy użyciu instalacji komunalnej do przetwarzania odpadów objętych przedmiotem zamówienia, wskazanej na liście, o której mowa w 38b ust. 1 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach, t.j.: Dz. U. z 2021 r., poz. 779 (zwana dalej „u.o.”), a Zamawiający nie wykluczył w Postępowaniu, korzystania przez Odwołującego ze stacji przeładunkowej, d)Odwołujący wskazał nazwę miejscowości, w której znajduje się instalacja, wskazując odległość do miejsca (stacja przeładunkowa), do którego podmiot odbierający i transportujący odpady, zobowiązany będzie dostarczać odpady komunalne do zagospodarowania, 5.ewentualnie, z daleko posuniętej ostrożności, w przypadku stwierdzenia bezzasadności zarzutów: 1 i 2, lub 1 i 3, lub, 1 i 4, lub podnoszę zarzut zaniechania poprawienia oferty Odwołującego, tj. naruszenie art. 223 ust. 2 pkt 2 i 3 P.z.p., gdyż odległość od Zamawiającego lub Krosna Odrzańskiego powinna mieć charakter obiektywny i weryfikowalny, przez to dający się poddać poprawieniu, 6.ewentualnie, z daleko posuniętej ostrożności, w przypadku stwierdzenia bezzasadności zarzutów: 1 i 2, lub 1 i 3, lub, 1 i 4, lub Odwołujący podnosi zarzut zaniechanie unieważnienia Postępowania z naruszeniem art. 255 pkt 6 P.z.p. w zw. z art. 240 ust. 1 P.z.p. art. 16 pkt 1-3 P.z.p., gdyż jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, wskutek ukonstytuowania kryterium ,,Odległości” od Zamawiającego, które: a)dla obliczenia liczby pkt w ramach tego kryterium, posługuje się niejednoznacznym, niezrozumiałym wzorem, b)wymaga posłużenia się aplikacją Google Maps, która nie zapewnia jednoznacznym i transparentnych pomiarów, a jej wskazania mogą być różne w różnych dniach, w tym z uwagi na ewentualne remonty dróg, c)w świetle udzielania odpowiedzi nr 9 na pytanie nr 9 w wyjaśnieniach SW Z z dnia 27 września 2021 r., oraz niezależnie – okoliczności wskazanych w lit. a i b - kryterium „Odległość” nie może być policzone na podstawie przyjętych wartości wskazanych w ofercie, a jego treść nie zapewnia ocenienia wszystkich ofert na takich samych, niebudzących wątpliwości interpretacyjnych zasadach. W konsekwencji, kryterium ”Odległość” nie jest w stanie sprostać wymogowi ukonstytuowania na podstawie art. 240 ust. 1 P.z.p. zrozumiałych i jednoznacznych postanowień kryterium, a nadto nie spełnia warunków ustanowionych w zasadach obowiązujących na podstawie art. 16 pkt 1-3 P.z.p., wskutek czego: - narusza uczciwą konkurencję oraz równe traktowanie wykonawców, - jest nieprzejrzyste i nieproporcjonalne. Wobec powyższego odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: odrzucenia oferty konsorcjum ZUO International Sp. z o.o. w Kunowicach i Elektrorecykling S.A. w Sękowie (także jako „Konsorcjum”), unieważnienia odrzucenia oferty odwołującego podjętej dnia 23 listopada 2021 r., ewentualnie - w przypadku uznania, iż zachodzą przesłanki do unieważnienia postępowania, unieważnienia postępowania. Ponadto wniesiono o przeprowadzenie dowodów z dokumentów na okoliczności wskazane w odwołaniu. W uzasadnieniu wniesionego środka zaskarżenia, oprócz zarzutów, które zostały przez odwołującego wycofane, wskazano jak niżej. W art. 253 ust. 1 pkt 2 p.z.p. jednoznacznie ujęto momentu odrzucenia ofert, zaś zamawiający na dzień złożenia odwołania, nie dokonał rozstrzygnięcia postępowania poprzez wybór oferty Konsorcjum lub unieważnienie postępowania. Rozstrzygnięcie w zakresie odrzucenia oferty odwołującego należy zatem uznać za przedwczesne, przy czym istotność tego naruszenia ma znaczenie, w przypadku gdyby w ocenie Izby zarzuty dotyczące zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum, a także zaniechania unieważnienia postępowania zostały uznane za przedwczesne. Przedwczesne usunięcie odwołującego z postępowania może bowiem w przyszłości służyć jako podstawa odmówienia odwołującemu prawa do późniejszego podniesienia zarzutów dotyczących zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum, a także zaniechania unieważnienia postępowania – nie można bowiem wykluczyć, iż w takim przypadku będzie stawiany zarzut niewykazania materialnoprawnych przesłanek, warunkujących możliwość skorzystania ze środka ochrony prawnej (art. 505 ust. 1 p.z.p.), więc przedwczesne odrzucenie oferty odwołującego doprowadziło do naruszenia przez zamawiającego art. 253 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. (zarzut nr 2). W ocenie odwołującego naruszono także art. 253 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. z powodu niewystarczającego uzasadnienia czynności odrzucenia jego oferty (zarzut nr 3). W informacji o czynności odrzucenia zamawiający lapidarnie wskazał, iż „Wskazanie przez Wykonawcę w formularzu oferty ilości kilometrów od stacji przeładunkowej, a nie instalacji komunalnej, stanowi o niezgodności oferty Wykonawcy z warunkami zamówienia. Punkt przeładunkowy nie służy zagospodarowaniu odpadów.”, co nie spełnia wymogów ukonstytuowanych w art. 253 ust. 1 pkt 2 p.z.p., które nakazują zamawiającemu wskazanie uzasadnienia faktycznego i prawnego swojej decyzji. W treści pisma z dnia 23 listopada 2021 r. zamawiający nie wykazał niezgodności oferty odwołującego z wymaganiami zamówienia i w świetle argumentacji, podniesionej odnośnie zarzutu nr 4 (dotyczącego niezasadnego odrzucenia oferty odwołującego), w szczególności w zakresie funkcji stacji przeładunkowej, jak i celu ustanowienia kryterium „odległość”. Nie sposób więc uznać, że tak lapidarne uzasadnienie spełnia wymogi określone art. 253 ust. 1 pkt 2 p.z.p., gdyż stacja przeładunkowa stanowi z instalacją funkcjonalną całość. Dalej odwołujący zarzucił, że zamawiający w sposób niezasadny odrzucił jego ofertę, czym naruszył art. art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. (zarzut nr 4). Pismem z 26 października 2021 r., zamawiający wezwał odwołującego do wyjaśnienia treści oferty, poprzez „wyjaśnienie zaistniałej różnicy pomiędzy ilością km wykazaną w aplikacji Google Maps, a ilością km wskazaną przez Państwa w złożonej ofercie.”. W odpowiedzi z 26 października 2021 r. odwołujący wskazał, iż „Wykonawca dysponuje stacją przeładunkową w miejscowości Lubsko, która jest docelowym miejscem przyjmowania odpadów objętych niniejszym postępowaniem. W związku z powyższym wykonawca wskazał najkrótszą trasę z miasta Krosno Odrzańskie do najbliższego punktu przyjęcia odpadów prowadzonego przez Wykonawcę wg. wskazania Google Maps. Na potwierdzenie możliwości przyjęcia odpadów w podanej lokalizacji w załączeniu przesyłamy decyzję Starosty Żarskiego z dnia 13.02.2014 r. znak W BO.6233.6.2014 oraz zmianę z dnia 20.10.2014 r. znak W BO.6233.6.1.2014”. Zatem w świetle złożonych wyjaśnień stanowiska zamawiającego nie sposób uznać za zasadne, w szczególności z punktu widzenia funkcji, jaką pełni stacja przeładunkowa położona w miejscowości Lubsko przy ul. Złotej (działka nr 93/32) oraz celu ustanowionego kryterium ”odległość”. Według odwołującego stację przeładunkową można zdefiniować jako obiekt, element infrastruktury stanowiącej punkt pośredni (miejsce pośrednie), wykorzystywany w procesie odbioru i zagospodarowania odpadów (zespole czynności z odpadami). Zasadniczo stacja przeładunkowa stanowi punkt pośredni, w przemieszczeniu odpadów pomiędzy punktem/miejscem w którym następuje odbiór odpadów komunalnych, a instalacją zagospodarowującą odpady (miejscem w którym następuje ich przetworzenie). W literaturze przedmiotu wskazuje się, iż ,”Ideą stacji przeładunkowej jest stacja pośrednia do zakładu unieszkodliwiania, w której następuje rozładowanie, selekcja odpadów, które podlegają recyklingowi (papier, szkło, metale), rozdrobnienie odpadów wielkogabarytowych, załadunek oraz transport środkiem o dużej ładowności.” (P. Smolnik, M. Kozerska. Procesy logistyczne w gospodarowaniu odpadami komunalnymi w wybranym przedsiębiorstwie, Logistyka. 12/2017. S 1616 i cyt. tam R. Leboda R., P. Oleszczuk P. „Odpady Komunalne i ich zagospodarowanie.” Lublin 2002 (s. 69-70).) Celem stacji przeładunkowej jest zatem dostarczenie odpadów do miejsca, w którym zostaną poddane m.in. składowaniu, selekcji i rozdrobnieniu, a następnie przekazane do instalacji. Termin ”zagospodarowanie odpadów” nie posiada swojej definicji legalnej, a zamawiający w rozdziale III ust. 20 SW Z, wskazał iż „Wykonawca zobowiązany jest do zapewnienia, zgodnego z wymogami ustawy o odpadach zagospodarowania odpadów w procesach odzysku (R) lub unieszkodliwiania (D)”. Z kolei zgodnie z załącznikiem nr 2 do ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach, t.j.: Dz.U. z 2021 r., poz. 779, który zawiera niewyczerpujący wykaz procesów unieszkodliwiania, jako procesy unieszkodliwiania, wskazuje się m.in.: ”D1 Składowanie w gruncie lub na powierzchni ziemi (np. składowiska itp.), D5 Składowanie na składowiskach w sposób celowo zaprojektowany (np. umieszczanie w uszczelnionych oddzielnych komorach, przykrytych i izolowanych od siebie wzajemnie i od środowiska itd.), D14 Przepakowywanie przed poddaniem któremukolwiek z procesów wymienionych w pozycjach D1-D13, D15 Magazynowanie poprzedzające którykolwiek z procesów wymienionych w pozycjach D1-D14 (z wyjątkiem wstępnego magazynowania u wytwórcy odpadów)”. Z kolei zgodnie z decyzją Starosty Żarskiego z dnia 20 października 2014 r., nr W BO.6233.6.1.2014 „Magazynowanie niesegregowanych zmieszanych odpadów komunalnych odbywać się będzie tymczasowo (maksymalnie 24 godziny) w obrębie hali do przeładunku odpadów, która posiada powierzchnię całkowitą ok. 382,69 m2. Obiekt będzie posiadał posadzkę betonową z zabezpieczeniem w postaci foli PE. Odpady wyodrębnione z głównego strumienia odpadów, tzw. odpady „tarasujące” np. wielkogabarytowe przewiduje się magazynować w obrębie trzech zadaszonych boksów magazynowych o wymiarach ok. 4,00 m x 5,00 m każdy o całkowitej powierzchni użytkowej ok. 57,00 m2. Boksy będą posiadać posadzkę betonową. Inne niż niebezpieczne odpady będą magazynowane w sposób selektywny do czasu zebrania ilości transportowej w specjalnych boksach o wymiarach 4 x 5 m zadaszonych i z betonową posadzką. Z boksów przeładowywane będą do specjalistycznych kontenerów transportowych.” (str. 12-13 decyzji). Powyższy fragment decyzji Starosty Żarskiego jest spójny z wyżej cytowanymi sposobami unieszkodliwienia odpadów (proces D1, D5, D14 i w szczególności D15). Nie sposób zatem uznać, iż w stacji przeładunkowej nie dochodzi do unieszkodliwienia odpadów. Mając na względzie powyższe, zdaniem odwołującego uznać należy, że zagospodarowanie odpadów, poprzez ich unieszkodliwienie ma miejsce już w stacji przeładunkowej, która z uwagi iż jest stacją pośrednią do zakładu unieszkodliwiania, w ujęciu holistycznym, powinna być traktowana jako część tej instalacji, względnie dostarczenie do niej odpadów powinno skutkować przekazaniem ich do zagospodarowania. Za powyższym stanowiskiem przemawia również treść art. 9e ust. 1 pkt 2 i ust. 1c ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, t.j.: Dz.U. z 2021 r., poz. 888 ze zm.: ”1. Podmiot odbierający odpady komunalne na podstawie umowy z właścicielem nieruchomości jest obowiązany do przekazywania odebranych od właścicieli nieruchomości: (…) 2) niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych bezpośrednio do instalacji komunalnej. (…) 1c. Dopuszcza się przekazywanie niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych za pośrednictwem stacji przeładunkowej, o której mowa w ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach.”. Cytowana norma wskazuje w ust. 1c, że przekazanie odpadów do stacji przeładunkowej jest tożsame w skutkach do przekazania odpadów do instalacji. Zatem według odwołującego przekazywanie odpadów do stacji przeładunkowej, na potrzeby postępowania, uznać należy za tożsame z przekazaniem ich do instalacji. Odwołujący dodał, że niebudzącym wątpliwości celem zamawiającego przy konstytuowaniu kryterium „odległości” było doprowadzenie do ograniczenia kosztów, jakie będą się wiązać z transportem odpadów przez podmiot odpowiedzialny za odbiór i transport odpadów z terenu gminy Krosno Odrzańskie oraz z Punktu Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych (zwanego dalej ”PSZOK”). Jako, iż transport odpadów ze stacji załadunkowej do instalacji obciążać będzie odwołującego, cel wyznaczony przez zamawiającego zostanie osiągnięty, a kryterium może zostać ocenione względem odwołującego z poszanowaniem zasad określonych w art. 16 p.z.p. Sytuacja ta jest w zasadzie tożsama z sytuacją, w której odwołujący nie korzystałby ze stacji przeładunkowej. Wskazanie przez wykonawcę konkretnej instalacji nie wyklucza sytuacji, iż dostarczone odpady nie zostaną przewiezione na koszt i ryzyko wykonawcy do innej instalacji. Dokumentacja postępowania nie wskazuje bowiem, że zagospodarowanie musi nastąpić w tej instalacji. Po dowiezieniu odpadów do instalacji, obowiązek ich zagospodarowania obciąża wykonawcę, który musi pozbyć się odpadów zgodnie z przepisami prawa, kierując się także własnym interesem majątkowym. Powyższe w opinii odwołującego uzasadnia okoliczność, iż zamawiający nie wykluczył w żadnym miejscu dokumentacji prawa wykonawców do korzystania ze stacji przeładunkowych, które pełnią przecież tożsamą funkcję do miejsc w obrębie instalacji, w których składowane są odpady przed ich przetworzeniem, poza tym iż znajdować się mogą w większej odległości niż miejsce zbierania odpadów na terenie instalacji. Zatem zasadnie wskazano, iż odpady będą zagospodarowywane w instalacji wykonawcy, a odległość powinna być mierzona do miejsca przekazania ich do zagospodarowania, tj. do stacji przeładunkowej, skąd później odpady będą przez odwołującego transportowane do instalacji. Odwołujący dodał, że ujęciu holistycznym, stacja przeładunkowa stanowi całość z instalacją, co dobitnie wskazano w wyżej cytowanej decyzji Starosty Żarskiego „Do stacji przeładunkowej w Lubsku będą trafiały odpady komunalne dowożone przez firmy odbierające odpady komunalne, oraz inne niż niebezpieczne odpady będą dowożone przez firmy zbierające te odpady oraz wytwórców tych odpadów w sposób selektywny. Będą one ważone oraz rejestrowane za pomocą elektronicznej wagi samochodowej. Wjazd na wagę będzie regulowany sygnalizacją świetlną sterowaną z pomieszczenia obsługi wagi oraz sterowanym szlabanem. Następnie odpady trafiać będą do strefy przyjęć w sali do przeładunku gdzie zostaną wyładowane z pojazdów dowożących odpady i za pomocą ładowarki kołowej przewiezione na linię do załadunku kontenerów lub do boksów gdzie będą oczekiwać na załadunek po zebraniu ilości transportowej. Na polu przyjęć następować będzie wstępne sortowanie, które nie będzie powodowało zmiany klasyfikacji odpadów. Wszystkie odpady dalej transportowane będą do zakładu Zagospodarowania Odpadów w Marszowie.”. Koreluje to z art. 23 ust. 10 u.o. (ustawa o odpadach), który stanowi iż : „10. Zakazu, o którym mowa w ust. 28, nie stosuje się do zbierania odpadów, o których mowa w ust. 2 pkt 5 i 6, w stacji przeładunkowej prowadzonej przez: 1) podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości lub 2) prowadzącego instalację komunalną, lub 3) prowadzącego instalację do przetwarzania bioodpadów.”. Norma ta wskazuje kategorie podmiotów, które mogą prowadzić stacje przeładunkowe, co podkreśla, iż stacja przeładunkowa jest uznawana jako część instalacji lub element ją uzupełniający, co według odwołującego przesądza o niezasadności odrzucenia jego oferty. Niezależnie od powyższego, zamawiający zaniechał poprawienia oferty odwołującego - zarzut naruszenia art. 223 ust. 2 pkt 2 i 3 p.z.p. wskazany w pkt 5 petitum odwołania, ponieważ „odległość” instalacji (stacji przeładunkowej) od zamawiającego lub Krosna Odrzańskiego powinna być wartością obiektywną i weryfikowalną przez zamawiającego. Jeżeli w ocenie zamawiającego, odległość powinna być liczona do adresu instalacji (Marszów 50A, Marszów, 68200 Żary), to nie występują przesłanki uniemożliwiające poprawienie oferty na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 2 lub 3 p.z.p. Poprawienie danych dotyczących odległości nie może być bowiem uznane za istotną zmianę złożonej oferty, skoro odległość powinna mieć charakter obiektywny (odległość pomiędzy dwoma punktami jest stała, podobnie jak długość dróg). Zaniechanie poprawienia omyłki miało wpływ na wynik postępowania, gdyż doprowadziło do odrzucenia oferty odwołującego, która w przeciwnym razie zostałaby poddana punktacji, przewidzianej w kryteriach oceny ofert. Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, po zapoznaniu się z odwołaniem, stanowiskiem zamawiającego i przystępującego, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje: Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 p.z.p. i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 p.z.p. Izba stwierdziła również, że nie została wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 p.z.p., których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. W ocenie składu orzekającego odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 p.z.p. Ponadto, Izba stwierdziła spełnienie przesłanek art. 525 ust. 2 i 3 p.z.p. i dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym konsorcjum „ZUO International” Sp. z o. o. Kunowice, ul. Słubicka 50, 69-100 Słubice i Elektrorecykling S. A. Sękowo 59, 64-300 Sękowo (dalej zwane „przystępującym”), które zgłosiło przystąpienie po stronie zamawiającego. Zgodnie z oświadczeniem procesowym złożonymi na posiedzeniu odwołujący wycofał zarzuty naruszenia przez zamawiającego: art. 226 ust. 1 pkt 5 i 7 p.z.p. w zw. z art. 16 pkt 1-3 p.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego z powodu błędnego uznania, że jej treść jest zgodna z warunkami zamówienia i jej złożenie nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji (zarzut nr 1) i art. 255 pkt 6 p.z.p. w zw. z art. 240 ust. 1 p.z.p. i art. 16 pkt 1-3 p.z.p. poprzez zaniechanie unieważniania postępowania, które jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego (zarzut nr 6), co skutkowało umorzeniem postępowania odwoławczego w tym zakresie i znalazło odzwierciedlenie w puncie 1 tenoru sentencji orzeczenia. W oparciu o zakreślone we wcześniejszej części uzasadnienia akta sprawy odwoławczej, Izba ustaliła następujące okoliczności w zakresie istotnym dla rozstrzygnięcia: I.W rozdziale III SWZ zamawiający zawarł opis przedmiotu zamówienia (OPZ), gdzie m.in. wskazano, że: „ 1. Przedmiotem zamówienia jest świadczenie usługi polegającej na zagospodarowaniu niesegregowanych (zmieszanych odpadów komunalnych) i segregowanych odpadów komunalnych pochodzących z terenu gminy Krosno Odrzańskie w instalacji komunalnej lub instalacji odzysku i unieszkodliwiania odpadów. Wykonawca będzie realizował zamówienie zgodnie z przepisami prawa, w szczególności: a)Zgodnie z ustawą z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2021 r., poz. 779, t.j.), b)Zgodnie z ustawą z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. 2021 r., poz.888, t.j.). (…) 6.Odpady podlegające obowiązkowi zagospodarowania w instalacji komunalnej mogą zostać zagospodarowane wyłącznie w instalacji komunalnej. 7.Zamawiający wymaga, aby Wykonawca zapewnił realizację zamówienia w zakresie zagospodarowania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych przy użyciu instalacji komunalnej do przetwarzania odpadów objętych przedmiotem zamówienia, wskazanej na liście, o której mowa w art. 38b ust. 1 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2021 r., poz. 779, t.j.)”. II.W rozdziale XIV SW Z –opis kryteriów oceny ofert wraz z podaniem wag kryteriów i sposobu oceny ofert, w zakresie kryterium „odległość” określono następujący sposób przyznawania punktacji wykonawcom: „Ox = (Omin / Obad ) x 50 %, gdzie: Ox- ilość punktów przyznanej danej ofercie w kryterium „odległość”; Omin- najkrótsza odległość od Zamawiającego do instalacji (w km) spośród badanych ofert; Obad- Ilość km od Krosna Odrzańskiego do Instalacji, podanej przez Oferenta dla którego wynik jest obliczany. Odległość w km będzie liczona od miasta Krosno Odrzańskie do instalacji zagospodarowania odpadów Oferenta mierzonej w linii najkrótszego przejazdu wg. wskazania Google Maps z dokładnością wskazaną w aplikacji”. III.W załączniku nr 3 do SW Z, w projekcie umowy – § 2 termin i podstawowe warunki realizacji umowy, zamawiający określił, że: „2.Miejscem świadczenia usługi są instalacje wskazane przez Wykonawcę w ofercie. W przypadku wskazania w ofercie alternatywnych instalacji do zagospodarowywania tego samego rodzaju odpadów, Zamawiający jest uprawniony do przekazania odpadów do każdej z wskazanych w ofercie instalacji. (…). 3.Odpady podlegające obowiązkowi zagospodarowania w instalacji komunalnej mogą zostać zagospodarowane wyłącznie w instalacji komunalnej. Niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne muszą zostać zagospodarowanie w instalacji komunalnej prowadzonej przez Wykonawcę, wskazanej w ofercie, za wyjątkiem sytuacji dla, których w sposób wyraźny przewidziano wyłączenie tego obowiązku. 4.Zamawiający wymaga, aby Wykonawca zapewnił realizację zamówienia w zakresie niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych przy użyciu instalacji komunalnej do przetwarzania odpadów objętych przedmiotem zamówienia, wskazanej na liście, o której mowa w art. 38b ust. 1 pkt 1 ustawy o odpadach”. IV.Zamawiający wyjaśniał treść SW Z odpowiadając na zadane przez wykonawców pytania. W dniu 27.09.2021 r. opublikowano pytanie nr 12 „Zgodnie z dokumentacją przetargową przedmiotowego postępowania Zamawiający wskazuje m.in. w Rozdziale III pkt 8 Specyfikacji Warunków Zamówienia oraz w § 2 pkt 2 Projektu umowy, że Wykonawca jest zobowiązany wskazać w ofercie instalację komunalną do zagospodarowania. Jako że, odległość instalacji Wykonawcy od siedziby Zamawiającego jest jednym z kryteriów oceny ofert, prosimy o dostosowanie formularza na wpisanie nazwy instalacji komunalnej Wykonawcy w której będą zagospodarowane odpady. Obecny kształt formularza ofertowego pozwala jedynie na wpisanie ilości kilometrów” wraz z odpowiedzią „Zamawiający wprowadza nowy formularz ofertowy (Załącznik Nr 1_zmiana), w którym wprowadzono nowy wiersz w celu określenia nazwy i lokalizacji oferenta”. V.Odwołujący w ofercie (str. 3 wypełnionego załącznika nr 1 do SW Z) wskazał „Nazwa/Miejscowość: Zakład Zagospodarowania Odpadów/Marszów, Odległość od Krosna Odrzańskiego 40,8 km”. VI.W dniu 26.10.2021 r. zamawiający, działając na odstawie art. 223 ust. 1 p.z.p., wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień treści oferty wskazując, że „Zgodnie z zapisami XIV SW Z - Opis kryteriów oceny ofert, Zamawiający opisał, że przy wyborze najkorzystniejszej oferty będzie się kierował dwoma kryteriami: Ceną oferty oraz Odległością, która będzie liczona w km od miasta Krosno Odrzańskie do instalacji Zagospodarowania Odpadów Oferenta mierzonej w linii najkrótszego przejazdu wg. wskazania Google Maps z dokładnością wskazaną w aplikacji. W Formularzu oferty wykazali Państwo, że odległość od Krosna Odrzańskiego wynosi 40,8 km, zaś wg aplikacji Google Maps najkrótsza droga wskazana przez aplikację wynosi 64,1 km (w załączeniu zrzut ekranu z aplikacji). Proszę o wyjaśnienie zaistniałej różnicy pomiędzy ilością km wykazaną w aplikacji Google Maps, a ilością km wskazaną przez Państwa w złożonej ofercie.”. VII.Odwołujący pismem z dnia 26.10.2021 r. wyjaśnił, że „w formularzu oferty zgodnie z udzieloną przez Państwa odpowiedzią na pytanie zadane w niniejszym postępowaniu w wierszu dodanym do wypełnienia: „Nazwa/Miejscowość:” wskazał nazwę i miejscowość siedziby Wykonawcy. Wykonawca dysponuje stacją przeładunkową w miejscowości Lubsko, która jest docelowym miejscem przyjmowania odpadów objętych niniejszym postępowaniem. W związku z powyższym Wykonawca wskazał najkrótszą trasę z miasta Krosno Odrzańskie do najbliższego punktu przyjęcia odpadów prowadzonego przez Wykonawcę wg. wskazania Google Maps. Na potwierdzenie możliwości przyjęcia odpadów w podanej lokalizacji w załączeniu przesyłamy decyzję Starosty Żarskiego z dnia 13.02.2014 r. znak W BO.6233.6.2014 oraz zmianę z dnia 20.10.2014 r. znak WBO.6233.6.1.2014”. VIII.Zamawiający w dniu 23.11.2021 r. odrzucił ofertę odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p., ponieważ jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. W uzasadnieniu swojej decyzji zamawiający przywołał złożone przez odwołującego wyjaśnienia z dnia 26.10.2021 r., powołał się na treść pkt 6 - 8 rozdziału III SW Z, modyfikację formularza ofertowego wynikającą z odpowiedzi na pytanie nr 12 z dnia 27.09.2021 r. i opis kryterium oceny ofert „odległość” konkludując, że w formularzu oferty odwołującego podano ilość kilometrów od stacji przeładunkowej, a nie instalacji komunalnej, co stanowi o niezgodności oferty z warunkami zamówienia. Zamawiający dodał, że „Punkt przeładunkowy nie służy zagospodarowaniu odpadów. Jak wynika z art. 35 ust. 6 pkt ustawy o odpadach, Instalacją komunalną jest instalacja do przetwarzania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych lub pozostałości z przetwarzania tych odpadów, określona na liście, o której mowa w art. 38b ust. 1 pkt 1, spełniająca wymagania najlepszej dostępnej techniki, o której mowa w art. 207 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. - Prawo ochrony środowiska, lub technologii, o której mowa w art. 143 tej ustawy, zapewniająca: mechaniczno-biologiczne przetwarzanie niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych i wydzielanie z niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych frakcji nadających się w całości lub w części do odzysku, lub składowanie odpadów powstających w procesie mechaniczno-biologicznego przetwarzania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych oraz pozostałości z sortowania odpadów komunalnych. Stacja przeładunkowa nie spełnia ww. wymogów”. Zaznaczono także, iż nie ma możliwości poprawienia oferty na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 p.z.p., ponieważ wprowadzona zamiana byłaby istotną zmianą w jej treści, zatem oferta podlega odrzuceniu. Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 n.p.z.p., który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba – uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony, po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, zważając na okoliczności podniesione w odwołaniu, mając na uwadze stanowiska procesowe zaprezentowane przez zamawiającego i przystępującego – stwierdziła, że sformułowane przez odwołującego zarzuty nie znajdują potwierdzenia w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, zatem odwołanie nie posiada uzasadnionych podstawy i jako takie zostało oddalone. W ocenie składu rozpoznającego spór decyzja zamawiającego o odrzuceniu oferty odwołującego na kanwie art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. była prawidłowa. W dokumentacji postępowania jednoznacznie wskazano, że w ofercie należy podać ilość kilometrów od Krosna Odrzańskiego do miejsca świadczenia usługi – instalacji zagospodarowania odpadów wykonawcy, mierzoną w linii najkrótszego przejazdu według wskazania Google Maps (tak opis pozacenowego kryterium oceny ofert „odległość” i odpowiedź na pytanie nr 12 modyfikujące formularz ofertowy w zakresie spełnienia wymagań SW Z i § 2 pkt 2 wzoru umowy, vide pkt II i IV okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia). Zgodnie z wyjaśnieniami odwołującego – pkt VII okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia – wskazana w jego formularzu ofertowym odległość 40,8 km dotyczy miejscowości Lubsko, gdzie odwołujący posiada stację przeładunkową, która miała być docelowym miejscem przyjmowania odpadów objętych postępowaniem, co stanowi istotną merytoryczną wadę oferty. Nie budzi żadnych wątpliwości Izby, że niezależnie od funkcji stacji przeładunkowej czy rzekomego celu ustanowienia kryterium „odległość”, SW Z jest jednoznaczna. Zamawiający trafnie odrzucił ofertę odwołującego za niezgodność z SW Z, zaś w odwołaniu nie ma żadnych okoliczności wynikających z dokumentacji przetargu, z których można byłoby wywieść, że wypełnienie formularza ofertowego przez odwołującego było prawidłowe. Wykonawca skupił się na poszukiwaniu poza SW Z cech stacji przeładunkowej, które jego zdaniem powodują uznanie, że już w stacji dochodzi do zagospodarowania odpadów (poprzez ich unieszkodliwienie w miejscu pośrednim w drodze do zakładu unieszkodliwiania) pomijając, że w SW Z wyraźnie wskazano, iż w formularzu ofertowym należało podać instalację zagospodarowywania odpadów, co pkt 6 i 7 rozdziału III SW Z określa jako instalację komunalną do przetwarzania odpadów objętych przedmiotem zamówienia, wskazaną na liście, o której mowa w art. 38b ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 15 kwietnia 2021 r. o odpadach (Dz. U. z 2021 r., poz. 779 ze zm.) dalej zwanej jako „u.o.”. Powyższe zostało powtórzone przez zamawiającego w § 2 ust. 2 - 4 wzoru umowy. Zatem skoro w SW Z – której przedmiotem zamówienia jest zagospodarowanie odpadów w instalacji komunalnej (wskazanej na liście Marszałka województwa), a w kryterium oceny ofert oceniano odległość miasta Krosno Odrzańskie od instalacji zagospodarowania odpadów wykonawcy – określono co rozumie się przez rzeczoną instalację, to nie ma podstaw, aby poszukiwać rozumienia SWZ poza jej treścią. W szczególności, że odwołujący wręcz pominął niewygodną dla jego stanowiska procesowego treść SW Z i poszukując argumentów całkowicie spoza spektrum dokumentacji przetargu próbował „dostosować” brzmienie wyrażeń użytych w SW Z tak, aby konwalidować popełniony w ofercie błąd. Innymi słowy, twierdzenia odwołującego mające uratować ofertę niezgodną z SW Z wynikają z przedstawionego rozumienia treści SW Z, gdzie stosując argumentację w oderwaniu od dokumentacji przetargu wykonawca tłumaczy jak wykłada wyrażenia w niej użyte, bagatelizując, że zamawiający klarownie wskazał, że instalację zagospodarowania odpadów rozumie tożsamo jak ustawodawca w ustawie o odpadach. Izba stoi jednak na stanowisku, że w pierwszej kolejności SW Z należy wykładać zgodnie z jej brzmieniem, a przy tym interpretować w sposób ścisły, co stanowi gwarancję pewności obrotu oraz realizację naczelnych zasad zamówień publicznych określonych w art. 16 p.z.p., zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także przejrzystości postępowania. Jeżeli zaś odwołujący wykazałby, że zasadnym jest poszukiwanie wykładni SW Z poza jej treścią, to musiałby także wykazać, że wykonawca dokonujący rekonstrukcji treści formularza ofertowego do wypełnienia (oświadczenia woli zamawiającego) w miejscu, gdzie należało wskazać odległość w kryterium pozacenowym, mógłby zrozumieć wymóg podania instalacji zagospodarowania odpadów jako stacji przeładunkowej. Czyli udowodnić, że z punktu widzenia odbiorcy, który z należytą starannością wymaganą w obrocie, z uwzględnieniem zawodowego charakteru działalności, dokonuje odtworzenia oświadczenia zamawiającego (art. 65 § 1 k.c.), formularz ofertowy wymagał podania miejsca przyjmowania odpadów objętych postępowaniem, a nie miejscowości instalacji komunalnej, w której będą one zagospodarowywane. W tym zakresie nie można pomijać, że z logiki i doświadczenia życiowego wynika, że wykonawcy działający na rynku gospodarowania odpadami, który jest szczegółowo uregulowany w powszechnie obowiązujących przepisach prawa – znają to prawo i potrafią je stosować. Jeżeli zatem zamawiający w dokumentacji postępowania odwołuje się do pojęć zdefiniowanych w u.o., to trudno uznać, że profesjonalista działający na przedmiotowym, regulowanym rynku nie powiąże danego pojęcia z jego definicją legalną (art. 38b ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 35 ust. 6 u.o.), a będzie doszukiwał się funkcjonalnych powiązań stacji przeładunkowej i instalacji komunalnej, tworząc własne wyjaśnienie danego wyrażenia na potrzeby konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, także pomijając brzmienie SWZ. Niemniej, skład orzekający zgadza się z przystępującym, że ani w aspekcie faktycznym, ani w aspekcie prawnym stacja przeładunkowa nie może zostać uznana za część instalacji komunalnej, co trafnie wywiedziono na str. 6 - 13 pisemnego stanowiska procesowego przystępującego, które Izba przyjmuje za własne. Krótko podsumowując argumenty tam zawarte należy zaznaczyć, że zgodnie z art. 3 pkt 48 w zw. z art. 3 pkt 6 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska (Dz. U. z 2021 r., poz. 1973 ze zm.), które określają pojęcia zakładu i instalacji, stacja przeładunkowa – nawet gdyby znajdowała się w bezpośrednim sąsiedztwie instalacji komunalnej, czyli funkcjonowała na terenie tego samego zakładu – nie mogłaby zostać uznana za jej część, kiedy punkt zbierania odpadów w miejscowości Lubsko jest zlokalizowany w odległości około 30 km od instalacji komunalnej odwołującego. Wykonawca działający na tym rynku zdaje się również znać ustawowe terminy gospodarowanie odpadami (art. 3 ust. 1 pkt 2 u.o.) oraz zbieranie odpadów (art. 3 ust. 1 pkt 34 u.o.). Stacja przeładunkowa, w której dochodzi do czasowego magazynowania odpadów (art. 3 ust. 1 pkt 5 lit. b u.o., zgodnie z decyzją Starosty Żarskiego z dnia 20.10.2014 r. magazynowanie w stacji przeładunkowej w Lubsku może odbywać się maksymalnie 24 godziny) nie może zostać uznana za stacjonarny obiekt techniczny służący do prowadzenia odzysku albo unieszkodliwiania odpadów, czyli za instalację do przetwarzania odpadów (por. także wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi z dnia 26.04.2017 r. sygn. akt: III SA/Łd 979/16). Zaaprobowanie tez odwołującego prowadziłoby także do uznania, że rzekome przetwarzanie (unieszkodliwianie, procesy D1, D5, D14 i D15) odpadów na terenie stacji przeładunkowej należałoby uznać za dokonywane bez wymaganego w art. 41 ust. 1 u.o. zezwolenia i sprzeczne z decyzją Starosty Żarskiego w przedmiocie zbierania odpadów w stacji wykonawcy. I wreszcie przywołane przez odwołującego art. 9e ust. 1 pkt 2 i ust. 1c ustawy zdnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2021 r., poz. 888 ze zm.) nie dotyczą działalności wykonywanej w ramach zamówienia, odwołujący pomija także art. 29a ust. 1 i 3 u.o. Konkludując, stanowisko odwołującego dotyczące funkcji stacji przeładunkowej jest wewnętrznie niespójne, a sugestie, jakoby w stacji przeładunkowej miała być prowadzona działalność polegająca na unieszkodliwianiu odpadów nie znajdują odzwierciedlenia w decyzjach Starosty Żarskiego umożliwiających zbieranie odpadów w stacji czy wręcz mogą prowadzić do wniosku o wykonywaniu działalności bez stosownych uprawnień. Trudno podzielić również argumentację odwołującego w zakresie podanego przez niego celu określenia kryterium „odległość”. Jest to raczej stanowisko strony oparte na własnych hipotezach mających sanować błąd popełniony w ofercie, a nie próba obiektywnego wskazania uzasadnienia zastosowania pozacenowego kryterium oceny ofert przez zamawiającego. Dodatkowo założenia odwołującego pomijają nie tylko treść SW Z (w kryterium oceny ofert oceniano odległość miasta Krosno Odrzańskie od instalacji zagospodarowania odpadów wykonawcy – instalacji komunalnej do przetwarzania odpadów objętych przedmiotem zamówienia, wskazanej na liście z art. 38b ust. 1 pkt 1 u.o.), a także konieczność uwzględnienia przez zamawiającego zasady efektywności zamówienia publicznego (art. 17 ust. 1 p.z.p.), czyli uzyskania nie tyle najtańszej oferty, co zapewnienia najbardziej optymalnej realizacji zamówienia również poprzez osiągnięcie efektów środowiskowych. Izba nie znajduje podstaw, aby uznać, że omawiane kryterium pozacenowe, tu kryterium jakościowe dotyczące aspektów środowiskowych (art. 242 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 242 ust. 2 pkt 3 p.z.p.), ustalono z pominięciem zasad ustawy p.z.p. i zasady bliskości stanowiącej jeden z instrumentów służących ochronie środowiska, życia i zdrowia ludzi, zapobiegających i zmniejszających negatywny wpływ na środowisko wynikający z wytwarzania odpadów oraz gospodarowania nimi. W sytuacji, kiedy odpady nie mogą być przetworzone w miejscu ich powstania, przekazuje się je, uwzględniając hierarchię sposobów postępowania z odpadami oraz najlepszą dostępną technikę lub technologię, o której mowa w art. 143 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska (Dz. U. z 2021 r., poz. 1973 ze zm.) do najbliżej położonych miejsc, w których mogą być przetworzone (art. 20 ust. 2 u.o.). Zatem nie posiada uzasadnienia odejście w kryterium „odległość” od miejsca przetworzenia odpadów (instalacja komunalna) na rzecz miejsca ich zbierania (stacja przeładunkowa), czyli pominięcie zasady bliskości, od której zamawiający nie może odstąpić. Przyjęcie tez odwołującego powodowałoby także uznanie kryterium „odległość” za kryterium pozorne, będące de facto kolejnym kryterium dotyczącym ceny, a zarazem za kryterium oceny ofert oderwane od całości brzmienia SW Z na rzecz subiektywnego stanowiska odwołującego, które jest sprzeczne z dokumentacją postępowania – o czym szerzej we wcześniejszej części uzasadnienia – kiedy kryterium oceny ofert winno być ściśle związane z przedmiotem zamówienia (art. 241 ust. 1 p.z.p., pkt 1, 6 i 7 rozdziału III SWZ). W konsekwencji powyższego Izba stwierdziła, że odwołujący nie udowodnił, aby decyzja zamawiającego o odrzuceniu jego oferty z postępowania była nieprawidłowa. Wykonawca przedstawił własne nieuzasadnione rozumienie treści formularza ofertowego, pomijające treść SW Z, więc zamawiający prawidłowo uznał, że wskazana w ofercie stacja przeładunkowa nie spełnia wymagań dokumentacji postępowania, uznając to za wadę merytoryczną oferty powodującą konieczność jej eliminacji z postępowania, zatem zarzut nr 4 z petitum odwołania został oddalony. W ocenie Izby w materiale procesowym nie znalazł także potwierdzenia zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 253 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p., poprzez wskazanie wadliwego uzasadnienia faktycznego i prawnego czynności odrzucenia oferty odwołującego (zarzut nr 3). Zdaniem składu orzekającego zawiadomienie o odrzuceniu oferty wykonawcy z dnia 23 listopada 2021 r. (vide pkt VIII okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia) spełnia wymagania art. 253 ust. 1 pkt 2 p.z.p., w szczególności zamawiający w sposób właściwy i wyczerpujący podał uzasadnienie swojej decyzji, w tym odwołał się do treści wyjaśnień złożonych w przetargu przez odwołującego odnoszących się do wypełnienia formularza ofertowego, szeroko przytoczył stosowne postanowienia SW Z, z którymi oferta odwołującego jest niezgodna. Zamawiający wyjaśnił także w oparciu o jakie przepisy prawa doszedł do wniosku, że wskazanie przez odwołującego punktu przeładunkowego nie może zostać uznane za wskazanie instalacji komunalnej (odpowiednie przepisy ustawy o odpadach), zatem trudno uznać takie zawiadomienie za lapidarne, bądź za niespełniające dyspozycji art. 253 ust. 1 pkt 2 p.z.p., co powoduje oddalenie omawianego zarzutu. Skład orzekający oddalił również zarzut nr 2 – przedwczesnego odrzucenia oferty odwołującego, czyli naruszenia przez zamawiającego art. 253 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. Odwołujący argumentował, iż istotność tego naruszenia ma znaczenie, w przypadku gdyby w ocenie Izby zarzuty dotyczące zaniechania odrzucenia oferty przystępującego, a także zaniechania unieważnienia postępowania zostały uznane za przedwczesne, co może w przyszłości służyć jako podstawa odmówienia odwołującemu prawa do późniejszego podniesienia tych zarzutów – nie można bowiem, zdaniem odwołującego, wykluczyć, iż w takim przypadku będzie stawiany zarzut niewykazania materialnoprawnych przesłanek, warunkujących możliwość skorzystania ze środka ochrony prawnej (art. 505 ust. 1 p.z.p.). Niemniej odwołujący na posiedzeniu wycofał rzeczone zarzuty (zarzut nr 1 dotyczący zaniechania odrzucenia oferty przystępującego i zarzut nr 6 dotyczący zaniechania unieważniania postępowania), brak jest zatem nawet hipotetycznej możliwości spełnienia okoliczności, z którymi odwołujący wiązał naruszenie wskazane w zarzucie nr 2, więc zarzut ten jako bezpodstawny nie mógł zostać przez Izbę uwzględniony. Dodatkową przeszkodą jest także brzmienie art. 554 ust. 1 pkt 1 p.z.p. wymagające stwierdzenia kwalifikowanego naruszenia prawa przez zamawiającego, mającego istotny wpływ na wynik przetargu. W zakresie zarzutu zaniechania poprawienia oferty odwołującego na podstawie art. 223 ust. 2 i 3 p.z.p. (zarzut nr 5) skład orzekający wskazuje co następuje. Wadą oferty wykonawcy nie jest wyłącznie wskazanie nieprawidłowej odległości w formularzu ofertowym, zgodnie bowiem z wyjaśnieniami odwołującego złożonymi w przetargu (pismo z dnia 26.10.2021 r., pkt VIII okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia) w ofercie wskazano stację przeładunkową w Lubsku. Nie może więc być mowy o omyłce, kiedy treść oferty właściwie wyraża intencję jej autora. Poprawienie omyłki jest szczególnym, typowym dla p.z.p. trybem dotyczącym wykładni oświadczeń woli, który nie może posłużyć jako instrument wykreowania nowego (innego) oświadczenia, wbrew wyjaśnieniom złożonym przez odwołującego, więc popełniony błąd nie zawiera się w katalogu wad, które można sanować. W szczególności nie doszło do zaniechania poprawienia oferty odwołującego na kanwie art. 223 ust. 2 pkt 3 p.z.p., ponieważ warunkiem poprawienia tzw. innej omyłki jest nieistotność zmiany treści oferty, jakie pociąga za sobą dokonanie jej poprawy. „Podobnie jak w przypadku omyłek rachunkowych i pisarskich, inne omyłki muszą mieć charakter przypadkowych, niezamierzonych błędów. W żadnym zaś wypadku za inną omyłkę nie można przyjąć świadomego i celowego działania wykonawcy, co można wywieść chociażby z wyroku Sądu Okręgowego w Krakowie z 29 stycznia 2010 roku wydanego w sprawie XII Ga 429/09. Drugim warunkiem poprawienia omyłki, jako innej, jest nieistotność zmian treści oferty, jakie pociąga za sobą dokonanie poprawy. Zasadniczo w orzecznictwie przyjmuje się, że o tym, czy poprawienie omyłki powoduje istotne zmiany w treści oferty, decyduje nie fakt, czy omyłka dotyczy istotnych elementów zamówienia, ale to, czy w istotny sposób zmienia się oświadczenie woli wykonawcy zawarte w ofercie. Tym samym możliwe jest poprawienie omyłek skutkujących zmianą ceny oferty, czy wpływających bezpośrednio na wybór oferty najkorzystniejszej, jeśli tylko czynność ta przywraca zniekształconą na skutek omyłki treść zamierzonego oświadczenia woli wykonawcy.” (tak wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 10.05.2017 r. sygn. akt: X Ga 1071/16). Zatem nieprawidłowym byłoby wykorzystanie trybu poprawienia omyłki do dostosowania formularza ofertowego odwołującego do merytorycznych wymagań dokumentacji postępowania, poprzez wprost zamianę tego, co w ofercie jest niezgodne z wymaganiami zamawiającego. Działanie takie nie tylko byłoby sprzeczne z ustawową możliwością poprawienia omyłki, ale byłoby wbrew wyjaśnieniom przedstawionym przez wykonawcę, z których wprost wynika, że jego zdaniem nie popełnił on żadnego błędu, który można byłoby poprawić na kanwie art. 223 ust. 2 p.z.p. Omawiany zarzut został więc przez Izbę oddalony jako bezpodstawny. Ponadto, Izba włączyła w poczet materiału dowodowego wydruki z aplikacji Google Maps, które okazały się nieprzydane dla ustalenia okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia sporu, który dotyczy weryfikacji poprawności formularza ofertowego wykonawcy w konotacji z brzmieniem dokumentacji postępowania, sama zaś ilość kilometrów od Gminy Krosno Odrzańskie do stacji przeładunkowej i instalacji komunalnej jest wtórna, nie były też to okoliczności sporne. Brak potwierdzenia zarzutów wskazanych w odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym nie została wypełniona hipoteza art. 554 ust. 1 pkt 1 p.z.p. – zamawiający w sposób prawidłowy dokonał odrzucenia oferty odwołującego, więc odwołanie zostało przez skład orzekający oddalone. Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji. Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania wydano na podstawie art. 575 p.z.p. obciążając strony kosztami zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego z uwzględnieniem § 8 ust. 2 w zw. z § 5 pkt 1 rozporządzenia z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Izba obciążyła odwołującego, którego odwołanie zostało oddalone kosztami postępowania odwoławczego, na które złożył się uiszczony przez stronę wpis od odwołania. Przewodniczący: ………………………… …

…Sygn. akt: KIO 2390/24 Warszawa, 09 sierpnia 2024 roku WYROK Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Aneta Mlącka Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 06 sierpnia 2024 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 08 lipca 2024 roku przez Odwołującego P.B.R. Budrem sp. z o.o. (ul. Witosa 80, 25-561 Kielce) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Gmina Lędziny (ul. Lędzińska 55, 43-143 Lędziny) przy udziale uczestnika po stronie Zamawiającego: Fensterbau Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. (ul. Krańcowa 10, 64-600 Oborniki) orzeka: 1.oddala odwołanie 2.kosztami postępowania obciąża Odwołującego P.B.R. Budrem sp. z o.o. (ul. Witosa 80, 25-561 Kielce) i 3. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego P.B.R. Budrem sp. z o.o. (ul. Witosa 80, 25-561 Kielce), kwotę 929 zł 20 gr (słownie: dziewięćset dwadzieścia dziewięć złotych dwadzieścia groszy) tytułem kosztów dojazdu na rozprawę uczestnika po stronie Zamawiającego: Fensterbau Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. (ul. Krańcowa 10, 64-600 Oborniki), kwotę 520 zł 10 gr (słownie: pięćset dwadzieścia złotych dziesięć groszy) tytułem usługi noclegu uczestnika po stronie Zamawiającego: Fensterbau Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. (ul. Krańcowa 10, 64-600 Oborniki), 4.zasądza od Odwołującego P.B.R. Budrem sp. z o.o. (ul. Witosa 80, 25-561 Kielce) na rzeczuczestnika po stronie Zamawiającego: Fensterbau Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. (ul. Krańcowa 10, 64-600 Oborniki) kwotę 1449 zł 30 gr (słownie: tysiąc czterysta czterdzieści dziewięć złotych trzydzieści groszy) z tytułu zwrotu łącznej kwoty kosztów dojazdu na rozprawę oraz noclegu. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ….…………………………… Sygn. akt: KIO 2390/24 UZASADNIENIE Zamawiający Gmina Lędziny prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest Kompleksowa modernizacja Ośrodka Rekreacyjno-Sportowego „Centrum" - wymiana stolarki okiennej. Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się 22 marca 2024 roku w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2024/BZP 00257301/01. Odwołujący: P.B.R. Budrem sp. z o.o. wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu: - naruszenie art. 226 ust.1 pkt. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez odrzucenie oferty Wykonawcy P.B.R. „Budrem " sp. z o.o., która w ocenie Zamawiającego podlega odrzuceniu z powodu niewystarczającego złożenia wyjaśnień dowodzących możliwość wykonania zamówienia za cenę zaoferowaną, - naruszenie art. 239 w zw. z art. 266 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez wybór oferty Wykonawcy P.U.P.H. „Eltex" T.R. Tylus Roman, w sytuacji kiedy oferta ta nie jest ofertą najkorzystniejszą, gdyż najkorzystniejszą ofertą jest oferta Wykonawcy P.B.R. „Budrem " sp. z o.o. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu uchylenia czynności polegającej na odrzuceniu oferty Wykonawcy P.B.R. „Budrem " sp. z o.o., uchylenia czynności polegającej na wyborze oferty Wykonawcy P.U.P.H. „Eltex" T.R. Tylus Roman, przeprowadzenie ponownej czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Wykonawcy P.B.R. „Budrem " sp. z o.o. Zamawiający dwukrotnie wezwał Odwołującego o złożenie wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny oraz złożenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie zastosowanego pakietu szybowego. Odwołujący wskazał, że przedstawił podstawę zastosowania minimalnej stawki godzinowej oraz dostarczył dokumenty (faktury) potwierdzające upusty cenowe u dostawców półproduktów, które pozwalają mu, jako producentowi, stosować konkurencyjne ceny. Na wniosek Zamawiającego złożył dalsze wyjaśnienia. Nie jest zatem prawdą. iż Odwołujący nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, albo że dowody nie uzasadniają podanej w ofercie ceny. Odwołujący wyjaśnił także, że jedynym niedopatrzeniem było mało precyzyjne nazewnictwo, np. nie wytłumaczył dokładnie Zamawiającemu czym jest z definicji szyba dwukomorowa - „szyby dwukomorowe" w rzeczywistości oznaczają okna trzyszybowe. Odwołujący wskazał, ze jego firma istnieje na rynku 30 lat. Mając tak ugruntowaną pozycję rynkową oraz doświadczenie nie pozwoliłby sobie na jakiekolwiek uchybienia czy sztuczne zaniżanie ceny oferty. Jak wskazał Odwołujący, odrzucenie oferty na podstawie art. 224 ust.6 ustawy Prawo zamówień publicznych w sposób rażący narusza powyższą normę. Stosownie do wskazanego wyżej przepisu zamawiający odrzuca ofertę. jeżeli m.in. jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Odwołujący wskazał także, że zobowiązał się wykonać przedmiotowe zadania za cenę ryczałtową, zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia oraz na zasadach określonych w projekcie umowy oraz warunkach SWZ. Odwołujący wskazał również na wyrok Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 6 marca 2001r. sygn. akt I ACa 1147/00 z którego wynika, iż „jeżeli za wykonane dzieło strony ustaliły wynagrodzenie ryczałtowe, dołączenie przez wykonawcę do umowy kosztorysu nie ma znaczenia, a dokument ów uznać należy za uzasadniający merytorycznie oferowaną przez przyjmującego zamówienie (wykonawcę) kwotę wynagrodzenia ryczałtowego". Stanowisko takie jest również potwierdzane przez orzecznictwo KIO (Zespołów Arbitrów). np. w wyroku ZA z dnia 18 kwietnia 2006r. sygn. akt UZP/ZO/0-1052/06.z którego wynika, że w przypadku kiedy zamawiający przewidywał wynagrodzenie ryczałtowe za wykonanie przedmiotu umowy, kosztorysy dołączone do oferty mają znaczenie pomocnicze, a pominięcie w nich niektórych pozycji nie może skutkować odrzuceniem oferty. Zamawiający uwzględnił odwołanie. W treści pisma procesowego wskazał, że: „po wnikliwej analizie oferowanego produktu przez Odwołującego oraz konsultacji sprawy z inspektorem nadzoru inwestorskiego uznaje zgodność oferty z opisem przedmiotu zamówienia”. Zamawiający wyjaśnił, że podziela stanowisko Odwołującego, że nazewnictwo „szyby dwukomorowe" w rzeczywistości odnosi się do szyb trzyszybowych, dokładnie takich jak określone w dokumentacji przetargowej. Z samej definicji wynika, że szyby dwukomorowe mają dwie komory, ale 3 szyby. Stwierdził, że odrzucenie z tego względu oferty wykonawcy było przedwczesne. W ocenie Zamawiającego, Wykonawca wyjaśnił zaoferowaną cenę produktu w formie ryczałtu. Wskazał w wyjaśnieniach do oferty na okoliczność uzyskania u dostawców i producentów rabatów na kupowane materiały. Przedstawił deklaracje ZUS-RCA, z których w ocenie Zamawiającego, po dokonanych wyliczeniach wynika, iż Wykonawca stosuje w spółce przepisy dotyczące najniższego wynagrodzenia za pracę w stosunku do zatrudnionych pracowników. Zdaniem Zamawiającego, biorąc pod uwagę charakter wynagrodzenia umownego t. j. ryczałt, nie można oczekiwać tego, iż Wykonawca precyzyjnie rozpisze na części składowe całości wynagrodzenia, które zamierza uzyskać w wyniku realizacji umowy. Zamawiający uznał przedstawione argumenty Wykonawcy za słuszne. Na marginesie Zamawiający dodał, że jeżeli Przystępujący nie zgadza się ze stanowiskiem Zamawiającego, może złożyć sprzeciw zgodnie z art. 523 ustawy Prawo zamówień publicznych. Wykonawca Fensterbau spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. zgłosił przystąpienie po stronie Zamawiającego. Wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów podniesionych w odwołaniu. Izba ustaliła i zważyła co następuje: Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający wezwał Odwołującego do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny w ofercie. W treści wezwania Zamawiający wskazał, że cena złożonej oferty jest o 47% niższa od wartości szacunkowej zamówienia, powiększonej o podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania (2 776 878,73 zł), co może wskazywać na rażąco niską cenę. W związku z powyższym Zamawiający zwrócił się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, co najmniej w zakresie: 1) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do u​ stalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo ​ inimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów o minimalnym m ​ ynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi w z​ wiązane jest realizowane zamówienie; 2) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, o​ bowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; Zamawiający wskazał w treści pisma, że w zakresie ppkt. 1) i 2) należy wyjaśnić koszt pracy, jaki zostanie wygenerowany w toku realizacji zamówienia. Ustalając ten koszt należy wziąć pod uwagę nie tylko wymóg w zakresie minimalnego wynagrodzenia za pracę, ale również wszelkie koszty związane z zatrudnieniem pracownika obciążające wykonawcę – pracodawcę (składki ZUS, świadczenie urlopowe, świadczenie chorobowe, ewentualne dodatki za pracę w nadgodzinach, w nocy itp.). 3) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków związanych z realizacją robót budowlanych, w tym wyjaśnienie kosztów, wynikających z poszczególnych pozycji kosztorysu ofertowego, składającego się na cenę. Zamawiający dodał, że obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Jak wynika z treści wezwania Zamawiającego, Wykonawca był zobowiązany do złożenia wyjaśnień co najmniej w zakresie kosztów pracy, ale także w zakresie kosztów wynikających z poszczególnych pozycji kosztorysu ofertowego składającego się na cenę. Wzywając do złożenia wyjaśnień Zamawiający oczekiwał zatem wyjaśnień co do ceny całego przedmiotu zamówienia, ze wskazaniem na wyjaśnienie kosztów poszczególnych elementów składających się na cenę oferty wykonawcy. Odwołujący w treści złożonych wyjaśnień wskazał jedynie, że zastosowana przez niego stawka godzinowa wynosi 28 zł. Odwołujący nie wyjaśnił natomiast pozostałych kosztów, jakie składają się na cenę oferty, koszty montażu, zastosowania materiału izolacyjnego, zastosowania polimerów fasadowych, obróbki okien płytą kartonowo – gipsową, obróbki konstrukcji budynku, wzmocnienia konstrukcji budynku, aby zamontować okna, a także tych pracowniczych, właściwych dla wykonawcy, jak np. koszty dojazdu Odwołującego do miejsca realizacji zamówienia, koszty delegacji, noclegu. Odwołujący nie złożył żadnych wyjaśnień ani kalkulacji w tym zakresie, pomimo, że realizacja zamówienia w ramach powyższych elementów wiąże się z określonymi kosztami, które są istotne. Skoro zatem Odwołujący nie przedstawił informacji o istotnych elementach zamówienia, nie wspomniał o kosztach elementów, które składają się na realizację zamówienia a jedynie wskazał na stawkę wynagrodzenia, to oznacza, że nie złożył wyjaśnień, które uzasadniałyby wysokość zaoferowanej ceny, a zatem czyniłyby zadość wymaganiu Zamawiającego. Trafnie zauważył Wykonawca Przystępujący, że złożone przez Odwołującego do wyjaśnień faktury nie odnoszą się do zakupów stanowiących przedmiot zamówienia, jak np. kształtowniki fasad, podczas gdy fasady nie stanowiły elementu przedmiotu zamówienia. Podobnie przedmiot zamówienia nie obejmował ani jednej sztuki drzwi, zatem złożony dowód z pewnością nie stanowi potwierdzenia prawidłowości realizacji zamówienia – a może sugerować zaoferowanie przedmiotu zamówienia niezgodnego z SWZ. Odwołujący nie zaprzeczył tej okoliczności. Wskazywanie rabatów na asortyment nie będący przedmiotem zamówienia, nie stanowi żadnego wyjaśnienia wysokości zaoferowanej ceny. Ponadto Odwołujący wyjaśnił, że zastosował stawkę 28 zł. Zgodnie z obowiązującymi przepisami dotyczącymi minimalnego wynagrodzenia za pracę stawka od 01 lipca br. wynosi 28,10 zł. Zamawiający w treści informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego wskazywał na okoliczność, że Odwołujący nie uwzględnił w wyjaśnieniach ustawowego wzrostu płacy minimalnej do 4300,00 zł. Odwołujący w żaden sposób nie odniósł się do tej okoliczności, co oznacza, że przyznał, że nie uwzględnił w całości w kalkulacji ceny ofertowej ustawowego wzrostu płacy minimalnej do 4300,00 zł. Powyższe oznacza, że przyjęta do kalkulacji ceny ofertowej dla niniejszego zamówienia stawka jest zaniżona w stosunku do obowiązujących przepisów prawa pracy, a to oznacza, że cena oferty nie została skalkulowana w sposób prawidłowy. Przystępujący w trakcie rozprawy z udziałem stron wskazał, że deklaracje ZUS załączone przez Odwołującego do złożonych wyjaśnień wskazują na kwoty niższe iż 28 zł, tj. 25,25 zł, 26, 27,30 zł co oznacza, że Odwołujący nie stosuje stawki 28 zł, na jaką wskazywał w treści złożonych wyjaśnień. To z kolei oznacza, że złożone wyjaśnienia nie są spójne, nie potwierdzają zgodności stosowanej stawki minimalnego wynagrodzenia za pracę z przepisami prawa. Odwołujący, pomimo wielokrotnych pytań ze strony Izby, nie potrafił wyjaśnić tej okoliczności. W ogóle nie odniósł się do argumentacji Przystępującego, że deklaracje ZUS załączone przez Odwołującego do wyjaśnień wskazują na kwoty niższe niż wskazywana przez Odwołującego w treści wyjaśnień wysokość stawki 28 zł (tj. 25,25 zł, 26, 27,30 zł). Wręcz przyznał, że pozostałe koszty „bierze” firma (jak wyraził się Odwołujący), co oznacza przyznanie, że Odwołujący nie wliczył do realizacji zamówienia całości wynagrodzenia pracowników, a jedynie część; nie przyjął do kalkulacji całej stawki w wysokości zgodnej z Rozporządzeniem w sprawie najniższego wynagrodzenia za pracę. Powyższe jednoznacznie stanowi przyznanie Odwołującego, że nie dokonał prawidłowego oszacowania ceny za realizację zamówienia, tzn. część kosztów w ogóle nie została wliczona do ceny zamówienia. Skoro zatem zaoferowana przez Odwołującego cena nie obejmuje całości kosztów, to oznacza, że cena zaoferowana przez Odwołującego jest rażąco niska. Odwołujący wskazywał jedynie na okoliczność że opłaca na rzecz pracowników dodatkowe świadczenia w postaci delegacji czy obiadów. Jednakże takie twierdzenie nie tylko zupełnie nie odnosi się do różnicy, na którą wskazywał Przystępujący pomiędzy deklarowaną przez Odwołującego stawką 28 zł a rzeczywiście wypłacaną pracownikom stawką znacząco niższą, (tj. 25,25 zł, 26, 27,30 zł). Twierdzenie Odwołującego dodatkowo czyni wynagrodzenie wypłacane pracownikowi wyższym, a przez to zupełnie nie potwierdza prawidłowości kalkulacji ceny. Przede wszystkim Odwołujący w trakcie rozprawy przyznał, że: „żeśmy wzięli np. część kosztów związanych z tą realizacją np. taki przykład dałem, delegacje, obiady, różne rzeczy związane, drobne rzeczy zakupowe tam dzieli bierze to na firmę, to nie będą w kosztach tej budowy” (fragment protokołu rozprawy około 35-tej do 36-tej minuty rozprawy). Powyższe twierdzenie Odwołującego jednoznacznie potwierdza, że Odwołujący nieprawidłowo skalkulował cenę oferty, tj. nie wkalkulował całości kosztów, jakie będą związane z realizacją tego zamówienia przez Odwołującego, do ceny zamówienia, a zatem cena jego oferty jest rażąco niska. Nie jest prawidłowe stanowisko Zamawiającego zaprezentowane w piśmie procesowym, z którego wynika, że w sytuacji, gdy wynagrodzenie za realizację zamówienia jest ryczałtowe, wykonawca nie ma obowiązku przedstawiać składników kosztotwórczych i wyjaśniać ich ceny czy sposobu kalkulacji. Przyjęcie takiego stanowiska oznaczałoby, że wykonawca nie ma obowiązku wyjaśnienia ceny, w tym składników ceny, jakie się na nią składają, czy złożenia kalkulacji. Zacytowany przez Odwołującego wyrok Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 6 marca 2001r. sygn. akt I ACa 1147/00: „jeżeli za wykonane dzieło strony ustaliły wynagrodzenie ryczałtowe, dołączenie przez wykonawcę do umowy kosztorysu nie ma znaczenia, a dokument ów uznać należy za uzasadniający merytorycznie oferowaną przez przyjmującego zamówienie (wykonawcę) kwotę wynagrodzenia ryczałtowego" nie oznacza, że wykonawca w przypadku wynagrodzenia ryczałtowego jest zwolniony z obowiązku złożenia wyjaśnień co do części kosztotwórczych ceny, czy złożenia kalkulacji kosztów, wyjaśnienia wysokości poszczególnych składników kosztowych. Sąd wyraźnie stwierdził, że dokument w postaci kosztorysu przy wynagrodzeniu wykonawcy o charakterze ryczałtowym jest istoty na etapie badania i oceny ofert - jest to dokument uzasadniający merytorycznie oferowaną przez wykonawcę kwotę wynagrodzenia ryczałtowego. Przytoczony przez Odwołującego wyrok jednoznacznie potwierdza, że właśnie przy pomocy złożenia kosztorysu, kalkulacji, wykonawca miał możliwość wykazania prawidłowości zaoferowanej ceny. Całkowicie nie ma zatem racji Odwołujący, że nie było zobowiązany do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny, że nie miał obowiązku, złożenia wyjaśnień, przedstawienia rozbicia ceny. Przyjęcie takiego stanowiska nie znajduje żadnego uzasadnienia ani w obowiązujących przepisach, ani w orzecznictwie, ani w przytoczonym przez Odwołującego wyroku. Dotychczasowe orzecznictwo jest jednoznaczne, że na wezwanie Zamawiającego wykonawca jest zobowiązany do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny, także złożenia kalkulacji zaoferowanej ceny. Brak jest rozróżnienia, czy wynagrodzenie wykonawcy w postępowaniu ma charakter ryczałtowy czy kosztorysowy. Stanowisko zarówno Zamawiającego jak i Odwołującego jest zatem błędne i całkowicie bezpodstawne. Reasumując, Odwołujący wprawdzie złożył wyjaśnienia na wezwanie Zamawiającego, jednakże nie były one wystarczające do uznania, że zaoferowana przez Odwołującego cena nie została skalkulowana w sposób obejmujący w całości wszystkie składniki przedmiotu zamówienia oraz w sposób uwzględniający przepisy prawa dotyczące wysokości wynagrodzenia. Przebieg rozprawy z udziałem stron potwierdził powyższe, a w szczególności Odwołujący przyznał, że kalkulując cenę oferty nie wliczył do jej realizacji wszystkich kosztów, tak związanych z wynagrodzeniem pracowników (w całości wysokość wynagrodzeń), jak i innych kosztów, takich jak obiadów, delegacji, drobnych zakupów. Odwołujący przyznał, że elementy te nie zostały w całości wliczone do ceny oferty (jak przyznał Odwołujący część: „bierze na firmę”). Tymczasem Wykonawca kalkulując cenę oferty jest zobowiązany wkalkulować do ceny realizacji zamówienia wszystkie koszty w całości, tak wynikające z przepisów prawa pracy, wysokości wynagrodzenia pracowników, cen asortymentu składającego się na przedmiot zamówienia i innych związanych z realizacją zamówienia – powinny one stanowić w całości cenę za realizację zamówienia. Odwołujący nie przedstawił ani wyjaśnień ani dowodów ani kalkulacji w zakresie elementów związanych z realizacja zamówienia (o których powyżej), a złożone przez Odwołującego dowody wskazują na elementy, które w ogóle nie wchodzą w zakres niniejszego zamówienia. Złożone przez Odwołującego tabele dotyczące rabatów, jakie wypracował dotychczas Odwołujący nie stanowią żadnego wyjaśnienia w sytuacji, gdy Odwołujący nie przedstawił jakichkolwiek kalkulacji zaoferowanej ceny. W konsekwencji należało uznać że złożone przez Odwołującego wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny. Tym samym czynność odrzucenia oferty Odwołującego była prawidłowa. Zamawiający nie naruszył art. 224 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych (będącego podstawą odrzucenia oferty Odwołującego stosownie do treści informacji o odrzuceniu Odwołującego) dokonując odrzucenia oferty Wykonawcy P.B.R. „Budrem" sp. z o.o., z powodu niewystarczającego złożenia wyjaśnień dowodzących możliwość wykonania zamówienia za cenę zaoferowaną. W konsekwencji nie można uznać za zasadny zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 239 w zw. z art. 266 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez wybór oferty innego niż Odwołujący Wykonawcy skoro oferta Odwołującego jest ofertą podlegająca odrzuceniu. Dodatkowo należy wskazać, że Odwołujący w sposób nieprawidłowy przedstawił podstawę prawną odrzucenia jego oferty. Zgodnie z informacją o odrzuceniu oferty Odwołującego, podstawę prawną odrzucenia oferty Odwołującego stanowił art. 224 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych, nie jak wskazał Odwołujący, art. 226 ust.1 pkt. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. Ponadto całkowicie mylne i pozbawione jakiejkolwiek podstawy są wywody Odwołującego przedstawione w treści odwołania, dotyczące rażącego naruszenia przez Zamawiającego art. 224 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych – gdyż zdaniem Odwołującego zgodnie z tym artykułem Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Treść tego artykułu nie odnosi się do niezgodności oferty z warunkami zamówienia. Zgodnie z treścią artykułu 224 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Podstawą odrzucenia oferty Odwołującego była okoliczność, zgodnie z którą złożone wyjaśnienia nie uzasadniały zaoferowanej ceny. Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego wskazał na podstawę prawną - artykuł 224 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych. W żaden sposób Zamawiający nie powoływał się na treść art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 oraz art. 574 ustawy z 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 pkt 1) ) , zaliczając w poczet kosztów postępowania uiszczony przez Odwołującego wpis od odwołania, koszty dojazdu na rozprawę oraz noclegu pełnomocnika Przystępującego. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. Przewodnicząca:……………………….. …

