Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 1851/24 WYROK Warszawa, dnia 27 czerwca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Protokolant: Agnieszka Trojanowska Renata Tubisz Adriana Urbanik Wiktoria Ceyrowska Po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 maja 2024 r przez wykonawcę Z.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Oczyszczania Miasta Z.S. z siedzibą w Korzonku 98 (42-247 Konopiska) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Związek Międzygminny „Czysty Region” z siedzibą w Kędzierzynie – Koźlu, ul. Szkolna 15 Uczestnik po stronie zamawiającego: wykonawca Czysty Region spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kędzierzynie – Koźlu, ul. Naftowa 7 orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Z.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Oczyszczania Miasta Z.S. z siedzibą w Korzonku 98 (42-247 Konopiska) i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Z.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Oczyszczania Miasta Z.S. z siedzibą w Korzonku 98 (42-247 Konopiska) tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wydatków pełnomocnika odwołującego, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wydatków pełnomocnika zamawiającego, kwotę 1 175zł 00 gr (słownie: jeden tysiąc sto siedemdziesiąt pięć złotych) tytułem zwrotu kosztów związanych z dojazdem zamawiającego na wyznaczone posiedzenie i rozprawę 2.2. zasądza od wykonawcę Z.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Oczyszczania Miasta Z.S. z siedzibą w Korzonku 98 (42-247 Konopiska) na rzecz zamawiającego Związek Międzygminny „Czysty Region” z siedzibą w Kędzierzynie – Koźlu, ul. Szkolna 15 kwotę 4 775 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące siedemset siedemdziesiąt pięć złotych zero groszy) tytułem zwrotu wydatków pełnomocnika zamawiającego i zwrotu kosztów dojazdu. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: …………………… ……………………….. ……………………….. ​Sygn. akt KIO 1851/24 Uzasadnienie Ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy w trybie zamówienia z wolnej ręki na odbiór odpadów komunalnych pochodzących od właścicieli nieruchomości z terenu Związku Międzygminnego "Czysty Region" w obrębie sektora nr 1 - Cisek - nieruchomości zamieszkałe zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych nr 2024/BZP 00331257/01 z dnia 2024-05-20. Zamawiający opisał przedmiot zamówienia jako: 3.8.) Krótki opis przedmiotu zamówienia 1) Odbieranie odpadów komunalnych z nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy (nieruchomości zamieszkałe), 2) Wyposażenie nieruchomości, o których mowa w punkcie 1 w pojemniki i półroczny pakiet worków przeznaczonych do zbierania odpadów komunalnych w ilości i pojemności zgodnej z obowiązującym Regulaminem utrzymania czystości i porządku na terenie Związku Międzygminnego „Czysty Region” za wyjątkiem pojemników do selektywnej zbiórki popiołu, 3) Umieszczenie przekazanych przez zamawiającego urządzeń (tagów) na pojemnikach na odpady komunalne stanowiących wyposażenie nieruchomości w zabudowie wielorodzinnej i jednorodzinnej z wyłączeniem pojemników na popiół (Otagowanie) – co do 2762 sztuk pojemników, 4)Utrzymanie pojemników w odpowiednim stanie porządkowym i technicznym. 5)Zapewnienie mobilnego punktu zbiórki odpadów komunalnych dla mieszkańców sektora, zwanego dalej MPSZOK spełniającego warunki określone w rozdziale VI punkt 10 OPZ do czasu uruchomienia Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych (PSZOK), a także do prowadzenia zbiórek akcyjnych wybranych frakcji odpadów określonych w OPZ, 6) Odbiór i zagospodarowanie odpadów niebezpiecznych i innych niż niebezpieczne takich jak: przeterminowane leki z aptek, odpadów o charakterze medycznym, chemikaliów, oleje i tłuszcze, opakowania zawierające odpady niebezpieczne, baterii i akumulatorów, zużytego sprzętu elektrycznego i elektronicznego, opon, 7)Odbiór i zagospodarowanie odpadów zebranych w Międzygminnym Punkcie Zbierania Elektroodpadów zlokalizowanym w miejscowości Cisek przy ul. Władysława Planetorza 52 (przy Urzędzie Gminy Cisek) lub elektro-punktów, które pojawią się w trakcie realizacji umowy, 8)Na wniosek zamawiającego, zapewnienie odbioru odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości niezamieszkałych, które znajdują się poza gminnym systemem gospodarki odpadami a nie posiadają umowy na wywóz odpadów (wykonanie zastępcze). Szacowana ilość nieruchomości, których właściciele nie wywiązali się z ustawowego obowiązku zawarcia odrębnej umowy na odbiór odpadów komunalnych wynosi 15 nieruchomości. Wykonawca zobowiązany będzie do podstawienia kompletu pojemników na odpady komunalne w ilości zgodnej z obowiązującym na terenie Związku Międzygminnego „Czysty Region” Regulaminem utrzymania czystości oraz regularnego odbioru odpadów – zgodnie z częstotliwością jak dla nieruchomości niezamieszkałych pozostających w systemie Związku 4.1.) Tryb udzielenia zamówienia/ wraz z podstawą prawną: Zamówienie udzielane jest w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie: art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy 4.2.) Uzasadnienie faktyczne i prawne wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia albo zamówienia z wolnej ręki: Zgodnie z art. 214 ust. 1 pkt 11 Prawo zamówień publicznych, zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki osobie prawnej, jeżeli spełnione są łącznie następujące warunki: a)zamawiający sprawuje nad tą osobą prawną kontrolę, odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej; warunek ten jest również spełniony, gdy kontrolę taką sprawuje inna osoba prawna kontrolowana przez zamawiającego w taki sam sposób, b)ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę lub przez inną osobę prawną, nad którą ten zamawiający sprawuje kontrolę, o której mowa w lit. a, c)w kontrolowanej osobie prawnej nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego. W zakresie warunku lit. a. zgodnie z § 11 Aktu Założycielskiego Spółki Czysty Region Sp. z o. o., której Związek jest jedynym wspólnikiem, do kompetencji Zgromadzenia Wspólników należy m.in. uchwalanie wieloletnich planów ekonomiczno-finansowych, inwestycyjnych i remontowych spółki Czysty Region oraz tworzenie i przeznaczanie funduszy spółki czy wyrażanie zgody na rozporządzenie przez Spółkę prawem lub zaciągniecie zobowiązania o wartości jednostkowej przewyższającej 2.000.000 zł netto. Ponadto Zgromadzenie Wspólników udziela członkom organów Spółki absolutorium z wykonania przez nich obowiązków oraz powołuje i odwołuje członków Rady Nadzorczej. Można zatem mówić o dominującym wpływie zamawiającego na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania, wobec czego warunek z art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. a Pzp jest przez Związek spełniony. W zakresie warunku z lit. b. przepis wymaga, by ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczyło wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę lub przez inną osobę prawną, nad którą ten zamawiający sprawuje kontrolę. Do obliczania procentu działalności, o którym mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b Pzp, uwzględnia się średni przychód osiągnięty przez osobę prawną lub zamawiającego w odniesieniu do usług, dostaw lub robót budowlanych za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia. Z danych Spółki Czysty Region wynika, że wskaźnik powyższy wynosił: - w 2023 r. - 93,46%; - w 2022 r. – 95,08%; - w 2021 r. – 92,14%. W zakresie warunku z lit. c Związek jest jedynym udziałowcem Spółki, co wyklucza jakikolwiek udział kapitału prywatnego. Wobec powyższego, spółka, jakiej Związek chce udzielić zamówienia spełnia wszystkie warunki z art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp. Dodatkowo informujemy, że Wykonawcy przysługuje rekompensata na pokrycie strat poniesionych w związku ze świadczeniem usług objętych niniejszym zamówieniem – w wysokości nie większej, niż wynagrodzenie określone w umowie, przy czym wynagrodzenie podlega zarachowaniu na poczet tej rekompensaty. Obliczanie wysokości rekompensaty należnej Wykonawcy dokonywane jest po zakończeniu każdego roku obowiązywania umowy, zgodnie z zasadami opisanymi w PPU. W razie gdy z obliczeń wynika, że wynagrodzenie wypłacone Wykonawcy przenosi wartość rekompensaty, Wykonawca ma obowiązek zwrócenia zamawiającemu nadwyżki. Zamawiający ma zamiar udzielić zamówienia wykonawcy Czysty Region spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kędzierzynie - Koźlu, ul. Naftowa 7. W dniu 27 maja 2024r. odwołanie wniósł wykonawca Z.S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Oczyszczania Miasta Z.S. w Korzonku 98. Odwołanie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 24 maja 2024 r. udzielonego przez właściciela firmy. Do odwołania dołączono dowód jego przekazania zamawiającemu. Odwołujący wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami czynności i zaniechań czynności zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, do których zamawiający byt obowiązany na podstawie przepisów, polegających na wyborze trybu postępowania, wszczęciu postępowania oraz zamieszczeniu informacji o zamiarze zawarcia umowy w trybie „z wolnej ręki" prowadzących do udzielenia zamówienia publicznego pn, „Odbiór odpadów komunalnych pochodzących od właścicieli nieruchomości z terenu Związku Międzygminnego „Czysty Region'' w obrębie sektora nr 1 ~ Cisek - nieruchomości zamieszkałe". Odwołujący powziął informację o czynności zamawiającego z informacji o zamiarze zawarcia umowy datowanej na dzień 20.05.2024 r. Zamawiający wskazał w ogłoszeniu, że do tego zamówienia ma zastosowanie procedura unijna (https://ezamowienia.gov.pl/mp-ciient/search/list/ocds-148610- f73dc389-168b-llef-a7f7-6221b72ad4fc). Oznacza to w ocenie odwołującego, że termin wniesienia odwołania upływa w dniu 31.05.2024 r,, a wpis od odwołania wynosi 15 000,00 zł (którego dowód uiszczenia jest załączony do tego odwołania) Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia, gdyż prowadzi od wielu lat działalność gospodarczą w zakresie odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych, jest także wpisany do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości prowadzonego przez zamawiającego (pozycja numer 61), Odwołujący jest bezpośrednio zainteresowany świadczeniem usług objętych przedmiotem zamówienia. Zaskarżone czynności zamawiającego naruszają interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia, na skutek bezpodstawnego i nieuzasadnionego zastosowania przez zamawiającego trybu z wolnej ręki na rzecz jednego z konkurentów odwołującego - przedsiębiorcy CRS (tzw. in-house), Decyzja zamawiającego oznacza automatyczne wykluczenie odwołującego z możliwości świadczenia usług, a tym samym wyłączenie możliwości prowadzenia działalności gospodarczej przez odwołującego (m. in. przez zakaz podwykonawstwa związany z zamówieniami inhouse). Co więcej, działanie zamawiającego wyklucza również wszystkich innych wykonawców z rynku, W przypadku uznania przez krajową Izbę Odwoławczą zasadności odwołania, odwołujący będzie mógł ubiegać się o udzielenie zamówienia w procedurze konkurencyjnej. Interes do wniesienia odwołania w zakresie wyboru niekonkurencyjnego trybu udzielenia zamówienia potwierdza jednolite orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej i sądów okręgowych, vide np. wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku z 25 maja 2012 r,, sygn. akt XXI Ga 92/12. Czynnościom i zaniechaniom czynności zamawiającego odwołujący zarzucił naruszenie; Zarzuty dotyczącego publikacji i uzasadnienia decyzji zamawiającego w zakresie wyboru trybu: 1.art. 216 ust 1 w zw. z art. 267 ust. 2 pkt 2} w zw. z art, 16 pkt 1), 2) i 3) i 18 ust. 1 ustawy w zw. z §2 pkt 2) Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2Ó20 r., poz. 2439) przez niewyczerpujące uzasadnienie faktyczne i prawne wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki, podczas gdy wybór trybu niekonkurencyjnego możliwy jest wyłącznie na zasadzie wyjątku (odstępstwa od zasady) i w związku z tym wymaga szerokiego uzasadnienia oraz powołania wszelkich danych źródłowych umożliwiających weryfikację jego prawdziwości, 2.art. 99 ust. 1 i 2 i art. 112 ust. 1 ustawy w związku z art. 6d ust. 4 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (tj. Dz. U. z 2023 r., poz. 1469 ze zm., dalej: ,,UCPG”) przez zaniechanie określenia w dokumentach zamówienia szczegółowych wymagań stawianych przedsiębiorcom odbierającym odpady komunalne od właścicieli nieruchomości oraz wymaganych UCPG elementów opisu zamówienia, Zarzuty dotyczący braku wystąpienia przesłanek o których mowa wart. 214 ustawy: 3.art. 214 ust. i pkt li) lit. a) ustawy przez nieprawidłowe uznanie, że zamawiający sprawuje (nad CRS) kontrolę odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej - podczas gdy sam fakt ogólnych lub teoretycznych powiązań nie jest wystarczającą przesłanką do uznania spełnienia rzeczonego warunku kontroli, wymaganego przepisami chroniącymi rynek konkurencyjny, 4.art. 214 ust. 1 pkt 11) lit. b) w zw, z art. 214 ust. 4 ustawy przez nieprawidłowe uznanie, że ponad 90% działalności CRS dotyczy Wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę, podczas gdy ta przesłanka nie została spełniona, 5.art; 214 ust. 1 pkt 11) lit. c) ustawy przez nieprawidłowe uznanie, że w CRS nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego, 6.art, 213 ust. 1 ustawy w zw, z art. 217 ust. 1 ustawy w zw. z art. 16 pkt 1), 2) i 3} ustawy oraz art. 8 ust. 1 ustawy w zw. z art. 58 §1 i 2 w zw. z art. 83 §1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r- Kodeks cywilny (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1360 ze zm., dalej: „KC") przez zamiar udzielenia przez zamawiającego zamówienia publicznego na rzecz CRS podczas, gdy zamawiający nie przeprowadził z CRS negocjacji w sposób wymagany przepisami, Zarzuty odnoszące się do nieważności czynności prawnej na podstawie bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa: 7.art. 8 ust. 1 ustawy w zw. z art. 58 §1 ustawy Kodeks cywilny w zw. z art. 2 oraz art. 4 ust. 1 pkt 1) ustawy z dnia 20 grudnia 1996 r. o gospodarce komunalnej {t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 679 ze zm., dalej: „UGK") w zw. z art. 18 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (t.j. Dz. U. z 2023 r.( poz. 40 ze zm., dalej: „USG") w zw. z art. 214 ust. 1 pkt 11) lit. b) ustawy przez powzięcie zamiaru zawarcia umowy bez wymaganych przepisami szczególnymi uchwał w przedmiocie wyboru formy prowadzenia gospodarki komunalnej, 8.art. 8 ust. 1 ustawy w zw. z art. 58 §1 i 2 ustawy Kodeks cywilny zw. z art. 107 ust. 1, art. 108 ust. 3 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (dalej „TFUE") z uwagi na niezgodną z prawem czynność zamawiającego, która prowadzi do udzielenia na rzecz wykonawcy CRS niezgodnej z przepisami Traktatu pomocy publicznej oraz przez zaniechanie przez zamawiającego skierowania do Komisji Europejskiej notyfikacji o zamiarze udzielenia pomocy publicznej na rzecz CRS, 9.art; 226 ust. 1 pkt 3, 4, 5 i 7 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy w zw. z art. 17 ust. 1 ustawy w zw. z art. 18 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E (Dz.U.UE.L.2014.94.65 ze zm.) w zw. z art. 4 pkt 1 lit. a) w zw. z art. 9 ust. 1 w zw. z art. 9 ust. 2 pkt 5 i art. 9 ust. 3 oraz art. 6 ust. 1 pkt 6 i art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (t.j. Dz. U- z 2023, poz. 1689 ze zm., dalej: „OKIK") w zw. z art- 3 w zw. z art. 15 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1233 ze zm., dalej: „ZNK") w zw. z art. 58 §1 i 2 w zw. z art. 5 KC oraz art. 49, art. 56, art. 101 ust. 1, art. 102 i art. 106 oraz art. 107 TFUE przez: 1) zamiar udzielenia zamówienia in-house na rzecz CRS podczas, gdy CRS znajduje się w uprzywilejowanej pozycji wobec pozostałych wykonawców (w szczególności ze względu na faktyczne wykorzystywanie przez CRS środków publicznych otrzymywanych od zamawiającego oraz możliwość uzyskiwania tzw. „subsydiowania krzyżowego"), 2) wykluczenie pozostałych przedsiębiorców działających na ryku, w tym odwołującego (gotowych oraz wyrażających wolę realizacji przedmiotu niniejszego zamówienia), -przez co naruszone zostają zasady uczciwej konkurencji, ma miejsce nadużycie pozycji dominującej na rynku właściwym przez przeciwdziałanie ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji oraz ma miejsce rażące nadużycie prawa, 10.art. 8 ust, 1 ustawy w zw. z art. 58 §1 i 2 KC w zw. z art. 166 Konstytucji i motywu (6) i (7) Dyrektywy 2014/24/UE i art. 107 ust. 1, art. 14 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej przez uznanie, że w tej sprawie udzielenie zamówienia bezpośredniego „in-house" dotyczy usług zdefiniowanych jako „usługi świadczone w ogólnym interesie gospodarczym" (dalej „SEIG"), a w związku z tym nie podlega zakazowi udzielenia pomocy publicznej, podczas gdy jeżeli ha rynku istnieją podmioty podejmujące się i mogące podjąć się wykonania zamówienia na warunkach jak planowane przez zamawiającego w zamówieniu, usługa taka nie spełnia kryteriów UOIG, w związku z tym zamówienie jn-house nie służy celom wskazanym w Dyrektywie, a także jest niezgodna z przepisami dot. pomocy publicznej, Zarzuty odnoszące się do naruszenia przepisów ustawy mających zastosowanie do trybu z wolnej ręki: 11.art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy oraz art. 44 ust, 3 pkt 1) lit. a) i b) ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r, o finansach publicznych, przez wykluczenie możliwości: 1)udzielenia zamówienia w sposób zapewniający najlepszą jakość usług, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, 2)uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów, 12.art. 83 ust. 1 ustawy w zakresie obowiązku zamawiającego do sporządzenia rzetelnej analizy potrzeb zamawiającego, obejmującej porównanie możliwych efektów udzielenia zamówienia w wariantach wykonania zamówienia „własnymi siłami" lub zlecenia na rzecz osób trzecich, 13.art. 35 ust. 1 pkt 2 i 99 ust. 1 ustawy i 106 ust. 1 TFUE przez niewłaściwe ustalenie wartości przedmiotu zamówienia, niepoparte żadnymi wyliczeniami, co prowadzić musi do uznania, że „rekompensata" za świadczenie usług publicznych przyznana CRS na podstawie planowanej umowy nie nawiązuje do żadnych uwarunkowań gospodarczych, a w zw. z tym jest zakazana przez przepisy prawa, 14.art. 214 ust. 9 w zw, z art. 57 w zw. z art. 112 ust. 1 ustawy przez zamiar udzielenia zamówienia na rzecz podmiotu, który nie posiada: 1} zasobów, 2} doświadczenia, 3} uprawnień, -niezbędnych do wykonania jego przedmiotu, a tym samym przez wprowadzenie podwykonawstwa w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy, 15.art. 56 w zw. z art. 16 pkt 1), 2), 3) w zw. z art. 8 ustawy w zw. z art. 58 KC oraz art. 4a ust. 1 i art. 4 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1110 ze zm.) w zw. z art. 58 KC przez zasiadanie w organach/pełnienie funkcji w CRS osób, które jednocześnie pełnią funkcje w strukturze zamawiającego oraz j.s.t, (przy jednoczesnym nieuprawnionym zasiadaniu w organach/pełnieniu przez: te osoby funkcji w CRS), co prowadzi do konfliktu interesów, naruszenia zasad równości, przejrzystości oraz uczciwej konkurencji oraz nieważności czynności zamawiającego, 16.art. 6c ust. 1, 2, 2a UCPG w zw. z art. 99 i art. 101 ust. 1 w zw. z art. 8 ustawy w zw. z art. 58 KC przez objęcie przedmiotem tego zamówienia z wolnej ręki odbioru odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których nie zamieszkują mieszkańcy, a powstają odpady komunalne (w tym aptek) - podczas, gdy zamówienie obejmujące tego rodzaju przedmiot może być udzielone wyłączenie w trybie przetargu (tryb konkurencyjny). Wniósł o: 1.rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą odwołania i jego uwzględnienie w całości, 2.unieważnienie czynności zamawiającego polegającej na wyborze procedury z wolnej ręki dla przedmiotowego zamówienia, 3.unieważnienie czynności zamawiającego zmierzającej do zawarcia z CRS umowy z wolnej ręki, 4.zasądzenie na rzecz odwołującego kosztów postępowania. Dodatkowo o: 1.skierowanie przez Sąd do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej pytań prejudycjalnych o następującej treści: 1) czy art. 12 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE w związku z art. 106 ust. 1 i art. 107 ust. i Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej w oparciu o wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 3.10.2019 r. ws. „Irgita" C-285/18 należy interpretować w ten sposób, że sprzeciwia się wyłączeniu przez instytucję zamawiającą zamówienia spod zastosowania Dyrektywy 2014/24/UE, jeżeli inne podmioty gospodarcze na rynku są gotowe realizować jego przedmiot na warunkach konkurencyjnych (w tym cenowych lub jakościowych)? 2} Czy art, 12 ust, 1 Dyrektywy 2014/24/UE w związku ż art. 106 ust. 1 i art. 107 ust. 1 Traktatu 0 funkcjonowaniu Unii Europejskiej należy interpretować w ten sposób, że sprzeciwia się wyłączeniu przez instytucję zamawiającą zamówienia na świadczenie usług spod zastosowania Dyrektywy 2014/24/UE oraz jego udzieleniu osobie prawa prywatnego lub publicznego, jeżeli potrzeby odbiorców tych usług są już zaspokojone? 2.rozpoznanie sprawy w składzie 3 Arbitrów z uwagi na istotność zagadnienia dla funkcjonowania rynku zamówień publicznych w Polsce, a także granic wolnego rynku, chronionego regułami wolnej konkurencji. Ze względu na niezwykle krótki czas na wniesienie tego odwołania, odwołujący został pozbawiony faktycznej możliwości podniesienia wszelkich zarzutów oraz argumentów. Zaistnienie oma wlanego faktu stanowi rażące naruszenie praw odwołującego. Odwołujący przed wniesieniem odwołania zwrócił się do zamawiającego oraz CRS o udostępnienie informacji przetargowej/publicznej. Realizując posiadane prawo do ochrony własnych interesów, odwołujący zakłada sporządzenie dodatkowego uzasadnienia tego odwołania po uzyskaniu ww. informacji/dokumentów. Zarzut 1 (niewyczerpujące uzasadnienie in-house): Uzasadnienie zadysponowania środkami publicznymi o istotnej wartości (powyżej "progów unijnych") zostało zawarte na kilkunastu linijkach tekstu o dużym stopniu ogólności. Jest to sytuacja bez precedensu w praktyce prawa polskiego i Unii Europejskiej. Jako takie powinno być przedmiotem wszechstronnej kontroli. Co więcej, działania zmawiającego podejmowane były w zasadzie bez jakichkolwiek konsultacji, z bardzo utrudnionym dostępem do informacji. Wedle: wskazanych w zarzucie przepisów (petitum) zamawiający zobowiązany jest do szerokiego uzasadnienia decyzji o zamiarze udzielenia zamówienia z wolnej ręki. Wynika to z faktu, że omawiany tryb jest wyjątkiem od zasady konkurencyjności zamówień publicznych. Odwołujący powołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 czerwca 2020 r. {KIO 950/20). Orzeczenie porusza niezwykle istotne zagadnienia, tj.: 1.to na zamawiającym spoczywa ciężar dowodu wykazania, że zaistniały przesłanki (podstawy) do zastosowania zamówienia ż wolnej ręki in-house, 2,szerokie uzasadnienie zastosowania omawianego trybu już na etapie; (w treści) ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy ma na celu umożliwienie potencjalnym wykonawcom oceny tego, czy faktycznie zaistniały podstawy do udzielenia zamówienia z wolnej ręki. Prawidłowość tezy wyroku wynika przede wszystkim z dostrzeżenia przez KIO faktu, że potencjalni inny wykonawcy w dniu publikacji ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy nie posiadają dokumentacji umożliwiającej weryfikację prawidłowości zastosowania omawianego trybu. Zasadniczo konieczne jest bowiem złożenie Wniosku o udostępnienie dokumentacji/informacji (w tym publicznej) do zamawiającego, względnie innych organów (podmiotów) będących w jej posiadaniu. Tego rodzaju proces może być czasochłonny oraz całkowicie niespójny z przepisami regulującymi termin na skorzystanie przez potencjalnych wykonawców ze środków ochrony prawnej. Zwrócenia uwagi wymaga m. in, uregulowanie terminów na wniesienie odwołania (art. 515 ustawy — w tej sprawie 10 dni). Tymczasem po złożeniu wniosku o udostępnienie informacji publicznej organ (właściwy podmiot) uprawniony jest do jej udostępnienia w terminie 14 dni od złożenia wniosku - chyba że zachodzą okoliczności wyjątkowe, które dają podstawą do udostępnienia dopiero po 2 miesiącach (art. 13 ust 1 i 2 ustawy z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej/ t.j, Dz. U. z 2020 r., p02. 2176 ze zm.). Oznacza to, że w praktyce potencjalni wykonawcy doznają rażących ograniczeń (w tym są pozbawiani) w możliwości kwestionowania zastosowania przez zamawiającego zamówienia z wolnej ręki in-house. Tym samym racjonalność ustawodawcy odzwierciedlana jest w konieczności interpretacji zarzucanych przepisów w taki sposób, że nakładają one na zamawiającego obowiązek przytoczenia wszelkich argumentów uzasadniających zastosowanie zamówienia in-house (już na etapie ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy). Wola racjonalnego ustawodawcy znajduje więc pełne odzwierciedlenie w stwierdzeniu, że zamawiający powinien w ramach uzasadnienia powołać nie tylko szczegółowe informacje potwierdzające spełnianie przesłanek w szczególności z art. 214 ust. 1 pkt 11) ustawy, lecz również odnieść się do wszelkich dokumentów źródłowych odnoszących się do rzeczonych przesłanek - udostępniając materiały w sposób umożliwiający niezwłoczną (natychmiastową) weryfikację przez zainteresowane podmioty. Tego rodzaju działanie mogłoby polegać w szczególności na udostępnieniu łącza internetowego (linku) do elektronicznej bazy danych, względnie poinformowania o możliwości zapoznania się z materiałami w siedzibie zamawiającego. W tej sprawie zamawiający w treści ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy w sposób niezwykle lakoniczny uzasadnia zastosowanie trybu in-housę — w zasadzie przytaczając jedynie przepisy (pkt 4,2.) ogłoszenia) oraz kształtując uzasadnienie faktyczne wyłącznie na „niepełnych" 20 linijkach tekstu. Zamawiający w Sekcji VI ogłoszenia: 1.uzasadniając przesłankę z art. 214 ust. 1 pkt 11) lit a) ustawy przytacza wyłącznie ogólne uprawnienia z §11 Aktu Założycielskiego, 2.uzasadniając przesłankę z art. 214 ust, 1 pkt 11} lit. b) ustawy wyłącznie powiela treść przepisu i wskazuje, że jaki był % udział w poszczególnych (trzech) latach, 3.uzasadniając: przesłankę z art. 214 ust. 1 pkt 11). lit. b) ustawy wyłącznie informuje, że jest jedynym wspólnikiem CRS, Powyższe, enigmatyczne (wysoce ogólnej sformułowania nie pozwalają w jakikolwiek sposób zweryfikować ich prawdziwości/rzetelności/kompletności (a szczególnie zgodności ze stanem faktycznym). Tymczasem kluczowym założeniem racjonalnego ustawodawcy jest umieszczanie przez zamawiających (w treści ogłoszeń o zamiarze zawarcia umowy) wszelkich informacji, które umożliwiałyby kontrolę prawidłowości zamiaru udzielenia zamówienia. Innymi słowy - informacje/dokumenty udostępnione przez zamawiającego na etapie ogłoszenia powinny być ujawnione w tak szerokim zakresie, aby podmiot zainteresowany nie był zobowiązany do podejmowania dalszych działań celem uzyskania do nich wglądu (w szczególności przez składanie wniosków o udostępnienie informacji publicznej/przetargowej). Przeciwne działanie jest wprost sprzeczne z zasadą jawności zamówień oraz wprost ogranicza możliwość korzystania ze środków ochrony prawnej - co ma miejsce w tej sprawie. Zarzut 2 (brak elementów wymaganych przez ucpg): Zgodnie z art. 112 ust. 1 ustawy zamawiający zobowiązany jest do określenia warunków udziału w postępowaniu - w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania umowy. Z tym przepisem w zamówieniach publicznych w przedmiocie odbioru odpadów komunalnych koresponduje art. 6d ust 4 ustawy z dnia 13 września 19.96 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t.j. Dz. U. z 2021 r,, poz: 888 ze zm.). Wskazany przepis stanowi, że w tego rodzaju sytuacjach (zamówienie na odbiór odpadów) konieczne jest określenie przez zamawiającego w dokumentach zamówienia określonych informacji. Tymczasem zamawiający w tej sprawie nie wskazał w dokumentacji: 1.jakie są wymogi przekazywania odebranych zmieszanych odpadów komunalnych do instalacji komunalnych, 2.jakie są rodzaje odpadów komunalnych odbieranych selektywnie od właścicieli nieruchomości, 3.jaki jest standard sanitarny wykonywania usług oraz ochrony środowiska, 4.obowiązku prowadzenia dokumentacji związanej z działalnością objętą zamówieniem, 5.szczegółowego sposobu postępowania w przypadku stwierdzenia nieselektywnego zbierania odpadów, 6.instalacji (w szczególności instalacji komunalnych), do których CRS zobowiązana byłaby przekazywać odebrane odpady, 7.jakie są szczegółowe wymagania stawiane w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, 8.obowiązku zagospodarowania odpadów komunalnych zgodnie z hierarchią sposobów postępowania z odpadami. Powyższy przepis w sposób imperatywny stanowi, że zamawiający zobowiązany jest do określenia w dokumentacji zamówienia ww. informacji/wymogów. Potwierdza to orzecznictwo - w szczególności wyrok Sądu Okręgowego w Nowym Sączu z dnia 19.02.2015 r. (III Ca 709/14). Zarzut 3 (niespełnienie przesłanki kontroli): Zamawiający w uzasadnieniu powołuje jedynie (bardzo ogólnie, lakonicznie), że rzekomo kontroluje CRS. Tymczasem zgodnie z orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, kontrola sprawowana przez instytucję zamawiającą powinna być skuteczna, strukturalna oraz funkcjonalna (zob. wyr. TSUE z 29.11.2012 r. ws. C-182/11 i C183/11 oraz wskazane tam orzecznictwo). Oznacza to, że sama „teoretyczna" możliwość wpływu na spółkę nie jest wystarczająca, Konieczne jest bowiem faktyczne, rzeczywiste realizowanie określonych uprawnień kontrolnych. Wskazuje na to użycie przez ustawodawcę w art. 214 ust. 11 lit. a) ustawy sformułowań „sprawuje", „wpływa", „zarządzanie". Przepis jednoznacznie uszczegóławia, ha czym kontrola musi polegać - tj. na realnych działaniach i dominującym wpływie na: 1,cele strategiczne oraz 2.decyzje związane z zarządzeniem sprawami osoby prawnej. Przepis obliguje do spełniania obu przesłanek jednocześnie (tj. zarówno w zakresie kontroli nad decyzjami strategicznymi, jak i decyzjami w zakresie bieżącego zarządzania). Brak jest możliwości posiadania jakiegokolwiek wpływu na decyzje odnośnie zarządzania spółka, jeżeli nie jest się bezpośrednio zaangażowanym w jej codzienną działalność. Prowadzenie przez spółkę działalności gospodarczej i zarządzanie jej sprawami wymaga istotnej aktywności, w tym bieżącego reagowania na wszelkie czynniki/okoliczności zarówno rynkowe, jak i wynikające z relacji z kontrahentami. Co dla odwołującego istotne z systemowego punktu widzenia: 1.zgromadzenie wspólników w sp. z o.o. nie jest organem zarządczym. Jest nim wyłącznie zarząd. Podejmowanie decyzji przez zgromadzenie wspólników odbywa się na podstawie sformalizowanej procedury - tj. Uchwał określonych w sporządzonym protokole posiedzenia zgromadzenia wspólników. Zarząd natomiast uprawniony jest do działania w imieniu i na rzecz spółki bez tego rodzaju „formalnych" procedur - np. dla zawarcia umowy może być wystarczające złożenie podpisów przez członka zarządu. Przepisy wskazują na dwa „rodzaje" zgromadzeń wspólników - tj. zwyczajne (w trakcie którego rozpatrywane są kwestie dot. rocznej działalności spółki, w tym finansowe) oraz nadzwyczajne. Słowo „nadzwyczajne" oznacza, że tego rodzaju zgromadzenie wspólników powinno być zwoływane w sytuacjach wyjątkowych, pilnych, awaryjnych - a nie na potrzeby podejmowania codziennych decyzji (albowiem takowe nie cechują się „nadzwyczajnością" - lecz wręcz przeciwnie, powszedniością), 2.rada nadzorcza także nie jest organem zarządczym (lecz jedynie kontrolnym - zupełnie inna funkcja w strukturze wewnętrznej spółek z o.o.). Rada nadzorcza nie ma wpływu na sposób funkcjonowania spółki, nie może wydawać zarządowi wiążących poleceń. Decyzje podjęte, przez zarząd (który jest następnie odwoływany przez radę nadzorczą) i tak pozostają w mocy prawnej (wywołują skutki wobec osób trzecich) - bez względu ha decyzje rady nadzorczej. Jeżeli zarząd zawrze kontrakt, to nawet późniejsze odwołanie członków zarządu (np. ze względu na to, że rada nadzorcza stwierdzi, że zarząd zadziałał wbrew polityce przyjmowanej przez radę nadzorczą) nie ma wpływu na to, że ten kontrakt dalej obowiązuje. Zamawiający nie sprawuje więc kontroli (o której mowa w przepisie) nad CRS. Zarzut 4 (niespełnienie przesłanki 90% działalności): Brak jest w tej sprawie spełnienia przesłanki, o której mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11) lit. b) ustawy. Do procentu aktywności realizowanej przez spółkę komunalną na rzecz zamawiającego nie może być uwzględniania wszelka działalność- lecz jedynie ta, która została objęta przedmiotem zamówienia in-house (wąski zakres). W tej sprawie zamawiający nie wyjaśnił, w jaki sposób procent działalności został obliczony - w tym jakie aktywności/rodzaje aktywności były brane przez zamawiającego do obliczeń. Nie jest jasne, jak te obliczenia zostały przeprowadzone oraz wedle jakiej metodologii. Odwołujący powołał wyrok KIO 1849/19, oraz KIO 3069/20. Natomiast CRS, będąc przedsiębiorcą, tak jak inni wykonawcy (w tym odwołujący) prowadzi działalność gospodarczą we własnym imieniu i na własny rachunek. Rozlicza się jako odrębny przedsiębiorca (VAT), ponosi ryzyka biznesowe. W ramach usług odbioru i transportu odpadów na: rzecz zamawiającego nie było zatem żadnego „konkretnego polecenia" bowiem nie byłoby one skuteczne i oznaczało albo polecenie warunkowe, albo „polecenie" dedykowane do ogółu. Polecenie: mogłoby obejmować zobligowanie do złożenia oferty w postępowaniu o określonej treści - natomiast takie działanie byłoby wątpliwe w świetle przepisów dot. niedozwolonych porozumień wertykalnych i możliwość manipulowania przez zamawiającego wynikiem postępowania, Odwołujący zastrzegł możliwość przedstawienia dodatkowych twierdzeń i dowodów na dalszym etapie sprawy - ze względu na niespełnienie przez zamawiającego obowiązku wyczerpującego uzasadnienia zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki oraz zwrócenie się przez odwołującego do zamawiającego oraz CRS o udostępnienie informacji. Zarzut 5 (partycypacja kapitału prywatnego): Nieprawdą jest to, że w CRS brak jest bezpośredniego udziału kapitału prywatnego. Przepisy nie utożsamiają udziału, o którym mowa w art. 214 ust, î pkt 11) lit. c) ustawy, z udziałami wspólników w kapitale zakładowym spółki. Wręcz przeciwnie - art. 12 ust. 1 lit. c) Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E (Dz,U.UE.L.2014.94,65 ze zm.) w wersji anglojęzycznej posługuje się sformułowaniem „participation" (co oznacza szeroko rozumianą „partycypację" „zaangażowanie"): „there is no direct private capital participation in the controlled legal person with the exception of noncontrolling and non-blocking forms of private capital participation required by national legislative provisions, in conformity with the Treaties, which do hot exert a: decisive influence on the controlled legal person". Zarzut 6 (nieprawidłowość negocjacji): Wedle wskazanych w zarzucie (petitum) przepisów zamawiający zobowiązany jest do przekazania wykonawcy zaproszenia do negocjacji oraz ich przeprowadzenia z wykonawcą. Celem negocjacji jest w szczególności: 1.dokonanie oceny tego, czy wykonawca posiada zasoby umożliwiające prawidłową realizację przedmiotu zamówienia, 2.ocena, czy wykonawca nie podlega pod którąkolwiek przesłankę wykluczenia (art. 108 ustawy), 3.ustalenie zasad współpracy - przede wszystkim przez wynegocjowanie treści przyszłej umowy. Powyższe jest kluczowe z perspektywy art. 217 ust. 2 ustawy, wedle którego zamawiający może zobowiązać wykonawcę do przedłożenia oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji oraz podmiotowych środków dowodowych. Tymczasem w tej sprawie zamawiający nie przeprowadził z CRS negocjacji w sposób wymagany przepisami. Odwołujący podał, że zarzut pozostaje w związku z innymi zarzutami określonymi w odwołaniu, odnoszącymi się do całkowitej dowolności wyboru przez zamawiającego trybu zamówienia z wolnej ręki in-house, bez przeprowadzenia jakichkolwiek analiz odnośnie tego, czy CRS posiada potencjał/zasoby do realizacji jego przedmiotu. Zarzut 7 (brak uchwał): Zamawiający dokonał zaskarżonej czynności - ogłoszenia z dnia 20.05.2024 r, o zamiarze zawarcia umowy, bez podstawy prawnej, którą powinna być uchwała podjęta zgodnie z art. 4 ustawy o gospodarce komunalnej. Zgodnie z tym przepisem: 1.Jeżeli przepisy szczególne nie stanowię inaczej, organy stanowiące jednostek samorządu terytorialnego postanawiają o: 1)wyborze sposobu prowadzenia i form gospodarki komunalnej; 2)wysokości cen i opłat albo o sposobie ustalania cen i opłat za usługi komunalne o charakterze użyteczności publicznej oraz za korzystanie z obiektów i urządzeń użyteczności publicznej jednostek samorządu terytorialnego. 2.Uprawnienia, o których mowa w ust i pkt 2, organy stanowiące jednostek samorządu terytorialnego mogą powierzyć organom wykonawczym tych jednostek. Uchwały wydawane na podstawie art. 4 UGK podlegają kontroli sądowo-administracyjnej oraz w trybie administracyjnym pod względem formalnym (np. spełnienia warunków podjęcia uchwały- zachowania kworum, wymaganego trybu zwołania, dyskusji, gdyż różni radni mogą mieć różne opinie na dany temat), jak i pod względem zgodności z prawem i celowości. Brak takiej uchwały stanowi o podjęciu przez zamawiającego czynności bez upoważnienia wymaganego ustawą, to jest z przekroczeniem kompetencji. Odwołujący powołał wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie, z dnia 8 września 2011 r. sygn. akt I SA/OI 458/11 Odwołujący wskazał, że powierzenie własnej spółce komunalnej wykonywania zadania na podstawie przepisów ustawy z zastosowaniem trybu z wolnej ręki, w rozumieniu art. 4 UGK jest zmianą formy prowadzenia gospodarki komunalnej w porównaniu z udzieleniem zamówienia podmiotowi trzeciemu na podstawie tej samej ustawy w trybie procedury konkurencyjnej. Potwierdza to teza zawarta w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 15 czerwca 2005 r. (II 5A/Wr 159/05, LEX nr 155131). W przedmiotowej sprawie według odwołującego nie można uznać, że uchwała taka została podjęta w sposób dorozumiany przez przystąpienie przez poszczególne gminy do Związku Międzygminnego „Czysty Region". Statut Związku Międzygminnego „Czysty Region" wskazuje na wyraźną preferencję gmin członkowskich dot. nabywania w trybach konkurencyjnych/ otwartych od podmiotów zewnętrznych usług polegających na odbiorze odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości. Reasumując, czynność prawna zamawiającego - publikacja ogłoszenia, jako podjęta z przekroczeniem umocowania, narusza bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa i jest nieważna z mocy prawą. ZARZUT 8 i 10 (POMOC PUBLICZNA / UOIG): Nie ulega dla odwołującego wątpliwości, że planowane udzielenie zlecenia bezpośredniego na rzecz CRS jest uprzywilejowaniem tego przedsiębiorcy na rynku - a tym samym stanowi pomoc publiczną. Zgodnie z art. 107 TFUE „Z zastrzeżeniem innych postanowień przewidzianych w Traktatach, wszelka pomoc przyznawana przez Państwo Członkowskie lub przy użyciu zasobów państwowych w jakiejkolwiek formie, która zakłóca lub grozi zakłóceniem konkurencji przez sprzyjanie niektórym przedsiębiorstwom lub produkcji niektórych towarów, jest niezgodna z rynkiem wewnętrznym w zakresie, w jakim wpływa ha wymianę handlową między Państwami Członkowskimi." Zgodnie natomiast z art. 14 TFUE, bez uszczerbku dla artykułu 4 Traktatu o Unii Europejskiej i artykułów 93, 106 i 107 tego Traktatu oraz zważywszy na miejsce, jakie usługi świadczone w ogólnym interesie gospodarczym zajmują wśród wspólnych wartości Unii, jak również ich znaczenie we wspieraniu jej Spójności społecznej i terytorialnej, Unia i Państwa Członkowskie, każde W granicach swych kompetencji i w granicach stosowania Traktatów, zapewniają, aby te usługi funkcjonowały na podstawie zasad i na warunkach, w szczególności gospodarczych i finansowych, które pozwolą im wypełniać ich zadania. Parlament Europejski i Rada, stanowiąc w drodze rozporządzeń zgodnie ze zwykłą procedurą ustawodawczą, ustanawiają te zasady i określają tę warunki, bez uszczerbku dla kompetencji, które Państwa Członkowskie mają, w poszanowaniu Traktatów, do świadczenia, zlecania i finansowania takich usług. Stosownie do przepisów Dyrektywy 2014/24/UE możliwość wyłączenia spod reguł konkurencyjnych danego Zamówienia przez zlecenie bezpośrednie - „in-house"- dotyczy m.in. usług świadczonych w ogólnym Interesie gospoda reżym (UOIG). Natomiast zgodnie z wytycznymi Komisji Europejskiej nie można mówić o usługach świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym, jeżeli są one zapewniane przez rynek na odpowiednim poziomie, w szczególności jeżeli pewne jest, że dana usługa jest powszechnie dostępna w sensie geograficznym a cena za nabycie danej usługi nie blokuje możliwości jej nabycia. Komisja, w wydawanych dokumentach wiele razy zwracała uwagę na powiązanie UOIG z następującymi okolicznościami: 1.na rynku nie istnieje wystarczająca podaż usług, lub usługi świadczone są na poziomie niższym niż wymagany przez organy administracyjne (państwo członkowskie), 2.usługa nie jest „samofinansująca się”- koszty świadczenia usługi na wymaganym poziomie przewyższają możliwości nabywców usług (np.: służba zdrowia, uruchomienie linii transportowej mimo jej nierentowności, itp.). - jednocześnie wskazując, że nie jest prawidłowe obejmowanie UOIG tych usług, co do których istnieje podaż na rynku na wymaganym poziomie i przy odpowiedniej infrastrukturze. Budowanie infrastruktury równoległej i organizowanie świadczenia (również odpłatnego) „obok" funkcjonującego na rynku nie może korzystać z przywilejów SGEI, a przede wszystkim z możliwości uznania, że takie działanie nie stanowi naruszenia konkurencji przez niedopuszczalną pomoc publiczną na rzecz publicznych przedsiębiorstw (art. 107 TFUE} . Zgodnie ze stanowiskiem Komisji Europejskiej, o UOIG można mówić jedynie wówczas, gdy są to usługi, których żadne przedsiębiorstwo, ze względu na swój interes gospodarczy, w ogóle nie zdecydowałoby się świadczyć lub nie zdecydowałoby się świadczyć na tych samych warunkach lub w tym samym zakresie bez interwencji publicznej, w jakim usługa ta jest świadczona przez podmiot, któremu została zlecona przy zachowaniu interwencji publicznej. Odwołujący zatem stwierdził, że rozważałby świadczenie usługi objętej tym postępowaniem. Odwołujący podkreślił, że zamawiający prowadził już postępowania o udzielenie zamówień publicznych w trybach przetargowych - których przedmiot był analogiczny do przedmiotu niniejszego zamówienia z wolnej ręki in-house. To zdaniem odwołującego świadczy o tym, że rynek objęty omawianym zamówieniem in-house jest wedle zamawiającego kwalifikowany jako będący przedmiotem zainteresowania również innych przedsiębiorców (a nie tylko CRS). Zastosowanie trybu z wolne] ręki w tej sprawie rażąco narusza więc zasady rynku wspólnego i jest niedopuszczalne w świetle prawa. Podjęcie takiej czynności wymagałoby uprzedniego zgłoszenia Komisji Europejskiej. Wg wiedzy odwołującego, taka notyfikacja nie została złożona przez zamawiającego. Zarzut 9 (rażące naruszenie zasad uczciwej konkurencji): Jednostronny wybór przez zamawiającego wyłącznie jednego podmiotu (spośród wielu działających na lokalnym rynku) do realizacji zadania (przedmiotu in-house) powoduje rażące uprzywilejowanie CRS wobec pozostałych przedsiębiorców działających na rynku. Problematyka komercyjnej działalności tego rodzaju podmiotów (konkurujących z prywatnymi przedsiębiorcami, którzy nie „obracają" środkami publicznymi) była przedmiotem analiz m. im NIK - która dopatrzyła się licznych naruszeń prawa dokonywanych przez spółki komunalne lub macierzyste gminy. Nierynkowe dokapitalizowania CRS: Skoro CRS uzyska wsparcie ze środków publicznych (realizacja in-house) - to korzyści z tym związane są w szczególności następujące: 1.uzyskiwanie (stałych, pewnych, przewidywalnych) przychodów („stałe źródło finansowe"), 2.możliwość podejmowania większego ryzyka gospodarczego w ramach innych działalności (w szczególności składając oferty w innych zamówieniach publicznych), 3.zwiększenie zdolności finansowych (w tym na potrzeby uzyskiwania kredytów i pożyczek), 4.możliwość rozwoju działalności gospodarczej z punktu widzenia posiadanych zasobów (zakup sprzętu, maszyn, specjalistycznych urządzeń, możliwość zatrudnienia dodatkowego, wyspecjalizowanego personelu), 5.pozyskanie referencji (niezbędnych np. do uczestnictwa w zamówieniach publicznych w trybach konkurencyjnych), 6.pozyskanie biznesowej i faktycznej pozycji na rynku. Powyższe korzyści mogą zostać wykorzystane przez CRS do konkurowania z innymi przedsiębiorcami w ramach innych zamówień publicznych (przetargach). Co do zasady spółka komunalna posiadająca „podmiot publiczny" jako wspólnika może podejmować dalej idące ryzyka biznesowo-gospodarcze, niż prywatni przedsiębiorcy. Spółka komunalna posiada bowiem „zabezpieczenie" w postaci pewności co do tego, że w razie braku rentowności podejmowanych działań, ewentualne straty będą kompensowane ze środków publicznych. Przykładowo, składając ofertę w przetargu, spółka komunalna zasadniczo może zaoferować cenę w niższej wysokości, niż pozostali prywatni przedsiębiorcy. Tego rodzaju sytuacje wykluczają prywatnych przedsiębiorców z rynku oraz zakłócają mechanizmy konkurencji. ta problematyka podnoszona jest przez NIK: 1.„Jednocześnie w gminie podjęto działania skutkujące zmianą aktu założycielskiego miejskiej spółki i wypłaceniem jej dopłat za 2019 r. i za 2020 r. w kwotach, które stanowiły - odpowiednio - 193,1% i 236% kwot dopłat określonych w obowiązującej wersji umowy (do 19 czerwca 2020 r. gmina wypłaciła Spółce łącznie o 537 932 814,73 zł więcej niż wskazano w obowiązujących załącznikach finansowych do umowy wykonawczej). Ponadto w gminie nie prowadzono bieżącego monitoringu w zakresie możliwości przekroczenia dopuszczalnego poziomu pomocy publicznej udzielonej miejskiej spółce w związku z realizacją ww. umowy." 2.„Finansowe wsparcie spółek komunalnych, udzielone w latach 2018-2020 w łącznej wysokości 2,7 mld zł przez skontrolowane j.s.t z województwa dolnośląskiego, przyznawano nie zawsze w sposób legalny i rzetelny, o czym świadczy skala ujawnionych nieprawidłowości o charakterze finansowym w łącznej wysokości 124 min zł". Dalej w dokumencie stwierdza się, że: „Spośród w sumie 18 spółek komunalnych, których wyniki ekonomiczno-finansowe objęto analizą w trakcie kontroli prowadzonych w pięciu urzędach, większość, bo aż 10 z nich była trwale nierentowna w latach 2018-2020, a tym samym nie spełniła zasady samofinansowania. Z pozostałych ośmiu spółek tylko dwie nie generowały strat na działalności (...)", 3.„Badania wyników ekonomiczno-finansowych spółek komunalnych wykazały, że nie tylko wzrasta zadłużenie tych spółek, ale także poziom tego zadłużenia jest coraz większy w stosunku da zadłużenia JST.” Subsydiowanie skrośne: Mechanizm subsydiowania skrośnego polega na pokrywaniu kosztów usług i dostaw dla jednej z grup odbiorców, wpływami z umów od innych grup odbiorców. Subsydiowanie skrośne oceniane jest jako czyn nieuczciwej konkurencji np. zgodnie z Wyrokiem KIO z 10,11.2020 r. (KIO 2661/20, KIO 2662/20). W tej sprawie subsydiowanie skrośne może przybrać postać wykorzystania uzyskanych z realizacji zadania własnego (in-house) środków finansowych (w ramach wynagrodzenia) do konkurowania z prywatnymi przedsiębiorcami na rynku. Spółka komunalna, np. realizując inne zamówienia „na granity opłacalności", ma możliwość finansowania tak powstałych kosztów (względnie strat) wynagrodzeniem wynikającym z realizacji zadania z niniejszego in-house. Pozostali przedsiębiorcy nie są uprawnieni do wykorzystywania środków publicznych do konkurowania na rynku zamówień publicznych (nierównowagą rynkowa) - korzystają wyłącznie z funduszy pozyskiwanych z działalności konkurencyjnej. Stosowanie preferencyjnych warunków kontraktowych: Skoro CRS jest rzekomo „podmiotem wewnętrznym zamawiającego", to również na etapie realizacji przedmiotu zamówienia publicznego spółka będzie działać w warunkach preferencyjnych. Dotyczy to w szczególności płatności kar umownych za ewentualne niewykonanie albo nienależyte wykonanie zamówienia publicznego. Zamawiający co do zasady ma prawną możliwość dokapitalizowywania spółki komunalnej – w tym kompensaty ewentualnych strat wynikających z płatności kar umownych. Oznacza to, że ewentualnie uiszczane kary umowne nie będą faktycznie negatywnie wpływać na działalność CRS, ponieważ będą mogły być następnie kompensowane przez podmiot, na rzecz którego były płacone (pośrednio/bezpośrednio) Powyższe również wpływa bezpośrednio na kalkulację ryzyk związanych z ofertowaniem w innych zamówieniach - oraz na wycenę (atrakcyjność ofert). Porozumienie antykonkurencyjne: Zgodnie z art. 6 ust. 1 pkt 6) OKIK, zakazane są porozumienia polegające na ograniczaniu dostępu do rynku lub eliminowaniu z rynku przedsiębiorców nieobjętych porozumieniem. Istotą praktyki, o której mowa w art, 6 ust. 1 pkt 6 u.o.k.k,, jest dążenie do zachowania status quo w obrębie podmiotów działających na danym rynku bądź też do zredukowania liczby przedsiębiorców prowadzących działalność na tym rynku. W tym pierwszym przypadku dana praktyka prowadzi do powstania barier wejścia: na rynek, skutkując utrudnieniem bądź wyłączeniem możliwości rozwoju konkurencji na tym rynku, w drugim - zmierza do ograniczenia panującej na danym rynku konkurencji przez usunięcie z niego innych przedsiębiorców. Praktyka ta może obejmować zarówno porozumienia poziome (między konkurentami), jak i pionowe (między uczestnikami różnych szczebli Obrotu) (K, Kohutek [w:] (VI. Sieradzka, K. Kohutek, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, Warszawa 2014, art, 6.) Przekładając powyższe na okoliczności faktyczne niniejszej sprawy, odwołujący zwrócił uwagę, że: 1.rynek odbioru odpadów komunalnych na terenie Gminy Cisek jest złożony oraz rozwinięty, 2.istnieją prywatni przedsiębiorcy, posiadający potencjał do realizacji przedmiotu tego zamówienia (w tym odwołujący), 3.na rynku funkcjonują od wielu lat już wykonawcy (firmy prywatne o różnej strukturze właścicielskiej), które dotychczas z powodzeniem realizowały odbiór odpadów komunalnych na lokalnym rynku. Oznacza to, że uzgodnienie (porozumienie), którego treścią byłoby ustalenie zakresu współpracy pomiędzy zamawiającym a spółką CRS (działającą w ww., preferencyjnych warunkach gospodarczo- prawnych), prowadzi do wyeliminowania z rynku pozostałych przedsiębiorców, prowadzących działalność w branży odpadowej. Bowiem sposób ukształtowania procedury (udział w niej spółki CRS) spowodował, te prywatni przedsiębiorcy zostali per se wykluczeni w zakresie dotyczącego odbioru odpadów komunalnych na terenie Gminy Cisek. Odwołujący zaznaczył, że ustawodawca jasno sprecyzował, że do stwierdzenia bytu omawianej praktyki konieczne jest kumulatywne spełnienie dwóch przesłanek. Pierwsza z nich dotyczy uzgodnienia przedsiębiorców co do rynku właściwego, druga określa cel porozumienia rozumiany jako ograniczenie, wyeliminowanie lub też zakłócanie w sposób istotny istniejącej konkurencji. W tej sprawie mamy do czynienia z porozumieniem antykonkurencyjnym zawieranym pomiędzy zamawiającym oraz CRS. Odwołujący podkreślił, że: 1.w zakresie objętym in-house i umową, zarówno CRŚ, jak i zamawiający, funkcjonują jako przedsiębiorcy (co jest okolicznością równoległą do funkcji administracyjnej związanej z realizacją odbioru odpadów). Zawarcie takiego porozumienia wyklucza inne podmiotu z rynku - prowadząc do zasadniczych szkód gospodarczych, jak m. in. utrata miejsc pracy, ograniczenie lub zamknięcie działalności dotychczas funkcjonujących na rynku, 2.zarówno zamawiający, jak i CRS, imają pełną świadomość, że zawarcie takiego porozumienia oznaczać będzie zamknięcie rynku o istotnej wartości wskazanej w dokumentacji zamówienia. Wedle orzecznictwa, aby zachowanie przedsiębiorstw było objęte zakazem ustanowionym w art. 101 ust. 1 TFUE, konieczne jest nie tylko, aby świadczyło ono o istnieniu zmowy między nimi, czyli porozumienia między przedsiębiorstwami, decyzji związku przedsiębiorstw lub uzgodnionej praktyki, ale zmowa ta musi również wpływać w sposób niekorzystny i odczuwalny na konkurencję wewnątrz rynku wewnętrznego (C-591/16 P - wyrok TS z dnia 25.03.2021 r., H. Lundbeck A/S i Lundbeck Ud przeciwko komisji Europejskiej). Zmowa przetargowa: Zgodnie z art. 6 ust. 1 pkt 7 OKIK, zakazane są porozumienia, których celem lob skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające w szczególności na uzgadnianiu przez przedsiębiorców lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny. Wymienienie tej praktyki w art. 6 OKIK świadczy o tym, że jest ona traktowana przez ustawodawcę jako szczególnie szkodliwa dla konkurencji. Nie znajduje do niej również zastosowane wyłączenie, o którym mowa w art. 7 ust, 2 ustawy (tj. tzw. wyłączenie de minimis, związane z niskimi udziałami w rynku stron porozumienia). Działanie zamawiającego, polegające na zamiarze zawarcia umowy na odbiór odpadów z CRS, powinno zdaniem odwołującego podlegać ocenie z punktu widzenia ogólnych przepisów dot. zmów przetargowych. Otóż podstawy faktyczne tego typu „wewnętrznego" działania naruszają zakaz wyrażony w art. 6 OKIK, a dodatkowo stoją w sprzeczności z przestankami wskazanymi w art. 16 ustawy. Takie działanie zamawiającego, które ogranicza konkurencję oraz eliminuje możliwość realizacji zamówienia przez podmiot wybrany w warunkach konkurencyjnych, jest niedopuszczalne, CRS została jednostronnie wybrana przez zamawiającego jako wykonawca in-house. Powoduje to, że całkowicie pominięte zostaną inne „potencjalne” oferty, które, w praktyce mogłyby okazać .się zdecydowanie korzystniejsze, niż warunki, jakie może zaproponować CRS (w ramach organizowanego zamówienia w trybie konkurencyjnym). Mowa tu zarówno o posiadaniu odpowiedniej kadry, warunków, pojazdów, znajomości technik, know-how, ale i aspekcie finansowym, Faktyczna rezygnacja z możliwości porównania ofert szeregu innych wykonawców działających w branży odpadowej, tym bardziej na lokalnym rynku, gdzie wspomnianą działalność prowadzi stosunkowo dużo podmiotów w pełnym wymiarze, wskazuje na możliwość zawarcia tzw. zmowy przetargowej (której skutkiem miało być wyeliminowanie z, rynku wszystkich przedsiębiorców oraz zawarcie umowy z CRS). Jak wskazuje Raport UOKIK, zmowy pionowe, czyli zawierane między zamawiającym a wykonawcą zaliczono do grupy najbardziej szkodliwych dla konkurencji naruszeń, które nie korzystają z wyłączenia spod zakazu na podstawie kryterium bagatelności porozumienia. Skutkiem takiego porozumienia jest przyznanie szczególnie korzystnych warunków jednemu lub grupie uczestników przetargu (Raport Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumenta - System zamówień publicznych, a rozwój konkurencji w gospodarce, Warszawa, wrzesień 2013 r.). Posiłkując się powyższym stwierdzeniem odwołujący stwierdził, że w wyniku zawartego porozumienia CRS znalazła się w bardzo korzystnym położeniu, gwarantującym stały, bardzo wysoki zysk przez okres realizacji przedmiotu zamówienia, Jednocześnie doprowadziło to do rażącego naruszenia zasad wynikających z OKIK i zamknięcie rynku na inne podmioty. Instytucja zmowy przetargowej ma swoje źródło w systemie prawa Unii Europejskiej, W motywie 59 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE ż 26.02.2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E, zawarto postanowienia dot. zagrożeń tego rodzaju. Ustawodawca unijny wskazał, że agregacja i centralizacja zakupów powinny jednak być uważnie monitorowane w celu uniknięcia nadmiernej koncentracji siły nabywczej i zmowy oraz w celu zachowania przejrzystości i konkurencji, jak również możliwości dostępu do rynku dla MSP. Nadużycie pozycji dominującej: Zamawiający organizuje rynek usług użyteczności publicznej (przedmiot niniejszego zamówienia). Wedle wyroku Sądu Najwyższego z 26 stycznia 2017 r. (I GSK 252/15) podział rynku usług użyteczności publicznej również może być badany z punktu widzenia zakazu nadużywania pozycji dominującej: „Pozwane miasto organizujące usługi na rynku usług transportu autobusowego, jest przedsiębiorcą do którego stosuje się przepisy u.o.k.i.k. W związku z tym podział rynku tych usług podlega ocenie między innymi z punktu widzenia regulacji zawartej w art. 9 u.o.k.i.k, Przepis ten zakazuje nadużywania pozycji dominującej na rynku właściwym każdemu przedsiębiorcy lub przedsiębiorcom działającym na rynku właściwym.". Jednostronnie, autonomicznie wybierając jednego wykonawcę do realizacji zadania własnego, zamawiający wpływa na kształt rynku - nadużywa pozycji dominującej. Posiadając pozycję dominującą, ponosi odpowiedzialność za organizację usług w ramach gospodarowania odpadami. Zamawiający zobowiązany jest podejmować działania w taki sposób (jako gospodarz postępowania), aby nie naruszać uczciwej konkurencji. Co więcej, zamawiający powinien powstrzymywać się od takich działań, które co najmniej potencjalnie mogłyby stanowić naruszenie uczciwej konkurencji. Naruszenie przepisów ZNK: Zamawiający nie może wybrać do realizacji przedmiotu zamówienia wykonawcy w warunkach naruszenia uczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. To pozostaje w korelacji do zasady uczciwej konkurencji wyrażonej w art. 16 pkt 1 ustawy, obligującej zamawiającego do stworzenia warunków do uczciwego konkurowania wykonawców. Zgodnie z art. 3 UZNK, czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Czynem nieuczciwej konkurencji jest też utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, W szczególności przez realizację usług poniżej kosztów jej realizacji w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Za czyn nieuczciwej konkurencji należy uznać zachowania zmierzające do wygrania postępowania za wszelką cenę, przez oferowanie nierealnych warunków realizacji zamówienia. Zaoferowanie zatem warunków nierealnych, które nie są w warunkach rzeczywistych możliwe do Spełnienia, godzi w dobre obyczaje i narusza zasadę uczciwej konkurencji (Nowińska Ewa, Szczepanowska-Koztpwska Krystyna, Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, wyd. 11}. Uwzględniając powyższe można stwierdzić, że zamawiający oraz CRS podejmują działania zmierzające do utrudnienia innym wykonawcom swobodną, konkurencyjną konfrontację w ramach postępowania. Zarzut 11 i 12 (niezapewnienie najlepszej jakości usług/efektów zamówienia oraz brak rzetelnej analizy potrzeb): Zgodnie z art. 83 ustawy zamawiający zobligowany jest do przeprowadzenia analizy potrzeb i wymagań. Obowiązek ten nie został wyłączony dla trybu udzielenia zamówienia „z wolnej ręki" opartego na przesłane wskazane w art.214 ust. 1 pkt. 11) ustawy. Analiza, o której mowa w ust. 1, obejmuje w szczególności: 1)badanie możliwości zaspokojenia zidentyfikowanych potrzeb z wykorzystaniem zasobów własnych; 2)rozeznanie rynku: a)w aspekcie alternatywnych środków zaspokojenia zidentyfikowanych potrzeb, b)w aspekcie możliwych wariantów realizacji zamówienia albo wskazuje; że jest wyłącznie jedna możliwość wykonania zamówienia. 3.Analiza, o której mowa w ust 1, wskazuje: 1)orientacyjną wartość zamówienia dla każdego ze wskazanych wariantów, o których mowa w ust. 2 pkt 2 iii. b; 2)możliwość podziału zamówienia na części; 3przewidywany tryb udzielenia zamówienia; 4)możliwość uwzględnienia aspektów społecznych, środowiskowych lub innowacyjnych zamówienia; 5)ryzyka związane z postępowaniem o udzielenie i realizacją zamówienia. W tej sprawie zamawiający nie dokonał jakichkolwiek analiz - w szczególności nie są one powoływane w treści ogłoszenia. Pamiętając o zasadzie efektywności udzielania zamówień wyrażonej w art. 17 ustawy, zamawiający w ramach rozeznania rynku ustala, czy istnieją alternatywne do przewidzianych przez niego pierwotnie środki zaspokojenia potrzeb oraz czy istnieją warianty realizacji zamówienia prowadzące do osiągnięcia zakładanego celu. Rozeznanie rynku może prowadzić zarówno do ustalenia, że istnieje jedna możliwość zaspokojenia potrzeb, jak i ustalenia, że istnieje więcej niż jeden sposób osiągnięcia zakładanego celu. W tej sytuacji rozeznanie rynku może prowadzić do zidentyfikowania najlepszego wariantu realizacji zamówienia według kryterium efektywności." (Dzierżanowski Włodzimierz i inni Prawo zamówień publicznych), W przedmiotowej sprawie nie doszło do zidentyfikowania najlepszego wariantu wykonania zamówienia we. jakichkolwiek kryteriów, prócz kryterium popierania interesu spółki CRS w oderwaniu od kryterium interesu publicznego). Zarzut 13 (niewłaściwe ustalenie wartości zamówienia): Zgodnie z art. 35 ustawy zamawiający w przypadku świadczeń powtarzających się wartość zamówienia szacuje w odniesieniu do 1 roku trwania usługi. Tymczasem w tej sprawie z ogłoszenia nie wynika, jaka jest wartość zamówienia. Tym samym wynagrodzenie płatne (z tytułu realizacji in-house) nie nawiązuje do jakichkolwiek realiów gospodarczych - a tym samym jest zakazane z mocy prawa. Zarzut 14 (brak zasobów, doświadczenia i uprawnień CRS): CRS nie posiada zasobów niezbędnych do realizacji przedmiotu zamówienia in-house. Brak posiadania wystarczających zasobów powoduje, że CRS musiałaby faktycznie powierzyć realizację przedmiotu in-house na rzecz podmiotów trzecich (co byłoby niedozwolonym podwykonawstwem). Odwołujący powołał uchwałę Krajowej Izby Odwoławczej z 18.08,2017 r. (KIO/KU 48/17), Ponadto CRS nie posiada wystarczającego doświadczenia do realizacji przedmiotu tego zamówienia - o czym świadczy m.in. nieprawidłowe wykonywanie innych zamówień obejmujących analogiczny przedmiot. Jednocześnie CRS nie posiada uprawnień niezbędnych do wykonania przedmiotu tego zamówienia, CRS powinna posiadać stosowne uprawnienia maksymalnie w dniu ogłoszenia o zamiarze zawarcia urnowy (20.05.2024 r.). Udzielenie zamówienia z wolnej ręki na rzecz CRS stanowiłoby obejście przepisów ustawy. Zarzut 15 (konflikt interesów / nieuprawnione pełnienie funkcji w CRS): W organach CRS zasiadają/pełnią funkcję osoby, które jednocześnie pełnią funkcje w strukturze zamawiającego oraz j.s.t. (przy jednoczesnym nieuprawnionym zasiadaniu w organach/pełnieniu przez te osoby funkcji w CRS) - co prowadzi do konfliktu interesów, naruszenia zasad równości, przejrzystości oraz uczciwej konkurencji oraz nieważności czynności zamawiającego. Art 56 ust. 1 ustawy wskazuje w sposób ogólny, że dyspozycja tego przepisu dotyczy co najmniej osób, które mogą wpłynąć na wynik postępowania (klauzula generalna). Art. 56 ust. 2 ustawy stanowi, że konflikt interesów zachodzi wówczas, gdy co najmniej ww. osoby pozostają z wykonawcą w takim stosunku prawnym lup faktycznym, że istnieje uzasadniona wątpliwość co do ich bezstronności lub niezależności w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia z uwagi na posiadanie bezpośredniego lub pośredniego interesu finansowego, ekonomicznego lub osobistego w określonym rozstrzygnięciu tego postępowania. Jednocześnie ustawa z dnia 21 sierpnia 1997 r. o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne (t.j. Dz, U. z 2022 r., poz. 1110 ze zm.) stanowi w art. 4a o zakazie zatrudnienia wójta (burmistrza, prezydenta miasta) w spółkach z udziałem Skarbu Państwa lub jednostki samorządu terytorialnego albo wykonywania przez niego innych czynności w takich spółkach. Art. 4 rzeczonej ustawy ustanawia analogiczny zakaz m.in. wobec członków zarządów powiatów. W tej sprawie ww. zakazy zostały naruszone. Zarzut 16 (nieprawidłowy przedmiot zamówienia - obowiązek przetargowy): Wedle pkt 3.8.) ogłoszenia z 20.05.2024 r., przedmiot niniejszego zamówienia z wolnej ręki Obejmuje m.in.: 1."8) Na wniosek zamawiającego, zapewnienie odbioru odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości niezamieszkałych, które znajdują się pozą gminnym systemem gospodarki odpadami a nią posiadają umowy na wywóz odpadów (wykonanie zastępcze). Szacowana ilość nieruchomości, których właściciele nie wywiązali się: z ustawowego obowiązku zawarcia odrębnej umowy na odbiór odpadów komunalnych wynosi 15 nieruchomości. Wykonawca zobowiązany będzie do podstawienia kompletu pojemników na odpady komunalne w ilości zgodnej z obowiązującym na terenie Związku Międzygminnego „Czysty Region" Regulaminem utrzymania czystości oraz regularnego odbioru odpadów -zgodnie z częstotliwością jak dla nieruchomości niezamieszkałych pozostających w systemie Związku." , 2."6) Odbiór i zagospodarowanie odpadów niebezpiecznych i innych niż niebezpieczne takich jak: przeterminowane leki z aptek, odpadów o charakterze medycznym, chemikaliów, oleje i tłuszcze, opakowania zawierające odpady niebezpieczne, baterii i akumulatorów, zużytego sprzętu elektrycznego i elektronicznego, opon,". Tymczasem wedle art. 6c ust. 1, 2 i 2a UCPG, w razie podjęcia uchwały o objęciu "systemem gminnym" Odbioru odpadów z nieruchomości niezamieszkałych, wówczas istnieje obowiązek udzielenia zamówienia publicznego w trybie przetargu zorganizowanego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U, z 2023 r. poz. 1605 i 1720) na odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli tych nieruchomości. Przepisy wprost stanowią, że nie można udzielać zamówienia z wolnej ręki in-house na realizację usług odbioru odpadów komunalnych z nieruchomości niezamieszkałych. Oznacza to, że to postępowanie o udzielenie zamówienia z wolnej ręki obarczone jest niemożliwa do usunięcia wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Co więcej, zamawiający objął przedmiotem zamówienia odbiór przeterminowanych leków z aptek - tymczasem: 1.po pierwsze apteki nie są nieruchomościami zamieszkałymi. Apteki znajdują się na nieruchomościach niezamieszkałych. Na terenie aptek (nieruchomości) prowadzona jest działalność gospodarcza - co w sposób nie budzący jakichkolwiek wątpliwości wyklucza ich uznanie za nieruchomości zamieszkałe, 2.skoro więc odpady będą fizycznie gromadzone w aptekach - to ich odbiór będzie się odbywać z miejsc gromadzenia zlokalizowanych na nieruchomościach niezamieszkałych, a nie zamieszkałych. CRS byłaby zobowiązana wykorzystać pojazd specjalny do przyjazdu do apteki, a nie nieruchomości zamieszkałej, 3.po drugie zamawiający nie precyzuje, co rozumie przez „przeterminowane leki". Pod to sformułowanie w praktyce mogą przypadać: a)18 0.108* Leki cytotoksyczne i cytostatyczne b)18 01 09 Lęki inne niż wymienione w 18 01 08 c)18 02 07* Leki cytotoksyczne i cytostatyczne d)18 02 08 Leki inne niż wymienione w 18 02 07 -które nie są odpadami komunalnymi, jak i ej20 01 31* Leki cytotoksyczne i cytostatyczne f)20 01 32 Leki inne niż wymienione w 20 01 31 -które są odpadami komunalnymi. Oznacza to, że ze względu na brak doprecyzowania (przy uwzględnieniu tego, że odbiór odpadów będzie realizowany również z aptek jako nieruchomości komercyjnych) - nie sposób wykluczyć tego, że; „przeterminowane leki" obejmują również odpady inne, niż komunalne (odbiór z nieruchomości niezamieszkałych). Odwołujący powołał wyrok KIO z 27.04.2022 r. (KIO 909/22). Uzasadnienie pytań prejudycjalnych: Pytanie 1: 1.Zgodnie z art. 12 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE zamówienie publiczne udzielone przez instytucję zamawiającą osobie prawa prywatnego lub publicznego nie jest objęte zakresem stosowania omawianej dyrektywy, jeżeli spełnione są wszystkie określone w przepisie warunki. TSUE w wyroku z 10.04.2003 r. (C-20/01 i C-28/01) i wyroku z 11.01.2005 r. (C-26/03) uznał, że możliwość wyłączenia zastosowania przepisów o zamówieniach publicznych jest sytuacją wyjątkowa. 2.TSUE w wyroku z 3.10.2019 r. (C-285/18) stwierdził, że państwo członkowskie może nałożyć dodatkowe warunki, od których może być uzależnione udzielenie zamówienia in-house, 3.TSUE w wyroku z 3.10.2019 r. (C-285/18) stwierdził, że państwa członkowskie muszą dokonywać wyboru sposobu świadczenia usług z poszanowaniem podstawowych zasad TFUE. Analogicznie stwierdza Rzecznik Generalny Christlne Stix-Hackl w opinii z 12.04.2005 r, (0-231/03): „Jak już wyżej przedstawiono, ani wyroki w sprawach Teckal i Stadt Halle ustanawiające wyjątki w dziedzinie prawa wtórnego, ani wyjątek przewidziany przez art, 13 dyrektywy sektorowej nie mogą prowadzić do niestosowania prawa pierwotnego, tzn. również tych podstawowych swobód, które mają zastosowanie w niniejszej sprawie." 4.Wedle art. 18 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE instytucje zamawiające nie są uprawnione do organizowania zamówień w sposób, który miałby na celu wyłączenie zamówienia z zakresu zastosowania Dyrektywy 2014/24/UE lub sztuczne zawężanie konkurencji. Uznaje się, że konkurencja została sztucznie zawężona, gdy zamówienie zostaje zorganizowane z zamiarem nieuzasadnionego działania na korzyść lub niekorzyść niektórych wykonawców. 5.W uzasadnieniu projektu Dyrektywy 2014/24/UE Komisja Europejska wskazała, że nowe przepisy mają na celu zagwarantowanie, że jakakolwiek współpraca publiczno-publiczna podlegająca wyłączeniu nie powoduję zakłócenia konkurencji w odniesieniu do prywatnych wykonawców (projekt Dyrektywy 2014/24/UE, wniosek Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie zamówień publicznych, KOM/2011/0896, wersja ostateczna - 2011/0438 (COD), Nr52011PC0896, s. 18-19). 6.Z powyższego zdaniem odwołującego wynika zasada udzielania zamówień w trybie konkurencyjnym. Instytucje zamawiające nie są uprawnione do organizowania zamówienia w sposób, który sztucznie ograniczałby zastosowanie Dyrektywy 2014/24/UE. Celem jest zachowanie gwarancji wynikających z Dyrektywy 2014/24/UE. Działanie instytucji zamawiającej musi w każdym przypadku być zgodne z normami traktatowymi, dotyczącymi w szczególności równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości. TSUE wprost stanowi, że przesłanki wyłączenia: zastosowania przepisów ws. zamówień publicznych określone w art, 12 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE nie są katalogiem zamkniętym. Brak jest jednak orzeczenia TSUE wyjaśniającego, jaki wpływ na możliwość zastosowania art. 12 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE ma fakt występowania na rynku innych podmiotów gospodarczych gotowych realizować przedmiot zamówienia na warunkach konkurencyjnych (w tym cenowych lub jakościowych!. 7.Odpowiedź na powyższe pytanie jest konieczna dla ustalenia, czy z art. 106 ust. 1 TFUE wynika zakaz stosowania wyłączenia z art. 12 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE w sytuacji występowania konkurencji na rynku i czy naruszenie tego zakazu może prowadzić do zaistnienia niedozwolonej pomocy publicznej w rozumieniu art. 107 ust. 1 TFUE. Ma to znaczenie dla oceny w szczególności zarzutów numer 9,11 oraz 12 odwołania. Pytanie 2: 1.Art. 12 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE stanowi, że zamówienie publiczne udzielone przez instytucję zamawiającą osobie prawa prywatnego lub publicznego nie jest objęte zakresem stosowania niniejszej dyrektywy, jeżeli spełnione są określone przestanki. 2.Wedle art. 1 ust. 4 Dyrektywy 2014/24/UE dyrektywa nie ogranicza Swobody państw członkowskich w zakresie definiowania usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym (tzw. ,,SG El"), sposobu ich organizacji i finansowania - zgodnie z przepisami dotyczącymi pomocy publicznej - a także określania tego, jakim szczegółowym obowiązkom usługi te powinny podlegać. Ta dyrektywa nie wpływa również na decyzje organów publicznych dotyczące tego, czy chcą one - oraz w jaki sposób i w jakim stopniu - samodzielnie realizować funkcje publiczne zgodnie z art. 14 TFUE oraz Protokołem nr 26, 3.Zgodnie z art. 1 Protokołu (Nr 26) do Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej w sprawie usług świadczonych w interesie ogólnym, wspólne Wartości Unii w odniesieniu do usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym w rozumieniu artykułu 14 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej obejmują w szczególności zasadniczą rolę t szeroki zakres uprawnień dyskrecjonalnych organów krajowych, regionalnych i lokalnych w zakresie świadczenia, zlecania i organizowania usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym w sposób możliwie najbardziej odpowiadający potrzebom odbiorców. 4.Zgodnie dokumentem roboczym Służb Komisji „Przewodnik dotyczący stosowania przepisów prawa Unii Europejskiej z zakresu pomocy państwa, zamówień publicznych i rynku wewnętrznego do usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym, w szczególności do usług socjalnych świadczonych w interesie ogólnym", SW D(2013) 53:fmal/2 (Bruksela, dnia 29,4.2013 r,): „Komisja wyjaśniła w swoich ramach jakości, że usługi świadczone w ogólnym interesie gospodarczym to sektor działalności gospodarczej, który oferuje usługi w ogólnym interesie publicznym, które nie byłyby świadczone na rynku (lub byłyby świadczone na innych warunkach, jeżeli chodzi o jakość, bezpieczeństwo, przystępność cenowa, równe traktowanie czy powszechny dostęp bez interwencji publicznej,", 5.W sprawie C-285/18 TSUE weryfikował dopuszczalność zastosowania przez instytucję zamawiającą wyłączenia wynikającego z art. 12 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE. Ramy prawne postępowania przed TSUE obejmowały m. in. art, 1 ust. 4 Dyrektywy 2014/24/UE. Zgodnie z wyrokiem TSUE z 3.10.2019 r, w tej sprawie: „Jako że postanowienie odsyłające nie zawiera żadnego elementu mogącego uzasadniać znaczenie wykładni pojęcia 'usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym' dla rozstrzygnięcia sporu w postępowaniu głównym, w zakresie, w jakim pytanie to dotyczy art. 1 ust. 4 dyrektywy 2014/24 i art. 36 karty wykładnia taka nie może umożliwić Trybunałowi udzielenia użytecznej odpowiedzi na pytanie trzecie lit, a).". 6.Z powyższego wynika, że wyłączeniu na podstawie art. 12 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE może podlegać zamówienie publiczne w przedmiocie usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym. Mogą one być świadczone wyłącznie, gdy istnieją niezaspokojone potrzeby odbiorców. Co prawda przed TSUE (0285/18) powołane zostało zagadnienie usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym, jednakże nie było podstawą kierunku wyrokowania ze względu na brak wyjaśnienia znaczenia tego zagadnienia dla rozstrzygnięcia. 7.Udzielenie przez TSUE odpowiedzi w powyższym zakresie spowoduje możliwość kwalifikacji tego, czy przedmiot tego zamówienia obejmuje SGEl - a tym samym czy to zamówienie prowadzi co udzielenia niedozwolonej pomocy publicznej wymagającej notyfikacji. Ma to znaczenie dla oceny w szczególności zarzutów numer 8, 9,11 oraz 12 odwołania. W dniu maja 2024 r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania. W dniu 29 maja 2024 r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił swój udział wykonawca Czysty Region spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kędzierzynie – Koźlu, ul. Naftowa 7 wnosząc o odrzucenie odwołania. Wskazał, że ma interes w rozstrzygnięciu korzystnym dla zamawiającego, bo jest wykonawcą wybranym do dokonania zlecenia. Zgłoszenie zostało wniesione przez prezesa i członka zarządu. Do zgłoszenia dołączono dowody jego przekazania stronom. W dniu 17 czerwca 2024 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie w całości. Zamawiający odniósł się do zarzutów odwołania przyjmując ich numerację za odwołaniem. W ocenie zamawiającego: 1)zważając na to, że w przypadku zamówień in-house, dla zgodnego z ustawą ich udzielenia determinujące znaczenie ma spełnienie przesłanek wyrażonych w art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy (zarzuty nr 3, 4 i 5), a także istotne pozostają kwestie dotyczące obowiązku informacyjnego o którym mowa w art. 216 ust. 1 ustawy (zarzut nr 1), jak również konieczność zapewnienia zgodności udzielenia zamówienia in-house z ewentualnymi ograniczeniami szczególnymi wynikającymi z ustaw szczegółowych względem ustawy (zarzut 16) jedynie wskazane zarzuty korespondują z regulacją art. 513 ust. 1 pkt 1) i 2) ustawy (odwołanie przysługuje na niezgodne z przepisami ustawy czynności lub zaniechania podjęte w postępowanie o udzielenie zamówienia) oraz posiadają potencjał oddziaływania na postępowanie w stopniu mogącym w ogóle mieć wpływ na jego wynik (hipotetyczny, a nie przyznany przez zamawiającego), 2)zarzuty nr 7, 8, 9, 10, 12, 13, 14, 15 sformułowane są wobec ewentualnych czynności i zaniechań nie podejmowanych w ramach postępowania o udzielenie zamówienia, a więc nie mieszczą się w zakresie odwoławczym wyznaczanym dyspozycją art. 513 ut. 1 pkt 1) i 2) ustawy, 3)zarzuty nr 7, 8, 9, 10, 15 nie zostały w istocie postawione względem czynności czy zaniechań zamawiającego w toku postępowania, lecz stanowią ogólny wyraz negowania przez odwołującego działań Związku w obszarze realizacji zadań z wykorzystaniem podmiotu wewnętrznego. Zamawiający uważa, że winny zostać one oddalone już z tego względu, albowiem jak wielokrotnie podkreślała Izba: a)„nie ma kognicji do rozstrzygania w ramach postępowania odwoławczego do rozstrzygania zarzutów naruszenia przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Pomimo zatem, że niewątpliwie zamawiający są przedsiębiorcami w rozumieniu definicji z art. 4 pkt 1 lit. a tej ustawy, wobec braku kompetencji do orzekania o czynach nieuczciwej konkurencji w rozumieniu uznk czy o praktykach antykonkurencyjnych w rozumieniu uokik popełnianych przez zamawiających” (wyrok KIO z dnia 27 grudnia 2018 r., KIO 2567/18), b)„Jeżeli natomiast istnieją jakiekolwiek wątpliwości co do legalności utworzenia spółki komunalnej (to tworzenie tych spółek doznaje bowiem ograniczeń na gruncie przepisów ustawy o gospodarce komunalnej), to kwestia ta wykracza poza sferę kognicji Izby.” (wyrok KIO z dnia 30 marca 2021 r., KIO 707/21), Wiązanie przez odwołującego istoty postawionych zarzutów z regulacjami ustawy w sposób zmierzający wyłącznie do zakamuflowania ww. okoliczności, nie skutkuje modyfikacją prawdziwej natury i zakresu postawionych zarzutów. 4)zarzuty nr 2, 5, 6, 13, 14, 15 charakteryzują się daleko idącą hasłowością i ograniczonym stopniem przejrzystości formułowanych przez odwołującego komunikatów, stanowisk i wywodów, które tak istotnie utrudniają precyzyjne ustalenie zakresu i treści zarzutu, że w istocie stanowią o fasadowości i iluzoryczności ich postawienia. W ocenie zamawiającego, ze względu na wskazaną okoliczność powinny być one uznane za zarzuty w istocie nie postawione, a odwołanie w tym zakresie – już z tej przyczyny – zasługuje na oddalenie. Zarzuty powinny charakteryzować się konkretnością (muszą być wyraźne i skonkretyzowane). Zarzuty nie charakteryzujące się takimi cechami, nie mogą w ocenie zamawiającego być następczo konwalidowane i uzupełniane, a to ze względu na zawite terminy odwoławcze (art. 515 ustawy). Nie sposób przy tym przyjąć stanowiska odwołującego, że „ze względu na niezwykle krótki czas na wniesienie niniejszego odwołania, odwołujący został pozbawiony faktycznej możliwości podniesienia wszystkich zarzutów oraz argumentów” oraz zbieżne stanowiska odwołującego sformułowane w treści odwołania, którymi odwołujący wbrew regulacji art. 515 ustawy stara się zapewnić sobie uprawnienie do rozszerzania zarzutów czy wręcz ich formułowania na etapie późniejszym. Zamawiający wskazał, że odwołanie zostało wniesione dnia 27 maja 2024 r., podczas gdy sam odwołujący deklaruje, że termin na jego wniesienie mijał 31 maja 2024 r., a więc cztery dni później. Niezależnie od wskazanej okoliczności, termin na wniesienie odwołania, mijający dnia 31 maja 2024 r., dotyczy jedynie czynności i zaniechań dla których termin liczony jest od dnia opublikowania ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy, a nie dla wszystkich zarzutów, które można (konstrukcyjnie, w ramach ogólnej „możliwości”) sformułować względem zachowań zamawiającego w postępowaniu, 5)zarzuty nr 2,6,7,8,9,10, 12, 13, 14, 15 nawet jeżeli zostałyby wykazane i potwierdziły się w toku postępowania odwoławczego, nie zasługują na uwzględnienie odwołania, jako nie posiadające wpływu na wynik postępowania (a contrario z regulacji art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy), a w rezultacie odwołanie w tym zakresie już z tego powodu zasługuje na oddalenie. W zakresie w jakim odwołujący formułuje wniosek o skierowanie przez Izbę do TSUE pytań prejudycjalnych zamawiający, za stanowiskiem Izby wyrażonym wobec analogicznych wniosków, uznaje, że: 1)„dla rozstrzygnięcia w przedmiocie stosowania przesłanek in-house w kontekście okoliczności wskazanych w podstawie zarzutów nie jest konieczne wystąpienie do Trybunału z pytaniami, które zostały sformułowane w wielu wariantach i w odniesieniu do różnych aspektów prawnych związanych z rozumieniem instytucji in-house. (…). Przepis krajowy wdrażający rozwiązania przyjęte na szczeblu unijnym nie wykracza w spornym zakresie poza brzmienie przepisów wspólnotowych, a w ocenie składu również nie prowadzi do ryzyka sprzeczności z rozwiązaniem wspólnotowym. Wprawdzie odpowiedź Trybunału (gdyby Ten zajął się pytaniami) mogłaby wyjaśniać kwestie dotyczące przepisów dyrektywy wprowadzającej wyjątek, to z racji istnienia już obszernego orzecznictwa dotyczącego in-house skład orzekający uznał, że pozwala ono zająć stanowisko w sprawie poruszonych kwestii prawnych stosowania przepisu krajowego (…). Ponadto, w ocenie składu orzekającego zagadnienia prawne, jakie powstały na tle wniesionych odwołań i dotyczące stosowania instytucji in-house przez zamawiającego (…), mogły być rozstrzygnięte w oparciu o dotychczas wydane orzeczenia Trybunału” (wyrok KIO z dnia 16 maja 2022 r., KIO 561/22, KIO 563/22, KIO 573/22, KIO 574/22, KIO 575/22, KIO 577/22, KIO 579/22, KIO 581/22, KIO 587/22, KIO 589/22, 2)„skierowanie pytań prejudycjalnych do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawie wykładni przepisu art. 12 ust. 1 - 3 oraz art. 12 ust. 5 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej Dyrektywę 2004/18/W E, uznając, że jest on nieprzydatny dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. W ocenie Izby przedmiotowy wniosek w okolicznościach zawisłego sporu, (…) pozbawiony był uzasadnienia i służyłby jedynie przedłużeniu postępowania odwoławczego.” (wyrok KIO z dnia 22 czerwca 2021 r., KIO 731/21; KIO 747/21), Zamawiający powyższe stanowiska Izby traktuje jako własne i w pełni adekwatne względem wniosku sformułowanego przez odwołującego i nie dostrzega konieczności ich kierowania o TSUE dla rozstrzygnięcia sporu odwoławczego albowiem w odwołaniu nie sformułowano zarzutów odwoławczych, które wywołują wątpliwości natury prawnej, a które mogłyby zostać rozstrzygnięte przez TSUE. Sformułowane pytanie zmierzają jedynie do przewlekłości postępowania odwoławczego. Zdaniem zamawiającego nie ma podstaw do kierowania pytań prejudycjalnych do TSUE i z tego powodu wniósł o oddalenie wniosku odwołującego. Nieskorelowanie żądań z zarzutami Odwołujący sformułował następujące żądania: 1)unieważnienia czynności zamawiającego polegających na wyborze procedury z wolnej ręki dla przedmiotowego zamówienia, 2)unieważnienia czynności zamawiającego zmierzającej do zawarcia z CRS umowy z wolnej ręki. Zamawiający wskazał, że jedynie ewentualne potwierdzenie się w toku postępowania odwoławczego zarzutów oznaczonych nr 3; 4 lub 5 tj. wystąpienie sytuacji w której nie została spełniona, któraś z przesłanek wyrażonych w art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy umożliwiałoby wydanie orzeczenia uchylającego podjęte czynności, ale i to w formie unieważnienia postępowania, na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy (unieważnienie, ze względu na obarczenie postępowania niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego) w zw. z art. 457 ust. 5 ustawy W pozostałym zakresie, nawet wystąpienie okoliczności zarzucanych zamawiającemu w odwołaniu, zdaniem zamawiającego, nie umożliwia orzeczenia nakazu unieważnienia postępowania. W szczególności wobec zarzutów nr 1, 2, 6 i 16 zamawiający wskazał, że ich ewentualne potwierdzenie się w toku postępowania odwoławczego, może zostać sanowane przez: 1)sprostowanie ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy – zarzut nr 1 (zgodnie z art. 271 ust. 1 ustawy „Zamawiający może zmienić ogłoszenie, zamieszczając w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenie o zmianie ogłoszenia”), 2)uzupełnienie dokumentów zamówienia, w tym OPZ – zarzut nr 2, 3)przeprowadzenie stosownych negocjacji – zarzut 6, 4)modyfikację zakresu zamówienia i dostosowanie do niego dokumentów zamówienia – zarzut 16 W przypadku uznania przez Izbę, że ww. zarzuty zasługują na uwzględnienie, zamawiający wniósł o wydanie wyroku z uwzględnieniem ww. okoliczności. Zarzut nr 1 Względem zarzutów koncentrujących się na rzekomym niewykazaniu przez zamawiającego okoliczności warunkujących udzielenie zamówienia, zamawiający poczynił uwagi o charakterze ogólnym. Zamawiający wszczął postępowanie w celu udzielenia zamówienia in-house, podmiotowi zależnemu – Czysty Region Spółka z o.o. (dalej i powyżej „Spółka” lub „CRS”). W związku z powyższym, względem zamawiającego zaktualizował się obowiązek informacyjny wynikający z art. 216 ust. 1 ustawy, polegający na zamieszczeniu „w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy, przed udzieleniem zamówienia na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11 – 14, na zasadach określonych w dziale III rozdziale 2.”