…Sygn. akt: KIO 2267/22 WYROK z dnia 12 września 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska Protokolant: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 12 września 2022 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 sierpnia 2022 r. przez: wykonawcę DiaHem AG Diagnostic Products z siedzibą w Szwajcarii, Schlosserstrasse 4, CH-8180 Bulach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Regionalne Centrum Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa z siedzibą w Poznaniu, ul. Marcelińska 44 przy udziale Grifols Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Siedmiogrodzka 9 zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 2267/22 po stronie zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w pakiecie 2 i dokonanie czynności odrzucenia oferty Grifols Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Siedmiogrodzka 9 na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy z uwagi na zaoferowanie w poz. 11 zastawu kart i paneli krwinkowych do identyfikacji przeciwciał odpornościowych służących identyfikacji przeciwciał w PTA, a nie jak wymagał zamawiający identyfikacji przeciwciał w teście enzymatycznym, 2. kosztami postępowania obciąża Grifols Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Siedmiogrodzka 9 i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę DiaHem AG Diagnostic Products z siedzibą w Szwajcarii, Schlosserstrasse 4, CH-8180 Bulach tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od Grifols Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Siedmiogrodzka 9 na rzecz DiaHem AG Diagnostic Products z siedzibą w Szwajcarii, Schlosserstrasse 4, CH-8180 Bulach kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uiszczonego wpisu. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:............................... Sygn. akt KIO 2267/22 Uzasadnienie Postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Dostawa odczynników do posiadanej linii technologicznej wraz z analizatorem immunohematologicznym; dostawa sprzętu, akcesoriów i odczynników wraz z dzierżawą analizatora do badań immunohematologicznych techniką mikrokolumnową oraz dzierżawą analizatora „back up” do badań immunohematologicznych techniką mikrokolumnową wraz z systemem umożliwiającym dokonanie odczytu i przesłania danych do systemu komputerowego Bank Krwi” zostało wszczęte ogłoszeniem o zamówieniu opublikowanym w Dzienniku Urzędowym UE pod nr. 2022/S 105-292803 w dniu 01.06.2022 r. W dniu 18 sierpnia 2022 r. zamawiający podał informacje o wyniku postępowania, w tym w zakresie Pakietu Nr 2 Dostawa sprzętu, akcesoriów i odczynników wraz z dzierżawą analizatora podstawowego do badań immunohematologicznych techniką mikrokolumnową oraz dzierżawą analizatora „back up” do badań immunohematologicznych techniką mikrokolumnową wraz z systemem umożliwiającym dokonanie odczytu i przesłania danych do systemu komputerowego Bank Krwi, w którym zamawiający dokonał wyboru w zakresie oferty Grifols Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Siedmiogrodzka 9. W dniu 29 sierpnia 2022 r. odwołujący DiaHem AG Diagnostic Products z siedzibą w Szwajcarii, Schlosserstrasse 4, CH-8180 Bulach wniósł odwołanie. Odwołanie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 21 kwietnia 2022 r. udzielonego przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 21 listopada 2018 r. udzielonego przez członka zarządu ujawnionego w Rejestrze Handlowym Kantonu Zurych i upoważnionego do reprezentacji. Odwołanie zostało przekazane zamawiającemu w dniu 29 sierpnia 2022 r. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy przez błędne zaniechanie odrzucenia oferty Grifols, jako niezgodnej z warunkami zamówienia; 2) art. 239 ust. 1 ustawy przez zaniechanie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej spośród ofert złożonych w postępowaniu; Wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2) powtórzenia czynności badania i oceny ofert; 3) odrzucenia oferty Grifols; 4) wyboru oferty odwołującego; Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy, jako wykonawca niepodlegający wykluczeniu z postępowania, który złożył niepodlegającą odrzuceniu ofertę w zakresie Pakietu Nr 2. Oferta odwołującego powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza w świetle przyjętych kryteriów oceny ofert. Wobec czynności zamawiającego wykonawca może ponieść szkodę w wyniku naruszenia wskazanych powyżej przepisów ustawy. Odwołujący podniósł, że zgodnie z integralną częścią Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej „SWZ”) tj. formularzem ofertowym (formularz nr 1) w tabeli asortymentowo-cenowej dla pakietu nr 2 w poz. 11 zamawiający wymagał zaoferowania kart oraz panelu krwinkowego do identyfikacji przeciwciał odpornościowych składającego się z minimum 10 rodzajów krwinek (nie mniej niż 1 panel na dostawę) do badania: „Identyfikacja przeciwciał w teście enzymatycznym”. Wykonawca Grifols zgodnie z treścią oferty w poz. 11 formularza asortymentowo-cenowego zaoferował: - karty DG Gel Coombs - op. 2x25 kart (nr kat. 210342); - panel krwinkowy Identisera Diana P - op. 11x5 ml (nr kat. 210211). Odwołujący wskazał, że metodyka badań, tj. instrukcja użycia wyrobu medycznego, zaoferowanych kart DG Gel Coombs, 2x25 kart, nr kat. 210342, nie przewiduje możliwości wykonania badania określonego przez zamawiającego w poz. 11 tabeli asortymentowo-cenowej (formularz nr 1). Zgodnie z rozdziałem „PRZEZNACZENIE” instrukcji użycia karty DG Gel Coombs, którą wykonawca Grifols załączył do wyjaśnień treści oferty (Zał. nr 1 do wyjaśnień - pismo datowane na dzień 28.07.2022 r.) „Karta DG Gel Coombs jest przeznaczona do użytku podczas wykonywania Bezpośrednich i Pośrednich Testów Antyglobulinowych techniką żelową”. Analogicznie w części instrukcji „Procedura testowa”, opisane krok po kroku rodzaje możliwych do wykonania badań dotyczą jedynie oznaczeń wykonywanych w środowisku PTA, tj. w szczególności: „Testy identyfikujące i/lub przesiewowe pod kątem obecności nieoczekiwanych przeciwciał (PTA)”. Aktualna instrukcja użycia kart DG Gel Coombs nie przewiduje zatem możliwości wykonania badania identyfikacji przeciwciał w teście enzymatycznym, wskazanego w pkt 11 tabeli asortymentowo-cenowej (formularz nr 1), a oferta wykonawcy Grifols nie odpowiada treści SWZ. Odwołujący wskazał, że przedmiotem zamówienia, zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia (Załącznik Nr 1 do SWZ) są wyroby medyczne, które winny spełniać szereg wymogów, które nakłada na nie m. in. ustawa z dnia 20 maja 2010 r. o wyrobach medycznych (z późn. zm.), tj. w szczególności: „1. Wymagania dotyczące odczynników i krwinek 1.2.Wykonawca zaoferuje karty, odczynniki, krwinki i sprzęt dopuszczone do obrotu na rynek polski. 1.3.Wymagane jest oznakowanie wszystkich dostarczanych odczynników i krwinek oraz materiałów kontrolnych znakiem CE wraz z numerem jednostki notyfikującej (wymagane jest dostarczenie certyfikatu). 1.6.Wszystkie dostarczane odczynniki i krwinki muszą spełniać wytyczne wskazane w aktualnie obowiązujących przepisach prawa, a w szczególności zawarte w „Obwieszczeniu Ministra Zdrowia w sprawie wymagań dobrej praktyki przechowywania i wydawania krwi (...)” 2. CE na odczynniki zgodne z wykazem A i B wyrobów medycznych określonych w ustawie z dnia 20 maja 2010 r. o wyrobach medycznych oraz Rozp. M. Z. z dnia 17.02.2016 r. w sprawie wymagań zasadniczych oraz procedur oceny zgodności wyrobów medycznych do diagnostyki in vitro, dostarczone z pierwszą dostawą. W instrukcjach użytkowania i oznakowaniu obok znaku CE powinien znajdować się nr identyfikacji jednostki notyfikowanej wszędzie tam, gdzie jest to konieczne. 8. Dodatkowo w pkt 5 Opisu przedmiotu zamówienia, Zamawiający zobowiązał wykonawców do dostarczenia „(...) wraz z urządzeniami odpowiednich instrukcje obsługi i konserwacji oraz metodyk wykonania odpowiednich badań w języku polskim“ . Tym samym, zamawiający jako profesjonalny użytkownik wyrobów do diagnostyki in vitro doskonale zna i nie są mu obce regulacje, którymi należy się kierować używając tego typu produktów. Ustawa o wyrobach medycznych nakłada wprost obowiązek używania wyrobów zgodnie z ich przewidzianym zastosowaniem. Art. 63. ust. 1 aktualnie obowiązującej ustawy z dnia 7 kwietnia 2022 r. o wyrobach medycznych (Dz.U. 2022 poz. 974), stanowi: „Wyrób powinien być właściwie dostarczony, prawidłowo zainstalowany i utrzymywany oraz używany zgodnie z przewidzianym zastosowaniem, a użytkownik wyrobu jest obowiązany do przestrzegania instrukcji używania wyrobu ” (). Analogiczny zapis znajduje się we wskazanej w SWZ ustawie z dnia 20 maja 2010 r. w art. 90 ust. 1: „Wyrób powinien być właściwie dostarczony, prawidłowo zainstalowany i utrzymywany oraz używany zgodnie z przewidzianym zastosowaniem, a użytkownik wyrobu jest obowiązany do przestrzegania instrukcji używania.” Cytowany w pkt 11 i 12 przepis, którego funkcją jest zapewnienie bezpieczeństwa zdrowia i życia pacjentów, wprowadza wprost obowiązek użytkowania wyrobu medycznego zgodnie z jego przeznaczeniem i instrukcją użycia. Zastosowanie wyrobu medycznego w inny sposób, wykraczający i nieprzewidziany w instrukcji użycia, jest niedopuszczalny i obarczony ryzykiem zaistnienia incydentu medycznego. Odwołujący wskazał, że instrukcja winna wskazywać wprost jaki typ badań jest możliwy do wykonania w przy użyciu konkretnego wyrobu medycznego. Nie może mieć miejsce sytuacja, w której instrukcja pozostawia dowolność lub jest zbyt ogólna, czego stara się dowieść wykonawca Grifols w swoich wyjaśnieniach z dnia 28.07.2022 r.: „Zgodnie z instrukcją używania kart DG Gel Coombs z grudnia 2021 roku, karty te są przeznaczone do „użytku podczas wykonywania Bezpośrednich i Pośrednich Testów Antyglobulinowych techniką żelową” 1. Tak sformułowane przewidziane zastosowanie wyrobu medycznego w postaci kart DG Gel Coombs wskazuje na zdolność wyrobu do przeprowadzenia identyfikacji przeciwciał w teście enzymatycznym.” Wykonawca Grifols w złożonej ofercie popełnił błąd oferując w poz. 11 omyłkowo kartę DG Gel Coombs w miejsce właściwej karty DG Gel Neutral (zaoferowanej w innych pozycjach tj. 5, 17, 18, 19, 20), która to karta zgodnie z instrukcją użycia (w załączeniu) wprost służy do wykonywania badań w środowisku NaCl i enzymatycznym obejmujących: badanie przeglądowe i identyfikację nieregularnych przeciwciał, próbę krzyżową, autokontrolę, oznaczenie czerwonych krwinek oraz oznaczenie przeciwciał grupowych AB0. Wykonawca Grifols z uwagi na popełniony błąd, w złożonych wyjaśnieniach stara się wykazać, że karta DG Gel Coombs również służy do wykonania badania identyfikacji przeciwciał w teście enzymatycznym. Do tego celu przedstawia oświadczenie producenta: „DIAGNOSTIC GRIFOLS, S.A. oświadcza, że karta DG Gel Coombs (nr ref. 210342) została poddana odpowiednio procesowi walidacji w kierunku wykorzystania technik enzymatycznych z użyciem papainizowanych odczynników czerwonych krwinek firmy Grifols. Badanie oceny działania zostało przesłane do Jednostki Notyfikowanej nr. 2797 w lutym 2022 w ramach zgłoszenia zmiany”. Odwołujący nie podważa treści powyższego oświadczenia. Wskazuje jednak, że o ile producent rozpoczął proces wdrażania i przystosowywania karty DG Gel Coombs do wykonywania badań w teście enzymatycznym, o tyle proces ten nie został zakończony i na dzień dzisiejszy takie zastosowanie karty DG Gel Coombs jako wyrobu medycznego nie jest możliwe. Potwierdza to jednoznacznie treść instrukcji użycia karty DG Gel Coombs, która w ramach przewidzianego zastosowania na chwilę obecną nie uwzględnia możliwości wykonywania badań w teście enzymatycznym, tj. w szczególności badania identyfikacji przeciwciał w teście enzymatycznym. Wobec powyższego, z uwagi na fakt zaoferowania przez wykonawcę Grifols w poz. 11 tabeli formularza ofertowego (Formularz Nr 1 do SWZ) karty niezgodnej z warunkami zamówienia, zachodzą przesłanki odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy. W dniu 30 sierpnia 2022 r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania. W dniu 31 sierpnia 2022 r. wykonawca Grifols Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Siedmiogrodzka 9 zgłosił swój udział w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. Wniósł o oddalenie odwołania. Wskazał, że jest wykonawcą biorącym udział w prowadzonym przez zamawiającego postępowaniu i ma interes w przystąpieniu do postępowania po stronie zamawiającego. Oferta złożona przez przystępującego została bowiem uznana za najkorzystniejszą zgodnie z przepisami ustawy, w tym z przepisami, których rzekome naruszenie zostało zarzucone w odwołaniu. Uwzględnienie odwołania może skutkować unieważnieniem wyboru oferty uczestnika postępowania jako najkorzystniejszej oraz jej odrzuceniem, co w konsekwencji uniemożliwi przystępującemu uzyskanie zamówienia, a tym samym poniesienie przez niego szkody. Zgłoszenie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 30 sierpnia 2022 r. udzielonego przez członka zarządu ujawnionego w KRS i upoważnionego do samodzielnej reprezentacji. Do przystąpienia dołączono dowody przekazania kopii przystąpienia. W dniu 2 września 2022 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że odwołanie podlega uznaniu w całości. Izba w dniu 2 września 2022 r. wezwała Grifols Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie do złożenia oświadczenia w przedmiocie wniesienia sprzeciwu. W dniu 2 września 2022 r. Grifols Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oświadczył, że wnosi sprzeciw i wniósł o rozpoznanie odwołania. W dniu 12 września 2022 r. przystępujący przedstawił swoje pisemne stanowisko wnosząc o: 1. oddalenie odwołania; 2. przeprowadzenie dowodu z dokumentów załączonych do niniejszego pisma na okoliczności w nim wskazane; 3. zasądzenie od odwołującego na rzecz przystępującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa i zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. Odwołanie, zdaniem przystępującego, jest całkowicie niezasadne, zaś przedstawiona w nim argumentacja opiera się na nieprawidłowym rozumieniu przedmiotu zamówienia przez odwołującego oraz na wybiórczym i nieuprawnionym podejściu odwołującego do treści oferty przystępującego, oferowanych wyrobów i załączonych do oferty dokumentów. Odwołujący w ocenie przystępującego dopuszcza się manipulacji stanem faktycznym i prawnym, z jednoczesnym pominięciem podstawowej wiedzy medycznej odnośnie oferowanych wyrobów oraz całego sposobu i kontekstu ich używania tj. stosowania ich wyłącznie przez użytkowników profesjonalnych oraz wyłącznie w połączeniu z odczynnikami krwinek czerwonych (drugim wyrobem oferowanym łącznie z kartami). Przystępujący nie popełnił błędu oferując swój wyrób medyczny w postaci kart DG Gel Coombs dla celów badań identyfikacji przeciwciał w teście enzymatycznym w przedmiotowym postępowaniu. Karty DG Gel Coombs oferowane przez przystępującego zostały odpowiednio zwalidowane i zapewniają odpowiedni poziom bezpieczeństwa jego użytkownikom w odniesieniu właśnie do identyfikacji przeciwciał w teście enzymatycznym. Jest to proces ukończony (proces ten zakończył się w listopadzie 2021 r.) oraz został potwierdzony przeprowadzonymi badaniami oraz sporządzoną przez producenta odpowiednią dokumentacją. Na dowód tego przystępujący przedstawił dodatkowe oświadczenie producenta Diagnostic Grifols S.A. Dowód: Oświadczenie producenta Diagnostic Grifols S.A. z dnia 12 sierpnia 2022 roku wraz z tłumaczeniem Wymóg, którego rzekomo ma nie spełniać rozwiązanie oferowane przez przystępującego, odnosi się do możliwości przeprowadzenia przy pomocy kart i paneli krwinkowych identyfikacji przeciwciał w teście enzymatycznym, co jednak oferowane wyroby bezsprzecznie zapewniają. O teście enzymatycznym mówimy wtedy, gdy dobieramy odpowiedni odczynnik krwinek czerwonych do badania służącego identyfikacji przeciwciał. Jeśli dobieramy odczynniki enzymatyczne (jak np. Identisera Diana P oferowany przez przystępującego), to mamy do czynienia z testem enzymatycznym. Zatem kwestia samego ustalenia czy dany wyrób służy przeprowadzeniu testu enzymatycznego czy też nie, to kwestia tego, jakie odczynniki krwinek czerwonych (inaczej panele krwinkowe) zostaną użyte z tym wyrobem w badaniu. Użycie krwinek enzymatycznych powoduje, że przeprowadzony test jest bardziej czuły, co umożliwia wykrycie bardziej skomplikowanych przypadków (specyficznych reakcji) w ramach identyfikacji przeciwciał. Badanie w postaci identyfikacji przeciwciał w teście enzymatycznym wymaga użycia dwóch wyrobów, a nie tylko jednego tj. wymaga użycia kart oraz odczynników krwinek czerwonych. Jest to niezwykle istotny element przeprowadzania tego badania W odniesieniu do Pakietu nr 2 i pkt 11 formularza ofertowego (w zakresie którego odwołujący kwestionuje ofertę Przystępującego) sam zamawiający wymagał zaoferowania dwóch wyro- bów: kart oraz paneli krwinkowych. Oznacza to, że sam zamawiający doskonale wie, że ww. wyroby są stosowane łącznie i taki wymóg stawiał oferentom. Również odwołujący zaoferował dwa wyroby - karty i panel krwinkowy. W tym miejscu przystępujący zamieścił skany wymogu zamawiającego oraz fragmentów ofert przystępującego i odwołującego. Na podstawie tak sformułowanego zapytania ofertowego w ofercie przystępującego zaoferowano w ramach pkt. 11 formularza ofertowego dla badania polegającego na Identyfikacji przeciwciał w teście enzymatycznym dwa wyroby medyczne w postaci: 1) karty DG Gel Coombs, 2x25 kart, nr kat. 210342 oraz 2) panel krwinkowy do identyfikacji przeciwciał odpornościowych składających się z minimum 10 rodzajów krwinek (nie mniej niż 1 panel na dostawę) tj. Identisera Diana P, 11x5 ml, nr kat. 210211. Zaoferowany panel krwinkowy Identisera Diana P stanowi właśnie odczynnik enzymatyczny (krwinki enzymatyczne). Użycie krwinek enzymatycznych Identisera Diana P w połączeniu z kartami DG Gel Coombs umożliwia przeprowadzenie badania polegającego na identyfikacji przeciwciał w teście enzymatycznym. Fakt, że instrukcja używania kart DG Gel Coombs wskazuje na przeznaczenie kart do użytku w Bezpośrednich i Pośrednich Testach Antyglobulinowych do identyfikacji przeciwciał (to rodzaj metody diagnostycznej umożliwiającej wykrywanie/identyfikację przeciwciał) w żaden sposób nie wyklucza możliwość przeprowadzenia identyfikacji przeciwciał w oparciu o krwinki enzymatyczne. Testy antyglobulinowe stanowią szeroką kategorię pojęciową i w przypadku zastosowania w badaniu odczynników enzymatycznych stanowią one testy enzymatyczne. W ramach Pośrednich Testów Antyglobulinowych (PTA) karty DG Gel Coombs mogą być użyte zarówno w testach enzymatycznych, jak i nieenzymatycznych. Użycie krwinek enzymatycznych w pośrednich testach antyglobulinowych (PTA) jest znane od dawna i powszechnie akceptowane w nauce medycznej. Dowód: fragment z Mollison's Blood Transfusion in Clinical Medicine. 11th edition. Bristol, UK; 317, 2005 (to źródło również zostało wskazane w publikacjach w samej instrukcji obsługi DG Gel Coombs przystępującego) wskazujące na możliwość przeprowadzenia testu enzymatycznego w środowisku PTA już w latach 50tych (1951/1952). Właśnie wyrób przystępującego powyższe umożliwia - co jednoznacznie potwierdza dokumentacja techniczna wyrobów oraz przeprowadzone badanie, a także sama instrukcja używania, którą odwołujący niezasadnie kwestionuje. Zamawiającemu zależy na uzyskaniu wyrobów medycznych umożliwiających przeprowadzenie badania przy zastosowaniu enzymatycznych krwinek (inaczej krwinek papainizowanych, krwinek wytrawionych enzymem), niezależnie od metody diagnostycznej - dlatego skoro wyrób przystępującego umożliwia przeprowadzenie identyfikacji przeciwciał w teście enzymatycznym i potwierdza to dokumentacja wyrobu, to taki wyrób jest zgodny z treścią specyfikacji. Przystępujący wskazał, że w momencie wprowadzania zmian w wyrobach, producent Diagnostic Grifols przygotowuje biuletyn dla klientów tzw. Customer Technical Bulletin oraz dodatkowe zestawienie, które w jasny sposób wskazuje możliwość łączenia ze sobą wyrobów Diagnostic Grifols. Biuletyn dla klienta w języku polskim jest przekazywany polskim użytkownikom, w tym ma być przekazany również zamawiającemu w związku z realizacją przedmiotowego zamówienia. Ten biuletyn w jasny sposób wskazuje na łącznie kart DG Gel Coombs oraz krwinek enzymatycznych Identisera Diana P do przeprowadzenia testu enzymatycznego informując o tym, że Techniki identyfikacji nieoczekiwanych przeciwciał przy użyciu krwinek poddanych działaniu papainy (czyli enzymu) są teraz dostępne w aparatach Erytra i DG Reader Net na potrzeby identyfikacji nieoczekiwanych przeciwciał przy użyciu odczynników Identisera Diana P i Identisera Diana Extend P (oba zawarte w kartach DG Gel Coombs i DG Gel Anti-IgG) oraz przy użyciu odczynnika Data-Cyte Plus P 0.8% (zawartego w kartach DG Gel Coombs). Powyższe to dodatkowa informacja od producenta co do stosowania jego wyrobów do testów enzymatycznych, niezależnie od tego, że sama instrukcja używania tego wyrobu jest w pełni jasna i czytelna dla profesjonalnych użytkowników tych wyrobów - diagnostów laboratoryjnych. Dowód: Biuletyn dla klientów oraz zestawienie przedstawiające w zaznaczeniu na żółto łączenie kart DG Gel Coombs i krwinek Identisera Diana P (card=PL karta; reagent=PL odczynniki krwinek czerwonych); Całkowicie niezasadnym jest powoływanie się przez odwołującego na to, że skoro instrukcja używania kart DG Gel Coombs nie zawiera sformułowania „do identyfikacji przeciwciał w teście enzymatycznym” to użycie takiego wyrobu w takim teście byłoby niezgodne z przeznaczeniem tego wyrobu oraz wbrew samej instrukcji używania. Ten argument jest nieprawidłowy z punktu widzenia prawnego i medycznego. To, co wymaga sprawdzenia w ramach oferty złożonej przez przystępującego - to fakt czy instrukcja używania DG Gel Coombs dopuszcza użycie enzymatycznych krwinek, a nie czy wprost test enzymatyczny jest wymieniony w instrukcji używania. Możliwość zastosowania enzymatycznych krwinek wraz z kartami dla profesjonalnego użytkownika jest jednoznaczne z możliwością przeprowadzenia identyfikacji przeciwciał w teście enzymatycznym. Karty DG Gel Coombs wprost w instrukcji używania dopuszczają właśnie użycie krwinek enzymatycznych, co w sposób wyraźny potwierdza zgodność wyrobów medycznych z wymogami specyfikacji, tj. Rozdział: Materiały wymagane, ale niedostarczone wskazuje, że do użycia kart potrzebne są Odczynniki Krwinek Wzorcowych Firmy Grifols w Stężeniu 0,8%. Wskazane odczynniki stanowią szeroką grupę odczynników (krwinek), wśród których znajdują się także krwinki enzymatyczne. Tym samym, skoro w tym przypadku nie zostały wyłączone odczynniki enzymatyczne, a należą one do grupy krwinek w stężeniu 0,8%, to zostały one wprost dopuszczone w instrukcji do zastosowania w połączeniu z kartami DG Gel Coombs; w Rozdziale OGRANICZENIA PROCEDURY znajdujemy zapis: „9. Zastosowanie papainizowanych odczynników krwinek wzorcowych w pośrednim teście antyglobulinowym może doprowadzić do nieswoistej aglutynacji”. To postanowienie wprost wskazuje na możliwość użycia krwinek enzymatycznych razem z kartami DG Gel Coombs. Dowód: Instrukcja używania kart DG Gel Coombs z 2021 r. Tym samym instrukcja używania kart DG Gel Coombs wprost dopuszcza możliwość stosowania kart DG Gel Coombs do przeprowadzenia badania w teście enzymatycznym (tj. przy użyciu krwinek enzymatycznych) i w żadnym miejscu ta instrukcja tego nie wyłącza. Przeznaczenie kart DG Gel Coombs zostanie z łatwością zrozumiane przez przewidzianego użytkownika tych wyrobów (przeznaczonych właśnie wyłącznie do użytku profesjonalnego), tj. użytkownika profesjonalnego zatrudnionego u zamawiającego, który posługując się kartami umożliwiającym ich użycie wraz z panelami krwinkowymi Identisera Diana P będzie wiedział, że może ich użyć właśnie do badania w teście enzymatycznym (czyli zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia). Co istotne, karta dopiero w połączeniu z odczynnikiem krwinek czerwonych umożliwia przeprowadzenie badania. Karta jest wyrobem (swego rodzaju medium), której przeznaczenie jest uzależnione od użytego odczynnika. Dlatego o przeznaczeniu kart decyduje dobór określonego odczynnika. Skoro dokumentacja kart DG Gel Coombs umożliwia użycie wraz z tą kartą odczynników enzymatycznych pochodzących od Grifols, to tym samym potwierdzone jest przeznaczenie tej karty (przewidziane zastosowanie) do przeprowadzenia badania w teście enzymatycznym. Takie też przewidziane zastosowanie tej karty jest deklarowane przez producenta tych kart. Powyższe potwierdza także instrukcja używania paneli krwinkowych Identisera Diana P tj. zawiera ona informacje, iż krwinki stosowane w badaniu identyfikacji przeciwciał w teście enzymatycznym mogą być stosowane zarówno z kartami Coombs jak i Neutral: „Rozdział PROCEDURA pkt. 4: Postępować zgodnie z instrukcja użytkowania kart Grifols gel z żelem neutralnym lub ludzką Anty-globuliną (...)”. Karta Grifols gel z żelem neutralnym to Karta DG Neutral, natomiast karta Grifols z ludzką Anty-globuliną to Karta DG Gel Coombs. Dowód: Instrukcja używania odczynników Identisera Diana P Dlatego także dla użytkownika jest istotna również instrukcja używania drugiego wyrobu odczynników krwinek czerwonych. Karty DG Gel Coombs są oferowane wraz z panelami krwinkowymi, tj. odczynnikami krwinek czerwonych. Wymagania zamawiającego są tak skonstruowane, że oczywistym jest, że użycie kart jest uzależnione od doboru odpowiednich krwinek. Dla zamawiającego oraz każdego profesjonalnego użytkownika ww. wyrobów medycznych jest to oczywiste. Powyższe oznacza, że do przeprowadzenia oczekiwanego przez Zamawiającego testu enzymatycznego konieczne jest użycie dwóch produktów przystępującego, których instrukcje powinny być w konsekwencji czytane i interpretowane łącznie, czego zaniechał odwołujący. Wbrew twierdzeniom odwołującego, sama instrukcja stosowania i jej treść zostanie w pełni zrozumiana przez profesjonalnego użytkownika - co istotne użytkownik stosując wyrób, będzie czytał całą instrukcję, a nie tylko jej wybiórczy fragment - co wydaje się błędnie sugerować odwołujący. Istotnym jest fakt, że DG Gel Coombs wraz z odczynnikami krwinek czerwonych są stosowane jedynie przez profesjonalnych użytkowników. Dlatego profesjonalny użytkownik, który będzie używał kart DG Gel Coombs i odczynników Identisera Diana P (stanowiących odczynniki enzymatyczne), będzie postępował zgodnie z instrukcjami wska- zanych wyżej wyrobów, celem przeprowadzenia identyfikacji przeciwciał w teście enzymatycznym. Takie zastosowanie ww. wyrobów medycznych Grifols zapewnia odpowiednie bezpieczeństwo jego użytkownikom. Dodatkowo za jasnością i zrozumiałym charakterem instrukcji używania i przewidzianego zastosowania kart DG Gel Coombs świadczy fakt, że profesjonalne podmioty, takie jak Laboratorium Transfuzjologiczne Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego w Elblągu, nabywające krwinki Identisera Diana P oraz DG Gel Coombs nigdy nie zgłaszały wątpliwości i w pełni rozumieją instrukcję używania ww. wyrobów, także dla celów przeprowadzenia testu enzymatycznego i zarazem regularnie go stosują. Dowód Potwierdzenie Kierownika Medycznego Laboratorium Transfuzjologicznego Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego w Elblągu z 5 września 2022 r. Szeroko ujęte przewidziane zastosowanie kart DG Gel Coombs jest podyktowane tym, że karty te mają dużo szersze zastosowanie od innych kart na rynku przeznaczonych tylko do testów enzymatycznych. Tym samym karta ta ma szerokie zastosowanie, aczkolwiek wskazuje wprost jaki typ badań jest możliwy do wykonania przy użyciu tego konkretnego wyrobu medycznego i tym samym zastosowanie tego wyrobu jest jasne, zwłaszcza biorąc pod uwagę profesjonalny charakter podmiotów do jakich jest ona skierowana. Instrukcja używania kart DG Gel Coombs ma dużo szersze zastosowanie w identyfikacji przeciwciał od kart Neutral. Obie karty mogą być użyte w teście enzymatycznym. Jedna z różnic pomiędzy kartami polega na tym, że Karta DG Gel Coombs zawiera dodatkowych odczynnik wykorzystywany w badaniu tzw. antyglobulinę ludzką (AHG, inaczej surowica antyglobulinowa a dokładnie: Wieloswoiste Przeciwciała Skierowane Przeciwko Globulinom Ludzkim), a w kartach DG Neutral zastosowano żel neutralny. Zamawiający w zapytaniu ofertowym nie ograniczył wykonawców co do jednego środowiska, w którym może być wykonane badanie. Brak określenia środowiska daje możliwość przystępującemu zaoferowania różnego rodzaju kart, między innymi kart DG Gel Coombs. Zamawiający chce przeprowadzić test enzymatyczny, a więc mogą to być badania z żelem neutralnym (DG Neutral) jak również z żelem zawierającym antyglobulinę ludzką (AHG - jak w przypadku kart DG Gel Coombs). Zamawiającemu zależy na możliwości wykorzystania w badaniu odczynników enzymatycznych, co wprost dopuszcza instrukcja używania kart DG Gel Coombs, a także dodatkowo wskazuje na to Biuletyn dla klientów oraz zestawienie odczynników i kart przesyłane klientom (o czym mowa wyżej). Dowód: Biuletyn dla klientów oraz zestawienie przedstawiające w zaznaczeniu na żółto łączenie kart DG Gel Coombs i krwinek Identisera Diana P (card=PL karta; reagent=PL odczynniki krwinek czerwonych); W świetle powyższego zarzuty odwołującego co do zbyt ogólnego sformułowania instrukcji używania kart DG Gel Coombs lub nie ujęcia w tej instrukcji wprost testów enzymatycznych w świetle powyższego są niezasadne, zwłaszcza, że są niezgodne z aktualną wiedzą medyczną. Przystępujący doskonale zna oferowany przez siebie produkt i jego przewidziane zastosowanie. Możliwość użycia kart Gel Coombs do identyfikacji przeciwciał w teście enzymatycznym zostało odpowiednio zwalidowane przez producenta tego wyrobu, tj. Diagnostic Grifols S.A. Efektem ukończenia tej walidacji jest dodanie do ulotki w wersji z grudnia 2021 roku ostrzeżenia w stosowaniu kart właśnie w teście enzymatycznym tj. wskazanie, że użycie kart w teście enzymatycznym może prowadzić do nieswoistej aglutynacji. Jest to spowodowane tym, że test enzymatyczny wykonany na kartach DG Gel Coombs w środowisku PTA jest testem niezwykle czułym. Ta czułość testów oznacza, że są one dużo dokładniejsze niż karty używane w środowisku neutralnym (jak np. karty Grifols DG Neutral - na które powołuje się sam odwołujący). Odwołujący próbuje kwestionować przewidziane zastosowanie wyrobów przystępującego, co wynika z braku wiedzy na temat dostępnych rozwiązań firmy Grifols, a także pomijaniu w odwołaniu podstawowej wiedzy w odniesieniu do procedur badania identyfikacji przeciwciał w teście enzymatycznym. Co istotne wykonywanie testów enzymatycznych z użyciem antyglobuliny ludzkiej nie jest czymś nowym, a wręcz przeciwnie zostało zweryfikowane naukowo wiele lat temu i różni producenci umożliwiają stosowanie swoich wyrobów właśnie dla tych testów. Tym samym nie został popełniony żaden błąd ze strony przystępującego w składanej ofercie. Stosowanie DG Gel Coombs w teście enzymatycznym zostało w pełni przebadane i zwalidowane przez producenta i zapewnia odpowiedni poziom bezpieczeństwa i nie może być mowy o jakimkolwiek ryzyku zaistnienia incydentu medycznego w tym zakresie z uwagi na rzekome stosowanie wyrobu niezgodnie z instrukcją używania. Co warte podkreślenia w przedmiotowej sprawie mowa o wyrobach medycznych do badania krwi w laboratorium przez profesjonalnych diagnostów, a nie o wyrobach stosowanych bezpośrednio na człowieku. Odwołujący w swoim odwołaniu posługuje się bardzo ogólnymi stwierdzeniami oraz pomija szereg okoliczności istotnych dla sprawy, a które sprawiają, że ocena oferty przystępujące może prowadzić tylko do jednego wniosku tj. do uznania oferty i wyrobów medycznych przystępującego za zgodne z SWZ. Przystępujący podkreślił, że sama okoliczność, iż pewne cechy czy parametry nie są wprost ujęte w instrukcji oferowanych wyrobów medycznych (dokumentów o charakterze uniwersalnym i niededykowanym dla konkretnych postępowań czy zamawiających), nie może samoistnie przesądzać, iż dany wyrób ich nie posiada. Są to bowiem dokumenty przygotowane przez profesjonalistów i dla takich też osób adresowane, a zatem jest oczywiste, że niektóre właściwości - nawet jeżeli nie są wyraźnie wymienione w instrukcji - to jednak dla osób o odpowiedniej wiedzy medycznej nie budzą wątpliwości. Potwierdzają to również rozstrzygnięcia Izby w podobnych sprawach - wyrok z 15 czerwca 2021 r., KIO 1103/21. Gdyby argumentację DiaHem uznać za słuszną, to ofertę DiaHem w Pakiecie nr 2 w pkt. 50 formularza ofertowego przystępujący również mógłby podważyć, ponieważ zamawiający w pkt. 50 wymagał kart do badania: „Oznaczenie miana przeciwciał regularnych anty-A i/lub anty-B w teście bezpośredniej aglutynacji (maksymalne miano 2048)”, podczas gdy odwołujący zaoferował karty NaCl, Enzyme Test and Cold Agglutinins, które w treści instrukcji używania nie wskazują na takie badanie w przewidzianym zastosowaniu. Przystępujący tego by jednak nie uczynił, bowiem wie, że przeprowadzenie takiego badania wynika z innych sformułowań wynikających z instrukcji w ramach przeznaczenia tego wyrobu i jest to zrozumiałe dla profesjonalnego użytkownika tych wyrobów. Dowód: Formularz ofertowy odwołującego i instrukcja używania produktu odwołującego tj. kart NaCl, Enzyme Test and Cold Agglutinins Odwołujący na posiedzeniu z udziałem stron złożył pisemne stanowisko końcowe, w którym podtrzymał w całości stanowisko oraz wnioski zawarte w odwołaniu. Podkreślił, że obecnie przedmiot sporu zawężony jest do przedmiotu zamówienia określonego w poz. 11 formularza ofertowego (formularz nr 1) w tabeli asortymentowo-cenowej dla pakietu nr 2. W niniejszym punkcie jako przedmiot zamówienia wprost wskazano, jako nazwę badania: „Identyfikacja przeciwciał w teście enzymatycznym”, jako odczynniki/karty potrzebne do badania: „Karty” + „panel krwinkowy do identyfikacji przeciwciał odpornościowych składającego się z minimum 10 rodzajów krwinek (nie mniej niż 1 panel na dostawę)". Istotną kwestią w niniejszej sprawie jest, że zarówno część pozycji dotycząca karty jak i panelu krwinkowego stanowi wyrób medyczny. Wyroby medyczne są specyficzną kategorią produktów, bowiem po pierwsze muszą spełnić szereg wymagań dotyczących bezpieczeństwa ich stosowania, potwierdzanych właściwymi certyfikatami przez jednostki notyfikowane, a po drugie są stosowane u pacjentów i mają bezpośredni wpływ na ich zdrowie i życie. Tym samym tym istotniejsze jest, żeby stosować wyroby zgodnie ze wskazaniami, które są określone w instrukcji używania, bowiem tylko ta instrukcja stanowi o zatwierdzonym sposobie użycia wyrobu. Wyrób medyczny zaoferowany przez przystępującego (Grifols Polska sp. z o.o.) nie jest przeznaczony do wykonywania testów enzymatycznych, ponieważ jego instrukcja używania nie zawiera tego wskazania, tym samym zaoferowany wyrób medyczny jest wprost niezgodny ze Specyfikacją Warunków Zamówienia. Zastosowanie wyrobu niezgodnie z instrukcją, jak wskazuje przystępujący zapewne jest możliwe, ale jest obarczone z tego tytułu ryzykiem, jest niebezpieczne dla pacjenta i zagraża jego życiu, a poza tym w niniejszej sprawie jest wprost niezgodne z przedmiotem zamówienia. Sam zamawiający uwzględniając odwołanie w całości wyraźnie nie chce podjąć takiego ryzyka. Byłoby to działanie niedopuszczalne na podstawie obowiązujących przepisów. Karty wskazane w poz. 11 formularza ofertowego są wyrobem medycznym do diagnostyki in vitro klasy C. Są one wykorzystywane do wykonywania badań krwi w celu wykluczenia ryzyka wystąpienia u pacjenta tzw. wstrząsu poprzetoczeniowego na skutek transfuzji krwi. Wstrząs poprzetoczeniowy jest ostrą i niepożądaną reakcją organizmu na przetoczenie obcej krwi, która może prowadzić do śmierci pacjenta. W uproszczeniu, przyczyną wystąpienia tego rodzaju wstrząsu jest występowanie we krwi dawcy specyficznych rodzajów przeciwciał. Aby temu zapobiec na poziomie Regionalnych Centrów Krwiodawstwa wykonuje się rutynowo odpowiednie badania pobranej krwi. W szczególności elementem badań jest test enzymatyczny. Tymczasem, przystępujący Grifols zgodnie z treścią oferty w poz. 11 formularza asortymentowo-cenowego zaoferował: karty DG Gel Coombs - op. 2x25 kart (nr kat. 210342), które służą do wykonania innego rodzaju testów tj. testów Bezpośrednich i Pośrednich Testów Antyglobulinowych techniką żelową. Wynika to z samej instrukcji używania. Zgodnie z rozdziałem „PRZEZNACZENIE” instrukcji użycia karty DG Gel Coombs, którą wykonawca Grifols załączył do wyjaśnień treści oferty (Zał. nr 1 do wyjaśnień - pismo datowane na dzień 28.07.2022 r.) „Karta DG Gel Coombs jest przeznaczona do użytku podczas wykonywania Bezpośrednich i Pośrednich Testów Antyglobulinowych techniką żelową”. Pośrednie Testy Antyglobulinowe wykonywane techniką żelową oraz testy enzymatyczne to różne rodzaje testów, wykorzystujące różne metody. Nie są to metody alternatywne, ale komplementarne. Ujmując rzecz jeszcze inaczej, metody te nie mogą się wzajemnie zastępować. Każda metoda ma swoją specyfikę, różnią się one czułością na poszczególne rodzaje przeciwciał, metodą interpretacji, mają różne ograniczenia. W związku z tym, karty oferowane przez Grifols nie mogą zostać bezpiecznie użyte, jeżeli test (zgodnie ze Specyfikacją Warunków Zamówienia) ma być testem enzymatycznym. Argumentacja podnoszona przez spółkę Grifols zakładająca, że oferowane przez nią karty nadają się również do wykonania testów enzymatycznych jest całkowicie chybiona i to co najmniej z kilku powodów. Po pierwsze, wykonanie testów enzymatycznych przy wykorzystywaniu ww. kart byłoby niezgodne z instrukcją ich użycia. Jak wynika już tylko z art. 63 Ustawy z dnia 7 kwietnia 2022 r. o wyrobach medycznych (Dz.U. z 2022 r. poz. 974) (dalej również jako: „Ustawa o wyrobach medycznych”) Wyrób powinien być właściwie dostarczony, prawidłowo zainstalowany i utrzymywany oraz używany zgodnie z przewidzianym zastosowaniem, a użytkownik wyrobu jest obowiązany do przestrzegania instrukcji używania wyrobu. Zamawiający ma więc obowiązek używania wyrobu medycznego zgodnie z jego przewidywanym zastosowaniem i zgodnie z instrukcją. W przypadku wykorzystania wbrew instrukcji do innego rodzaju badania producent może skutecznie zwolnić się z odpowiedzialności za wynik i nieprawidłowe działanie. W takiej sytuacji zamawiający bierze na siebie odpowiedzialność za ewentualne następstwa błędnego wskazania. Zgodnie z art. 2 pkt 14 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2017 / 746 w sprawie wyrobów medycznych do diagnostyki in vitro (dalej również jako: „IVDR” ) stosowanego wprost i bezpośrednio „instrukcja używania” oznacza informację podaną przez producenta w celu poinformowania użytkownika o przewidzianym zastosowaniu wyrobu, właściwym używaniu wyrobu oraz o wszelkich środkach ostrożności, które należy podjąć. Nie ma więc znaczenia, że spółka Grifols w ramach postępowania z zakresu zamówień publicznych zapewnia, że jest inaczej. Ewentualne wykorzystanie kart do innego badania niezgodnie z instrukcją używania może mieć charakter wyjątkowy w nagłych sytuacjach kiedy nie ma innej alternatywy a ratowane w ten sposób dobro jest życie i zdrowie człowieka a ryzyko jest akceptowalne (bo inne rozwiązania nie wchodzą w grę). Nie jest jednak możliwe wykorzystywanie rozwiązania w gruncie rzeczy „prowizorycznego” jako rutynowego działania. Po drugie, przystępujący w złożonym oświadczeniu z dnia 13 lipca 2022 r. sam przyznaje, że proces walidacji przed jednostką notyfikowaną zastosowania jej wyrobu do testów enzymatycznych jest w toku i nie został zakończony. Złożona przez spółkę Grifols oferta była więc nieprawidłowa, bo zawierała rozwiązanie jeszcze niesprawdzone i nie dające pewności co do powtarzalności rezultatów. Po trzecie, zastosowanie ww. kart oferowanych przez Grifols do wykonywania testów oznaczałoby "korzystanie metody hybrydowej łączącej test enzymatyczny z testem antyglobulinowym metodą Coombsa, która z definicji będzie miała też swoją specyfikę. Metoda hybrydowa uznawana jest za metodę odrębną i niezależną. Co istotne, sposób interpretacji wyników uzyskanych taką metodą będzie różny od tego który należy stosować przy teście enzymatycznym. Co za tym idzie, stosowanie podejścia właściwego dla testu enzymatycznego w sytuacji gdy w rzeczywistości mamy do czynienia z metodą hybrydową może prowadzić do nieścisłości stwarzających zagrożenie dla biorców krwi . Zważywszy na to, że z założenia chodzi o rutynową i ustandaryzowaną procedurę może to powodować zagrożenie dla zdrowia publicznego. Co więcej, gdyby zamawiający dopuszczał możliwość wykonania testów hybrydowych czy też metodę antyglobulinową techniką żelową, to inni oferenci mogliby również zaoferować tego rodzaju rozwiązanie. Zamówienie dotyczyło jednak w tej części jedynie testów enzymatycznych a co za tym idzie karty powinny być przeznaczone do wykonania tego rodzaju testów (a nie testów w metodach uzupełniających względem testów enzymatycznych). Tym samym każdy inny test, czy też każda inna metoda jest wprost niezgodna ze Specyfikacją Warunków Zamówienia. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. SWZ wraz z załącznikami, oferty Grifols Polska sp. z o.o., wyjaśnień treści tej oferty wraz załącznikami, informacji o wyniku postępowania, katy katalogowej DU Gel Neutral, dowodów dołączonych do pisma przystępującego: Oświadczenie producenta Diagnostic Grifols S.A. z dnia 12 sierpnia 2022 r. wraz z tłumaczeniem; Fragment z Mollison's Blood Transfusion in Clinical Medicine. 11th edition. Bristol, UK; 317, 2005, Biuletyn dla klientów oraz zestawienie przedstawiające w zaznaczeniu na żółto łączenie kart DG Gel Coombs i krwinek Identisera Diana P; Instrukcja używania kart DG Gel Coombs z 2021 r., Instrukcja używania odczynników Identisera Diana P; Potwierdzenie Kierownika Medycznego Laboratorium Transfuzjologicznego Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego w Elblągu z 5 września 2022 r.; Formularz ofertowy Odwołującego i instrukcja używania produktu Odwołującego tj. kart NaCl, Enzyme Test and Cold Agglutinins; karty DG Gel Coombs z czerwca 2010 z dowodów odwołującego: slajdu z XXX Zjazdu Polskiego Towarzystwa Hemetologów i Transfuzjologów z 8-10 września 2022 r., „Serologii grup krwi w praktyce” pod red. Teresy Grzywak - Kołodziejczyk, „Antygeny i przeciwciała układów grupowych krwi” Marjory Stroup M.T. (ASCP) SBB Margaret Treacy, Mollison's Blood Transfusion in Clinical Medicine Harvey G. Klein MD Na podstawie tych dowodów Izba ustaliła, co następuje: W załączniku 1 formularz ofertowy Pakiet Nr 2 Dostawa sprzętu, akcesoriów i odczynników wraz z dzierżawą analizatora podstawowego do badań immunohematologicznych techniką mikrokolumnową oraz dzierżawą analizatora „back up” do badań immunohematologicznych techniką mikrokolumnową wraz z systemem umożliwiającym dokonanie odczytu i przesłania danych do systemu komputerowego Bank Krwi 10. Identyfikacja przeciwciał w PTA Karty Panel krwinkowy do identyfikacji przeciwciał odpornościowych składający się z minimum 10 rodzajów krwinek (nie mniej niż 1 panel na dostawę) 200 11 Identyfikacja przeciwciał w teście enzymatycznym Karty Panel krwinkowy do identyfikacji przeciwciał odpornościowych składający się z minimum 10 rodzajów krwinek (nie mniej niż 1 panel na dostawę) 200 Wyjaśnienia treści SWZ z dnia 27 czerwca 2022 r. 3. Dotyczy SWZ III Wykaz oświadczeń lub dokumentów dotyczących przedmiotowych środków dowodowych, pkt. 1 Przedmiotowe środki dowodowe. Uprzejmie prosimy o odpowiedź, czy Zamawiający wymaga, aby do oferty dołączyć materiały informacyjne tj. katalogi, foldery itp. potwierdzające spełnienie kryteriów określonych w opisie kryteriów oceny ofert. Odpowiedź Zamawiający nie wymaga, aby do oferty dołączyć materiały informacyjne. Zamawiający wymaga jedynie deklaracji w Formularzu nr 1 - Formularz Ofertowy, dotyczącej spełnienia kryteriów określonych w opisie kryteriów oceny. W ofercie Grifols Polska sp. z o.o. w pakiecie 2 pkt. 11 zaoferował karty DG Gel Coombs op. 2x25 kart (nr kat. 210342) i panel krwinkowy Identisera Diana P - op. 11x 5 ml ( nr kat. 210211). Zgodnie z instrukcją używania kart DG Gel Coombs z grudnia 2021 roku, karty te są przeznaczone do „użytku podczas wykonywania Bezpośrednich i Pośrednich Testów Antyglobulinowych techniką żelową” Wyjaśnienia z dnia 13 lipca 2022 r. Przystępujący wyjaśnił, że przede wszystkim potwierdzamy, że oferta Grifols jest zgodna ze wszystkimi określonymi przez zamawiającego warunkami zamówienia. Wniosek o odrzucenie jest całkowicie niezasadny, zaś przedstawiona w nim argumentacja opiera się na selektywnym przedstawieniu tylko niektórych okoliczności, z jednoczesnym pominięciem kluczowych zagadnień wynikających z niewiedzy firmy DiaHem co do rozwiązań firmy Grifols. 2 Kluczowym dowodem potwierdzającym zgodność oferty Grifols z wymaganiami Zamawiającego jest instrukcja użycia odczynników krwinkowych - Identisera Diana P, nie zaś karty DG Gel Coombs (2x25 kart, nr kat. 210342) oraz karty DG Gel Neutral (2x25 kart, nr kat. 210343), na które wskazuje firma DiaHem. Zawiera ona informacje, iż krwinki stosowane w badaniu identyfikacji przeciwciał w teście enzymatycznym mogą być stosowane zarówno z kartami Coombs jak i Neutral zgodnie z opisanymi w SWZ wymaganiami Zamawiającego. Na dowód czego poniżej przedstawiamy fragment procedury wykonania testu w przypadku zaoferowanych krwinek Identisera Diana P, gdzie w punkcie 4 opisane jest, że istnieje możliwość wykorzystania w tym badaniu obydwu wyżej wymienionych kart co jednoznacznie potwierdza, iż zaoferowane przez firmę Grifols produkty są zgodne z opisem przedmiotu zamówienia. Zał. 1 Instrukcja do produktu Identisera Diana P nr kat. 210211 PROCEDURA 1. Pozwolić, aby odczynnik Reagent Red Blood Cells oraz próbki osiągnęły temperaturę pokojową (18 - 25 °C). 2. Przed użyciem skontrolować stan odczynników. 3. Wymieszać odczynnik Identisera Diana, delikatnie odwracając fiolkę. 4. Postępować zgodnie z intrukcją użytkowania kart Grifols gel z żelem neutralnym lub ludzką Anty-globuliną (anty-IgG lub anty-IgG, -C3d wielospecyficzną). Firma DiaHem w Informacji dot. Zastrzeżeń co do treści oferty z dnia 07.07.2022, str. 2 cytuje przepis: „Mając na uwadze „Medyczne zasady pobierania krwi, oddzielania jej składników i wydawania, obowiązujące w jednostkach organizacyjnych publicznej służbie krwi": „(...) W badaniach identyfikacji przeciwciał stosuje się przede wszystkim PTA (techniką, którą wykryto przeciwciała) w proces diagnostyczny włącza się też inne metody, które nie są stosowane w badaniu przeglądowym, np. zastosowanie testu enzymatycznego wykonanego w temp. 37°C ujawni obecność przeciwciał z układu Rh, test NaCl w temp. pokojowej wykaże obecność przeciwciał anty-M(.)".1" W związku z zapisem powyżej oczywiste jest, że w procesie diagnostycznym identyfikacji przeciwciał, stosowane są różne metody. Pismo firmy DiaHem przytacza dwie metody: 1. np. zastosowanie testu enzymatycznego wykonanego w temp. 37°C ujawni obecność przeciwciał z układu Rh 2. test NaCl w temp. pokojowej wykaże obecność przeciwciał anty-M(.)". Zamawiający w dokumentacji przetargowej, Formularzu Ofertowym, pkt. 11 (fragment tabeli poniżej) sprecyzował bardzo dokładnie badanie, do którego należało zaoferować odczynniki. Jest to „Identyfikacja przeciwciał w teście enzymatycznym” (pkt. 1 powyżej). W żadnym fragmencie opisu przedmiotu zamówienia nie znajdziemy żadnej informacji o konieczności wykorzystania NaCl (pkt. 2 powyżej), która stanowi jedną z metod dopuszczalnych, ale nie wymaganych przez zamawiającego. W tym miejscu przystępujący zamieścił skan pkt. 10 i 11 formularza ofertowego. Oferty, na które powołuje się firma DiaHem (z roku 2017 oraz 2021) są odrębnymi postępowaniami, różniącymi się od obecnego i nie należy ich porównywać. Opisy przedmiotów zamówienia znacząco się różnią w stosunku do postępowania Zamawiającego, między innymi na dodaniu zapisu o wykorzystaniu NaCl. Poniżej tabela przedstawiająca porównanie obydwu zapisów przetargowych: Zapis Zamawiającego w postępowaniu 13/2022 Zapis Zamawiającego (RCKiK Wrocław) w postępowaniu 17/P/2017 oraz 05/P/1-3/2021 Identyfikacja przeciwciał w teście enzymatycznym Identyfikacja przeciwciał w teście enzymatycznym i NaCl z użyciem krwinek wzorcowych i mikrokart Postępowanie 13/2022 - identyfikacja przeciwciał w teście enzymatycznym Postępowanie (RCKiK Wrocław) nr 17/P/2017 oraz nr 05/P/1-3/2021 - identyfikacja przeciwciał w teście enzymatycznym i NaCl z użyciem krwinek wzorcowych i mikrokart. RCKiK Wrocław z 2017: 10. Identyfikacja przeciwciał w teście enzymatycznym i NaCl z użyciem krwinek wzorcowych i mikrokart zaoferowano Dg Gel Neutral i Indentisera Diana P Diagnosale Grifols 210343 RCKiK Wrocław z 2021: 11. Identyfikacja przeciwciał w teście enzymatycznym i NaCl z użyciem krwinek wzorcowych i mikrokart zaoferowano Dg Gel Neutral i Indentisera Diana P Grifols 210343, 210211 Firma DiaHem w piśmie z dnia 7 lipca 2022 r. wspomniała, że jest to jedna z metod, a nie dokładnie ta sama metoda. W przypadku rzeczonego postępowania -13/2022, zamawiający jasno sprecyzował wymagania, które diametralnie różniły się od opisów postępowań, co za tym idzie nie możliwe jest porównywanie owych postępowań i zaoferowanych przez Grifols produktów. Oczywistym jest, że w przypadku ECKiK we Wrocławiu, należało zaoferować zupełnie inne karty (Neutral), aniżeli w aktualnym postępowaniu. W przypadku, kiedy wymóg dotyczyłby testu z NaCl, Grifols zaoferowałby schemat badania zawierający kartę Neutral, zgodnie z jej przeznaczeniem na co wskazuje poniższy fragment instrukcji użytkowania: Metoda ręczna: 1. Badanie przeglądowe/identyfikacja nieregularnych przeciwciał: 1.1. Test w środowisku NaCl - ujednorodnić fiolki z odczynnikiem czerwonych krwinek do badań przeglądowych/identyfikacji nieregularnych przeciwciał - zakroplić 50ul odczynnika czerwonych krwinek do odpowiednich probówek, - dodać 25ul surowicy lub osocza pacjenta. - inkubować przez 15 minut w wybranej temperaturze (37 C, 18-25 C lub 2-8 C) W sytuacji, kiedy wymóg dotyczy tylko testu enzymatycznego, nie zachodzi konieczność oferowania dokładnie tych samych odczynników, jak te, które są wymagane w teście NaCl. Warto również podkreślić, że rynek odczynników diagnostycznych jest rynkiem rozwijającym się bardzo dynamicznie. Innowacyjne, prężnie rozwijające się firmy, udoskonalają oferowane rozwiązania, dając coraz większe możliwości swoim Klientom. Grifols jest jedną z tych firm, które w sposób ciągły doskonalą swoje rozwiązania, oferują coraz większe możliwości. Jednym z zagadnień do którego Grifols przykłada bardzo dużo uwagi jest ciągły rozwój technologii służącej badaniu identyfikacji przeciwciał w teście enzymatycznym. Grifols udoskonalając oferowane produkty, umożliwia przeprowadzenie testu Identyfikacji przeciwciał w teście enzymatycznym nie tylko na kartach Neutral ale również na kartach DG Gel Coombs (2x25 kart nr 210342) oraz na kartach GD Gel IgG (2x25 kart nr kat 210344). Poniżej przystępujący przestawił fragment wewnętrznego Grifols, zawierającego wycinek przedstawiający produkty niezbędne do przeprowadzenia badania Identyfikacji przeciwciał w teście enzymatycznym. Wynika z niego, że badanie to można wykonywać w rozwiązaniu DG System firmy Grifols nie tylko na jednym rodzaju kart, ale na 3 rodzajach, według 3 różnych schematów i przy użyciu tego samego odczynnika czerwonokrwinkowego: Identisera Diana P (11x5ml nr kat. 210211), który został uwzględniony w ofercie przetargowej Grifols. Wyjaśnienia Grifolks z dnia 29 lipca 2022 r. Zał. nr 2 Zestawienie testów systemu DG Gel W tym miejscu znajduje się fragment załącznika nr 2. Powyższa argumentacja jednoznacznie potwierdza, że oferta Grifols jest zgodna z wymaganiami zamawiającego i brak jest podstaw do jej odrzucenia, a zarzuty firmy DiaHem są bezpodstawne, wynikającego z niewiedzy na temat oferowanych przez firmę Grifols rozwiązań. Działania firmy DiaHem wydają się mieć na celu doprowadzenie do bezpodstawnego odrzucenia oferty Grifols przez wprowadzenie zamawiającego w błąd. W dniu 15 lipca 2022 r. odwołujący odniósł się do twierdzeń przystępującego: Wbrew twierdzeniom Wykonawcy Grifols Polska Sp. z o.o. nie jest prawdą, że kluczowym dowodem potwierdzającym zgodność oferty Grifols z wymaganiami Zamawiającego jest instrukcja użycia odczynników krwinkowych - Identisera Diana P, nie zaś karty DG Gel Coombs (2x25 kart, nr kat. 210342) oraz karty DG Gel Neutral (2x25 kart, nr kat. 210343). Grifols twierdzi, że instrukcja użycia odczynników krwinkowych Identisera Diana P „Zawiera informacje, iż krwinki stosowane w badaniu identyfikacji przeciwciał w teście enzymatycznym mogą być stosowane zarówno z kartami Coombs jak i Neutral zgodnie z opisanymi w SWZ wymaganiami Zamawiającego”. Wskazał, że przytoczona instrukcja odczynników krwinkowych (załącznik do wyjaśnień Grifols) stanowi ogólną instrukcję dla 4 różnych odczynników krwinkowych, w tym m.in. dla Identisera Diana P (nr kat. 210211): Identisera Diana Identisera Diana P Indentisera Diana Extend Identisera Diana Extend P Przytoczony w wyjaśnianiach fragment procedury dotyczy zatem wszystkich w/w krwinek: 4. Postępować zgodnie z instrukcją użytkowania kart Grifols gel z żelem neutralnym lub ludzką anty-globuliną (anty-IgG, lub anty- IgG, - C3d wielospecyficzną) W celu uszczegółowienia rodzaju konkretnego badania oraz sposobu postępowaniu i użycia odpowiednich kart, instrukcja odczynników krwinkowych odsyła do instrukcji kart, które mają decydujące znaczenie (wytłuszczone powyżej). Jak wnioskodawca wskazał w piśmie z dnia 07.07.2022 r. instrukcje użycia kart DG Gel Coombs (2x25 kart, nr kat. 210342) oraz kart DG Gel Neutral (2x25 kart, nr kat. 210343) jednoznacznie informują o ich przewidzianym zastosowaniu, który to obowiązek na wyroby medyczne nakłada ustawa o wyrobach medycznych. Wymagane w poz. 11 tabeli formularza ofertowego (Formularz Nr 1 do SWZ) badanie „Identyfikacja przeciwciał w teście enzymatycznym”, zgodnie z treścią instrukcji użycia kart DG Gel Coombs (2x25 kart, nr kat. 210342) oraz kart DG Gel Neutral (2x25 kart, nr kat. 210343) może być wykonane jedynie za pomocą karty DG Gel Neutral (2x25 kart, nr kat. 210343) oraz krwinek papainowanych czyli Identisera Diana P (11x5 ml, nr kat. 210211). Instrukcja użycia karty DG Gel Coombs służącej do przeprowadzania bezpośredniego i pośredniego testu Coombsa (obejmującego badania przeglądowe i identyfikację nieregularnych przeciwciał, próbę krzyżową i autokontrolę) nie obejmuje wykonania badania identyfikacji nieregularnych przeciwciał w teście enzymatycznym. Brak wskazania wprost w instrukcji użycia karty DG Gel Coombs możliwości wykonania badania identyfikacji nieregularnych przeciwciał w teście enzymatycznym, wykracza poza zakres przewidzianego zastosowania karty i jest niezgodne z przepisami ustawy o wyrobach medycznych. Co istotne instrukcja użycia odczynników krwinkowych: Identisera Diana, Identisera Diana P, Identisera Diana Extend, Identisera Diana Extend P w rozdziale SPECYFICZNE WŁAŚCIWOŚCI JAKOŚCIOWE potwierdza w sposób jednoznaczny, że w trakcie badań nad oceną wydajności, przeprowadzonych w różnych szpitalach z użyciem krwinek Identisera Diana Reagent Red Blood Cells do badań w technice enzymatycznej użyto kart z żelem neutralnym (DG Gel Neutral): Technika enzymatyczna żelem neutralnym - badania wykonano na kartach żelowych Grifols z określonym odczynnikiem. Powyższe potwierdza, że tylko schemat badania w teście enzymatycznym z kartami z żelem neutralnym zapewnia „zamierzone zastosowanie produktu” i umożliwia uzyskanie oczekiwanego efektu. Użycie krwinek w kombinacji z innymi kartami, niż z żelem neutralnym, w szczególności z zaoferowanymi w poz. 11 tabeli formularza ofertowego (Formularz Nr 1 do SWZ) kartami DG Gel Coombs - op. 2x25 kart (nr kat. 210342) jest niezwalidowane, nieprzebadane i niezaaprobowane przez producenta, co potwierdza instrukcja karty DG Gel Coombs. W sytuacji planów rozszerzenia przewidzianego zastosowania karty DG Gel Coombs przez producenta, nieodzowne byłoby przeprowadzenie odpowiedniej procedury badań, modyfikacji instrukcji użycia oraz zmian w powiadomieniach/zgłoszeniach wyrobu do Prezesa Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych, które na moment złożenia oferty przez Wykonawcę Grifols nie zostały przeprowadzone. ASPEKT PRAWNY Jednocześnie wnioskodawca wskazuje, iż zgodnie z treścią SWZ - pkt. 2 Opisu przedmiotu zamówienia (Załącznik Nr 1 do SWZ), Zamawiający wymagał: „CE na odczynniki zgodne z wykazem A i B wyrobów medycznych określonych w ustawie z dnia 20 maja 2010 r. o wyrobach medycznych oraz Rozp. M. Z. z dnia 17.02.2016 r. w sprawie wymagań zasadniczych oraz procedur oceny zgodności wyrobów medycznych do diagnostyki in vitro, dostarczone z pierwszą dostawą. W instrukcjach użytkowania i oznakowaniu obok znaku CE powinien znajdować się nr identyfikacji jednostki notyfikowanej wszędzie tam, gdzie jest to konieczne.” Treść SWZ jednoznacznie wskazuje, że Zamawiający oczekiwał zaoferowania odczynników będących wyrobami medycznymi do diagnostyki in vitro w świetle ustawy z dnia 20 maja 2010 r. o wyrobach medycznych. Art. 63. ust. 1 aktualnie obowiązującej ustawy z dnia 7 kwietnia 2022 r. o wyrobach medycznych (Dz.U. 2022 poz. 974), która weszła w życie 26.05.2022 r. stanowi: „Wyrób powinien być właściwie dostarczony, prawidłowo zainstalowany i utrzymywany oraz używany zgodnie z przewidzianym zastosowaniem, a użytkownik wyrobu jest obowiązany do przestrzegania instrukcji używania wyrobu” (). Analogiczny zapis znajdował się we wskazanej ustawie z dnia 20 maja 2010 r. w art. 90 ust. 1: „Wyrób powinien być właściwie dostarczony, prawidłowo zainstalowany i utrzymywany oraz używany zgodnie z przewidzianym zastosowaniem, a użytkownik wyrobu jest obowiązany do przestrzegania instrukcji używania.” Cytowany przepis, którego funkcją jest zapewnienie bezpieczeństwa zdrowia i życia pacjentów, wprowadza wprost obowiązek użytkowania wyrobu medycznego zgodnie z jego przeznaczeniem i instrukcją użycia. Zastosowanie wyrobu medycznego w inny sposób, wykraczający i nieprzewidziany w instrukcji użycia, jest niedopuszczalny i obarczony ryzykiem zaistnienia incydentu medycznego. PODSUMOWANIE Reasumując wnioskodawca podtrzymuje swoje stanowisko wyrażone w piśmie z dnia 07.07.2022 r., iż z uwagi na fakt zaoferowania przez Wykonawcę Grifols w poz. 11 tabeli formularza ofertowego (Formularz Nr 1 do SWZ) karty niezgodnej z warunkami zamówienia, zachodzą przesłanki odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Wskazujemy jednocześnie, że złożone wyjaśnienia Grifols w dniu 13.07.2022 r. nie odnoszą się do treści instrukcji zaoferowanej karty DG Gel Coombs, 2x25 kart, nr kat. 210342, która nie przewiduje takiego badania. Wykonawca nie przytoczył również treści przepisów, które potwierdzałaby możliwość wykonania badania „Identyfikacja przeciwciał w teście enzymatycznym” w sposób i przy użyciu asortymentu zaoferowanego w ofercie. Podkreślenia wymaga również fakt, iż Grifols w wyjaśnieniach nie odniósł się również do złożonej przez siebie, a wskazanej we wniosku z dnia 07.07.202 r. oferty w ramach przetargu na: „Zakup i dostawy odczynników oraz dzierżawa analizatorów do wykonywania badań immunohematologicznych dla podmiotów leczniczych województwa podkarpackiego” 1/ZP/SZ/2022 (Zamawiający: Podkarpackie Centrum Medyczne w Rzeszowie Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej), gdzie w poz. 19 formularza asortymentowo-cenowego do badania: „Identyfikacja alloprzeciwciał w teście enzymatycznym przy użyciu zestawu gotowych do użycia enzymowanych krwinek wzorcowych do wykrywania przeciwciał wraz z autokontrolą (panel minimum 10 enzymowanych krwinek wzorcowych dedykowanych do metody, przeznaczonych do identyfikacji przeciwciał).” nie miał wątpliwości oferując karty DG Gel Neutral. Wskazać należy, że Wykonawca Grifols do badania „Identyfikacja przeciwciał w teście enzymatycznym” zawsze do tej pory oferował kartę DG Gel Neutral. Taka sytuacja nie dziwi, z uwagi na fakt, że tylko ta karta przewidziana jest przez producenta do wykonania wskazanego badania, co potwierdzają instrukcje niezbędnego asortymentu i co udowodniono w niniejszym piśmie. Wykonawca Grifols w trakcie przygotowania oferty w ramach postępowania 13/2022 dokonał niezamierzonego błędu, polegającego prawdopodobnie na nieumyślnym przekopiowaniu do poz. 11 tabeli formularza ofertowego (Formularz Nr 1 do SWZ) nazwy karty DG Gel Coombs, 2x25 kart, nr kat. 210342, który to błąd w konsekwencji skutkuje brakiem możliwości wykonania badania „Identyfikacja przeciwciał w teście enzymatycznym” , a tym samym stanowi niezgodność treści oferty w odniesieniu do treści SWZ. W dniu 29 lipca 2022 r. przystępujący ponownie wyjaśnił: 1. Właściwą instrukcją używania dla kwestionowanych przez DiaHem wyrobów medycznych oferowanych w przedmiotowym postępowaniu jest instrukcja kart DG Gel Coombs z grudnia 2021 roku, która stanowi załącznik nr 1 do niniejszego pisma i do treści tej instrukcji powinna się odnosić przedmiotowa dyskusja. 2. Zgodnie z instrukcją używania kart DG Gel Coombs z grudnia 2021 roku, karty te są przeznaczone do „użytku podczas wykonywania Bezpośrednich i Pośrednich Testów Antyglobulinowych techniką żelową”1. Tak sformułowane przewidziane zastosowanie wyrobu medycznego w postaci kart DG Gel Coombs wskazuje na zdolność wyrobu do przeprowadzenia identyfikacji przeciwciał w teście enzymatycznym. 3. W ofercie Grifols zaoferowano w ramach pkt. 11 formularza ofertowego dla badania polegającego na Identyfikacji przeciwciał w teście enzymatycznym dwa wyroby medyczne w postaci: 1) karty DG Gel Coombs, 2x25 kart, nr kat. 210342 oraz 2) panel krwinkowy do identyfikacji przeciwciał odpornościowych składających się z minimum 10 rodzajów krwinek (nie mniej niż 1 panel na dostawę) tj. Identisera Diana P, 11x5 ml, nr kat. 210211. 4. Zaoferowany panel krwinkowy Identisera Diana P stanowi odczynnik enzymatyczny (krwinki enzymatyczne). Użycie krwinek enzymatycznych Identisera Diana P w połączeniu z kartami DG Gel Coombs umożliwia przeprowadzenie badania polegającego na identyfikacji przeciwciał w teście enzymatycznym. 5. Powyższe potwierdza zgodność oferowanych wyrobów z zapytaniem ofertowym Zamawiającego. 6. Przeznaczenie DG Gel Coombs do wykonywania badania w teście enzymatycznym potwierdza także sama treść instrukcji używania kart DG Gel Coombs (załącznik nr 1), tj.: a) Karta DG Gel Coombs jest przeznaczona do użytku podczas wykonywania Bezpośrednich i Pośrednich Testów Antyglobulinowych techniką żelową - testy antyglobulinowe stanowią szeroką kategorię pojęciową i w przypadku zastosowania w badaniu odczynników enzymatycznych stanowią one testy enzymatyczne; b) Rozdział: Materiały wymagane, ale niedostarczone wskazuje, że do użycia kart potrzebne są Odczynniki Krwinek Wzorcowych Firmy Grifols w Stężeniu 0,8%. Wskazane odczynniki stanowią całą szeroką grupę odczynników (krwinek), wśród których znajdują się także krwinki enzymatyczne. Tym samym skoro w tym przypadku nie zostały wyłączone odczynniki enzymatyczne, a należą one do grupy krwinek w stężeniu 0,8%, to zostały one wprost dopuszczone w instrukcji do zastosowania w połączeniu z kartami DG Gel Coombs; c) w Rozdziale OGRANICZENIA PROCEDURY znajdujemy zapis: „9. Zastosowanie papainizowanych odczynników krwinek wzorcowych w pośrednim teście antyglobulinowym może doprowadzić do nieswoistej aglutynacji”. To postanowienie wskazuje na ograniczenie w użyciu krwinek enzymatycznych w kartach DG Gel Coombs, bowiem zgodnie z nomenklaturą medyczną 1 PRZEZNACZENIE (wskazane w instrukcji używania Karty DG Gel Coombs z grudnia 2021): Karta DG Gel Coombs jest przeznaczona do użytku podczas wykonywania Bezpośrednich i Pośrednich Testów Antyglobulinowych techniką żelową. Testy te umożliwiają wykrywanie opłaszczonych krwinek czerwonych, wykonywanie testów przesiewowych pod kątem obecności nieoczekiwanych przeciwciał oraz identyfikację takich przeciwciał, określanie zgodności krwi, oznaczanie krwinek czerwonych oraz oznaczenie miana przeciwciał w próbkach krwi ludzkiej. Karta DG Gel Coombs jest przeznaczona do użytku podczas czynności związanych z transfuzją krwi i praktyk badawczych oraz prenatalnych i okołoporodowych badań immunohematologicznych. Produkt nadaje się do stosowania w metodach manualnych oraz zautomatyzowanych. papainizowane odczynniki krwinek stanowią właśnie odczynniki enzymatyczne (krwinki enzymatyczne). Tym samym skoro instrukcja używania wprost odnosi się do ograniczeń korzystania z tych krwinek (jest to wyłącznie ograniczenie podlegające ocenie diagnosty wykonującego badanie), to co do zasady instrukcja potwierdza dopuszczalność ich użycia razem z kartami DG Gel Coombs. 7. Tym samym instrukcja używania kart DG Gel Coombs wprost dopuszcza możliwość stosowania kart DG Gel Coombs do przeprowadzenia badania w teście enzymatycznym (tj. przy użyciu krwinek enzymatycznych) i w żadnym miejscu ta instrukcja tego nie wyłącza. Przeznaczenie kart DG Gel Coombs zostanie z łatwością zrozumiane przez przewidzianego użytkownika tych wyrobów (przeznaczonych właśnie wyłącznie do użytku profesjonalnego) tj. użytkownika profesjonalnego zatrudnionego u Zamawiającego, który posługując się kartami umożliwiającym ich użycie wraz z panelami krwinkowymi Identisera Diana P będzie wiedział, że może ich użyć właśnie do badania w teście enzymatycznym (czyli zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia). 8. Co istotne karta dopiero w połączeniu z odczynnikiem krwinkowym umożliwia przeprowadzenie badania. Karta jest wyrobem (swego rodzaju medium), której przeznaczenie jest uzależnione od użytego odczynnika. Dlatego o przeznaczeniu kart decyduje dobór określonego odczynnika. Skoro dokumentacja kart DG Gel Coombs umożliwia użycie wraz z tą kartą odczynników enzymatycznych pochodzących od Grifols, to tym samym potwierdzone jest przeznaczenie tej karty (przewidziane zastosowanie) do przeprowadzenia badania w teście enzymatycznym. Takie też przewidziane zastosowanie tej karty jest deklarowane przez producenta tych kart. 9. Powyższe potwierdza także instrukcja używania paneli krwinkowych Identisera Diana P tj. zawiera ona informacje, iż krwinki stosowane w badaniu identyfikacji przeciwciał w teście enzymatycznym mogą być stosowane zarówno z kartami Coombs jak i Neutral: „Rozdział PROCEDURA pkt. 4: Postępować zgodnie z instrukcja użytkowania kart Grifols gel z żelem neutralnym lub ludzką Anty-globuliną Karta Grifols gel z żelem neutralnym to Karta DG Neutral, natomiast karta Grifols z ludzką Anty-globuliną to Karta DG Gel Coombs. 10. Mając powyższe na uwadze nieuprawnione i niezasadne są twierdzenia DiaHem, który w swoich pismach konsekwentnie pomija wyjaśnienia Grifols przedstawione w piśmie z dnia 12.07.2022 r. dotyczące możliwości przeprowadzenia testu Identyfikacji przeciwciał w teście enzymatycznym nie tylko na kartach Neutral, ale również na kartach DG Gel Coombs (2x25 kart, nr kat. 210342) oraz kartach DG Gel IgG (2x25 kart, nr kat. 210344). 11. Co więcej w wyjaśnieniach Grifols z dnia 12.07.2022 r. przedstawiono fragment dokumentu Grifols, przedstawiający produkty niezbędne do przeprowadzenia badania Identyfikacji przeciwciał w teście enzymatycznym. Wynika z niego, że badanie to można wykonywać w rozwiązaniu DG System firmy Grifols nie tylko na jednym rodzaju kart, ale na 3 różnych kartach, według 3 różnych schematów i przy użyciu tego samego odczynnika czerwonokrwinkowego: Identisera Diana P (11x5 ml, nr kat. 210211), który został uwzględniony w ofercie przetargowej Grifols. 12. Informacja ta jest kluczowa w wyjaśnieniu zagadnienia identyfikacji przeciwciał w teście enzymatycznym na kartach Coombs. Niniejszym ponownie potwierdzamy taką możliwość. Pełna wersja dokumentu znajduje się w załączniku nr 2. 13. W odniesieniu do nieuzasadnionych zarzutów Diahem odnoszących się do rzekomego braku walidacji produktu w postaci kart DG Gel Coombs dla przeprowadzania Identyfikacji przeciwciał w teście enzymatycznym, niniejszym oświadczamy, że Grifols spełnia wszystkie wymogi prawne potwierdzające możliwość użycia kart w ww. zastosowaniu. 14. W odniesieniu do zarzutu firmy DiaHem, o rzekomym braku odniesienia się do wskazanej w piśmie z dnia 7.07.2022 roku oferty złożonej w postępowaniu nr 1/ZP/SZ/2022 organizowanym przez Podkarpackie Centrum Medyczne w Rzeszowie, przede wszystkim należy zauważyć, że DiaHem w swoim piśmie z dnia 7.07.2022 zawarł lakoniczną wzmiankę o ofercie Grifols złożonej w tym postępowaniu. Trudno na tej podstawie ocenić co autor pisma miał na myśli, a zarazem trudno zrozumieć obecnie formułowany zarzut o braku odniesienia się do tej informacji. Niezrozumiałe i nierelewantne jest również powoływanie się na inne postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone przez innych zamawiających i ukierunkowane na zaspokojenie ich indywidualnych potrzeb. Postępowanie jest bowiem ukierunkowane na realizację interesu Zamawiającego zdefiniowanego w SWZ, a oferta Grifols podlega ocenie wyłącznie w oparciu o wymagania określone w tejże SWZ, które to wymagania zostały przez Grifols spełnione. Biorąc pod uwagę bezpodstawność i gołosłowność argumentacji przedstawionej przez DiaHem podkreślamy, że niniejsze pismo w istocie potwierdza i w minimalnym zakresie doprecyzowuje nasze wyjaśnienia z dnia 12.07.2022 r., które były rzetelne i wyczerpujące. Powyższa argumentacja wraz z wyjaśnieniami z dnia 12.07. 2022 r. jednoznacznie potwierdza, że oferta Grifols jest zgodna z wymaganiami Zamawiającego i brak jest podstaw do jej odrzucenia, a zarzuty firmy DiaHem są bezpodstawne, wynikające z braku dostatecznej wiedzy na temat oferowanych przez firmę Grifols rozwiązań. W przypadku jakichkolwiek wątpliwości po stronie Zamawiającego, lub w sytuacji powtórzenia lub dalszego uzasadniania bezpodstawnych zarzutów przez DiaHem deklarujemy gotowość do niezwłocznego udzielenia niezbędnych informacji. Karta DG Gel Coombs PRZEZNACZENIE Karta DG Gel Coombs jest przeznaczona do użytku podczas wykonywania Bezpośrednich i Pośrednich Testów Antyglobulinowych techniką żelową. Testy te umożliwiają wykrywanie opłaszczonych krwinek czerwonych, wykonywanie testów przesiewowych pod kątem obecności nieoczekiwanych przeciwciał oraz identyfikację takich przeciwciał, określanie zgodno- ści krwi, oznaczanie krwinek czerwonych oraz oznaczenie miana przeciwciał w próbkach krwi ludzkiej. Karta DG Gel Coombs jest przeznaczona do użytku podczas czynności związanych z transfuzją krwi i praktyk badawczych oraz prenatalnych i okołoporodowych badań immunohematologicznych. Produkt nadaje się do stosowania w metodach manualnych oraz zautomatyzowanych. OGRANICZENIA PROCEDURY 9. Zastosowanie Papainizowanych Odczynnik Krwinek Wzorcowych w Pośrednim Teście Antyglobulinowym może doprowadzić do nieswoistej aglutynacji. Z oświadczenia z 13 lipca 2022 r. wynika: DIAGNOSTIC GRIFOLS, S.A. oświadcza, że karta DG Gel Coombs (nr ref. 210342) została poddana odpowiednio procesowi walidacji w kierunku wykorzystania technik enzymatycznych z użyciem papainizowanych odczynników czerwonych krwinek firmy Grifols. Badanie oceny działania zostało przesłane do Jednostki Notyfikowanej nr. 2797 w lutym 2022 w ramach zgłoszenia zmiany. Z instrukcji użycia karty DG Gel Neutral wynika: Planowany sposób użycia Środowisko fizyczne do badań w roztworze NaCl i enzymatycznych, w technice żelowej. Badania w środowisku NaCl i enzymatyczne obejmują: badanie przeglądowe i identyfikację nieregularnych przeciwciał, próbę krzyżową, autokontrolę, oznaczenie czerwonych krwinek oraz oznaczenie przeciwciał grupowych AB0. Skład: Każda mikroprobówka karty DG Gel Neutral zawiera polimeryzowane dekstramy w buforowanym środowisku oraz konserwanty. Sposób przeprowadzenia badania 1. Metoda ręczna 1.1. Test w środowisku NaCl 1.2. Test enzymatyczny 2. Próba krzyżowa: 2.1 Test w środowisku NaCl 2.2 Test enzymatyczny 3. Autokontrola 3.1. Test w środowisku NaCl, 3.2. Test enzymatyczny Charakterystyka czynności: Karty DG Gel Neutral posiadają charakterystykę czynności stosownie do sposobu użycia produktu popartą przez badanie obejmujące testy w środowisku NaCl oraz enzymatyczne, w których uzyskano wyniki porównywalne z badaniami innych znanych produktów o takim samym sposobie użycia. Dowody przystępującego: Oświadczenie producenta Diagnostic Grifols S.A. z dnia 12 sierpnia 2022 r. wraz z tłumaczeniem - Diagnostic Grifols S.A. - producent wyrobu medycznego do diagnostyki in vitro pod nazwą: DG Gel Coombs (nr ref. 210342) - informuje, że karta DG Gel Coombs przeznaczona jest do stosowania w technice żelowej do bezpośrednich i pośrednich testów antyglobulinowych. Testy te umożliwiają wykrycie opłaszczonych krwinek czerwonych, badanie przesiewowe i identyfikację nieoczekiwanych przeciwciał, określenie zgodności krwi, typowanie antygenów krwinek czerwonych i oznaczania miana przeciwciał w próbkach krwi ludzkiej. Karty DG Gel Coombs wykorzystują odczynnik Anti-Human Globulin (odczynnik antyglobulinowy) (AHG). W ramach pośrednich testów antyglobulinowych wykonywanych przy użyciu kart DG Gel Coombs, można używać papainizowanych krwinek czerwonych (stanowiących enzymatyczne krwinki czerwone) w odczynniku antyglobulinowym (AHG) zawartym w kartach DG Gel Coombs, jako testu badawczego do badań przesiewowych i identyfikacji klinicznie istotnych przeciwciał obecnych w surowicy lub osoczu poprzez opłaszczenie krwinek czerwonych in vitro. W listopadzie 2021 roku karta DG Gel Coombs (nr ref. 210342) została zwalidowana w ramach oceny przeprowadzonej we własnym zakresie przez Diagnostic Grifols S.A. w kierunku wykorzystania technik enzymatycznych z użyciem papainizowanych odczynnikowych krwinek czerwonych z Grifols w pośrednim teście antyglobulinowym (testy enzymatyczne są zawarte w szerokiej kategorii pośrednich testów antyglobulinowych). Dlatego karta DG Gel Coombs (nr ref. 210342) może być używana do identyfikacji przeciwciał w teście enzymatycznym. Zgodnie z piśmiennictwem i oceną przeprowadzoną we własnym zakresie (która wraz z badaniami jest zawarta w dokumentacji technicznej i stanowi część sprawozdania z oceny działania karty DG Gel Coombs (nr ref. 210342)) przez Diagnostic Grifols S.A. uznano, że użycie papainizowanych odczynników krwinek czerwonych w odczynnikach AHG jako testu badawczego, może prowadzić do niespecyficznych reakcji. Z tego powodu w Instrukcji Używania (IFU) dla kart zamieszczono następujące ograniczenie dot. procedury: „Stosowanie papainizowanych odczynników krwinek czerwonych może prowadzić do nieswoistych aglutynacji w pośrednich testach antyglobulinowych”. Ponadto w rozdziale Piśmiennictwo w IFU dodano następujące odniesienia w celu naukowego poparcia nowego ograniczenia: • John Libbey, 1st edition, Les analyses immunohematologuiques et leurs applications cliniques / Clinical applications of immunohematology assays. Paris; 69, 2011. • Mollison's Blood Transfusion in Clinical Medicine. 11th Edition. Bristol, UK; 317, 2005. W dniu 17 stycznia 2022 roku Jednostka Notyfikowana o numerze 2797 została poinformowana o aktualizacji w Instrukcji Używania w celu dodania nowego ograniczenia dot. stosowania papainizowanych odczynników krwinek czerwonych. W dniu 15 lutego 2022 roku Jednostka Notyfikowana potwierdziła brak zmian w projekcie, w przewidzianym zastosowaniu czy działaniu kart: DG Gel Coombs (nr ref. 210342). Przegląd techniczny ani zmiany w certyfikacie QMS (certyfikat systemu zarządzania jakością) nie są wymagane. Ponadto w odniesieniu do DG Gel Coombs (nr ref. 210342) Jednostka Notyfikowana przeprowadza również wszystkie niezbędne i odpowiednie audyty i oceny w ramach nadzoru podczas cyklu certyfikacji. Fragment z Mollison's Blood Transfusion in Clinical Medicine. 11th edition. Bristol, UK; 317, 2005 -Technika badań antyglobulinowych - w PTA (pośredni test antyglobulinowy) czerwone krwinki sa najpierw inkubowane z surowicą, aby umożliwić wchłanianie przeciwciał i, w niektórych przypadkach, je uzupełnić, a następnie są przemywane i testowane za pomocą odczynnika AHG. Stosowanie komórek poddanych działaniu enzymów. Niektóre przeciwciała, które nie uwrażliwiają niepoddanych obróbce krwinek czerwonych na aglutynację przez surowicę antyglobulinową mogą zostać wykryte, jeżeli użyte zostaną krwinki czerwone poddane działaniu enzymów (Unger 1951). Metoda enzymatyczno-antyglobulinowa jest szczególnie adekwatna do wykrywania antygenu Jk3 (van der Hart i Van Loghem 1953). Ujawnia ona również obecność antygenu Lea na krwinkach czerwonych, który przy zastosowaniu innych metod wydaje się być 0 Le (a-b+) Cutbush i wsp. 1956) ”1. Jak wskazano powyżej, fałszywie dodatnie wyniki uzyskane z komórek potraktowanych działaniem enzymu wynikają czasami z obecności heteroaglutynin w surowicach antyglobulinowych. Innym potencjalnym źródłem wyników fałszywie dodatnich jest nadmierne potraktowanie enzymem. Biuletyn dla klientów oraz zestawienie przedstawiające w zaznaczeniu na żółto łączenie kart DG Gel Coombs i krwinek Identisera Diana P - Nowe techniki dla aparatów Erytra i DG Reader Net Ten zestaw odczynników zawiera techniki obejmujące wykorzystanie odczynnika krwinek wzorcowych poddanego działaniu papainy, używanego w kartach DG Gel Coombs i DG Gel Anti-IgG, które nie są przeznaczone do ogólnych rutynowych badań przesiewowych przeciwciał i identyfikacji nieoczekiwanych przeciwciał. Przy stosowaniu tych technik wymagane jest posiadanie rozległej wiedzy specjalistycznej, ponieważ choć ich zaletą jest znaczne zwiększenie czułości badań prowadzonych w celu ustalenia rozpoznania dla skomplikowanych przypadków badawczych (np. wykrywanie słabszych przeciwciał z układu Kidd1 lub wykrywanie antygenu Lea, u pacjentów, u których uzyskano wynik ujemny innymi metodami2), mogą one również prowadzić do zachodzenia nieswoistych aglutynacji w Pośrednich Testach Antyglobulinowych Zmiany wprowadzono dla wszystkich aparatów immunohematologicznych w konfiguracji opisanej w części „Czego to dotyczy”. Poniżej wyszczególniono wprowadzone ulepszenia i modyfikacje: - Wykonywanie badań przesiewowych pod kątem nieoczekiwanych przeciwciał przy użyciu krwinek poddanych działaniu papainy: Techniki te są teraz dostępne w aparatach Erytra i DG Reader Net na potrzeby wykonywania badań przesiewowych pod kątem nieoczekiwanych przeciwciał przy użyciu odczynników Screen- Cyte P 0.8% i Serascan Diana 4P stosowanych z kartami DG Gel Coombs. - Techniki identyfikacji nieoczekiwanych przeciwciał przy użyciu krwinek poddanych działaniu papainy: Techniki te są teraz dostępne w aparatach Erytra i DG Reader Net na potrzeby identyfikacji nieoczekiwanych przeciwciał przy użyciu odczynników Identisera Diana P i Identisera Diana Extend P (oba zawarte w kartach DG Gel Coombs i DG Gel Anti-IgG) oraz przy użyciu odczynnika Data-Cyte Plus P 0.8% (zawartego w kartach DG Gel Coombs) Instrukcja używania kart DG Gel Coombs z 2021 r. - Karta DG Gel Coombs jest przeznaczona do użytku podczas wykonywania Bezpośrednich i Pośrednich Testów Antyglobulinowych techniką żelową. Testy te umożliwiają wykrywanie opłaszczonych krwinek czerwonych, wykonywanie testów przesiewowych pod kątem obecności nieoczekiwanych przeciwciał oraz identyfikację takich przeciwciał, określanie zgodności krwi, oznaczanie krwinek czerwonych oraz oznaczenie miana przeciwciał w próbkach krwi ludzkiej. Karta DG Gel Coombs jest przeznaczona do użytku podczas czynności związanych z transfuzją krwi i praktyk badawczych oraz prenatalnych i okołoporodowych badań immunohematologicznych. Produkt nadaje się do stosowania w metodach manualnych oraz zautomatyzowanych. Metody Zautomatyzowane • Rozcieńczalnik firmy Grifols. • Odczynniki Krwinek Wzorcowych Firmy Grifols w Stężeniu 0,8%. • Odczynniki z surowicą odpornościową. • DG Fluid A i DG Fluid B. • Zautomatyzowane aparaty firmy Grifols. OGRANICZENIA PROCEDURY 9. Zastosowanie Papainizowanych Odczynnik Krwinek Wzorcowych w Pośrednim Teście Antyglobulinowym może doprowadzić do nieswoistej aglutynacji 5, 6 5. John Libbey, 1st edition, Les analyses immunohematologiques et leurs applications cliniques / Clinical applications of immunohematology assays. Paris; 69, 2011. 6. Mollison's Blood Transfusion in Clinical Medicine. 11th edition. Bristol, UK; 317, 2005. Instrukcja używania odczynników Identisera Diana P - Materiał wymagany lecz nie dostarczany - karty firmy Diagnostic Grifols do badania przeglądowego nieregularnych przeciwciał. Potwierdzenie Kierownika Medycznego Laboratorium Transfuzjologicznego Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego w Elblągu z 5 września 2022 r. - W dniu 5 września 2022 r. Grifols prosił o potwierdzenie, iż jednym sposobów identyfikacji przeciwciał w teście enzymatycznym jest wykorzystanie kart Coombs, wypełnionych surowicą antyglobulinową poliwalentną (przeznaczonych do wykonywania Bezpośrednich i Pośrednich Testów Antyglobulinowych) oraz odpowiedniego panelu krwinek enzymowanych Rodzaj zastosowanych kart oraz panelu krwinek czerwonych w procesie identyfikacji przeciwciał w teście enzymatycznym może być różny, w zależności od podejrzeń osoby wykonującej badanie go do rodzaju występujących w próbce przeciwciała, Pod pismem znajduje się napis "Potwierdzam" i pieczęć Wojewódzkiego Zespolonego Szpitala w Elblągu Kierownika Medycznego Laboratorium Transfuzjologicznego mgr B. Ż. i jej odręczny podpis. Formularz ofertowy Odwołującego i instrukcja używania produktu Odwołującego tj. kart NaCl, Enzyme Test and Cold Agglutinins - Izba pominęła ten dowód jako nie mający istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia treść oferty odwołującego nie jest przedmiotem sporu pomiędzy stronami. Karty DG Gel Coombs z czerwca 2010 - Ostrzeżenia i środki ostrożności - w mikroprobówkach z surowicą antyglobulinową (AHG) nbie należy używać czerwonych krwinek poddanych działaniu enzymów Dowody odwołującego: Slajd z XXX Zjazdu Polskiego Towarzystwa Hematologów i Transfuzjologów z 8-10 września 2022 r. - Identyfikacja przeciwciał do antygenów powszechnych: Pośredni test antyglobulinowy - krwinki natywne, - enzymowane, - traktowane DTT, Test enzymatyczny w 37C NaCl w temperaturze pokojowej - swoiste przeciwciała o podobnych właściwościach serologicznych - przeciwciała do antygenów powszechnych „Serologia grup krwi w praktyce” pod red. Teresy Grzywak - Kołodziejczyk- Wykrywanie alloprzeciwciał w teście enzymatycznym - do wykonania testu stosuje się mikroprobówki serologicznie obojętne. Można stosować jednostopniowy test enzymatyczny z dodatkiem enzymów proteolitycznych np. papania, bromelina lub dwustopniowy test enzymatyczny z wykorzystaniem krwinek papainowanych. Wykrywanie alloprzeciwciał w pośrednim teście antyglobulinowym - do wykonania testu stosuje się kasety z mikroprobówkami zawierające surowicę antyglobulinową. „Antygeny i przeciwciała układów grupowych krwi” Marjory Stroup M.T. (ASCP) SBB Margaret Treacy - Każdy test, w którym używa się surowicę antyglobulinową nosi nazwę testu antyglobulinowego. Niezbędne jest zrozumienie różnicy pomiędzy bezpośrednim i pośrednim testem antyglobulinowym. Przeciwciała krążą swobodnie w krwioobiegu wówczas, gdy własnoustrojowe krwinki nie zawierają antygenu przeciwko któremu są one skierowane. Można je wykryć badając in vitro surowicę z krwinkami wzorcowymi i ujawniając ich aglutynację za pomocą surowice antyglobulinowej. Ten pośredni sposób wykrywania przeciwciał nosi nazwę pośredniego testu antyglobulinowego. Mollison's Blood Transfusion in Clinical Medicine Harvey G. Klein MD - tak jak w tłumaczeniu przystępującego. Izba zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że zgłoszone przystąpienie spełnia wymogi formalne określone w art. 525 ust. 1 - 3 ustawy. Izba nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek określonych w art. 528 ustawy, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. Izba oceniła, że odwołujący wykazał przesłankę materialnoprawną dopuszczalności odwołania, o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy przez błędne zaniechanie odrzucenia oferty Grifols, jako niezgodnej z warunkami zamówienia Zarzut potwierdził się. W ocenie Izby zgromadzony materiał dowodowy pozwala na następujące ustalenia: - zamawiający wymagał identyfikacji przeciwciał w teście PTA - czyli Pośrednim Teście Antyglobulinowym - pkt. 10 pakietu 2 i identyfikacji przeciwciał w teście enzymatycznym - poz. 11. Zamawiający rozróżnił te pojęcia, nie ma zatem podstaw do przyjęcia, że test PTA może być jednocześnie testem enzymatycznym. Jak wynika z przedstawionej przez przystępującego karty DG Gel Coombs karta ta jest przeznaczona do wykonywania Bezpośrednich i Pośrednich Testów Antyglobulinowych. Przy czym Testy PTA mogą być wykonywane z zastosowaniem krwinek papainowanych - przy zastosowaniu odczynnika Identisera Diana P. O tym, że odczynnik Identisera Dina P jest odczynnikiem czerwonych krwinek papainowanych świadczy karta produktu Identisera Diana/Identisera Diana P - pozycja ogrqaniczenia pkt. 8 „Odzynnik czerwonych krwinek Identisera Diana P (papainowany) wykazuje zmniejszoną reaktywność lub jej brak dla niektórych antygenów, co na tabeli dołączonej do produktu zaznaczone jest za pomocą zaciemnienia. W ocenie Izby to ustalenie wskazuje wprost, że wskazana karta i odczynnik służą do identyfikacji przeciwciał w PTA, choć z wykorzystaniem krwinek papainowanych. Izba wzięła pod uwagę, że zamawiający w poz. 10 nie opisał wymagania jako identyfikacji przeciwciał w PTA z wyłączeniem krwinek enzymowanych. Tym samym każda metoda niezależnie od tego, o jakie krwinki jest oparta (natywne, enzymowanie, czy traktowane DTT) nadal jest metodą pośredniego testu antyglobulinowego (PTA), czyli testu wymaganego w poz. 10. W ocenie Izby nie jest to jednak identyfikacja przeciwciał w teście enzymatycznym, gdyż zamawiający wyróżnił to pojęcie i nie wskazał tu z kolei, że w zakres włącza pośredni test antyglobulinowy z wykorzystaniem krwinek enzymowanych (papainowanych). Tym samym skoro zamawiający rozróżnił te pojęcia, to nie było podstaw do przyjęcia, że możliwe jest mieszanie ich znaczeń, zwłaszcza, że jak wynika z opracowania „Serologia grup krwi w praktyce” stsowane są jednostopniowe testy enzymatyczne z dodatkiem enzymów proteolitycznych np. papaina, bromelina. Co więcej z Biuletynu Technicznego Użytkownika opisującego nowe techniki dla aparatów Erytra i DG Reader Net wynika, że Zestaw odczynników zawierających techniki obejmujące wykorzystanie odczynnika krwinek wzorcowych poddanego działaniu papainy, używanego na kartach DG Gel Coombs i DG Gel Anti-IgG, które nie sa przeznaczone do ogólnych rutynowych badań przesiewowych przeciwciał i identyfikacji nieoczekiwanych przeciwciał, ale ich zaletą jest znaczne zwiększenie czułości badań, mogą one prowadzić do zachodzenia nieswoistych aglutynacji w Pośrednich Testach Antyglobulinowych, zatem nadal zastosowanie kart DG Gel Coombs i paneli krwinkowych Identisera Diana P służy do prowadzenia testów PTA, a nie odróżnionych od nich przez zamawiającego testów enzymatycznych. Z Przedstawionych przez przystępującego dowodów nie wynika, że karta DG Gel Coombs i panel krwinkowy służą do wykonania testów enzymatycznych innych niż PTA, tym samym nie jest to zestaw, który powinien być zaoferowany w poz. 11, w której z literalnego odczytania postanowień SWz w zakresie pakietu 2 poz. 11 powinien być zaoferowany zestaw do testów enzymatycznych innych niż testy PTA wymagane w pkt. 10. Izba nie ocenia przy tym, czy zaoferowany zestaw ma większą, czy mniejszą czułość, jest lepszy czy gorszy, natomiast Izba ustala tylko to, że w poz. 10 zamawiający wymagał identyfikacji przeciwciał w teście PTA bez wyłączenia jakiegokolwiek panelu krwinkowego na podstawie, którego taki test może być realizowany, a w poz. 11 zamawiający wymagał testu enzymatycznego, nie włączając w jego zakres testu PTA opartego na krwinkach enzymowanych. Zakładając racjonalność zamawiającego oraz biorąc pod uwagę jego profesjonalizm Izba nie znalazła podstaw do przyjęcia, że różnym pojęciom użytym w poz. 10 i 11 można nadać to samo znaczenie i przyjąć, że w poz. 11 zamawiający wprost dopuściła test PTA z krwinkami enzymowanymi. W konsekwencji Izba oceniła, że zaoferowanie identyfikacji przeciwciał w teście PTA w poz. 11 zamiast testu enzymatycznego nie odpowiada literalnemu brzmieniu SWZ i powoduje, że zaoferowany przedmiot w tej pozycji nie jest zgodny z warunkami zamówienia. Tym samym zarzut należało uznać za zasadny. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 239 ust. 1 ustawy przez zaniechanie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej spośród ofert złożonych w postępowaniu Zarzut jest zarzutem wynikowym opartym na założeniu, że jeżeli potwierdzi się zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy, to nieprawidłowy był wybór oferty najkorzystniejszej. Izba jak wynika z rozważań dotyczących poprzedniego zarzutu doszła do przekonania, że zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy w odniesieniu do zaniechania odrzucenia oferty przystępującego potwierdził się. Oznacza to, że oferta nie została wybrana zgodnie z przepisami ustawy, a skutkiem takiego ustalenia jest konieczność uznania, że wybór oferty przystępującego był wadliwy. Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 553 ustawy. O kosztach O kosztach orzeczono na postawie art. 574 i 575 ustawy oraz na podstawie par. 7 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postepowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 poz. 2437). Izba uwzględniła wszystkie podniesione zarzuty, które zostały również uwzględnione w całości przez zamawiającego, a co do którego to uwzględniania przystępujący zgłosił sprzeciw. W takim przypadku koszty ponosi uczestnik postępowania i Izba zasądza od uczestnika na rzecz odwołującego równowartość wpisu oraz kwoty, o której mowa w par. 5 ust. 2 rozporządzenia. W tej sprawie odwołujący wprawdzie wnosił o zasądzenie na jego rzecz kosztów wydatków pełnomocnika, jednak do zamknięcia rozprawy tych kosztów nie wykazał rachunkiem lub spisem kosztów, z tego względu Izba zasądziła na rzecz odwołującego wyłącznie zwrot kosztów uiszczonego wpisu w wysokości 15 000zł., co znalazło odzwierciedleniem w pkt. 2.2. sentencji orzeczenia. Przewodniczący:...................................... 35 …