. Publikacja wskazanego ogłoszenia, stanowi jedyny znany przepisom ustawy obowiązek informacyjny, warunkujący możliwość zawarcia umowy na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy z poszanowaniem przepisów wskazanego aktu normatywnego (niezamieszczenie tego ogłoszenia, lub zawarcie umowy przed upływem terminu 14 dni wyznaczonym art. 216 ust. 2 ustawy wypełnia przesłankę wyrażoną w art. 457 pkt 1 pkt 3 ustawy). Obowiązek, ten na gruncie przepisów ustawy zastąpił znany uchylonemu ustawy, obowiązek zamieszczenia na stronie podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej informacji o zamiarze zawarcia umowy (art. 67 ust. 11 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych, tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843). Przepis art. 267 ust. 2 pkt 2 ustawy (ulokowany w ramach Działu III rozdziału 2 ustawy) stanowi, że w Biuletynie Zamówień Publicznych zamawiający zamieszcza ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy. Przepisy ustawy nie precyzują zakresu informacji jakie mają zostać zawarte w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy. Zakodowana w art. 272 ust. 2 ustawy delegacja do wydania rozporządzenia, stanowi, że „zakres informacji zawartych w ogłoszeniach zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych” określany jest przez Ministra właściwego do spraw gospodarki. Akt ten wydany został z uwzględnieniem rodzaju „ogłoszeń, trybu postępowania o udzielenie zamówienia oraz szczególnych instrumentów i procedur”. Należy zatem uznać, że akt ten w pełni ukazuje intencje prawodawcy co do zakresu i szczegółowości informacji, których zamieszczenie w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy ma charakter obowiązkowy. Zamawiający zgodnie z załącznikiem nr 2 (Zakres informacji zawartych w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy) do Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2020 r. poz. 2439), przytoczył treść tego załącznika wskazujące na wymagane w ogłoszeniu informacje. Zgodnie z art.269 ust. 1 ustawy „Zamawiający zamieszcza ogłoszenie w Biuletynie Zamówień Publicznych, przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, za pomocą formularzy umieszczonych na stronach portalu internetowego Urzędu.” Mając na względzie ww. zakres informacji formułowanych w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy, jak również treść zarzutów, zamawiający wskazał, że elementy składowe uzasadnienia udzielania zamówienia in-house, zasadniczo winien zawrzeć w ramach „uzasadnienia faktycznego i prawnego wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki”. Zamawiający mógł również skorzystać z pola „informacje dodatkowe” – uzupełniając uzasadnienie, co w zaistniałym stanie faktycznym uczynił. Formularz pozwalał zamawiającemu na sformułowanie uzasadnienia (w ramach obu ww. sekcji) liczącego ok. 3 000 znaków. Powyższe ukazuje, że stanowisko odwołującego co do rzekomego prawem nakazanego poziomu szczegółowości wykazania przez zamawiającego zaktualizowania się przesłanek warunkujących udzielenie zamówienia in-house, stanowi wyłącznie oczekiwanie samego odwołującego, niekorelujące z wymogami prawem przewidzianymi. Nie sposób według zamawiającego przyjąć, że prawodawca ustanowił względem zamawiających obowiązek niekorelujący z przyznanym im narzędziom, a więc oddając jednocześnie zamawiającym narzędzie – ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy, sporządzane na formularzu, które uniemożliwia jego spełnienie. Stanowisko odwołującego w ww. zakresie nie koresponduje nie tylko z założeniem o racjonalności ustawodawcy, ale całkowicie abstrahuje od narzędzi, które zostały oddane zamawiającym w celu spełnienia obowiązku ustawowego. Zamawiający podkreślił, że ustawodawca z zamysłem zmienił sposób w jaki informacje o zamówieniach in-house są rozpowszechniane. W sytuacji, w której informacje zamieszczane były na stronie podmiotowej Biuletyny Zamówień Publicznych, zamawiający nie byli w żaden sposób skrępowani limitem znaków w formularzu ogłoszenia. Mając na względzie powyższe, limitację znaków w formularzu, należy uznać za zabieg w pełni zamierzony. Jednocześnie zmiany normatywne w ww. zakresie dezaktualizująco wpływają na adekwatność uprzednio wyrażonych w tym zakresie stanowisk, w tym orzeczniczych. Powyższe potwierdza również stanowisko Izby, w tym wyrażone w wyroku z dnia 17 stycznia 2022 r., KIO 3621/21. Zamawiający w celu odparcia stanowiska odwołującego o niespotykanej lakoniczności uzasadnienia zastosowanego trybu wskazał, że uzasadnienie faktyczne i prawne sformułowane przez zamawiającego z pewnością nie odbiega in minus od powszechnej praktyki uzasadnień zamieszczanych z BZP. Egzemplifikacyjnie zamawiający przytoczył 5 ostatnich (względem momentu sporządzenia tej repliki) ogłoszeniem o zamiarze zawarcia umowy opublikowanych w BZP, z których wnosił o przeprowadzenie dowodu. dowód: ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy z dnia 14 czerwca 2024 r. w postępowaniu pn. „Konserwacja i bieżące naprawy systemu oświetlenia ulicznego oraz sygnalizacji świetlnej ruchu drogowego dowód: ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy z dnia 14 czerwca 2024 r. w postępowaniu pn. „Letnie utrzymanie czystości i porządku na ulicach i chodnikach gminnych, na terenach placów zabaw i siłowni zewnętrznych na terenie gminy Miechów” dowód: ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy z dnia 14 czerwca 2024 r. w postępowaniu pn. „Budowa kanalizacji sanitarnej Rogajny – Gryżyna – Majki – Zielonka Pasłęcka / etap IVB: Zielonka Pasłęcka – etap II” dowód: ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy z dnia 14 czerwca 2024 r. w postępowaniu pn. „Przewiezienie i montaż donic na rynku w Jarosławiu” dowód: ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy z dnia 14 czerwca 2024 r. w postępowaniu pn. „Odbieranie odpadów komunalnych z nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy na terenie Gminy Dąbie w okresie od 01.07.2024 r. do 31.12.2024 r.” Wszystkie uzasadnienia faktyczne i prawne sformułowane w przywołanych ogłoszeniach zostały zacytowane in extenso. Szczegółowość sporządzonego przez zamawiającego ogłoszenia w jego ocenie nie pozwala na uznanie go za lapidarne, hasłowe i niewykazujące zaktualizowania się przesłanek warunkujących udzielenie zamówienia in-house. Zamawiający odniósł się do wszystkich przesłanek udzielenia zamówienia in-house na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Co znamienne sam odwołujący nie wskazał w sposób skonkretyzowany informacji, które w jego przekonaniu miałyby zostać zawarte w ogłoszeniu aby spełniać jego oczekiwania co do stopnia szczegółowości. Odwołujący skupia się jedynie na hasłowym negowaniu stopnia szczegółowości ogłoszenia zamieszczonego przez zamawiającego, nie wskazując w tym zakresie konkretnych elementów, których zabrakło mu w ogłoszeniu, przy jednoczesnym stawianiu zarzutów (podstawowych, a nie ewentualnych) negujących samo w sobie zaistnienie w relacji zachodzącej pomiędzy zamawiającym, a Spółką przesłanek warunkujących prawne dozwolenie na skorzystanie z formuły zamówienia in-house (w zakresie każdej spośród przesłanek warunkujących zgodne z prawem udzielenie zamówienia in-house wyrażonych w art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy). Stanowisko odwołującego jest w tym zakresie niekonsekwentne i zmierza wyłącznie do postawienia możliwie największej ilości zarzutów, niezależnie od ich trafności i zasadności. Odwołujący uznał, że „zamawiający powinien w ramach uzasadnienia powołać nie tylko szczegółowe informacje potwierdzające spełnienie przesłanek w szczególności art. 214 ust. 1 pkt 11) ustawy, lecz również odnieść się do wszelkich dokumentów źródłowych odnoszących się do rzeczonych przesłanek – udostępniając materiały w sposób umożliwiający niezwłoczną (natychmiastową) weryfikację przez zainteresowane podmioty”. Odwołujący w dalszej części odwołania feruje tezę, że „informacje / dokumenty udostępnione przez zamawiającego na etapie ogłoszenia powinny być ujawnione w takim szerokim zakresie, aby podmiot zainteresowany nie był zobowiązany do podejmowania dalszych działań celem uzyskania do nich względu (w szczególności przez składanie wniosków o udostępnienie informacji publicznej/ przetargowej).” Zamawiający nie identyfikuje przyczyn dla których w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy, zamieszczenie informacji o wszystkich dokumentach źródłowych, nie tylko byłoby niezbędne – w celu dopełnienia wymogów prawnych, ale i miało zwiększyć stopień komunikatywności informacji sformułowanej w ogłoszeniu. Wymienienie poszczególnych kategorii dokumentów samo w sobie nie zwiększa stopnia przejrzystości czy skuteczności komunikatu, a w istotny sposób konsumowałoby dostępne zamawiającemu miejsce na uzasadnienie skorzystania z zamówienia in-house. Co więcej zamawiający wskazał, że odwołujący nawet mając pełną dostępność do dokumentów publicznie i powszechnie dostępnych związanych z relacją pomiędzy Związkiem, a Spółką nie korzysta z nich na potrzeby formułowanych zarzutów i ich uzasadnienia. Zamawiający uznał, że oczekiwania własne odwołującego w tym zakresie zmierzają jedynie do negowania działań zamawiającego, w oparciu o rzekome (hasłowo kreowane) mankamenty ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy, które nie korespondują z deklarowaną przez odwołującego intencją weryfikacyjną (są zarzutami stawianymi wyłącznie w celu ich postawienia i tamowania udzielenia zamówienia in-house). Stanowisko odwołującego co do konieczności wymienienia wszelkich dokumentów źródłowych czy też ich załączenia do ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy, nie znajduje przy tym podstaw w treści obowiązku ciążącego na zamawiających, którzy mają uzasadnić faktycznie i prawnie zastosowanie instrumentu zamówienia in-house, a nie wykazać dokumentami i wszelkimi dostępnymi im materiałami, zaktualizowanie się przesłanek udzielenia zamówienia wewnętrznego. Udzielanie zamówień in-house zostało skorelowane z obowiązkiem informacyjnym ukazanym powyżej, tj. publikacją ogłoszeń w sposób ukazany powyżej, a nie zamieszczaniem wszelkich informacji i dokumentów, które są związane z spełnianiem przesłanek wyrażonych w wart. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy w sposób oczekiwany przez odwołującego, ale nie poparty żadnymi argumentami normatywnymi. Nie sposób takiego obowiązku wywodzić również z treści art. 216 ustawy, skoro jak ww. ogłoszenie o zamiarze udzielenia zamówienia nie przewiduje możliwości dołączenia do niego załączników, ani nie przewiduje obowiązku (a wręcz możliwości) zamieszczenia w nim pełnej treści dokumentów źródłowych. Mając na względzie, że obowiązek uprzedniego opublikowania ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy in-house, stanowi wyjątek od fakultatywnego rozpowszechniania informacji o zamiarze udzielenia zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki, kierując się zasadą exceptiones non sunt extendendae, nie ma podstaw do czynienia zamawiającemu zarzutu nierozpowszechnienia informacji innych, niż te do których rozpowszechnienia zgodnie z przepisami ustawy był obowiązany. Gdyby zamiarem ustawodawcy, który stanowiąc przepis art. 216 ust. 1 ustawy, wiedział o funkcjonowaniu w obrocie zamówień publicznych dokumentów źródłowych, które są wykorzystywane przy weryfikacji spełnienia przesłanki wyrażonej w art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy było nałożenie na zamawiających obowiązku ich rozpowszechniania, wynikałoby to wprost z przepisów ustawy Nieustanowienie takiego obowiązku, wprost według zamawiającego ukazuje, że ww. kategorie dokumentów nie podlegają rozpowszechnieniu przez publikację ich na stronie postępowania. Ich udostępnienie, podobnie jak udostępnienie analizy potrzeb i wymagań, następuje w trybie ustawy z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej (tj. Dz. U. z 2020 r. poz. 2176, dalej: „u.o.d.i.p.”). Odwołujący mając tego świadomość złożył do zamawiającego wniosek o udostępnienie informacji publicznej. Nastąpiło to 24 maja 2024 r. Odwołujący we wniosku sformułował, aż 36 podstawowych pozycji (pytań / wniosków szczegółowych), które zawierają pytania dodatkowe. W większości przypadków są to pytania otwarte, na które odwołujący oczekuje sformułowania szczegółowych odpowiedzi, a nie udzielenia informacji publicznej zakodowanej w konkretnym dokumencie. Ze względu na złożoność oraz mnogość skierowanych pytań, jak również ich specyfikę, wniosek aktualnie jest procedowany. Zamawiający wskazał, że odwołujący – jak i wszystkie inne uprawnione podmioty – mógł z odpowiednim wyprzedzeniem zawnioskować o uzyskanie informacji publicznych, które w jego ocenie są istotne dla prowadzonej przez niego działalności gospodarczej. Za stanowiskiem odwołującego wyrażonym na potrzeby wykazania posiadania interesu we wniesieniu odwołania, należy przyjąć, że jest on podmiotem profesjonalnie działającym w branży odpadowej. Tym samym winien posiadać wiedzę co do tego, że zamawiający od wielu lat udziela zamówień inhouse Spółce. Tytułem przykładu zamawiający wskazał na następujące postępowania: 1)„Odbiór odpadów komunalnych z Mobilnego Punktu Selektywnej zbiórki odpadów (MPSZOK) pochodzących od właścicieli nieruchomości z terenu gminy: Cisek” (ogłoszenie z dnia 29 stycznia 2024 r. - EZamowienia) dowód: ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy w ramach postępowania pn. „Odbiór odpadów komunalnych z Mobilnego Punktu Selektywnej zbiórki odpadów (MPSZOK) pochodzących od właścicieli nieruchomości z terenu gminy: Cisek” 2)„Odbiór odpadów komunalnych z Punktu Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych (PSZOK) pochodzących od właścicieli nieruchomości z terenu gminy: Tarnów Opolski” (ogłoszenie z dnia 6 grudnia 2023 r. - EZamowienia) dowód: ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy w ramach postępowani…

…Sygn. akt: KIO 1124/25 POSTANOWIENIE z dnia 14 kwietnia 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Justyna Tomkowska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału Stron w dniu 11 kwietnia 2025 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu ​24 marca 2025 roku przez wykonawcę CATERMED spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Śląskie Centrum Chorób Serca w Zabrzu z siedzibą w Zabrzu przy udziale Przystępującego zgłaszającego przystąpienie po stronie Zamawiającego: FOOD4MED Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie postanawia: 1.Umorzyć postępowanie odwoławcze; 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 13 500 zł 00 gr (słownie: trzynastu tysięcy pięciuset złotych zero groszy) na rzecz Odwołującego - CATERMED spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi stanowiącej 90% uiszczonego wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ………………………………. Sygn. akt KIO 1124/25 UZASADNIENIE Zamawiający - Śląskie Centrum Chorób Serca w Zabrzu z siedzibą w Zabrzu prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki, na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”). Dnia 24 marca 2025 roku do Prezes Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 513 pkt 1, art. 505 ust. 1 ustawy Pzp odwołanie złożył wykonawca CATERMED spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi, dalej jako „Odwołujący”. Odwołanie dotyczy uprzedniego zawiadomienia o bezpośrednim udzieleniu zamówienia, którego przedmiotem są usługi przygotowywania i dostarczania posiłków dla pacjentów szpitala Zamawiającego ogłoszonego w Suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej w dniu 19 marca 2025 r. pod numerem 1760032025, numer wydania: Dz.U. S: 55/2025. Termin na złożenie odwołania został zatem zachowany. Odwołujący uiścił wpis od odwołania w kwocie stosownej na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Kopia odwołania została prawidłowo przekazana Zamawiającemu. Odwołanie wniesiono wobec następujących czynności i zaniechań Zamawiającego: 1. uprzedniego zawiadomienia o bezpośrednim udzieleniu zamówienia i udzielenia zamówienia wykonawcy FOOD4MED sp. z o.o. w trybie z wolnej ręki w braku podstaw prawnych do dokonania takiej czynności; 2. udzielenia zamówienia wykonawcy FOOD4MED pomimo braku spełnienia przez niego warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 214 ust. 1 pkt 6 w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp przez udzielenie zamówienia z​ wolnej ręki w oparciu o przesłanki wynikającego z przytoczonego przepisu wykonawcy FOOD4MED, podczas gdy: a)okres 12 miesięcy, na jaki udzielono zamówienia z wolnej ręki, ​ z zastrzeżeniem prawa opcji wydłużającego ten okres nawet do 24 miesięcy, jest nadmierny, nieproporcjonalny, gdyż w trybie zamówienia z wolnej ręki Zamawiający uprawniony jest do udzielenia zamówienia jedynie na taki okres, jaki jest niezbędny do udzielenia zamówienia ​ w trybie konkurencyjnym, b)wykonawca FOOD4MED nie spełnił warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej — doświadczenie wykonawcy. Zamawiający wymagał, aby Wykonawca posiadał doświadczenie zawodowe rozumiane jako zrealizowanie w ciągu 3 ostatnich lat, a w przypadku gdy okres prowadzenia działalności jest krótszy ​ w tym okresie: - co najmniej 2 usługi przygotowywania i dostarczania posiłków dla pacjentów szpitala o wartości min 1.500.000, 00 zł brutto każda lub - co najmniej 2 usług przygotowywania i dostarczania posiłków dla pacjentów szpitala o wartości min 3.000.000,00 zł jako suma obu usług Na potwierdzenie powyższego warunku Wykonawca złoży dokument opisany w Rozdziale VII pkt 5 nn. zaproszenia — w ten sposób Zamawiający naruszył zatem ponadto art. 226 ust. I pkt 2 lit. b) lub c) w zw. z art. 217 ust. 2 Pzp; Odwołujący wnosił o: 1.Unieważnienie czynności udzielenia zamówienia wykonawcy FOOD4MED, ewentualnie jeżeli umowa została zawarta - unieważnienie umowy w zakresie zobowiązań niewykonanych ewentualnie skrócenie okresu obowiązywania zawartej umowy oraz 2.nałożenia kary finansowej na Zamawiającego w związku z brakiem możliwości zwrotu świadczeń spełnionych na podstawie umowy. ​ Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, wyznaczony do rozpoznania niniejszej sprawy odwoławczej ustalił i zważył, co następuje: Termin na złożenie odwołania został zatem zachowany. Odwołujący uiścił wpis od odwołania w kwocie stosownej na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Kopia odwołania została prawidłowo przekazana Zamawiającemu. Odwołanie nie zawierało braków formalnych. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłoszenie przystąpienia złożył wykonawca FOOD4MED Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie. Izba potwierdziła skuteczność zgłoszenia i dopuściła wykonawcę jako Przystępującego. Przystępujący w stanowisku pisemnym wnosił o oddalenie odwołania. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o jego oddalenie. Odwołujący, w dniu 10 kwietnia 205 roku, przed wyznaczonym terminem posiedzenia i​ rozprawy przed Izbą na 11 kwietnia 2025 roku, złożył oświadczenie o wycofaniu odwołania ​ całości. Oświadczenie o cofnięciu odwołania zostało złożone przez osobę umocowaną do działania w imieniu w Wykonawcy, dla której załączono stosowne pełnomocnictwo. Skład orzekający Izby, działając na podstawie art. 520, art. 568 pkt 1 oraz art. 553 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp postanowił umorzyć postępowanie odwoławcze w sprawie, ponieważ oświadczenie o cofnięciu odwołania uznać należy za oświadczenie najdalej idące złożone przez Stronę, która zainicjowała postępowanie odwoławcze. Złożenie takiego oświadczenia warunkuje zakończenie postępowania odwoławczego bez konieczności rozpoznawania zarzutów i merytorycznego stanowiska Izby. Odwołujący podejmuje bowiem decyzję o ostatecznym zaniechaniu kontynuowania sporu przed Izbą. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła okoliczność, iż cofnięcie odwołania miało dzień przed datą, na którą został wyznaczony termin rozprawy lub posiedzenia z udziałem stron i uczestników postępowania ale przed jej otwarciem, zatem za rzecz Odwołującego należało zwrócić 90% kwoty wpisu uiszczonego na rachunek Urzędu Zamówień Publicznych, stosownie do art. 557 i art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych. Przewodnicząca:………….………… …

…Sygn. akt: KIO 5150/25 WYROK Warszawa, 13 lutego 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ernest Klauziński Monika Kawa-Ogorzałek Beata Konik Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 1​ 7 listopada 2025 r. przez odwołującego Transprzęt spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Zabłotcach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Celowy Związek Gmin Eko-Logiczni z siedzibą w Błażowej przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego: Jesteśmy EKO spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Błażowej, przy udziale uczestników po stronie odwołującego: 1.MPO spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Białymstoku, 2.Eko-Byś spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, 3.Ekomax Kotulak spółka komandytowa z siedzibą w Wolicy, 4.Błysk-Bis spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Makowie Mazowieckim, 5.Elwoz Eco spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sierakowicach, 6.Przedsiębiorstwo Oczyszczania Miasta EKO spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Niedźwiadach, 7.M.J. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą M.J. Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Miki ul. Nad Drwiną 33, 30-741 Kraków, 8.Miki Recykling Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, 9.K.J. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą M.K., ul. Nad Drwiną 33, 30-741 Kraków, 10.Green Class spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, 11.Izba Branży Komunalnej z siedzibą w Warszawie, 12.M.M. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Usługi Komunalne „BŁYSK” M.M. ul. Przykoszarowa 22a 18400 Łomża, 13.EkoPartner Recykling spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lubinie, 14.Econ Trader spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Wojkowice, 15.Econ On spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kędzierzynie-Koźlu, 16.Econ Rem spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kędzierzynie-Koźlu orzeka: 1.Odrzuca odwołanie w zakresie zarzutów oznaczonych numerami 4.1.2, 4.3.9, 4.3.10, 4.3.11, 4.3.12, 4.3.13, 4.4.14, 4.4.15, 4.4.16, 4.4.21 oraz 4.4.22. 2.W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3.Kosztami postępowania obciąża odwołującego i: 3.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszt wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego i 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszt wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego; 3.2Zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący …………………………………………….............. …………………………………………….............. …………………………………………….............. ​ Sygn. akt: KIO 5150/25 Uzasadnie nie Celowy Związek Gmin Eko-Logiczni z siedzibą w Błażowej (dalej: Zamawiający) prowadzi n​ a podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej: Pzp) postępowanie o zawarcie umowy ramowej prowadzone jest w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp pn. Odbiór odpadów komunalnych pochodzących od właścicieli nieruchomości zamieszkałych na terenie Celowego Związku Gmin „Eko-Logiczni” w 2026 roku, znak sprawy: CZG.271.14.2025.BZ), zwane dalej postępowaniem. Ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy zostało opublikowane 7 listopada 2025 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2025/BZP 00524245. 17 listopada 2025 r. wykonawca Transprzęt spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Zabłotcach (dalej: Odwołujący), wniósł odwołanie i w którym podniósł następujące zarzuty (numeracja zachowana z odwołania): 4.1. Zarzuty dot. publikacji i uzasadnienia decyzji Zamawiającego w zakresie wyboru trybu: 1.naruszenie art. 213 ust. 2 w zw. z art. 16 Pzp przez zaniechanie przez Zamawiającego przekazania do publikacji Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy, podczas gdy Zamawiający zobowiązany był do tego rodzaju działania, 2.naruszenie art. 23 ust. 1 w zw. z art. 16 Pzp oraz art. 8 Pzp w zw. z art. 58 ustawy ​ z 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t.j. Dz. U. z 2020 r., poz. 1740 ze zm., dalej „Kodeks cywilny”) przez nieprawidłową publikację oraz nieprawidłowe sporządzenie planu postępowań o udzielenie zamówień (obejmującego niniejsze zamówienie), ​ w sposób mający na celu obejście ustawy i niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości i proporcjonalności, podczas gdy Zamawiający zobowiązany jest opublikować plan z odpowiednim wyprzedzeniem umożliwiającym identyfikację przez potencjalnych wykonawców zamierzeń Zamawiającego co do zasad udzielania zamówień, 3.naruszenie art. 216 ust. 1 w zw. z art. 267 ust. 2 pkt 2) w zw. z art. 16 i 18 Pzp ​ w zw. z §2 pkt 2) Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z 23 grudnia 2020 r. w sprawie ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych ​ (Dz. U. z 2020 r., poz. 2439) przez niewyczerpujące uzasadnienie faktyczne i prawne wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki, podczas gdy wybór trybu niekonkurencyjnego możliwy jest wyłącznie na zasadzie wyjątku (odstępstwa od zasady) i w związku z tym wymaga szerokiego uzasadnienia oraz powołania wszelkich danych źródłowych umożliwiających weryfikację jego prawdziwości, 4.2. Zarzuty dot. braku wystąpienia przesłanek o których mowa w art. 214 Pzp: 4.naruszenie art. 214 ust. 1 pkt 11) lit. a) Pzp przez nieprawidłowe uznanie, ​ że Zamawiający sprawuje nad osobą prawną (dalej: Przystępujący lub Jesteśmy EKO) kontrolę odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej, podczas gdy sam fakt ogólnych powiązań nie jest wystarczającą przesłanką do uznania spełnienia rzeczonego warunku kontroli; 5.naruszenie art. 214 ust. 1 pkt 14 Pzp w zw. z art. 214 ust. 5 i ust. 6 Pzp oraz art. 12 ust. 1 w zw. z art. 12 ust. 5 Dyrektywy 2014/24/UE przez bezpodstawne przyjęcie przez Związek Celowy Eko-Logiczni, że prognoza działalności handlowej spółki „Jesteśmy EKO” sp. z o.o. jest wiarygodna i spełnia wymogi wynikające z przepisów dotyczących zamówień in-house; 6.naruszenie art. 214 ust. 1 pkt 11) lit. b) w zw. z art. 214 ust. 5 Pzp przez nieprawidłowe uznanie, że ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej (Jesteśmy EKO) dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę, podczas gdy niniejsza przesłanka nie została spełniona; 7.naruszenie art. 214 ust. 1 pkt 11) Pzp, art. 213 ust. 1 Pzp w zw. z art. 217 ust. 1 Pzp ​ w zw. z art. 16 Pzp oraz art. 8 Pzp w zw. z art. 58 w zw. z art. 83 ustawy Kodeks cywilny przez zamiar udzielenia przez Zamawiającego zamówienia publicznego na rzecz wykonawcy podczas, gdy Zamawiający nie przeprowadził z Jesteśmy EKO negocjacji w sposób wymagany przepisami, a podjęte w tym przedmiocie przez Zamawiającego działania zostały przeprowadzone dla pozoru oraz przez bezpodstawne przyjęcie, ​ że w ustalonym stanie faktycznym spełnione są przesłanki do udzielenia zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp, oraz że tryb ten nie naruszy zasad równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, a także zapewni najlepszą jakość i efekty (społeczne, środowiskowe i gospodarcze). Tymczasem Zamawiający nie wykazał spełnienia tych warunków ani nie przeprowadził analizy potrzeb i wymagań wymaganej art. 83 Pzp, z czego jednoznacznie wynika, że wskazane zasady w sprawie nie są zachowane, 8.naruszenie art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp oraz art. 12 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE, ​ w związku z art. 214 ust. 1 pkt 14 Pzp oraz art. 12 ust. 4 Dyrektywy 2014/24/UE, ​ a także art. 1 ust. 6 Dyrektywy 2014/24/UE, art. 6d ust. 1 ustawy z 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (dalej: Ucpg) oraz art. 58 § 1 Kodeksu cywilnego przez przyjęcie przez Związek Celowy Ekologiczni, że zawarcie wewnętrznego porozumienia pomiędzy gminami członkowskimi oraz utworzenie spółki „Jesteśmy EKO” sp. z o.o. (powstałej w wyniku wydzielenia z GK Błażowa), uprawnia Związek do wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia z wolnej ręki (art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp) na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych na obszarze gmin członkowskich 4.3. Zarzuty odnoszące się do nieważności czynności prawnej na podstawie bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa: 9.naruszenie art. 8 Pzp w zw. z art. 58 ustawy Kodeks cywilny w związku z art. 4 ustawy o gospodarce komunalnej przez powzięcie zamiaru zawarcia umowy bez wymaganej przepisami szczególnymi uchwały organów gmin oraz związku w przedmiocie wyboru formy prowadzenia gospodarki komunalnej, która to uchwała podlega kontroli sądowo-administracyjnej, 10.naruszenie art. 8 Pzp w zw. z art. 58 ustawy Kodeks cywilny zw. z art. 107, 108 ust. 3 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (dalej: TFUE) z uwagi na niezgodną ​ z prawem czynność Zamawiającego, która prowadzi do udzielenia na rzecz wykonawcy Jesteśmy EKO niezgodnej z przepisami Traktatu pomocy publicznej oraz przez zaniechanie przez Zamawiającego skierowania do Komisji Europejskiej notyfikacji o zamiarze udzielenia pomocy publicznej na rzecz Jesteśmy EKO ​ w wysokości (blisko) 6,5 mln złotych, 11.naruszenie art. 8 Pzp w zw. z art. 58 ustawy Kodeks cywilny w zw. z art. 166 Konstytucji i motywu (6) i (7) Dyrektywy 2014/24/UE i art. 107, art. 14 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej przez uznanie, że w niniejszej sprawie udzielenie zamówienia bezpośredniego „in-house” dotyczy usług zdefiniowanych jako „usługi świadczone ​ w ogólnym interesie gospodarczym” (dalej UOIG), a w związku z tym nie podlega zakazowi udzielenia pomocy publicznej, podczas gdy jeżeli na rynku istnieją podmioty podejmujące się i mogące podjąć się wykonania zamówienia na warunkach ​ jak planowane przez Zamawiającego w zamówieniu, usługa taka nie spełnia kryteriów UOIG, w związku z tym zamówienie in-house nie służy celom wskazanym ​ w Dyrektywie, a także jest niezgodna z przepisami dot. pomocy publicznej, 12.naruszenie art. 8 ust. PZP w zw. z art. 58 ustawy Kodeks cywilny w związku z art. 216 ust. 3 Konstytucji RP, art. 106 TFUE przez zamiar zawarcia umowy, która jako czynność prawna narusza bezwzględnie obowiązujące przepisy dotyczące możliwości ustanawiania nowych monopoli publicznych w zakresie usług, które dostarcza rynek na warunkach wymaganych przez Zamawiającego, 13.Naruszenie art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp w zw. z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania (art. 16, 17, 129 ust. 2 Pzp; art. 18 Dyrektywy 2014/24/UE), przepisami ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz normami TFUE (art. 49, 56, 102, 106) przez błędne przyjęcie, że samo spełnienie przesłanek in-house wystarcza ​ do udzielenia zamówienia z wolnej ręki. 4.4. Zarzuty odnoszące się do naruszenia przepisów Pzp mających zastosowanie do trybu z​ wolnej ręki: 14.naruszenie art. 17 Pzp oraz art. 44 ust. 3 ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, przez wykluczenie możliwości: 1)udzielenia zamówienia w sposób zapewniający najlepszą jakość usług, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, 2)uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów, 15.naruszenie art. 83 Pzp w zakresie obowiązku Zamawiającego do sporządzenia rzetelnej analizy potrzeb Zamawiającego, obejmującej porównanie możliwych efektów udzielenia zamówienia w wariantach wykonania zamówienia „własnymi siłami” ​ lub zlecenia na rzecz osób trzecich. 16.naruszenie art. 91 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 16 Pzp oraz art. 72 ust. 1 Pzp w zw. ​ z art. 16 Pzp oraz art. 8 Pzp w zw. z art. 58 ustawy Kodeks cywilny przez faktyczne niedokonanie przez Zamawiającego podziału zamówienia na części i zaniechanie udzielenia części zamówienia publicznego w trybie konkurencyjnym oraz zaniechanie wskazania w protokole postępowania szerokiego uzasadnienia kwestii podziału zamówienia na części, podczas gdy Zamawiający zobowiązany był do dokonania podziału zamówienia na części w sposób prowadzący do rozwoju konkurencyjności, 17.naruszenie art. 99 i art. 112 Pzp w zw. z art. 6d ust. 4 Ucpg przez zaniechanie określenia w dokumentach zamówienia szczegółowych wymagań stawianych przedsiębiorcom odbierającym odpady komunalne od właścicieli nieruchomości oraz wymaganych Ucpg elementów opisu zamówienia, 18.naruszenie art. 8 Pzp w zw. z art. 58 ustawy Kodeks cywilny w zw. z art. 25 ust. 3 ustawy o odpadach, z uwagi na okoliczność, że Jesteśmy EKO nie posiada, na okres obowiązywania umowy, wymaganych zezwoleń/uprawnień niezbędnych ​ do prowadzenia działalności objętej Zamówieniem, 19.naruszenie art. 108 i art. 112 i art. 217 Pzp przez zaniechanie weryfikacji wykonawcy ​ i zamiar udzielenia zamówienia podmiotowi nie posiadającemu zdolności do jego wykonania i nie dającemu gwarancji należytego wykonania zamówienia, a także naruszenie art. 108, art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 58 ustawy Kodeks cywilny w zw. ​ z art. 68 ust. 2 ustawy z 11 stycznia 2018 r. o elektromobilności i paliwach alternatywnych między innymi ze względu na niespełnianie przez Jesteśmy EKO warunku posiadania udziału pojazdów spełniających wymogi w/w ustawy we flocie użytkowanych pojazdów samochodowych co najmniej w wysokości 10%, 20.naruszenie art. 16 Pzp w zw. z art. 6d ust. 1a Ucpg przez zastosowanie procedury ​ udzielenia zamówienia publicznego w trybie zamówienia z wolnej ręki podczas, ​ gdy zamawiający zobowiązany jest do prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu, 21.naruszenie art. 35 i 99 Pzp i 106 TFUE przez niewłaściwe ustalenie wartości przedmiotu zamówienia, niepoparte żadnymi wyliczeniami, co prowadzić musi ​ do uznania, że „rekompensata” za świadczenie usług publicznych przyznana Jesteśmy EKO na podstawie planowanej umowy nie nawiązuje do żadnych uwarunkowań gospodarczych, a zw. z tym jest zakazana przez przepisy prawa, 22.naruszenie art. 35 i 102 Pzp oraz art. 8 Pzp w zw. z art. 58 ustawy Kodeks cywilny ​ w zw. z art. 6d ust. 1 Ucpg przez nieprawidłowy opis zamówienia, który uniemożliwia ocenę potencjalnych wykonawców zainteresowania wzięcia udziałem w postępowaniu. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i: 1.unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na wyborze procedury z wolnej ręki dla przedmiotowego zamówienia, 2.unieważnienie czynności Zamawiającego zmierzającej do zawarcia z Jesteśmy EKO sp. z o.o. umowy na odbiór odpadów komunalnych pochodzących od właścicieli nieruchomości zamieszkałych na terenie Celowego Związku Gmin „Eko-Logiczni” ​ w 2026 roku. W uzasadnieniu swojego stanowisko Odwołujący wskazał: Brak publikacji europejskiej Zamawiający miał obowiązek przekazać do publikacji w Urzędzie Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy. Obowiązek ten wynika z istotnej wartości i zakresu zamówienia, którego skutkiem jest faktyczne wyłączenie z rynku pozostałych przedsiębiorców dotychczas działających w warunkach uczciwej konkurencji. Brak takiej publikacji uniemożliwia również innym wykonawcom — w tym z innych państw członkowskich UE — realne zainteresowanie rynkiem odbioru odpadów i ewentualne ubieganie się o zamówienie. Problem ten jest szeroko podkreślany w doktrynie, która akcentuje, że brak publikacji w skali unijnej ​ sposób nieuzasadniony ogranicza konkurencję i narusza zasady równego dostępu do rynku. w Braki w zakresie planu postępowań o udzielenie zamówień. Zgodnie z art. 23 ust. 1 Pzp Zamawiający miał obowiązek sporządzić i opublikować plan postępowań w terminie 30 dni od przyjęcia budżetu. Plan został wprawdzie zamieszczony ​ Biuletynie Zamówień Publicznych, jednak Zamawiający przewidział w nim przetarg nieograniczony dla usług odbioru i w zagospodarowania odpadów. Takie działanie w oczywisty sposób wprowadziło wykonawców w błąd co do rzeczywistego trybu udzielenia zamówienia. Zamiast poinformować rynek o zamiarze zastosowania zamówienia z wolnej ręki „inhouse”, Zamawiający zapowiedział przeprowadzenie przetargu nieograniczonego. W konsekwencji wykonawcy działający na rynku odpadów — zarówno krajowi, jak i z innych państw członkowskich UE — mieli pełne prawo oczekiwać postępowania konkurencyjnego i​ przygotowywać się do niego, zamiast do zamówienia bezpośredniego. Działanie to narusza zasady jawności, przewidywalności i uczciwej konkurencji, które art. 23 Pzp ma realizować. Plan postępowań ma charakter informacyjny, ale jego treść musi być rzetelna i odpowiadać rzeczywistej intencji Zamawiającego. W tak istotnym zamówieniu, o​ wartości 6,5 mln zł i kluczowym znaczeniu dla lokalnego rynku usług komunalnych, obowiązek ten ma charakter szczególnie doniosły. W konsekwencji opublikowany przez Zamawiającego plan postępowań nie spełnił swojej ustawowej funkcji i należy uznać go za czynność wprowadzającą wykonawców w błąd, c​ o stanowi obejście art. 23 Pzp oraz podstawowych zasad zamówień publicznych. Brak właściwego uzasadnienia czynności Zamawiającego. Uzasadnienie wydatkowania środków publicznych o tak znacznej wartości zostało przedstawione przez Zamawiającego w sposób skrajnie lakoniczny. Działania Zamawiającego były prowadzone bez konsultacji rynkowych, z utrudnionym dostępem do informacji, c​ o pozostaje sprzeczne z zasadą przejrzystości i wyjątkowym charakterem zamówienia z​ wolnej ręki in-house. Zamawiający ma obowiązek szczegółowego uzasadnienia takiego trybu właśnie dlatego, że stanowi on odstępstwo od zasady konkurencyjności. Zamawiający ograniczył się do wyjątkowo ogólnego i niepełnego uzasadnienia zastosowania trybu in-house. Co więcej, na ostatniej stronie ogłoszenia wskazał odnośnik do dokumentów, które miały stanowić podstawę przygotowania postępowania, lecz – jak wynika z dalszej analizy – materiały te nie zawierają niezbędnych dowodów potwierdzających spełnienie przesłanek ustawowych. Takie działanie narusza zasady przejrzystości, prawidłowej gospodarności i obowiązek wykazania przesłanek zastosowania trybu niekonkurencyjnego. Zamawiający był zobowiązany do przedstawienia w treści ogłoszenia pełnego, konkretnego uzasadnienia przesłanek zastosowania trybu in-house, tak aby wykonawcy mogli zweryfikować jego legalność bez konieczności inicjowania dodatkowych wniosków o​ udostępnienie informacji. Wynika to zarówno z art. 18 PZP (zasada jawności i przejrzystości), jak i z wyjątkowego charakteru zamówienia z wolnej ręki. W szczególności Zamawiający powinien był wykazać w ogłoszeniu: 1.na jakiej podstawie uznał, że Jesteśmy EKO będzie spełniać przesłanki z art. 214 ​ ust. 1 pkt 11 Pzp przez cały okres obowiązywania umowy (art. 214 ust. 4 Pzp), 2.czy zaproszono Jesteśmy EKO do negocjacji i czy faktycznie zostały one przeprowadzone (art. 213 ust. 1 i art. 217 ust. 1 Pzp), 3.jakie informacje i projekty postanowień umowy przekazano spółce in-house (art. 217 ust. 1 Pzp), 4.czy Zamawiający zweryfikował przesłanki wykluczenia spółki in-house (art. 217 ​ ust. 2 Pzp), 5.jak oceniono zdolność techniczną, organizacyjną i finansową Przystępującego ​ do wykonania zamówienia, 6.czy dokonano analizy wpływu zamówienia na rynek, w tym na pozostałych przedsiębiorców, 7.czy dokonano notyfikacji Komisji Europejskiej, jeśli udzielenie zamówienia mogło stanowić pomoc publiczną, 8.jakie decyzje, zezwolenia lub inne akty mają potwierdzać uprawnienia Jesteśmy EKO do wykonania przedmiotu zamówienia. Brak odpowiedzi na powyższe elementy prowadzi do wniosku, że uzasadnienie Zamawiającego nie spełnia ustawowych standardów. Racjonalny ustawodawca zakłada bowiem, że ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy musi zawierać komplet informacji pozwalających na natychmiastową, realną kontrolę zamiaru udzielenia zamówienia. Dlatego też dokumenty i dane niezbędne do oceny legalności trybu in-house powinny być przedstawione w ogłoszeniu – tak, aby wykonawca nie musiał występować z dodatkowymi wnioskami o dostęp do informacji publicznej lub przetargowej. Działanie przeciwne narusza podstawową zasadę jawności i uniemożliwia skorzystanie ze środków ochrony prawnej ​ ustawowych, bardzo krótkich terminach. w Tak właśnie stało się w tej sprawie – Zamawiający nie przedstawił w ogłoszeniu kluczowych informacji, ograniczając możliwość efektywnej kontroli i tym samym naruszając fundamentalne zasady postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zarzuty dotyczące braku wystąpienia przesłanek, o których mowa w art. 214 Pzp: Utworzenie Spółki Komunalnej w Celu Obejścia Przepisów o Zamówieniach Publicznych (​ art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp w zw. z art. 12 Dyrektywy 2014/24/UE i art. 58 § 1 Kc) Stan faktyczny wskazuje na realizację precyzyjnie zaplanowanego, dwuetapowego procesu, którego celem było formalne osiągnięcie kwalifikacji do udzielenia zamówienia in-house. Spółka „Jesteśmy EKO” powstała 31 października 2025 r. w wyniku podziału spółki Gospodarka Komunalna w Błażowej sp. z o.o. przez rzekome wydzielenie zorganizowanej części przedsiębiorstwa (ZCP ZZOIT). Kluczowym elementem było pośpieszne przeniesienie 100% udziałów z Gminy Błażowa na Celowy Związek Gmin „Eko-Logiczni” w drodze darowizny, co wprost określono jako czynność niezbędną do spełnienia przesłanki kontroli analogicznej. Zaledwie siedem dni później (7 listopada 2025 r.) Zamawiający ogłosił zamiar udzielenia tej nowo utworzonej spółce zamówienia o wartości 6 500 000,00 PLN w trybie z​ wolnej ręki na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp. Tak krótki horyzont czasowy pomiędzy restrukturyzacją kapitałową a ogłoszeniem zamiaru udzielenia zamówienia wysokiej wartości dowodzi, że działania te miały charakter instrumentalny i zostały podjęte w celu wyeliminowania konkurencyjnego rynku, a nie w wyniku naturalnego procesu sprawowania faktycznej kontroli korporacyjnej. Zastosowany model działania narusza szereg bezwzględnie obowiązujących norm prawnych: 1.Naruszenie Pzp (art. 16 i art. 214 ust. 1 pkt 11): Naruszenie materialnej przesłanki faktycznej kontroli analogicznej, a także fundamentalnych zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, przez sztuczne i celowe wytworzenie warunków do zastosowania trybu in-house. 2.Naruszenie Kodeksu Cywilnego (art. 58 § 1): Czynności prawne (zwłaszcza darowizna udziałów, stanowiąca podstawę do objęcia kontroli) są nieważne z mocy prawa, ponieważ zostały dokonane w celu obejścia przepisów Pzp nakazujących konkurencyjność (fraus legis). Istota i cel instytucji in-house oraz konieczność restrykcyjnej interpretacji. Instytucja zamówień in-house została ukształtowana pierwotnie w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE), zwłaszcza w przełomowym wyroku w sprawie Teckal. Zgodnie z tym orzecznictwem, możliwość wyłączenia stosowania przepisów o​ zamówieniach publicznych do podmiotu formalnie odrębnego, ale kontrolowanego przez jednostkę samorządu terytorialnego, opiera się na założeniu, że podmiot ten jest tożsamy z​ jednostką kontrolującą. W związku z tym, że jest to mechanizm derogujący podstawowe zasady rynkowe, warunki jego zastosowania muszą być interpretowane restrykcyjnie. Każde rozszerzenie tej derogacji, zwłaszcza w obszarze usług komunalnych (jak np. gospodarka odpadami, gdzie istnieje aktywny rynek konkurencyjny), osłabia mechanizmy rynkowe. Z tego względu, zamawiający podejmujący decyzję o udzieleniu zamówienia in-house ma obowiązek oceny wpływu tego zamówienia na innych uczestników rynku, upewniając się, że nie zakłóca ono konkurencji i nie skutkuje nadużyciem pozycji dominującej. Przesłanki formalne zastosowania trybu art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp Tryb in-house z wolnej ręki ma zastosowanie do zamówień klasycznych, których wartość, jak w niniejszym przypadku (6 500 000,00 PLN), przekracza progi unijne określone w art. 3 ust. 1 pkt 1 Pzp. Aby zastosować ten tryb legalnie, muszą być spełnione łącznie trzy kluczowe przesłanki w momencie udzielenia zamówienia: 1.Kontrola analogiczna: Zamawiający musi sprawować nad osobą prawną kontrolę analogiczną do tej, jaką sprawuje nad własnymi jednostkami organizacyjnymi ​ (Art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. a). 2.Procent działalności: Ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej musi dotyczyć realizacji zadań powierzonych przez Zamawiającego. 3.Brak udziału kapitału prywatnego: W kontrolowanej osobie prawnej nie może być bezpośredniego udziału kapitału prywatnego. W analizowanym przypadku, działania podjęte przez Zamawiającego (Celowy Związek Gmin EkoLogiczni) i Gminę Błażowa koncentrują się na błyskawicznym, formalnym spełnieniu przesłanki kontroli analogicznej przez darowiznę udziałów. Ta sekwencja zdarzeń, gdzie restrukturyzacja korporacyjna (podział i darowizna udziałów) jest natychmiastowo wykorzystana do zawarcia intratnej umowy publicznej, generuje silne podejrzenie, że mamy do czynienia z działaniem ukierunkowanym na obejście prawa, co negatywnie wpływa n​ a wymóg przejrzystości (Art. 7 Pzp). W sporach prawnych dotyczących tak instrumentalnych działań, ciężar dowodu legalności zastosowania trybu in-house spoczywa w praktyce na Zamawiającym. To Zamawiający musi wykazać, że mimo krótkiego okresu pomiędzy zmianą struktury a udzieleniem zamówienia, kontrola analogiczna jest faktyczna, a nie wyłącznie formalna, i że nie naruszono zasad uczciwej konkurencji. Ustalenie, że czynności miały charakter formalny, bezpośrednio podważa zdolność Zamawiającego do spełnienia tego ciężaru dowodowego. Naruszenie materialnej przesłanki kontroli analogicznej (Art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. a Pzp) Kluczowym wymogiem dla zastosowania trybu in-house jest rzeczywiste, a nie tylko pozorne, sprawowanie kontroli analogicznej. Kontrola ta, zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem, nie może ograniczać się do faktu posiadania 100% udziałów. Musi ona polegać na zapewnieniu Zamawiającemu dominującego wpływu na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania podmiotem podległym. Dominujący wpływ to możliwość określania celów Spółki, a także prawo zatwierdzania lub uchylania planów przedstawianych przez samą Spółkę. Przeniesienie 100% udziałów na Zamawiającego w drodze darowizny stanowiło „element niezbędny do wykazania spełnienia przesłanki kontroli analogicznej, co wskazuje na formalny, a nie faktyczny charakter tych czynności”. Jest to stwierdzenie krytyczne w perspektywie prawnej. Prawo zamówień publicznych wymaga, aby kontrola była rzeczywista i efektywna, podobna do kontroli sprawowanej nad wewnętrznymi departamentami JST. Udzielenie zamówienia o wartości 6,5 mln PLN zaledwie siedem dni po wpisie Spółki do KRS rodzi uzasadnione wątpliwości co do możliwości faktycznego i efektywnego przejęcia dominującego wpływu na cele strategiczne i bieżące zarządzanie Spółką w tak ekstremalnie krótkim okresie. Cele strategiczne osoby z są co do zasady określane przy jej powołaniu i nie powinny być często zmieniane. Ustalenie faktycznej kontroli zarządczej wymaga czasu n​ a wdrożenie mechanizmów nadzorczych (np. powołanie i przeszkolenie organów nadzorczych, ustanowienie procedur weta finansowego i strategicznego). Tak krótki horyzont czasowy wskazuje, że Zamawiający nie mógł w pełni i w sposób faktyczny sprawować kontroli w momencie ogłoszenia zamiaru udzielenia zamówienia. Należy zauważyć, że Spółka „Jesteśmy EKO” powstała w wyniku skomplikowanej operacji z​ zakresu prawa handlowego – podziału przez (jedynie formalne – bez efektu materialnego) wydzielenie zorganizowanej części przedsiębiorstwa ze spółki GK Błażowa. Operacje restrukturyzacyjne w oparciu o KSH mają określone cele organizacyjne i biznesowe. Jeżeli jednak ten proces korporacyjny (podział) oraz następująca po nim czynność cywilnoprawna (darowizna udziałów) były podyktowane niemalże wyłącznie celem uzyskania formalnej kwalifikacji inhouse dla konkretnego, wysokowartościowego zamówienia publicznego, narusza to cel regulacji i stanowi obejście prawa. Całość działań – od podziału spółki komunalnej, przez błyskawiczną zmianę właścicielską, a​ ż po natychmiastowe udzielenie zamówienia – wskazuje, że Zamawiający zastosował kombinację przepisów prawa handlowego i cywilnego w celu stworzenia sztucznej sytuacji kwalifikującej do odstępstwa od reguł Pzp. Naruszenie ogólnych zasad Pzp (Art. 7 i art. 16 Pzp) Zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (art. 16 Pzp) stanowią fundament polskiego systemu zamówień publicznych. Choć tryb in-house z definicji wyklucza konkurencję rynkową, jego zastosowanie musi być bezwzględnie uzasadnione i nie może prowadzić do nadużyć. W przedstawionym przypadku, działania zmierzające do formalnego spełnienia przesłanki kontroli w tak krótkim czasie wpisują się w definicję sztucznego wytworzenia warunków d​ o udzielenia zamówienia. Taka sztuczne działanie proceduralne prowadzi do faworyzowania jednego wykonawcy (spółki komunalnej) kosztem defaworyzowania innych podmiotów rynkowych, zwłaszcza w branży gospodarki odpadami, która z reguły charakteryzuje s​ ię aktywnym rynkiem konkurencji. Orzecznictwo KIO konsekwentnie kwestionuje takie postępowania, które są ewidentnie ukierunkowane na eliminację konkurentów. Brak poszanowania dla faktycznego i materialnego wymogu kontroli analogicznej, w połączeniu z​ instrumentalnym wykorzystaniem prawa spółek, jest dowodem na naruszenie ogólnych zasad Pzp. Zgodnie z art. 58 § 1 Kodeksu Cywilnego, czynność prawna, która jest sprzeczna z ustawą albo ma na celu obejście ustawy, jest nieważna. Przepisy Kodeksu Cywilnego mają zastosowanie do umów zawieranych w trybie zamówień publicznych jako prawo subsydiarne, szczególnie w zakresie wad oświadczeń woli i wad czynności prawnych. Koncepcja obejścia prawa (fraus legis) zakłada, że czynność prawna (w tym przypadku darowizna 100% udziałów) jest formalnie dopuszczalna przez przepisy (np. Kc lub Ksh), l​ ecz została dokonana w celu osiągnięcia skutku, który jest zabroniony przez inną, bezwzględnie obowiązującą normę prawną. •norma obchodzona: Bezwzględnie obowiązujące przepisy Pzp, w szczególności art. 16 i art. 214, nakazujące konkurencyjny tryb udzielania zamówień publicznych. •czynność instrumentalna: Darowizna udziałów Związkowi Celowemu Gmin. Ustalenie, że jej celem było wyłącznie formalne wykazanie spełnienia przesłanki kontroli analogicznej, jest wystarczającą podstawą do uznania, że ta czynność została dokonana w celu obejścia wymogu konkurencji w postępowaniu publicznym. W konsekwencji, czynność prawna przeniesienia udziałów (darowizna) jest obarczona bezwzględną nieważnością na podstawie art. 58 § 1 Kc. Nieważność ta działa ex tunc, t​ j. od początku. Konsekwencje nieważności czynności prawnych Jeżeli czynność prawna przeniesienia udziałów jest nieważna na podstawie art. 58 § 1 Kc, t​ o Celowy Związek Gmin „Eko-Logiczni” nigdy skutecznie nie nabył statusu jedynego wspólnika Spółki „Jesteśmy EKO”. Oznacza to, że 7 listopada 2025 r., tj. ogłoszenia zamiaru udzielenia zamówienia, Zamawiający nie spełniał legalnie kluczowej przesłanki in-house – nie sprawował kontroli analogicznej nad podmiotem. Nieważność cywilnoprawna czynności stanowiącej fundament dla udzielenia zamówienia inhouse prowadzi do bezwzględnej nieważności samej umowy o zamówienie publiczne. ​W tym kontekście, wada prawna ma charakter pierwotny i substancjalny, a nie jedynie proceduralny. Nieważność ta stanowi silniejszą podstawę dla sądu powszechnego niż standardowe przesłanki nieważności uregulowane w art. 457 Pzp. W przypadku stwierdzenia naruszenia materialnych przesłanek in-house zastosowanie znajdują sankcje przewidziane w Pzp, z możliwością interwencji organów nadzoru oraz rynku konkurencyjnego. Krajowa Izba Odwoławcza, badając sprawę, może nakazać unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 Pzp, jeżeli stwierdzi, że postępowanie jest obarczone wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy (np. w wyniku naruszenia art. 16 Pzp i braku faktycznej kontroli). Dodatkowo, jeżeli przesłanki kontroli analogicznej, nawet po formalnym spełnieniu, miałyby ustać po zawarciu umowy, art. 461 Pzp przewiduje wygaśnięcie takiej umowy z upływem 3 miesięcy. W sytuacji, gdy przesłanki faktyczne kontroli nigdy nie zaistniały legalnie (z powodu nieważności czynności przenoszącej udziały), umowa byłaby jest dotknięta wadą już od samego początku. Sankcja nieważności cywilnoprawnej (Kc, art. 58) Nieważność, którą stwierdza się w oparciu o art. 58 § 1 Kc (obejście prawa), jest bezwzględna i nie wymaga uprzedniego stwierdzenia przez organy nadzoru Pzp. Ma ona charakter ex tunc, co oznacza, że umowa jest traktowana, jakby nigdy nie została zawarta. Użycie prawa cywilnego/handlowego (darowizna udziałów) w celu obejścia prawa publicznego (Pzp) wprowadza fundamentalną wadę prawną całej konstrukcji podmiotowej. Wszelkie dalsze czynności, w tym zawarcie umowy na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp, są obarczone t​ ą wadą pierwotną. Model działania przyjęty przez Zamawiającego i Gminę Błażowa, charakteryzujący się podziałem spółki, celowym przeniesieniem udziałów w drodze darowizny (określanym jako formalne), a następnie natychmiastowym udzieleniem wysokowartościowego zamówienia (7 dni po wpisie do KRS), jest obarczony nieusuwalną wadą prawną. Działania te nie tylko naruszają materialną przesłankę faktycznej kontroli analogicznej (Art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. a Pzp), ale również stanowią klasyczny przypadek obejścia bezwzględnie obowiązujących norm prawnych (Art. 58 § 1 Kc). Z perspektywy prawnej, Zamawiający w sposób sztuczny stworzył warunki do zastosowania odstępstwa od zasady konkurencyjności (Art. 16 Pzp). Taka instrumentalizacja prawa handlowego/cywilnego rodzi bezwzględną nieważność czynności prawnych, co przenosi s​ ię na nieważność umowy o zamówienie publiczne. Kontrola analogiczna Fakt, że beneficjantem zamówienia in-house miałaby być spółka „Jesteśmy Eko”, jest spółka z ograniczoną odpowiedzialnością wyklucza spełnienie warunku kontroli analogicznej. Spółki komunalne, choć utworzone w celu realizacji zadań własnych JST zgodnie z Ustawą o​ Gospodarce Komunalnej (UGK), formalnie podlegają rygorom Kodeksu Spółek Handlowych (Ksh). Konstrukcja sp. z o.o. zakłada formalną odrębność podmiotu. Zarząd takiej spółki, zgodnie z Ksh, jest zobowiązany do działania przede wszystkim w interesie samej spółki, a​ nie bezpośrednio w interesie jej właściciela (tu: Związku Gmin „Eko-Logiczni”). Ta autonomia decyzyjna Zarządu i jego odpowiedzialność za wyniki ekonomiczne spółki stoją ​ sprzeczności z unijnym pojęciem „podmiotu wewnętrznego”, który powinien działać w j​ ak prosty „wydział gminy” – bez autonomii i możliwości odmowy wykonania wiążącego polecenia wydanego przez organ kontrolujący. Występuje tu istotna rozbieżność między reżimem Ksh, a surowymi wymogami prawa zamówień publicznych. Kontrola analogicznej w orzecznictwie UE i KIO Test kontroli analogicznej jest najbardziej rygorystycznym elementem wyłączenia in-house. Orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE), począwszy od wyroku ​ sprawie Teckal, wymaga, aby kontrola sprawowana przez Zamawiającego pozwalała w n​ a skuteczne wywieranie wpływu na decyzje spółki. Kierunek ten jest ściśle egzekwowany przez Krajową Izbę Odwoławczą oraz sądy polskie. Kontrola nie może ograniczać s​ ię do posiadania 100% udziałów, lecz musi zapewniać możliwość przesądzającego wpływu Zamawiającego (Związku Gmin) zarówno na strategiczne cele, jak i na istotne decyzje zarządcze spółki „Jesteśmy Eko”. Jest to wpływ dalece wykraczający poza standardowy nadzór właścicielski przewidziany w Ksh. Analiza wykazuje, że naruszenie następuje zawsze wtedy, gdy Zamawiający nie jest w stanie dowieść, że spółka nie ma faktycznej swobody ​ działaniu, a jej strategiczny kierunek jest w pełni determinowany przez podmiot kontrolujący. w Aby spółka komunalna mogła być uznana za podmiot podlegający kontroli analogicznej, jej umowa spółki musi w maksymalnym stopniu ograniczać autonomię Zarządu na rzecz organów właścicielskich (Związku Gmin). Prawo zamówień publicznych, wdrażające dyrektywy UE, wymaga interpretacji norm w zgodzie ze ścisłymi standardami unijnymi. W kontekście spółki z o.o. kluczowe jest to, że jej zarząd ma ustawowe obowiązki działania ​ interesie spółki. Próba zniwelowania tego konfliktu wymaga, aby postanowienia umowne faktycznie przekształcały w Radę Nadzorczą i Zgromadzenie Wspólników (Związek Gmin) ​ organ zarządzający strategicznie. Ograniczenie autonomii musi być w praktyce całkowite, co często bywa w kwestionowane jako sprzeczne z istotą i ustawowymi kompetencjami Zarządu sp. z o.o. Zastosowanie instytucji „Wiążącego Polecenia" (Grupa Spółek) Nowelizacja KSH z 2022 roku wprowadziła formalne narzędzie do zarządzania grupą spółek – wiążące polecenie (Art. 21 i nast. KSH). Chociaż mechanizm ten pozwala spółce dominującej (potencjalnie Związkowi Gmin, jeśli formalnie występuje jako grupa) na kierowanie spółką zależną („Jesteśmy Eko”), poleganie na nim jako dowodzie kontroli analogicznej nie jest uzasadnione. Po pierwsze, wiążące polecenie jest prawnie skuteczne tylko wtedy, gdy spełnia ścisłe wymogi formalne, w tym uzasadnienie polecenia interesem grupy, przewidywane korzyści lub szkody, oraz sposób rekompensaty za ewentualne szkody. Naruszenie tych wymogów powoduje, ż​ e polecenie nie jest prawnie wiążące, co natychmiast narusza test kontroli analogicznej. Po drugie, co jest kluczowe dla zaprzeczenia statusu in-house, zarząd spółki zależnej (Jesteśmy Eko) ma prawo do odmowy wykonania wiążącego polecenia w ściśle określonych przypadkach, w szczególności, gdy jego wykonanie mogłoby narazić spółkę n​ a niewypłacalność lub grozi jej szkodą rażąco sprzeczną z interesem spółki. Ta możliwość odmowy wykonania legalnego polecenia jest dowodem na to, że kontrola Związku Gmin nad spółką komunalną nie jest analogiczna do kontroli sprawowanej nad wydziałem gminy. Wydział gminy nie ma prawa odmówić wykonania legalnego polecenia organu gminy. W konsekwencji, struktura KSH stawia prawną przeszkodę w spełnieniu wymogu kontroli analogicznej, chyba że postanowienia umowne całkowicie wyłączą tę możliwość odmowy (co samo w sobie może być kwestionowane na gruncie prawa handlowego). Kontrola analogiczna, stanowiąca fundament instytucji in-house, musi być realna, efektywna i​ odpowiadać kontroli nad własnymi jednostkami organizacyjnymi. Nie może ograniczać s​ ię do formalnych uprawnień korporacyjnych wynikających z Kodeksu spółek handlowych. 1)Kontrola wyłącznie formalna, a nie operacyjna: Argumentacja Zamawiającego sprowadza się do recytacji standardowych uprawnień korporacyjnych (powoływanie organów, zatwierdzanie planów), całkowicie pomijając wymóg realnego, operacyjnego wpływu, który stanowi istotę kontroli analogicznej. Brakuje dowodów na istnienie mechanizmów pozwalających Zamawiającemu na wywieranie dominującego wpływu ​ na bieżące, istotne decyzje operacyjne Spółki. 2)Brak kontroli na etapie tworzenia podmiotu: TSUE jednoznacznie wymaga, aby kontrola zamawiającego była elementem konstytutywnym od momentu powstania podmiotu. Kontrola nie może być nabyta retroaktywnie. Zamawiający nie utworzył tej Spółki; był pasywnym odbiorcą w pełni ukształtowanego podmiotu w drodze darowizny od podmiotu trzeciego (Gminy Błażowa). Fakt, że Zamawiający otrzymał „gotowy produkt”, jest najbardziej jawnym dowodem pozornego charakteru całej aranżacji, dowodząc, ​ że kontrola była kwestią wtórną, a nie fundamentalnym elementem relacji. ​ W konsekwencji, warunek kontroli analogicznej nie został spełniony w decydującym momencie – w chwili tworzenia podmiotu. 3)Rozmycie kontroli w strukturze wielopodmiotowej: Struktura, w której poszczególne gminy-członkowie sprawują kontrolę za pośrednictwem Związku, z natury prowadzi ​ do jej rozmycia. Nie spełnia to rygorystycznych wymogów orzecznictwa wypracowanych na gruncie zasady Teckal, które wymagają kontroli efektywnej i bezpośredniej. Zamawiający nie udowodnił, a w świetle stanu faktycznego nie był w stanie udowodnić, sprawowania realnej i skutecznej kontroli nad Spółką. W konsekwencji nie została spełniona pierwsza i fundamentalna przesłanka dopuszczalności udzielenia zamówienia in-house. Kontrola wspólna Związku Gmin W przedmiotowym przypadku Zamawiającym jest Związek Gmin „Eko-Logiczni”, który j​ est zrzeszeniem kilku jednostek samorządu terytorialnego. Z uwagi na okoliczność, ż​ e zamówienie jest udzielane przez podmiot kontrolowany wspólnie przez wiele JST, zastosowanie ma dodatkowy, bardziej rygorystyczny reżim kontroli wspólnej. PZP precyzuje kumulatywne warunki, które muszą być spełnione, aby uznać spółkę „Jesteśmy Eko” za podmiot wewnętrzny wobec wszystkich członków Związku Gmin. Kluczowe jest, ż​ e warunki te muszą być spełnione łącznie: 1.Organy decyzyjne wykonawcy (Zarząd/Rada Nadzorcza „Jesteśmy Eko”) muszą składać się z przedstawicieli wszystkich uczestniczących JST (lub JST-członków Związku). 2.Przedstawiciele tych JST muszą mieć możliwość wywierania decydującego wpływu ​ na cele strategiczne i istotne decyzje zarządcze spółki. 3.Wykonawca nie kieruje się interesem sprzecznym z interesem JST, które sprawują kontrolę. 4.Kryterium Równowagi: Żadna pojedyncza JST nie może sprawować dominującego wpływu na decyzje wykonawcy. W związkach gmin, zwłaszcza przy realizacji dużych inwestycji (np. gospodarka odpadami), często występuje asymetria finansowa i populacyjna między gminami członkowskimi. ​ a asymetria zazwyczaj przekłada się na nierównomierny podział udziałów w spółce oraz T n​ a różną wagę głosów na Zgromadzeniu Wspólników. Jeżeli struktura kapitałowa lub statut spółki przyznaje jednej z gmin kwalifikowaną większość, prawo weta w kluczowych sprawach, lub po prostu dominującą liczbę przedstawicieli w Radzie Nadzorczej, dominujący wpływ n​ a działanie spółki ma nie związek, lecz jedna z gmin. Związek Gmin „Eko-Logiczni” musi zatem wykazać, że struktura zarządzania i udziałów zapewnia równowagę decyzyjną i chroni przed dominacją nawet największej JST w Związku. Konieczne jest udowodnienie, że Związek Gmin, działając wspólnie, jest w stanie skutecznie wpływać na budżet, cele strategiczne, zatrudnienie kadry kierowniczej oraz inne kluczowe decyzje spółki „Jesteśmy Eko”, w sposób zbliżony do zarządzania własnymi jednostkami. ​W przypadku kontroli sprawowanej przez wielu „rodziców” (wiele gmin), wykazanie spójnego, skutecznego, ale jednocześnie wspólnego i zrównoważonego wpływu jest jednym z istotnych wymogów formalnych. Nawet jeśli wszystkie formalne warunki in-house zostaną spełnione zawarcia umowy, legalność zamówienia może być podważona na etapie realizacji. Art. 214 ust. 9 Pzp wprowadza istotne ograniczenie: Wykonawca, któremu udzielono zamówienia in-house, nie może powierzyć wykonania części zamówienia podwykonawcy, która dotyczy głównego przedmiotu zamówienia. W przypadku nowo utworzonej spółki „Jesteśmy Eko”, która nie została odpowiednio wyposażona w sprzęt i kadrę, istnieje wysokie ryzyko, że kluczowe elementy usługi (np. odbiór i transport odpadów) będą musiały zostać zlecone podwykonawcom. Fakt, że Zamawiający (Związek Gmin) zamierza udzielić zamówienia, wiedząc, że nowa spółka nie ma zdolności do osobistego wykonania głównego przedmiotu zamówienia, a mimo to oczekiwał, że wymóg Art. 214 ust. 9 Pzp zostanie spełniony, świadczy o tym, że cała procedura in-house była od początku iluzoryczna lub miała na celu obejście zasad uczciwej konkurencji. Takie działanie wzmacnia argumentację o naruszeniu zasad przejrzystości, wynikających bezpośrednio z Traktatu UE. Konsekwencją udzielenia zamówienia in-house bez spełnienia ww. ustawowych przesłanek jest konieczność stwierdzenia nieważności umowy. Ponadto warto mieć na uwadze, że udzielenie zamówienia z rażącym naruszeniem Pzp stanowi podstawę do pociągnięcia do odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych członków organów Związku Gmin oraz członków Zarządu spółki „Jesteśmy Eko” (w zakresie ich obowiązków weryfikacyjnych i nadzorczych). Natomiast jeżeli Związek Gmin w celu egzekwowania kontroli wykorzystuje mechanizm wiążącego polecenia, Zarząd spółki „Jesteśmy Eko” narażony jest na ryzyko na gruncie prawa podatkowego, w szczególności przepisów o cenach transferowych. Przepisy te wymagają, a​ by warunki transakcji między podmiotami powiązanymi (spółka komunalna i jej właściciel) były ustalane na warunkach rynkowych (jak dla podmiotów niepowiązanych). Jeżeli wykonanie wiążącego polecenia prowadzi do ustalenia cen nierynkowych (np. cen zbyt niskich, a​ by pokryć koszty spółki), może to prowadzić do doszacowania dochodu podatkowego i​ odpowiedzialności karno-skarbowej Zarządu obu podmiotów. Naruszenie zasady gospodarności i celowości (art. 44 ust. 3 UFP) Brak rzetelnej analizy zasadności udzielenia zamówienia bez przetargu (w trybie in-house) narusza podstawowe filary prawa krajowego i unijnego. Zamawiający nie przeprowadził realnej analizy czy wybór trybu in-house jest w ogóle konieczny, możliwy i optymalny ekonomicznie, a wszelkie podjęte próby uzasadnienia są niewystarczające. Podstawową zasadą wydatkowania środków publicznych w Polsce jest zasada gospodarności, celowości i​ efektywności, wyrażona w Art. 44 ust. 3 Ustawy o Finansach Publicznych (UFP). Zgodnie z​ tą normą, wydatki publiczne muszą być dokonywane w sposób celowy i oszczędny, umożliwiający uzyskanie najlepszych efektów z danych nakładów. Zamawiający potwierdził, że „nie zlecał żadnych analiz ani ekspertyz, [...] nie przeprowadzał żadnych konsultacji” rynkowych w celu uzasadnienia wyboru trybu in-house. W szczególności, nie sporządzono kalkulacji TCO (Total Cost of Ownership) dla wariantu in-house w porównaniu z alternatywami rynkowymi. Brak tego uzasadnienia uniemożliwia udowodnienie, ż​ e powierzenie zamówienia nowo utworzonej spółce „Jesteśmy Eko” jest rozwiązaniem najbardziej efektywnym kosztowo dla mieszkańców Związku. Jest to bezpośrednie i rażące naruszenie Art. 44 ust. 3 UFP. Zaniechanie analizy ekonomicznej i testu rynku stanowi również naruszenie Art. 7 Pzp, wyrażającego fundamentalną zasadę konkurencyjności i przejrzystości. Wybór trybu in-house jest wyjątkiem od tej zasady i musi być ściśle uzasadniony. Integralnym elementem oceny celowości wyboru trybu in-house powinno być przeprowadzenie tzw. testu rynku lub konsultacji rynkowych. Udzielenie zamówienia z wolnej ręki (na podstawie Art. 214 Pzp) bez spełnienia ustawowych przesłanek stanowi naruszenie dyscypliny finansów publicznych, o którym mowa w Art. 17 u​ st. 1 ustawy z 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych. Przepis ten dotyczy naruszenia przepisów Pzp w zakresie przesłanek stosowania trybów udzielenia zamówienia. W świetle braku analiz i testu rynku, czyn ten może być kwalifikowany jako działanie niegospodarne i naruszające dyscyplinę. Niedozwolona Pomoc Publiczna (Art. 107 TFUE) Brak analizy kosztów jest kluczowy z perspektywy prawa Unii Europejskiej: 1)Niespełnienie Testu Altmark/MEOP: Aby rekompensata dla Spółki Jesteśmy Eko nie została uznana za niedozwoloną pomoc publiczną, musi być zgodna z kryteriami Testu Altmark. Całkowity brak analiz TCO uniemożliwia weryfikację czy warunki finansowe są rynkowe i czy rekompensata nie przekracza kosztów, jakie poniósłby efektywny, prawidłowo zarządzany operator rynkowy (test MEOP). 2)Ryzyko Krzyżowego Subsydiowania: Decyzja ta stwarza wysokie ryzyko krzyżowego subsydiowania (crosssubsidization) działalności komercyjnej ze środków publicznych pochodzących z gwarantowanej rekompensaty za usługi publiczne (Art. 107 TFUE). Jest to bezpośrednia konsekwencja braku przejrzystej alokacji kosztów, niemożliwej ​ do przeprowadzenia bez rzetelnej analizy ekonomicznej. Zaniechanie testu rynku i konsekwencje dla prawa konkurencji Integralnym elementem oceny celowości wyboru trybu in-house powinno być przeprowadzenie tzw. testu rynku lub konsultacji rynkowych. Celem tej analizy jest wyważenie potrzeby publicznej (zapewnienia ciągłości usługi) wobec istnienia aktywnej konkurencji rynkowej zdolnej do wykonania zamówienia. W analizowanym przypadku, zaniechanie to jest szczególnie krytyczne, ponieważ na rynku lokalnym działa aktywny podmiot prywatny — Odwołujący — który został wprost określona przez GKB (spółkę matkę Jesteśmy EKO) jako „bezpośredni konkurent Spółki”. Istnienie realnej alternatywy rynkowej podważa zasadność prawną wyłączenia zamówienia spod procedur konkurencyjnych. Działanie ZCG stanowi nieuzasadnioną barierę wejścia i nadużycie pozycji, sprzeczne z fundamentalną zasadą konkurencyjności określoną w Art. 7 Pzp oraz duchem traktatów UE (Art. 49 i art. 56 TFUE), które regulują swobodę przedsiębiorczości i świadczenia usług. Kontrola W ogłoszeniu Zamawiający wskazał, że kontrola nad Jesteśmy EKO wynika z uprawnień korporacyjnych przewidzianych w Kodeksie spółek handlowych oraz akcie założycielskim spółki. Sama ta konstatacja jest jednak niewystarczająca do wykazania spełnienia przesłanki „kontroli analogicznej”, o której mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. a Pzp. Ogólne powiązania korporacyjne nie tworzą jeszcze realnego, dominującego wpływu Zamawiającego n​ a działalność spółki. Przede wszystkim Jesteśmy EKO działa jako spółka z o.o. – prywatnoprawna osoba prawna o pełnej autonomii gospodarczej. Konstrukcja spółki z o.o. nakłada istotne ograniczenia na możliwość ingerencji wspólników w bieżące jej funkcjonowanie: 1.rada nadzorcza nie może wydawać wiążących poleceń zarządowi (art. 219 § 2 Ksh), 2.zgromadzenie wspólników również nie może instruować zarządu w zakresie prowadzenia spraw spółki, ponieważ prowadziłoby to do przeniesienia odpowiedzialności z zarządu na wspólników (ryzyko z art. 299 Ksh). Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem TSUE, kontrola in-house musi być rzeczywista, funkcjonalna i strukturalna, a nie jedynie potencjalna czy teoretyczna (wyrok z 29.11.2012 r., C182/11 i C-183/11). Instytucja zamawiająca musi wykazać, że: 1.ma decydujący wpływ na cele strategiczne spółki oraz 2.posiada realną kontrolę nad bieżącym zarządzaniem jej działalnością. Obie przesłanki muszą być spełnione jednocześnie. Tymczasem w spółce z o.o. bieżące zarządzanie należy wyłącznie do zarządu, który działa samodzielnie, bez konieczności podejmowania uchwał wspólników. Zgromadzenie wspólników zwołuje się rzadko – w trybie zwyczajnym lub nadzwyczajnym – a więc nie jest to organ zdolny do podejmowania codziennych decyzji operacyjnych. W konsekwencji teoretyczna możliwość wpływu wspólników na spółkę nie pozwala n​ a uznanie, że Zamawiający sprawuje nad nią kontrolę o charakterze dominującym i trwałym w rozumieniu art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. a Pzp. Dla spełnienia przesłanki in-house konieczne jest bowiem faktyczne uczestnictwo Zamawiającego w bieżącym zarządzaniu, czego Jesteśmy EKO – jako samodzielnie funkcjonujący podmiot prawa prywatnego – nie zapewnia. 90% działalności na rzecz Zamawiającego. Brak jest w sprawie spełnienia przesłanki, o której mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b Pzp. Nawet przy formalnym spełnieniu pozostałych przesłanek in-house, brak rzetelnej analizy działalności spółki Jesteśmy EKO wskazuje na niespełnienie kluczowego kryterium materialnego, określonego w Art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b Pzp. Zgodnie z polskimi i unijnymi przepisami, warunkiem legalnego zastosowania trybu in-house jest, aby ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej (Jesteśmy EKO) dotyczyło wykonywania zadań powierzonych jej przez Zamawiającego sprawującego kontrolę (ZCG). Limit działalności na rzecz podmiotów trzecich nie może zatem przekroczyć 10% całkowitej działalności, mierzonej przychodami. Analiza dokumentów restrukturyzacyjnych GK Błażowa wskazuje na krytyczne ryzyko niespełnienia tego wymogu. Nowa spółka Jesteśmy EKO ma przejąć: 1.Ponad 400 aktywnych umów z podmiotami prywatnymi (np. ROSSMANN, JERONIMO MARTINS). 