…Sygn. akt: KIO 226/26 POSTANOWIENIE z dnia 13 lutego 2026 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Justyna Tomkowska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału Stron w dniu 13 lutego 2026 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu ​16 stycznia 2026 roku przez wykonawcę Milla Spółdzielnia w Lesznie z siedzibą w Lesznie (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Gmina Żmigród z siedzibą w Żmigrodzie przy udziale Przystępującego, zgłaszającego przystąpienie po stronie Zamawiającego wykonawcy TURBO TRANS OLEJNICZAK Spółka jawna z siedzibą w Żmigródku postanawia: 1.Umorzyć postępowanie odwoławcze; 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 13 500 zł 00 gr (słownie: trzynastu tysięcy pięciuset złotych zero groszy) na rzecz Odwołującego - Milla Spółdzielnia z siedzibą w Lesznie stanowiącej 90% uiszczonego wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ………………………………. Sygn. akt KIO 226/26 UZASADNIENIE Zamawiający: Gmina Żmigród z siedzibą w Żmigrodzie postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”) pn. „Zakup autobusowych biletów miesięcznych dla uczniów dojeżdżających do szkół na terenie Gminy Żmigród w roku 2026” (IRL.271.1.2026), dalej jako: „Postępowanie II”. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej, w dniu 6 stycznia 2026 r. pod nr: 5127-2026. Dnia 16 stycznia 2026 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 513 pkt 1 i pkt 2 ustawy Pzp odwołanie złożył wykonawca Milla Spółdzielnia ​ Lesznie z siedzibą w Lesznie, dalej jako „Odwołujący”. w Powiadomienie o czynności stanowiącej podstawę do złożenia odwołania zostało opublikowane w dniu 6 stycznia 2026 roku (ogłoszenie o zamówieniu), zatem odwołanie złożono z zachowaniem ustawowego terminu. Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu. Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości. Odwołanie złożono wobec czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na: 1)zaniechaniu poinformowania Odwołującego o wszczęciu postępowania o udzielenie zamówienia, dalej jako „Postępowania II” po unieważnieniu wcześniejszego postępowania, dalej jako: „Postępowanie I”; 2)wszczęciu Postępowania II pomimo oczywistego braku podstaw do unieważnienia wcześniejszego Postępowania I, 3)zaniechania zamieszczenia w dokumentach zamówienia przesłanek umożliwiających unieważnienie Postępowania II w sytuacji uwzględnienia przez Krajową Izbę Odwoławczą, dalej jako „Izba” albo „KIO”, odwołania dotyczącego unieważnienia Postępowania I; 4)zaniechania udzielenia odpowiedzi na pytania dotyczące możliwości unieważnienia Postępowania II; 5)prowadzenia Postępowania II w sposób naruszający zasady równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: 1.art. 262 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp przez zaniechanie powiadomienia Odwołującego o wszczęciu Postępowania II, które dotyczy tego samego przedmiotu zamówienia lub obejmuje ten sam przedmiot zamówienia, w sytuacji, gdy odwołujący ubiegał się o zamówienia w Postępowaniu I; 2.art. 256 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) i 2) Pzp przez wszczęcie Postępowania II ​i zaniechanie jego unieważnienia, w sytuacji, gdy: 1)jego prowadzenie jest nieuzasadnione; 2)Postępowanie I zostało unieważnione z oczywistym naruszeniem art. 255 pkt 3 Pzp, co potwierdza wszczęcie Postępowania II; 3)Specyfikacja Warunków Zamówienia, dalej jako „SW Z” Postępowania II nie przewiduje możliwości unieważnienia postępowania w sytuacji braku dysponowania przez zamawiającego środkami przeznaczonymi na sfinansowanie zamówienia, co może skutkować brakiem możliwości unieważnienia Postępowania II w sytuacji uwzględnienia odwołania wobec czynności unieważnienia Postępowania I, które odwołujący wniósł 12 stycznia 2026 r.; 3.art. 135 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) i 2) Pzp przez zaniechanie udzielenia odpowiedzi na pytania zadane wobec treści SWZ dotyczące prowadzenia Postępowania II, ​ sytuacji, gdy zostało wniesione odwołanie wobec unieważnienia Postępowania I. w 4.art. 16 Pzp przez wszczęcie i prowadzenie Postępowania II w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w sposób preferujący obecnego wykonawcę zamówienia TURBO TRANS OLEJNICZAK Spółka jawna z siedzibą w Żmigródku. Odwołujący wnosił o: 1.uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia Postępowania II na podstawie art. 256 Pzp, a także o zasądzenie od Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika wg dokumentów złożonych na rozprawie. 2.łączne rozpoznanie odwołania i odwołania dotyczącego Postępowania I wniesionego przez odwołującego 12 stycznia 2026 r. Odwołujący wskazał, że posiada interes prawny we wniesieniu odwołania, ponieważ jest wykonawcą, który złożył ofertę w Postępowaniu I oraz na żądanie Zamawiającego przesłał podmiotowe środki dowodowe. Oferta Odwołującego złożona w Postępowaniu I powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza, a Odwołujący powinien uzyskać zamówienie. Gdyby Zamawiający działał zgodnie z przepisami ustawy nie wszczynałby Postępowania II. Kontynuacja Postępowania II, w szczególności po ewentualnym dokonania przez Zamawiającego czynności otwarcia ofert może prowadzić do braku możliwości jego unieważnienia. Naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy pozbawia Odwołującego możliwości zawarcia umowy w sprawie usług stanowiących przedmiot tego zamówienia publicznego i utraty pożytków wynikających z wykonania tej umowy. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, wyznaczony do rozpoznania niniejszej sprawy odwoławczej ustalił i zważył, co następuje: Odwołanie nie zawierało braków formalnych. Zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego złożył wykonawca TURBO TRANS OLEJNICZAK Spółka jawna z siedzibą w Żmigródku. Izba potwierdziła skuteczność zgłoszenia i dopuściła Wykonawcę jako Przystępującego. Odwołujący, w dniu 5 lutego 2025 roku, przed wyznaczeniem terminu na posiedzenie i rozprawę złożył oświadczenie o wycofaniu odwołania w całości. Oświadczenie o cofnięciu odwołania zostało złożone przez osobę umocowaną do działania w imieniu Wykonawcy. Skład orzekający Izby, działając na podstawie art. 520, art. 568 pkt 1 oraz art. 553 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp postanowił umorzyć postępowanie odwoławcze w sprawie, ponieważ oświadczenie o cofnięciu odwołania uznać należy za oświadczenie najdalej idące złożone przez Stronę, która zainicjowała postępowanie odwoławcze. Złożenie takiego oświadczenia warunkuje zakończenie postępowania odwoławczego bez konieczności rozpoznawania zarzutów i merytorycznego stanowiska Izby. Odwołujący podejmuje bowiem decyzję o ostatecznym zaniechaniu kontynuowania sporu przed Izbą. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła okoliczność, iż cofnięcie odwołania miało miejsce najpóźniej w dniu poprzedzającym dzień, na który został wyznaczony termin rozprawy lub posiedzenia z​ udziałem stron lub uczestników postępowania odwoławczego, zatem Odwołującemu należało zwrócić 90% kwoty wpisu uiszczonego na rachunek Urzędu Zamówień Publicznych, stosownie do art. 557 i art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych. Przewodnicząca:………….………………… …

…Sygn. akt: KIO 2262/25 POSTANOWIENIE Warszawa, 10 lipca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca:Anna Chudzik po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym 10 lipca 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 3 czerwca 2025 r. przez Ewę Peter prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowe „PETER” E.P., w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Bralin, uczestnik po stronie Zamawiającego – J.W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Komunalno-Transportowe „WENCEL” J.W., postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazać zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego kwoty 6 750 zł 00 gr (słownie: sześć tysięcy siedemset pięćdziesiąt złotych zero groszy) stanowiącej 90% wpisu od odwołania. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….……. ​Sygn. akt: KIO 2262/25 Uzasadnienie Zamawiający – Gmina Bralin – prowadzi w trybie podstawowym postępowanie o udzielenie zamówienia pn. Usługa odbierania i transportu odpadów komunalnych z posesji zlokalizowanych na terenie Gminy Bralin. Wartość zamówienia jest mniejsza niż progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych 16 kwietnia 2025 r. pod numerem 2025/BZP 00193396/01. Wykonawca Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowe „PETER” E.P. wniósł 3 czerwca 2025 r. odwołanie wobec wyboru oferty J.W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo KomunalnoTransportowe „W ENCEL” J.W. (dalej: PKT W ENCEL) oraz wobec zaniechania odrzucenia tej oferty, a także wobec zaniechania wezwania PKT W ENCEL do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: 1)art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 w zw. z art. 239 ust. 2 w zw. z art. 16 pkt 1 i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp, przez zaniechanie odrzucenia PKT W ENCEL, mimo że wykonawca ten złożył ofertę zawierającą rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia udzielanego, a co najmniej nie obalił domniemania rażąco niskiego charakteru zaoferowanej ceny w treści wyjaśnień, złożonych na wezwanie Zamawiającego; 2)art. 226 ust. 1 pkt 10 w z art. 239 ust. 2 w zw. z art. 16 pkt 1 i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp, przez zaniechanie odrzucenia PKT W ENCEL, mimo że wykonawca ten złożył ofertę zawierającą błąd w obliczeniu ceny, przejawiający się w nieuwzględnieniu w treści oferty pełnych kosztów zatrudnienia pracowników, kosztów zakupu paliwa i worków na potrzeby realizacji zamówienia, a także podatku VAT; 3)art. 128 ust. 1 w zw. z art. 266 w zw. z art. 112 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 16 pkt 1 w zw. z art. 239 ust. 2 ustawy Pzp, przez zaniechanie wezwania PKT W ENCEL do uzupełnienia wykazu usług, mimo że złożony wykaz wraz z dowodami należytego wykonania usług nie potwierdza, by wykonawca ten posiadał doświadczenie w realizacji usługi o wszystkich cechach wymaganych w Rozdziale 13 pkt 13.2.4. SWZ; Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty PKT W ENCEL jako najkorzystniejszej oraz powtórzenia czynności badania i oceny ofert, a w jej ramach odrzucenia oferty PKT W ENCEL, jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia udzielanego, którego to domniemania PKT WENCEL nie obalił złożonymi wyjaśnieniami ceny. Odwołujący 9 lipca 2025 r. przekazał do akt sprawy oświadczenie o cofnięciu odwołania. Wobec powyższego postępowanie odwoławcze – zgodnie z art. 568 pkt 1 ustawy Pzp – należało umorzyć. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do art. 557 ustawy Pzp i § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a z 2020 r. poz. 2437), nakazując zwrot na rzecz Odwołującego kwoty 6.750 zł stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. Przewodnicząca:…………………… …

…Sygn. akt: KIO 2264/25 WYROK Warszawa, dnia 9 lipca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Przemysław Dzierzędzki Protokolant:Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 czerwca 2025 r. przez wykonawcę Roberta Chuchra, prowadzącego w Krosinie działalność gospodarczą pod nazwą ROBUD Usługi Remontowo Budowlane R.C. w postępowaniu prowadzonym przez 16 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Drawsku Pomorskim z siedzibą w Olesznie na roboty remontowe budynku nr 3 przy ul. Kościuszki 31 w m. Wałcz orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego, 2.kosztami postępowania obciąża 16 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Drawsku Pomorskim z siedzibą w Olesznie i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Roberta Chuchra, prowadzącego w Krosinie działalność gospodarczą pod nazwą ROBUD Usługi Remontowo Budowlane R.C.tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 1.514 zł 70 gr (słownie: jeden tysiąc pięćset czternaście złotych siedemdziesiąt groszy), poniesioną przez odwołującego tytułem dojazdu na posiedzenie Izby, 2.2.zasądza od 16 Wojskowego Oddziału Gospodarczego w Drawsku Pomorskim z siedzibą w Olesznie na rzecz wykonawcy Roberta Chuchra, prowadzącego w Krosinie działalność gospodarczą pod nazwą ROBUD Usługi Remontowo Budowlane R.C. kwotę 15.114 zł 70 gr (słownie: piętnaście tysięcy sto czternaście złotych siedemdziesiąt groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika, dojazdu na posiedzenie Izby. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………….… Sygn. akt: KIO 2264/25 Uzasadnie nie 16 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Drawsku Pomorskim z siedzibą w Olesznie,zwany dalej „zamawiającym”, prowadzi w trybie podstawowym postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem są roboty remontowe budynku nr 3 przy ul. Kościuszki 31 w m. Wałcz. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych 15 maja 2025 r., nr 2025/BZP 00231521. Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu 4 czerwca 2025 r. do prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniósł odwołanie wykonawca R.C., prowadzący w Krosinie działalność gospodarczą pod nazwą ROBUD Usługi Remontowo Budowlane R.C., zwany dalej „odwołującym”. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 Pzp oraz 109 ust. 1 pkt 7 Pzp przez niezasadne wykluczenie go z postępowania oraz odrzucenie jego oferty z uwagi na rzekome niewykonanie umowy nr 114/2024, zawartej dnia 29 października 2024 r. podczas gdy 20 marca 2025r. odwołujący złożył pozew do Sądu Okręgowego w Szczecinie, Wydział VIII Gospodarczy, sygn. akt VIII GNc 178/25, kwestionując zasadność odstąpienia przez zamawiającego od tej umowy. W związku z toczącym się sporem, nie została przesądzona jego wina jako wykonawcy, co oznacza, że nie zostały spełnione przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego z postępowania nr 184/2025 oraz nakazanie zamawiającemu przywrócenia go do postępowania. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. W odpowiedzi i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji warunków zamówienia (SWZ), odpowiedzi na pytania dotyczące treści SWZ, modyfikacje SWZ, oferty wykonawców, wezwania zamawiającego kierowane do wykonawców w toku postępowania, odpowiedzi wykonawców na ww. wezwania, zawiadomienie o odrzuceniu oferty odwołującego i wykluczeniu go z postępowania, załączniki do pism procesowych stron, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dokumenty złożone przez strony w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Art. 16 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp stanowi, że z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Art. 226 ust. 1 Pzp stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 2) została złożona przez wykonawcę: a) podlegającego wykluczeniu z postępowania. Art. 239 ust. 1 Pzp stanowi, że Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Art. 253 ust. 1 Pzp stanowi, że Niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o: 2) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone – podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Ustalono, że przedmiotem zamówienia są roboty remontowe budynku nr 3 przy ul. Kościuszki 31 w m. Wałcz Kolejno ustalono, że w SWZ zamawiający przewidział m.in.: Rozdział V. Opis warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw wykluczenia (art. 57 uPzp) 1.O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy: 1)nie podlegają wykluczeniu; 2)spełniają warunki udziału w postępowaniu określone w SWZ oraz w ogłoszeniu o zamówieniu. 3.Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający wykluczy wykonawcę: 2)który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Kolejno ustalono, że do upływu terminu składania ofert ofertę złożył zamawiającemu m.in. odwołujący. (por. informacja z otwarcia ofert, na nośniku elektronicznym przekazanym przez zamawiającego). Kolejno ustalono, że pismem z 2 czerwca 2025 r. zamawiający zawiadomił odwołującego o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 Pzp i wykluczeniu go z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. W uzasadnieniu tej czynności zamawiający wskazał, co następuje. Zamawiający, działając na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp oraz Rozdziału V Opis warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw wykluczenia, pkt 3 ust. 2 Specyfikacji Warunków Zamówienia wyklucza odwołującego z postępowania, albowiem Wykonawca nienależycie wykonał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, co doprowadziło do odstąpienia od umowy. Odwołujący zawarł ze Skarbem Państwa – 16 Wojskowym Oddziałem Gospodarczym umowę nr 114/2024 z 29 sierpnia 2024 r. na „Roboty Remontowe ogrodzenia przy ul. Wojska Polskiego 76 w m. Wałcz” W W. wykonawca nie przystąpił do jej realizacji co doprowadziło do odstąpienia od ww. umowy przez Zamawiającego z winy Wykonawcy. Tym samym spełniły się przesłanki do wykluczenia Wykonawcy przewidziane zarówno w ustawie Prawo zamówień publicznych jak i SWZ. (por. ww. zawiadomienie, w aktach sprawy na nośniku elektronicznym przekazanym przez zamawiającego). Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Jak wynika wprost z ww. przepisu, aby wykluczyć wykonawcę na jego podstawie muszą zostać spełnione łącznie wszystkie przesłanki wynikające z jego treści. Zgodnie zaś z art. 253 ust. 1 pkt 2 Pzp, obowiązkiem zamawiającego jest podanie wykonawcy, które oferta została odrzucona, uzasadnienia faktycznego i prawnego swej czynności. Skoro zaś wykluczenie wykonawcy nastąpiło na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp, to uzasadnienie faktyczne i prawne czynności zamawiającego powinno objąć wszystkie przesłanki wynikające z treści tego przepisu. Izba stwierdziła, że zamawiający, wbrew obowiązkowi wynikającemu z przepisu art. 253 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 109 ust 1 pkt 7 Pzp nie przesłał odwołującemu uzasadnienia faktycznego obejmującego wszystkie przesłanki czynności odrzucenia jego oferty na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. Obowiązek podania uzasadniania faktycznego czynności odrzucenia oferty wykonawcy stanowi przejaw zasady przejrzystości postępowania, o której mowa w art. 16 Pzp. Naruszenie obowiązku uzasadnienia czynności odrzucenia oferty wykonawcy sprawia, że postępowanie staje się bowiem nietransparentne. Odstąpienie od obowiązku uzasadnienia narusza także zasadę jawności postępowania. Dostrzeżenia wymagało również, że podanie podstawy faktycznej czynności odrzucenia oferty wykonawcy jest kluczowe celem zapewnienia wykonawcy pełnej i rzetelnej wiedzy na temat przyczyn podjęcia określonych czynności przez zamawiającego. Poznanie motywacji zamawiającego ma wpływ nie tylko na podjęcie przez wykonawcę decyzji o skorzystaniu ze środków ochrony prawnej ale także na kształt i treść środka odwoławczego. Dopiero należycie uzasadniona czynność odrzucenia oferty wykonawcy pozwala mu prawidłowo sformułować i uzasadnić zarzuty odwołania. W konsekwencji dopiero uzasadniona czynność zamawiającego podlegać może kontroli pod kątem merytorycznej jej poprawności. W analizowanej sprawie zamawiający ograniczył się do podania odwołującemu następujących powodów odrzucenia jego oferty: Zamawiający, działając na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp oraz Rozdziału V Opis warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw wykluczenia, pkt 3 ust. 2 Specyfikacji Warunków Zamówienia wyklucza odwołującego z postępowania, albowiem Wykonawca nienależycie wykonał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, co doprowadziło do odstąpienia od umowy. Odwołujący zawarł ze Skarbem Państwa – 16 Wojskowym Oddziałem Gospodarczym umowę nr 114/2024 z 29 sierpnia 2024 r. na „Roboty Remontowe ogrodzenia przy ul. Wojska Polskiego 76 w m. Wałcz” W W. wykonawca nie przystąpił do jej realizacji co doprowadziło do odstąpienia od ww. umowy przez Zamawiającego z winy Wykonawcy. Tym samym spełniły się przesłanki do wykluczenia Wykonawcy przewidziane zarówno w ustawie Prawo zamówień publicznych jak i SWZ. Ja wynikało z przytoczonej treści uzasadnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego zamawiający całkowicie odstąpił od obowiązku podania odwołującemu, dlaczego uważa, że niewykonanie umowy nastąpiło z przyczyn leżących po stronie odwołującego. W cytowanym uzasadnieniu zamawiający nie opisał na podstawie jakich okoliczności uważa, że nieprzystąpienie do realizacji umowy nastąpiło z przyczyn leżących po stronie odwołującego. Zamawiający nie odniósł się zatem w ogóle do strony podmiotowej podstawy wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. Odwołujący słusznie zatem zarzucił w odwołaniu, że nie została przesądzona jego wina jako wykonawcy w doprowadzeniu do zaistniałej sytuacji. Uszło uwadze zamawiającego, że nieprzystąpienie do realizacji umowy przez wykonawcę może być zawinione przez niego samego, ale może także wynikać z siły wyższej lub wynikać z winy zamawiającego. Zaniechanie zamawiającego uniemożliwiło odwołującemu transparentne i szczegółowe prześledzenie konkretnych przyczyn, dla których został on wykluczony z postępowania. O tym, dlaczego zamawiający uważa, że niewykonanie umowy nastąpiło z winy odwołującego zamawiający poinformował odwołującego dopiero w treści odpowiedzi na odwołanie. Dopiero z odpowiedzi na odwołanie odwołujący mógł się dowiedzieć, że - zdaniem zamawiającego - wina odwołującego polegała na tym, że: Dnia 29 sierpnia 2024 roku w Olesznie Skarb Państwa — Komendant 16 Wojskowego Oddziału Gospodarczego zawarł z Robertem Chuchro prowadzącym działalność gospodarczą pod firmą RODBUD Usługi Remontowo-Budowalne R.C.”, w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, umowę o roboty budowlane nr 114/2024 (dalej jako: „Umowa 114/2024"), której przedmiotem było wykonanie wszystkich robót związanych z realizacją zadania pod nazwą „Roboty remontowe ogrodzenia przy ul. Wojska Polskiego 76 w m. Wałcz” (znak postępowania 264/2024). W § 11 ust. 1 Umowy przewidziano, że Odwołujący za wykonanie przedmiotu Umowy otrzyma wynagrodzenie ryczałtowe w wysokości równej cenie ofertowej tj. brutto 1 230 000,00 zł ustalone na podstawie formularza ofertowego. W § 15 w ust. 3 Umowy ustalono, że Odwołujący zapłaci Zamawiającemu kary umowne za odstąpienie od umowy z przyczyn leżących po stronie Odwołującego — w wysokości 10 % wynagrodzenia brutto określonego w II ust. 1. Jak stanowi § 3 ust. 3 pkt 1 Umowy 114/2024, do obowiązków Odwołującego należało przejęcie terenu budowy od Zamawiającego w terminie 5 dni kalendarzowych od dnia podpisania Umowy 114/2024. Również zgodnie z § 9 ust 2 Umowy 114/2024, Zamawiający zobowiązany był przekazać, a Odwołujący przyjąć teren budowy najpóźniej do 5 dni kalendarzowych od dnia podpisania Umowy 114/2024. Zgodnie z § 14 ust. 4 pkt 1) Umowy 114/2024, jeśli Odwołujący nie rozpoczął robót bez uzasadnionych przyczyn w terminie 21 dni kalendarzowych od dnia przekazania terenu budowy, pomimo dodatkowego wezwania Zamawiającego złożonego na piśmie to Zamawiający może odstąpić od umowy w całości lub w części. Odwołujący nie rozpoczął robót objętych Umową 114/2024 w terminie 21 dni, mimo że teren budowy został przejęty 2 września 2024 roku, ani w tym terminie nie poinformował Zamawiającego w żaden sposób o przyczynie zwłoki. W Protokole przekazania terenu budowy z 2 września 2024 roku Odwołujący nie wniósł żadnych uwag, w tym co do przeszkód, które uniemożliwiłyby rozpoczęcie prac. Teren budowy był zatem gotowy, aby rozpocząć na nim prace. Nie istniały żadne formalne ani fizyczne powody, aby zwlekać z ich rozpoczęciem, co potwierdza powołany Protokół przekazania terenu budowy z 2 września 2024 roku. Przedstawiciel Zamawiającego 19 września 2024 roku dokonał pierwszej kontroli rozpoczęcia prac i stwierdził, że na terenie budowy nie rozpoczęto jakichkolwiek prac ani czynności. W związku z powyższym został umieszczony wpis w Dzienniku Korespondencji nr 6 / 2024 (t. 1). Fakt ten potwierdza również oświadczanie z 30 września 2024 roku podpisane przez Kierownika Grupy Zabezpieczania Wałcz — Andrzeja Maćkowiaka. Wobec powyższego Zamawiający skierował do Odwołującego 19 września 2024 roku wezwanie do rozpoczęcia prac. Zamawiający poinformował również Odwołującego o możliwości odstąpienia od Umowy 114/2024 na podstawie § 14 ust. 4 pkt 1) Umowy 114/2024. Na powyższe wezwanie Wykonawca nie zareagował w żaden sposób — nie odpowiedział mailowo, pismem ani nie skontaktował się z Powodem telefonicznie. Zamawiający przeprowadził 23 września 2024 roku (w ostatnim dniu na rozpoczęcie prac zgodnie z Umową 114/2024) drugą kontrolę na placu budowy, która miała na celu określenie poziomu zaawansowania prac. W jej wyniku stwierdzono, że od momentu przekazania terenu budowy nie rozpoczęto jakichkolwiek prac ani czynności. Odwołujący w międzyczasie nie podjął jakiegokolwiek kontaktu z Zamawiającym. W związku z powyższym, po potwierdzeniu, że prace nie zostały rozpoczęte mimo protokolarnego przekazania terenu budowy i wystosowanego wezwania, do Odwołującego zostało wysłane drugie pismo - „Ponaglenie” z 23 września 2024 roku, które zostało doręczone Odwołującemu 26 września 2024 roku. W ponagleniu ponownie Zamawiający ostrzegł o możliwości odstąpienia od Umowy 114/2024 na podstawie § 14 ust. 4 pkt 1) Umowy 114/2024. Zamawiający 27 września 2024 roku w dalszym ciągu nie odnotował rozpoczęcia jakichkolwiek prac przez Odwołującego. Odwołujący nie odpowiedział na wystosowane i wymienione powyżej wezwania i ponaglenia Zamawiającego. Odwołujący w żaden sposób nie przekazał jakichkolwiek informacji związanych z brakiem rozpoczęcia jakichkolwiek prac objętych Umową 114/2024. Przeprowadzone wizje na terenie budowy potwierdziły, że Odwołujący nie rozpoczął żadnych prac przygotowawczych ani jakichkolwiek innych na terenie budowy. W związku z brakiem rozpoczęcia robót, co potwierdzają ustalenia kontrolne przedstawicieli Zamawiającego oraz pisma skierowane do Odwołującego, Zamawiający podjął decyzję o odstąpieniu od Umowy 114/2024. Wykonawca nie rozpoczął prac w terminie umownym, do których został zobowiązany na podstawie Umowy 114/2024. Brak jakichkolwiek wyjaśnień, informacji ze strony Odwołującego oraz pozostawanie w zwłoce z rozpoczęciem robót stanowiło asumpt do rozpoczęcia procedury rozwiązania i odstąpienia od Umowy 114/2024. W związku powyższym oraz z tym, iż Wykonawca nie rozpoczął realizacji prac, odstąpienie od Umowy 114/2024 było uzasadnione i to z przyczyn leżących po stronie Odwołującego. Zamawiający złożył oświadczenie o odstąpieniu od Umowy. Oświadczenie o odstąpieniu zostało przesłane Wykonawcy pismem nr 6628/2024 i doręczone 3 października 2024 roku. Obecnie Zamawiający dochodzi od Odwołującego zapłaty kary umownej za odstąpienie od Umowy 114/2024 w ramach sprawy VIII GNc 309/25 zawisłej obecnie przed Sądem Okręgowym w Szczecinie. W sprawie tej został złożony pozew, a Zamawiający jest zastępowany przez Prokuratorię Generalną RP. Zdaniem Izby, gdyby odwołujący znał rzeczywiste powody dla których zamawiający uważa, że odstąpienie od umowy nastąpiło z winy odwołującego, byłby w stanie w inny sposób i konkretnie sformułować zarzuty w odwołaniu i ich podstawę faktyczną. Przykładowo odwołujący w trakcie rozprawy zaprzeczał twierdzeniom zamawiającego przedstawionym mu dopiero w odpowiedzi na odwołanie, jakoby odstąpienie od umowy nastąpiło z jego winy. Oświadczał, że przystąpił do realizacji prac, wykonał opomiarowanie wody i prądu, zamówił materiały niezbędne do realizacji umowy, przesłał do akceptacji umowy podwykonawcze, lecz doznał przeszkód ze strony zamawiającego przy ich rozpoczęciu polegających m.in. na zaniechaniu przez zamawiającego zdemontowania tymczasowego zasilania oświetlenia przymocowanego do ogrodzenia, które było przeznaczone do rozbiórki. Wskazywał, że o tym obowiązku zamawiającego informował go podczas poprzednich spotkań z jego przedstawicielami. Jednakże o tych zarzutach, dotyczących braku winy odwołującego, Izba nie mogła się wypowiedzieć. Przypomnienia wymaga w tym miejscu, że zgodnie z art. 555 Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były przedstawione w odwołaniu. Powyższy zakaz oznacza związanie Izbą podstawą faktyczną zarzutów z odwołania i ich uzasadnieniem faktycznym. Z uwagi na omawiany zakaz odwołujący nie mógł skutecznie rozszerzać dopiero na rozprawie podstawy faktycznej wniesionego odwołania, tak aby objąć nią rzekome zawinienie odwołującego, ujawnione dopiero w odpowiedzi na odwołanie. W konsekwencji izba nie mogła w tym postępowaniu odwoławczym badać nowo powołanych przez zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie podstaw faktycznych odrzucenia oferty odwołującego (i złożonych na ich poparcie dowodów), nawet jeśli odwołujący usiłowałby się do nich odnieść w trakcie rozprawy i przedstawić dowody przeciwne, gdyż dotyczyło to materii nieobjętej zarzutami odwołania. Izba podzieliła w całej rozciągłości stanowisko co do wagi instytucji uzasadnienia czynności zamawiającego, wyrażone w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 15 lipca 2011 r., XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy, sygn. akt sygn. akt XXIII Ga 416/11, iż„(…) Z punktu widzenia Zamawiającego, oznacza to że nie może on zmienić ani rozszerzać podstawy faktycznej decyzji o wykluczeniu wykonawcy z postępowania po wniesieniu przez tego drugiego odwołania. W świetle związania KIO, Sądu Okręgowego i Odwołującego zarzutami podniesionymi w odwołaniu, sprzeczne z naczelną zasadą postępowania cywilnego, jaką jest zasada równouprawnienia stron, byłoby dopuszczenie do rozszerzenia podstawy faktycznej decyzji o wykluczeniu Odwołującego. Wobec związania swoimi zarzutami, Odwołujący nie mógłby bowiem odnieść się do nowych okoliczności przedstawionych przez Zamawiającego, po wniesieniu odwołania. Z tych względów postępowanie Zamawiającego, polegającego na przedstawieniu nowych dowodów w odpowiedzi na odwołanie i skardze, nie można traktować jedynie jako rozszerzenia argumentacji zawartej w decyzji o wykluczeniu. Powyższej wykładni nie podważa zasada ekonomiki procesowej ani zasada dyspozycyjności formalnej czyli rozporządzania przez stronę czynnościami procesowymi. Zasady te aczkolwiek ważne, nie mogą mieć charakteru dominującego. Z punktu widzenia naczelnych zasad postępowania cywilnego z pewnością ważniejszą rolę odgrywa zasada równouprawnienia stron a dokładniej zasada równości środków procesowych. Podsumowując, skoro Odwołujący – wykonawca był związany swoimi zarzutami zawartymi w odwołaniu to również Zamawiający był związany podstawą faktyczną decyzji od której to odwołanie wniesiono. Dopuszczenie do rozszerzenia podstawy faktycznej decyzji przez Zamawiającego uniemożliwiłoby jednocześnie Odwołującemu – wykonawcy przedstawienie zarzutów, co do tych nowych okoliczności. Wobec tego dowody zgłoszone przez Zamawiającego jako dotyczące okoliczności związanych z rozszerzoną podstawą faktyczną decyzji o wykluczeniu, nie mogły zostać uwzględnione (…)”. Zasadnym wydaje w tym miejscu przywołanie również wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 28 stycznia 2010 r. w sprawie C-406/08 Uniplex, który wskazuje, iż: „W tym względzie należy przypomnieć, że zgodnie z art. 1 ust. 1 dyrektywy 89/665 państwa członkowskie są zobowiązane do zapewnienia, iż sprzeczne z prawem decyzje instytucji zamawiających mogą skutecznie i możliwie szybko podlegać odwołaniu. Tymczasem fakt, że kandydat lub oferent dowiaduje się, że jego kandydatura lub oferta zostały odrzucone nie pozwala mu na skuteczne wniesienie odwołania. Takie informacje nie są wystarczające, aby umożliwić kandydatom lub oferentom wykrycie wystąpienia naruszenia prawa, które może być przedmiotem odwołania. Wyłącznie po poinformowaniu zainteresowanego kandydata lub oferenta o motywach wykluczenia go z postępowania o udzielenie zamówienia, może on nabrać wyraźnego przekonania co do występowania ewentualnego naruszenia obowiązujących przepisów, jak też co do możliwości wniesienia odwołania. Wynika z tego, że cel założony w art. 1 ust. 1 dyrektywy 89/665, jakim jest zagwarantowanie skutecznych środków odwoławczych w razie naruszenia przepisów obowiązujących w zakresie zamówień publicznych, może zostać osiągnięty, wyłącznie jeśli bieg terminów wyznaczonych do wniesienia takich środków odwoławczych rozpoczyna się od dnia, w którym skarżący dowiedział się lub powinien był dowiedzieć się o podnoszonym naruszeniu rzeczonych przepisów”. Kierując się powyższymi rozważaniami Izba stwierdziła, że czynność odrzucenia oferty odwołującego z takim uzasadnieniem faktycznym, jakie zaprezentowano przy piśmie z dnia 2 czerwca 2025 r. nie odpowiadała prawu i jako taka musi zostać unieważniona. Zamawiający bez podania jakiegokolwiek powodu uznał, że odwołujący ponosi winę w nieprzystąpieniu do realizacji umowy nr 114/2024 z 29 sierpnia 2024 r. Wobec powyższego stwierdzono, że zamawiający bezzasadnie odrzucił ofertę odwołującego, czym naruszył art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. Stosownie do art. 553 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się do uwzględnienia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 2 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 553 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (pkt 1 sentencji) i formalnym (pkt 2 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławczauwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie stwierdzone przez izbę naruszenia ustawy Pzp mogą mieć istotny wpływ na wynik postępowania, gdyż zamawiający z naruszeniem przepisu art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp odrzucił ofertę odwołującego, która może być wybrana jako najkorzystniejsza. W świetle art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może jeżeli umowa nie została zawarta: a) nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego albo b) nakazać unieważnienie czynności zamawiającego, albo c) nakazać zmianę projektowanego postanowienia umowy albo jego usunięcie, jeżeli jest niezgodne z przepisami ustawy. Na ww. podstawie Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego. Wobec powyższego, na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 i art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji. Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 575 ustawy Pzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. Na koszty postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego w kwocie 10.000 zł, wynagrodzenie pełnomocnika odwołującego w kwocie 3.600 zł oraz koszty dojazdu na posiedzenie izby w wysokości 1.514,70 zł ustalone na podstawie spisu kosztów i rachunków złożonych do akt sprawy. Odwołanie okazało się zasadne w całości. Odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił zatem zamawiający. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. a, b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:………………….… …

…Sygn. akt: KIO 2263/25 WYROK Warszawa, dnia 8 lipca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Elżbieta Dobrenko Protokolant:Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 czerwca 2025 r. przez wykonawcę Mirbud Spółka Akcyjna z siedzibą ​w Skierniewicach w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Stołeczne Warszawa – Stołeczny Zarząd Rozbudowy Miasta przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Warbud Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie oraz Warbud PPP2 Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Mirbud Spółka Akcyjna z siedzibą ​w Skierniewicach i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez ww. wykonawcę tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), obejmującą poniesiony przez zamawiającego koszt wynagrodzenia pełnomocnika. 3.Zasądza od wykonawcy Mirbud Spółka Akcyjna z siedzibą w Skierniewicach na rzecz zamawiającego – Miasto Stołeczne Warszawa – Stołeczny Zarząd Rozbudowy Miasta kwotę 3 600,00 złotych (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy). Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………………………….. Sygn. akt: KIO 2263/25 U z asadnie nie Zamawiający Miasto Stołeczne Warszawa – Stołeczny Zarząd Rozbudowy Miasta, dalej: „zamawiający” prowadzi, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2024 r. Prawo zamówień publicznych, dalej: „ustawa Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie dialogu konkurencyjnego pn.: „Budowa wysoko energooszczędnych przedszkoli publicznych ​ Warszawie w miejsce obiektów typu Stolbud-Ciechanów ”, dalej: „postępowanie”. w Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 2​ 4 czerwca 2020 r. pod numerem 290867-2020. 4 czerwca 2025 r. wykonawca Mirbud Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, dalej: „odwołujący” wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności zamawiającego podjętych w postępowaniu oraz od zaniechania czynności, do których zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy Pzp, tj. od zaniechania odtajnienia (zaniechania ujawnienia) załączników do Harmonogramu Rzeczowo-Finansowego, tj. „Zał. Do MF – Okres Eksploatacji” oddzielnie dla każdego przedszkola, przedłożonych przez Konsorcjum: Warbud PPP 2 Sp. z o. o. oraz Warbud S.A. (dalej: „Warbud”) w sytuacji, gdy wykonawca Warbud nie wykazał, aby ww. załączniki były tajemnicą przedsiębiorstwa. Czynnościom i zaniechaniom zamawiającego odwołujący: a)naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp w związku z art. 8 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp w związku z art. ​11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej: „ustawa ZNK”) w zw. z naruszeniem art. 96 ust. 3 ustawy Pzp poprzez respektowanie przez zamawiającego zastrzeżenia tajemnicą przedsiębiorstwa załączników do Harmonogramu Rzeczowo-Finansowego, tj. „Zał. Do MF – Okres Eksploatacji” oddzielnie dla każdego przedszkola, złożonych przez wykonawcę Warbud i zastrzeżonych jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, choć wykonawca ten nie dochował obowiązków ustawowych dla wykazania, że ww. dokumenty faktycznie posiadają walor tajemnicy przedsiębiorstwa, a tym samym są one jawne i powinny zostać uznane przez Zamawiającego za podlegające udostępnieniu. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu, aby: a)odtajnił (ujawnił) i niezwłocznie udostępnił Odwołującemu złożone przez Warbud załączniki do Harmonogramu Rzeczowo-Finansowego, tj. „Zał. Do MF – Okres Eksploatacji” oddzielnie dla każdego przedszkola. W odpowiedzi na odwołanie – piśmie z 1 lipca 2025 r. zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. Po przeprowadzeniu rozprawy, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz stanowisk stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, a odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła, że odwołujący wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Wykonawca jest podmiotem, który złożył ofertę w postępowaniu i jest zainteresowany uzyskaniem zamówienia. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Warbud Spółka Akcyjna z siedzibą ​ Warszawie oraz Warbud PPP2 Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w ​ Warszawie, dalej: „przystępujący”. w Zgłoszenie spełniało warunki określone w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp. Przystępujący w zgłoszeniu przystąpienia do postępowanie odwoławczego – piśmie z​ 9 czerwca 2025 r. wniósł o oddalenie odwołania. Izba zaliczyła do materiału dowodowego sprawy dokumenty pochodzące z akt sprawy odwoławczej oraz dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia: Izba ustaliła: Zamawiający prowadzi, postępowanie o udzielenie zamówienia pn.: „Budowa wysoko energooszczędnych przedszkoli publicznych w Warszawie w miejsce obiektów typu Stolbud-Ciechanów. W piśmie oznaczonym datą 13 maja 2025 r. Uzasadnienie zastrzeżenia tajności informacji „Tajemnica przedsiębiorstwa” przystępujący zastrzegł jako tajemnica przedsiębiorstwa następujące dokumenty: 1.Koncepcja urbanistyczno-architektoniczna – w całości poza Informacją dotyczącą sposobu przedstawienia Koncepcji Projektowych, 2. Model Finansowy – w całości poza Instrukcją używania modelu finansowego, 3.Załączniki do Harmonizacji Rzeczowo-Finansowego, tj.: „Zał. Do MF – nakłady+koszt” ​i „Zał. Do MF – Okres Eksploatacji” oddzielnie do każdego OCP – w całości, - a także protokoły, arkusze oceny, ekspertyz oraz innych dokumentów z badania ww. dokumentów wykonawcy, a także korespondencję pomiędzy zamawiającym a wykonawcą oraz przedstawił uzasadnienie zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Izba zważyła: Zgodnie z przepisem art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych, do postępowań o udzielenie zamówienia, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych niezakończonych przed dniem 01.01.2021 r. stosuje się przepisy dotychczasowe. Stosownie do przepisu art. 8 ust. 3 ustawy z 29 stycznia 2004 r., nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o​ dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o której mowa w art. 86 ust. 4. Przepis stosuje się odpowiednio do konkursów. Izba wskazuje, że obowiązek „wykazania”, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa oznacza coś więcej aniżeli wyjaśnienie przyczyn co do objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa. Za wykazanie nie może być uznane ogólne uzasadnienie, które dla przykładu polega jedynie na przywołaniu elementów definicji tajemnicy przedsiębiorstwa, wynikającej z przepisu art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji czy gołosłowne zapewnienie, że zastrzegana informacja ma walor tajemnicy przedsiębiorstwa. Zgodnie z art. 11 ust. 2 ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Izba nie zgodziła się ze stanowiskiem odwołującego, zgodnie z którym w Uzasadnieniu zastrzeżenia tajności informacji „Tajemnica przedsiębiorstwa” w zakresie, który dotyczy Załącznika do Modelu Finansowego – Okres eksploatacji, przystępujący zawarł gołosłowne informacje, nie została także wykazana wartość gospodarcza informacji czy też przystępujący nie podjął odpowiednich kroków celem zachowania zastrzeżonych informacji w poufności. Oddalając odwołanie Izba miała na uwadze fakt, że w w/w dokumencie przystępujący w pkt III zastrzegł, że wyjaśnienia dotyczą każdego z dokumentów i informacji, co do których wykonawca zastrzegł, ze nie mogą być one udostępniane. Przystępujący wskazał także, że pojęcia „informacja” i „dokument” używane są zamiennie, a wyjaśnienia dotyczą każdego z​ dokumentów i każdej informacji zawartych na stronach zastrzeżonej przez wykonawcę części oferty. Wobec powyższego, w ocenie Izby, dokumentu Uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy nie należało odczytywać wybiórczo, ale łącznie dla każdego wskazanego w dokumencie zastrzeżonego dokumentu. W pkt 3 pisma przystępujący w odniesieniu do Załącznika do Harmonogramu Rzeczowo-Finansowego – tj. „Załącznika do MF – nakłady + koszt” oraz Załącznika do MF – Okres eksploatacji” oddzielnie dla każdego OCP, wyjaśnił, że informacje tam zawarte, podobnie jak przy modelu Finansowym, wskazują na szczegółową kalkulację komponentów wynagrodzenia Partnera Prywatnego w części Opłaty za Projektowanie i Roboty oraz Opłaty za Eksploatację skalkulowanych na podstawie odpowiednich parametrów operacyjnych, dokumentów źródłowych oraz założeń Wykonawcy i jego partnerów handlowych w zakresie poszczególnych kosztów jednostkowych oraz przyjętych ilości, w tym m. in.: (a)koszty Partnera Prywatnego, koszty usług obcych, koszty materiałów i finansowania Okręgu Projektowania i Budowy obejmujące analitykę w podziale na poszczególne grupy ​i kategorie kosztów inwestycyjnych wynikające z wiedzy i doświadczenia Warbud S.A., Vinci Construction Usługi Wsparcia oraz spółek należących do Grupy Vinci Construction, materiałów (np. koszty energii, zużycia wody itp.) z uwzględnieniem cen jednostkowych przypisanych do poszczególnych grup materiałów; (b)koszty Partnera Prywatnego, w tym m. in. koszty usług obcych obejmujące ​i wyszczególniające koszty usług konserwacyjnych, przeglądowych, serwisowych, remontów i modernizacji w ciężar wyniku rozłożona w czasie 20 lat Okresu Eksploatacji na podstawie szczególnych doświadczeń i kompetencji spółek należących do grupy Vinci Construction Energies, a także podwykonawców którzy złożyli ofertę na świadczenie na jego rzecz usług w Okresie eksploatacji; W Uzasadnieni dalej wskazano: Układ informacyjny tych załączników wynika ze wskazanych w SW Z wytycznych Zamawiającego, jest jednak na tyle szczegółowy, że jego ujawnienie pozwoliłoby konkurencji na zrozumienie struktury budżetowej Wykonawcy, koncepcji personalnej, budowanego przez wiele lat know-how i tym samym spowodowałoby wysokie ryzyko utraty przewagi konkurencyjnej Wykonawcy. Należy ponadto zauważyć na odpowiedzi Zamawiającego udzielane po publikacji SW Z, z których wynika cel załączenia przez Wykonawcę: Modelu Finansowego, Harmonogramu rzeczowo-finansowego wraz z arkuszami „Zał. do MF – nakłady+koszt” i „Zał. do MF - Okres Eksploatacji” oddzielnie dla każdego OCP, a którym jest rekalkulacja Wynagrodzenia Partnera Prywatnego na podstawie okoliczności wskazanych w umowie. Nie istnieje zatem obiektywny powód, dla którego Model Finansowy i​ Harmonogram rzeczowo-finansowy wraz z arkuszami „Zał. do MF – nakłady+koszt” i​ „Zał. do MF - Okres Eksploatacji” miałby zostać miałby zostać ujawnione innym podmiotom niż strony Umowy PPP. Nie ulega wątpliwości, iż informacje te mają charakter specjalistyczny, techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa i posiadają określoną wartość gospodarczą, przez co podlegają ochronie tajemnicy przedsiębiorstwa. W Uzasadnieniu przystępujący wskazał, że informacje zawarte we wszystkich zastrzeżonych przez niego dokumentach tworzących łącznie opis realizacji zamówienia ujawniają potencjał dostępny wykonawcy i sposób realizacji przedmiotu zamówienia, jaki jest przez niego uznawany za najbardziej optymalny. Są to informacje o charakterze technicznym, technologicznym, a także handlowym i organizacyjnym przedsiębiorstwa, które mają wartość gospodarczą. Informacje te mogą znaleźć wykorzystanie w ramach prowadzonego przez konkurencyjne podmioty wywiadu gospodarczego, przeprowadzanego w kontekście całej działalności przedsiębiorstwa. Nawet jednorazowe ujawnienie szczątkowego zakresu zastrzeżonych w ofercie informacji, może mieć istotne znaczenie dla konkurencyjności wykonawcy i narażać go na poniesienie szkody. Dokumenty mają charakter opracowania sporządzanego indywidualnie dla tego zmówienia, jednak jego elementy mają charakter stały i mogą być wykorzystane do realizacji zamówień podobnych. Sposób sporządzenia opracowania i jego zawartość są elementem wiedzy wykonawcy na temat metodologii prowadzenia tego typu projektów. Wykonanie ww. opracowania wymaga specjalistycznej wiedzy i doświadczenia w obszarze projektów PPP w szczególności w zakresie ich finansowania. Każdy z zastrzeżonych elementów osobno, jak i wszystkie łącznie stanowią stworzoną jednostkowo, autorską, indywidualną metodologię realizacji zamówienia, która jest informacją posiadającą znaczną wartość gospodarczą. Zastrzeżona część oferty, prezentuje nie tylko indywidualnie dobrane rozwiązanie, ale jest również autorskim wytworem zespołu pracowników i współpracowników Konsorcjum Warbud, w tym działających na jego zamówienie biura projektowego w W XCA siedzibą w Warszawie oraz spółki Vinci Construction Usługi Wsparcia Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, który został zastrzeżony jako poufny, czy to samodzielnie przez wskazanego usługodawcę poprzez zawarcie z wykonawcą umowy o zachowaniu poufności. Stanowi indywidualną prezentację dotyczącą wskazanych w SIW Z aspektów realizacji zamówienia, przygotowaną przez zespół specjalistów wykonawcy i podmiotów współpracujących, jak również stanowi jego know-how. Optymalnie dobrane rozwiązania zarówno pozwalają odpowiedzieć w maksymalnym stopniu na oczekiwania jakościowe zamawiającego, pozwalając jednocześnie na utrzymanie konkurencyjności oferty w zakresie oferowanej ceny za realizację przedmiotu zamówienia. Opracowania przedstawione w części niejawnej oferty zawierają informacje wykraczające poza ramy SIW Z, a oferowane rozwiązania w znacznym stopniu decydują o konkurencyjności złożonej oferty. Informacje o tym, jakie dokładnie rozwiązanie planuje zastosować wykonawca, stanowią o jego przewadze konkurencyjnej i ich ujawnienie naraża go na poniesienie szkody. Ujawnienie chociażby fragmentu materiałów pozwala na dedukcję co do pozostałych informacji, które objęto tajemnicą przedsiębiorstwa, zasadne zatem jest utajnienie całości informacji. Informacje stanowią indywidualną metodologię realizacji zamówienia, stworzoną przez wykonawcę, która zawiera informacje posiadające znaczącą wartość gospodarczą i stanowi know-how wypracowany na przestrzeni ponad 30 lat działalności spółki Warbud S.A. i​ podmiotów działających na jego zlecenie. Utajniona część oferty zawiera elementy stałe, powtarzalne dla zamówień o podobnym zakresie i stopniu skomplikowania, ale przede wszystkim została stworzona na potrzeby przedmiotowego zamówienia, co powoduje, iż wskazane rozwiązania mają charakter zindywidualizowany i jednostkowy, a ze względu na umiejętność dopasowania rozwiązania do potrzeb zamawiającego oraz poniesione na ten cel nakłady (w postaci pracy zespołu, tj. pracowników Konsorcjum Warbud i współpracowników) mają dla niego istotną wartość gospodarczą. Przystępujący wskazał, że wartość gospodarcza informacji przejawia się również w czasie i​ pracy poszczególnych osób (zarówno po stronie członków Konsorcjum Warbud, jak i​ podmiotów współpracujących) zaangażowanych w przygotowane oferty, które dobrały rozwiązanie w sposób zapewniający spełnienie wymagań przy jednoczesnym zoptymalizowaniu ceny. Uzyskanie tych informacji przez konkurencyjnych wykonawców, z​ pewnością zaoszczędzi im pracy w przyszłości. Przystępujący przedstawił określoną wartość pracy zespołu wykwalifikowanych i doświadczonych pracowników w przypadku Modelu Finansowego i Koncepcji projektowej, co nie oznacza, zdaniem Izby, że wartość gospodarcza Załącznika do Modelu Finansowego – Okres eksploatacji nie wyraża się w pracy wykwalifikowanego zespołu, z tym, że w przypadku ww. załącznika nie wskazał konkretnych wartości pracy. Jeśli chodzi o przesłankę podjęcia przez wykonawcę działań w celu utrzymania informacji ​ poufności, to wykonawca wskazał, że stosuje rygorystyczna politykę bezpieczeństwa informacji poprzez m. in. w zawieranie odpowiednich postanowień w Regulaminie pracy, ​ umowach o pracę, w umowach o zakazie konkurencji zawieranych z pracownikami oraz umowach o zachowaniu w poufności zawieranych z podmiotami współpracującymi, podwykonawcami. Przystępujący wskazał na Uchwałę Zarządu z 10 stycznia 2014 r., którą wykonawca załączył do wyjaśnień jako Załącznik Nr 1 dotyczącą również spółek zależnych, w której wykonawca wdrożył politykę ochrony informacji poufnych. Zgodnie z rygorystycznie przestrzeganą polityką bezpieczeństwa Warbud SA nie ujawnia się m. in. żadnych informacji dotyczących zawartych w ofercie organizacji prac, analiz czy opisów sporządzanych na potrzeby konkretnego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego. Informacje poufne przechowywane są na nośnikach zabezpieczonych przed dostępem osób nieuprawnionych. Dostęp taki posiada wyłącznie wąskie grono osób przygotowujących konkretną ofertę. W przypadku tego postępowania dostęp do całości informacji zawartych ​ części niejawnej oferty miały wyłącznie osoby wskazane w Załączniku nr 2 do wyjaśnień. w W ocenie Izby, przystępujący w sposób prawidłowy zastrzegł informacje zawarte w Załączniku do Modelu FinansowegoOkres Eksploatacji: - szeroko wyjaśnił, i uzasadnił wartość gospodarczą informacji zawartych w Załączniku do Modelu Finansowego – Okresu Eksploatacji (m.in. wszystkie informacje łącznie stanowią stworzoną jednostkowo, autorską, indywidualną metodologię realizacji zamówienia, zastrzeżona część oferty, prezentuje nie tylko indywidualnie dobrane rozwiązanie, ale jest również autorskim wytworem zespołu pracowników i współpracowników Konsorcjum Warbud, jest to know-how wypracowany na przestrzeni ponad 30 lat działalności spółki Warbud S.A., - wskazał, jaka szkodę może ponieść w związku z ujawnieniem informacji: ujawnienie chociażby fragmentu materiałów pozwala na dedukcję co do pozostałych informacji, ujawnienie pozwoliłyby konkurencji na zrozumienie struktury budżetowej wykonawcy, koncepcji personalnej, budowlanego przez wiele lat know-how i tym samym spowodowałoby wysokie ryzyko utraty przewagi konkurencyjnej wykonawcy; - wskazał jakie czynności, podjął w celu zachowania ww. informacji w poufności. Mając na uwadze wskazane powyższej okoliczności, odwołanie podlegało oddaleniu ​ całości. w O kosztach postępowania Izba orzekła na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz art. § 8 ust. 2​ pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 31 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. poz. 2437) mając na uwadze wynik postępowania. Wobec oddalenia odwołania w całości koszty postępowania odwoławczego ponosi odwołujący. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodnicząca:……………………… …

…Sygn. akt KIO 2269/25 Warszawa, 7 lipca 2025 r. WYROK Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie 2 lipca 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 4 czerwca 2025 r. przez wykonawcę: OLEXBUD2 sp. z o.o. z siedzibą w Kątach [„Odwołujący”] w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Budowa żłobka w Krzeszowicach w ramach programu MALUCH+ (WIT.271.8.2025) prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Krzeszowice [„Zamawiający”] przy udziale jako współuczestnika po stronie Zamawiającego wykonawcy: Przedsiębiorstwo Budowlane „DOMBUD” S.A. z siedzibą w Katowicach [„Przystępujący”] orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 2. 2.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 1 w ten sposób, że nakazuje Zamawiającemu unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty i odrzucenia oferty Odwołującego, a przy powtórnym badaniu spełniania przez Odwołującego warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia wykonawcy, o którym mowa w dziale 9. pkt 4.1. SWZ, wzięcie pod uwagę, że Odwołujący nie był wzywany do uzupełnienia „Oświadczenia podmiotu udostępniającego zasoby składane na podstawie art. 118 ust. 3-4 oraz art. 125 ust. 5 ustawy Pzp UDOSTĘPNIENIE ZASOBÓW (art. 118 ust. 3-4)”, którego treść została uznana przez Zamawiającego za niewykazującą, że podmiot udostępniający zasoby wykona roboty budowlane, do których wykonania wymagane jest to doświadczenie. 3.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego i: 1)zalicza w poczet tych kosztów kwotę 10000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) uzasadnionych kosztów Odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, 2)zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 13600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy). Na niniejsze orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. ​U z a s a d n i e n i e Gmina Krzeszowice {dalej: „Gmina” lub „Zamawiający”} prowadzi na podstawie Ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.) {dalej również: „ustawa pzp”, „ustawa Pzp”, „pzp”, „Pzp”} w trybie podstawowym postępowanie o udzielenie zamówienia na roboty budowlane pn. Budowa żłobka w Krzeszowicach w ramach programu MALUCH+ (WIT.271.8.2025). Ogłoszenie o tym zamówieniu 18 marca 2025 r. zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 00151953. Wartość tego zamówienia jest poniżej progów unijnych. 30 maja 2025 r. Zamawiający zawiadomił drogą elektroniczną o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo Budowlane „DOMBUD” S.A. z siedzibą w Katowicach {dalej: „Dombud” lub „Przystępujący”} oraz odrzuceniu oferty złożonej przez OLEXBUD2 sp. z o.o. z siedzibą w Kątach {dalej również: „Olexbud2”} oraz zatrzymaniu wadium wniesionego przez tego ostatniego wykonawcę. 4 czerwca 2025 r. Olexbud2 {dalej również: „Odwołujący”} wniósł odwołanie od powyższych czynności. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp: 1.Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b w zw. z art. 253 ust. 1 pkt 2 oraz w zw. z art. 16 – przez odrzucenie oferty Olexbudu2, w sytuacji gdy: a) Olexbud2 wykazał spełnienie wszystkich warunków udziału w postępowaniu, b) jako podstawę odrzucenia oferty wskazano okoliczności, które nie były przedmiotem wezwania do wyjaśnień, więc Olexbud2 nie miał możliwości ustosunkowania się do tych okoliczności, o których dowiedział się dopiero z informacji o odrzuceniu jego oferty [zarzut nr 1]. 2.Art. art. 98 ust. 1 pkt 6 – przez bezpodstawne zatrzymanie wadium wniesionego przez Olexbud2, pomimo że zaistniały okoliczności wyłączające możliwość zastosowania tej sankcji [zarzut nr 2]. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty. 2.Ponownej weryfikacji oferty Olexbudu2 zgodnie z przepisami ustawy pzp. W uzasadnieniu odwołania sprecyzowano powyższe zarzuty przez podniesienie okoliczności faktycznych i prawnych, które wzięto pod uwagę i odzwierciedlono dalej w zakresie, który miał znaczenie dla rozstrzygnięcia. W odpowiedzi na odwołanie z 1 lipca 2025 r. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w zakresie zarzutu nr 1, podnosząc okoliczności faktyczne i argumentację prawną, jak to poniżej zrelacjonowano, jeżeli miało to znaczenie dla sprawy. Jednocześnie Zamawiający uwzględnił odwołanie w zakresie zarzutu nr 2. Przystępujący w ramach zgłoszenia przystąpienia z 11 czerwca 2025 r. wniósł o oddalenie odwołania, jednakże na posiedzeniu przed Izbą nie zgłosił do protokołu sprzeciwu co do uznania przez Zamawiającego odwołania w zakresie drugiego zarzutu. Odnośnie zarzutu nr 1 na rozprawie poparł Zamawiającego, podnosząc okoliczności i wywodząc, jak to odnotowano poniżej, jeżeli miało to znaczenie dla sprawy. Izba ustaliła, co następuje: Olexbud2 złożył wraz z ofertą wypełnione załączniki nr 2 i 2A do SW Z zawierające m.in. oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, a także wypełniony załącznik nr 6 do SW Z – „Oświadczenia podmiotu udostępniającego zasoby składane na podstawie art. 118 ust. 3-4 oraz art. 125 ust. 5 ustawy Pzp UDOSTĘPNIENIE ZASOBÓW (art. 118 ust. 3-4)” {dalej w skrócie: „zobowiązanie do udostępnienia zasobów”} w którego treści Przedsiębiorstwo Robót Budowlanych „Olexbud” P.O. z Kąt {dalej: „Olexbud”} zobowiązało się do udostępnienia Olexbudowi2 wiedzy i doświadczenia w postaci wykazania spełnienia określonego w rozdziale 9. ust. 4. pkt 4.1. SW Z warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej, w tym do wykonania w tym zakresie robót budowlanych jako podwykonawca Olexbudu2. 9 kwietnia 2025 r. Zamawiający wezwał w trybie art. 274 ust. 1 pzp Olexbud2, jako wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia podmiotowych środków dowodowych, m.in. wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, wraz z podaniem ich rodzaju, daty, miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te roboty zostały wykonane należycie. Innymi słowy, Zamawiający wezwał w ten sposób Olexbud2 do potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej. Z zawartego w dziale 9. pkt 4.1. SW Z postanowienia wynika, że wymagane jest, aby wykonawca w okresie referencyjnym [dalej pisownia oryginalna]: …wykonał dwie roboty budowlane polegające na budowie lub rozbudowie budynku kubaturowego w technologii tradycyjnej murowanej: ·budynek ten posiadał instalację: wentylacji mechanicznej i klimatyzacji, ·kubatura tego budynku była nie mniejsza niż 1000 m3, ·uzyskano dla inwestycji decyzję pozwolenia na użytkowanie. oraz wykonał jedną robotę polegającą na wykonaniu instalacji fotowoltaicznej o łącznej mocy min. 20 kW Uwagi: 1)Zamawiający uwzględni tylko zadania zakończone. 2)Pod pojęciem „budowa, przebudowa, remont” rozumie się pojęcie zdefiniowane odpowiednio w art. 3 pkt. 6, 7a, 8 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane. 3)Przez jedno zamówienie (jedną robotę budowlaną) Zamawiający rozumie jedną umowę. Zamawiający nie dopuszcza możliwości sumowania większej liczby umów o mniejszej wielkości w celu osiągnięcia warunku wskazanego powyżej. 4)(…) 5)Zamawiający uzna za spełniony warunek SW Z również w przypadku, gdy doświadczenie wykazane przez Wykonawcę obejmuje szerszy zakres robót budowlanych od wymaganych przez Zamawiającego. 6)Wykaz należy przygotować według wzoru stanowiącego załącznik nr 4 „Wykaz robót budowlanych”. 7)(…) Na marginesie, nie przypadkiem w przepisach Prawa zamówień publicznych czy Prawa budowlanego mowa jest o „robotach budowlanych” w liczbie mnogiej, gdyż rzeczownik „roboty” użyty jest tu w znaczeniu zbiorowych prac mających na celu realizowanie jakiegoś przedsięwzięcia, w tym przypadku budowlanego. Natomiast rzeczownik „robota” w liczbie pojedynczej występuje tylko języku potocznym i może oznaczać: 1) zespół czynności podejmowanych w celu wykonania czegoś, 2) rezultat czyjejś pracy, czyjegoś działania, 3) pracę jako źródło zarobku, 4) miejsce zatrudnienia [patrz Słownik języka polskiego dostępny na ]. Stąd, nie licząc cytatów, wszędzie indziej jest mowa o „robotach budowalnych” jako jedynej formy poprawnej językowo. W zakreślonym terminie Olexbud2 złożył m.in. wypełniony załącznik nr 4 do SW Z, tj. wykaz robót zawierający dwie pozycje obejmujące roboty budowlane wykonane przez Olexbud, a także dotyczące tych robót referencje. 18 kwietnia 2025 r. Zamawiający w trybie art. 128 ust. 1 w zw. z art. 266 ustawy pzp wezwał Olexbud2, wskazując szczegółowo, w jakim zakresie dopatrzył się niewykazania spełniania warunku udziału określonego w dziale 9. pkt 4.1. SW Z przez roboty budowlane opisane w poz. 1 wykazu, do [dalej pisownia oryginalna]: …uzupełnienia, poprawienia złożonych dokumentów potwierdzających postawione wymagania lub przedłożenie nowych dokumentów (złożenia nowego wykazu robót), z którego będzie wynikała informacja, że Wykonawca/podmiot udostępniający zasoby (…) [dalej zacytowano brzmienie postanowienia określającego warunek]. Podkreślić należy, że w ramach tego wezwania Zamawiający nie zgłaszał żadnych wątpliwości odnośnie złożonego już wraz z ofertą zobowiązania do udostępnienia zasobów, wręcz nie zostało ono wspomniane w jakimkolwiek kontekście. Na rozprawie Zamawiający potwierdził ten stan rzeczy. W zakreślonym terminie Olexbud2 złożył w szczególności poprawiony wykaz robót budowlanych, obejmujący te same przedsięwzięcia budowlane, co w pierwotnie złożonym wykazie. 5 maja 2025 r. Zamawiający na podstawie art. 128 ust. 4 pzp wezwał Olexbud do [dalej pisownia i podkreślenie oryginalne]: …wyjaśnienia treści dokumentu tj. zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, w następującym zakresie: W dokumencie wskazano w pkt. 3): „Podmiot udostępniający zasoby wykona roboty na zdolnościach których polega Wykonawca.” Zamawiający wzywa do wyjaśnienia: jaki zakres robót w odniesieniu do pozycji/elementów wskazanych w kosztorysie ofertowym złożonym wraz z ofertą wykona podmiot, na którego zasoby powołuje się Wykonawca? W zakreślonym terminie Olexbud2 złożył pisemne wyjaśnienia, że [dalej pisownia oryginalna]: …w treści zobowiązania podano, że podmiot udostępniający zasoby wykona roboty „na zdolnościach których polega Wykonawca”, chodzi o fakt, że podmiot ten posiada doświadczenie oraz kompetencje, które są niezbędne do realizacji określonych prac budowlanych w ramach zamówienia. Zdolności te są wynikiem wcześniejszych realizacji inwestycji o podobnej skali i charakterze, a ich wykorzystanie w tym przypadku zapewnia wysoką jakość wykonywanych robót oraz zgodność z wymaganiami Zamawiającego. Dodatkowo, podmiot ten działa w ramach współpracy z Wykonawcą, którego rola polega na nadzorowaniu całości prac i koordynacji działań w tym udziału w wykonaniu prac w celu zdobycia doświadczenia. Zakres udziału podmiotu udostępniającego zasoby w realizacji zamówienia, w odniesieniu do pozycji/elementów wskazanych w kosztorysie ofertowym złożonym wraz z ofertą, będzie następujący: wykonanie robót w zakresie części robót budowlanych związanych z realizacją w/w Inwestycji tj. wykonanie: robót przygotowawczych i ziemnych, fundamentów, izolacji i docieplenia ścian fundamentowych, robót murarskich, dachu. W zawiadomieniu z 8 marca 2025 r. Zamawiający opisał, zrelacjonowany powyżej tylko w niezbędnym zakresie, przebieg badania spełniania przez Olexbud2 warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia, o którym mowa w rozdziale 9. ust. 4. pkt 4.1. SWZ. Brzmienie uzasadnienia faktycznego w zakresie wywodu Zamawiającego odnośnie powodów odrzucenia oferty Olexbudu [pisownia i wytłuszczenia oryginalne; podkreślenia własne]: Zamawiający skierował zapytanie oczekując od Wykonawcy wskazania w sposób precyzyjny zakresu prac, jaki wykona podmiot trzeci. Zamawiający wezwał do wskazania tego zakresu odnosząc się do pozycji wskazanych w kosztorysie ofertowym. W odpowiedzi na pismo Wykonawca oświadczył: (…) W odpowiedzi jw. Wykonawca nie wskazał pełnego zakresu robót odpowiadającego warunkom udziału w postępowaniu, które zostały wskazane w zobowiązaniu. Zamawiający postawił warunki udziału w postępowaniu Wykonawca wykonał dwie roboty budowlane polegające na budowie lub rozbudowie budynku kubaturowego w technologii tradycyjnej murowanej: ·budynek ten posiadał instalację: wentylacji mechanicznej i klimatyzacji, ·kubatura tego budynku była nie mniejsza niż 1000 m3, ·uzyskano dla inwestycji decyzję pozwolenia na użytkowanie. oraz ·wykonał jedną robotę polegającą na wykonaniu instalacji fotowoltaicznej o łącznej mocy min. 20 kW. Zgodnie ze wskazaniem w zobowiązaniu, roboty te powinny zostać wykonane przez Podmiot udostępniający zasoby, ponieważ Wykonawca powołał się na zasoby podmiotu trzeciego w zakresie całego warunku jw. 8 W Zgodnie z art. 118 ust. 2 ustawy Pzp, dla wykazania realnego dostępu do zasobów danego podmiotu, niezbędne jest, aby podmiot ten zobowiązał się do zrealizowania tych robót lub usług, które są wymagane do spełnienia warunku udziału w postępowaniu, co w praktyce sprowadza się najczęściej do zobowiązania się do podwykonawstwa. W myśl art 118 ust. 2 Prawa zamówień publicznych wykonawca może powołać się na wymienione zdolności podmiotu trzeciego, jeżeli podmiot ten wykona roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Oznacza to, że w takich sytuacjach podmioty wspierające wykonawcę muszą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia jako podwykonawcy. Udział podmiotu trzeciego polegający np. wyłącznie na prowadzeniu działalności o charakterze doradczym lub szkoleniowym, nie gwarantuje, że wykonawcy zostaną rzeczywiście udostępnione zasoby niezbędne do wykonania zamówienia. Tym samym, ponieważ Wykonawca nie wskazał, że podmiot udostępniający zasoby będzie realizował część dotyczącą instalacji wentylacji mechanicznej i klimatyzacji oraz instalacji fotowoltaicznej, co było elementem warunku udziału w postępowaniu, to zobowiązanie takie należy uznać za wadliwe, co skutkuje koniecznością stwierdzenia, że Wykonawca nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia. Takie podejście znajduje także odzwierciedlenie w najnowszym orzecznictwie KIO: np. w wyroku z 17 lutego 2020r. (sygn. akt KIO 201/20) Izba wskazała: „w przypadku m.in. zasobu wiedzy i doświadczenia – prawodawca unijny i ustawodawca krajowy wprowadzili pewne daleko idące ograniczenia. Mianowicie dopuszczalność polegania na m.in. takim zasobie została uzależniona od tego, czy podmiot trzeć, zrealizuje roboty budowlane i usługi do realizacji których zasób jest potrzebny. Powyższe oznacza obowiązek zapewnienia podwykonawstwa podmiotu trzeciego, które powinno być nie tylko zadeklarowane ale i egzekwowane w trakcie wykonywania roboty czy usługi”. Podobnie Krajowa Izba Odwoławcza orzekła w wyroku z dnia 21 stycznia 2022 r. (sygn. akt KIO 3761/21) gdzie uznała wprost, że: „podmioty udostępniające zasoby muszą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia jako podwykonawcy, wykonując usługi do realizacji których zdolności były wymagane i określone przez zamawiającego”. Wykonawca nie wskazał że Podmiot udostępniający zasoby – P.O. Przedsiębiorstwo Robot Budowlanych „OLEXBUD” wykona instalację fotowoltaiczną oraz wentylację i klimatyzację, które to roboty powinien wykonać Podmiot udostępniający zasoby. Wykonawca był świadomy, że podmiot trzeci nie będzie zaangażowany w realizację zakresu robot wentylacji mechanicznej, klimatyzacji oraz instalacji fotowoltaicznej w związku z tym był również świadomy, że podmiot trzeci warunków udziału nie spełnia w jego Imieniu, ponieważ nie będzie zaangażowany w realizację pełnego zakresu warunku a tego nakazuje przepis. W związku z tym w momencie wezwania przez Zamawiającego z art. 128 ust. 1 mógł stosownie do regulacji z art. 122 zmienić podmiot trzeci lub samodzielnie wykazać spełniania warunków. W związku z powyższym Zamawiający odrzucił ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) b) ustawy Pzp tj. Zamawiający odrzuca ofertę jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, oraz na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) c) ustawy Pzp tj. Zamawiający odrzuca ofertę jeżeli została złożona przez wykonawcę który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń; Zamawiający ponadto zwraca uwagę na zapisy art. 462 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym: „Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy". Niedopuszczalne jest powierzenie wykonania części zamówienia podwykonawcy, jeżeli wskazywałoby to na pozorność czynności złożenia oferty przez rzekomego wykonawcę przedmiotu zamówienia (np. powierzenie 90% zakresu rzeczowego robót budowlanych). Takie działanie wykonawcy należałoby uznać za czynność prawną mającą na celu obejście wskazanego przepisu. W przypadku powierzenia przez wykonawcę wykonania znaczącej części zamówienia podwykonawcy, zamawiający biorąc po uwagę zakres rzeczowy robót budowlanych, które wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcy, powinien dokonać oceny czy de facto udzielałby zamówienia podwykonawcy, a nie wykonawcy. W wyroku z dnia 5 maja 2021 r. XXIII Zs 11/21, Sąd Okręgowy w Warszawie uznał, że ustawodawca w art. 462 ust. 1 ustawy Pzp określił, że wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. Sąd zwrócił również uwagę, że „wykładnia literalna nie pozostawia wątpliwości interpretacyjnych, że podwykonawstwo całości zamówienia nie jest możliwe. Przyjęcie odmiennej interpretacji dopuściłoby sytuację, w których poprzez zlecenie realizacji całości zamówienia publicznego podwykonawcy, zamawiający de facto udzielałby zamówienia podwykonawcy, a nie wykonawcy – pomijając w ten sposób regulację prawa zamówień publicznych. A taka sytuacja byłaby niezgodna zarówno z zasadą udzielania zamówienia jedynie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami prawa jak i zasadą transparentności. Oznaczałoby to również akceptację pozorności czynności złożenia oferty przez rzekomego wykonawcę przedmiotu zamówienia." Z przepisu art. 118 ust. 4 ustawy pzp wynika, że zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby o którym mowa w ust. 3, musi potwierdzać, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa w szczególności: zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby; sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia; czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą. W powyższym zakresie stan faktyczny sprawy należy uznać za niesporny, bo wynikający wprost z dokumentacji postępowania prowadzonego przez Zamawiającego, w tym z SW Z oraz innych omówionych powyżej dokumentów, które zostały sporządzone przez Zamawiającego [wezwanie do uzupełnienia i wezwanie do wyjaśnień] lub Odwołującego [pierwotny i poprawiony wykaz robót, złożone wyjaśnienia] w toku badania przez Zamawiającego, czy Olexbud2 spełnia warunek udziału w postępowaniu dotyczący doświadczenia, tj. czy złożone przez tego ostatniego w tym celu podmiotowe środki dowodowe to wykazują. Jednakże kluczowe znaczenie dla niniejszej sprawy ma również niesporny fakt, że Zamawiający poprzestał na wezwaniu Olexbudu2 do wyjaśnienia treści zobowiązania podmiotu trzeciego, czyli do wykładni oświadczenia woli Olexbudu. Jednakże wbrew temu, co najwyraźniej wydawało się Zamawiającemu, ta czynność nie mogła zakończyć procesu badania spełniania przez Olexbud2 warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia, w sytuacji gdy wykazanie tego warunku oparte jest na oświadczeniu woli podmiotu udostępniającego zasoby. Zamawiający na podstawie wyjaśnień udzielonych przez Olexbud2 doszedł do wniosku, że zobowiązanie podmiotu trzeciego jest wadliwe [patrz pierwszy podkreślony powyżej fragment], jednak pomimo tego, że okoliczność ta nie była dotychczas podstawą wezwania Olexbudu2 do poprawienia zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby. Zaznaczyć należy, że uczynienie zadość takiemu wezwaniu może polegać wyłącznie na przesłaniu przez Olexbud2 poprawionego oświadczenia woli Olexbudu co do posiadanych zdolności, sposobu ich wykorzystania przez Olexbud2 i zakresu robót budowlanych, który zrealizuje Olexbudn2 jako podwykonawca. Ponieważ Zamawiający zaniechał wezwania do poprawienia zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby w trybie art. 128 ust. 1 ustawy pzp, bez znaczenia jest przekonanie Zamawiającego, jakoby w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnienia jego wątpliwości wystosowane na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy pzp, Olexbud2 miał złożyć nie tylko wyjaśnienia, ale zastąpić Olexbud2 innym podmiotem albo wykazać, że samodzielnie spełnia warunek udziału dotyczący doświadczenia [patrz drugi podkreślony powyżej fragment]. Zamawiający przeszedł w ten sposób do porządku dziennego nad tym, że wezwanie na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy pzp, w tym ewentualne wystosowanie żądania w oparciu o art. 122 ustawy pzp, nigdy nie może być zastąpione wezwaniem do wyjaśnień w trybie art. 128 ust. 4 ustawy pzp. Jak wynika z odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający ma błędne wyobrażenie o relacji tych przepisów, skoro wytłuszczoną czcionką wyróżnił tam następujące zdanie [pisownia oryginalna]: Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 122 Pzp, wskazanego na stronie 6 odwołania, Zamawiający wskazuje, że wyczerpanie dyspozycji z art. 122 ustawy pzp, następuje poprzez skierowanie wezwania do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 128 ust. 1 lub 4 ustawy Pzp [patrz ostatni akapit na str. 4.] Innymi słowy, Zamawiający oczywiście błędnie zrównuje skutki zastosowania art. 128 ust. 1 pzp i art. 128 ust. 1 pzp, choć wyłącznie pierwszy z tych przepisów reguluje instytucję wezwania do uzupełnienia składanych przez wykonawcę dokumentów podmiotowych. Jednocześnie brzmienie kolejnych zdań tego samego akapitu odpowiedzi na odwołanie wskazuje, że Zamawiający zaniechał wezwania w trybie art. 128 ust. 1 pzp do uzupełnienia (w tym przypadku poprawienia) zobowiązania do udostępnienia zasobów, gdyż nie wiadomo na jakiej podstawie uważa, wbrew powyżej ustalonym faktom, byłoby to niedopuszczalne drugie wezwanie w tym samym zakresie, którego dotyczyło wezwanie wystosowane uprzednio w trybie tego przepisu. Niezależnie od tego powoływanie się przez Zamawiającego na art. 122 ustawy pzp jest przedwczesne i bezprzedmiotowe, gdyż dotychczasowy przebieg badania spełniania warunku udziału dotyczącego doświadczenia wskazuje, że Olexbud2 nie zamierza w tym celu ani zastępować Olexbudu innym podmiotem, ani tym bardziej powoływać się na własne doświadczenie, którego najwyraźniej nie ma. Dodatkowo świadczy o tym załączona do Odwołania (a uprzednio do wystosowanego przez Olexbud2, w reakcji na zawiadomienie o odrzuceniu oferty, do Zamawiającego 3 czerwca 2025 r. pisma) umowa przedwstępna, zawarta 1 kwietnia 2025 r. pomiędzy Olexbudem2 a Olexbudem. Jednocześnie podkreślić należy, że podstawa faktyczna zarzutu w uzasadnieniu odwołania została oparta na rzeczywistym przebiegu badania spełniania warunku udziału dotyczącego doświadczenia, a odwołanie dotyczy czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty Olexbudu 2 za niewykazanie spełnienia tego warunku. Nie ma zatem znaczenia, że na wstępie odwołania literalnie został wskazany jako naruszony przez Zamawiającego art. 222 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy pzp. Brak wymienia w ramach zwięzłego określenia zarzutu art. 226 ust. 1 pkt 2lit. c ustawy pzp, który również został wskazany przez Zamawiającego jako podstawa prawna odrzucenia oferty Olexbudu2, nie ma znaczenia w sytuacji, gdy w rzeczywistości taka kwalifikacja prawna w ustalonych powyżej okolicznościach była bezprzedmiotowa. Przede wszystkim sformułowanie zarzutu na wstępie wraz z okolicznościami opisanymi w ramach jego uzasadnienia nie pozostawia wątpliwości, że zarzut zawarty w odwołaniu dotyczy jednej i tej samej czynności odrzucenia oferty, której prawidłowość została zakwestionowana. Wreszcie wypada zauważyć, że nie wiadomo czemu służyć miały teoretyczne wywody Zamawiającego odnośnie wyprowadzanego w doktrynie i orzecznictwie z przepisu art. 462 ust. 1 ustawy pzp zakazu powierzenia przez wykonawcę wykonania zamówienia w tak szerokim zakresie, że należałoby to poczytać za zmierzające do niedopuszczalnego faktycznego udzielenia zamówienia temu podwykonawcy [patrz w szczególności trzeci podkreślony powyżej fragment]. Z tej obszernej części uzasadnienia odrzucenia nie wynika bowiem, czy i co konkretnie stwierdził Zamawiający w odniesieniu do Olexbudu2 w kontekście przywoływanych i omawianych przepisów ustawy pzp. Co więcej, jak wynika ze wspomnianej umowy przedwstępnej, Olexbud ma otrzymać za wykonane w ramach podwykonawstwa roboty budowlane, w tym stanu surowego (obejmujących również instalacji wentylacji mechanicznej, klimatyzacji oraz instalacji fotowoltaicznej), przygotowawczych i ziemnych, fundamentowych wraz z izolacjami przeciwwilgociowymi oraz termicznymi, murarskich i dachu, a także za nadzorowanie całości prac i koordynacji działań, w tym udziału w wykonywaniu prac w celu zdobycia przez Olexbud2 doświadczenia, wynagrodzenie w wysokości 1.170.000,00 zł netto, podczas gdy cena oferty Olexbudu 2 złożonej Zamawiającemu wynosi 5.445.229,03 zł (4.427.015,47 zł netto) [patrz § 1 ust. 1 i § 2 pkt 3)]. Nic nie wnosi do sprawy złożone na rozprawie opracowanie pt. „Zakres robót, który wykona podmiot udostępniający zasoby – wg treści wyjaśnień oraz kosztorysu ofertowego Olexbud sp. z o.o. (wraz z załączonym wyciągiem z „Kosztorysu ofertowego uproszczonego” z oferty Olexbudu2), gdyż jego konkluzje należało poczytać za pogląd Przystępującego odnośnie zakresu robót, do których wykonania powinien zobowiązać się Olexbud w poprawionym zobowiązaniu do udostępnienia Olexbudowi 2 zasobów. W sytuacji, gdy Olexbud2 nie był jeszcze wzywany do poprawienia złożonego wraz z ofertą zobowiązania do udostępnienia mu przez Olexbud zasobów, wysnute przez Przystępującego na podstawie porównania treści wyjaśnień i kosztorysu ofertowego są przedwczesne. Izba zważyła, co następuje: Normy prawne wynikające z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b-c ustawy pzp nakazują zamawiającemu odrzucenie oferty, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu lub takiego, który nie złożył w przewidzianym terminie m.in. podmiotowego środka dowodowego potwierdzającego spełnianie warunku udziału w postępowaniu. Przy czym skoro na wykonawcy spoczywa ciężar udowodnienia spełniania warunków udziału w postępowaniu za pomocą określonych środków dowodowych, również w przypadku niepodołania temu formalnemu obowiązkowi, wykonawcę należ uznać za niespełniającego tych warunków. Innymi słowy, zamawiający ma uprawnienie i obowiązek wykluczenia z postępowania wykonawcy, gdy stwierdzi, że złożony, uzupełniony lub poprawione w wyniku wezwania w trybie art. 128 ust. 1 pzp podmiotowy środek dowodowy nie potwierdza spełnienia tych warunków, czy to ze względu na niewłaściwą treść, czy z powodu niedochowania wymaganej formy, względnie z obu tych powodów jednocześnie. Nie ma przy tym znaczenia, czy wykonawca obiektywnie rzecz biorąc mógłby spełnić te warunki, gdyby złożył inne, inaczej sformułowane lub we właściwej formie dokumenty lub oświadczenia. S koro de lege lata ustawodawca zrezygnował z przesłanki niewykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, obecnie najbardziej zbieżny zakres zastosowania ma norma wynikająca z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c. Hipoteza tej normy obejmuje bowiem sytuację niezłożenia przez wykonawcę w przewidzianym terminie, czyli m.in. zakreślonym w stosownym wezwaniu zamawiającego, podmiotowego środka dowodowego potwierdzającego spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Gdyby w tym kazuistycznie sformułowanym przepisie chodziło tylko o niezłożenie w ogóle podmiotowego środka dowodowego, zbędne byłoby dookreślenie, że chodzi o niepotwierdzający spełnienia warunków podmiotowy środek dowodowy. Odmiennie niż w innych przepisach ustawy pzp, gdzie mowa jest o podmiotowym środku dowodowym na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu (por. brzmienie art. 124 pkt 2 ustawy pzp) czy podmiotowym środku dowodowym [żądanym] w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu (por. § 9 ust. 1 rozporządzenia wydanego na mocy delegacji z art. 128 ust. 6 ustawy pzp). Tym niemniej rezygnacja ustawodawcy z jednoznacznego rozróżnienia niespełniania od niewykazania spełniania warunku udziału spowodowała w praktyce, że wielu zamawiających na wszelki wypadek w obu tych sytuacjach wskazuje jako podstawę prawną zarówno lit. b, jak i c art. 226 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp, tak jak uczynił to również Zamawiający w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty Odwołującego. W ustalonych powyżej okolicznościach potwierdził się zarzut dotyczący bezprawnego odrzucenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy pzp, gdyż pomimo niezaistnienia okoliczności objętej hipotezą tej normy prawnej, z uwagi na zaniechanie przez Zamawiającego uprzedniego wezwania Odwołującego w trybie art. 128 ust. 1 ustawy pzp do poprawienia podmiotowego środka dowodowego w postaci zobowiązania do udostępnienie zasobów, Zamawiający dokonał czynności, o której mowa w dyspozycji tej normy prawnej. Jak już powyżej ustalono, prawidłowa kwalifikacja prawna czynności odrzucenia oferty Odwołującego wyczerpuje się w art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b pzp, więc nie ma żadnego znaczenia, że w odwołaniu nie wspomniano o tym, że w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty Zamawiający wskazał również na art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a pzp. Z art. 266 ustawy pzp wynika bowiem, że do postępowań poniżej progów unijnych znajduje zastosowanie art. 128 ust. 1 ustawy pzp. Z tego ostatniego przepisu wynika w szczególności, że jeżeli wykonawca nie złożył podmiotowych środków dowodowych, są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba oferta wykonawcy podlega odrzuceniu z innego powodu lub zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. W doktrynie [patrz np. M. Jaworska (red.), Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. 6, 2025, komentarz do art. 128 pzp] i orzecznictwie zgodnie wskazuje się na następującą wykładnię tego przepisu, w tym odnośnie jego relacji z art. 128 ust. 4 pzp. Po pierwsze, art. 128 ust. 1 ustawy pzp jest bowiem transpozycją do polskiego porządku prawnego regulacji unijnej, ujętej w art. 56 ust. 3 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/W E (Dz.U. L 94 z 28.3.2014 ze zm.). Zgodnie z tym przepisem, jeżeli informacje lub dokumentacja, które mają zostać złożone przez wykonawców, są lub wydają się niekompletne lub błędne, lub gdy brakuje konkretnych dokumentów, instytucje zamawiające mogą – chyba że przepisy krajowe wdrażające niniejszą dyrektywę stanowią inaczej – zażądać, aby dani wykonawcy złożyli, uzupełnili, doprecyzowali lub skompletowali stosowne informacje lub dokumentację w odpowiednim terminie, pod warunkiem że takie żądania zostaną złożone przy pełnym poszanowaniu zasad równego traktowania i przejrzystości. Po drugie, użycie w art. 128 ust. 1 pzp kategorycznego sformułowania „wzywa” oznacza, że zamawiający nie ma dowolności w stosowaniu tego przepisu. Jeśli w określonym stanie faktycznym zostanie spełniona jedna z przesłanek warunkująca stosowania tego przepisu, zamawiający ma obowiązek wezwać wykonawcę do odpowiednio złożenia, poprawienia lub uzupełnienia stosownych oświadczeń lub dokumentów (zob. także uzasadnienie wyroku Izby z 7 lipca 2022 r. sygn. akt KIO 1642/22). Natomiast art. 128 ust. 4 pzp przewiduje jedynie możliwość żądania wyjaśnień dotyczących treści oświadczeń lub dokumentów określonych w tym przepisie. Żądanie złożenia wyjaśnień ma więc charakter fakultatywny, choć w przypadku wystąpienia obiektywnej potrzeby żądania wyjaśnień zamawiający zobligowany jest jednak do wystosowania takiego żądania. Izba wielokrotnie oceniając dokumenty składane na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu wskazywała na obowiązek wezwania do uzupełnienia dokumentów przed podjęciem decyzji o wykluczeniu wykonawcy z postępowania (por. wyrok z dnia 28 lipca 2020 r., sygn. akt KIO 1335/20, czy też wyrok z dnia 29 września 2020 r., sygn. akt KIO 2288/20). Również w orzecznictwie sądów powszechnych potwierdzano konieczność przeprowadzenia badania spełnienia warunków udziału w postępowaniu z uwzględnieniem obowiązku wynikającego z brzmienia art. 26 ust. 3 Ustawy (por. wyrok Sądu Okręgowego w Łodzi z 5 kwietnia 2019 r., sygn. akt III Ca 285/19, w którym sąd podkreślił potrzebę oceny istnienia podstaw do uruchomienia procedury naprawczej powołując się na postanowienie Sądu Najwyższego z 1 mara 2018 r., sygn. akt I CSK 657/17)[z uzasadnienia wyroku z 20 kwietnia 2023 r. sygn. akt KIO 981/23]. Po trzecie, w konsekwencji brak zastosowania przez zamawiającego art. 128 ust. 1 pzp powoduje, że odrzucenie oferty z powodu okoliczności określonych w art. 226 ust. 1 pkt 2 pzp, bez wcześniejszego wezwania do złożenia, poprawienia, uzupełnienia (a w uzasadnionych przypadkach dodatkowo również wyjaśnienia w trybie art. 128 ust. 4 pzp) oświadczeń lub dokumentów określonych w art. 128 ust. 1 pzp, jest przedwczesne i niezgodne z przepisami ustawy pzp. Jak trafnie wskazała Izba w uzasadnieniu powyżej wspomnianego wyroku z 20 kwietnia 2023 r. sygn. akt KIO 981/23, który zapadł w zbieżnych w tym zakresie okolicznościach faktycznych: …Zamawiający w sposób nieprawidłowy podjął decyzję o odrzuceniu oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b Ustawy, tj. bez wcześniejszego umożliwienia Wykonawcy uzupełnienia dokumentów, w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający wskazując na dwukrotne złożenie tego samego zobowiązania podmiotu trzeciego pomija, iż nie nastąpiło to w trybie uzupełnienia dokumentu na wezwanie, w którym Zamawiający wskazałby na przyczyny, dla których złożony dokument nie mógł być przyjęty, jako potwierdzający spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Zobowiązanie do udostępnienia potencjału złożone zostało w ofercie, a następnie na wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych, co nie może być utożsamiane z trybem przewidzianym w art. 128 ust. 1 Ustawy czy też art. 122 Ustawy. Po czwarte, wezwanie do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia oświadczeń lub dokumentów wymienionych w art. 128 ust. 1 pzp może być dokonywane tylko raz w stosunku do tej samej nieprawidłowości dotyczącej określonego oświadczenia lub dokumentu. Powyższe wynika z obowiązku stosowania zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości postępowania. Jednakże wezwanie powinno precyzyjnie wskazywać uchybienia, jakich dopuścił się wykonawca, sposób ich usunięcia poprzez wskazanie, czy powinno mieć miejsce złożenie, poprawienie lub uzupełnienie określonych oświadczeń lub dokumentów, a także określać termin i formę, w jakiej nieprawidłowości powinny być usunięte. W przypadku niedochowania któregoś z tych wymogów, w szczególności w przypadku nieprecyzyjnego lub niekompletnego wezwania, możliwe (a nawet konieczne) jest ponowienie tej czynności przez zamawiającego. Natomiast wezwanie do wyjaśnień podmiotowych środków dowodowych można wystosować wielokrotnie, nawet w odniesieniu do tego samego braku dokumentu czy oświadczenia. Jednocześnie wezwanie do wyjaśnień, jako oparte o odrębną podstawę prawną (tj. art. 128 ust. 4 pzp) nie może być poczytane za wypełnienie obowiązku wynikającego z art. 128 ust. 1 pzp, nawet jeżeli dotyczyło tych samych okoliczności. Jak powyżej ustalono, Zamawiający błędnie uznał, że wystosowanie wezwania dotyczącego stwierdzonych przez niego braków wykazu i referencji oraz wezwanie do wyjaśnienia treści zobowiązania do udostępnienia zasobów oznacza niedopuszczalność wezwania do poprawienia tego ostatniego z powodów, które opisał w ramach wezwania do wyjaśnienia treści tego podmiotowego środka dowodowego. Reasumując, w ustalonych powyżej okolicznościach potwierdził się zarzut, że Zamawiający bezpodstawnie odrzucił na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b oraz c ustawy pzp ofertę Odwołującego, gdyż okazało się, że jest to działanie co najmniej przedwczesne. W konsekwencji Zamawiający naruszył również art. 16 pkt 1-3 ustawy pzp, gdyż nie przeprowadził postępowania z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości i proporcjonalności. Przede wszystkim działanie Zamawiającego należy uznać za nieodpowiadające zasadom przejrzystości i proporcjonalności wyrażonym w art. 16 pkt 1 i 3 pzp. Odrzucenie oferty w ustalonych powyżej okolicznościach było oczywiście nieproporcjonalne do stwierdzonych uchybień, do których usunięcia Zamawiający miał obowiązek wezwać. Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b oraz c ustawy pzp miało wpływ na wynik prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia, stąd – działając na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1, ust. 3 pkt 1 lit. a oraz b ustawy pzp – orzekła, jak w pkt 1. sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego w tej sprawie, na które złożył się uiszczony przez Odwołującego wpis od odwołania oraz jego uzasadnione koszty z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika (potwierdzone złożoną fakturą VAT), ale z ograniczeniem ich wysokości do kwoty 3600 zł, orzeczono w pkt 2. sentencji stosownie do ustalonego wyniku sprawy, tj. na podstawie art. 557 ustawy pzp w zw. z § 7 ust. 1 pkt 1 oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. a, b Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. poz. 2437) obciążono nimi Zamawiającego. …