2.Umowy na odbiór odpadów z innymi jednostkami samorządu terytorialnego (JST), które nie są członkami ZCG. Kwestia czy przychody od JST spoza Związku Gmin wliczają się do progu 10% działalności zewnętrznej, jest rozstrzygnięta w orzecznictwie TSUE. Zgodnie z ugruntowaną linią orzeczniczą (m.in. Wyrok TSUE z 19 czerwca 2019 r., C-285/18, Irgita), przychody uzyskiwane od JST, które nie sprawują kontroli nad spółką in-house (czyli nie są członkami ZCG), muszą być traktowane jako działalność prowadzona na otwartym rynku. Tak szeroka działalność n​ a rzecz JST spoza ZCG, w połączeniu z licznym portfelem umów komercyjnych, prowadzi d​ o niespełnienia kryterium 90%. Niespełnienie tego kryterium skutkuje brakiem podstaw prawnych do zastosowania trybu in-house. Spółka „Jesteśmy Eko” musi wykazać, że co najmniej 90% jej całkowitej działalności jest realizowane na rzecz kontrolującego ją Związku Gmin lub innych podmiotów przez niego kontrolowanych. „Jesteśmy Eko” jest spółką nowo utworzoną i nie dysponuje danymi historycznymi z trzech lat poprzedzających udzielenie zamówienia. Związek Gmin musi zatem polegać na prognozie handlowej dotyczącej działalności spółki. Skoro reorganizacja (powołanie spółki „Jesteśmy Eko”) została dokonana dla pozoru, jedynie w celu sztucznego spełnienia progu 90% działalności, a tym samym prognoza handlowa nie jest wystarczająco wiarygodna lub realistyczna, warunek działalności nie zostanie uznany za spełniony. Niespełnienie wymogu odsetka działalności ab initio ma daleko idące konsekwencje. Wykazanie, że reorganizacja została przeprowadzona dla pozoru, automatycznie prowadzi d​ o stwierdzenia niespełnienia wymogu procentu działalności, niezależnie od formalnej poprawności prognozy. Zatem, udzielenie zamówienia in-house na podstawie pośpiesznej i​ nierealistycznej prognozy finansowej, która następnie okaże się błędna, podważa legalność udzielenia zamówienia ex tunc, co może skutkować odpowiedzialnością za naruszenie dyscypliny finansów publicznych. Nieprawidłowości w zakresie obowiązku przeprowadzenia negocjacji Zgodnie z przepisami wskazanymi w petitum, Zamawiający był zobowiązany zaprosić wykonawcę do negocjacji oraz faktycznie je przeprowadzić. W sprawie takie działania wobec Jesteśmy EKO nie miały miejsca – a czynności, na które powołuje się Zamawiający, mają charakter wyłącznie pozorny i nie spełniają ustawowych standardów. Negocjacje w trybie in-house pełnią trzy zasadnicze funkcje: 1.pozwalają ocenić, czy wykonawca dysponuje zasobami niezbędnymi do prawidłowej realizacji zamówienia, 2.umożliwiają weryfikację, czy wykonawca nie podlega przesłankom wykluczenia ​ (art. 108 Pzp), 3.służą ustaleniu warunków współpracy przez wynegocjowanie treści przyszłej umowy. Obowiązki Zamawiającego w tym zakresie wynikają m.in. z art. 217 ust. 2 Pzp, zgodnie z​ którym Zamawiający może, a w przypadku trybu in-house – powinien, żądać oświadczeń o​ braku podstaw wykluczenia oraz dokumentów potwierdzających zdolność wykonawcy d​ o realizacji zamówienia. Zaniechanie przeprowadzenia realnych negocjacji potwierdza ogólną wadliwość postępowania – Zamawiający zastosował tryb in-house w sposób całkowicie dowolny, bez przeprowadzenia jakichkolwiek analiz dotyczących zdolności Jesteśmy EKO d​ o wykonania zamówienia, co pozostaje w związku z innymi zarzutami wskazanymi ​ odwołaniu. Brak negocjacji jest zatem nie tylko naruszeniem proceduralnym, lecz także dowodem na to, że w Zamawiający nie ustalił, czy spółka in-house posiada odpowiednie zasoby, doświadczenie i potencjał do realizacji zamówienia. Zarzuty nieważności czynności na podstawie przepisów szczególnych: Brak uchwały Zgromadzenia Związku podejmowanej na podstawie art. 4 ust. 1 pkt 1 ustawy o​ gospodarce komunalnej Zamawiający – Celowy Związek Gmin „Eko-Logiczni” – opublikował ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy in-house, nie posiadając ustawowego upoważnienia do wyboru formy wykonywania zadania własnego w zakresie odbioru odpadów komunalnych. Z art. 4 ust. 1 pkt 1 ustawy o gospodarce komunalnej (UGK) wynika jednoznacznie, ż​ e wyłącznie organ stanowiący jednostki samorządu terytorialnego (rada gminy l​ ub zgromadzenie związku międzygminnego) jest właściwy do podjęcia uchwały dotyczącej: 1.wyboru sposobu prowadzenia gospodarki komunalnej, 2.wyboru form organizacyjno-prawnych wykonywania zadań własnych. Związek Ekologiczny nie podjął uchwały, która: -obejmowałaby wszystkie gminy członkowskie, -dotyczyłaby powierzenia odbioru odpadów spółce Jesteśmy EKO, -określałaby formę prowadzenia gospodarki komunalnej w zakresie objętym ogłoszeniem. Brak takiej uchwały stanowi działanie z przekroczeniem kompetencji i bez podstawy prawnej, co potwierdza utrwalone orzecznictwo sądów administracyjnych (m.in. W SA Olsztyn, I SA/Ol 458/11; W SA Wrocław, II SA/Wr 169/05). Powierzenie spółce komunalnej zadania odbioru odpadów stanowi zmianę sposobu prowadzenia gospodarki komunalnej – a więc wymaga podjęcia specjalnej uchwały organu stanowiącego. Zaniechanie jej podjęcia czyni czynność Zamawiającego z […] nieważną z mocy prawa jako dokonaną bez umocowania ustawowego oraz z naruszeniem zasady legalizmu (art. 7 Konstytucji RP). W konsekwencji ogłoszenie o​ zamiarze zawarcia umowy in-house powinno zostać unieważnione. Niedopuszczalna pomoc publiczna. Udzielenie zamówienia in-house wiąże się z przyznaniem podmiotowi publicznemu (Jesteśmy EKO) gwarantowanej rekompensaty finansowej za świadczenie usług w interesie publicznym. Aby ta rekompensata nie została uznana za niedozwoloną pomoc publiczną w rozumieniu a​ rt. 107 TFUE, musi być zgodna z kryteriami określonymi w tzw. Teście Altmark. Kluczowe ryzyko prawne wynika z niespełnienia czwartego kryterium Testu Altmark, które wymaga, a​ by rekompensata nie przekraczała kosztów, jakie poniósłby efektywny, prawidłowo zarządzany operator, wyłoniony w drodze konkurencyjnej procedury przetargowej. ​W przypadku braku przetargu (jak w trybie in-house), konieczne jest przeprowadzenie analizy kosztów zgodnej z zasadą MEOP (Market Economy Operator Principle). Całkowity brak jakichkolwiek analiz TCO, porównawczych czy konsultacji rynkowych uniemożliwia weryfikację, czy warunki finansowe oferowane Jesteśmy EKO są rynkowe. W konsekwencji, przyznana Jesteśmy EKO rekompensata za świadczenie usług publicznych, b​ ez udokumentowania jej zgodności z testem MEOP, może zostać uznana przez Komisję Europejską za niedozwoloną pomoc publiczną, niezgodną z rynkiem wewnętrznym. To rodzi ryzyko żądania zwrotu całości otrzymanego dofinansowania wraz z odsetkami. Subsydiowanie skrośne (Cross-Subsidization) Naruszenie art. 107 TFUE wiąże się z działalnością Jesteśmy EKO na otwartym rynku. Nowa spółka, Jesteśmy EKO, ma przejąć od GKB zorganizowaną część przedsiębiorstwa, ​ tym majątek (pojazdy) oraz portfel ponad 400 umów z klientami komercyjnymi, takimi jak duże sieci handlowe, oraz w umowy z co najmniej 8 innymi jednostkami samorządu terytorialnego (JST) spoza ZCG. W świetle orzecznictwa TSUE (np. C-553/15 Irgita), jeżeli podmiot publiczny korzysta z​ gwarantowanej rekompensaty za usługi publiczne (pochodzącej z zamówienia in-house), a​ jednocześnie prowadzi działalność komercyjną na otwartym rynku, istnieje wysokie ryzyko subsydiowania skrośnego (cross-subsidization). Oznacza to, że środki publiczne przeznaczone na zadania publiczne mogłyby finansować aktywa wykorzystywane ​ działalności rynkowej (np. zakup i eksploatację pojazdów z logo GKB 2 używanych w d​ o obsługi klientów komercyjnych). Bez rzetelnej, udokumentowanej metodologii alokacji kosztów (która jest niemożliwa d​ o przeprowadzenia bez analizy TCO), nie ma możliwości wykluczenia, że Jesteśmy EKO będzie subsydiować swoją działalność komercyjną ze środków publicznych, co stanowiłoby jaskrawe naruszenie reguł konkurencji i niedozwoloną pomoc publiczną. Brak analizy TCO wykracza poza zwykłe niedopatrzenie proceduralne. W kontekście istnienia aktywnego konkurenta (Odwołujący) i szerokiej działalności komercyjnej Jesteśmy EKO, zaniechanie t​ o sugeruje intencjonalne działanie ZCG mające na celu uniknięcie formalnego udokumentowania faktu, że tryb konkurencyjny mógłby być tańszy, lub że przyznana rekompensata jest zawyżona. Instrumentalizacja luki prawnej, jaką jest tryb in-house, ​do utrzymania nieuczciwej przewagi konkurencyjnej, świadomie ignorując obowiązki wynikające z prawa UE i Pzp, wskazuje na to, że decyzja jest ukierunkowana n​ a monopolizację rynku, a nie optymalizację publiczną. Analiza finansowa ujawnia, że koszty funkcjonowania systemu gospodarki odpadami w ZCG stale rosną (wzrost kosztów zagospodarowania z ok. 6,5 mln zł w 2022 r. do 6 mln zł w I półroczu 2025 r.), a system ​ dalszym ciągu się nie bilansuje, generując miesięczny deficyt rzędu 100 tys. zł. w Ta sytuacja finansowa sugeruje, że Jesteśmy EKO jest ekonomicznie zmuszona d​ o prowadzenia szerokiej działalności komercyjnej (ponad 400 umów) i na rzecz innych JST, aby zbilansować swój system. Fakt, że bilansowanie systemu zależy od przychodów zewnętrznych, dowodzi, że ZCG od początku wiedział lub powinien był wiedzieć, że Jesteśmy EKO przekroczy limit 10% działalności zewnętrznej. W tym kontekście, zaniechanie analizy TCO oraz testu 90% jest celowym działaniem mającym na celu uniknięcie formalnego udokumentowania tej fundamentalnej niezgodności z Pzp, co potwierdza bezpośredni związek przyczynowy między naruszeniem Art. 44 UFP a materialnymi przesłankami Pzp. Nie budzi wątpliwości, że udzielenie zamówienia bezpośredniego na rzecz spółki Jesteśmy EKO stanowi formę uprzywilejowania jednego przedsiębiorcy kosztem pozostałych uczestników rynku. Zgodnie z art. 107 ust. 1 TFUE, pomoc publiczna obejmuje każde wsparcie przyznawane przez państwo lub przy użyciu zasobów publicznych, które: 1.sprzyja określonemu przedsiębiorstwu lub produkcji określonych usług, 2.zakłóca lub grozi zakłóceniem konkurencji, 3.wpływa na handel między państwami członkowskimi. Powierzenie zamówienia in-house spełnia każde z powyższych kryteriów: -następuje przy wykorzystaniu zasobów publicznych, -zapewnia Jesteśmy EKO uprzywilejowaną pozycję rynkową, -eliminuje konkurencję i zamyka rynek dla przedsiębiorców z innych państw UE, ​ co oznacza, że czynność ta ma charakter pomocy publicznej w rozumieniu prawa UE. Art. 14 TFUE dodatkowo określa ramy, w jakich państwa członkowskie mogą świadczyć l​ ub finansować usługi w ogólnym interesie gospodarczym (UOIG). Chociaż Traktat potwierdza ich znaczenie dla spójności społecznej i terytorialnej, to jednocześnie: -podkreśla konieczność działania w granicach kompetencji, -wymaga, aby usługi były świadczone na podstawie jasnych zasad gospodarczych ​ i finansowych, -zastrzega, że reguły te są określane w przepisach unijnych, a państwa członkowskie mogą organizować UOIG tylko z poszanowaniem Traktatów. Zamawiający nie wykazał, w jaki sposób powierzenie zadania Jesteśmy EKO spełnia warunki art. 14 TFUE ani nie przeprowadził analizy wpływu udzielenia zamówienia na konkurencję oraz na sektor prywatny. Brak tej analizy oraz brak notyfikacji potencjalnej pomocy publicznej do Komisji Europejskiej prowadzi do oczywistego naruszenia art. 107 i 14 TFUE oraz zasad funkcjonowania rynku wewnętrznego. Stosownie do przepisów Dyrektywy 2014/24/UE możliwość wyłączenia spod reguł konkurencyjnych danego zamówienia przez zlecenie bezpośrednie – „in-house”- dotyczy m.in. usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym (UOIG). Natomiast zgodnie z wytycznymi Komisji Europejskiej nie można mówić o usługach świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym, jeżeli są one zapewniane przez rynek na odpowiednim poziomie, w szczególności, jeżeli pewne jest, ż​ e dana usługa jest powszechnie dostępna w sensie geograficznym a cena za nabycie danej usługi nie blokuje możliwości jej nabycia. Komisja, w wydawanych dokumentach wiele razy zwracała uwagę na powiązanie UOIG z​ następującymi okolicznościami: 1)na rynku nie istnieje wystarczająca podaż usług lub usługi świadczone są na poziomie niższym niż wymagany przez organy administracyjne (państwo członkowskie), 2)usługa nie jest „samofinansująca się” - koszty świadczenia usługi na wymaganym poziomie przewyższają możliwości nabywców usług (np. służba zdrowia, uruchomienie linii transportowej mimo jej nierentowności, itp.). - jednocześnie wskazując, że nie jest prawidłowe obejmowanie UOIG tych usług, co do których istnieje podaż na rynku na wymaganym poziomie i przy odpowiedniej infrastrukturze. Budowanie infrastruktury równoległej i organizowanie świadczenia (również odpłatnego) „obok” funkcjonującego na rynku nie może korzystać z przywilejów SGEI, a przede wszystkim z możliwości uznania, że takie działanie nie stanowi naruszenia konkurencji przez niedopuszczalną pomoc publiczną na rzecz publicznych przedsiębiorstw (art. 107 TFUE) . Zgodnie ze stanowiskiem Komisji Europejskiej, o UOIG można mówić jedynie wówczas, g​ dy są to usługi, których żadne przedsiębiorstwo, ze względu na swój interes gospodarczy, ​ ogóle nie zdecydowałoby się świadczyć lub nie zdecydowałoby się świadczyć na tych samych warunkach lub w tym w samym zakresie bez interwencji publicznej, w jakim usługa t​ a jest świadczona przez podmiot, któremu została zlecona przy zachowaniu interwencji publicznej. Odwołujący zatem jednoznacznie stwierdza, że rozważałby świadczenie usługi objętej postępowaniem za cenę wskazaną jako wartość przedmiotowego zamówienia powiększoną o​ należny podatek VAT. Utworzenie monopolu. Udzielenie zamówienia publicznego z wolnej ręki na rzecz spółki Jesteśmy EKO prowadzi ​ praktyce do utworzenia monopolu w zakresie odbioru odpadów od mieszkańców wszystkich gmin Związku. W w ekonomicznym znaczeniu monopol oznacza rynek, na którym działa wyłącznie jeden podmiot, a konkurenci są pozbawieni możliwości wejścia na rynek wskutek barier prawnych lub faktycznych. Dokładnie taki skutek wywołuje czynność Zamawiającego. Tymczasem zgodnie z art. 216 ust. 3 Konstytucji RP: „Ustanowienie monopolu następuje ​ drodze ustawy”. Reguła ta – będąca gwarancją wolności gospodarczej i przejrzystości rynku – wyklucza możliwość w kreowania monopolu przez decyzje administracyjne, ogłoszenia c​ zy uznaniowe działania zamawiającego. Monopolizacja sektora usług komunalnych nie może odbywać się w oparciu o pojedyncze czynności proceduralne, zwłaszcza jeśli nie poprzedza ich uchwała organu stanowiącego i brak jest ustawowego upoważnienia do takiego działania. Gmina (a w tej sprawie – Związek) rzeczywiście posiada szeroką swobodę w wyborze sposobu realizacji zadań własnych. Jednak nawet ta swoboda nie obejmuje prawa do tworzenia monopolu w drodze decyzji quasiadministracyjnych. Orzecznictwo sądów administracyjnych (m.in. W SA Olsztyn, I SA/Ol 458/11) jednoznacznie wskazuje, że wybór formy organizacyjnej gospodarki komunalnej wymaga szczególnej ostrożności i uwzględnienia uwarunkowań rynkowych. Wprowadzenie monopolu w oparciu o czynność zamówieniową, a nie w drodze ustawy, stanowi zatem naruszenie Konstytucji oraz zasad ustroju JST. Zamawiający przez przyznanie wyłączności Jesteśmy EKO – zamknął rynek i całkowicie wyeliminował konkurencję. Taki skutek nie tylko jest niedopuszczalny na gruncie Konstytucji, lecz również pozostaje w sprzeczności z prawem Unii Europejskiej. Zgodnie z art. 106 ust. 2 TFUE, nawet przedsiębiorstwa wykonujące usługi w ogólnym interesie gospodarczym (UOIG/SGEI) lub mające charakter monopolu skarbowego podlegają regułom konkurencji Traktatów – w takim zakresie, w jakim nie uniemożliwia to wykonywania powierzonych zadań. Państwo członkowskie nie może zatem tworzyć monopolu a​ ni przyznawać wyłączności w sposób, który nie spełnia warunków prawa UE, zwłaszcza ​ zakresie: w -braku analizy rynkowej, -braku proporcjonalności, -braku oceny wpływu na handel wewnętrzny, -braku notyfikacji pomocy publicznej (art. 107 TFUE), -braku transparentności i otwarcia rynku dla przedsiębiorców z innych państw UE. Zamawiający nie wykazał spełnienia żadnego z powyższych warunków. W konsekwencji czynność polegająca na przyznaniu Jesteśmy EKO wyłączności de facto kreuje monopol ​ sposób sprzeczny: w 1.z art. 216 ust. 3 Konstytucji RP, 2.z art. 106 ust. 2 TFUE, 3.z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Skoro ustanowienie monopolu może nastąpić wyłącznie w drodze ustawy, a nie w wyniku uznaniowej czynności zamawiającego, to ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy z Jesteśmy EKO – prowadzące do powstania monopolu – jest czynnością nieważną z mocy prawa. Pozostałe naruszenia Pzp: Jakość usług, efekty zamówienia, analiza potrzeb. Zgodnie z art. 83 Pzp Zamawiający ma obowiązek przeprowadzenia analizy potrzeb i​ wymagań przed wszczęciem każdego postępowania – również tego prowadzonego w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp. Przepisy nie przewidują d​ la tego trybu żadnego wyłączenia. Analiza obejmuje co najmniej: 1.zbadanie możliwości realizacji potrzeb przy użyciu zasobów własnych; 2.rozeznanie rynku obejmujące: a)alternatywne środki zaspokojenia potrzeb, b)możliwe warianty realizacji zamówienia lub stwierdzenie, że istnieje tylko jeden wariant; 3.określenie dla każdego wariantu: a)wartości szacunkowej, b)możliwości podziału zamówienia c)przewidywanego trybu, d)aspektów społecznych, środowiskowych lub innowacyjnych, e)ryzyk związanych z udzieleniem i realizacją zamówienia. Ponadto z art. 17 PZP wynika obowiązek działania zgodnie z zasadą efektywności, co wymaga porównania różnych sposobów osiągnięcia celu postępowania i wyboru rozwiązania najlepszego z punktu widzenia interesu publicznego, a nie interesu jednego wykonawcy. W tym postępowaniu: -nie przeprowadzono żadnego rozeznania rynku, -nie porównano alternatywnych sposobów wykonania zamówienia, -nie zbadano wariantów realizacji usługi, -nie oceniono możliwości zaspokojenia potrzeb przy użyciu zasobów własnych, -nie przeanalizowano ryzyk, kosztów ani wpływu na rynek, -nie określono „najlepszego wariantu” realizacji zamówienia, -nie sporządzono analizy w sposób wymagany ustawowo lub nie opublikowano ​ jej w sposób umożliwiający weryfikację przez wykonawców. Zamiast tego Zamawiający faktycznie ograniczył analizę do jednego wariantu – powierzenia zamówienia spółce Jesteśmy EKO. Kryterium to nie ma charakteru obiektywnego a​ ni ustawowego i nie może zastąpić analizy interesu publicznego, wymaganego przez art. 17 i 83 Pzp. Wskazuje to na z góry przyjęty kierunek działania, sprzeczny z zasadą efektywności i konkurencyjności. Brak wykonania analizy potrzeb i wymagań stanowi naruszenie: -art. 83 ust. 1–3 Pzp, -art. 17 Pzp, -art. 44 ust. 3 Ufp (zasada gospodarności), -zasady konkurencyjności i równego traktowania wykonawców. Czynność wszczęcia postępowania i publikacji ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy została dokonana bez ustawowej podstawy faktycznej, co prowadzi do jej nieważności jako czynności sprzecznej z bezwzględnie obowiązującymi przepisami PZP. Faktyczne zaniechanie podziału zamówienia na części. Zgodnie z wyrokiem KIO z 1 października 2020 r. (KIO 2223/20), zamawiający posiada prawny obowiązek dokonania podziału zamówienia na części w szczególności w sytuacji, gdy tego rodzaju działanie będzie prowadzić do rozwoju uczciwej konkurencji na rynku. Rozwój konkurencyjności dotyczy przede wszystkim możliwości wzięcia udziału w postępowaniu MŚP. W tej sprawie tego rodzaju podział jest ponadto zarówno dopuszczalny z prawnego punktu widzenia, jak i faktycznego. Brak wyjaśnienia przez Zamawiającego powodów niedokonania podziału zamówienia na mniejsze części skutkuje brakiem możliwości weryfikacji tego, jakimi przesłankami kierował się Zamawiający w ustanowieniu tak szerokiego przedmiotu zamówienia. Naruszenie art. 6d ust. 4 Ucpg Zgodnie z art. 112 ust. 1 Pzp zamawiający zobowiązany jest do określenia warunków udziału w postępowaniu – w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania umowy. Z tym przepisem ​ zamówieniach publicznych w przedmiocie odbioru odpadów komunalnych koresponduje w a​ rt. 6d ust. 4 Ucpg. Wskazany przepis stanowi, że w tego rodzaju sytuacjach (zamówienie n​ a odbiór odpadów) konieczne jest określenie przez zamawiającego w dokumentach zamówienia określonych informacji. Tymczasem Zamawiający w niniejszej sprawie nie wskazał w dokumentacji szeregu obligatoryjnych wymogów. Brak zezwoleń i zdolności (potencjału). Konsekwencją braku należytego określenia wymagań stawianych wykonawcy (Zarzut 18) jest wybór podmiotu nieposiadającego odpowiednich uprawnień do wykonywania działalności. Obowiązek przeprowadzenia przetargu. Art. 6c ust. 1–2 Ucpg wyróżnia trzy kategorie nieruchomości, z których odbierane są odpady komunalne: 1.nieruchomości zamieszkałe, 2.nieruchomości niezamieszkałe, 3.nieruchomości tzw. „mieszane” – częściowo zamieszkałe i częściowo niezamieszkałe (art. 6c ust. 2b Ucpg). System prawny przewiduje odmienne zasady udzielania zamówień publicznych w zależności od tego, które kategorie nieruchomości obejmuje zamówienie. Zgodnie z art. 6c ust. 2a Ucpg, jeżeli zamówienie dotyczy wyłącznie nieruchomości niezamieszkałych – zamawiający ma obowiązek przeprowadzenia przetargu. Jeszcze bardziej restrykcyjna jest jednak regulacja art. 6d ust. 1a Ucpg, który stanowi, że jeżeli zamówienie obejmuje łącznie odbiór odpadów z nieruchomości zamieszkałych oraz niezamieszkałych (​ a także mieszanych), organizacja przetargu jest obowiązkowa. Przepisy te nie pozostawiają pola interpretacyjnego: -„nieruchomości mieszane” traktowane są jako obejmujące w części nieruchomości niezamieszkałe, -właściciele nieruchomości mieszanych ponoszą opłaty według zasad dotyczących nieruchomości niezamieszkałych (art. 6j ust. 4 Ucpg), co jednoznacznie potwierdza, ​ że ich odbiór podlega tym samym regułom proceduralnym. Zatem w przypadku, gdy przedmiot zamówienia obejmuje łącznie nieruchomości zamieszkałe, niezamieszkałe oraz mieszane, Zamawiający – zgodnie z art. 6d ust. 1a Ucpg – ma obowiązek przeprowadzić postępowanie w trybie przetargowym. Zamawiający objął swoim zamiarem odbiór odpadów ze wszystkich trzech kategorii nieruchomości. Oznacza to, że wyłączenie trybu przetargowego przez zastosowanie art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp (in-house) jest prawnie niedopuszczalne, a podjęta czynność została dokonana z naruszeniem bezwzględnie obowiązującego przepisu art. 6d ust. 1a Ucpg. Konsekwencją jest obowiązek unieważnienia czynności wszczęcia postępowania in-house oraz nakaz przeprowadzenia konkurencyjnego przetargu. Konsekwencje wtórne: naruszenia prawa administracyjnego i funduszy UE Brak rzetelnej analizy trybu in-house i towarzyszące mu wadliwe działania restrukturyzacyjne ujawniają poważne naruszenia przepisów prawa administracyjnego, odpadowego oraz dotyczących wykorzystania funduszy unijnych. Nieważność Umowy In-house (Art. 457 Pzp) Bezpośrednią konsekwencją naruszenia materialnych przesłanek in-house (Art. 214 Pzp, ​ szczególności kryterium 90%) jest ryzyko unieważnienia czynności prawnej zawarcia umowy o zamówienie. Zgodnie z w Art. 457 Pzp, jeżeli zamawiający udzielił zamówienia z wolnej ręki bez spełnienia ustawowych przesłanek, czynność zawarcia umowy jest zagrożona nieważnością/unieważnieniem. Zawarcie takiej umowy wbrew przepisom Pzp może także skutkować odpowiedzialnością za naruszenie dyscypliny finansów publicznych. Naruszenia w zakresie prawa odpadowego (ustawa o odpadach) Restrukturyzacja spółki GK Błażowa (GKB) i utworzenie Jesteśmy EKO (Jesteśmy EKO) doprowadziła do poważnych naruszeń w zakresie zezwoleń administracyjnych ​na prowadzenie działalności odpadowej. Spółka Jesteśmy EKO powołuje się na decyzję ​O S-III.7244.19.2024.SP, pierwotnie wydaną dla GKB. Podział przez wydzielenie (Art. 529 KSH) nie powoduje automatycznej sukcesji uniwersalnej w zakresie praw administracyjnych. Prawa wynikające z decyzji środowiskowej lub odpadowej mogą przejść na nowy podmiot jedynie po formalnym przeniesieniu przez organ (Art. 190 ustawy o odpadach) lub po wydaniu nowej decyzji. Wszystko to prowadzi do wniosku, że Jesteśmy EKO prowadzi działalność odpadową bez wymaganego zezwolenia. Stanowi to naruszenie art. 41 ust. 1 ustawy o​ odpadach oraz podstawę do wszczęcia postępowania administracyjnego na podstawie a​ rt. 194 ust. 1 pkt 4 ustawy o odpadach. Za prowadzenie działalności bez wymaganego zezwolenia grozi kara administracyjna w wysokości od 10 000 do 1 000 000 zł. Udzielenie zamówienia in-house podmiotowi nieposiadającemu ważnej podstawy prawnej do jego realizacji byłoby sprzeczne z podstawowymi zasadami Pzp. Dodatkowo, posługiwanie s​ ię przez Jesteśmy EKO numerem decyzji wydanej dla innego podmiotu, w kontekście jednoczesnego używania pojazdów z logotypem GKB, może być kwalifikowane jako wprowadzenie w błąd kontrahentów i budzić zastrzeżenia w zakresie Art. 10 ust. 1 ustawy o​ zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dotyczącego oznaczenia przedsiębiorcy). Posługiwanie się cudzą decyzją administracyjną bez podstawy prawnej rodzi również potencjalne ryzyko odpowiedzialności karnej na podstawie Art. 183 §1 Kodeksu karnego (kara pozbawienia wolności do 2 lat). Naruszenie warunków trwałości projektu unijnego GKB była beneficjentem dotacji unijnej na rozbudowę PSZOK. Zgodnie z Art. 71 Rozporządzenia 1303/2013 (dot. Europejskich Funduszy Strukturalnych i​ Inwestycyjnych), beneficjent ma obowiązek utrzymania trwałości projektu przez okres 5 lat od jego zakończenia. Przeniesienie działalności objętej projektem (prowadzenie PSZOK) n​ a nową spółkę Jesteśmy EKO, bez formalnej zgody instytucji zarządzającej i w kontekście utraty lub nieformalnego przeniesienia decyzji odpadowej, oznacza naruszenie warunków trwałości projektu. Konsekwencją tego naruszenia jest obowiązek zwrotu całości lub części dofinansowania (566 355,03 zł w przypadku projektu nr 776654) oraz ryzyko wszczęcia postępowania o naruszenie dyscypliny finansów publicznych (Art. 9 pkt 1 UONDFP). Zarzut dotyczący nieskutecznego nabycia udziałów w spółce Jesteśmy Eko sp. z o.o. przez Celowy związek gmin „EkoLogiczni” przed dniem ogłoszenia przetargu 7 listopada 2025 r. Naruszenia po stronie Zbywcy – Gminy Miejskiej Błażowa 1. Przekroczenie uprawnień przez Burmistrza Gminy Błażowa Należy podnieść, że odwołujący nie był w stanie odnaleźć uchwały organu stanowiącego Gminy Miejskiej w Błażowej wyrażającej zgodę na wystąpienie przez Gminę Błażowa z​ e spółki, co zgodnie z art. 18 ust. 2 pkt 9 lit. f ustawy o samorządzie gminnym należy d​ o wyłącznej właściwości rady gminy. 6 listopada 2025 r., na stronie internetowej blazowa.com.pl pojawiła się jedynie Informacja o zbyciu całości udziałów Gminy Błażowa ​ Jesteśmy EKO sp. z o.o. na rzecz Celowego Związku Gmin „Eko-Logiczni”. Wedle tej informacji, Burmistrz Błażowej w miał dokonać darowizny 100% udziałów w spółce Jesteśmy Eko sp. z o.o., opierając się na Uchwale nr XIX/160/2025 Rady Miejskiej w Błażowej z​ 10 września 2025 r. w sprawie określenia zasad wnoszenia, cofania i zbywania udziałów i​ akcji w spółkach handlowych. Uchwała ta wprowadziła ogólną „zasadę zbywania udziałów”, zwalniającą Burmistrza z obowiązku uzyskiwania zgody Rady Miejskiej w Błażowej na zbycie udziałów lub akcji, o ile wymóg taki nie wynika z przepisów odrębnych (por. par. 4.1. uchwały nr XIX/160/2025 Rady Miejskiej w Błażowej z 10 września 2025 r.). Uchwałę tę podjęto jeszcze przed zawiązaniem/powstaniem spółki Jesteśmy EKO. Jak bowiem wynika z odpisu pełnego z krajowego Rejestru Sądowego dla spółki Jesteśmy Eko, została ona zarejestrowana ​ rejestrze przedsiębiorców KRS 31 października 2025 r., na podstawie aktu notarialnego w z​ 15 października 2025 r. Należy przy tym zaznaczyć, że 10 września 2025 r. Rada Miejska w Błażowej podjęła jeszcze kolejną uchwałę o numerze 161 (uchwała nr XIX/160/2025). To ta uchwała dotyczyła zgody n​ a dokonanie podziału spółki Gospodarka Komunalna w Błażowej spółka z o.o. przez przeniesienie części majątku spółki dzielonej na nową spółkę w zamian za udziały. Zestawienie ze sobą Uchwały nr XIX/160/2025 (ogólne zasady zbywania) oraz Uchwały n​ r XIX/161/2025 (zgoda na utworzenie nowej spółki), podjętych na tej samej sesji 10 września 2025 r., prowadzi do wniosku, że Rada Miejska w Błażowej nie wyraziła woli zbycia (a tym bardziej darowizny) udziałów w nowo tworzonej spółce Jesteśmy EKO. Gdyby intencją Rady było natychmiastowe przekazanie nowej spółki na rzecz Związku, zapis taki powinien znaleźć się wprost w Uchwale nr XIX/161/2025 (dotyczącej tej konkretnej spółki). Tymczasem uchwała ta ogranicza się wyłącznie do zgody na utworzenie podmiotu i objęcie udziałów przez Gminę. Milczenie Rady w przedmiocie dalszych losów udziałów oznacza, że decyzja ta została zarezerwowana do odrębnego rozstrzygnięcia. Wykorzystanie przez Burmistrza ogólnej Uchwały nr XIX/160/2025 (i to podjętej przed uchwałą nr 161) jako podstawy do zbycia 100% udziałów jest prawnie nieskuteczne z uwagi na zastrzeżenie zawarte w jej § 4 ust. 1. Przepis ten zwalnia z obowiązku uzyskania zgody Rady jedynie wtedy, „o ile wymóg taki nie wynika z​ przepisów odrębnych”. W niniejszej sprawie taki przepis odrębny bezwzględnie obowiązuje – jest to art. 18 ust. 2 pkt 9 lit. f ustawy o samorządzie gminnym. Przepis ten stanowi lex specialis i zastrzega do wyłącznej właściwości rady gminy podejmowanie uchwał w sprawach majątkowych dotyczących „tworzenia i przystępowania do spółek i spółdzielni oraz rozwiązywania i występowania z nich”. Zbycie 100% udziałów w spółce jest tożsame z „wystąpieniem ze spółki” w rozumieniu ustawy ustrojowej. Kompetencja ta (wystąpienie) nie jest objęta zakresem „zasad zbywania udziałów” (uregulowanych w art. 18 ust. 2 pkt 9 lit. g ustawy), lecz stanowi odrębną, strategiczną decyzję ustrojową (lit. f ustawy), której Rada nie może skutecznie delegować na organ wykonawczy ​ drodze uchwały o charakterze generalnym. Burmistrz, dokonując darowizny całości udziałów bez dedykowanej w uchwały o wystąpieniu ze spółki, naruszył wyłączną kompetencję Rady Gminy, co skutkuje nieważnością czynności prawnej zbycia udziałów. Odwołujący podnosi, że wymóg uzyskania zgody na zbycie udziałów wprowadza przywołany wyżej art. 18 ust. 2 pkt 9 lit. f ustawy o samorządzie gminnym. Zbycie 100% udziałów jest tożsame z wystąpieniem gminy ze spółki i wymaga odrębnej uchwały Rady Gminy. ​B rak wymogu zgody Rady Gminy można byłoby rozważać w sytuacji, gdyby Gmina zbywała część swoich udziałów w spółce, a nie całość. A zatem Burmistrz działał bez wymaganej prawem zgody organu stanowiącego, co czyni umowę darowizny nieważną. Niezależnie o​ d powyższego, przywołana wyżej uchwała XIX/160/2025 Rady Miejskiej w Błażowej z​ 10 września 2025 r. w par. 4.1. mówi o braku wymogu zgody „na zbycie udziałów”, c​ o przypuszczalnie oznacza czynność odpłatną (sprzedaż), zgodną z zasadami gospodarności. Przekazanie majątku o wartości ponad 10,6 mln zł w drodze darmowej darowizny jest czynnością nadzwyczajną, bez ekwiwalentu. Brak wyraźnej uchwały Rady Gminy wyrażającej zgodę na uszczuplenie majątku Gminy o tak znaczną kwotę narusza zasady dyscypliny finansów publicznych i wykracza poza granice zwykłego zarządu mieniem komunalnym. Trzeba uwzględnić, że na gruncie art. 18 ustawy o samorządzie gminnym intencja ustawodawcy była ochrona majątku gminy i zapobieżenie podejmowanie samodzielnych decyzji przez wójta (burmistrza), bez zgody Rady Gminy w zakresie pozbywania się, zwłaszcza istotnych składników majątku gminy. A zatem uchwała nr 160 nie mogła być podstawą do rozdysponowania (rozdania) majątku spółki, która we wrześniu 2025 roku jeszcze nie istniała. W konsekwencji, skoro nie doszło do skutecznego (ważnego) zbycia udziałów przez Gminę Błażowa (brak wymaganej ustawą uchwały o wystąpieniu ze spółki), t​ o Związek Gmin „Eko-Logiczni” nie nabył skutecznie statusu wspólnika (właściciela) spółki Jesteśmy EKO. Oznacza to, że publikacji ogłoszenia o zamówieniu (7 listopada 2025 r.) Zamawiający (Związek) nie sprawował nad wykonawcą (spółką) wymaganej prawem kontroli analogicznej, co czyni udzielenie zamówienia w trybie in-house niedopuszczalnym. Naruszenia po stronie Nabywcy – Celowy Związek Gmin "Eko-Logiczni" Wadliwość Uchwały nr XIII/54/2025 Zgromadzenia Celowego Związku Gmin "EkoLogiczni" z​ 4 listopada 2025 r.; Brak zgody Zgromadzenia związku gmin na nabycie udziałów w spółce przez zarząd Uchwała nr XIII/54/2025 Zgromadzenia Celowego Związku Gmin "Eko-Logiczni" z 4 listopada 2025 r. w par. 1 stanowi, że Zgromadzenie „wyraża wolę przystąpienia do spółki Jesteśmy Eko spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Błażowej”; przy tym należy podkreślić, że „wola przystąpienia” to jedynie deklaracja intencyjna, a nie prawnie skuteczna zgoda na dokonanie konkretnej czynności prawnej (zawarcia umowy darowizny). Podkreślenia wymaga również, że nie tylko w samej treści uchwały jest mowa o „woli przystąpienia”, ale również jej uzasadnienie wskazuje, że „Niezbędna jest jednak zgoda Zgromadzenia na przystąpienie przez Związek do spółki Jesteśmy Eko sp. z o.o.”. Nadto przystąpienie do spółki to inna sytuacja niż nabycie jej udziałów w drodze darowizny. Przystąpienie to dołączenie d​ o istniejącego kręgu wspólników spółki, a nie uzyskanie statusu wspólnika na skutek przejęcia całości udziałów od dotychczasowego wspólnika, czym jest nabycie udziałów. Tym samym powołana w uchwale podstawa prawna, tj. art. 18 ust. 2 pkt 9 lit. f Usg jest błędna, nabycie istniejących udziałów od Gminy Błażowa to nabycie pochodne, a nie przystąpienie. Jednocześnie przywołana w punkcie 2.1. uchwała nie określa warunków nabycia, essentialia negotii wartości majątku ani formy prawnej (darowizna). Nie wskazuje, że nabycie nastąpi ​ drodze darowizny, nie określa wartości nabywanych udziałów (która wynosi ponad 10 mln zł wg informacji Burmistrza) w ani liczby udziałów. W orzecznictwie sądów administracyjnych przyjmuje się, że organ stanowiący nie może udzielić organowi wykonawczemu zgody „in blanco”. Zatem zarząd Celowego Związku Gmin „Eko-Logiczni” zawarł umowę darowizny b​ ez wymaganej prawem zgody organu stanowiącego związku, co skutkuje nieważnością t​ ej czynności. Zgromadzenie Celowego Związku Gmin "Eko-Logiczni" nie wyraziło zgody na konkretną umowę darowizny o wartości ponad 10 mln zł, lecz jedynie ogólną wolę przystąpienia do spółki. W świetle rygorów gospodarowania mieniem publicznym, jest to wada istotna. Działanie Zarządu Celowego Związku Gmin "Eko-Logiczni" bez tytułu prawnego 4 listopada 2025 r. Zarząd Celowego Związku podjął uchwały nr X/28/2025 w sprawie wskazania członków Rady Nadzorczej spółki Jesteśmy Eko sp. z o.o. i X/29/2025 w sprawie wskazania członka zarządu spółki Jesteśmy Eko sp. z o.o., działając już „jako jedyny wspólnik”. Podczas gdy dopiero tego samego dnia 4 listopada 2025 r. Zgromadzenie wyraziło jedynie wolę przystąpienia do spółki. Zarówno prawnie i fizycznie niezwykle trudnym, a wręcz niemożliwym jest, aby w tym samym dniu Zarząd zdążył uzyskać zgodę Zgromadzenia (której brak), zawrzeć umowę darowizny w przepisanej formie i skutecznie objąć udziały, by móc wykonywać prawa właścicielskie. Pozorność kontroli – fasadowość wyboru władz spółki Jesteśmy Eko sp. z o.o. Zarząd Związku uchwałami z 4 listopada 2025 r. rzekomo „wskazał kandydata” na Prezesa (P.M.) i członków Rady Nadzorczej. Jednak te same osoby zostały już powołane na te funkcje 16 października 2025 r. przez Gminę Błażowa, co odzwierciedla wpis do rejestru przedsiębiorców KRS spółki Jesteśmy Eko sp. z o.o. z 31 października 2025 r. Celowy Związek Gmin nie miał żadnego realnego wpływu na dobór kadr – jedynie „potwierdził” stan faktyczny ustalony przez Gminę Błażowa. Dowodzi to, że Związek nie kreuje strategii ani nie zarządza spółką, lecz pełni rolę figuranta, co wyklucza spełnienie warunku „decydującego wpływu” (wymóg in-house). Zamawiający zatem nie sprawował „decydującego wpływu” na spółkę, skoro kluczowe decyzje personalne zapadły bez jego udziału, zanim rzekomo stał się właścicielem. Podsumowując, czynność prawna przeniesienia własności udziałów (darowizna), z powodu naruszenia art. 18 ust. 2 pkt 9 lit. f ustawy o samorządzie gminnym (brak uchwały o wystąpieniu ze spółki przez Gminę Błażowa) oraz braku właściwej uchwały Zgromadzenia Celowego Związku Gmin „Eko-Logiczni” o zgodzie na nabycie udziałów spółki jest nieważna. ​ konsekwencji Celowy Związek Gmin nie był właścicielem spółki Jesteśmy Eko sp. z o.o. W 7​ listopada 2025 r., a zatem obiektywnie nie mógł spełniać warunku kontroli analogicznej z​ art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. a Pzp. Postępowanie in-house zostało wszczęte bezprawnie. Brak w RAR wniosku o wpis rejestracji zmian właścicielskich w spółce Jesteśmy Eko sp. z o.o. Jesteśmy Eko sp. z o.o. zakładana była przy pomocy profesjonalnej kancelarii prawnej, Celowy Związek Gmin musi zdawać sobie sprawę, że ujawnienie zmian w strukturze spółki musi odbyć się w ciągu 7 dni. Podstawą prawną, która nakłada obowiązek złożenia wniosku o​ wpis do Rejestru Przedsiębiorców KRS w terminie 7 dni, jest art. 22 ustawy z 20 sierpnia 1997 r. o Krajowym Rejestrze Sądowym - Wniosek o wpis do Rejestru powinien być złożony nie później niż w terminie 7 dni od dnia zdarzenia uzasadniającego dokonanie wpisu, chyba że przepis szczególny stanowi inaczej. Zarząd spółki (Jesteśmy EKO sp. z o.o.) ma obowiązek zaktualizować listę wspólników w księdze udziałów i niezwłocznie zgłosić tę zmianę sądowi rejestrowemu (zgodnie z art. 188 § 3 Kodeksu spółek handlowych), przy czym termin n​ a złożenie wniosku do sądu wynosi właśnie 7 dni. Z dostępnych publicznie informacji wynika, że do zbycia udziałów w spółce Jesteśmy Eko dojść musiało jeszcze przed 7 listopada 2025 r., to jest przed dniem zamieszczenia ogłoszenia o postępowaniu. A zatem najpóźniej do 13 listopada 2025 roku powinien był zostać złożony wniosek o ujawnienie w rejestrze przedsiębiorców KRS zmian wspólnika. Tymczasem p​ o wejściu na rządową stronę repozytorium akt rejestrowych rar.ms.gov.pl pod numerem KRS dla spółki jesteśmy Eko nadal widnieje tylko jedno postępowanie, dotyczące zarejestrowania spółki. W ostatnim dniu na złożenie odwołania brak jest możliwości zbadania czy faktycznie doszło do skutecznego zbycia udziałów przed dniem ogłoszenia o przetargu z 7 listopada 2025 r. Bez wniosku o wpis w KRS i bez wpisu nie ma domniemania, że właścicielem Jesteśmy Eko sp. z o.o. jest Celowy Związek Gmin. Zgodnie bowiem z art. 17. Ustawy o Krajowym Rejestrze Sądowym: 1.Domniemywa się, że dane wpisane do Rejestru są prawdziwe. 2.Jeżeli dane wpisano do Rejestru niezgodnie ze zgłoszeniem podmiotu lub bez tego zgłoszenia, podmiot ten nie może zasłaniać się wobec osoby trzeciej działającej ​ w dobrej wierze zarzutem, że dane te nie są prawdziwe, jeżeli zaniedbał wystąpić niezwłocznie z wnioskiem o sprostowanie, uzupełnienie lub wykreślenie wpisu. Ukrywanie kluczowego dokumentu (umowy darowizny udziałów) lub zaniechanie jego ujawnienia w Rejestrze Przedsiębiorców KRS uniemożliwia wykonawcom weryfikację, c​ zy Zamawiający (Związek Gmin) w ogóle posiada tytuł prawny do spółki. Godzi t​ o w fundamentalną zasadę przejrzystości postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (art. 18 ust. 1 Pzp). Wykonawcy zostali pozbawieni możliwości sprawdzenia, czy umowa darowizny jest ważna (np. czy została podpisana przez osoby umocowane, czy uzyskano wymagane zgody korporacyjne). Bez wglądu w tę umowę, zapewnienia Zamawiającego o​ sprawowaniu „kontroli” są gołosłowne i nieweryfikowalne. Zaniechanie złożenia wniosku do KRS w ustawowym terminie 7 dni nie może premiować Zamawiającego i spółki „Jesteśmy EKO”. Zamawiający nie może czerpać korzyści z własnego zaniedbania (lub celowego działania), polegającego na ukrywaniu struktury właścicielskiej przed rynkiem. W świetle braku wpisu w KRS, wykonawcy działający w dobrej wierze mają prawo polegać na domniemaniu wynikającym z art. 17 ust. 1 ustawy o KRS, że właścicielem jest nadal Gmina Błażowa, a nie Związek. To Zamawiający, chcąc skorzystać z wyjątkowego trybu in-house, ma obowiązek wykazać ponad wszelką wątpliwość, że stan prawny jest zgodny z jego twierdzeniami, a nie z treścią rejestru publicznego. Brak jawności transakcji zbycia udziałów sprawia, że kontrola spełnienia przesłanki z art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. a) Pzp staje się iluzoryczna. Skoro nie można zweryfikować momentu przejścia własności ani skuteczności tej czynności, nie można stwierdzić, czy wszczęcia postępowania Związek Gmin miał jakikolwiek wpływ na spółkę. Utrzymywanie tego stanu niepewności narusza uczciwą konkurencję, gdyż faworyzuje podmiot, którego status prawny jest niejasny i​ sprzeczny z zapisami w rejestrze sądowym. Zarzut rażącego naruszenia zasad gospodarności, celowości i rzetelności w świetle zasad gospodarowania mieniem publicznym 1. Naruszenie Zasady Gospodarności (Art. 44 ust. 3 Ufp) Działanie Gminy należy ocenić jako niegospodarność wielkich rozmiarów. Gmina Błażowa wyzbyła się majątku o wartości ponad 10 mln zł bez uzyskania jakiegokolwiek ekwiwalentu finansowego i bez ważnego interesu publicznego, którego nie dałoby się zrealizować inaczej (np. przez przetarg). Standardem w obrocie między podmiotami publicznymi jest wnoszenie aportu (w zamian za udziały/głosy) lub sprzedaż. Darowizna przedsiębiorstwa komunalnego na rzecz związku gmin jest ekonomicznie nieuzasadniona. Gmina Błażowa posiadała 100% udziałów w spółce matce (GKB) i w spółce wydzielonej (Jesteśmy EKO). Po darowiźnie na rzecz Związku (w którym jest jedną z 7 gmin), jej pośredni wpływ i udział w majątku drastycznie spadł (teoretycznie do 1/7, w zależności od statutu Związku), podczas gdy wkład finansowy (darowizna spółki) był w 100% po jej stronie. Gmina „zastawiła” swój majątek, by obsłużyć mieszkańców 6 innych gmin, nie otrzymując zwrotu wartości tego majątku. Działanie Gminy należy ocenić jako działanie na szkodę jej interesu majątkowego. Gmina pozbawiła się aktywa, które mogło generować dywidendę lub zostać sprzedane. 2. Naruszenie zasady celowości i efektywności Działanie organów musi zmierzać do osiągnięcia celu w sposób najbardziej efektywny (najlepszy efekt przy najniższych nakładach). W tej sprawie celem było udzielenie zamówienia w trybie in-house (bez przetargu), a kosztem było wyzbycie się kontroli i własności spółki o​ wartości 10 mln zł. Osiągnięcie celu (zlecenie wywozu śmieci) można było zrealizować ​ trybie przetargowym (konkurencyjnym), nie tracąc własności spółki. Ewentualnie Związek mógł kupić udziały, co w zasiliłoby budżet Gminy. Podczas gdy wybrano ścieżkę najdroższą d​ la Gminy (utrata majątku) i najbardziej ryzykowną prawnie. 3. Naruszenie zasad rzetelności i legalności (obejście prawa) Spółka Jesteśmy Eko sp. z o.o. została wydzielona 31 października 2025 r., a już 4 listopada 2025 r. podejmowano decyzje o zmianie jej właściciela. Dowodzi to, że podział spółki GKB nie miał uzasadnienia biznesowego (gospodarczego), a jedynie inżynierię prawną pod in-house. Jak wskazano powyżej Burmistrz dokonał darowizny (skutkującej wystąpieniem ze spółki) ​ oparciu o ogólną uchwałę o „zbywaniu”, omijając wymóg uzyskania celowej zgody Rady w n​ a „wystąpienie ze spółki”. Jest to naruszenie legalności działania organu wykonawczego. W zawartej na stronie Gminy informacji o zbyciu udziałów spółki powołano się na wycenę udziałów na dzień 31 października 2025 r. Biorąc pod uwagę tempo działania (decyzje 4​ listopada), rzetelność analizy tej wyceny przez radnych i Zgromadzenie Związku jest wątpliwa. Czy radni mieli czas zapoznać się z operatem szacunkowym przed wyrażeniem „woli” lub zgody? W związku z powyższym Zamawiający opiera swoją legitymację do in-house na czynności prawnej (darowiźnie), która jest nieważna jako sprzeczna z ustawą (art. 58 Kc w zw. z ustawą o samorządzie gminnym i ustawą o finansach publicznych) oraz zasadami współżycia społecznego (rażąca niegospodarność). 30 grudnia 2025 r. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie i wniósł o jego odrzucenie w zakresie zarzutów: 4.1.2, 4.3.9, 4.3.10, 4.3.11, 4.3.12, 4.3.13, 4.4.14, 4.4.15, 4.4.16, 4.4.21 oraz 4.4.22 na podstawie art. 528 pkt 1 Pzp. W pozostałym zakresie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. W uzasadnieniu wniosku o częściowe odrzucenie odwołania Zamawiający wskazał: Stosownie do art. 513 Pzp Odwołanie przysługuje na: 1)niezgodną z przepisami ustawy czynność zamawiającego, podjętą w postępowaniu ​ o udzielenie zamówienia, o zawarcie umowy ramowej, dynamicznym systemie zakupów, systemie kwalifikowania wykonawców lub konkursie, w tym na projektowane postanowienie umowy, 2)zaniechanie czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o zawarcie umowy ramowej, dynamicznym systemie zakupów, systemie kwalifikowania wykonawców ​ lub konkursie, do której zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy; 3)zaniechanie przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia ​ lub zorganizowania konkursu na podstawie ustawy, mimo że zamawiający był do tego obowiązany. Z powyższym skorelowany jest zakres kompetencji jurydycznych Izby. Stosownie do art. 473 ust. 1 pkt 1 Pzp „Krajowa Izba Odwoławcza, zwana dalej "Izbą", jest organem właściwym d​ o rozpoznawania odwołań w przypadkach, o których mowa w art. 513 Pzp”. Odwołujący deklaruje, że wnosi odwołanie: „od czynności podjętych przez Celowy Związek Gmin "Eko-Logiczni" (dalej też ZCG) polegających na wyborze trybu postępowania, wszczęciu postępowania oraz zamieszczeniu informacji o zamiarze zawarcia umowy w trybie z wolnej ręki” w dalszej części pisma formułuje zarzuty oraz podejmuje się ich uzasadnienia (z różnym stopniem szczegółowości). Należy wobec powyższego wskazać również, że ustawowo określony – art. 1 Pzp – zakres normowania wskazanym aktem prawnym obejmuje i określa: 1)podmioty obowiązane do stosowania przepisów ustawy; 2)zakres wyłączeń stosowania przepisów ustawy; 3)zasady udzielania zamówień; 4)etapy przygotowania i prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia; 5)tryby udzielania zamówień oraz szczególne instrumenty i procedury w zakresie zamówień; 6)wymagania dotyczące umów w sprawie zamówienia publicznego oraz umów ramowych; 7)organy właściwe w sprawach zamówień; 8)środki ochrony prawnej; 9)pozasądowe rozwiązywanie sporów dotyczących realizacji umów w sprawie zamówienia publicznego; 10)kontrolę udzielania zamówień oraz kary pieniężne. Dodatkowo prawodawca zdefiniował – art. 7 pkt 18 Pzp – pojęcie „postępowania o udzielenie zamówienia”, którym pozostaje „postępowanie wszczynane przez przekazanie albo zamieszczenie ogłoszenia, przekazanie zaproszenia do negocjacji albo zaproszenia d​ o składania ofert, prowadzone jako uporządkowany ciąg czynności, których podstawą s​ ą warunki zamówienia ustalone przez zamawiającego, prowadzące do wyboru najkorzystniejszej oferty lub wynegocjowania postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego, kończące się zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego albo jego unieważnieniem, z tym że zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego nie stanowi czynności w tym postępowaniu”. W przypadku trybu z wolnej ręki - który został przez prawodawcę krajowego uznany z​ a właściwy do udzielania zamówień wewnętrznych, mimo, że stanowią one kategorialnie odmienny model realizacji zadań publicznych (zinternalizowany) względem zamówień publicznych (model zeksternalizowany) – postępowanie o udzielenie zamówienia inicjowane jest zaproszeniem do negocjacji i wieńczy się zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego (przy czym zawarcie umowy nie stanowi czynności w tym postępowaniu). W istocie zatem środki odwoławcze względem zamiaru udzielenia zamówienia wewnętrznego winny ogniskować się wokół przesłanki w oparciu, o którą Zamawiający zamierza udzielić zamówienia wewnętrznego i na którą powołuje się wskazując swój zamiar w ogłoszeniu (​ art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp) oraz aspektów proceduralnych bezpośrednio i wprost związanych z Postępowaniem. Odwołujący szereg zarzutów formułuje…

…Sygn. akt: KIO 3133/23 WYROK z dnia 9 listopada 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Irmina Pawlik Aleksandra Patyk Maksym Smorczewski Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 listopada 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 października 2023 r. przez wykonawcę Remondis Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Miasta Puck orzeka: 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża odwołującego Remondis Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i: 2.1.zalicza do kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od odwołującego Remondis Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego Gminy Miasta Puck kwotę 3 604 zł 80 gr (słownie: trzy tysiące sześćset cztery złote osiemdziesiąt groszy) stanowiącą uzasadnione koszty postępowania poniesione przez zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu na rozprawę. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………….……… ……………………………….……… ……………………………….……… Sygn. akt: KIO 3133/23 Uzasadnie nie Zamawiający Gmina Miasta Puck (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie zamówienia z wolnej ręki pn. „Odbiór odpadów komunalnych zmieszanych i segregowanych z nieruchomości położonych na terenie Gminy Miasta Puck wraz z ich transportem”, nr. ref: RGKiM.271.13.2023.ACH. Ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z 13 października 2023 r. pod numerem 2023/BZP 00443985. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm., dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. W dniu 23 października 2023 r. wykonawca Remondis Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie wobec czynności polegających na wyborze trybu postępowania, wszczęciu postępowania oraz zamieszczeniu informacji o zamiarze zawarcia umowy w trybie „z wolnej ręki” prowadzących do udzielenia ww. zamówienia publicznego na rzecz Pucka Gospodarka Komunalna Zakład Oczyszczania Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pucku (dalej jako „PGK ZO”). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: Zarzuty dot. publikacji i uzasadnienia decyzji zamawiającego w zakresie wyboru trybu: 1.art. 216 ust. 1 w zw. z art. 267 ust. 2 pkt 2) w zw. z art. 16 pkt 1), 2) i 3) i 18 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z §2 pkt 2) Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2020 r., poz. 2439) poprzez niewyczerpujące uzasadnienie faktyczne i prawne wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki, podczas gdy wybór trybu niekonkurencyjnego możliwy jest wyłącznie na zasadzie wyjątku (odstępstwa od zasady) i w związku z tym wymaga szerokiego uzasadnienia oraz powołania wszelkich danych źródłowych umożliwiających weryfikację jego prawdziwości, 2.art. 99 ust. 1 i 2 i art. 112 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 6d ust. 4 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1469 ze zm., dalej: „u.c.p.g.”) poprzez zaniechanie określenia w dokumentach zamówienia szczegółowych wymagań stawianych przedsiębiorcom odbierającym odpady komunalne od właścicieli nieruchomości oraz wymaganych u.c.p.g. elementów opisu zamówienia, Zarzuty dot. braku wystąpienia przesłanek o których mowa w art. 214 ustawy Pzp: 3.art. 214 ust. 1 pkt 11) lit. a) ustawy Pzp poprzez nieprawidłowe uznanie, że: 1)zamawiający sprawuje nad (PGK ZO) kontrolę odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej, 2)zamawiający sprawuje nad wspólnikami PGK ZO (Invest Puck sp. z o.o. oraz Pucka Gospodarka Komunalna sp. z o.o.) kontrolę odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tych osób prawnych, 3)wspólnicy PGK ZO (Invest Puck sp. z o.o. oraz Pucka Gospodarka Komunalna sp. z o.o.) sprawują nad PGK ZO kontrolę, o której mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11) lit. a) ustawy Pzp, - podczas gdy sam fakt ogólnych lub teoretycznych powiązań nie jest wystarczającą przesłanką do uznania spełnienia rzeczonego warunku kontroli, 4.art. 214 ust. 1 pkt 11) lit. b) w zw. z art. 214 ust. 6 w zw. z art. art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 58 § 1 i 2 w zw. z art. 83 § 1 ustawy Kodeks cywilny (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1360 ze zm., dalej: „k.c.”) poprzez nieprawidłowe uznanie, że ze sporządzonych „opinii specjalistów” wynika, że ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej (PGK ZO) dotyczy wykonywania zadań: 1)powierzonych PGK ZO przez zamawiającego sprawującego kontrolę, 2)powierzonych PGK ZO przez wspólników PGK ZO (Invest Puck sp. z o.o. oraz Pucka Gospodarka Komunalna sp. z o.o.) - podczas gdy niniejsza przesłanka nie została spełniona, a „opinie specjalistów” zostały sporządzone dla pozoru oraz nie mogą być kwalifikowane w szczególności jako „wiarygodne” prognozy handlowe, 5.art. 214 ust. 1 pkt 11) lit. c) ustawy Pzp poprzez nieprawidłowe uznanie, że: 1)w PGK ZO nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego, 2)w Invest Puck sp. z o.o. oraz Pucka Gospodarka Komunalna sp. z o.o. (wspólnicy PGK ZO) nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego, 6.art. 213 ust. 1 w zw. z art. 217 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1), 2) i 3) oraz art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 58 § 1 i 2 w zw. z art. 83 § 1 ustawy Kodeks cywilny poprzez zamiar udzielenia przez zamawiającego zamówienia publicznego na rzecz PGK ZO podczas, gdy zamawiający nie przeprowadził z PGK ZO negocjacji w sposób wymagany przepisami, Zarzuty odnoszące się do nieważności czynności prawnej na podstawie bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa: 7.art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 58 § 1 ustawy Kodeks cywilny w zw. z art. 2 oraz art. 4 ust. 1 pkt 1) ustawy z dnia 20 grudnia 1996 r. o gospodarce komunalnej (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 679 ze zm., dalej: „u.g.k.”) w zw. z art. 18 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 40 ze zm., dalej: „u.s.g.”) w zw. z art. 214 ust. 1 pkt 11) lit. b) ustawy Pzp poprzez powzięcie zamiaru zawarcia umowy bez wymaganych przepisami szczególnymi uchwał Rady Miasta w przedmiocie wyboru formy prowadzenia gospodarki komunalnej, która to uchwały podlegają kontroli sądowo-administracyjnej, 8.art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 58 § 1 i 2 ustawy Kodeks cywilny zw. z art, 107 ust. 1, art. 108 ust. 3 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (dalej „TFUE”) z uwagi na niezgodną z prawem czynność zamawiającego, która prowadzi do udzielenia na rzecz wykonawcy PGK ZO niezgodnej z przepisami Traktatu pomocy publicznej oraz przez zaniechanie przez zamawiającego skierowania do Komisji Europejskiej notyfikacji o zamiarze udzielenia pomocy publicznej na rzecz PGK ZO, 9.art. 226 ust. 1 pkt 3, 4, 5 i 7 w zw. z art. 16 pkt 1 w zw. z art. 17 ust. 1 Pzp w zw. z art. 18 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E (Dz.U.UE.L.2014.94.65 ze zm.) w zw. z art. 4 pkt 1 lit. a) w zw. z art. 9 ust. 1 w zw. z art. 9 ust. 2 pkt 5 i art. 9 ust. 3 oraz art. 6 ust. 1 pkt 6 i art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (t.j. Dz. U. z 2023, poz. 1689 ze zm., dalej: „u.o.k.k.”) w zw. z art. 3 w zw. z art. 15 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1233 ze zm., dalej: „u.z.n.k.”) w zw. z art. 58 § 1 i 2 w zw. z art. 5 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (oraz art. 49, art. 56, art. 101 ust. 1, art. 102 i art. 106 oraz art. 107 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz.U.2004.90.864/2 ze zm.) poprzez: 1)zamiar udzielenia zamówienia in-house na rzecz PGK ZO podczas, gdy PGK ZO znajduje się w uprzywilejowanej pozycji wobec pozostałych wykonawców (w szczególności ze względu na faktyczne wykorzystywanie przez PGK środków publicznych otrzymywanych pośrednio od innych spółek, w których 100% udziałów posiada zamawiający oraz możliwość uzyskiwania tzw. „subsydiowania krzyżowego”), 2)utworzenie PGK ZO w celu udzielenia tej spółce zamówienia z wolnej ręki „in-house” (w sytuacji braku spełniania przesłanek z art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp) przez wspólników PGK ZO do tej pory działających na rynku) oraz wykluczenia pozostałych przedsiębiorców działających na ryku przez co naruszone zostają zasady uczciwej konkurencji, ma miejsce nadużycie pozycji dominującej na rynku właściwym poprzez przeciwdziałanie ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji oraz ma miejsce rażące nadużycie prawa, 10.art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 58 § 1 i 2 ustawy Kodeks cywilny w zw. z art. 166 Konstytucji i motywu (6) i (7) Dyrektywy 2014/24/UE i art. 107 ust. 1, art. 14 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej poprzez uznanie, że w niniejszej sprawie udzielenie zamówienia bezpośredniego „in-house” dotyczy usług zdefiniowanych jako „usługi świadczone w ogólnym interesie gospodarczym” (dalej „UOIG”), a w związku z tym nie podlega zakazowi udzielenia pomocy publicznej, podczas gdy jeżeli na rynku istnieją podmioty podejmujące się i mogące podjąć się wykonania zamówienia na warunkach jak planowane przez zamawiającego w zamówieniu, usługa taka nie spełnia kryteriów UOIG, w związku z tym zamówienie in-house nie służy celom wskazanym w Dyrektywie, a także jest niezgodna z przepisami dot. pomocy publicznej, Zarzuty odnoszące się do naruszenia przepisów ustawy Pzp mających zastosowanie do trybu z wolnej ręki: 11.art. 17 ust. 1 pkt 1) i 2) ustawy Pzp oraz art. 44 ust. 3 pkt 1) lit. a) i b) ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, poprzez wykluczenie możliwości: 1)udzielenia zamówienia w sposób zapewniający najlepszą jakość usług, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, 2)uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów, 12.art. 83 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie obowiązku zamawiającego do sporządzenia rzetelnej analizy potrzeb zamawiającego, obejmującej porównanie możliwych efektów udzielenia zamówienia w wariantach wykonania zamówienia „własnymi siłami” lub zlecenia na rzecz osób trzecich, 13.art. 35 ust. 1 pkt 2) i 99 ust. 1 ustawy Pzp i 106 ust. 1 TFUE poprzez niewłaściwe ustalenie wartości przedmiotu zamówienia, niepoparte żadnymi wyliczeniami, co prowadzić musi do uznania, że „rekompensata” za świadczenie usług publicznych przyznana PGK ZO na podstawie planowanej umowy nie nawiązuje do żadnych uwarunkowań gospodarczych, a zw. z tym jest zakazana przez przepisy prawa, 14.art. 214 ust. 9 w zw. z art. 57 w zw. z art. 112 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zamiar udzielenia zamówienia na rzecz podmiotu, który nie posiada zasobów niezbędnych do wykonania jego przedmiotu, a tym samym poprzez wprowadzenie podwykonawstwa w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości, nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na wyborze procedury z wolnej ręki dla przedmiotowego zamówienia, unieważnienie czynności zamawiającego zmierzającej do zawarcia z PGK umowy z wolnej ręki. Odwołujący ponadto, na podstawie art. 267 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej wniósł o skierowanie przez Sąd do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej pytań prejudycjalnych o następującej treści: 1.czy art. 12 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE w związku z art. 106 ust. 1 i art. 107 ust. 1 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej w oparciu o wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 3.10.2019 r. ws. „Irgita” C-285/18 należy interpretować w ten sposób, że sprzeciwia się wyłączeniu przez instytucję zamawiającą zamówienia spod zastosowania Dyrektywy 2014/24/UE, jeżeli inne podmioty gospodarcze na rynku są gotowe realizować jego przedmiot na warunkach konkurencyjnych (w tym cenowych lub jakościowych)? 2.czy art. 12 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE w związku z art. 106 ust. 1 i art. 107 ust. 1 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej należy interpretować w ten sposób, że sprzeciwia się wyłączeniu przez instytucję zamawiającą zamówienia na świadczenie usług spod zastosowania Dyrektywy 2014/24/UE oraz jego udzieleniu osobie prawa prywatnego lub publicznego, jeżeli potrzeby odbiorców tych usług są już zaspokojone? Odnosząc się do zarzutu nr 1 Odwołujący wskazał w szczególności, iż uzasadnienie zadysponowania środkami publicznymi zostało zawarte na kilkunastu linijkach tekstu o dużym stopniu ogólności, a działania zmawiającego podejmowane były w zasadzie bez jakichkolwiek konsultacji, z bardzo utrudnionym dostępem do informacji. Odwołujący podniósł, iż Zamawiający zobowiązany jest do szerokiego uzasadnienia decyzji o zamiarze udzielenia zamówienia z wolnej ręki, co wynika z faktu, że omawiany tryb jest wyjątkiem od zasady konkurencyjności zamówień publicznych. Powołał się na orzecznictwo wskazujące, że to na Zamawiającym spoczywa obowiązek wykazania istnienia przesłanek do zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki, a wykazanie to i zastosowanie trybu niekonkurencyjnego, jako odstępstwo od zasady udzielania zamówień w trybach konkurencyjnych, nie może budzić żadnych wątpliwości. Odwołujący podkreślił, że potencjalni inny wykonawcy w dniu publikacji ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy nie posiadają dokumentacji umożliwiającej weryfikację prawidłowości zastosowania omawianego trybu. Zasadniczo konieczne jest bowiem złożenie wniosku o udostępnienie dokumentacji/informacji (w tym publicznej) do zamawiającego, względnie innych organów (podmiotów) będących w jej posiadaniu. Tego rodzaju proces może być czasochłonny oraz całkowicie niespójny z przepisami regulującymi termin na skorzystanie przez potencjalnych wykonawców ze środków ochrony prawnej. Odwołujący zwrócił uwagę na uregulowanie terminów na wniesienie odwołania (art. 515 ustawy Pzp - w niniejszej sprawie 5 dni). Tymczasem po złożeniu wniosku o udostępnienie informacji publicznej organ (właściwy podmiot) uprawniony jest do jej udostępnienia w terminie 14 dni od złożenia wniosku — chyba że zachodzą okoliczności wyjątkowe, które dają podstawę do udostepnienia dopiero po 2 miesiącach. Oznacza to, że w praktyce potencjalni wykonawcy doznają rażących ograniczeń (w tym są pozbawiani) w możliwości kwestionowania zastosowania przez zamawiającego zamówienia z wolnej ręki in-house. Tym samym racjonalność ustawodawcy odzwierciedlana jest w konieczności interpretacji zarzucanych przepisów w taki sposób, iż nakładają one na zamawiającego obowiązek przytoczenia wszelkich argumentów uzasadniających zastosowanie zamówienia in-house. W ocenie Odwołującego wola racjonalnego ustawodawcy znajduje więc pełne odzwierciedlenie w stwierdzeniu, że zamawiający powinien w ramach uzasadnienia powołać nie tylko szczegółowe informacje potwierdzające spełnianie przesłanek w szczególności z art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp, lecz również odnieść się do wszelkich dokumentów źródłowych odnoszących się do rzeczonych przesłanek - udostępniając materiały w sposób umożliwiający niezwłoczną (natychmiastową) weryfikację przez zainteresowane podmioty. Tego rodzaju działanie mogłoby polegać w szczególności na udostępnieniu łącza internetowego (linku) do elektronicznej bazy danych, względnie poinformowania o możliwości zapoznania się z materiałami w siedzibie zamawiającego. Odwołujący wskazał, iż Zamawiający w treści ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy w sposób niezwykle lakoniczny uzasadnia zastosowanie trybu in-house - w zasadzie przytaczając jedynie przepisy oraz kształtując uzasadnienie faktyczne wyłącznie na 12 linijkach tekstu. Zamawiający w ogóle nie odniósł się w szczególności do takich zagadnień, jak: czy/w jaki sposób wspólnicy PGK ZO kontrolują PGK ZO(zamawiający wskazuje w uzasadnieniu jedynie to, w jaki sposób zamawiający rzekomo kontroluje wspólników PGK ZO),czy/w jaki sposób zamawiający kontroluje PGK ZO (zamawiający wskazuje w uzasadnieniu jedynie to, w jaki sposób zamawiający rzekomo kontroluje wspólników PGK ZO), jaka konkretnie wartość (% działalności) wynika z rzekomych prognoz handlowych (zamawiający enigmatycznie wskazuje jedynie, że „Procent działalności przekracza ustawowe minimum 90%”). Brak wartości merytorycznej uzasadnienia zawartego w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy z 13.10.2023 r. jest analogiczny do braku wartości merytorycznej analogicznego uzasadnienia ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy z 15.09.2023 r. Zdaniem Odwołującego informacje/dokumenty udostępnione przez zamawiającego na etapie ogłoszenia powinny być ujawnione w tak szerokim zakresie, aby podmiot zainteresowany nie był zobowiązany do podejmowania dalszych działań celem uzyskania do nich wglądu (w szczególności poprzez składanie wniosków o udostepnienie informacji publicznej/przetargowej). Przeciwne działanie jest wprost sprzeczne z zasadą jawności zamówień oraz wprost ogranicza możliwość korzystania ze środków ochrony prawnej - co ma miejsce w niniejszej sprawie. Uzasadniając zarzut nr 2 Odwołujący wskazał, iż zgodnie z art. 112 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający zobowiązany jest do określenia warunków udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania umowy. Z niniejszym przepisem w zamówieniach publicznych w przedmiocie odbioru odpadów komunalnych koresponduje art. 6d ust. 4 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 888 ze zm.). Wskazany przepis stanowi, że w tego rodzaju sytuacjach (zamówienie na odbiór odpadów) konieczne jest określenie przez zamawiającego w dokumentach zamówienia określonych informacji. Tymczasem Zamawiający w niniejszej sprawie nie wskazał w dokumentacji: jakie są wymogi przekazywania odebranych zmieszanych odpadów komunalnych do instalacji komunalnych, jakie są rodzaje odpadów komunalnych odbieranych selektywnie od właścicieli nieruchomości, jaki jest standard sanitarny wykonywania usług oraz ochrony środowiska, obowiązku prowadzenia dokumentacji związanej z działalnością objętą zamówieniem, szczegółowego sposoby postępowania w przypadku stwierdzenia nieselektywnego zbierania odpadów, instalacji (w szczególności instalacji komunalnych), do których PGK ZO zobowiązana byłaby przekazywać odebrane odpady, jakie są szczegółowe wymagania stawiane w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, obowiązku zagospodarowania odpadów komunalnych zgodnie z hierarchią sposobów postępowania z odpadami. Powyższy przepis w sposób imperatywny stanowi, że zamawiający zobowiązany jest do określenia w dokumentacji zamówienia ww. informacji/wymogów. Odwołujący powołał się w tym zakresie na wyrok Sądu Okręgowego w Nowym Sączu z dnia 19.02.2015 r. (III Ca 709/14). Omawiany obowiązek wynika także ze szczególnego charakteru usług odbioru odpadów komunalnych, który jest związany z zapewnieniem bezpieczeństwa sanitarnego mieszkańców a także z posiadaniem przez wykonawcę wymaganych uprawnień. Uzasadniając zarzut 3 Odwołujący wskazał, iż Zamawiający w uzasadnieniu powołuje jedynie (bardzo ogólnie, lakonicznie), w jaki sposób Zamawiający rzekomo kontroluje wspólników wykonawcy. Tymczasem przepis wymaga nie tylko istnienia kontroli pomiędzy zamawiającym a wspólnikami wykonawcy - lecz wedle art. 214 ust. 1 pkt 11) lit. a) ustawy Pzp kontrola ma występować w szczególności w relacji: 1. zamawiający - wykonawca zamówienia in-house, 2. wspólnik wykonawcy (kontrolowany przez zamawiającego) - wykonawca zamówienia in-house. Zamawiający w ogóle nie wyjaśnia, czy tego rodzaju kontrola (z pkt. 1. 2. powyżej) istnieje lub na czym miałaby polegać. Zgodnie z orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, kontrola sprawowana przez instytucję zamawiającą powinna być skuteczna, strukturalna oraz funkcjonalna (zob. wyr. TSUE z 29.11.2012 r. ws. C-182/11 i C-183/11 oraz wskazane tam orzecznictwo). Oznacza to, że sama „teoretyczna” możliwość wpływu na spółkę nie jest wystarczająca. Konieczne jest bowiem faktyczne, rzeczywiste realizowanie określonych uprawnień kontrolnych. Wskazuje na to użycie przez ustawodawcę w art. 214 ust. 11 lit. a) ustawy Pzp sformułowań „sprawuje”, „wpływa”, „zarządzanie”. Przepis jednoznacznie uszczegóławia, na czym kontrola musi polegać - tj. na realnych działaniach i dominującym wpływie na: cele strategiczne oraz decyzje związane z zarządzeniem sprawami osoby prawnej. Przepis obliguje do spełniania obu przesłanek jednocześnie (tj. zarówno w zakresie kontroli nad decyzjami strategicznymi, jak i decyzjami w zakresie bieżącego zarządzania). Brak jest możliwości posiadania jakiegokolwiek wpływu na decyzje odnośnie zarządzania spółką, jeżeli nie jest się bezpośrednio zaangażowanym w jej codzienną działalność. Prowadzenie przez spółkę działalności gospodarczej i zarządzanie jej sprawami wymaga istotnej aktywności, w tym bieżącego reagowania na wszelkie czynniki/okoliczności zarówno rynkowe, jak i wynikające z relacji z kontrahentami. Co istotne zdaniem Odwołującego z systemowego punktu widzenia: 1) zgromadzenie wspólników w sp. z o.o. nie jest organem zarządczym. Jest nim włącznie zarząd. Podejmowanie decyzji przez zgromadzenie wspólników odbywa się na podstawie sformalizowanej procedury - tj. uchwał określonych w sporządzonym protokole posiedzenia zgromadzenia wspólników. Zarząd natomiast uprawniony jest do działania w imieniu i na rzecz spółki bez tego rodzaju „formalnych” procedur - np. dla zawarcia umowy może być wystarczające złożenie podpisów przez członka zarządu. Przepisy wskazują na dwa „rodzaje” zgromadzeń wspólników - tj. zwyczajne (w trakcie, którego rozpatrywane są kwestie dot. rocznej działalności spółki, w tym finansowe) oraz nadzwyczajne. Słowo „nadzwyczajne” oznacza, że tego rodzaju zgromadzenie wspólników powinno być zwoływane w sytuacjach wyjątkowych, pilnych, awaryjnych - a nie na potrzeby podejmowania codziennych decyzji (albowiem takowe nie cechują się „nadzwyczajnością” - lecz wręcz przeciwnie, powszedniością); 2. rada nadzorcza także nie jest organem zarządczym (lecz jedynie kontrolnym - zupełnie inna funkcja w strukturze wewnętrznej spółek z o.o.). Rada nadzorcza nie ma wpływu na sposób funkcjonowania spółki, nie może wydawać zarządowi wiążących poleceń. Zamawiający twierdzi, że rada nadzorcza może decydować o wyborze i odwołania członków zarządu - tymczasem jest to zagadnienie wtórne, pozostające całkowicie bez znaczenia wobec tego, że decyzje podjęte przez zarząd (który jest następnie odwoływany przez radę nadzorczą) i tak pozostają w mocy prawnej (wywołują skutki wobec osób trzecich). Innymi słowy - jeżeli zarząd zawrze kontrakt, to późniejsze odwołanie członków zarządu (np. ze względu na to, że rada nadzorcza stwierdzi, że zarząd zadziałał wbrew polityce przyjmowanej przez radę nadzorczą) nie ma wpływu na to, że ten kontrakt dalej obowiązuje. W ogłoszeniu z 15.09.2023 r. zamawiający twierdził, że samodzielnie kontroluje PGK ZO (w tym, że posiada 100% udziałów w PGK ZO). Tymczasem w niniejszej sprawie (ogłoszenie z 13.10.2023 r.) zdaje się twierdzić (niniejsze nie jest jasne ze względu na lakoniczność uzasadnienia), że jednak PGK ZO jest kontrolowana przez wspólników PGK ZO. Argumentacja Zamawiającego jest wewnętrznie sprzeczna - co podważa twierdzenia o występowaniu jakiejkolwiek kontroli. Odwołujący wskazał ponadto, iż przesłanka „kontroli” nie jest spełniona również m. in. ze względu na fakt, że: 1. wspólnicy PGK ZO aktywnie działają na rynku komercyjnym (w tym konkurując z innymi, prywatnymi przedsiębiorcami), 2. po opublikowaniu ogłoszenia z 15.09.2023 r. rzekome negocjacje pomiędzy zamawiającym a PGK ZO nie doszły do skutku (skoro zamawiający nie może „wywrzeć” na PGK ZO wpływu takiego, aby zakończyć negocjacje zawarciem umowy, to tym bardziej nie jest spełniona wobec PGK ZO przesłanka kontroli, o której mowa w przepisie). Zamawiający nie sprawuje więc kontroli (o której mowa w przepisie) zarówno nad PGK ZO, jak i jej wspólnikami. Analogicznie wspólnicy PGK ZO nie sprawują kontroli nad PGK ZO. W zakresie zarzutu 4 Odwołujący podniósł, iż w ogłoszeniu z 15.09.2023 r. Zamawiający twierdził, że „Ponad 90% działalności kontrolowanej Spółki dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez Zamawiającego.” Jest to wprost nawiązanie do przesłanki, o której mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11) lit. b) w zw. z art. 214 ust. 5 ustawy Pzp. Tymczasem w ogłoszeniu z 13.10.2023 r. zamawiający twierdzi enigmatycznie, że „Procent działalności przekracza ustawowe minimum 90%” - nawiązując do rzekomych wiarygodnych prognoz handlowych. Jest to wprost nawiązanie do przesłanki, o której mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11) lit. b) w zw. z art. 214 ust. 6 ustawy Pzp. Argumentacja zamawiającego również w zakresie niniejszej przesłanki jest wewnętrznie sprzeczna. Z jednej strony zamawiający twierdzi bowiem, że PGK wykonywała na rzecz zamawiającego określone działania tytułem powierzenia (mimo, że nie została jeszcze ówcześnie wpisana do KRS), natomiast na potrzeby kolejnego zamówienia (ogłoszenie opublikowane po ok. 3 tygodniach) retoryka zamawiającego ulega zmianie i jest uzasadniana rzekomymi „prognozami handlowymi”. Świadczy to o całkowitej pozorności podejmowanych działań, a tym samym podważa spełnienie przesłanki z art. 214 ust. 1 pkt 11) lit. b) Pzp. Prognozy handlowe, na które powołuje się zamawiający, zostały sporządzone w sposób nieprawidłowy - w szczególności ze względu na to, że zostały sporządzone wyłącznie dla pozoru. Ze względu na lakoniczność uzasadnienia (w tym brak udostępnienia przez zamawiającego jakichkolwiek dokumentów związanych z zamówieniem), Odwołujący odniesie się do poszczególnych treści rzekomych prognoz po ich udostępnieniu przez Zamawiającego (przy czym Odwołujący podkreślił, że już na tym etapie całkowicie podważa ich treść oraz rzetelność - szczególnie ze względu na ww. pozorność i brak wiarygodności). Uzasadniając zarzut 5 Odwołujący wskazał, iż nieprawdą jest to, że w PGK ZO (oraz w spółkach wspólników PGK) brak jest bezpośredniego udziału kapitału prywatnego. Przepisy nie utożsamiają udziału, o którym mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11) lit. c) ustawy Pzp z udziałami wspólników w kapitale zakładowym spółki. Wręcz przeciwnie - art. 12 ust. 1 lit. c) Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E (Dz.U.UE.L.2014.94.65 ze zm.) w wersji anglojęzycznej posługuje się sformułowaniem „participation” (co oznacza szeroko rozumianą „partycypację” „zaangażowanie”): „there is no direct private capital participation in the controlled legal person with the exception of non-controlling and non-blocking forms of private capital participation required by national legislative provisions, in conformity with the Treaties, which do not exert a decisive influence on the controlled legal person.” W zakresie zarzutu 6 Odwołujący podniósł, iż wedle wskazanych w zarzucie (petitum) przepisów zamawiający zobowiązany jest do przekazania wykonawcy zaproszenia do negocjacji oraz ich przeprowadzenia z wykonawcą. W ramach poprzedniego zamówienia (określonego ogłoszeniem o zamiarze zawarcia umowy z 15.09.2023 r.) zamawiający poinformował odwołującego, że negocjacje nie doszły do skutku. Skoro zamawiający nie przeprowadził negocjacji z PGK ZO w ramach zamówienia określonego ww. ogłoszeniem z 15.09.2023 r. to tego rodzaju sytuacja również podważa fakt przeprowadzenia negocjacji w ramach niniejszego zamówienia. Tymczasem celem negocjacji jest w szczególności: dokonanie oceny tego, czy wykonawca posiada zasoby umożliwiające prawidłową realizację przedmiotu zamówienia, czy wykonawca nie podlega pod którąkolwiek przesłankę wykluczenia (art. 108 ustawy Pzp), ustalenie zasad współpracy przede wszystkim poprzez wynegocjowanie treści przyszłej umowy. Powyższa analiza sytuacji wykonawcy wynika m. in. z art. 217 ust. 2 ustawy Pzp, wedle którego zamawiający może zobowiązać wykonawcę do przedłożenia oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji oraz podmiotowych środków dowodowych. Odwołujący wskazał ponadto, iż przedmiotowy zarzut pozostaje w związku z innymi zarzutami określonymi w odwołaniu, odnoszącymi się do całkowitej dowolności wyboru przez zamawiającego trybu zamówienia z wolnej ręki in-house, bez przeprowadzenia jakichkolwiek analiz odnośnie tego, czy PGK posiada potencjał/zasoby do realizacji jego przedmiotu. W zakresie zarzutu 7 Odwołujący podniósł, iż Zamawiający dokonał zaskarżonej czynności - ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy, bez podstawy prawnej, którą co do zasady może kształtować uchwała Rady Miasta Puck, o której mowa w art. 4 u.g.k.. Odwołujący przytoczył ww. przepis wskazując, iż uchwały podejmowane na podstawie art. 4 ust. 1 pkt. 1) u.g.k. są kluczowymi, jeżeli chodzi o realizację zadań własnych przez gminę oraz wpływają w istotnej mierze na atrakcyjność i kierunki rozwoju gminy. Uchwały wydawane na podstawie art. 4 u.g.k. podlegają kontroli sądowoadministracyjnej oraz w trybie administracyjnym pod względem formalnym (np. spełnienia warunków podjęcia uchwałyzachowania kworum, wymaganego trybu zwołania, dyskusji, gdyż różni radni mogą mieć różne opinie na dany temat), jak i pod względem zgodności z prawem i celowości. Brak takiej uchwały stanowi o podjęciu przez zamawiającego - gminę czynności bez upoważnienia wymaganego ustawą, to jest z przekroczeniem kompetencji. Odwołujący powołał się na wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie, z dnia 8 września 2011 r. sygn. akt I SA/OI 458/11. Wskazał, że powierzenie spółce komunalnej wykonywania zadania na podstawie przepisów ustawy Pzp z zastosowaniem trybu z wolnej ręki, w rozumieniu art. 4 u.g.k. jest zmianą formy prowadzenia gospodarki komunalnej w porównaniu z udzieleniem zamówienia podmiotowi trzeciemu na podstawie tej samej ustawy w trybie procedury konkurencyjnej. Potwierdza to teza zawarta w wyroku W SA we Wrocławiu z dnia 15 czerwca 2005 r. (II SA/Wr 169/05). Reasumując, czynność prawna Zamawiającego - publikacja ogłoszenia z dnia 13.10.2023 r., jako podjęta z przekroczeniem umocowania, zdaniem Odwołującego narusza bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa i jest nieważna z mocy prawa. Uzasadniając zarzut 8 i 10 odwołania podkreślono, iż planowane udzielenie zlecenia bezpośredniego na rzecz PGK ZO jest uprzywilejowaniem tego przedsiębiorcy na rynku a tym samym stanowi pomoc publiczną. Odwołujący wskazał na art. 107 TFUE oraz art. 14 TFUE, podniósł, iż stosownie do przepisów Dyrektywy 2014/24/UE możliwość wyłączenia spod reguł konkurencyjnych danego zamówienia poprzez zlecenie bezpośrednie - „in-house”- dotyczy m.in. usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym (UOIG). Natomiast zgodnie z wytycznymi Komisji Europejskiej nie można mówić o usługach świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym, jeżeli są one zapewniane przez rynek na odpowiednim poziomie, w szczególności jeżeli pewne jest, że dana usługa jest powszechnie dostępna w sensie geograficznym a cena za nabycie danej usługi nie blokuje możliwości jej nabycia. Odwołujący zauważył, iż Komisja, w wydawanych dokumentach wiele razy zwracała uwagę na powiązanie UOIG z następującymi okolicznościami: 1) na rynku nie istnieje wystarczająca podaż usług, lub usługi świadczone są na poziomie niższym niż wymagany przez organy administracyjne (państwo członkowskie), 2) usługa nie jest „samofinansująca się”- koszty świadczenia usługi na wymaganym poziomie przewyższają możliwości nabywców usług (np. służba zdrowia, uruchomienie linii transportowej mimo jej nierentowności, itp.). - jednocześnie wskazując, że nie jest prawidłowe obejmowanie UOIG tych usług, co do których istnieje podaż na rynku na wymaganym poziomie i przy odpowiedniej infrastrukturze. Budowanie infrastruktury równoległej i organizowanie świadczenia (również odpłatnego) „obok” funkcjonującego na rynku nie może korzystać z przywilejów SGEI, a przede wszystkim z możliwości uznania, że takie działanie nie stanowi naruszenia konkurencji przez niedopuszczalną pomoc publiczną na rzecz publicznych przedsiębiorstw (art. 107 TFUE). Zgodnie ze stanowiskiem Komisji Europejskiej, o UOIG można mówić jedynie wówczas, gdy są to usługi, których żadne przedsiębiorstwo, ze względu na swój interes gospodarczy, w ogóle nie zdecydowałoby się świadczyć lub nie zdecydowałoby się świadczyć na tych samych warunkach lub w tym samym zakresie bez interwencji publicznej, w jakim usługa ta jest świadczona przez podmiot, któremu została zlecona przy zachowaniu interwencji publicznej. Odwołujący podkreślił, że rozważałby świadczenie usługi objętej niniejszym postępowaniem. Ponadto wskazał, iż Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu: „Postępowanie: ZP.271.22.2023.AR Odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych położonych na terenie Gminy Puck w okresie od dnia 1 stycznia 2024 r. do dnia 31 grudnia 2024 r. w podziale na 2 części.” (https://platformazakupowa.pl/transakcia/811126). Zdaniem Odwołującego świadczy to o tym, że rynek objęty omawianym zamówieniem in-house jest wedle zamawiającego kwalifikowany jako będący przedmiotem zainteresowania również innych przedsiębiorców (a nie tylko PGK). Powyższe oznacza, że zastosowanie trybu z wolnej ręki rażąco narusza zasady rynku wspólnego i jest niedopuszczalne w świetle prawa. Podjęcie takiej czynności wymagałoby uprzedniego zgłoszenia Komisji Europejskiej. Wg wiedzy odwołującego taka notyfikacja nie została złożona przez zamawiającego. Stosownie do wyroku C-284/12 sądy państw członkowskich (w tym Krajowa Izba Odwoławcza- orzeczenie C- 465/11) są zobowiązane do uwzględniania w orzecznictwie okoliczności związanych możliwością wystąpienia nieuprawnionej pomocy publicznej - nawet jeżeli sprawa nie była przedmiotem rozstrzygania Komisji Europejskiej „W sytuacji gdy sąd krajowy ma wątpliwości, czy rozpatrywany środek stanowi pomoc państwa w rozumieniu art. 107 ust. 1 TFUE, lub wątpliwości co do ważności lub wykładni decyzji o wszczęciu formalnego postepowania wyjaśniającego, z jednej strony może on zwrócić się do Komisji o wyjaśnienia, a z drugiej strony może on lub powinien zgodnie z art. 267 akapity drugi i trzeci TFUE zwrócić się z pytaniem prejudycjalnym do Trybunału.” Uzasadniając zarzut 9 Odwołujący wskazał, iż jednostronny wybór przez Zamawiającego wyłącznie jednego podmiotu (spośród wielu działających na lokalnym rynku) do realizacji zadania (przedmiotu in-house) powoduje rażące uprzywilejowanie PGK ZO wobec pozostałych przedsiębiorców działających na rynku. Problematyka komercyjnej działalności tego rodzaju podmiotów (konkurujących z prywatnymi przedsiębiorcami, którzy nie „obracają” środkami publicznymi) była przedmiotem analiz m. in. NIK - która dopatrzyła się licznych naruszeń prawa dokonywanych przez spółki komunalne lub macierzyste gminy. Odwołujący wskazał na nierynkowe dokapitalizowania PGK ZO: Skoro PGK ZO uzyska wsparcie ze środków publicznych (realizacja in-house) - to korzyści z tym związane są w szczególności następujące: uzyskiwanie (stałych, pewnych, przewidywalnych) przychodów („stałe źródło finansowe”), możliwość podejmowania większego ryzyka gospodarczego w ramach innych działalności (w szczególności składając oferty w innych zamówieniach publicznych), zwiększenie zdolności finansowych (w tym na potrzeby uzyskiwania kredytów i pożyczek), możliwość rozwoju działalności gospodarczej z punktu widzenia posiadanych zasobów (zakup sprzętu, maszyn, specjalistycznych urządzeń, możliwość zatrudnienia dodatkowego, wyspecjalizowanego personelu), pozyskanie referencji (niezbędnych np. do uczestnictwa w zamówieniach publicznych w trybach konkurencyjnych), pozyskanie biznesowej i faktycznej pozycji na rynku. Powyższe korzyści mogą zostać wykorzystane przez PGK ZO do konkurowania z innymi przedsiębiorcami w ramach innych zamówień publicznych (przetargach). Co do zasady spółka komunalna posiadająca „podmiot publiczny” jako wspólnika może podejmować dalej idące ryzyka biznesowo-gospodarcze, niż prywatni przedsiębiorcy. Spółka komunalna posiada bowiem „zabezpieczenie” w postaci pewności co do tego, że w razie braku rentowności podejmowanych działań, ewentualne straty będą kompensowane ze środków publicznych. Przykładowo, składając ofertę w przetargu, spółka komunalna zasadniczo może zaoferować cenę w niższej wysokości, niż pozostali prywatni przedsiębiorcy. Tego rodzaju sytuacje wykluczają prywatnych przedsiębiorców z rynku oraz zakłócają mechanizmy konkurencji. Odwołujący wskazał, iż ta problematyka podnoszona jest przez NIK i powołał się na fragmenty z publikacji NIK. Dalej Odwołujący wskazał na subsydiowanie skrośne: Mechanizm subsydiowania skrośnego polega na pokrywaniu kosztów usług i dostaw dla jednej z grup odbiorców, wpływami z umów od innych grup odbiorców. Subsydiowanie skrośne oceniane jest jako czyn nieuczciwej konkurencji, Odwołujący powołał się na orzecznictwo KIO wskazujące, iż takie zachowanie jest nie tylko naganne z punktu widzenia dobrych obyczajów, ale też stanowi przejaw manipulacji cenami oferowanymi. Odwołujący wyjaśnił, iż w niniejszej sprawie subsydiowanie skrośne może przybrać postać wykorzystania uzyskanych z realizacji zadania własnego (in-house) środków finansowych (w ramach wynagrodzenia) do konkurowania z prywatnymi przedsiębiorcami na rynku. Spółka np. realizując inne zamówienia „na granicy opłacalności” ma możliwość finansowania tak powstałych kosztów (względnie strat) wynagrodzeniem wynikającym z realizacji zadania z niniejszego in-house. Pozostali przedsiębiorcy nie są uprawnieni do wykorzystywania środków publicznych do konkurowania na rynku zamówień publicznych (nierównowaga rynkowa) - korzystają wyłącznie z funduszy pozyskiwanych z działalności konkurencyjnej. Odwołujący wskazał też na stosowanie preferencyjnych warunków kontraktowych: Skoro PGK ZO jest rzekomo „podmiotem wewnętrznym zamawiającego”, to również na etapie realizacji przedmiotu zamówienia publicznego spółka będzie działać w warunkach preferencyjnych. Dotyczy to w szczególności płatności kar umownych za ewentualne niewykonanie albo nienależyte wykonanie zamówienia publicznego. Zamawiający co do zasady ma prawną możliwość dokapitalizowywania spółki komunalnej - w tym kompensaty ewentualnych strat wynikających z płatności kar umownych. Oznacza to, że ewentualnie uiszczane kary umowne nie będą faktycznie negatywnie wpływać na działalność PGK, ponieważ będą mogły być następnie kompensowane przez podmiot, na rzecz którego były płacone (pośrednio/bezpośrednio). Powyższe również wpływa bezpośrednio na kalkulację ryzyk związanych z ofertowaniem w innych zamówieniach - oraz na wycenę (atrakcyjność ofert). Następnie Odwołujący przedstawił wywody dotyczące porozumienia antykonkurencyjnego, powołując się na art. 6 ust. 1 pkt 6) u.o.k.k. i wskakując, że istotną praktyki opisanej w tym przepisie jest dążenie do zachowania status quo w obrębie podmiotów działających na danym rynku bądź też do zredukowania liczby przedsiębiorców prowadzących działalność na tym rynku. W tym pierwszym przypadku dana praktyka prowadzi do powstania barier wejścia na rynek, skutkując utrudnieniem bądź wyłączeniem możliwości rozwoju konkurencji na tym rynku, w drugim - zmierza do ograniczenia panującej na danym rynku konkurencji przez usunięcie z niego innych przedsiębiorców. Praktyka ta może obejmować zarówno porozumienia poziome (między konkurentami), jak i pionowe (między uczestnikami różnych szczebli obrotu). Przekładając powyższe na okoliczności faktyczne niniejszej sprawy, Odwołujący wskazał, iż: rynek odbioru odpadów komunalnych na terenie Gminy Miasta Puck jest złożony oraz wysoce rozwinięty, istnieje duża liczba prywatnych przedsiębiorców, posiadających potencjał do realizacji tego typu zamówień, na rynku funkcjonują od wielu lat już wykonawcy (firmy prywatne o różnej strukturze właścicielskiej), które dotychczas z powodzeniem realizowały odbiór odpadów komunalnych na lokalnym rynku. Oznacza to, że uzgodnienie (porozumienie), którego treścią byłoby ustalenie zakresu współpracy pomiędzy zamawiającym a spółką PGK ZO (działającą w ww., preferencyjnych warunkach gospodarczoprawnych), prowadzi do wyeliminowania z rynku pozostałych przedsiębiorców, prowadzących działalność w branży odpadowej. Bowiem sposób ukształtowania procedury (udział w niej spółki PGK ZO) spowodował, że prywatni przedsiębiorcy zostali per se wykluczeni w zakresie dot. odbioru odpadów komunalnych na terenie Gminy Miejskiej Puck. Odwołujący zaznaczył, iż ustawodawca jasno sprecyzował, że do stwierdzenia bytu omawianej praktyki konieczne jest kumulatywne spełnienie dwóch przesłanek. Pierwsza z nich dotyczy uzgodnienia przedsiębiorców co do rynku właściwego, druga określa cel porozumienia rozumiany jako ograniczenie, wyeliminowanie lub też zakłócanie w sposób istotny istniejącej konkurencji. W niniejszej sprawie mamy do czynienia z porozumieniem antykonkurencyjnym zawieranym pomiędzy zamawiającym oraz PGK ZO. Odwołujący podkreślił, że: 1) w zakresie objętym in-house i umową, zarówno PGK ZO, jak i Gmina Miejska Puck, funkcjonują jako przedsiębiorca (co jest okolicznością równoległą do funkcji administracyjnej związanej z realizacją odbioru odpadów). Zawarcie takiego porozumienia wyklucza inne podmiotu z rynku - prowadząc do zasadniczych szkód gospodarczych, jak m. in. utrata miejsc pracy, ograniczenie lub zamknięcie działalności dotychczas funkcjonujących na rynku, 2) zarówno zamawiający, jak i PGK ZO, mają pełną świadomość, że zawarcie takiego porozumienia oznaczać będzie zamknięcie rynku o istotnej wartości wskazanej w dokumentacji zamówienia. Wedle orzecznictwa, aby zachowanie przedsiębiorstw było objęte zakazem ustanowionym w art. 101 ust. 1 TFUE, konieczne jest nie tylko, aby świadczyło ono o istnieniu zmowy między nimi, czyli porozumienia między przedsiębiorstwami, decyzji związku przedsiębiorstw lub uzgodnionej praktyki, ale zmowa ta musi również wpływać w sposób niekorzystny i odczuwalny na konkurencję wewnątrz rynku wewnętrznego (C-591/16 P - wyrok TS z dnia 25.03.2021 r.). Odwołujący wskazał ponadto na art. 6 ust. 1 pkt 7 u.o.k.k. wskazując, że praktyka opisana w tym przepisie jest traktowana przez ustawodawcę jako szczególnie szkodliwa dla konkurencji. Nie znajduje do niej również zastosowane wyłączenie, o którym mowa w art. 7 ust. 2 ustawy (tj. tzw. wyłączenie de minimis, związane z niskimi udziałami w rynku stron porozumienia). Działanie zamawiającego, polegające na zamiarze zawarcia umowy na odbiór odpadów z PGK ZO, powinno podlegać ocenie z punktu widzenia ogólnych przepisów dot. zmów przetargowych. Otóż podstawy faktyczne tego typu „wewnętrznego” działania naruszają zakaz wyrażony w art. 6 u.o.k.k., a dodatkowo stoją w sprzeczności z przesłankami wskazanymi w art. 16 ustawy Pzp. Takie działanie zamawiającego, które ogranicza konkurencję oraz eliminuje możliwość realizacji zamówienia przez podmiot wybrany w warunkach konkurencyjnych, budzi poważne wątpliwości. PGK ZO została jednostronnie wybrana przez zamawiającego jako wykonawca in-house. Powoduje to, że całkowicie pominięte zostaną inne „potencjalne” oferty, które w praktyce mogłyby okazać się zdecydowanie korzystniejsze, niż warunki, jakie może zaproponować PGK ZO (w razie zorganizowania zamówienia w trybie konkurencyjnym). Mowa tu zarówno o posiadaniu odpowiedniej kadry, warunków, pojazdów, znajomości technik, know-how, ale i aspekcie finansowym. Faktyczna rezygnacja z możliwości porównania ofert szeregu innych wykonawców działających w branży odpadowej, tym bardziej na terenie Gmina Miasta Puck, gdzie wspomnianą działalność (na lokalnym rynku) prowadzi stosunkowo dużo podmiotów w pełnym wymiarze, wskazuje na możliwość zawarcia tzw. zmowy przetargowej, której skutkiem miało być wyeliminowanie z rynku wszystkich przedsiębiorców oraz zawarcie umowy z PGK ZO. Jak wskazuje Raport UOKIK, zmowy pionowe, czyli zawierane między zamawiającym a wykonawcą zaliczono do grupy najbardziej szkodliwych dla konkurencji naruszeń, które nie korzystają z wyłączenia spod zakazu na podstawie kryterium bagatelności porozumienia. Skutkiem takiego porozumienia jest przyznanie szczególnie korzystnych warunków jednemu lub grupie uczestników przetargu (Raport Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumenta - System zamówień publicznych, a rozwój konkurencji w gospodarce, Warszawa, wrzesień 2013 r.). Odwołujący stwierdził, iż w wyniku zawartego porozumienia PGK ZO znalazła się w bardzo korzystnym położeniu, gwarantującym stały, bardzo wysoki zysk przez okres realizacji przedmiotu zamówienia. Jednocześnie doprowadziło to do rażącego naruszenia zasad wynikających z u.o.k.k. i zamknięcie rynku na inne podmioty. Instytucja zmowy przetargowej ma swoje źródło w systemie prawa Unii Europejskiej. W motywie 59 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z 26.02.2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E, zawarto postanowienia dot. zagrożeń tego rodzaju. Ustawodawca unijny wskazał, że agregacja i centralizacja zakupów powinny jednak być uważnie monitorowane w celu uniknięcia nadmiernej koncentracji siły nabywczej i zmowy oraz w celu zachowania przejrzystości i konkurencji, jak również możliwości dostępu do rynku dla MŚP. Dalej Odwołujący wskazał na nadużycie pozycji dominującej: Zamawiający organizuje rynek usług użyteczności publicznej (przedmiot niniejszego zamówienia). Wedle wyroku Sądu Najwyższego z 26 stycznia 2017 r. (l CSK 252/15) podział rynku usług użyteczności publicznej również może być badany z punktu widzenia zakazu nadużywania pozycji dominującej: „Pozwane miasto organizujące usługi na rynku usług transportu autobusowego, jest przedsiębiorca do którego stosuje się przepisy u.o.k.k. W związku z tym podział rynku tych usług podlega ocenie między innymi z punktu widzenia regulacji zawartej w art. 9 u.o.k.k. Przepis ten zakazuje nadużywania pozycji dominującej na rynku właściwym każdemu przedsiębiorcy lub przedsiębiorcom działającym na rynku właściwym. Jednostronnie, autonomicznie wybierając jednego wykonawcę do realizacji zadania własnego, zamawiający wpływa na kształt rynku nadużywa pozycji dominującej. Posiadając pozycję dominującą, ponosi odpowiedzialność za organizację usług w ramach gospodarowania odpadami. Zamawiający zobowiązany jest podejmować działania w taki sposób (jako gospodarz postępowania), aby nie naruszać uczciwej konkurencji. Co więcej, zamawiający powinien powstrzymywać się od takich działań, które co najmniej potencjalnie mogłyby stanowić naruszenie uczciwej konkurencji. Ponadto wskazał na naruszenie przepisów u.z.n.k. Odwołujący podniósł, iż Zamawiający nie może wybrać do realizacji przedmiotu zamówienia wykonawcy w warunkach naruszenia uczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Niniejsze pozostaje w korelacji do zasady uczciwej konkurencji wyrażonej w art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, obligującej zamawiającego do stworzenia warunków do uczciwego konkurowania wykonawców. Odwołujący wskazał na art. 3 u.z.n.k., podnosząc, że Zamawiający oraz PGK ZO podejmują działania zmierzające do utrudnienia innym wykonawcom swobodną, konkurencyjną konfrontację w ramach postępowania. Kolejnym aspektem związanym z omawianym zarzutem jest fakt, że zamawiający wykorzystuje niniejsze zamówienie in-house w celu wykluczenia prywatnych przedsiębiorców z rynku. Jak już zostało wskazane, zamawiający podał w ogłoszeniu z 15.09.2023 r. nieprawdziwe informacje, że: posiada 100% udziałów w PGK ZO, samodzielnie sprawuje „kontrolę" nad PGK ZO, że ponad 90% działalności PGK ZO dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego (podczas, gdy ówcześnie PGK ZO nie została nawet wpisana do KRS). Oznacza to, że Zamawiający podejmuje kolejną próbę udzielenia zamówienia in-house (tryb niekonkurencyjny) podczas, gdy brak jest ku temu zarówno przesłanek prawnych, jak i faktycznych. Uzasadniając zarzuty 11 i 12 Odwołujący wskazał, iż zgodnie z art. 83 ustawy Pzp Zamawiający zobligowany jest do przeprowadzenia analizy potrzeb i wymagań. Obowiązek ten nie został wyłączony dla trybu udzielenia zamówienia „z wolnej ręki” opartego na przesłance wskazanej w art.214 ust. 1 pkt. 11) ustawy Pzp. Odwołujący wskazał na art. 83 ust. 2 ustawy Pzp, podnosząc, że Zamawiający nie dokonał jakichkolwiek analiz - w szczególności nie są one powoływane w treści ogłoszenia. Następnie Odwołujący przywołał stanowisko doktryny: „Pamiętając o zasadzie efektywności udzielania zamówień wyrażonej w art. 17 ustawy Pzp Zamawiający w ramach rozeznania rynku ustala, czy istnieją alternatywne do przewidzianych przez niego pierwotnie środki zaspokojenia potrzeb oraz czy istnieją warianty realizacji zamówienia prowadzące do osiągnięcia zakładanego celu. Rozeznanie rynku może prowadzić zarówno do ustalenia, że istnieje jedna możliwość zaspokojenia potrzeb, jak i ustalenia, że istnieje więcej niż jeden sposób osiągnięcia zakładanego celu. W tej sytuacji rozeznanie rynku może prowadzić do zidentyfikowania najlepszego wariantu realizacji zamówienia według kryterium efektywności.” Zdaniem Odwołującego w przedmiotowej sprawie nie doszło do zidentyfikowania najlepszego wariantu wykonania zamówienia wg jakichkolwiek kryteriów, oprócz kryterium popierania interesu spółki PGK ZO (w oderwaniu od kryterium interesu publicznego). Odwołujący wskazał, iż brak sporządzenia rzetelnych, wyczerpujących oraz dokładnych analiz może prowadzić do skutków takich, jak w Mieście Zduńska- Wola, o której to sprawie było głośno w środowisku samorządowym i wykonawców. Zduńska Wola utworzyła w 2021 roku własną spółkę komunalną i powierzyła in-house tej spółce. Tym samym z rynku został wyeliminowany dotychczasowy wieloletni wykonawca. Prezydent Miasta Zduńska Wola oczywiście obiecywał, że będzie taniej i lepiej dla mieszkańców. Okazało się, że w ciągu roku kwota za odbiór i zagospodarowanie odpadów wzrosła z 28 do 35 złotych (0 30%), ponieważ kontrakt na obiecywanym poziomie oczywiście nie zapewnia możliwości właściwego gospodarowania odpadami. Na rok 2022 Prezydent powiadomił Radę Miasta, że konieczne będzie zwiększenie budżetu Miasta dedykowanego na cele gospodarki odpadami o co najmniej 2 miliony złotych (nadwyżki ponad kwoty uzyskiwane z opłaty za zagospodarowanie odpadów uiszczanej przez mieszkańców). To powoduje, że de facto koszt utrzymania gminnego systemu odbioru odpadów wynosił co najmniej 40 złotych/osoba (w miejsce 28 zł w latach poprzednich). W koszcie tym nie ma uwzględnionych kar za brak osiągnięcia poziomów odzysku i recyklingu w gminie, które orientacyjnie będą wynosić około pół miliona złotych. Uzasadniając zarzut 13 w odwołaniu wskazano na art. 35 ustawy Pzp podnosząc, iż z ogłoszenia nie wynika, jaka jest wartość zamówienia. Tym samym wynagrodzenie płatne (z tytułu realizacji in-house) nie nawiązuje do jakichkolwiek realiów gospodarczych, a tym samym jest zakazane z mocy prawa. Uzasadniając zarzut 14 Odwołujący podniósł, iż PGK ZO nie posiada zasobów niezbędnych do realizacji przedmiotu zamówienia in-house. Brak posiadania wystarczających zasobów powoduje, że PGK ZO musiałaby faktycznie powierzyć realizację przedmiotu in-house na rzecz podmiotów trzecich (co byłoby niedozwolonym podwykonawstwem). Co więcej, stanowiłoby obejście przepisów Pzp. Uzasadniając pytanie prejudycjalne nr 1 Odwołujący wskazał, iż zgodnie z art. 12 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE zamówienie publiczne udzielone przez instytucję zamawiającą osobie prawa prywatnego lub publicznego nie jest objęte zakresem stosowania omawianej dyrektywy, jeżeli spełnione są wszystkie określone w przepisie warunki. TSUE w wyroku z 10.04.2003 r. (C-20/01 i C-28/01) i wyroku z 11.01.2005 r. (C-26/03) uznał, że możliwość wyłączenia zastosowania przepisów o zamówieniach publicznych jest sytuacją wyjątkową. TSUE w wyroku z 3.10.2019 r. (C-285/18) stwierdził, że państwo członkowskie może nałożyć dodatkowe warunki, od których może być uzależnione udzielenie zamówienia inhouse. TSUE w wyroku z 3.10.2019 r. (C-285/18) stwierdził, że państwa członkowskie muszą dokonywać wyboru sposobu świadczenia usług z poszanowaniem podstawowych zasad TFUE. Analogicznie stwierdza Rzecznik Generalny Christine Stix-Hackl w opinii z 12.04.2005 r. (C-231/03): „Jak już wyżej przedstawiono,ani wyroki w sprawach Teckal i Stadt Halle ustanawiające wyjątki w dziedzinie prawa wtórnego, ani wyjątek przewidziany przez art. 13 dyrektywy sektorowej nie mogą prowadzić do niestosowania prawa pierwotnego, tzn. również tych podstawowych swobód, które mają zastosowanie w niniejszej sprawie.” (podkreślenie autor). Wedle art. 18 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE instytucje zamawiające nie są uprawnione do organizowania zamówień w sposób, który miałby na celu wyłączenie zamówienia z zakresu zastosowania Dyrektywy 2014/24/UE lub sztuczne zawężanie konkurencji. Uznaje się, że konkurencja została sztucznie zawężona, gdy zamówienie zostaje zorganizowane z zamiarem nieuzasadnionego działania na korzyść lub niekorzyść niektórych wykonawców. W uzasadnieniu projektu Dyrektywy 2014/24/UE Komisja Europejska wskazała, że nowe przepisy mają na celu zagwarantowanie, że jakakolwiek współpraca publiczno-publiczna podlegająca wyłączeniu nie powoduje zakłócenia konkurencji w odniesieniu do prywatnych wykonawców (projekt Dyrektywy 2014/24/UE, wniosek Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie zamówień publicznych, KOM/2011/0896, wersja ostateczna - 2011/0438 (COD), Nr 52011PC0896, s. 18-19). Z powyższego wynika zasada udzielania zamówień w trybie konkurencyjnym. Instytucje zamawiające nie są uprawnione do organizowania zamówienia w sposób, który sztucznie ograniczałby zastosowanie Dyrektywy 2014/24/UE. Celem jest zachowanie gwarancji wynikających z Dyrektywy 2014/24/UE. Działanie instytucji zamawiającej musi w każdym przypadku być zgodne z normami traktatowymi, dotyczącymi w szczególności równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości. TSUE wprost stanowi, że przesłanki wyłączenia zastosowania przepisów ws. zamówień publicznych określone w art. 12 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE nie są katalogiem zamkniętym. Brak jest jednak orzeczenia TSUE wyjaśniającego, jaki wpływ na możliwość zastosowania art. 12 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE ma fakt występowania na rynku innych podmiotów gospodarczych gotowych realizować przedmiot zamówienia na warunkach konkurencyjnych (w tym cenowych lub jakościowych). Odpowiedź na powyższe pytanie jest konieczna dla ustalenia, czy z art. 106 ust. 1 T FUE wynika zakaz stosowania wyłączenia z art. 12 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE w sytuacji występowania konkurencji na rynku i czy naruszenie tego zakazu może prowadzić do zaistnienia niedozwolonej pomocy publicznej w rozumieniu art. 107 ust. 1 TFUE. Niniejsze ma znaczenie dla stwierdzenia nieprawidłowego nieuwzględnienia przez KIO zarzutów numer 11 i 12 odwołania. Uzasadniając pytanie prejudycjalne nr 2 Odwołujący wskazał, iż art. 12 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE stanowi, że zamówienie publiczne udzielone przez instytucję zamawiającą osobie prawa prywatnego lub publicznego nie jest objęte zakresem stosowania niniejszej dyrektywy, jeżeli spełnione są określone przesłanki. Wedle art. 1 ust. 4 Dyrektywy 2014/24/UE dyrektywa nie ogranicza swobody państw członkowskich w zakresie definiowania usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym, sposobu ich organizacji i finansowania - zgodnie z przepisami dotyczącymi pomocy publicznej - a także określania tego, jakim szczegółowym obowiązkom usługi te powinny podlegać. Niniejsza dyrektywa nie wpływa również na decyzje organów publicznych dotyczące tego, czy chcą one - oraz w jaki sposób i w jakim stopniu samodzielnie realizować funkcje publiczne zgodnie z art. 14 TFUE oraz Protokołem nr 26. Zgodnie z art. 1 Protokołu (Nr 26) do Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej w sprawie usług świadczonych w interesie ogólnym, wspólne wartości Unii w odniesieniu do usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym w rozumieniu artykułu 14 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej obejmują w szczególności zasadniczą rolę i szeroki zakres uprawnień dyskrecjonalnych organów krajowych, regionalnych i lokalnych w zakresie świadczenia, zlecania i organizowania usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym sposób możliwie najbardziej odpowiadający potrzebom odbiorców. Zgodnie dokumentem roboczym Służb Komisji „Przewodnik dotyczący stosowania przepisów prawa Unii Europejskiej z zakresu pomocy państwa, zamówień publicznych i rynku wewnętrznego do usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym, w szczególności do usług socjalnych świadczonych w interesie ogólnym”, SW D(2013) 53 finał/2 (Bruksela, dnia 29.4.2013 r.): „Komisja wyjaśniła w swoich ramach jakości, że usługi świadczone w ogólnym interesie gospodarczym to sektor działalności gospodarczej, który oferuje usługi w ogólnym interesie publicznym, które nie byłyby świadczone na rynku (lub byłyby świadczone na innych warunkach, jeżeli chodzi o jakość, bezpieczeństwo, przystępność cenową, równe traktowanie czy powszechny dostęp) bez interwencji publicznej.” .W sprawie C-285/18 TSUE weryfikował dopuszczalność zastosowania przez instytucję zamawiającą wyłączenia wynikającego z art. 12 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE. Ramy prawne postępowania przed TSUE obejmowały m. in. art. 1 ust. 4 Dyrektywy 2014/24/UE. Zgodnie z wyrokiem TSUE z 3.10.2019 r. w tej sprawie: „Jako żepostanowienie odsyłające nie zawiera żadnego elementu mogącego uzasadniać znaczenie wykładni pojęcia „usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym” dla rozstrzygnięcia sporu w postępowaniu głównym, w zakresie, w jakim pytanie to dotyczy art. 1 ust. 4 dyrektywy 2014/24 i art. 36 karty wykładnia taka nie może umożliwić Trybunatowi udzielenia użytecznej odpowiedzi na pytanie trzecie lit. a).” (podkreślenie autor). Z powyższego wynika, że wyłączeniu na podstawie art. 12 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE może podlegać zamówienie publiczne w przedmiocie usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym. Mogą one być świadczone wyłącznie, gdy istnieją niezaspokojone potrzeby odbiorców. Co prawda przed TSUE (C-285/18) powołane zostało zagadnienie usług świadczonych w Ogólnym interesie gospodarczym, jednakże nie było podstawą kierunku wyrokowania ze względu na brak wyjaśnienia znaczenia tego zagadnienia dla rozstrzygnięcia. Udzielenie przez TSUE odpowiedzi w powyższym zakresie spowoduje możliwość kwalifikacji tego, czy przedmiot niniejszego zamówienia obejmuje SGEI - a tym samym czy niniejsze zamówienie prowadzi do udzielenia niedozwolonej pomocy publicznej wymagającej notyfikacji (możliwość oceny nieprawidłowego nieuwzględnienia przez KIO zarzutów numer 12 i 11 odwołania). Zamawiający w dniu 3 listopada 2023 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Odnosząc się do zarzutu nr 1 Zamawiający wskazał, iż zarzut ten jest bezpodstawny. Zamawiający wskazał, że w sposób wystarczający uzasadnił decyzję o zamiarze udzielenia zamówienia z wolnej ręki, a tym samym niezasadny jest pierwszy z zarzutów odwołującego. Przede wszystkim powołano się na właściwy przepis ustawy, który stanowił podstawę wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Spełnienie każdej z przesłanek zostało zarazem wyjaśnione już̇ w samym ogłoszeniu. Zamawiający zauważył, że przesłanki będące podstawą udzielenia zamówienia, określone w art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp są przesłankami, których kompletne i całościowe wyjaśnienie wymagałoby przepisywania dokumentów stworzonych na potrzeby postępowania, jak analiza potrzeb i wymagań́ czy analiza spełnienia przesłanek określonych w art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp. Przy tym spełnienie przesłanki określonej w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. a ustawy Pzp wymagałaby co najmniej przepisania części postanowień́ umowy spółki, w tym postanowień́ regulujących kompetencje poszczególnych organów spółki. W zakresie spełnienia przesłanki określonej pod lit. b, zgodnie z ust. 6 art. 214 konieczne jest posiadanie wiarygodnych prognoz handlowych. Trudno, zdaniem Zamawiającego, w sposób racjonalny oczekiwać́ od Zamawiającego, że przepisze również̇ takie prognozy handlowe do uzasadnienia po to, żeby uwiarygodnić́ spełnienie przesłanek ustawowych. Jak wyżej wskazano, ustawa wymaga posiadania przez Zamawiającego szczegółowej dokumentacji, która potwierdzi spełnienie warunków udzielenia zamówienia in-house, a uzasadnienie, które zamieszczane jest w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy nie służy do powtarzania treści całości zgromadzonych materiałów. Niewątpliwie należy w sposób racjonalny podchodzić́ do uzasadnienia wybranego trybu udzielenia zamówienia publicznego. Zamawiający przekonany jest, że uzasadnienie stworzone przez niego spełnia przesłanki ustawy, która skądinąd nie precyzuje jakie elementy składają się na uzasadnienia faktyczne i prawne, pozostawiając pewien zakres swobody Zamawiającemu. Zamawiający sporządził i dysponuje odpowiednimi analizami, które potwierdzają możliwość́ powierzenia zadania w trybie art. 214. Odnosząc się do drugiego zarzutu Zamawiający wskazał, iż postępowanie w trybie art. 214 jest postępowaniem zamkniętym, a wszelkie wymogi zostały ustalone w projekcie umowy, która przesłana została do spółki PGK ZO. Tym samym brak jest uzasadnienia do określenia w dokumentach zamówienia szczegółowych wymagań́ stawianych przedsiębiorcom odbierającym odpady komunalne od właścicieli nieruchomości oraz wymaganych u.c.p.g. elementów opisu zamówienia. Odnośnie wymogów przekazywania odebranych zmieszanych odpadów komunalnych do instalacji komunalnych Zamawiający wskazał m.in., że Zamawiający zleca a Wykonawca przyjmuje do realizacji świadczenie usług w ramach zamówienia, przedmiotem którego jest odbiór odpadów komunalnych (…) wraz z ich transportem do instalacji, której Zamawiający powierzył zadanie publiczne w zakresie odzysku i unieszkodliwiania odpadów, w sposób zapewniający osiągnięcie odpowiednich poziomów recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami oraz ograniczenie odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania oraz w sposób zgodny z przepisami ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (tj. Dz. U. z 2023 r. poz. 1467), ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2023 r., poz. 1507 ze zm.), Rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczególnych wymagań́ w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (Dz. U. z 2013 r. poz. 122), zapisami Planu gospodarki odpadami dla województwa pomorskiego, przyjętego uchwalą Sejmiku Województwa Pomorskiego nr 322/XXX/16 z dnia 29 grudnia 2016 r. oraz jego aktualizacjami, Regulaminu utrzymania czystości i porządku na terenie gminy Miasta Puck, oraz innymi przepisami prawa ustawowego i prawa miejscowego. Zamawiający poza tym postanowił m.in., że odpady komunalne zebrane od właścicieli nieruchomości z terenu Gminy Wykonawca zobowiązany jest przekazać́ do zagospodarowania (poddać́ odzyskowi lub unieszkodliwieniu) zgodnie z obowiązującym prawem i zasadą bliskości (art. 20 ustawy o odpadach). Zamawiający przewidział rodzaje odpadów zbieranych selektywnie od właścicieli nieruchomości w § 3 umowy. O obowiązku prowadzenia dokumentacji Zamawiający wspomniał m.in. w § 4 ust. 1 pkt 5, 6, 9 . W zakresie szczegółowego sposobu postępowania w przypadku stwierdzenia nieselektywnego zbierania odpadów Zamawiający zawarł w umowie przede wszystkim § 4 ust. 1 pkt 8. Wykonawca PGK ZO sp. z o.o. złożyła Wniosek o wpis do rejestru danych w rejestrze działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, położonych na terenie i uzyskała wpis rejestrowy nr RDR-1/2023. Do Wniosku załączyła oświadczenie w którym potwierdzone zostało że: dane zawarte we wniosku o wpis do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości są kompletne i zgodne z prawdą; znane i spełnione zostały warunki wykonywania działalności w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, określone w ustawie z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2018 r. poz. 1454, z późn. zm.) oraz w przepisach wydanych na podstawie art. 9d ust. 2 tej ustawy. W odpowiedzi na zarzut 3 Zamawiający powołał się na orzeczenie Izby wskazujące, iż udzielenie zamówienia inhouse może dotyczyć́ nowo utworzonej osoby prawnej. Oznacza to, że tworzenie przez zamawiających bezpośrednio lub za pośrednictwem kontrolowanych przez nich osób prawnych nowych spółek w celu udzielenia im zamówienia in-house jest dopuszczalne zarówno w świetle dyrektywy zamówieniowej, jak i ustawy Pzp. Poprzez analogię do tez przedstawionych w w/w postanowieniu KIO, w analizowanym przypadku Zamawiający, sprawuje kontrolę polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne i istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami spółki PGK ZO sp. z o.o. Brak mechanizmów bezpośredniego wpływu na cele strategiczne PGK ZO nie stanowią przeszkody do faktycznego podejmowania decyzji przez Zamawiającego. Kontrola sprawowana nad PGK ZO na skutek nadzoru właścicielskiego i prawo do powoływania organów w spółkach dominujących jest kontrolą realną, o ścisłym charakterze oraz określonych procedurach, a także jest sprawowana na płaszczyźnie strukturalnej jak i funkcjonalnej spółki. Gmina posiada sformułowane zasady nadzoru właścicielskiego nad spółkami z udziałem gminy. Z zasad tych wynika, że Gmina sprawuje realną kontrolę na podległymi spółkami, w których Gmina Miasto Puck jest jedynym udziałowcem lub dysponuje większością głosów na zgromadzeniu wspólników. Skoro zatem Zamawiający pełni bezpośrednią kontrolę nad PGK sp. z o.o. oraz INVEST Puck sp. z o.o., nie ulega wątpliwości, że również̇ pełni kontrolę nad spółką córką PGK ZO, choć́ nie jest jej bezpośrednim udziałowcem. Zdaniem Zamawiającego nie można tracić́ z pola widzenia faktu, że oprócz władztwa formalnego wynikającego z umowy spółki, podmioty z udziałem jednostek samorządu terytorialnego nie są z istoty samodzielnymi bytami prawnymi w zakresie podejmowanych decyzji. Nieformalizowane władztwo faktyczne jest zawsze atrybutem jednostek samorządu terytorialnego. Ostatecznie decyzje zarządów spółek są bowiem uzależnione od woli ich założycieli, nawet jeśli w łańcuchu powiązań́ występuje kilka podmiotów. W szczególności istotne jest, że rady nadzorcze trzech rozważanych spółek maja uprawnienia do powoływania i odwoływania (w każdym czasie) członków zarządu. Zatem de facto gmina ma możliwość́ zablokowania działań́ zarządu niezgodnych z założonymi celami strategicznymi i wyegzekwowania podjęcia istotnych decyzji dotyczących zarządzania tym spółkami, zgodnie ze swoją wolą. Ponadto zauważyć́ należy, że choć́ zgodnie z art. 219 Kodeksu spółek handlowych rada nadzorcza sprawuje nadzór nad działalnością spółki i nie ma prawa wydawania zarządowi wiążących poleceń́ dotyczących prowadzenia spraw spółki, przepis ten nie dotyczy zgromadzenia wspólników, zatem można uznać́ , ze zgromadzenie wspólników ma możliwość́ wydawania zarządowi wiążących poleceń́ . Odmiennie niż̇ w przypadku spółki akcyjnej k.s.h. nie zawiera zakazu wydawania wiążących poleceń́ zarządowi przez wspólnika (przepis art. 3751 k.s.h. nie ma swojego odpowiednika w przepisach dotyczących spółki z ograniczoną odpowiedzialnością). W tym kontekście Zamawiający wskazał także na wyrok Izby dnia 4 października 2019 r. KIO 1842/19. Zamawiający ponadto zwrócił uwagę na to, że doktryna i orzecznictwo jednoznacznie przekonują, że kontrola, wg art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. a ma polegać́ na dominującym wpływie na cele strategiczne i istotne decyzje. Nie można tego łączyć́ z czynnościami polegającymi na bieżącym zarządzaniu spółką i prowadzeniem spraw spółki. Te czynności są zastrzeżone dla zarządu. To na kluczowe decyzje spółki Gmina powinna mieć́ decydujący wpływ, który w istocie ma miejsce. Zamawiający zresztą nie ukrywa, że miał on decydujący wpływ na ukształtowanie postanowień́ umowy spółki. Zamawiający zauważył, że już̇ z § 5 umowy spółki wynika, że przedmiotem działalności spółki jest wykonywanie zadań własnych miasta o charakterze użyteczności publicznej, których celem jest bieżące i nieprzerwane zaspokajanie zbiorowych potrzeb wspólnoty samorządowej, w szczególności zadań związanych z odbiorem, transportem i gospodarowaniem odpadami, oraz w miarę możliwości i potrzeb zadań nienaruszających statusu osoby prawa publicznego zgodnie z wymogami art. 12 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 24 lutego 2014 r. Zamawiający wskazał również̇, że w skład pierwszej rady nadzorczej spółki powołane zostały dwie z trzech osób, które zasiadają również̇ w radzie nadzorczej spółki Invest Puck, która jest spółką ze 100% udziałem Gminy Miasta Puck. Podkreślił, że w spółce Invest Puck sp. z o. o. członków rady nadzorczej powołuje Zgromadzenie Wspólników, którego rolę pełni Gmina. To rada nadzorcza sprawuje nadzór nad działalnością spółki, a zgodnie z § 18 ust. 3 do jej kompetencji należy m.in. powoływanie członków zarządu, zawieszanie w czynnościach członków zarządu czy delegowanie członka rady nadzorczej do czasowego wykonywania czynności w ramach zarządu spółki. Rada Nadzorcza podejmuje również̇ kluczową decyzję dotyczącą wyrażenia zgody na rozporządzenie prawem lub zaciągnięcia przez spółkę zobowiązania przekraczającego określoną wartość́ . Rada nadzorcza opiniuje także strategiczne plany spółki, co wynika z § 18 ust. 3 lit. k. umowy spółki. Zamawiający zwraca uwagę, że funkcje Zgromadzenia Wspólników w spółce PGK ZO pełni prezes zarządu spółek komunalnych będących wspólnikami spółki. Tym samym funkcje Zgromadzenia Wspólników pełni osoba wybierana przez rady nadzorcze spółek komunalnych, a jak już̇ była o tym mowa, członków rady nadzorczej wybiera bezpośrednio Gmina. To Zgromadzenie Wspólników w spółce m.in. uchwala regulaminy działania Zarządu i Rady Nadzorczej, wyraża zgodę na zaciągnięcie pożyczki, emisję obligacji, zatwierdza plany strategiczne Spółki oraz wykonuje inne czynności przewidziane w § 20 umowy. Dodatkowo szczególne uprawnienia Zgromadzenia Wspólników przewiduje również̇ § 21 umowy spółki. Trudno na podstawie powyższego obronić́ pogląd o braku kontroli wymaganej przez ustawę Pzp w stopniu niezbędnym dla powierzenia wykonania zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki. Zdaniem Zamawiającego nie ma wątpliwości, że kontrola odpowiada kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej. Zamawiający, zgodnie z § 16 aktu założycielskiego spółki Invest Puck sp. z o. o., pełni bezpośrednio rolę Zgromadzenia Wspólników. Posiada prawo do zwoływania zarządu oraz powołuje i odwołuje członków Rady Nadzorczej. Uchwala regulaminy prac pozostałych organów, wyraża zgodę na zaciągnięcie zobowiązania i rozporządzenie prawem, gdy ich wartość́ przekroczy wymagany próg. Konkretne inne uprawnienia wymienione zostały w § 17 umowy spółki. Gmina Miasta Puck wybiera członków Rady Nadzorczej, którzy mają decydujący wpływ na zachowanie zarządu – powołują, odwołują, zawieszają i delegują czasowo swoich członków do pełnienia funkcji zarządu. Szczegółowe kompetencje wynikają z § 19 aktu założycielskiego. Szczegółowe uprawnienia Gminy Miasta Puck wynikają również̇ z § 25 aktu założycielskiego. Zamawiający wyjaśnił, że tożsame uregulowania zawarto w akcie założycielskim Puckiej Gospodarki Komunalnej sp. z o. o., która jest drugim ze wspólników w spółce Pucka Gospodarka Komunalna Zakład Oczyszczania sp. z o. o. Zamawiający podkreśla, że uprawnienia poszczególnych organów jednoznacznie przekonują o powiązaniach i relacjach oraz wymaganym poziomie kontroli sprawowanej przez Gminę Miasta Puck. Nie są to zarazem ogólne lub teoretyczne powiązania, jak próbuje przekonać́ Odwołujący (jako dowody Zamawiający załączył tekst jednolity umowy spółki PGKZO sp. z o. o., tekst jednolity aktu założycielskiego PGK sp. z o. o., tekst jednolity aktu założycielskiego Invest Puck sp. z o. o., Zarządzenie Burmistrza w sprawie zasad nadzoru właścicielskiego). Odnosząc się do zarzutu 4 Zamawiający zauważył, że Odwołujący uzasadniając zarzut, wskazuje przede wszystkim na fakt wzajemnej sprzeczności ogłoszeń́ , z dnia 15 września 2023r. oraz z dnia 13 października 2023 r. Tym samym Zamawiającego kolejny raz zmusza się do tłumaczenia, że wszelkie czynności dokonane w poprzednim postępowaniu zostały unieważnione jako wykonane przedwcześnie i w sposób nieprzygotowany. Oczywistym jest, że prognozy handlowe zostały przygotowane na potrzeby niniejszego postępowania. Wymaga tego ustawa Pzp. Gdyby Zamawiający nie chciał powierzyć́ wykonywania zadania spółce komunalnej, wówczas nie tworzyłby dokumentu, którego wyniki mają wyłącznie na celu ustalenie czy tryb zamówienia z wolnej ręki dla powierzenia zadania jest trybem właściwym. Nie można tym samym zasadnie twierdzić́ , że prognozy stworzone zostały dla pozoru. Czynność́ pozorna, zgodnie z kodeksem cywilnym, składa się przede wszystkim z oświadczenia woli, a więc jest to czynność́ prawna jednostronna. Przy pozorności mamy do czynienia z dokonaniem czynności prawnej określonej treści, ale bez zamiaru wywoływania jakichkolwiek skutków prawnych lub z zamiarem wywołania innych skutków prawnych niż̇ przewiduje to treść́ widoczna na zewnątrz. Sporządzenie prognozy to przede wszystkim czynność́ faktyczna. Sporządzenie takiego dokumentu nie wywołuje żadnych skutków prawnych, a tym samym nie można mówić́ o jej pozorności. Odwołujący nawet nie stara się tłumaczyć na czym miałaby polegać́ pozorność́ sporządzenia prognozy handlowej. Nie podaje również̇ żadnych argumentów, dlaczego miałyby być́ one niewiarygodne czy nierzetelne. Tym samym sam zarzut uznać́ należy za gołosłowny i pozbawiony jakichkolwiek merytorycznych podstaw. W tym miejscu Zamawiający podnosi, że wykonując zobowiązanie KIO przesłał dokumentację zamówienia zawierającą analizę handlową, a tym samym za niepotrzebne uznaje przesyłanie jej ponownie wraz z przedmiotowym dokumentem. Z uwagi, że działalność́ Spółki ma charakter celowy i dedykowany jedynie świadczeniom usług odbioru i transportu odpadów komunalnych od mieszkańców Gminy Miasto Puck, nie przewiduje się aby Spółka ta świadczyła usługi na rzecz innych podmiotów zamawiających. Tym samym należy przyjąć́ prognostycznie, że Spółka będzie wykonywać 100% zadań́ na rzecz Gminy Miasto Puck i tym samym realizować́ 100% przychodów od Gminy Miasto Puck w okresie realizacji udzielonego zamówienia. Odnosząc się do zarzutu 5 Zamawiający zauważył, że w uzasadnieniu Odwołujący w zasadzie powtarza tezę wyrażoną w petitum odwołania, przekonując w istocie wyłącznie, że za udziałem kapitału prywatnego w spółce przemawia sformułowanie participation z dyrektywy zamówieniowej, tłumaczone jako zaangażowanie czy partycypację. Odwołujący nie powołuje zarazem żadnych merytorycznych argumentów, które przekonywałyby na czym ten udział kapitału prywatnego miałby polegać́ . Zamawiający w tym miejscu jeszcze raz podkreśla, że cały kapitał, którym dysponuje spółka, jest kapitałem pochodzącym od spółek ze 100% udziałem Gminy co wprost wynika z dokumentacji zamówienia, z dołączonych umów spółek i zostało uwidocznione w Krajowym Rejestrze Sądowym. Zamawiający wskazał, iż zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 maja 2022r., sygn. akt: KIO 561/22, KIO 563/22, KIO 573/22, KIO 574/22, KIO 575/22, KIO 577/22, KIO 579/22, KIO 581/22, KIO 587/22, KIO 589/22 dla oceny spełnienia przesłanki ustawowej dla „in-house” znaczenie ma okoliczność́ niesporna, iż̇ 100% kapitału zakładowego spółki należy do Miasta jednostki kontrolującej. W zasadzie okoliczność́ ta wyczerpuje ocenę sytuacji prawnej Spółki. Skoro więc brak jest kapitału prywatnego w spółkach będących wspólnikami PGK ZO, to nie można zasadnie twierdzić́ , że w kontrolowanej osobie prawnej jest bezpośredni udziału kapitału prywatnego. Nie ma wątpliwości, że cały kapitał PGK ZO pochodzi wyłącznie od spółek komunalnych ze 100% udziałem Gminy, a tym samym przesłanka ustawowa jest spełniona (Zamawiający powołał się na załączone do odpowiedzi n odwołanie odpisy KRS ww. podmiotów oraz teksty jednolite umów spółek). Odnosząc się do zarzutu 6 Zamawiający wskazał, iż przeprowadził negocjacje z Wykonawcą czego dowodem jest protokół z negocjacji. Postępowanie zostało wszczęcie poprzez przekazanie zaproszenia do negocjacji wykonawcy. Przedmiotem negocjacji były aspekty, które zamawiający wskazał w zaproszeniu do negocjacji, które zawierało kluczowe elementy przyszłej umowy o zamówienie publiczne. Elementami negocjacyjnymi zamówienia były cena, termin realizacji, sposób wykonania świadczenia, warunki płatności. Zamawiający oszacował wartość́ zamówienia, które miało być́ udzielone w trybie z wolnej ręki. Zamawiający nie żądał JEDZ na co wskazuje art 217 ust. 3 ustawy Pzp. Zamawiający zażądał natomiast zgodnie z art 217 ust. 2 ustawy Pzp złożenia przez wykonawcę, nie później niż̇ wraz z zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego, podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz niepodleganie wykluczeniu z postępowania. Brak jest również̇ obowiązku ze strony zamawiającego, zawiadamiania Prezesa Urzędu Zamówień́ Publicznych o wszczęciu postępowania. Zamawiający nie ma również̇ obowiązku zgodnie z art 213 ust. 2 ustawy Pzp przekazania do publikacji Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy. W zakresie zarzutu 7 Zamawiający podniósł, iż podstawą powierzenia zadania spółce PGK ZO nie jest art. 4 ustawy o gospodarce komunalnej, ale art. 3 tej ustawy. Zgodnie z ust. 1 tego artykułu jednostki samorządu terytorialnego w drodze umowy mogą powierzać́ wykonywanie zadań́ z zakresu gospodarki komunalnej osobom fizycznym, osobom prawnym lub jednostkom organizacyjnym nieposiadającym osobowości prawnej z uwzględnieniem przepisów ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (Dz. U. z 2020 r. poz. 1398, z późn. zm.) oraz przepisów ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 305) na zasadach ogólnych albo w trybie przepisów: 1) ustawy z dnia 19 grudnia 2008 r. o partnerstwie publiczno-prywatnym (Dz. U. z 2020 r. poz. 711 i 2275); 2) ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień́ publicznych (Dz. U. poz. 2019, z późn. zm.); 3) ustawy z dnia 24 kwietnia 2003 r. o działalności pożytku publicznego i o wolontariacie (Dz. U. z 2020 r. poz. 1057); 4) ustawy z dnia 16 grudnia 2010 r. o publicznym transporcie zbiorowym (Dz. U. z 2020 r. poz. 1944 i 2400); 5) ustawy z dnia 21 października 2016 r. o umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi (Dz. U. z 2019 r. poz. 1528, 1655 i 2020 oraz z 2020 r. poz. 2275). Artykuł 3 stanowi przy tym samodzielną podstawę powierzenia wykonania zadania i nie wymaga on jakiejkolwiek uchwały Rady Gminy. Jednocześnie Zamawiający wskazał na treść́ art. 6d ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, zgodnie z którym to do wyłącznej kompetencji wójta, burmistrza lub prezydenta miasta należy obowiązek udzielenia zamówienia publicznego na odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, o których mowa w art. 6c. Wobec tego, że przepis wyznacza samodzielną kompetencję wójta w zakresie organizacji obligatoryjnego postępowania o udzielenie zamówienia, trudno mówić́ tutaj o kompetencji rady miasta w zakresie wyboru sposobu lub formy prowadzenia gospodarki komunalnej. Uznać́ należy tym samym, że przepis art. 6d ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach jest przepisem szczególnym wobec art. 4 ustawy o gospodarce komunalnej, który jednoznacznie w treści wskazuje, że organy stanowiące postanawiają o wyborze sposobu prowadzenia i form gospodarki komunalnej, jeżeli przepisy szczególne nie stanowią inaczej. Rada gminy nie ma prawa podjąć́ uchwały w przedmiocie powierzenia wykonania zadania odbioru odpadów spółce komunalnej, skoro obowiązują przepisy powszechnie obowiązujące, które przewidują konkretny sposób postępowania przy powierzaniu zadania odbioru odpadów. Odnosząc się do zarzutu 8 Zamawiający podniósł, iż udzielenie zamówienia spółce jest zgodne z TFUE. Potwierdza to przede wszystkim orzecznictwo KIO. Jak wskazano w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 kwietnia 2017r., sygn., akt: KIO 625/17, Izba doszła do wniosku, że przepisy dotyczące instytucji in-house wprowadzone do ustawy Pzp (w tym art. 67 ust. 1 pkt 12 oraz ust. 8 i 9 oraz ust. 11) zostały dostosowane do dyrektywy i TFUE, a jednocześnie ustawodawca krajowy określił dodatkowe wymagania i tryb, w którym takie zamówienia mogą być udzielane. Ponadto Izba podzieliła w tamtej sprawie pogląd, że wskazywane w odwołaniu przepisy TFUE (podobnie jak przepisy ustawy Pzp) nie nakładają na zamawiającego planującego udzielenie zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki obowiązku wykazania, że nie narusza zasad konkurencji w inny sposób, aniżeli dzięki wykazaniu przesłanek wymaganych na mocy art. 67 ust. 1 pkt 12 Pzp. Odnośnie podnoszonego również̇ w tamtej sprawie twierdzenia, że decyzja o udzieleniu zamówienia in-house powinna zostać poprzedzona analizą w przedmiocie konkurencji na rynku właściwym dla udzielanego zamówienia, podkreśliła, że ustawa Pzp, w tym art. 67 ust. 1 i nast. (podobnie jak art. 12 dyrektywy) takiego obowiązku nie przewiduje. Nie można zatem domagać się od zamawiającego przedłożenia takiej analizy w jakiejś szczególnej formie. Izba jednocześnie zauważyła, że podane w informacji (o zamiarze udzielenia zamówienia) dane odnoszą się do ustaleń zamawiającego w zakresie przesłanek z art. 67 ust. 1 pkt 12 Pzp i jest to nic innego jak analiza dokonaną w celu podjęcia decyzji, czy dopuszczalne jest skorzystanie z instytucji in-house. Z powyższego jednoznacznie wynika, że przepisy ustawy Pzp dotyczące udzielania zamówień́ publicznych, zgodne są z TFUE, a tym samym wystarczające jest spełnienie warunków wymienionych w art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp, by możliwe było udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki. Gdyby prawodawca chciał ustanowić́ warunki inne, niewątpliwie dokonałby tego w odpowiednich aktach prawnych. Zamawiający podkreślił, że żadnej notyfikacji być́ nie musi i nie musiało. Na marginesie Zamawiający wskazał również̇ na wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 11 czerwca 2021r., sygn. akt: XXIII Zs 27/21 oraz poglądy doktryny. Dodał że kompetencje Izby odnoszą się wyłącznie do badania zgodności podjęcia decyzji w zakresie udzielenia zamówienia publicznego z ustawą Pzp. Ocena zgodności określonych środków pomocowych ze wspólnym rynkiem należy do wyłącznych kompetencji Komisji Europejskiej, podlegającej kontroli sądu wspólnotowego, co zostało przyznane wprost w wyroku Sądu Najwyższego z 20.11.2008 r., sygn. akt III SK 12/08. Potwierdziła to Izba w wyroku powyżej cytowanym. Odnosząc się do zarzutu 9 Zamawiający wskazał na wyrok Izby z dnia 21 kwietnia 2017 r. KIO 625/17, przytaczając fragmenty uzasadnienia. Dodał, że stanowisko Izby zajęte w tej sprawie nie jest odosobnione, gdyż̇ podobne wyraziła Izba już w wyroku z 7 lutego 2017 r. (sygn. akt KIO 96/17), którego fragmenty uzasadnienia również przytoczono w odpowiedzi na odwołanie. W kontekście zarzutu 10 Zamawiający podniósł, iż nigdzie nie wskazywał, że zamówienie realizowane będzie z uwzględnieniem zasad ujętych w Decyzji UE 21/2012 Decyzja Komisji z dnia 20 grudnia 2011 r. w sprawie stosowania art. 106 ust. 2 TFUE do pomocy państwa w formie rekompensaty z tytułu świadczenia usług publicznych, przyznawanej przedsiębiorstwom zobowiązanym do wykonywania usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym (notyfikowana jako dokument nr C(2011) 9380. Prawdopodobnie jest to fragment skopiowany z innego odwołania dotyczącego tzw. zamówień́ hybrydowych, w ocenie Zamawiającego niedopuszczalnych na krajowym rynku odbioru odpadów komunalnych. Zamawiający wskazał ponownie na wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 11 czerwca 2021r., sygn. akt: XXIII Zs 27/21, w którym wskazano m.in., że brak jest podstaw do nakładania na zamawiającego obowiązku przeprowadzenia analizy w zakresie nienaruszenia zasad konkurencji na rynku właściwym dla udzielanego zamówienia, gdyż wykraczałoby to poza wymogi wynikające na gruncie art. 67 ust. 1 pkt 12 dPzp, a najczęściej uniemożliwiałoby zastosowanie tego trybu. Pogląd ten przyjęty jest również w doktrynie, które podnosi że decyzja o udzieleniu zamówienia in-house nie musi zostać poprzedzona analizą w przedmiocie konkurencji na rynku właściwym dla przedmiotowego zamówienia, ponieważ dPzp, w tym art. 67 ust. 1 i in. takiego obowiązku nie przewiduje. Zamawiający podnosi również̇, że kompetencje Izby odnoszą się wyłącznie do badania zgodności podjęcia decyzji w zakresie udzielenia zamówienia publicznego z ustawą Pzp. Ocena zgodności określonych środków pomocowych ze wspólnym rynkiem należy do wyłącznych kompetencji Komisji Europejskiej, podlegającej kontroli sądu wspólnotowego, co zostało przyznane wprost w wyroku Sądu Najwyższego z 20.11.2008 r., sygn. akt III SK 12/08. Potwierdziła to Izba w wyroku powyżej cytowanym. W zakresie zarzutu 11 Zamawiający podniósł, iż Gmina Miasto Puck, jako podmiot publiczny, dokonała przed wszczęciem, analizy potrzeb i wymagań́ dla zadania pn. „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu Gminy Puck", o której mowa w art. 83 ustawy Pzp. Analiza obejmuje w szczególności: 1) badania możliwości zaspokojenia zidentyfikowanych potrzeb z wykorzystaniem zasobów własnych; 2) rozeznanie rynku: a) w aspekcie alternatywnych środków zaspokojenia zidentyfikowanych potrzeb, b) w aspekcie możliwości wariantów realizacji zamówienia, Dodatkowo analiza obejmuje ustalenia w zakresie niezbędnym do wskazania: 1) orientacyjnej wartości zamówienia dla każdego ze wskazanych wariantów, 2) możliwości podziału zamówienia na części, 3) przewidywanego trybu udzielenia zamówienia, 4) możliwości uwzględnienia aspektów społecznych, środowiskowych lub innowacyjnych zamówienia, 5) ryzyka związanych z postępowaniem o udzielenie i realizację zamówienia. Wybranym w wyniku dokonania analizy środkiem zaspokojenia zidentyfikowanej potrzeby w zakresie odbioru odpadów, jest udzielenie zamówienia w trybie art. 214 na odbiór odpadów komunalnych od mieszkańców. W dalszej kolejności dokonano wyboru wariantu realizacji zamówienia. Tym samym przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia w oparciu o wyniki analizy potrzeb i wymagań́ skutkuje zachowaniem spójności podejmowanych przez Zamawiającego działań́ , a także wpływa na zwiększenie transparentności i przejrzystości postępowań́ o udzielenie zamówień́ . Dalej Zamawiający wskazał, iż kwestionuje zarzut 12, wskazując, że analiza potrzeb i wymagań́ została przeprowadzona. Zamawiający przedłożył ją w korespondencji kierowanej do Izby. Analiza została sporządzona odpowiednio do wymogów art. 83 ustawy Pzp i obejmuje w szczególności: badania możliwości zaspokojenia zidentyfikowanych potrzeb z wykorzystaniem zasobów własnych; rozeznanie rynku: w aspekcie alternatywnych środków zaspokojenia zidentyfikowanych potrzeb oraz w aspekcie możliwości wariantów realizacji zamówienia. Dodatkowo analiza obejmuje ustalenia w zakresie niezbędnym do wskazania: orientacyjnej wartości zamówienia dla każdego ze wskazanych wariantów, możliwości podziału zamówienia na części, przewidywanego trybu udzielenia zamówienia, możliwości uwzględnienia aspektów społecznych, środowiskowych lub innowacyjnych zamówienia, ryzyk związanych z postępowaniem o udzielenie i realizację zamówienia. Tym samym zdaniem Gminy zarzut niniejszy formułowany jest „na siłę” mając nadzieje na pozytywny odzew Izby. W ustawie Pzp funkcjonują szczegółowe przepisy, które wskazują sposoby wykonania poszczególnych czynności. Wykonawca nie jest uprawniony, zdaniem Zamawiającego, do wymieniania bez końca tego, co jego zdaniem powinno znajdować́ się w treści uzasadnienia wyboru trybu postępowania. Gdyby tak było, w istocie powodowałoby to stałe ryzyko zakwestionowania uzasadnienia i brak pewności co do prawidłowości udzielenia zamówienia. Zamawiający wskazuje, że wbrew twierdzeniom odwołującego, doszło tym samym do zidentyfikowania najlepszego wariantu wykonania zamówienia. Odnosząc się do zarzutu 13 Zamawiający wskazał, iż zamówienie zostało oszacowane zgodnie z cenami rynkowymi oraz kosztami świadczenia usług przez Spółkę kapitałowo i organizacyjnie powiązaną PGK sp. z o.o., a protokół z szacowania został przedłożony Krajowej Izbie Odwoławczej. Z ogłoszenia wynika natomiast jednoznacznie, że wartość́ zamówienia przekracza progi unijne. Gdyby nie dokonano szacowania, trudno byłoby wskazywać́ w uzasadnieniu fakt, że wartość́ zamówienia przekracza określoną kwotę. Wybór trybu postępowania jednoznacznie potwierdza dokonane szacowanie. Ponadto Zamawiający nigdzie nie wskazywał, że zamówienie realizowane będzie z uwzględnieniem zasad ujętych w Decyzji UE 21/2012, tym samym użycie określenia „Rekompensata” jest prawdopodobnie przeniesieniem niezamierzonym z innego szablonowego odwołania. Odnosząc się do zarzutu 14 Zamawiający wyjaśnił, iż jak wskazano w dokumencie Analiza Potrzeb gdzie zamieszczono szacowanie ceny oraz analizie dotyczącej dopuszczalności powierzenia zadania w zakresie odbioru i transportu odpadów komunalnych od mieszkańców gdzie opracowano prognozy finansowe na okres 3 lat przyszłej działalności, Spółka PGK ZO sp. z o.o. posiada wymagane przepisami zasoby techniczne i organizacyjne do realizacji udzielonego w trybie art. 214 zamówienia odbioru i transportu odpadów. Spółka dysponuje 3 pojazdami technicznymi z czego to 2 śmieciarki Volvo FE, Data pierwszej rejestracji 26.07.2023, 1 śmieciarka Scania zoeller data pierwszej rejestracji 21.12.2021. Pojazdy te posiadają 6 osobową obsadę techniczną. Spółka posiada również̇ wyodrębnioną bazę, która spełnia wymogi Rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczególnych wymagań́ w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (Dz. U. z 2013 r. poz. 122). Tym samym zostały spełnione warunki potencjału technicznego i organizacyjnego do samodzielnego wykonania udzielonego zamówienia odbioru i transportu odpadów komunalnych. W realizacji zadania nie będą brali udziału podwykonawcy. Spółka posiada potencjał finansowy wynikający z wniesienia środków finansowych na kapitał zakładowy. Czynności administracyjne wykonywane będą w ramach outsourcingu (rachunkowość́ , BHP, BDO , obsługa prawna) co znacznie ograniczy ponoszone koszty realizacji zamówienia. Mając na uwadze powyższe Zamawiający wskazał, że niezasadnym jego zdaniem jest kierowanie pytań́ prejudycjalnych do TSUE. Problemy, o których pisze odwołujący w piśmie były już̇ należycie rozstrzygane przez organy krajowe. Odnoszono się w tym do zgodności przepisów o zamówieniach publicznych z TFUE uznając brak sprzeczności między nimi. W istocie pytania wyłącznie przedłużą przedmiotowe postępowanie uniemożliwiając udzielenie zamówienia w istotnej dla społeczności lokalnej kwestii. Zamawiający podnosi również̇, że także i odwołujący występował przed KIO prezentując często tożsame zarzuty i argumenty jak w innych sprawach. Gmina wskazuje, że jej zdaniem były one należycie rozstrzygane, dlatego zwracanie się z pytaniami do TSUE spowoduje wyłącznie przedłużenie toczącego się postępowania, czemu organy powinny przeciwdziałać. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, uwzględniając akta sprawy odwoławczej, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w całości na podstawie art. 528 ustawy Pzp. Izba uznała, iż Odwołujący wykazał, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Należy zauważyć, iż w przypadku odwołania wnoszonego na czynność zamiaru zawarcia umowy w trybie zamówienia z wolnej ręki interes w uzyskaniu danego zamówienia wyraża się w tym, że gdyby zamawiający nie zdecydował się na ten tryb i wszczął postępowanie w trybie konkurencyjnym, to wykonawca mógłby wziąć udział w tym postępowaniu. Z taką sytuacją mamy do czynienia w niniejszej sprawie. Odwołujący jako jeden z wykonawców świadczących usługi z zakresu odbioru i transportu odpadów, w przypadku zastosowania konkurencyjnego trybu miałby szansę na uzyskanie zamówienia. Naruszenie przez Zamawiającego przepisów wskazanych w odwołaniu mogłoby prowadzić zatem do utraty przez Odwołującego szansy na uzyskanie zamówienia i osiągnięcie zysku, jakie przyniosłoby mu wynagrodzenie z jego realizacji. Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy, protokół postępowania, protokół z ustalenia wartości szacunkowej zamówienia, dokument „Analiza potrzeb i wymagań dla zadania pn. Odbiór i transport odpadów komunalnych z terenu Gminy Miasto Puck”, dokument „Analiza dopuszczalności powierzenia zadania Odbiór i transport odpadów komunalnych z terenu Gminy Miasto Puck w trybie art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp,” protokół z negocjacji wraz z załącznikiem nr 1 (wzorem umowy). Izba dopuściła i przeprowadziła ponadto dowody z dokumentów złożonych przez Odwołującego wraz z odwołaniem (ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy z 15.09.2023 r., ogłoszenie o wyniku postępowania z 22.09.2023 r.) oraz podczas posiedzenia i rozprawy (wnioski o udostępnienie informacji publicznej skierowane do Zamawiającego i spółek PGK ZO, PGK oraz Puck Invest w dniu 31 października 2023 r., odpowiedź Gminy Miasta Puck z dnia 5 października 2023 r. na wniosek o udzielenie informacji publicznej z 21 września 2023 r., odpowiedź nieustalonego podmiotu z dnia 5 października 2023 r. na wniosek o udzielenie informacji publicznej (dokument podpisany przez F. Jetke), ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy opublikowane przez Miasto Stołeczne Warszawa w dniu 18 lutego 2022 r. pod numerem 2022/BZP 00062472 (nr ref. ZP/JK/271/IV-22/22), opinia prawna prof. A. Kidyby z 1 grudnia 2008 r.w sprawie zgodności art. 4 ust. 1 pkt 7 projektu ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi z przepisami kodeksu spółek handlowych, ustawy o gospodarce komunalnej oraz ustaw chroniących w Polsce i UE wolną konkurencję, przygotowana na zlecenie Polskiej Izby Gospodarki Odpadami, informacja z dnia 7 marca 2023 r. o wyborze oferty konsorcjum z udziałem firmy PGK Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miasta Lębork, nr ref. OŚG.271.Z.35.2022), na okoliczności wynikające z treści tych dokumentów, wskazane przez Odwołującego. Izba dopuściła i przeprowadziła także dowody z dokumentów załączonych do odpowiedzi na odwołanie – informacji z rejestru przedsiębiorców KRS oraz tekstów jednolitych umów spółek PGK Sp. z o.o., Invest Puck sp. z o.o., PGK ZO Sp. z o.o., Zarządzenie nr 9/2023 Burmistrza Miasta Puck z dnia 9 stycznia 2023 r. w sprawie zasad nadzoru właścicielskiego nad spółkami prawa handlowego z udziałem Gminy Miasta Puck, na okoliczności wynikające z treści tych dokumentów, wskazane przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie. Izba ustaliła, co następuje: Zamawiający w dniu 13 października 2023 r. opublikował w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy, której przedmiotem są usługi odbioru odpadów komunalnych zmieszanych i segregowanych z nieruchomości położonych na terenie Gminy Miasta Puck wraz z ich transportem. W Sekcji III punkt 3.8. Krótki opis przedmiotu zamówienia wskazano:„Przedmiotem zamówienia jest odbiór i transport odpadów komunalnych zmieszanych i segregowanych z nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy oraz znajdują się domki letniskowe, a także z nieruchomości wykorzystywanych na cele rekreacyjno- wypoczynkowe położone na terenie Gminy Miasta Puck wraz z ich transportem do instalacji, której Zamawiający powierzył zadanie publiczne w zakresie odzysku i unieszkodliwiania odpadów.” W Sekcji IV Tryb udzielenia zamówienia wskazano, iż zamówienie udzielane jest w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie: art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy. W punkcie 4.2 Uzasadnieni faktyczne i prawne wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki wskazano: „Na podst. art. 6c i 6d ust. 1 oraz 6f ustawy z dnia 13.09.1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t. j. - Dz.U. z 2020 r. poz. 1439 ze zm.) oraz art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy z dnia 11.09.2019 r. PZP (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.). uprawnione jest udzielanie przez gminy zamówień publicznych określonym podmiotom prawa w trybie zamówienia z wolnej ręki. Zamawiający zamierza skorzystać z tego uprawnienia i udzielić zamówienia spółce Pucka Gospodarka Komunalna Zakład Oczyszczania Sp. z o. o. z s. w Pucku, 84-100 Puck, ul. Zamkowa 6, wpisana w KRS pod nr 0001058644, posiadająca nr NIP: 5871742411 oraz REGON 526432318. Spółka spełnia poszczególne wymagania określone w art. 214 ust. 1 pkt 11. Uwaga: dalszy ciąg uzasadnienia w sekcji VI Informacje dodatkowe. W Sekcji VI Informacje dodatkowe wskazano: „Przede wszystkim przepis wymaga sprawowania przez zamawiającego nad spółką kontroli, odpowiadającej kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, która polega na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej. Nie wyłącza się przypadku kontroli innej osoby prawnej kontrolowanej przez zamawiającego. Wymaganie powyższe zostało zachowane. Wspólnikami spółki są spółki ze 100% udziałem Gminy, w których zgromadzenie wspólników decyduje m.in. o wyborze członków Rad Nadzorczych i ci z kolei o wyborze i odwołaniu członków zarządu, którzy podejmują decyzje w zakresie prowadzenia spraw spółki. Mając wpływ na obsadę personalną możliwy jest wpływ na wymienione dziedziny działalności spółek, a tym samym i spółki powstałej z inicjatywy spółek komunalnych. To Zamawiający w istocie decyduje o wyznaczeniu celów zarządczych dla zarządów wymienionych spółek jak i kontroluje spółki za pośrednictwem wybranych przedstawicieli organu Rady Nadzorczej. Część decyzji w spółce nie może być również podjęta bez bezpośredniej zgody Zgromadzenia Wspólników. Wspólnikowi w aktach założycielskich przyznano także szczególne uprawnienia informacyjne, które pomagają w podejmowaniu ważnych decyzji kontrolnych. Zarazem w żadnej z umów spółek nie przewiduje się ograniczeń dla Zamawiającego w możliwości wywierania wpływu na cele strategiczne czy is…

…Sygn. akt: KIO 561/22, KIO 563/22, KIO 573/22, KIO 574/22, KIO 575/22, KIO 577/22, KIO 579/22, KIO 581/22, KIO 587/22, KIO 589/22 WYROK z dnia 16 maja 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Izabela Niedziałek-Bujak Członkowie: Aneta Mlącka Anna Osiecka Protokolanci: Piotr Cegłowski Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 8, 11, 12, 13, 14 kwietnia 2022 r. oraz 9 i 11 maja 2022 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 lutego 2022 r. przez Odwołujących: A. MS-EKO Sp. z o.o., ul. Modlińska 129/U7, 03-186 Warszawa (sygn. akt KIO 561/22), B. Remondis Sp. z o.o., ul. Zawodzie 18, 02-981 Warszawa (sygn. akt KIO 563/22), C. Związek Pracodawców Gospodarki Odpadami, Al. Jerozolimskie 53/lok. 508, 00697 Warszawa, (sygn. akt KIO 573/22), D. EKO-KONSULT Biuro Doradczo-Prawne sp. z o.o., ul. Elewatorska 11/1, 15-620 Białystok (sygn. akt KIO 574/22), E. M. M. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Komunalne "BŁYSK" M. M., ul. Przykoszarowa 22A, 18-400 Łomża, (sygn. akt KIO 575/22), F. J. Z. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą P.P.H.U. Lekaro J. Z., Wola Ducka 70A, 05-408 Glinianki (sygn. akt KIO 577/22), G. PreZero Warszawa Sp. z o.o., ul. Zawodzie 5, 02-981 Warszawa (sygn. akt KIO 579/22), H. Partner Sp. z o.o. sp. k., ul. Płytowa 1, 03-046 Warszawa (sygn. akt KIO 581/22), I. Jarper Sp. z o.o., Al. Krakowska 108A, 05-552 Kolonia Warszawska (sygn. akt KIO 587/22), J. Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „FART BIS” Sp. z o.o., ul. Ks. Piotra Ściegiennego 268 a, 25-116 Kielce (sygn. akt KIO 589/22), w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Miasto Stołeczne Warszawa, Pl. Bankowy 3/5, 00-950 Warszawa przy udziale Wykonawcy - Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m.st. Warszawie Sp. z o.o., ul. Obozowa 43, 01-161 Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 561/22, KIO 563/22, KIO 573/22, KIO 574/22, KIO 575/22, KIO 577/22, KIO 579/22, KIO 581/22, KIO 587/22 i KIO 589/22 po stronie Zamawiającego orzeka: 1 A. Odwołujący MS-EKO Sp. z o.o. (sygn. akt KIO 561/22) l. 1 Uwzględnia odwołanie w części, tj. w zakresie zarzutów: - naruszenia art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b) Pzp w zw. z art. art. 214 ust. 5 PZP poprzez bezpodstawne uznanie, że zachodzą przesłanki do udzielenia MPO zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki w sytuacji, gdy Zamawiający nie wykazał zaistnienia przesłanki określonej w lit. b), - naruszenia art. 214 ust. 1 pkt 1 1 PZP w zw. z art. 214 ust. 9 Pzp poprzez przyjęcie, że możliwym jest udzielenie zamówienia MPO, którego przedmiotem jest odbiór odpadów komunalnych z nieruchomości, podczas gdy MPO nie posiada możliwości świadczenia usług odbioru odpadów w zakresie transportu, a tym samym nie jest możliwe, żeby MPO osobiście wykonała kluczowe części zamówienia, które ma zostać udzielone temu wykonawcy, i nakazuje Zamawiającemu unieważnić czynność wszczęcia postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki i dalsze czynności podjęte dotychczas w celu udzielenia zamówienia in-house na odbiór odpadów komunalnych z nieruchomości (numer referencyjny: ZP/JK/271/IV22/22) dla Miejskiego Przedsiębiorstwa Oczyszczania w m. st. Warszawie sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. 1.2 Oddala odwołanie w zakresie pozostałych zarzutów. B. Odwołujący Remondis Sp. z o.o. (sygn. akt KIO 563/22) 1.1. Uwzględnia odwołanie w części, tj. w zakresie zarzutów: - naruszenia art. 214 ust. 1 pkt 11) lit. b) w zw. z art. 214 ust. 5 PZP poprzez nieprawidłowe uznanie, że ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej (MPO) dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę, podczas gdy niniejsza przesłanka nie została spełniona, - naruszenia art. 214 ust. 9 PZP poprzez wprowadzenie podwykonawstwa i nakazuje Zamawiającemu unieważnić czynność wszczęcia postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki i dalsze czynności podjęte dotychczas w celu udzielenia zamówienia in-house na odbiór odpadów komunalnych z nieruchomości (numer referencyjny: ZP/JK/271/IV22/22) dla Miejskiego Przedsiębiorstwa Oczyszczania w m.st. Warszawie sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. 1.2 Oddala odwołanie w zakresie pozostałych zarzutów. C. Odwołujący Związek Pracodawców Gospodarki Odpadami (sygn. akt KIO 573/22) 1.1. Uwzględnia odwołanie w części, tj. w zakresie zarzutów: - naruszenia art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp w zw. z art. 214 ust. 5 Pzp poprzez przyjęcie, że zachodzą przesłanki do udzielenia tzw. zamówienia in-house, w sytuacji, gdy Zamawiający nie wykazał spełnienia warunków określonych przepisem art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp, a w szczególności nie wykazał, że ponad 90% działalności MPO dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez Zamawiającego, - naruszenia art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp w zw. art. 214 ust. 9 Pzp poprzez przyjęcie, że możliwym jest udzielenie Zamówienia MPO, podczas gdy MPO nie posiada możliwości samodzielnego świadczenia usługi transportu odebranych z terenu m. st. Warszawy odpadów do instalacji lub stacji przeładunkowych wskazanych przez Zamawiającego, zwłaszcza z uwagi na brak potencjału technicznego (pojazdów) i kadrowego, a tym samym nie jest możliwe, aby MPO osobiście wykonało wszystkie części Zamówienia, które dotyczą głównego przedmiotu zamówienia, i nakazuje Zamawiającemu unieważnić czynność wszczęcia postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki i dalsze czynności podjęte dotychczas w celu udzielenia zamówienia in-house na odbiór odpadów komunalnych z nieruchomości (numer referencyjny: ZP/JK/271/IV22/22) dla Miejskiego Przedsiębiorstwa Oczyszczania w m.st. Warszawie sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. 1.2 Oddala odwołanie w zakresie pozostałych zarzutów. D. Odwołujący EKO-KONSULT Biuro Doradczo-Prawne sp. z o.o. (sygn. akt KIO 574/22) 1.1 Oddala odwołanie w całości. E. Odwołujący M. M. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Komunalne "BŁYSK" M. M. (sygn. akt KIO 575/22) 1.1. Uwzględnia odwołanie w części, tj. w zakresie zarzutów: - naruszenia art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp w zw. z art. 214 ust. 5 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne uznanie, że zachodzą przesłanki do udzielenia zamówienia z wolnej ręki, podczas gdy Zamawiający nie wykazał zaistnienia przesłanek uprawniających do zastosowania trybu z wolnej ręki, w szczególności wykonywania 90% działalności przez Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m.st. Warszawie sp. z o.o. (dalej: „MPO”) na rzecz Zamawiającego sprawującego nad nim kontrolę, - naruszenia art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp w zw. z art. 214 ust. 9 ustawy Pzp poprzez wszczęcie Postepowania w trybie z wolnej ręki z zamiarem udzielenia zamówienia podmiotowi, który nie posiada potencjału do wykonania przedmiotu zamówienia w sposób należyty, samodzielny i bez powierzenia wykonania części zamówienia dot. głównego jego przedmiotu podwykonawcom, i nakazuje Zamawiającemu unieważnić czynność wszczęcia postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki i dalsze czynności podjęte dotychczas w celu udzielenia zamówienia in-house na odbiór odpadów komunalnych z nieruchomości (numer referencyjny: ZP/JK/271/IV22/22) dla Miejskiego Przedsiębiorstwa Oczyszczania w m.st. Warszawie sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. 1.2 Oddala odwołanie w zakresie pozostałych zarzutów. F. Odwołujący J. Z. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą P.P.H.U. Lekaro J. Z. (sygn. akt KIO 577/22) 1.1. Uwzględnia odwołanie w części, tj. w zakresie zarzutu: - naruszenia art. 214 ust. 1 pkt 11) w zw. z art. 214 ust. 5 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki, w sytuacji w której nie została spełniona przesłanka zgodnie z którą ponad 90% średniego przychodu wykonawcy za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia ma dotyczyć wykonywania zadań powierzonych przez zamawiającego i nakazuje Zamawiającemu unieważnić czynność wszczęcia postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki i dalsze czynności podjęte dotychczas w celu udzielenia zamówienia in-house na odbiór odpadów komunalnych z nieruchomości (numer referencyjny: ZP/JK/271/IV22/22) dla Miejskiego Przedsiębiorstwa Oczyszczania w m.st. Warszawie sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. 1.2 Oddala odwołanie w zakresie pozostałych zarzutów. G. Odwołujący PreZero Warszawa Sp. z o.o. (sygn. akt KIO 579/22) 1.1. Uwzględnia odwołanie w części, tj. w zakresie zarzutów: - naruszenia art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp w zw. z art. 214 ust. 5 Pzp poprzez zamiar udzielenia zamówienia publicznego MPO w sposób niezgodny z przewidzianymi w Pzp warunkami udzielenia takiego zamówienia, tj. w sytuacji niespełnienia przez ten podmiot wymogu ponad 90% działalności wykonywanej na rzecz Zamawiającego jako zadań powierzonych, a co najmniej w sytuacji niewykazania przez Zamawiającego (w sposób faktyczny, rzetelny i niebudzący wątpliwości) zaistnienia przesłanki udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki, o której mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b Pzp i nakazuje Zamawiającemu unieważnić czynność wszczęcia postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki i dalsze czynności podjęte dotychczas w celu udzielenia zamówienia in-house na odbiór odpadów komunalnych z nieruchomości (numer referencyjny: ZP/JK/271/IV22/22) dla Miejskiego Przedsiębiorstwa Oczyszczania w m.st. Warszawie sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. 1.2 Oddala odwołanie w zakresie pozostałych zarzutów. H. Odwołujący Partner Sp. z o.o. sp. k. (sygn. akt KIO 581/22) 1.1. Uwzględnia odwołanie w części, tj. w zakresie zarzutów: - naruszenia art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b) PZP w związku z art. 214 ust. 5 PZP oraz art. 12 ust. 1 lit. b) w zw. z art. 12 ust. 5 Dyrektywy 2014/24/UE w zw. z art. 272 PZP w zw. z pkt. 4 ppkt 2) Załącznika nr 2 do Rozporządzenia - poprzez zamieszczenie w ramach uzasadnienia faktycznego i prawnego wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki w Ogłoszeniu informacji, z których nie wynika, że jest spełniona przesłanka dotycząca średniego przychodu za 3 lata poprzedzające udzielenie planowanego zamówienia dotyczące MPO Warszawa, - naruszenia art. 214 ust. 1 pkt 11 PZP w związku z art. 214 ust. 9 PZP w zw. z art. 58 kodeksu cywilnego - poprzez przyjęcie, że możliwym jest udzielenie zamówienia przez Zamawiającego wykonawcy MPO Warszawa, którego przedmiotem ma być usługa odbioru i transportu odpadów komunalnych z terenu nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy oraz na których w części zamieszkują mieszkańcy, a w części nie zamieszkują mieszkańcy, a powstają odpady komunalne, podczas gdy MPO Warszawa nie posiada niezbędnych zasobów technicznych i możliwości świadczenia usług odbioru i transportu tych odpadów, a tym samym nie jest możliwe, aby MPO Warszawa osobiście wykonało główne części zamówienia, które ma zostać udzielone tej spółce i nakazuje Zamawiającemu unieważnić czynność wszczęcia postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki i dalsze czynności podjęte dotychczas w celu udzielenia zamówienia in-house na odbiór odpadów komunalnych z nieruchomości (numer referencyjny: ZP/JK/271/IV22/22) dla Miejskiego Przedsiębiorstwa Oczyszczania w m.st. Warszawie sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. 1.2 Oddala odwołanie w zakresie pozostałych zarzutów. I. Odwołujący Jarper Sp. z o.o. (sygn. akt KIO 587/22) 1.1. Uwzględnia odwołanie w części, tj. w zakresie zarzutów: - naruszenia art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b) PZP w zw. z art. 214 ust. 5 PZP poprzez zamiar udzielenia zamówienia in - house osobie prawnej w stosunku, do której nie zachodzi przesłanka, iż ponad 90% jej działalności kontrolowanej dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez Zamawiającego sprawującego kontrolę, - naruszenia art. 214 ust. 9 PZP poprzez zamiar udzielenia zamówienia in - house osobie prawnej, która świadczenia wchodzące w skład przedmiotu zamówienia wykonuje przy pomocy podwykonawców, i nakazuje Zamawiającemu unieważnić czynność wszczęcia postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki i dalsze czynności podjęte dotychczas w celu udzielenia zamówienia in-house na odbiór odpadów komunalnych z nieruchomości (numer referencyjny: ZP/JK/271/IV22/22) dla Miejskiego Przedsiębiorstwa Oczyszczania w m.st. Warszawie sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. 1.2 Oddala odwołanie w zakresie pozostałych zarzutów. J. Odwołujący Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „FART BIS” Sp. z o.o. (sygn. akt KIO 589/22) 1.1. Uwzględnia odwołanie w części, tj. w zakresie zarzutu: - naruszenia art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b) Pzp w zw. z art. 214 ust. 5 Pzp, poprzez przyjęcie, że Zamawiający wykazał spełnienie przesłanki udzielenia zamówienia z wolnej ręki i uznanie, że ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej (MPO) dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez Zamawiającego sprawującego kontrolę, podczas gdy z przekazanych przez Zamawiającego dokumentów spełnienie tej przesłanki nie wynika i nakazuje Zamawiającemu unieważnić czynność wszczęcia postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki i dalsze czynności podjęte dotychczas w celu udzielenia zamówienia in-house na odbiór odpadów komunalnych z nieruchomości (numer referencyjny: ZP/JK/271/IV22/22) dla Miejskiego Przedsiębiorstwa Oczyszczania w m.st. Warszawie sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. 1.2 Oddala odwołanie w zakresie pozostałych zarzutów. 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odpowiednio Zamawiającego i Odwołujących w sprawach połączonych stosunkowo do ilości zarzutów uwzględnionych i oddalonych: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego łączną kwotę 150.000 zł 00 gr. (słownie: sto pięćdziesiąt tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołujących w sprawach połączonych o sygn. akt KIO 561/22, sygn. akt KIO 563/22, sygn. akt KIO 573/22, sygn. akt KIO 574/22, sygn. akt KIO 575/22, sygn. akt KIO 577/22, sygn. akt KIO 579/22, sygn. akt KIO 581/22, sygn. akt KIO 587/22, sygn. akt KIO 589/22 tytułem wpisów od odwołań, a także kwotę 66.021 zł 96 gr (słownie: sześćdziesiąt sześć tysięcy dwadzieścia jeden złotych dziewięćdziesiąt sześć groszy) tytułem łącznej kwoty kosztów stron poniesionych w sprawach połączonych do wspólnego rozpoznania w związku z dopuszczalnymi kosztami pełnomocników Odwołujących (sprawy o sygn. akt KIO 563/22, sygn. akt KIO 573/22, sygn. akt KIO 575/22, sygn. akt KIO 579/22, sygn. akt KIO 581/22, sygn. akt KIO 587/22, sygn. akt KIO 589/22) oraz kosztami pełnomocnika Zamawiającego we wszystkich sprawach odwoławczych. 2.2 Zasądza od Zamawiającego na rzecz: 2.2.1 Odwołującego MS-EKO Sp. z o.o. kwotę 5.700 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy siedemset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania w sprawie odwołania o sygn. akt KIO 561/22; 2.2.2 Odwołującego Związku Pracodawców Gospodarki Odpadami kwotę 5.280 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy dwieście osiemdziesiąt złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania w sprawie sygn. akt KIO 573/22. 2.2.3 Odwołującego M. M. prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Komunalne "BŁYSK" M. M. kwotę 5.280 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy dwieście osiemdziesiąt złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania w sprawie sygn. akt KIO 575/22. 2.2.4 Odwołującego J. Z. prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą P.P.H.U. Lekaro J. Z. kwotę 3.800 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące osiemset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania w sprawie sygn. akt KIO 577/22. 2.2.5 Odwołującego PreZero Warszawa Sp. z o.o. kwotę 3.800 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące osiemset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania w sprawie sygn. akt KIO 579/22. 2.2.6 Odwołującego Partner Sp. z o.o. sp. k. kwotę 5.280 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy dwieście osiemdziesiąt złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania w sprawie sygn. akt KIO 581/22. 2.2.7 Odwołującego Jarper Sp. z o.o. kwotę 7.208 zł 78 gr (słownie: siedem tysięcy dwieście osiem złotych siedemdziesiąt osiem groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania w sprawie sygn. akt KIO 587/22. 2.2.8 Odwołującego Przedsiębiorstwa Usług Komunalnych „FART BIS” Sp. z o.o. kwotę 1.950 zł 00 gr (słownie: jeden tysiąc dziewięćset pięćdziesiąt złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania w sprawie sygn. akt akt KIO 589/22. 2.3 Zasądza od Odwołującego EKO-Konsult Biuro Doradczo-Prawne Sp. z o.o. na rzecz Zamawiającego - Miasta Stołecznego Warszawa kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w sprawie o sygn. akt KIO 574/22. 2.4 Zasądza od Odwołującego Remondis Sp. z o.o. na rzecz Zamawiającego - Miasta Stołecznego Warszawa kwotę 1.380 zł 00 gr (słownie: jeden tysiąc trzysta osiemdziesiąt złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w sprawie o sygn. akt KIO 563/22. Stosownie do 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................................... Członkowie: Sygn. akt: KIO 561/22, KIO 563/22, KIO 573/22, KIO 574/22, KIO 575/22, KIO 577/22, KIO 579/22, KIO 581/22, KIO 587/22, KIO 589/22 Uz as adnienie Odwołania zostały wniesione w dniu 28 lutego 2022 r. w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Miasto Stołeczne Warszawa, Pl. Bankowy 3/5, 00-950 Warszawa w trybie zamówienia z wolnej ręki na: „Odbiór odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkanych i mieszanych w Warszawie od 1.07.2022r. (dzielnice: Białołęka, Targówek; Ochota, Ursus, Włochy; Śródmieście; Bemowo i Wola) i od 1.10.2022r.(Mokotów)” (numer referencyjny: ZP/JK/271/IV22/22). Zamawiający zamieścił w dniu 18.02.2022 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2022/BZP 00062472 ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy w trybie zamówienia z wolnej ręki. Wykonawcą, z którym Zamawiający zamierza zawrzeć umowę jest Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m.st. Warszawie sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej jako MPO). Jak wynika z treści Ogłoszenia wartość zamówienia została oszacowana na kwotę 973 781 801 zł, a zatem wartość zamówienia przekracza progi unijne. Tym samym termin na wniesienie odwołania zgodnie z art. 515 ust. 3 pkt 1 Pzp upływał w dniu 28 lutego 2022 r. Na czynność wyboru trybu i wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie zamówienia z wolnej ręki, w celu udzielenia zamówienia MPO odwołania wnieśli: MS-EKO Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 561/22), Remondis Sp. z o.o. (sygn. akt KIO 563/22), Związek Pracodawców Gospodarki Odpadami (sygn. akt KIO 573/22), EKO-KONSULT Biuro Doradczo-prawne sp. z o.o.(sygn. akt KIO 574/22), Usługi Komunalne „BŁYSK” M. M. (sygn. akt KIO 575/22), Przedsiębiorstwo ProdukcyjnoHandlowo-Usługowe LEKARO J. Z. (sygn. akt KIO 577/22), PreZero Warszawa Sp. z o.o. (sygn. akt KIO 579/22), Partner Sp. z o.o. sp.k. (sygn. akt KIO 581/22), Jarper Sp. z o.o. (sygn. akt KIO 587/22), Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „Fart-Bis” Sp. z o.o. (sygn. akt KIO 589/22). Prezes Krajowej Izby Odwoławczej zarządzeniami z dnia 3 marca 2022 r. na podstawie na podstawie art. 544 ust. 2 ustawy Pzp skierował odwołania do łącznego rozpoznania przez trzyosobowy skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej. W odwołaniach podniesiono zarzuty i żądania związane z wyborem trybu zamówienia z wolnej ręki, jako czynności mającej prowadzić do naruszenia przepisów Ustawy Prawo zamówień publicznych i innych ustawy szczególnych wskazanych w poszczególnych odwołaniach. I (sygn. akt KIO 561/22) Odwołujący MS-EKO Sp. z o.o. zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 214 ust. 1 pkt 1 1 lit. b) Pzp w zw. z art. Art. 214 ust. 5 PZP poprzez bezpodstawne uznanie, że zachodzą przesłanki do udzielenia MPO zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki w sytuacji, gdy Zamawiający nie wykazał zaistnienia przesłanki określonej w lit. b), tj. nie wykazał, że ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej (MPO) dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez Zamawiającego, gdyż z uzasadnienia faktycznego wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki wynika, że do obliczenia wspomnianych 90% zostały uwzględnione przychody osiągnę przez MPO w związku z zawartą pomiędzy Zamawiającego, a MPO umową wykonawczą w sprawie świadczenia usług publicznych w zakresie zagospodarowania odpadów oraz przychody ze sprzedaży energii elektrycznej; 2. art. 214 ust. 1 pkt 1 1 PZP w zw. z art. 214 ust. 9 Pzp poprzez przyjęcie, że możliwym jest udzielenie zamówienia MPO, którego przedmiotem jest odbiór odpadów komunalnych z nieruchomości, podczas gdy MPO nie posiada możliwości świadczenia usług odbioru odpadów w zakresie transportu, a tym samym nie jest możliwe, żeby MPO osobiście wykonała kluczowe części zamówienia, które ma zostać udzielone temu wykonawcy; 3. art. 74 ust. 2 Pzp w zw. z art. 18 Pzp w zw. z § 5 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 18 grudnia 2020 r. w sprawie protokołów postępowania oraz dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (Dz. U. z 2020 r., poz. 2434) poprzez zaniechanie udostępnienia Odwołującemu załączników do protokołu postępowania zgodnie z wnioskiem Odwołującego skierowanym na podstawie art. 74 Pzp, w szczególności dokumentów finansowych stanowiących podstawę do ustalenia spełniania przesłanki określonej w art. 214 ust. 1 pkt 1 1 lit. b) ustawy Prawo zamówień publicznych i sporządzenia Raportu niezależnego biegłego rewidenta dla Prezydenta m.st. Warszawy z audytu spełniania przez Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m.st. Warszawie sp. z o.o. warunku, o którym mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b) ustawy Prawo zamówień publicznych, w szczególności dokumentów wymienionych w załączniku nr 1 do wspomnianego raportu; 4. art. 214 ust. 1 pkt 11 PZP w zw. z art. 16 PZP w zw. z art. 18 ust. 1 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/181WE (Tekst mający znaczenie dla EOG, Dz.U. L94 z 28.3.2014, s. 65, dalej: „Dyrektywa”) w zw. z art. 9 ust. 1 w zw. z art. 9 ust. 2 pkt 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów z dnia 16 lutego 2007 r. (tj. z dnia 22 stycznia 2021 r., Dz.U. z 2021 r. poz. 275 z późn. Zm., dalej: „uokik”) poprzez wszczęcie postępowania w trybie niekonkurencyjnym w celu wyłączenia zamówienia z zakresu stosowania Dyrektywy oraz w celu sztucznego zawężenia konkurencji z zamiarem działania na korzyść wykonawcy MPO, co stanowi nadużycie pozycji dominującej na rynku właściwym polegające na przeciwdziałaniu ukształtowania się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji; z ostrożności, w przypadku uznania, że zachodziły przesłanki do udzielenia zamówienia na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 1 1 Pzp 5. art. 16 PZP w zw. z art. 49, art. 56, art. 102 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (wersja skonsolidowana, dalej: „ TFUE”) w zw. z art. 9 ust. 1 w zw. z art. 9 ust. 2 pkt 5 uokik poprzez wszczęcie postepowania w trybie zamówienia z wolnej ręki z naruszeniem podstawowych zasad TFUE, w szczególności zasady swobodnego przepływu towarów, swobody przedsiębiorczości oraz swobody świadczenia usług, a także zasad które się z nich wywodzą, takich jak zasady równego traktowania, niedyskryminacji, wzajemnego uznawania i przejrzystości. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu unieważnienie prowadzonego Postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp, jako obarczonego niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, polegającą na wszczęciu postępowania w trybie niekonkurencyjnym, pomimo niewykazania przestanek ustawowych uprawniających do zastosowania trybu z wolnej ręki, a wada ta nie może zostać usunięta w inny sposób. Ewentualnie, w przypadku uznania, że brak jest podstaw do unieważnienia prowadzonego Postępowania - udostępnienie załączników do protokołu postępowania zgodnie z wnioskiem Odwołującego skierowanym na podstawie art. 74 Pzp, w szczególności dokumentów finansowych stanowiących podstawę do ustalenia spełniania przesłanki określonej w art. 214 ust. 1 pkt 1 1 lit. b) ustawy Prawo zamówień publicznych i sporządzenia Raportu niezależnego biegłego rewidenta dla Prezydenta m.st. Warszawy z audytu spełniania przez Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m.st. Warszawie sp. z o.o. warunku, o którym mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b) Pzp, w szczególności dokumentów wymienionych w załączniku nr 1 do wspomnianego raportu. II (sygn. akt KIO 563/22) Odwołujący Remondis Sp. z o.o. zarzucił Zamawiającemu: Zarzuty dot. publikacji i uzasadnienia decyzji Zamawiającego w zakresie wyboru trybu naruszenie: 1. art. 216 ust. 1 w zw. z art. 267 ust. 2 pkt 2) w zw. z art. 16 pkt 1), 2) i 3) PZP w zw. z 53 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2020 r., poz. 2439) poprzez brak zamieszczenia przez Zamawiającego w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy przed udzieleniem zamówienia podczas, gdy przepisy nakładają na Zamawiającego niniejszy obowiązek publikacji, 2. art. 213 ust. 2 w zw. z art. 16 pkt 1), 2) i 3) PZP poprzez zaniechanie przez przekazania do publikacji Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy, podczas gdy Zamawiający zobowiązany był do tego rodzaju działania, 3. art. 23 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1), 2) i 3) PZP oraz art. 8 ust. 1 PZP w zw. z art. 58 SI i 2 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t.j. Dz. U. z 2020 r., poz. 1740 ze zm., dalej „Kodeks cywilny”) oraz art. 18 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE poprzez nieprawidłową publikację oraz nieprawidłowe sporządzenie planu postępowań o udzielenie zamówień (obejmującego niniejsze zamówienie), w sposób mający na celu obejście ustawy i niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości i proporcjonalności, podczas gdy Zamawiający zobowiązany jest opublikować plan z odpowiednim wyprzedzeniem umożliwiającym identyfikację przez potencjalnych wykonawców zamierzeń Zamawiającego co do zasad udzielania zamówień, 4. art. 216 ust. 1 w zw. z art. 267 ust. 2 pkt 2) w zw. z art. 16 pkt 1), 2) i 3) i 18 ust. 1 PZP w zw. z 52 pkt 2) Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2020 r., poz. 2439) poprzez niewyczerpujące uzasadnienie faktyczne i prawne wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki, podczas gdy wybór trybu niekonkurencyjnego możliwy jest wyłącznie na zasadzie wyjątku (odstępstwa od zasady) i w związku z tym wymaga szerokiego uzasadnienia oraz powołania wszelkich danych źródłowych umożliwiających weryfikację jego prawdziwości, Zarzuty dot. braku wystąpienia przesłanek o których mowa w art. 214 PZP (naruszenia): 5. art. 214 ust. 1 pkt 11) lit. a) PZP poprzez nieprawidłowe uznanie, że Zamawiający sprawuje nad osobą prawną (MPO) kontrolę odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej, podczas gdy sam fakt ogólnych powiązań nie jest wystarczającą przesłanką do uznania spełnienia rzeczonego warunku kontroli, 6. art. 214 ust. 1 pkt 11) lit. b) w zw. z art. 214 ust. 5 PZP poprzez nieprawidłowe uznanie, że ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej (MPO) dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę, podczas gdy niniejsza przesłanka nie została spełniona, 7. art. 214 ust. 1 pkt 11) lit. c) PZP poprzez nieprawidłowe uznanie, że w przedsiębiorstwie MPO nie ma bezpośredniej partycypacji kapitału prywatnego; 8. art. 214 ust. 9 PZP lub 29 ust. 2 PZP poprzez wprowadzenie podwykonawstwa lub podział zamówienia na części w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy, 9. art. 213 ust. 1 PZP w zw. z art. 217 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 1), 2) i 3) PZP oraz art. 8 ust. 1 PZP w zw. z art. 58 § 1 i 2 w zw. z art. 83 § 1 ustawy Kodeks cywilny poprzez zamiar udzielenia przez Zamawiającego zamówienia publicznego na rzecz wykonawcy podczas, gdy Zamawiający nie przeprowadził z MPO negocjacji w sposób wymagany przepisami, a podjęte w tym przedmiocie przez Zamawiającego działania zostały przeprowadzone dla pozoru, Zarzuty odnoszące się do nieważności czynności prawnej na podstawie bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa: 10. art. 8 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 58 § 1 ustawy Kodeks cywilny w związku z art. 4 ust. 1 pkt 1) ustawy o gospodarce komunalnej poprzez powzięcie zamiaru zawarcia umowy bez wymaganej przepisami szczególnymi uchwały Rady Miasta w przedmiocie wyboru formy prowadzenia gospodarki komunalnej, która to uchwała podlega kontroli sądowoadministracyjnej, 11. art. 8 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 58 SI. i 2 ustawy Kodeks cywilny zw. z art. 107 ust. 1, art. 108 ust. 3 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (dalej „TFUE”) z uwagi na niezgodną z prawem czynność Zamawiającego, która prowadzi do udzielenia na rzecz wykonawcy MPO niezgodnej z przepisami Traktatu pomocy publicznej oraz przez zaniechanie przez Zamawiającego skierowania do Komisji Europejskiej notyfikacji o zamiarze udzielenia pomocy publicznej na rzecz MPO w wysokości (blisko) 1 mld złotych, 12. art. 8 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 58 SI i 2 ustawy Kodeks cywilny w zw. z art. 166 Konstytucji i motywu (6) i (7) Dyrektywy 2014/24/UE i art. 107 ust. 1, art. 14 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej poprzez uznanie, że w niniejszej sprawie udzielenie zamówienia bezpośredniego „in-house'* dotyczy usług zdefiniowanych jako „usługi świadczone w ogólnym interesie gospodarczym” (dalej UOIG), a w związku z tym nie podlega zakazowi udzielenia pomocy publicznej, podczas gdy jeżeli na rynku istnieją podmioty podejmujące się i mogące podjąć się wykonania zamówienia na warunkach jak planowane przez Zamawiającego w zamówieniu, usługa taka nie spełnia kryteriów UOIG, w związku z tym zamówienie in-house nie służy celom wskazanym w Dyrektywie, a także jest niezgodna z przepisami dot. pomocy publicznej, 13. art. 8 ust. 1 ust. PZP w zw. z art. 58 SI ustawy Kodeks cywilny w związku z art. 216 ust. 3 Konstytucji RP oraz art. 106 ust. 1 TFUE poprzez zamiar zawarcia umowy, która jako czynność prawna narusza bezwzględnie obowiązujące przepisy dotyczące możliwości ustanawiania nowych monopoli publicznych w zakresie usług, które dostarcza rynek na warunkach wymaganych przez Zamawiającego, 14. art. 8 ust. 1 PZP w zw. z art. 58 SI i 2 ustawy Kodeks cywilny w zw. z art. 6d ust. 1 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 888 ze zm., dalej „UCPG") oraz art. 91 ust. 1 PZP poprzez zamiar udzielenia dwóch zamówień publicznych oraz zawarcia dwóch umów na ten sam przedmiot usług podczas, gdy określony przedmiot usług może być objęty wyłącznie jednym zamówieniem publicznym oraz jedną umową. Zarzuty odnoszące się do naruszenia przepisów ustawy PZP mających zastosowanie do trybu z wolnej ręki: 15. art. 17 ust. 1 pkt 1) i 2) ustawy PZP oraz art. 44 ust. 3 pkt 1) lit. a) i b) ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, poprzez wykluczenie możliwości: 1) udzielenia zamówienia w sposób zapewniający najlepszą jakość usług, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, 2) uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów, 16. art. 83 ust. 1 ustawy PZP w zakresie obowiązku Zamawiającego do sporządzenia rzetelnej analizy potrzeb Zamawiającego, obejmującej porównanie możliwych efektów udzielenia zamówienia w wariantach wykonania zamówienia „własnymi siłami” lub zlecenia na rzecz osób trzecich. 17. art. 91 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 16 pkt 1), 2) i 3) PZP oraz art. 72 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 1), 2) i 3) PZP oraz art. 8 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 58 SI i 2 ustawy Kodeks cywilny poprzez faktyczne niedokonanie przez Zamawiającego podziału zamówienia na części i zaniechanie udzielenia części zamówienia publicznego w trybie konkurencyjnym oraz zaniechanie wskazania w protokole postępowania szerokiego uzasadnienia kwestii podziału zamówienia na części, podczas gdy Zamawiający zobowiązany był do dokonania podziału zamówienia na części w sposób prowadzący do rozwoju konkurencyjności, 18. art. 99 ust. 1 i 2 i art. 112 ust. 1 PZP w zw. z art. 6d ust. 4 UCPG poprzez zaniechanie określenia w dokumentach zamówienia szczegółowych wymagań stawianych przedsiębiorcom odbierającym odpady komunalne od właścicieli nieruchomości oraz wymaganych UCPG elementów opisu zamówienia, 19. art. 8 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 58 § 1 ustawy Kodeks cywilny w zw. z art. 25 ust. 3 ustawy o odpadach, z uwagi na okoliczność, że MPO nie posiada, na okres obowiązywania umowy, wymaganych zezwoleń pozwalających na magazynowanie (zbieranie odpadów), 20. art. 108 i art. 112 ust. 1 i art. 217 ust. 1 i 2 ustawy PZP poprzez zaniechanie weryfikacji wykonawcy i zamiar udzielenia zamówienia podmiotowi nie posiadającemu zdolności do jego wykonania i nie dającemu gwarancji należytego wykonania zamówienia, 21. art. 16 pkt 1), 2) i 3) PZP w zw. z art. 6d ust. la ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t.j. Dz. U. z 2021 poz. 888 ze zm., dalej: „UCPG”) poprzez zastosowanie procedury udzielenia zamówienia publicznego w trybie zamówienia z wolnej ręki podczas, gdy zamawiający zobowiązany jest do prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu, 22. art. 35 ust. 1 pkt 2) i 99 ust. 1 PZP i 106 ust. 1 TFUE poprzez niewłaściwe ustalenie wartości przedmiotu zamówienia, niepoparte żadnymi wyliczeniami, co prowadzić musi do uznania, że „rekompensata” za świadczenie usług publicznych przyznana MPO na podstawie planowanej umowy nie nawiązuje do żadnych uwarunkowań gospodarczych, a w zw. z tym jest zakazana przez przepisy prawa. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na wyborze procedury z wolnej ręki i zmierzającej do zawarcia z MPO umowy z wolnej ręki na odbiór odpadów komunalnych z dzielnic m. st. Warszawy Białołęka, Targówek, Ochota, Ursus, Włochy, Śródmieście, Bemowo, Wola i Mokotów. III (sygn. akt KIO 573/22) Odwołujący Związek Pracodawców Gospodarki Odpadami zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp w zw. z art. 216 ust. 1 Pzp poprzez brak zamieszczenia pełnego uzasadnienia faktycznego i prawnego wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki w Ogłoszeniu, podczas gdy informacje te są wymagane i konieczne, co wynika wprost z przywołanych przepisów, a nadto z zasady przejrzystości określonej art. 16 pkt 2 Pzp; 2. art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp w zw. z art. 214 ust. 5 Pzp poprzez przyjęcie, że zachodzą przesłanki do udzielenia tzw. zamówienia in house, w sytuacji, gdy Zamawiający nie wykazał spełnienia warunków określonych przepisem art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp, a w szczególności nie wykazał, że ponad 90% działalności MPO dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez Zamawiającego; 3. art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp w zw. z art. 214 ust. 5 Pzp w zw. z art. 12 ust. 1 lit. b dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (Dz. Urz. UE L 94 z 28.03.2014, str. 65, z późn. zm., dalej: "Dyrektywa 2014/24") poprzez błędne przyjęcie, że spełnione zostały względem MPO warunki udzielenia tzw. zamówienia in house określone wskazanymi przepisami, a w szczególności warunek polegający na tym by ponad 90% działalności podmiotu, któremu udzielane jest to zamówienie dotyczyło wykonywania zadań powierzonych mu przez zamawiającego sprawującego nad nim kontrolę, w sytuacji gdy istotna część przychodów MPO pochodzi z działalności komercyjnej Spółki, tj. z umów, które zostały zawarte na zasadach rynkowych, w wyniku postępowań o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonych w trybie przetargu nieograniczonego; 4. art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b) Pzp w zw. z art. 12 ust. 1 lit. b dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (Dz. Urz. UE L 94 z 28.03.2014, str. 65, z późn. zm., dalej: "Dyrektywa 2014/24") oraz w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp i przepisami Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE), wprowadzającymi zasadę swobodnego przepływu towarów, swobodę przedsiębiorczości oraz swobodę świadczenia usług, a także z zasadami, które się z nich wywodzą, takimi jak: zasada równego traktowania, zasada niedyskryminacji, zasada proporcjonalności oraz zasada przejrzystości poprzez ich niewłaściwą wykładnię, której skutkiem było przyjęcie, że za zadania powierzone można uznać również zadania, które dany podmiot realizuje na rzecz podmiotu sprawującego nad nim kontrolę, o której mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit b) Pzp, na podstawie umowy zawartej w sprawie zamówienia publicznego w wyniku postępowania o udzielenie takiego zamówienia prowadzonego w trybie konkurencyjnym (w trybie przetargu nieograniczonego); 5. art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b) Pzp w zw. z art. 12 ust. 1 lit. b dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (Dz. Urz. UE L 94 z 28.03.2014, str. 65, z późn. zm., dalej: "Dyrektywa 2014/24") oraz w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp i przepisami Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE), wprowadzającymi zasadę swobodnego przepływu towarów, swobodę przedsiębiorczości oraz swobodę świadczenia usług, a także z zasadami, które się z nich wywodzą, takimi jak: zasada równego traktowania, zasada niedyskryminacji, zasada proporcjonalności oraz zasada przejrzystości oraz w zw. art. 58 kc poprzez ich niewłaściwą wykładnię, której skutkiem było przyjęcie, że MPO realizuje jako zadania powierzone usługi zagospodarowania odpadów komunalnych odbieranych z terenu m. st. Warszawy, w sytuacji gdy usługi te w przeważającej mierze świadczone są przez podmioty trzecie, a główne zadanie MPO sprowadza się do pośredniczenia w zawieraniu umów na zagospodarowanie odpadów i administrowania nimi, co prowadzi do wniosku, że powierzenie MPO realizacji usług polegających na zagospodarowaniu odpadów było czynnością pozorną; 6. art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp w zw. z art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp poprzez wszczęcie postępowania o udzielenie Zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki i zamiar udzielenia Zamówienia MPO w sytuacji, gdy Zamawiający nie wykazał, że udzielenie Zamówienia w tym trybie i zawarcie umowy z MPO doprowadzi do realizacji zasad określonych w przywołanych przepisach, a nadto w sytuacji, gdy obiektywnie nie jest możliwe zapewnienie, w przypadku niniejszego Zamówienia, najlepszej jakości usług, uzasadnionych charakterem zamówienia, w ramach środków, które Zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, w stosunku do poniesionych nakładów, bez umożliwienia konkurencyjnej walki wykonawców o to Zamówienie; 7. art. 102 i 106 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE) oraz art. 16 pkt 1 Pzp w zw. z art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp oraz w zw. z art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt 5 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie 18 października 2021 konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2021 r., poz. 275 j.t. ze zm., dalej: „Uokik”) w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 6 Uokik, poprzez wszczęcie postępowania o udzielenie Zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki i zamiar udzielenia Zamówienia MPO w sytuacji, gdy nie istniały ku temu podstawy, a sam wybór trybu udzielenia Zamówienia w warunkach niniejszej sprawy jest sprzeczny z zasadą zapewnienia uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, co prowadzi do wniosku, że Zamawiający wszczynając niniejsze Postępowanie, nadużył swojej pozycji dominującej; 8. art. 16 pkt 3 Pzp w zw. z art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp poprzez wszczęcie postępowania o udzielenie Zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki i zamiar udzielenia Zamówienia MPO w sytuacji, gdy Zamawiający nie wykazał, że działanie polegające na wyłączeniu konkurencyjnej walki wykonawców o Zamówienie i nie zastosowaniu do udzielenia Zamówienia np. trybu przetargu nieograniczonego jest działaniem proporcjonalnym do celów, jakie Zamawiający zamierza zrealizować i skutków, jakie taki sposób udzielenia zamówienia publicznego niesie ze sobą; 9. art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp w zw. art. 214 ust. 9 Pzp poprzez przyjęcie, że możliwym jest udzielenie Zamówienia MPO, podczas gdy MPO nie posiada możliwości samodzielnego świadczenia usługi transportu odebranych z terenu m. st. Warszawy odpadów do instalacji lub stacji przeładunkowych wskazanych przez Zamawiającego, zwłaszcza z uwagi na brak potencjału technicznego (pojazdów) i kadrowego, a tym samym nie jest możliwe, aby MPO osobiście wykonało wszystkie części Zamówienia, które dotyczą głównego przedmiotu zamówienia. Mając na uwadze powyższe wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania. IV (sygn. akt KIO 574/22) Odwołujący EKO-KONSULT Biuro Doradczo-Prawne Sp. z o.o. Odwołujący zażądał unieważnienia postępowania prowadzonego w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 255 pkt 6 Ustawy Pzp, jako obarczonego niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. V (sygn. akt KIO 575/22) Odwołujący Usługi Komunalne „BŁYSK” M. M. zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp w zw. z art. 216 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 272 ustawy Pzp a także §2 pkt 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych (dalej: „Rozporządzenie w sprawie ogłoszeń”) poprzez brak uzasadnienia faktycznego i prawnego wyboru trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy; 2. art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp w zw. z art. 214 ust. 5 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne uznanie, że zachodzą przesłanki do udzielenia zamówienia z wolnej ręki, podczas gdy Zamawiający nie wykazał zaistnienia przesłanek uprawniających do zastosowania trybu z wolnej ręki, w szczególności wykonywania 90% działalności przez Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m.st. Warszawie sp. z o.o. (dalej: „MPO”) na rzecz Zamawiającego sprawującego nad nim kontrolę; 3. art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp w zw. z art. 49, art. 56, art. 102 oraz art. 106 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii (dalej: „TFUE”), a także art. 18 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE (dalej: „Dyrektywa w sprawie zamówień publicznych”) poprzez niezastosowanie do postępowania o udzielenie zamówienia prowadzonego w trybie z wolnej ręki na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp naczelnych zasad dotyczących zamówień publicznych, w tym zasady zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; 4. art. 9 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (dalej: „Uokik”) w zw. z art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp oraz art. 16 ustawy Pzp poprzez nadużycie pozycji dominującej na rynku właściwym w postaci wszczęcia przez Zamawiającego postępowania bez poszanowania zasady uczciwej konkurencji i w oderwaniu od sytuacji panującej na rynku odbioru odpadów co stanowi przejaw przeciwdziałania ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji, a wręcz przeciwnie prowadzi do eliminacji konkurencji na rynku właściwym; 5. art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp w zw. z art. 214 ust. 9 ustawy Pzp oraz art. 17 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wszczęcie Postepowania w trybie z wolnej ręki z zamiarem udzielenia zamówienia podmiotowi, który nie posiada potencjału do wykonania przedmiotu zamówienia w sposób należyty, samodzielny i bez powierzenia wykonania części zamówienia dot. głównego jego przedmiotu podwykonawcom. W związku z powyższym wniósł o uwzględnienie niniejszego odwołania w całości i w konsekwencji nakazanie Zamawiającemu unieważnienia przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. VI (sygn. akt KIO 577/22) Odwołujący Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe LEKARO J. Z. zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art 214 ust. 1 pkt 11) w zw. z art. 16 pkt 3) ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2019 z późn. Zm.) - dalej: „ustawa Pzp” poprzez bezpodstawne zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki, w sytuacji w której przedmiotem udzielanego zamówienia są usługi, które zapewniane są na rynku przez wielu konkurencyjnych wykonawców, na odpowiednim poziomie cenowym, jakościowym, bezpieczeństwa, powszechnej dostępności oraz równego traktowania ich odbiorców, nie gorszym od poziomu deklarowanego przez MPO sp. z o.o., a w konsekwencji nie mogą być przedmiotem udzielanego zamówienia; 2) art. 16 pkt 3) w zw. z art. 17 ust. 1 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasady proporcjonalności wskutek wyboru trybu (wolna ręka na podstawie przesłanki z art. 214 ust. 1 pkt 11), który jest nieadekwatny do zrealizowania obiektywnie określonych celów zamówienia publicznego, a także, który nie zapewnia najlepszej jakości usług oraz najlepszych efektów zamówienia; 3) art. 214 ust. 1 pkt 11) w zw. z art. 214 ust. 5 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki, w sytuacji w której nie została spełniona przesłanka zgodnie z którą ponad 90% średniego przychodu wykonawcy za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia ma dotyczyć wykonywania zadań powierzonych przez zamawiającego; 4) art. 214 ust. 1 pkt 11) ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) i 3) ustawy Pzp w zw. z art. 9 ust. 1 w zw. z art. 9 ust. 2 pkt 5) ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów z dnia 16 lutego 2007 r. (tj. Dz.U. z 2021 r. poz. 275 z późn. Zm.) - dalej: „ustawa uokik” - poprzez nadużycie pozycji dominującej w wyniku wszczęcia postępowania w trybie z wolnej ręki, co prowadzi do sztucznego zawężenia konkurencji i uprzywilejowania jednego z wykonawców działających na rynku tj. MPO sp. z o.o. Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania. VII (sygn. akt KIO 579/22) Odwołujący PreZero Warszawa Sp. z o.o. zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp w zw. z art. 214 ust. 5 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp poprzez zamiar udzielenia zamówienia publicznego MPO w sposób niezgodny z przewidzianymi w Pzp warunkami udzielenia takiego zamówienia, tj. w sytuacji niespełnienia przez ten podmiot wymogu ponad 90% działalności wykonywanej na rzecz Zamawiającego jako zadań powierzonych, a co najmniej w sytuacji niewykazania przez Zamawiającego (w sposób faktyczny, rzetelny i niebudzący wątpliwości) zaistnienia przesłanki udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki, o której mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b Pzp; 2) art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp w zw. z art. 17 ust. 1 Pzp w zw. z art. 83 ust. 1, 2 i 3 Pzp oraz art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp poprzez zamiar udzielenia zamówienia publicznego spółce MPO w sytuacji, gdy udzielenie przedmiotowego zamówienia temu podmiotowi w niekonkurencyjnym trybie „z wolnej ręki” nie zapewnia (i nie zostało to wykazane przez Zamawiającego) najlepszej jakości usługi uzasadnionej charakterem zamówienia w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, i nie zapewnia uzyskania najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych i gospodarczych w porównaniu z jakością i efektami, które można byłoby osiągnąć, gdyby postępowanie o udzielenie przedmiotowego zamówienia toczyło się w jednym z konkurencyjnych trybów udzielenia publicznego; 3) art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp zw. z art. 18 ust. 1 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE (Dz. U. UE. L. z 2014 r. Nr 94, str. 65 z późn. zm., dalej jako „Dyrektywa 2014/24/WE”) w zw. z art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt 5 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2021 r., poz. 275 j.t. ze zm.), dalej jako „uokik”, w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 6 uokik poprzez zamiar udzielenia zamówienia publicznego spółce MPO w sposób nieuzasadniony i który stanowi naruszenie przez Zamawiającego pozycji dominującej, prowadząc do nieuczciwej konkurencji i nierównego traktowania wykonawców. Mając powyższe na uwadze, wnoszę o uwzględnienie niniejszego odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienie Postępowania prowadzonego na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp. VIII (sygn. akt 581/22) Odwołujący Partner Sp. z o.o. sp. k. zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 17 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 2) PPZ w zw. z art. 83 PZP i art. 214 ust. 1 pkt 11 PZP w zw. z art. 216 ust. 1 w zw. z art. 272 PZP w zw. z pkt. 4 ppkt 2) Załącznika nr 2 do rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 23 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2439) („Rozporządzenie”) - poprzez zamieszczenie w ramach uzasadnienia faktycznego i prawnego wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki w Ogłoszeniu informacji, z których nie wynika, aby Zamawiający udzielał zamówienia w sposób zapewniający najlepszą jakość usług uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które Zamawiający może przeznaczyć na jego realizację oraz uzyskania najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, w stosunku do poniesionych nakładów, podczas gdy z przytoczonych regulacji wynika, że Zamawiający ma obowiązek udzielenia zamówienia w sposób zapewniający realizację zasady efektywności; 2. art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. a) PZP w związku z art. 12 ust. 1 lit. a) Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE2 („Dyrektywa 2014/24/UE”) w zw. z art. 272 PZP w zw. z pkt. 4 ppkt 2) Załącznika nr 2 do Rozporządzenia - poprzez zamieszczenie w ramach uzasadnienia faktycznego i prawnego wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki w Ogłoszeniu informacji, z których nie wynika, że możliwym jest udzielenie zamówienia przez Zamawiającego wykonawcy MPO Warszawa, podczas gdy Zamawiający nie sprawuje nad MPO Warszawa kontroli, która odpowiada kontroli sprawowanej nad jej własnymi jednostkami; 3. art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b) PZP w związku z art. 214 ust. 5 PZP oraz art. 12 ust. 1 lit. b) w zw. z art. 12 ust. 5 Dyrektywy 2014/24/UE w zw. z art. 272 PZP w zw. z pkt. 4 ppkt 2) Załącznika nr 2 do Rozporządzenia - poprzez zamieszczenie w ramach uzasadnienia faktycznego i prawnego wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki w Ogłoszeniu informacji, z których nie wynika, że jest spełniona przesłanka dotycząca średniego przychodu za 3 lata poprzedzające udzielenie planowanego zamówienia dotyczące MPO Warszawa, w tym: - błędną kwalifikację przychodów uzyskiwanych przez MPO Warszawa z tytułu zamówień realizowanych przez tę spółkę, które zostały przez nią uzyskane w wyniku konkurencyjnych procedur przetargowych; - błędną kwalifikację przychodów uzyskiwanych przez MPO Warszawa z tytułu usługi zagospodarowania odpadów w pełnej wysokości, podczas gdy przychody te powinny się ograniczać wyłącznie do kwot uzyskiwanych przez MPO w związku z usługą, którą MPO realizuje samodzielnie, a nie poprzez podwykonawców, - błędną kwalifikację przychodów uzyskiwanych przez MPO z tytułu usług odbioru odpadów z Zadań 1, 2 i 3; podczas gdy usługi te są świadczone przez inne podmioty, - rozbieżne dane, które pojawiają się w dokumentach finansowych Spółki i Raporcie biegłego rewidenta, co sprawia, że wyliczenia poziomu przychodów MPO z zadań powierzonych przez Miasto są nierzetelne i niewiarygodne, a także w związku z brakiem dowodów potwierdzających wyliczenia Zamawiającego, w związku z czym nie można ustalić procentu działalności wykonywanej przez MPO Warszawa na potrzeby zastosowania trybu z wolnej ręki, podczas gdy wykazanie spełnienia tej przesłanki jest obowiązkiem Zamawiającego; 4. art. 214 ust. 1 pkt 11 PZP w związku z art. 214 ust. 9 PZP w zw. z art. 58 kodeksu cywilnego - poprzez przyjęcie, że możliwym jest udzielenie zamówienia przez Zamawiającego wykonawcy MPO Warszawa, którego przedmiotem ma być usługa odbioru i transportu odpadów komunalnych z terenu nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy oraz na których w części zamieszkują mieszkańcy, a w części nie zamieszkują mieszkańcy, a powstają odpady komunalne, podczas gdy MPO Warszawa nie posiada niezbędnych zasobów technicznych i możliwości świadczenia usług odbioru i transportu tych odpadów, a tym samym nie jest możliwe, aby MPO Warszawa osobiście wykonało główne części zamówienia, które ma zostać udzielone tej spółce; 5. art. 214 ust. 1 pkt 11 PZP w związku z art. 16 pkt 1 PZP oraz art. 17 ust. 1 PZP w związku z art. 129 ust. 2 PZP oraz art. 18 Dyrektywy 2014/24/UE w związku z art. 4 pkt 1 lit. a) w zw. z art. 9 ust. 2 pkt 5 i art. 9 ust. 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów („UOKiK") a także art. 49, art. 56, art. 102 i art. 106 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej5 (TFUE) poprzez przyjęcie, że spełnienie przesłanek, o których mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11 PZP i art. 12 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE jest wystarczające do udzielenia zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki, podczas gdy spełnienie tych przesłanek nie jest samo w sobie zgodne z ww. bezpośrednio skutecznymi przepisami prawa UE, co wynika z orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej („Trybunał”) sprawie Irgita C-285/18), a także z przepisami prawa polskiego, w szczególności, gdy działanie Zamawiającego jest sprzeczne z zasadami konkurencji i stanowi nadużycie pozycji dominującej na rynku właściwym poprzez przeciwdziałanie ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji, a czynności prawne będące przejawem nadużywania pozycji dominującej są nieważne. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości, nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt. 6) PZP. IX (sygn. akt KIO 587/22) Odwołujący Jarper Sp. z o.o. zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. a) PZP poprzez zamiar udzielenia zamówienia in - house osobie prawnej w stosunku, do której nie zachodzi przesłanka sprawowania kontroli odpowiadającej kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającej na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej; 2. art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b) PZP w zw. z art. 214 ust. 5 PZP poprzez zamiar udzielenia zamówienia in - house osobie prawnej w stosunku, do której nie zachodzi przesłanka, iż ponad 90% jej działalności kontrolowanej dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez Zamawiającego sprawującego kontrolę; 3. art. 214 ust. 9 PZP poprzez zamiar udzielenia zamówienia in - house osobie prawnej, która świadczenia wchodzące w skład przedmiotu zamówienia wykonuje przy pomocy podwykonawców; 4. art. 214 ust. 1 pkt 11 PZP w zw. z art. 58 § 1 KC w zw. z art. 8 ust. 1 PZP poprzez zamiar zawarcia umowy w stawie zamówienia publicznego, która będzie nieważna z mocy prawa w następstwie sprzeczności z bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa, tj. ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jedn.: Dz. U. z 2021 r. poz. 275 - „UoKiK”); 5. art. 216 ust. 1 PZP w zw. z załącznikiem nr 2 do rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych (Dz. U. poz. 2439 - „Rozp. z spr. ogłoszeń”) poprzez opublikowanie ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy niezawierzające treści wymaganej przepisami prawa; Mając na uwadze powyższe wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia Postępowania. X (sygn. akt KIO 589/22) Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych "Fart-Bis" Sp. z o.o. ul. Księdza Piotra Ściegiennego 268A, 25-116 Kielce Czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego zarzucam naruszenie: 1) art. 16 pkt 2, art. 17 ust. 1 w zw. z art. 83 Pzp i 214 ust. 1 pkt 11, art. 216 ust. 1 Pzp w zw. z art. 267 ust. 1 i art. 267 ust. 2 pkt 9 Pzp w zw. z pkt. 4 ppkt 2) załącznika nr 2 do Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych (Dz. U. poz. 2439), poprzez wybór trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki, mimo że z uzasadnienia faktycznego i prawnego ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy oraz analizy potrzeb i wymagań nie wynika spełnienie przez Zamawiającego zasady efektywności w ramach tego trybu udzielenia zamówienia; 2) art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b) Pzp w zw. z art. 214 ust. 5 Pzp, poprzez przyjęcie, że Zamawiający wykazał spełnienie przesłanki udzielenia zamówienia z wolnej ręki i uznanie, że ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej (MPO) dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez Zamawiającego sprawującego kontrolę, podczas gdy z przekazanych przez Zamawiającego dokumentów spełnienie tej przesłanki nie wynika, 3) art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b) Pzp. w zw. z art. 12 ust. 1 lit. b dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (Dz. Urz. UE L 94 z 28.03.2014, str. 65, z późn. zm., dalej: "Dyrektywa 2014/24"), poprzez błędne uznanie, że ponad 90% działalności kontrolowanej MPO dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez Zamawiającego sprawującego kontrolę, podczas gdy przychody MPO z tzw. działalności komercyjnej nie pozwalają na osiągnięcie tego wskaźnika, 4) art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. a) Pzp, poprzez błędne uznanie, że Zamawiający sprawuje nad MPO kontrolę odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej; 5) art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i art. 17 ust. 1 Pzp. w zw. z art. 129 ust. 2 Pzp. oraz art. 18 Dyrektywy 2014/24/UE w związku z art. 4 pkt 1 lit. a) w zw. z art. 9 ust. 2 pkt 5 i art. 9 ust. 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów (dalej jako: UOKiK), poprzez przyjęcie, że spełnienie przesłanek, o których mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp i art. 12 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE, poprzez niezapewnienie w postępowaniu zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców poprzez udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki, mimo braku przesłanek dla udzielenia zamówienia w tym trybie, co skutkuje nadużyciem przez Zamawiającego pozycji dominującej na rynku właściwym i stanowi przeciwdziałanie ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji; Mając na względzie powyższe zarzuty, wniósł o uwzględnienie odwołania w całości, nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na wyborze trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki dla tego zamówienia, nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności zmierzającej do zawarcia z MPO umowy z wolnej ręki na odbiór odpadów komunalnych z dzielnic m.st. Warszawy Białołęka, Targówek, Ochota, Ursus, Włochy, Śródmieście, Bemowo, Wola i Mokotów. Zamawiający w pismach z 14.03.2022 r. oraz z 7.04.2022 r. odniósł się do zarzutów i wniosków dowodowych, w tym wniosków o powołanie biegłego oraz o skierowanie pytań prejudycjalnych przez Krajową Izbę Odwoławczą, wskazując na ich bezzasadność. Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego treść ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy zamieszczonego w Biuletynie Zamówień Publicznych 18.02.2022 r. (nr 2022/BZP 00062472/01) wraz z załącznikami, tj. Analiza potrzeb i wymagań zamawiającego z 17.02.2022 r., Raport niezależnego biegłego rewidenta dla Prezydenta M.st. Warszawy z audytu spełnienia przez Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w M.st. Warszawie Sp. z o.o. warunku, o którym mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b Ustawy prawo zamówień publicznych z 17.02.2022 r., Zestawienie - strumień odpadów dla zadań 2,3,4,7 i 9, jako dokumenty wskazane przez Zamawiającego w celu wykazania spełnienia przesłanek z art. 214 ust 1 pkt 11 Ustawy dla zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki. Iza uwzględniła również treść Umowy Wykonawczej w sprawie świadczenia usług publicznych w zakresie zagospodarowania odpadów z 12.12.2017 r. na podstawie, której MPO powierzono realizację zadania własnego gminy z zakresu utrzymania czystości i porządku. Ponadto, Izba uwzględniła dowody zgłoszone przez strony w zakresie w jakim miały one znaczenie dla rozpoznania podstawy poszczególnych zarzutów - wskazane w dalszej części uzasadnienia. Wnioski Odwołujących o zobowiązanie Zamawiającego do przedstawienia dodatkowych dokumentów mających uzupełniać informacje niezbędne do oceny spełnienia przesłanek Izba oddaliła uznając, iż istotnymi dla oceny decyzji o wyborze trybu zamówienia z wolnej ręki są informacje ujawnione przez Zamawiającego w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy w trybie zamówienia z wolnej ręki, jako wyznaczające podstawę faktyczną i prawną wyboru trybu postępowania o udzielenia zamówienia publicznego. Ewentualne braki w dokumentacji mogły w tej sytuacji prowadzić do uznania, iż przesłanki ustawowe nie zostały wykazane, co prowadziłoby do stwierdzenia naruszenia przepisów w zakresie wyznaczającym podstawy prawne dla zastosowania trybu niekonkurencyjnego. Jednocześnie należy zauważyć, iż dokumenty powołane przez Zamawiającego w Ogłoszeniu miały wiodące znaczenie, również w kontekście oceny argumentacji prezentowanej na rozprawie przez Zamawiającego i Przystępującego, jako wyznaczające faktyczną podstawę decyzji o wyborze trybu zamówienia z wolnej ręki, w szczególności w odniesieniu do ustalenia, czy Zamawiający przystępując do negocjacji z MPO zakładał, iż Spółka będzie korzystała z podwykonawców do wykonania usługi transportowej odpadów odbieranych z nieruchomości. Izba oddaliła wnioski Odwołujących o powołanie biegłego z zakresu rachunkowości uznając, iż w sprawie spór nie odnosił się do podanych wyliczeń i analiz biegłego rewidenta wskazanych w Raporcie danych księgowych, ale miał on wymiar zgoła odmienny, gdyż dotyczył wykładni i stosowania przepisu Ustawy Pzp określającego jedną z przesłanek trybu zamówienia z wolnej ręki w formule in-house, tj. możliwości zaliczenia do wskaźnika 90% przychodu z działalności MPO, która faktycznie nie była przez Spółkę realizowana, ale zlecana na zewnątrz podmiotom prywatnym do wykonania - w zakresie zagospodarowania odpadów. To nie kwestia rachunkowa - wyliczenia matematycznego procentu działalności spółki wymagała zajęcia stanowiska w sprawie, ale ocena prawna okoliczności faktycznej związanej ze sposobem organizacji procesu zagospodarowania odpadów wyznaczała oś sporu, do czego Izba jako organ uprawniony mogła odnieść się bez znajomości wiedzy specjalnej z zakresu rachunkowości, prowadzenia ksiąg, czy też sporządzania sprawozdań finansowych i ich analizy finansowej. Wniosek o biegłego uzasadniany potrzebą kontroli danych prezentowanych w Raporcie również nie został niczym umotywowany, poza wskazaniem na brak dostępu do danych źródłowych, na podstawie których został opracowany ten dokument. Należy zauważyć, iż rolą biegłego nie jest poszukiwanie ewentualnych podstaw do sformułowania nowych zarzutów. Skoro w odwołaniach nie była w żaden sposób podważana wiarygodność oficjalnych danych rachunkowych, nie było podstaw do przeprowadzenia dowodu, który miałby potwierdzić błędy, które nie zostały zidentyfikowane w oparciu o dostępne dane Spółki. Izba oddaliła wniosek Remondis (sygn. akt KIO 563/22) o powołanie biegłego, który miałby wydać opinię co do prawa na okoliczności, jakie towarzyszyły wydawaniu orzeczeń w sprawach in-house na przestrzeni ostatnich lat. Zgłoszony środek dowodowy w ocenie składu orzekającego nie ma żadnej podstawy i nie zawiera żadnej tezy dowodowej. Izba oddaliła wnioski o skierowanie pytań prejudycjalnych do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Izba uznała, iż dla rozstrzygnięcia w przedmiocie stosowania przesłanek in-house w kontekście okoliczności wskazanych w podstawie zarzutów nie jest konieczne wystąpienie do Trybunału z pytaniami, które zostały sformułowane w wielu wariantach i w odniesieniu do różnych aspektów prawnych związanych z rozumieniem instytucji in-house. Zakres pytań ujętych w odwołaniu Partner został sformułowany w taki sposób, aby odpowiedzi wprost odnosiły się do sytuacji faktycznej MPO i Zamawiającego, a nie wymagających wyjaśnienia zagadnień prawnych powstałych na tle niejasnej kwestii stosowania prawa wspólnotowego. Przepis krajowy wdrażający rozwiązania przyjęte na szczeblu unijnym nie wykracza w spornym zakresie poza brzmienie przepisów wspólnotowych, a w ocenie składu również nie prowadzi do ryzyka sprzeczności z rozwiązaniem wspólnotowym. Wprawdzie odpowiedź Trybunału (gdyby Ten zajął się pytaniami) mogłaby wyjaśniać kwestie dotyczące przepisów dyrektywy wprowadzającej wyjątek, to z racji istnienia już obszernego orzecznictwa dotyczącego in-house skład orzekający uznał, iż pozwala ono zająć stanowisko w sprawie poruszonych kwestii prawnych stosowania przepisu krajowego. Izba, jako sąd od którego orzeczenia przysługuje środek zaskarżenia nie była zobowiązana do uwzględnienia wniosków Odwołujących o skierowanie pytań do Trybunału. Ponadto, w ocenie składu orzekającego zagadnienia prawne, jakie powstały na tle wniesionych odwołań i dotyczące stosowania instytucji in-house przez Zamawiającego - Miasto stołeczne Warszawa, mogły być rozstrzygnięte w oparciu o dotychczas wydane orzeczenia Trybunału, szeroko komentowane w pismach procesowych stron sporu. Stanowisko Izby. Do rozpoznania zarzutów w odwołaniach zastosowanie znajdowały przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.), obowiązującej w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, zwana dalej Ustawą. Żadne z odwołań nie podlegało odrzuceniu i takich wniosków również nie sformułowano w pismach procesowych, jak i w toku posiedzenia niejawnego przed otwarciem rozprawy. Wszystkie odwołania skierowane zostały do rozpoznania na rozprawie. Zamawiający dopiero przed zamknięciem rozprawy wskazał na brak legitymacji Odwołującego - Związku Pracodawców Gospodarki Odpadami (sygn. akt KIO 573/22) w rozumieniu art. 505 ust. 2 Ustawy. Z uwagi na ograniczenia prawne wynikające z regulacji krajowej dotyczące wnoszenia odwołań przez organizacje wpisane na listę, w której mowa w art. 469 pkt 15 Ustawy, jak również zakres działalności statutowej Odwołujący nie może, w ocenie Zamawiającego, korzystać z środków ochrony prawnej wobec decyzji o wszczęciu postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki. Zamawiający powołał się na stanowisko jakie w tej materii miała zająć Izba w sprawach o sygn. akt KIO 654/16 wyrok z 10 maja 2016 r., w którym Izba nie dopuściła w charakterze uczestnika Związku Pracodawców Budownictwa. Podobnie w sprawie o sygn. akt KIO 625/17, w której Przystępującym miała być Polska Izba Gospodarki Odpadami, Izba miała wskazać na wspólny argument jakim jest ograniczenie korzystania ze środków ochrony prawnej wyłącznie w zakresie dotyczącym kwestionowania dokumentacji postępowania, które zostały zdefiniowane w Ustawie w art. 7 ust. 1 pkt 3 i nie obejmują ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy. Na tej podstawie odmówiono statusu wykonawcy zgłaszającego przystąpienie w postępowaniu odwoławczym. Skład orzekający nie stwierdził podstawy dla odmowy Odwołującemu legitymacji materialnej do wniesienia odwołania wobec czynności wszczęcia postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki. Zgodnie z art. 505 ust. 2 Ustawy Środki ochrony prawnej wobec ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia lub ogłoszenia o konkursie oraz dokumentów zamówienia przysługują również organizacjom wpisanym na listę, o której mowa w art. 469 pkt 15, oraz Rzecznikowi Małych i Średnich Przedsiębiorców. Zamawiający swój wniosek o braku legitymacji materialnej Odwołującego opierał na stwierdzeniu, iż w procedurze zamówienia z wolnej ręki nie ma dokumentów zamówienia, które zdefiniowane zostały w art. 7 pkt 3 Ustawy, jako dokumenty sporządzone przez zamawiającego lub dokumenty, do których zamawiający odwołuje się, inne niż ogłoszenie, służące do określenia lub opisania warunków zamówienia, w tym specyfikacji warunków zamówienia oraz opis potrzeb i wymagań. Ponadto, Zamawiający wskazał na zakres działalności wynikającej ze statutu Związku, która nie jest związana z realizacją przedmiotu zamówienia. Odnosząc się do kwestii formalnej wynikającej z faktu posiadania statusu podmiotu wpisanego na listę prowadzoną przez Prezesa UZP, skład orzekający uznał, iż dla istnienia prawa do wniesienia odwołania, po stronie podmiotu wpisanego na listę nie zachodzi konieczność wykazania interesu w uzyskaniu zamówienia, jak ma to miejsce w odniesieniu do wykonawcy chcącego ubiegać się o zamówienia publiczne, a zatem nie ma znaczenia również rodzaj i zakres działalności prowadzonej przez Związek. W odniesieniu natomiast, do zakresu czynności postępowania wobec, których podmiotom wpisanym na listę przysługuje prawo do wniesienia odwołania, Zamawiający wybiórczo traktuje przepis, w którym nie tylko wobec dokumentów zamówienia, ale również wobec ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia podmioty te mogą wnosić odwołania. Ogłoszenia ujęte zostały w tym przepisie w sposób szeroki, bez ograniczania do konkretnego rodzaju ogłoszenia, jakie przewidziane zostało w przepisach Ustawy dla poszczególnych trybów postępowania o udzielenie zamówienia, którym w rozumieniu art. 129 ust. 1 jest również tryb zamówienia z wolnej ręki. W ocenie składu orzekającego Ustawa nie wprowadza ograniczenia dla korzystania z środków ochrony prawnej wobec czynności wszczęcia postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki. Użyte określenie „ogłoszenie wszczynające postępowanie o udzielenie zamówienia” należy rozumieć jako przekazanie do publikacji informacji o prowadzeniu postępowania zmierzającego do udzielenia zamówienia publicznego. Wprawdzie ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy w sprawie zamówienia z wolnej ręki jest zamieszczane po wszczęciu postępowania, to faktycznie pierwszą czynnością ujawniającą ten fakt jest publikacja ogłoszenia. Ograniczenie prawa do wniesienia odwołania powinno być wyraźnie wskazane w Ustawie wraz z opisem skutku, jaki miałby się wiązać z jego wprowadzeniem, np. odrzucenia odwołania. Takiej regulacji nie zawiera wskazany przepis art. 505 ust. 2 Ustawy, jak również art. 528 Ustawy. W świetle powyższego odwołanie podlegało rozpoznaniu w całości. Izba ustaliła i zważyła. I. STAN FAKTYCZNY 14.01.2022 r. Zamawiający opublikował w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy na „Odbiór odpadów komunalnych z dzielnic m.st. Warszawy Białołęka, Targówek, Ochota, Ursus, Włochy, Śródmieście, Bemowo, Wola i Mokotów”, na które wniesione zostały 24.01.2022 r. odwołania, w których kwestionowano zasadność wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki. Zamawiający unieważnił to postępowanie 7.02.2022 r., tj. na dzień przed wyznaczonym przez Krajową Izbę Odwoławczą terminem posiedzenia w sprawach połączonych o sygn. KIO 181/22, KIO 191/22, KIO 194/22, KIO 195/22, KIO 198/22, KIO 199/22, KIO 202/22, KIO 205/22. Postępowanie zostało unieważnione jako obarczone niemożliwą do usunięcia wadą, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz ze względu na fakt, że w prowadzonym w trybie z wolnej ręki postępowaniu negocjacje nie doprowadziły do zawarcia umowy w sprawie zamówienia. Negocjacje Zamawiający prowadził ze spółką, nad którą ma sprawować kontrolę odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami. Następnie, 18.02.2022 r. Zamawiający zamieścił ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy w trybie zamówienia z wolnej ręki (nr ref. ZP/JK/271/IV-22/22), którego przedmiot stanowi odbiór odpadów komunalnych z terenu nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy oraz częściowo zamieszkują mieszkańcy, położonych w Warszawie, od 1.07.2022 (zadania/dzielnice i szacowany strumień w Mg: 2. Białołęka, Targówek [380.105,262]; Ochota, Ursus, Włochy [269.676,834]; Śródmieście [163.628,642]; Bemowo i Wola [372.205,952]) i od 1.10.2022 3. Mokotów [309.943,917 Mg] przez 48 m-cy. Główny kod CPV zamówienia to 90513100-7 - Usługi wywozu odpadów pochodzących z gospodarstw domowych, dodatkowe kody CPV: 90512000-9 - Usługi transportu odpadów, 90533000-2 - Usługi gospodarki odpadami. Poza ogłoszeniem o zamiarze zawarcia umowy, Zamawiający na swoich stronach opublikował również Analizę potrzeb i wymagań, sporządzoną na podstawie art. 83 Pzp, do której załączył Raport niezależnego biegłego rewidenta dla Prezydenta m. st. Warszawy z audytu spełniania przez MPO warunku o którym mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b) Pzp. oraz zestawienie strumienia odpadów dla zadań 2, 3, 4, 7 i 9. Zamawiający zamierza powierzyć realizację zamówienia spółce Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania m. st. Warszawy Sp. z o.o. (dalej jako MPO). Po analizie Zamawiający uznał za optymalny dla zaspokojenia jego potrzeb i dopuszczalny tryb z wolnej ręki na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11 (lit.a-c) Ustawy, w zw. z art. 6d ust. 1 ustawy z 13.09.1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Zamawiający w Analizie, jako zadanie własne, mające stanowić przedmiot zamówienia udzielonego na rzecz MPO wskazał odbiór odpadów komunalnych, z wyłączeniem zagospodarowania odpadów komunalnych, gdyż zadanie to realizuje w imieniu m.st. Warszawy Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m.st. Warszawie Sp. z o.o. (dalej jako MPO) - jednoosobowa spółka, której wyłącznym właścicielem jest m.st. Warszawa, w oparciu o przepisy ustawy o gospodarce komunalnej. Dotychczas, w celu organizacji odbierania odpadów komunalnych postępowanie na odbiór podzielone było na 9 zadań, obejmujących jedną lub więcej dzielnic, a obowiązujące nadal umowy zawarte zostały na okres do: 30 czerwca 2022 r. (zadania 1, 4, 7 i 9), 30 września 2022 r. (zadanie nr 3) i 31 grudnia 2022 r. (zadania nr 2, 5, 6 i 8). W związku z powyższym zachodzi konieczność zapewnienia dalszej realizacji usługi odbierania odpadów komunalnych w terminach od 1 lipca 2022 r. i 1 października oraz w okresie od 1 listopada 2022 r. do 1 stycznia 2023 r. Zamawiający zaplanował w pierwszej kolejności udzielenie zamówienia obejmującego zadania nr 2, 3, 4, 7 i 9, natomiast pozostałe zadania (1, 5, 6 i 8) zostaną zakontraktowane w ramach innego postępowania, którego sposób przeprowadzenia zostanie przeanalizowany i ustalony w przyszłości. Stanowisko w zakresie zasadności zarzutów Izba prezentuje zbiorczo, tj. w odniesieniu do poszczególnych przesłanek trybu zamówienia z wolnej ręki oraz pozostałych kwestii poruszanych w poszczególnych odwołaniach, z wyłączeniem odwołania o sygn. akt KIO 574/22 - wykonawcy EKO-Konsult Biuro Doradczo-prawne sp. z o.o., do którego Izba odniesie się oddzielnie. W pierwszej kolejności Izba odniesienie się do przesłanek opisanych w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit a-c Ustawy, których spełnienie było kwestionowane we wszystkich odwołaniach - w odniesieniu do przesłanki z lit b, a co do dwóch pozostałych przesłanek trybu w niektórych odwołaniach. Art. 214 ust. 1 pkt 11 lit a Ustawy - przesłanka sprawowania przez zamawiającego nad osobą prawną kontroli odpowiadającej kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającej na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej - zarzut wspólny dla odwołujących w sprawach: sygn. akt KIO 563/22, sygn. akt KIO 581/22, sygn. akt KIO 587/22, sygn. akt KIO 589/22. Izba oddaliła zarzut braku wykazania spełnienia przesłanki, o której mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit a Ustawy, poprzez nieprawidłowe uznanie, że Zamawiający sprawuje nad osobą prawną (MPO) kontrolę odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej, podczas gdy sam fakt ogólnych powiązań nie jest wystarczającą przesłanką do uznania spełnienia rzeczonego warunku kontroli. Zamawiający w ogłoszeniu wskazał na zasady dotyczące funkcjonowania spółki MPO, będącej jednoosobową spółką komunalną, w której 100% udziału posiada miasto (księga udziałów). Opisane przez Zamawiającego kompetencje Prezydenta Miasta pełniącego funkcję Zgromadzenia Wspólników, którego zadania opisane zostały szczegółowo w Akcie Założycielskim Spółki (tekst jednolity Akt notarialny Repetytorium A Nr 2257/2017), w ocenie Izby wskazują na szerszą, niż wynikająca jedynie z zasad kodeksowych relację właścicielską, pozwalającą uznać, iż kontrola miasta nad spółką może mieć wymiar faktycznie oddziałowujący na sposób prowadzenia spraw spółki. W odwołaniach podkreślano znaczenia, jakie dla oceny elementu kontroli ma nie tylko aspekt prawny, ale również aspekt faktyczny, tj. realny wpływ jednostki samorządu terytorialnego na dany podmiot i decyzje przez niego podejmowane. W szczególności, jako istotną podkreślano potrzebę wykazania, czy zamawiający wywiera decydujący wpływ zarówno na cele strategiczne, skład personalny, jak i inne kwestie wynikające ze sprawowania zarządu w danym podmiocie. Ocena statusu tego podmiotu powinna brać pod uwagę całokształt uregulowań prawnych (tak wewnętrznych, jak i ogólnie obowiązujących przepisów) oraz okoliczności faktycznych, dotyczących ewentualnej autonomii i jej zakresu danego podmiotu. Kluczową kwestią dla elementu kontroli ma być to, czy powiązania pomiędzy zamawiającym - a podmiotem prawnie od niego odrębnym pozwalają temu drugiemu na zachowanie autonomii w stosunkach łączących go z zamawiającym. Inaczej mówiąc, czy podmiot taki ma swobodę kontraktowania z zamawiającym, czy też tej swobody jest pozbawiony na rzecz podporządkowania mającego charakter administracyjny. Wskazuje na to jednoznacznie zarówno art. 12 ust. 1 lit. a) Dyrektywy 2014/24/UE, jak i art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. a) PZP. W obu tych przepisach jest mowa o kontroli odpowiadającej kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, przy czym za te własne jednostki należy uznawać jednostki funkcjonujące w ramach osobowości prawnej zamawiającego. W odowłaniach szeroko przywołane zostało orzecznictwo TSUE, jakie na przestrzeni ostatnich lat stanowiło wytyczną dla stosowania wyjątku wyłączającego spod reżimu dyrektywy zamówieniowej zamówienia in-house. Kluczowe znaczenie dla określenia treści omawianej instytucji miał wyrok TSUE z dnia 18 listopada 1999 r. w sprawie C-107/98 (Teckal Srl v. Comune di Viano and Azienda GasAcqua Consorziale (AGAC) di Reggio Emilia), w którym Trybunał orzekł, iż obowiązek stosowania przepisów o zamówieniach publicznych nie powstaje, gdy organ lokalny ma w stosunku do danej osoby uprawnienia podobne do uprawnień przysługujących mu wobec jego własnych wydziałów oraz jednocześnie osoba ta wykonuje istotną część działalności organu wraz ze sprawującymi nad nią taką kontrolę organem lub organami. W kolejnych wyrokach doprecyzowano - w wyroku z dnia 11 stycznia 2005 r. w sprawie C26/03 (Stadt Halle and RPL Recyclingpark Lochau GmbH v. Arbeitsgemeinschaft Thermische Restabfall- und Energieverwertungsanlage TREA Leuna), że: „Zgodnie z orzecznictwem Trybunału nie jest wykluczone wystąpienie innych okoliczności, w których zaproszenie do składania ofert nie jest obowiązkowe, mimo że kontrahent jest jednostką odrębną od instytucji zamawiającej pod względem prawnym. Może tak być w przypadku, gdy władza publiczna, jaką jest instytucja zamawiająca, sprawuje nad daną jednostką odrębną kontrolę analogiczną do tej, jaką sprawuje nad własnymi służbami i gdy ta prowadzi swoją podstawową działalność na rzecz sprawującego nad nią kontrolę organu lub organów władzy (zob. podobnie ww. wyrok w sprawie Teckal, pkt 50). W orzeczeniu tym Trybunał podjął próbę doprecyzowania zakresu kontroli sprawowanej przez instytucję zamawiającą nad osobą prawną, której ma zostać udzielone zamówienie. W wyroku tym Trybunał orzekł bowiem: „W odniesieniu do przedmiotu kontroli Trybunał w wyroku Teckal, ustanawiającym omawiany wyjątek, nie ograniczył jej do określonych decyzji kontrolowanej jednostki. Sama kontrola decyzji o udzielaniu zamówień ogólnie lub nawet konkretnej decyzji o udzieleniu zamówienia nie jest zatem wystarczająca. Mając na uwadze brzmienie i cel kryterium kontroli analogicznej do sprawowanej nad własnymi służbami, należy raczej wymagać możliwości całkowitej kontroli. Nie powinna się ona jednak ograniczać do strategicznych decyzji rynkowych, ale obejmować również poszczególne decyzje z zakresu zarządzania”. W swoim orzecznictwie TSUE akcentował też, że kontrola sprawowana przez zamawiającego nad podmiotem, któremu ma być udzielone zamówienie, nie może być sprowadzona jedynie do wykonywania uprawnień wynikających z posiadania akcji lub udziałów. W wyroku z dnia 11 maja 2006 r. w sprawie C-340/04 (Carbotermo SpA i Consorzio Alisei v. Comune di Busto Arsizio i AGESP SpA) Trybunał zwrócił uwagę, że: „Dyrektywa 93/36 koordynująca procedury udzielania zamówień publicznych na dostawy stoi na przeszkodzie udzieleniu zamówienia w sposób bezpośredni na dostawy i usługi, którego przeważającą wartość stanowią dostawy, spółce akcyjnej, której zarząd posiada szerokie kompetencje do prowadzenia spraw spółki i może wykonywać je w sposób samodzielny, i której kapitał zakładowy jest aktualnie objęty w całości przez inną spółkę akcyjną, której większościowym akcjonariuszem jest z kolei instytucja zamawiająca. W takich okolicznościach nie jest bowiem spełniona przesłanka niestosowania dyrektywy 93/36, zgodnie z którą instytucja zamawiająca sprawuje nad spółką, której udzieliła danego zamówienia publicznego, kontrolę analogiczną do sprawowanej nad własnymi służbami”. W wyroku z dnia 13 października 2005 r. w sprawie C458/03 (Parking Brixen GmbH v. Gemeinde Brixen and Stadtwerke Brixen AG) TSUE zwracał uwagę na aspekty, które należy badać, ustalając stopień kontroli i zależności pomiędzy jednostką zamawiającą, a podległą jej osobą prawną. Trybunał wyraźnie akcentował nie tylko aspekt właścicielski wynikający z posiadania udziałów albo akcji w kapitale zakładowym, lecz także stopień autonomii organu zarządzającego (choćby był on całkowicie wyłaniany przez organy władzy samorządowej). Uzasadnienie tego wyroku wyraźnie akcentuje, że dla ustalenia odpowiedniego stopnia zależności pomiędzy instytucją zamawiającą, a jej osobą prawną niezbędne jest istnienie podległości o intensywniejszym charakterze, niż wynikająca z wykonywania uprawnień wspólnika czy akcjonariusza. Powinien być to wpływ zarówno na cele strategiczne funkcjonowania danej osoby prawnej, jak i na inne ważne decyzje podmiotu podległego. Niemożność utożsamienia posiadania całości kapitału zakładowego ze sprawowaniem nad osobą prawną kontroli analogicznej do kontroli sprawowanej nad własnymi służbami wynika z faktu, iż TSUE konsekwentnie wyraża pogląd, że „analogiczna kontrola” istnieje dopiero wówczas, gdy dana jednostka podlega kontroli pozwalającej instytucji zamawiającej na wywieranie wpływu na jej decyzje (wyrok TSUE z dnia 29 listopada 2012 r. w sprawie C182/11 i C-183/11 (Econord SpA v. Comune di Cagno i inni). Instytucja zamawiająca musi być w stanie sprawować strukturalną i funkcjonalną kontrolę nad tą jednostką (wyrok TSUE z dnia 17 lipca 2008 r. w sprawie C-371/05 (Komisja v. Włochy,). Oddalając w tym zakresie zarzuty swoje stanowisko Izba oparła na podstawie okoliczności omówionych na rozprawie, wynikających z dokumentów publicznie dostępnych, dotyczących spółki MPO, w tym Aktu Założycielskiego (umowy spółki), „Zasad sprawowania nadzoru nad spółkami prawa handlowego, w których m.st. Warszawa posiada udziały lub akcje” (załącznik do zarządzenia nr 6548/2014 Prezydenta Miasta Stołecznego Warszawy z dnia 9 września 2014 r z późn. zm.), przepisów prawa powszechnie obowiązującego oraz wykładni dominującego wpływu na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej. Izba oddaliła wnioski Odwołującego Jarper (sygn. akt KIO 587/22) o zobowiązanie Zamawiającego do uzupełnienia dokumentów mających potwierdzać opisany w sposób ekstraordynaryjny, wobec przepisów powszechnie obowiązujących, ład korporacyjny MPO, co miało na celu wykazanie, czy pomiędzy podmiotami istnieje zależność tego rodzaju, że Zamawiający może wydawać wiążące polecenia. W ocenie składu orzekającego dowód ten nie byłby przydatny, gdyż decyzja Zamawiającego o udzieleniu zamówienia w trybie z wolnej ręki została podjęta w oparciu o dokumenty wskazane w uzasadnieniu ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy w trybie zamówienia z wolnej ręki i do tego odnosi się Izba w swoim stanowisku. W pierwszej kolejności Izba uznała, iż relacje właścicielskie Zamawiającego i MPO wskazują na możliwość kierowania sprawami spółki, co wynika zarówno z umowy spółki, jak i przepisów regulujących funkcjonowanie spółki z o.o. w obrocie prawnym. W sprawie nie było sporu co do ustalenia, iż organy nadzoru w ramach swoich obowiązków mogą wywoływać wpływ na funkcjonowanie spółki i jej działalność, istotnym pozostawało natomiast ustalenie, czy z racji uprawnień właścicielskich Miasta wystarczające dla stwierdzenia kontroli odpowiadającej kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, jest stwierdzenie, iż Miasto posiada 100 % kapitału zakładowego, jak również, czy dla tej kontroli konieczne jest wydawanie poleceń w codziennej działalności, co pozwoliłoby na uznanie, iż Miasto posiada dominujący wpływ na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami osoby prawnej. W ocenie składu orzekającego należy odróżnić prowadzenie spraw, czy też podejmowanie decyzji w bieżących sprawach spółki od kontroli nad tym sprawami, która pozwala uznać, iż pomimo formalnej odrębności od podmiotowości prawnej jednostki samorządu terytorialnego, Spółka pozostaje elementem samorządowego aparatu organizacyjnego Miasta, wykonującego ustawowo powierzone zadania we własnym zakresie. Odwołujący kładli akcent na wykazanie, iż dla spełnienia przesłanki ustawowej konieczne jest wykazanie takiego zaangażowania Zamawiającego w bieżących sprawach Spółki, które można utożsamić z faktycznym uczestniczeniem w podejmowaniu decyzji, co prowadziłoby faktycznie do zrównania zadań, jakie realizuje Zarząd Spółki w oparciu o regulację prawa handlowego w ramach prowadzenia spraw spółki z funkcją kontrolną organów nadzoru. W ocenie Izby do takich wniosków nie uprawnia wykładnia przepisów Ustawy. Przepis wyraźnie wymaga wykazania sprawowania kontroli, odpowiadającej kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającej na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej. W ocenie składu orzekającego, w przypadku MPO będącej spółką w pełni zależną od decyzji właściciela (Miasta), który powołał i może zlikwidować spółkę, określa w statucie jej obowiązki i powierza zadania, taka kontrola zachodzi. Jak wskazał w wyroku z 11.06.2021 r. Sąd Okręgowy w Warszawie (sygn. akt XXIII Zs 27/21) zamówienia in-house udzielane są podmiotom zależnym, które w ujęciu funkcjonalnym stanowią element struktury władzy lokalnej. Taki charakter posiadają spółki samorządowe, powoływane w celu realizacji zadań gmin. Sama zatem forma organizacyjnoprawna jaką jest spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, dopuszczona wprost w przepisach ustawy z dnia 20 grudnia 1996 r. o gospodarce komunalnej (dalej jako UGK), podlegająca regulacjom kodeksu spółek handlowych, nie może stanowić wystarczającej podstawy do kwestionowania istnienia relacji właścicielskiej pozwalającej na efektywne prowadzenie gospodarki komunalnej przez jednostkę samorządu terytorialnego. Mając na uwadze przepisy UGK spółka komunalna stanowi narzędzie (instrument) w rękach gminy. Fakt, iż spółka powołana zostaje w celu wykonywania zadań własnych gminy oznacza, iż już w Akcie Założycielskim wyznaczone zostały przez Miasto zasadnicze cele działalności Spółki i jej obowiązki. Złożone dowody - w szczególności „Zasady sprawowania nadzoru nad spółkami prawa handlowego, w których m.st. Warszawa posiada udziały lub akcje” (załącznik do zarządzenia nr 1712/2018 oraz nr 6548/2014 Prezydenta Miasta Stołecznego Warszawy z 31.10.2018 r. i 9.09.2014 r.), wskazują na istnienie powiązań pomiędzy Zamawiającym, a MPO wykraczających poza standardowe relacje właścicielskie, jakie są przypisane jedynemu właścicielowi spółki z ograniczoną odpowiedzialnością. Łączenie funkcji Przewodniczącego Rady Nadzorczej spółki MPO oraz Dyrektora Biura Ładu Korporacyjnego Miasta (dawne Biuro Nadzoru Właścicielskiego) ma faktyczne i rzeczywiste przełożenie na prowadzenie spraw Spółki, wykraczające poza zwyczajowe relacje właścicielskie. Zgodnie z pkt 2.1 do obowiązków Biura należy w szczególności prowadzenia spraw dotyczących spółek, w których m.st. Warszawa jest wspólnikiem. Biuro monitoruje istotne ryzyka związane z funkcjonowaniem jednoosobowych spółek i informuje o nich Prezydenta. W dokumencie tym opisane zostały obowiązki Rady Nadzorczej, która m.in. stosuje się do wytycznych i wzorcowych dokumentów opracowanych przez Biuro, odnoszących się do działalności rady nadzorczej. Ponadto, przywoływane postanowienia Aktu Założycielskiego, jak i dowody złożone przez Odwołujących, wskazują na bliską relację organów Spółki, która chociaż stanowi odrębny od Zamawiającego podmiot prawa, to w ramach powierzonych jej zadań własnych gminy, pozostaje pod ścisłym wpływem Miasta. Wskazanym w Akcie Założycielskim celem Spółki jest wykonywanie zadania własnego m.st. Warszawy w zakresie utrzymania czystości i porządku, w tym odbiór oraz zagospodarowanie odpadów komunalnych zgodnie z przepisami ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, w szczególności poprzez ich odzysk i unieszkodliwianie w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach. Okolicznością faktyczną, która potwierdziła możliwość wydawania poleceń Spółce w trybie odbiegającym od schematu działania niezależnych podmiotów prawa, było udzielenie zamówienia z wolnej ręki w 2018 r. w trybie „pilnym” w celu zabezpieczenia świadczenia usługi odbioru odpadów, po tym jak wybrany w przetargu wykonawca porzucił kontrakt. W ocenie Izby, kwestią wtórną wobec ustalenia istnienia powiązań prawnych i faktycznych pozwalających stwierdzić sprawowanie kontroli przez Miasto, jest określenie formuły w jakiej zadania zostają przekazane do realizacji. Szerzej na ten temat Izba wypowie się przy ocenie kolejnej przesłanki związanej z wyliczeniem wskaźnika przychodu, jakie MPO miałoby uzyskać w związku z wykonaniem zadań zleconych jej przez Miasto. W tym miejscu należy jednak podkreślić, iż to decyzja Zamawiającego o tym jaki model udzielenia zamówienia przyjmie, wyznacza Spółce sposób działania. Konieczność udziału w przetargu jest również podyktowana decyzją Zamawiającego, co potwierdza m.in. uchwała Nadzwyczajnego Zgromadzenia Wspólników Spółki z 25.06.2018 r. w sprawie wyrażenia zgody na zaciągnięcie zobowiązania o wartości przekraczającej 10.000.000,00 zł brutto. Jak wynika z treści tego dokumentu, Zarząd Spółki w dniu 21 czerwca 2018 r. złożył oświadczenie o gotowości Spółki do udziału w ogłaszanych przez m.st. Warszawa postępowaniach przetargowych na odbiór odpadów komunalnych z terenu Miasta st. Warszawy od 1 stycznia 2019 r. W ocenie składu orzekającego dla oceny spełnienia tej przesłanki nie ma znaczenia, czy usługi świadczone na rzecz Zamawiającego były realizowane w trybie umowy zawartej z MPO, jako wykonawcy wyłonionemu w trybie konkurencyjnym. Powyższe stanowi jedynie wyraz pewnego modelu wykorzystania zasobów własnej spółki, który nie ma znaczenia dla oceny, czy faktycznie Zamawiający sprawuje kontrolę, o jakiej mowa w przepisie art. 214 ust. 1 pkt 11 lit a) Ustawy. To wskazywane powyżej zapisy aktów tworzących ład korporacyjny Spółki pozwalają na stwierdzenie, czy kontrola Miasta sprowadza się jedynie do wykonywania uprawnień wynikających z posiadania udziałów. W ocenie Izby tak nie jest, a Odwołujący nie przedstawili w tej materii przekonujących dowodów, które mogłyby świadczyć o ograniczonej kontroli Zamawiającego nad MPO. Zasadniczo argumentacja prawna sprowadzona była do wykazania ogólnych zasad, jakie wynikają z przepisów kodeksu spółek handlowych, co jak wskazano powyżej nie wyczerpuje oceny ładu korporacyjnego MPO. Ponadto, sprawozdania z działalności MPO nie są wystarczające do podważenia sposobu sprawowania kontroli. Ich charakter sprawozdawczy ma na celu wyłącznie przedstawienie danych obrazujących stan finansów Spółki i nie jest to dokument opisujący mechanizmy kontroli jaką sprawować ma Miasto. Wreszcie, odwoływanie się do wykładni przesłanki kontroli w rozumieniu, jakie przyjmują na poziomie krajowym inne państwa członkowskie nie mogło mieć znaczenia prawnego. Ocena spełnienia przesłanki kontroli wymaga indywidulanego rozstrzygnięcia. Oceniając sytuację faktyczną dotyczącą sprawowania kontroli Izba uwzględniła nie tylko fakt, iż Miasto posiada 100 kapitału zakładowego, ale również uwzględniła wprowadzone mechanizmy nadzoru i kontroli organu nadzoru nad Zarządem (chociażby zasady dotyczące przeważającego znaczenia głosu przewodniczącego Rady Nadzorczej obsadzonego pracownikiem Zamawiającego odpowiedzialnym za nadzór nad spółkami), co rzeczywiście gwarantuje sprawowanie kontroli przez instytucję zamawiającą. Wprawdzie to Zarząd realizuje cele Spółki, to jednak strategiczne decyzje wyznaczające kierunki działalności Spółki pochodzą od jedynego właściciela - Miasta, który rozlicza Zarząd z zadań powierzonych do wykonania Spółce. Należy również podkreślić, iż podejście kapitałowe z punktu widzenia przesłanki dotyczącej sprawowania kontroli wpisuje się w utrwaloną wykładnię, jaką przyjmuje Trybunał, co potwierdzone zostało m.in. w orzeczeniu w sprawie C-328/19 Porin Kaupunki. W pkt 67 motywów wprost znajduje to potwierdzenie w stwierdzeniu, iż zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Trybunału przesłankę dotyczącą kontroli organu władzy publicznej uznaje się za spełnioną, jeżeli instytucja zamawiająca posiada, samodzielnie lub wraz z innymi instytucjami publicznymi, całość kapitału zakładowego spółki, której udzielono zamówienia. Dalej, w pkt 68 Trybunał wskazał, iż kontrola analogiczna do tej, jaką sprawuje instytucja zamawiająca nad własnymi służbami, może przejawiać się w inny sposób, niż za pomocą podejścia kapitałowego. Następnie Trybunał stwierdził, iż w tzw. modelu „gminy odpowiedzialnej”, gminy będące stronami porozumienia opartego na tym modelu, pomimo faktu, że nie mają one udziałów w kapitale podmiotu in house mogą wywierać, podobnie jak gmina odpowiedzialna, decydujący wpływ zarówno na cele strategiczne, jak i ważne decyzje podmiotu będącego wykonawcą zamówienia, a tym samym sprawować nad nim skuteczną, strukturalną i funkcjonalną kontrolę. W świetle powyższego Izba uznała, iż spełniona została przesłanka z art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. a Ustawy. Art. 214 ust. 1 pkt 11 lit b Ustawy - przesłanka ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę lub przez inną osobę prawną, nad którą ten zamawiający sprawuje kontrolę, o której mowa w lit. a - zarzut wspólny dla odwołujących w sprawach: : KIO 561/22, KIO 563/22, KIO 573/22, KIO 575/22, KIO 577/22, KIO 579/22, KIO 581/22, KIO 587/22, KIO 589/22. Izba uwzględniła odwołania w zakresie wspólnie podnoszonego w odwołaniach zarzutu braku wykazania, że ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej (MPO) dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez Zamawiającego, gdyż z uzasadnienia faktycznego wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki wynika, że do obliczenia wspomnianych 90% zostały uwzględnione przychody osiągnięte przez MPO w związku z zawartą pomiędzy Zamawiającego, a MPO umową wykonawczą w sprawie świadczenia usług publicznych w zakresie zagospodarowania odpadów, a także przychody ze sprzedaży energii elektrycznej oraz odbioru odpadów po-Covidowych. Zgodnie z art. 214 ust. 5 Pzp, do obliczenia procentu działalności, o którym mowa w ust. 1 pkt 11 lit. b, pkt 12 lit. b, pkt 13 lit. b i pkt 14 lit. c, uwzględnia się średni przychód osiągany przez osobę prawną lub Zamawiającego w odniesieniu do usług, dostaw lub robót budowlanych za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia. Na str. 9. Analizy wskazuje się, że jako zadania powierzone traktowane są 4 rodzaje działań: zagospodarowanie odpadów / odbiór odpadów z poszczególnych dzielnic m. st. Warszawy / doraźny odbiór odpadów „poCovidowych" / wpływy z tytułu sprzedaży energii. Wskazane przez Zamawiającego średnie przychody MPO z tytułu wykonywanych dostaw, usług i robót za lata 2019-2021 wyniosły 736.475.438,00 zł/rok. Natomiast średnie przychody powstałe w związku z realizacją zadań powierzonych przez Miasto wynosiły w tym okresie 701.443.359 zł/rok. Oznacza to, że 95,20% działalności MPO wykonywanej w tych latach miałoby dotyczyć zadań powierzonych przez Miasto. Do obliczenia % działalności związanego z realizacją zadań zleconych przez Miasto przyjęto dane księgowe i sprawozdania finansowe za lata 2019 i 2020 oraz dostępne dane księgowe i sprawozdanie F-01 z 2021 r. Dokładna analiza struktury i porównanie przychodów została przedstawiona w Raporcie biegłego stanowiącym załącznik do Analizy. Udział poszczególnych przychodów z zadań powierzonych przez Miasto we wskazanej średniej wynosi dla zagospodarowania odpadów komunalnych 1.682.556.206,00 zł, odbioru odpadów 401.101.738,00 zł, odbioru odpadów poCovidowych 368.428,00 zł, i sprzedaż energii 20.303.706,00 zł. Z Analizy wynika, iż większość przychodów uzyskiwanych przez MPO pochodzi z następujących źródeł: - z działalności polegającej na odbieraniu, transporcie i unieszkodliwianiu odpadów komunalnych; są to usługi świadczone na podstawie trzech umów na odbiór odpadów komunalnych z terenu nieruchomości położonych w m.st. Warszawie, zawartych z Zamawiającym w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Odbiór odpadów komunalnych z terenu nieruchomości położonych w m.st. Warszawie, od 1 stycznia 2019 r.”, nr ref.: ZP/GP/271/IV172/18 (zadanie 3, 4, 7 i 9) - z dopłat, o których mowa w § 6 ust. 1 Umowy wykonawczej z tytułu świadczenia Usług Publicznych na podstawie umowy wykonawczej z 12.12.2017 r., odbiór odpadów z poszczególnych dzielnic (odpowiednio Zadania 1, 2, 3, 4, 7, 9); - inne przychody (które stanowią znikomy % całości przychodów), tj. przychody z czyszczenia ulic i placów, wywozu i unieszkodliwienia odpadów (umowy inne niż z Zamawiającym), sprzedaży energii, wynajem lokali, diagnostyki oraz przychody operacyjne . Przychody z zagospodarowania odpadów, podane w Ogłoszeniu wynoszą odpowiednio: 412 729 719,00 zł (2019); 790 429 310,00 zł (2020) oraz 479 397 177,00zł (2021). W odwołaniach w ten sam sposób uznano, iż tylko niewielka część odpadów objętych tym zadaniem jest zagospodarowywana przez MPO (ok. 20%). W przeważającej mierze zagospodarowanie realizowane jest przez podmioty trzecie wyłonione przez MPO w konkurencyjnych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego na zagospodarowanie odpadów. Rola MPO ogranicza się w tym przypadku de facto do przeprowadzenia postępowania, zawarcia umowy z wybranym wykonawcą oraz kontroli realizacji umowy i jej rozliczenia. Działania podejmowane przez MPO dotyczą zatem co prawda sfery objętej zadaniami powierzonymi, ale pozostają neutralne dla tego zadania, a co za tym idzie stanowią działalność dodatkową, która nie w…

…Sygn. akt: KIO 188/22 KIO 191/22 KIO 194/22 KIO 195/22 KIO 198/22 KIO 199/22 KIO 202/22 KIO 205/22 POSTANOWIENIE z 8 lutego 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ernest Klauziński Robert Skrzeszewski Maksym Smorczewski Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na posiedzeniu 8 lutego 2022 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 24 stycznia 2022 r. przez: 1. Związek Pracodawców Gospodarki Odpadami z siedzibą w Warszawie (KIO 188/22), 2. MS-EKO Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (KIO 191/22), 3. Remondis Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (KIO 194/22), 4. PreZero Warszawa sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (KIO 195/22), 5. J. Z. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą P.P.H.U. Lekaro J. Z. z siedzibą w Woli Duckiej (KIO 198/22), 6. Partner Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie (KIO 199/22), 7. M. M. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Usługi Komunalne BŁYSK M. M. z siedzibą w Łomży (KIO 202/22), 8. Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych FART-BIS Sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach (KIO 205/22) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Miasto Stołeczne Warszawa z siedzibą w Warszawie, przy udziale wykonawców: 1. AG-COMPLEX Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowań odwoławczych o sygn. akt KIO 188/22, KIO 191/22, KIO 194/22, KIO 195/22, KIO 198/22, KIO 199/22, KIO 202/22 i KIO 205/22 po stronie odwołujących, 2. ALBA POLSKA Sp. z o.o. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 188/22 po stronie odwołującego, 3. Błysk-BIS Sp. z o.o. z siedzibą w Makowie Mazowieckim zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 199/22 po stronie odwołującego, 4. Eko-Hetman Sp. z.o.o. z siedzibą w Nadarzynie zgłaszającego przystąpienie do postępowań odwoławczych o sygn. akt KIO 188/22, KIO 191/22, KIO 194/22, KIO 195/22, KIO 198/22, KIO 199/22, KIO 202/22 i KIO 205/22 po stronie odwołujących, 5. EKO-KONSULT Biuro Doradczo-prawne sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 188/22 po stronie odwołującego, 6. J. W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Ekolider J. W. z siedzibą w Lucinie zgłaszającego przystąpienie do postępowań odwoławczych o sygn. akt KIO 188/22, KIO 191/22, KIO 194/22, KIO 195/22, KIO 198/22, KIO 199/22, KIO 202/22 i KIO 205/22 po stronie odwołujących, 7. FCC Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 194/22 po stronie odwołującego, 8. M. W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Firma Handlowo-Usługowa "CLEAN WORLD" M. W. z siedzibą w Leśniakowiźnie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 188/22 po stronie odwołującego, 9. Firma Usługowa EKO-KAR Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Raszkowie zgłaszającego przystąpienie do postępowań odwoławczych o sygn. akt KIO 188/22, KIO 195/22, KIO 199/22 i KIO 202/22 po stronie odwołujących, 10. Firma Usługowa KOSZ Sp. z o.o. z siedzibą w Ostrowie Wielkopolskim zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 188/22 po stronie odwołującego, 11. Jurant Sp. z o.o. Sp. j. z siedzibą w Zielonce zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 199/22 po stronie odwołującego, 12. MIKI Recykling Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie zgłaszającego przystąpienie do postępowań odwoławczych o sygn. akt KIO 188/22, KIO 191/22, KIO 194/22, KIO 195/22, KIO 198/22, KIO 199/22, KIO 202/22 i KIO 205/22 po stronie odwołujących, 13. MR ROAD SERVICE Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowań odwoławczych o sygn. akt KIO 188/22, KIO 191/22, KIO 194/22, KIO 195/22, KIO 198/22, KIO 199/22, KIO 202/22 i KIO 205/22 po stronie odwołujących, 14. MS-EKO Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowań odwoławczych o sygn. akt KIO 188/22, KIO 194/22, KIO 195/22, KIO 198/22, KIO 199/22, KIO 202/22 i KIO 205/22 po stronie odwołujących, 15. NOVAGO Sp. z o.o. z siedzibą w Mławie zgłaszającego przystąpienie do postępowań odwoławczych o sygn. akt KIO 188/22 i KIO 194/22 po stronie odwołujących, 16. J. Z. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą P.P.H.U. Lekaro J. Z. z siedzibą w Woli Duckiej zgłaszającej przystąpienie do postępowań odwoławczych o sygn. akt KIO 188/22, KIO 191/22, KIO 194/22, KIO 195/22, KIO 199/22, KIO 202/22 i KIO 205/22 po stronie odwołujących, 17. D. A. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą PARTNER D. A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowań odwoławczych o sygn. akt KIO 188/22, KIO 191/22, KIO 194/22, KIO 195/22, KIO 198/22, KIO 199/22, KIO 202/22 i KIO 205/22 po stronie odwołujących, 18. Partner Sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowań odwoławczych o sygn. akt KIO 188/22, KIO 191/22, KIO 194/22, KIO 195/22, KIO 198/22, KIO 202/22 i KIO 205/22 po stronie odwołujących, 19. PGO Mazowsze Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 199/22 po stronie odwołującego, 20. Polska Izba Gospodarki Odpadami z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowań odwoławczych o sygn. akt KIO 188/22, KIO 191/22, KIO 194/22, KIO 195/22, KIO 198/22, KIO 199/22, KIO 202/22 i KIO 205/22 po stronie odwołujących, 21. Polsuper Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowań odwoławczych o sygn. akt KIO 191/22, KIO 194/22, KIO 195/22, KIO 198/22, KIO 199/22 i KIO 202/22 po stronie odwołujących, 22. PreZero Warszawa Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowań odwoławczych o sygn. akt KIO 188/22, KIO 191/22, KIO 194/22, KIO 198/22, KIO 199/22, KIO 202/22 i KIO 205/22 po stronie odwołujących, 23. Przedsiębiorstwo Oczyszczania Miasta EKO Sp. z o.o. z siedzibą w Kaliszu zgłaszającego przystąpienie do postępowań odwoławczych o sygn. akt KIO 188/22, KIO 191/22, KIO 194/22, KIO 199/22, KIO 202/22 i KIO 205/22 po stronie odwołujących, 24. Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych "Fart-Bis" Sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach zgłaszającego przystąpienie do postępowań odwoławczych o sygn. akt KIO 188/22, KIO 191/22, KIO 194/22, KIO 195/22, KIO 198/22, KIO 199/22 i KIO 202/22 po stronie odwołujących, 25. Przedsiębiorstwo Usług Miejskich PUM Sp. z o.o. z siedzibą w Grudziądzu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 198/22 po stronie odwołującego, 26. M. J. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe MIKI M. J. z siedzibą w Krakowie zgłaszającego przystąpienie do postępowań odwoławczych o sygn. akt KIO 188/22, KIO 191/22, KIO 194/22, KIO 195/22, KIO 198/22, KIO 199/22, KIO 202/22 i KIO 205/22 po stronie odwołujących, 27. Remondis Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowań odwoławczych o sygn. akt KIO 188/22, KIO 191/22, KIO 195/22, KIO 198/22, KIO 199/22, KIO 202/22 i KIO 205/22 po stronie odwołujących, 28. Transprzęt Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Sanoku zgłaszającego przystąpienie do postępowań odwoławczych o sygn. akt KIO 188/22, KIO 191/22, KIO 194/22, KIO 195/22, KIO 198/22, KIO 199/22, KIO 202/22 i KIO 205/22 po stronie odwołujących, 29. M. M. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Usługi Komunalne "BŁYSK" M. M. z siedzibą w Łomży zgłaszającej przystąpienie do postępowań odwoławczych o sygn. akt KIO 188/22, KIO 191/22, KIO 194/22, KIO 195/22, KIO 198/22, KIO 199/22 i KIO 205/22 po stronie odwołujących, 30. Związek Pracodawców Gospodarki Odpadami z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowań odwoławczych o sygn. akt KIO 191/22, KIO 194/22, KIO 195/22, KIO 198/22, KIO 199/22, KIO 202/22 i KIO 205/22 po stronie odwołujących, 31. Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m.st. Warszawie Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowań odwoławczych o sygn. akt KIO 188/22, KIO 191/22, KIO 194/22, KIO 195/22, KIO 198/22, KIO 199/22, KIO 202/22 i KIO 205/22 po stronie zamawiającego orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze o sygn. akt KIO 188/22, KIO 191/22, KIO 194/22, KIO 195/22, KIO 198/22, KIO 199/22, KIO 202/22, KIO 205/22. 2. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego: Związku Pracodawców Gospodarki Odpadami z siedzibą w Warszawie kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonej tytułem wpisu od odwołania o sygn. akt KIO 188/22. 3. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego: MS-EKO Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonej tytułem wpisu od odwołania o sygn. akt KIO 191/22. 4. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego: Remondis Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonej tytułem wpisu od odwołania o sygn. akt KIO 194/22. 5. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego: PreZero Warszawa sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonej tytułem wpisu od odwołania o sygn. akt KIO 195/22. 6. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego: J. Z. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą P.P.H.U. Lekaro J. Z. z siedzibą w Woli Duckiej kwoty 13 500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącej 90% kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania o sygn. akt KIO 198/22. 7. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego: Partner Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonej tytułem wpisu od odwołania o sygn. akt KIO 199/22. 8. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego: M. M. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Usługi Komunalne BŁYSK M. M. z siedzibą w Łomży kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonej tytułem wpisu od odwołania o sygn. akt KIO 202/22. 9. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego: Przedsiębiorstwa Usług Komunalnych FART-BIS Sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonej tytułem wpisu od odwołania o sygn. akt KIO 205/22. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:........................................................... Sygn. akt: KIO 188/22 KIO 191/22 KIO 194/22 KIO 195/22 KIO 198/22 KIO 199/22 KIO 202/22 KIO 205/22 Miasto Stołeczne Warszawa (dalej: Zamawiający) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019, dalej: Pzp) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki pn.: „Odbiór odpadów komunalnych z dzielnic m.st. Warszawy Białołęka, Targówek, Ochota, Ursus, Włochy, Śródmieście, Bemowo, Wola i Mokotów”, numer: 2021/WNP-0168-DU-OP-AB, (dalej: postępowanie). Ogłoszenie o zamiarze udzielenia zamówienia publicznego zostało opublikowane 14 stycznia 2022 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 2022/BZP 00020418. KIO 188/22 24 stycznia 2022 r. Związek Pracodawców Gospodarki Odpadami z siedzibą w Warszawie (dalej: ZPGO lub Odwołujący ZPGO), wniósł odwołanie o sygn. akt KIO 188/22 w którym zaskarżył niezgodne z przepisami czynności i zaniechania Zamawiającego, zarzucając mu naruszenie następujących przepisów Pzp: 1. art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp w zw. z art. 216 ust. 1 Pzp przez brak zamieszczenia pełnego uzasadnienia faktycznego i prawnego wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki w ogłoszeniu, mimo, że informacje te były wymagane i konieczne, co wynikało wprost z przywołanych przepisów, a co z kolei prowadziło do wniosku, że Zamawiający naruszył również: 2. art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp w zw. z art. 214 ust. 5 Pzp przez przyjęcie, że Zamawiający wykazał spełnienie warunków do udzielenia tzw. zamówienia in-house, określonych wskazanymi przepisami, w sytuacji, gdy Ogłoszenie o zamiarze udzielenia zamówienia było bardzo ogólne i nie zawierało uzasadnienia faktycznego i prawnego spełniającego wymagania obowiązujących przepisów prawa, w tym w szczególności wymagań wynikających z zasady przejrzystości określonej art. 16 pkt 2 Pzp; 3. art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp w zw. z art. 214 ust. 5 Pzp w zw. z art. 12 ust. 1 lit. b dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (Dz. Urz. UE L 94 z 28.03.2014, str. 65, z późn. zm., dalej: Dyrektywa 2014/24) przez błędne przyjęcie, że spełnione zostały warunki udzielenia tzw. zamówienia in-house wykonawcy Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m.st. Warszawie Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: MPO), w szczególności warunek by ponad 90% działalności podmiotu, któremu udzielane jest zamówienie dotyczyło wykonywania zadań powierzonych mu przez zamawiającego sprawującego nad nim kontrolę, w sytuacji gdy istotna część przychodów MPO pochodziła z działalności komercyjnej Spółki, tj. z umów, które zostały zawarte na zasadach rynkowych, w wyniku postępowań o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonych w trybie przetargu nieograniczonego; 4. art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b) Pzp w zw. z art. 12 ust. 1 lit. b dyrektywy 2014/24 oraz w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp i przepisami Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (dalej: TFUE), wprowadzającymi zasadę swobodnego przepływu towarów, swobodę przedsiębiorczości oraz swobodę świadczenia usług, a także z zasadami, które się z nich wywodzą (zasada równego traktowania, zasada niedyskryminacji, zasada proporcjonalności oraz zasada przejrzystości) przez ich niewłaściwą wykładnię, której skutkiem było przyjęcie, że za zadania powierzone można uznać również zadania, które dany podmiot realizuje na rzecz podmiotu sprawującego nad nim kontrolę, o której mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit a) Pzp, na podstawie umowy zawartej w sprawie zamówienia publicznego w wyniku postępowania o udzielenie takiego zamówienia prowadzonego w trybie konkurencyjnym (w trybie przetargu nieograniczonego); 5. art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b) Pzp w zw. z art. 12 ust. 1 lit. b dyrektywy 2014/24 oraz w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp i przepisami TFUE, wprowadzającymi zasadę swobodnego przepływu towarów, swobodę przedsiębiorczości oraz swobodę świadczenia usług, a także z zasadami, które się z nich wywodzą (w szczególności art. 102 i art. 106) oraz w zw. art. 58 Kc przez ich niewłaściwą wykładnię, której skutkiem było przyjęcie, że MPO realizuje jako zadania powierzone usługi zagospodarowania odpadów komunalnych odbieranych z terenu m. st. Warszawy, w sytuacji gdy usługi te w przeważającej mierze świadczone są przez podmioty trzecie, a główne zadanie MPO sprowadza się do administrowania zawartymi umowami na zagospodarowanie odpadów, co prowadzi do wniosku, że powierzenie MPO realizacji usług polegających na zagospodarowaniu odpadów było czynnością pozorną; 6. art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp w zw. z art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp przez wszczęcie postępowania o udzielenie zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki i zamiar udzielenia zamówienia MPO w sytuacji, gdy Zamawiający nie wykazał, że udzielenie zamówienia w tym trybie i zawarcie umowy z MPO doprowadziłoby do realizacji zasad określonych w przywołanych przepisach, a nadto w sytuacji, gdy obiektywnie nie było możliwe zapewnienie, w przypadku tego zamówienia, najlepszej jakości usług, uzasadnionych charakterem zamówienia, w ramach środków, które Zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, w stosunku do poniesionych nakładów, bez umożliwienia konkurencyjnej walki wykonawców o to zamówienie; 7. art. 102 i 106 TFUE oraz art. 16 pkt 1 Pzp w zw. z art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp oraz w zw. z art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt 5 ustawy z 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2021 r., poz. 275 j.t. ze zm., dalej: Uokk) w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 6 Uokk, przez wszczęcie postępowania o udzielenie zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki i zamiar udzielenia zamówienia MPO w sytuacji, gdy nie istniały ku temu podstawy, a sam wybór trybu zamówienia był sprzeczny z zasadą uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, co prowadziło do wniosku, że Zamawiający wszczynając postępowanie, nadużył swojej pozycji dominującej; 8. art. 16 pkt 3 Pzp w zw. z art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp przez wszczęcie postępowania o udzielenie zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki i zamiar udzielenia zamówienia MPO w sytuacji, gdy Zamawiający nie wykazał, że wyłączenie konkurencyjnej walki wykonawców o zamówienie np. w trybie przetargu nieograniczonego było działaniem proporcjonalnym do celów, jakie Zamawiający zamierzał zrealizować; 9. art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp w zw. art. 214 ust. 9 Pzp przez przyjęcie, że możliwym było udzielenie zamówienia MPO, podczas gdy wykonawca ten nie posiada możliwości samodzielnego świadczenia usługi transportu odebranych z terenu m. st. Warszawy odpadów do instalacji lub stacji przeładunkowych wskazanych przez Zamawiającego, zwłaszcza z uwagi na brak potencjału technicznego (pojazdów) i kadrowego, a tym samym nie będzie możliwe, aby MPO osobiście wykonało wszystkie części zamówienia. Odwołujący ZPGO wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia Postępowania w przedmiocie udzielenia Zamówienia prowadzonego na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp. Odwołujący ZPGO wniósł ponadto o: 1. zobowiązanie Zamawiającego, na podstawie art. 536 Pzp, do przedstawienia następujących dokumentów: a) analizy spełnienia przez MPO warunku z art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b) Pzp, o której mowa w końcowej części ogłoszenia oraz wszystkich dokumentów źródłowych, które zostały wykorzystane do sporządzenia tej analizy, w tym w szczególności dokumentów odnoszących się do wysokości, rodzaju i źródeł przychodu osiągniętego przez MPO w roku 2021 r., b) kopii wszystkich faktur, jakie MPO wystawiła Zamawiającemu w związku z realizacją umów na: Odbiór odpadów komunalnych z terenu nieruchomości położonych w m.st. Warszawie, Zadanie 4 Ochota, Ursus, Włochy (umowa z 27 marca 2019 r., GO/B/III/1/8/U-7/19 - 22), Odbiór odpadów komunalnych z terenu nieruchomości położonych w m.st. Warszawie, Zadanie 7, Śródmieście (umowa z 27 marca 2019 r., GO/B/III/1/8/U-10/19 - 22) oraz Odbiór odpadów komunalnych z terenu nieruchomości położonych w m.st. Warszawie, Zadanie 9 Bemowo i Wola (umowa z 27 marca 2019 r., GO/B/III/1/8/U-12/19 - 22) (łącznie z ich ewentualnymi korektami), względnie zestawienia rozliczeń pomiędzy MPO w m. st. Warszawie sp. z o.o. z tytułu realizacji wskazanych umów, 2. dopuszczenie na podstawie art. 534 Pzp w zw. z art. 538 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 539 ust. 1 Pzp i przeprowadzenie przez Izbę dowodu z opinii biegłego z zakresu finansów, ekonomii lub rachunkowości w zakresie oceny, jaki procent działalności MPO dotyczy zadań powierzonych (w rozumieniu art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp) Spółce przez Zamawiającego, w szczególności, czy przychód z tych zadań wynosi ponad 90% średnich przychodów MPO za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia. KIO 191/22 24 stycznia 2022 r. wykonawca MS-EKO Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: MS-EKO lub Odwołujący MS-EKO), wniósł odwołanie o sygn. akt KIO 191/22 w którym zaskarżył niezgodne z przepisami czynności i zaniechania Zamawiającego, zarzucając mu naruszenie następujących przepisów Pzp: 1. art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. a Pzp przez bezpodstawne uznanie, że zachodzą przesłanki do udzielenia MPO zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki w sytuacji, gdy Zamawiający nie wykazał zaistnienia przesłanki określonej w lit. a), tj. nie wykazał, że sprawuje nad MPO kontrolę, odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej, gdyż w uzasadnieniu ograniczył się wyłącznie do przedstawienia kompetencji Prezydenta m.st. Warszawy przyznanych na mocy przepisów Ksh oraz dodatkowych uprawnień Prezydenta m.st. Warszawy określonych w akcie założycielskim, nie wykazał przy tym jednak, że nie występują okoliczności, które mogą świadczyć o osłabieniu kontroli Zamawiającego nad podległą osobą prawną (MPO); 2. art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b) Pzp w zw. z art. art. 214 ust. 5 Pzp przez bezpodstawne uznanie, że zachodzą przesłanki do udzielenia MPO zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki w sytuacji, gdy Zamawiający nie wykazał zaistnienia przesłanki określonej w lit. b), tj. nie wykazał, że ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej (MPO) dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez Zamawiającego, gdyż w uzasadnieniu nie przedstawił założeń przyjętych do sporządzenia analizy źródeł przychodów za lata 2019 2021, w tym czy do przychodów zostały zaliczone przychody osiągną przez MPO w związku z zawartą przez Zamawiającego, a MPO umową wykonawczą w sprawie świadczenia usług publicznych w zakresie zagospodarowania odpadów; 3. art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp w zw. z art. 216 ust. 1 Pzp w zw. z art. 272 Pzp w zw. z pkt 4 ppkt 2) załącznika nr 2 do rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie ogłoszeń zamieszczanych w biuletynie zamówień publicznych z 23 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2439), dalej: „Rozporządzenie” przez brak zamieszczenia w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy wyczerpującego uzasadnienia faktycznego i prawnego wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki, mimo że jest to jedna z podstawowych informacji, które Zamawiający zobowiązany jest zamieścić w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy; 4. art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp w zw. z art. 216 ust. 1 Pzp w zw. z art. 272 Pzp w zw. z pkt 3 ppkt 8) załącznika nr 2 do Rozporządzenia przez brak zamieszczenia w krótkim opisie przedmiotu zamówienia zawartym w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy informacji o wielkości i ilości usług lub określenia zapotrzebowania i wymagań, mimo że jest to jedna z podstawowych informacji, które Zamawiający zobowiązany jest zamieścić w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy; 5. art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp w zw. z art. 216 ust. 1 Pzp w zw. z art. 272 Pzp w zw. z pkt 5 ppkt 2) załącznika nr 2 do Rozporządzenia przez brak podania w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy krajowego numeru identyfikacyjnego wykonawcy, z którym Zamawiający zamierza zawrzeć umowę, mimo że jest to jedna z podstawowych informacji, które Zamawiający zobowiązany jest zamieścić w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy; 6. art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp w zw. z art. 214 ust. 9 Pzp przez przyjęcie, że możliwym jest udzielenie zamówienia MPO, którego przedmiotem jest odbiór odpadów komunalnych z nieruchomości, podczas gdy MPO nie posiada możliwości świadczenia usług odbioru odpadów w zakresie transportu, a tym samym nie jest możliwe, żeby MPO osobiście wykonała kluczowe części zamówienia, które ma zostać udzielone temu wykonawcy; 7. art. 214 ust. 1 pkt 11 PZP w zw. z art. 68 ust. 3 ustawy z 11 stycznia 2018 r. o elektromobilności i paliwach alternatywnych (tj. z 2 grudnia 2020 r., Dz.U. z 2021 r. poz. 110, dalej: „ustawa o elektromobilności”) przez przyjęcie, że możliwym jest udzielenie zamówienia MPO, którego przedmiotem jest odbiór odpadów komunalnych z nieruchomości, podczas gdy MPO nie spełnia warunku posiadania udziału pojazdów elektrycznych lub pojazdów napędzanych gazem ziemnym we flocie użytkowanych pojazdów na poziomie co najmniej 10%, a tym samym nie jest możliwe, żeby MPO osobiście wykonała kluczowe części zamówienia, które ma zostać udzielone temu wykonawcy; 8. art. 74 ust. 2 Pzp w zw. z art. 18 Pzp w zw. z § 5 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z 18 grudnia 2020 r. w sprawie protokołów postępowania oraz dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (Dz. U. z 2020 r., poz. 2434) przez zaniechanie udostępnienia Odwołującemu protokołu postępowania wraz z załącznikami, a w szczególności wszelkich dokumentów potwierdzających spełnianie przesłanek z art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Prawo zamówień publicznych, w tym dokumentów finansowych stanowiących podstawę do ustalenia Spełniania przesłanki określonej w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b) ustawy Prawo zamówień publicznych oraz dokumentów dotyczących lub związanych z negocjacjami prowadzonymi pomiędzy Zamawiającym, a Miejskim Przedsiębiorstwem Oczyszczania w m.st. Warszawie sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie; 9. art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp w zw. z art. 16 Pzp w zw. z art. 18 ust. 1 Dyrektywy 2024/14 w zw. z art. 9 ust. 1 w zw. z art. 9 ust. 2 pkt 5 Uokk przez wszczęcie postępowania w trybie niekonkurencyjnym w celu wyłączenia zamówienia z zakresu stosowania Dyrektywy oraz w celu sztucznego zawężenia konkurencji z zamiarem działania na korzyść wykonawcy MPO, co stanowiło nadużycie pozycji dominującej na rynku właściwym polegające na przeciwdziałaniu ukształtowania się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji; z ostrożności, w przypadku uznania, że zachodziły przesłanki do udzielenia zamówienia na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp, 10. art. 16 Pzp w zw. z art. 49, art. 56, art. 102 TFUE w zw. z art. 9 ust. 1 w zw. z art. 9 ust. 2 pkt 5 Uokk przez wszczęcie postepowania w trybie zamówienia z wolnej ręki z naruszeniem podstawowych zasad TFUE, w szczególności zasady swobodnego przepływu towarów, swobody przedsiębiorczości oraz swobody świadczenia usług, a także zasad które się z nich wywodzą, takich jak zasady równego traktowania, niedyskryminacji, wzajemnego uznawania i przejrzystości. Odwołujący MS-EKO wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia prowadzonego Postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp, jako obarczonego niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, polegającą na wszczęciu postępowania w trybie niekonkurencyjnym, mimo niewykazania przesłanek ustawowych uprawniających do zastosowania trybu z wolnej ręki, a wada ta nie może zostać usunięta w inny sposób, ewentualnie, w przypadku uznania, że brak jest podstaw do unieważnienia prowadzonego postępowania udostępnienie protokołu postępowania wraz z załącznikami zgodnie z wnioskiem Odwołującego skierowanym na podstawie art. 74 Pzp. KIO 194/22 24 stycznia 2022 r. Remondis Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: Remondis lub Odwołujący Remondis), wniósł odwołanie o sygn. akt KIO 194/22 w którym zaskarżył niezgodne z przepisami czynności i zaniechania Zamawiającego, zarzucając mu naruszenie następujących przepisów Pzp: 1. art. 216 ust. 1 w zw. z art. 267 ust. 2 pkt 2) w zw. z art. 16 Pzp w zw. z §3 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z 23 grudnia 2020 r. w sprawie ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2020 r., poz. 2439) przez brak zamieszczenia przez zamawiającego w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy przed udzieleniem zamówienia podczas, gdy przepisy nakładają na zamawiającego niniejszy obowiązek publikacji, 2. art. 213 ust. 2 w zw. z art. 16 Pzp przez zaniechanie przez zamawiającego przekazania do publikacji Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy, podczas gdy zamawiający zobowiązany był do tego rodzaju działania, 3. art. 216 ust. 1 w zw. z art. 267 ust. 2 pkt 2) w zw. z art. 16 i 18 Pzp w zw. z 52 pkt 2) Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z 23 grudnia 2020 r. w sprawie ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2020 r., poz. 2439) przez niewyczerpujące uzasadnienie faktyczne i prawne wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki, podczas gdy wybór trybu niekonkurencyjnego możliwy jest wyłącznie na zasadzie wyjątku (odstępstwa od zasady) i w związku z tym wymaga szerokiego uzasadnienia oraz powołania wszelkich danych źródłowych umożliwiających weryfikację jego prawdziwości, 4. art. 214 ust. 1 pkt 11) lit. a) Pzp przez nieprawidłowe uznanie, że zamawiający sprawuje nad osobą prawną (MPO) kontrolę odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej, podczas gdy sam fakt ogólnych powiązań nie jest wystarczającą przesłanką do uznania spełnienia rzeczonego warunku kontroli, 5. art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b w zw. z art. 214 ust. 5 Pzp przez nieprawidłowe uznanie, że ponad 90% działalności MPO dotyczyło wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę, podczas gdy niniejsza przesłanka nie została spełniona, 6. 6.art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. c Pzp przez nieprawidłowe uznanie, że w MPO nie ma bezpośredniej partycypacji kapitału prywatnego, 7. art. 214 ust. 9 Pzp lub 29 ust. 2 Pzp przez wprowadzenie podwykonawstwa lub podział zamówienia na części w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy, 8. art. 213 ust. 1 Pzp w zw. z art. 217 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 Pzp przez zamiar udzielenia przez zamawiającego zamówienia publicznego na rzecz wykonawcy podczas, gdy zamawiający nie spełnił obowiązku przekazania wykonawcy zaproszenia do negocjacji i projektowanych postanowień zawieranej umowy oraz nie przeprowadził z wykonawcą negocjacji, 9. art. 8 Pzp w zw. z art. 58 Kc w związku z art. 4 ustawy o gospodarce komunalnej przez powzięcie zamiaru zawarcia umowy bez wymaganej przepisami szczególnymi uchwały Rady Miasta, w przedmiocie wyboru formy prowadzenia gospodarki komunalnej, która to uchwała podlega kontroli sądowo-administracyjnej, 10. art. 8 Pzp w zw. z art. 58 Kc zw. z art. 107, 108 ust. 3 TFUE z uwagi na niezgodną z prawem czynność Zamawiającego która prowadzi do udzielenia na rzecz wykonawcy MPO niezgodnej z przepisami Traktatu pomocy publicznej oraz przez zaniechanie przez Zamawiającego skierowania do Komisji Europejskiej notyfikacji o zamiarze udzielenia pomocy publicznej na rzecz MPO w wysokości (blisko) 1 mld złotych, 11. art. 8 Pzp w zw. z art. 58 Kc w zw. z art. 166 Konstytucji i motywu (6) i (7) Dyrektywy 2014/24/UE i 107 TFUE przez uznanie, że udzielenie zamówienia bezpośredniego in-house dotyczy usług zdefiniowanych jako „usługi świadczone w ogólnym interesie gospodarczym” (dalej: UOIG), a w związku z tym nie podlega zakazowi udzielenia pomocy publicznej, podczas gdy jeżeli na rynku istnieją podmioty podejmujące się i mogące podjąć się wykonania zamówienia na warunkach jak planowane przez Zamawiającego w zamówieniu, usługa taka nie spełnia kryteriów UOIG, w związku z tym zamówienie in-house nie służy celom wskazanym w Dyrektywie, a także jest niezgodne z przepisami dot. pomocy publicznej, 12. art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 58 Kc w związku z art. 216 ust. 3 Konstytucji RP, art. 106 TFUE przez zamiar zawarcia umowy, która jako czynność prawna narusza bezwzględnie obowiązujące przepisy dotyczące możliwości ustanawiania nowych monopoli publicznych w zakresie usług, które dostarcza rynek na warunkach wymaganych przez Zamawiającego, 13. art. 17 Pzp oraz art. 44 ust. 3 ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, przez wykluczenie możliwości: 1) udzielenia zamówienia w sposób zapewniający najlepszą jakość usług, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, 2) uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów, 14. art. 83 Pzp w zakresie obowiązku Zamawiającego do sporządzenia rzetelnej analizy potrzeb Zamawiającego, obejmującego porównanie możliwych efektów udzielenia zamówienia w wariantach wykonania zamówienia „własnymi siłami” lub zlecenia na rzecz osób trzecich. 15. art. 91 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 16 Pzp oraz art. 72 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 Pzp przez zaniechanie przez Zamawiającego dokonania podziału zamówienia na części i zaniechanie udzielenia części zamówienia publicznego w trybie konkurencyjnym oraz zaniechanie wskazania w protokole postępowania szerokiego uzasadnienia powodów niedokonania podziału zamówienia na części, podczas gdy zamawiający zobowiązany byt do dokonania podziału zamówienia na części, 16. art. 99 i art. 112 Pzp w zw. z art. 6d ust. 4 ustawy z 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 888 ze zm., dalej: UCPG) przez zaniechanie określenia w dokumentach zamówienia szczegółowych wymagań stawianych przedsiębiorcom odbierającym odpady komunalne od właścicieli nieruchomości oraz wymaganych UCPG elementów opisu zamówienia, 17. art. 8 Pzp w zw. z art. 58 Kc w zw. z art. 25 ust. 3 ustawy o odpadach, z uwagi na okoliczność, że MPO nie posiada, na okres obowiązywania umowy, wymaganych zezwoleń pozwalających na magazynowanie (zbieranie odpadów), 18. art. 108 i art. 112 i art. 217 Pzp przez zaniechanie weryfikacji wykonawcy i zamiar udzielenia zamówienia podmiotowi nie posiadającemu zdolności do jego wykonania i nie dającemu gwarancji należytego wykonania zamówienia, a także naruszenie art. 108, art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 58 Kc w zw. z art. 68 ust. 2 ustawy z 11 stycznia 2018 r. o elektromobilności i paliwach alternatywnych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 110 ze zm.) między innymi ze względu na niespełnianie przez MPO warunku posiadania udziału pojazdów spełniających wymogi w/w ustawy we flocie użytkowanych pojazdów samochodowych co najmniej w wysokości 10%. 19. art. 16 Pzp w zw. z art. 6d ust. 1a UCPG przez zastosowanie procedury ws. udzielenia zamówienia publicznego w trybie zamówienia z wolnej ręki podczas, gdy zamawiający zobowiązany jest do prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu, 20. art. 35 i 99 Pzp i 106 TFUE przez niewłaściwe ustalenie wartości przedmiotu zamówienia, niepoparte żadnymi wyliczeniami, co prowadzić musiało do uznania, że „rekompensata” za świadczenie usług publicznych przyznana MPO na podstawie planowanej umowy nie nawiązuje do żadnych uwarunkowań gospodarczych a w zw. z tym jest zakazana przez przepisy prawa. Odwołujący Remondis wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności zamawiającego polegającej na wyborze procedury z wolnej ręki dla przedmiotowego Zamówienia 2. unieważnienia czynności zamawiającego zmierzającej do zawarcia z MPO umowy z wolnej ręki na odbiór odpadów komunalnych z dzielnic m.st. Warszawy Białołęka, Targówek, Ochota, Ursus, Włochy, Śródmieście, Bemowo, Wola i Mokotów. Dodatkowe wnioski Odwołania 1. Powołanie biegłego z dziedziny ekonomiki przedsiębiorstw w celu dokonania analizy podziału czynności na rzecz Miasta w poszczególnych branżach w sposób umożliwiający dokonanie weryfikacji spełnienia przesłanki o której mowa w art. 214 ust. 1 pkt. b) Pzp, 2. Zadanie pytania prejudycjalnego do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w zakresie: 1) czy wedle art. 106 ust. 1 TFUE dopuszczalne jest udzielenie w trybie bezprzetargowym zamówienia in-house o którym mowa w art. 12 w sytuacji, gdy podmiot (beneficjent zamówienia in-house) konkuruje na rynku z innymi podmiotami na rynku; 2) czy w takiej sytuacji udzielenie zamówienia na rzecz podmiotu (beneficjenta zamówienia in-house) może być traktowane jako pomoc publiczna w rozumieniu art. 107 TFUE; 3) czy w takiej sytuacji wynagrodzenie przyznawane podmiotowi (beneficjentowi zamówienia in-house) może być rozumiane w świetle art. 107 TFUE jako pomoc publiczna, 4) czy nawiązywanie na rynku relacji finansowych w ramach konsorcjów, kredytów, umów o finansowanie, oznacza bezpośrednią partycypację kapitału prywatnego w kontrolowanym podmiocie, o którym mowa w art. 12 Dyrektywy 2014/12/UE. 195/22 24 stycznia 2022 r. wykonawca PreZero Warszawa sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: PreZero lub Odwołujący PreZero), wniósł odwołanie o sygn. akt KIO 195/22 w którym zaskarżył niezgodne z przepisami czynności i zaniechania Zamawiającego, zarzucając mu naruszenie następujących przepisów Pzp: 1. art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp w zw. z art. 214 ust. 5 Pzp w zw. z art. 216 ust. 1 Pzp w zw. z art. 272 ust. 2 Pzp w zw. z § 2 pkt 2 oraz ust. 4 Załącznika nr 2 do rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z 23 grudnia 2020 r. w sprawie ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp w zw. z art. 83 ust. 1, 2 i 3 Pzp w zw. z art. 17 ust. 1 Pzp przez zamiar udzielenia zamówienia publicznego MPO w sytuacji niewykazania przez Zamawiającego (w sposób faktyczny, rzetelny i niebudzący wątpliwości) zaistnienia przesłanki udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki, o której mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b) w zw. z art. 214 ust. 5 Pzp, a tym samym niewykazania, że możliwe jest udzielenie MPO przedmiotowego zamówienia w tym trybie, co dodatkowo naruszało prawo Odwołującego i innych zainteresowanych podmiotów do zweryfikowania prawidłowości zamiaru zastosowania przez Zamawiającego w zaistniałym stanie faktycznym trybu „z wolnej ręki”; 2. art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp w zw. z art. 17 ust. 1 Pzp w zw. z art. 83 ust. 1, 2 i 3 Pzp oraz art. 16 pkt 1, 2 i 3 w zw. z art. 272 ust. 2 Pzp w zw. z §2 pkt 2 oraz ust. 4 Załącznika nr 2 do rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z 23 grudnia 2020 r. w sprawie ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych przez zamiar udzielenia zamówienia publicznego MPO w sytuacji, gdy udzielenie przedmiotowego zamówienia temu podmiotowi w niekonkurencyjnym trybie „z wolnej ręki” nie zapewniałoby (i nie zostało to wykazane przez Zamawiającego) najlepszej jakości usługi uzasadnionej charakterem zamówienia w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, i nie zapewniałoby uzyskania najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych i gospodarczych (w szczególności nie powoduje obniżenia kosztów systemu odbioru odpadów komunalnych), w porównaniu z jakością i efektami, które można byłoby osiągnąć, gdyby postępowanie o udzielenie przedmiotowego zamówienia toczyło się w jednym z konkurencyjnych trybów udzielenia publicznego; 3. art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp zw. z art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt 5 Uokk w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 6 Uokk w zw. z art. 272 ust. 2 Pzp w zw. z § 2 pkt 2 oraz ust. 4 Załącznika nr 2 do rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z 23 grudnia 2020 r. w sprawie ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych w zw. z art. 83 ust. 1, 2 i 3 Pzp przez zamiar udzielenia zamówienia publicznego spółce MPO w sposób nieuzasadniony i który stanowił naruszenie przez Zamawiającego pozycji dominującej, prowadząc do nieuczciwej konkurencji i nierównego traktowania wykonawców. Odwołujący PreZero wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienie Postępowania prowadzonego na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp. KIO 198/22 24 stycznia 2022 r. J. Z. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą P.P.H.U. Lekaro J. Z. z siedzibą w Woli Duckiej (dalej: Lekaro lub Odwołujący Lekaro), wniosła odwołanie o sygn. akt KIO 198/22 w którym zaskarżyła niezgodne z przepisami czynności i zaniechania Zamawiającego, zarzucając mu naruszenie następujących przepisów Pzp: 1. art. 216 ust. 1 Pzp przez brak zamieszczenia w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy uzasadnienia faktycznego zastosowania trybu z wolnej ręki na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp; 2. art. 214 ust. 1 pkt 11 w zw. z art. 16 pkt 3 Pzp przez bezpodstawne zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki, w sytuacji w której przedmiotem udzielanego zamówienia były usługi, które zapewniane są na rynku przez wielu konkurencyjnych wykonawców, na odpowiednim poziomie cenowym, jakościowym, bezpieczeństwa, powszechnej dostępności oraz równego traktowania ich odbiorców, nie gorszym od poziomu deklarowanego przez MPO; 3. art. 16 pkt 3 w zw. z art. 17 ust. 1 Pzp przez naruszenie zasady proporcjonalności wskutek wyboru trybu (wolna ręka na podstawie przesłanki z art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp), który był nieadekwatny do zrealizowania obiektywnie określonych celów zamówienia publicznego, a także, który nie zapewnia najlepszej jakości usług oraz najlepszych efektów zamówienia; 4. art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp w zw. z art. 214 ust. 5 Pzp przez bezpodstawne zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki, w sytuacji w której nie została spełniona przesłanka, zgodnie z którą ponad 90% średniego przychodu wykonawcy za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia ma dotyczyć wykonywania zadań powierzonych przez zamawiającego. Odwołujący Lekaro wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania. Odwołujący Lekaro w oparciu o art. 267 TFUE wniósł o skierowanie do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej przez skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej następującego pytania prejudycjalnego: „Czy art. 12 ust. 1 dyrektywy 2014/24/UE należy interpretować w ten sposób, że dopuszcza on wyłączenie stosowania przepisów o zamówieniach publicznych, jak również dopuszcza udzielenie zamówienia w trybie procedury negocjacyjnej bez uprzedniej publikacji ogłoszenia w stosunku do zamówienia publicznego o dowolnym przedmiocie, niezależnie od tego, czy usługi, dostawy, roboty budowlane będące jego przedmiotem są zapewniane na rynku właściwym przez wielu wykonawców, nie tylko przez wybranego, po cenach i na poziomie spełniającym wymagania instytucji zamawiającej?”. KIO 199/22 24 stycznia 2022 r. wykonawca Partner Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie (dalej: Partner lub Odwołujący Partner), wniósł odwołanie o sygn. akt KIO 19/22 w którym zaskarżył niezgodne z przepisami czynności i zaniechania Zamawiającego, zarzucając mu naruszenie następujących przepisów Pzp: 1. art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp w zw. z art. 216 ust. 1 w zw. z art. 272 Pzp w zw. z pkt 4 ppkt 2) oraz pkt. 5 ppkt 2) Załącznika nr 2 do rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych z 23 grudnia 2020 r. oraz w zw. z art. 16 pkt 2 Pzp - przez brak zamieszczenia pełnego uzasadnienia faktycznego i prawnego wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki w Ogłoszeniu, podczas gdy informacje te były wymagane i konieczne, co wynika wprost z przywołanych przepisów; 2. art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp w zw. z art. 216 ust. 1 w zw. z art. 272 Pzp w zw. z pkt 3 ppkt 8) Załącznika nr 2 do Rozporządzenia w zw. z art. 16 pkt 2 Pzp - przez brak zamieszczenia w Ogłoszeniu w ramach informacji dotyczących krótkiego opisu przedmiotu zamówienia informacji o zakresie, rodzaju i ilości odpadów, które miałyby stanowić przedmiot zamówienia oraz okresu, na jaki miałaby zostać zawarta przedmiotowa umowa, podczas gdy informacje te są wymagane i konieczne, co wynika wprost z przywołanych przepisów; 3. art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. a) Pzp w związku z art. 12 ust. 1 lit. a) Dyrektywy 2014/24 - przez przyjęcie, że możliwym jest udzielenie zamówienia przez Zamawiającego wykonawcy MPO, podczas gdy Zamawiający nie sprawuje nad MPO kontroli, która odpowiadałaby kontroli sprawowanej nad jej własnymi jednostkami; 4. art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b) Pzp w związku z art. 214 ust. 5 Pzp oraz art. 12 ust. 1 lit. b) w zw. z art. 12 ust. 5 Dyrektywy 2014/24 - przez brak wykazania spełnienia przesłanki dotyczącej średniego przychodu za 3 lata poprzedzające udzielenie planowanego zamówienia dotyczące MPO, w tym brak dowodów, w związku z czym nie można było ustalić procentu działalności wykonywanej przez MPO na potrzeby zastosowania trybu z wolnej ręki, 5. art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp w związku z art. 214 ust. 9 Pzp w zw. z art. 58 Kc - przez przyjęcie, że możliwym było udzielenie zamówienia przez Zamawiającego wykonawcy MPO, którego przedmiotem miała być usługa odbioru i transportu odpadów komunalnych z terenu nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy oraz na których w części zamieszkują mieszkańcy, a w części nie zamieszkują mieszkańcy, a powstają odpady komunalne, podczas gdy MPO nie posiada niezbędnych zasobów technicznych i możliwości świadczenia usług odbioru i transportu tych odpadów, a tym samym nie jest możliwe, aby MPO osobiście wykonało główne części zamówienia, które ma zostać udzielone tej spółce; 6. art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp i innych wskazanych w treści uzasadnienia niniejszego odwołania, w tym w szczególności art. 83 Pzp oraz art. 16 pkt. 1 i art. 17 ust. 1 Pzp - przez przyjęcie, że w zaistniałym w sprawie stanie faktycznym zachodziły przesłanki do udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp, a udzielenie zamówienia nie naruszało zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji oraz zapewniłoby najlepszą jakość usług w ramach dostępnych środków oraz pozwoliłoby na uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych w stosunku do poniesionych nakładów, podczas gdy Zamawiający nie wykazał, że zasady te zostaną zachowane, co powinno wynikać z przeprowadzenia przez Zamawiającego analizy potrzeb i wymagań, do której był zobowiązany na podstawie art. 83 Pzp; 7. art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp w związku z art. 16 pkt 1 Pzp oraz art. 17 ust. 1 Pzp w związku z art. 129 ust. 2 Pzp oraz art. 18 Dyrektywy 2014/24 w związku z art. 4 pkt 1 lit. a) w zw. z art. 9 ust. 2 pkt 5 i art. 9 ust. 3 Uokk, a także art. 49, art. 56, art. 102 i art. 106 TFUE przez przyjęcie, że spełnienie przesłanek, o których mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp i art. 12 ust. 1 Dyrektywy 2014/24 było wystarczające do udzielenia zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki, podczas gdy spełnienie tych przesłanek nie jest samo w sobie zgodne z ww. bezpośrednio skutecznymi przepisami prawa UE, co wynika z orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej sprawie Irgita C-285/18), a także z przepisami prawa polskiego, w szczególności, gdy działanie Zamawiającego było sprzeczne z zasadami konkurencji i stanowi nadużycie pozycji dominującej na rynku właściwym przez przeciwdziałanie ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji, a czynności prawne będące przejawem nadużywania pozycji dominującej są nieważne. Odwołujący Partner wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp, ponieważ było ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, 2. ujawnienia i udostępnienia Odwołującemu dokumentów potwierdzających stan prawny i faktyczny przedstawiony w ogłoszeniu. Odwołujący Partner wniósł ponadto o: 1. dopuszczenie na podstawie art. 534 Pzp w zw. z art. 538 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 539 ust. 1 Pzp i przeprowadzenie przez Izbę dowodu z opinii biegłego z zakresu finansów, ekonomii lub rachunkowości w zakresie oceny, jaki procent przychodów MPO był wynikiem realizacji zadań powierzonych (w rozumieniu art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b) Pzp tej spółce przez Zamawiającego, w szczególności, czy przychód z tych zadań wynosi ponad 90% średnich przychodów MPO za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia. 2. skierowanie do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej przez Skład Orzekający Krajowej Izby Odwoławczej następujących pytań prejudycjalnych: A. Czy art. 12 ust. 1 Dyrektywy 2014/24 w świetle wyroku Trybunału w sprawie Irgita C285/18 należy interpretować w ten sposób, że w przypadku wyłączenia wskazanych w treści tego artykułu zamówień spod zakresu zastosowania dyrektywy, instytucje zamawiające organizując rynek usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym nie są związane innymi postanowieniami TFUE, w tym w szczególności art. 49, art. 56, art. 102 i art. 106 TFUE? B. Czy użyte w art. 12 ust. 1 lit. b) Dyrektywy 2014/24 sformułowanie „...w ramach wykonywania zadań powierzonych” należy interpretować jako obejmujące wyłącznie zadania, które zostały zlecone danemu podmiotowi z wyłączeniem stosowania przepisów Dyrektywy 2014/24 w sposób bezpośredni (bez przeprowadzenia konkurencyjnego postępowania), czy też obejmuje ono również sytuacje, w których określone zadanie zostało zlecone danemu podmiotowi po uprzednim przeprowadzeniu postępowania konkurencyjnego na podstawie przepisów Dyrektywy 2014/24? C. Czy warunki wskazane w art. 12 Dyrektywy 2014/24 powinny być spełnione zawsze w sytuacji, w której podmiot mający status „zamawiającego” zamierza zlecić wykonanie usług, dostaw lub robót budowlanych podmiotowi, który ma odrębną od niego osobowość prawną, czy też warunki te powinny być spełnione jedynie, gdy zlecenie takie następuje w formie umowy prawa cywilnego? Jeśli warunki wskazane w art. 12 Dyrektywy 2014/24 powinny być spełnione zawsze w sytuacji, w której podmiot mający status zamawiającego zamierza zlecić wykonanie usług, dostaw lub robót budowlanych podmiotowi, który ma odrębną od niego osobowość prawną, to czy do takiego zlecenia znajdą zastosowanie te same zasady dotyczące np. możliwości (lub braku możliwości) korzystania przez „wykonawcę” z podwykonawstwa dotyczącego tak zleconych mu usług, dostaw lub robót budowlanych? D. Czy art. 12 ust. 1 Dyrektywy 2014/24 należy interpretować w ten sposób, że pozwala on na sytuację, w której całość lub istotna część zamówienia, które zostaje udzielone wykonawcy na jego podstawie, została przez tego wykonawcę następnie podzlecona innemu wykonawcy, którego nie wiążą z zamawiającym (zamawiającymi) jakiekolwiek relacje, czy też, że mechanizm tzw. zamówień in-house wymaga, aby całość lub istotna część zamówienia udzielanego na jego podstawie była wykonywana osobiście przez wykonawcę, któremu zostaje ono udzielone? E. Czy art. 12 ust. 1 lit. b) Dyrektywy 2014/24 należy interpretować w ten sposób, że dla obliczania minimum 90% przychodów uzyskiwanych przez kontrolowaną osobę prawnej w ramach wykonywania zadań powierzonych przez zamawiającego, który udziela jej danego zamówienia, wlicza się przychody z zadań powierzonych, które to zadania dana osoba prawna zleca swoim podwykonawcom, czy też wlicza się jedynie przychody, z zadań powierzonych, które dana osoba prawna wykonuje osobiście? KIO 202/22 24 stycznia 2022 r. M. M. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Usługi Komunalne BŁYSK M. M. z siedzibą w Łomży (dalej: Błysk lub Odwołujący Błysk), wniosła odwołanie o sygn. akt KIO 202/22 w którym zaskarżyła niezgodne z przepisami czynności i zaniechania Zamawiającego, zarzucając mu naruszenie następujących przepisów Pzp: 1. art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp w zw. z art. 216 ust. 1 Pzp oraz art. 272 Pzp a także § 2 pkt 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z 23 grudnia 2020 r. w sprawie ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych przez brak uzasadnienia faktycznego i prawnego wyboru trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy, w którym Zamawiający ograniczył się do przywołania przepisów Pzp i ustawy z 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (dalej: „UCPG”) oraz opisania struktury właścicielskiej MPO: 2. art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp w zw. z art. 214 ust. 5 Pzp przez bezpodstawne uznanie, że zachodzą przesłanki do udzielenia zamówienia z wolnej ręki, podczas gdy Zamawiający nie wykazał zaistnienia przesłanek uprawniających do zastosowania trybu z wolnej ręki, w szczególności wykonywania 90% działalności przez MPO na rzecz Zamawiającego sprawującego nad nim kontrolę; 3. art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp w zw. z art. 49, art. 56, art. 102 oraz art. 106 TFUE, a także art. 18 Dyrektywy 2014/24 przez niezastosowanie do postępowania o udzielenie zamówienia prowadzonego w trybie z wolnej ręki na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp naczelnych zasad dotyczących zamówień publicznych, w tym zasady zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; 4. art. 9 Uokk w zw. z art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp oraz art. 16 Pzp przez nadużycie pozycji dominującej na rynku właściwym w postaci wszczęcia przez Zamawiającego postępowania bez poszanowania zasady uczciwej konkurencji i w oderwaniu od sytuacji panującej na rynku odbioru odpadów co stanowi przejaw przeciwdziałania ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji, a wręcz przeciwnie prowadzi do eliminacji konkurencji na rynku właściwym; 5. art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp w zw. z art. 214 ust. 9 Pzp oraz art. 17 ust. 1 Pzp przez wszczęcie Postepowania w trybie z wolnej ręki z zamiarem udzielenia zamówienia podmiotowi, który nie posiada potencjału do wykonania przedmiotu zamówienia w sposób należyty, samodzielny i bez powierzenia wykonania części zamówienia dot. głównego jego przedmiotu podwykonawcom. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania. Odwołujący ponadto wniósł o: 1. dopuszczenie i przeprowadzenie na podstawie art. 534 Pzp w zw. z art. 538 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 539 ust. 1 Pzp dowodu z opinii biegłego z zakresu finansów, rachunkowości lub ekonomii w zakresie oceny spełnienia przez MPO przesłanki z art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp dot. wykonywania 90% działalności jako powierzonej przez Zamawiającego; 2. zobowiązanie Zamawiającego, na podstawie art. 536 Pzp, do przedstawienia dokumentów służących mu do analizy spełnienia przez MPO warunku z art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b) Pzp, w tym w szczególności do dokumentów odnoszących się do wysokości, rodzaju i źródeł przychodu osiągniętego przez MPO w roku 2019, 2020 i 2021 r. KIO 205/22 24 stycznia 2022 r. wykonawca Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych FART-BIS Sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach (dalej: Fart-Bis lub Odwołujący Fart-Bis), wniósł odwołanie o sygn. akt KIO 205/22 w którym zaskarżył niezgodne z przepisami czynności i zaniechania Zamawiającego, zarzucając mu naruszenie następujących przepisów Pzp: 1. art. 216 ust. 1 Pzp, art. 267 ust. 1 i art. 267 ust. 2 pkt 9 Pzp w zw. z pkt. 4 ppkt 2) oraz pkt. 5 ppkt 2 załącznika nr 2 do Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z 23 grudnia 2020 r. w sprawie ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych oraz art. 16 pkt 2 Pzp, przez brak zamieszczenia pełnego uzasadnienia faktycznego i prawnego wyboru trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy, podczas gdy informacje te były wymagane i konieczne na podstawie przepisów objętych tym zarzutem, 2. art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b) Pzp w zw. z art. 214 ust. 5 Pzp, przez przyjęcie, że Zamawiający wykazał spełnienie przesłanki udzielenia zamówienia z wolnej ręki i uznanie, że ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej (MPO) dotyczyło wykonywania zadań powierzonych jej przez Zamawiającego sprawującego kontrolę, podczas gdy z ogłoszenia o zamiarze udzielenia zamówienia spełnienie tej przesłanki nie wynikało, 3. art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b) Pzp w zw. z art. 12 ust. 1 lit. b Dyrektywy 2014/24, przez błędne uznanie, że ponad 90% działalności kontrolowanej MPO dotyczyło wykonywania zadań powierzonych jej przez Zamawiającego sprawującego kontrolę, podczas gdy przychody MPO z tzw. działalności komercyjnej nie pozwalały na osiągnięcie tego wskaźnika, 4. art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. a) Pzp, przez błędne uznanie, że Zamawiający sprawuje nad MPO kontrolę odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej; 5. art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp w zw. z art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp, przez wszczęcie postępowania o udzielenie Zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki i zamiar udzielenia zamówienia MPO w sytuacji, gdy Zamawiający nie wykazał, że udzielenie zamówienia w tym trybie i zawarcie umowy z MPO doprowadzi do realizacji zasad określonych w przywołanych przepisach, a nadto w sytuacji, gdy obiektywnie nie jest możliwe zapewnienie, w przypadku niniejszego zamówienia, najlepszej jakości usług, uzasadnionych charakterem zamówienia, w ramach środków, które Zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, w stosunku do poniesionych nakładów, bez umożliwienia konkurencyjnej walki wykonawców o to zamówienie; 6. art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp i art. 17 ust. 1 Pzp w zw. z art. 129 ust. 2 Pzp oraz art. 18 Dyrektywy 2014/24 w związku z art. 4 pkt 1 lit. a w zw. z art. 9 ust. 2 pkt 5 i art. 9 ust. 3 Uokk, przez przyjęcie, że spełnienie przesłanek, o których mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp i art. 12 ust. 1 Dyrektywy 2014/24, przez niezapewnienie w postępowaniu zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców przez udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki, mimo braku przesłanek dla udzielenia zamówienia w tym trybie, co skutkowało nadużyciem przez Zamawiającego pozycji dominującej na rynku właściwym i stanowi przeciwdziałanie ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji. Odwołujący Fart-Bis wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności polegającej na wyborze trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki dla tego zamówienia; 2. unieważnienia czynności zmierzającej do zawarcia z MPO umowy z wolnej ręki na odbiór odpadów komunalnych z dzielnic m.st. Warszawy Białołęka, Targówek, Ochota, Ursus, Włochy, Śródmieście, Bemowo, Wola i Mokotów. Odwołujący Fart-Bis dodatkowo wniósł o zobowiązanie Zamawiającego, na podstawie art. 536 Pzp, do przedstawienia informacji i dokumentów: 3. na podstawie których Zamawiający uznał, że sprawuje nad MPO kontrolę, o której mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit a) Pzp, w tym w szczególności raportów, analiz i dokumentów źródłowych, które legły u podstaw tego uznania, o na podstawie których Zamawiający uznał, że ponad 90% przychodów MPO pochodziło z wykonywania zadań powierzonych spółce przez Zamawiającego, tj. potwierdzających spełnienie warunku, o którym mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit b) Pzp, w tym w szczególności raportów, analiz i dokumentów źródłowych, które legły u podstaw tego uznania; 4. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z dziedziny ekonomii i analiz ekonomicznych, na podstawie art. 531 Pzp w zw. z art. 538 ust. 1 Pzp i art. 539 ust. 1 Pzp i art. 534 ust. 1 Pzp, w przedmiocie dokonania oceny, jaki procent przychodów MPO stanowi realizacja zadań powierzonych jej przez Zamawiającego w rozumieniu art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b) Pzp, w szczególności, czy przychód z tych zadań wynosi ponad 90% średnich przychodów MPO za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia. Zamawiający wniósł odpowiedź na wszystkie odwołania pismem z 7 lutego 2022 r., które wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przed otwarciem posiedzenia Izby i wniósł o ich oddalenie w całości. Następnie, w tym samym dniu Zamawiający przesłał do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej informację o unieważnieniu postępowania. Jako przyczynę unieważnienia postępowania Zamawiający wskazał w punkcie 5.2.1. Ogłoszenia o wyniku postępowania (2022/BZP 00049292/01) co następuje: „Zamawiający unieważnił przedmiotowe postępowanie na podstawie art. 255 pkt 6 w zw. z art. 216 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z § 2 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych (Dz. U. 2020 poz. 2439), ponieważ postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz na podstawie art. 255 pkt 8 ustawy Pzp w prowadzonym w trybie wolnej ręki postępowaniu negocjacje nie doprowadziły do zawarcia umowy w sprawie zamówienia. Po analizie treści uzasadnienia faktycznego i prawnego dla zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki zawartego w zamieszczonym w dniu 14 stycznia 2022 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 2022/BZP 00020418/01 ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy, w związku z koniecznością zapewnienia maksymalnej transparentności postępowania oraz udostępnienia zainteresowanym stronom, w tym stronom zainteresowanym zakwestionowaniem wyboru trybu udzielania zamówienia w drodze środków ochrony prawnej, wszystkich niezbędnych danych wymaganych przepisami ww. rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r., w tym danych o przychodach wskazanego wykonawcy za rok 2021, a tym samym koniecznością doszczegółowienia ogłoszenia i uzasadnienia w wymaganym zakresie, Zamawiający postanowił unieważnić postępowanie. Wobec faktu, iż wniesione w dniu 24 stycznia br. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołania zawierają szereg różnie formułowanych zarzutów dotyczących zarówno braku wystarczającego uzasadnienia faktycznego i informacji wymaganych w przepisach powołanego powyżej rozporządzenia, jak też materialnego braku spełniania przesłanek zastosowania zamówienia z wolnej ręki określonych w art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp, niemożliwe jest proste naprawienie postępowania przez uwzględnienie odwołań i zmianę treści ogłoszenia. Rodziłoby to niepewność prawną co do charakteru i zakresu powinnych czynności Zamawiającego, terminów na korzystanie ze środków ochrony prawnej oraz oceny skutków powyższego dla bezpieczeństwa prawnego umowy. Ponadto postępowanie podlega unieważnieniu w oparciu o przesłankę z art. 255 pkt 8 ustawy Pzp - w obecnym stanie niepewności prawnej i kształcie ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy negocjacje nie doprowadziły i nie mogą doprowadzić do zawarcia umowy w sprawie zamówienia. Jak podkreśla się w piśmiennictwie (np. w Komentarzu pod red. H. Nowaka, UZP), strony nie są zobowiązane do zawarcia umowy w prowadzonym w trybie z wolnej ręki postępowaniu o udzielenie zamówienia”. 8 lutego 2022 r. Odwołujący Lekaro przesłał do Krajowej Izby Odwoławczej oświadczenie o wycofaniu odwołania o sygn. akt KIO 198/22. W toku posiedzenia z udziałem stron 8 lutego 2022 r. Zamawiający oświadczył, że dokonana przez niego czynność unieważnienia postępowania może został uznana za uwzględnienie odwołań w zakresie konieczności uzupełnienia uzasadnienia wyboru trybu z wolnej ręki. Przystępujący MPO oświadczył, że nie wnosi sprzeciwu wobec częściowego uwzględnienia odwołań przez Zamawiającego. Wobec oświadczenia Zamawiającego o częściowym uwzględnieniu odwołań wszyscy odwołujący (poza Lekaro) złożyli oświadczenia o wycofaniu pozostałych zarzutów swoich odwołań. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba uznała, że zachodzą podstawy do umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o art. 522 ust. 3 Pzp. Zgodnie z treścią tego przepisu w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofania pozostałych zarzutów przez odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. Taka sytuacja zaistniała w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym na etapie posiedzenia niejawnego z udziałem stron. Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty odwołania, natomiast wykonawca, który przystąpił do postępowania odwoławczego po jego stronie nie wniósł sprzeciwu wobec częściowego uwzględnienia odwołań, co wyczerpuje dyspozycję ww. przepisu i obliguje Izbę do umorzenia postępowania odwoławczego. Powyższe powoduje zakończenie postępowania odwoławczego bez merytorycznego rozpoznania zarzutów odwołania. Izba orzekła też o zwrocie Odwołującym (za wyjątkiem Odwołującego Lekaro) pełnych kwot wpisu, gdyż zgodnie z przepisem § 9 ust. 1 pkt 2 lit. b Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania, koszty określone w § 5 pkt 2 znosi się wzajemnie, jeżeli przed otwarciem rozprawy zamawiający uwzględnił w części zarzuty przedstawione w odwołaniu i pozostałe zarzuty zostały przez odwołującego wycofane, a w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego w części zarzutów przedstawionych w odwołaniu. W zakresie odwołania KIO 198/22 o kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z 30 grudnia 2020 r., nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego Lekaro zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych 90% kwoty uiszczonej tytułem wpisu. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 522 ust. 3 Pzp umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia zgodnie z art. 568 pkt 3 Pzp. Przewodniczący: ........................................................ 29 …

…Sygn. akt: KIO 4537/24 WYROK Warszawa, dnia 23 grudnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Irmina Pawlik Aleksandra Patyk Michał Pawłowski Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 grudnia 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 grudnia 2024 r. przez wykonawcę OMC ENVAG Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego PGE Energia Ciepła Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego: wykonawcy Analytics LTD Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie orzeka: 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża odwołującego OMC ENVAG Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i: 2.1.zalicza do kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 674 zł 52 gr (sześćset siedemdziesiąt cztery złote pięćdziesiąt dwa grosze) poniesioną przez odwołującego tytułem dojazdu na rozprawę oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2.zasądza od odwołującego OMC ENVAG Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego PGE Energia Ciepła Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawiekwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania poniesione przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….…………................. ………….…………................. ………….…………................. Sygn. akt: KIO 4537/24 Uzasadnienie Zamawiający PGE Energia Ciepła Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie(dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego na usługi pn. „Prace serwisowe i kontrola metrologiczna analizatorów monitoringu emisji spalin w PGE Energia Ciepła S.A. Oddział Wybrzeże w Gdańsku” (wewnętrzny identyfikator: POST/PEC/PEC/UZS/00584/2024). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 21 czerwca 2024 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej S: 120/2024 z pod numerem368140-2024. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm., dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. W dniu 2 grudnia 2024 r. wykonawca OMC ENVAG Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie wobec zaniechań i czynności dokonanych przez Zamawiającego w postępowaniu, polegających na: 1.odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 i 5 ustawy Pzp, podczas gdy w rzeczywistości treść oferty Odwołującego nie jest niezgodna ani z warunkami zamówienia udzielanego w postępowaniu ani z ustawą Pzp; 2.wyborze oferty wykonawcy Analytics LTD Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie (dalej jako „Przystępujący”), jako najkorzystniejszej w postępowaniu, dokonanego w następstwie wadliwego przeprowadzenia procedury badania i oceny tej oferty, a także nieprawidłowej kwalifikacji podmiotowej ww. wykonawcy, przeprowadzonej w sposób naruszający normy ustawy Pzp; 3.zaniechaniu odrzucenia oferty Przystępującego, mimo iż wykonawca ten, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego skierowane do niego w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, nie wykazał, że cena jego oferty nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia; 4.zaniechaniu odrzucenia oferty Przystępującego, mimo że oferta tego wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia udzielanego w postępowaniu, 5.zaniechaniu wezwania Przystępującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, złożonych w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 15.6.4 SW Z, pomimo iż podmiotowe środki dowodowe złożone przez tego wykonawcę okazały się niekompletne. Odwołujący zarzucił czynnościom Zamawiającego naruszenie: 1)art. 226 ust. 1 pkt 3 i 5 ustawy Pzp w zw. art. 66 §1 KC w zw. z art. 61 §2 KC w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp poprzez nieprawidłową ocenę złożonej przez Odwołującego oferty i uznanie, że jest ona niezgodna z ustawą Pzp oraz z warunkami zamówienia udzielanego w postępowaniu, z uwagi li tylko na zaniechanie złożenia formularza oferty zawierającego ogólne oświadczenia wykonawcy, podczas gdy brak taki nie podlega pozytywnej kwalifikacji normatywnej jako niezgodność oferty z Pzp, a nadto treść zobowiązania, jakie złożył Zamawiającemu Odwołujący wynikająca z innych dokumentów, złożonych przez Odwołującego w terminie składania ofert – w tym w szczególności z Formularza cenowego oraz oświadczenia JEDZ, nie jest sprzeczna z treścią warunków zamówienia udzielanego w postepowaniu; 2)art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 w zw. art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego w sytuacji, gdy zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a co najmniej w sytuacji, gdy Przystępujący nie udźwignął ciążącego na nim ciężaru dowodowego wykazania, że jego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej, albowiem złożone przez Przystępującego wyjaśnienia ceny są lakoniczne, nie odnoszą się do wszystkich istotnych elementów kalkulacji ceny oferty, bazują na szeregu twierdzeń Przystępującego, popartych w znacznym zakresie jedynie niewiarygodną kalkulacją własną, prezentującą oderwane od realiów rynkowych ceny jednostkowe i założenia kosztowe, a nie dowodami, które mogłyby być uznane za wiarygodne i adekwatne do twierdzeń Przystępującego w zakresie rynkowego charakteru zaoferowanej ceny; 3)art. 226 ust. 1 pkt 5) w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego, pomimo iż oferta ta jest niezgodna z warunkami zamówienia udzielanego w postępowaniu, albowiem Przystępujący: a)nie posiada dostępu do oryginalnych części zamiennych, czego Zamawiający wyraźnie wymagał w pkt 2.2.5.2. OPZ, a jednocześnie nie wskazał na etapie złożenia oferty na zamiar korzystania w tym zakresie z podwykonawstwa, co oznacza zaoferowanie przez Przystępującego wykonania zamówienia z użyciem innych części zamiennych, aniżeli wymaganych przez Zamawiającego, b)nie posiada aparatury zastępczej, niezbędnej do należytego wykonania zamówienia udzielanego w postępowaniu i zachowania krótkiego czasu przystąpienia do usuwania Wad Limitujących, określonego przez Zamawiającego w pkt 2.2.3.2. lit. b) OPZ oraz w § 7 ust. 7.6.1 Załącznika do SW Z – Projekt Umowy (dalej jako „Projekt Umowy”), co oznacza zaoferowanie przez Przystępującego wykonania zamówienia bez zachowania wymaganego przez Zamawiającego czasu przystąpienia do usuwania Wad Limitujących i bez możliwości wykonania określonego w pkt 2.2.3.2 lit. b) OPZ obowiązku dostarczenia i zainstalowania aparatury zastępczej do czasu zakończenia naprawy, c)nie dysponuje osobami zdolnymi do należytego wykonywania czynności serwisowych, stanowiących przedmiot zamówienia udzielanego w postępowaniu, albowiem nie pozostaje w jakimkolwiek stosunku prawnym z osobami posiadającymi przeszkolenie z wykonywania czynności serwisowych na urządzeniach Gasmet CX4000 oraz Gasmet CMM, jak również nie wskazał na korzystanie w tym zakresie z podwykonawców, co oznacza zaaferowanie przez Przystępującego wykonania zamówienia bez udziału osób dających rękojmię jego należytego wykonania, czego Zamawiający wyraźnie wymagał w § 5 pkt 5.1.4. Projektu Umowy; 4)art. 128 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Przystępującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w zakresie dotyczącym wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej określonego w pkt 15.6.4 SW Z, w sytuacji, gdy złożone przez Przystępującego podmiotowe środki dowodowe są niekompletne, albowiem dokumenty dołączone do Wykazu usług albo w ogóle nie potwierdzają fakt należytego wykonania danej usługi, albo nie spełniają wymagań formalnych, wynikających z Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych oświadczeń lub dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. z 2020 r. poz. 2415, dalej jako „Rozporządzenie”), w konsekwencji czego nie mogły skutkować uznaniem przez Zamawiającego, że Przystępujący wykazał spełnianie warunku; 5)art. 239 w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej w postepowaniu oferty podlegającej odrzuceniu na podstawie art.226 ust. 1 pkt 5) i art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 ustawy Pzp, złożonej ponadto przez wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunku. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, nakazanie przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert, a w ramach tej czynności nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Przystępującego w oparciu o przepisy art. 226 ust. 1 pkt 8 zw. z art. 224 ust. 5 i 6 ustawy Pzp, ewentualnie – w przypadku nieuwzględnienia zarzutów sformułowanych w pkt 2) lub 3) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, nakazanie przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert, a w ramach tej czynności, nakazanie Zamawiającemu wezwania Przystępującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, złożonych w celu wykazania spełniania warunku. Zamawiający w dniu 17 grudnia 2024 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. Przystępujący w dniu 17 grudnia 2024 r. złożył pismo procesowe, w którym wniósł o oddalenie odwołania w całości. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, uwzględniając akta sprawy odwoławczej, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że Odwołujący, jako podmiot, którego oferta została odrzucona i który w drodze wniesionego środka ochrony prawnej dąży do unieważnienia tej czynności, a także do unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz odrzucenia oferty wybranego wykonawcy, posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba rozstrzygając sprawę uwzględniła dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego oraz stanowiska Stron i Uczestnika przedstawione w pismach i na rozprawie. Izba ponadto dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentów: 1)złożonych przez Odwołującego: -dokument MCT Pricelist 2024 compact EN-1 wraz z jego tłumaczeniem na język polski, -formularz cenowy 584_2024 CE 2 TECH oraz wiadomość e-mail z dnia 11.07.2024 r., -formularz cenowy Pentol-Enviro Polska Sp. z o.o. z dnia 11.07.2024 r. oraz wiadomość z dnia 11.07.2024 r., -protokoły odbioru prac w ramach zadania pn. „Przegląd i konserwacja aparatury pomiarowej emisji zgodnie z normą ISO14181 na bl. 1-6 w PGE GiEK Oddział Elektrowni Opole, -wykaz sprzętu zamiennego Odwołującego wraz z kosztami jego nabycia, -oświadczenie Pentol-Enviro Polska Sp. z o.o. z dnia 16.12.2024 r., -oświadczenie OMC ENVAG z dnia 16.12.2024 r., -oświadczenie Gasemet Technologies Oy z siedzibą Finlandii z dnia 18.12.2024 r., -korespondencja e-mail z firmą Sick Sp. z o.o. z dnia 5.07.2024 r. wraz z wyceną prac; 2)złożonych przez Przystępującego: -oferty firm wykonujących pomiary QAL2 i AST (załączone do wyjaśnień rażąco niskiej ceny) oraz certyfikaty PCA dla tych firm, -certyfikat ISO 9001 (załączony do wyjaśnień rażąco niskiej ceny), na okoliczności wskazane odpowiednio przez Odwołującego i Przystępującego w pismach i do protokołu rozprawy. Izba nie dopuściła dowodu z dokumentów załączonych do pisma Przystępującego w postaci certyfikatów szkoleń pracowników w Envea Global oraz certyfikatu QAL1 analizatora MIR FT z uwagi na ich złożenie wyłącznie w wersji anglojęzycznej. Zgodnie z art. 506 ust. 1 ustawy Pzp postępowanie odwoławcze jest prowadzone w języku polskim, a w myśl ust. 2 tego przepisu wszystkie dokumenty przedstawia się w języku polskim, a jeżeli zostały sporządzone w języku obcym, strona oraz uczestnik postępowania odwoławczego, który się na nie powołuje, przedstawia ich tłumaczenie na język polski. W uzasadnionych przypadkach Izba może żądać przedstawienia tłumaczenia dokumentu na język polski poświadczonego przez tłumacza przysięgłego. W związku z tym brak złożenia tłumaczenia przedmiotowych dokumentów na język polski skutkował ich pominięciem. Izba ustaliła, co następuje: Przedmiotem Zamówienia są prace serwisowe i kontrola metrologiczna analizatorów monitoringu emisji spalin w PGE Energia Ciepła S.A. Oddział Wybrzeże w Gdańsku.Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia stanowił Załącznik nr 1 do SWZ – OPZ. Zamawiający w pkt 15.6.4 SW Z określił warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, wskazując, że Zamawiający uzna ten warunek za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania Ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, należycie wykonał co najmniej 2 zadania związane z serwisowaniem lub remontem, lub modernizacją analizatorów spalin na obiektach energetycznych. Zgodnie z pkt 17.6.2. SW Z w celu wykazania spełnienia przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 15.6.4. SW Z Zamawiający wymagał złożenia przez Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, na wezwanie, wykazu usług wykonanych, w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, a jeżeli Wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie Wykonawcy. Wzór wykazu stanowi załącznik nr 10 do SWZ. Ponadto Izba ustaliła, że Zamawiający na stronie tytułowej Specyfikacji Warunków Zamówienia zawarł adnotację (czcionka 18, kolor czerwony, podkreślenie, pogrubienie) o treści: „Uwaga! Wykonawco, zmienił się sposób składania i podpisywania Oferty. Ofertę należy złożyć na Formularzu stanowiącym Załącznik nr 4 do SW Z, w postaci elektronicznej, opatrzony kwalifikowanym Podpisem elektronicznym. Zapoznaj się z punktem 20. SWZ!” W punkcie 20 SW Z zawarto opis sposobu przygotowania ofert. Zgodnie z pkt. 20.2. SW Zofertę należy złożyć w oryginale, w języku polskim, sporządzoną pod rygorem nieważności w postaci elektronicznej i opatrzoną kwalifikowanym Podpisem elektronicznym, z zastrzeżeniem zapisów pkt 2.8. oraz 2.9. SW Z, za pośrednictwem Systemu Zakupowego GK PGE. Wymaga się, aby Oferta i oświadczenia Wykonawcy były podpisane przez osobę lub osoby uprawnione do reprezentowania Wykonawcy. Każdy dokument składający się na Ofertę powinien być czytelny. Z kolei zgodnie z pkt 20.3 S W Z Oferta powinna zawierać: 20.3.1. Formularz Oferty, którego wzór stanowi Załącznik nr 4 do SW Z, w postaci elektronicznej, opatrzony kwalifikowanym Podpisem elektronicznym.; 20.3.2 Formularz cenowy, którego wzór stanowi Załącznik nr 11 do SW Z, w postaci elektronicznej, opatrzony kwalifikowanym Podpisem elektronicznym. W punkcie 20.4 wymieniono pozostałe dokumenty, jakie należy złożyć wraz z ofertą. Formularz Oferty, stanowiący załącznik nr 4 do SWZ, miał następującą treść: „OFERTA I.OFERTĘ składa: (Nazwa i adres Wykonawcy/ów, KRS, NIP, REGON) II.OSOBAUPRAWNIONA DO KONTAKTÓWZ ZAMAW IAJĄCYM(w sprawie niniejszej Oferty) (Imię i nazwisko, telefon, e-mail) III.PARAMETRY OFERTY STANOWIĄCE KRYTERIA OCENY OFERT My, niżej podpisani, nawiązując do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego sektorowego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pn. Prace serwisowe i kontrola metrologiczna analizatorów monitoringu emisji spalin w PGE Energia Ciepła S.A. Oddział Wybrzeże w Gdańsku, nr POST/PEC/PEC/UZS/00584/2024 niniejszym oświadczamy, że: 1.Zrealizujemy Przedmiot Zamówienia za następującą Cenę: netto …........................ [......] PLN (słownie: [......]), kwota podatku VAT w wysokości [.....] PLN wyliczona zgodnie z aktualnie obowiązującymi przepisami prawa, według obowiązującej stawki […..] %, brutto [......] PLN (słownie: [......]) Szczegółowe zestawienie pozycji cenowych składających się na ostateczną wartość Oferty stanowi Załącznik nr 11 do SWZ – Formularz Cenowy. IV.OŚWIADCZENIA WYKONAWCY 1.Oświadczamy, że akceptujemy treść SW Z, w tym wszelkie warunki i wymogi w niej zawarte, nie wnosimy do niej zastrzeżeń oraz uzyskaliśmy wszystkie informacje niezbędne do właściwego przygotowania oferty. 2.Oświadczamy, że jesteśmy: a)mikroprzedsiębiorstwem - TAK/NIE b)małym przedsiębiorstwem - TAK/NIE c)średnim przedsiębiorstwem - TAK/NIE 3.Oświadczamy, że wybór oferty nie będzie prowadził do powstania u Zamawiającego obowiązku podatkowego/ Oświadczamy, że wybór oferty będzie prowadził do powstania u Zamawiającego obowiązku podatkowego i przedstawiamy w poniższej tabeli informacje dotyczące nazwy (rodzaju) towaru lub usługi, których dostawa lub świadczenie będzie prowadzić do powstania obowiązku podatkowego oraz wskazujemy ich wartość bez kwoty podatku i stawkę podatku od towarów i usług, która zgodnie z naszą wiedzą, będzie miała zastosowanie: (…) 4.Oświadczamy, że jesteśmy/nie jesteśmy czynnym podatnikiem VAT. 5.Oświadczamy, że posiadamy/nie posiadamy rachunek rozliczeniowy w rozumieniu przepisów Prawa bankowego, który jest zgłoszony naczelnikowi urzędu skarbowego zgodnie z art. 5 i 9 ustawy z dnia 13 października 1995 r. o zasadach ewidencji i identyfikacji podatników i płatników, dla którego jest prowadzony rachunek VAT. 6.Oświadczamy, że następujące informacje zawarte w ofercie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji: (…) 7.Oświadczamy, że zapoznaliśmy się z zasadami określonymi w Kodeksie Postępowania dla Partnerów Biznesowych Spółek GK PGE oraz w Dobrych praktykach zakupowych. W przypadku wyboru naszej Oferty zapewniamy, że w swojej działalności będziemy przestrzegać wszystkich obowiązujących przepisów prawa oraz postanowień wyżej wymienionych dokumentów. Oświadczamy, że dołożymy należytej staranności, aby nasi pracownicy, współpracownicy, podwykonawcy lub osoby, przy pomocy, których będziemy świadczyć usługi/dostawy/roboty budowlane przestrzegali postanowień wyżej wymienionych dokumentów. 8.Zapewniamy wystarczające gwarancje wdrożenia odpowiednich środków technicznych i organizacyjnych, aby przetwarzanie danych osobowych spełniało wymogi wynikające z obowiązujących przepisów o ochronie danych osobowych oraz przepisów Rozporządzenia (ogólne rozporządzenie o ochronie danych) – dalej: „RODO”, mających zastosowanie i chroniło prawa osób, których dane dotyczą.Znane są nam wszelkie obowiązki wynikające z obowiązujących przepisów o ochronie danych osobowych i przepisów RODO mających zastosowanie, które zobowiązany jest wykonywać podmiot przetwarzający dane osobowe na zlecenie administratora danych. Dopełniliśmy wszelkich obowiązków w stosunku do osób, których dane przekazujemy oraz w stosunku do Zamawiającego wynikających z przepisów o ochronie danych osobowych i przepisów RODO. Przekazywane przez nas dane osobowe mogą być wykorzystane wyłącznie w celach związanych z niniejszym postępowaniem publicznym. 9.Oświadczamy, że nie zachodzą wobec nas podstawy wykluczenia, o których mowa w: -art. 5k Rozporządzenia Rady (UE) nr 833/2014 z dnia 31 lipca 2014 r. dotyczącego środków ograniczających w związku z działaniami Rosji destabilizującymi sytuację na Ukrainie (Dz.U. L 229 z 31.7.2014), w brzmieniu nadanym Rozporządzeniem Rady (UE) 2022/576 z dnia 8 kwietnia 2022 r. w sprawie zmiany rozporządzenia (UE) nr 833/2014 dotyczącego środków ograniczających w związku z działaniami Rosji destabilizującymi sytuację na Ukrainie (Dz.U. L 111 z 8.4.2022); -art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 13 kwietnia 2022 r. o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1497 z późn. zm.). oraz oświadczamy, że nie ubiegamy się o udzielenie zamówienia z udziałem podwykonawców, dostawców lub podmiotów, na zdolności których będziemy polegać przy realizacji zamówienia, na których przypada ponad 10 % wartości zamówienia, będących równocześnie obywatelami, osobami, podmiotami lub organami wymienionymi w ww. regulacjach sankcyjnych. 10.Do niniejszej oferty są dołączone następujące załączniki: (…) Dokument należy podpisać kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez osobę lub osoby umocowane do złożenia podpisu w imieniu Wykonawcy.” W punkcie 2.2.3.2 OPZDokonywanie napraw interwencyjnych urządzeń na wezwanie Zamawiającego lit. b. Czas reakcji serwisowej wskazano m.in., że w przypadku, gdy naprawa będzie wymagała dłuższego czasu w uzasadnionych przypadkach wymagane będzie dostarczenie i zainstalowanie przez Wykonawcę aparatury zastępczej do czasu zakończenia naprawy. W punkcie 2.2.5.2. OPZ wskazano, że […] „W przypadku dostarczenia przez Wykonawcę materiałów (głównych i pomocniczych) i części zamiennych niezbędnych do realizacji zadania, wymagane jest, aby części zamienne były oryginalne, z certyfikatem pochodzenia. Zamawiający dopuszcza użycie części równoważnych (zamienników) pod warunkiem posiadania przez nie certyfikatów pochodzenia. Dostarczone zamienniki nie mogą naruszać praw własności intelektualnej Producenta. Zamawiający uzna, że dostarczone zamienniki są równoważne, jeśli będą spełniały następujące warunki: -zapewnią pełną kompatybilność z urządzeniami, do których będą wbudowane oraz istniejącą instalacją, -ich montaż nie będzie wymagał wprowadzenia jakichkolwiek zmian konstrukcyjnych w eksploatowanych urządzeniach, ich parametrów, -w żaden sposób nie pogorszą warunków eksploatacyjnych urządzeń, w których będą zabudowane.” Zgodnie z § 5 Prawa i obowiązki Stron oraz zasady współpracy. Obowiązki wykonawcy związane z realizacją prac, pkt 5.1.5 Projektu Umowy „Wykonawca zobowiązuje się do zatrudniania przy realizacji Umowy osób z odpowiednimi kwalifikacjami i uprawnieniami d​ o prowadzenia Prac i nadzorów wynikających z charakteru wykonywanych przez te osoby czynności i obowiązujących przepisów prawa.” W postępowaniu wpłynęły dwie oferty: Odwołującego z ceną 7 190 197,03 zł oraz Przystępującego z ceną 3 372 168,00 zł. Odwołujący nie złożył Formularza Oferty, którego wzór stanowił Załącznik nr 4 do SWZ. Zamawiający pismem z 4 września 2024 r. wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, wskazując: „Zamawiający, działając na podstawie art. 224 ust. 2 pkt. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 z późn. zm.), zwanej dalej Ustawą PZP, wzywa Wykonawcę, do złożenia wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny realizacji zamówienia. Podane przez Wykonawcę ceny realizacji zamówienia, mogą wydawać się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzić wątpliwości, co do możliwości należytego wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Dodatkowo w złożonym przez Wykonawcę wraz z Ofertą Załączniku nr 11 do SW Z – Formularz cenowy, wycenione pozycje/czynności serwisowe wskazane w Załączniku nr 1 do niniejszego pisma wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia. W związku z powyższym, zgodnie z art. 224 ust. 1 i nast. Ustawy PZP, Wykonawca jest zobowiązany do złożenia wyjaśnień i dowodów, dotyczących wyliczenia ceny realizacji Zamówienia w tym w szczególności w zakresie: 1) zarządzania procesem produkcji lub świadczonych usług; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw lub usług; 3) oryginalności dostaw lub usług; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i ubezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 6) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska opisanymi w pkt.2.2.2.3 OPZ; 7) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia, w tym dotyczącego wykonywania pomiarów QAL2 oraz AST przez laboratorium badawcze z akredytacją PCA jako podwykonawcy. Jeżeli Wykonawca dysponuje ofertą podwykonawcy w zakresie wykonywania pomiarów QAL2 oraz AST, Zamawiający prosi o jej dołączenie do wyjaśnień. Zamawiający w szczególności prosi o złożenie szczegółowych wyjaśnień w zakresie wysokości kosztów przewidzianych przy realizacji wyspecyfikowanych w Załączniku nr 1 pozycji i potwierdzenie możliwości należytego wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego i w zakresie przez niego wskazanych w dokumentacji SW Z w szczególności z uwzględnieniem zapisów pkt. 2.2.3.8 oraz pkt 2.2.3.9 Opisu Przedmiotu Zamówienia dot. akredytacji. Zamawiający zwraca również uwagę, że zgodnie z pkt 2.2.3.1 oraz 2.2.3.2 Opisu Przedmiotu Zamówienia, Wykonawca zobowiązany jest do utrzymywania gotowości do prowadzenia działalności serwisowej na rzecz Zamawiającego oraz dokonywanie napraw interwencyjnych z odpowiednim czasem reakcji oraz dostarczanie części zamiennych. Zamawiający informuje, iż zgodnie z art. 224 ust. 5 Ustawy PZP, obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na Wykonawcy. Złożone przez Wykonawcę wyjaśnienia nie mogą mieć charakteru ogólnego, a w ramach składanych wyjaśnień Wykonawca powinien przedkładać dowody, które w jego ocenie uzasadniają przyjętą wycenę przedmiotu zamówienia. Celem składanych wyjaśnień jest bowiem przekonanie Zamawiającego i przedstawienie dokumentów, informacji prowadzących do stwierdzenia, że podejrzenie dotyczące rażąco niskiej oferty jest nieuzasadnione. Z wyjaśnień przedstawionych przez Wykonawcę jednoznacznie powinno wynikać, iż za cenę ofertową określoną dla zamówienia jest on w stanie zrealizować przedmiot zamówienia zgodnie z wymaganiami i warunkami określonymi przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia, a także potwierdzić racjonalność i rynkowość wyceny swojej oferty Wyjaśnienia dotyczące ceny oferty, w których podane są jedynie ogólne stwierdzenia, niepoparte konkretnymi kwotami i wyliczeniami żądanymi przez Zamawiającego, mogą co najwyżej uzupełniać konkretne i szczegółowe analizy i wyliczenia, jednak nie mogą stanowić wyjaśnień samych w sobie. Złożenie wyjaśnień, o których mowa w art. 224 ust. 1 Ustawy PZP, nie powinno sprowadzać się jedynie do przedstawienia Zamawiającemu pisma zatytułowanego „Wyjaśnienia”, ale do przedstawienia merytorycznych informacji w przedmiotowym zakresie, które pozwolą na dokonanie przez Zamawiającego oceny poziomu i realności zaoferowanej ceny globalnej, w tym poprzez weryfikację cen jednostkowych i kosztów wykonania zamówienia występujących po stronie Wykonawcy. Zamawiający przypomina, że zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 grudnia 2019 r., sygn. akt: KIO 2454/19 – wydanym w sprawie postępowania o udzielenie zamówienia prowadzonego przez PGE Energia Ciepła S.A.: „Podkreślenia wymaga, że na wykonawcy spoczywa nie tylko obowiązek przedstawienia szczegółowych, wyczerpujących wyjaśnień ale również w miarę możliwości również przedstawienia odpowiednich dowodów na ich poparcie, co w oczywisty sposób wiąże się z tym, że to właśnie na ich podstawie Zamawiający dokonuje weryfikacji złożonych wyjaśnień.” Zamawiający odrzuca ofertę Wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.” W odpowiedzi na to wezwanie Przystępujący złożył wyjaśnienia, w których wskazał: „Niniejszym, udzielamy informacji odnośnie przedstawionej w ofercie ceny zamówienia wskazując, że nie ma ona znamion rażąco niskiej i nie ma żadnych wątpliwości co do tego, że oferent jest w stanie wykonać należycie zamówienie zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia i wynikającymi z odrębnych przepisów. Cena zaoferowana w przedstawionej ofercie jest wynikiem dokładnej analizy kosztów, optymalizacji procesów oraz zastosowania najnowszych dostępnych systemów zarządzania. Dzięki blisko 20-letniemu doświadczaniu w pomiarów gazów, które możemy poprzeć dziesiątkami referencji proponujemy konkurencyjną cenę bez kompromisów w zakresie jakości usług. Jesteśmy pewni, iż nasza oferta spełnia wszelkie wymogi techniczne oraz prawne zawarte w postępowaniu. Jako firma Analytics Ltd Sp. z o.o. jesteśmy bardzo poważnym partnerem na rynku pomiarów gazów w procesach przemysłowych, produkcji energii i ciepła oraz emisji zanieczyszczeń. Dzięki osiągniętej pozycji nasi dostawcy — zarówno producenci sprzętu jak i firmy świadczące usługi wykonywania pomiarów QAL2 oraz AST oferują nam bardzo konkurencyjne ceny urządzeń, części i usług, a to z kolei przekłada się finalnie na korzystną dla Państwa cenę końcową. W odniesieniu do otrzymanego od Państwa pisma z dnia 04.09.2024 do ww. postępowania przesyłamy wyjaśnienia stosownie do przywołanych przez Państwa punktów. Ad 1 Przedstawiamy certyfikat świadczący o tym, że w wykonywanych przez nas usługach stosujemy system zapewnienia jakości IS09001 i zaznaczmy, że posiadamy go już od wielu lat (Załącznik nr 1). Ad 2 Mamy za sobą 18 lat działalności i dzięki temu wynegocjowane bardzo dobre ceny z czołowymi dostawcami aparatury kontrolno-pomiarowej oraz ceny wykonywania pomiarów AST i QAL3 (Załączniki nr 6, 7 i 8). Ad 3 Z dostawami zawsze przedstawiamy certyfikaty i protokoły świadczące o oryginalności produktów oraz ich dacie produkcji i (jeśli dotyczy) wykonania kalibracji fabrycznej. Ad 4 Oświadczenie o zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie. Dodatkowo zaświadczenie z ZUS i US o niezaleganiu (Załącznik nr 2) Ad 5 Oświadczenie o zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i ubezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie (Załącznik 3) Ad 6 Oświadczenie o zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska opisanymi w pkt.2.2.2.3 OPZ (Załącznik nr 4) Ad 7 Dla pomiarów QAL2 i AST przewidujemy firmę - laboratorium badawcze, które posiada odpowiednią akredytację PCA. Wśród rozpatrywanych przez nas firm, z którym współpracowaliśmy wielokrotnie w przeszłości rozważamy firmy: A) CE2 Tech, B) Sileco, C) Energotherm. W załączeniu przedstawiamy oferty otrzymane od ww. firm (załączniki nr 6, 7, 8). Ceny podane przez naszych potencjalnych podwykonawców będą podlegały jeszcze ostatecznym negocjacjom. Prosimy o potraktowanie przedstawionych danych jako informacji poufnych. Z przedstawionych ofert obecnie najniższą wartość zaproponowała firma Sileco na kwotę łączną 929.850 zł. Różnica w kwocie oferty firmy Sileco, a oferowanej kwocie za kontrolę metrologiczną wynosi 113.750 zł i jest przewidziana na wykonanie badań funkcjonalności przed pomiarami QAL2 i AST. Dodatkowo, w odpowiedzi na wezwanie przedstawiamy kalkulację kosztów dla przeglądów aparatury pomiarowej dla wybranych pozycji. Z uwagi na podobieństwo aparatury pomiarowej kosztorysy dla pozostałych przeglądów są bardzo zbliżone. Przedstawiona stawka roboczogodziny zawiera wszystkie koszty pracy (załącznik nr 5). Do kalkulacji przyjęto, iż każdy przegląd będzie związany z osobnym przyjazdem. W praktyce, jest bardzo prawdopodobne, że niektóre przeglądy okresowe będzie można wykonać razem podczas jednego przyjazdu ekipy serwisowej, co dodatkowo obniży koszty. Do kalkulacji przyjęto części zamienne konieczne do wymiany wg OPZ załącznik nr 2 „wykaz czynności”. Mając na uwadze powyższe należy wskazać, że nie zachodzą podstawy do odrzucenia oferty.” Do wyjaśnień załączono certyfikat ISO 9001, oświadczenia o zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, o zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i ubezpieczenia społecznego, o działalności zgodnie z przepisami ochrony środowiska, kosztorys przeglądów oraz oferty firm CE2 Tech, Sileco, Energotherm. Przystępujący w toku badania i oceny ofert złożył także na wezwanie podmiotowe środki dowodowe, w tym wykaz usług oraz dowody mające potwierdzać, że zostały wykonane lub są wykonywane należycie: 1.Umowa serwisowa – obsługa 4 systemów CEMs, przeglądy techniczne, naprawy bieżące, pomiary AST, QAL2, realizowana od 05.2021 do 06.2025, ArcelorMittal Dąbrowa Górnicza Zakład Wielkie Piece; dowody: raporty serwisowe z 17.09.2024 r.; 2.Umowa serwisowa – serwis AMS na kotłach węglowych W P-70 nr 1 i 2, W P120 nr 3 i 4oraz bloku parowo gazowym BGP, realizowana od 10.2019 do 12.2023, PGE EC Lublin, dowody: raport serwisowy z 6.12.2022 oraz 28.03.2023 r.; 3.Umowa serwisowa – serwis AMS na kotłach, realizowana od 12.2021 do 07.2024, PGNiG Termika Ciepłownia Wola, dowody: raport serwisowy z 13.09.2023 r.; 4.Umowa serwisowa – serwis AMS kotła biomasowego K-71, realizowana od 10.2023 do 10.2026, PGE EC Szczecin, dowody: protokół odbioru prac z 24.06.2024 r.; 5.Przeglądy techniczne i obsługa bieżąca ASM na liniach nr 1 i 2 oraz AMS redundantnego,pomiary AST, realizowane od 05.2024 do 08.2024, KHK ZTPO Kraków, dowody: protokół serwisowy z 22.08.2024 r., raport serwisowy z 6.05.2024 r. i 17.05.2024 r.; 6.Umowa serwisowa – przeglądy techniczne i serwis bieżący systemów AMS w EC1, EC2, realizowana od 12.2023 do 12.2025, Tauron Ciepło ZW, dowody: protokół odbioru wykonanych usług z 11.04.2024 r., raport serwisowy z 5.04.2024 r.; 7.Przeglądy techniczne AMS i analizatorów procesowych, realizowane od 07.2024 do 12.2024, PGE EC Bydgoszcz, dowody: zamówienie nr 4001196306, protokół odbioru prac z 23.05.2024 r. (data podpisania 27.05.2024 r.). Zamawiający w piśmie z 20 listopada 2024 r. powiadomił wykonawców o wyborze oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Jednocześnie zawiadomił o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 i 5 ustawy Pzp, ponieważ treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia. Uzasadniając powyższe Zamawiający wskazał: „Dnia 25 lipca 2024 r. Zamawiający dokonał otwarcia ofert w przedmiotowym postępowaniu. Wykonawca złożył 32 pliki składające się na ofertę. Wśród tych plików nie znalazł się formularz ofertowy. Art. 218 ust. 2 ustawy PZP stanowi, że: „Treść oferty musi być zgodna z wymaganiami zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia”. Warunki zamówienia opisywane są w dokumentach zamówienia, w szczególności w Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: SW Z) . Obejmują one nie tylko wymagania odnoszące się do przedmiotu zamówienia oraz jego realizacji, ale także wymagania formalne związane z postępowaniem o udzielenie zamówienia. W ust. 20 SWZ Zamawiający opisał sposób przygotowania ofert. 20.1 Wykonawca może złożyć tylko jedną Ofertę. Dotyczy to zarówno Ofert składanych indywidualnie, jak i Ofert Wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia. Złożenie większej liczby Ofert spowoduje ich odrzucenie. 20.2 Ofertę należy złożyć w oryginale, w języku polskim, sporządzoną pod rygorem nieważności w postaci elektronicznej i opatrzoną kwalifikowanym Podpisem elektronicznym, z zastrzeżeniem zapisów pkt 2.8. oraz 2.9. SW Z, za pośrednictwem Systemu Zakupowego GK PGE. Wymaga się, aby Oferta i oświadczenia Wykonawcy były podpisane przez osobę lub osoby uprawnione do reprezentowania Wykonawcy. Każdy dokument składający się na Ofertę powinien być czytelny. Ponadto, w ust. 20.3. SW Z Zamawiający wskazał dokumenty składające się na Ofertę. Zgodnie z pkt 20.3.1 SW Z oferta powinna zawierać, cyt. Formularz oferty, którego wzór stanowi Załącznik nr 4 do SW Z, w postaci elektronicznej, opatrzony kwalifikowanym Podpisem elektronicznym. Wymóg podpisania Formularza cenowego kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez osobę lub osoby umocowane do złożenia podpisu w imieniu Wykonawcy postawiony został w treści SWZ. Dodatkowo na pierwsze stronie SWZ Zamawiający zamieścił następującą informację: „Uwaga! Wykonawco, zmienił się sposób składania i podpisywania Oferty. Ofertę należy złożyć na Formularzu stanowiącym Załącznik nr 4 do SW Z, w postaci elektronicznej, opatrzony kwalifikowanym Podpisem elektronicznym. Zapoznaj się z punktem 20. SW Z!”. Informacja ta jest podkreślona, w kolorze czerwonym i w rozmiarze czcionki 18, dzięki czemu ma być łatwo zauważalna przez Wykonawców. Ustawa PZP nie zawiera definicji legalnej oferty. W związku z tym należy odnieść się do przepisów Kodeksu cywilnego, na gruncie którego oferta to zdefiniowany w Kodeksie sposób zawarcia umowy, polegający na złożeniu oświadczenia woli zawarcia umowy przez oferenta. Niesie ze sobą skutki prawne i jest zobowiązaniem oferenta do zawarcia umowy z odbiorcą oferty. Jeżeli dokumenty złożone przez wykonawcę zawierają jego oświadczenie woli zawarcia umowy w czasie i miejscu wyznaczonym przez zamawiającego, wskazują cenę, a także zawierają deklaracji oświadczenia wymagane w kryteriach oceny ofert, zamawiający może wnioskować o uzupełnienie pozostałych oświadczeń. W innym przypadku taka oferta powinna podlegać odrzuceniu. Formularz oferty zawiera istotne oświadczenia i dane wykonawcy, które są wymagane przez SW Z. Formularz cenowy jest niewystarczający do wypełnienia określonych wymagań. Uwzględniając całokształt okoliczności, tj. brak złożenia przez Wykonawcę Formularza ofertowego, który to brak nie podlega uzupełnieniu, oferta Wykonawcy zostaje odrzucona w wyniku niezgodności jej treści z przepisami ustawy PZP oraz z warunkami zamówienia. Powyższe stanowisko Komisji Przetargowej znajduje potwierdzenie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, zgodnie z którym: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 28 kwietnia 2015 r., sygn. KIO 748/15, cyt."Nie można podzielić poglądu odwołującego, że woli wykonawcy co do złożenia oświadczeń zawartych w formularzu oferty należy dorozumiewać z faktu złożenia pozostałych oświadczeń i dokumentów wraz z ofertą, które stanowią integralną, jedną całość. Oświadczenia woli, dla którego wymagane jest zachowanie formy pisemnej pod rygorem nieważności, nie można w tym przypadku dorozumiewać. Dla zachowania formy pisemnej oświadczenia woli, niezbędnym jest złożenie własnoręcznego podpisu na dokumencie obejmującym treść tego oświadczenia, a nie na innych dokumentach, oświadczeniach, załączonych do oferty". Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 27 grudnia 2016 r., sygn. KIO 2351/16, cyt.:„W konsekwencji brak wraz ze złożoną ofertą formularza ofertowego wyczerpuje przesłanki z art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy pzp zobowiązującej zamawiającego do odrzucenia oferty jako niezgodnej z ustawą z uwagi na brak oświadczenia wykonawcy wybranego o zamiarze realizacji umowy objętej niniejszym postępowaniem przetargowym. Sam fakt złożenia pozostałych dokumentów i oświadczeń wymaganych SIWZ nie zastępuje oświadczenia o zamiarze realizacji zamówienia czyli nie zastępuje oferty”. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 26 stycznia 2022 r., sygn. KIO 84/22, cyt.„Ustawa - Prawo zamówień publicznych nie przewiduje bowiem dorozumianej formy treści oferty, a wszelkiego rodzaju zobowiązania, których wymaga zamawiający obowiązują w równym stopniu wszystkich wykonawców. Przeciwne twierdzenie prowadziłoby do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji. Nie ma również racji odwołujący, że skoro treść tych oświadczeń nie wynika z ustawy Pzp, to są one bez znaczenia. Izba podkreśla, że to zamawiający, jako gospodarz postępowania podejmuje określone decyzje, jakie oświadczenia, mające wpływ na essentialia negotii przyszłego stosunku prawnego, łączącego strony umowy, zobowiązani są mu złożyć wykonawcy, w ramach - co istotne - treści oferty. Niezłożenie ich w ramach treści oferty powoduje jej niezgodność z warunkami zamówienia oraz niezgodność z treścią SWZ i konsekwentnie powoduje jej odrzucenie”. Cytowane powyżej wyroki Krajowej Izby Odwoławczej dotyczą także odwołań wniesionych w postępowaniach prowadzonych na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, jednak nadal pozostają aktualne na gruncie obecnej ustawy. Zważywszy na wskazane powyżej okoliczności oferta Wykonawcy jest niezgodna z przepisami ustawy PZP oraz z warunkami zamówienia, w związku z czym podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 oraz 5 ustawy PZP.” Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Przywołując treść przepisów, których naruszenie zarzucono w odwołaniu należy wskazać, że zgodnie z: -art. 8 ust. 1 ustawy Pzp Do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U. z 2024 r. poz. 1061), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej; -art. 16 pkt 1 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; -art. 17 ust. 2 ustawy Pzp zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy; -art. 128 ust. 1 ustawy Pzp jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania; -art. 224 ust. 5 ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy; -art. 224 ust. 6 ustawy Pzp odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu; -art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z przepisami ustawy; -art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia;: -art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; -art. 239 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. -art. 239 ust. 2 ustawy Pzp najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem; -art. 61 § 2 KC oświadczenie woli wyrażone w postaci elektronicznej jest złożone innej osobie z chwilą, gdy wprowadzono je do środka komunikacji elektronicznej w taki sposób, żeby osoba ta mogła zapoznać się z jego treścią; -art. 66 § 1 KC oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy stanowi ofertę, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Izba za bezzasadny uznała zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 3 i 5 ustawy Pzp w zw. art. 66 §1 KC w zw. z art. 61 §2 KC w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp poprzez nieprawidłową ocenę złożonej przez Odwołującego oferty i uznanie, że jest ona niezgodna z ustawą Pzp oraz z warunkami zamówienia (zarzut nr 1). Okolicznością bezsporną w sprawie było to, że Odwołujący w terminie składania ofert nie złożył Formularza Oferty, którego wzór stanowił Załącznik nr 4 do SW Z. Odwołujący podnosił jednak, że powyższe nie powinno prowadzić do odrzucenia jego oferty, ponieważ istotne oświadczenia wykonawcy można było wywieść z treści innych przekazanych Zamawiającemu dokumentów. Ze stanowiskiem takim nie sposób się zgodzić. Przede wszystkim Izba wskazuje, że zgodnie z art. 63 ust. 1 ustawy Pzp w postępowaniu o udzielenie zamówienia o wartości równej lub przekraczającej progi unijne ofertę składa się, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej. Zamawiający zdefiniował w SWZ pojęcie oferty jako „ofertę składaną przez Wykonawcę, podlegającą ocenie i porównaniu według kryteriów oceny wskazanych w SW Z” (pkt 3.4.2 SW Z). W dalszej części, w pkt 20.3 SW Z w sposób jednoznaczny i niebudzący wątpliwości wskazano, że ofertę wykonawcy konstytuują dwa dokumenty: Formularz Oferty, którego wzór stanowi Załącznik nr 4 do SW Z oraz Formularz cenowy, którego wzór stanowi Załącznik nr 11 do SW Z. Oba te dokumenty należało złożyć oraz w świetle art. 63 ust. 1 ustawy Pzp opatrzyć kwalifikowanym podpisem elektronicznym, na co wskazano wprost w pkt 20.3 SW Z. Inne dokumenty, jak np. JEDZ, czy zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, należało złożyć „wraz z Ofertą”, stanowiły one zatem jedynie załączniki do oferty (pkt 20.4 SW Z). Zamawiający wskazał także, że „Ofertę należy złożyć w oryginale, sporządzoną pod rygorem nieważności w postaci elektronicznej i opatrzoną kwalifikowanym podpisem elektronicznym”, jak i wymagał, aby „Oferta i oświadczenia Wykonawcy były podpisane przez osobę lub osoby uprawnione do reprezentowania Wykonawcy” (pkt. 20.2 SW Z). Argumentacja Odwołującego została przedstawiona w oderwaniu od wynikających wprost z SW Z wymagań, w szczególności z pominięciem okoliczności, że Zamawiający w sposób jednoznaczny zdefiniował w SW Z pojęcie oferty i dokumenty ją tworzące, które należało złożyć pod rygorem nieważności w formie elektronicznej (z podpisem kwalifikowanym). Odwołujący nie złożył jednego z dwóch bezwzględnie wymaganych dokumentów, co już samo w sposobie wskazuje na niezgodność oferty z przepisami ustawy Pzp i warunkami zamówienia. Izba stwierdziła także, że Odwołujący niesłusznie w odwołaniu zdeprecjonował istotność Formularza Oferty, sprowadzając jego rolę do czysto technicznej. Wbrew stanowisku Odwołującego dokument ten miał znaczenie kluczowe dla określenia przedmiotowej strony zamówienia. W formularzu tym należało zawrzeć elementy istotne przedmiotowo, jak chociażby oświadczenie o zrealizowaniu przedmiotu zamówienia za wskazaną cenę oraz oświadczenie o akceptacji warunków i wymagań wynikających z SW Z, a także szereg innych oświadczeń, np. o zapoznaniu się z zasadami określonymi w Kodeksie Postępowania dla Partnerów Biznesowych Spółek GK PGE oraz w Dobrych praktykach zakupowych, czy o wdrożeniu odpowiednich środków technicznych i organizacyjnych w zakresie przetwarzania danych osobowych. Oferta Odwołującego niezawierająca ww. oświadczeń była zatem niekompletna w aspekcie merytorycznym, a nie jedynie technicznym. Za nieuzasadnione Izba uznała twierdzenie Odwołującego, że Zamawiający powinien był wolę zawarcia przez Odwołującego umowy w sprawie zamówienia publicznego i akceptację warunków zamówienia wywieść w sposób dorozumiany, z samego faktu, że za pośrednictwem platformy zakupowej złożono inne wymagane dokumenty. Zarówno przepisy ustawy Pzp, jak i treść SW Z, wskazują na wymaganą dla oferty pod rygorem nieważności formę, wobec czego nie jest zasadne wywodzenie treści oferty w sposób dorozumiany. Ponadto charakter i cel pozostałych dokumentów składanych przez wykonawców wraz z ofertą był odmienny niż Formularza Oferty. Wśród załączników do oferty wymienionych w pkt 20.4. SW Z znajdowały się wyłącznie dokumenty wykazujące umocowanie osób podpisujących ofertę, dokumenty o charakterze podmiotowym (JEDZ, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, oświadczenie o podziale zadań między członków konsorcjum) czy uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa (jeśli zastrzegano tajemnicę). Żaden z tych dokumentów nie kształtował treści zobowiązania Odwołującego. Formularz cenowy zawierał zaś jedynie zestawienie pozycji cenowych składających się na ostateczną wartość oferty. Poza potwierdzeniem ceny, nie zastępował i nie mógł zastępować pozostałych wymaganych do złożenia oświadczeń o przedmiotowym charakterze. W okolicznościach stanu faktycznego sprawy podkreślić również należy, że Zamawiający nie mógł poinstruować wykonawców o konieczności złożenia Formularza Oferty, którego wzór stanowił załącznik nr 4, w sposób bardziej dobitny niż miało to miejsce w przedmiotowym postępowaniu – Zamawiający zawarł na stronie tytułowej SW Z adnotację o treści „Uwaga! Wykonawco, zmienił się sposób składania i podpisywania Oferty. Ofertę należy złożyć na Formularzu stanowiącym Załącznik nr 4 do SW Z, w postaci elektronicznej, opatrzony kwalifikowanym Podpisem elektronicznym. Zapoznaj się z punktem 20. SW Z!” Uwaga ta została napisania pogrubioną i podkreśloną czcionką w rozmiarze 18, w kolorze czerwonym. Pomimo tego, Odwołujący wymaganego formularza nie złożył, co tylko dodatkowo potwierdza, że konwalidacja takiego błędu byłaby nie do pogodzenia z zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, wobec niedochowania przez Odwołującego należytej staranności podczas składania oferty. Izba wskazuje, że zasada równego traktowania wykonawców wymaga, by porównywalne sytuacje nie były traktowane w sposób odmienny, a sytuacje odmienne nie były traktowane w sposób identyczny, chyba że takie traktowanie jest obiektywnie uzasadnione. Zasada równego traktowania wykonawców oznacza więc jednakowe traktowanie wykonawców na każdym etapie postępowania, bez stosowania ulg i przywilejów, ale także środków dyskryminujących wykonawców ze względu na ich właściwości. Jej przestrzeganie polega na stosowaniu jednej miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji (por. wyrok KIO z 7 lipca 2022 r., sygn. akt KIO 1582/22). Jedną z gwarancji zachowania zasady uczciwej konkurencji i zasady równego traktowania wykonawców jest istniejący po stronie zamawiającego obowiązek jasnego określenia wszelkich warunków zamówienia, którymi następnie zarówno sam zamawiający, jak i wykonawcy pozostają związani. W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia Zamawiający w sposób jednoznaczny określił obowiązki wykonawców związane ze złożeniem oferty, w tym wskazał co należy rozumieć poprzez ofertę i jakie konkretnie dokumenty składają się na ofertę. Treść SW Z wiązała tak wykonawców, jak i samego Zamawiającego. Wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia, jako podmiot profesjonalny, ma obowiązek zapoznania się z treścią SW Z dochowując należytej staranności, której poziom należy określać z uwzględnieniem zawodowego charakteru prowadzonej działalności (art. 355 § 1 i 2 KC w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp). Odwołujący nie dochował wymaganej od niego staranności w procesie ofertowania - jak sam przyznał podczas rozprawy popełnił błąd, a ofertę przygotowywała niedoświadczona osoba. Błąd Odwołującego, skutkujący niekompletnością merytoryczną oferty, nie może zostać konwalidowany na etapie badania i oceny ofert. Nie jest również zasadne wezwanie Odwołującego w tym zakresie do wyjaśnienia treści oferty w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, wyjaśnienia takie prowadziłyby bowiem do uzupełnienia treści oferty po upływie terminu składania ofert, co jest niedopuszczalne. Mając na uwadze powyższe nie sposób stwierdzić, aby decyzja Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 i 5 ustawy Pzp naruszała wskazane w odwołaniu przepisy. Nie zostało również w ocenie Izby dowiedzione naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 w zw. art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego w sytuacji, gdy zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a co najmniej w sytuacji, gdy Przystępujący nie udźwignął ciążącego na nim ciężaru dowodowego wykazania, że jego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej (zarzut nr 2). Argumentacja Odwołującego została oparta w zasadniczej mierze na stwierdzeniu, że złożone przez Przystępującego wyjaśnienia ceny są lakoniczne, nie odnoszą się do wszystkich istotnych elementów kalkulacji ceny oferty oraz bazują na gołosłownych twierdzeniach niepopartych dowodami. Izba nie podzieliła powyższego stanowiska stwierdzając, że w okolicznościach stanu faktycznego sprawy pismo Przystępującego zawierające wyjaśnienia w zakresie wyliczenia ceny wraz z załącznikami, w tym kosztorysem przeglądów oraz ofertami potencjalnych podwykonawców, należało uznać za dostateczne i adekwatne do stopnia szczegółowości wezwania, jakie do wykonawcy skierowano. Wykonawca odniósł się do wszystkich elementów wymienionych w treści wezwania, a okoliczność, że argumentacja w tym zakresie nie była tak obszerna, jak oczekiwałby tego Odwołujący, nie przesądza jeszcze o tym, że wyjaśnienia należy uznać za niewykazujące realności ceny. Izba podkreśla przy tym, że zasadniczym celem procedury wyjaśnienia rażąco niskiej ceny jest rozwianie wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, dlatego interpretacja art. 224 ust. 6 ustawy Pzp referującego do nieudzielenia wyjaśnień lub złożenia wyjaśnień nieuzasadniających zaoferowanej ceny nie powinna być dokonywana w oderwaniu od celu, jakiemu służy procedura wyjaśnienia ceny oferty. Odnosząc się do podniesionego w odwołaniu argumentu o niepoparciu przez Przystępującego wyjaśnień dowodami Izba stwierdziła, że Odwołujący niezasadnie umniejszał wartość dowodową załączonych do wyjaśnień dokumentów – w szczególności kosztorysu oraz ofert potencjalnych podwykonawców. W orzecznictwie podnosi się, że w sytuacji kiedy informacje podane w wyjaśnieniach pozwalają przyjąć, że cena oferty jest realna i umożliwia wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, a dodatkowo dane przyjęte w kalkulacji są prawidłowe i rzeczywiste, to brak jest podstaw, aby wymagać od wykonawcy wykazywania tego typu okoliczności dodatkowymi dowodami (tak wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych z dnia 23 maja 2024 r., sygn. akt XXIII Zs 25/24, podobnie również ww. Sąd w wyroku z dnia 28 września 2023 r., sygn. akt XXIII Zs 150/22). Odwołujący nie podważył rzetelności przedstawionych wyjaśnień, wobec czego samo powoływanie się na okoliczność, że wykonawca mógł załączyć – oprócz już złożonych dowodów – jeszcze inne dodatkowe dowody, jak np. faktury zakupowe czy oferty sprzedaży materiałów, żeby wykazać okoliczność posiadania konkurencyjnych cen, nie może być uznany za wystraczająco uzasadniający postawiony zarzut. Odwołujący pominął także fakt, że w treści wezwania, jakie skierowano do Przystępującego, zaakcentowano przede wszystkim konieczność dołączenia do wyjaśnień oferty podwykonawcy (jeśli wykonawca taką dysponuje) w zakresie wykonywania pomiarów QAL2 oraz AST przez laboratorium badawcze. Przystępujący do wyjaśnień załączył w tym zakresie aż trzy oferty potencjalnych podwykonawców. Odnosząc się do twierdzeń Odwołującego o nierealistycznym ukształtowaniu cen jednostkowych poszczególnych świadczeń z uwagi na dysproporcje cenowe w zakresie elementów: filtr sondy S-2K z uszczelkami, wężyk pompy perystaltycznej, filtr pyłowy FP-2T, należy wskazać, że Odwołujący w ramach porównania referował do cen producenta oryginalnych części zamiennych, które jednak w żaden sposób nie korelują z cenami tych samych części dostarczanych obecnie przez Odwołującego, na co wskazał Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie i czemu Odwołujący nie przeczył. Ceny filtrów dostarczonych przez Odwołującego w październiku 2024 r. były niższe niż ceny zaoferowane przez Przystępującego, co czyni argumentację zawartą w odwołaniu niewiarygodną. Niewiarygodność tej argumentacji potwierdza też fakt, że Odwołujący wskazał w odwołaniu cenę całego układu filtracyjnego (filtr pyłowy), a nie samego wkładu filtra, na co zwrócił uwagę Przystępujący i czemu Odwołujący również nie przeczył. Ponadto Odwołujący pominął okoliczność, że Zamawiający dopuścił możliwość użycia części równoważnych (zamienników), pod warunkiem posiadania przez nie certyfikatów pochodzenia, a Przystępujący w postępowaniu odwoławczym wskazał, że nabywa te elementy od konkretnych producentów aparatury pomiarowej z obszaru UE (str. 4 pisma procesowego). W konsekwencji złożony przez Odwołującego dowód z dokumentu MCT Pricelist 2024 compact EN-1 wraz z jego tłumaczeniem na język polski nie stanowił dowodu przekonującego o nierynkowym poziomie cen ww. materiałów. W zakresie dotyczącym wyceny kontroli metrologicznej stanowisko zawarte w odwołaniu sprowadzało się do dwóch aspektów. Po pierwsze Odwołujący wskazał na okoliczność, że załączona do wyjaśnień oferta podwykonawcy CE2 Tech Consulting zawierała wycenę 1 045 000 zł, a Przystępujący wycenił ten zakres zamówienia na 1 043 600 zł, co powoduje, że jego wyjaśnienia nie są przekonujące. Stanowisko Odwołującego Izba uznała za całkowicie bezzasadne, Przystępujący do wyjaśnień załączył bowiem trzy oferty potencjalnych podwykonawców, jednocześnie wskazując, że najniższą wartość zaproponowała firma Sileco (928 850 zł), a Przystępujący zamierza wykorzystać różnicę pomiędzy tą wyceną a wyceną dokonaną podczas kalkulacji oferty (113 750 zł) na wykonanie badań funkcjonalnych przed pomiarami QAL2 i AST. Fakt, że jedna z ofert potencjalnych podwykonawców była nieznacznie wyższa od kwoty wskazanej w kalkulacji ceny oferty w żaden sposób nie przesądza o wadliwości wyjaśnień. Drugą okolicznością, na która powołał się Odwołujący było to, że wszystkie trzy oferty załączone do wyjaśnień datowane są na wrzesień 2024 r., czyli po upływie terminu składania ofert, co wskazuje na ich pozorność. Z takim stwierdzeniem również nie sposób się zgodzić. Dowody załączane do wyjaśnień rażąco niskiej ceny mają co do zasady potwierdzać rynkowość przyjętego poziomu cen – nie tyle ich data jest zatem istotna, co okoliczności których dowodzą. Trudno z samego faktu pozyskania ofert na wykonanie kontroli metrologicznej po upływie terminu składania ofert wywodzić okoliczność, że Przystępujący kalkulując cenę oferty nie miał świadomości stawek rynkowych i przyjął niewłaściwe założenia. Odwołujący mógłby wykazać pozorność przedstawionych wraz z wyjaśnieniami ofert na wykonanie kontroli metrologicznej, jeśli podważyłby rynkowy charakter wskazanych tam cen. W ofertach załączonych do wyjaśnień Przystępującego przedstawiono konkretne założenia oraz koszty jednostkowe poszczególnych pozycji cenotwórczych, do których Odwołujący w ogóle się nie odniósł i których nie kwestionował. W odwołaniu – poza wyłącznie hasłowym wyrażeniem opinii że „cena oferty kształtowana była w oderwaniu od jakichkolwiek realiów rynkowych” nie przedstawiono żadnych twierdzeń, które referowałyby do tego, jaki jest w ocenie Odwołującego rynkowy poziom cen za świadczenie tego rodzaju usług. Nawet przyjmując, że Odwołujący uznawał za rynkową cenę oferty firmy CE2 Tech Consulting, gdyż była ona najdroższa spośród ofert załączonych do wyjaśnień i sam Odwołujący uzyskał taką samą ofertę (co jednak wywieść można dopiero w oparciu o złożony w sprawie wniosek dowodowy z wiadomości e-mail z dnia 11.07.2024 r. zawierającej formularz cenowy 584_2024 CE2 Tech Consulting), to Odwołujący nie uzasadnił dlaczego okoliczność, że ww. podmiot tak wycenił usługi, miałaby przesądzać o tym, że dwa inne podmioty, których oferty załączono do wyjaśnień Przystępującego (obie na kwotę niższą niż wskazana przez Przystępującego w wyjaśnieniach) nie dokonały wyceny w sposób rynkowy. Jedynie na marginesie Izba wskazuje, że wycena kontroli metrologicznej dokonana przez Przystępującego (1 043 600 zł) była niższa od wyceny dokonanej przez wiarygodny w opinii Odwołującego podmiot (1 045 000 zł) jedynie o 1400 zł, co stanowi tak niewielką różnicę, że trudno w ogóle byłoby tu mówić o zaniżeniu ceny w sposób rażący, a przynajmniej Odwołujący takiej okoliczności nie wykazał. Za bezzasadne Izba uznała stanowisko Odwołującego, że Przystępujący nie wyjaśnił, w jaki sposób dokonał kalkulacji ceny w ramach „pozostałych kosztów”, które zdaniem odwołującego stanowią istotną część składową ceny (akapit 42). Odwołujący poza ww. hasłowym stwierdzeniem nie wskazał co uznaje za te „pozostałe koszty”, co należało w nich ująć, jaką wartość przyjąć i dlaczego należałoby je uznać za istotną część składową ceny. Wobec braku zawarcia w odwołaniu konkretnej argumentacji, poprzestanie na takim stwierdzeniu nic do sprawy nie wnosi. Ponadto Izba raz jeszcze podkreśla, że fakt, iż złożone wyjaśnienia nie odpowiadają standardom, jakie zdaje się narzucać Odwołujący, nie może stanowić sam w sobie podstawy do stwierdzenia, że wyjaśnienia złożone przez Przystępującego nie uzasadniają ceny. Ostatnim argumentem wskazanym w odwołaniu, który odnosił się do konkretnych kategorii kosztów był brak ujęcia w kalkulacji przez Przystępującego kosztów zapewnienia sprzętu zastępczego, którego nabycie jest szacowane na ok. 300 000 zł, podczas gdy Przystępujący zdaniem Odwołującego nie posiada sprzętu zastępczego. Również w tym zakresie stanowisko Odwołującego pozostało wyłącznie hasłowe i gołosłowne. Odwołujący przyjął założenie, że Przystępujący nie posiada sprzętu zastępczego, przy czym w żaden sposób nie wyjaśnił z czego fakt ten wywodzi, Przystępujący zaś w piśmie procesowym zaprzeczył tej okoliczności, wskazując na sprzęt, którym dysponuje. Odwołujący ponadto nie uwiarygodnił zakładanych kosztów zapewnienia sprzętu zastępczego, nie wyjaśnił nawet jaki konkretnie sprzęt ma na myśli, podczas gdy zgodnie z pkt 2.2.3.2 OPZ zapewnienie aparatury zastępczej może mieć miejsce jedynie gdy naprawa będzie wymagała dłuższego czasu, w uzasadnionych przypadkach. Wobec braku przedstawienia w treści odwołania konkretnej argumentacji w tym zakresie trudno jest w jakikolwiek sposób skonfrontować tezę Odwołującego z wyjaśnieniami, jakie złożył Przystępujący w zakresie wyliczenia ceny. Odwołujący dopiero w toku postępowania odwoławczego wyspecyfikował sprzęt zastępczy, powyższe można jednak wywieść wyłącznie w oparciu o złożony dowód w postaci wykazu sprzętu zamiennego posiadanego przez Odwołującego wraz z kosztami jego nabycia. Tymczasem Odwołujący zobowiązany był stosowne okoliczności faktyczne zawrzeć w odwołaniu, a dopiero w dalszej kolejności składać ewentualne dowody na ich poparcie. Powyższe należy odnieść także do pozostałych dowodów złożonych przez Odwołującego w zakresie dotyczącym zarzutu nr 2, tj. formularza cenowego Pentol-Enviro Polska Sp. z o.o. z dnia 11.07.2024 r., protokołów odbioru prac w ramach zadania pn. „Przegląd i konserwacja aparatury pomiarowej emisji zgodnie z normą ISO14181 na bl. 1-6 w PGE GiEK Oddział Elektrowni Opole” oraz korespondencji z firmą Sick Sp. z o.o. z dnia 5.07.2024 r. wraz z wyceną prac. Izba wskazuje, że zgodnie z art. 534 ust. 1 ustawy Pzp strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Art. 535 ustawy Pzp stanowi zaś, że dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej, strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. W świetle ww. przepisów oczywistym jest, że dowody przedstawia się w celu wykazania określonych faktów. Najpierw zatem należy przedstawić stosowne okoliczności faktyczne, co Odwołujący zobowiązany jest uczynić już w odwołaniu, ponieważ to podstawy faktyczne konstytuują zarzuty odwołania, które wyznaczają zakres rozpoznania sprawy przez Izbę (zgodnie z art. 555 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu), a dopiero następnie przedstawiać stosowne dowody. Tymczasem ww. dowody zostały złożone na okoliczność przyjęcia przez Przystępującego nieadekwatnego do warunków rynkowych kosztu wykonywania świadczeń związanych z czynnościami serwisowymi, tj. przeglądów poszczególnych urządzeń, podczas gdy w odwołaniu nie przedstawiono konkretnych okoliczności faktycznych, które te dowody miałyby potwierdzać. Zdecydowanie za niewystarczające w tym zakresie należy uznać poprzestanie na hasłowym stwierdzeniu, że „cena oferty Przystępującego jest oderwana od realiów rynkowych”. Odwołujący poza wskazaniem w odwołaniu na pewne braki w treści wyjaśnień oraz próbą podważenia kilku wybranych elementów cenotwórczych, nie zawarł konkretnej, merytorycznej argumentacji, która faktycznie podałaby w wątpliwość cenę oferty Przystępującego jako całość, w tym w szczególności przyjęte w kosztorysie przeglądów aparatury pomiarowej założenia (np. co do czasochłonności określonych prac) i podane tam wartości (poza cenami filtrów i wężyka, które to argumenty okazały się bezzasadne). Argumentacja zawarta w odwołaniu nie podważa także przyjętych kosztów kontroli metrologicznej. W konsekwencji przedstawienie dowodów mających wykazać sposób wyceny przedmiotu zamówienia przez inne podmioty (Pentol-Enviro, Sick) czy poziom cen świadczenia usług serwisowych w 2022 r. w innym oddziale Zamawiającego, pozostaje bez wpływu na ocenę Izby. Reasumując, w ocenie Izby stanowisko Odwołującego miało zasadniczo charakter ogólny i hasłowy, a sporadyczne argumenty odnoszące się do określonych elementów kosztotwórczych wskazanych w wyjaśnieniach Przystępującego były nietrafione. Dlatego zdaniem Izby Odwołujący nie podważył ani rzetelności wyjaśnień złożonych przez Przystępującego, ani rynkowości zaoferowanej przez Przystępującego ceny. Tym samym zarzut nr 2 nie potwierdził się. Zarzut naruszenia art. art. 226 ust. 1 pkt 5) w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego, pomimo iż oferta ta jest niezgodna z warunkami zamówienia udzielanego w postępowaniu (zarzut nr 3), nie został przez Odwołujący wykazany. Zarzut ten został oparty na trzech aspektach, po pierwsze na okoliczności, że Przystępujący nie posiada dostępu do oryginalnych części zamiennych, czego Zamawiający wymagał w pkt 2.2.5.2. OPZ, a jednocześnie nie wskazał na etapie złożenia oferty na zamiar korzystania w tym zakresie z podwykonawstwa, co oznacza zaoferowanie przez Przystępującego wykonania zamówienia z użyciem innych części zamiennych, aniżeli wymaganych przez Zamawiającego. Izba stwierdziła, że stanowisko Odwołującego w powyższym zakresie zostało oparte na nieprawidłowym założeniu, że wykonawca w przypadku dostarczenia materiałów i części zamiennych niezbędnych do realizacji zadania, zobowiązany jest dostarczyć części zamienne oryginalne. Odwołujący - mimo, że przytoczył w odwołaniu pełne brzmienie pkt 2.5.2.2 OPZ - pominął w swojej argumentacji, że Zamawiający dopuścił w tym punkcie użycie części równoważnych (zamienników) pod warunkiem posiadania przez nie certyfikatów pochodzenia. Zamawiający wskazał, że dostarczone zamienniki nie mogą naruszać praw własności intelektualnej producenta, a także wskazał, że uzna, że dostarczone zamienniki są równoważne, jeśli będą spełniały następujące warunki: zapewnią pełną kompatybilność z urządzeniami, do których będą wbudowane oraz istniejącą instalacją, ich montaż nie będzie wymagał wprowadzenia jakichkolwiek zmian konstrukcyjnych w eksploatowanych urządzeniach, ich parametrów, w żaden sposób nie pogorszą warunków eksploatacyjnych urządzeń, w których będą zabudowane. Tym samym, w oparciu o treść opisu przedmiotu zamówienia, wykonawca może użyć części równoważnych pod warunkiem spełnienia opisanych w pkt 2.5.2.2 OPZ wymogów. W ocenie Izby Odwołujący w żaden sposób nie uzasadnił postawionej w odwołaniu tezy, że wykonawcy na etapie kalkulacji ceny oferty musieli przyjąć zastosowanie oryginalnych części producenta, w szczególności nie powołał się na żadne postanowienie dokumentów zamówienia, które by na obowiązek taki wskazywało. Jeżeli Odwołujący twierdził, że odmienna interpretacja prowadziłaby do nieporównywalności ofert, to powinien wnieść odwołanie wobec treści dokumentów zamówienia we właściwym terminie bądź przynajmniej zwrócić się do Zamawiającego z wnioskiem o wyjaśnienie treści SW Z. W świetle ukształtowanych w postępowaniu postanowień dokumentów zamówienia, skoro na etapie realizacji zamówienia dopuszczone zostało (przy spełnieniu odpowiednich wymagań) zastosowanie części równoważnych (zamienników), to wobec braku przeciwnych postanowień SW Z można było skalkulować cenę oferty z uwzględnieniem takich części. Odwołujący nie podnosił w odwołaniu, że zastosowanie części równoważnych nie zapewni kompatybilności z urządzeniami, będzie wymagało wprowadzenia zmian konstrukcyjnych w eksploatowanych urządzeniach czy pogorszy warunki eksploatacyjne urządzeń. W konsekwencji powyższego nie miały znaczenia dla rozstrzygnięcia złożone przez Odwołującego dowody w postaci oświadczenia Pentol-Enviro Polska Sp. z o.o. z dnia 16.12.2024 r. (w celu wykazania faktu, że Przystępujący nie ma dostępu do oryginalnych części zamiennych do analizatorów Codel Ltd., które zostały zabudowane przez PentolEnviro Polska i są częścią infrastruktury elektroenergetycznej Zamawiającego), oświadczenia OMC ENVAG z dnia 16.12.2024 r. (w celu wykazania faktu, ze Przystępujący nie ma dostępu do oryginalnych części zamiennych analizatorów CX-4000, CMM, CMM AutoQAL, systemów CEMS II, które są częścią infrastruktury elektroenergetycznej Zamawiającego), oświadczenia Gasemet Technologies Oy z dnia 18.12.2024 r.. (w celu wykazania faktu braku dysponowania przez Przystępującego dostępem do oryginalnych części zamiennych ww. producenta). Dowody te zostały złożone na okoliczność, że Przystępujący nie ma dostępu do oryginalnych części zamiennych, podczas gdy po pierwsze na etapie składania ofert Przystępujący w ogóle nie musiał takiego dostępu mieć, a po drugie na etapie realizacji zamówienia dopuszczono możliwość zastosowania części równoważnych (zamienników). Drugim aspektem mającym uzasadniać niezgodność oferty Przystępującego z warunkami zamówienia podniesionym w odwołaniu był brak objęcia zakresem oferty konieczności zapewnienia urządzeń zastępczych na czas naprawy. Podobnie jak w przypadku zarzutu nr 2, stanowisko Odwołującego dotyczące tego aspektu było hasłowe i bardzo ogólne. Odwołujący poprzestał jedynie na stwierdzeniu, że Przystępujący nie posiada urządzeń zastępczych, a z wyjaśnień nie wynika, że planuje ich nabycie. Powyższe stanowi nic innego jak subiektywne przypuszczenie Odwołującego, przy czym Odwołujący nawet nie wyjaśnił z czego fakt ten wywodzi. Odwołujący nie wskazał w odwołaniu również sprzętu, jakim jego zdaniem wykonawca powinien dysponować, lub którego konieczność zapewnienia powinien wycenić. Dopiero w postępowaniu odwoławczym złożone zostały oświadczenia firm Pentol-Enviro Polska, Odwołującego oraz Gasmet Technologies, z których można wywieść, o jaki sprzęt chodzi i że Przystępujący nie zakupił takich urządzeń od ww. podmiotów. Tymczasem, jak wskazano już powyżej, dowody nie służą uzupełnianiu okoliczności faktycznych niepodniesionych w odwołaniu, lecz potwierdzeniu okoliczności faktycznych tam wskazanych. Ponadto Odwołujący w żaden sposób nie dowiódł, że dysponowanie tym właśnie sprzętem jest niezbędne do prawidłowej realizacji przedmiotu umowy. W odwołaniu próżno szukać jakichkolwiek twierdzeń, które by do tego referowały, podczas gdy to na Odwołującym spoczywał ciężar wykazania niezgodności oferty Przystępującego z warunkami zamówienia. Izba podkreśla, że niezgodność oferty z warunkami zamówienia, wobec sankcyjnego charakteru art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, musi mieć charakter jednoznaczny i niewątpliwy. Jej stwierdzenie nie może zostać oparte wyłącznie na przypuszczeniach czy hasłowych tezach, a do tego sprowadzały się podstawy faktyczne zarzutu wskazane w uzasadnieniu odwołania. Analogiczne wnioski należy wywieść w odniesieniu do trzeciego z aspektów podniesionych w odwołaniu w zakresie niezgodności oferty Przystępującego z warunkami zamówienia - również w tym przypadku Odwołujący ograniczył się wyłącznie do stwierdzenia, że Przystępujący nie dysponuje osobami posiadającymi doświadczenie i kwalifikacje do wykonywania czynności serwisowych na urządzeniach Gasmet CX40000 oraz Gasmet CMM, wobec czego nie będzie w stanie wypełnić zobowiązania z § 5 pkt 5.1.5 Projektu Umowy. Pomijając okoliczność, że Odwołujący po raz kolejny nie wyjaśnił z czego wywiódł wniosek, że Przystępujący nie dysponuje odpowiednio wykwalifikowanym i przeszkolonym personelem, to należy podkreślić, że zgodnie z ww. postanowieniem umownym „Wykonawca zobowiązuje się do zatrudniania przy realizacji Umowy osób z odpowiednimi kwalifikacjami i uprawnieniami do prowadzenia Prac i nadzorów wynikających z charakteru wykonywanych przez te osoby czynności i obowiązujących przepisów prawa.” Wykonawca ma zatem obowiązek zatrudnić do realizacji umowy wykwalifikowany personel i nie musi nim dysponować na etapie składania ofert. Tym samym teza Odwołującego, że oferta Przystępującego jest niezgodna z warunkami zamówienia, ponieważ nie dysponuje on osobami posiadającymi odpowiednie kwalifikacje i uprawnienia, jest błędna, skoro obowiązek taki aktualizuje się dopiero na etapie realizacji zamówienia. Zamawiający w postępowaniu nie badał czy wykonawca składając ofertę posiada stosowny potencjał kadrowy (nie sformułował warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, który odnosiłby się do doświadczenia, kwalifikacji czy uprawnień osób skierowanych do realizacji zamówienia). W tym stanie rzeczy dowody złożone przez Odwołującego w celu wykazania, że Przystępujący nie dysponuje obecnie przeszkolonymi serwisantami (oświadczenia Pentol-Enviro, Odwołującego i Gasemet Technologies) są bezprzedmiotowe, przy czym dodatkowo należy zauważyć, że w odwołaniu wskazano wyłącznie na brak dysponowania przez Przystępującego osobami posiadającymi doświadczenie i kwalifikacje do wykonywania czynności serwisowych na urządzeniach Gasmet CX4000 i Gasmet CMM, a nie na urządzeniach Codel, których dotyczy oświadczenie Pentol-Enviro. W świetle powyższego Izba stwierdziła, że Odwołujący nie dowiódł niezgodności oferty Przystępującego z warunkami zamówienia, wobec czego zarzut nr 3 został oddalony. Za bezzasadny Izba uznała zarzut nr 4, tj. zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Przystępującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w zakresie dotyczącym wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej określonego w pkt 15.6.4 SWZ. Izba wskazuje, że nie było w sprawie sporne to, że podane w wykazie usług usługi referencyjne odpowiadały wymaganiom wynikającym z ww. warunku udziału w postępowaniu. Odwołujący kwestionował wyłącznie fakt, że załączone do wykazu dokumenty nie potwierdzają należytego wykonania danej usługi albo nie spełniają wymagań formalnych, wynikających z Rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych oświadczeń lub dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy. W tym zakresie Odwołujący wskazywał po pierwsze, że przedstawione dla usług z poz. 1, 2, 3 i 5 wykazu raporty serwisowe nie zawierają potwierdzenia należytego wykonania usługi, a po drugie, że dokumenty złożone w celu potwierdzenia należytego wykonania usług podanych w poz. 4, 6 i 7 wykazu (usługi wykonywane) zostały sporządzone wcześniej niż w okresie ostatnich trzech miesięcy. Argumentację Odwołującego Izba uznała za chybioną. Odnosząc się do pierwszego z ww. aspektów Izba stwierdziła, że Odwołujący nie wykazał dlaczego w przedmiotowym przypadku raporty serwisowe nie powinny zostać uznane za potwierdzające należyte wykonanie usług. Raporty te każdorazowo podpisywane były przez odbiorcę usług, jak i wskazywały na poprawność działania infrastruktury po przeprowadzonych pracach serwisowych czy przeglądach technicznych. W żadnym z przedstawionych dokumentów nie stwierdzono jakichkolwiek nieprawidłowości. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie przywołał konkretne fragmenty tych raportów wskazujące na należyte wykonanie prac serwisowych, Odwołujący zaś w żaden sposób twierdzeń tych nie odparł. W tym stanie rzeczy brak jest podstaw do uznania, że usługi nie zostały wykonane należycie. Odwołujący okoliczności takiej nie wykazał. Odnosząc się zaś do daty dokumentów potwierdzających należyte wykonywanie usług Izba wskazuje, że prawidłowo podniósł Odwołujący, że z § 9 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy wynika, że w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy. Odwołujący jednak poprzestał na postawieniu w treści odwołania gołosłownej tezy, że dokumenty dotyczące usług wskazanych w poz. 4, 6 i 7 zostały sporządzone wcześniej niż w okresie ostatnich trzech miesięcy, której to tezy w żaden sposób nie uzasadnił. W szczególności Odwołujący pominął, że zgodnie z § 9 ust. 2 pkt 1) ww. Rozporządzenia okresy wyrażone w latach lub miesiącach, o których mowa w ust. 1 pkt 1, 2 i 9, liczy się wstecz od dnia w którym upływa termin składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Liczenie ww. okresu wstecz od daty złożenia podmiotowego środka dowodowego - zgodnie z § 9 ust. 2 pkt 3) ww. Rozporządzenia – może mieć miejsce wyłącznie w przypadkach, o których mowa w art. 217 ust. 2 ustawy Pzp (zamówienie z wolnej ręki), art. 455 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp (zmiana umowy z uwagi na konieczność zastąpienia wykonawcy w wyniku sukcesji) oraz art. 462 ust. 7 ustawy Pzp (zmiana podmiotu, na którego zasoby wykonawca powoływał się). W przedmiotowym postępowaniu termin składania ofert upływał 25 lipca 2024 r., a zatem dokumenty dotyczące usług wskazanych w poz. 4 (protokół odbioru z 24 czerwca 2024 r.) oraz w poz. 7 (protokół odbioru z 23 maja 2024 r., data podpisania 27 maja 2024 r.) złożone przez Przystępującego zostały wystawione „w okresie ostatnich 3 miesięcy”. Wątpliwości mógł budzić jedynie dokument dotyczący usługi z poz. 6 (protokół odbioru z 11 kwietnia 2024 r.), okoliczność ta pozostaje jednak bez znaczenia, jeśli weźmie się pod uwagę fakt, że dla spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 15.6.4 SW Z wystarczające było wykazanie się tylko dwiema usługami referencyjnymi, a Przystępujący przedstawił ich siedem. Biorąc powyższe pod uwagę, za bezzasadny Izba uznała także zarzut naruszenia art. 239 w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej w postepowaniu (zarzut nr 5), który to zarzut stanowił zarzut wynikowy, oparty na tożsamych podstawach faktycznych co zarzuty nr 2, 3 i 4. W tym stanie rzeczy Izba oddaliła odwołanie w całości, co znalazło odzwierciedlenie w pkt 1 sentencji wyroku. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono w punkcie 2 sentencji wyroku, stosownie do wyniku postępowania odwoławczego, na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437, dalej jako „Rozporządzenie w sprawie kosztów”). Zgodnie z art. 575 ustawy Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. W myśl § 8 ust. 2 pkt 1 Rozporządzenia w sprawie kosztów w przypadku oddalenia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi odwołujący. Izba zasądza koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, od odwołującego na rzecz zamawiającego. Zgodnie z § 5 pkt 2 lit. b) Rozporządzenia w sprawie kosztów do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3600 złotych. Z uwagi na oddalenie odwołania w całości Izba kosztami postępowania obciążyła Odwołującego, zasądzając od niego na rzecz Zamawiającego koszty wynagrodzenia pełnomocnika udokumentowane fakturą złożoną przez Zamawiającego do akt sprawy w kwocie 3 600 zł. Izba nie uwzględniła wniosku Przystępującego o zasądzenie na jego rzecz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika, ponieważ przepisy Rozporządzenia w sprawie kosztów przewidują możliwość zasądzenia kosztów na rzecz Uczestnika postępowania wyłącznie w sytuacji, gdy wniesie on sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego całości bądź części zarzutów odwołania (por. § 8 ust. 2 pkt 2 i 3 Rozporządzenia w sprawie kosztów). Taki przypadek nie miał miejsca w rozpoznawanej sprawie. Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji. Przewodnicząca:………….…………................. ………….…………................. ………….…………................. …

…Sygn. akt KIO 3796/21 WYROK z dnia 20 stycznia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Magdalena Grabarczyk Emil Kawa Ernest Klauziński Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 stycznia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 grudnia 2021 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych w Kolnie Sp. z o. o. w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Kolno w Kolnie przy udziale wykonawcy M.M. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Usługi Komunalne „BŁYSK” M.M. w Łomży orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i skraca do dnia 30 kwietnia 2022 r. okres obowiązywania umowy zawartej przez Gminę Kolno w Kolnie z M.M. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Usługi Komunalne „BŁYSK” M.M. w Łomży na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu Gminy Kolno w okresie od 1 stycznia 2022 r. do 30 czerwca 2022 r.; 2. kosztami postępowania obciąża Gminę Kolno w Kolnie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych w Kolnie Sp. z o. o. tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od Gminy Kolno w Kolnie na rzecz Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych w Kolnie Sp. z o. o. kwotę 17.404 zł 86 gr (słownie: siedemnaście tysięcy czterysta cztery złotych osiemdziesiąt sześć groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodnicząca: ........................... Sygn. akt KIO 3796/21 Uzasadnienie Zamawiający - Gmina Kolno w Kolnie - udzielił w trybie z wolnej ręki na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), dalej jako: „ustawa” lub „Pzp”, zamówienia publicznego na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu Gminy Kolno w okresie od 01.01.2022 r. do 30.06.2022 r. 30 grudnia 2021 r. wykonawca Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych w Kolnie Sp. z o. o. wniósł odwołanie 30 grudnia 2021 r. Zachowany został termin ustawowy i obowiązek przekazania zamawiającemu kopii odwołania. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 16 ustawy przez naruszenie przez zamawiającego zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości i proporcjonalności, poprzez zastosowanie przez zamawiającego trybu zamówienia z wolnej ręki pomimo braku ku temu ustawowych przesłanek, skutkującemu udzieleniem zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy oraz przez ustanowienie warunków udziału w postępowaniu nieadekwatnych do wcześniej prowadzonego postępowania oraz skierowanie zaproszenia do negocjacji do uznaniowo wybranego wykonawcy (nie ubiegał się o udzielenie zamówienia w poprzednim postępowaniu, które obejmuje ten sam przedmiot zamówienia); 2) art. 18 ust. 1 ustawy w związku z art. 23 ust. 5, art. 213 ust. 2 i art. 262 ustawy przez nieopublikowanie aktualizacji planu postępowań, nieopublikowanie ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy, niepoinformowanie wykonawców, którzy ubiegali się o udzielenie zamówienia w poprzednio prowadzonym postępowaniu, o wszczęciu kolejnego postępowania oraz nieudostępnienie kompletu załączników do protokołu; 3) art. 23 ust. 5 ustawy przez niezapewnienie aktualności planu postępowań o udzielenie zamówień; 4) art. 129 ust. 2 ustawy przez bezpodstawny wybór trybu udzielenia zamówienia; 5) art. 214 ust. 1 pkt 5 ustawy przez błędne zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki, podczas gdy w zaistniałym stanie faktycznym nie miała miejsca wyjątkowa sytuacja niewynikająca z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, oraz można było zachować terminy określone dla innych trybów udzielenia zamówienia. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienie postępowania, ewentualnie określenie terminu wykonania zamówienia na okres nie dłuższy niż 3 miesiące; 2) niezwłocznego wszczęcia postępowania o udzielenia zamówienia w trybie konkurencyjnym (z ewentualnym uwzględnieniem art. 138 ust. 2 pkt 2 ustawy, tj. z wyznaczeniem krótszego terminu składania ofert); 3) z ostrożności procesowej - na wypadek, gdyby zamawiający zawarł umowę w wyniku przedmiotowego postępowania - orzeczenie o skróceniu okresu obowiązywania umowy zawartej między Zamawiającym a wybranym wykonawca do 3 miesięcy od daty jej zawarcia; 4) ewentualne nałożenie na Zamawiającego kary finansowej, o której mowa w art. 619 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy. W zakresie postępowania dowodowego odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania RI.ZP.271.17.2021 “Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu Gminy Kolno w okresie od 01.01.2022 r. do 30.06.2022 r.” (w posiadaniu zamawiającego) oraz RI.ZP.271.11.2021 „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu Gminy Kolno w okresie od 01.01.2022 r. do 31.12.2022 r.” na okoliczności podniesione w odwołaniu. W uzasadnieniu odwołujący wskazał, że był uczestnikiem unieważnionego postępowania na „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu Gminy Kolno w okresie od 01.01.2022 r. do 31.12.2022 r.” (Dz. U. 2021/S 182473660). Postępowanie zostało unieważnione w 26 listopada 2021 r. na podstawie art. 255 pkt 3 ustawy - tj. z uwagi na fakt, iż cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Biorąc pod uwagę fakt, iż usługa odbioru odpadów komunalnych jest usługą cykliczną, odwołujący oczekiwał informacji o wszczęciu kolejnego postępowania na ten sam przedmiot zamówienia, w szczególności mając na uwadze postanowienia art. 262 ustawy. Podkreślił, iż art. 262 ustawy dotyczy zawiadomienia o wszczęciu kolejnego postępowania, bez względu na jego tryb (konkurencyjny, czy też nie). Odwołujący powołał, że nie otrzymał od zamawiającego do 17 grudnia 2021 r. żadnej informacji na temat wszczęcia kolejnego postępowania, a ponadto w planie zamówień na stronie zamawiającego do tego dnia nie ukazała się żadna aktualizacja. Wyjaśnił, że zwrócił się do zamawiającego o informację na temat aktualnie prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego dotyczącego odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych z terenu Gminy Kolno, o ile takie postępowanie jest prowadzone w jakimkolwiek trybie. Tego samego dnia, na stronie zamawiającego ukazał się zaktualizowany plan zamówień, w którym widniała zmieniona pozycja 2.3.1. 23 grudnia 2021 r. odwołujący otrzymał od zamawiającego protokół z postępowania prowadzonego w trybie zamówienia z wolnej ręki, które zamawiający - jak się okazuje - wszczął 14 grudnia 2021 r. Odwołujący wskazał, że z protokołem z postępowania otrzymał jedynie część wymaganych załączników, brak było potwierdzenia przesłania zaproszenia do negocjacji i protokołu z przeprowadzonych negocjacji). Zgodnie z protokołem postępowania negocjacje przeprowadzono w 21 grudnia 2021 r. z firmą Usługi Komunalne „BŁYSK” M.M.. Odwołujący podniósł, że z treści udostępnionego przez zamawiającego protokołu z postępowania wynika, że zamawiający wszczął postępowanie na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 5 ustawy na okres od 1 stycznia 2022 r. do 30 czerwca 2022 r. uzasadniając to faktem, iż odbiór odpadów komunalnych powinien być świadczony nieprzerwanie od 01.01.2022 r. oraz, że nie miał możliwości zachowania terminów dla innych trybów udzielenia zamówienia. Zdaniem odwołującego, działanie zamawiającego było naruszeniem przepisów ustawy. Od 26 listopada 2021 r. zamawiający miał możliwość wszczęcia postępowania w trybie konkurencyjnym (z ewentualnym skróceniem terminu składania ofert), zaś potencjalne zamówienie „doraźne” (od 1 stycznia 2022 r. do momentu podpisania umowy z należycie wybranym wykonawcą) zawrzeć na okres krótszy - maksymalnie 2-3 miesiące (zakładając, że postępowanie w trybie konkurencyjnym znacznie się przedłuży). Zdaniem odwołującego, zamawiający działał w tym przypadku z naruszeniem ustawy, w celu uniknięcia sformalizowanych trybów postępowania, dając sobie tym nieuprawniony komfort „płynnego” przejścia na przełomie grudnia i stycznia nad znanym wielu zamawiającym samorządowym problemem odbioru odpadów komunalnych na przełomie roku. Odwołujący zwrócił również uwagę na fakt „wyboru” konkretnego wykonawcy, do którego skierował zaproszenie do negocjacji. Był to wykonawca, który w ciągu 3 ostatnich latach nie brał udziału w postępowaniach konkurencyjnych na tożsamy przedmiot zamówienia u zamawiającego. Jeszcze bardziej zastanawiające jest, iż - w porównaniu z trybem konkurencyjnym - warunki udziału w postępowaniu postawione przez zamawiającego zostały znacząco ograniczone - wykonawca nie musiał wykazać się posiadaniem polisy ubezpieczeniowej czy doświadczeniem w wykonywaniu zamówienia. Ponadto, okres wykonywania przedmiotowego zamówienia zamawiający ustalił aż na 6 miesięcy, uzasadniając to - zgodnie z protokołem z postępowania - niemożliwością zachowania terminów określonych dla innych trybów. Zdaniem odwołującego okres 6 miesięcy na przeprowadzenie konkurencyjnego trybu postępowania jest stanowczo za długi. Zarzucił, że do dnia wniesienia odwołania zamawiający nie podjął żadnych kroków, aby wszcząć nowe postępowanie w trybie konkurencyjnym, z możliwością zastosowania skróconego terminu na składanie ofert na podstawie art. 138 ust. 2 pkt 2 ustawy, a ponadto nie skorzystał z możliwości przewidzianej w art. 213 ust. 2 ustawy i nie przekazał do Urzędu Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy. Wszystkie te czynności i zaniechania zamawiającego dają podstawę sądzić, iż działał niezgodnie z obowiązującymi przepisami, udzielił zamówienia uznaniowo wybranemu wykonawcy, próbując „ukryć” swe postępowanie tak, aby działając na zasadzie faktów dokonanych - podpisać umowę naruszając wyżej wspomniane przepisy ustawy. Na wzmocnienie argumentacji odwołujący powołał uchwałę Krajowej Izby Odwoławczej z 9 maja 2019 r. (KIO/KD 39/19), w której podkreśla się, iż zdarzeniami, których nie można było wcześniej przewidzieć są zjawiska losowe i niezależne od zamawiającego, takie jak klęski żywiołowe (powodzie, lawiny, sezonowe pożary itp.), katastrofy, awarie, niespodziewane wypadki itp. Wskazuje się także, iż cechę wyjątkowości należy przypisywać wyłącznie zdarzeniom wykraczającym poza normalne warunki życia gospodarczego i społecznego, które wymagają podjęcia natychmiastowych działań zabezpieczających lub podjęcia innych i niestandardowych działań w następstwie zaistniałej sytuacji (uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 stycznia 2015 r., sygn. KIO/KD 115/14). M.M. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Usługi Komunalne „BŁYSK” M.M. w Łomży zgłosiła przystąpienie do udziału w postępowaniu odwoławczym zachowując termin ustawowy oraz obowiązek przekazania stronom kopii przystąpienia. Wniosła o oddalenie odwołania. Zarządzeniem z 10 stycznia 2022 r. Izba zobowiązała zamawiającego o do złożenia odpowiedzi na odwołanie uwzględniającej odniesienie do wszystkich zarzutów odwołania w terminie oraz zobowiązała M.M. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Usługi Komunalne „BŁYSK” M.M. w do złożenia pisemnego stanowiska uwzględniającego odniesienie do wszystkich zarzutów odwołania. Izba zobowiązała do złożenia pism do 14 stycznia 2021 r. do przekazania w tym terminie ich kopii pozostałym uczestnikom sporu. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z 14 stycznia 2022 r. wniósł o oddalenie odwołania. Opierając się na dowodach z dokumentów z obu postępowań o udzielenie zamówienia wyjaśnił, że 14 grudnia 2021: r. wszczął, jako część zamówienia będącego przedmiotem poprzedniego postępowania, postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki na „Odbiór odpadów komunalnych z terenu Gminy Kolno w okresie od 01.06. 2022 r. do 30.06.2022 r.” przez przekazanie zaproszenia do negocjacji wraz z informacjami niezbędnymi do przeprowadzenia postępowania wykonawcy M.M. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Usługi Komunalne „BŁYSK” M.M.. Szacunkowa wartość ww. zamówienia została ustalona dnia 13 grudnia 2021 r. na podstawie planowanych kosztów i wynosi 785.000,00 zł, co stanowi równowartość kwoty 183.870,98 euro. Negocjacje z zaproszonym Wykonawcą odbyły się w 21 grudnia 2021 r. W trakcie negocjacji wynegocjowano cenę za realizację przedmiotowego zamówienia w wysokości 849.988,52 zł. Zamawiający wskazał ponadto, że ogłoszenie o zamówieniu publicznym prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na „Odbiór odpadów komunalnych z terenu Gminy Kolno w okresie od 01.2022r. do 31.12.2022 r." zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 20 września 2021 r. pod nr 2021/S 182-473660. W tym samym dniu ogłoszenie, wraz z dokumentami postępowania, zostało opublikowane na stronie Zamawiającego. Szacunkowa wartość zamówienia, ustalona na dzień 13 września 2021 r. na podstawie planowanych kosztów, wyniosła 1.570.000,00 zł, co stanowi równowartość kwoty 367.741,78 euro. Termin składania ofert upływał 22 października 2021 r. W postępowaniu wpłynęły dwie oferty: oferta odwołującego z ceną 1.663.154,64 zł oraz oferta MPK PURE HOME sp. z o.o. z ceną 1.976.609,39 zł. 28 października 2021 r. zamawiający wezwał odwołującego do uzupełnienia KRS, zaś 2 listopada 2021 r. zamawiający skierował do odwołującego wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych. Zamawiający wyznaczył termin do 15 listopada 2021 r. W odpowiedzi odwołujący 3 listopada 2021 r. poinformował, że złożona przez niego oferta zawiera rażąco niską cenę, załączając pismo dotyczące możliwości zmiany stawek za zagospodarowanie frakcji odpadów skierowane przez Zakład Gospodarowania Odpadami Sp. z o.o. z siedzibą w Łomży. Zamawiający 17 listopada 2021 r. ponownie skierował do odwołującego wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych, które pozostało bez odpowiedzi. Zamawiający odrzucił ofertę odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp, z powodu nie złożenia w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń. 26 listopada 2021 r. zamawiający unieważnił postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 255 pkt 3 Pzp. Zawiadomienie o unieważnieniu postępowania zostało przekazane w 30 listopada 2021 r. przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Ogłoszenie o wyniku postępowania zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 21 grudnia 2021 r. pod nr 2021/S 247653860. Odnosząc się do zarzutów odwołania zamawiający wskazał, że odbieranie odpadów komunalnych jest jego zadaniem własnym finansowanym z dochodów własnych. Kwota na realizację tego celu jest uwzględniana w budżecie i bilansowana w oparciu o przyjęty system gospodarowania odpadów i pobieraną opłatę za gospodarowania odpadami komunalnymi. Uchwałą nr XXIX/127/12 Rady Gminy Kolno z dna 14 grudnia 2012 r. postanowiono o odbieraniu odpadów komunalnych z nieruchomości, na których nie zamieszkują mieszkańcy, a powstają odpady komunalne. Zamawiający wskazał ponadto na obowiązek zapewnienia stałego odbioru odpadów komunalnych, odbierane frakcje odpadów oraz częstotliwość odbioru. Na tej podstawie wywodził, że natychmiastowe wykonanie zamówienia leżało w interesie publicznym, gdyż, brak odbioru odpadów przez okres niezbędny do wyłonienia wykonawcy w trybie konkurencyjnym. W postępowaniu zaistniała wyjątkowa sytuacja, której zaistnienie nie wynika z przyczyn leżących po stronie zamawiającego i której zamawiający nie mógł przewidzieć. Wyjątkowość sytuacji przejawia się w tym, iż koniecznym było udzielenie zamówienia, a prowadzona przez zamawiającego procedura konkurencyjna nie pozwoliła na wyłonienie wykonawcy w odpowiednim terminie, tj. do końca grudnia 2021 r. Niewątpliwie, przebieg postępowania - jego wszczęcie w odpowiednio wcześniejszym terminie tj. 20 września 2021 r. oraz jego porządek, pozwalają przyjąć, iż zamawiającemu nie można postawić zarzutu, że celowo przedłużył procedurę lub, że wszczął je zbyt późno. Istotnym jest, że odwołujący złożył ofertę w uprzednim postępowaniu na odbiór odpadów, a po wezwaniu do złożenia dokumentów i przedmiotowych środków dowodowych, pismem z dnia 03.11.2021 r. oświadczył, że zaoferowana przez niego cena jest ceną rażąco niską, a wykonanie zamówienia nieopłacalne, i nie przedłożył wymaganych w SWZ dokumentów. Oferta drugiego wykonawcy - MPK PURE HOME Sp. z o.o. z Ostrołęki znacznie przewyższała kwotę jaką zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia (tj. o kwotę 276.609,39 zł czyli ponad 16%). Zamawiający podkreślił, że kwota na sfinansowanie zamówienia została założona w budżecie zamawiającego i oszacowana w oparciu o przyjęty system opłat za odbiór odpadów komunalnych oraz środki własne zamawiającego, zgodnie z wytycznymi wskazanymi w art. 6r ust. 2 i art. 6k ust. 2 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, wobec czego niemożliwym było zwiększenie tych środków. Unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie mogło być przez zamawiającego przewidziane. Od 26 listopada 2021 r. do końca grudnia 2021 r. nie było możliwie przeprowadzenie procedury konkurencyjnej, tak aby wyłoniony wykonawca świadczył usługę od dnia 1 stycznia 2022 r. Nawet gdyby Zamawiający dokonał skrócenia terminu składania ofert, to zgodnie z art. 138 ust. 2 i 4 Pzp, termin ten nie może być krótszy niż 15 dni od dnia przekazania ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, przy czym zamawiający może wyznaczyć termin składania ofert o 5 dni krótszy niż określony w ust. 1, jeżeli składanie ofert odbywa się w całości przy użyciu środków komunikacji elektronicznej w sposób określony w art. 63 ust. 1 Pzp. Zważyć przy tym należy, że wykonawcom biorącym udział w uprzednim postępowaniu przysługiwało, w terminie 10 dni, prawo wniesienia odwołania od dnia opublikowania wyniku postępowania. Zamawiający wskazał na art. 6c ust. 3c ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, który wszedł w życie w dniu 23 września 2021 r. i wywiódł, że okres, na jaki została zawarta umowa po przeprowadzeniu postępowania w trybie z wolnej ręki, pozwala na wywiązanie się przez zamawiającego z obowiązków, jakie nakłada na niego Ustawa o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, należyte ujęcie kosztów odbierania odpadów w budżecie, oraz przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie konkurencyjnym (przy uwzględnieniu ewentualnego postępowania odwoławczego). Zamawiający stwierdził, że udzielił tego zamówienia wyłącznie na okres potrzebny do przeprowadzenia procedury konkurencyjnej w 2022 r. Kolejno zamawiający wskazał, że żaden przepis Pzp nie przewiduje konieczności prowadzenia negocjacji w trybie z wolnej ręki z wykonawcą, który wcześniej brał udział w postępowaniu. Wyjaśnił, że kierując zaproszenie do negocjacji wziął pod uwagę fakt, że wykonawca działa w branży związanej z odbiorem odpadów komunalnych od 1993 r., obsługując szereg aglomeracji miejskich i obszarów wiejskich, w tym m.in. Miasto Łomża, Miasto Białystok, Piątnica, Nowogród, Wizna, co przekłada się na doświadczenie w realizacji tego typu usług. Zamawiający podniósł, że poszukując rozwiązania w związku z koniecznością unieważnienia postępowania 13 grudnia 2021 r. odbył rozmowę telefoniczną z odwołującym, w której odwołujący miał zaproponować za odbiór odpadów w I półroczu 2022 r. kwotę pierwotnie 896.400,00 zł, a następnie 890.000,00 zł, która to kwota przekraczała kwotę przeznaczoną na sfinansowanie przedmiotowego zamówienia (1.700.000,00 zł/2x850.000,00zł). Podczas tej rozmowy telefonicznej odwołujący stwierdził, że nie będzie składał pisemnie ofert. Kolejno zamawiający wskazał, że Pzp nie określa terminu, w jakim zamawiający ma dokonać aktualizacji planu postępowań. Zamawiający, co prawda po wszczęciu postępowania o udzielenie zamówienia z wolnej ręki, lecz niezwłocznie, zaktualizował plan postępowań. Aktualizacje planów, analogicznie jak same plany, zamawiający zobowiązani są zamieścić w BZP i na swojej stronie internetowej, co też Zamawiający uczynił. 17 grudnia 2021 r. zarówno w BZP, jak i na stronie internetowej zamawiającego, opublikowano zaktualizowany plan postępowań o udzielenie zamówień. Zamawiający nie naruszył więc powyższego obowiązku oraz zasady jawności postępowania. Zamawiający wywiódł, że postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki zostało wszczęte na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp, zatem nie dotyczy go obowiązek przekazania do publikacji Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy. Podniósł, że art. 213 ust. 2 Pzp stanowi o uprawnieniu zamawiającego, a nie jego obowiązku. Tym samym zamawiający nie naruszył niniejszego przepisu, wskutek czego nie naruszył również zasady jawności postępowania. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 262 Pzp zamawiający wskazał, że postępowanie prowadzone w trybie z wolnej ręki było przedmiotowo podobne, jednak obejmowało zmieniony zakres i termin realizacji przedmiotu zamówienia. Podniósł, że pomimo istnienia wyżej wymienionego obowiązku po stronie zamawiającego, brak jego wypełnienia nie jest sankcjonowany w Pzp. Fakt niepoinformowania o toczącym się ponownie postępowaniu ma większe znaczenie przy stosowaniu trybów konkurencyjnych, natomiast w przypadku zastosowania trybu z wolnej ręki, nie może wpływać na ważność tak przeprowadzonego postępowania, tym bardziej biorąc pod uwagę fakt, że odwołujący uczestniczył w rozmowie telefonicznej w dniu 13 grudnia 2021 r. i znał zamiary zamawiającego, a pełna dokumentacja została przekazana Odwołującemu za pośrednictwem e-mail w dniu 23 grudnia 2021 r. Kolejno zamawiający wskazał, że art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp nie obliguje go do ustalenia takich samych warunków udziału w postępowaniu, jak w poprzednio prowadzonym postępowaniu konkurencyjnym. Wymóg taki został zawarty jedynie w sytuacji zastosowania trybu z wolnej ręki w przypadku, gdy w postępowaniu prowadzonym uprzednio w trybie przetargu nieograniczonego albo przetargu ograniczonego nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo wszystkie wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu zostały odrzucone na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 2 Pzp albo nie zostały złożone żadne oferty albo wszystkie oferty zostały odrzucone na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 Pzp lub, ze względu na ich niezgodność z opisem przedmiotu zamówienia, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. W tym wypadku pierwotne warunki zamówienia nie mogą zostać w istotny sposób zmienione. Zamawiający wywodził, że zgodnie z art. 217 ust. 1 Pzp zamawiający, wraz z zaproszeniem do negocjacji, przekazuje wykonawcy informacje niezbędne do przeprowadzenia postępowania, w tym projektowane postanowienia, które zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Pzp nie organizuje sposobu przeprowadzenia negocjacji w ramach zamówienia z wolnej ręki, pozostawiając do decyzji zamawiającego w jaki sposób doprowadzi do udzielenia zamówienia. W doktrynie przyjmuje się, że w treści zaproszenia do negocjacji powinny się znaleźć postanowienia, które są istotne z punktu widzenia zamawiającego. Wobec powyższego, z uwagi na konieczność natychmiastowego wykonania zamówienia, zamawiający w zaproszeniu do negocjacji wskazał na konieczne dla prawidłowego zrealizowania przedmiotu umowy, warunki udziału w postępowaniu. Zamawiający podkreślił, że odwołujący powołując się na zmianę warunków postępowania, nie wskazał, w jaki sposób naruszyło to zasady wyrażone w art. 16 Pzp. Zgodnie z art. 516 ust. 1 pkt 10 Pzp, odwołanie musi zawierać wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności. Wobec powyższego, to na odwołującym ciąży obowiązek uzasadnienia stawianych w odwołaniu zarzutów, w tym przytoczenia okoliczności faktycznych i prawnych. Wykonawca powinien więc wykazać obiektywne okoliczności dotyczące warunków udziału w obu postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego uzasadniające zarzut naruszenia zasad przygotowanie i przeprowadzania postępowania o udzielenie zamówienia. Zamawiający wyjaśnił, że umowa na odbiór odpadów zawarta z przystępującym zawiera regulacje dotyczące zarówno obowiązku posiadania ubezpieczenia, jak również dotyczące wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy, zabezpieczając interesy zamawiającego i gwarantując należyte wykonanie Umowy. Na wzmocnienie argumentacji zamawiający powołał orzeczenia Izby wydane w sprawach: KIO 138/18, KIO 2223/18, KIO 778/20 i KIO 1415/17. Przystępujący swoje stanowisko w sprawie, zbieżne ze stanowiskiem zamawiającego, przedstawił w piśmie z 14 stycznia 2022 r. Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i rozpoznała je na rozprawie, podczas której strony i uczestnik podtrzymali dotychczasowe stanowisko. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Okoliczności faktyczne powołane w uzasadnieniu odwołania oraz w odpowiedzi na odwołanie opisują stan sprawy zgodnie z rzeczywistością. Wywody stron w tym zakresie Izba przyjmuje za ustalenia własne. Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 505 ust. 1 Pzp. Udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki narusza interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia i prowadzi do poniesienia przez niego szkody z uwagi na utratę możliwości konkurowania o zamówienie, a tym samym utratę możliwości uzyskania zamówienia. Przesłanki wymagane ustawą zostały więc spełnione. Odwołanie zasługuje na uwzględnienie, choć nie wszystkie argumenty odwołania są trafne. Rozpoznanie zarzutów odwołania wymaga w pierwszej kolejności ustalenia strony, na której spoczywa ciężar dowodu w sprawie. Zamawiający wskazał, że zgodnie z art. 516 ust. 1 pkt 10 Pzp odwołanie musi zawierać wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności, co oznacza, że powinnością dowodową obciążony jest przystępujący. Izba nie podzieliła tego poglądu. O ciężarze dowodu w postępowaniu odwoławczym stanowi art. 534 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Z powołanego przepisu wynika, że ciężar dowodu w zakresie istnienia przesłanek udzielenia zamówienia publicznego z wolnej ręki oraz okresu, na jaki zamówienie to zostało udzielone, spoczywał na zamawiającym. To zamawiający bowiem ze swoich twierdzeń wywodzi skutek prawny w postaci odstąpienia od udzielenia zamówienia w trybie konkurencyjnym i zawarcia umowy z przystępującym na okres 6 miesięcy. Zarzuty odwołania dotyczą w istocie dwóch zagadnień. Pierwsze z nich zostało objęte zarzutami 1, 4 i 5 i dotyczy bezpodstawnego wyboru trybu z wolnej ręki, w tym wymagań wobec wykonawcy, któremu zamówienie w tym trybie zostało udzielone. Drugie z nich odnosi się natomiast do obowiązków informacyjnych zamawiającego dotyczących: planu postępowań o udzielenie zamówienia, powiadomienia wykonawców, którzy uczestniczyli w postępowaniu prowadzonym w trybie konkurencyjnym o zamiarze udzielenia zamówienia oraz przekazania ogłoszenia do publikatora unijnego. Odnosząc się do pierwszej kwestii wskazać należy, że art. 129 ust. 2 Pzp statuuje zasadę prymatu trybów przetargowych. Przepis ten stanowi, ze zamawiający może udzielić zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego i przetargu ograniczonego, a w pozostałych trybach może udzielić zamówienia w przypadkach określonych w ustawie. Zamawiający udzielił zamówienia w trybie z wolnej ręki na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp, zgodnie z którym zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki ze względu na wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, gdy wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia. Katalog przesłanek zawartych w tym przepisie tworzą zatem: wyjątkowość sytuacji, brak wpływu zamawiającego na jej zaistnienie (sytuacja nie wynikająca z przyczyn leżących po stronie zamawiającego), niemożność przewidzenia tej sytuacji przez zamawiającego, konieczność natychmiastowego wykonania zamówienia oraz brak możliwości zachowania terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia. Przesłanki te muszą być spełnione łącznie, co oznacza, że brak ziszczenia choćby jednej z nich wyłącza możliwość udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki. Odnosząc się kolejno do wymienionych przesłanek stwierdzić należy, że w okolicznościach sprawy nie zaistniała sytuacja o wyjątkowym charakterze. Izba zważyła, że trudności związane z zawieraniem umów na odbiór i zagospodarowanie odpadów na przełomie lat są powszechnie znane. Konieczność zapewnienia odbioru odpadów przez jednostki samorządu terytorialnego nakłada zatem na nie obowiązek wzmożonej zapobiegliwości przy prowadzeniu postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, której poziom minimalny obejmuje odpowiednio wczesne wszczęcie postępowania o udzielenie zamówienia i jego sprawne przeprowadzenie. Nie można przy tym twierdzić, że unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia jest sytuacją wyjątkową, której zamawiający nie jest zobowiązany uwzględniać. Przeciwny wniosek wynika już z samej definicji postępowania o udzielenie zamówienia zawartej w art. 7 pkt 18 Pzp. Przepis ten stanowi in finem, że postępowanie o udzielenie zamówienia kończy się zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego albo jego unieważnieniem, z tym że zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego nie stanowi czynności w tym postępowaniu. Ustawodawca zatem - inaczej niż miało to miejsce w przepisach ustawy obowiązującej poprzednio - unieważnienie postępowania uczynił sposobem zakończenia postępowania równorzędnym prawnie z zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego. Potwierdza to również brzmienie art. 254 Pzp. W konsekwencji sam fakt unieważnienia postępowania nie jest de lege lata sytuacją wyjątkową. Przeciwnie, zamawiający planując postępowanie i dążąc do zapewnienia nieprzerwanego świadczenia usług, powinien się z nią liczyć. Skoro możliwość zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia przez jego unieważnienie wynika wprost z przepisów, to zamawiający, który powinien znać przepisy ustawy i prawidłowo je stosować, nie może twierdzić, że jest to okoliczność niemożliwa do przewidzienia. Po drugie, przyczyny tego stanu rzeczy leżały po stronie zamawiającego. Niezasadnie wskazują zamawiający i przystępujący, że zamiar wycofania się odwołującego z zawarcia umowy na podstawie złożonej przez niego oferty oznaczał, że jest on podmiotem odpowiedzialnym za zaistniałą sytuację. Przede wszystkim dostrzec trzeba, że w praktyce zdarzają się sytuacje, w których wykonawca wybrany przez zamawiającego lub wykonawca, który złożył najkorzystniejszą ofertę nie zawierają umowy z zamawiającym. Przyczyny tego stanu rzeczy są różne, część z nich wynika z suwerennych decyzji wykonawców, część podyktowana jest okolicznościami o zewnętrznym charakterze, w tym również wzrostem cen mającym znaczenie dla wykonania umowy, który nastąpił już po złożeniu oferty. Sytuacje takie uwzględnił ustawodawca wskazując w art. 263 Pzp wzorzec postępowania zamawiającego w sytuacji, gdy wykonawca uchyla się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. W badanym postępowaniu odwołujący poinformował zamawiającego, że nie jest w stanie zrealizować zamówienia za cenę podaną w ofercie. Należy zgodzić się z zamawiającym i przystępującym, że odwołujący do informacji dołączył cennik odbioru odpadów, który nie został jeszcze zatwierdzony i ma teoretyczną możliwość przekazywania odpadów do innych instalacji w regionie. Jednak twierdzenia te Izba uznała za niewystarczające dla oceny, że odwołujący był podmiotem odpowiedzialnym za unieważnienie postepowania. Podczas rozprawy Izba nie uzyskała wiedzy na temat cennika obowiązującego w tych instalacjach oraz posiadania przez nie wolnych mocy przerobowych, z których mógłby skorzystać odwołujący przy wykonaniu umowy. Dowodów w tym zakresie należało oczekiwać od przystępującego, który wskazał na możliwość przekazania odpadów do innych instalacji, niż wskazana przez odwołującego w ofercie. Możliwość zmiany instalacji w toku wykonywania umowy nie ma tu znaczenia, gdyż argumentacja ta dotyczyła możliwości wykonania zamówienia za cenę wskazaną w ofercie, nie zaś obowiązku przekazania odpadów do konkretnej instalacji. Ponadto Izba zważyła, że zamawiający - pomimo zbliżającego się końca roku i braku wykonawcy, który będzie odbierał odpady od dnia 1 stycznia 2022 r. - prowadził postępowanie opieszale, choć okoliczności powinny mobilizować go do szybkiego zakończenia procedury. Dostrzec trzeba, że wezwanie do uzupełnienia KRS, którego brak jest prosty do stwierdzenia, zamawiający wystosował do odwołującego szóstego dnia od dnia otwarcia ofert. Następnie zamawiający wyznaczył prawie dwa tygodnie na złożenie podmiotowych środków dowodowych. Odwołujący bez zwłoki - następnego dnia po tym wezwaniu poinformował zamawiającego, że jego oferta zawiera rażąco niską cenę, natomiast zamawiający czekał do upływu wyznaczonego terminu, by ponowić wezwanie, a następnie z powodu braku złożenia wymaganych oświadczeń i dokumentów unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia. Od poinformowania zamawiającego przez odwołującego o rażąco niskiej cenie swojej oferty do daty unieważnienia postępowania upłynęło 23 dni, do dnia przekazania informacji o unieważnieniu postępowania 27 dni. Nawet jeśli zamawiający nie zgadzał się, że cena oferty odwołującego jest rażąco niska, to oświadczenie odwołującego nie pozostawiało żadnych wątpliwości, że nie zawrze on umowy z zamawiającym. Racjonalnym działaniem zamawiającego powinno być w tym przypadku dążenie do jak najszybszego zakończenia postępowania, a to nie nastąpiło. Przyczyny przewlekłości postępowania prowadzonego w trybie konkurencyjnym leżały po stronie zamawiającego. Prowadząc w ten sposób postępowanie zamawiający powinien liczyć się z tym, że upływ czasu działa na jego niekorzyść. Podsumowując Izba uznała, że unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia nie może być uznane za wyjątkową sytuację. Data unieważnienia tego postępowania, nie pozwolił na zachowanie terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia, z przyczyn leżących po stronie zamawiającego. W konsekwencji pomimo obowiązku zamawiającego zapewnienia odbioru odpadów od 1 stycznia 2021 r. doszło do naruszenia art. 129 i art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp. Udzielając zamówienia z wolnej ręki z naruszeniem ustawy zamawiający naruszył również zasady wyrażone w art. 16 Pzp. Wybrany tryb wyeliminował możliwość uczciwego konkurowania o zamówienie publiczne oraz doprowadził do nierównego traktowania wykonawców. Co więcej, skoro pomimo opieszałego prowadzenia postępowania w trybie konkurencyjnym zamawiający zakończył je w ciągu dwóch miesięcy, to brak jest podstaw do przyjęcia, że zamawiający potrzebuje 6 miesięcy na przygotowanie i przeprowadzenie postępowania w trybie konkurencyjnym. To twierdzenie zamawiającego Izba uznała za całkowicie nieuzasadnione i gołosłowne. Nie przekonuje argument wywodzony z art. 6c ust. 3c ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, zgodnie z którym zamawiający jest obowiązany do ogłoszenia w określony sposób informacji o zamiarze przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których nie zamieszkują mieszkańcy, wyznaczając jednocześnie termin na złożenie oświadczeń przez właścicieli, nie krótszy niż 60 dni od dnia zamieszczenia tej informacji na stronie podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej. Przede wszystkim zamawiający do dnia rozprawy nie wykonał tego obowiązku. Rozprawa nie dostarczyła dowodu na twierdzenie przeciwne. Izba skonstatowała również, że art. 6c ust. 3e stanowi, że odwołanie oświadczenia, o którym mowa w ust. 3c pkt 1, oraz oświadczenie, o którym mowa w ust. 3b, są skuteczne od dnia, w którym zaczęła obowiązywać następna umowa w sprawie zamówienia publicznego na odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których nie zamieszkują mieszkańcy, i nie mogą być odwołane przez okres obowiązywania tej umowy. Z brzmienia powołanej normy należy zatem wysnuć wniosek, że wykonanie obowiązku, wskazanego w art. 6c ust. 3c ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach nie musi nastąpić przed wszczęciem postepowania w trybie przetargu. W tej sytuacji sam fakt, że zamawiający jest zobowiązany do zapewnienia odbioru odpadów od mieszkańców gminy, co oznacza konieczność stałego świadczenie usługa stanowiących przedmiot zamówienia i zapewnienie ich świadczenia od 1 stycznia 2022 r., uznać należy za niewystarczający dla udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki na okres 6 miesięcy. Ponadto należy zwrócić uwagę, że art. 6c ust. 2 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach stanowi o obowiązku wyłonienia wykonawcy na odbiór odpadów z nieruchomości w trybie przetargu. Przepis ten obowiązywał w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki. Zamawiający wybiórczo powołuje zatem wymagania wynikające z art. art. 6c ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Izba nie podzieliła natomiast argumentacji odwołującego w zakresie ustanowienia warunków udziału w postępowaniu nieadekwatnych do wcześniej prowadzonego postępowania oraz skierowanie zaproszenia do negocjacji do uznaniowo wybranego wykonawcy, który nie ubiegał się o udzielenie zamówienia w poprzednim postępowaniu. Przepisy ustawy nie nakazują zamawiającemu udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki wykonawcom, którzy ubiegali się o dane zamówienie w trybie konkurencyjnym. Nie ustanawia też obowiązku utrzymania wymagań podmiotowych stawianych wykonawcom i wymagań stawianych wykonaniu przedmiotu zamówienia, z zastrzeżeniem ich zgodności z przepisami o charakterze bezwzględnie obowiązującym. Zamawiający był zatem uprawniony do skierowania zaproszenia do negocjacji do wykonawcy, który nie uczestniczył w unieważnionym postępowaniu. Na podstawie oświadczeń stron Izba doszła do przekonania, że w postępowaniu w trybie z wolnej ręki zamawiający odstąpił o części wymagań stawianych we wcześniejszym postępowaniu w celu uzyskania oferty z niższą ceną, mieszczącą się w jego możliwościach finansowych. Konstatacja ta nie wpływa jednak na ocenę, że doszło do naruszenia art. 16, art. 129 oraz art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp. Wywodzenie przez zamawiającego na podstawie rozmowy telefonicznej, że odwołujący zadeklarował zbyt wysoką cenę i oświadczył, że nie będzie składał oferty, nie ma znaczenia dla oceny zarzutów odwołania. Izba podzieliła stanowisko odwołującego, że rozmowa mogła być przez niego odebrana, jak próba rozeznania rynku. Z całą pewnością nie miała ona charakteru zaproszenia do negocjacji w celu udzielenia zamówienia z wolnej ręki. Taki sposób działania zamawiającego nie poddaje się kwalifikacji prawnej w kontekście prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia. Zamawiający nie dopełnił również obowiązków informacyjnych nałożonych ustawą w związku z wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki. Zamawiający naruszył art. 262 Pzp. Przepis ten stanowi, że w przypadku unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający niezwłocznie zawiadamia wykonawców, którzy ubiegali się o udzielenie zamówienia w tym postępowaniu, o wszczęciu kolejnego postępowania, które dotyczy tego samego przedmiotu zamówienia lub obejmuje ten sam przedmiot zamówienia. Zamawiający i przystępujący wywodzili, że skoro zamawiający skrócił czas wykonania umowy z 12 do 6 miesięcy, nie był zobowiązany do przekazania informacji o wszczęciu kolejnego postępowania z powodu zmiany jego przedmiotu. Izba nie zgadza się z tym poglądem. Przede wszystkim dostrzec należy, że przedmiot zamówienia i termin jego wykonania na gruncie przepisów ustawy stanowią dwie odrębne kategorie prawne. Wynika to już z art. 134 ust. 1 pkt 4 i 6 Pzp, które odrębnie wskazują jako elementy Specyfikacji Warunków Zamówienia: opis przedmiotu zamówienia i termin wykonania zamówienia. Przepisy dotyczące opisu przedmiotu zamówienia znajdują się w art. 99 i nast. Pzp. Dotyczą one wymagań zamawiającego o charakterze przedmiotowym, nie zaś terminu, co potwierdza ich rozłączność, Dostrzec należy, że usługa odbioru odpadów będąca przedmiotem postepowania ma charakter okresowy, zatem czas jej świadczenia nie wpływa na to, co wykonawca będzie świadczył zamawiającemu, lecz wyłącznie na rozmiar świadczenia. Nie można też pominąć, że art. 262 Pzp in fine zawiera dwie odrębne przesłanki, bowiem kolejne postępowanie może dotyczyć tego samego przedmiotu zamówienia lub obejmować ten sam przedmiot zamówienia. Ziszczenie jednej z tych przesłanek skutkuje obowiązek informacyjny zamawiającego. W konsekwencji nawet przyjęcie nieprawidłowego poglądu zamawiającego musi prowadzić do stwierdzenia naruszenia art. 262 Pzp. Nawet jeśli postępowanie w trybie z wolnej ręki, z czym Izba się nie zgadza, nie obejmowało tego samego przedmiotu co unieważnione postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego, to z całą pewnością dotyczyło tego samego przedmiotu zamówienia. Art. 262 Pzp nie jest przepisem o charakterze wyłącznie formalnym. Jego funkcją jest zwiększenie konkurencyjności postępowań przez przekazanie informacji wykonawcom potencjalnie zainteresowanym zamówieniem. Jego prawidłowe stosowanie jest istotne dla zachowania zasad prowadzenia postępowania - uczciwej konkurencji, równego traktowania i przejrzystości. Poszanowanie tych zasad może zostać zagrożone zwłaszcza w sytuacji, gdy zamawiający, który zamierza udzielić zamówienia w trybie z wolnej ręki nie dopełni obowiązków informacyjnych. W tej bowiem sytuacji zastosowanie trybu niekonkurencyjnego nie może być poddane kontroli przez wniesienie środków ochrony prawnej na wczesnym etapie. Nie można też pominąć, że stosowanie art. 262 Pzp nie jest ograniczone wyłącznie do konkurencyjnych trybów udzielania zamówienia. Powołany przepis nie zawiera takiego ograniczenia. Obowiązkiem zamawiającego jest zatem, w razie unieważnienia postępowania, poinformowanie wykonawców, którzy ubiegali się o udzielenie zamówienia w postępowaniu prowadzonym w trybie konkurencyjnym, o zamiarze wszczęcia kolejnego postępowania niezależnie od planowanego trybu udzielenia zamówienia. Te same względy wynikające z zasad postępowania o udzielenie zamówienia prowadzą do przekonania, że obowiązek zamawiającego polegający na zapewnieniu aktualności planu zamówień, nie jest spełniony wtedy, gdy informacje o zamówieniu zostaną zamieszczone w planie już po wszczęciu postępowania. Plan zamówień jest źródłem wiedzy o postępowaniach o udzielenie zamówienia, co sprzyja konkurencyjności postępowań. Zamawiający naruszył zatem art. 23 ust. 4 Pzp. Izba zważyła, że nie można mówić o braku naruszenia przez zamawiającego art. 23 ust. 4 oraz art. 262 Pzp z powodu braku opatrzenia ich sankcją za niedopełnienie przez zamawiającego obowiązków wynikających z tych przepisów. Przede wszystkim zważyć należy, że oba powołane przepisy mają charakter bezwzględnie obowiązujący. Dodatkowo, odpowiedzi na pytanie o znaczenie tych przepisów dostarczają w sposób nie budzący wątpliwości zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia. Zgodnie z art. 213 ust. 2 Pzp zamawiający, po wszczęciu postępowania, może przekazać do publikacji Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy, z uwzględnieniem art. 216 ust. 1 Pzp. Ten przepis stanowi z kolei, że zamawiający zamieszcza w BZP ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy, przed udzieleniem zamówienia na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11-14. Zamawiający nie naruszył art. 213 ust. 2 Pzp już z tego powodu, że podstawa prawna udzielenia zamówienia w badanym postępowaniu nie jest objęta jego zakresem przedmiotowym. Ponadto omawiana norma ma charakter ius dispositivum. Z powyższych względów odwołanie podlegało uwzględnieniu. Naruszenia przepisów ustawy mogły bowiem mieć wpływ na wynik postępowania. Należało zatem rozważyć sankcję, jaka powinna być nałożona na zamawiającego w związku ze stwierdzonymi naruszeniami przepisów ustawy. Art. 554 ust. 3 pkt 2 Pzp stanowi, że jeżeli umowa została zawarta oraz zachodzi jedna z przesłanek, o których mowa w art. 457 ust. 1 Pzp Izba może: a) unieważnić umowę albo b) unieważnić umowę w zakresie zobowiązań niewykonanych i nałożyć karę finansową w uzasadnionych przypadkach, w szczególności gdy nie jest możliwy zwrot świadczeń spełnionych na podstawie umowy podlegającej unieważnieniu, albo c) nałożyć karę finansową albo orzec o skróceniu okresu obowiązywania umowy w przypadku stwierdzenia, że utrzymanie umowy w mocy leży w ważnym interesie publicznym, w szczególności w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa. Izba zważyła, że utrzymanie umowy leży w ważnym interesie publicznym. Zaprzestanie odbioru odpadów od mieszkańców prowadziłoby do negatywnych konsekwencji, co najmniej społecznych i środowiskowych. Izba nie unieważniła zatem umowy w całości, ani też w zakresie zobowiązań jeszcze niewykonanych. Do rozważenia pozostał zatem wybór między karą finansową i skróceniem okresu obowiązywania umowy. Wybór drugiej z nich podyktowany był rodzajem i powagą stwierdzonych naruszeń. Udzielenie zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki z naruszeniem przesłanek zastosowania tego trybu oraz zaniechanie obowiązków informacyjnych stanowią rażące naruszenie przepisów ustawy. Izba zważyła, że z punktu widzenia zasad prowadzenia postepowania o udzielenie zamówienia, w szczególności zasady uczciwej konkurencji, skrócenie okresu obowiązywania umowy jest bardziej adekwatne do stwierdzonych naruszeń niż nałożenie na zamawiającego kary finansowej, gdyż ogranicza byt prawny nielegalnie zawartej umowy. Jednocześnie uwzględniając podnoszoną przez zamawiającego kwestię jego ograniczonych możliwości finansowych, co uniemożliwiło zamawiającemu zwiększenie środków na sfinansowanie zamówienia w trybie konkurencyjnym - jest to sankcja względniejsza dla zamawiającego. Brzmienie art. 554 ust. 3 pkt 2 lit. c) Pzp wskazuje, że Izba zobowiązana jest orzeczeniem skrócić termin obowiązywania umowy. Wyrok Izby ingeruje zatem bezpośrednio w stosunek prawny między stronami. Ustawa nie przewiduje w tym miejscu nakazania zamawiającemu określonego zachowania. Izba w pkt 1 sentencji uwzględniła zatem odwołanie i skróciła czas obowiązywania umowy. Termin, do którego umowa ma obowiązywać został wskazany datą dla jasności i zrozumiałości sentencji. Czas liczony od dnia ogłoszenia orzeczenia do dnia, w którym umowa zawarta z przystępującym przestanie wiązać zamawiającego, jest wystarczający do przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia. Jest to czas dłuższy niż żądany przez odwołującego. Orzekając o kosztach Izba zważyła, że potwierdzenie znalazły wszystkie zarzuty dotyczące udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki. Nie podzielono jedynie argumentu dotyczącego tożsamości wymagań stawianych wykonawcy. Z katalogu naruszeń obowiązków informacyjnych objętych jednym zarzutem Izba nie potwierdziła jedynie naruszenia art. 213 ust. 2 Pzp. Oznacza to uwzględnienie odwołania w całości. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 553 ust. 1 i art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp orzekła, jak w pkt 1 sentencji. O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 557 i art. 574 Pzp uwzględniając wynikającą z art. 575 Pzp zasadę ponoszenia kosztów stosownie do odpowiedzialności za wynik postępowania. W rozpoznawanej sprawie stroną odpowiedzialną w całości za wynik postępowania był zamawiający. Koszty wynagrodzenia pełnomocnika Izba zasądziła na podstawie oraz § 7 ust. 1 pkt 1 oraz § 5 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie wysokości szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca: …