…Sygn. akt: KIO 2268/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 2 lipca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Beata Konik po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania odwoławczego odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 marca 2025 r. przez wykonawcę Ramster spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Politechnika Krakowska im. Tadeusza Kościuszki, postanawia: 1.Umorzyć postępowanie odwoławcze na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. 2.Nakazać zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Ramster spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, kwoty 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) tytułem uiszczonego wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….……….. Sygn. akt: KIO 2268/24 Uzasadnienie Politechnika Krakowska im. Tadeusza Kościuszki (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie podstawowym, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługi pn. „Obsługa konserwacji i kontroli szczelności wraz z serwisem.”, znak sprawy: KA-2/27/2025. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane Biuletynie Zamówień Publicznych z 6 maja 2025 r. pod numerem: 2025/BZP 00217126/01. Przedmiotowe postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm), dalej jako „ustawa Pzp”. W postępowaniu tym wykonawca Ramster spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, (dalej: „Odwołujący”) 4 czerwca 2025 roku złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec wyboru oferty najkorzystniejszej oraz zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Zakłady Badawczo-Usługowe „POW ER” spółki z graniczoną odpowiedzialnością. W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenie oferty wykonawca Zakłady Badawczo-Usługowe „POW ER” spółki z graniczoną odpowiedzialnością, wyboru jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty Odwołującego. Do postępowania odwoławczego przystąpienie w charakterze uczestnika postępowania żaden wykonawca nie zgłosił przystąpienia. Pismem z 25 czerwca 2025 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w treści której poinformował, że „W dniu 12 czerwca 2025 r. Zamawiający unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej dokonaną dnia 04 czerwca 2025 r. i przesłał w tym względzie zawiadomienie do wykonawców biorących udział w postępowaniu. W tym samym piśmie Zamawiający wskazał również, że dokona powtórzenia czynności oceny oferty i ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej (załącznik nr 1 do niniejszej odpowiedzi).”, ponadto Zamawiający wskazał, że „Zamawiający wskazuje jednocześnie, że wobec dokonania unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz dokonania ponownego badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu (w tym oferty Odwołującego – zgodnie z treścią pisma stanowiącą załącznik nr 3 do niniejszej odpowiedzi), złożone odwołanie jest bezprzedmiotowe i jako takie podlega oddaleniu.”. Do ww. pisma załączono informację z 12 czerwca 2025 r. o unieważnieniu wyboru oferty najkorzystniejszej i ponownym przeprowadzeniu czynności badania i oceny ofert. Zamawiający w treści tego pisma wskazał: „Działając na podstawie art. 16 i 17 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320) – zwanej dalej ustawą, Zamawiający informuje, że unieważnia czynność wyboru najkorzystniejszej oferty w przedmiotowym postępowaniu i przystępuje do powtórzenia czynności badania i oceny ofert zmierzającej do wyboru najkorzystniejszej oferty.”. W uzasadnieniu powyższej czynności Zamawiający wskazał: „Zamawiający po dokonaniu czynności, polegającej na wyborze najkorzystniejszej oferty w przedmiotowym postepowaniu powziął informację, że oferta wybrana jako najkorzystniejsza może być błędnie oceniona merytorycznie. W związku z powyższym Zamawiający musi dokonać powtórzenia czynności oceny oferty i ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty.”. Izba zważyła co następuje. Analiza stanu faktycznego sprawy pozwala na wniosek, że na dzień rozpoznania odwołania, w związku z unieważnieniem przez Zamawiającego czynności wyboru oferty najkorzystniejszej zaskarżonej przedmiotowym odwołaniem, może znaleźć zastosowanie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym Izba umarza postępowanie odwoławcze w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Podstawą do umorzenia postępowania jest także stwierdzenie przez Izbę, że postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Ustawodawca nie doprecyzował, o jakie konkretnie sytuacje chodzi, wobec czego zawsze należy dokonać indywidualnej oceny zaistniałego w danej sprawie stanu faktycznego. Wyjaśnić należy, że warunkiem rozpoznania przez Izbę odwołania jest istnienie czynności, wobec której jest ono wniesione. Innymi słowy, na moment wniesienia odwołania musi istnieć przedmiot zaskarżenia, będący podstawą dla wykonawcy do wniesienia środka ochrony prawnej. Następnie, zgodnie z treścią art. 552 ust. 1 ustawy Pzp Izba wydając orzeczenie bierze pod uwagę stan rzeczy ustalony na moment zamknięcia postępowania odwoławczego. Ustawodawca przewidział więc sytuację, w której może dojść do zmian w toku postępowania o udzielenie zamówienia i zobowiązał Izbę do uwzględnienia takiej okoliczności przy orzekaniu. Jednocześnie przypomnieć należy, że Izba nie podejmuje czynności w zastępstwie zamawiającego, wyręczając go w prowadzeniu postepowania, lecz rolą Izby jest ocena dokonanych czynności bądź zaniechań w toku postępowania. Mając na uwadze powyższe, Izba uznała, że podstawa umorzenia postępowania, o której mowa w art. 568 pkt 2 ustawy Pzp zachodzi w okolicznościach tej sprawy. Zamawiający unieważnił bowiem czynność zaskarżoną odwołaniem oraz zakomunikował, że powraca do etapu badania ofert, w tym oferty której zgodność z warunkami zamówienia została w odwołaniu zakwestionowana. W tym stanie rzeczy dalsze prowadzenie postępowania odwoławczego jest zbędne lub niedopuszczalne, ponieważ choć zarzut odwołania odnosi się do zaniechania przez Zamawiającego odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Zakłady Badawczo-Usługowe „POW ER” spółkę z graniczoną odpowiedzialnością, to w sytuacji gdy czynność badania i oceny tej oferty jest w toku (na skutek powrotu Zamawiającego do tego etapu postępowania celem jego ponownego przeprowadzenia), nie można ocenić że Zamawiający zaniechał czynności, do której (w ocenie Odwołującego) był zobowiązany, ponieważ nie sposób uznać że Zamawiający który jest w procesie badania oferty dopuścił się jednocześnie zaniechania. Momentem miarodajnym dla oceny, czy mamy do czynienia z zaniechaniem Zamawiającego jest natomiast informacja o wyniku postępowania o zamówienie ponieważ wówczas staje się jasne, że proces badania i oceny ofert został zakończony. Reasumując, mając na względzie okoliczności przedmiotowej sprawy oraz brzmienie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji umarzając postępowanie odwoławcze O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r, poz. 2437) z którego wynika, że w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości na skutek stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne, koszty o których mowa w § 5 pkt 2, znosi się wzajemnie, a przez art. 574 ustawy Pzp należy rozumieć, że Izba orzeka o dokonaniu zwrotu Odwołującemu uiszczonego wpisu od odwołania, o czym orzeczono w pkt 2 sentencji orzeczenia. Przewodnicząca: ………………. ........ … …

…Sygn. akt KIO 2266/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 1 lipca 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Jodłowska Protokolantka: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na posiedzeniu z udziałem Stron w dniu 1 lipca 2025 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 czerwca 2025 roku przez wykonawcę Pawła Pawlukanis prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą PAWEŁ PAWLUKANIS PHUP PALWOD w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego ZAKŁAD GOSPODARKI KOMUNALNEJ W BARCIANACH SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Barcianach przy udziale uczestnika po stronie Zamawiającego Krzysztofa Sznip prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą USŁUGI KOPARKO-ŁADOWARKĄ, BUDOWLANE KRZYSZTOF SZNIP postanawia: 1.Odrzucić odwołanie na podstawie art. 528 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych. 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciążyć wykonawcę Pawła Pawlukanis prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą PAWEŁ PAWLUKANIS PHUP PALWOD i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę: 10 000 zł 00 gr (dziesięć tysięcy złotych zero groszy), 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), 17 zł 00 gr (siedemnaście złotych zero groszy) uiszczoną przez ww. wykonawcę tytułem wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika, opłaty skarbowej oraz 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2.zasądza od wykonawcy Pawła Pawlukanis prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą PAW EŁ PAW LUKANIS PHUP PALW OD na rzecz zamawiającego ZAKŁAD GOSPODARKI KOMUNALNEJ W BARCIANACH SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Barcianach kwotę 2 460 zł 00 gr (dwa tysiące czterysta sześćdziesiąt złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………….. Sygn. akt KIO 2266/25 UZASADNIENIE: Zamawiający ZAKŁAD GOSPODARKI KOMUNALNEJ W BARCIANACH SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Barcianach prowadzi postępowanie pn.: „Budowa sieci kanalizacji sanitarnej wraz z przyłączami w miejscowości Drogosze, gmina Barciany”, nr ref. ZGK.162.I.2025. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 7 maja 2025 r. pod numerem: 2025/BZP 00220803. W postępowaniu tym wykonawca Paweł Pawlukanis prowadzący działalność gospodarczą pod firmą PAW EŁ PAW LUKANIS PHUP PALW OD (dalej jako: „Odwołujący”) w dniu 4 czerwca 2025 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od niezgodnej z przepisami ustawy czynności Zamawiającego, tj.: 1)wadliwym przeprowadzeniu procedury badania rażąco niskiej ceny z oferty Odwołującego, 2)bezpodstawnym odrzuceniu oferty Odwołującego, pomimo tego, że jego oferta była zgodna z warunkami zamówienia, a złożone przez Odwołującego wyjaśnienia, w tym złożone dowody w zakresie wyliczenia ceny i kosztów wykonania przedmiotu zamówienia wykazały, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny oraz kosztów wykonania przez Odwołującego przedmiotu zamówienia, 3)wadliwym wyborze oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, po wcześniejszym bezpodstawnym odrzuceniu oferty Odwołującego, w sytuacji w której to oferta Odwołującego była najkorzystniejsza. Pismem z dnia 30 czerwca 2025 r., stanowiącym odpowiedź na odwołanie, Zamawiający ustosunkował się do zarzutów podniesionych przez Odwołującego i wniósł o odrzucenie odwołania w oparciu o art. 528 pkt 1 ustawy Pzp. Zamawiający wskazał, że jest zamawiającym publicznym – osobą prawną, o której mowa w art. 4 pkt 3 ustawy (podmiot prawa publicznego). Zamawiający należy do podmiotów prawa publicznego, gdyż jest osobą prawną utworzoną w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym, niemającą charakteru przemysłowego ani handlowego, w której 100% udziałów posiada Gmina Barciany. Podstawową działalnością Zamawiającego jest świadczenie usług komunalnych w zakresie zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków, dostarczanie ciepła oraz odbieranie i transport odpadów komunalnych. Zakład prowadzi działalność w zakresie zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków na podstawie decyzji nr RGKiL.7002.I.2016 wydanej przez Wójta Gminy Barciany na prowadzenie zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków na terenie Gminy Barciany oraz na podstawie decyzji nr RGKiL.6233.2.2016 wydanej przez Wójta Gminy Barciany na prowadzenie działalności w zakresie opróżniania zbiorników bezodpływowych i transportu nieczystości ciekłych z terenu Gminy Barciany. Do zadań związanych z gospodarką wodno-ściekową należy m.in. produkcja, dystrybucja wody i odprowadzanie ścieków; konserwacja sieci wodociągowej i kanalizacyjnej; wykonanie przyłączy wodociągowo-kanalizacyjnych; usuwanie awarii na sieciach wodociągowych i kanalizacyjnych; obsługa oraz prace remontowe i modernizacyjne obiektów hydroforni, przepompowni wody, oczyszczalni i przepompowni ścieków. Udzielając zamówienia, którego przedmiotem jest budowa sieci kanalizacji sanitarnej wraz z przyłączami, Zakład spełnia przesłanki określone w art. 5 ust. 4 pkt 1 lit. c tiret drugie ustawy Prawo zamówień publicznych, zgodnie z którym działalnością sektorową w zakresie gospodarki wodnej są działania związane z odprowadzaniem lub oczyszczaniem ścieków. Zatem przedmiotowe zamówienie należy uznać za zamówienie sektorowe w rozumieniu art. 7 pkt 35 ustawy Prawo zamówień publicznych. Jak wskazano w art. 2 ust. 1 pkt 2 tejże ustawy "Przepisy ustawy stosuje się do udzielania (…) zamówień sektorowych oraz organizowania konkursów, których wartość jest równa lub przekracza progi unijne, przez zamawiających sektorowych". W związku z tym, względem zamówienia publicznego na budowę przez Zakład sieci kanalizacji sanitarnej wraz z przyłączami w miejscowości Drogosze o wartości poniżej progów unijnych, zastosowania nie znajdują przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych (wartość zamówienia wynosi 4 568 894,31 zł netto). Zamawiający w Rozdziale III specyfikacji warunków zamówienia wskazał, iż dobrowolnie stosuje ustawę Prawo zamówień publicznych: Odwołujący nie odniósł się do wniosku o odrzucenie odwołanie. Nie odniósł się również do wskazanych wyżej zapisów specyfikacji warunków zamówienia, z treści których wynika dobrowolne stosowanie przepisów Pzp. Mając na uwadze powyższe, Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje: Zgodnie z art. 528 pkt 1 ustawy Pzp Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że: w sprawie nie mają zastosowania przepisy ustawy. Zgodnie z art. 2 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp Przepisy ustawy stosuje się do udzielania: zamówień sektorowych oraz organizowania konkursów, których wartość jest równa lub przekracza progi unijne, przez zamawiających sektorowych. Jak wynika z przywołanych ww. regulacji podmioty działające w ramach zamówień sektorowych zobowiązane są do stosowania przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych pod warunkiem, że wartość zamówienia jest równa lub przekracza progi unijne. Podmioty te, mogą więc wedle własnej woli ustanawiać własne procedury udzielania zamówień, a nawet wzorować się na ustawie Prawo zamówień publicznych, czy też „stosować ją”, nie będąc do tego zobowiązanymi. Podkreślić należy, że przepisy regulujące środki ochrony prawnej, w tym odwołania, określone w ustawie Prawo zamówień publicznych nie są skierowane do zamawiających, lecz do Krajowej Izby Odwoławczej oraz sądu. Podkreślić należy, że art. 528 ustawy Prawo zamówień publicznych, nie pozostawia Izbie uznaniowości w kwestii odrzucenia odwołania, lecz zawiera dyspozycję odrzucenia odwołania w przypadkach wskazanych w ustawie Pzp. Przedkładając powyższe na grunt niniejszej sprawy, Odwołujący w przedmiotowym postępowaniu nie mógł skorzystać ze środka ochrony prawnej, jakim jest odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Powyższego nie zmienia nawet błędne pouczenie, jakie Zamawiający zamieścił w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 1 w zw. z § 2 ust. 2 pkt 1 w zw. § 5 pkt 1 lit. a, pkt 2 lit. b Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji. Przewodnicząca:……………………….. …

…Sygn. akt: KIO 2267/25 POSTANOWIENIE Warszawa, 1 lipca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ernest Klauziński po rozpoznaniu na posiedzeniu bez udziału stron 1 lipca 2025 r. w Warszawie w sprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 4 czerwca 2025 r. przez wykonawcę: Łukasza Pióro, prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Serwis Utrzymania Czystości i Porządku Pióro Łukasz, Nowy Białynin 17, 96-513 Nowa Sucha ​ postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Powiat Nowodworski z siedzibą w ​ Nowym Dworze Mazowieckim w postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze; 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego Łukasza Pióro, prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Serwis Utrzymania Czystości i Porządku Pióro Łukasz, Nowy Białynin 17, 96-513 Nowa Sucha kwoty 6 750 zł 00 gr (sześć tysięcy siedemset pięćdziesiąt złotych zero groszy), stanowiącej 90% kwoty należnego wpisu. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………….…….………….…….…… Sygn. akt: KIO 2267/25 Uzasadnienie Powiat Nowodworski z siedzibą w Nowym Dworze Mazowieckim (dalej: Zamawiający) prowadzą na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. — Prawo zamówień publicznych postępowanie w trybie podstawowym pn.: „Świadczenie usług serwisu u​ rządzeń EBS/BTS w systemie BHS”, numer referencyjny: 222/PN/ZP/TLLZP/24 (dalej: Postępowanie). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 17 lutego 2025 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2025/BZP 00108092/01. 4 czerwca 2025 r. wykonawca Łukasz Pióro, prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Serwis Utrzymania Czystości i Porządku Pióro Łukasz, Nowy Białynin 17, 96-513 Nowa Sucha (dalej: Odwołujący), wniósł w zakresie części 3 postępowania „odwołanie od: 1.zaniechania udostępnienia Odwołującemu protokołu postępowania, co stanowi naruszenie art. 74 Pzp oraz § 5 ust. 4 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy ​ i Technologii z 18 grudnia 2020 r. w sprawie protokołów postępowania oraz dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (Dz. U. poz. 2434). 2.zaniechania wyboru oferty najkorzystniejszej, przez co Zamawiający postąpił wbrew swojemu oświadczeniu, w którym uznał odwołanie z 23 kwietnia 2025 roku i zobowiązał się do dokonania czynności zgodnych z żądaniami Odwołującego zawartymi ​ w odwołaniu, co potwierdził w piśmie z dnia 19.05.2025 r., przez co naruszone zostały przepisy art. 522 ust. 1 Pzp; 3.wadliwej czynności unieważnienia postępowania, co stanowi naruszenie art. 255 pkt 3 Pzp; 4.przeprowadzenia postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości, ​ co stanowi naruszenie przepisów art. 16”. 30 czerwca 2025 r. Odwołujący złożył pismo procesowe w którym oświadczył, że wycofuje odwołanie. Izba uznała w tej sytuacji, że odwołanie zostało w całości skutecznie wycofane przed otwarciem rozprawy. Zgodnie z art. 520 ust. 2 Pzp cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby. W konsekwencji Izba stwierdziła, że zachodzą przesłanki umożliwiające umorzenie postępowania. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 Pzp ​ zw. z § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów w postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych 90% kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: ………….…….………….…….…… …

…Sygn. akt: KIO 2265/25 WYROK Warszawa, dnia 30 czerwca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca: Emilia Garbala Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 czerwca 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 czerwca 2025 r. przez wykonawcę Agrex-Eco sp. z o.o., ul. Wyczółki 44, 02-820 Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez: Czysty Region sp. z o.o., ul. Naftowa 7, 47-230 Kędzierzyn-Koźle, orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego, powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz zawiadomienie o wyniku postępowania zgodnie z art. 253 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. z podaniem pełnego i wyczerpującego uzasadnienia faktycznego i prawnego, 2.kosztami postępowania obciąża zamawiającego, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego, 2.2. zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez odwołującego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodnicząca:………………………… Sygn. akt: KIO 2265/25 UZASADNIENIE Zamawiający – Czysty Region sp. z o.o., ul. Naftowa 7, 47-230 Kędzierzyn-Koźle, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Zakup wraz z dostawą nowego rozdrabniacza z napędem elektrycznym dla Czysty Region sp. z o.o.”, numer referencyjny: CR.271.16.2025. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 11.04.2025 r., nr 72/2025 2358632025. W dniu 04.06.2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy Agrex-Eco sp. z o.o., ul. Wyczółki 44, 02-820 Warszawa (dalej: „Odwołujący”), w którym Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 253 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp”, poprzez nieuprawnione dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Atlas Poland sp. z o.o. i bezprawne dokonanie czynności odrzucenia oferty Odwołującego, w tym zaniechanie podania uzasadnienia prawnego i faktycznego odrzucenia tej oferty. W związku z tym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia wyboru oferty Atlas Poland sp. z o.o. jako najkorzystniejszej, 2)powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego jako wadliwej i dokonania wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej. W dniu 26.06.2025 r. Zamawiający przekazał odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. W trakcie rozprawy Strony podtrzymały swoje stanowiska w sprawie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła następujący stan faktyczny. Przedmiotem zamówienia jest zakup wraz z dostawą nowego rozdrabniacza z napędem elektrycznym. W toku postępowania Zamawiający dwukrotnie: 14.05.2025 r. i 19.05.2025 r. wzywał Odwołującego, na podstawie art. 223 ust. 1 i art. 107 ust. 1, 2 i 4 ustawy Pzp, do złożenia wyjaśnień w zakresie parametrów i pochodzenia rozdrabniacza z produkcji seryjnej oraz podmiotów, które użytkują takie urządzenie. Odwołujący dwukrotnie udzielił odpowiedzi na te wezwania. W dokumentacji postępowania znajduje się notatka z dnia 21.05.2025 r., w której opisano wizytę roboczą w lokalizacji, gdzie używany jest rozdrabniacz jednowałowy TEUTON Z50 produkcji Eggersmann GmbH i w której stwierdzono, że „zaoferowany rozdrabniacz nie pochodzi z produkcji seryjnej i jest lub będzie wykonany specjalnie na potrzeby przetargu co jest niezgodne z OPZ”. W dniu 28.05.2025 r. zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Atlas Poland sp. z o.o. oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego nie podając podstawy prawnej oraz podając jako uzasadnienie faktyczne: „Nie spełnia warunków zamówienia opis przedmiotu zamówienia nie zgodny z ofertą” [pisownia oryginalna]. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska Stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane zaniechanie Zamawiającego. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 253 ust. 1 ustawy Pzp, niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o: 1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo miejsce zamieszkania, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację, 2) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, - podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Z przytoczonego wyżej art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp wynika, że odrzucając ofertę zamawiający zobowiązany jest podać uzasadnienie prawne oraz uzasadnienie faktyczne tego odrzucenia. Należy przy tym podkreślić, co Izba wielokrotnie wskazywała już w swoich wyrokach, że podanie konkretnego i wyczerpującego uzasadnienia odrzucenia oferty służy realizacji podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych, tj. zasady zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i przejrzystości oraz zasady jawności (art. 16 pkt 1 i 2 i art. 18 ust. 1 ustawy Pzp). Obowiązek zamawiającego wynikający z art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp odpowiada bowiem jednocześnie prawu wykonawców do poznania prawnych i faktycznych podstaw odrzucenia ofert. Prawo to ma szczególne znaczenie w przypadku wykonawcy, którego oferta została odrzucona, bowiem dzięki uzyskaniu informacji o powodach odrzucenia jego oferty, może on dokonać analizy stanowiska zamawiającego i podjąć decyzję o ewentualnym wniesieniu odwołania w celu ochrony swoich interesów i przywrócenia oferty do postępowania. Dlatego też wymagane przez ustawodawcę w art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp uzasadnienie informacji o odrzuceniu oferty, nie może się ograniczać do podania przepisów i ogólnego wskazania okoliczności faktycznych typu: „oferta niezgodna z OPZ”, „niewystarczające wyjaśnienia”, „rażąco niska cena”, „nienależyte wykonanie umowy”. Obowiązkiem zamawiającego, zarówno w świetle art. 253 ust. 1 pkt 2, jak i art. 16 pkt 1 i 2 oraz art. 18 ust. 1 ustawy Pzp, jest podanie szczegółowego, konkretnego i wyczerpującego uzasadnienia odrzucenia oferty, dającego wykonawcy pełną wiedzę o motywach, jakimi kierował się zamawiający odrzucając jego ofertę. Powyższe stanowisko znajduje potwierdzenie nie tylko w ugruntowanym orzecznictwie Izby (np. wyrok z dnia 20.07.2015 r. o sygn. akt KIO 1429/15 zachowujący swoją aktualność mimo stanu faktycznego opartego na przepisach obowiązujących do 31.12.2020 r.), ale także w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, który w wyroku z dnia 28.01.2010 r. w sprawie C-406/08 stwierdził m.in.: „30. Tymczasem fakt, że kandydat lub oferent dowiaduje się, że jego kandydatura lub oferta zostały odrzucone, nie pozwala mu na skuteczne wniesienie odwołania. Takie informacje nie są wystarczające, aby umożliwić kandydatowi lub oferentowi wykrycie wystąpienia naruszenia prawa, które może być przedmiotem odwołania. 31. Wyłącznie po poinformowaniu zainteresowanego kandydata lub oferenta o motywach wykluczenia go z postępowania o udzielenie zamówienia, może on nabrać wyraźnego przekonania co do wystąpienia ewentualnego naruszenia obowiązujących przepisów, jak też co do możliwości wniesienia odwołania.” Zatem podanie przez zamawiającego pełnego i wyczerpującego uzasadnienia czynności odrzucenia oferty, w tym pełnego i wyczerpującego uzasadnienia faktycznego, jest niezbędne do tego, by wykonawcy mogli realnie korzystać ze środków ochrony prawnej, a w konsekwencji jest też niezbędne do tego, by w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego przestrzegane były podstawowe zasady udzielania zamówień, o których mowa w art. 16 pkt 1 i 2 i art. 18 ust. 1 ustawy Pzp. Brak wskazania takiego uzasadnienia stanowi zatem naruszenie nie tylko art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, ale także ww. zasad. Jednocześnie należy zauważyć, że z obowiązku podania szczegółowego, konkretnego i wyczerpującego uzasadnienia faktycznego i prawnego nie zwalnia zamawiającego fakt, że wzywał on wykonawcę do złożenia wyjaśnień. Po pierwsze bowiem, art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp nie przewiduje takiego ani żadnego innego wyjątku od obowiązku podania pełnego uzasadnienia prawnego i faktycznego. Po drugie, możliwa jest przecież sytuacja, w której zamawiający uznaje wyjaśnienia wykonawcy za satysfakcjonujące, ale podejmuje decyzję o odrzuceniu jego oferty z powodu całkiem innych okoliczności niż te, których dotyczyły wyjaśnienia. Nie jest zatem rolą wykonawcy domyślać się, jakie były powody odrzucenia jego oferty. Natomiast jest obowiązkiem zamawiającego podać uzasadnienie prawne i faktyczne odrzucenia oferty w sposób szczegółowy, konkretny i wyczerpujący. W przypadku odrzucenia oferty z powodu niespełnienia wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia nie wystarczy zatem napisać, że oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia czy z OPZ, ale trzeba wskazać jako uzasadnienie prawne właściwy przepis stanowiący podstawę odrzucenia oraz wskazać jako uzasadnienie faktyczne: §z jakim warunkiem (postanowieniem SWZ lub innego dokumentu) oferta jest niezgodna, §na czym polega ta niezgodność, §na podstawie czego zamawiający uznał, że taka niezgodność zachodzi, jakie było rozumowanie zamawiającego prowadzące do takiego wniosku, na czym oparł on swoje przekonanie o istnieniu tej niezgodności. Dopiero tak sformułowane uzasadnienie odrzucenia oferty odpowiada wymogom uzasadnienia prawnego i faktycznego, o którym mowa w art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W niniejszej sprawie Zamawiający nie podał w ogóle uzasadnienia prawnego, ponieważ nie wskazał żadnej podstawy prawnej odrzucenia oferty. Ponadto Zamawiający nie podał szczegółowego, konkretnego i wyczerpującego uzasadnienia faktycznego, gdyż z pewnością za takie uzasadnienie nie można uznać zdawkowej informacji ograniczającej się do wskazania: „Nie spełnia warunków zamówienia opis przedmiotu zamówienia nie zgodny z ofertą” [pisownia oryginalna]. Tak sformułowane przez Zamawiającego uzasadnienie nie daje wykonawcy żadnej informacji o tym, co rzeczywiście było powodem odrzucenia jego oferty i żadnej możliwości dokonania oceny zasadności tego odrzucenia, a w konsekwencji – żadnej możliwości podjęcia decyzji co do ewentualnego wniesienia odwołania. W istocie pismo z dnia 28.05.2025 r. nie zawierało żadnego uzasadnienia prawnego i faktycznego, co jednoznacznie przesądza o naruszeniu przez Zamawiającego art. 253 ust. 1 pkt 2 oraz art. 16 pkt 1 i 2, a w konsekwencji – o wadliwości czynności odrzucenia oferty Odwołującego. Wobec powyższego Izba uwzględniła odwołanie i nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego, powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz zawiadomienie o nowym wyniku postępowania (w tym o ewentualnym ponownym odrzuceniu oferty Odwołującego, o ile Zamawiający podejmie taką decyzję) zgodnie z art. 253 ust. 1 ustawy Pzp, tj. z podaniem pełnego i wyczerpującego uzasadnienia faktycznego i prawnego. Orzeczenie Izby zostało wydane w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia oraz w oparciu o stanowiska Stron przedstawione w pismach procesowych i na rozprawie. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy Pzp oraz w oparciu o § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca ...………………….. …

…Sygn. akt: KIO 2261/25 POSTANOWIENIE PREZESA KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ Warszawa, dnia 26 czerwca 2025 r. Prezes Krajowej Izby Odwoławczej na podstawie art. 519 ust. 1-3 ustawy z dnia11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, wobec nieusunięcia braków formalnych odwołania przez F.m. Ł.F., Łaszew Rządowy 97a, 98-324 Wierzchlas w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego, którym jest Gmina Żelechlinek, Plac Tysiąclecia 1, 97-226 Żelechlinek postanawia: 1. zwraca wniesione odwołanie, 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz F.m. Ł.F., Łaszew Rządowy 97a, 98-324 Wierzchlas kwoty 7 500 zł (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych, zero groszy). Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Sygn. akt: KIO 2261/25 Uzasadnienie W dniu 3 czerwca 2025 r. wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie F.m. Ł.F., Łaszew Rządowy 97a, 98-324 Wierzchlas zwanego dalej „Odwołującym”, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na: „Uregulowanie gospodarki wodno- ściekowej w Gminie Żelechlinek Etap IV. Numer referencyjny: RPR.271.1.1.2025”. Do odwołania nie dołączono: ·dowodu uiszczenia wpisu w terminie przewidzianym na wniesienie odwołania ​ ​ w wymaganej przepisami prawa kwocie właściwej dla robót budowlanych, tj. 10 000 zł. Pismem z dnia 20 czerwca 2025r. na podstawie art. 518 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710, z późn. zm.) zwanej dalej „ustawą Pzp”, wezwano Odwołującego pod rygorem zwrotu odwołania do złożenia w terminie 3 dni od dnia doręczenia dowodu uiszczenia wpisu w terminie przewidzianym na wniesienie odwołania w wymaganej przepisami prawa kwocie właściwej dla robót budowlanych, tj. 10 000 zł. Pismem z dnia 23 czerwca 2025 r. (DzK-KIO-21347/25) zatytułowanym: ” 2261-ODPOW IEDZ” Odwołujący przesyłał potwierdzenie wykonania przelewu krajowego z 23 czerwca 2025 r. Termin na wniesienie odwołania upływał 3 czerwca 2025 r., zatem do tego dnia wpis powinien być uiszczony w całości. Co za tym idzie, Odwołujący nie uiścił wpisu we właściwej wysokości w wymaganym terminie, wobec czego należało stwierdzić, że brak formalny odwołania nie został uzupełniony. Mając na uwadze powyższe okoliczności faktyczne należy zważyć, co następuje: Zgodnie z przepisem art. 517 ust. 1 ustawy Pzp odwołanie podlega rozpoznaniu, jeżeli nie zawiera braków formalnych oraz uiszczono wpis w wymaganej wysokości. Stosownie zaś do art. 518 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli odwołanie nie może otrzymać prawidłowego biegu wskutek niezachowania warunków formalnych, braku pełnomocnictwa lub braku dowodu uiszczenia wpisu w terminie, o którym mowa w art. 517 ust. 2 ustawy Pzp, Prezes Izby wzywa odwołującego, pod rygorem zwrócenia odwołania, do poprawienia lub uzupełnienia odwołania lub złożenia dowodu uiszczenia wpisu lub dokumentu potwierdzającego umocowanie do reprezentowania odwołującego w terminie 3 dni od dnia doręczenia wezwania. Niepoprawienie lub nieuzupełnienie odwołania lub niezłożenie dowodu uiszczenia wpisu w/w terminie skutkuje – zgodnie z treścią art. 519 ust. 1 ustawy Pzp – zwrotem wniesionego odwołania w drodze postanowienia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołanie zwrócone nie wywołuje żadnych skutków, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby. W związku z powyższym, postanawiam jak na wstępie. …

…Sygn. akt: KIO 2269/24 WYROK z dnia 23 lipca 2024 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Justyna Tomkowska Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 lipca 2024 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 czerwca 2024 roku przez wykonawcę Solaris Bus & Coach Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bolechowie-Osiedlu (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Powiat Włocławski z siedzibą we Włocławku orzeka: Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów: nr 3 (poz. 7,32,25 załącznika nr 1a do SW Z, OPZ - tabela strona 13-16) oraz nr 5 (postanowienia umowne – załącznik nr 2a do SW Z) z uwagi na uwzględnienie ich przez Zamawiającego; W pozostałym zakresie uwzględnia zarzuty odwołania i nakazuje Zamawiającemu zmianę zapisów SWZ : a)w kryterium T1 przez przyjęcie, że „Zabezpieczenie antykorozyjne” (max 10 pkt) ​ a) konstrukcja nośna podwozia oraz szkielet nadwozia zabezpieczony antykorozyjnie poprzez zanurzenie w kąpieli kataforetycznej lub konstrukcja nośna podwozia oraz szkielet nadwozia wykonane ze stali odpornej na korozję (zgodnie z PNEN 10088)” prowadził będzie do uzyskania 10 pkt, natomiast b) inny sposób zabezpieczenia antykorozyjnego powodował będzie uzyskanie 0 pkt; b)wykreślenie z zapisów SWZ kryterium T2; c)w kryterium T4 wprowadzenie rozbudowanej gradacji przedziałów dla parametru zużycia energii; d)wykreślenie wymogu zastosowania szyb podwójnych w punkcie 21 załącznika nr 1a do SWZ; e)punktu 8. 1. 4 SW Z w następujący sposób: „O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące: zdolności technicznej lub zawodowej: Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że wykonał w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, dostawy w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku doświadczenia odpowiadające swoim rodzajem i wartością dostawom stanowiącym przedmiot zamówienia: Wymagane minimum dla Części nr 1: jedna dostawa co najmniej 6 sztuk fabrycznie nowych autobusów z napędem elektrycznym lub spalinowo-elektrycznym, niskopodłogowych lub które posiadają niską podłogę bez stopni poprzecznych pomiędzy drzwiami pierwszymi i drugimi oraz bezstopniowe wejście, wykonana w ramach jednego kontraktu”. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego – Powiat Włocławski z siedzibą we Włocławku w następujący sposób: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 3.2.zasądza od Zamawiającego – Powiatu Włocławskiego z siedzibą we Włocławku na rzecz Odwołującego – Solaris Bus & Coach Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bolechowie-Osiedlukwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnastu tysięcy sześciuset złotych 00/100 groszy) stanowiącą uzasadnione koszty Strony poniesione tytułem wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: …………………………… Sygn. akt KIO 2269/24 UZASADNIENIE Zamawiający: Powiat Włocławski z siedzibą we Włocławku, prowadzi postępowanie ​o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą: „Zakup zero- i niskoemisyjnych autobusów wraz z elementami infrastruktury technicznej i wyposażenia do obsługi linii pozamiejskich na terenie Powiatu Włocławskiego z podziałem na 3 części”. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym UE w dniu 18 czerwca 2024 r. pod nr. 360290-2024, numer wydania Dz.U. S: 117/2024. Dnia 28 czerwca 2024 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, ​ przedmiotowym postępowaniu, na podstawie art. 513 pkt. 1 w zw. z art. 505 ust. 1 ustawy w z​ dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zmianami, dalej: zwanej „ustawą Pzp”), odwołanie w zakresie części nr 1 złożył wykonawca Solaris Bus & Coach Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bolechowie-Osiedlu (dalej jako „Odwołujący”). Odwołanie złożono wobec czynności Zamawiającego polegających na: 1.dokonaniu opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny; utrudniający uczciwą konkurencję, a w szczególności prowadzący do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców z udziału w postępowaniu; naruszający zasadę równego traktowania wykonawców; naruszający zasadę przejrzystości i proporcjonalności, ​ a przede wszystkim w sposób zmierzający do obejścia przepisów ustawy Pzp; 2.określeniu w pkt 19.1 Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako: „SW Z”) pozacenowych kryteriów oceny ofert, tj. kryterium T1 „Zabezpieczenie antykorozyjne”, kryterium T2 „Jednolitość rozwiązań technicznych” oraz T4 „Zużycie energii” w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców; nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, a także w sposób polegający na opisaniu przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jednocześnie uniemożliwiając zastosowanie rozwiązań równoważnych oraz w sposób niekorzystny dla samego Zamawiającego, gdyż „preferowane” przez niego rozwiązania nie gwarantują uzyskania najkorzystniejszych rozwiązań technicznych / technologicznych, a tym samym osiągnięcia celu postępowania; 3.określeniu warunków udziału w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej w sposób nadmierny i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji naruszający zasadę uczciwej konkurencji oraz proporcjonalności, 4.ukształtowaniu prawa Zamawiającego do odstąpienia od umowy w sposób dowolny oraz niezgodny z przepisami Kodeksu cywilnego oraz Pzp. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1)art. 99 ust. 1, 4 i 5 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 oraz w zw. z art. 17 ust. 1 PZP poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia za pomocą pozacenowych kryteriów oceny ofert – „Kryteriów T – Parametry technicznoużytkowe” podkryteriów T1, T2 oraz T4, naruszając tym samym podstawowe zasady opisu przedmiotu zamówienia, ale również zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności ​ i przejrzystości prowadzenia postępowania w sprawie zamówienia publicznego, a ponadto ​ w sposób polegający na wskazaniu pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty dostarczane przez konkretnego wykonawcę, co prowadzi do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub oferowanych przez nich produktów; 2)art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art 241 ust. 1 i 2 w zw. z art. 242 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 1 w zw. z art. art. 16 pkt 1 i w zw. z art. 17 ust. 1 PZP poprzez ustalenie pozacenowych kryteriów oceny ofert T1, T2 oraz T4, o których mowa w pkt 19.4 SW Z w sposób dowolny oraz nieuzasadniony aktualnym stanem dostępnych na rynku rozwiązań technologicznych, a tym samym w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a w szczególności prowadzący do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców z udziału w postępowaniu, a ponadto w sposób naruszający zasadę przejrzystości i proporcjonalności postępowania; ponadto, w każdym wypadku: 3)art. 99 ust. 1 i 4 PZP w zw. z art. 16 pkt 1-3 PZP poprzez ukształtowanie wymagań i parametrów dotyczących pojazdów stanowiących przedmiot zamówienia w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości prowadzenia postępowania w sprawie zamówienia publicznego, a ponadto w sposób polegający na wskazaniu pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty dostarczane przez konkretnego wykonawcę, co prowadzi do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub oferowanych przez nich produktów; 4)art. 116 ust. 1 w zw. z art. 112 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 i pkt 3 PZP, poprzez określenie warunków udziału w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej ​ w sposób nadmierny i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji naruszający zasadę uczciwej konkurencji oraz proporcjonalności, tj. wskazanie w pkt 8.1.4 SW Z „Wymagane Minimum: dla Części nr 1” wymagania, aby wykonawca legitymował się doświadczeniem w zakresie jednej dostawy co najmniej 6 sztuk fabrycznie nowych autobusów międzymiastowych (klasy II) z napędem elektrycznym lub spalinowo-elektrycznym, niskopodłogowych lub które posiadają niską podłogę bez stopni poprzecznych pomiędzy drzwiami pierwszymi i drugimi oraz bezstopniowe wejście, wykonana w ramach jednego kontraktu; 5)art. 8 ust. 1 PZP w zw. z art. 395 § 1 Ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks Cywilny (dalej jako KC) art. 16 pkt. 3 i 433 pkt. 4 PZP, poprzez ukształtowanie prawa Zamawiającego do odstąpienia od umowy, sprecyzowanego w § 15 ust. 5 wzoru umowy, stanowiącego załącznik nr 2a do SWZ, w sposób naruszający przepisy KC oraz PZP. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu w trybie art. 554 ust. 3 pkt 1 lit. c PZP zmiany SWZ w sposób szczegółowo wskazany ​ uzasadnieniu odwołania oraz o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do odwołania w lub przedłożonych w toku postępowania przed Izbą na okoliczności wskazane w uzasadnieniu odwołania lub w dacie powołania tych okoliczności w postępowaniu przed Izbą. Odwołujący wskazał, że ma interes z pozyskaniu zamówienia stanowiącego przedmiot postępowania oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów prawa z uwagi na następujące okoliczności: 1)Odwołujący jest zainteresowany udziałem w postępowaniu oraz zamierza złożyć ofertę w przewidzianym przez Zamawiającego terminie, stąd posiada interes w złożeniu odwołania w zakresie treści Ogłoszenia o zamówieniu / SWZ; 2)naruszenie przez Zamawiającego przepisów prawa, o których mowa w petitum odwołania, może uniemożliwić Odwołującemu złożenie oferty, wybór jego oferty jako najkorzystniejszej i uzyskanie zamówienia, pomimo że dysponuje on potencjałem umożliwiającym jego realizację (zgodnie z postanowieniami SW Z), co wskazuje na możliwą do zaistnienia dla Odwołującego szkodę – brak uzyskania zamówienia. Dokumentacja postępowania została opublikowana przez Zamawiającego w dniu 18 czerwca 2024 r. Tym samym odwołanie zostało wniesione w ustawowym terminie określonym w art. 515 ust. 2 pkt 1 PZP. Kopia odwołania została prawidłowo przekazana Zamawiającemu, a Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP> W uzasadnieniu zarzutów odwołania podniesiono, że przedmiotem zamówienia ​ zakresie części nr 1, jest dostawa zeroemisyjnych autobusów do obsługi linii pozamiejskich na terenie Powiatu w Włocławskiego w ilości 13 sztuk takich samych, fabrycznie nowych, autobusów zeroemisyjnych elektrycznych, kategorii M3 klasa II (autobusy międzymiastowe) niskopodłogowych. W ocenie Odwołującego, sposób sformułowania kryteriów ocen ofert, wymagań technicznych, referencji oraz wzoru umowy został dokonany z naruszeniem przepisów PZP ZARZUT NR 1: naruszenie art. 99 ust. 1, 4 i 5 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 oraz ​ zw. z art. 17 ust. 1 Pzp w Naruszenie to ma miejsce poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia za pomocą pozacenowych kryteriów oceny ofert – Kryteriów „T” – Parametry techniczno-użytkowe, co stanowi nie tylko naruszenie podstawowych zasad opisu przedmiotu zamówienia, prowadząc naruszenia zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości prowadzenia postępowania w sprawie zamówienia publicznego, a ponadto w sposób polegający na wskazaniu pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty dostarczane przez konkretnego wykonawcę, co prowadzi do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub oferowanych przez nich produktów. Wprawdzie Zamawiający w Opisie Przedmiotu Zamówienia (zwanym dalej: „OPZ”) dopuścił stosowanie rozwiązań równoważnych („innych”), niemniej zastosowane przez niego pozacenowe kryteria oceny ofert „Kryterium T – Parametry techniczno-użytkowe” w sposób bezsprzeczny eliminują lub w znaczący sposób ograniczają możliwość ubiegania się o​ udzielenie zamówienia publicznego przez niektórych wykonawców. Pozacenowe kryteria oceny ofert „T” – „Parametry techniczno-użytkowe” ukształtowane zostały na zasadzie „spełnia”/„nie spełnia”. W przypadku, gdy pojazd oferowany przez wykonawcę będzie posiadał funkcjonalność opisaną w którymś z kryteriów „T”, Zamawiający przyzna mu 5 punktów (w przypadku kryterium T1 – 10 pkt). Natomiast w przypadku, w którym pojazd nie będzie posiadał tej określonej funkcjonalności – wykonawca otrzyma zero punktów. Jako przykład Odwołujący wskazał podkryterium T1 dotyczące zabezpieczenia antykorozyjnego. W tabeli opisującej warunki, wymagania, parametry techniczne oraz wyposażenie pojazdów znajdującej się na s. 3 – 16 OPZ, w poz. 19 Zamawiający wymaga zabezpieczenia antykorozyjnego konstrukcji nośnej podwozia oraz szkieletu nadwozia w procesie całopojazdowej kataforezy zanurzeniowej (preferowane) lub w inny sposób zabezpieczenia antykorozyjnego. Jednocześnie, jeżeli wykonawca zaoferuje zabezpieczenie antykorozyjne poprzez zanurzenie w kąpieli kataforetycznej, Zamawiający w ramach podkryterium T1 przyzna mu 10 punktów, natomiast jeżeli wykonawca zaproponuje inne, równoważne i równie skuteczne zabezpieczenie antykorozyjne – Zamawiający przyzna mu 0 punktów. Powyższa zasada, przy zmienionej liczbie punktów, dotyczy każdego z poniższych podkryteriów: 1)Poz. 13 baterie trakcyjne we wszystkich dostarczonych autobusach powinny być tego samego typu, kompatybilne pod względem elektrycznym i mechanicznym. Zamawiający nie definiuje warunku co do technologii zastosowanych baterii. Rozwiązanie ten sam producent baterii trakcyjnych i autobusu (ta sama grupa kapitałowa) – preferowane lub rozwiązanie nie spełniające tego warunku. T2 „Jednolitość rozwiązań technicznych” - ten sam producent baterii trakcyjnych, co całego pojazdu (również w ramach grupy kapitałowej) – 5 pkt; oferty nie spełniające powyższego warunku – 0 pkt; 2)Poz. 12 Wymagana wartość średniego zużycia energii przez autobus <1,0 kWh/km (wg protokołu opartego na warunkach E-SORT-2 opracowanego dla autobusu zgodnego z​ oferowanym w zakresie: marki i typu autobusu, marki silnika/silników, marki i typu skrzyni biegów (o ile występuje), wymiarów zewnętrznych), (preferowana wartość średniego zużycia energii poniżej 0,81 kWh/km). T4 „Zużycie energii” - Średnie zużycie energii na przejechanie 1 km oferowanym autobusem wg testu opartego na ESORT-2: •poniżej 0,81 kWh/km – 5 pkt •powyżej lub równe 0,81 kWh – 0 pkt Powyższe działanie Zamawiającego należy traktować w kategoriach obejścia prawa. Zgodnie bowiem z art. 99 ust. 4 Pzp przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to prowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. Sam fakt zastosowania takiego opisu przedmiotu zamówienia z mocy prawa jest traktowany przez ustawodawcę jako utrudnienie uczciwej konkurencji. Dla uznania, że zamawiający naruszył powołany przepis wystarczającym jest jedynie wykazanie, że opisując przedmiot zamówienia dokonał on tego w sposób, który jedynie potencjalnie mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. W doktrynie jasno wskazuje się, że dokonywanie opisu przedmiotu zamówienia na podstawie katalogu jednego z producentów, dopuszczenie jednej technologii, gdy efekt zastosowania każdej z dostępnych jest porównywalny, podział na pakiety (części), tak że wszystkie produkty w danym pakiecie może dostarczyć tylko jeden wykonawca, lub celowe łączenie w opisie przedmiotu zamówienia kilku dóbr, których uzyskanie jest możliwe oddzielnie (na różnych rynkach) tak by całość zamówienia była poddana mniejszej konkurencji, jest działaniem utrudniającym uczciwą konkurencję . Ustawodawca dopuścił możliwość opisania przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie znaków towarowych, patentów, pochodzenia itd. jedynie w przypadku, w którym zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia w wystarczająco precyzyjny i​ zrozumiały sposób, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy „lub równoważny”. W postępowaniu Zamawiający jedynie pozornie dopuszcza zastosowanie rozwiązań równoważnych, promując tych wykonawców, którzy zaoferują „preferowane” przez Zamawiającego rozwiązania poprzez przyznanie im dodatkowych punktów. Jednocześnie Zamawiający nie przedstawił żadnego uzasadnienia dla swoich „preferencji” dotyczących rozwiązań, do których odnoszą się poszczególne podkryteria T1, T2, oraz T4. Odwołujący oczekuje od Zamawiającego modyfikacji postanowień pkt 19.1 SWZ ​ zakresie Kryterium „T” Parametry techniczno-użytkowe. w ZARZUT NR 2: naruszenie art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art 241 ust. 1 i 2 w zw. z art. 242 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 1 w zw. z art. art. 16 pkt 1 i w zw. z art. 17 ust. 1 PZP oraz ​ zw. z art. 99 ust. 4 i ust. 5 Pzp w Odwołujący zarzuca Zamawiającemu ustalenie pozacenowych kryteriów oceny ofert T1, T2 oraz T4, o których mowa w pkt 19.4 SW Z w sposób dowolny oraz nieuzasadniony aktualnym stanem dostępnych na rynku rozwiązań technologicznych, a tym samym w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a​ w szczególności prowadzący do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców z udziału w postępowaniu, a ponadto w sposób naruszający zasadę przejrzystości i proporcjonalności postępowania. Kryterium T1: „Zabezpieczenie antykorozyjne” – 10 punktów Zamawiający przyznaje 10 punktów za zaoferowanie konstrukcji nośnej podwozia oraz szkieletu nadwozia zabezpieczonego antykorozyjnie poprzez zanurzenie w kąpieli kataforetycznej (kataforeza). Za zaoferowanie innego sposobu zabezpieczenia antykorozyjnego – Zamawiający przyznaje 0 punktów. Nie ma merytorycznego uzasadnienia dla skonstruowania przez Zamawiającego kryterium oceny ofert przyznającego maksymalną (10 pkt) ilość punktów za zaoferowanie konstrukcji nośnej podwozia oraz szkieletu nadwozia zabezpieczonego antykorozyjnie poprzez zanurzenie w kąpieli kataforetycznej i jednocześnie przyznania 0 punktów za inne rozwiązanie, w tym za konstrukcję wykonaną ze stali odpornej na korozję (zgodnie z PN-EN 10088). Wykonanie elementów konstrukcyjnych szkieletu lub kratownicy, ramy lub podwozia w autobusach ze stali odpornej na korozję (norma PN-EN 10088) lub aluminium, które stanowią materiały odporne na korozję i spełniają wszelkie wymogi techniczne, oznacza zabezpieczenie przed korozją konstrukcji pojazdu w najlepszy z możliwych sposobów. Zarówno stal odporna na korozję, jak i aluminium są materiałami posiadającymi cechy odporności na korozję, podczas gdy inna stal uzyskuje tą cechę dopiero w procesie kataforezy, która polega na zanurzeniu materiału w określonych substancjach ciekłych. Stal poddana kataforezie oraz stal malowana proszkowo traci swoje właściwości przy każdej ingerencji ​ konstrukcję autobusu (np. podczas kolizji drogowych lub uderzeń kamieni w szkielet podwozia podczas jazdy), w podczas gdy taka sytuacja nie ma miejsca, gdy konstrukcja pojazdu jest od razu wykonana z materiałów posiadających cechy odporności na korozję (norma ​P N-EN 10088 lub aluminium). Ponadto, w przypadku materiałów posiadających cechy odporności na korozję, Zamawiający może samodzielnie odtworzyć uszkodzony element pojazdu bez utraty jego właściwości i parametrów, co nie ma miejsca w przypadku stali poddanej kataforezie lub malowanej proszkowo. Stosowanie stali odpornej na korozję jako materiału na elementy konstrukcji autobusów jest całkowicie uzasadnione i zgodne ze współczesnym trendem w budowie autobusów, stosowanym od lat przez Odwołującego, będącego jednym z czołowych producentów pojazdów elektrycznych na rynku europejskim. Stal odporna na korozję zdecydowanie przewyższa pod względem odporności korozyjnej jakikolwiek gatunek stali z grupy stali trudno rdzewiejących. Jako dowód Odwołujący przedstawił ekspertyzę „Potwierdzenie trafności doboru stali 1.4003 jako materiału na elementy konstrukcji nośnej i poszyć autobusów miejskich” Stosowanie stali odpornej na korozję jest rozwiązaniem przeważnie premiowanym przez Zamawiających w postępowaniach na dostawę autobusów elektrycznych. ​Z doświadczenia Odwołującego, stosowanie stali o podwyższonej wytrzymałości zabezpieczonej antykorozyjnie metodą lakierowania zanurzeniowego (KTL-kataforeza) lub aluminium jest rozwiązaniem punktowanym na równi lub niżej od stali odpornej na korozję. Zamawiający bardzo rzadko punktują korzystniej konstrukcję zabezpieczoną kataforezą, z​ uwagi na bardzo istotne wady tego rozwiązania. Wśród postępowań, w których Zamawiający premiowali stal odporną na korozję lub stawiali kataforezę lub aluminium na równi ze stalą odporną na korozję można wskazać: 1.2023, Gmina Miejska Mielec, 5 x autobus elektryczny MIDI profile ze stali odpornej na korozję (PN-EN 10088 lub równoważną) lub aluminium – 5 pkt, profile ze stali ​ o podwyższonej wytrzymałości zabezpieczone antykorozyjnie metodą katodowego lakierowania zanurzeniowego (kataforeza) – 0 pkt. 2.2023, Miasto Chełm, 26 x autobus elektryczny zasilany wodorem MAXI, profile z aluminium lub ze stali odpornej na korozję zgodnie z PN-EN 10088 – 7 punktów, profile wykonane ze stali konstrukcyjnej o zwiększonej wytrzymałości i wysokiej odporności na korozję, zabezpieczoną metodą KTL (kataforeza) – 0 pkt. 3.2023, Gmina Piła, 3 x autobus elektryczny MAXI, szkielet nadwozia wykonany ze stali nierdzewnej, odpornej na korozję zgodnie z PN-EN 10088 – 3 pkt, szkielet nadwozia wykonany ze stali zabezpieczonej metodą KTL, aluminium lub innego rozwiązania zabezpieczenia szkieletu nadwozia – 2 pkt. 4.2023, Gmina Miejska Przemyśl, 6 autobus elektryczny MAXI, elementy wykonane ze stali odpornej na korozję (zgodnie z PN-EN 10088 lub równoważnej) lub aluminium, niewymagające zabezpieczenia antykorozyjnego lub stali o podwyższonej wytrzymałości zabezpieczonej metodą KTL (kataforeza) – 5 pkt, inne rozwiązanie – 0 pkt. 5.2023, Miasto Opole, 9 x autobus elektryczny MAXI,elementy wykonane ze stali odpornej na korozję (zgodnie z PN-EN 10088 lub równoważnej) lub aluminium niewymagające zabezpieczenia antykorozyjnego lub stali o podwyższonej wytrzymałości zabezpieczonej metodą KTL (kataforeza) – 5 pkt, inne rozwiązanie - 0 pkt. 6.2023, Kaliskie Linie Autobusowe sp. z o.o., 5 autobus elektryczny MAXI, szkielet nadwozia wykonany ze stali o podwyższonej wytrzymałości, zabezpieczone metodą KTL (kataforeza) lub stali nierdzewnej, ze stali odpornej na korozję zgodnie z normą PN-EN10088 lub normą równoważną – 4 pkt, za zaoferowanie szkieletu nadwozia wykonanego z aluminium – 2 pkt, inne rozwiązania – 0 pkt. 7.2023, Gmina Legnica, 6 autobus elektryczny MAXI,elementy wykonane ze stali odpornej na korozję (zgodnie z PN-EN 10088) lub aluminium – niewymagające zabezpieczenia antykorozyjnego lub stali o podwyższonej wytrzymałości zabezpieczonej antykorozyjnie metodą KTL (kataforezy) – 3 pkt, inne rozwiązanie – 0 pkt. Ponadto, w ocenie Odwołującego, powyższe kryterium znacząco ograniczenia konkurencyjność i wskazuje na rozwiązania jednego producenta– IVECO, reprezentowanego przez ABP Bus & Coach sp. z o.o. sp.k., którego autobusy są zabezpieczone antykorozyjnie właśnie metodą kataforezy. Na dowód złożono kartę katalogową IVECO. Odwołujący wskazał na konieczność zmiany kryterium oceny ofert T1 w sposób, który będzie prowadził do jednakowego traktowania wykonawców oferujących rozwiązania ​ zakresie zabezpieczenia antykorozyjnego o tożsamym (a nawet wyższym od wskazanego) stopniu skuteczności i w wytrzymałości. Kryterium T2 „Jednolitość rozwiązań technicznych” – 5 punktów Zamawiający przyznaje 5 pkt za zaoferowanie baterii wyprodukowanych przez ten sam podmiot, który jest producentem pojazdu (Zamawiający uznaje również podmioty należące do tej samej grupy kapitałowej). Za zaoferowanie innego rozwiązania, tj. w przypadku, gdy producent pojazdu nie jest producentem baterii lub należą do różnych grup kapitałowych - Zamawiający przyznaje 0 pkt. W ocenie Odwołującego, powyższe kryterium znacząco ograniczenia konkurencyjność i wskazuje na rozwiązania jednego producenta IVECO, którego międzymiastowy autobus elektryczny – CROSSWAY Low Entry ELEC jest wyposażony baterią litową NMC, wyprodukowaną przez firmę FPT Industrial. Firma FPT Industrial, jak sama podaje na swojej stronie internetowej, jest częścią grupy Iveco Group N.V. Nie istnieje merytoryczne uzasadnienie dla przyznania 5 pkt za zaoferowanie baterii wyprodukowanych przez ten sam podmiot, który produkuje autobus (lub podmiot z tej samej grupy kapitałowej) i jednocześnie przyznania 0 punktów za inne rozwiązania. Marka zamontowanej baterii nie ma wpływu na walory eksploatacyjne i ekonomiczne oferowanych pojazdów, które notabene Zamawiający poddaje ocenie w ramach innego kryterium pozacenowego, a mianowicie kryterium T3 „Pojemność baterii” oraz T4 „Zużycie energii”. Kwestia podmiotu będącego producentem baterii pozostaje irrelewantna dla Zamawiającego nawet w kontekście ewentualnych roszczeń gwarancyjnych Zamawiającego, albowiem zgodnie z poz. 39 tabeli s. 3-16 OPZ, każdy z Wykonawców zobowiązany jest do zapewnienia: (i) gwarancji na cały autobus wraz z wyposażeniem – przez okres minimum 2 lat oraz (ii) gwarancji na akumulatory lub superkondensatory lub inne urządzenia służące do magazynowania energii silnika trakcyjnego – wynoszącej minimum 72 miesiące. Zgodnie z art. 240 ust. 2 Pzp kryteria oceny ofert oraz ich opis powinny umożliwiać zamawiającemu weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach. W świetle faktu, iż marka (producent) zamontowanej w pojeździe baterii nie ma żadnego wpływu na jego walory eksploatacyjne i ekonomiczne, należy uznać, że kryterium T2 w żaden sposób nie odnosi się do poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia. Kryterium T4 „Zużycie energii” – 5 punktów Zamawiający przyznaje 5 pkt. za zaoferowanie średniego zużycia energii na przejechanie 1 km oferowanym autobusem według testu opartego na warunkach ESORT-2, ​ taki sposób, że za zaoferowanie średniego zużycia energii poniżej 0,81 kWh/km Zamawiający przyznaje 5 pkt, a za w jakiekolwiek zużycie energii powyżej lub równe 0,81 kWh/km, ale mniejsze niż 1,0 kWh/km, Zamawiający przyznaje 0 pkt. Sposób punktacji zaproponowany przez Zamawiającego jest nietypowym rozwiązaniem. Z doświadczenia Odwołującego wynika, że z reguły, w zamówieniach publicznych na dostawę autobusów elektrycznych, Zamawiający oceniają zużycie energii elektrycznej na zasadzie proporcji, tzn. dzieląc najniższe zużycie energii elektrycznej spośród wszystkich zaoferowanych autobusów przez zużycie energii elektrycznej przez zaoferowany autobus oraz mnożąc to następnie przez ilość możliwych punktów do uzyskania, co można przedstawić następującym wzorem: E = najniższe zużycie energii elektrycznej spośród wszystkich zaoferowanych autobusów / zużycie energii elektrycznej przez dany autobus x ilość możliwych punktów do uzyskania Takie rozwiązanie jest w ocenie Odwołującego najbardziej sprawiedliwe i korzystne dla Zamawiającego, gdyż promuje najniższe zaoferowane zużycie energii, a nie tylko zużycie energii poniżej 0,81 kWh/km. Obecnie zaproponowany przez Zamawiającego kryterium oceny oferty promuje jedynie oferty poniżej tego progu, bez różnicowania czy pojazd będzie zużywał faktycznie np. 0,75 czy 0,76 kWh/km, co jest istotnym parametrem autobusu. Wśród postępowań, w których Zamawiający punktowali zużycie energii z użyciem proporcji i porównania do pozostałych złożonych ofert, można wskazać: 1.2023 r., Gmina Miasto Włocławek – 6x autobus elektryczny MAXI, Zamawiający punktował zużycie energii elektrycznej na podstawie wzoru wskazanego; 2.2024 r., Urząd Miasta Kędzierzyn – Koźle, 2 x autobus elektryczny zeroemisyjny MAXI, Zamawiający punktował zużycie energii elektrycznej na podstawie zależności proporcjonalnej najkorzystniejszego zaoferowanego zużycia energii elektrycznej do badanego zużycia energii elektrycznej; 3.2023 r. , Miejskie Zakłady Autobusowe sp. z o.o. w Warszawie, 30 x autobusów elektrycznych klasy MAXI, Zamawiający punktował zużycie energii elektrycznej na podstawie zależności proporcjonalnej najkorzystniejszego zaoferowanego zużycia energii elektrycznej do badanego zużycia energii elektrycznej; 4.2023 r., Zarząd Transportu Miejskiego w Warszawie, 12x autobus elektryczny MAXI, Zamawiający punktował zużycie energii elektrycznej na podstawie wzoru wskazanego w pkt. 4.3. powyżej; 5.2022 r., Miejski Zakład Komunikacji sp. z o.o. w Słupsku, 6x autobus elektryczny MAXI, Zamawiający punktował zużycie energii elektrycznej na podstawie zależności proporcjonalnej najkorzystniejszego zaoferowanego zużycia energii elektrycznej do badanego zużycia energii elektrycznej; 6.2023 r, Kaliskie Linie Autobusowe sp. z o.o., 5 x autobus elektryczny MAXI, Zamawiający punktował zużycie energii elektrycznej na podstawie wzoru wskazanego. Odwołujący zaproponował zmianę kryterium oceny ofert T4, gdyż jest to rozwiązanie korzystniejsze dla Zamawiającego, zgodne z zasadami sztuki technicznej oraz jest rozwiązaniem powszechnie stosowanym przez zamawiających w innych postępowaniach na dostawę pojazdów elektrycznych. ZARZUT NR 3: naruszenie art. 99 ust. 1 i 4 PZP w zw. z art. 16 pkt 1-3 PZP Zgodnie z art. 99 ust. 1 PZP przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Zarówno w doktrynie, jak i orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej podkreśla się, że prawidłowo sporządzony opis przedmiotu zamówienia to taki, który zapewnia, że wykonawcy będą w stanie, bez dokonywania dodatkowych interpretacji, zidentyfikować, co jest przedmiotem zamówienia, a także że wszystkie elementy istotne dla wykonania zamówienia będą w nim uwzględnione i jednoznacznie określone (wyrok z dnia 1 lutego 2022 r. w sprawie o sygn. akt KIO 66/22, wyrok z dnia 8 listopada 2021 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2944/21). Opis przedmiotu zamówienia powinien pozwalać każdemu potencjalnemu wykonawcy, zamierzającemu złożyć ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, nie tylko na precyzyjne zidentyfikowanie jego zakresu, ale również na określenie potencjalnych ryzyk wiążących się z realizacją zamówienia oraz odpowiednie ujęcie ich w swojej cenie ofertowej. Zgodnie z art. 99 ust. 4 PZP przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. Z orzecznictwa wynika, że zamawiający ma prawo żądać wykonania usług, dostaw czy robót budowlanych spełniających stawiane przez niego wymagania, posiadające określone cechy lub funkcjonalność. Jednakże powinien on zapewnić możliwość udziału w postępowaniu jak najszerszemu kręgowi wykonawców, którzy te wymagania mogą spełnić, unikając wprowadzania do opisu przedmiotu zamówienia postanowień, które tę konkurencję mogłyby znacząco utrudniać lub całkowicie wykluczać (tak wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z​ 27.06.2012 r., sygn. akt XII Ga 152/12). Odwołujący podniósł, że OPZ sporządzony przez Zamawiającego nie spełnia powyższych wymagań w zakresie, w jakim dotyczy on: -poz. 7 tabeli zamieszczonej na s. 3-16 OPZ, dot. liczby miejsc do przewozu pasażerów; -poz. 21 tabeli zamieszczonej na s. 3-16 OPZ, dot. okien, oraz -poz. 32 tabeli zamieszczonej na s. 3-16 OPZ, dot. systemów bezpieczeństwa -poz. 25 tabeli zamieszczonej na stronie 3-16 OPZ dot. klimatyzacji i wentylacji Poz. 7 Tabeli (s. 3-16 OPZ) – Liczba miejsc do przewozu pasażerów W poz. 7 tabeli. „Liczba miejsc do przewozu pasażerów”, Zamawiający wymaga, aby pojazd był wyposażony w co najmniej 50 miejsc, w tym minimum 42 miejsca siedzące (​ bez fotela kierowcy), w tym m.in. 10 miejsc dostępnych bezpośrednio z niskiej podłogi i jedno miejsce do przewozu pasażera poruszającego się na wózku inwalidzkim. Tak ukształtowane kryterium liczby miejsc w pojeździe znacząco ogranicza konkurencyjność postępowania i w ocenie Odwołującego, wskazuje na rozwiązania jednego producenta – IVECO, którego pojazd elektryczny międzymiastowy 12 metrowy posiada dokładnie 42 miejsca pasażerskie. Jako dowód: Karta katalogowa Iveco Bus Na rynku funkcjonują pojazdy międzymiastowe o różnych konfiguracjach liczby siedzeń pasażerskich. Pojazdy oferowane przez producenta MAN, gdzie oferuje się pojazdy z 41 fotelami pasażerskimi. Tak zero-jedynkowe wymaganie Zamawiającego dotyczące liczby miejsc wyklucza innych producentów, których pojazdy wyposażone są w mniejszą liczbę miejsc siedzących niż 42, m.in. takich producentów autobusów elektrycznych jak Odwołujący czy MAN. Wymagania dotyczące opisu przedmiotu zamówienia powinny umożliwić uczestniczenie jak najszerszemu kręgowi wykonawców w postępowaniu i nie powinny zawierać postanowień, które mogłyby znacząco utrudniać lub całkowicie wykluczać konkurencyjność postępowania. Poz. 21 Tabeli (s. 3-16 OPZ) - Okna W poz. 21 „Okna” Zamawiający wymaga m.in. aby pojazdy były wyposażone w okna boczne przyciemnianie z szybą podwójną, oraz, aby co najmniej 50% okien bocznych była wyposażona w część uchylną, zapewniającą naturalną wentylację wnętrza pojazdu. W ocenie Odwołującego, korzystniejszym dla Zamawiającego rozwiązaniem jest zastosowanie szyb pojedynczych. Obecnie stosowane szyby pojedyncze wraz z odpowiednim stopniem przyciemnienia gwarantują odpowiednie właściwości termiczne i komfort wewnątrz pojazdu. Jednocześnie, zastosowanie szyb pojedynczych znacząco obniża masę pojazdu. Szyby podwójne mogą powodować również szereg problemów serwisowych, ​ .in. rozszczelnianie się okien po kilku latach eksploatacji. Jako dowód Odwołujący złożył materiał fotograficzny - zdjęcia m rozszczelnionych okien. Szyby podwójne są też droższe od szyb pojedynczych, bez znaczącego uzasadnienia dla stosowania takiego rozwiązania, co przekłada się na wyższą całkowitą cenę pojazdu. Stosowanie szyb pojedynczych w pojazdach jest rozwiązaniem stosowanym przez innych niż Odwołujący producentów pojazdów elektrycznych międzymiastowych, m.in. Mercedes-Benz w modelu Intouro, strona 8 - Karta katalogowa pojazdu Mercedes-Benz Intouro. Poz. 32 Tabeli (s. 3-16 OPZ) – System bezpieczeństwa oraz poz. 25 – Klimatyzacja i​ wentylacja W poz. 32 „System bezpieczeństwa”, Zamawiający wymaga m.in. aby pojazdy były wyposażone w „dwa otwierane elektrycznie szklane lub z tworzywa sztucznego szyberdachy, pełniące także funkcje wyjść bezpieczeństwa”. Zamawiający wymaga ponadto, żeby magazyn energii w autobusie był zabezpieczony przez przypadkami niewłaściwej eksploatacji skutkującej utratą gwarancji, a także tak konstrukcyjnie zabudowany i zabezpieczony, aby zminimalizować ryzyko jego uszkodzenia ​ przypadku wystąpienia kolizji drogowej. w Odwołujący planuje zaoferować pojazd z magazynami energii umiejscowionymi na dachu pojazdu. Taki sposób umiejscowienia magazynów energii gwarantuje zabezpieczenie baterii przed przypadkami niewłaściwej eksploatacji (np. przez osoby nieupoważnione, przechodniów, pasażerów) oraz znacząco minimalizuje ryzyko uszkodzenia baterii. Należy jednak zaznaczyć, że wymaganie Zamawiającego do umieszczenia szyberdachu na dachu pojazdu stoi w sprzeczności z wymogiem zapobiegania przypadkom niewłaściwej eksploatacji baterii, gdyż pozwala to osobom trzecim (pasażerom) na dostanie się na dach pojazdu właśnie przez szyberdach. W Regulaminie nr 107 Europejskiej Komisji Gospodarczej Organizacji Narodów Zjednoczonych (EKG ONZ), określającym jednolite przepisy dotyczące homologacji pojazdów kategorii M2 i M3 w zakresie ich budowy ogólnej (dalej Regulamin) wprost wskazano, ​ Załączniku nr 3 pkt. 7.6.1.12 Regulaminu, że nie można montować luków w miejscach, gdzie zainstalowano w komponenty techniczne, które stwarzają potencjalne zagrożenie dla pasażerów korzystających z luków ratunkowych (np. systemy wysokonapięciowe, systemu zawierające niebezpieczne ciecze lub gazy itp.). Poz. 25 Tabeli s. 3-16 OPZ „Klimatyzacja i wentylacja” Z kolei w poz. 25 tabeli Zamawiający wymaga m.in. „wentylacji naturalnej przestrzeni pasażerskiej, realizowanej przez okna uchylane i wywietrzniki dachowe”. Wywietrznikami dachowymi są właśnie szyberdachy. Stosowanie szyberdachów nie ma uzasadnienia dla komfortu pasażerów. Nowoczesne autobusy międzymiastowe są wyposażone w odpowiednie systemy klimatyzacji, które zapewniają odpowiednią temperaturę i komfort jazdy dla pasażerów pojazdu. ​W obecnie produkowanych pojazdach odchodzi się od umieszczania wywietrzników dachowych w pojazdach, które raczej były umieszczane w autobusach produkowanych kilkanaście lat temu, gdy otwierany szyberdach był jednym z głównych sposobów regulowania temperatury w pojeździe. Odwołujący zapropnował zmianę specyfikacji technicznej pojazdu, gdyż jest to bezpieczniejsze rozwiązanie dla Zamawiającego oraz pasażerów pojazdu, będące zgodne z​ normami określonymi w przywołanym Regulaminie. ZARZUT NR 4: naruszenie art. 116 ust. 1 w zw. z art. 112 ust. 1 i 2 PZP ​ zw. z art. 16 pkt 1 i pkt 3 PZP w Zgodnie z pkt 8.1.4 SW Z Zamawiający wymaga od wykonawców legitymowania się doświadczeniem w postaci wykonania co najmniej jednej dostawy co najmniej 6 sztuk fabrycznie nowych autobusów międzymiastowych (klasy II) z napędem elektrycznym lub spalinowo-elektrycznym, niskopodłogowych lub które posiadają niską podłogę bez stopni poprzecznych pomiędzy drzwiami pierwszymi i drugimi oraz bezstopniowe wejście, wykonanej w ramach jednego kontraktu. Odwołujący zakwestionował powyższy warunek w zakresie dotyczącym liczby dostarczonych autobusów (6 sztuk) oraz w odniesieniu do wymagania związanego z tym, by dostawa ta została wykonana w ramach jednego kontraktu. Takie ukształtowanie warunku udziału jest nadmierne i nieproporcjonalne, a w konsekwencji prowadzi do nieuzasadnionego wyeliminowania wykonawców, którzy są w stanie faktycznie wykonać przedmiotowe zamówienie. Określenie warunków powinno być dokonane w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Po pierwsze więc punktem odniesienia dla ustalenia prawidłowej konkretyzacji warunku jest przedmiot zamówienia. Nie będzie dozwolone takie sformułowanie warunku, które abstrahuje od przedmiotu zamówienia, zawsze ogranicza w sposób niedozwolony dostęp do zamówienia, przy czym przedmiot zamówienia należy w tym wypadku interpretować szeroko – jako przyszłe zobowiązanie wykonawcy. Zamawiający może więc powiązać warunki ze sposobem spełnienia świadczenia, szczególnymi warunkami wykonania zobowiązania, terminem wykonania, świadczeniami akcesoryjnymi, jak również skalą, zakresem zamówienia, gdyż te elementy składają się na charakterystykę przedmiotu zamówienia . W odniesieniu do warunków dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy ustawodawca ponadto postawił w art. 116 ust. 1 PZP, by warunki te, dotyczące niezbędnego wykształcenia, kwalifikacji zawodowych, doświadczenia, potencjału technicznego wykonawcy lub osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, umożliwiały realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości. Przy opisywaniu warunków udziału w postępowaniu należy dążyć do równowagi pomiędzy zapewnieniem gwarancji należytego wykonania zamówienia a dopuszczeniem do postępowania wykonawców, którzy będą zdolni do jego wykonania. Możliwe jest bowiem takie opisanie warunków, by udział w postępowaniu wzięli tylko wykonawcy z doświadczeniem na bardzo wysokim poziomie, dający ponad wszelką wątpliwość rękojmię należytego wykonania zamówienia. Możliwe jest jednak również opisanie warunków w taki sposób, by zapewnić dostęp do zamówienia także innym wykonawcom, być może z innym zakresem doświadczenia, jednak bez uszczerbku dla rękojmi należytego wykonania zamówienia (​ w wyroku z dnia 08.02.2023 r., sygn. akt: KIO 224/23). Zamawiający poprzez kształtowanie warunków udziału w postępowaniu, zobowiązany jest zapewnić zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Odwołujący uważa, że zastosowanie pojazdów z napędem elektrycznym lub spalinowo-elektrycznym w przejazdach międzymiastowych (autobusy klasy II) jest rozwiązaniem nowym, dotychczas właściwie niestosowanym na rynku polskim, a to oznacza, że krąg podmiotów mogących legitymować się doświadczeniem w wykonaniu dostawy 6 sztuk fabrycznie nowych autobusów spełniających wymagania Zamawiającego w ramach jednego kontraktu jest niezwykle wąski. W okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert (tj. w okresie od 24 lipca 2019 r.) tego rodzaju pojazdy, tj. autobusy klasy II przeprowadzono zaledwie kilka postepowań, przy czym Odwołujący zaznaczył, że autobusy zamówione w ramach tych postępowań nie spełniały wszystkich wymogów określonych w pkt 8.1.4 SW Z. Odwołujący wskazał przykłady mające jedynie na celu przedstawienia skali oraz wolumenu zamawianych autobusów w okresie ostatnich 5 lat przed terminem składanie ofert: 1.Postępowanie na dostawę 3 autobusów klasy I maxi oraz 1 autobusu klasy II maxi ze sprzętem i oprogramowaniem diagnostycznym, prowadzone przez Gminę Miasto Nowy Targ (ogłoszenie o zamówieniu z dnia 30.10.2019 r.); 1 sztuka 2.Postępowanie pn. „Zwiększenie udziału przyjaznego środowisku i dostosowanego do niepełnosprawnych transportu publicznego w obsłudze mieszkańców powiatu słupskiego poprzez zakup nowoczesnego energooszczędnego taboru autobusowego”, (ogłoszenie o​ zamówieniu z dnia 23.12.2020 r.); 6 sztuk 3.Postępowanie pn. „Zakup 5 szt. autobusów na potrzeby publicznej komunikacji Strzegom”, (ogłoszenie o zamówieniu z dn. 23.02.2021 r.); 4 sztuki, (po 2 sztuki w 2 częściach) 4.Postępowanie na zakup autobusów na potrzeby publicznej komunikacji gminy Strzegom, 1 sztuka 5.Postępowanie na zakup i dostawę 4 sztuk fabrycznie nowych autobusów niskoemisyjnych”, prowadzone przez Powiat Człuchowski; (ogłoszenie o zamówieniu z​ dn. 29.07.2022 r.); 4 sztuki 6.Postępowanie na dostawę 7 sztuk fabrycznie nowych autobusów hybrydowych, , prowadzone przez Koleje Małopolskie Sp. z o.o., (ogłoszenie o zamówieniu z dn. 22.12.2022 r.); 7 sztuk 7.Postępowanie pn. „Dostawa niskoemisyjnych autobusów międzymiastowych klasy II z​ napędem hybrydowym pn. Poprawa ekologiczności regionalnego transportu drogowego przez zakup taboru autobusowego zasilanego gazem ziemnym”, prowadzone przez Związek Powiatowo Gminny „Wielkopolski Transport Regionalny; (ogłoszenie o zamówieniu z dn. 06.03.2023 r.); 20 sztuk Wybór oferty najkorzystniejszej w dn. 12.05.2023 r., termin wykonania zamówienia do dn. 31.08.2024 r. 8.Postępowanie pn. Dostawa niskoemisyjnych autobusów między miastowych kategorii M3 klasy II z napędem hybrydowym pn: „Ograniczenie wykluczenia transportowego poprzez zakup niskoemisyjnego taboru autobusowego z napędem hybrydowym do obsługi istniejących oraz nowoutworzonych przez Powiat Bytowski pozamiejskich linii autobusowych”, prowadzone przez Powiat Bytowski, (ogłoszenie o zamówieniu z dn. 16.05.2023 r.); 10 sztuk, wybór oferty najkorzystniejszej w dn. 22.05.2024 r; 9.Postępowanie pn. „Dostawa 15 sztuk takich samych, fabrycznie nowych, niezarejestrowanych niskoemisyjnych autobusów międzymiastowych klasy II z napędem hybrydowym”, prowadzone przez Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Poznaniu S.A. (ogłoszenie o zamówieniu z dn. 23.05.2024 r.); 15 sztuk, postępowanie w toku; 10.Postępowanie pn. Zakup i dostawa nowych autobusów niskoemisyjnych, prowadzone przez Powiat Człuchowski, (ogłoszenie o zamówieniu z dn. 07.06.2024 r.), 5 sztuk postępowanie w toku; 11.Postępowanie pn. Dostawa niskoemisyjnych autobusów międzymiastowych kategorii M3 klasy II z napędem hybrydowym pn: „Ograniczenie wykluczenia transportowego poprzez zakup niskoemisyjnego taboru autobusowego z napędem hybrydowym do obsługi istniejących oraz nowoutworzonych przez Powiat Bytowski pozamiejskich linii autobusowych” – etap II, prowadzone przez Powiat Bytowski, (ogłoszenie o zamówieniu z dn. 10.06.2024 r.), 7 sztuk, postępowanie w toku; 12.Postępowanie pn. Dostawa niskoemisyjnych autobusów międzymiastowych kategorii M3 klasy II z napędem hybrydowym do Przedsiębiorstwa Komunikacji Samochodowej ​ Koninie”, prowadzone przez Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Koninie, (ogłoszenie o zamówieniu z dn. w 12.06.2024 r.),13 sztuk, postępowanie w toku; 13.Postępowanie pn. Dostawa niskoemisyjnych autobusów międzymiastowych z​ napędem hybrydowym dla Przedsiębiorstwa Komunikacji Samochodowej w Słupsku w celu poprawy funkcjonowania Transportu Zbiorowego na terenie Powiatu Słupskiego, prowadzone przez Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Słupsku S.A, 10 sztuk, postępowanie w toku; 14.Postępowanie pn. Dostawa niskoemisyjnych autobusów międzymiastowych z​ napędem hybrydowym dla Nord Express sp. z o. o. w Słupsku w celu poprawy funkcjonowania Transportu Zbiorowego na terenie Powiatu Słupskiego, prowadzone przez NORD EXPRESS Sp. z o.o., ogłoszenie o zamówieniu z dn. 13.06.2024 r., 5 sztuk, postępowanie w toku; 15.Postępowanie pn. Zakup i dostawa 3 fabrycznie nowych, niskoemisyjnych autobusów kategorii M3 klasy II z napędem hybrydowym (MHEV) dla obsługi publicznego transportu zbiorowego przez JLA Sp. z o.o., prowadzone przez Jarocińskie Linie Autobusowe sp. z o.o. (ogłoszenie o zamówieniu z dn. 14.06.2024 r.), 3 sztuki, postępowanie w toku; 16.Postępowanie pn. Zakup i dostawa niskoemisyjnych autobusów do obsługi linii pozamiejskich na terenie Zielonogórskiego Związku PowiatowoGminnego, prowadzone przez Zielonogórska Komunikacja Powiatowa Spółka z o.o. (ogłoszenie o zamówieniu z dn. 19.06.2024 r.); 20 sztuk, postępowanie w toku. Z zestawienia wynika, że w ostatnich 5 latach były prowadzone zaledwie 2​ postępowania o udzielenie zamówienia na dostawę autobusów w liczbie, która odpowiadałaby wymaganiom stawianym przez Zamawiającego (poz. 2 i poz. 6 zestawienia). Oznacza to, że potencjalni wykonawcy zainteresowani udziałem i dysponujący zasobami umożliwiającymi jego należyte wykonanie nie mieli realnej szansy na nabycie doświadczenia, którego wymaga Zamawiający. Już tylko ta okoliczność świadczy, że wymagania stawiane przez Zamawiającego w sposób znaczący ograniczają konkurencję, jeżeli w ogóle nie eliminują potencjalnych wykonawców z udziału w postępowaniu. Większość postępowań o podobnym wolumenie dostaw jak wymagany prowadzonych w okresie referencyjnym przez zamawiających publicznych dotyczyła jednak dostaw autobusów klasy I, tj. pojazdów z miejscami siedzącymi oraz obszarami stojącymi umożliwiającymi przewóz pasażerów na trasach o dużej liczbie przystanków (autobusy miejskie). Z punktu widzenia samej dostawy nie ma znaczenia, czy wykonawca dostarczył pojazd klasy I czy pojazd klasy II, albowiem zasoby (potencjał osobowy, potencjał techniczny) jakie musi on zaangażować w wyprodukowanie takiego pojazdu są właściwie tożsame. Na potwierdzenie powyższego Odwołujący wskazał, że w postępowaniach o​ przedmiocie podobnym, zamawiający stawiali wykonawcom znacznie mniej rygorystyczne wymagania, np.: postępowanie pn.: Dostawa niskoemisyjnych autobusów międzymiastowych kategorii M3 klasy II z napędem hybrydowym do Przedsiębiorstwa Komunikacji Samochodowej w Koninie” – dostawa 13 sztuk autobusów; postępowanie pn. Zakup i dostawa niskoemisyjnych autobusów do obsługi linii pozamiejskich na terenie Zielonogórskiego Związku Powiatowo-Gminnego, prowadzone przez Zielonogórska Komunikacja Powiatowa Spółka z o.o., obejmująca dostawę 20 sztuk autobusów (poz. 16 zestawienia), w którym to postępowaniu warunek udziału w zakresie zdolności zawodowej obejmuje: (…) wykonanie (…) co najmniej trzech dostaw (jedna dostawa rozumiana jako jeden kontrakt) minimum 5 sztuk nowych autobusów w każdej dostawie (w każdym kontrakcie) – odpowiadających swoim rodzajem dostawie stanowiącej przedmiot zamówienia (…) tj. autobusów mini lub midi lub maksi (…) z silnikiem o napędzie diesla. Zatem dla wykonania zamówienia obejmującego dostawę określonej liczby autobusów niskoemisyjnych nie ma znaczenia, czy były to autobusy klasy II czy klasy I – w większości przypadków zamawiający wymaga, by były to jedynie autobusy niskoemisyjne bądź o​ określonej długości (mini, midi, maxi), (bądź) względnie wymaga legitymowania się wykonaniem dostawy o określonej wartości. Stawiany przez Zamawiającego warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej (pkt 8.1.4 SW Z) jest warunkiem nieodpowiadającym uwarunkowaniom rynkowym, a tym samym nadmiernym i nieproporcjonalnym przez co prowadzącym do znaczącego zawężenia kręgu wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia, o ile w ogóle nie czyniącym niemożliwym złożenie oferty przez jakiegokolwiek wykonawcę. ZARZUT NR 5: naruszenie art. 8 ust. 1 PZP w zw. z art. 395 § 1 Ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks Cywilny oraz art. 16 pkt 3 i 433 pkt 4 PZP W § 15 ust. 5 wzoru umowy, stanowiącego załącznik nr 2a do SW Z, Zamawiający wskazał, że Zamawiający może odstąpić od Umowy lub jej części w przypadku gdy nie otrzymał środków publicznych przyznanych mu w ramach Krajowego Planu Odbudowy, a które zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Uprawnienie do odstąpienia może zostać zrealizowane w terminie 30 dni od powzięcia przez Zamawiającego wiadomości o nie przyznaniu mu środków opisanych w zdaniu poprzedzającym. W ocenie Wykonawcy, powyższe uprawnienie Zamawiającego jest sformułowane błędnie. Zgodnie z art. 395 § 1 zd. 1 KC, w umowie można zastrzec, że jednej lub obu stronom przysługiwać będzie w ciągu oznaczonego terminu prawo odstąpienia od umowy. Skonstruowana przez Zamawiającego klauzula odstąpienia takiego terminu nie zawiera, gdyż Zamawiający nie sprecyzował, w jakim terminie podejmie wiadomość o nie przyznaniu mu środków z Krajowego Planu Odbudowy, wobec czego nie jest możliwe określenie początkowego terminu, od którego będzie biegł 30-dniowy termin, wskazany w § 15 ust. 5 wzoru umowy. Nieograniczenie tego terminu w czasie rodzi dla Odwołującego stan niepewności oraz może powodować znaczące problemy po stronie Odwołującego, który może skierować już autobusy do produkcji, złożyć zamówienia na części itd. Postanowienie w obecnym kształcie jest również niezgodne z art. 433 pkt 4 PZP, zgodnie z którym projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 listopada 2021 r., KIO 3233/21). Tymczasem właśnie taka sytuacja ma miejsce – zarówno na etapie składania ofert, zawierania umowy, jak i przez cały okres jej realizacji wykonawca nie ma pewności, jaki będzie ostateczny zakres świadczenia w przypadku odstąpienia od umowy na ww. podstawie przez Zamawiającego. Rozwiązanie to narusza też wyrażoną w art. 16 pkt 3 PZP zasadę proporcjonalności, którą należy rozumieć jako obowiązek formułowania wymagań w sposób adekwatny do przedmiotu zamówienia i rzeczywistych potrzeb zamawiającego przy jednoczesnym niestawianiu nadmiernych i nieuzasadnionych, obciążeń wobec wykonawców, które mogą im utrudniać lub uniemożliwiać ubieganie się o zamówienie publiczne lub jego realizację. Dlatego też powiazanie prawa odstąpienia od już zawartej umowy o zamówienie publiczne z ewentualną utratą środków przez Zamawiającego jest kwestionowane ​ orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej (tak wyrok z dnia 19 września 2011 r., KIO 1910/11). w Dodatkowo, działanie zamawiającego, który udziela zamówienia nie mając zabezpieczonych środków na ten cel, może być uznane za naruszające przepisy ustawy z​ dnia z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych oraz ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych. O ile bowiem zamawiający może wszcząć i prowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, nie mając jeszcze zabezpieczonych środków na realizację zamówienia (a w razie ich nieuzyskania – zastrzec możliwość unieważnienia postępowania na podstawie art. 257 PZP), to jednak niedopuszczalne jest zaciągnięcie zobowiązania, czyli zawarcie umowy w sytuacji nieposiadania środków finansowych na jej realizację. ​ godnie z ugruntowanym orzecznictwem Głównej Komisji orzekającej w sprawach Z o​ naruszenie dyscypliny finansów publicznych, jak i regionalnych komisji orzekającej, zamawiający nie może podpisać umowy bez zabezpieczenia wynikających z niej zobowiązań finansowych, gdyż jest to zakazane z punktu widzenia przepisów o finansach publicznych. Dlatego też ustawodawca przewidział w art. 257 PZP możliwość unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z uwagi na brak środków, ale jednocześnie nie dopuścił sytuacji, w której taka okoliczność mogłaby uzasadniać rozwiązanie odstąpienie od zawartej umowy o zamówienie publiczne. Odwołujący wnosił o usunięcie § 15 ust. 5 wzoru umowy. ŻĄDANIA Biorąc pod uwagę opisane zarzuty, w zakresie kryteriów oceny ofert, Odwołujący wnosił o dokonanie zmian w następujący sposób: 1)w zakresie kryterium T1 pn. „Zabezpieczenie antykorozyjne” zmianę w następujący sposób: Zabezpieczenie antykorozyjne (max 10 pkt) Metodologia oceny: a)konstrukcja nośna podwozia oraz szkielet nadwozia zabezpieczony antykorozyjnie poprzez zanurzenie w kąpieli kataforetycznej lub konstrukcja nośna podwozia oraz szkielet nadwozia wykonane ze stali odpornej na korozję (zgodnie z PN-EN 10088) = 10 pkt b)inny sposób zabezpieczenia antykorozyjnego = 0 pkt 2)w zakresie kryterium T2 pn. „Jednolitość rozwiązań technicznych” – wykreślenie kryterium; 3)w zakresie kryterium T4 pn. „Zużycie baterii” Zużycie energii (max 5 pkt) Metodologia oceny E = najniższe zużycie energii elektrycznej spośród wszystkich zaoferowanych autobusów / zużycie energii elektrycznej przez dany autobus x 5 punktów Taki sposób ukształtowania kryterium zapewni obiektywnie uzasadnione i adekwatne porównanie złożonych ofert w zakresie parametrów technicznych oferowanych pojazdów, ​ tym w sposób odpowiadający rzeczywistym potrzebom Zamawiającego oraz wiedzy technicznej. w W literaturze przedmiotu podkreśla się, że „Swoboda przyznana zamawiającym ​ zakresie wyboru kryteriów ocen ofert może być realizowana tylko przy założeniu, że wybór dokonywany przez w zamawiających nie jest arbitralny i że wybrane kryteria nie naruszają prawa. W swobodzie wyboru kryteriów oceny ofert zamawiający są również ograniczeni tym, że wybrane przez nich kryteria powinny pozostawać w związku z przedmiotem zamówienia. Co więcej – wybrane kryteria powinny umożliwiać wybór najkorzystniejszej oferty, czyli muszą być odpowiednie dla ustalenia, która z ofert w odniesieniu do przedmiotu zamówienia będzie najkorzystniejsza. Kryteria oceny ofert powinny być związane z przedmiotem zamówienia, proporcjonalne do przedmiotu zamówienia i niedyskryminujące. Wybór kryteriów oceny ofert odpowiednich dla danego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest kluczowy dla osiągnięcia celu porównywania ofert – wyboru najkorzystniejszej oferty.” Odwołujący wnosił również, w zakresie OPZ (załącznik nr 1a do SW Z), o dokonanie zmian w tabeli, zamieszczonej na s. 3-16 Opisu Przedmiotu Zamówienia w następujący sposób: 1)w zakresie pkt. 7 ”Liczba miejsc do przewozu pasażerów” w następujący sposób: Lp.Nazwa parametru Metodologia oceny 4.Liczba miejsc do przewozu pasażerów Co najmniej 50, w tym minimum ​ 39 - 41 miejsc siedzących (bez fotela kierowcy), w tym min. 10 miejsc dostępnych bezpośrednio z niskiej podłogi i jedno miejsce do przewozu pasażera poruszającego się na wózku inwalidzkim. (wg wymagań określonych w Regulaminie nr 107 EKG ONZ (Dz.U. UE L 255 z 29.9.2010, s.1). 2)w zakresie pkt. 21 ”Okna” zmiana na: Lp. Nazwa parametru Metodologia oceny 5.Okna •Szyba czołowa niedzielona, ogrzewana, która w górnej części stanowi świetlik przedniej elektronicznej tablicy kierunkowej; •Okna boczne przyciemniane z szybą pojedynczą lub szybą podwójną •Co najmniej 50% okien bocznych musi być wyposażana w część uchylną, zapewniająca naturalną wentylację wnętrza pojazdu (Zamawiający nie dopuszcza okien z​ szybami przesuwnymi). W obliczeniach do ogólnej liczby okien nie zalicza się okien o​ szerokości mniejszej niż moduł podstawowy. •Część uchylna okien bocznych musi być wyposażona w rygiel, który umożliwi zablokowanie otwarcia okna, np. podczas pracy klimatyzacji całopojazdowej, •Otwierana, podgrzewana szyba w oknie bocznym kabiny kierowcy; •Rolety szyby czołowej sterowane elektrycznie, •Roleta okna kierowcy, 2)w zakresie pkt. 32 ”System bezpieczeństwa” zmiana na: Lp.Nazwa parametru Metodologia oceny 6.System bezpieczeństwa •System wykrywania pożaru w komorze silnika, ogrzewania dodatkowego i baterii trakcyjnych. •System automatycznego gaszenia pożaru w komorze silnika, ogrzewania dodatkowego i baterii trakcyjnych. •Kontrolka informująca o sprawności/niesprawności systemu przeciwpożarowego umiejscowiona na desce rozdzielczej w kabinie kierowcy •Główny wyłącznik prądu przy akumulatorach. 3)w zakresie pkt. 25 „Klimatyzacja i wentylacja” zmiana na: Lp.Nazwa parametru Metodologia oceny 7.Klimatyzacja i wentylacja •Dachowa zintegrowana, całopojazdowa, automatyczna o mocy chłodzenia minimum 25 KW, z funkcją grzania, •Centralne rozprowadzanie nawiewów, zapewniające równomierne i skuteczne schładzanie całego wnętrza pojazdu, •Wentylacja naturalna przestrzeni pasażerskiej realizowana poprzez okna uchylne, •Wentylacja stanowiska kierowcy przez boczną szybę, •Układ wentylacji wraz z systemem klimatyzacji oraz układem ogrzewania muszą przeciwdziałać roszeniu na suficie pojazdu oraz na szybach pojazdu Odwołujący wnosił również, w zakresie pkt. 8.1.4. SWZ, o dokonanie zmian ​ następujący sposób: w 8.1.4 zdolności technicznej lub zawodowej - Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że: - wykonał w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert w postępowaniu o​ udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, dostawy w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku doświadczenia odpowiadające swoim rodzajem i wartością dostawom stanowiącym przedmiot zamówienia: Wymagane minimum: dla Części nr 1: jedna dostawa co najmniej 6 sztuk fabrycznie nowych autobusów z napędem elektrycznym lub spalinowoelektrycznym, niskopodłogowych lub które posiadają niską podłogę bez stopni poprzecznych pomiędzy drzwiami pierwszymi i drugimi oraz bezstopniowe wejście, wykonana w ramach jednego kontraktu; lub alternatywnie Wymagane minimum: dla Części nr 1: kilka dostaw co najmniej 4 sztuk fabrycznie nowych autobusów międzymiastowych (klasy II) z napędem elektrycznym lub spalinowo-elektrycznym, niskopodłogowych lub które posiadają niską podłogę bez stopni poprzecznych pomiędzy drzwiami pierwszymi i drugimi oraz bezstopniowe wejście, wykonana w ramach jednego kontraktu. W zakresie § 15 ust. 5 wzoru umowy (załącznik nr 2a do SWZ), Odwołujący wnosił o​ wykreślenie tego postanowienia z wzoru umowy. Wobec powyższego Odwołujący wnosił jak we wstępie. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk pisemnych Stron postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła, że Wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Do postępowania odwoławczego nie zgłoszono przystąpień po żadnej ze Stron. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił w części zarzuty odwołania nr 3 (poz. 7,32,25 załącznika nr 1a do SW Z, OPZ - tabela strona 13-16) oraz nr 5 (postanowienia umowne – załącznik nr 2a do SW Z), zaznaczając że dokonał już stosownych zmian w dokumentach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. ​W tym zakresie Izba umorzyła postępowanie odwoławcze na podstawie art. 522 ust. 4 ustawy Pzp, co odzwierciedla punkt 1 sentencji orzeczenia. W pozostałym zakresie Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania. Na podstawie dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego Izba ustaliła, że w odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie wiernie przytoczono zapisy dokumentów z​ postępowania, nie zachodzi potrzeba ich przywoływania ponownie. Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia i stanowiska Stron, Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie w części podtrzymywanej przez Odwołującego, co odzwierciedla punkt 2 sentencji niniejszego orzeczenia. Zarzuty nr 1 i nr 2 Z jednej strony Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia dopuścił rozwiązania równoważne w stosunku do preferowanego wymagania, by konstrukcja nośna podwozia oraz szkielet nadwozia posiadało zabezpieczenie antykorozyjne wykonane w procesie całopojazdowej kataforezy zanurzeniowej, z drugiej jednak strony Zamawiający poprzez ustalenie pozacenowego kryterium oceny ofert T1 pozbawił wykonawców, który zastosują rozwiązanie równoważne możliwości uzyskania dodatkowych punktów w tym kryterium. Zamawiający wyjaśnił w odpowiedzi na odwołanie, że zabezpieczenie antykorozyjne należy rozumieć jako szeroko pojętą użyteczność pojazdu związaną z bezproblemową eksploatacją i zapewnieniem wysokiej wytrzymałości w czasie dla konstrukcji nośnej podwozia oraz szkieletu nadwozia. Celnie zauważył na rozprawie Odwołujący, że opis kryterium nie odnosi się do wytrzymałości konstrukcji elementów pojazdów ale do metody zabezpieczenia antykorozyjnego. Zatem uzasadnienie przedstawione przez Zamawiającego dla wprowadzonego do SW Z kryterium nie jest de facto związane z cechą, do której to kryterium się odnosi. Zdaniem Izby Odwołujący co najmniej uprawdopodobnił, że obie dopuszczone przez Zamawiającego metody zabezpieczenia antykorozyjnego mają charakter równoważny. Potwierdza to ekspertyza prywatna złożona wraz z odwołaniem. Merytorycznego stanowiska w niej wyrażonego Zamawiający skutecznie nie zakwestionował. Odwołujący dodatkowo wskazał wiele przykładów postępowań prowadzonych przez innych zamawiających, gdzie obie metody były uważane za równoważne. Co także istotne Zamawiający uznał, że kryterium to umożliwia uzyskanie aż 10 punktów, zatem przyjąć należy, iż ocena stosowanego rozwiązania niewątpliwie ma duży wpływ na wybór oferty najkorzystniejszej. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie odnosił się cech związanych ze sposobem eksploatacji przedmiotu zamówienia (przeznaczenie autobusów do wykorzystania na trasach międzymiastowych, większe prędkości na drogach, stan dróg), podczas gdy kryterium odnosi się zdaniem Izby do oceny odporności elementów pojazdu na korozję. Zamawiający nie zdołał uprawdopodobnić związku przyczynowo - skutkowego między przyjętym sposobem zabezpieczenia antykorozyjnego a większą wytrzymałością elementów zużywanych w ramach eksploatacji przedmiotu zamówienia, tak by uzasadnione było premiowanie jednego tylko sposobu zabezpieczenia antykorozyjnego. Dlatego też przywołane przez Zamawiającego ​ odpowiedzi na odwołanie orzeczenie Izby KIO 120/11 należało uznać za nieprzydatne, ponieważ odnosiło się ono do w innego stanu faktycznego. Z tych powodów Izba nakazała Zamawiającemu zmianę zapisów SW Z w kryterium T1 przez przyjęcie, że „Zabezpieczenie antykorozyjne (max 10 pkt) a) konstrukcja nośna podwozia oraz szkielet nadwozia zabezpieczony antykorozyjnie poprzez zanurzenie w kąpieli kataforetycznej lub konstrukcja nośna podwozia oraz szkielet nadwozia wykonane ze stali odpornej na korozję (zgodnie z PNEN 10088)” prowadził będzie do uzyskania 10 pkt, natomiast b) inny sposób zabezpieczenia antykorozyjnego powodował będzie uzyskanie 0 pkt. Zamawiający w kryterium T2 zaznaczył, że Wykonawca uzyska 5 punktów, gdy zaoferuje w ramach jednolitości rozwiązań technologicznych, tego samego producenta baterii trakcyjnych, co całego pojazdu (również w ramach grupy kapitałowej). Niewątpliwie, jak stanowi art. 241 ustawy Pzp kryteria oceny ofert muszą być związane z przedmiotem zamówienia. Ponadto kryteria oceny ofert nie mogą dotyczyć właściwości wykonawcy, w szczególności jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub finansowej. W ocenie Izby ustalone przez Zamawiającego kryterium w obecnym kształcie narusza przywołaną regulację ustawy Pzp. Dostrzeżenia wymaga, iż oczekiwania zamawiającego ​ zakresie cech wymaganych od wykonawców są weryfikowane w ramach oceny zdolności podmiotowej wykonawców w w celu kwalifikacji wykonawców do udziału w postępowaniu. Zdaniem Izby cecha połączenia producenta baterii z producentem pojazdu lub przynależności do tej samej grupy kapitałowej jest związana z sytuacją podmiotową wykonawcy ​ postępowaniu. Kryterium nie odnosi się do cech przedmiotowych zamówienia, nie jest zasadniczo związane z w przedmiotem zamówienia ale dotyczy struktury organizacyjnej, podmiotu, który ma dostarczyć pojazd, czy też profilu wykonywanej działalności w ramach grupy kapitałowej. Izba podziela stanowisko Odwołującego, że cecha ta nie jest związana także z​ roszczeniami gwarancyjnymi, za które w świetle postanowień umownych odpowiada wykonawca. Jeżeli zaś celem Zamawiającego jest uniknięcie problemów w okresie pogwarancyjnym, to do zabezpieczenia takiej sytuacji służą zapisy umowy a nie kryteria oceny ofert. Zamawiający nie wykazał żadnego merytorycznego uzasadnienia dla ustalenia kryterium w obecnym kształcie. Zamawiający nie wykazał, że Wykonawca będąc jednocześnie producentem pojazdu i baterii lub wytworzonego w ramach tej samej grupy kapitałowej, zapewnia lepszą integrację komponentów. W ocenie Izby umiejętność integracji poszczególnych komponentów nie musi być powiązana z umiejętnością ich produkcji. ​S ą to dwa odrębne procesy, które nie muszą być wykonywane przez ten sam podmiot, nawet w ramach grupy kapitałowej. Kompletny i gotowy do użytkowania pojazd składa się z wielu komponentów, nie wiedzieć czemu akurat integracja baterii a nie przykładowo układu hamulcowego czy innych podzespołów, ma dla Zamawiającego tak istotne znaczenie. ​ o więcej, umiejętność integracji komponentów pochodzących od różnych producentów C i​ doprowadzenie do skutecznego ich współdziałania, w ocenie Izby jest cechą świadczącą na korzyść danego wykonawcy, bowiem w taki sposób pokazuje On, że jest w stanie umiejętnie połączyć różne produkcyjnie elementy celem uzyskania efektywnego rozwiązania dla całego pojazdu. Zamawiający nie przedstawił jakichkolwiek dowodów, że zastosowanie rozwiązania prowadzi do lepszej kompatybilności elektrycznej i mechanicznej. Stanowisko Zamawiającego o lepszym procesie produkcji pojazdu i baterii, efektywności i optymalizacji zużycia energii, wydajności i bezpieczeństwie pojazdu, kontroli technologicznej, zwiększeniu zasięgu i trwałości baterii wynikające z odpowiedzi na odwołanie to jedynie dywagacje Zamawiającego, nie poparte jakimikolwiek dowodami o charakterze merytorycznym. Z tych powodów Izba nakazała wykreślenie kryteriów z postanowień SWZ. W przypadku kryterium T4 Zamawiający wprowadził zasadę oceny, że za zaoferowanie średniego zużycia energii na przejechanie 1 km oferowanym autobusem według testu opartego na warunkach ESORT-2, poniżej 0,81 kWh/km Zamawiający przyznaje 5 pkt, a za jakiekolwiek zużycie energii powyżej lub równe 0,81 kWh/km, ale mniejsze niż 1,0 kWh/km, Zamawiający przyznaje 0 pkt. Co do zasady Odwołujący nie kwestionuje istotności wprowadzonego kryterium i zgadza się, iż jego wprowadzenie prowadzi do wyboru rozwiązania optymalnego dla przedmiotu zamówienia. Odwołujący kwestionuje wprowadzony opis sposobu oceny danego kryterium, który również w ocenie Izby nie prowadzi do wyboru rozwiązania optymalnego i zaburza uczciwą konkurencję. Zrozumiałym dla Izby jest stanowisko Zamawiającego, że zależy mu na uzyskaniu rozwiązania ze znacznym obniżeniem średniego zużycia energii w stosunku wskazanego progu minimalnego. Jednakże ukształtowanie sposobu przyznawania punktów tylko przez podział 0:1, czyli albo 5 punktów albo 0 punktów, jest krzywdzące dla wykonawców, zwłaszcza, że Zamawiający w żaden sposób nie wyjaśnił, dlaczego przyjął taką a nie inną wartość progu minimalnego. Sam też Zamawiający w odpowiedzi zaznacza, że różnice w poziomie zużycia energii mogą przyjąć minimalny poziom dla oferowanych wartości. Z drugiej strony Zamawiający arbitralnie wybiera określoną wartość jako próg minimalny, nie popierając takiego wyboru argumentami merytorycznymi. Wybór wzoru jako sposobu oceny ofert należy do Zamawiającego i nie ma On obowiązku stosować wzoru zaproponowanego przez Odwołującego. Jednakże w ocenie Izby przy przyjęciu oceny stopniowanej, jak założono w SW Z, Zamawiający winien rozbudować sposób oceny kryterium przez wprowadzenie gradacji punktacji przez zwiększenie liczby przedziałów zużycia energii, by możliwe było uzyskanie jakichkolwiek punktów w kryterium. Przykłady takiej gradacji przedziałów wskazał sam Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, gdzie przywołał postępowanie prowadzone przez Gminę Miejską Świdnik. Tam zamawiający przewidział możliwość uzyskania 5, 2 lub 0 punktów. Takie rozwiązanie w rzeczywistości premiuje oferowanie najniższego poziomu zużycia, nie zamykając drogi do uzyskania punktów wykonawcom, którzy to zużycie oferują na niewiele wyższym poziomie. Wobec powyższego Izba nakazała Zamawiającemu zmianę zapisów SW Zw kryterium T4 przez wprowadzenie rozbudowanej gradacji przedziałów dla parametru zużycia energii. Zarzut nr 3 Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia w punkcie 21 załącznika nr 1a do SW Z przewidział wymóg zastosowania szyb podwójnych. W odpowiedzi na odwołanie niewątpliwie przedstawiono uzasadnioną argumentację przemawiającą w części na korzyść opisanego wymogu. Tym niemniej, skoro Zamawiający za cel nadrzędny stawia wydajność energetyczną pojazdu, to wymóg ten znajduje się w opozycji do zakładanego celu. Jak wynika z odwołania, podwójne szyby są elementem, który znacząco wpływa na masę pojazdu i cenę pojazdu, co przekłada się na obniżenie wydajności energetycznej. Choć Zamawiający wskazuje, że jest to rozwiązanie stosowane przez większość znaczących producentów autobusów międzymiastowych, to zapomina, iż wymóg ten należy zestawić z całokształtem innych elementów tworzących opis przedmiotu zamówienia. Wówczas podawane przez Zamawiającego przykłady działają na jego niekorzyść, bowiem opisany parametr w zestawieniu z innymi cechami charakteryzuje jeden lub niewiele produktów. Z tych względów Izba nakazała Zamawiającemu wykreślenie wymogu zastosowania szyb podwójnych. Reasumując tę część wywodów Izby, za ograniczenie konkurencji należy uznać sytuację, w której niektórzy wykonawcy, co prawda mogą złożyć ważną i odpowiadającą SW Z ofertę, jednakże oferta ze względu na jej charakter i specyfikę, w świetle specyfiki opisu przedmiotu zamówienia czy ukształtowanych kryteriów oceny ofert nie będzie mogła realnie konkurować z ofertami innych wykonawców. Owszem opis przedmiotu zamówienia, c​ zy ustalone kryteria oceny ofert nie zawsze muszą umożliwiać złożenie oferty każdemu wykonawcy z danego segmentu rynku. Jednakże ograniczenie prowadzące do sytuacji, g​ dzie tylko jeden wykonawca może realnie uzyskać przewagę w ramach ustalonych kryteriów nie prowadzi do wyboru oferty z najkorzystniejszym rozwiązaniem a prowadzi raczej d​ o zamknięcia danego rynku. Opis przedmiotu zamówienia ma odpowiadać uzasadnionym potrzebom zamawiającego, a ustalone kryteria mają prowadzić do wyboru rozwiązania optymalnego. Stworzenie korzystniejszych warunków tylko dla jednego wykonawcy, b​ ez ich merytorycznego uzasadnienia, stanowi naruszenie przepisów ustawy Pzp, ​ tym zasad prowadzenia postępowania określonych w art. 16 i 17 ustawy Pzp. w Zarzut nr 4 Zamawiający, określając warunki udziału w postępowaniu winien uczynić to ​w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Wskazany w art. 112 ustawy Pzp „minimalny poziom zdolności” odczytywać należy w kontekście proporcjonalności warunku. Przy czym proporcjonalność ta nie oznacza relacji 1:1 w kontekście wartości zamówienia, lecz określenie takiego poziomu wymogu, który, pozostając w odpowiedniej proporcji do przedmiotu zamówienia, wyznacza jednocześnie poziom, którego spełnienie gwarantuje zamawiającemu, że zamówienie zostanie zrealizowane przez podmiot zdolny do podjęcia się tego zadania. Fundamentalnym obowiązkiem każdego zamawiającego na etapie formułowania treści warunków udziału jest zatem ustalenie takiego ich poziomu, który zapewni prawidłowość wydatkowania środków publicznych. Wymóg ten generuje oczywisty wniosek, iż każdy warunek udziału stanowi pewne ograniczenie konkurencji. Ograniczenie to korzysta z ochrony prawnej, jednak jedynie tak długo, jak nie prowadzi do nieuzasadnionego i​ nadmiernego wpływu na konkurencyjność postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. A zatem drugim obowiązkiem zamawiającego jest troska o zapewnienie potencjalnym wykonawcom dostępu do zamówienia. Warunki udziału w postępowaniu nie mogą być nadmierne i nie mogą prowadzić do niezasadnego ograniczania konkurencji ​ przetargu. Zamawiający, decydując się na jakiekolwiek uszczegółowienie warunku udziału w postępowaniu, w doprowadza do ograniczenia kręgu wykonawców mogących ubiegać się o​ udzielenie zamówienia, przy czym to ograniczenie, zgodnie z art. 116 ustawy Pzp, umożliwiać ma realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości, w przypadku warunku odnoszącego się do zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy. Zamawiający nie zaprzeczał, że zamawiane rozwiązanie jest nowe, dotychczas nie spotykane na rynku polskim, z uwagi na znaczące koszty związane z jego stosowaniem i brak możliwości pozyskania dofinansowania zewnętrznego na tego rodzaju rozwiązania. O ile sama ilość autobusów wymieniona w warunku nie budzi zastrzeżeń (6 sztuk autobusów w stosunku do 13 sztuk kupowanych), o tyle już zawężenie dostaw referencyjnych do dostarczenia autobusu w klasie II stanowi w ocenie Izby zaburzenie zasady proporcjonalności. Choć Zamawiający twierdzi, że rozszerzył możliwość spełnienia warunku, ponieważ dopuścił na potwierdzenie spełniania warunku, doświadczenie wynikające z realizacji dostaw autobusów nie tylko elektrycznych, ale również elektryczno-spalinowych, to zapomina jednak, że oprócz potwierdzenia dostaw z odpowiednim napędem, konieczne jest także potwierdzenie innych cech wynikających z opisu warunku udziału w postępowaniu. Natomiast z zestawienia przedstawionego w odwołaniu wynika, że postępowania na dostawę autobusów klasy II na przestrzeni ostatnich lat charakteryzowały się znacząco mniejszą liczbą autobusów lub dostawy nie zostały jeszcze zakończone albo postępowania w celu wyłonienia wykonawcy są w toku. Zatem obiektywnie nie występuje żaden podmiot, poza wymienionym w odwołaniu, który wymagany przez Zamawiającego poziom doświadczenia zawodowego w ujęciu wszystkich wymaganych cech spełnia. Prawdą jest, że istnieją różnice w wyposażeniu autobusów miejskich i​ międzymiastowych, inna jest specyfika wykonywania samych przewozów międzymiastowych, to jednak nie wykazano, że istnieje istotna różnica przy ich produkcji, samo zaś wyposażenie można dostosować do potrzeb i wymagań danego zamawiającego. ​Z treści artykułu prasowego przywołanego w odpowiedzi na odwołanie wynika, iż „Obecnie podział między autobusami miejskimi a podmiejskimi nie jest tak wyraźny. Można zaobserwować występowanie autobusów miejskich na liniach typowo podmiejskich, a także odwrotnie – autobusy podmiejskie na liniach miejskich. W krajach zachodnich przeważnie do komunikacji podmiejskiej używa się niskopodłogowych autobusów, które stanowią formę przejściową między autobusem miejskim a podmiejskim”. Przeczy to więc twierdzeniom Zamawiającego, iż to przede wszystkim klasa pojazdu stanowi o proporcjonalności warunku w stosunku do przedmiotu zamówienia i tylko posiadanie doświadczenia w dostawie autobusów klasy II pozwoli Zamawiającemu na wybór wykonawcy gwarantującego należyte wykonanie dostaw. Z tych powodów Izba nakazała Zamawiającemu zmianę zapisów punktu 8. 1. 4 SWZ w następujący sposób: „O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące: zdolności technicznej lub zawodowej: Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że wykonał w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, dostawy w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku doświadczenia odpowiadające swoim rodzajem i wartością dostawom stanowiącym przedmiot zamówienia: Wymagane minimum dla Części nr 1: jedna dostawa co najmniej 6 sztuk fabrycznie nowych autobusów z napędem elektrycznym lub spalinowoelektrycznym, niskopodłogowych lub które posiadają niską podłogę bez stopni poprzecznych pomiędzy drzwiami pierwszymi i drugimi oraz bezstopniowe wejście, wykonana w ramach jednego kontraktu”. Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 557, art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Zamawiającego. Przewodnicząca: ……………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 2262/24 WYROK Warszawa, dnia 19 lipca 2024 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 lipca 2024 roku odwołania wniesionego d​ o Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 czerwca 2024 roku przez wykonawcę Częstobud spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Częstochowie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Akademia Wojsk Lądowych imienia generała Tadeusza Kościuszki we Wrocławiu przy udziale uczestnika po stronie Zamawiającego wykonawcy Mosty Łódź spółka akcyjna z​ siedzibą w Łodzi orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu 1 i 2 – i nakazuje Zamawiającemu ​ w postępowaniu o udzielenie zamówienia pod nazwą „Przebudowa i docieplenie budynku koszarowego nr 10 wraz z modernizacją infrastruktury technicznej ​ i zagospodarowaniem terenu na terenie Akademii Wojsk Lądowych we Wrocławiu”unieważnienie czynności z dnia 18 czerwca 2024 roku – „Informacja o podtrzymaniu decyzji o wyborze najkorzystniejszej ofert”, unieważnienie czynności z dnia ​ 19 czerwca 2024 roku – „Sprostowanie informacji o podtrzymaniu decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty” oraz unieważnienie czynności Zamawiającego z dnia ​ 15 lutego 2024 roku – Wezwanie do złożenia wyjaśnień skierowane do Mosty Łódź S.A. oraz pozostałych dokonanych po tej dacie. 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Częstobud spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Częstochowie oraz Zamawiającego Akademię Wojsk Lądowych imienia generała Tadeusza Kościuszki we Wrocławiu 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Częstobud spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Częstochowie tytułem wpisu od odwołania, kwotę 4 428 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta dwadzieścia osiem złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę Częstobud spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Częstochowie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2zasądza od Zamawiającego Akademii Wojsk Lądowych imienia generała Tadeusza Kościuszki we Wrocławiu na rzecz wykonawcę Częstobud spółka ​ z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Częstochowie kwotę 6 746 zł 00 gr (słownie: sześć tysięcy siedemset czterdzieści sześć złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez wykonawcę Częstobud spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Częstochowie stosownie do wyniku postępowania, Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodniczący: ………………………………………. Sygn. akt: KIO 2262/24 U Z AS AD N I E N I E Zamawiający Akademia Wojsk Lądowych imienia generała Tadeusza Kościuszki ​we Wrocławiu prowadzi postępowanie pod nazwą „Przebudowa i docieplenie budynku koszarowego nr 10 wraz z modernizacją infrastruktury technicznej i zagospodarowaniem terenu na terenie Akademii Wojsk Lądowych we Wrocławiu” Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiejpod numerem: 2023/S 111349125, w dniu 12 czerwca 2023 roku. W dniu 28 czerwca 2024 roku Odwołujący działając na podstawie na podstawie a​ rt. 505 ust. 1, art. 513 pkt. 1 i pkt. 2, art. 514 ust. 1 oraz art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a) oraz ust. 3 pkt. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej „ustawą Pzp”, wniósł odwołanie wobec niezgodnych z ustawą czynności i zaniechań Zamawiającego podjętych w przedmiotowym postępowaniu, polegających na wadliwym uznaniu oferty Wykonawcy MOSTY ŁÓDŹ S.A. (ul. Bratysławska 52, 94-112 Łódź), jako najkorzystniejszej, a w zasadzie „podtrzymaniu decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty”. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 16 pkt 1 i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i​ równego traktowania Wykonawców (w związku z naruszeniem niżej wymienionych przepisów): 1.art. 253 ust. 1 i 2 w zw. z art. 522 ust. 1 zd. 2 ustawy Pzp - przez brak unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 11 stycznia 2024 roku, mimo ​ że czynność ta została zaskarżona odwołaniem Częstobud sp. z o.o. z dnia ​ 22 stycznia 2024 roku, które to odwołanie Zamawiający w dniu 7 lutego 2024 roku uwzględnił w całości, wskazując, że wykona czynności zgodnie z żądaniami odwołania, tj. dokona unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, ​ a następnie powtórzy czynność badania i oceny ofert, a pomimo tego Zamawiający nie unieważnił czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, zaś w dniu 18 czerwca 2024 roku opublikował informację o „podtrzymaniu decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty”, 2.art. 223 ust. 1 ustawy Pzp – przez prowadzenie czynności badania i oceny ofert ​ (w tym wezwanie Wykonawcy MOSTY ŁÓDŹ S.A. do składania wyjaśnień ​ i uzupełniania dokumentów) po wyborze najkorzystniejszej oferty dokonanym w dniu 11 stycznia 2024 roku, co prowadziło do nieuprawnionych negocjacji treści oferty pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą MOSTY ŁÓDŹ S.A., podczas gdy Zamawiający może żądać od Wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert w toku badania i oceny ofert, a nie po zakończeniu tej czynności, tj. po wyborze oferty najkorzystniejszej, 3.art. 223 ust. 1 ustawy Pzp – przez bezzasadne wezwanie Wykonawcy MOSTY ŁÓDŹ S.A. do złożenia wyjaśnień, podczas gdy w istocie Zamawiający nie wezwał Wykonawcy do złożenia wyjaśnień, ale do przedstawienia nowych kosztorysów oraz oferty podwykonawcy, co stanowiło ponowne wezwanie Wykonawcy do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny, 4.art. 226 ust. 1 pkt. 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp – przez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy MOSTY ŁÓDŹ S.A. w sytuacji, gdy potwierdziła się okoliczność, że złożone dowody w zakresie wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożone przez Wykonawcę są niewystarczające, co wprost potwierdza treść wezwania Zamawiającego z dnia 15 lutego 2024 roku, który wzywa Wykonawcę ​ do uzupełnienia i poprawienia dowodów, mimo że Zamawiający winien uznać dowody za nieprawidłowe, a nie dawać Wykonawcy możliwość ich ponownego złożenia, skoro co do zasady przewiduje się jednokrotną możliwość wezwania ​ do złożenia wyjaśnień RNC, zaś ponowne wezwanie Zamawiający może skierować ​ w przypadku konieczności doprecyzowania, a nie złożenia nowych czy poprawionych dowodów i dokumentów, 5.art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku ​ o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji – przez zaniechanie odtajnienia ​ i udostępnienia Odwołującemu załączników nr 1-3 dołączonych do wyjaśnień Wykonawcy MOSTY ŁÓDŹ S.A. z dnia 21 lutego 2024 roku, mimo iż utajnienie dokonane przez Wykonawcę jest niezgodne z przepisami prawa, bowiem Wykonawca nie wykazał, iż zastrzeżone informacje wypełniają przesłanki objęcia ​ ich tajemnicą przedsiębiorstwa, a ponadto Zamawiający już raz uznał zastrzeżenie dokonane przez Wykonawcę za nieskuteczne w przypadku dokładnie takich samych dokumentów, a uzasadnienia tajemnicy złożone przez Wykonawcę są w obu przypadkach tożsame, 6.art. 226 ust. 1 pkt. 10 ustawy Pzp – przez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy MOSTY ŁÓDŹ S.A. (i w konsekwencji nieprawidłowy wybór oferty najkorzystniejszej tego Wykonawcy), mimo że oferta tego Wykonawcy zawiera błąd w obliczeniu ceny spowodowany przyjęciem błędnej stawki podatku VAT dla wyposażenia meblowego, które Wykonawca objął stawką 8%, mimo że obowiązujące przepisy ustawy ​ o podatku od towarów i usług dla takiego przedmiotu opodatkowania wprowadzają stawkę 23%, co potwierdzają wyjaśnienia Wykonawcy z dnia 21 lutego 2024 roku, ​ w których Wykonawca twierdzi, że popełnił w tym zakresie omyłkę i załącza nowe dowody i wyliczenia, jednakże jest to działanie spóźnione i zmierzające do zmiany treści oferty, 7.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 118 ust. 2 ustawy Pzp – przez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy MOSTY ŁÓDŹ S.A., mimo że Wykonawca ten ​ nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia, bowiem Wykonawca powołał się na zasoby podmiotu trzeciego, podczas gdy z przedłożonych w toku wyjaśniania rażąco niskiej ceny dokumentów nie wynika, żeby ten podmiot udostępnił swój potencjał w sposób realny, bowiem istnieje uzasadniona wątpliwość czy podmiot ten realnie będzie brał udziału ​ w realizacji zamówienia, przez co nie można uznać, że w niniejszej sprawie udostępnienie zasobów ma charakter realny i gwarantuje Wykonawcy rzeczywisty dostęp do udostępnionych zasobów, zaś uzupełnienie powyższych informacji dokonane wyjaśnieniami z dnia 21 lutego 2024 roku stanowi nieuprawnioną zmianę treści oferty. Zadaniem Odwołujacego naruszenie wskazanych powyżej przepisów ustawy Pzp niewątpliwie miało wpływ na wynik postępowania, a zatem biorąc pod uwagę art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza winna uwzględnić niniejsze odwołanie. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 11 stycznia 2024 roku, jak również czynności „podtrzymania decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty” z dnia 18 czerwca 2024 roku, sprostowanej w dniu 19 czerwca 2024 roku, ​ w której Zamawiający twierdzi, że dokonał unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 11 stycznia 2024 roku oraz dokonał ponownego badania ​ i oceny ofert, jednakże śladu po takiej czynności nie znajdziemy na stronie internetowej prowadzonego postępowania, 2.odtajnienie dokumentów złożonych przez Wykonawcę MOSTY ŁÓDŹ S.A. jako załączników do wyjaśnień z dnia 21 lutego 2024 roku, a następnie udostępnienie tych dokumentów Odwołującemu, 3.odrzucenie oferty Wykonawcy MOSTY ŁÓDŹ S.A. z postępowania, 4.zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów reprezentacji według przedstawionej na rozprawie faktury. 5. Odwołujący podał, że zgodnie z art. 505 ust. 1 ustawy ma interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę wskutek naruszenia przepisów przez Zamawiającego, z uwagi na to, że oferta Odwołującego znalazła się na drugim miejscu w zestawieniu złożonych ofert. W konsekwencji w przypadku uwzględnienia odwołania i wyeliminowania oferty Wykonawcy MOSTY ŁÓDŹ S.A., Odwołujący może spodziewać się uzyskania dla siebie zamówienia. Tym samym Odwołujący jest Wykonawcą zainteresowanym udzieleniem zamówienia i na skutek nieprawidłowości Zamawiającego może utracić korzyści związane z realizacją przedmiotowego zamówienia. W uzasadnieniu zarzutów odwołania Odwołujący podał: W dniu 12 czerwca 2023 roku Zamawiający wszczął przedmiotowe postępowanie, którego przedmiotem jest robota budowlana polegająca na przebudowie i dociepleniu budynku koszarowego nr 10 wraz z modernizacją infrastruktury technicznej i zagospodarowaniem terenu na terenie Akademii Wojsk Lądowych we Wrocławiu. Do wyznaczonego terminu oferty złożyło 9 Wykonawców. W dniu 6 października 2023 roku Zamawiający dokonał rozstrzygnięcia postępowania w ten sposób, że odrzucił oferty 6 z 9 Wykonawców (w tym Odwołującego) powołując się na zastosowanie błędnej stawki podatku VAT w ofertach Wykonawców oraz wybrał jako najkorzystniejszą ofertę złożoną przez Wykonawcę TRASKO INVEST sp. z o.o. Od tej czynności Wykonawca MOSTY ŁÓDŹ S.A wniósł odwołanie pismem z dnia 1​ 3 października 2023 roku. Odwołanie to zostało pozytywnie rozstrzygnięte wyrokiem KIO 3037/23. W konsekwencji wydanego orzeczenia w dniu 4 listopada 2023 roku Zamawiający unieważnił czynności odrzucenia wszystkich ofert (w tym oferty Wykonawcy MOSTY ŁÓDŹ S.A. oraz oferty Odwołującego). W wyniku powtórzenia czynności badania i oceny ofert, Zamawiający w dniu 8 grudnia 2023 roku wezwał Wykonawcę MOSTY Łódź. S.A. do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Pismem z dnia 15 grudnia 2023 roku Wykonawca MOSTY Łódź S.A. złożył wyjaśnienia, wśród których znalazł się dokument, który potwierdził, że Wykonawca ten zastosował w swojej ofercie błędną stawkę podatku VAT w zakresie wyposażenia. Dowód nr 1: wyjaśnienia RNC wraz z kosztorysem ofertowym dotyczącym wyposażenia (znajduje się w aktach postępowania) W dniu 11 stycznia 2024 roku Zamawiający dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy MOSTY ŁÓDŹ S.A. oraz odrzucił ofertę Wykonawcy TRASKO INVEST sp. z o.o. Od czynności odrzucenia odwołał się wykonawca TRASKO, jednakże odwołanie to nie zostało uwzględnione (wyrok KIO 174/24). Następnie Wykonawca TRASKO wniósł skargę do Sądu Okręgowego (sygn. akt. XXIIIZs 46/24), który to Sąd nie uwzględnił skargi Wykonawcy. W konsekwencji powyższego oferta Wykonawcy TRASKO została prawomocnie odrzucona z postępowania. Sąd w wyniku rozprawy w dniu 22.05.2024 r. podtrzymał decyzję KIO, w związku z czym oferta TRASKO jest odrzucona. Z kolei od czynności wyboru Wykonawcy MOSTY ŁÓDŹ S.A. (ul. Bratysławska 52, 94 -112 Łódź), odwołał się w dniu 22 stycznia 2024 roku Odwołujący w niniejszej sprawie, t​ j. Częstobud sp. z o.o. (KIO 215/24). Odwołujący zaskarżył czynność wyboru oferty najkorzystniejszej powołując się na fakt, że Wykonawca MOSTY ŁÓDŹ S.A. zastosował ​ swojej ofercie błędną stawkę podatku VAT w zakresie wyposażenia, co wynika w z​ kosztorysów załączonych do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Ponadto Odwołujący podnosił brak realnego udostępnienia zasobów przez podmiot trzeci, w związku z tym, że w ogóle nie wskazano, aby podmiot ten miał wykonywać przedmiotowe zamówienie. Odwołanie to zostało w dniu 7 lutego 2024 roku uwzględnione przez Zamawiającego, a sam Zamawiający wskazał, że wykona czynności w zakresie określonym w żądaniu odwołania, t​ j. unieważni czynność wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 11 stycznia 2024 roku oraz powtórzy czynność badania i oceny ofert: Co istotne – do postępowania odwoławczego wywołanego odwołaniem Częstobud sp. z o.o. przystąpił Wykonawca MOSTY ŁÓDŹ S.A., jednakże nie wniósł on sprzeciwu p​ o uwzględnieniu przez Zamawiającego odwołania. Wykonawca zrezygnował zatem z​ ochrony swoich interesów. W konsekwencji powyższego Krajowa Izba Odwoławcza w dniu 9 lutego 2024 roku wydała postanowienie o umorzeniu postępowania, w którym stwierdziła, że: I.Wadliwość postępowania z punktu widzenia art. 522 i art. 253 ustawy Pzp Odwołujący wskazał, że po uwzględnieniu odwołania oraz po wydaniu postanowienia o​ umorzeniu postępowania KIO 215/24 przez Krajową Izbę Odwoławczą, Zamawiający n​ ie dokonał żadnej czynności, w tym w szczególności czynności unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 11 stycznia 2024 roku. Brak jest zarówno na stronie prowadzonego postępowania, jak i w dokumentacji jakichkolwiek informacji świadczących o​ tym, że Zamawiający dokonał unieważnieniu czynności wyboru. W konsekwencji powyższego Odwołujący wskazuje, że Zamawiający nie miał prawa dokonywać żadnych dodatkowych czynności w tym postępowaniu noszących znamiona badania i oceny ofert, bowiem ten etap formalnie został zakończony w dniu 11 stycznia 2024 roku wyborem oferty najkorzystniejszej. Aby otworzyć drogę do ponownego badania i oceny ofert Zamawiający powinien unieważnić czynność wyboru, czego jednakże nie uczynił. Mimo tego, po wyborze najkorzystniejszej oferty oraz po uwzględnieniu odwołania, w którym Zamawiający zobowiązał się do unieważnienia wyboru, Zamawiający podjął czynności takie jak wezwanie Wykonawcy MOSTY ŁÓDŹ S.A. do złożenia wyjaśnień lub uzupełnienia dokumentów. Następnie, na stronie internetowej prowadzonego postępowania, w dniu 18 czerwca 2024 roku Zamawiający zamieścił informację o „podtrzymaniu decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty”. W dniu 19 czerwca 2024 roku opublikował sprostowanie, w którym wskazał, ż​ e „Zamawiający, działając zgodnie z pismem z dnia 07.02.2024r., skierowanym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, w którym uwzględniono odwołanie firmy CZĘSTOBUD ​S p. z o.o., wykonał czynności w zakresie określonym w żądaniu odwołania i unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty a następnie powtórzył czynność badania i oceny ofert. W wyniku ponownego badania i oceny ofert, które nie podlegały odrzuceniu ​ postępowaniu, Zamawiający ponownie uznał za najkorzystniejszą ofertę firmy MOSTY ŁÓDŹ S.A.”. w Ani na stronie internetowej prowadzonego postępowania, ani w dokumentach zamówienia nie znajdziemy jednak potwierdzenia na to, aby Zamawiający kiedykolwiek dokonał unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 11 stycznia 2024 roku. Wynika to także protokołu postępowania, gdzie w pkt. 24 wskazano, że czynności dotyczące prowadzenia postępowania zakończyły się w dniu 11 stycznia 2024 roku. Następnie w pkt. 25 protokołu wskazuje, że: Brak jest jednak wskazania daty, w której Zamawiający dokonywał nowych czynności. Przede wszystkim jednak, jeśli nowe czynności badania i oceny ofert miały miejsce t​ o Zamawiający dokonywał ich po wyborze najkorzystniejszej oferty, bowiem nigdy n​ ie doszło do unieważnienia czynności z dnia 11 stycznia 2024 roku. W konsekwencji powyższego, wszelkie dokumenty i oświadczenia złożone po dacie 11 stycznia 2024 roku (wówczas bowiem dokonano wyboru) w ogóle nie powinny być brane pod uwagę. O powyższych naruszeniach Odwołujący uzyskał wiedzę z pisma Zamawiającego z dnia ​18 czerwca 2024 roku opublikowanego na stronie internetowej prowadzonego postepowania, o treści: To właśnie ujawnienie działań w tym piśmie stało się podstawą do wniesienia niniejszego odwołania z uwagi na ujawnianie się szeregu naruszeń przepisów prawa, w konsekwencji których najdalej idącą czynnością jest uznanie, że oferta wykonawcy Mosty Łódź S.A. jest oferta najkorzystniejszą. W wyroku z dnia 27 października 2017 roku (KIO 2108/17) Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że przepisy Pzp nie definiują pojęć badania i oceny oferty. Izba jednoznacznie jednak stwierdza, że nie sposób jednak nie zauważyć, że są to czynności poprzedzające wybór oferty najkorzystniejszej, którego prawidłowość warunkowana jest przeprowadzeniem ich w zgodzie z przepisami Pzp. Wynika to z analizy art. 223 i art. 239, gdzie wskazuje się, że wyjaśnienia i/lub uzupełnienia lub badanie jest zawsze czynnością przed wyborem oferty najkorzystniejszej. To bowiem ​ toku badania ofert Zamawiający może zwrócić się do Wykonawców o wyjaśnienie w i​ ch treści. Zatem błąd popełniony na etapie badania oferty, ujawniony po wyborze oferty najkorzystniejszej – a taka okoliczność została ujawniona w złożonym odwołaniu, które Zamawiający uwzględnił - skutkować musi w pierwszeństwie unieważnieniem takiej czynności, jako stanowiącej efekt niewłaściwie przeprowadzonej procedury badania oferty. W konsekwencji, w tym postępowaniu bez wątpienia mamy do czynienia z nieprawidłowym wykonaniem czynności z zakresu badania oferty - nie tylko formalnie, ale także merytorycznie, co zostanie wykazane w dalszej części odwołania. Ponadto, Odwołujący wskazuje, że jeśli Zamawiający uznaje, że informacja z dnia 18 czerwca 2024 roku, sprostowana w dniu 19 czerwca 2024 roku stanowi informację o ponownym wyborze najkorzystniejszej oferty to Odwołujący podnosi, że stanowi to naruszenie art. 253 ustawy Pzp w zakresie informowania o wyborze najkorzystniejszej oferty. Zgodnie z obowiązującymi przepisami, informacja taka musi bezwzględnie zostać opublikowana na stronie prowadzonego postępowania, a ponadto Zamawiający zobowiązany jest podać uzasadnienie faktyczne i prawne dla poszczególnych dokonanych czynności. W informacji tej powinny być zatem wskazane okoliczności faktyczne i podstawa prawna uzasadniające prawidłowość dokonanych czynności, dotyczących wyboru najkorzystniejszej oferty oraz punktacji przyznanej poszczególnym ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łącznej punktacji, a​ także odrzucenia poszczególnych ofert. Dopełnienie tego obowiązku ma istotne znaczenie z punktu widzenia realizacji ogólnych zasad prowadzenia postępowania, w szczególności zasady jawności i przejrzystości postępowania, ale również prawa do korzystania przez Wykonawców ze środków ochrony prawnej. Wskazanie podstawy prawnej i przyczyn faktycznych podjętych czynności warunkuje zakres wnoszenia i rozpoznania środków ochrony prawnej. Powołanie okoliczności faktycznych powinno być dokonane w sposób jasny i niebudzący wątpliwości. Zdaniem Odwołującego, w tym postępowaniu nie dość, ż​ e oceniano ofertę po jej wyborze to nigdy nie dokonano zgodnie z prawem nowego wyboru. Zamawiający zamieścił na stronie prowadzonego postępowania pismo z dnia 18 czerwca 2024 roku, w którym wskazał, że „podtrzymuje czynność wyboru najkorzystniejszej oferty” – nie dokonuje nowej czynności, a podtrzymuje czynność z dnia 11 stycznia 2024 roku. Następnie pismem z dnia 19 czerwca 2024 roku wskazano, że w zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty (tj. w piśmie z dnia 18 czerwca 2024 roku, które zdaniem Odwołującego nie może być nazywane informacją o wyborze najkorzystniejszej oferty zgodną z art. 253 ustawy Pzp) wkradł się błąd polegający na tym, że nie podano d​ o publicznej wiadomości, że Zamawiający unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej, a​ następnie powtórzył czynność badania i oceny ofert. Jednakże, zgodnie z art. 253 ust. 1 pkt. 1 ustawy Pzp Zamawiający ma obowiązek zamieścić na stronie prowadzonego postępowania informacje dotyczące wyboru najkorzystniejszej oferty, danych identyfikujących Wykonawców, którzy złożyli oferty oraz przyznanej ofertom punktacji w każdym kryterium oceny ofert oraz łącznej oceny, czego Zamawiający zaniechał, w związku z czym również w tym zakresie doszło do naruszenia przepisów ustawy Pzp. Podsumowując ten wątek, Odwołujący wskazuje, że: • po pierwsze nie doszło do wykonania czynności zgodnie z wniesionym odwołaniem z dnia 22 stycznia 2024 roku i jego uwzględnieniem z dnia 7 lutego 2024 roku, w szczególności dlatego, że czynność wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 11 stycznia 2024 roku n​ ie została unieważniona, • po drugie - ani dokumenty, ani złożone w nich oświadczenia jakie pojawiły się po dacie 1​ 1 stycznia 2024 roku w sposób formalny nie mogą być brane pod uwagę przy dokonywaniu oceny ofert, bowiem nie zostały złożone w toku badania i oceny ofert. W niniejszej sprawie doszło do naruszenia art. 522 ust. 1 zd. 2 ustawy Pzp który wskazuje, że Zamawiający musi wykonać, powtórzyć lub unieważnić czynności w postępowaniu o​ udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. W niniejszej sprawie nie ma żadnych wątpliwości, że Zamawiający nie wykonał czynności zgodnych z żądaniami odwołania. Odwołujący podkreśla ponadto, że jeśli nigdy nie doszło do unieważnienia czynności wyboru z dnia 11 stycznia 2024 roku to w obecnym stanie rzeczy wszystkie zarzuty postawione w odwołaniu z dnia 22 stycznia 2024 roku są aktualne i uzasadnione. II.Naruszenie przepisów dotyczących jawności postępowania - brak odtajnienia dokumentów złożonych na wezwanie Podtrzymując w całości argumentację dotyczącą niezgodnego z prawem badania i oceny ofert pomimo braku unieważnienia czynności wyboru, wskazać należy, że Zamawiający naruszył także przepisy dotyczące obowiązku udostępnienia dokumentów na wniosek Wykonawcy, oraz zasadę jawności postępowania w związku z nieuzasadnionym uznaniem, że załączone do wyjaśnień Wykonawcy MOSTY ŁÓDŹ S.A. z dnia 21 lutego 2024 roku załączniki mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. Wskazać należy bowiem, że po otrzymaniu pisma z dnia 18 czerwca 2024 roku (​ tj. zawiadomieniu o podtrzymaniu wyboru) Odwołujący w dniu 20 czerwca 2024 roku złożył wniosek o udostępnienie Odwołującemu wszelkich dokumentów jakie pojawiły się ​ postępowaniu po dniu 11 stycznia 2024 roku. Zamawiający nie zareagował na wniosek Odwołującego, w związku z w czym w dniu 25 czerwca 2024 roku zostało skierowane ponowne pismo. Dokumenty zostały przesłane Odwołującemu dopiero w dniu 26 czerwca 2024 roku po godz. 14:00, jednakże jak wynika z ich analizy nie zostały przesłane w całości. Analizując przesłane dokumenty należy bowiem zwrócić uwagę, że w dniu 15 lutego 2024 roku Zamawiający skierował do wykonawcy MOSTY ŁÓDŹ S.A. na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp wezwanie do złożenia wyjaśnień do dokumentów złożonych w dniu 15 grudnia 2023 roku, a więc w ramach prowadzonych w grudniu wyjaśnień rażąco niskiej ceny. W ramach tego pisma Zamawiający zażądał nowych kosztorysów, wyjaśnień dot. stawki VAT dla wyposażenia oraz nowej oferty podwykonawcy. W tym miejscu wskazać należy, że wezwanie z dnia 15 lutego 2024 roku nie jest ponownym wezwaniem na podstawie art. 224 ustawy Pzp w celu doprecyzowania złożonych wcześniej wyjaśnień RNC. Wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny zostały ocenione i przyjęte w grudniu ubiegłego roku, o czym szczegółowo w dalszej części pisma. Co jednak istotne w kontekście zarzutu naruszenia jawności postępowania. Całe wyjaśnienia złożone w grudniu 2023 roku w zakresie rażąco niskiej ceny - łącznie ze wszystkimi załącznikami, na które składały się kosztorysy ofertowe dla poszczególnych branż oraz oferty podwykonawców - uprzednio również zostały uznane przez Wykonawcę Mosty Łódź S.A. jako tajemnica przedsiębiorstwa. Mimo tego Zamawiający odtajnił je w całości (zarówno kosztorysy jak i oferty podwykonawców) i zostały one udostępnione Odwołującemu. Badając przedmiotowe dokumenty w grudniu 2023 roku Zamawiający uznał zatem, że uzasadnienie tajemnicy przedstawione przez Wykonawcę MOSTY ŁÓDŹ S.A. nie pozwala na przyjęcie, że informacje te faktycznie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawcy. Aktualnie, na wezwanie Zamawiającego z dnia 15 lutego 2024 roku, Wykonawca MOSTY ŁÓDŹ S.A. złożył wyjaśnienia, do których dołączył nowe kosztorysy oraz ofertę podwykonawcy i ponownie wniósł o utajnienie tych dokumentów. Do tych dokumentów załączył analogiczne uzasadnienie jak do dokumentów składanych w grudniu 2023 roku w zakresie rażąco niskiej ceny. Mimo że utajnione dokumenty z grudnia 2023 roku i te z lutego 2024 roku to w istocie te same dokumenty (kosztorysy oraz oferty podwykonawców), a uzasadnienie tajemnicy przedstawione przez Wykonawcę MOSTY ŁÓDŹ S.A. jest tożsame, to Zamawiający odtajnił dokumenty z grudnia 2023 roku, a co do dokumentów z lutego 2024 roku uznał utajnienie za skuteczne. Zdaniem Odwołującego brak odtajnienia bezprawnie utajnionych załączników i ich przesłania Odwołującemu ma jedynie na celu uniemożliwienie weryfikacji ich przez Odwołującego. To właśnie analiza załączników złożonych wraz z wyjaśnieniami do rażąco niskiej ceny ujawniła, że oferta Wykonawcy MOSTY Łódź S.A. podlega odrzuceniu, a teraz dokumenty te rzekomo Wykonawca MOSTY ŁÓDŹ S.A. poprawił (co jest sprzeczne z prawem), jednakże ich treści Odwołujący już nie może poznać. Tym samym należy stwierdzić, że: 1) po pierwsze - Zamawiający naruszył przepisy ustawy Pzp nie przesyłając dokumentów niezwłocznie na wniosek Odwołującego, 2) po drugie - Zamawiający naruszył przepisy dotyczące braku odtajnienia bezprawnie utajnionych dokumentów, pomimo tego, że w odniesieniu do tych samych dokumentów i identycznego uzasadnienia już raz uznał, że utajnienie jest nieskuteczne; skoro bowiem dokumenty załączone do wyjaśnień z dnia 21 lutego 2024 roku stanowiły wyjaśnienia do pisma z dnia 15 grudnia 2023 roku w zakresie rażąco niskiej ceny to załączniki 1-3 muszą być jawne, bo Zamawiający już raz zbadał zasadność utajnienia i uznał, że jest ono nieskuteczne, a w piśmie z dnia 15 grudnia 2023 roku, jak i w piśmie z dnia 21 lutego 2024 roku znajduje się identyczne uzasadnienie utajnienia, 3) po trzecie - brak jest w ogóle możliwości nieujawnienia dokumentów stanowiących załącznik nr 1- 3 do wyjaśnień z dnia 21 lutego 2024 roku, gdyż w treści uzasadnienia utajnienia poza ogólnikami, przepisanymi, fragmentami wyroków i lakonicznymi stwierdzeniami nie ma żadnego uzasadnienia dlaczego kosztorysy, oferty czy oświadczenie Projektbud Kępno jest chronione jako tajemnica, tym bardziej, że nazwa podmiotu jest znana już od dnia składania ofert - jest to bowiem podmiot trzeci, którego zobowiązanie załączono do oferty. Czytając uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy złożone przez Wykonawcę Mosty Łódź S.A. to w jego treści nie ma ani jednego sformułowania czy konkretnego argumentu wskazującego jakie interesy Wykonawcy miałyby zostać naruszone, jakie to może przynieść ewentualne szkody lub korzyści. W jaki sposób kosztorysy złożone w grudniu 2023 roku mogą być jawne, zaś nowe kosztorysy złożone w lutym 2024 roku muszą zostać tajne? Utajnienie kosztorysów jest zdaniem Odwołującego dowodem na to, że doszło do nieuprawnionej zmiany treści oferty, którą to zmianę Wykonawca i Zamawiający chcą ukryć. Również w odniesieniu do utajnionego oświadczenia PROJKETOBUDU brak jest jakiegokolwiek uzasadnienia. W stosunku do tego podmiotu i braku realności zostały postawione zarówno w odwołaniu z dnia 22 stycznia 2024 roku, jak i w obecnym odwołaniu zarzuty, w związku z czym utajnienie oświadczenia firmy zostało w naszym przekonaniu zrobione jedynie celem utrudnienia odniesienia się do niego. Tym niemniej podkreślamy, że jedyne co wynika w naszym przekonaniu z tego oświadczenia, to fakt, że Wykonawca Mosty Łódź S.A. nie wykazał realności udzielonych zasobów i nie przewidział w ofercie realizacji jakiejkolwiek części zamówienia przez ten podmiot – o czym szerzej poniżej. W związku z powyższym, Odwołujący wnosi o odtajnienie załączników nr 1-3 do wyjaśnień z dnia 21 lutego 2024 roku, bowiem w przekonaniu Odwołującego, brak ich przekazania ​ a jedynie uniemożliwić Odwołującemu zweryfikowanie i uzasadnienie postawionych zarzutów. m III.Naruszenie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp Odnosząc się do treści złożonych wyjaśnień należy stwierdzić, że stanowisko zawarte ​ piśmie Wykonawcy MOSTY ŁÓDŹ S.A. z dnia 21 lutego 2024 roku jedynie potwierdza, w ż​ e oferta Wykonawcy podlega odrzuceniu z uwagi na błąd w obliczeniu ceny, a podmiot trzeci jaki został wskazany w ofercie złożył swoje zobowiązanie jedynie w celu potwierdzenia spełniania warunków a nie realnego i rzeczywistego udziału w realizacji przedmiotu zamówienia. Z punktu widzenia Odwołującego już sama konstrukcja wezwania Zamawiającego z dnia 15 lutego 2024 roku jest wadliwa, bo Zamawiający powołuje się na art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym w toku badania i oceny ofert Zamawiający może żądać od Wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między Zamawiającym a Wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Po pierwsze przepis ten stanowi, że wezwanie do złożenia wyjaśnień może zostać skierowane w toku badania i oceny ofert. Jak już wskazywano powyżej, Zamawiający zamknął czynność badania i oceny ofert czynnością wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 11 stycznia 2024 roku, której nigdy nie unieważnił, przez co skierowanie wezwania w dniu 15 lutego 2024 roku obarczone jest błędem już tylko pod tym kątem. Ponadto wskazać należy, że zgodnie z art. 233 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający może żądać od Wykonawców wyjaśnień – podczas gdy w piśmie z dnia 15 lutego 2024 roku Zamawiający tak naprawdę zażądał uzupełnienia dokumentów, wskazując, że oczekuje złożenia kosztorysów w kwotach brutto w podziale umożliwiającym ich wyliczenie i porównanie w zakresie zgodności zastosowanych stawek podatku VAT: Trudno uznać powyższe wezwanie za wezwanie do złożenia wyjaśnień, bowiem tak naprawdę stanowi ono wezwanie do złożenia nowych dowodów do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Wykonawca złożył bowiem dniu 15 grudnia 2023 roku wyjaśnienia RNC wraz z dowodami, z których wynikała podstawa do odrzucenia oferty Wykonawcy z postępowania. Zamawiający zamiast tę ofertę odrzucić, to pod pozorem wezwania do wyjaśnień, tak naprawdę wezwał Wykonawcę do poprawienia błędów i złożenia nowych dowodów i oświadczeń. Stanowi to nic innego jak nieuprawnione negocjacje treści oferty. Ponadto wchodzi to w regulację art. 224 ustawy Pzp, zgodnie z którą wezwanie do złożenia wyjaśnień RCN jest co do zasady jednorazowe, a ponowne wezwanie może zostać skierowane do doprecyzowania wątpliwości Zamawiającego, a nie do poprawienia okoliczności, które wprost wskazują na błędy w ofercie Wykonawcy. W odpowiedzi na tak postawione wezwanie Wykonawca złożył wyjaśnienia w dniu 21 lutego 2024 roku, w których wprost przyznał, że do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny załączył kosztorysy ofertowe świadczące o błędzie w obliczeniu ceny. Wykonawca wskazał bowiem, że: W złożonych wyjaśnieniach Wykonawca wprost przyznał, że do wyjaśnień rażąco niskiej ceny załączył kosztorys zawierający nieprawidłową stawkę podatku VAT. Wykonawca tłumaczy tę okoliczność pomyłką złożenia kosztorysów w wersji roboczej, absencji kosztorysanta i innymi wręcz absurdalnymi tłumaczeniami. Konsekwencją tego są - jak mniemamy – kosztorysy dopasowane do ceny ofertowej i pokazujące już, że zabudowa meblowa jest objęta 23% stawką podatku VAT, a nie jak wyliczono pierwotnie w ofercie błędną 8% stawką podatku VAT. Czym zatem są te wyjaśnienia jeśli nie zmianą treści oferty i to na dodatek zmianą prowadzoną w wyniku negocjacji Zamawiającego z Wykonawcą, bowiem to Zamawiający zażądał nowych, poprawionych kosztorysów. Tak złożone wyjaśnienia i dowody nie mogą zostać wzięte pod uwagę, bowiem gdy przyjąć schemat działania Zamawiającego to można by uznać, że w każdym przypadku złożenia błędnej oferty Wykonawca mógłby powiedzieć, że popełnił błąd, np. z uwagi na nieobecność jakiegoś pracownika i zmienia cenę swojej oferty albo przedmiot swojej oferty, czyli taki element, który konkurencja podniesie w zakresie stawianych zarzutów. Z taką sytuacją mamy do czynienia w tym postępowaniu. Odwołujący Częstobud stawia zasadne – jak wynika z pisma z dnia 21 lutego 2024 roku zarzuty (a więc i w odniesieniu do błędu w obliczeniu ceny, i braku realności udostępnienia zasobów) - Zamawiający uwzględnia odwołanie, a następnie zwraca się do Wykonawcy, wobec którego postawiono zarzuty, aby zmienił swoją ofertę w taki sposób, żeby już nie zawierała błędów. Co więcej, potem Zamawiający nie ujawnia tych dokumentów konkurencji, aby uniemożliwić ich weryfikację po czym na końcu stwierdza, że ma już w postępowaniu ofertę zgodną z wymogami prawa. Jest to jawne naruszenie wszelkich obowiązujących zasad i przepisów, jakimi rządzą się zamówienia publiczne. W ocenie Odwołującego takie działanie w okolicznościach tej sprawy może nawet wskazywać na istnienie porozumienia pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą MOSTY ŁÓDŹ S.A., bowiem jak inaczej intepretować brak przekazywania dokumentów, brak odtajnienia ewidentnie już raz odtajnionych dokumentów, lub wręcz naprawienie oferty Wykonawcy MOSTY ŁÓDŹ S.A. poprzez ponowne wzywanie do składania dokumentów już złożonych i zawierających jawne błędy i niezgodności. IV.Naruszenie art. 223 ust. 1 oraz art. 226 ust. 1 pkt. 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp Niejako kontynuując argumentację z pkt. III należy stwierdzić, że jeśli w ramach wyjaśnień przy piśmie z dnia 21 lutego 2024 roku pojawiają się na nowe kosztorysy ofertowe oraz oferty/oświadczenia podwykonawcy, a wiadomym jest, że termin na złożenie wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny upłynął w dniu 15 grudnia 2023 roku, to oferta Wykonawcy MOSY ŁÓDŹ podlega także odrzuceniu z postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 8 w związku z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. Jak bowiem czytamy w piśmie z dnia 21 lutego 2024 roku, str. 2 akapit 1: Realnie mamy więc sytuację, w której dokumenty złożone jako dowody do wyjaśnień RNC w dniu 15 grudnia 2023 roku nie nadają się do oceny przez Zamawiającego (tak twierdzi Wykonawca MOSTY ŁÓDŹ wskazując, że były one błędne), a prawidłowe dowody zostały złożone dopiero w dniu 21 lutego 2024 roku, a zatem po wyznaczonym terminie. Oceniając zatem wyjaśnienia z dnia 15 grudnia 2023 roku Zamawiający winien stwierdzić, że Wykonawca nie udowodnił prawidłowości skalkulowanej ceny ofertowej, bowiem nie dołączył do nich żadnych dowodów wykazujących podstawy obliczenia ceny. Uprzedzając ewentualnie jakąkolwiek argumentację, że zarzut taki jest spóźniony należy podnieść, że absolutnie nie, bowiem o tym, że wyjaśnienia dot. rażąco niskiej ceny są lakoniczne i bez dowodów, Odwołujący dowiedział się dopiero w dniu 26 czerwca 2024 roku, kiedy to otrzymał dokumenty z wyjaśnieniami z dnia 21 lutego 2024 roku, w których Wykonawca MOSTY ŁÓDŹ S.A. sam przyznał się do tego, że do wyjaśnień RNC załączył dowody nieprawidłowe. W tym kontekście należy wskazać, że zgodnie z jednolitą linią orzeczniczą przyjmuje się, że biorąc pod uwagę, iż wezwanie kierowane jest do profesjonalnego uczestnika obrotu gospodarczego, wobec którego stosowany jest miernik podwyższonej staranności (art. 355 § 2 k.c.), a także mając na uwadze zasady równego traktowania Wykonawców i uczciwej konkurencji (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp), wezwanie w przedmiocie rażąco niskiej ceny należy, co do zasady, kierować do Wykonawcy jednokrotnie. Zamawiający może wezwać ponownie do złożenia wyjaśnień tylko tego Wykonawcę, który rzetelnie złożył pierwsze wyjaśnienia, a​ nie takiego, który, uchylając się od udzielenia szczegółowych informacji i przedstawienia dowodów, złożył wyjaśnienia w sposób zdawkowy i ogólnikowy. Powtórne wezwanie jest zatem możliwe, jeśli złożone wyjaśnienia rodzą u Zamawiającego kolejne wątpliwości, na przykład gdy treść wyjaśnień jest niejasna dla Zamawiającego i​ oczekuje on doprecyzowania niektórych zagadnień, a nie wtedy gdy Wykonawca ​ oczywisty sposób składa dowody czy oświadczenia nieprawidłowe, a Zamawiający daje mu szansę na to, aby zmienił w swoją ofertę i powołując się na rzekome omyłki załączył prawidłowo sporządzone dokumenty. Takie dokumenty powinny zostać złożone już n​ a pierwsze wezwanie, a nie dopiero jak Odwołujący wytknął Wykonawcy MOSTY ŁÓDŹ S.A. błędy. V.Naruszenie art. 226 ust. 1 pkt. 10 ustawy Pzp Zdaniem Odwołującego, w pełni aktualny i zasadny jest zarzut istnienia w ofercie Wykonawcy MOSTY ŁÓDŹ S.A. błędu w obliczeniu ceny, do którego wykonawca MOSTY ŁÓDŹ realnie przyznał się składając wyjaśnienia i dokumenty w dniu 21 lutego 2024 roku. W tych wyjaśnieniach Wykonawca przyznał, że kosztorysy załączone do wyjaśnień RNC zawierają błędy. Poprawienie tych kosztorysów stanowi jednak zamianę treści oferty na skutek nieuprawnionych negocjacji, na co nie może być zgody. W związku z tym należy podnieść, że oferta Wykonawcy MOSTY ŁÓDŹ została skonstruowana z błędem ​ obliczeniu ceny. w Przedmiotem tego zamówienia jest robota budowlana polegająca na przebudowie i​ dociepleniu budynku koszarowego nr 10 wraz z modernizacją infrastruktury technicznej i​ zagospodarowaniem terenu na terenie Akademii Wojsk Lądowych we Wrocławiu. Zgodnie z​ załącznikiem nr 1 do SW Z (Opis przedmiotu zamówienia) obowiązkiem Wykonawcy poza wykonaniem szeregu prac budowlanych jest także (pkt. 3.1. ppkt. 7 OPZ): W dokumentacji projektowej stanowiącej załącznik nr 2 do SWZ, w projekcie wykonawczym, ​ części dotyczącej aranżacji, Zamawiający wskazał wykaz umeblowania jakiego oczekuje w o​ d Wykonawcy, z którego wynika że mamy do czynienia z meblami typu: łóżko skrzyniowe z​ materacem o wymiarach 90x200cm lub podwójne łóżka piętrowe o wymiarach 90x200cm na stelażu stalowym, szafa stalowa w jednolitym kolorze o wymiarach ok. 60x60x180cm podzielone na dwie części, szafka nocna metalowa, stół na nogach stalowych i tym podobne. Jest to wolnostojące, standardowe wyposażenie meblowe. Przechodząc do oferty Wykonawcy MOSTY ŁÓDŹ S.A., Wykonawca ten wskazał w ofercie cenę za wykonanie zamówienia jako: Wykonawca dokonał zatem rozbicia i zaoferował część (większość) zakresu zamówienia p​ o stawce VAT 8% oraz część po stawce 23%. Z formularza ofertowego wynika, że VAT ​ wysokości 23% wynosi w ofercie Wykonawcy tylko 121 648,14 zł, a zatem po dokonaniu obliczeń wychodzi, że w opodatkowana tą wysokością kwota to 528 909,30 zł netto. Z treści formularza oferty niestety nie sposób wyczytać za jaki zakres zamówienia Wykonawca przyjął stawkę 23%, a za jaką 8%. Możemy to, jednakże jednoznacznie stwierdzić zapoznając się wyjaśnieniami złożonymi w dniu 15 grudnia 2023 roku w odpowiedzi na wezwanie Wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, do których Wykonawca dołączył kosztorysy ofertowe oraz oferty poddostawców. Z przedłożonych kosztorysów wynika jaką kwotę Wykonawca przyjął do kalkulacji poszczególnych części zamówienia – i tak w zakresie wyposażenia Wykonawca przedstawił kosztorys ofertowy (załącznik 1.10 do wyjaśnień), w którym cena wynosi 826 976,42 zł netto. Jeśli od tej kwoty obliczymy 23% podatku VAT to kwota VAT wyniesie 190 204,58 zł – podczas gdy w ofercie Wykonawca MOSTY podał kwotę VAT 23% jako 121 649,14 zł. Widzimy zatem jednoznacznie, że to nie wyposażenie meblowe Wykonawca objął stawką 23%, bowiem wyliczenia w sposób oczywisty nie zgadzają się. Z zsumowania poszczególnych kosztorysów wynika, że Wykonawca MOSTY stawką VAT ​ wysokości 23% objął następujące roboty: w 1. związane z zagospodarowaniem terenu – załącznik nr 1.1, dział PZT, gdzie wskazano wartość tego typu prac na kwotę 214 073,97 zł netto, 2. zewnętrzne sieci sanitarne – załącznik nr 1.9 do wyjaśnień, tj. kosztorys na kwotę 279 835,33 zł netto, 3. zewnętrzna sieć elektryczna – załącznik nr 1.4, do wyjaśnień, tj. kosztorys na kwotę 35 000,00 zł netto. Razem daje nam to kwotę 528 909,30 zł netto, od tego VAT 23% = 121 649,14 zł, czyli dokładnie tyle ile Wykonawca podał w swojej ofercie jako wartość VAT 23%. Z powyższego wynika, że Wykonawca przyjął stawkę 8% dla prac związanych z bryłą budynku, zaś w zakresie prac poza bryłą budynku przyjął stawkę 23%. W orzecznictwie sądowym oraz interpretacjach podatkowych ugruntowane jest stanowisko, że preferencyjna 8% stawka VAT dotyczy robót budowlanych wykonywanych wyłącznie w budynkach, rozumianych jako obiekty budowlane wraz z wbudowanymi w bryle budynku instalacjami i urządzeniami technicznymi – zaś w zakresie instalacji oraz prac poza bryłą budynku należy zastosować stawkę 23%. Wykonawca MOSTY wszystkie prace dotyczące instalacji zewnętrznych opodatkował zatem stawką 23% - co dało kwotę podatku VAT 23% wpisaną w ofercie jako 121 649,14 zł. To co jednakże istotne w kontekście tej sprawy to fakt, że z powyższego wynika, że Wykonawca MOSTY objął stawką 8% również wyposażenie meblowe, które w swoim kosztorysie wycenił na 826 976,42 zł netto. Wynika to wprost z powyższych wyliczeń i kwoty podatku VAT 23% wskazanej ofercie, która nie odpowiada kwocie podatku VAT obliczonej od wartości 826 976,42 zł netto (a tyle Wykonawca przeznaczył na wyposażenie meblowe). Gdyby bowiem to wyposażenie meblowe Wykonawca objął stawką 23% i tę kwotę wpisał w ofertę to musiałby podać VAT23% w wysokości co najmniej 190 204,58 zł, a tak się nie stało. Wykonawca zatem wycenił przedmiot zamówienia z błędem, bowiem zastosował preferencyjną stawkę podatku VAT wynoszącą 8% do wyposażenia meblowego, które bezwzględnie zgodnie z przepisami prawa oraz szerokim orzecznictwem na ten temat objęte jest stawką 23%. Wysokość podatku VAT ma meble może być obniżona do 8% tylko w przypadku zabudowy meblowej, która została dokładnie zaprojektowana pod wymiar danego pomieszczenia oraz spełnia swoją funkcję dopiero po trwałym połączeniu z elementami konstrukcji budynku – a​ zatem jest wyposażeniem zamontowanym na stałe. Po analizie dokumentacji projektowej z​ łatwością można stwierdzić, że z taką sytuacją nie mamy do czynienia w tej sprawie, bowiem całość wyposażenia meblowego oczekiwanego przez Zamawiającego to meble standardowe, wolnostojące i niemocowane na stałe do konstrukcji budynku. Minister Finansów w interpretacji ogólnej wydanej w 2020 roku (pismo z dnia 27 maja 2020 roku nr PT3.8101.2.2020) wskazał, że na podstawie art. 41 ust. 1 w zw. z art. 146aa ust. 1 pkt. 1 ustawy o VAT, stawka podatku od towarów i usług wynosi 23%. W świetle art. 41 ust. 2 w zw. z art. 146aa ust. 1 pkt 3 ustawy o VAT dla towarów i usług wymienionych ​ załączniku nr 3 do ustawy, innych niż klasyfikowane według Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług w grupowaniu usługi w związane z wyżywieniem (PKW IU 56), stawka podatku wynosi 8%. Podstawę do zastosowania stawki podatku VAT w wysokości 8% do czynności polegających na wykonaniu trwałej zabudowy meblowej z uprzednio nabytych komponentów, wykonywanych w obiektach budowlanych zaliczonych do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym przewiduje przepis art. 41 ust. 12 ustawy o VAT. W świetle art. 41 ust. 12 ustawy o VAT stawkę podatku o której mowa w ust. 2 stosuje się do: 1) dostawy, budowy, remontu, modernizacji, termomodernizacji, przebudowy lub robót konserwacyjnych dotyczących obiektów budowlanych lub ich części zaliczonych do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym; 2) robót konserwacyjnych dotyczących: a) obiektów budownictwa mieszkaniowego lub ich części, z wyłączeniem lokali użytkowych, b) lokali mieszkalnych w budynkach niemieszkalnych sklasyfikowanych w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w dziale 12 - w zakresie w jakim wymienione roboty nie są objęte tą stawką na podstawie pkt 1. W celu ustalenia prawidłowej stawki podatku od towarów i usług do czynności polegających na wykonaniu trwałej zabudowy meblowej należy przede wszystkim zbadać, czy czynności te można zakwalifikować jako usługę modernizacji obiektu budowlanego lub jego części (lokalu) objętego społecznym programem mieszkaniowym, czy też w istocie czynności te sprowadzają się do dokonania dostawy towaru w rozumieniu art. 7 ust. 1 ustawy o VAT. W zależności od dokonanej kwalifikacji zastosowanie będzie miała stawka podatku VAT w wysokości 8% albo 23% (art. 41 ust. 1 i 2 ustawy o VAT). Zgodnie z podjętą w dniu 24 czerwca 2013 roku przez Naczelny Sąd Administracyjny w składzie siedmiu sędziów uchwałą sygn. akt I FPS 2/13, czynności polegające na zaprojektowaniu, dopasowaniu oraz trwałym montażu komponentów meblowych w obiekcie budowlanym lub jego części (lokalu) objętym społecznym programem mieszkaniowym mieszczą się w pojęciu modernizacji obiektów budowlanych lub ich części, jeżeli następuje to z wykorzystaniem w sposób istotny elementów obiektu budowlanego/lokalu. Konstrukcyjne połączenie tych komponentów i elementów obiektu budowlanego lub jego części (lokalu) tworzy trwałą zabudowę spełniającą jako całość określoną funkcję użytkową. Z uwagi na szerokie orzecznictwo sądowe wydane w tym zakresie, Minister Finansów wydając interpretację w 2020 roku, postanowił ujednolicić warunki, które muszą zostać spełnione, by można było zastosować obniżony VAT na meble w wysokości 8%. Wskazał, w takiej sytuacji należy analizować warunki takie jak: ·zabudowa wykonana na wymiar musi w dużym stopniu korzystać z konstrukcji budynku, to jest być przytwierdzona do podłogi, ścian lub sufitu - te elementy pełnią część mebla lub wyznaczają jego zakres, ·zabudowa wykonana na wymiar nie może funkcjonować w obrocie tak, jak ma to miejsce w przypadku wolnostojących mebli dostępnych w sklepach, ·zabudowa wykonana na wymiar musi być zdatna do użytku tylko po trwałym połączeniu części wykonanych na zlecenie z konstrukcją budynku - nie może być możliwe przestawienie jej w inne miejsce. Innymi słowy obniżony VAT na meble może dotyczyć wykonania mebla na wymiar, przeznaczonego do konkretnego pomieszczenia, na konkretne dokładnie wymierzone miejsce, w którym nastąpi montaż mebla – i taki mebel po zdemontowaniu nie będzie mógł służyć w innym miejscu jak mebel wolnostojący, ponieważ w dużej mierze korzysta z konstrukcji budynku. Mówiąc wprost, musi występować trwałe i funkcjonalne połączenie pomiędzy meblem a ścianami, sufitem oraz podłogą konkretnego lokalu. Taka zabudowa nie może zostać w prosty sposób odłączona od lokalu bez ingerencji w konstrukcję lokalu mieszkalnego. „Obniżona stawka VAT znajduje zastosowanie wtedy, gdy montaż komponentów meblowych następuje z wykorzystaniem elementów konstrukcyjnych obiektu budowlanego (lokalu). Nie chodzi o jakiekolwiek wykorzystanie elementów konstrukcyjnych obiektu budowlanego (lokalu) przy wykonywaniu zabudowy meblowej, lecz jedynie takie, które przez konstrukcyjne połączenie komponentów meblowych i elementów obiektu budowlanego (lokalu) stworzy trwałą zabudowę spełniającą jako całość określoną funkcję użytkową. Tylko bowiem w takim zakresie można mówić o modernizacji obiektu budowlanego w rozumieniu art. 41 ust. 12 u.p.t.u.” (I FSK 72/16, wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 11 października 2017 roku). Standardowa, podstawowa kwota opodatkowania VAT w wysokości 23% dotyczy więc wszystkich mebli wolnostojących, a nawet mebli wykonanych na indywidualne zamówienie i​ z uwzględnieniem konkretnych wymiarów wtedy, gdy istnieje możliwość ich zdemontowania i​ zamontowania w innym miejscu. W takiej sytuacji wyposażenie nie spełnia warunku mówiącego o tym, że zabudowa musi być zdatna do użytku tylko w określonej części budynku, do której została przystosowana. Z taką właśnie sytuacją mamy do czynienia w niniejszej sprawie, bowiem w zakresie wyposażenia meblowego Zamawiający wymaga dostarczenia szaf, stołów, biurek, kontenerków, krzeseł, metalowych łóżek itd., które są meblami o standardowych wymiarach i właściwościach oraz co istotne – są wyposażeniem wolnostojącym, niemontowanym na stałe w wyznaczonych miejscach. „Błędem w obliczeniu ceny będzie nieprawidłowe określenie przez wykonawcę stawki VAT, a​ do błędu w obliczeniu ceny dotyczącym stawki VAT dojdzie w sytuacji, gdy wykonawca przyjmie w ofercie stawkę nieprawidłową w okolicznościach, gdy zamawiający nie określi ​ dokumentach zamówienia prawidłowej stawki VAT” (KIO 838/23). w W konsekwencji powyższego należy stwierdzić, że Wykonawca MOSTY ŁODŹ S.A. zastosował w niniejszej sprawie błędną stawkę podatku VAT do wyposażenia meblowego – powinien on bowiem zastosować stawkę 23%, a nie preferencyjną 8%. Taka okoliczność świadczy o błędzie w obliczeniu ceny, który zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp powoduje konieczność odrzucenia oferty tego Wykonawcy z postępowania. „Obowiązkiem zamawiającego wynikającym z art. 226 ust. 1 p.z.p. jest odrzucenie oferty, jeżeli zawiera ona błąd w obliczeniu ceny. Przykładem błędu w obliczeniu ceny będzie nieprawidłowe określenie przez wykonawcę stawki VAT, jeżeli stawka taka nie została przez zamawiającego wskazana w treści dokumentacji zamówienia. Stawka VAT jest bowiem elementem cenotwórczym, zatem posłużenie się przez wykonawcę choćby tylko jednym nieprawidłowo określonym elementem kalkulacji ceny przekłada się na wystąpienie błędu w obliczeniu ceny, bez względu na skalę lub rozmiar stwierdzonego uchybienia” (KIO 3046/21). W tym kontekście wskazuję również, że powyższe świadczy również o zaoferowaniu przez Wykonawcę ceny rażąco niskiej w części dotyczącej wyposażenia meblowego. Wykonawca do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny przedstawił bowiem ofertę J.K. - Usługi Budowlane (załącznik W2) na wyposażeniemeblowe w wysokości 683 460,00 zł netto oraz ofertę innego podmiotu na dodatkową kwotę 53 082,47 zł netto (załącznik W3). Oznacza to, że samym podwykonawcom Wykonawca MOSTY musi zapłacić 736 542,47 zł netto za wyposażenie meblowe, co po dodaniu podatku VAT w wysokości 23% daje kwotę 905 947,24 zł. Wykonawca tymczasem w swojej kalkulacji (załącznik 1.10) wskazał, że na wyposażenie meblowe przeznacza kwotę 826 976,42 zł netto, w czym zawarł jeszcze rolety okienne w kwocie 54 509,82 zł. Na wyposażenie poza roletami Wykonawca przeznaczył zatem 772 466,6 zł netto – przy czym Wykonawca do oferty przyjął stawkę 8%, a zatem brutto jest to 834 263,93 zł. Tyle Wykonawca zgodnie ze swoimi kalkulacjami dostanie od Zamawiającego na wykonanie tej części zamówienia, podczas gdy podwykonawcom będzie musiał zapłacić kwotę 905 947,24 zł. Oznacza to, że Wykonawca zaoferował wykonanie zamówienia w zakresie wyposażenia meblowego poniżej kosztów jakie będzie musiał podnieść, aby ten zakres wykonać. Należy podkreślić, że Wykonawca MOSTY ŁÓDŹ na obecnym etapie ogóle nie zaprzecza, że stawka podatku VAT powinna być w wysokości 23%, jedynie obecnie zmienia kosztorysy rzekomo wskazując że poprzednio się pomylił. Kosztorysów tych Odwołujący nie może jednak zobaczyć, bowiem Wykonawca je utajnił, a Zamawiający w sposób bezpodstawny utajnienie to utrzymał. Podkreślić należy jednak, że takie tłumaczenie potwierdza jedynie zasadność zarzutów Odwołującego, a także zasadność zarzutu prowadzenia pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą Mosty Łódź nieuprawnionych negocjacji, które prowadzą do zmiany oferty. Prawdopodobnie w nowo złożonych kosztorysach Wykonawca przyjął już dla wyposażenia meblowego prawidłową stawkę 23%, jednakże nie zmienia to faktu, że oświadczenie określonej treści zostało przez Wykonawcę MOSTY ŁÓDŹ S.A. złożone w dniu 15 grudnia 2023 roku i takie podlega ocenie, a nie ponownie złożone dokumenty w dniu 21 lutego 2024 roku. Jak wskazuje się w orzecznictwie – „wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny stanowią integralną część oferty, jako element ją uzupełniający” (KIO 2354/18). Bez wątpienia zatem informacje pozyskane podczas procedury wyjaśniania rażąco niskiej ceny (mając na uwadze wymagany przepisem duży stopień szczegółowości wyjaśnień) są wystarczające do uznania, że oferta zawiera błąd w obliczeniu ceny, skoro przedstawione kalkulacje ceny – stanowiące część oferty jako wyjaśnienie do RNC - wskazują na przyjęcie przez Wykonawcę błędnej stawki podatku VAT. VI.Naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 118 ust. 2 ustawy Pzp Z analogiczną sytuacją co do nieuprawnionej zmiany treści oferty mamy do czynienia w przypadku zarzutu dotyczącego nieprawidłowego udostępnienie zasobów przez podmiot trzeci. Zamawiający w niniejszym postępowaniu postawił następujący warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej (odpowiedź na pytanie nr 218 z dnia 9 sierpnia 2023 roku): Do formularza ofertowego Wykonawca dołączył zobowiązanie podmiotu - Zakład Projektowo- Budowlany PROJEKTOBUD Kępno A.P., z którego wynika, że to ten podmiot spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia: Podmiot trzeci wskazał przy tym, że zamierza realizować zamówienie poprzez wykonanie specjalistycznych robót budowlanych: Wykonawca MOSTY ŁÓDŹ S.A. w formularzu ofertowym rzeczywiście wskazał, że zamówienie wykona za pomocą podwykonawców: Teoretycznie z powyższego wynika zatem, że: a) to podmiot trzeci spełnia warunek udziału w postępowaniu, który został postawiony szeroko i dotyczy doświadczenia w realizacji całości przedmiotu tego zamówienia, b) to podmiot trzeci zobowiązał się do wykonania specjalistycznych robót budowlanych, a​ zatem do wykonania znacznej części niniejszego zamówienia, bowiem wg kwalifikacji PKD (Polska Klasyfikacja Działalności) roboty budowlane specjalistyczne określone są w Sekcji F dział 43 i obejmują praktycznie wszystkie roboty budowlane łącznie z instalacjami – oprócz robót związanych ze wznoszeniem budynków i budową obiektów inżynierii lądowej i wodnej (działy 41 i 42). Co innego wynika jednak z dalszych dokumentów składanych przez Wykonawcę w toku tego postępowania. Jak już wskazano – Wykonawca składał wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny, do których dołączył szereg dowodów w postaci ofert podwykonawców. ​ o istotne jednak – wśród przedłożonych dowodów nie znalazła się żadna oferta C o​ d podmiotu trzeciego, którzy rzekomo ma realizować roboty budowlane specjalistyczne. Wręcz przeciwnie – Wykonawca załączył dowody do pisma z dnia 15 grudnia 2023 roku, z​ których wynika, że część takich prac wykonają również inne podmioty, np.: Lp. Podwykonawca/Dostawca Nazwa Wartość (netto) 1 2 3 4 5 6 DFM Polska Sp. z o.o. DEWRO WRÓBEL Sp. k ALU-PARTNER Sp. z o.o. Craftex Sp. z o.o. MAGNAT Mirosław Kosiorek DORO Drzwi stalowe Drzwi drewniane Stolarka aluminiowa Elewacja budynku Izolacja - iniekcja Izolacja pozioma i pionowa 105 798,00 zł 575 737,76 zł 402 571,32 zł 416 882,00 zł 40 100,00 zł 111 360,00 zł Przynależność do zakresu Roboty budowlane Roboty budowlane Roboty budowlane Roboty budowlane Roboty budowlane Roboty budowlane Tak więc jaki zakres zamówienia Wykonawca zamierza zlecić do wykonania podmiotowi trzeciemu, i czy w ogóle zamierza korzystać z tego podmiotu, bowiem żadna oferta co do zakresu prac podmiotu trzeciego nie została złożona. Zdaniem Odwołującego w niniejszej sprawie brak jest przedłożenia jakichkolwiek dowodów na to, że to podmiot trzeci wycenił i zaoferował wykonanie zamówienia w znacznej części w tym postepowaniu. Wykonawca nie zamierza zlecić podmiotowi trzeciemu zakresu prac, jaki jest wymagany stosownie do treści art. 118 ust. 2 ustawy Pzp. Nie zmienia tego faktu nieznana (utajniona) treść oświadczenia podmiotu trzeciego złożona dopiero na skutek wyjaśnień z dnia 21 lutego 2024 roku. Zdaniem Odwołującego wyjaśnienia są bowiem dowodem na brak realności udostępnionych zasobów na etapie składania ofert, a składanie nowych oświadczeń tylko to potwierdza. W treści pisma z dnia 21 lutego 2024 roku w sposób lakoniczny Wykonawca tłumaczy, że być może będzie zlecał podmiotowi trzeciemu również te zakresy jakie potwierdził za pomocą ofert innych podmiotów – jeśli przyjmiemy takie wytłumaczenie to należałoby się zastanowić czemu zatem mają służyć te oferty i jaki mają one walor dowodowy w kontekście wiarygodności ceny? Dalej Wykonawca MOSTY ŁÓDŹ S.A. wskazuje, że „Zakład Projektowo Budowlany PROJETBUD Kępno A.P. – będzie uczestniczył przy bezpośredniej realizacji zamówienia wraz z niezbędnym know-how, gdyż będzie wykonywał czynności we wszystkich aspektach realizacji zamówienia jako podmiot posiadający wiedzę i doświadczenie niezbędne do realizacji zamówienia i co zadeklarował zarówno sam Wykonawca a​ potwierdził również ww. podmiot załączając Zobowiązanie podmiotu użyczającego zasoby – w momencie składania oferty” – czyli nadal nie wiadomo co i w jakim zakresie będzie robił ten podmiot trzeci, poza tym że zdanie jest długie i nic z niego nie wynika. Art. 118 ust. 2 ustawy Pzp stanowi, że w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia Wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. W niniejszej sprawie Wykonawca powołał się na doświadczenie podmiotu trzeciego w zakresie całości warunku dotyczącego doświadczenia. Bez wątpienia zatem w niniejszej sprawie ten podmiot powinien uczestniczyć w realizacji zamówienia. Z art. 118 ust. 2 ustawy Pzp bezsprzecznie wynika, ż​ e podmiot, który użycza swoich zasobów w zakresie doświadczenia musi następnie rzeczywiście realizować te roboty budowlane, do realizacji których te zasoby są wymagane. Po to bowiem Zamawiający opisuje warunki udziału w postępowaniu, aby sprawdzić zdolność Wykonawców do należytej realizacji zamówienia. Gdyby podmiot trzeci jedynie formalnie udostępniał swoje zasoby, ale w rzeczywistości nie wykonywał tych robót, d​ o których wykonania jego zasoby (doświadczenie) są potrzebne, opisywanie warunków udziału w postępowaniu i wykazywanie ich spełnienia miałoby charakter wyłącznie pozorny i​ w żadnym wypadku nie służyłoby należytej realizacji zamówienia. Dlatego tak ważne jest, aby podmioty udostępniające swoje zasoby rzeczywiście wykonywały zamówienie ​ zakresie, w którym - w myśl opisanych warunków - niezbędne jest posiadanie odpowiedniego doświadczenia (KIO w 442/21). W doktrynie wskazuje się przy tym jednoznacznie, że „jeżeli Zamawiający określi jeden kompleksowy warunek doświadczenia odnoszący się do pełnego zakresu przedmiotu zamówienia, Wykonawca, któremu zostanie udzielone zamówienie, nie będzie mógł realizować robót budowlanych lub usług, do których wymagany zasób jest niezbędny” (E. Wiktorowska, Warunki dotyczące doświadczenia, cz. 2, M.Zam.Pub. 2018, nr 3, s. 21-25). To podmiot trzeci powinien zatem co do zasady realizować przedmiotowe zamówienie w zakresie, w którym udostępnia swoje doświadczenie – a udostępnione doświadczenie jest bardzo szerokie, więc to podmiot trzeci co do zasady powinien wykonywać to zamówienie w głównej mierze. Odwołujący kwestionuje zatem udział trzeciego w realizacji zamówienia, wskazując, że nie jest on realny, a wyłącznie pozorny, przez co nie odpowiada wymaganiom stawianym przez ustawodawcę w art. 118 ust. 2 ustawy Pzp. Treść złożonych wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny jest częścią oferty. Z wyjaśnień tych wynika zaś, że Wykonawca nie zamierza realizować zamówienia za pomocą podmiotu trzeciego, na którego zasoby się powołał. Zmiana treści oferty dokonana jakimkolwiek oświadczeniem złożonym w dniu 21 lutego 2024 roku (którego treści Odwołujący nie zna) jest nieuprawniona, bowiem jest to wyłącznie próba konwalidowania błędu, która na tym etapie jest już spóźniona. W niniejszym postępowaniu należy zatem stwierdzić, że Wykonawca ani nie spełnia sam warunku udziału w postępowaniu (bowiem realizacja jaką legitymuje się w postępowaniu Wykonawca została wykonana w Konsorcjum z firmą TRANSCOM sp. z o.o., a zatem każdy z tych podmiotów musi legitymować się doświadczeniem w zakresie faktycznie wykonanych robót, a ani z treści wykazu, ani załączonych referencji, ani złożonych wyjaśnień nie wynika, że wykonawca Mosty Łódź S.A. rzeczywiście samodzielnie wykonał zakres robót wskazanych w warunku), ani nie spełnia tego warunku za pomocą realnego udziału podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i uczestnika postępowania odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron i uczestnika postępowania odwoławczego Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi ​art. 528 ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych (dalej „ustawa”) skutkujących odrzuceniem każdego z odwołania. Odwołanie zostało złożone d​ o Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 28 czerwca 2024 roku od czynności z dnia ​18 czerwca 2024 roku, a kopia zostały przekazana w ustawowym terminie Zamawiającemu, c​ o zostało potwierdzone oraz wynika z akt sprawy odwoławczej. Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 505 ust 1 nowej ustawy – Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody. Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej, k​ tóre zgodnie z par. 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r. poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacja postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o​ której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła stanowisko uczestnika postępowania odwoławczego wyrażone ​ piśmie z dnia 15 lipca 2024 roku „Pismo procesowe przystępującego”. w Izba, postanowieniem wydanym w trakcie rozprawy, dopuściła dowody zawnioskowane i​ załączone do pisma. W zakresie podniesionych wniosków o odrzucenie odwołania: Izba za niezasadne uznała wnioski zgłoszone przez Mosty Łódź spółka akcyjna z​ siedzibą w Łodzi (dalej: „Mosty Łódź” lub „uczestnika postępowania odwoławczego”) ​ piśmie procesowym – oraz poparte przez Zamawiającego w trakcie posiedzenia – w o​ odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 4 oraz pkt 5 ustawy. Zgodnie z art. art. 528 ustawy - Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że: 3) odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie; 4) odwołujący powołuje się wyłącznie na te same okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie innego odwołania, dotyczącego tego samego postępowania wniesionego przez tego samego odwołującego; 5) odwołanie dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu lub, w przypadku uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu; W zakresie podstawy prawnej odrzucenia odwołania z art. 528 pkt 4 ustawy, wymaga wskazania, że przesłanki zawarte w przepisie jednoznacznie konstytuują okoliczność powołania tych samych okoliczności, dotyczących tego samego postępowania, przez tego samego odwołującego. W zakresie przesłanki powołania tych samych okoliczności wskazać należy na poprzednio obowiązującą ustawę i zmiany w roku 2007 r. w ówczesnym ustawy Pzp z 2004 roku odpowiadającym w treści obecnemu brzemieniu art. 528 pkt 4, a gdzie ​ ówczesnym przepisie zostało dodane zastrzeżenie, zgodnie z którym odwołanie zostanie odrzucone, gdy odwołujący w powołuje się wyłącznie na te same okoliczności, co poprzednio. Tym samym, wymaga podkreślenia, że odrzucić odwołania na podstawie ww. przepisu Izba będzie mogła - po spełnieniu oczywiście pozostałych przesłanek – w przypadku, gdy okoliczności w nim powołane są takie same jak w poprzednim odwołaniu. Nie będzie podstawy do odrzucenia odwołania, gdy okoliczności podnoszone w odwołaniu są jedynie częściowo powtórzeniem okoliczności z poprzedniego odwołania. W przypadku rozpoznawanej sprawy odwoławczej okoliczności podniesione w odwołaniu rozpoznawanym w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym nie są takie same jak ​ poprzednio wniesionym odwołaniu przez Odwołujacego tj. sygn. akt 215/24. Jednocześnie należy podnieść, że w uczestnik postepowania odwoławczego nie wykazywał tej jednolitości podnoszonych zarzutów w odniesieniu do tych odwołań. Odwołujący argumentował odnosząc się do odwołania sygn. akt KIO 174/24, które to zostało rozpoznane i został wydany wyrok ale złożone było przez innego wykonawcę. Już ta okoliczność dyskwalifikuje podnoszony wniosek odrzucenia odwołania, bowiem dla skuteczności wniosku niezbędne jest kumulatywne spełnienie wszystkich jego przesłanek. W odniesieniu do przesłanki dotyczącej tego samego postępowania o udzielnie zamówienia, przesłanka ta została potwierdzona. W odniesieniu do trzeciej z przesłanek, a odnoszącej się do tego samego odwołującego wnoszącego odwołanie, Izba stwierdza, że uczestnik postępowania odwoławczego odnosił się w swojej argumentacji do postępowania odwoławczego i wyroku Izby sygn. akt 174/24, gdzie Odwołującym był inny podmiot, niż ten który składa przedmiotowe odwołanie. Natomiast w sprawie KIO 215/24 odwołującym był obecny Odwołujący, ale uczestnik tego postępowania odwoławczego nie odnosi się do tego. Natomiast Izba badając z urzędu podstawy odrzucenia odwołania stwierdza, że choć podmiotowo spójne są odwołania sygn. akt KIO 215/24 oraz obecne, to nie jest spełniona pierwsza z przesłanek odnoszących się d​ o odwołania się do tych samych okoliczności, zakres okoliczności bowiem jest szerszy i​ nie jest spójny. W odniesieniu do podstawy odrzucenia z art. 528 pkt 5 ustawy uczestnik postępowania nie wykazał w żaden sposób spełnienia przesłanek z tego przepisu. Uczestnik postępowania ponownie referuje do wyroku Izby sygn. akt KIO 174/24 oraz wyroku sądu okręgowego z dnia 22 maja 2024 roku sygn. akt XXIII Zs 46/24. Jednocześnie uczestnik postępowania odwoławczego w zupełności pomija postanowienie Izby z dnia 9 lutego 2024 roku sygn. akt KIO 215/24, gdzie Izba umorzyła postępowanie odwoławcze na skutek złożonego przez Zamawiającego w dniu 7 lutego 2024 roku oświadczenie o uwzględnieniu zarzutów odwołania w całości. W ocenie Izby, mając również na uwadze badanie przez Izbę podstaw odrzucenia odwołania z urzędu, Izba stwierdza, że w obliczu zakresu żądań Odwołujacego w sprawie sygn. akt KIO 215/24 nie sposób uznać, że doszło do wykonania przez Zamawiającego czynności zgodnie z żadaniami zawartymi w tym odwołaniu. izba tym samym nie znajduje podstaw do odrzucenia odwołania na podstawie art. 528 pkt 5 ustawy. W odniesieniu do podstawy odrzucenia odwołania w oparciu o art. 528 pkt 3 ustawy, tj. odwołania wniesionego po upływie terminu określonego w ustawie, Izba stwierdza niezasadność wniosku uczestnika popartego przez Zamawiającego. Argumentacja uczestnika postępowania odwoławczego przedstawiona w piśmie procesowym co do uchybienia terminu do wniesieni odwołania w żaden sposób n​ ie uzasadnia podstawy odrzucenia odwołania. W ocenie Izby, stanowisko uczestnika jakoby termin na wniesienie odwołania należało liczyć od dnia 7 lutego 2024 roku, tj. złożenia przez Zamawiającego oświadczenia o uwzględnieniu zarzutów odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej świadczy o niezrozumieniu istoty różnic prowadzenia postępowania o​ zamówienie przez Zamawiającego oraz o odrębnym od postępowania o zamówienie postępowaniu odwoławczym. Postępowanie odwoławcze jest postępowaniem odrębnym o​ d postępowania o zamówienie i jest to okoliczność jednoznaczna i oczywista, potwierdzona w orzecznictwie i ugruntowania w doktrynie przedmiotu. Skutkiem uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów odwołania, do czego ten uprawniony jest na podstawie art. 522 ust. 1 ustawy, jest umorzenie postępowania odwoławczego przez Izbę. Jednocześnie oświadczenie Zamawiającego złożone w postępowaniu odwoławczym nie wywołuje skutku ​ postępowaniu o zamówienie, co jednoznacznie statuuje art. 522 ust. 1 zd. 2 ustawy zgodnie z którym w przypadku w uwzględnienia zarzutów odwołania, Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z​ żądaniem zawartym w odwołaniu. Tym samym dopiero czynności podjęte następczo ​ postępowaniu o zamówienie, po złożeniu oświadczenia o uwzględnieniu odwołania w ​ postępowaniu odwoławczym, stanowić mogą podstawę do wniesienia odwołania. Czynności podjęte w w przedmiotowym o zamówienie miały miejsce w dacie 18 czerwca 2024 roku, czemu wyraz dał Zamawiający przesyłając pismo do Odwołującego. Izba nie stwierdziła uchybienia w terminie złożenia odwołania. W zakresie podnoszonych przez Odwołującego naruszeń: Na wstępie Izba wskazuje, zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy podstawy prawne oraz przytacza przepisy prawa: - art. 7 pkt 16 ustawy - Ilekroć w niniejszej ustawie jest mowa o: pisemności - należy przez to rozumieć sposób wyrażenia informacji przy użyciu wyrazów, cyfr lub innych znaków pisarskich, które można odczytać i powielić, w tym przekazywanych przy użyciu środków komunikacji elektronicznej; - art. 16 pkt 1 ustawy - Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o​ udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty, - art. 17 ust. 2 ustawy – Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z​ przepisami ustawy. - art. 20 ust. 1 ustawy - Postępowanie o udzielenie zamówienia, z zastrzeżeniem wyjątków przewidzianych w ustawie, prowadzi się pisemnie. - art. 253 ust. 1 ustawy - Niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o: 1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo miejsce zamieszkania, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację, 2) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone - podając uzasadnienie faktyczne i prawne. - art. 253 ust. 2 ustawy - Zamawiający udostępnia niezwłocznie informacje, o których mowa w ust. 1 pkt 1, na stronie internetowej prowadzonego postępowania. - art. 522 ust. 1 ustawy - W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze n​ a posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem ż​ e w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. - art. 223 ust. 1 ustawy - W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i , dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. W zakresie rozpoznania zarzutów (wszystkich poddanych rozpoznaniu) odwołania Izba zważyła: Izba na wstępie – wspólnie w zakresie rozpoznania zarzutów odwołania – przed odniesieniem się do poszczególnych wskazanych w uzasadnieniu odwołania okoliczności mających uzasadniać podniesione zarzuty odwołania Izba wyjaśnia i podkreśla, ż​ e w postępowaniu odwoławczym Izba dokonuje oceny czynności podjętej przez Zamawiającego w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, które to czynności dokonane zostały na podstawie i w oparciu o​ stan faktyczny prowadzonego postępowania o zamówienie. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone przez Zamawiającego j​ est postępowaniem kreowanym w oparciu o regulacje prawne obowiązujące Zamawiającego. Oznacza to, że ocenie w zakresie zarzutów odwołania podlegają t​ e czynności, lub ich brak, Zamawiającego podjęte w określonym stanie faktycznym, który wynika z akt sprawy postępowania o udzielenie zamówienia publicznego stanowiących akta postępowania odwoławczego. Nadmienić należy również, że postępowanie odwoławcze przed Izbą jest postępowaniem kontradyktoryjnym, czyli spornym, a spór prowadzą strony postępowania odwoławczego przy udziale uczestnika tego postępowania. Izba podkreśla również, że zgodnie z obowiązującymi przepisami ustawy art. 516 ust. 1 odwołanie zawiera: 7) wskazanie czynności lub zaniechania czynności zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, lub wskazanie zaniechania przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia lub zorganizowania konkursu na podstawie ustawy; 8) zwięzłe przedstawienie zarzutów; 9) żądanie co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania; 10) wskazanie okoliczności faktycznych i​ prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności. Z regulacji tej wynika w sposób jednoznaczny, że na Odwołującym ciążą określone obowiązki w zakresie złożenia odwołania. W ramach rozpoznania ww. zarzutów odwołania niezbędne jest również wskazanie, że uzasadnienie faktyczne podniesione przez Odwołującego, stanowiące nierozerwalny element podniesionych w petitum odwołania zarzutów odwołania zakreśla jednocześnie zakres rozpoznania odwołania przez Izbę. W zakresie zarzutu 1 tj. naruszenia art. 253 ust. 1 i 2 w zw. z art. 522 ust. 1 zd. 2 ustawy Pzp - przez brak unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 1​ 1 stycznia 2024 roku, mimo że czynność ta została zaskarżona odwołaniem Częstobud sp. z o.o. z dnia 22 stycznia 2024 roku, które to odwołanie Zamawiający w dniu 7 lutego 2024 roku uwzględnił w całości, wskazując, że wykona czynności zgodnie z żądaniami odwołania, tj. dokona unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, a następnie powtórzy czynność badania i oceny ofert, a pomimo tego Zamawiający nie unieważnił czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, zaś w dniu 18 czerwca 2024 roku opublikował informację o​ „podtrzymaniu decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty”, oraz w zakresie zarzutu 2 tj. naruszenia art. 223 ust. 1 ustawy Pzp – przez prowadzenie czynności badania i oceny ofert (w tym wezwanie Wykonawcy MOSTY ŁÓDŹ S.A. d​ o składania wyjaśnień i uzupełniania dokumentów) po wyborze najkorzystniejszej oferty dokonanym w dniu 11 stycznia 2024 roku, co prowadziło do nieuprawnionych negocjacji treści oferty pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą MOSTY ŁÓDŹ S.A., podczas g​ dy Zamawiający może żądać od Wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert w toku badania i oceny ofert, a nie po zakończeniu tej czynności, tj. po wyborze oferty najkorzystniejszej, - Izba zarzuty 1 i 2 odwołania uznała za zasadne. W zakresie rozpoznania tego zarzutu odwołania Izba ustaliła, że: Odwołujący w dniu 22 stycznia 2024 roku złożył odwołanie (sygn. akt 215/24) od czynności Zamawiającego z dnia 11 stycznia 2024 roku. Pismo z dnia 11 stycznia 2024 roku – informacja Zamawiającego: Dotyczy zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Przebudowa i docieplenie budynku koszarowego nr 10 wraz z modernizacją infrastruktury technicznej i zagospodarowaniem terenu na terenie Akademii Wojsk Lądowych we Wrocławiu”. Numer sprawy: WNP/459/2023 INFORMACAJ O ODRZUCENIU OFERT Zamawiający, AKADEMIA WOJSK LĄDOWYCH imienia generała Tadeusza Kościuszki, ul. Czajkowskiego 109, 51– 147 Wrocław, w imieniu i na rzecz którego, działa pełnomocnik B.M . prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: M.&., informuje że w dniu 05.10.2023 r. dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty, uznając za najkorzystniejszą ofertę złożoną przez Wykonawcę TRASKO INVEST Sp. z o. o., adres: Aleja Wolności 13, 63-500 Ostrzeszów. W dniu 13.10.2023 r. Zamawiajacy został poinformowany o wniesieniu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołania przez Wykonawcę Mosty Łódź S.A. ul. Bratysławska, 94-112 Łódź. W świetle argumentacji zawartej w treści odwołania oraz przedstawionej na rozprawie, skład orzekający uwzględnił odwołanie w całości i nakazał Zamawiającemu: 1) unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, 2) unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego, 3) powtórzenie czynności badania i oceny ofert. W świetle powyższego, Zamawiający realizując wyrok KIO unieważnił czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz odrzucenia oferty Odwołującego i dokonał powtórnego badania i oceny ofert. Po przeprowadzeniu ponownego badania i ocenie ofert Zamawiajacy: 1. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 12) Ustawy Pzp, odrzuca oferty złożone przez niżej wymienionych Wykonawców: 1) Lindner Polska Sp. z o. o., ul. Spokojna 5, 01- 044 Warszawa 2) Turpis Sp. z o. o. S. k., ul. Pigwowa 2/B9, 52-210 Wrocław 3) Przedsiębiorstwo Inżynieryjne Era Sp. z .o. o., ul. św. Mikołaja 19, 50-128 Wrocław 4) EUROBUD Sp. z o. o. ul. Klonowa 2, Klępina, 66-010 Nowogród Bobrzański 5) Demiurg Sp. z o. o., ul. Górnicza 2 143A, 60-107 Poznań Uzasadnienie prawne Uzasadnienie prawne: Zgodnie z art. art. 226 ust. 1 pkt 12) ustawy Pzp. Zamawiający odrzuca ofertę Wykonawcy jeżeli Wykonawca nie wyraził pisemnej zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. Uzasadnienie faktyczne: Zamawiający w dniu 09.11.2023 r. wezwał wszystkich Wykonawców, którzy złożyli oferty w przedmiotowym postepowaniu do przedłużenia terminu związania oferta o 60 dni to jest do dnia 14.01.2024r. wraz z przedłużeniem lub złożeniem nowego wadium. W terminie do dnia 15.11.2023r. Wykonawcy nie przedłużyli terminu związania ofertą, co należy uznać za nie wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu oraz nie przedłożyli dokumentu potwierdzającego przedłużenie wadium lub złożenie nowego. Zgodnie z Wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 lutego 2017 r. (Sygn. Akt: KIO 151/17): „Analiza powołanych przepisów, zdaniem Izby, prowadzi do wniosku, że obowiązek Zamawiającego odrzucenia oferty wykonawcy aktualizuje się w sytuacji, w której na jego wezwanie do przedłużenia terminu związania ofertą, wykonawca takiej zgody nie wyrazi. Przy czym, w ocenie Izby, nie chodzi o wyrażenie zgody co do zasady, ale na warunkach określonych przez zmawiającego. (...). Pogląd ten znalazł aprobatę w orzecznictwie, wystarczy chociażby wskazać na orzeczenie KIO z dnia 15.04.2015 r., sygn. akt: KIO 592/15, KIO 598/15, KIO 602/15, w którym stwierdzono, że „brak zgody wykonawcy na przedłużenie okresu związania ofertą odnosi się nie tylko do sytuacji, w której wykonawca zgody takiej nie wyraża, ale również i takiej, gdzie wykonawca, co prawda wyraża zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą, ale na okres krótszy niż ten zakreślony przez zamawiającego na mocy przepisu art. 85 ust. 2 ustawy Pzp”. Dalej należy wskazać, że wezwanie wykonawcy przez zamawiającego do przedłużenia terminu związania ofertą nie może być przez wykonawcę ignorowane ze względu na skutki, o których mowa w art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp, (…) obecnie art. 252 ust 2 Ustawy Pzp. Brak wyrażenia zgody, na wezwanie zamawiającego, na przedłużenie terminu związania ofertą przez wykonawcę stanowi powód odrzucenia jego oferty. Oznacza to, że ustawodawca podkreślił wagę i znaczenie tej czynności dla postępowania. Gdyby ustawodawca chciał zrównać sytuację, w której wykonawca nie przedłuża terminu związania ofertą czy to samodzielnie czy też na wezwanie zamawiającego, powodem odrzucenia oferty uczyniłby brak związania ofertą. Ustawodawca jednak nie zdecydował się na takie rozwiązanie, szczególne znaczenie, biorąc pod uwagę sankcję, przypisując czynności dokonywanej na wezwanie zamawiającego przedmiocie przedłużenia terminu związania ofertą. Zaaprobowanie poglądu, że czynności wykonawcy w przedmiocie przedłużenia terminu związania ofertą znoszą następcze czynności zamawiającego w tym zakresie prowadziłoby do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp). (...) W ocenie Izby, nie ulega wątpliwości, że zgoda na przedłużenie terminu związania ofertą nie może być dorozumiana, chociażby ze względu na zasadę pisemności postępowania art. 9 ust. 1 Ustawy Pzp, (obecnie art. 7 pkt. 16 ustawy Pzp), dlatego też inne czynności wskazujące na wolę przedłużenia terminu związania ofertą nie mogą zastąpić oświadczenia woli, które przynajmniej powinno być utrwalone na piśmie.(…)” Biorą pod uwagę powyższą argumentację, oferty ww. Wykonawców podlegają odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 12) Ustawy Pzp, jeżeli Wykonawca nie wyraził pisemnej zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. 1.na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14) ustawy Pzp odrzuca ofertę złożoną przez Wykonawcę TRASKO INVEST Sp. z o. o., adres: Aleja Wolności 13, 63-500 Ostrzeszów. Uzasadnienie prawne: Zgodnie z art. art. 226 ust. 1 pkt 14) Ustawy Pzp. Zamawiający odrzuca ofertę Wykonawcy jeżeli Wykonawca nie wniósł wadium, lub wniósł w sposób nieprawidłowy lub nie utrzymał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złożył wniosek o zwrot wadium w przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3. Uzasadnienie faktyczne: Zamawiający w dniu 09.11.2023 r. wezwał wszystkich Wykonawców, którzy złożyli oferty w przedmiotowym postępowaniu do przedłużenia terminu związania ofertą o 60 dni, to jest do dnia 14.01.2024 r. wraz z przedłużeniem lub złożeniem nowego wadium. W terminie do dnia 15.11.2023r. Wykonawca TRASKO INVEST Sp. z o.o. przedłużył termin związania ofertą, lecz nie przedłuży ważności wadium złożonego wraz z ofertą w formie gwarancji ubezpieczeniowej lub w wyznaczonym terminie nie złożył nowego wadium. Tym samym Wykonawca zaniechał utrzymanie wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą, to jest do dnia 14.01.2024 r. Podstawą odrzucenia oferty na gruncie art. 226 ust. 1 pkt 14 Pzp w odniesieniu do okresu ważności wadium jest wyłącznie sytuacja, w której oferta nie pozostaje zabezpieczona wadium w czasie, w którym Wykonawca pozostaje związany ofertą. Biorą pod uwagę powyższe, oferta ww. Wykonawcy podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 14) Ustawy Pzp, jeżeli Wykonawca zaniechał utrzymanie wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą. INFORMACJA O PONOWNYM WYBORZE NAJKORZYSTNIEJSZEJ OFERTY Zamawiający, AKADEMIA WOJSK LĄDOWYCH imienia generała Tadeusza Kościuszki, ul. Czajkowskiego 109, 51– 147 Wrocław, w imieniu i na rzecz którego, działa pełnomocnik B.M . prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: M.&., na podstawie art. 253 ust. 1 pkt. 1) ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) dalej: „Ustawa Pzp” informuje, że po dokonaniu ponownego badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu, na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w Specyfikacji Warunków Zamówienia (SW Z), wybrał jako najkorzystniejszą ofertę złożona przez: MOSTY ŁÓDŹ S.A. ul. Bratysławska 52 94 -112 Łódź z ceną oferty brutto: 14 976 222,73 zł Uzasadnienie prawne wyboru najkorzystniejszej oferty: art. 239 ust. 1 Ustawy Pzp. Uzasadnienie faktyczne: Złożona przez Wykonawcę oferta spełnia wymagania określone w SW Z, nie podlega wykluczeniu i uzyskała najwyższą liczbę według przyjętego w postępowaniu kryterium oceny ofert: Cena – 70%, termin realizacji zamówienia - 20%, udzielona gwarancja - 10%. Oferta Wykonawcy uzyskała maksymalna liczbę punktów – 100 pkt. Zamawiający poniżej przedstawia punktację przyznaną ofertom, złożonym w postępowaniu oraz łączną punktację: - w tym miejscu tabela Umowa w sprawie zamówienia publicznego zostanie zawarta zgodnie z art. 264 ust. 1 ustawy Pzp, tj. w terminie nie krótszym niż 10 dni od dnia przesłania zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty, jeżeli zawiadomienie to zostało przesłane przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Od niniejszej decyzji przysługują środki ochrony prawnej określone w dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2023 r. poz. 1605). Od powyższej czynności Odwołujący wniósł odwołanie w dniu 22 stycznia 2024 roku prowadzone pod sygn. akt KIO 215/24. Zamawiający uwzględnił zarzuty w całości, zawarte w powyższym odwołaniu w dniu ​ 7 lutego 2024 roku pismem z dnia 7 lutego 2024 roku i podał między innymi, że: Zamawiający uwzględnia odwołanie W związku z uwzględnieniem zarzutów podniesionych w treści odwołania zamawiający wykona: 1. czynności w zakresie określonym w żądaniu odwołania — unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, a następnie powtórzenie czynności badania i oceny ofert. Postanowienie z dnia 9 lutego 2024 roku sygn. akt KIO 215/24 Izba umorzyła postępowanie odwoławcze wskazując w uzasadnieniu między innymi: Odwołujący: Częstobud sp. z o.o. z siedzibą w Częstochowie wniósł roku odwołanie dotyczące wyboru jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy MOSTY ŁÓDŹ S.A. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie art. 16 pkt 1 i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców (w związku z naruszeniem niżej wymienionych przepisów): 1.art. 226 ust. 1 pkt. 10 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy MOSTY ŁÓDŹ S.A. (i w konsekwencji nieprawidłowy wybór oferty najkorzystniejszej tego Wykonawcy), mimo że oferta tego Wykonawcy zawiera błąd w obliczeniu ceny spowodowany przyjęciem błędnej stawki podatku VAT dla wyposażenia meblowego, które Wykonawca objął stawką 8%, mimo że obowiązujące przepisy ustawy o podatku od towarów i usług dla takiego przedmiotu opodatkowania wprowadzają stawkę 23%, 2.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 118 ust. 2 Pzp – przez zaniechanie odrzucenia oferty (ewentualnie zaniechanie wezwania do złożenia wyjaśnień w tym zakresie) Wykonawcy MOSTY ŁÓDŹ S.A., mimo że Wykonawca ten nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia, bowiem powołał się na zasoby podmiotu trzeciego, podczas gdy z przedłożonych w toku postępowania dokumentów nie wynika, żeby ten podmiot udostępnił swój potencjał w sposób realny, bowiem istnieje uzasadniona wątpliwość czy podmiot ten realnie będzie brał udziału w realizacji zamówienia, przez co nie można uznać, że w niniejszej sprawie udostępnienie zasobów ma charakter realny i gwarantuje Wykonawcy rzeczywisty dostęp do udostępnionych zasobów. Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w ramach tej czynności odrzucenie oferty MOSTY ŁÓDŹ S.A., 2.ewentualnie wezwanie do złożenia wyjaśnień/uzupełnienia w zakresie potwierdzenia spełniania warunku ze względu na brak jednoznaczności w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu w związku z posłużeniem się doświadczeniem podmiotu trzeciego co do warunku zdolności zawodowej, jak również brakiem wykazania warunku samodzielnie przez Wykonawcę z uwagi na realizację referencyjnej roboty w ramach konsorcjum, Oferta Wykonawcy zawiera błąd w obliczeniu ceny, który winien skutkować jej odrzuceniem. (…) Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oświadczył, że uwzględnia odwołanie i w związku z uwzględnieniem zarzutów podniesionych w treści odwołania zamawiający wykona czynności w zakresie określonym w żądaniu odwołania — unieważnienie czynności wyb0ru najkorzystniejszej oferty, a następnie powtórzenie czynności badania i oceny ofert. W wyniku wniesienia odwołania spółki CZĘSTOBUD Sp. z o.o. z siedzibą w Częstochowie z​ Zamawiający dokonał kontroli dokumentacji przetargowej oraz wykonanych czynności. ​ celu dochowania należytej staranności oraz zachowania zasady uczciwej konkurencji W i​ równego traktowania uczestników postępowania Zamawiający pragnie, aby postępowanie było prowadzone w sposób należyty z zachowaniem wszelkich zasad wynikających z ustawy Pzp. Wykonawca Mosty Łódź SA zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego i wniósł o oddalenie odwołania, a po złożeniu przez zamawiającego oświadczenia o uwzględnieniu odwołania, nie wniósł sprzeciwu w przedmiocie uwzględnienia. Izba rozpoznając przedmiotowe odwołanie na posiedzeniu ustaliła, że postępowanie odwoławcze należy umorzyć na podstawie przepisu art. 522 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.). Izba ustaliła, również, że pismem z dnia 15 lutego 2024 roku Zamawiający wezwał uczestnika postępowania odwoławczego - Mosty Łódź spółka akcyjna z​ siedzibą w Łodzi do: W odpowiedzi, pismem z dnia 21 lutego 2024 roku Mosty Łódź przedstawiły wyjaśnienia wraz z załącznikami, załączniki objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Izba ustaliła na podstawie akt postępowania, że pismem z dnia 7 czerwca 2024 roku Zamawiający wezwał Mosty Łódź do złożenia wyjaśnień w następującym zakresie: Zamawiający, Akademia Wojsk Lądowych imienia generała Tadeusza Kościuszki we Wrocławiu, działając na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy z 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. 2023 r. poz. 1605 z póź. zm. – dalej ustawa PZP) wzywa Wykonawcę do złożenia wyjaśnień dokumentów złożonych Zamawiającemu w zakresie potwierdzenia, że podmiot udostępniający zasoby Wykonawcy będzie realnie brał udział w realizacji inwestycji, a udostępnienie potencjału przez podmiot trzeci nie ma charakteru pozornego Uczestnik postepowania odwoławczego pismem z dnia 10 czerwca 2024 roku złożył wyjaśnienia objęte tajemnicą przedsiębiorstwa wraz załącznikiem nr 1. Pismem z dnia 18 czerwca 2024 roku Zamawiający przesłał do wykonawców następującą informację: Następnie pismem z dnia 19 czerwca 2024 roku Zamawiający podał: Numer wych. 179/2024/W Wrocław, 19.06.2024 r. SPROSTOWANIE INFORMACJI O PODTRZYMANIU DECYZJI O WYBORZE NAJKORZYSTNIEJSZEJ OFERTY w postępowaniu p.n.: Przebudowa i docieplenie budynku koszarowego nr 10 wraz z modernizacją infrastruktury technicznej i zagospodarowaniem terenu na terenie Akademii Wojsk Lądowych we Wrocławiu Numer sprawy WNP/459/2023 Zamawiający, Akademia Wojsk Lądowych imienia generała Tadeusza Kościuszki we Wrocławiu, wyjaśnia, że pismo opublikowane w dniu 18.06.2024r. zawierało niepełne informacje dot. uznania przez Zamawiającego oferty firmy MOSTY ŁÓDŹ S.A. jako najkorzystniejszej. Zamawiający, działając zgodnie z pismem z dnia 07.02.2024r., skierowanym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, w którym uwzględniono odwołanie firmy CZĘSTOBUD Sp. z o.o., wykonał czynności w zakresie określonym w żądaniu odwołania i unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty a następnie powtórzył czynność badania i oceny ofert. W wyniku ponownego badania i oceny ofert, które nie podlegały odrzuceniu w postępowaniu, Zamawiający ponownie uznał za najkorzystniejszą ofertę firmy MOSTY ŁÓDŹ S.A. Izba zważyła: Izba stwierdza w tym miejscu, co ma zasadnicze i kluczowe znaczenie ​dla poddania rozpoznaniu zarzutów podniesionych w odwołaniu, że na podstawie ustalonego stanu faktycznego sprawy o zamówienie publiczne w ramach tegoż postępowania o​ zamówienie istnieje w ocenie Izby nadal czynność Zamawiającego z dnia 11 stycznia 2024 roku, która nie została unieważniona oraz istnieje na dzień orzekania czynność Zamawiającego z dnia 18 czerwca 2024 roku uzupełniona w dniu 19 czerwca 2024 roku. Dokonane zostały również czynności wezwania do Mosty Łódź. Wymaga podkreślenia w tym miejscu, że postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego stanowi skodyfikowany, określony przepisami prawa ciąg czynności Zamawiającego, które charakteryzują się w znacznym stopniu określonym formalizmem. Formalizm postępowania o udzielnie zamówienia publicznego nie jest celem samym w sobie, jak wskazywał Sąd Okręgowy w Gliwicach w jednym z orzeczeń, jednakże odstąpienie od formalizmu nie może być utożsamiane z odstąpieniem od zasad postępowania o udzielnie zamówienia publicznego, procedury prowadzenia postępowania oraz wykonywania przez Zamawiającego czynności do których jest obowiązany. W ramach czynności podejmowanych w postępowaniu odwoławczym Izba dokonuje oceny czynności Zamawiającego w zakresie legalizmu podejmowanych czynności o udzielnie zamówienia publicznego. Podstawą rozpoznania zarzutów odwołania jest ocena działań Zamawiającego związanych z podejmowanymi czynnościami oraz brakiem podejmowanych czynności pod dacie 9 lutego 2024 roku, w której to zostało wydane postanowienie o umorzeniu postępowania odwoławczego w związku z uwzględnieniem zarzutów odwołania w sprawie o​ sygn. akt KIO 215/24. Mając na uwadze wcześniej wskazane przez Izbę, że czynność z dnia 11 stycznia 2024 roku nie została unieważniona przez Zamawiającego, Izba wyjaśnia, że okoliczność t​ a jednoznacznie potwierdzona jest oświadczeniami złożonymi przez Zamawiającego. Izba uznała za niezasadne i niedające podstawy do uznania, że doszło do unieważnienia czynności z dnia 11 stycznia 2024 roku oświadczenie zawarte w piśmie z dnia 7 lutego skierowaniego do Prezesa Izby, a odnoszącego się do uwzględnienia w całości zarzutów odwołania sygn. akt 215/24. Po pierwsze, podkreślenia wymaga, że postępowanie odwoławcze jest postępowaniem odrębnym od postępowania o zamówienie i jest to okoliczność jednoznaczna i oczywista, potwierdzona w orzecznictwie i ugruntowania w doktrynie przedmiotu. Postępowanie odwoławcze toczy się obok postępowania o zamówienie publiczne. Skutkiem uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów odwołania – co miało miejsce w sprawie o sygn. akt KIO 215/24 - do czego Zamawiający uprawniony jest na podstawie art. 522 ust. 1 ustawy, jest umorzenie postępowania odwoławczego przez Izbę. Jednocześnie oświadczenie Zamawiającego złożone w postępowaniu odwoławczym nie wywołuje skutku ​ postępowaniu o zamówienie, co jednoznacznie statuuje art. 522 ust. 1 zd. 2 ustawy zgodnie z którym w przypadku w uwzględnienia zarzutów odwołania, Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z​ żądaniem zawartym w odwołaniu. Oświadczenie o uwzględnieniu zarzutów odwołania ​ postępowaniu odwoławczym nie zastępuje czynności w postępowaniu o zamówienie. Tym samym dopiero czynności w podjęte następczo w postępowaniu o zamówienie, po złożeniu oświadczenia o uwzględnieniu odwołania w postępowaniu odwoławczym, stanowią wykonanie obowiązku wykonania, powtórzenia lub unieważnienia czynności w postępowaniu o zamówienie zgodnie z żądaniami zawartymi w odwołaniu. W piśmie z dnia 7 lutego 2024 roku Zamawiający jedynie zapowiedział wykonanie określonych czynności w postępowaniu o zamówienie, co również potwierdza, że żadna z​ czynności jakie były określone w żądaniu odwołania nie została wykonana przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego. Po drugie, wykonanie czynności w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego zgodnie z żądaniami zawartymi w odwołaniu musi zostać dokonane w postępowaniu o​ udzielnie zamówienia zgodnie z obowiązującymi zasadami zamówień publicznych. ​Na podstawie art. 20 ust. 1 ustawy postępowanie o udzielenie zamówienia, z zastrzeżeniem wyjątków przewidzianych w ustawie, prowadzi się pisemnie. Tym samym emanacją każdej czynności Zamawiającego jest jej odzwierciedlenie w dokumentacji pisemnej postępowania o udzielnie zamówienia publicznego. Zgodnie z art. 7 pkt 16 ustawy przez pisemności rozumieć należy sposób wyrażenia informacji przy użyciu wyrazów, cyfr lub innych znaków pisarskich, które można odczytać i powielić, w tym przekazywanych przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Tym samym, mając na uwadze w szczególności zasadę przejrzystości określona w art. 16 pkt 2 ustawy, czynności unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 11 stycznia 2024 roku powinna mieć odzwierciedlenie ​ pisemnej postaci w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego. Czynność takiej w ​ przedmiotowym postępowaniu o udzielnie zamówienia nie ma. Izba podkreśla po raz kolejny, że emanacją takiej w czynności w postępowaniu o zamówienie nie jest oświadczenie Zamawiającego złożone w dniu 7 lutego 2024 roku w postępowaniu odwoławczym, w którym to Zamawiający oświadczył, że uwzględnił zarzuty odwołania i zapowiedział wykonanie czynności zgodnie z żądaniami ( treść pisma z 7 lutego 2024 roku do Prezesa Izby - „W związku z uwzględnieniem zarzutów podniesionych w treści odwołania zamawiający wykona: 1. czynności w zakresie określonym w żądaniu odwołania — unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, a następnie powtórzenie czynności badania i oceny ofert.). Izba, w odniesieniu do pisma z dnia 19 czerwca 2024 roku „Sprostowanie informacji o​ podtrzymaniu decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty”, ponownie podkreśla, ż​ e nie stanowi czynności w postępowaniu o zamówienie działanie Zamawiającego polegające na uwzględnieniu zarzutów odwołania w piśmie skierowanym do Prezesa Izby ​ dniu 7 lutego 2024 roku. Tym samym, stwierdzenie, że „Zamawiający, działając zgodnie w z​ pismem z dnia 07.02.2024r., skierowanym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, ​ którym uwzględniono odwołanie firmy CZĘSTOBUD Sp. z o.o., wykonał czynności w ​ zakresie określonym w żądaniu odwołania i unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty a następnie powtórzył w czynność badania i oceny ofert nie dowodzi i​ nie uzasadnia w żaden sposób tego, że dokonano w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego czynności unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 11 stycznia 2024 roku. Izba nie podziela również argumentacji uczestnika postępowania odwoławczego odnoszącej się do istoty informacji dla „aktywnych uczestników postępowania” oraz tego, ż​ e uwzględnienie zarzutów odwołania przez Zamawiającego stanowi unieważnienie czynności w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego. Ustawa nie zna pojęcia „aktywnego uczestnika” czy też „aktywnego wykonawcy”, natomiast oświadczenie o​ uwzględnieniu zarzutów odwołania nie rodzi domniemania wykonania w postępowaniu o​ zamówieniu czynności objętych żądaniami odwołania. W ocenie Izby Zamawiający n​ ie pomieszał – ja twierdzi uczestnik w piśmie procesowym – określonych czynności, ​ ocenie Izby Zamawiający nie wykonał czynności zgodnie z żądaniem odwołania z dnia w 2​ 2 stycznia 2024 roku, które uwzględnił w całości w dniu 7 lutego…

…Sygn. akt: KIO 2266/24 WYROK Warszawa, dnia 18 lipca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Danuta Dziubińska Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej ​ dniu 28 czerwca 2024 r. przez wykonawcę Trakcja Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie w postępowaniu w prowadzonym przez Miasto Łódź - Zarząd Inwestycji Miejskich w Łodzi przy udziale wykonawców zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego: A.Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie B.Mosty Łódź Spółka Akcyjna z siedzibą w Łodzi C.STRABAG Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie orzeka: 1.umarza postępowanie w zakresie zarzutów odwołania dotyczących warunków udziału ​w postępowaniu; 2.oddala odwołanie w pozostałym zakresie; 3.kosztami postępowania obciąża odwołującego i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszt wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: …………………………. Sygn. akt: KIO 2266/24 Uzasadnie nie Miasto Łódź - Zarząd Inwestycji Miejskich(dalej: „Zamawiający”) prowadzi, na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm. - dalej „ustawa Pzp” lub „Pzp”) w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Rozbudowa ul. Broniewskiego na odcinku od skrzyżowania z al. Śmigłego-Rydza do skrzyżowania z ul. Rzgowską i ul. Rzgowskiej na odcinku od posesji nr 40 do posesji nr 82”, numer referencyjny: ZIMDZ.2621.6.2024. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 18 czerwca 2024 roku pod numerem 358613-2024. W tej samej dacie została opublikowana przez Zamawiającego na stronie internetowej postępowania Specyfikacja Warunków Zamówienia (dalej: „SWZ”). Wykonawca Trakcja S.A. (dalej: „Odwołujący”) wniósł odwołanie wobec treści SW Z w zakresie dotyczącym postanowień z rozdziału VIII ust. 5 pkt 5.1 oraz ust. 5 pkt 5.2. ppkt 5.2.1. SW Z a także wobec postanowienia § 16 ust. 4 wzoru umowy (załącznik nr 2 do SWZ), w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy Pzp: 1)art. 112 ust. 1 w zw. z art. 116 ust. 1, art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp poprzez sformułowanie warunku dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej w sposób nieproporcjonalny i nadmierny względem uzasadnionych potrzeb Zamawiającego oraz w sposób przekraczający minimalne poziomy zdolności wykonawcy niezbędne do prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia, tj.: a)poprzez określenie w rozdziale VIII ust. 5 pkt 5.1 SW Z warunku wykonania w okresie ostatnich 5 (pięciu) lat licząc wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert dwóch robót budowlanych o łącznej wartości 150 mln złotych (przy wartości każdej z tych robót nie mniejszej niż 75 mln złotych) w sytuacji, gdy z uwagi na (i) treść Opisu Przedmiotu Zamówienia, (ii) wymóg, aby każda z referencyjnych inwestycji obejmowała torowisko tramwajowe o długości nie mniejszej niż 1 km toru podwójnego oraz (iii) liczbę inwestycji o wymaganej przez Zamawiającego wartości wystarczającym i adekwatnym do powyżej wymienionych okoliczności jest żądanie wykonania się dwoma robotami budowlanymi o łącznej wartości 80 mln złotych (przy wartości każdej z robót wynoszącej 40 mln złotych) lub sumy 130 mln złotych, pozostawienie wykonawcom swobody co do wartości poszczególnych inwestycji (a więc brak narzucenia, aby każda referencyjna inwestycja dotyczyła zadania o wartości min. 75 mln złotych); b)poprzez określenie w rozdziale VIII ust. 5 pkt 5.1 ppkt 5.2.1. SW Z warunku udziału w Postępowaniu w zakresie dot. osób delegowanych przez wykonawcę do wykonania zamówienia w sposób nieadekwatny i nadmierny w stosunku do przedmiotu zamówienia, ograniczający dostęp do zamówienia wykonawcom zdolnym do jego wykonania, z uwagi na postawienie wymagania, aby osoby predestynowane do pełnienia funkcji kierownika robót drogowych musiały wykazać się doświadczeniem nabytym w pełnieniu funkcji kierownika budowy i jednoczesne narzucenie wymogu, aby kierownicy robót drogowych pełnili jednocześnie funkcję kierownika budowy; 2)art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 647 k.c. w zw. z art. 353 1 k.c. w zw. z art. 354 § 1 k.c. w zw. z art. 487 § 2 k.c. poprzez zawarcie w projektowanych postanowienia umowy postanowienia § 16 ust. 4, zgodnie z którym „za przedłużenie terminu realizacji zamówienia Wykonawcy nie przysługuje dodatkowe wynagrodzenie” skutkującego pozbawieniem wykonawcy uprawnienia do domagania się dodatkowego wynagrodzenia w związku z przedłużeniem terminu realizacji zamówienia w sposób sprzeciwiający się właściwości (naturze) stosunku prawnego wynikającego z umowy o roboty budowlane – jako umowy nazwanej uregulowanej w art. art. 647 k.c. i nast. k.c. - jak również zasadom współżycia społecznego (art. 3531 k.c.) oraz celowi społeczno - gospodarczemu, naruszając zasadę ekwiwalentności świadczeń stron umowy o roboty budowlane w relacji inwestor – wykonawca; a w konsekwencji powyższych: 3)art. 16 Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. Wskazując na powyższe zarzuty, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1)zmianę treści warunku określonego w rozdziale VIII ust. 5 pkt 5.1 SW Z poprzez zastąpienie jej warunkiem o następującej treści: w okresie ostatnich 10 (dziesięciu) lat licząc wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał dwie (2) roboty budowlane (każda w ramach odrębnej umowy), z których każda obejmowała budowę lub rozbudowę lub przebudowę drogi wraz z torowiskiem tramwajowym, siecią trakcyjną, oświetleniem ulicznym, odwodnieniem i sygnalizacją świetlną, o łącznej wartości robót nie mniejszej niż 80 000 000,00 zł brutto i o wartości każdej z tych robót nie mniejszej niż 40 000 000,00 zł brutto. Długość torowiska tramwajowego wykonanego w ramach każdej z ww. robót budowlanych nie może być mniejsza niż 1 km toru podwójnego; lub warunkiem o następującej treści: w okresie ostatnich 10 (dziesięciu) lat licząc wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał dwie (2) roboty budowlane (każda w ramach odrębnej umowy), z których każda obejmowała budowę lub rozbudowę lub przebudowę drogi wraz z torowiskiem tramwajowym, siecią trakcyjną, oświetleniem ulicznym, odwodnieniem i sygnalizacją świetlną, o łącznej wartości robót nie mniejszej niż 130 000 000,00 zł brutto. Długość torowiska tramwajowego wykonanego w ramach każdej z ww. robót budowlanych nie może być mniejsza niż 1 km toru podwójnego; 2)zmianę treści warunku określonego w rozdziale VIII ust. 5 pkt 5.1 ppkt 5.2.1. SW Z poprzez zastąpienie jej warunkiem o następującej treści: 3)5.2.1.: dwiema (2) osobami na stanowisko kierownika robót drogowych (z których każda będzie pełniła funkcję kierownika budowy odrębnie dla Zadania 1 i Zadania 2), każda posiadająca uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności inżynieryjnej drogowej bez ograniczeń oraz minimum 5-letnie doświadczenie zawodowe w pełnieniu funkcji kierownika budowy lub kierownika robót drogowych przy realizacji torowisk tramwajowych o długości min. 1 km toru podwójnego; 4)usunięcie § 16 ust. 4 projektowanych postanowień umowy (zał. nr 2 do SWZ). W uzasadnieniu Odwołujący podał w szczególności, że zgodnie z treścią Opisu Przedmiotu Zamówienia (dalej: „OPZ”), stanowiącego załącznik numer 1 do SW Z do obowiązków wykonawcy zamówienia należy m.in. budowa / przebudowa / remont jezdni lub ulic, budowa i przebudowa torowiska tramwajowego oraz budowa i przebudowa kanalizacji deszczowej odwodnienia jezdni i torowiska, a także budowa budynku socjalnego na pętli tramwajowo-autobusowej. Inwestycja ma charakter typowy i nie wyróżnia się spośród innych, podobnych inwestycji realizowanych przez Zamawiającego. W szczególności nie wyróżnia się ona na tle innych inwestycji tramwajowych stopniem lub skalą złożoności. Wpływ na ustalenie szacunkowej wartości zamówienia na tak wysokim poziomie ma to, że nie zostało ono podzielone na części. W jego ramach należy wykonać dwa zadania. W ocenie Odwołującego w ramach postępowania istniała możliwość podziału zamówienia na części i umożliwia wykonawcom złożenia ofert na daną część zamówienia. Wprowadzone przez Zamawiającego warunki udziału powinny zostać urealnione bowiem w zakresie dotyczącym posiadania doświadczenia w zrealizowaniu podobnych inwestycji oraz dysponowania określoną kadrą zostały sformułowane w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Powołując się na orzecznictwo Izby Odwołujący stwierdził, że związanie warunku z przedmiotem zamówienia rozumieć należy jako takie jego sformułowanie, które w swojej treści nawiązuje wprost do nabywanego przez instytucje zamawiające przedmiotu dostaw, usług lub robót budowlanych. Istotne jest, aby stopień powiązania nie określał konieczności wykazania się doświadczeniem tożsamym z przedmiotem zamówienia. Z punktu widzenia zamawiającego wystarczające powinno być bowiem ustalenie, iż wykonawca zrealizował zamówienia, których zasadnicze cechy zbieżne są tym, które powierzyć zamierza zamawiający. Dlatego też, że „związek z przedmiotem zamówienia” rozpatrywać należy przez pryzmat punktów stycznych pomiędzy treścią warunku a przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia. Naruszenie art. 112 ust. 1 Pzp w zakresie „związku z przedmiotem zamówienia” zatem polega na takim sformułowaniu opisu sposobu dokonywania oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu, który, poprzez nadmierne nawiązanie do szczegółów przedmiotu zamówienia, stanowi istotne ograniczenie w dostępie do postępowania. Taki opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunku sprowadza się bowiem w swej istocie do wymagania od wykonawców wykazania się doświadczeniem czy potencjałem posiadającym cechy tożsame z przedmiotem zamówienia. Tymczasem istota warunków udziału w postępowaniu polega na ocenie możliwości wykonawcy w zakresie realizacji przyszłego zamówienia, nie natomiast weryfikacji czy w swoim portfolio posiada on doświadczenie czy potencjał zbieżny z przedmiotem zamówienia w zakresie elementów niemających znaczenia dla zbadania czy dany wykonawca daje gwarancję należytego wykonania przyszłego zamówienia. Zamawiający nie jest zobligowany do zastosowania odniesienia 1:1 w stosunku do przyszłego świadczenia wykonawcy. Każdorazowo konstrukcja warunku winna być skorelowana nie tylko z uzasadnionymi oczekiwaniami zamawiającego, ale i oceną czy zastosowanie prostej analogii do przedmiotu zamówienia nie będzie skutkowało nieuzasadnionym ograniczeniem konkurencyjności. Zdaniem Odwołującego odrębnej ocenie podlega wywiązanie się przez Zamawiającego z postawienia warunku uwzględniającego regułę proporcjonalności. To pojęcie oznacza, iż opis oceny spełnienia warunków powinien być adekwatny od osiągnięcia celu, a więc wyboru wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania przedmiotu zamówienia. Proporcjonalność (adekwatność) utożsamiana jest w orzecznictwie z uprawnieniem do wyznaczenia warunku na takim poziomie, który jest usprawiedliwiony dbałością o jakość i rzetelność wykonania przedmiotu zamówienia, nie wprowadza zaś - nieuzasadnionego z punktu widzenia wykonywania przyszłej umowy - ograniczenia w dostępie do udziału w postępowaniu. Prawo zamawiającego, jakim jest określanie poziomu warunków w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia ogranicza się więc do ustalenia poziomu zapewniającego, że wybrany wykonawca, który spełni opisane warunki udziału w postępowaniu, wykona zamówienie zgodnie z jego warunkami. Zamawiający, decydując się na jakiekolwiek uszczegółowienie warunku udziału w postępowaniu, doprowadza do ograniczenia kręgu wykonawców mogących ubiegać się o udzielenie zamówienia. Uprawnienie gospodarza postępowania w tym zakresie nie budzi wątpliwości. Te pojawiają się dopiero w momencie, w którym poziom ustalonych przez zamawiającego wymogów narusza omówione powyżej dyrektywy dotyczące powiązania treści warunku z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalności. Warunki udziału w postepowaniu zostały sformułowane przez Zamawiającego z naruszeniem ww. zasad, a więc zostały określone w sposób nieproporcjonalny, bezpodstawnie ograniczający krąg podmiotów, który może uzyskać i wykonać przedmiotowe zadanie. Odwołujący przywołał treść kwestionowanego warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia i stwierdził, że Zamawiający, w kluczowym elemencie, tj. długości wymaganego torowiska, referuje do wykonania przez wykonawcę robót budowlanych, w ramach których miały zostać wykonane torowiska tramwajowe o długości nie mniejszej niż 1 km toru podwójnego. W opinii Odwołującego, do tak skonstruowanego parametru powinny zostać dostosowane pozostałe wymagania Zamawiającego (w tym również w odniesieniu do wartości referencyjnych inwestycji). Treść warunku powinna pozwolić na dopuszczenie do udziału w zamówieniu tych wykonawców, którzy dają rękojmię jego należytego wykonania – w tym celu nie jest koniecznym wykonanie identycznych zamówień (robót budowlanych / dostaw / usług) do tych objętych przedmiotem postępowania. Cała inwestycja nie ma charakteru wyjątkowego. W jej ramach nie są wykonywane chociażby obiekty mostowe lub złożone roboty budowlane. W ramach zadania zostaną wykonane standardowe konstrukcje jezdni bitumicznej oraz samego torowiska. Zamawiający w treści OPZ nie przewidział niestandardowych warunków realizacji zadania, które mógłby skutkować wprowadzeniem ekstraordynaryjnych wymogów względem doświadczenia przyszłego wykonawcy. Konsekwencją tego jest więc brak dalszych, szczegółowych parametrów inwestycji wymaganych w treści warunku (np. właśnie w odniesieniu do budowy obiektów). Tym bardziej więc winno to przełożyć się także na wymagania dotyczące wartości inwestycji. W treści załącznika nr 6 do odwołania Odwołujący wskazał inwestycje realizowane na rzecz Zamawiającego i stwierdził, że skoro Zamawiający kładzie szczególny nacisk na długość torowiska podwójnego, warto zwrócić uwagę, że inwestycje charakteryzujące się co do zasady większą długością torowiska podwójnego wyceniane były na niższym od oczekiwanego przez Zamawiającego poziomie. Koszt realizacji inwestycji odpowiadających wymogom ustalonym przez Zamawiającego kształtuje się nie na poziomie 75 mln złotych, lecz na pułapie ok. 40 mln złotych, który jest progiem umożliwiającym należyte wykonanie danego zamówienia (a więc to jego wykazanie powinno być gwarantem uzyskania zamówienia). Zdaniem Odwołującego analiza samych już tylko postepowań prowadzonych przez Zamawiającego pozwala na twierdzenie, że określ0ny w SW Z próg wartości referencyjnych inwestycji jest nieadekwatny do przedmiotu zamówienia. Odwołujący zwrócił uwagę, że na wartość robót ujętych w ramach zadania nr 1 i 2 wpływ ma m.in. długość torowiska i drogi planowanej do wybudowania. Nie są to elementy, których wykonanie jest w szczególny sposób skomplikowane, więc nie powinny mieć one istotnego wpływu na ukształtowanie treści warunku. O treści danego warunku decydować powinien stopień skomplikowania i złożoności inwestycji, a nie wyłącznie aspekt ceny. Czym się różni bowiem budowa „na prostej drodze” chodnika o długości 1 km od budowy (tego samego) chodnika o długości 5 km? Jakkolwiek oczywiście „efekt skali” generowany przez wielkość zamówienia może być okolicznością istotną z perspektywy Zamawiającego, to nie sposób nie dostrzec, że zasadniczą różnicą pomiędzy takimi inwestycjami jest ich wartość, która nie jest idealnym miernikiem wyznaczającym poziom doświadczenia wykonawcy (a przynajmniej, od pewnego poziomu, nie wpływa na faktyczny zakres nabytego doświadczenia). Podobnie jest w przypadku niniejszego postępowania - to nie wartość torowiska lub drogi powinna mieć decydujący wpływ na treść warunku, lecz jej złożoność i stopień skomplikowania, który w analizowanym przypadku jest stosunkowo niewielki. Tymczasem treść analizowanego warunku zmusza wykonawców do wykazania się albo doświadczeniem o porównywalnej do żądanej przez Zamawiającego długości torowiska, lecz znacznie wyższym poziomie skomplikowania (tylko w takim przypadku wartość 1 km podwójnego toru przekraczać będzie 75 mln złotych), albo zadania nieskomplikowanego (podobnego przedmiotowo do zlecanego w postępowaniu) lecz mającego za przedmiot znacznie dłuższe torowisko. W obu jest to wymaganie nadmierne, nieadekwatne do potrzeb Zamawiającego i nieproporcjonalnym do przedmiotu zamówienia. W ocenie Odwołującego wymóg wykonania dwóch robót budowlanych, każda o wartości min. 75 mln złotych, jest wymogiem nieadekwatnym, wręcz zawyżonym – który niezasadnie ogranicza dostęp do zamówienia innym podmiotom i jako taki winien zostać zmodyfikowany zgodnie z jedną z propozycji wskazanych przez Odwołującego w petitum odwołania. Zasadne jest więc obniżenie łącznej sumy do 80 mln (przy obu referencyjnych zadaniach o wartości min. 40 mln). W ramach niniejszego Postepowania opisany powyżej warunek mógłby zostać spełniony także poprzez wskazanie inwestycji o różnej wartości nominalnej (bez wymogu 75 mln), która daje sumę 130 mln. złotych, dając jednocześnie rękojmię posiadania doświadczenia niezbędnego do należytego wykonania tego konkretnego zamówienia, a temu ma właśnie służyć bowiem warunek udziału w Postepowaniu. Odwołanie się do kwoty 150 mln złotych w realiach niniejszej sprawy nie powinno mieć miejsca, bowiem „próg wejścia” do realizacji tego zamówienia wyznacza rynkowa wartość danego zadania, która kształtuje się w granicach 130 mln złotych. Odwołujący stwierdził, że nie jest jego celem narzucanie Zamawiającemu dosłownej treści warunku udziału, lecz uniknięcie sytuacji, w której warunek ten nadmiernie wpływa na konkurencyjność. Dlatego też wskazuje w petitum dwa możliwe warianty doprowadzenia warunku do zgodność z przepisami prawa. Po pierwsze – obniżenie łącznej wartości referencyjnych inwestycji do 80 mln, przy założeniu, że każda przekracza wartość 40 mln złotych. Po drugie – określenie wartości obu robót w łącznej wartości 130 mln złotych, bez narzucania minimalnej wartości dla każdego z dwóch zadań. W opinii Odwołującego druga koncepcja, jakkolwiek utrzymuje bardzo wysoką łączną wartość zadań, umożliwia takie skomponowanie wykazywanych inwestycji, w którym tylko jedna z nich obejmować będzie zadania o wartości wyjątkowo wysokiej, druga natomiast może być zadaniem standardowo wycenionym. Zasadnym jest również wydłużenie okresu, za jaki mogą zostać przedstawione odpowiednie inwestycje na potrzeby spełnienia opisanego powyżej warunku. W ocenie Odwołującego większy stopień konkurencyjności (który przełoży się na większą liczbę ofert złożonych w postępowaniu) zapewni umożliwienie wykonawcom powołanie się na doświadczenie zdobyte w okresie ostatnich 10 lat licząc wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert. Wprowadzenie rzeczonej zmiany łącznie z dostosowaniem warunku pod faktyczny przedmiot zamówienia umożliwi złożenie ofert większej liczbie wykonawców zdolnych do jego wykonania. W odniesieniu do wymaganego przez Zamawiającego doświadczenia osób wskazanych do pełnienia funkcji kierownika budowy Odwołujący postanowienia rozdziału VIII ust. 5 pkt 5.1 ppkt 5.2.1. SW Z i stwierdził, że Zamawiający wymaga dysponowaniem osobami, które będą (odrębnie) dla zadania 1 i 2 pełniły funkcję kierownika robót drogowych oraz funkcję kierownika budowy. Odwołujący zwrócił uwagę, że na rynku infrastrukturalnym związanym z przedmiotem zamówienia istnieje bardzo ograniczona liczba osób, które pełniły funkcję kierownika budowy przy realizacji torowisk tramwajowych o długości min. 1 km toru podwójnego oraz posiadają uprawnienia odpowiadające tym, którymi dysponuje kierownik robót drogowych. Okoliczność ta ogranicza dostęp do zamówienia wykonawcom, którzy są co prawda zdolni do wykonania przedmiotu zamówienia (w tym posiadają niezbędny personel), ale z uwagi na sposób ukształtowania powyższego warunku nie mogą złożyć oferty w postepowaniu. Przy realizacji tego typu projektów infrastrukturalnych zasadą jest, że stanowisko kierownika robót drogowych oraz kierownika budowy jest rozdzielone (w tym m.in. z uwagi na zakres odpowiedzialności oraz uprawnień w toku realizacji umowy). W uzasadnieniu zarzutu dotyczącego postanowień projektu umowy, Odwołujący podał, że Zamawiający usiłuje pozbawić wykonawcę uprawnienia do domagania się dodatkowego wynagrodzenia w sytuacji przedłużenia terminu realizacji zamówienia przewidując w projektowanych postanowieniach umowy § 16 ust. 4, zgodnie z którym: „4. Za przedłużenie terminu realizacji zamówienia Wykonawcy nie przysługuje dodatkowe wynagrodzenie”. Powyższe jest niezgodne z art. 647 k.c., art. 353 k.c., art. 354 § 1 k.c. mającymi odpowiednie zastosowanie do umów w sprawach zamówień publicznych zgodnie z art. 8 ust. 1 Pzp. Zdaniem Odwołującego stoi ono w sprzeczności z właściwością (naturą) stosunku prawnego wynikającego z umowy o roboty budowlane – jako umowy nazwanej uregulowanej w art. art. 647 k.c. i nast. k.c. – jak również zasadami współżycia społecznego (art. 3531 k.c.) oraz celem społeczno – gospodarczym naruszając zasadę ekwiwalentności świadczeń stron umowy o roboty budowlane (inwestora – wykonawcy). Umowa o roboty budowlane stanowi umowę wzajemną, w której podstawowym obowiązkiem inwestora – w zamian za otrzymanie świadczenia w postaci obiektu budowlanego – jest zapłata na rzecz wykonawcy umówionego wynagrodzenia będącego świadczeniem wzajemnym. Z kolei, wynagrodzenie wykonawcy – niezależnie od jego charakteru obejmuje również tzw. koszty pośrednie (koszty ogólne budowy i koszty zarządu) bezpośrednio związane m.in. z planowanym czasem realizacji danej umowy o roboty budowlane, które stanowią uznany przez ustawodawcę element wynagrodzenia wykonawcy w umowie o roboty budowlane w zamówieniach publicznych i jako takie są przez wykonawcę uwzględniane w ramach jego kalkulacji. Świadczy o tym chociażby brzmienie § 1 ust. 1 pkt 4 rozporządzenia Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 roku w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym, zgodnie z którym pod pojęciem kosztów pośrednich należy rozumieć „składnik kalkulacyjny wartości kosztorysowej, uwzględniający nieujęte w kosztach bezpośrednich koszty zaliczane zgodnie z odrębnymi przepisami do kosztów uzyskania przychodów, w szczególności koszty ogólne budowy oraz koszty zarządu”. Zgodnie z powyższym przepisem oraz poglądami doktryny „do kosztów ogólnych budowy można zakwalifikować wydatki związane z organizacją i obsługą procesów produkcyjnych na placu budowy”. Przez koszty ogólne budowy rozumieć należy takie koszty ponoszone przez wykonawcę w odniesieniu do konkretnej budowy, które nie są objęte kosztami bezpośrednimi w jakiejkolwiek pozycji kosztorysowej. Koszty te obejmują przykładowo takie – zależne od czasu realizacji umowy – wydatki jak: a)płace i narzuty na płace stałego personelu budowy (płace kierownictwa budowy, personelu technicznego i administracyjnego budowy); b)koszty montażu i demontażu obiektów zaplecza tymczasowego budowy oraz koszty amortyzacji lub zużycia tych obiektów; c)koszty wyposażenia tymczasowego w urządzenia placu budowy (tymczasowe drogi, tymczasowe sieci energetyczne, wodociągowe, kanalizacyjne, oświetlenie placu budowy, zastępcze źródła ciepła do ogrzewania obiektów i robót, urządzenia zabezpieczające materiały i roboty przed deszczem, słońcem mrozem itp.); d)koszty narzędzi i drobnego sprzętu, koszty zużycia, remontów i konserwacji lekkiego sprzętu budowlanego; e)koszty BHP (koszty zużycia odzieży roboczej i ochronnej, sprzętu ochrony osobistej, urządzeń i środków higienicznosanitarnych); f)koszty zatrudnienia pracowników zamiejscowych; g)koszty zużycia materiałów i energii na cele administracyjne i nieprodukcyjne budowy; h)koszty ubezpieczeń majątkowych budowy, koszty finansowania; i)koszty likwidacji placu budowy i uporządkowania terenu po zakończeniu robót; j)koszty składowania i konserwacji materiałów na budowie; k)koszty zużycia energii i wody, ogrzewania obiektów zaplecza, dozoru budowy itp. W konsekwencji, przez koszty ogólne budowy rozumieć należy takie koszty ponoszone przez wykonawcę w odniesieniu do konkretnej budowy, które nie są objęte kosztami bezpośrednimi w jakiejkolwiek pozycji kosztorysowej. Koszty ogólne są związane i ponoszone przez wykonawcę zawsze w związku z realizowaniem konkretnej inwestycji, a koszty zarządu (administracyjne) związane są z utrzymywaniem i funkcjonowaniem struktur danego przedsiębiorstwa. W każdym przypadku zarówno w kosztach ogólnych, jak i kosztach zarządu uwzględnione są wartości adekwatne i związane z realizacją poszczególnych inwestycji. Koszty te stanowią bezspornie składnik należnego wykonawcy wynagrodzenia, które uwzględnia w swojej istocie również planowany czas realizacji konkretnej umowy. Próba pozbawienia wykonawcy uprawnienia do domagania się wynagrodzenia w związku z przedłużeniem terminu realizacji zamówienia w projektowanym § 16 ust. 4 umowy stoi zatem w rażącej sprzeczności z zasadą ekwiwalentności świadczeń – co narusza zasadę swobody umów (art. 3531 k.c.). Odwołujący wskazał, że zasada swobody umów nie ma charakteru absolutnego, jej ograniczeniem są bowiem przepisy prawa, natura stosunku prawnego oraz zasady współżycia społecznego. Sprzeczność z tymi zasadami może wyrażać się m.in. w skrajnym naruszeniu zasady równości stosunków, naruszeniu zasady ekwiwalentności prowadzącym do rażącego pokrzywdzenia jednej ze stron, rażącej dysproporcji świadczeń, ograniczeniu wolności działalności gospodarczej jednej ze stron, naruszeniu zasad uczciwego obrotu i lojalności wobec kontrahenta (por. uzasadnienie uchwały składu 7 sędziów SN z 6 marca 1992 r., III CZP 141/91; wyroki Sądu Najwyższego z dnia: 30 listopada 1971 r., II CR 505/71; 30 maja 1980 r., III CRN 54/80). Odwołujący zwrócił także uwagę na wyrok Sądu Apelacyjnego w Krakowie z dnia 6 września 2017 roku. Projektowany § 16 ust. 4 umowy nie różnicuje w jakikolwiek sposób sytuacji przedłużenia terminu realizacji w zależności od przyczyn takiego przedłużenia, lecz przerzuca na wykonawcę robót w całości ryzyko finansowe przedłużenia jej realizacji w sytuacjach, w których konieczność ta wynika z działań i zaniechań samego Zamawiającego (np. wady dokumentacji projektowej) jak również w przypadkach, w których konieczność wydłużenia terminu realizacji wynika z okoliczności od wykonawcy niezależnych (np. niekorzystne warunki atmosferyczne), co, abstrahując od naruszenia zasady ekwiwalentności świadczeń stron, jest również sprzeczne z zasadami współżycia społecznego. Do odwołania został załączony Wykaz inwestycji. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o 1)umorzenie postępowania odwoławczego w części wyznaczonej: pkt 1 (1) odwołania, zarzutami wskazanymi w pkt II (1) (a) i (b) odwołania oraz wnioskami z pkt III ( 1), (2) i (3) odwołania, ewentualnie – w razie nieuwzględnienia w/w wniosku o umorzenie – wnosi o oddalenie odwołania w powyższym zakresie; 2)oddalenie odwołania w pozostałej części - w zakresie wyznaczonym pkt 1 (2) odwołania, w zakresie zarzutów wskazanych w pkt II (2) i (3) odwołania oraz wniosków z pkt III (4) odwołania; 3)przeprowadzenie dowodów wymienionych w treści pisma, na okoliczności tam wymienione; 4)w konsekwencji stanowiska zawartego w pkt 1 i 2 powyżej Zamawiający wniósł o oddalenie wniosku Odwołującego zawartego w pkt IV odwołania. W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający stwierdził m.in., że już pierwotne wymagania SW Z w kształcie, w jakim zostały zaskarżone odwołaniem, nie wykraczały poza granice proporcjonalności i adekwatności określonej w art. 116 ust. 1 Pzp. Określone w rozdziale VIII pkt 5.1 SW Z warunki udziału w postępowaniu miały na celu weryfikację posiadania przez Wykonawców zdobytego i ugruntowanego w trakcie praktyki doświadczenia w realizacji konkretnych zadań. Zamawiający ma obowiązek uwzględnić swoje potrzeby przy określaniu warunków i wybrać wykonawcę w ten sposób, aby zagwarantowane było należyte wykonanie zadania i uzyskanie oczekiwanego efektu. Warunki udziału w postępowaniu nie mogą być postrzegane wyłącznie jako formalność, lecz przede wszystkim winny być narzędziem oceny zdolności Wykonawcy do wykonania przedmiotu zamówienia z należytą starannością. W konsekwencji warunek udziału w postępowaniu dotyczący wymagania od wykonawców doświadczenia w dwu- czy nawet wielokrotnym wykonaniu zamówienia o cechach określonych przez Zamawiającego w ramach opisu spełniania warunku udziału w postępowaniu, umożliwia prawidłową weryfikację posiadanej przez nich wiedzy i doświadczenia. Doświadczenie z zasady zdobywa się poprzez wielokrotne, powtarzalne wykonywanie czynności i jest to okoliczność, która odróżnia zdobyte doświadczenie od incydentalnie podjętej czynności. Powtarzalność wykonania określonej roboty budowlanej o znacznej wartości powoduje bowiem, że posiadane doświadczenie jest większe. Ponadto przy wykonywaniu dwóch robót budowlanych, szczególnie o wysokim stopniu złożoności zamówienia – co zazwyczaj przekłada się również na wysoką jej wartość - każdorazowo może wystąpić odmienny stan faktyczny, wpływający na przebieg realizacji zamówienia, uwzględniający szereg okoliczności zależnych lub niezależnych od wykonawcy. Zrealizowanie przez wykonawcę jednego zamówienia o istotnej wartości może nie gwarantować profesjonalizmu i wymaganej jakości robót. Ograniczenie doświadczenia do jednokrotnej realizacji roboty budowlanej o takich cechach nie daje pozytywnej oceny przygotowania zawodowego i aktywności zawodowej podmiotu ubiegającego się o zamówienie publiczne. Wykonując dane zamówienie jednorazowo, wykonawca mógł znaleźć się w wyjątkowo sprzyjających okolicznościach, które umożliwiły jego realizację bez jakichkolwiek przeszkód. Przedmiotowe zamówienie ma być realizowane w ramach projektu „Kompleksowy program integracji sieci niskoemisyjnego transportu publicznego w metropolii łódzkiej wraz z zakupem taboru do obsługi trasy W-Z oraz innych linii komunikacyjnych i modernizacją zajezdni tramwajowej w Łodzi”, co wymusza na Zamawiającym konieczność realizacji zamówienia w określonych terminach i zgodnie z przyjętymi harmonogramami. Ponadto, ze względu na dużą liczbę inwestycji prowadzonych w tym samym horyzoncie czasowym, Zamawiający musi skoordynować realizację wszystkich kluczowych kontraktów. Z tego powodu przedmiotowe zamówienie może być realizowane wyłącznie przez wykonawcę posiadającego adekwatną do stopnia złożoności przedmiotowego zamówienia wiedzę i doświadczenie w realizacji podobnych zadań. Jednocześnie zestawienie wartości wskazanych w warunku z szacowaną wartością zamówienia podstawowego w wysokości 154 718 574,08 zł, która w zakresie Zadania 1 wynosi 104 225 442,43 zł, natomiast Zadania 2 - 50 493 131,65 zł, wskazuje, iż warunek udziału w postępowaniu nie został ustalony w sposób nieproporcjonalny (Dowód: protokół postępowania o udzielenie zamówienia publicznego – w części określającej wartość szacunkową zamówienia). W ocenie Zamawiającego również warunek wskazany w rozdziale VIII pkt 5.2.1 nie został określony w sposób nadmierny. Jego kształt uzasadniony jest rodzajem inwestycji, jej znacznym zakresem i stopniem jej złożoności. Następnie Zamawiający podał, że dokonał modyfikacji warunków udziału w postępowaniu wskazanych w rozdziale VIII pkt 5.1 i 5.2.1 SW Z.Zmiana ta została opublikowana na stronie Zamawiającego w 8 lipca 2024 r. (Dowód: informacja o zmianie SW Z, datowana 5 lipca 2024 r., opublikowana w tej dacie na stronie BIP Zamawiającego; zmiana ogłoszenia, nr publikacji ogłoszenia 405886-2024 OJ S 131/2024 08/07/2024). Aktualne brzmienie kwestionowanych warunków udziału w postępowaniu, określonych w rozdziale VIII SWZ, jest następujące: •„5.1. w okresie ostatnich 10 (dziesięciu) lat licząc wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał dwie (2) roboty budowlane (każda w ramach odrębnej umowy), z których każda obejmowała budowę lub rozbudowę lub przebudowę drogi wraz z torowiskiem tramwajowym, siecią trakcyjną, oświetleniem ulicznym, odwodnieniem i sygnalizacją świetlną, o wartości jednej z tych robót nie mniejszej niż 70 000 000,00 zł brutto i wartości drugiej nie mniejszej niż 60 000 000,00 zł brutto. Długość torowiska tramwajowego wykonanego w ramach każdej z ww. robót budowlanych nie może być mniejsza niż 2 km toru pojedynczego;”. •„5.2.1. dwiema (2) osobami na stanowisko kierownika robót drogowych (z których każda będzie pełniła funkcję kierownika budowy odrębnie dla Zadania 1 i Zadania 2), każda posiadająca uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności inżynieryjnej drogowej bez ograniczeń oraz minimum 5-letnie doświadczenie zawodowe w pełnieniu funkcji: kierownika budowy lub kierownika robót drogowych, przy realizacji torowisk tramwajowych o długości min. 2 km toru pojedynczego;”. W zakresie zarzutu dotyczącego niewłaściwego ukształtowania postanowień wzoru umowy Zamawiający stwierdził, że ogniskuje się on na § 16 ust 4 wzoru umowy. Jednocześnie przeprowadzona przez Odwołującego analiza pomija pozostałe postanowienia umowne. Tymczasem zawarte w umowie rozwiązania, kształtujące wzajemne prawa i obowiązki stron umowy, należy postrzegać w sposób kompleksowy. Taka analiza, na gruncie przedmiotowego wzoru umowy, prowadzić musi do wniosku, iż postanowienia umowne, w tym kwestionowany § 16 ust 4 wzoru umowy, zostały ukształtowane w sposób prawidłowy, zgodny zarówno z Pzp jak i Kodeksem cywilnym. Wzór umowy zawiera szereg rozwiązań wzmacniających pozycję wykonawcy i chroniących jego interes finansowy, również w sytuacji przedłużenia terminu realizacji umowy. Wskazać tu można przewidziany we wzorze umowy mechanizm waloryzacyjny zawarty w § 20 wzoru umowy. Pozwala on – w przypadku zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją Umowy – dokonywać przeliczenia jej wartości i zwiększania wynagrodzenia Wykonawcy. Mechanizm ten możne znaleźć zastosowanie również w przypadku przedłużenia terminu realizacji umowy. Nieco zbliżony mechanizm chroniący wykonawcę przed zwiększonymi kosztami realizacji zamówienia, także w przedłużonym terminie realizacji umowy, zawarty został w § 16 ust 1 pkt. 1.5 Ponadto, wzór umowy w § 9 przewiduje możliwość udzielenia wykonawcy zaliczki. Jej rozliczenie ma następować wraz z postępem inwestycji poprzez potrącanie jej wartości z kolejnych faktur częściowych (§ 9 ust.7). Należy zauważyć, iż w sytuacji przedłużenia terminu realizacji prac, prawdopodobne jest również późniejsze rozliczenie – zwrot – zaliczki. Co oznacza, że wykonawca przez dłuższy czas będzie obracał środkami Zamawiającego i pobierał z tego tytułu korzyści. Wreszcie, w przypadku zaistnienia części okoliczności dających podstawę do przedłużenia terminu realizacji umowy, a wskazanych w § 16 ust 2 lit. f) i i) wykonawcy może przysługiwać dodatkowe wynagrodzenie (np. w sytuacji wskazanej w § 16 ust. 1. pkt 1.2), które – przynajmniej do pewnego stopnia - może pokrywać koszty związane z wydłużoną realizacją prac. W rezultacie uzasadnionym jest wniosek, że projektowane zapisy umowy uwzględniają również interesy wykonawcy i rozkładają ryzyka związane z jej wykonaniem, w tym, w sytuacji przedłużenia terminu jej realizacji. Ewentualny brak symetrii praw i obowiązków stron w ramach projektowanej umowy, a nawet nieekwiwalentność świadczeń nie stanowi przekroczenia zasady swobody umów (por. np. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19.09.2016 r., KIO 1647/16, LEX nr 2152719. Szeroką i wyczerpującą analizę tego zagadnienia przeprowadziła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 04.07.2022, KIO 1567/22, LEX nr 3438315: „W pierwszej kolejności należy uczynić zastrzeżenie, że zdaniem Izby art. 487 § 2 Kodeksu cywilnego nie może stanowić wzorca kontroli ekwiwalentności świadczeń stron umowy. Przepis ten zawiera jedynie definicję umowy wzajemnej (tak: wyrok Sądu Najwyższego z dnia 3 czerwca 2019 r. w sprawie o sygn. akt I NSNc 7/19). Poza tym w orzecznictwie sądowym zostało powszechnie przyjęte, że przepisy Kodeksu cywilnego dotyczące umów wzajemnych nie wymagają, aby świadczenia stron były obiektywnie równoważne. Interesy stron przed skutkami kwalifikowanej dysproporcji świadczeń zabezpiecza art. 388 Kodeku cywilnego dotyczący wyzysku. W świetle tego przepisu strona może żądać unieważnienia umowy jedynie wówczas, gdy wartość jej świadczenia w rażącym stopniu przewyższa wartość świadczenia strony przeciwnej. Oczywiście jest to możliwe dopiero w przypadku spełnienia pozostałych przesłanek zawartych w tym przepisie. Dodać tu trzeba, że treść umów wzajemnych podlega takim samym ograniczeniom, jakim podlegają wszystkie czynności prawne z mocy art. 58 Kodeksu Cywilnego (tak: wyrok Sądu Najwyższego z dnia 21 maja 2004 r. w sprawie o sygn. akt III CK 47/03) (…). Z zasady swobody umów wynika przyzwolenie na faktyczną nierówność stron, a więc brak ekwiwalentności ich wzajemnej sytuacji prawnej. Akceptacja przez strony takiej nieekwiwalentnej ich sytuacji, głównie negocjacyjnej, nie oznacza, że każdorazowo należy chronić podmiot, który zdecydował się jednak na zawarcie umowy, a więc umowy na warunkach częściowo niezgodnych z jego oczekiwaniami, w tym założeniami ekonomicznymi. Z zasady swobody umów wyrażonej w art. 3531 Kodeksu Cywilnego nie wynika też uprawnienie jednej z jej stron do domagania się, żeby umowa była zawarta na warunkach oczekiwanych przez tą stronę, w szczególności co do ceny (tak: wyrok Sądu Najwyższego z dnia 15 lutego 2018 r. w sprawie o sygn. akt I CSK 339/17). Poza tym autonomia woli stron nie wyklucza zawarcia umowy, w której nie występuje pełna ekwiwalentność świadczeń. Istotne jest jednak, aby słabsza strona umowy obejmowała swoją świadomością brak ekwiwalentności oraz żeby dysproporcja w wysokości świadczeń nie była rażąca (tak: wyrok Sądu Apelacyjnego w Gdańsku z dnia 18 marca 2019 r. w sprawie o sygn. akt V ACa 87/19). Także Krajowa Izba Odwoławcza w swoim orzecznictwie wyraziła już pogląd, że założeniem ustawy Pzp jest, aby zamawiający otrzymał produkt zaspakajający jego uzasadnione potrzeby, uzyskany w wyniku realizacji zamówienia przez wykonawcę wybranego w warunkach uczciwej konkurencji. Ustawa Pzp przewiduje jedynie odpłatność świadczenia wykonawcy za cenę, która nie może być rażąco niska (górna granica ceny limitowana jest wyłącznie przez konkurencję rynkową), nie zakłada jednak bezwzględnej ekwiwalentności świadczeń wzajemnych między zamawiającym a wykonawcą zamówienia (tak: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 lutego 2013 r. w sprawie o sygn. akt KIO 171/13) (…). Następnie Zamawiający stwierdził, że nie podziela poglądu Odwołującego o naruszeniu art. 647 Kodeksu cywilnego, który nie formułuje szczegółowych wytycznych co do rozkładu ryzyk kontraktowych w ramach umowy o roboty budowlane. Nie reguluje też kwestii dodatkowego wynagrodzenia w przypadku przedłużenia terminu realizacji umowy. Trudno odnieść się do zarzutu naruszenia art. 354 § 1 Kodeksu cywilnego, gdyż nie znalazł on rozwinięcia w uzasadnieniu odwołania. Z ostrożności należy jedynie zauważyć, iż powoływanie tego przepisu w kontekście projektowanych postanowień umowy wydaje się chybione i bezprzedmiotowe. Wskazany powyżej przepis statuuje bowiem wzorzec zachowania dłużnika w trakcie realizacji zobowiązania. Nie stanowi zaś wyznacznika tego w jaki sposób strony, w tym zamawiający, mają ukształtować wzajemne prawa i obowiązki na etapie zawierania umowy. Nieco podobnie rzecz się ma z – tym razem nie zawartym w samym petitum Odwołania, ale zasygnalizowanym w końcowej części jego uzasadnienia, zarzutem, iż kwestionowane postanowienie wzoru umowy „jest również sprzeczne z zasadami współżycia społecznego”. Zamawiający ograniczył się tu do konstatacji, iż dla skutecznego formułowania zarzutów naruszenia zasad współżycia społecznego (a więc jak można przypuszczać - art. 5 Kodeksu cywilnego) conditio sine qua non jest przynajmniej sprecyzowanie jaka zasada współżycia społecznego miałaby doznać uszczerbku. Zamawiający stwierdził również, iż w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia nie doszło również do naruszenia art. 16 Pzp. Kwestionowane postanowienie wzoru umowy jest przejrzyste, proporcjonalne oraz nie narusza zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Z zachowaniem wymogów ustawowych wykonawcy: Mosty Łódź S.A. z siedzibą w Łodzi, Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie, STRABAG sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie zgłosili przestąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego stając się uczestnikami postępowania. Na posiedzeniu z udziałem stron Odwołujący cofnął zarzuty odwołania dotyczące warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia określonego: w rozdziale VIII ust. 5 pkt 5.1 SWZ w brzmieniu: „Zamawiający uzna warunek za spełniony jeżeli wykonawca wykaże, że: w okresie ostatnich 5 (pięciu) lat licząc wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał dwie (2) roboty budowlane (każda w ramach odrębnej umowy), z których każda obejmowała budowę lub rozbudowę lub przebudowę drogi wraz z torowiskiem tramwajowym, siecią trakcyjną, oświetleniem ulicznym, odwodnieniem i sygnalizacją świetlną, o łącznej wartości robót nie mniejszej niż 150 000 000,00 zł brutto i o wartości każdej z tych robót nie mniejszej niż 75 000 000,00 zł brutto. Długość torowiska tramwajowego wykonanego w ramach każdej z ww. robót budowlanych nie może być mniejsza niż 1 km toru podwójnego”. oraz w rozdziale VIII ust. 5 pkt 5.1 ppkt 5.2.1. SW Z, gdzie Zamawiający przewidział, że o udzielenie zamówienia mogą się ubiegać wykonawcy, którzy dysponują lub będą dysponować „dwiema (2) osobami na stanowisko kierownika robót drogowych (z których każda będzie pełniła funkcję kierownika budowy odrębnie dla Zadania 1 i Zadania 2), każda posiadająca uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności inżynieryjnej drogowej bez ograniczeń oraz minimum 5-letnie doświadczenie zawodowe w pełnieniu funkcji kierownika budowy przy realizacji torowisk tramwajowych o długości min. 1 km toru podwójnego.” Odwołujący, który jest dysponentem odwołania, oświadczył, że wycofanie przez niego zarzutów dotyczących ww. postanowień SW Z następuje wobec stanowiska Zamawiającego zaprezentowanego w odpowiedzi na odwołanie oraz dokonanych przez Zamawiającego w tym zakresie zmian SWZ. W związku z powyższym, w zakresie ww. zarzutów odwołania, postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy Pzp zgodnie z którym Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania. Odwołujący podtrzymał zarzuty dotyczące postanowienia § 16 ust. 4 projektowanych postanowień umowy oraz naruszenia art.16 ustawy Pzp. W związku z tym w tym zakresie odwołanie podlegało rozpoznaniu przez Izbę. Izba dopuściła w poczet materiału dowodowego dokumentację postępowania oraz ww. dowód załączony do odwołania, a także dowody złożone na rozprawie Zamawiającego w postaci pisma z 15 lipca 2024 r. wraz z dowodem jego upublicznienia, zawierającego dalszą zmianę SW Z w zakresie warunków udziału w postępowaniu oraz przez Odwołującego w postaci dokumentu Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad:Wzorcowe szczególne warunki kontraktu - Część B Postępowania Szczególne dla kontraktów realizowanych w systemie „Projektuj i Buduj”. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołanie, uwzględniając dokumentację postępowania oraz stanowiska zaprezentowane w sprawie, a także zgromadzone dowody, ustaliła i zważyła co następuje: Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został wniesiony w ustawowym terminie. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art. 528 ustawy Pzp. W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w przedmiotowym postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Zostały bowiem wypełnione przesłanki, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba ustaliła, co następuje: Zgodnie z wzorem umowy stanowiącym załącznik nr 2 do SWZ: 1 Przedmiot Umowy 1. Zamawiający zleca, a Wykonawca przyjmuje do wykonania zamówienie publiczne pod nazwą „Rozbudowa ul. Broniewskiego na odcinku od skrzyżowania z al. Śmigłego-Rydza do skrzyżowania z ul. Rzgowską i ul. Rzgowskiej na odcinku od posesji nr 40 do posesji nr 82", w ramach projektu unijnego „Kompleksowy program integracji sieci niskoemisyjnego transportu publicznego w metropolii łódzkiej wraz z zakupem taboru do obsługi trasy W-Z oraz innych linii komunikacyjnych i modernizacją zajezdni tramwajowych w Łodzi" FAZA II, zgodnie z poniższym podziałem: 1) Zadanie I Rozbudowa drogi krajowej nr 14, ul. Władysława Broniewskiego na odcinku od skrzyżowania z al. Marszałka Edwarda Śmigłego-Rydza do skrzyżowania z ul. Rzgowską w m, Łódź (od km 57+029 do km 58+070 DK14) wraz z rozbudowąinnej drogi publicznej drogi powiatowej ul. Kilińskiego na odcinku od skrzyżowania z ul. Mochnackiego do skrzyżowania z ul. Śląską w m. Łódź 2) Zadanie 2 Rozbudowa drogi powiatowej ul. Rzgowskiej na odcinku od posesji przy ul. Rzgowskiej 40 do wysokości posesji przy ul. Rzgowskiej 82 w mieście Łódź Wykonawca zobowiązuje się wykonać zamówienie zgodnie ze złożoną ofertą, dokumentacją projektową, Opisem Przedmiotu Zamówienia (OPZ), Specyfikacjami Technicznymi Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych (STWiORB) zawartymi w Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej SW Z), innymi wymaganiami Zamawiającego określonymi w SW Z oraz niniejszej umowie, a także zgodnie z przepisami Prawa Budowlanego zasadami dobrej praktyki budowlanej oraz z zastosowaniem należytej staranności i dbałości o prawidłowy przebieg realizacji. Zamawiający planuje uzyskać dofinansowanie ze środków Unii Europejskiej w ramach Programu Fundusze Europejskie na Infrastrukturę, Klimat, Środowisko 2021-2027', (FEnlKS). Szczegółowy zakres Umowy przedstawiają następujące dokumenty, które odczytywane interpretowane jako część niniejszej Umowy, w następującej kolejności: będą uważane oraz a)Niniejszy dokument Umowy b)SWZ wraz z udzielonymi wyjaśnieniami i wprowadzonymi zmianami c)Specyfikacje Techniczne Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych (STWiORB) d)Dokumentacja projektowa Projekt Wykonawczy/Techniczny e)Dokumentacja projektowa - Projekt Budowlany f)Oferta Wykonawcy g) Zawiadomienie o wyborze oferty. Wszelkie uzupełnienia j wyjaśnienia do powyższych dokumentów powinny być odczytywane i interpretowane w takiej samej kolejności. W przypadku jakichkolwiek sprzeczności w zapisach zawartych w Umowie oraz dokumentach wymienionych w ust. 3, zaistniałe rozbieżności należy tłumaczyć zgodnie z celem niniejszej Umowy w sposób zapewniający prawidłową realizację Inwestycji. (…) 3 Termin realizacji 1. Termin realizacji umowy: 24 miesięcy od jej zawarcia. (…) 8 Wynagrodzenie Wykonawcy i płatności 1.Strony zgodnie oświadczają, iż wynagrodzenie za należyte wykonanie przedmiotu niniejszej umowy na kwotę ryczałtową łącznie wynosi brutto………….. (słownie złotych: ……. zł 00/100), w tym należny podatek VAT. Wynagrodzenie z tytułu poszczególnych zadań zostało ustalone w następujący sposób: 2.Zadanie 1 i Zadanie 2: Zadanie 1: Za należyte wykonanie przedmiotu niniejszej umowy w zakresie Zadania 1 Wykonawca otrzyma wynagrodzenie ryczałtowe w kwocie: netto zł ……… (słownie złotych: …………….), plus 23% podatek VAT, co łącznie stanowi brutto…………. (słownie złotych: ……) Zadanie 2: Za należyte wykonanie przedmiotu niniejszej umowy w zakresie Zadania 2 Wykonawca otrzyma wynagrodzenie ryczałtowe w kwocie: netto …… zł (słownie złotych………………), plus 23% podatek VAT, co łącznie stanowi brutto …… (słownie złotych: …………..). Rozliczenie za wykonane i odebrane roboty będzie się odbywać fakturami częściowymi za faktycznie wykonane i odebrane roboty odpowiednio dla Zadania 1 i Zadania 2. Zapłata odbywać się będzie w okresach miesięcznych na podstawie faktycznie wykonanych i odebranych robót, Podstawą wystawienia faktur częściowych będą podpisane przez obie strony protokoły odbioru częściowego oraz dowody zapłaty oraz pozostałe dokumenty, o których mowa w § 7 ust. 7 niniejszej umowy. Wykonawca przed końcem okresu częściowego rozliczenia przedłoży do Zamawiającego tzw. „materiał sprzedażowy" (Przejściowe Świadectwo Płatności). Będzie on zawierał szkice geodezyjne potwierdzone przez geodetę wraz z przedstawieniem w sposób tabelaryczny procentowego zaawansowania i rodzaj wykonanych prac, Materiał sprzedażowy powinien być podpisany przez kierownika budowy przedłożony Zamawiającemu min, 7 dni przed datą wystawienia faktury, celem potwierdzenia wykonanych robót. Brak przygotowanego materiału do rozliczeń częściowych będzie skutkował brakiem płatności. W przypadku, gdy suma faktur częściowych przy płatności przekracza 90% wynagrodzenia, o którym mowa w § 8 ust, 2 odpowiednio dla Zadania 1 i Zadania 2, Wykonawca zobowiązany będzie dostarczyć dowody zapłaty wszelakiego wymagalnego wynagrodzenia Podwykonawcom i dalszym Podwykonawcom, którzy brali udział w realizacji robót. Rozliczenie końcowe nastąpi fakturą końcową po zakończeniu całości robót, ich odbiorze i dostarczeniu przez Wykonawcę decyzji o pozwoleniu na użytkowanie / zgłoszenie o zakończeniu budowy odpowiednio dla Zadania 1 i Zadania 2 Jedną z podstaw wystawienia faktury końcowej będzie podpisany przez obie strony protokół odbioru końcowego, wraz z dostarczeniem dowodów zapłaty wszelkiego wymagalnego wynagrodzenia Podwykonawców i dalszych Podwykonawców i pozostałe dokumenty, o których mowa w § 7 ust 7 niniejszej umowy oraz oświadczenia Podwykonawców dalszych Podwykonawców o nie zaleganiu przez Wykonawcę i Podwykonawców z wymagalnymi płatnościami, W przypadku udokumentowanego braku możliwości uzyskania oświadczeń Podwykonawców lub dalszych Podwykonawców Wykonawca przedłoży faktury/rachunki, wraz z dowodami zapłaty wszelkiego wymagalnego wynagrodzenia należnego Podwykonawcom i dalszym Podwykonawcom, którzy brali udział w realizacji wykonanych robót oraz pozostałe dokumenty wskazane w § 7 ust 7. Rozliczenie końcowe odpowiednio dla Zadania 1 i Zadania 2 powinno uwzględniać: (…) 6. Wartości faktur częściowych i faktury końcowej nie mogą łącznie przekroczyć kwoty określonej w ust. 2 odpowiednio dla Zadania 1 i Zadania 2. (…) 9 Płatność zaliczkowa Zamawiający udzieli Wykonawcy zaliczki na poczet wykonania zamówienia w wysokości nie większej niż 25% Wynagrodzenia ryczałtowego brutto określonego w § 8 ust 2 odpowiednio dla Zadania 1 i Zadania 2, w sytuacji gdy Wykonawca złoży pisemny wniosek o płatność zaliczkową a także ustanowi i wniesie zabezpieczenie płatności zaliczkowej. Zabezpieczenie zwrotu zaliczki ma wchodzić w Zycie w dniu otrzymania tej zaliczki przez Wykonawcę, Wysokość zabezpieczenia zaliczki odpowiadać ma wnioskowanej kwocie zaliczki i być wniesione w formie gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej, zgodnie ze wskazanymi poniżej postanowieniami Umowy. Wypłata zaliczki nastąpi na wniosek Wykonawcy złożony po dacie rozpoczęcia realizacji robót budowlanych, lecz nie wcześniej niż w styczniu 2025 r. Wniosek o wypłatę zaliczki będzie zawierał rachunek bankowy, na który zaliczka ma zostać wpłacona oraz projekt treści gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej mającej stanowić zabezpieczenie tej zaliczki, W treści projektu gwarancji, a następnie samej gwarancji, winny znaleźć się zapisy o jej nieodwołalności, bezwarunkowości, płatności na pierwsze żądanie Zamawiającego bez konieczności przedstawiania dodatkowych dokumentów, Treść projektu gwarancji bankowej/ubezpieczeniowej i podmiot ją wystawiający muszą zostać, przed udzieleniem gwarancji, zaakceptowane przez Zamawiającego. 4, Wypłata zaliczki nastąpi w terminie 30 dni od daty otrzymania przez Zamawiającego odpowiedniego zabezpieczenia w formie gwarancji bankowej/ubezpieczeniowej, której treść oraz podmiot ją udzielający zostały uprzednio zaakceptowane przez Zamawiającego. Wykonawca w terminie 7 dni od daty otrzymania zaliczki wystawi i dostarczy Zamawiającemu fakturę na wpłaconą zaliczkę zgodnie z obowiązującymi przepisami ustawy o podatku od towarów j usług. W przypadku zmian wartości Wynagrodzenia, wysokość udzielonej zaliczki nie ulega zmianie. Płatność zaliczkowa będzie zwracana przez procentowe potrącenia z należności objętych fakturami częściowymi, wystawionymi w oparciu o Przejściowe Świadectwa Płatności (PŚP): (a)potrącenia rozpoczną się od Przejściowego Świadectwa Płatności, w którym suma wszystkich poświadczonych płatności przejściowych (z wyłączeniem płatności zaliczkowej oraz potrąceń) osiągnie czterdzieści procent (40%) wynagrodzenia określonego W § 8 ust. 1, oraz (b)potrącenia będą dokonywane zgodnie ze stopą spłaty równą jednej drugiej (50%) kwoty każdego Przejściowego Świadectwa Płatności (z wyłączeniem płatności zaliczkowej oraz potrąceń i zwrotów zatrzymania) do czasu aż płatność zaliczkowa zostanie zwrócona. Wykonawca zapewni, że zabezpieczenie zwrotu kwoty wypłacanej zaliczki będzie ważne [wykonalne, aż do całkowitego zwrotu wypłaconej jemu zaliczki, ale jej kwota może być stopniowo zmniejszana o kwoty zwracane przez Wykonawcę], Jeżeli warunki zabezpieczenia podają jego datę wygaśnięcia, a płatność zaliczkowa nie została zwrócona do daty o 30 dni wcześniejszej od tej daty wygaśnięcia, to Wykonawca będzie przedłużał lub składał nowe zabezpieczenie najpóźniej na 30 dni przed wygaśnięciem dotychczasowego zabezpieczenia, aż do czasu całkowitego zwrotu wypłaconej jemu zaliczki. W przypadku gdy Wykonawca nie przedłuży lub nie złoży nowego zabezpieczenia zgodnie z postanowieniami powyżej, Zamawiającemu przysługuje prawo do zrealizowania zabezpieczenia lub Zabezpieczenia Należytego Wykonania Umowy. Uzyskana kwota zostanie zatrzymana tytułem spłaty zaliczki Jeżeli zakończenie procesu spłaty zaliczki nie odbędzie się zgodnie z postanowieniami powyżej lub przed odstąpieniem od Umowy na podstawie § 14 lub § 19 Umowy, lub na 30 dni wcześniej od daty wygaśnięcia zabezpieczenia spłaty zaliczki, to całe niespłacone saldo zaliczki stanie się natychmiast wymagalne i należne od Wykonawcy i płatne Zamawiającemu a w tym zakresie Zamawiający uprawniony będzie do realizowania zabezpieczenia zaliczki lub Zabezpieczenia Należytego Wykonania Umowy. (…) 16 Zmiany w Umowie 1. Zamawiający przewiduje możliwość dokonania zmian umowy w przypadkach określonych w art. 455 Prawo zamówień publicznych, a także jeżeli nastąpi: 1.1 a) zmiana obowiązujących przepisów — w tym przypadku Zamawiający będzie uprawniony do zmiany umowy tylko w tym zakresie, w jakim zmiana przepisów prawa wpływa na prawa i obowiązki stron umowy. zmiana lub rezygnacja z podwykonawców, o których mowa w § 7 ust. 1a, zmiana formy zabezpieczenia należytego wykonania umowy, o którym mowa w § 17 umowy, na inną przewidzianą w art. 450 ust. 1 ustawy Prawo Zamówień Publicznych, d) zmiany formy prawnej prowadzonej działalności gospodarczej przez Strony 1.2. Nastąpi zmiana wynagrodzenia dla Zadań 1 i 2, o którym mowa w § 8 ust. 1 i ust. 2, w wyniku: robót zamiennych i/lub zmiany technologii jeżeli są konieczne dla prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia lub innych robót (dodatkowych) nieujętych w zamówieniu, Dostrzegając celowość rozważenia w/w zmian Zamawiający/Inżynier Kontraktu może polecić Wykonawcy sporządzenie kosztorysów robót zamiennych i/lub zmianę technologii lub robót dodatkowych, Wymagają one zatwierdzenia przez Zamawiającego/Inżyniera Kontraktu. Kosztorysy te będą opracowane w oparciu o ceny jednostkowe określone na podstawie czynników produkcji nie wyższych niż średnie notowania krajowe z publikacji SEKOCENBUD, dla kwartału poprzedzającego podpisanie przez Strony Protokołu Konieczności/Protokołu z negocjacji tych robót Zamawiający/Inżynier Kontraktu każdorazowo dokona szczegółowej weryfikacji kalkulacji, Zaakceptowane kosztorysy będą podstawą do sporządzenia protokołu konieczności, w którym strony określą rodzaj i zakres planowanych zmian. Zarówno protokoły konieczności jak i kosztorysy są traktowane wyłącznie jako dokumenty robocze. Do czasu zawarcia stosownego aneksu do umowy nie stanowią źródła zobowiązania dla żadnej ze stron, jak również podstawy do zmian w realizacji umowy. Dla wprowadzenia w/w zmian konieczne jest zawarcie aneksu do umowy 1.3 W przypadku, o którym mowa w ust. 1.2, Zamawiający może wezwać Wykonawcę do zawarcia aneksu do Umowy obejmującego wykonanie robót zamiennych i/lub zmiany technologii lub robót dodatkowych, za wynagrodzeniem ustalonym przez Strony na zasadach określonych w ust. 1,2 i przy odpowiedniej zmianie terminu wykonania przedmiotu Umowy, a Wykonawca jest zobowiązany taki aneks zawrzeć niezwłocznie, przy czym nie później niż w terminie 7 dni od otrzymania wezwania, o ile wykonanie tych robót nie przekracza jego zdolności technicznej lub zawodowej. Naruszenie przez Wykonawcę obowiązku, o którym mowa w poprzednim zdaniu, uprawnia Zamawiającego do odstąpienia od Umowy z winy Wykonawcy z zachowaniem wymogów określonych w § 14 (odstąpienie od Umowy). 1.4. Strony dopuszczają możliwość zmiany technologii robót na lepszą/nowocześniejszą o ile poprawi to parametry przedmiotu zamówienia i nie spowoduje zwiększenia wynagrodzenia. 1.5. W przypadku zmiany przepisów prawa zmianie ulegną te postanowienia umowy, do których będzie miała zastosowanie powyższa zmiana, w szczególności: zmiana stawki podatku VAT lub podatku akcyzowego, zmiany wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, zmiany zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, zmiany zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, o których mowa w ustawie z dnia 4 października 2018 r. o pracowniczych planach kapitałowych, dopuszcza się zmianę wynagrodzenia, jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez Wykonawcę i zostaną one udokumentowane przez Wykonawcę poprzez przedstawienie szczegółowej kalkulacji kosztów wskazujących, jaki wpływ miał ten wzrost przedmiotowych wartości na koszty wykonania tego zamówienia, a Inwestor zaakceptuje powyższą kalkulację. W treści kalkulacji Wykonawca zobowiązany jest w szczególności przedstawić zestawienie: wynagrodzeń wszystkich pracowników oraz wszystkich osób zatrudnionych na podstawie umów cywilno-prawnych oddelegowanych do realizacji umowy u Zamawiającego wraz ze składkami ZUS i innymi obciążeniami publicznoprawnymi, wpływu zmiany stawki podatku od towarów i usług, zmiany stawki podatku akcyzowego lub wpływu zmiany zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, o których mowa w ustawie z dnia 4 października 2018r. o pracowniczych planach kapitałowych na koszty związane z wykonaniem umowy, w szczególności z wyspecyfikowaniem wszystkich tych kosztów na które ta zmiana miała wpływ, w którym zostanie wskazana wartość o jaką powinna wzrosnąć wartość wynagrodzenia W związku ze zmianami opisanych powyżej wartości oraz jaki te zmiany miały wpływ na zakładany zysk. Strony zgodnie oświadczają, iż Zamawiający uprawniony jest do żądania dodatkowych wyjaśnień przez wykonawcę do złożonej kalkulacji, przedstawienia dodatkowych dokumentów potwierdzających prawdziwość przedstawionych danych oraz składania zastrzeżeń do złożonych dokumentów, żądania wprowadzania do przedstawionej kalkulacji uwzględniających zastrzeżenia Zamawiającego. W przypadku złożenia w trybie określonym powyżej wniosku o dokonanie zmian opisanych w ust. 1 pkt. 1 5 lit. a)-d) niniejszego paragrafu, Zamawiający w terminie ă4 dni od daty złożenia dokumentów zgłosi zastrzeżenia do złożonych dokumentów lub złoży wniosek o ich wyjaśnienie. Niezależnie od zastrzeżonego terminu Zamawiający uprawniony jest do żądania dalszych wyjaśnień i uzupełnień jeśli uzupełnione dokumenty lub wyjaśnienia są niewystarczające do podjęcia decyzji w przedmiocie wnioskowanej zmiany. Wykonawca zobowiązany jest do uzupełnienia dokumentów lub złożenia wyjaśnień w terminie 7 dni od daty wystąpienia z takim wnioskiem przez Zamawiającego. Nieuzupełnienie dokumentów lub niezłożenie wyjaśnień w wyznaczonym terminie powoduje, iż Zamawiający podejmie decyzję na podstawie posiadanych dokumentów. Decyzja w sprawie wnioskowanej złożonego wniosku o wprowadzenie zmian opisanych w ust. 1 pkt. 1.5 lit. a)-d) niniejszego paragrafu powinna zostać podjęta w terminie dwóch miesięcy od daty przekazania przez Wykonawcę wniosku o zmianę wraz z dokumentami uzasadniającymi tą zmianę. W przypadku uznania wniosku o wprowadzenie zmiany za zasadny Strony w terminie 7 dni zawrą aneks do umowy, Zmiana wysokości wynagrodzenia w oparciu o przesłanki określone w ust. 1 pkt. 1.5 lit, a)-d) niniejszego paragrafu obowiązywać będzie od dnia podpisania aneksu, o którym mowa w zdaniu powyżej. W wypadku zmiany, o której mowa w ust. 1 pkt. 1.5 lit. a) niniejszego paragrafu wartość cen jednostkowych netto nie zmieni Się, a określona w aneksie wartość cen brutto zostanie wyliczona na podstawie nowych przepisów, W przypadku zmiany, o której mowa w ust. 1 pkt. 1 5 lit. b) niniejszego paragrafu ceny jednostkowe ulegną zmianie proporcjonalnie do wzrostu całkowitego kosztu Wykonawcy wynikającego ze zwiększenia wynagrodzeń osób bezpośrednio wykonujących zamówienie do wysokości zmienionego minimalnego wynagrodzenia lub minimalnej stawki godzinowej z uwzględnieniem wszystkich obciążeń publicznoprawnych od kwoty wzrostu minimalnego wynagrodzenia lub minimalnej stawki godzinowej; W przypadku zmiany, o której mowa w ust. 1 pkt. 1.5 lit. c) niniejszego paragrafu ceny jednostkowe ulegną zmianie proporcjonalnie do wzrostu całkowitego kosztu Wykonawcy, jaki będzie on zobowiązany dodatkowo ponieść w celu uwzględnienia tej zmiany, przy zachowaniu dotychczasowej kwoty netto wynagrodzenia osób bezpośrednio wykonujących zamówienie na rzecz Zamawiającego; W przypadku zmiany, o której mowa w ust. 1 pkt. 1.5 lit. d) niniejszego paragrafu ceny jednostkowe ulegną zmianie proporcjonalnie do wzrostu całkowitego kosztu Wykonawcy, jaki będzie on zobowiązany dodatkowo ponieść w celu uwzględnienia tej zmiany, przy zachowaniu dotychczasowej kwoty netto wynagrodzenia osób bezpośrednio wykonujących zamówienie na rzecz Zamawiającego. 2, Zamawiający przewiduje możliwość dokonana zmiany terminu realizacji zamówienia w przypadku: zmian będących następstwem okoliczności zaistniałych w trakcie realizacji przedmiotu umowy, tj.: niekorzystnych warunków atmosferycznych takich jak intensywne opady atmosferyczne, długotrwałe mrozy czy fale upału uniemożliwiających prowadzenie przedmiotowych robót budowlanych zgodnie ze STWiORB oraz sztuką budowlaną, które będą określane na podstawie średnich wartości dla danego miesiąca z ostatnich 5 lat dla rejonu Polski centralnej. Odchylenia od ww. średniej o ponad 50% w przypadku opadów atmosferycznych lub 0 5 stopni Celsjusza w przypadku temperatur będzie uznane za niekorzystne warunki atmosferyczne uniemożliwiające prowadzenie robót, nieprzewidzianych pozostałości archeologicznych, nieprzewidzianych warunków geologicznych, hydrologicznych, kolizji z sieciami infrastruktury, niewypały, niewybuchy uniemożliwiające terminowe wykonanie zamówienia, zawieszenia robót przez Zamawiającego z powodu wystąpienia następujących okoliczności: nietypowych dla danego miesiąca warunków atmosferycznych, które będą określane na podstawie średnich wartości dla danego miesiąca z ostatnich 5 lat dla rejonu Polski centralnej. Odchylenia od ww. średniej o ponad 50% w przypadku opadów atmosferycznych lub o 5 stopni Celsjusza w przypadku temperatur będzie uznane za niekorzystne warunki atmosferyczne uniemożliwiające prowadzenie robót zgodnie ze STWiORB oraz sztuką budowlaną, nieprzewidzianych pozostałości archeologicznych, nieprzewidzianych warunków geologicznych, hydrologicznych, kolizji z sieciami infrastruktury, niewypały, niewybuchy uniemożliwiające terminowe wykonanie zamówienia, przekroczenie zakreślonych przez prawo terminów wydawania decyzji, zezwoleń, zmian będących następstwem działania organów administracji lub osób indywidualnych: gdy pomimo wystąpienia Wykonawcy lub Zamawiającego o wydanie decyzji administracyjnej lub warunków technicznych lub innego dokumentu niezbędnego do prawidłowej realizacji przedmiotu umowy, w terminie ustawowo przewidzianym dla danej czynności, w przypadku braku regulacji ustawowej w terminie zwyczajowo przyjętym, organ administracji publicznej lub inna upoważniona instytucja bądź osoba nie wydała stosownego dokumentu lub decyzji tylko w zakresie przedłużenia terminu realizacji inwestycji, w przypadku odmowy wydania przez organy administracji wymaganych decyzji, zezwoleń, uzgodnień dotyczących usuwania błędów w dokumentacji projektowej, z przyczyn niezawinionych przez Wykonawcę, gdy nastąpi konieczność pozyskiwania stosownych uzgodnień z gestorami sieci, z innymi podmiotami lub osobami, których opinia lub zgoda będzie wymagana przepisami prawa tylko w zakresie przedłużenia terminu realizacji zamówienia o czas niezbędny do zakończenia Umowy, odmowa udostępnienia przez właścicieli nieruchomości do celów realizacji inwestycji, konieczności usunięcia błędów lub wprowadzenia zmian w dokumentacji projektowej, OPZ lub STWiORB, lub konieczności wykonania rozwiązań zamiennych w stosunku do zamieszczonych w dokumentacji projektowej, OPZ lub STWiORB, konieczności koordynacji robót z innymi wykonawcami w zakresie prac projektowych i robót budowlanych, konieczności zmiany umowy zgodnie z art. 455 ust, 1 pkt 3), pkt 4) lub ust, 2 ustawy Prawo zamówień publicznych i zlecenia robót nieobjętych zamówieniem podstawowym, a koniecznych do prawidłowego zakończenia pierwotnego zakresu robót, których wykonanie wpływa na zmianę terminu wykonania zamówienia, siły wyższej, to znaczy niezależnego od Stron losowego zdarzenia zewnętrznego, o charakterze nadzwyczajnym, które było niemożliwe do przewidzenia w momencie zawarcia umowy i któremu nie można było zapobiec mimo dochowania należytej staranności, konieczność przesunięcia terminu przekazania terenu budowy - tylko o okres przesunięcia, wystąpienie robót zamiennych; przy czym zmiana terminów musi być udokumentowana, a pisemny wniosek o jej dokonanie strona występująca zobowiązana jest złożyć w terminie 7 dni od daty powzięcia informacji o takiej okoliczności, przedłużenie terminu nastąpi o okres czasu, jaki wynika z okoliczności powodujących konieczność jego przedłużenia, okoliczności wskazane wyżej mogą stanowić podstawę zmiany terminu wykonania zamówienia tylko w przypadku, gdy uniemożliwiają terminowe wykonanie urnowy. Konieczność lub celowość zmian, o których mowa w ust. 1 pkt, 1.2 i oraz ust. 2 musi zostać udokumentowana poprzez załączenie zdjęć, rysunków, raportów, szkiców, badań laboratoryjnych. Pismo (wniosek) dotyczące ww. zmian wraz z uzasadnieniem, strona występująca z wnioskiem zobowiązana jest złożyć drugiej stronie w terminie 7 dni od daty powzięcia informacji o takiej okoliczności oraz nie później niż 10 dni przed końcem terminu realizacji przedmiotu umowy, Za przedłużenie terminu realizacji zamówienia Wykonawcy nie przysługuje dodatkowe wynagrodzenie. Zamawiający nie dopuszcza zmiany terminu wykonania zamówienia w przypadkach zawinionych przez Wykonawcę. 6, W przypadku wystąpienia którejkolwiek z okoliczności wymienionych w ust. 2 termin wykonania umowy może ulec odpowiedniemu przedłużeniu o czas niezbędny do zakończenia wykonania jej przedmiotu w sposób należyty. Dopuszcza się zmiany Umowy, niezależnie od ich wartości, o ile nie są istotne w rozumieniu art. 454 ustawy Prawo zamówień publicznych. Wprowadzenie zmiany postanowień umowy wymaga aneksu sporządzonego w formie pisemnej pod rygorem nieważności. (…) 20 Klauzule waloryzacyjne 1. Strony mogą wnioskować o zmianę wysokości wynagrodzenia w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją Umowy, po upływie 6 miesięcy licząc od dnia zawarcia Umowy, oraz nie częściej niż po upływie każdych następnych 6 miesięcy realizacji Umowy. Z zastrzeżeniem ust. 1 Strony mogą wnioskować o zmianę wysokości wynagrodzenia umownego, wskazanego w§ 8 ust 1 w przypadku, gdy poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów określony na podstawie zsumowanego wskaźnika zmiany cen robót budowlano — montażowych (wskaźnik ogólny) za ostatnie 6 miesięcy (zgodnie z wykresem pn. „Zmiany cen produkcji budowlano-montażowej (...) w stosunku do okresu poprzedniego), ogłaszanego w comiesięcznej informacji sygnalnej Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego p.n. „Wskaźniki cen produkcji budowlano-montażowej (.,.)"(stronakomunikat ogłoszony najwcześniej od złożenia wniosku o waloryzację, obejmujący okres objęty wnioskiem waloryzacyjnym, ustalony w stosunku do miesiąca, w którym została zawarta Umowa (w przypadku pierwszej waloryzacji, a w przypadku każdej kolejnej waloryzacji w stosunku do miesiąca, w którym zawarto ostatni aneks), będzie wyższy niż 3%. Zmiana wynagrodzenia może polegać na jego wzroście jak i obniżeniu. Zmiana wynagrodzenia Wykonawcy będzie następowała w odniesieniu do zsumowanego wskaźnika zmiany cen robót budowlano - montażowych (wskaźnik ogólny) za ostatnie 6 miesięcy ogłaszanego w comiesięcznej informacji sygnalnej Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego p.n. Wskaźniki cen produkcji budowlano-montażowejhttps://stat.gov.pl), W przypadku zaprzestania ogłaszania ww. wskaźnika zostanie on automatycznie zastąpiony wskaźnikiem, który będzie ogłaszany w jego zastępstwie, W przypadku braku zastępczego wskaźnika i w razie gdyby Strony nie doszły do porozumienia odnośnie wyboru nowego wskaźnika, zostanie on zastąpiony innym najbardziej zbliżonym wskaźnikiem, który zostanie ustalony przez eksperta powołanego za zgodą obu Stron, a w przypadku braku zgody Stron, na podstawie orzeczenia sądu. Koszty eksperta lub koszty sądowe Strony poniosą po połowie. Łączna maksymalna wartość zmiany wynagrodzenia Wykonawcy z tytułu realizacji Umowy może wynieść 5% wynagrodzenia Wykonawcy ustalonego w dacie zawarcia niniejszej Umowy Zmianie o której mowa powyżej podlega wyłącznie ta cześć wynagrodzenia Wykonawcy i które przysługiwać mu będzie za zakres rzeczowy Umowy niezrealizowany do dnia poprzedzającego złożenie wniosku o zmianę wynagrodzenia, o którym mowa w ust 7. Wynagrodzenie Wykonawcy, w zakresie wskazanym w ust 5 i z uwzględnieniem limitów wskazanych w ust 4, zmienione zostanie o wskaźnik określony w ust 3 i wypłacone zostanie Wykonawcy proporcjonalnie do wartości wykonanych i odebranych Robót Budowlanych, objętych daną płatnością w okresie od zawarcia aneksu waloryzacyjnego do końca realizacji umowy. Każda ze Stron w terminie nie dłuższym niż 30 dni od zakończenia pierwszych i każdych następnych 6 miesięcy realizacji Umowy może zwrócić się do drugiej Strony umowy z wnioskiem o zmianę wynagrodzenia. Wraz z wnioskiem Wykonawca zobowiązany jest pisemnie przedstawić kalkulację uzasadniającą odpowiednio wzrost lub spadek cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją Umowy. Jeżeli Wykonawca nie złożył ww. wniosku w zakreślonym terminie, wówczas Zamawiający przyjmuje, że wynagrodzenie pozostaje bez zmian. Wraz z wnioskiem wskazanym w ust 7 Wykonawca zobowiązany jest pisemnie przedstawić: kalkulację potwierdzającą spełnienie przesłanki wprowadzenia zmiany wynagrodzenia, wskazanej w ust. 2, kalkulację wpływu wnioskowanej zmiany wynagrodzenia na jego wysokość. Zamawiający w terminie 30 dni od daty wpływu wniosku Wykonawcy, o którym mowa powyżej, oceni zasadność tego wniosku. Zamawiający zastrzega sobie prawo weryfikacji i żądania ewentualnych wyjaśnień od Wykonawcy w zakresie otrzymanych dokumentów. Aneks może zostać zawarty po ostatecznej akceptacji przez Zamawiającego dokumentów potwierdzających zasadność wprowadzenia zmiany wynagrodzenia, Zmiana wynagrodzenia Wykonawcy potwierdzona zostanie zawarciem aneksu do Umowy Każdej kolejnej waloryzacji będzie podlegało wynagrodzenie Wykonawcy ustalone w ostatnim aneksie. 10.Zamawiający nie dopuszcza zwiększenia wynagrodzenia o wskaźnik, o którym mowa w ust. 3 w zakresie kosztów objętych zmianami możliwymi do przeprowadzenia na podstawie § 16 Umowy. 11.Jeśli okres czasu liczony od terminu składania ofert do dnia zawarcia Umowy wynosi ponad 180 dni, w celu ustalenia zmiany wynagrodzenia stosuje się odpowiednio postanowienia powyższych ustępów, z zastrzeżeniem, że wniosek o zmianę wynagrodzenia może zostać złożony nie wcześniej niż po upływie 6 miesięcy od upływu terminu składania ofert. 12. W przypadku dokonania zmiany Umowy w powyższy sposób - zmiany wynagrodzenia w związku ze zmianą cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia Wykonawca jest zobowiązany do zmiany wynagrodzenia przysługującego Podwykonawcy, z którym zawarł umowę (na okres dłuższy niż 6 miesięcy), której przedmiotem są roboty budowlane, dostawy lub usługi, w zakresie odpowiadającym zmianom cen materiałów i kosztów zobowiązania Podwykonawcy, niezwłocznie lecz nie później niż w terminie do 30 dni od daty podpisania z Zamawiającym aneksu którym mowa powyżej. (…) Izba zważyła, co następuje: Odwołanie w zakresie zarzutów, które nie zostały wycofane przez Odwołującego, tj. dotyczące naruszenia przepisów art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 647 k.c. w zw. z art. 353 1 k.c. w zw. z art. 354 § 1 k.c. w zw. z art. 487 § 2 k.c. poprzez zawarcie w projektowanych postanowienia umowy postanowienia § 16 ust. 4, zgodnie z którym „za przedłużenie terminu realizacji zamówienia Wykonawcy nie przysługuje dodatkowe wynagrodzenie” oraz art. 16 Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości, podlega oddaleniu. Zgodnie z art. art. 8 ust. 1 Pzp 1. Do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U. z 2022 r. , i oraz z 2023 r. ), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. W pierwszej kolejności zauważenia wymaga, że w odwołaniu nie zostało podniesione i wykazane, że kwestionowane postanowienie § 16 ust. 4 umowy stanowi klauzulę abuzywną, o której mowa w jednym z pkt art. 433 ustawy Pzp, a zatem aby postanowienie to naruszało ten przepis Pzp. Dopiero na rozprawie, Odwołujący wskazał, że w jego ocenie narusza ono przepis art. 433 pkt 1 Pzp. Stosownie do art. 516 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp odwołanie powinno zawierać m.in. zwięzłe przedstawienie zarzutów oraz wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności. Zgodnie z art. 555 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. W świetle powyższych przepisów ustawy Pzp, wobec braku zawarcia w odwołaniu zarzutu naruszenia art. 433 pkt 1 Pzp, nie mógł on być przedmiotem orzekania przez Izbę w niniejszej sprawie. Po upływie terminu na wniesienie odwołania Izba nie rozpatruje bowiem zarzutów dotyczących naruszeń ustawy Pzp, które nie zostały postawione w odwołaniu. Przechodząc do zarzutów sformułowanych w odwołaniu, zauważenia wymaga, że Odwołujący zarzuca Zamawiającemu, iż poprzez zawarcie w projektowanych postanowieniach umowy postanowienia § 16 ust. 4, zgodnie z którym „za przedłużenie terminu realizacji zamówienia Wykonawcy nie przysługuje dodatkowe wynagrodzenie” pozbawił wykonawcę uprawnienia do domagania się dodatkowego wynagrodzenia w związku z przedłużeniem terminu realizacji zamówienia w sposób sprzeciwiający się właściwości (naturze) stosunku prawnego wynikającego z umowy o roboty budowlane – jako umowy nazwanej uregulowanej w art. art. 647 k.c. i nast. k.c. - jak również zasadom współżycia społecznego (art. 3531 k.c.) oraz celowi społeczno - gospodarczemu, naruszając zasadę ekwiwalentności świadczeń stron umowy o roboty budowlane w relacji inwestor – wykonawca; a w konsekwencji powyższych naruszenie art. 16 Pzp poprzez przeprowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. Zgodnie z art. 7 pkt 32 Pzp przez zamówienie należy rozumieć umowę odpłatną zawieraną pomiędzy zamawiającym a wykonawcą, której przedmiotem jest nabycie przez zamawiającego od wybranego wykonawcy robót budowlanych, dostaw lub usług. Umowa w sprawie zamówienia publicznego jest umową cywilnoprawną, co wynika z art. 8 Pzp, jest umową wzajemną, co oznacza, że obie strony są zobowiązane do wymiany świadczeń a świadczenie jednej z nich jest odpowiednikiem świadczenia drugiej (art. 487 § 2 k.c.) i odpłatną, co oznacza, że wykonawca otrzymuje określone wynagrodzenie za wykonane świadczenie. Jak wynika ze stanowiska Zamawiającego przedstawionego na rozprawie, Zamawiający ma świadomość otrzymania droższych ofert w związku z postanowieniem § 16 ust. 4 umowy i uwzględnieniem przez wykonawców w cenach ofert ryzyka związanego z przedłużeniem umowy, jednak godzi się z takim stanem rzeczy. Jakkolwiek nie sposób nie zauważyć, że godzenie się na zapłatę wyższego wynagrodzenia przez cały czas trwania umowy, które nie musi być uzasadnione realnymi potrzebami związanymi z rzeczywistym wykonaniem przedmiotu zamówienia, tylko z tego powodu, że ewentualnie może (a zatem nie musi) dojść do przedłużenia wykonania umowy na skutek okoliczności wskazanych w § 16 ust. 2 umowy, trudno uzasadnić względami ekonomicznymi, to jednak dla rozstrzygnięcia zarzutów odwołania zasadnicze znaczenie ma to, czy w sprawie zostało wykazane, czy sporne postanowienie umowy narusza wskazane w odwołaniu przepisy prawa. Na gruncie przepisów ustawy Pzp, zamawiający jako gospodarz postępowania posiada prawo do ukształtowania postanowień umowy zgodnie z jego potrzebami i wymaganiami, jednak prawo to nie ma charakteru absolutnego i nie może być nadużywane. Zgodnie z ukształtowanym orzecznictwem Izby obowiązkiem zamawiającego jest takie określenie postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego, aby cel postępowania, którym jest zaspokojenie jego określonych potrzeb poprzez nabycie usług, dostaw czy robót budowlanych został osiągnięty, a jednocześnie, aby nie doszło do nadużycia prawa. Ograniczenie prawa do jednostronnego kształtowania postanowień umowy wynika w szczególności z k.c., zgodnie z którym treść umowy nie może sprzeciwiać się jej właściwości, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. W ocenie Izby w sprawie nie zostało wykazane, aby w okolicznościach analizowanej sprawy, postanowienie § 16 ust. 4 umowy naruszało wskazane w odwołaniu przepisy. Analiza postanowień umowy, dokonana z uwzględnieniem całej jej treści jak też jej celu, prowadzi do wniosku, iż w analizowanym postępowaniu kwestionowane przez Odwołującego postanowienie umowy nie stanowi z przekroczenia zasady swobody umów określonej w art. 3531 k.c., jak też nie narusza przepisu art. 647 k.c., zgodnie z którym: Przez umowę o roboty budowlane wykonawca zobowiązuje się do oddania przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z projektem i z zasadami wiedzy technicznej, a inwestor zobowiązuje się do dokonania wymaganych przez właściwe przepisy czynności związanych z przygotowaniem robót, w szczególności do przekazania terenu budowy i dostarczenia projektu, oraz do odebrania obiektu i zapłaty umówionego wynagrodzenia, a także nie narusza przepisu art. 487 § 2 k,c., zgodnie z którym Umowa jest wzajemna, gdy obie strony zobowiązują się w taki sposób, że świadczenie jednej z nich ma być odpowiednikiem świadczenia drugiej. Po pierwsze, umowa pozostaje umową wzajemna i odpłatną. Jak wyżej ustalono umowa przewiduje wynagrodzenie ryczałtowe, które z zasady jest niezmienne. Zgodnie bowiem z art. 632 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (tekst jednolity Dz. U. z 2023 r. poz. 1610 ze zm.): „Jeżeli strony umówiły się o wynagrodzenie ryczałtowe, przyjmujący zamówienie nie może żądać podwyższenia wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac”. Zwraca przy tym uwagę, że Odwołujący w odwołaniu nie kwestionuje postanowienia § 8 ust. 6 umowy, zgodnie z którym: „Wartości faktur częściowych i faktury końcowej nie mogą łącznie przekroczyć kwoty określonej w ust. 2 odpowiednio dla Zadania 1 i Zadania 2.” Po drugie, treść umowy wskazuje w jakiej sytuacji możliwe jest przedłużenie terminu jej obowiązywania. Nie zostało wykazane, aby treść dokumentacji postępowania nie pozwalała na oszacowanie kosztów jej realizacji, jak też ryzyka związanego z jej ewentualnym przedłużeniem. Po trzecie, cel postępowania, rozumiany jako zaspokojenie potrzeb Zamawiającego poprzez nabycie określnych robót budowlanych zostaje osiągnięty. Po czwarte, Odwołujący nie wskazał, jaka jego zdaniem zasada współżycia społecznego miałaby zostać naruszona poprzez wprowadzenie do umowy ww. postanowienia. Należy zatem uznać, że w tym aspekcie zarzut nie został prawidłowo postawiony. Zauważenia również wymaga, że jak wyżej ustalono, umowa określa możliwość jej zmiany w przypadkach określonych w art. 455 Pzp, a także przewiduje m.in. uprawnienie dla wykonawcy do otrzymania zaliczki (§ 9), waloryzacji wynagrodzenia (§ 20), odrębnie ustalonego wynagrodzenia za ewentualne roboty zamienne czy dodatkowe (§ 16 ust. 1 pkt 1.3.). Każe postępowanie ma swoją specyfikę. W związku z tym złożony przez Odwołującego dowód w postaci Wzorcowych szczególnych warunki kontraktu - Część B Postępowania Szczególne dla kontraktów realizowanych w systemie „Projektuj i Buduj” Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad, trudno uznać za potwierdzający zasadność postawionych w odwołaniu zarzutów. Zawarte w nim regulacje, w tym wskazywana przez Odwołującego definicja kosztu czy rozwiązania dotyczące roszczeń wykonawcy, dotyczą postępowania prowadzonego przez GDDKiA. Okoliczność, iż Zamawiający w analizowanym postępowaniu nie przyjął analogicznych rozwiązań, nie oznacza, że naruszył tym przepisy prawa wskazane w odwołaniu. W ocenie Izby, powyższe wskazuje, że nie sposób uznać, aby w okolicznościach analizowanej sprawy za sprawą spornego postanowienia ust. 4 § 16 nastąpiło rażące naruszenie interesów wykonawców. Zgodzić się należy z Zamawiającym, że umowa przewiduje mechanizmy wskazujące na rozłożenie na strony ryzyka jej realizacji. Nie zostało przy tym wykazane, aby profesjonalni wykonawcy, znający realia przedmiotu zamówienia oraz zasady kalkulacji ceny ryczałtowej oferty, nie mogli skalkulować ceny oferty w tym konkretnym postępowaniu. Odnosząc się do wskazanego w odwołaniu przepisu art. 354 § 1 k.c., który stanowi: Dłużnik powinien wykonać zobowiązanie zgodnie z jego treścią i w sposób odpowiadający jego celowi społeczno-gospodarczemu oraz zasadom współżycia społecznego, a jeżeli istnieją w tym zakresie ustalone zwyczaje - także w sposób odpowiadający tym zwyczajom, zauważenia wymaga, że jak zostało stwierdzone w wyroku Sądu Okręgowego Warszawa – Praga w Warszawie – IV wydział Cywilny Odwoławczy z 28 października 2022 r., IV Ca 1558/22przepis ten ma charakter klauzuli generalnej określającej kryteria należytego wykonania zobowiązania, które mają znaczenie dla oceny, czy zachodzą przesłanki odpowiedzialności ex contractu (...). Odwołujący nie podał uzasadnienia jego naruszenia. Należy zatem uznać, że także w tym aspekcie odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Za niepotwierdzony należy uznać także odrębnie postawiony zarzut naruszenia art. 16 ustawy Pzp, zgodnie z którym: Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. W odwołaniu Odwołujący, wskazując na ww. przepis, nie uzasadnił, co jego zdaniem miałoby wskazywać na jego naruszenie, nie wykazał naruszenia przez Zamawiającego wskazanych w tym przepisie zasad. Na rozprawie Odwołujący stwierdził, że jest to zarzut wynikowy. Zarzut dotyczący spornego postanowienia § 16 ust. 4 umowy nie znalazł potwierdzenia, w związku z tym także ten zarzut nie może być uznany za zasadny. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie nie zostało stwierdzone naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. W związku z tym odwołanie podlegało oddaleniu. Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca: …………….………………… …

…Sygn. akt KIO 2267/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 12 lipca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Joanna Stankiewicz-Baraniak po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 12 lipca 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu28 czerwca 2024 r. przez wykonawcę KADIMEX spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, przy ul. Wólczyńskiej 290 (01-919 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Gdyni, przy ul. Jana z Kolna 8b (81-301 Gdynia) postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze; 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy KADIMEX spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ……………………… Sygn. akt KIO 2267/24 UZASADNIENIE Zamawiający – Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Gdyni prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Dostawa sprzętu pożarniczego 2024” z podziałem na 12 części– znak postępowania: 1/VI/2024 (zwane dalej: „postępowaniem”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 26 stycznia 2024 r., Numer publikacji ogłoszenia: 00054759-2024, Numer wydania Dz.U. S: 19/2024. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (zwanej dalej „Pzp” lub „ustawa”. W postępowaniu tym wykonawca KADIMEX spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (zwany dalej: „odwołującym”) w dniu 28 czerwca 2024 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej na czynności i zaniechania zamawiającego w zakresie Części V zamówienia. Odwołujący postawił zamawiającemu: 1.zarzut naruszenia art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę SUBOR pomimo, że jest ona niezgodna z warunkami zamówienia, a także poprzez zaniechanie odrzucenia oferty SUBOR z uwagi na brak złożenia przez tego wykonawcę wymaganych w SW Z przedmiotowych środków dowodowych; 2.zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty wykonawcy SUBOR jako najkorzystniejszej oferty oraz poprzez zaniechanie dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej spośród pozostałych złożonych ofert. W związku z powyższymi zarzutami, odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w Części V zamówienia, 2.powtórzenia czynności badania i oceny ofert w Części V zamówienia, z uwzględnieniem nakazania odrzucenia oferty złożonej przez SUBOR z przyczyn wskazanych w niniejszym odwołaniu, 3.dokonanie ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej w Części V zamówienia. Izba ustaliła, że w terminie określonym w art. 525 ust. 1 Pzp do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca. W dniu 09 lipca 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło pismo od zamawiającego, w którym oświadczył, że uwzględnia w całości zarzuty odwołania, unieważni czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz dokona czynności odrzucenia oferty wykonawcy SUBOR jako niezgodnej z warunkami zamówienia w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniami zawartymi w odwołaniu. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Zgodnie z art. 522 ust. 1 Pzp w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 522 ust. 1 Pzp umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia zgodnie z art. 568 pkt 3 tejże ustawy. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z​ 2020 r. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodnicząca: …………………………. …

…Sygn. akt: KIO 2263/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 11 lipca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Rakowska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 11 lipca 2024 r. ​ Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu w 2​ 8 czerwca 2024 r. przez wykonawcę SIGMA BIS S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. Bielańska 12, 00-085 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Kancelarię Prezesa Rady Ministrów, Aleje Ujazdowskie 1/3, 00-583 Warszawa Uczestnik po stronie zamawiającego – wykonawca Euvic Media Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Czerska 12, 00-732 Warszawa zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2263/24 postanawia: 1.umorzyć postępowania odwoławcze, 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy SIGMA BIS S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. Bielańska 12, ​ 00-085 Warszawa kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej wniesiony wpis. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………..…….……. ​ Sygn. akt: KIO 2263/24 Uzasadnienie Kancelaria Prezesa Rady Ministrów, zwana dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: z​ dnia 14 lipca 2023 r., Dz. U. z 2023 r., poz. 1605), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na „Usługi reklamowe w portalach społecznościowych”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 5 kwietnia 2024 r. pod numerem OJ S 68/2024, 202815-2024. W dniu 28 czerwca 2024 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca SIGMA BIS S.A. ​z siedzibą w Warszawie, zwany dalej „Odwołującym”, wniósł odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności Zamawiającego, polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego, wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Euvic Media Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie, zwanego dalej „Euvic”, zaniechaniu odtajnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny wraz z załącznikami złożonymi przez wykonawcę Euvic, zaniechania dokonania wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1)art. 61 w związku z art. 64 w związku z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 61 § 2 k.c. poprzez zaniechanie przekazania i doręczenia przez Zamawiającego wezwania do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny za pomocą środków komunikacji elektronicznej w tym przez platformę prowadzonego postępowania ewentualnie przez wiadomość e-mail, 2)art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez nieprawidłowe uznanie, iż Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny, nie złożył stosownych wyjaśnień, w sytuacji gdy wezwanie do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny nie zostało wysłane przez platformę prowadzonego postępowania na konto, z którego Odwołujący złożył ofertę, jak również nie zostało wysłane za pomocą e-maila ani też wezwanie do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny nie zostało skutecznie doręczone Odwołującemu, 3)art. 18 ust. 1 i 2 i 3 ustawy Pzp w związku z art. 74 ust.1 ustawy Pzp w związku z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie ujawnienia nieskutecznie zastrzeżonych wyjaśnień i dowodów (załączników) do wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez wykonawcę Euvic, 4)art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie dokonania wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej, w sytuacji gdy oferta ta jest ofertą najkorzystniejszą w postępowaniu, 5)art. 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Odwołujący wniósł o: 1)uwzględnienie odwołania w całości, 2)nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, 3)nakazanie Zamawiającemu skierowanie wezwania do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny do Odwołującego, 4)nakazanie Zamawiającemu odtajnienie wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny wraz z załącznikami złożonych przez wykonawcę Euvic, 5)nakazanie Zamawiającemu dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu, 6)nakazanie Zamawiającemu zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, na rzecz Odwołującego zgodnie z normami prawem przepisanymi. Kopia odwołania została przekazana wykonawcom uczestniczącym sw postępowaniu przez platformę eZamówienia przez zakładkę formularze (komunikacja) w dniu 1 lipca 2024 r. W dniu 4 lipca 2024 r. wykonawca Euvic Media Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie zgłosił przystąpienie do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego. W dniu 10 lipca 2024 r. wpłynęło do Krajowej Izby Odwoławczej pismo Zamawiającego – Zawiadomienie o unieważnieniu czynności oceny i wyboru najkorzystniejszej oferty, w którym Zamawiający oświadczył, iż unieważnia czynność oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej i informuje, że powtórzona zostanie czynność badania ofert Wykonawców oraz czynność wyboru najkorzystniejszej oferty. Mając na uwadze powyższe, Izba zważyła co następuje. Zgodnie z art. 568 pkt 2 ustawy Pzp „Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia w przypadku (…) stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne”. Zgodnie z tym przepisem podstawą do umorzenia postępowania jest stwierdzenie przez Izbę, że postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Ustawodawca nie doprecyzował jednak, o jakie sytuacje chodzi. „Dyspozycją tego przepisu objęte są więc sytuacje utraty bytu prawnego przez stronę odwołania, na skutek likwidacji lub śmierci odwołującego. Wydaje się również, że podstawa umorzenia zaistnieje, jeśli zamawiający przed zakończeniem rozprawy unieważni postępowanie, wówczas spór stanie się bezprzedmiotowy, a ewentualnemu zaskarżeniu w drodze odwołania będzie podlegała nowa czynność zamawiającego.” (Komentarz Prawo Zamówień Publicznych, pod red. Marzeny Jaworskiej, Wydawnictwo C. H. Beck, W-wa 2021, str. 1236). Niewątpliwym jest, że ustawodawca nie doprecyzował, o jakie konkretnie sytuacje chodzi, wobec czego zawsze należy dokonać indywidualnej oceny stanu faktycznego. W tym stanie faktycznym Zamawiający przed otwarciem rozprawy oświadczył, że unieważnia czynność oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej oraz, że powtórzona zostanie czynność badania ofert Wykonawców oraz czynność wyboru najkorzystniejszej oferty. Oznacza to więc, że czynności, wobec których zostało wniesione odwołanie, na dzień rozpoznawania sprawy przez Izbę, nie istnieje. Powyższe powoduje więc, że spór staje się bezprzedmiotowy, a ewentualnemu zaskarżeniu w drodze odwołania będzie podlegała nowa czynność Zamawiającego. Nie istnieje bowiem tzw. substrat zaskarżenia, niezbędny do tego, aby Izba mogła rozpoznać odwołanie merytorycznie i stwierdzić czy Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów ustawy Pzp, czy też nie. Tym samym postępowanie odwoławcze stało się zbędne, gdyż przedmiot zaskarżenia przestał istnieć, co stanowi podstawę umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r, poz. 2437) z którego wynika, że w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości na skutek stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne, koszty o których mowa w , znosi się wzajemnie, a przez art. 574 ustawy Pzp należy rozumieć, że Izba orzeka o dokonaniu zwrotu Odwołującemu uiszczonego wpisu, w tym przypadku w wysokości 15 000 zł 00 gr, o czym orzeczono w pkt 2 sentencji orzeczenia. Przewodnicząca:………..…….……. …

…Sygn. akt: KIO 2260/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 3 lipca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Aleksandra Patyk po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 3 lipca 2024 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 czerwca 2024 r. przez wykonawcę altona DIAGNOSTICS Polska ​S p. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Uniwersytecki Szpital Kliniczny im. Jana Mikulicza – Radeckiego we Wrocławiu postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze. 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego – wykonawcyaltona DIAGNOSTICS Polska Sp. z o.o. z siedzibą ​ w Warszawie kwoty 13 500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącej 90% wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:…………………………….. Sygn. akt: KIO 2260/24 Uzasadnie nie Zamawiający – Uniwersytecki Szpital Kliniczny im. Jana Mikulicza – Radeckiego we Wrocławiu [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na dostawę odczynników, kontroli i​ materiałów zużywalnych dla Laboratorium Molekularnego i Laboratorium Naukowego Kliniki Nefrologii wraz z dzierżawą aparatów (znak postępowania: DZP.242.57.2024). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 18 marca 2024 r. pod numerem 162005-2024. W dniu 28 czerwca 2024 r. wykonawca altona DIAGNOSTICS Polska Sp. z o.o. z​ siedzibą w Warszawie [dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie w zakresie części 1 zamówienia zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 16 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych tj. zasady równego traktowania wykonawców oraz prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego ​ sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję; w 2. art. 239 ust. 1 i 2 ustawy PZP poprzez dokonanie wadliwej czynności oceny oferty Syngen a także dokonanie wadliwego wyboru oferty wykonawcy Syngen, która to oferta nie posiada ustawowych znamion definicji oferty najkorzystniejszej; 3. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenie oferty Syngen z​ powołaniem na okoliczność, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; 4. art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Syngen z​ powołaniem na okoliczność, że zawiera ona błąd w obliczeniu ceny albowiem jest niedoszacowana. Wobec ww. zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie uchylenia decyzji o wyborze oferty Syngen. Oznacza to, że odwołujący żąda de facto nakazania zamawiającemu dokonania ponownej oceny oferty Syngen, w wyniku jej dokonania, wynikowo odrzucenia tej oferty i dokonanie wyboru oferty Odwołującego oraz udzielenia mu przedmiotowego zamówienia publicznego. Izba ustaliła, iż na moment wydania niniejszego postanowienia do postępowania odwoławczego nie zgłoszono przystąpień. W dniu 2 lipca 2024 r. Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej pismo, w którym oświadczył, że cofa wniesione odwołanie. Izba stwierdziła, że oświadczenie o wycofaniu odwołania zostało złożone przez osobę uprawnioną do reprezentowania Odwołującego. Wobec powyższych ustaleń Izba wskazuje, że na skutek cofnięcia odwołania wystąpiła przesłanka do umorzenia postępowania odwoławczego, o której mowa w art. 520 ust. 1 i 2 oraz art. 568 pkt 1 ustawy Pzp. Stosownie do treści art. 520 ust. 1 ustawy Pzp, odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy. Cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby (art. 520 ust. 2 ustawy Pzp). Z kolei w myśl art. 568 pkt 1 ustawy Pzp, Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania. Mając na uwadze powyższe postanowiono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), nakazując zwrot na rzecz Odwołującego 90% kwoty wpisu w wysokości 1​ 5 000,00 zł. Przewodnicząca:…………………………….. …

…Sygn. akt KIO 2265/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 3 lipca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Maksym Smorczewski po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron postępowania odwoławczego odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 czerwca 2024 r. przez wykonawcę Bialmed spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Instytut "Pomnik - Centrum Zdrowia Dziecka" z siedzibą w Warszawie postanawia: 1.odrzucić odwołanie, 2.kosztami postępowania obciążyć wykonawcę Bialmed spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i zaliczyć do kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 z ł (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych) uiszczoną przez Bialmed spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, 3.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Bialmed spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie kwoty 7 500 z ł (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych) uiszczonej tytułem wpisu od odwołania w wysokości większej niż należna. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:……………………….. ​ Sygn. akt: KIO 2265/24 Uzasadnienie W dniu 28 czerwca 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione odwołanie wykonawcy Bialmed spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący”) w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „ZP/CZD/056/24 Dostawa strzykawek do żywienia dojelitowego - 6 pakietów” (dalej jako „Postępowanie”), prowadzonym przez Instytut "Pomnik - Centrum Zdrowia Dziecka" z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Zamawiający”), na czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i zaniechania czynności odrzucenia oferty wykonawcy Meden – Inmed spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Koszalinie w zakresie części 1, 2 i 3 zamówienia. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Jak wynika z treści datowanego na 2 lipca 2024 r. pisma Zamawiającego, wartość zamówienia w Postępowaniu nie przekracza progów unijnych, o których mowa w art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej jako „Pzp”), a informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu w zakresie części 1, 2 i 3 zamówienia została w dniu 21 czerwca 2024 r. przekazana wykonawcom biorącym udział w Postępowaniu (w tym Odwołującemu). Ww. odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przy użyciu środka komunikacji elektronicznej - poprzez przekazanie na elektroniczną skrzynkę podawczą Urzędu Zamówień Publicznych - w dniu 28 czerwca 2024 r. Art. 515 ust. 1 pkt 2) lit. a) Pzp stanowi, że „odwołanie wnosi się w przypadku zamówień, których wartość jest mniejsza niż progi unijne, w terminie 5 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej”. Stosownie zaś do art. 528 pkt 3) Pzp, „Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie”. Termin na wniesienie odwołania na czynność wyboru oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu, o której Zamawiający poinformował przy użyciu środka komunikacji elektronicznej w dniu 21 czerwca 2024 r. zgodnie z art. 515 ust. 1 pkt 2) lit. a) Pzp upływał 26 czerwca 2024 r. Odwołujący wniósł zatem odwołanie po upływie terminie określonego tym przepisie. W konsekwencji odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 3) Pzp. Stosownie do art. 553 Pzp, „o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie”. Art. 529 ust. 1 Pzp stanowi zaś, że, „Izba może odrzucić odwołanie na posiedzeniu niejawnym”. Wobec powyższego, Izba na podstawie art. 528 pkt 3) Pzp na posiedzeniu niejawnym odrzuciła odwołanie, o czym orzeczono w punkcie 1. postanowienia. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 Pzp oraz § 2 ust. 1 pkt 2), § 5 pkt 1) i § 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. Zgodnie z art. 557 Pzp „w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego”, stosownie zaś do art. 575 Pzp „strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku”. Z § 2 ust. 1 pkt 2) ww. rozporządzenia wynika, że wysokość wpisu wnoszonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia na usługi o wartości nie przekraczającej progów unijnych, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp, wynosi 7.500 złotych. Zgodnie z § 5 pkt 1) ww. rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się wpis. Stosownie zaś do § 8 ust. 1 ww. rozporządzenia „w przypadku odrzucenia odwołania przez Izbę koszty ponosi odwołujący”. Zgodnie z tymi przepisami Izba w punkcie 2. postanowienia obciążyła Odwołującego kosztami postępowania odwoławczego. Zważywszy, że Odwołujący tytułem wpisu od odwołania uiścił kwotę 15.000 zł, do kosztów tych zaliczeniu podlegała kwota 7.500 zł, zaś pozostałą część kwoty uiszczonej tytułem wpisu - w wysokości wyższej niż należna (to jest 7.500 zł) – podlegała zwrotowi Odwołującemu, o czym orzeczono w punkcie 3. postanowienia. Przewodniczący:……………………………. …

…Sygn. akt: KIO 226/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 12 lutego 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Andrzej Niwicki Protokolant: Adam Skowroński na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 12 lutego 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 stycznia 2024 r. przez wykonawcę Naprzód Catering sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi w postępowaniu prowadzonym przez Bielskie Centrum Psychiatrii - Olszówka w Bielsku Białej postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Naprzód Catering sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi kwoty 6 750 zł (słownie: sześć tysięcy siedemset pięćdziesiąt złotych zero groszy), tytułem zwrotu 90% uiszczonego wpisu. 3.Zasądzić od wykonawcy Naprzód Catering sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi na rzecz zamawiającego Bielskiego Centrum Psychiatrii - Olszówka w Bielsku Białejkwotę 4 249 zł (słownie: cztery tysiące dwieście czterdzieści dziewięć złotych) tytułem zwrotu poniesionych uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego, w tym 632 zł koszt dojazdu, 3 600 zł jako wynagrodzenie pełnomocnika zamawiającego oraz 17 zł stanowiące koszt opłaty skarbowej od udzielonego pełnomocnictwa. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………….……………… Sygn. akt: KIO 226/24 Uzasadnienie Zamawiający: Bielskie Centrum Psychiatrii - Olszówka w Bielsku Białejul. Olszówka 102, Bielsko-Biała prowadzi w trybie przetargu ograniczonego bez negocjacji postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługi społeczne o wartości zamówienia poniżej progów unijnych pn. „Świadczenie usługi przygotowywania i dostarczania posiłków dla pacjentów BCP-Olszówka w roku 2024”, ogłoszonego w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 12 grudnia 2023 pod numerem: 2023/BZP 00547584/01, nr referencyjny: ZP-9/U/2023. Odwołujący:Naprzód Catering spółka z o.o. z siedzibą w Łodzi wniósł odwołanie na czynność Zamawiającego, podjętą w postępowaniu tj. na: - nieprawidłowe odrzucenie oferty, w zakresie Części nr I i nr II zamówienia, Odwołującego - na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit b) Pzp jako złożonej przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu; - nieprawidłowe dokonanie wyboru w zakresie Części nr I i nr II oferty Wykonawcy ICZ Properties sp. z o.o. z/s w Żywcu jako najkorzystniejszej. Zarzucił Zamawiającemu naruszenie: I.art. 226 ust 1 pkt 2) lit. b) w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4) w zw. z art. 16 pkt 2) w zw. z art. 7 pkt 29 w zw. z art. 266 Pzp przez odrzucenie oferty Wykonawcy - Naprzód Catering sp. z o.o. jako złożonej przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu podczas gdy Wykonawca spełniał warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej - Wykonawca wykazał podmiotowymi środkami dowodowymi, że dysponuje (tj. posiada tytuł prawny) do lokalu kuchennego niezbędnego do realizacji zamówienia wyposażonym w niezbędne urządzenia zapewniające przygotowanie posiłków; II.art. 239 ust. 1-2 w zw. z art. 266 Pzp przez dokonanie wyboru oferty wykonawcy ICZ Properties sp. z o.o. jako najkorzystniejszej podczas gdy wybór tej oferty jest wynikiem naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) tj. odrzucenia oferty Odwołującego będącej ofertą najkorzystniejszą. Wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty Wykonawcy - ICZ Properties sp. z o.o. z/s w Żywcu, unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego i dokonanie ponownie czynności badania i oceny ofert w postępowaniu oraz wyboru oferty najkorzystniejszej. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie datowanej dnia 5 lutego 2024 r. wniósł oddalenie odwołania w całości. Zamawiający kwestionuje zarzuty odwołującego, podnosząc, że zachodziły podstawy do odrzucenia oferty Odwołującego ze względu na niespełnienie warunków udziału w postępowaniu, polegające na tym, iż Odwołujący nie posiada tytułu prawnego do lokalu kuchni, w którym przygotowywane będą posiłki dla zamawiającego, tj. lokalu niezbędnego do realizacji zamówienia. W dniu 12 lutego 2024 r., przed otwarciem posiedzenia Izby, do akt sprawy wpłynęło pismo pełnomocnika Odwołującego, w którym oświadczył on, że cofa odwołanie. Mając powyższe na uwadze, Izba zważyła i ustaliła, co następuje: Odwołujący złożył oświadczenie o cofnięciu odwołania, które zostało podpisane przez osobę umocowaną do podjęcia tej czynności, a jak stanowi art. 520 ustawy Pzp, odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy, a cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba uznała, że zachodzą podstawy do umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o art. 568 pkt 1 ustawy Pzp, w myśl którego Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania. Zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 3 lit. b) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437): W przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości na skutek cofnięcia odwołania przed otwarciem rozprawy najpóźniej w dniu poprzedzającym dzień, na który został wyznaczony termin rozprawy lub posiedzenia z udziałem stron lub uczestników postępowania odwoławczego - odwołującemu zwraca się 90% wpisu; w takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu, w wysokości stanowiącej 90% jego wartości. Przewodniczący: ……………………………….. ........ …

…Sygn. akt KIO 2265/23 WYROK z dnia 24 sierpnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Maksym Smorczewski Protokolant:Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 sierpnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 lipca 2023 r. przez wykonawcę Energokon-Plus spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sosnowcu w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa – Archiwum Państwowe w Warszawie przy udziale wykonawcy A. P., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą A. P. MEGAKOP, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża Energokon-Plus spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sosnowcu i zalicza do kosztów postępowania odwoławczego uiszczony przez wykonawcę Energokon-Plus spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sosnowcu wpis od odwołania w wysokości 10 000 zł (słownie: dziesięć tysięcy złotych). Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………… ​ Sygn. akt: KIO 2265/23 UZASADNIENIE W dniu 31 lipca 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołaniewykonawcy Energokon-Plus spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sosnowcu (dalej jako „Odwołujący”) w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane pod nazwą „Kompleksowa rozbiórka obiektów budowlanych zlokalizowanych na działce przy ul. Ordona 23 w Warszawie.” (dalej jako „Postępowanie”), prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa – Archiwum Państwowe w Warszawie (dalej jako „Zamawiający”) na czynności „polegających na: 1.Dokonaniu wyboru oferty wykonawcy A. P. wykonującego działalność gospodarczą pod firmą: MEGAKOP A. P., ul. Włodarzewska 93, 02-393 Warszawa (dalej „MEGAKOP”) jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu; 2.Zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy MEGAKOP, zawierającej cenę 2 285 340,00 zł brutto – stanowiącą cenę rażąco niską, skalkulowaną poniżej minimalnych kosztów wykonania zamówienia, uniemożliwiającą należyte wykonanie zamówienia bez ponoszenia straty przez wykonawcę; 3.Zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy MEGAKOP, która została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu w odniesieniu do sytuacji ekonomicznej i finansowej, polegającego na posiadaniu ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej na sumę gwarancyjną nie niższą niż 8 000 000,00 zł (osiem milionów złotych 00/100)”. Odwołujący zarzucił naruszenie: „1.art. 239 ust. 1 Pzp, poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy MEGAKOP jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, podczas gdy oferta ww. wykonawcy podlega odrzuceniu z powodu rażąco niskiej ceny; 2.art. 226 ust. 1 pkt 8) Pzp i art. 224 ust. 6 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy MEGAKOP, jako oferty zawierającej rażąco niską cenę, podczas gdy treść udzielonych przez ww. wykonawcę wyjaśnień (w szczególności, wobec braku przedstawienia wiarygodnych dowodów, zaniżenia kosztów wykonania zamówienia, pominięcia istotnych kosztów koniecznych do prawidłowego wykonania zamówienia oraz wobec braku odniesienia się do treści wezwania Zamawiającego) potwierdza, że ww. oferta zawiera rażąco niską cenę z przyczyn wskazanych w uzasadnieniu niniejszego odwołania, w wyniku czego doszło do zaniechania przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości; 3.art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy MEGAKOP, która została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu w odniesieniu do sytuacji ekonomicznej i finansowej, polegającego na posiadaniu ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej na sumę gwarancyjną nie niższą niż 8 000 000,00 zł (osiem milionów złotych 00/100)”. Odwołujący wniósł o „nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2. dokonania odrzucenia oferty wykonawcy MEGAKOP; 3. powtórzenia czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej”. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz obciążenie Odwołującego kosztami postępowania odwoławczego. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca A. P., prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą A. P. MEGAKOP(dalej jako „Przystępujący”), który wniósł o oddalenie odwołania w całości. W zakresie mającym istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy Izba ustaliła, co następuje: Zamawiający prowadzi Postępowanie z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej jako „Pzp”) w trybie podstawowym, w którym w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu oferty mogą składać wszyscy zainteresowani wykonawcy, a następnie zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę bez przeprowadzenia negocjacji. Wartość zamówienia nie przekracza progów unijnych, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 5 czerwca 2023 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2023/BZP 00246594/01. W rozdziale IX ust. 1 pkt 3) specyfikacji warunków zamówienia w Postępowaniu określono, że „O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, określone w art. 112 ust. 2 ustawy Pzp dotyczące Sytuacji ekonomicznej i finansowej tj. : Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że posiada ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej na sumę gwarancyjną nie niższą niż 8 000 000,00 zł (osiem milionów złotych 00/100)”. W rozdziale X ust. 6 SW Z Zamawiający określił, że „Wykaz podmiotowych środków dowodowych składanych przez Wykonawcę w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, o którym mowa w art. 274 ust. 1 ustawy PZP: (…) 2) na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu (…) c) dokumentu potwierdzającego, że Wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną określoną przez Zamawiającego”. Oferty w Postępowaniu złożyli Przystępujący i Odwołujący. Zamawiający przekazał Przystępującemu datowane na 3 lipca 2023 r. pismo o treści „Działając na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1) ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.; dalej: „ustawa Pzp”) Zamawiający wzywa Wykonawcę do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub jej istotnych części składowych, bowiem cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 ustawy Pzp. Zamawiający podkreśla, iż zakres, którego powinny dotyczyć wyjaśnienia Wykonawcy określony został w art. 224 ust. 3 ustawy Pzp. Z uwagi na fakt, iż przedmiotem niniejszego zamówienia są roboty budowlane, złożone wyjaśnienia muszą dotyczyć co najmniej: 1) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 2) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; Wyjaśnienia powinny wskazywać, czy zaoferowana cena rzeczywiście uwzględnia wszystkie elementy związane z należytym wykonaniem zamówienia, w szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 5) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 6) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy/om. 7) Przedstawienia kalkulacji cenowej obejmującej m.in. pracę ludzi (w tym ich wynagrodzenia), pracę sprzętu oraz koszty związane z utylizacją materiałów. W kalkulacji Wykonawca winien przedstawić również kosztów, zysku oraz ryzyk jakie skalkulował w swojej ofercie zgodnie z wymaganiami SWZ. (…).”. Przystępujący przekazał Zamawiającemu datowane na 4 lipca 2023 r. pismo zatytułowane „Odpowiedź na wezwanie do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny” (dalej jako „Wyjaśnienia”) o treści „W odpowiedzi na Państwa wezwanie do złożenia dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny wyjaśniam co następuje: Oszczędność metody wykonywania zamówienia to przede wszystkim brak firm podwykonawczych czy wynajętych sprzętów do wykonania zamówienia. Podtrzymuje nadal swoją cenę za wykonanie w/w robót oraz informuję iż posiadam specjalistyczny sprzęt rozbiórkowy stanowiący moją własność tj. własny park maszynowy w postaci koparek, osprzętu wyburzeniowego, ładowarek, kruszarek oraz samochodów ciężarowych samowyładowczych, jak również zatrudnionych na umowę o pracę na stałe pracowników pracujących od lat na tych maszynach. Wszyscy moi pracownicy są zatrudnieni na kwoty od 3600 zł brutto do 6000 zł brutto w zależności od specjalności na jakie posiadają uprawnienia. Czynnikiem który ma wpływ na wysokość skalkulowanej ceny brutto oferty, jest przede wszystkim fakt, iż z obiektów przeznaczonych do rozbiórki wykonawca wyliczył odzysk w kwocie przewyższającej oferowaną cenę, czego zamawiający nie wziął pod uwagę przy stwierdzeniu rażąco niskiej ceny. W budynkach przeznaczonych do rozbiórki złom szacowany jest z wyliczeń kierownika robót Krzysztofa Adamiaka mającego uprawnienia w specjalności architektonicznej i konstrukcyjno-budowlanej, opartych na wiedzy i ponad 30-letnim doświadczeniu. Z wyliczeń tych wynika, iż możliwe jest odzyskanie ok. 558 ton złomu. Odzyskanie takiej ilości złomu stali przeze mnie jest możliwe z uwagi na fakt, iż posiadam własny specjalistyczny osprzęt do koparki w postaci nożyc hydraulicznych wyburzeniowych do odzysku złomu z konstrukcji żelbetonowych i konstrukcji stalowych oraz fakt, że taka ilość stali została użyta do zbrojenia przedmiotowych budynków. Należy w tym miejscu nadmienić, że cena 1 tony złomu stali oscyluje obecnie wokół kwoty 1200,00 złotych netto + VAT (załącznik – cennik firmy BSK Return S.A.). Dodatkowo poniżej przedstawiamy tabele zawierającą także sprzedaż odpadów w postaci gruzu ceglanego oraz betonowego z wyliczeniem przychodów, kosztów oraz zysku. Wynika z tego następujący rachunek: Kalkulacja ceny ofertowej w przetargu na rozbiórkę obiektów budowlanych zlokalizowanych na działce przy ul. Ordona 23 w Warszawie cena Przychody JM Uwagi ilość jednostkowa Wartość brutto w zł brutto w zł Wartość oferty przetargowej 2 285 340,00 Uzysk z odsprzedaży gruzu ceglanego m3 3143,00 6,15 19 329,45 Uzysk z odsprzedaży gruzu betonowego m3 4653,00 12,30 57 231,90 Uzysk z odsprzedaż złomu stalowego ton 558,00 1476,00 823 608,00 Uzysk z odsprzedaż destruktu asfaltowego m2 980,00 12,30 12 054,00 z rozbiórki nawierzchni Razem przychody 3 197 563,35 cena Koszty: JM Uwagi ilość jednostkowa Wartość brutto w zł brutto w zł śr. zużycie Koszty paliwa do sprzetu ciężkiego- koparki paliwa 150 l ilość 528 dni z wymiennym osprzętem - 4 mce x 22 dni x roboczych / dzień / 1 paliwa = 6,10 483 120,00 6 szt. sprzętowych jednostkę 79 200 l sprzętową Koszty materiałów technicznych do obsługi 48 312,00 sprzętu - smary, części zamienne, koszty transferu sprzętu - 10% kosztów paliwa Koszty robocizny pracowników : 8 pracowników wynagrodzenie 3600 zł/m-c x 4 m-ce 1 pracownik wynagrodzenie 4800zł/m-c x 4 m-ce 1 pracownik wynagrodzenie 4000zł/m-c x 4 m-ce Koszty socjalne : toalety, napoje dla pracowników itp. Koszty sprzętu i wyposażenia BHP Koszty ochrony - monitoring elektroniczny 4 m-ce x 3 000,00 zł Koszty utrzymania czystości przyległych dróg miejskich Koszt Nadzoru technicznego Fundusz premiowy 25% kosztów płac Koszt utylizacji odpadów - Papa, materiały izolacyjne Koszt utylizacji odpadów zmieszanych Remediacja gruntów - wraz z kosztami projektu i uzyskaniem decyzji Dowóz piasku na zasypki Koszt wykonania ogrodzenia docelowego nowego Rezerwa kosztowa na nie przewidziane zdarzenia 5 % sumy powyższych kosztów 115 200,00 19 200,00 16 000,00 24 000,00 27 000,00 12 000,00 m3 128,00 460,00 18 000,00 36 000,00 37 600,00 58 880,00 32 000,00 785 000,00 m3 4300,00 18,45 79 335,00 72 000,00 93 182,35 Razem koszty Zysk brutto po odjęciu kosztów : 1 956 829,35 1 240 734,00 Z ww. zestawienia wynika iż po odsprzedaży złomu oraz gruzu, końcowy zysk w kwocie około 1 240 734 zł nie pozwala stwierdzić, iż moja cena jest rażąco niska. Posiadamy również kruszarki do kruszenia odpadów betonowych i ceglanych które wykorzystamy do zmniejszenia objętości wytworzonych odpadów i zarazem zmniejszenia ilości kursów pojazdów wywożących odpady z terenu rozbiórki. Dodatkowo kruszenie odpadu gruzu w miejscu jego wytworzenia traktowane są przed RDOŚ jako W YTWARZANIE ODPADÓW gdzie ewidencja odpadów prowadzona jest poprzez system BDO. Nasza Firma jest wyspecjalizowana i wyposażona w ciężki sprzęt do wyburzeń mechanicznych .W realizacji rozbiórek obiektów wykorzystujemy do maksimum różny osprzęt do rozbiórek konstrukcji minimalizując nakłady Robocizny a jednocześnie znacznie skracając czas realizacji zadań. Wycenę robót dotyczącą tego zadania dokonaliśmy na podstawie wieloletniego doświadczenia w tego typu robotach, mając wiedzę o optymalnym wykorzystaniu sprzętu i koniecznych nakładów m-godzin na wykonanie poszczególnych etapów robót rozbiórkowych. W załączonej tabeli kosztowej wszystkie pozycje wyceniliśmy na zasadzie kalkulacji własnych oraz ponad 25 letniego doświadczenia wykorzystując maksymalnie posiadany ciężki sprzęt wraz z jego zmiennym oprzyrządowaniem. Mając tak wyliczone dochody oferowana przeze mnie cena nie jest ceną rażąco niską, a z uwagi na fakt, iż zaoferowana Państwu cena za rozbiórkę zostanie moim dochodem, a mając na uwadze tak duży odzysk – dochód nawet przewyższy ofertowana cenę za wykonanie rozbiórki. Metodologia wykonywania rozbiórki będzie wykonywana za pomocą specjalistycznych koparek Volvo 360 EC z osprzętem jakim są nożyce do cięcia betonu co pozwala na bezpieczną rozbiórkę obiektu z systematyczną segregacją materiałów porozbiórkowych tj. stal, wełna, gruz. Jest to najbezpieczniejsza metodologia wykonawstwa robót rozbiórkowych z uwagi na przebywanie doświadczonego operatora koparki w kabinie bez angażowania osób trzecich. Rozbiórka jest na bieżąco polewana wodą tak aby uniknąć nadmiernego kurzenia się. Przyjęte przeze mnie rozwiązania maksymalnego wykorzystania i odzysku materiałów z budynków mającego być przedmiotem rozbiórki pozwoliły mi na skalkulowanie dla Państwa ceny przy której mój zysk z wykonanych prac rozbiórkowych przedmiotowego budynku będzie wynosił 100 %. Ponadto uzyskanie zaoferowanej ceny jest możliwe również dzięki następującym czynnikom: - przyjętemu systemowi pracy w mojej firmie, - bazie sprzętowej firmy - a także ciągłym zleceniom, co pozwala na maksymalne wykorzystanie sprzętu i sprzętu (brak przestojów). Ponadto posiadam zasób środków finansowych pozwalający na wykonanie robót w całości bez wspomagania się środkami z zewnątrz np. z kredytu, co generuje dodatkowe koszty. Wraz z ww. pismem Przystępujący przekazał Zamawiającemu: 1.datowany na 16 czerwca 2023 r. dokument zatytułowany „Oferta na wykonanie remediacji w Warszawie przy ul. Ordona 23 oraz utylizacji 4300 m3 zanieczyszczonego urobku.”, 2.datowany na 16 czerwca 2023 r. dokument zatytułowany „Oferta na odkup odpadów rozbiórkowych związanych z pracami rozbiórkowymi w Warszawie przy ul. Ordona 23.”, 3.datowany na 16 czerwca 2023 r. dokument zatytułowany „Oferta na zakup złomu stalowego”. Zamawiający przekazał Przystępującemu datowane na 11 lipca 2023 r. pismo zatytułowane „Wezwanie do wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny” o treści „Działając na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1) oraz 223 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.; dalej: „ustawa Pzp”) Zamawiający wzywa Wykonawcę do doprecyzowania informacji - w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub jej istotnych części składowych - wskazanych w ramach wyjaśnień złożonych w dniu 05 lipca 2023 r. w zakresie zaoferowanej ceny. 1. Wykonawca w treści wyjaśnień przedstawił tabelę zawierającą także sprzedaż odpadów w postaci gruzu ceglanego, betonowego, złomu stalowego oraz destruktu asfaltowego z rozbiórki nawierzchni. Prosimy o przedstawienie szczegółowej kalkulacji wyliczenia przyjętych ilości m3, ton oraz m2. 2. Wykonawca w tabeli dot. kalkulacji ceny wskazał koszty sprzętu jedynie w zakresie paliwa i materiałów technicznych do ich obsługi. Jednakże, nie przedstawiono w kalkulacji kosztów amortyzacji sprzętu, kosztów r-g pracy sprzętu - brak również przedłożenia dowodów na posiadanie wskazanego sprzętu. Prosimy o wyjaśnienie czy i w jakiej pozycji Wykonawca ujął ww. koszty. 3. Przedłożone wyjaśnienia nie zakładają kosztów związanych z transportem i wywozem materiałów z rozbiórki oraz nie przewidują pracy innego sprzętu niż ciężkie koparki z wymiennym osprzętem. Prosimy o wyjaśnienie, czy Wykonawca skalkulował te koszty, a jeśli tak to w jakiej pozycji. 4. W kalkulacji Wykonawca ujął 8 pracowników z wynagrodzeniem 3600 brutto/m-c. Wskazana kwota nie uwzględnia kosztów pracodawcy w ramach Umowy o pracę. Prosimy o wyjaśnienie rozbieżności i wskazanie, czy i gdzie przedmiotowe koszty zostały ujęte. 5. Zamawiający w przedmiarze, w poz. 1 oraz 2 wskazał na konieczność wykonania ogrodzenia tymczasowego. W przedłożonych wyjaśnieniach nie zostały ujęte koszty zabezpieczenia placu budowy oraz wygrodzenia tymczasowe. Prosimy o wskazanie, gdzie Wykonawca ujął ww. koszt. 6. Wykonawca w wyjaśnieniach podniósł, iż rozbiórka będzie odbywała się z bieżącym podlewaniem wodą, tak aby ograniczyć pylenie się materiałów podczas rozbiórki. Prosimy o wskazanie ujęcia kosztów bieżącego podlewania rozbiórki wodą w kalkulacji ceny ofertowej. 7. W przedłożonych wyjaśnieniach dotyczących zaoferowanej ceny Zamawiający nie odnajduje informacji o kosztach dedykowanej na okres realizacji robót polisy OC oraz ubezpieczenia sprzętu. Prosimy o wskazanie, czy i gdzie przedmiotowe koszty zostały ujęte. (…)”. Przystępujący przekazał Zamawiającemu datowane na 12 lipca 2023 r. pismo zatytułowane „Odpowiedź na wezwanie do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny.” (dalej jako „Wyjaśnienia2”) o treści „W odpowiedzi na Państwa wezwanie do złożenia dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny wyjaśniam co następuje: 1. Kalkulacja została sporządzona na podstawie projektu rozbiórki, załączonego przedmiaru Inwestorskiego, wizji lokalnej oraz doświadczeniu kadry technicznej w następujący sposób : l.p. Opis elementów m3 ilość stali w m3 w kg Ilość stali kg m3 1 2 3 4 5 6 7 8 9 1 2 3 4 5 Ławy żelbetowe Stopy żelbetowe Płyty żelbetowe Podciągi żelbetowe Słupy żelbetowe Rampy żelbetowe Schody żelbetowe Ogrodzenie z elementów żelbetowych Nawierzchnie -utwardzenia beton + trylinka, podłoża betonowe Razem żelbety +beton Świetliki stalowe (m2) Dźwigary , słupy i belki stalowe Inne wyposażenie stalowe, rury, kanalizacja, wentylacja Zbiorniki stalowe +wiata Ślusarka okienna i drzwiowa (m2) Ściany murowane Nawierzchnie bitumiczne asfaltowe (m2) 504,00 171,07 2737,50 221,76 309,02 123,00 14,40 172,80 400,00 4653,55 216,00 110,00 120,00 110,00 180,00 160,00 170,00 120,00 25,00 55440,00 20528,64 301125,00 39916,80 49442,40 20910,00 1728,00 4320,00 40,00 520,00 3143,00 980,00 25,00 8640,00 24000,00 10000,00 9400,00 13000,00 Razem Złom Stalowy 4653,55 3143,00 kg kg/t Ton 558450,84 1000,00 558,45 Ilości materiałów wyliczono na podstawie przedmiarów z kosztorysu inwestorskiego , projektów techniczny załączonych do SIW Z oraz wizji lokalnej. Wartości jednostkowe stali policzone na podstawie nabytej wiedzy oraz tabel współczynników do projektowania konstrukcji żelbetowych. 2. Wszystkie sprzęty które posiada wykonawca zostały zamortyzowane z czego wynika brak innych kosztów oprócz wkalkulowanego paliwa oraz operatora zatrudnionego na podstawie umowy o prace. Inne koszty eksploatacyjne zostały ujęte w przesłanej w poprzednim wyjaśnieniu w tabeli w pozycji nr. 2: Koszty materiałów technicznych do obsługi sprzętu- smary, części zamienne, koszty transferu sprzętu . W załączeniu wykaz środków trwałych. Dlatego w naszej kalkulacji ceny ofertowej nie podpieraliśmy się występującą na rynku ceną pracy maszyno-godziny sprzętu. Są to ceny wynajmu sprzętu. Nasza firma nie musi korzystać z wynajmu sprzęty. Jesteśmy w stanie wykonać zadanie własnym sprzętem. 3. Wyjaśnienia jak najbardziej zakładają koszty związane z transportem z czego wynikają przedłożone Państwu oferty odkupu złomu oraz gruzu. W cenie odkupu zawarty jest transport własny odbiorcy. Utylizacja pozostałych odpadów tj. zmieszane odpady, papa, materiały izolacyjne została ujęta w przesłanej wcześniej tabeli i zawiera także koszty transportu firm odbierających. Ponadto przewidziane koszty inne jak ciężki sprzęt do załadunku został ujęty globalnie w pozycji nr. 1. Koszty ciężkiego sprzętu oraz Robocizny zostały ujęte globalnie zbiorczo ujmując wszystkie czynności związane z tym zadaniem skalkulowane na podstawie wieloletniego doświadczenia w tego typu robotach. 4. Wskazana kwota kosztów 8 pracowników z wynagrodzeniem 3600 brutto zawiera koszty pracownika jakie ponosi wykonawca natomiast składki ZUS zostały uwzględnione w fundusz premiowy(tabela), dodatkowe koszty utrzymania bhp zostały także wskazane w tabeli jako koszty socjalne oraz koszty BHP. 5. W wyjaśnieniach w tabeli zostały ujęte koszty zabezpieczenia placu budowy jak i wygrodzenia tymczasowego w ostatniej tabeli : rezerwa kosztowa. Ponadto istniejące ogrodzenie będzie demontowane jednocześnie ze stawianiem nowego ogrodzenia przez co teren przez cały czas pozostaje ogrodzony. 6.Ujęcie wody zostanie uzyskane poprzez podpisanie umowy z MPW IK o użyczenie hydrantu z ujęciem wody. Zostało to wkalkulowane w tabeli : koszty utrzymania czystości a także w kosztach rezerwy. 7. Koszty polisy obejmują działalność firmy na przestrzeni całego roku, ponadto koszt wykupienia polisy dedykowanej został także wkalkulowany w tabeli jako rezerwa kosztowa.”. Wraz z ww. pismem Przystępujący przekazał Zamawiającemu dokument zatytułowany „Ewidencja środków trwałych (wartości podatkowe) na Czerwiec, 2023”. Zamawiający przekazał Przystępującemu datowane na 14 lipca 2023 r. pismo o treści „Zamawiający działając na podstawie art. 274 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 z późniejszymi zmianami) wzywa Wykonawcę, do złożenia aktualnych na dzień złożenia, następujących podmiotowych środków dowodowych: (…) 4. Dokumentu potwierdzającego, że Wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną określoną przez Zamawiającego.(…)”. Przystępujący przekazał Zamawiającemu datowane na 17 lipca 2023 r. pismo, do którego załączony był dokument zatytułowany „Polisa ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej ogólnej Nr 1083149912”, w którym wpisano: -jako „okres ubezpieczenia” - „od 24.06.2023 r. do 30.09.2023 r.”, -jako ubezpieczonego - „A. P. Megakop”, -jako „Zakres ubezpieczenia” – „Odpowiedzialność cywilna w związku z posiadanym mieniem lub prowadzoną działalnością.”, -jako „Suma gwarancyjna na jeden wypadek ubezpieczeniowy i wszystkie wypadki ubezpieczeniowe” – „8 000 000 PLN”. Zamawiający przekazał Odwołującemu datowane na 24 lipca 2023 r. pismo zatytułowane „Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty” o treści „Zamawiający, działając zgodnie z art. 253 ust. 1 pkt. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 z późniejszymi zmianami; dalej: „ustawa Pzp"), niniejszym informuje, że w przeprowadzonym postępowaniu w trybie podstawowym do realizacji zamówienia wybrano najkorzystniejszą ofertę nr 5 Wykonawcy: MEGAKOP A. P.. UZASADNIENIE Oferta nr 5 ww. Wykonawcy została uznana za najkorzystniejszą zgodnie z art. 239 ustawy Pzp, tj. uzyskała najwyższą liczbę punktów na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji warunków zamówienia. Oferta nie podlega odrzuceniu oraz spełnia warunki określone w dokumentach zamówienia. Kryterium oceny ofert II doświadczenie zawodowe kierownika budowy Liczba pkt Razem Cena ofertowa Etap I i II Cena ofertowa - Etap I i II Kryterium oceny ofert I cena ryczałtowa brutto [PLN netto] [PLN brutto] pkt pkt pkt 9 800 000,00 12 054 000,00 11,38 10,00 21,38 3 350 000,00 4 120 500,00 33,28 40,00 73,28 Tree Capital Sp. z o.o. NUVO RENT Sp. z o.o. 7 950 000,00 9 778 500,00 odrzucona 14,02 40,00 54,02 5 MEGAKOP A. P. 1 858 000,00 2 285 340,00 60,00 40,00 100,00 6 EUROTEC Sp. z o.o. 7 926 000,00 9 748 980,00 14,07 0,00 14,07 Lp. Nazwa Firmy [-] 2 [-] WTHR Komplex R. O. ENERGOKON- PLUS Sp. z o.o. 3 4 1 (…)”. W dniu 24 czerwca 2023 r. Przystępujący zapłacił składkę należną na podstawie umowy ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej, której zawarcie potwierdzono ww. dokumentem zatytułowanym „Polisa ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej ogólnej Nr 1083149912”. Ustalając stan faktyczny Izba oparła się na dokumentach zawartych w dokumentacji Postępowania oraz dokumentach stanowiących załączniki 2.1 – 2.3 do pisma Przystępującego z 18 sierpnia 2023 r. Izba pominęła dokumenty załączone do pisma Przystępującego z 18 sierpnia 2023 r. (poza załącznikami 7.1 i 7.2) mając na uwadze, że zgodnie z art. 555 Pzp „Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu”, a „zarzut tworzą okoliczności faktyczne i prawne wskazujące na naruszenie przepisów ustawy w związku z dokonaną czynnością lub zaniechaniem czynności, do której zamawiający był zobowiązany na podstawie ustawy” (tak w uzasadnieniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 lutego 2022 r., wydanego w postępowaniu o sygn. KIO 124/22). Powyższe powoduje, iż w przypadku, gdy odwołanie zostało wniesione na zaniechanie czynności odrzucenia oferty zawierającej rażąco niską cenę, złożoną przez wykonawcę, od którego zamawiający zażądał wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny, Izba wydając wyrok orzeka z jednej strony w granicach przedstawionych w odwołaniu okoliczności faktycznych i prawnych, o których mowa powyżej, a z drugiej w granicach złożonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wyjaśnień i dowodów w zakresie wyliczenia ceny, nie biorąc pod uwagę okoliczności, które nie były przedstawione w tych wyjaśnieniach, a które miałyby stanowić wyjaśnienie w zakresie wyliczenia ceny, oraz dowodów, które nie zostały złożone wraz z wyjaśnieniami złożonymi w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Zważywszy ponadto, że zgodnie z art. 531 Pzp „przedmiotem dowodu są fakty mające dla rozstrzygnięcia sprawy istotne znaczenie”, pominąć należało dokumenty stanowiące załączniki 3 – 6 do pisma Przystępującego z 18 sierpnia 2023 r., które nie zostały złożone przez Przystępującego wraz z wyjaśnieniami w zakresie wyliczenia ceny. Z tych samych względów Izba pominęła dokumenty stanowiące załączniki 2.1 – 2.3 do pisma Przystępującego z 18 sierpnia 2023 r., które również nie zostały złożone przez Przystępującego wraz z wyjaśnieniami w zakresie wyliczenia ceny, a nadto miały służyć ustaleniu, że Przystępujący należycie wykonał określone prace, co nie było faktem istotnym dla oceny, czy cena oferty Przystępującego jest rażąco niska. Izba zważyła, co następuje: W świetle art. 505 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym „środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy”, Odwołującemu przysługiwało prawo do wniesienia odwołania. Izba nie stwierdziła przy tym, aby zachodziła którakolwiek z określonych w art. 528 Pzp okoliczności skutkujących odrzuceniem odwołania. Po zapoznaniu się z argumentacją stron i uczestnika postępowania odwoławczego, wyrażoną w pismach wniesionych w tym postępowaniu oraz przedstawioną w trakcie rozprawy w dniu 21 sierpnia 2023 roku, Izba uznała, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8) Pzp i art. 224 ust. 6 Pzp w związku z art. 16 pkt 1), 2) i 3) Pzp był nieuzasadniony. Zgodnie z 226 ust. 1 pkt 8) Pzp „zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia”. Art. 224 ust. 6 stanowi, iż „odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu”. Stosownie zaś do art. 16 Pzp, „zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny”. Należy wskazać, że jak wynika z art. 224 ust. 6 Pzp, w sytuacji, gdy zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny, przedmiotowe wyjaśnienia i dowody mają uzasadniać podaną w ofercie cenę – czyli wykazywać, że wyliczając cenę oferty wykonawca uwzględnił wszystkie czynniki cenotwórcze, wskazując te czynniki (przede wszystkim koszty, które wykonawca musi ponieść w celu wykonania zamówienia), ich wartość (wysokość) oraz to, że łączna wartość (wysokość) tych czynników nie jest wyższa niż cena podana w ofercie. Wobec powyższego należy stwierdzić, że kwestia „odzysku”, czyli sprzedaży gruzu, złomu i destruktu asfaltowego uzyskanego przy wykonywaniu zamówienia miała znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy tylko o tyle, o ile jest czynnikiem cenotwórczym. W przypadku, gdy cena oferty Przystępującego, wynosząca 2.285.340 zł, jest wyższa od zakładanych przez niego kosztów wykonania zamówienia, wynoszących 1.956.829,35 zł, kwotę, jakiej uzyskanie zakłada Przystępujący z „odzysku”, należy potraktować jako ewentualny dodatkowy przychód wykonawcy uzyskany w związku z wykonywaniem zamówienia, a nie część zakładanego przychodu za jego wykonanie zamówienia. W takiej sytuacji ocena zasadności odwołania musi odnosić się do ceny oferty i kosztów wykonania zamówienia. Bez wpływu na przedmiotową ocenę pozostaje więc, że oświadczenie Przystępującego zawarte w Wyjaśnieniach, iż „z obiektów przeznaczonych do rozbiórki wykonawca wyliczył odzysk w kwocie przewyższającej ofertowaną cenę” – jak trafnie podniósł Odwołujący – jest oczywiście nieprawdziwe, zważywszy na podaną powyżej cenę oferty Przystępującego, oraz treść Wyjaśnień, z której wynika, że zakładany „uzysk z odsprzedaży” gruzu, złomu i destruktu asfaltowego wynosi 921.223,35 zł. Niemniej za niezasadne należy uznać inne twierdzenia Odwołującego dotyczące „uzysku” - że Przystępujący „nie przedstawił kosztów wytworzenia materiału budowlanego (kruszywa) z odpadu (gruzu) wobec treści Wyjaśnień, z których wynika, że zamierza on „odsprzedawać” gruz, a nie kruszywo, oraz iż „oferta firmy BSK Return S.A(…) nie jest aktualna”, biorąc pod uwagę, że Odwołujący nie przedstawił dowodów wykazujących „spadek cen skupu złomu”; również nie mają one znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy, podobnie jak twierdzenia, że oferta ta „nie precyzuje czy dotyczy złomu wsadowego (droższego) czy prętów/drutów zbrojeniowych (tańszy i trudniejszy do zbycia rodzaj złomu)”, iż Przystępujący „nie udowodnił, że posiada nabywców zainteresowanych odpłatnym nabyciem odpadów w postaci: nawierzchni bitumicznych asfaltowych, stolarki okiennej, papy, wełny i innych materiałów izolacyjnych, odpadów zmieszanych i innych”. Odnosząc się do twierdzenia, że Przystępujący nie udowodnił „możliwości zgodnego z prawem zagospodarowania odpadów w postaci nawierzchni bitumicznych asfaltowych, stolarki okiennej, papy, wełny i innych materiałów izolacyjnych, odpadów zmieszanych i innych” należy zauważyć, że – jak wskazano powyżej - wyjaśnienia w zakresie wyliczenia ceny mają wyjaśniać, jak została wyliczona cena, z treści Wyjaśnień wynika, że Przystępujący zamierza „odsprzedawać” destrukt asfaltowy z rozbiórki nawierzchni, a koszty utylizacji odpadów „w postaci” papy, materiałów izolacyjnych i odpadów zmieszanych w Wyjaśnieniach zostały określone. Ma rację Odwołujący, iż zawarte w Wyjaśnieniach2 oświadczenie, iż „wszystkie sprzęty które posiada wykonawca zostały zamortyzowane” nie jest prawdziwe odnosząc je do wszystkich „sprzętów” wymienionych w dokumencie załączonym do tych wyjaśnień; okoliczność ta nie była sporna pomiędzy stronami i uczestnikiem postępowania odwoławczego. Zdaniem Izby nie miało to jednak znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy w sytuacji, gdy Odwołujący nie kwestionował, że wszystkie sprzęty, które będą wykorzystywane do wykonania zamówienia, są zamortyzowane, a nie przedstawił okoliczności uzasadniających przyjęcie, że wyliczając cenę oferty Przystępujący zobowiązany był uwzględnić amortyzację sprzętu, który posiada, lecz nie będzie wykorzystywany do wykonania zamówienia. Trafnie w odwołaniu Odwołujący kwestionuje prawdziwość oświadczenia zawartego w Wyjaśnieniach2, iż „wskazana kwota kosztów 8 pracowników z wynagrodzeniem 3600 brutto zawiera koszty pracownika jakie ponosi wykonawca”. Zgodnie z art. 6 ust. 1 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę „wysokość wynagrodzenia pracownika zatrudnionego w pełnym miesięcznym wymiarze czasu pracy nie może być niższa od wysokości minimalnego wynagrodzenia ustalonego w trybie art. 2 i art. 4”, zaś § 3 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 13 września 2022 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2023 r. stanowi, że „od dnia 1 lipca 2023 r. ustala się minimalne wynagrodzenie za pracę w wysokości 3600 zł”. 3600 zł jest zatem najniższą kwotą, jaką może wynosić miesięczne wynagrodzenie pracownika zatrudnionego w pełnym wymiarze czasu pracy. Nie ulega zaś wątpliwości, że kwota ta nie obejmuje składek na ubezpieczenia emerytalne, rentowe, które w części finansuje pracodawca, oraz składek na ubezpieczenie wypadkowe, Fundusz Pracy i Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych, które pracodawca finansuje (opłaca) w całości, w związku z czym zgodnie z obowiązującymi przepisami pracodawca musi ponieść koszt w wysokości co najmniej 737,28 zł miesięcznie. W konsekwencji, w przypadku zatrudniania pracownika za wynagrodzeniem wynoszącym 3600 zł miesięcznie, pracodawca ponosi koszty zatrudnienia tego pracownika wynoszące co najmniej 4.337,28 zł miesięcznie. W ocenie Izby nie sposób przy tym uznać, że - jak wskazał Przystępujący w Wyjaśnieniach2 - „składki ZUS zostały uwzględnione w fundusz premiowy(tabela)”, mając na uwadze oświadczenie złożone przez jego pełnomocnika na rozprawie, iż „w pozycji fundusz premiowy około 30% wskazanej tam kwoty to są składki ZUS, pozostała część to właściwy fundusz premiowy, motywujący pracowników” oraz że z treści Wyjaśnień wynika, iż „Fundusz premiowy” wynosi „25% kosztów płac”. Powyższe oznacza, że fundusz premiowy dla pracownika zatrudnionego za wynagrodzeniem wynoszącym 3.600 zł miesięcznie wynosi 900 zł miesięcznie, z czego „składki ZUS”, stanowiące 30 % kwoty 900 zł, wynoszą 270 zł miesięcznie, co jest wartością ponad trzykrotnie mniejszą niż wysokość ww. składek, które Przystępujący jako pracodawca zobowiązany jest sfinansować (opłacić). Wobec powyższego należało stwierdzić, że w Wyjaśnieniach nieprawidłowo określono wysokość ponoszonych przez Przystępującego kosztów w związku z zatrudnianiem pracowników zatrudnianych przez niego za wynagrodzeniem wynoszącym 3.600 zł miesięcznie. W sytuacji, gdy z treści Wyjaśnień jednoznacznie wynika, że czynności w zakresie realizacji zamówienia mają być wykonywane przez osoby zatrudnione na podstawie umowy o pracę, a koszty związane z zatrudnieniem tych osób przez 4 miesiące w całości stanowią koszty wykonania zamówienia (z czego wynika, że przez te 4 miesiące wykonywana przez te osoby praca w całości polegać będzie na wykonywaniu czynności w zakresie realizacji zamówienia), bez znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy było, że „z aktualnej publikacji pod nazwą „Wyliczenie minimalnej kalkulacyjnej stawki godzinowej w Polsce dla robót budowlano-montażowych w drugiej połowie 2023 roku” wynika, że wartość minimalnej kalkulacyjnej stawki roboczogodziny (…) wynosi 30,28 zł” , zwłaszcza że w odwołaniu nie twierdzono, że Przystępujący powinien wyliczać wysokość kosztów wykonania zamówienia na podstawie tej stawki. Nie sposób również za trafny uznać wniosku opartego na twierdzeniach, iż „wykonawca MEGAKOP nie sprecyzował nakładów robocizny, jakie skalkulował w cenie oferty. W szczególności, nie podano liczby roboczogodzin na danego pracownika ani indywidualnych stawek robocizny dla każdego pracownika”, że „z wyjaśnień wykonawcy nie sposób zatem wywnioskować rzeczywistych kosztów robocizny, jakie MEGAKOP zamierza ponieść na potrzeby realizacji zamówienia.”, gdyż oczywiste jest, że „koszty robocizny” te wynikają z wysokości ponoszonych przez Przystępującego kosztów w związku z zatrudnianiem ww. osób. Ma rację Odwołujący, że Przystępujący nie wykazał, że „uzyskanie” zaoferowanej przez niego ceny „jest możliwe również dzięki następującym czynnikom: - przyjętemu systemowi pracy w mojej firmie, - bazie sprzętowej firmy - a także ciągłym zleceniom, co pozwala na maksymalne wykorzystanie sprzętu i sprzętu (brak przestojów)” – na co wskazywał w Wyjaśnieniach, a także nie wyjaśnił „ związku przyczynowo skutkowego pomiędzy realizacją innych zamówień (nie wiadomo w jakiej lokalizacji i w jakim czasie) z kosztami wykonania zamówienia objętego przedmiotowym postępowaniem”. Nie sposób natomiast uznać za uzasadnione zawartego w odwołaniu twierdzenia, że Przystępujący „nie był w stanie opłacić składki ubezpieczeniowej dla polisy wymaganej w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu”, zważywszy na treść załączonego do pisma Przystępującego z 18 sierpnia 2023 r. pisma Ubezpieczenia Rosa sp. z o.o., w którym oświadczono „potwierdzam przyjęcie wpłaty składki dla polisy o numerze 1083149912 w dniu 24.06.2023r.”. Mając ponadto na uwadze, że Odwołujący nie wskazał, dlaczego „roczny obrót (2 200 000,00 z) jaki wykonawca MEGAKOP zadeklarował w treści polisy nr 1083149912” ma czynić wątpliwym „twierdzenie na temat posiadania środków finansowych”, w konsekwencji nie ma podstaw, aby kwestionować zawarte w Wyjaśnieniach stwierdzenie, iż Przystępujący posiada „zasób środków finansowych pozwalający na wykonanie robót w całości bez wspomagania się środkami z zewnątrz np. z kredytu, co generuje dodatkowe koszty”. W ocenie Izby nie można przyjąć, że trafne jest przedstawione w odwołaniu twierdzenie, iż Przystępujący nie udowodnił się, że okoliczności, na które powołuje się w Wyjaśnieniach „mają charakter wyjątkowy, niedostępny innym przedsiębiorcom obecnym na rynku”, w sytuacji, gdy wskazano, jakich konkretnie z tych okoliczności nie udowodnił. Podobnie w odniesieniu do twierdzeń Odwołującego, że Przystępujący „nie udowodnił jaki konkretnie wpływ na wysokość ceny miały poszczególne okoliczności, na które wykonawca powołał się w swoich wyjaśnieniach” oraz iż „nie przedstawił dowodów na istnienie okoliczności, które w jego ocenie miały mieć wpływ na wysokość ceny” w odwołaniu nie wskazano, jakie konkretnie okoliczności twierdzenia te obejmują, przy czym należy zauważyć, że w ich ramach Odwołujący nie kwestionuje istnienia jakichkolwiek z tych okoliczności, a nie sposób uznać, aby Przystępujący miał udowadniać „brak firm podwykonawczych czy wynajętych sprzętów do wykonania zamówienia”. Zawarte w odwołaniu twierdzenia w zakresie „braku wykazania kosztów bezpośrednich dla całości zadania” są zasadne w części dotyczącej pracowników, co opisano powyżej, natomiast należy je uznać za nietrafne co do wyjaśnienia „jaki wpływ na cenę jego oferty mają koszty związane z amortyzacją, serwisem eksploatacją” sprzętu, przy użyciu którego ma być wykonywane zamówienie, gdyż w sytuacji, gdy Przystępujący wskazuje, że sprzęt ten jest zamortyzowany, nie można oczekiwać, iż wyjaśni on wpływ „kosztów związanych z amortyzacją” na cenę jego oferty. W Wyjaśnieniach zostały zaś podane „koszty materiałów technicznych do obsługi sprzętu - smary, części zamienne, koszty transferu sprzętu”, jak również „koszty paliwa do sprzętu ciężkiego”, które zostały określone szacunkowo jako iloczyn liczby „sztuk sprzętowych”, liczby dni roboczych, średniego zużycia paliwa na dzień i ceny jednostkowej paliwa – z czego wynika, że Przystępujący zakładany czas pracy sprzętu określa w dniach roboczych, zatem nie sposób uznać, aby zobowiązany był on podawać „ilości nakładów pracy sprzętu (wyrażonych w godzinach pracy)”. Brak jest także podstaw do przyjęcia, że powinien on udowadniać „koszty zakupu paliwa”, którego podanej w Wyjaśnieniach ceny jednostkowej Odwołujący nie kwestionuje. Ponadto istotnie z treści Wyjaśnień nie wynika jednoznacznie, aby „koszty transportu (koszty pracy samochodów ciężarowych)” zostały przez Przystępującego wzięte pod uwagę przy wyliczeniu ceny oferty; to samo dotyczy kosztów pracy kruszarki czy „dostarczenia materiału pod kruszarkę”. Nie można zaś zgodzić się z twierdzeniem, że Przystępujący „pomija w swojej kalkulacji koszty związane z transportem: zarówno wywozem odpadów do utylizacji / zagospodarowania, jak również przywozem materiałów na tern rozbiórki (piasek zasypowy)”. Koszty „dowozu piasku na zasypki” zostały wprost podane w Wyjaśnieniach, a brak jest podstaw do przyjęcia, że Przystępujący ma ponosić koszty transportu odpadu gruzu z miejsca wykonywania zamówienia, gdyż podmiot, któremu będzie go „odsprzedawał”, nie będzie go odbierał z tego miejsca, zwłaszcza że z treści zawartego w odwołaniu fragmentu oferty datowanej na 4 lipca 2023 r. wynika, że podana w niej cena jednostkowa 450 zł netto nie jest wynagrodzeniem wyłącznie za transport 26 ton odpadu gruzu, lecz wynagrodzeniem za wywóz i utylizację takiego odpadu. Nie sposób uznać za trafne twierdzenia Odwołującego, iż „nie udowodniono Zamawiającemu, że MEGAKOP zamierza zgodnie z prawem i na warunkach rynkowych wykonać utylizację nawierzchni bitumicznych asfaltowych, stolarki okiennej, papy, wełny i innych materiałów izolacyjnych, odpadów zmieszanych oraz innych odpadów pochodzących z rozbiórki”, mając na uwadze, że jest ono sprzeczne z innym twierdzeniem zawartym w odwołaniu, iż Przystępujący „nie udowodnił, że posiada nabywców zainteresowanych odpłatnym nabyciem odpadów w postaci: nawierzchni bitumicznych asfaltowych, stolarki okiennej, papy, wełny i innych materiałów izolacyjnych, odpadów zmieszanych i innych” - gdyż nie można uznać, że Przystępujący ma udowodnić, że te same odpady będzie zarówno utylizował, jak i sprzedawał – jak i że pomija ono treść Wyjaśnień, z których nie wynika, aby Przystępujący zamierzał utylizować „nawierzchnie bitumiczne asfaltowe, stolarkę okienną, papę, wełnę i inne materiały izolacyjne, odpady zmieszane oraz inne odpady pochodzące z rozbiórki”, a - jak już wskazano powyżej - wynika, że zamierza on „odsprzedawać” destrukt asfaltowy z rozbiórki nawierzchni, a także iż określono w nich koszty utylizacji odpadów „w postaci” papy, materiałów izolacyjnych i odpadów zmieszanych, których wysokość nie była kwestionowana przez Odwołującego. Ma zaś przy tym rację Odwołujący, że „wśród wyjaśnień i dowodów złożonych przez MEGAKOP brakuje oferty na płukanie i czyszczenie z okładzin zbiorników oraz utylizację popłuczyn i odpadów pozostałych w zbiornikach paliw (2 szt. x 15 m3)”. Z odwołania nie wynika, dlaczego zawarte w nim twierdzenia w zakresie „materiałów, w tym wykonania zasypania miejsc po likwidowanych obiektach budowlanych” oraz „separacji i zachowaniu istniejącej stacji Trafo” mają wskazywać na naruszenie przez Zamawiającego przepisów Pzp, wobec czego brak było podstaw do przyjęcia, że mogą one mieć znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy. W związku z zawartymi w Wyjaśnieniach2 (a także w piśmie Przystępującego z 18 sierpnia 2023 r.) twierdzeniami, iż w zawartej w Wyjaśnieniach kalkulacji ceny ofertowej „rezerwie kosztowej” ujęto koszty „zabezpieczenia placu budowy jak i wygrodzenia tymczasowego”, koszty bieżącego podlewania rozbiórki wodą, polisy, „płukania zbiorników i utylizacji popłuczyn” oraz „separacji i zachowania istniejącej stacji Trafo” należy wskazać, że w rzeczonej kalkulacji o „rezerwy kosztowej” jest mowa wyłącznie w wierszu „Rezerwa kosztowa na nie przewidziane zdarzenia 5 % sumy powyższych kosztów”, co nakazuje przyjęcie, że w wierszu tym ujęto wyłącznie koszty wynikające ze zdarzeń nieprzewidzianych na chwilę kalkulowania ceny oferty. Nie sposób za takowe uznać kosztów wykonania czynności, których obowiązek wykonania wynika z dokumentów zamówienia, jak „zabezpieczenie placu budowy”, „wygrodzenie tymczasowe”, czy „płukanie zbiorników i utylizacji popłuczyn”, jak również kosztów, których konieczność poniesienia wynika z tych dokumentów, jak koszty ubezpieczenia. Ponadto należy stwierdzić, że w przypadku, gdy wykonawca powołuje się na ujęcie w „rezerwie kosztowej” różnych kosztów wykonania zamówienia, konieczne jest zweryfikowanie, czy jest możliwe ujęcie wszystkich tych kosztów w „rezerwie kosztowej”, a w szczególności, jaka jest łączna ich wysokość, co w Postępowaniu nie zostało dokonane. Pomimo trafności części twierdzeń Odwołującego dotyczących złożonych przez Przystępującego wyjaśnień i dowodów w zakresie wyliczenia ceny, wobec czego wyliczenia te nie mogły być uznane za w pełni prawidłowe, Izba uznała, że odwołanie nie podlega uwzględnieniu. Orzekając w granicach przedstawionych w odwołaniu okoliczności faktycznych i prawnych wskazujących na naruszenie przepisów Pzp w związku z zaniechaniem czynności odrzucenia oferty Przystępującego, należało uznać, że obowiązek odrzucenia przez Zamawiającego oferty Przystępującego Odwołujący wywodził z tego, że oferta ta „zawiera rażąco niską cenę, skalkulowaną poniżej minimalnych kosztów wykonania zamówienia, uniemożliwiającą należyte wykonanie zamówienia bez ponoszenia straty przez wykonawcę” oraz że złożone przez Przystępującego wyjaśnienia i dowody w zakresie wyliczenia ceny „potwierdzały, że jego oferta zawiera rażąco niską cenę”. W świetle treści odwołania Izba nie znalazła zaś podstaw do stwierdzenia, że Odwołujący wskazywał w nim, aby przedmiotowy obowiązek wynikał ze tego, że złożone przez Przystępującego wyjaśnienia w zakresie wyliczenia ceny wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Pojęcie rażąco niskiej ceny nie zostało zdefiniowane w Pzp, wydaje się jednak nie ulegać wątpliwości, że rażąco niską ceną w rozumieniu art. 226 ust. 1 pkt 8) Pzp jest cena nierealistyczna, niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów rynkowych, za którą nie jest możliwe wykonanie zamówienia w sposób należyty i opłacalny dla wykonawcy – cena niższa od kosztów wykonania zamówienia. Wymaga wskazania, że art. 537 pkt 1) Pzp, zgodnie z którym „ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego”, nie zwalnia odwołującego wnoszącego odwołanie na zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy z tego powodu, że zawiera ona rażąco niską cenę, z obowiązku przedstawienia w odwołaniu okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających uznanie, że odwołanie jest słuszne, a odwołujący nie może poprzestać na przedstawieniu tezy, że skoro zaistniały podstawy do wszczęcia procedury wyjaśnień rażąco niskiej ceny w trybie art. 224 ust. 1 czy 2 ustawy Pzp, to znaczy, że cena ta musi być rażąco niska, przerzucając ciężar dowodu na wykonawcę, który złożył ofertę lub zamawiającego” (tak Krajowa Izba Odwoławcza w uzasadnieniu wyroku wydanego w postępowaniu sygn. KIO 1679/21, podobnie w uzasadnieniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 sierpnia 2022 r., wydanego w postępowaniu o sygn. KIO 1910/22). Odwołujący nie tylko nie twierdził w odwołaniu, że cena oferty Przystępującego jest niższa niż koszty wykonania zamówienia, ale nawet nie wskazywał, o ile koszty wykonania zamówienia, które Przystępujący będzie musiał ponieść, powinny być wyższe niż koszty opisane w złożonych przez niego wyjaśnieniach i dowodach w zakresie wyliczenia ceny. W konsekwencji okoliczności faktyczne przedstawione w odwołaniu nie uzasadniały przyjęcia, że cena oferty Przystępującego nie pokrywa kosztów wykonania zamówienia, które Przystępujący będzie musiał ponieść. Brak było więc podstaw do uznania, iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę. W zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8) i art. 224 ust. 6 w związku z art. 16 pkt 1) – 3) Pzp Izba uznała za nieuzasadniony zarzut naruszenia art. 16 pkt 1) - 3) Pzp. Odwołujący twierdził, że nastąpiło to przez „pominięcie braku wiarygodnych wyjaśnień oraz dowodów, jakie nie zostały złożone przez ww. wykonawców. Skoro Zamawiający żądał złożenia dowodów wraz z wyjaśnieniami, to nie powinien premiować wykonawców, którzy takich dowodów nie dostarczyli. Takie preferencyjne traktowanie wykonawcy MEGAKOP odbyło się bowiem z naruszeniem interesu pozostałych wykonawców, w tym Odwołującego.”. Należy stwierdzić, ze kwestia oceny złożonych przez Przystępującego wyjaśnień i dowodów w zakresie wyliczenia ceny jest kwestią zupełnie odrębną od tego, czy Przystępujący złożył dowody w zakresie wyliczenia ceny. Niewątpliwe jest, że uczynił to zarówno wraz z Wyjaśnieniami, jak i Wyjaśnieniami2, wobec czego nie znajdują podstaw twierdzenia, że Przystępujący „nie złożył dowodów”, a w konsekwencji – że Zamawiający „premiuje” wykonawcę, który nie złożył dowodów, „z naruszeniem interesu pozostałych wykonawców, w tym Odwołującego”. Okoliczności przedstawione w odwołaniu nie uzasadniają więc przyjęcia, że w zakresie zaniechania czynności odrzucenia oferty Przystępującego Zamawiający przeprowadził Postępowanie w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Mając ponadto na uwadze, że w odwołaniu nie wskazano, dlaczego „pominięcie braku wiarygodnych wyjaśnień oraz dowodów, jakie nie zostały złożone przez ww. wykonawców” narusza obowiązek prowadzenia Postępowania w zakresie zaniechania czynności odrzucenia oferty Przystępującego w sposób przejrzysty bądź proporcjonalny, brak było podstaw do stwierdzenia, że Zamawiający naruszył art. 16 pkt 1) – 3) Pzp. W tym stanie rzeczy Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 8) i art. 224 ust. 6 w związku z art. 16 pkt 1) – 3) Pzp. Zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym „zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia” był nieuzasadniony, co było konsekwencją uznania za nieuzasadniony zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8) Pzp i art. 224 ust. 6 Pzp w związku z art. 16 pkt 1) – 3) Pzp. W sytuacji, gdy brak było podstaw do przyjęcia, że oferta Przystępującego „podlegała odrzuceniu z powodu rażąco niskiej ceny”, nie znajdowało uzasadnienia uznanie, że dokonanie wyboru tej oferty jako oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu naruszało art. 239 ust. 1 Pzp. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) Pzp był nieuzasadniony. Jak wynika z treści odwołania, zdaniem Odwołującego oferta Przystępującego powinna zostać odrzucona na podstawie tego przepisu, ponieważ została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunku udziału w Postępowaniu określonego w rozdziale IX ust. 1 pkt 3) SW Z, gdyż „pomimo upływu terminu składania ofert oraz terminu uzupełnienia podmiotowych środków dowodach wykonawca MEGAKOP zaniechał uiszczenia składki dla polisy nr 1083149912 z dnia 23 czerwca 2023 r.”. Stanowisko to jest nietrafne. Nie może ulegać wątpliwości, że w celu potwierdzenia spełniania ww. warunku udziału w Postępowaniu Przystępujący zobowiązany był zgodnie z rozdziałem X ust. 6 pkt 2) lit. c) SW Z złożyć wyłącznie dokument potwierdzający, że jest on ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną nie niższą niż 8.000.000 złotych. Bezsporne było, że załączony do datowanego na 17 lipca 2023 r. pis ma przekazanego Zamawiającemu przez Przystępującego pismo dokument zatytułowany „Polisa ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej ogólnej Nr 1083149912” jest dokumentem potwierdzającym, że Przystępujący ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną wynoszącą 8.000.000 złotych. W konsekwencji uznać należało, że Przystępujący złożył dokument określony w rozdziale X ust. 6 pkt 2) lit. c) SW Z, a tym samym potwierdził spełnianie warunku udziału w Postępowaniu określonego w rozdziale IX ust. 1 pkt 3) SWZ. Twierdzenia Odwołującego dotyczące kwestii zapłacenia przez Przystępującego składki ubezpieczeniowej nie miały znaczenia dla oceny zasadności przedmiotowego zarzutu w świetle treści postanowień SW Z, które nie określały, że ww. warunek będzie spełniony, jeżeli wykonawca zapłaci składkę ubezpieczeniową należną na podstawie umowy ubezpieczenia, na podstawie której wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia, a także nie zawierały żądania od wykonawców złożenia dokumentu potwierdzającego zapłatę tej składki. W tym stanie rzeczy brak jest podstaw do uznania, że oferta Przystępującego została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunku udziału w Postępowaniu określonego w rozdziale IX ust. 1 pkt 3) SW Z, wobec czego Zamawiający zobowiązany był odrzucić tą ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) Pzp – a w konsekwencji stwierdzenia naruszenia tego przepisu. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 Pzp oraz § 2 ust. 1 pkt 1), § 5 pkt 1) oraz § 8 ust. 2 zdanie pierwsze rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. Zgodnie z art. 557 Pzp „w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego”, stosownie zaś do art. 575 Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Z § 2 ust. 2 pkt 1) ww. rozporządzenia wynika, że wysokość wpisu wnoszonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia na usługi o wartości mniejszej niż progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp, wynosi 10.000 złotych. Stosownie do § 5 pkt 1) ww. rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się wpis. § 8 ust. 2 zdanie pierwsze ww. rozporządzenia stanowi, że „w przypadku oddalenia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi odwołujący”. Wobec oddalenia odwołania zgodnie z § 8 ust. 2 pkt 1) ww. rozporządzenia kosztami postępowania obciążono Odwołującego, zaliczając stosownie do § 5 pkt 1) ww. rozporządzenia, do kosztów postępowania odwoławczego wpis od odwołania w wysokości uiszczonej przez Odwołującego, tj. 10. 000 złotych. Przewodniczący:……………………………… …