…Sygn. akt: 953/19 Postanowienie z dnia 10 czerwca 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emil Kawa Protokolant: Adam Skowroński Po rozpoznaniu na posiedzeniu z udziałem stron w dniu 10 czerwca 2019 roku odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 maja 2019 przez wykonawcę Arcus S.A. z siedzibą w Warszawie ul. Kolejowa 5/7, 01-217 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Izbę Administracji Skarbowej w Krakowie ul Wiślna 7 31-007 Kraków przy udziale wykonawcy Konica Minolta Business Solutions Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie ul. Muszkieterów 15, 02-273 Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego postanawia 1 umorzyć postępowanie odwoławcze w związku z częściowym uwzględnieniem zarzutów odwołania przez zamawiającego i cofnięciu pozostałych zarzutów przez odwołującego. 2. nakazuje na podstawie art. 186 ust.3a i ust. 6 pkt 1 Pzp zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego kwoty 15 000,00 (piętnaście tysięcy) złotych uiszczonych przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania 3. w pozostałym zakresie koszty pomiędzy stronami znosi. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie. Przewodniczący: Sygn. akt KIO 953/19 UZASADNIENIE Zamawiający, Izba Administracji Skarbowej w Krakowie ul Wiślna 7, 31-007 Kraków, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Usługa najmu urządzeń, drukowania, kopiowania i skanowania na urządzeniach dostarczonych i zainstalowanych przez Wykonawcę w budynkach Izby Administracji Skarbowej w Krakowie na terenie województwa małopolskiego (Znak sprawy - 1201-ILL- 5.260.4.2019)” - część 2 zamówienia. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 27 lutego 2019 r. w DUUE pod nr 2019/S 041-093401. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie ustawy Pzp poprzez niezgodne z prawem dokonanie wyboru, jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy Konica Minolta Business Solutions Polska Sp. z o.o., ul. Muszkieterów 15, 02-273 Warszawa. Zarzucił, iż zamawiający dokonał wyboru oferty Konika, jako najkorzystniejszej w zakresie części 2 w sytuacji kiedy oferta złożona przez tego wykonawcę podlega odrzuceniu ze względu na rażąco niską cenę. Podniósł, iż oferta wybrana winna być odrzucona, także z powodu popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji. Nadto podniósł, że zamawiający zaniechał wezwania wykonawcy Konica do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny w takiej wysokości. W dniu 04 czerwca 2019 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź zamawiającego na zarzuty podniesione w odwołaniu w której oświadczył, że uwzględnia zarzut dotyczący braku wezwania wykonawcy Konica do złożenia wyjaśnień czy zaoferowana cena oferty nie jest rażąco niska. Ponadto podkreślił, że wszystkie podniesione w odwołaniu zarzuty są związane z zarzutem rażąco niskiej ceny oferty i dopóki wykonawca nie złoży wyjaśnień w tym zakresie to dokonywanie oceny zasadności podniesionych zarzutów i żądań jest co najmniej przedwczesne. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił wykonawca Konica Minolta Business Solutions Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie ul. Muszkieterów 15, 02-273 Warszawa, który poparł stanowisko zamawiającego wyrażone w odpowiedzi na odwołanie. W dniu 10 czerwca 2019 roku na posiedzeniu przed Izbą, odwołujący po zapoznaniu się z odpowiedzią na odwołanie oraz stanowiskiem zamawiającego i przystępującego oświadczył, że kierując się treścią art. 186 ust. 3a Pzp cofa w całości pozostałe zarzuty odwołania. Wobec powyższego biorąc pod uwagę oświadczenie zamawiającego o uwzględnieniu zarzutu odwołania i wycofaniu pozostałych zarzutów przez odwołującego w całości Izba uznała, że zasadnym jest umorzenie przedmiotowego postępowania odwoławczego. Nadto Izba wskazała, że po złożeniu wyjaśnień przez przystępującego w zakresie rażąco niskiej ceny i ich oceny przez zmawiającego, wykonawcom będzie przysługiwała możliwość odwołania się od tej czynności do KIO. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego, Krajowa Izba Odwoławcza mając na względzie stan faktyczny odpowiadający przepisowi art. 186 ust.3a Pzp uznała w oparciu o ust 6 pkt 1 ww. przepisu, że w tej sytuacji koszty postepowania znoszą się wzajemnie, a odwołującemu przysługuje zwrot wpisu w całości. Przewodniczący .................... …

…Sygn. akt: KIO 1040/19 WYROK z dnia 18 czerwca 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Protokolant: Klaudia Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 czerwca 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 czerwca 2019 r. przez wykonawców Konsorcjum firm: 1) Serwis Pojazdów Szynowych Sp. z o. o. sp. k., ul. Szczecińska 15-19, 86-065 Lisi Ogon; 2) P.M. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą: Autoryzowana Stacja Obsługi Serwis Pojazdów Szynowych Trzeciewnica, ul. Powstańców Wlkp.13, 89-100 Nakło nad Notecią; z adresem: ul. Szczecińska 15-19, 86-065 Lisi Ogon w postępowaniu prowadzonym przez "Przewozy Regionalne" sp. z o. o. ul. Kolejowa 1, 01-217 Warszawa, Oddział Lubelski z siedzibą w Lublinie ul. Gazowa 4, 20-406 Lublin przy udziale wykonawcy D.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: „SELUCH” D.S., ul. Okrężna 12 a, 86-120 Pruszcz zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie 2. kosztami postępowania obciąża Konsorcjum firm: 1) Serwis Pojazdów Szynowych Sp. z o. o. sp. k., ul. Szczecińska 15-19, 86-065 Lisi Ogon; 2) P.M. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą: Autoryzowana Stacja Obsługi Serwis Pojazdów Szynowych Trzeciewnica, ul. Powstańców Wlkp.13, 89-100 Nakło nad Notecią; z adresem: ul. Szczecińska 15-19, 86-065 Lisi Ogon i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Konsorcjum firm: 1) Serwis Pojazdów Szynowych Sp. z o. o. sp. k., ul. Szczecińska 15-19, 86-065 Lisi Ogon; 2) P.M. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą: Autoryzowana Stacja Obsługi Serwis Pojazdów Szynowych Trzeciewnica, ul. Powstańców Wlkp.13, 89-100 Nakło nad Notecią; z adresem: ul. Szczecińska 15-19, 86-065 Lisi Ogon tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od wykonawcy Konsorcjum firm: 1) Serwis Pojazdów Szynowych Sp. z o. o. sp. k., ul. Szczecińska 15-19, 86-065 Lisi Ogon; 2) P.M. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą: Autoryzowana Stacja Obsługi Serwis Pojazdów Szynowych Trzeciewnica, ul. Powstańców Wlkp.13, 89-100 Nakło nad Notecią; z adresem: ul. Szczecińska 15-19, 86-065 Lisi Ogon na rzecz "Przewozy Regionalne" sp. z o. o. ul. Kolejowa 1, 01-217 Warszawa, Oddział Lubelski z siedzibą w Lublinie ul. Gazowa 4, 20-406 Lublin kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 16 października 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 1040/19 Uzasadnienie Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego na: „Naprawa główna 10 sztuk PowerPacków z 5-ciu pojazdów kolejowych typu 218Md serii SA134 - Postępowanie nr PRTc-251/1/2019”; zostało wszczęte ogłoszeniem w ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 25.03.2019 r. pod nr 2018/S 59-137569 przez "Przewozy Regionalne" Sp. z o. o., ul. Kolejowa 1, 01-217 Warszawa, Oddział Lubelski z siedziba w Lublinie, ul. Gazowa 4, 20-406 Lublin zwana dalej: „Zamawiającym". W dniu 28.05.2018 r. (umieszczając na Platformie Zakupowej Open Nexus) Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej - oferty D.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: „SELUCH” D.S., ul. Okrężna 12 a, 86-120 Pruszcz zwanego dalej: „SELUCH" D.S. albo „wykonawcy SELUCH” albo „Przystępującym". Drugą pozycje w rankingu złożonych ofert zajęła oferta - Konsorcjum firm: 1) Serwis Pojazdów Szynowych Sp. z o. o. sp. k. ul. Szczecińska 15-19, 86-065 Lisi Ogon; 2) P.M. prowadzący dzielność gospodarczą pod firmą: Autoryzowana Stacja Obsługi Serwis Pojazdów Szynowych Trzeciewnica, ul. Powstańców Wlkp. 13, 89-100 Nakło nad Notecią; z adresem: ul. Szczecińska 15-19, 86-065 Lisi Ogon zwane dalej: „Konsorcjum SPS ” albo „Odwołującym". W dniu 07.06.2019 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Konsorcjum SPS wniosło odwołanie na czynność z 28.05.2019 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w tym samym dniu (e-mailem). 1. Odwołujący zarzucił naruszenie: a) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 16 października 2018 r. poz. 1986 ze zm.) zwanej dalej: „Pzp" w zw. z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z naruszeniem art. 90 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę SELUCH, pomimo że oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, jak i pomimo że wykonawca SELUCH nie złożył wyjaśnień, które można by uznać za wyjaśnienia w rozumieniu art. 90 ust. 1Pzp, a tym samym wykonawca SELUCH nie wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny; b) art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę SELUCH, pomimo że treść tej oferty nie odpowiada treści SIWZ; c) art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z naruszeniem art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp poprzez zaniechanie czynności wykluczenia wykonawcy SELUCH z postępowania, pomimo, że wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu; d) art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z naruszeniem art. 91 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty SELUCH niezgodnie z przepisami Pzp. 2. Wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu, aby: 1) unieważnił czynność wyboru oferty złożonej przez SELUCH jako najkorzystniejszej oferty; 2) powtórzył czynność badania i oceny ofert, w tym dokonał czynności odrzucenia oferty SELUCH oraz wykluczenia tego wykonawcy z postępowania, 3) dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej spośród pozostałych złożonych w postępowaniu ofert. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust 1 i 3 Pzp w zw. z naruszeniem art 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z naruszeniem art. 90 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę SELUCH, pomimo że oferta ta zawiera rażąco niska cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, jak i pomimo że wykonawca SELUCH nie złożył wyjaśnień, które można by uznać za wyjaśnienia w rozumieniu art. 90 ust 1 Pzp, a tym samym wykonawca SELUCH nie wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, stwierdzić należy co następuje. 1. Zamawiający pismem z 15.05.2019 r. na podstawie art. 90 ust. 1 pkt 1a ppkt 1 Pzp w celu ustalenia, czy oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, zwrócił się doi wykonawcy SELUCH o udzielenie wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny, w szczególności wyjaśnienie cen z poz. Nr 1, 11, 14, 15, 16, 17 Formularza cenowego. Podkreślić należy, że w świetle okoliczności faktycznych niniejszej sprawy powyższe wezwanie było w pełni uzasadnione. Zamawiający wskazał w ww. wezwaniu, że „(...) w przedmiotowym postępowaniu wpłynęły 4 oferty. Średnia arytmetyczna wszystkich złożonych ofert w tym postępowaniu jest o ponad 30% wyższa od ceny najkorzystniejszej oferty tj. oferty złożonej przez Pana" 2. Wykonawca SELUCH w dniu 20.05.2019 r. złożył do Zamawiającego pismo mające zawierać wyjaśnienia dotyczące wyliczenia ceny. Jak wynika z informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty z 28.05.2019 r. Zamawiający uznał powyższe pismo za wystarczające i nie odrzucił oferty wykonawcy SELUCH ze względu na rażąco niską cenę. 3. W pierwszej kolejności podkreślenia wymaga, że wystosowanie wezwania w trybie art. 90 ust. 1a Pzp oznacza dla wykonawcy obowiązek wykazania, że zaproponowana przez niego cena nie ma charakteru rażąco niskiej. Stosownie do przepisu art. 90 ust. 2 Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy. W wyroku z 24.06.2010 r. (sygn. KIO/UZP 1157/10, również wyrok z 20.05.2016 r., sygn. akt: KIO 750/16) Izba stwierdza: „Wystąpienie do wykonawcy w trybie art. 90 ust 1 p.z.p. ustanawia domniemanie zaoferowania ceny rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia" Podobne stanowisko prezentowane było również przez sądy powszechne, np. w wyroku SO w Częstochowie z dnia 1.04.2005 r. Podkreślenia wymaga, że koncepcja ta nie kłóci się z założeniem profesjonalizmu wykonawców, którzy, co oczywiste, nie działają non profit i których aktywność biznesowa obliczona jest na wygenerowanie zysku. Obowiązkiem wykonawcy jest więc dostarczenie wyczerpujących wyjaśnień, które w pierwszej kolejności powinny odnosić się do wątpliwości zamawiającego sformułowanych w wezwaniu. W przypadku, kiedy wezwanie dotyczy ceny oferty, wykonawca powinien odnieść się kompleksowo do zaoferowanej ceny, bowiem to wykonawca wszelkimi niezbędnymi środkami dostępnymi w danej sprawie i uzasadnionymi w konkretnym stanie faktycznym powinien wykazać zamawiającemu, że jego cena nie jest rażąco niska. Istotne jest, aby składane wyjaśnienia nie miały charakteru ogólnego. Celem składanych wyjaśnień jest bowiem stworzenie u zamawiającego podstaw do stwierdzenia, że podejrzenie dotyczące rażąco niskiej oferty było nieuzasadnione. Na konieczność przedstawienia szczegółowych wyjaśnień dodatkowo wskazuje fakt, iż wykonawca zobowiązany jest nie tylko do sformułowania twierdzeń dotyczących ceny, ale również do przedstawienia dowodów na ich poparcie tak, aby na ich podstawie zamawiający mógł zweryfikować złożone wyjaśnienia. Prawo zamówień publicznych nie określa katalogu dowodów, które wykonawca zobowiązany jest złożyć zamawiającemu w celu uzasadnienia racjonalności i rynkowej wyceny swojej oferty. Każdy wykonawca ma obowiązek złożyć profesjonalne i kompletne wyjaśnienia sposobu kalkulacji ceny oraz załączyć dowody dotyczące elementów ceny mających wpływ na jej wysokość w terminie wskazanym w wezwaniu. Przedstawione przez wykonawcę SELUCH wyjaśnienia są niekompletne w zakresie kalkulacji ceny i jej składowych. Dodatkowo wykonawca SELUCH nie załączył wiarygodnych dowodów lub w ogóle pominął dowody potwierdzające jego wyjaśnienia złożone w odniesieniu do poszczególnych pozycji Formularza Cenowego. Dokonując oceny wyjaśnień dot. ceny uznać należy, że Zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp przez jego niezastosowanie i nieodrzucenie oferty SELUCH mimo tego, że wykonawca ten nie udowodnił, że cena przez niego zaoferowana nie jest ceną rażąco niską. 4. Przechodząc do pierwszej, ogólnej części wyjaśnień złożonych przez wykonawcę SELUCH (str. 2 pisma z 20.05.2019 r.) Odwołujący podkreśla, że w złożonych wyjaśnieniach wykonawca SELUCH ograniczył się ogólników, wręcz haseł, które niczego nie tłumaczą, w szczególności poziomu oferowanej przez tego wykonawcę ceny oferty. Na str. 2 udzielonych wyjaśnień Wykonawca SELUCH wskazuje na: • doświadczony zespół remontowo naprawczy oraz kadrę techniczną - nie wskazując nawet ile i jakie konkretnie osoby wchodzą w skład tego zespołu oraz kadry, a także jakie posiadają doświadczenie, • wybrane rozwiązania techniczne (zespoły branżowe techniczne, koordynacja pracy, logistyka zamówień i dostaw itd.) - nie wskazując żadnych szczegółów tych rozwiązań, a w szczególności nie dowodząc, jak zaprezentowane rozwiązania techniczne przełożyły się na cenę oferty przetargowej złożonej w niniejszym postępowaniu, • wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne wykonawcy (baza techniczna, wdrożone środki i urządzenia techniczne, sprawna baza logistyczna, dostępność serwisów mobilnych) - nie wskazując żadnych szczegółów tych warunków, a w szczególności nie dowodząc, jak zaprezentowane rozwiązania techniczne przełożyły się na cenę oferty przetargowej złożonej w niniejszym postępowaniu, gdzie i jaką bazę techniczną posiada wykonawca, jakie środki techniczne wdrożył w trakcie prowadzenia swojej działalności gospodarczej, jakie posiada urządzenia techniczne oraz ile (i jakich) serwisów mobilnych jest dostępnych dla wykonawcy, • koszty pracy - przy czym twierdzenie to nie znajduje żadnego odzwierciedlenia w dalszej części wyjaśnień oraz dowodach. Nie wiadomo bowiem iloma i jakimi osobami wykonawca zamierza świadczyć usługi objęte przedmiotem zamówienia i jakie są dokładnie koszty pracy tych osób. Nie sposób zatem uznać, by tak lakoniczne wyjaśnienia czyniły zadość przepisom Pzp oraz wezwaniu Zamawiającego. Szczególnego podkreślenia wymaga okoliczność, że przedstawione na str. 2 pisma SELUCH wyjaśnienia nie zostały poparte żadnymi dowodami. 5. Odnosząc się do drugiej części wyjaśnień, zawartych na str. 3-6 pisma, Odwołujący zwraca uwagę, że wykonawca SELUCH wyjaśniając pozycje budzące największe wątpliwości Zamawiającego, tj. Nr 1, 11, 14, 15, 16, 17 Formularza cenowego, oparł się wyłącznie na czterech dowodach: kalkulacji indywidualnej (Zał. nr 1 do pisma SELUCH), Ofercie handlowej nr ZO 2926/GR/19 od P. R. sp. z o.o. z 07.05.2019 r. (Zał. nr 2 do pisma SELUCH), Ofercie cenowej MOTOBUS sp. z o.o. sp. k. z 08.04.2019 r. (Zał. nr 3 do pisma SELUCH) oraz Ofercie Maximus z 03.04.2019 r. (Zał. nr 4 do pisma SELUCH). Zauważył, że przy każdej z ww. pozycji Formularza cenowego wykonawca SELUCH wskazywał wprost dowody, jakie składa na poparcie wyliczenia ceny z danej pozycji. O ile wyjaśniając poz. nr 1 wykonawca SELUCH oparł się na trzech dowodach (tj. Zał. nr 1, 2, 3), o tyle wyjaśniając poz. Nr 11 i 14 Formularza cenowego jako dowody wskazał wyłącznie zał. nr 2 i 3, dla poz. 15 i 16 Formularza cenowego - zał. nr 3 i 4, zaś dla poz. 17 Formularza cenowego - zał. nr 3. Okoliczność ta ma znaczenie dla oceny skuteczności złożonych wyjaśnień i obalenia domniemania rażąco niskiej ceny, o czym mowa poniżej. 6. Oceniając stanowisko wykonawcy SELUCH zawarte na str. 3-6 pisma, zdaniem Odwołującego budzące największe wątpliwości Zamawiającego pozycje cenowe nie zostały wyjaśnione. W szczególności wykonawca SELUCH nie przedstawił wyjaśnień w sposób na tyle szczegółowy, aby można było je powiązać z przedstawionymi wraz z pismem dowodami. Jak już wyżej podnoszono, wyłącznie wyliczenia dla poz. Nr 1 Formularza cenowego opierają się na trzech złożonych dowodach. Jeśli chodzi o zaprezentowane w Zał. nr 1 do wyjaśnień wykonawcy SELUCH „Koszty robocizny oraz normaliów", to brak jest możliwości sprawdzenia przyjętych w kalkulacji założeń. Nie wiadomo, dlaczego wykonawca przyjął do kalkulacji ilość 240 roboczogodzin oraz stawkę 90 zł za jedną roboczogodzinę. Ani z wyjaśnień, ani z przedłożonej kalkulacji oraz pozostałych dowodów nie wynika, ile osób będzie zaangażowanych w realizację zamówienia i jaka jest wysokość ich wynagrodzenia. Pozostałe dowody (zał. nr 2 i 3 do wyjaśnień SELUCH) zostaną omówione poniżej. Dalej, odnosząc się do pozostałych pozycji Formularza cenowego Odwołujący podkreśla, że jedynymi dowodami dla poz. Nr 11 i 14 są zał. nr 2 i 3 do wyjaśnień SELUCH, dla poz. Nr 15 i 16 - zał. nr 3 i 4, a dla poz. 17 - zał. nr 3. Jeśli chodzi o zał. nr 2 - Oferta handlowa nr ZO 2926/GR/19 od P. R. sp, z o.o. z 07.05.2019 r. Odwołujący wskazuje, iż zgodnie z oświadczeniem P. R. sp. z o.o. jego oferta zawiera regenerowane podzespoły. Tymczasem zgodnie z postanowieniami Zał. nr 1 do SIWZ, opisującego zakres prac przy wykonywaniu naprawy głównej PowerPacków, możliwość regeneracji dotyczyła wyłącznie głowic, sprężarki powietrza (z zastrzeżeniem ewentualnej konieczności wymiany na nową), pompy i silników hydraulicznych (z zastrzeżeniem ewentualnej konieczności wymiany na nowe). Zatem nawet w odniesieniu do sprężarki powietrza, czy pompy i silników hydraulicznych, wykonawca jako profesjonalista winien założyć, że w toku realizacji zamówienia zajdzie konieczność wymiany tych elementów na nowe, a cenę nowych podzespołów uwzględnić w Formularzu cenowym. Dodatkowo Odwołujący wskazał, że w Ofercie handlowej wskazano, że jest ona „ważna do wyczerpania zapasów magazynowych" oraz „ważna 1 miesiąc od daty wystawienia”. \N ocenie Odwołującego wykonawca SELUCH nie posiada więc gwarancji dostępności podzespołów oraz niezmienności ich cen. Przedłożona Oferta handlowa nie zabezpiecza więc pełnego okresu realizacji umowy w sprawie zamówienia. Niezależnie od powyższego, w odniesieniu do poz. Nr 14 Formularza cenowego, Odwołujący wskazuje, że na koszty tej pozycji, czyli wymiany okablowania Powerpacka, powinny składać się pozycje 123, 124, 125, 126, 127, 128 Oferty handlowej nr ZO 2926/GR/19 od P. R. sp. z o.o., które dopiero łącznie stanowią cenę okablowania Powerpacka. Zatem już tylko z dowodu przedstawionego przez wykonawcę SELUCH wynika, że wycena w Formularzu cenowym wymiany okablowania Powerpacka na kwotę 4850,00 zł jest rażąco zaniżona, poniżej kosztów realizacji, Jeśli chodzi o załącznik nr 3 - Oferta cenowa MOTOBUS sp. z o.o. sp. k. z 08.04. 2019 r. Odwołujący wskazuje, iż z treści tej oferty nie wynika ani, że dotyczy ona wykonawcy SELUCH, ani, że dotyczy ona oferty złożonej w ściśle określonym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Nie sposób zatem przyjąć, by Oferta Motobus miała jakikolwiek związek z ofertą przetargową SELUCH i cenami tego wykonawcy zaoferowanymi w Formularzu cenowym. Z oferty tej nie wynika również, że obejmuje ona nowe podzespoły, czyli takie, jak wymagane w Zał. nr 1 do SIWZ niniejszego postępowania. Jeśli chodzi o zał. nr 4 - Oferta Maximus Producent chłodnic z 03.04.2019 r. Odwołujący wskazuje, iż z treści tej oferty nie wynika, że dotyczy ona przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia. Oferta ta nie została również opatrzona jakimkolwiek podpisem ze strony producenta chłodnic. Z oferty tej nie wynika również, że obejmuje ona nowe podzespoły, czyli takie, jak wymagane w Zał. nr 1 do SIWZ niniejszego postępowania. Nadto, przedłożona oferta nie zabezpiecza interesu wykonawcy i pełnego okresu realizacji umowy w sprawie zamówienia, bowiem utraciła ważność w dniu 06.05.2019 r. W szczególności oferta ta pozostawała już nieaktualna w momencie składania wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Z powyższych względów uznał, że złożone wyjaśnienia (a w zasadzie ich brak) w odniesieniu do poz. Nr 1, 11, 14, 15, 16, 17 Formularza cenowego nie mogą stanowić podstawy do przyjęcia, że wykonawca SELUCH w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego obalił ciążące na nim domniemanie rażąco niskiej ceny. 7. Niezależnie od powyższego i z daleko idącej ostrożności Odwołujący podnosi, że zawarte w zał. nr 2, 3, 4 do pisma SELUCH z 20.05.2019 r. oferty mogą co najwyżej dowodzić ceny zakupu materiału (podzespołu). Natomiast złożone wyjaśnienia i dowody nie wskazują, że różnica pomiędzy ceną zakupu danego materiału a ceną podaną w konkretnej pozycji Formularza cenowego wykonawcy faktycznie uwzględnia wszystkie koszty niezbędne do wykonania prac wymaganych w SIWZ, w tym wynagrodzenie osób wykonujących prace objęte przedmiotem zamówienia równe tub wyższe minimalnemu wynagrodzeniu za pracę albo minimalnej stawce godzinowej wynikających z przepisów prawa czy choćby minimalny zysk wykonawcy z realizacji niniejszego zamówienia. 8. Podsumowując, Odwołujący podkreśla, że KIO w swoich wyrokach konsekwentnie wskazuje, iż niewystarczające jest ograniczenie się przez wykonawcę do wyliczenia w składanych wyjaśnieniach przykładowych czynników mających wpływ na zaoferowaną cenę. Jeżeli zatem wykonawca SELUCH w złożonych wyjaśnieniach ograniczył się do ogólnikowych stwierdzeń i nie wskazał w jaki konkretnie sposób powołane przez niego okoliczności wpłynęły na wysokość zaoferowanej przez niego ceny, to nie można złożonego przez niego pisma uznać za wyjaśnienia ceny. Stanowisko takie Izba wyraziła w szeregu orzeczeń, m.in. w: • wyroku z 15.05.2012 r., sygn. akt: KIO 882/12: „wyjaśnienia złożone przez odwołującego należało uznać za wyjątkowo ogólne, uniemożliwiające zamawiającemu dokonanie nawet próby przesądzenia/ czy cenę skalkulowano w sposób rynkowy i zgodny z zasadami uczciwej konkurencji. Wykonawca posłużył się ogólnymi sformułowaniami, nawiązującymi do nieskonkretyzowanych okoliczności w oparciu o które nie sposób wywieść, jakie w istocie elementy cenotwórcze uwzględniono w cenie a także, w jaki sposób zasygnalizowane przez odwołującego w wyjaśnieniach okoliczności (oszczędności i brak potrzeby ponoszenia wyszczególnionych wydatków, jak no. preferencyjne warunki zakupu, amortyzacja i spłacenie sprzętu) przekładają się na ceną zaoferowana w postępowaniu”. • wyroku z 14.06.2011 r., sygn. akt: KIO 1124/11: „w świetle powyższego podzielono stanowisko odwołującego przedstawione w odwołaniu dotyczące niezłożenia przez przystępującego wymaganych wyjaśnień. Za takim wnioskiem przemawiały lakoniczne, ogólne formuły wyjaśnienia, odwołujące się do nieskonkretyzowanych okoliczności a także fakt, że nie sposób na podstawie tak dokonanych wyjaśnień wywieść, w jaki sposób zasygnalizowane przez przystępującego w wyjaśnieniach okoliczności przekładają się na cenę zaoferowana w postępowaniu. Powyższe świadczy o niezłożeniu przez przystępującego wymaganych przez zamawiającego wyjaśnień i obliguje zamawiającego do odrzucenia oferty na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. ” • wyroku z 25.11.2010 r., sygn. akt: KIO 2465/10: „w ocenie Izby, w sytuacji kiedy złożone wyjaśnienia nie pozwalają na zweryfikowanie wiarygodności ceny złożonej w ofercie, ti. nie zawierają informacji na temat rzeczywistego wpływu powoływanych okoliczności na wysokość ceny, wówczas wypełniona zostaje przesłanka do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy PrZamPubi. Celem, dla którego wykonawca wzywany jest do złożenia wyjaśnień, na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy, jest umożliwienie zamawiającemu zweryfikowanie wysokości ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia. Powinny one zatem osadzać się na konkretnych uwarunkowaniach, jakie towarzyszyć będą realizacji danego zamówienia i pozwalać na ocenę stopnia, w jakim wpływały na ustalenie poziomu kosztów. Jeżeli wykonawca powołuje się na pewne okoliczności, mające mieć wpływ na wysokość ceny, to powinien również wykazać w jaki sposób zostały one uwzględnione przy kalkulacji kosztów. Informacji takich nie zawierały wyjaśnienia złożone przez Mirbud S.A., przez co nie było możliwe stwierdzenie dopuszczalności ich uwzględnienia przez zamawiającego." Nie można przy tym zapomnieć, że Zamawiający w wezwaniu do wyjaśnień ceny nakazał wyjaśnienie sposobu wyliczenia ceny oferty złożonej w przedmiotowym postępowaniu. Wskazanie przez Zamawiającego w szczególności na poz. Nr 1, 11, 14, 15, 16, 17 Formularza cenowego nie zwalniało wykonawcy SELUCH z obowiązku odniesienia się, choćby w sposób mniej szczegółowy, do pozostałych pozycji Formularza cenowego, co jednak nie zostało przez tego wykonawcę uczynione. Wykonawca SELUCH poprzez złożenie odpowiednich wyjaśnień i poparcie ich dowodami miał udowodnić, że cena jego oferty Inie jest rażąco niska. Jednak wykonawca ten nie uczynił zadość powyższemu obowiązkowi, co przesądza o konieczności odrzucenia jego oferty. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z naruszeniem art 89 ust 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę SELUCH, pomimo że treść tej oferty nie odpowiada treści SIWZ, stwierdzić należy co następuje. 9. Postanowienia Zał. nr 1 do SIWZ opisują zakres prac przy wykonywaniu naprawy głównej PowerPacków. Jak już wyżej; podniesiono, zgodnie z treścią ww. Załącznika możliwość regeneracji podzespołów dotyczy i wyłącznie ściśle określonych przez Zamawiającego elementów, tj. głowic, sprężarki powietrza (z zastrzeżeniem ewentualnej konieczności wymiany na nową), pompy i silników hydraulicznych (z zastrzeżeniem ewentualnej konieczności wymiany na nowe).Wykonawca SELUCH wraz z wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny z dnia 20.05.2019 r. przedstawił dowody, na podstawie których kalkulował cenę ofertę, a tym samym ustalał sposób świadczenia usługi. Niewątpliwie zatem przedłożone wyjaśnienia wraz z dowodami odnoszą się do treści złożonej oferty. Jak wynika z Oferty handlowej ZO 2926/GR/19 od P. R. sp. z o.o. z 07.05.2019 r. niniejsza oferta zawiera ceny za regenerowane podzespoły. Okoliczność ta dowodzi, w jaki sposób wykonawca SELUCH ukształtował swoją ofertę i jak zamierzał wykonać umowę w sprawie zamówienia. Oczywistym pozostaje, że treść oferty SELUCH pozostaje niezgodna z treścią SIWZ z uwagi na nie spełnienie obowiązku wymiany podzespołów na nowe, co zostało ujawnione w toku wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Okoliczność ta jednocześnie tłumaczy tak niski poziom ceny oferty SELUCH, odbiegający w sposób istotny od cen ofert pozostałych wykonawców. W związku z powyższym oferta SELUCH podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z naruszeniem art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp poprzez zaniechanie czynności wykluczenia wykonawcy SELUCH z postępowania, pomimo, że wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu, stwierdzi co następuje. 10. Zgodnie z postanowieniami § 6 ust. 2 SIWZ Wykonawca musiał wykazać, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał lub wykonuje co najmniej jedną umowę na naprawę PowerPacków o wartości brutto nie mniejszej niż 500 000,00 zł. Dalej, w celu potwierdzenia spełniania przez Wykonawcę warunku udziału w Postępowaniu, o których mowa w § 6 ust. 2 SIWZ, wykonawca musiał przedłożyć na wezwanie Zamawiającego wykaz wykonanych usług w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze Wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie Wykonawcy. W przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert. 11. Zamawiający pismem z 26.04.2019 r. wezwał wykonawcę SELUCH do złożenia aktualnych na dzień złożenia oświadczeń i dokumentów, o których mowa w § 7 ust. 3 i 4 SIWZ. W odpowiedzi na powyższe j wezwanie, wykonawca SELUCH złożył pismo z 29.04.2019 r. stanowiące oświadczenie własne, z którego wynika zakres wykonanej usługi, jej wartość oraz odbiorca. W tym miejscu Odwołujący podnosił, że wykonawca SELUCH nie dopełnił wymagań SIWZ i nie uczynił zadość wezwaniu Zamawiającego, bowiem nie przedstawił wymaganych dokumentów, tj. wykazu wykonanych usług w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz dowodów określających czy te usługi zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane. Złożone oświadczenie własne p. D.S. nie wskazuje na daty wykonania usługi, a przede wszystkim nie jest dokumentem wystawionym przez odbiorcę wykonanej usługi i nie potwierdza należytego wykonania usług. Odwołujący z ostrożności wskazał, że możliwość zastąpienia dokumentów wymaganych zarówno postanowieniami SIWZ, jak i Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, oświadczeniem wykonawcy jest wyjątkiem od reguły. Odwołujący podnosi, że wykonawca SELUCH odpowiadając na wezwanie Zamawiającego z 26.04.2019 r. nie wskazał jakiejkolwiek uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze, z powodu której nie jest w stanie uzyskać dowodów potwierdzających należyte wykonanie usług, wystawionych przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane. Wykonawca SELUCH nie przedstawił również żadnych dowodów na okoliczność braku możliwości uzyskania tych dokumentów. 12. W świetle powyższego, skoro wykonawca SELUCH w odpowiedzi na wezwanie nie przedstawił Zamawiającemu wymaganych w SIWZ dokumentów, to nie wykazał on, że spełnia warunek udziału w postępowaniu określony w § 6 ust. 2 SIWZ. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z naruszeniem art. 91 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty SELUCH niezgodnie z przepisami Pzp, stwierdzić należy co następuje. Powyższy zarzut stanowi konsekwencję zarzutów postawionych i opisanych powyżej. Zgodnie z art. 91 ust. 1 Pzp Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Ponieważ, jak to zostało wykazane powyżej, oferta złożona przez wykonawcę SELUCH podlega odrzuceniu, a wykonawca SELUCH - wykluczeniu, Zamawiający jako najkorzystniejszą ofertę winien wybrać ofertę Odwołującego, która jest najkorzystniejszą ofertą, tj. ofertą, która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia publicznego. Zamawiający w dniu 10.06.2019 r. wezwał (droga elektroniczną przy pomocy Platformy Zakupowej Open Nexus) wraz kopią odwołania, w trybie art. 185 ust.1 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 13.06.2019 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) „SELUCH” D.S.” zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. W konsekwencji Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: „SELUCH" D. S.” Zarzut pierwszy Odwołującego, jest niezasadny. Zamawiający korespondencją z 15.05.2019 r. poinformował, Przystępującego, że w przedmiotowym postępowaniu o udzielenia zamówienia publicznego wpłynęły 4 oferty oraz ustalono, że średnia arytmetyczna wszystkich złożonych ofert w tym postępowaniu jest o ponad 30% wyższa od ceny najkorzystniejszej oferty złożonej przez Przystępującego, tym samym Zamawiający na podstawie art. 90 ust. 1 pkt. 1a ppkt. 1 Pzp wezwał Przystępującego do udzielenia w terminie 21.05.2019 r. wyjaśnienia sposobu wyliczenia ceny oferty złożonej w przedmiotowym postępowaniu, w szczególności o wyjaśnienie poz. 1, 11, 14, 15, 16 i 17 Formularza cenowego. Przystępujący pisemnie w dniu 20.05.2019 r. złożył do Zamawiającego wyjaśnienia sposobu wyliczenia ceny oferty złożonej w przedmiotowym postępowaniu. Zamawiający w dniu 28.05.2019 r. dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty. Przystępujący, wbrew twierdzeniom Odwołującego, spełnił ciążący na nim obowiązek i wykazał, że zaproponowana przez niego cena nie ma charakteru rażąco niskiej. Wyjaśnienia zostały przedstawione w sposób pełny, klarowny i czytelny - były wyczerpujące. Przystępujący wskazał na czynniki mające istotny wpływ na zasadność wyjaśnień; nie przedstawił natomiast ogólnikowych stwierdzeń, jak próbuje wykazać Odwołujący. Zamawiający poddał analizie wyjaśnienia Przystępującego i przeprowadził dowody, które uznał za istotne dla rozstrzygnięcia sprawy. Ustawa nie określa katalogu dowodów, które wykonawca jest zobowiązany przedstawić Zamawiającemu, zatem Przystępujący przedstawił szczegółowo wyjaśnienia dotyczące ceny, ale również przedstawił dowody, które w sposób jednoznaczny, przy uwzględnieniu czynników rynkowych uzasadniały racjonalność jego oferty. Odmienna ocena Odwołującego i podkreślenie konieczności złożenia bardziej szczegółowych wyjaśnień nie czynią, że wyjaśnienia Przystępującego nie były wyczerpujące. W konkluzji należy wyrazić pogląd, że złożone wyjaśnienia nie stanowiły przeszkody w realizacji celu postępowania. Zakres składanych wyjaśnień nie jest ograniczony strukturą zawartych stwierdzeń. Nie oczekuje się wymagalnej proporcji czy wzajemnych relacji między jego poszczególnymi częściami. Rozmiar wywodów wyjaśnienia poświęconych wskazaniu podstawy faktycznej nie jest kryterium dla dokonania oceny zasadności zarzutu naruszenia braku złożenia wyjaśnień ceny. Nawet zwięzłe ujęcie części rezolutywnej wyjaśnienia może bowiem zawierać wszystkie niezbędne jego elementy wymagane przez ustawodawcę. Wyjaśnienia sporządzone zostały w sposób bardzo staranny i zawierają wszystkie elementy konieczne - są jasne i logiczne, dowody załączone są rzetelne i wiarygodne; sposób przedstawienia wyjaśnień jest również precyzyjny i wyczerpujący - pokazują motywy i wypełnienie obowiązku Przystępującego w postępowaniu. Wniosek: Przystępujący złożył wyczerpujące wyjaśnienia. Zamawiający nie naruszył art. 89 ust. 1 pkt.4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp wobec wykazania przez Przystępującego, że cena wskazana w ofercie nie jest rażąco niska. Przystępujący w wyjaśnieniach dotyczących wyliczenia ceny, wbrew twierdzeniom Odwołującego, przedstawił w sposób zwarty, systematyczny, parametry mające istotny wpływa na: - kwestie oszczędności metody wykonania zamówienia z podkreśleniem korzystania z doświadczonego zespołu remontowo naprawczego, przy wykorzystania zespołu doświadczonych pracowników w sektorze napraw kolejowych, co w warunkach sprawnej logistyki i doboru sprzętu gwarantuje wykonanie zamówienia przy ponoszeniu mniejszych kosztów, co w konsekwencji pozwala na oszczędności w procesie napraw objętych zamówieniem; - na zastosowanie wybranych rozwiązań technicznych z uwagą, że przy wykonywania zamówienia wdrożone zostały systemy pozwalające na pracę branżowych zespołów technicznych wykonujących w określonych czasie specjalistyczne prace a nadto, prace tych zespołów są koordynowane w sposób bazujący na wykorzystaniu doświadczenia i wiedzy zatrudnionych osób w sposób optymalny; nie bez znaczenia jest wiedza i doświadczenie osób, co pozwala sprawnie zdiagnozować problemy techniczne, tak aby zostały one rozwiązane bez zbędnej zwłoki bez ponoszenia dodatkowych kosztów; - warunki wykonywania zamówienia z podkreśleniem, że stwarzają one potencjalne możliwości sprawnego i skutecznego wykonania zamówienia, takie jak baza techniczna, sprawne wykorzystanie dostępnych środków i urządzeń technicznych w lokalnej infrastrukturze technicznej a nadto zaplecze logistyczne oraz funkcjonowanie zespołów technicznych opartych na mobilnych serwisach technicznych; - specyfikę i przystępność projektu wykonawcy ze wskazaniem na systemy, na bazie których wykonywane zostaje zamówienie, począwszy od diagnostyki, zaplanowania szczegółowych robót, dostaw materiałów, weryfikacji bieżącej zakresu wykonywanych prac, wdrożenia mechanizmów etapowego wykonania zamówienia przy optymalnym wykorzystaniu zespołów branżowych oraz stałe monitoring postępu robót i dostaw materiałów na każdym etapie zamówienia) - koszty pracy - wykorzystanie mechanizmów organizacyjnych i oparcie wykonywania zamówienia na stałych pracownikach, którzy niezależnie od posiadanej wiedzy i doświadczenia, podnoszą ciągle swoje umiejętności, tym samym wskazano, że wynagrodzenie do ustalenia ceny oferty jest wyższe od minimalnego wynagrodzenia, co dla wykonawcy wykonującego prace specjalistyczne jest standardem. Uwagi Odwołującego się do tzw. drugiej grupy wyjaśnień Przystępującego są nieracjonalne i niezasadne. Odwołujący upatruje zasadność swojego zarzutu w tym, że wyjaśnienia wykonawcy D.S. zostały złożone wyłącznie na podstawie czterech dowodów. Odwołujący pomija okoliczność, że w przekazanym Wykonawcy wezwaniu Zamawiający w sposób możliwie precyzyjny określił żądany zakres wyjaśnień czy też określił konkretne wątpliwości odnoszące się do podejrzenia rażąco niskiej ceny wskazując w szczególności na wyjaśnienie poz. Nr 1, 11, 14, 15, 16 i 17 Formularza cenowego. Odwołujący zamiast racjonalnie przedstawić swoją ocenę stawia zarzut oparcia wyjaśnień przez Przystępującego na kilku dowodach, co nie ma żadnego znaczenia dla rozstrzygnięcia, skoro dowody te wypełniają przesłankę merytoryczności w wykazaniu podstawy ceny przyjętej przez Przystępującego. Odwołujący bezskutecznie poszukuje argumentów dla swojej tezy, oczekując złożenia większej i jeszcze większej ilości dowodów, aby rozbudowana ilość ostatecznie osiągnęła nasycenie terminem „wyczerpująca”. Nic bardziej prawdziwego. Nie ilość złożonej dokumentacji i dowodów świadczy o jakości wyjaśnień Przystępującego, ale przejrzystość dowodów i trafność argumentacji. Niekiedy nadmierna ilość dokumentacji i twierdzeń strony wręcz utrudnia zrozumienie istoty wyjaśnień, a także odróżnienie rzeczy rzeczywiście istotnych od nieistotnych, zważywszy, że przedmiotem dowodów w postępowaniu są okoliczności mające istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia. Wykonawca D.S. przedstawił w Wyjaśnieniach swoje stanowisko. Zważył, że celem złożenia wyjaśnień było umożliwienie Zamawiającemu zweryfikowania poprawności dokonanej przez Przystępującego kalkulacji ceny, a nie złożenie ogólnego zapewnienia, że wykonawca wykona zamówienie za oszacowaną przez siebie cenę, dlatego też przedstawione zostały wyjaśnienia w sposób jednoznaczny, konkretny, ujawniając tym samym najważniejsze składniki cenotwórcze czynności wskazanych w Formularzu cenowym. Zanegował argumentację Odwołującego w odniesieniu do Poz. Nr 1 Formularza cenowego. Koszt naprawy głównej został bowiem wyliczony na podstawie kalkulacji własnej, uwzględniającą ilość roboczogodzin niezbędnych do wykonania czynności oraz stawkę przyjętą, dla tak skalkulowanych prac. Wykonawca wyraźnie wskazał, że pozycja w kosztów materiałów i robocizny została oparta na: - kalkulacji indywidualnej „Koszty materiałów stały zakres prac", „Koszty robocizny oraz normaliów"-, - „Oferty Handlowej nr ZO 2926/GR/19" od P. R. sp. z o.o. w Grójcu z 07.05.2019 roku; - „Oferty cenowej" MOTOBUS sp. z o.o. sp. k. w Bydgoszczy z 08.04.2019 r. Ostatecznie suma kosztów jednostkowych kalkulacji własnej kosztów materiałów oraz robocizny opartej na doświadczeniu/wiedzy oraz ofercie materiałów dostępnych na rynku w wysokości 161 250,00 zł. (114 390,00 złotych + 46 250,00 zł.) stanowiła podstawę wyliczenia kosztu Naprawy głównej w poz. Nr 1 Formularza cenowego. W odniesieniu do uwag Odwołującego dotyczących Oferty handlowej nr ZO 2926/GR/19” od P. R. sp. z o.o. w Grójcu z 07.05.2019 r. wskazał, że wykonawca D.S. prawidłowo przygotował swoją ofertę. Odwołując się do treści zał. nr 1 SIWZ wskazał, że zakres prac podlegający możliwości regeneracji dotyczył głowic, sprężarki powietrza, pompy i silników hydraulicznych, zatem wykonawca spełnił swoje wymagania przedstawiając dokumenty potwierdzające możliwość wykonania tych napraw w oparciu o regenerowane podzespoły. Koszt wykonania zostało oceniony racjonalnie. Oferta wykonawcy została sporządzona w sposób gwarantujący wykonanie zamówienia z zabezpieczeniem jej wykonania. Uwagi dotyczące rzekomego zaniżenia ceny wymiany okablowania PowerPacka nie są poparte żadnymi dowodami i pozostają nieuprawnione. Nieuprawnione pozostają również zastrzeżenia Odwołującego przyjęte za podstawę zarzutów odwołujące się do jednostronnej oceny „Oferty cenowej" MOTOBUS sp. z o.o. sp. k. w Bydgoszczy z 08.04.2019 r., jak i „Oferty Maximus - Producent chłodnic" w Kargowa z 04.04.2019 r. - oferty przedmiotowe zostały przygotowane i złożone w związku z postępowaniem Przystępującego; a uwagi sugerujące, że możliwe oferowane podzespoły mogą być nie nowe - czynią zastrzeżenia mało poważnymi. Przystępujący w obliczu powyższych uwag Odwołującego w odniesieniu do poz. Nr 1, 11, 14, 15, 16, 17 potwierdza, że wyjaśnienia zostały przedstawione Zamawiającemu w sposób czytelny i kompleksowy; nadto wykazał, że wykonawca wykona zamówienie za oszacowaną przez siebie cenę i przedstawiona cena nie jest ceną rażąco niską w rozumieniu ustawy. Wbrew twierdzeniom Odwołującego, mechanizm wyjaśnienia ceny zamówienia został przez wykonawcę przedstawiony czytelnie, cenę skalkulowano rynkowo, zgodnie z zasadami uczciwej konkurencji. Gołosłowne pozostają uwagi Odwołującego o ogólnych sformułowaniach, nieskonkretyzowanych okolicznościach, lakonicznych uwagach. Argumentacja przedstawiona przez Przystępującego oparta na dowodach, które w najważniejszych pozycjach wyjaśnienia, jako kluczowe, zostały omówione stanowiły wypełnienie obowiązku przez wykonawcę. Pozostałe trzy zarzuty Odwołującego dotyczące naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w związku z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp, art. 24 ust. 1 pkt. 12 Pzp, art. 91 ust.1 Pzp, stanowią następstwo stanowiska Odwołującego, który w sposób swobodny kwalifikuje ocenę wykonania obowiązków przez Przystępującego. Argumentacja Odwołującego zawarta w odwołaniu nie jest materialnie obiektywna, zamiast rzeczowej argumentacji, zawiera selektywną analizę jednostkowych pozycji wraz z kreowaniem zagrożeń; zastrzeżenia takie nie zostały jednoznacznie wykazane. W ocenie Przystępującego w obszernej argumentacji przedstawionej przez Odwołującego, uzupełnioną znanymi niewątpliwie stronom wyrokami KIO, w kwestii zarzutu dotyczącego wyjaśnień i dowodów wykonawcy jest stosunkowo niewiele treści obiektywnej przydatnej dla rozstrzygnięcia istoty odwołania. Przystępujący w przedmiotowym przystąpieniu przedstawił zwięźle swoje stanowisko, racjonalizując swoje twierdzenia i tam gdzie to możliwe ograniczają ich ilość dla przejrzystości argumentacji. Do otwarcia posiedzenia Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO nie wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedzi na odwołanie. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego złożenia. Odwołujący, którego oferta uplasowała się na drugiej pozycji w rankingu złożonych ofert, w wypadku potwierdzenia się zarzutów ma szansę na uzyskanie zamówienia. Skład orzekający Izby działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania przesłaną przez Zamawiającego w kopi potwierdzonej za zgodność z oryginałem, a zwłaszcza postanowień SIWZ w tym wzoru umowy i zał. nr 1 do tego wzoru umowy, wyjaśnień postanowień SIWZ z 05.04.2019 r., informacji z 25.04.2019 r. o ofertach, które zostały złożone w postępowaniu, kopii oferty Odwołującego oraz kopii oferty Przystępującego, wezwania skierowanego do Przystępującego w trybie art. 26 ust. 1 Pzp z 24.04.2019 r., odpowiedzi Przystępującego z 29.04.2019 r., wezwania skierowanego przez Zamawiającego do Przystępującego w trybie art. 90 ust. 1 pkt 1a ppkt 1 Pzp pismem z 15.05.2019 r. wyjaśnień Przystępującego z dniu 20.05.2019 r. wraz z dowodami: kalkulacją indywidualną „Koszty materiałów stały zakres prac”, „Koszty robocizny oraz normaliów”; ofertą Handlową nr ZO 2926/GR/19” od P. R. sp. z o.o. w Grójcu z 07.05.2019 r.; ofertą cenową MOTOBUS sp. z o.o. sp. k. w Bydgoszczy z 08.04.2019 r., ofertą firmy Maximus z 03.04.2019 r. oraz informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z 28.05.2019 r. Odnośnie opinii prywatnej - firmy PARATECHNICA Biuro Rzeczoznawców sporządzonej 17.06.2019r., a złożonej przez Odwołującego na rozprawie, Izba uznała niniejszą opinie za stanowiskiem strony w sprawie, czyli Odwołującego, stanowi ona jedynie dowód tego, że osoba, czy też osoby, która (e) ją podpisała (y) wyraziła zawarty w niej pogląd. Dodatkowo Izba zaliczył w poczet materiału dowodowego złożony przez Zamawiającego na rozprawie: 1) dwa opracowania własne, tj. 2 tabele: 1 dotyczy - szacowania wartości zamówienia z 28.12.2018r., 2 to zestawienie ofert w postępowaniu, w szczególności - cen jednostkowych - tzn. cen złożonych w tym postępowaniu, w szczególności w kontekście poz. 1, 11, 14, 15, 16 i 17 formularza cenowego; 2) kopie umowy (CRU-K/Zg/35/2017) na realizacje zamówienia, którym wykazał się Przystępujący na rzecz Zamawianego; 3) wyciąg Dokumentację Systemu Utrzymania /Autobusu Szynowego Typu 218d/. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę także odwołanie, przystąpienie, stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania oraz podtrzymanych na posiedzeniu i rozprawie zarzutów stwierdzić należy, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący sformułował w odwołaniu następujące zarzuty: a) art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z naruszeniem art. 90 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty złożonej przez Przystępującego, pomimo że oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, jak i pomimo że Przystępujący nie złożył wyjaśnień, które można by uznać za wyjaśnienia w rozumieniu art. 90 ust. 1Pzp, a tym samym Przystępujący nie wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny; b) art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty złożonej przez Przystępującego, pomimo że treść tej oferty nie odpowiada treści SIWZ; c) art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp poprzez zaniechanie czynności wykluczenia Przystępującego z postępowania, pomimo, że wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu; d) art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z naruszeniem art. 91 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty Przystępującego niezgodnie z przepisami Pzp. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania: W pierwszej kolejności należy przywołać stan faktyczny wynikający z treści odwołania, treść informacji z 25.04.2019 r. o ofertach które zostały złożone w postępowaniu (Przystępującego - 2 974 053,90 PLN; Autoryzowany Serwis Obsługi DTS-Szubin P. T. ul. Pałucka, 89-200 Szubin - 6 726 378,00 PLN; P. R. Sp. z o. o. ul. Armii Krajowej 43, 05-600 Grójec - 3 846 841,87 PLN; Odwołującego - 3 667 338,48 PLN), treści wezwania skierowanego do Przystępującego w trybie art. 26 ust. 1 Pzp z 24.04.2019 r. („(...)na podstawie § 8 ust. 15 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) wzywa Państwa do złożenia w terminie 10 dni tj. do dnia 07.05.2019 r. aktualnych na dzień złożenia oświadczeń i dokumentów o których mowa w § 7 ust. 3 i 4 SIWZ. (...)”), odpowiedzi Przystępującego z 29.04.2019 r. w ramach której Przystępujący powołał się na zamówienie realizowane na rzecz tego samego Zamawiającego choć innego oddziału („(...)usługa wymagana do spełnienia wymogów SIWZ została wykonana na rzecz Państwa Spółki zgodnie z umową CRU-K/Zg/35/2017 z oddziałem Lubuskim. Usługa polegała na wykonanie przeglądu P2 wraz z obsługą PowerPacków na 14000 mtg na łączną kwotę 760 000,00 zł netto. W tej samej umowie koszt samego przeglądu P2 wynosił 31 000,00 zł. Wartość przeglądu PowerPacków na 14000 mtg wynosiła 729 000,00 zł (...)”), wezwania skierowanego przez Zamawiającego do Przystępującego w trybie art. 90 ust. 1 pkt 1a ppkt 1 Pzp pismem z 15.05.2019 r. („(...) informuje, że w przedmiotowym postępowaniu wpłynęły 4 oferty. Średnia arytmetyczna wszystkich złożonych ofert w tym postępowaniu jest o ponad 30% wyższa od ceny najkorzystniejszej oferty tj. oferty złożonej przez Pana. W związku z tym, na podstawie art. 90 ust. ust. 1 pkt 1a ppkt 1 ustawy Pzp Zamawiający wzywa Pana do udzielenia w terminie 21.05.2019 r. wyjaśnienia sposobu wyliczenia ceny oferty złożonej w przedmiotowym postępowaniu. W szczególności prosimy o wyjaśnienie poz. Nr 1, 11, 14, 15, 16 i 17 Formularza cenowego. (...)"), wyjaśnień Przystępującego z dniu 20.05.2019 r. wraz z dowodami: kalkulacją indywidualną „Koszty materiałów stały zakres prac”, „Koszty robocizny oraz normaliów”-, ofertą Handlową nr ZO 2926/GR/19” od P. R. sp. z o.o. w Grójcu z 07.05.2019 r.; ofertą cenową MOTOBUS sp. z o.o. sp. k. w Bydgoszczy z 08.04.2019 r., ofertą firmy Maximus z 03.04.2019 r. oraz informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z 28.05.2019 r. W ramach wyjaśnień Przystępującego z 20.05.2019 r. stwierdzono: „Wyjaśnienie sposobu wyliczenia ceny oferty przez Wykonawcę Podstawa prawna: art. 90 ust. 1 pkt. 1a ustawy Pzp: „ W przypadku, gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonego o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień (...) Wyjaśnienie stanu faktycznego: Wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego do dnia 25 kwietnia 2019 roku złożyli 4 oferty: Nr Cena oferty Stosunek ceny oferty poz. nr 1 Nazwa i adres Oferenta/Wykonawcy (złotych) Oferty 1 do innych ofert (%) „Sełuch” D.S, ul. Okrężna 12 a, 86? 120 Pruszcz- 2.974.053,90 Autoryzowany Serwis Obsługi DTS-Szubin P. T., ul. 2 3 Pałucka, 89-200 Szubin P. R. sp. z o.o. Serwis Pojazdów Szynowych Sp. z o.o. sp. k. ul. 6.726.378,00 3.846.841,87 226.17 129,35 3.667.338,48 123,31 Szczecińska 15-19, 86-065 Lisi Ogon Serwis Pojazdów, 4 Szynowych Autoryzowana Stacja Obsługi P.M., Trzeciewnica, ul. Powstańców Wielkopolskich 13, 89100 Nakło nad Notecią Zamawiający na sfinansowanie zamówienia przeznaczył kwotę 3 456 421,50 złotych brutto. Wykonawca udziela wyjaśnienia dotyczących wyliczenia ceny w zakresie obejmującym kwestie oszczędności metody wykonania zamówienia (wskazanie: doświadczony zespół remontowy naprawczy, kadra techniczna z kilkunastoletnim doświadczeniem, sprawdzona logistyka), wybranych rozwiązań technicznych (wskazanie: zespoły branżowe techniczne, koordynacja pracy, logistyka zamówień i dostaw, doświadczenie i wiedza w rozwiązywaniu kwestii technicznych), wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych wykonawcy (wskazanie: dostępność bazy technicznej, wdrożone środki i urządzenia techniczne, sprawna baza logistyczna, dostępność serwisów mobilnych) oryginalności projektu wykonawcy (zaplanowanie i wdrożenie mechanizmów etapowego wykonania zamówienia przy optymalnym wykorzystaniu zespołów branżowych oraz materiałów do napraw), kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2012 roku o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2015 r. poz. 2008 oraz z 2016 r. poz. 1265) - i tu jako wskazanie Wykonawca informuje, że do ustalenia ceny oferty przyjął koszty pracy wyższe od minimalnego wynagrodzenia. Należy wskazać, że w przekazanym Wykonawcy wezwaniu Zamawiający w sposób możliwie precyzyjny określił żądany zakres wyjaśnień czy też określił konkretne wątpliwości odnoszące się do podejrzenia rażąco niskiej ceny wskazując w szczególności na wyjaśnienie poz. Nr 1, 11, 14, 15, 16 i 17 Formularza cenowego. Skoro celem złożenia wyjaśnień jest umożliwienie Zamawiającemu zweryfikowania poprawności dokonanej przez Wykonawcę kalkulacji ceny, a nie złożenie ogólnego zapewnienia, że Wykonawca wykona zamówienie za oszacowana przez siebie cenę, to poniżej Wykonawca przedstawia wyjaśnienia jednoznaczne, konkretne, ujawniające najważniejsze składniki cenotwórcze czynności wskazanych w Formularzu cenowym: Poz. Nr 1 - Naprawa główna (silnik, rama, przekładnia) - sztuk 10 cena jednostkowa netto 161 250,00 złotych/1 sztuka Wyliczenia kosztu naprawy głównej - nastąpiło na podstawie kalkulacji własnej obejmującej koszty materiałów i robocizny przyjętej na podstawie: r kalkulacji indywidualnej „Koszty materiałów stały zakres prac", „Koszty robocizny oraz normaliów"; - „Oferty Handlowej nrZO 2926/GR/19" od P. R. sp. z o.o. w Grójcu z dnia 7 maja 2019 roku -„Oferty cenowej" MOTOBUS sp. z o.o. sp. k. w Bydgoszczy z dnia 8 kwietnia 2019 roku przykładowo: - regeneracja sprężarki powietrza - cena za 1 szt. - 7 930,00 złotych (poz. nr 3 kalkulacji indywidualnej „Kosztów materiałów stały zakres prac’) przy cenie zakupu - cena za 1 szt. - 7 809,47 złotych (poz. 88 „Oferta Handlowa’) - wymiana rozrusznika - cena za 1 szt. - 3 600,00 złotych (poz. nr 10 kalkulacji indywidualnej „Kosztów materiałów stały zakres prac’) przy cenie zakupu - cena za 1 szt. - 3 500,00 złotych (poz. 113 „Oferta Handlowa’) - wymiana korbowodu - cena za 1 szt. - 1 350,00 złotych netto (poz. nr 16 kalkulacji indywidualnej „Kosztów materiałów stały zakres prac’) przy cenie zakupu - cena za 1 szt. - 1 289,94 złotych (poz. 114 „Oferta Handlowa’). Wniosek: suma kosztów jednostkowych kalkulacji własnej kosztów materiałów oraz robocizny opartej na doświadczeniu/wiedzy oraz ofercie materiałów dostępnych na rynku w wysokości 161 250,00 złotych (114 390,00 złotych + 46 250,00 złotych) stanowiła podstawę wyliczenia kosztu Naprawy głównej w poz. Nr I Formularza cenowego. Dowód: kalkulacja indywidualna „Koszty materiałów stały zakres prac", „Koszty robocizny oraz normaliów" — załącznik nr 1. „Oferta Handlowa nr ZO 2926/GR/19" od P. R. sp. z o. o. w Grójcu z dnia 7 maja 2019 roku - załącznik nr 2. „Oferta cenowa" MOTOBUS sp. z o.o, sp. k. w Bydgoszczy z dnia 8 kwietnia 2019 roku - załącznik nr 3. Poz. Nr 11 - Wymiana wałka rozrządu (wraz z popychaczami i wtryskami) - sztuk 6 cena jednostkowa netto - 9 930,00 złotych/1 sztuka Wyliczenia kosztu wymiany walka rozrządu - nastąpiło na podstawie kalkulacji własnej obejmującej koszty materiałów i robocizny przyjętej na podstawie indywidualnej kalkulacji oraz: - „Oferty Handlowej nr ZO 2926/GR/19” od P. R. sp. z o.o. w Grójcu z dnia 7 maja 2019 roku; - „Oferty cenowej” MOTOBUS sp. z o.o. sp. k. w Bydgoszczy z dnia 8 kwietnia 2019 roku przykładowo: - wymiana wałka rozrządu - cena za 1 szt. - 9 930,00 złotych (poz. Nr 11 Formularza cenowego) przy cenie zakupu - cena za 1 szt. - 7 006,81 , złotych (poz. 134 „Oferta Handlowa”) lub 8 500,00 złotych (poz. 5 „Oferta cenowa”) Dowód: „Oferta Handlowa nr ZO 2926/GR/19” od P. R. sp. z o.o. w Grójcu z dnia 7 maja 2019 roku - załącznik nr 2 „Oferta cenowa” MOTOBUS sp. z o.o. sp. k. w Bydgoszczy z dnia 8 kwietnia 2019 roku - załącznik nr 3. Poz. Nr 14 - Wymiana okablowania PowerPack'a - sztuk 6 cena jednostkowa netto - 4 850,00 złotych/1 sztuka Wyliczenia kosztu wymiany okablowania PowerPack'a - nastąpiło na podstawie kalkulacji własnej obejmującej koszty materiałów i robocizny przyjętej na podstawie indywidualnej kalkulacji oraz: - „Oferty Handlowej nr ZO 2926/GR/I9” od P. R. sp. z o.o. w Grójcu z dnia 7 maja 2019 roku; - „Oferty cenowej” MOTOBUS sp. z o.o. sp. k. w Bydgoszczy z dnia 8 kwietnia 2019 roku przykładowo: - wymiana okablowania PowerPack'a - cena za 1 szt. - 4 850,00 złotych (poz. Nr 14 Formularza cenowego) przy cenie zakupu - cena za 1 szt. - 2 333,54 złotych (poz. 127 „Oferta Handlowa”) lub 2300,00 złotych (poz. 7 „Oferta cenowa”) Dowód: „Oferta Handlowa nr ZO 2926/GR/19” od P. R. sp. z o.o. w Grójcu z dnia 7 maja 2019 roku - załącznik nr 2 „Oferta cenowa” MOTOBUS sp. z o.o. sp. k. w Bydgoszczy z dnia 8 kwietnia 2019 roku - załącznik nr 3. Poz. Nr 15 - Wymiana chłodnicy cieczy chłodzącej silnika - sztuk 8 cena jednostkowa netto 8 400,00 złotych/1 sztuka Wyliczenia kosztu wymiany chłodnicy cieczy chłodzącej - nastąpiło na podstawie kalkulacji własnej obejmującej koszty materiałów i robocizny przyjętej na podstawie indywidualnej kalkulacji oraz: - „Oferty cenowej” MOTOBUS sp. z o.o. sp. k. w Bydgoszczy z dnia 8 kwietnia 2019 roku; - „Oferty Maximus - Producent chłodnic” w Kargowa z dnia 4 kwietnia 2019 roku przykładowo: - wymiana chłodnicy cieczy chłodzącej - cena za 1 szt. - 8 400,00 złotych (poz. Nr 15 Formularza cenowego) przy cenie zakupu - cena za 1 szt. - 7 000,00 złotych (poz. 8 „Oferta cenowa”) lub 8 100,00 złotych (poz. 1 „Oferta Maximus - Producent chłodnic”). Dowód: „Oferta cenowa” MOTOBUS sp. z o.o. sp. k. w Bydgoszczy z dnia 8 kwietnia 2019 roku - załącznik nr 3. „Oferta Maximus - Producent chłodnic” w Kargowa z dnia 4 kwietnia 2019 roku - załącznik nr 4. Poz. Nr 16 - Wymiana chłodnicy intercoolera - sztuk 4 cena jednostkowa netto - 7 400,00 złotych/I sztuka. Wyliczenia kosztu wymiany chłodnicy intercoolera - nastąpiło na podstawie kalkulacji własnej obejmującej koszty materiałów i robocizny przyjętej na podstawie indywidualnej kalkulacji oraz: - „Oferty cenowej” MOTOBUS sp. z o.o. sp. k. w Bydgoszczy z dnia 8 kwietnia 2019 roku; - „Oferty Maximus - Producent chłodnic” w Kargowa z dnia 4 kwietnia 2019 roku przykładowo: wymiana chłodnicy intercoolera - cena za 1 szt. - 7 400,00 złotych (poz. Nr 16 Formularza cenowego) przy cenie zakupu - cena za 1 szt. - 6 000,00 złotych (poz. 9 „Oferta cenowa”) lub 7 100,00 złotych (poz. 2 „Oferta Maximus - Producent chłodnic”). Dowód: „Oferta cenowa” MOTOBUS sp. z o.o. sp. k. w Bydgoszczy z dnia 8 kwietnia 2019 roku - załącznik nr 3. „Oferta Maximus - Producent chłodnic” w Kargowa z dnia 4 kwietnia 2019 roku - załącznik nr 4. Poz. Nr 17 - Wymiana kompensatorów wydechowych - sztuk 4 cena jednostkowa netto - 1 240,00 złotych/1 sztuka Wyliczenia kosztu wymiany kompensatorów wydechowych - nastąpiło na podstawie kalkulacji własnej obejmującej koszty materiałów i robocizny przyjętej na podstawie indywidualnej kalkulacji oraz: - „Oferty cenowej” MOTOBUS sp. z o.o. sp. k. w Bydgoszczy z dnia 8 kwietnia 2019 roku; przykładowo: wymiana kompensatorów wydechowych - cena za 1 szt. - l 240,00 złotych (poz. Nr 17 Formularza cenowego) przy cenie zakupu - cena za 1 szt. - 800,00 złotych (poz. 10 „Oferta cenowa”) Dowód: „Oferta cenowa” MOTOBUS sp. z o.o. sp. k. w Bydgoszczy z dnia 8 kwietnia 2019 roku - załącznik nr 3. Wykonawca w sposób rzetelny przedstawił wyjaśnienia, załączając odpowiednie dowody tam gdzie istotne czynniki kosztotwórcze kształtowały cenę naprawy. Wykonawca ma świadomość, że o fakcie, czy cena lub koszt oferty są rzeczywiście rażąco niskie, rozstrzyga ostatecznie Zamawiający w odniesieniu do konkretnego przypadku, w oparciu o posiadane materiały, w szczególności wyjaśnienia wykonawcy i załączone przez niego dokumenty, oceniane w kontekście właściwości przedmiotu zamówienia będącego przedmiotem postępowania, dlatego też Wykonawca w sposób jak najbardziej przejrzysty wraz z załączonymi dowodami złożył przedmiotowe wyjaśnienia. Wykonawca pragnie dodatkowo wskazać, że przedstawione wyjaśnienia oparte zostały na cenach rynkowych materiałów i robocizny, przy czym zaznacza jednocześnie za uzasadnieniem orzeczenia Sądu Okręgowego w Katowicach w wyroku z dnia 21 czerwca 2010 r. (sygn. akt XIX Ga 175/10) że: „Dysproporcja cen zaoferowanych przez kilku wykonawców, nie daje jeszcze podstaw do założenia, że cena najniższa podana przez jednego z wykonawców, jest ceną rażąco niską, gdyż zależne jest to od efektywności oraz kosztów prowadzenia działalności określonego podmiotu. Po drugie, podstawą odrzucenia oferty jest zaoferowanie ceny "rażąco niskiej", a nie ceny "niskiej." Te dwa pojęcia nie są tożsame. ” Wyjaśnienie zostały złożone przez Wykonawcę przy zachowaniu należytej staranności i przy zabezpieczenia interesu Zamawiającego. (.. Nadto, zgodnie z § 6 ust. 2 SIWZ Zamawiający wymagał: „Zamawiający przed udzieleniem zamówienia wezwie Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 10 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w § 6 ust. 1 i 2. Jeżeli jest to niezbędne do zapewnienia odpowiedniego przebiegu Postępowania, Zamawiający może na każdym etapie Postępowania wezwać Wykonawców do złożenia wszystkich lub niektórych oświadczeń lub dokumentów potwierdzających, że nie podlegają wykluczeniu lub spełniają warunki udziału w Postępowaniu, a jeżeli zachodzą uzasadnione podstawy do uznania, że złożone uprzednio oświadczenia lub dokumenty nie są już aktualne, do złożenia aktualnych oświadczeń lub dokumentów. Oświadczenia lub dokumenty powinny być złożone w formie elektronicznej i podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym, zgodnie z § 8. ”. Z kolei na potwierdzenie wymogu Zamawiający oczekiwał w § 8 ust. 4 SIWZ: ,\N celu potwierdzenia spełniania przez Wykonawcę warunku udziału w Postępowaniu, o których mowa w § 6 ust. 2, Wykonawca musi przedłożyć na wezwanie Zamawiającego wykaz wykonanych usług w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane (sporządzony zgodnie ze wzorem zawartym w Załączniku nr 4 do SIWZ), oraz załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze Wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów oświadczenie Wykonawcy. W przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert. ” Odnosząc się do poszczególnych kwestii w ramach rozpatrywanych zarzutów. Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191 ust.1 Pzp), Izba stwierdziła co następuje. Odnośnie zarzutu trzeciego, Izba uznała że podlega on oddaleniu. W tym zakresie Izba kierowała się art. 26 ust. 6 Pzp w zw. z § 10 ust. 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju z26lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz.U. z 2016 r., poz. 1126 oraz z 2018 r., poz. 1993). Przewiduje on obowiązek wskazania przez wykonawcę oświadczeń lub dokumentów mających potwierdzać spełnianie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Owo wskazanie powinno, zdaniem składu orzekającego, być na tyle konkretne, aby Zamawiający mógł zidentyfikować postępowanie o udzielenie zamówienia, w którym niezbędne dokumenty zostały przez wykonawcę złożone. Przy czym, wskazanie takie powinno nastąpić w momencie, w którym zaistniała konieczność odwołania się do dokumentów będących w posiadaniu Zamawiającego, (za wyrokiem KIO z 13.07.2018-07-13 r., sygn. akt: KIO 1278/18). Zgodnie bowiem z przepisem art. 26 ust. 6 ustawy „Wykonawca nie jest obowiązany do złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1 i 3, jeżeli zamawiający posiada oświadczenia lub dokumenty dotyczące tego wykonawcy Z kolei przepis § 10 ust. 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju sprawie rodzajów dokumentów (...) stanowi, że „W przypadku wskazania przez wykonawcę oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w § 2, § 5 i § 7, które znajdują się w posiadaniu zamawiającego, w szczególności oświadczeń lub dokumentów przechowywanych przez zamawiającego zgodnie z art. 97 ust. 1 ustawy, zamawiający w celu potwierdzenia okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1 i 3 ustawy, korzysta z posiadanych oświadczeń lub dokumentów, o ile są one aktualne”. Takimi dokumentami są w szczególności dowody, o których mowa w § 2 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia, (za wyrokiem KIO z 26.10.2017 r., sygn. akt: KIO 2160/17). Jeżeli więc Zamawiający posiada dokumenty potwierdzające okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1 i 3, to wykonawca na wezwanie Zamawiającego nie ma obowiązku ich złożenia, lecz ma obowiązek wskazać dokumenty, które posiada Zamawiający. W przedmiotowym stanie faktycznym jak wynika z dokonanych ustaleń Przystępujący poinformował Zamawiającego pismem z 29.04.2019 r., że powołuje się na zamówienie zrealizowane na jego rzecz, choć dla innego oddziału. Zgodnie z dokonanymi ustaleniami przez Zamawiającego potwierdzonymi złożoną na rozprawie kopią umowy /CRUK/Zg/35/2017/ (oświadczył także, że dysponuje stosowną referencją), wykazane zamówienie odpowiada wymogowi postawionemu przez Zamawiającego w § 6 ust. 2 SIWZ, zostało zrealizowane należycie i pozytywnie zweryfikowane przez Zamawiającego. Jednocześnie Izba wzięła pod uwagę stanowisko Zamawiającego zgodnie z którym: „Zamawiający nie kwestionuje, że każdy oddział został umocowany do prowadzenia zamówień, jednakże nie są one odmiennymi Zamawiającymi i uczyniono, to jedynie dla celów technicznych. ”. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Odnośnie zarzutu drugiego, Izba uznała że podlega on oddaleniu. Po analizie postanowień SIWZ, tak zał. nr 1 do wzoru umowy, jak i samej umowy, tudzież odpowiedzi na pytania z 15.04.2019 r. (odpowiedź na pytanie 3), Izba uznała, że brak jest dostatecznych podstaw do uznania, że zaoferowany asortyment był niezgodny (czy też nie odpowiadał postanowieniom SIWZ). Mimo bowiem znajdowania się w zał. nr 1 do wzoru umowy w pkt 3 ppkt 3 stwierdzenia, że: „w razie konieczności wymiana na nowa sprężarkę’’ (tylko w jednym wypadku - nie w każdym związanym z elementem regenerowanym, nie ma takiego zapisu przy regeneracji głowic /pkt 3 ppktl/) należy zauważyć, że umowa rzeczywiście odwołuje się dokumentacji technicznej w § 1 ust. 2 oraz § 6 ust. 2, m.in. której wyciąg złożył na rozprawie Zamawiający (wyciąg Dokumentację Systemu Utrzymania /Autobusu Szynowego Typu218d/). Z kolei sama odpowiedź na pytanie 3 z 15.04.2019 r. jest niejednoznaczna i ma charakter warunkowy: („Pytanie nr 3) Wykonawca zainteresowany przedmiotowym zamówieniem zapytał o komentarz do formularza cenowego (Załącznik SIWZ 1.1 do oferty) w następujący sposób: Dlaczego zakwalifikowanych do wymiany, są tylko 24 tłoki i tuleje cylindrowe (na 60)? Jeśli jest to naprawa główna z poziomu P4, de facto przywracająca parametry silników zbliżone poziomem do silników fabrycznie nowych, wymianie podlegają na nowe wszystkie kompletne zestawy: tłok/tuleja cylindrowa. Czy zostały przez PR dokonane fachowe pomiary tychże elementów? Zmierzono: kanały pod pierścieniowe, otwory pod sworznie tłoków, pomierzone tuleje cylindrowe oraz sprawdzone pod kątem kawitacji? Jednakże eksperymenty dokonywane na wnioski zamawiających (pomimo pomiarów) ponownych montaży elementów nie sprawdzały się. Pojawiały się nadmierne luzy sworzni oraz na otworach pod pierścieniami. Czy oznacza to, iż 36 kompletów tłok/tuleja ma być zamontowanych starych ? Poza tym w zakupie do silników R85L (inny typ tłoka niż w serii od R80 do R84), są tylko możliwe do zakupu oryginalne tłoki i tuleje cylindrowe sprzedawane w zestawach ( ttokt u leja). De facto silniki maja ponownie przejechać 16.000 mth. Dlaczego zostały zakwalifikowane tylko do wymiany 4 bloki silnikowe, 4 wały korbowe, 4 kolejne bloki i wały maja być naprawiane. A co z pozostałymi 2-ma wałami oraz blokami silnikowymi ? Głowice silnika -15 zostało zakwalifikowanych do wymiany. Zostały już zweryfikowane jako złomowe nie nadające się do naprawy? Jeśli głowice nie są pęknięte, na specjalistycznych maszynach poddajemy podzespół regeneracji, do stanu fabrycznie nowego (szlif, wymiana 100 % prowadników, uszczelniaczy, tych zaworów i sprężyn, które nie nadają się regeneracji również na dedykowanych do tego maszynach). Czy jest ew. możliwość obejrzenia tych podzespołów i dokonania własnej analizy wraz z pomiarami ? Odpowiedź nr 3) Zamawiający oczekuje wykonania napraw powerpacków zgodnie z zakresem opisanym w pkt. 3 załącznika nr 1 do umowy, która jest załącznikiem nr 5 do SIWZ. Czynności będące przedmiotem zapytania będą wykonywane tylko w przypadku kiedy podczas weryfikacji silników zostanie stwierdzona konieczność ich wykonania ze względu na ich uszkodzenia lub zużycie eksploatacyjne, potwierdzone wynikami pomiarów. W celu ustalenia wysokości wynagrodzenia ze te czynności, zostały one ujęte w formularzu cenowym. Poszczególne ilości czynności np. wymiany tłoków czy napraw bloku silnika są ilościami szacunkowymi, które Zamawiający ustalił na podstawie doświadczenia nabytego podczas eksploatacji powerpacków. Liczby te służą do sprawiedliwej oceny wszystkich złożonych ofert i ustalenia maksymalnej kwoty wynagrodzenia za całość usługi. W toku wykonywania umowy możliwe jest, jeżeli taka będzie konieczność zlecenie np. wymiany wszystkich 60- ciu tłoków wraz z tulejami, a nie zlecenie żadnej wymiany bloku silnika, gdyby okazało się, że wszystkie nadają się do dalszej eksploatacji. Podobnie jest z innymi pracami dodatkowymi. Zamawiający nie przeprowadzał własnych badań i pomiarów. Regeneracja głowic silnika jest w zakresie stałym naprawy i musi być wykonana w ramach wynagrodzenia za stały zakres naprawy. Zamawiający zapłaci dodatkowo tylko za nową głowice, której zakup będzie podyktowany tym, ze starej nie da się zregenerować. Pojazdy, z których PowerPacki są przedmiotem zamówienia są obecnie eksploatowane i oględziny są możliwe tylko podczas przerw pomiędzy rozkładowymi kursami bez demontażu podzespołów.”). Powyższe jest zbieżne, że stanowiskiem Zamawiającego wyrażonym na rozprawie. Zgodnie z którym nie musi być to wyłącznie „wymiana na nowe”, gdyż: „musi być to element zgodny z dokumentacją techniczną o parametrach ściśle wskazanych tam”. W konsekwencji wszelkie niejasności postanowień SIWZ i udzielonych odpowiedzi, w tym wypadku z 15.04.2019 r. (odpowiedź na pytanie nr 3) należy rozpatrywać na korzyść w tym wypadku Przystępującego. Brak jest podstaw do obciążania Przystępującego negatywnymi konsekwencjami takich, a nie innych postanowień SIWZ. Zostało to celnie wskazane przykładowo w wyroku KIO z 16.04.2015 r. sygn. akt: KIO 660/15: "Należy wskazać, że obowiązuje swoista "święta" zasada, że wszelkie niejasności, dwuznaczności, niezgodności postanowień SIWZ należy rozpatrywać na korzyść wykonawców". Podkreślono także w uchwale KIO z 03.08.2017 r., sygn. akt: KIO/KD 38/17, że: "Reguła ta wynika z prawniczej paremii »in dubio contra proferentem« znaczącej w języku polskim »Wątpiiwości należy tłumaczyć przeciw autorowi«. Nie ulega wątpliwości, że Zamawiający jest autorem ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ, które zostały zredagowane przez Zamawiającego.". Podobnie w wyroku SO w Nowym Sączu z 18.03.2015 r., sygn. akt: III Ca 70/15: "Zapisy w SiWZ (...) muszą mieć charakter precyzyjny i jednoznaczny; a wątpliwości powstałe na tym tle muszą być rozstrzygane na korzyść wykonawcy. Obowiązek takiego formułowania i tłumaczenia ma na celu realizację zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wszystkich wykonawców przystępujących do przetargu (...)" oraz w wyroku SO w Szczecinie z 07.03.2018 r. (sygn. akt. VIII Ga 102/18) wskazujący, że: "Wyrażona wart. 7 ust 1 p.z.p. zasada, obecnie formułowana jako zasada przejrzystości, oznacza również zakaz wyciągania negatywnych konsekwencji wobec wykonawcy wskutek niedopełnienia przez niego obowiązku, który nie wynika wyraźnie z dokumentacji przetargowej lub obowiązujących przepisów prawa krajowego, lecz jedynie z wykładni tych przepisów lub dokumentacji, a także z uzupełniania przez krajowe organy lub sądownictwo występujących w tej dokumentacji luk [por. postanowienie TSUE z 13.07.2017 r. w sprawie C-35/17, Saferoad Grawil sp. z o.o. / Saferoad Kabex sp. z o. o. v. Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w Poznaniu; wyrok TSUE z 2.06.2016 r. w sprawie C-27/15, Pizzo v. CRGT Srl; wyrok TSUE z 7.04.2016 r. w sprawie C-324/14, Partner A. D. v. Zarządowi Oczyszczania Miasta, Monitor Prawniczy z 2016 r., Nr 11, s. 570; oraz wyrok TSUE z 10.05.2012 r. w sprawie C-368/10, Komisja Europejska v. Królestwo Niderlandów". Uznając zarazem przy tym, że rozstrzygający charakter będzie zawsze miała dokumentacja techniczna, w tym także - Dokumentację Systemu Utrzymania /Autobusu Szynowego Typu 218d/. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Odnośnie zarzutu pierwszego, Izba uznała że podlega on oddaleniu. W tym wypadku, po pierwsze Izba dostrzega kwestie „rażąco zawyżonej ceny”, podkreśla, że ten element nie stanowił przedmiot odwołania, a także pojęcie takie nie funkcjonuje w zamówieniach publicznych, a przynajmniej w ustawie Pzp. W konsekwencji stwierdzając, że Zamawiający w sposób właściwy odczytał orzecznictwo Izby i zasadnie nie odstępował od wezwania. Po drugie, Izba uznała, że wskazane sześć pozycji (Nr 1, 11, 14, 15, 16 i 17 Formularza cenowego) w wezwaniu skierowanym przez Zamawiającego do Przystępującego ma charakter istotny, kluczowy dla zaoferowanej ceny. Jednocześnie uznając wobec ich istotności, że część o charakterze ogólnym wyjaśnień jest na potrzeby tego konkretnego wezwania w tym kontekście wystarczająca. Odnośnie przedstawionych wyjaśnień co do owych sześciu pozycji formularza cenowego. To w pierwszej kolejności, Izba uznała, co do podważanych, a złożonych jako dowody wraz z wyjaśnieniami ofert handlowych kooperantów Przystępującego, że Wykonawca miał wykazać możliwość dysponowania określonymi wartościami cenowymi, co niewątpliwe uczynił. Kwestia o charakterze ścisłym, że dla konkretnego postępowania i w kontekście złożonej oferty przez Przystępującego jest pożądana, ale nie bezwarunkowa, z uwagi na stanowisko wyrażone powyżej. Przy czym, Izba wskazuje co podnosił na rozprawie Zamawiający, a czego sens sprowadzał się do tego, że daty tych ofert są zbieżne z terminem składnia ofert obowiązującym w jego postępowaniu. Niewątpliwe także Przystępujący przedstawił oferty cenowe na zakup określonych podzespołów, których ceny mieszczą się w poszczególnych pozycjach cenowych pozostawiając jeszcze element cenowy na inne koszty. Przedstawił także opracowanie własne kalkulację indywidualną „Koszty materiałów stały zakres prac" oraz „Koszty robocizny oraz normaliów". W drugiej z nich znajduje się także koszt robocizny. Odnośnie tego, że ten koszt dotyczy tylko poz. 1, a nie pozostałych pięciu zakwestionowanych pozycji, Izba podnosi za Zamawiającym, którego stanowisko uznała za własne i podzieliła (za wyrokiem SO w Warszawie z 25.08.2015 r., sygn. akt: XXIII Ga 1072/15: „Izba ma prawo podzielić zarzuty i wartościową argumentację jednego z uczestników, zgodnie z zasadą swobodnej oceny dowodów, co słusznie zauważył uczestnik w odpowiedzi na skargę."), że Przystępujący w ramach kosztów naprawy głównej przedstawił przykładowo - koszt wymiany rozrusznika, co wiąże się z naprawą silnika, a podana cena za 1 roboczogodzinę - 90 PLN, ma zastosowanie do pozostałych pozycji. Przywołał także poz. 12 i 13 formularza cenowego, gdzie podano koszt - naprawy wałka rozrządu oraz koszt wymiany głowicy silnika. W zakresie poz. 14 formularza cenowego, Izba podkreśla, że kwestia wymiany okablowania, tak czy inaczej (tzn. czy chodziło tylko o PLD, czyli samą wiązkę, czy też wymianę całego okablowania) należy odnieść do cen w obu ofertach kooperantów, nie tylko oferty Motobus Sp. z o.o. Sp. k. W ofercie handlowej kooperanta z firmy P. R. Sp. z o.o. jest zaoferowana cena zbliżona i nie ma tam zastrzeżenia iż dotyczy to PLD /wiązki/. Brak jest podstaw do podważania na zasadzie analogi w tym zakresie w oferty firmy P. R. Sp. z o.o., która wielokrotnie była przywoływana przez strony na rozprawie, jako kluczowy źródło części na rynku kolejowym. Izba także przyznaje racje Zamawiającemu, że po odjęciu w poszczególnych sześciu pozycjach formularza cenowego cen za zakup podzespołów, pozostaje także wystarczająca kwota na pozostałe koszty, w tym koszt transportu. Dodatkowo dla jasności, Izba stwierdza, że według jej oceny opinia prywatna operuje cenami katalogowymi, dodatkowo bazuje na innej ofercie handlowej firmy P. R. Sp. z o.o. niż złożoną przez Przystępującego. Nie uwzględnia realiów staje współpracy między stałymi kooperantami. W rezultacie jest nieprzydatna. Jednocześnie Izba podkreśla, że nie bez wpływu na ocenę wyjaśnień Przystępującego z 20.05.2019 r. i brak celowości ewentualnego dopytywania, co jest ogólnie przyjęte w orzecznictwie w określonych okolicznościach i pod pewnymi warunkami, miała kwestia oferty, której cena de facto spowodowała zaistnienie po stronie Zamawiającego obowiązku wezwania do wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 pkt 1a ppkt 1 Pzp. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Odnośnie zarzutu czwartego, Izba z uwagi na oddalenie pozostałych zarzutów, jako konsekwencję, uznała, że także ostatni z zarzutów podlega oddaleniu. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. b oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j.: Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Izba uznała wniosek Zamawiającego o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600,00 zł, tj. zgodnie z przedłożonym rachunkiem (§ 3 pkt 2 lit. b w/w rozporządzenia). Przewodniczący: 30 …

…Sygn. akt: KIO 217/23 POSTANOWIENIE z dnia 7 lutego 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Przemysław Dzierzędzki Członkowie: Danuta Dziubińska Monika Kawa-Ogorzałek po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestników postępowania odwoławczego w dniu 7 lutego 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 stycznia 2023 r. przez wykonawcę ​Strabag sp. z o.o. w Pruszkowie w postępowaniu prowadzonym przez Centralny Port Komunikacyjny sp. z o.o. w Warszawie przy udziale wykonawcy Budimex S.A. w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego przy udziale wykonawcy PORR S.A. w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Polimex Infrastruktura sp. z o.o. w Warszawie, Polimex Mostostal S.A. w Warszawie, Wibra Infrastruktura sp. z o.o. sp.k. w Krakowie, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego postanawia: 1.umarza postępowanie odwoławcze, 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Strabag sp. z o.o. w Pruszkowie kwoty 18.000 zł 00 gr (słownie: osiemnastu tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………………….… Członkowie: ……………………. ……………………. Sygn. akt: KIO 217/23 Uzasadnie nie Centralny Port Komunikacyjny sp. z o.o. w Warszawie, zwany dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest budowa korytarzy transportowych dojazdowych przy budowie Centralnego Portu Komunikacyjnego – zaprojektuj i wybuduj - postępowanie w dwóch częściach w ramach podpisanej Umowy Ramowej na prace przygotowawcze przy budowie Centralnego Portu Komunikacyjnego – postępowanie w dwóch częściach. Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu w dniu 23 stycznia 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniósł odwołanie wykonawca Strabag sp. z o.o. w Pruszkowie, zwany dalej „odwołującym”. 5 lutego 2023 r., przed otwarciem rozprawy, odwołujący doręczył Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej oświadczenie o cofnięciu odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje. Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy Pzp, odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy. Stosownie do art. 568 pkt 1 ustawy Pzp, Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania. W myśl § 13 ust. 1 pkt 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r. poz. 2453), skład orzekający dokonuje czynności formalnoprawnych i sprawdzających, o których mowa w § 1, na posiedzeniu niejawnym, i w zależności od poczynionych ustaleń wydaje postanowienie o umorzeniu postępowania odwoławczego w przypadkach, o których mowa w art. 568 pkt 1 lub 3 ustawy Pzp. Odwołujący złożył skuteczne oświadczenie o cofnięciu wniesionego przez siebie odwołania. Uwzględniając powyższe, Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 520 ust. 1 ustawy Pzp, art. 568 pkt 1 ustawy Pzp oraz § 13 ust. 1 pkt 6 ww. rozporządzenia postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w tej sprawie. Stosownie do przepisu § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości na skutek cofnięcia odwołania przed otwarciem rozprawy, najpóźniej w dniu poprzedzającym dzień, na który został wyznaczony termin rozprawy lub posiedzenia z udziałem stron lub uczestników postępowania odwoławczego – odwołującemu zwraca się 90% wpisu; w takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu w wysokości stanowiącej 90% jego wartości. Ponieważ odwołujący cofnął odwołanie wcześniej niż w dniu wyznaczonego terminu posiedzenia Izby, Izba na podstawie § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a powołanego rozporządzenia, postanowiła o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 18.000,00 zł, stanowiącej 90 % kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Przewodniczący:………………….… Członkowie: ……………………. ……………………. …

…Sygn. akt:KIO 217/21 POSTANOWIENIE z dnia 11 lutego 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Anna Chudzik Członkowie: Katarzyna Brzeska Przemysław Dzierzędzki po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 11 lutego 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 18 stycznia 2021 r. przez wykonawcę MIKRONIKA Sp. z o. o. z siedzibą w Poznaniu, w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Morskiego Portu Gdynia S.A. z siedzibą w Gdyni, przy udziale wykonawców: 1)wykonawcy NEXUS Systems Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwołującego po stronie Zamawiającego, 2)wykonawcy TELBUD S.A. z siedzibą w Poznaniu , zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego, orzeka: 1.umarza postępowanie odwoławcze; 2.nakazuje zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego kwoty 13 500 zł 00gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącej 90% wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………………… ......................... ......................... Sygn. akt:KIO 217/21 Uzasadnie nie Zamawiający – Zarząd Morskiego Portu Gdynia S.A.– prowadzi w trybie przetargunieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Wykonanie integracji elektronicznych systemów zabezpieczeń budynków i terenów Zarządu Morskiego Portu Gdynia S.A. Wartość zamówienia jest większa niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 9 grudnia 2020 r. pod numerem 2020/S 240-594690. W dniu 18 stycznia 2021 r. wykonawca MIKRONIKA Sp. z o.o. wniósł odwołanie wobecpostanowień projektu wykonawczego oraz projektu koncepcyjnego integracji elektronicznych systemów zabezpieczeń budynków i terenów Zarządu Morskiego Portu Gdynia S.A.,udostępnionych Odwołującemu w dniu 8 stycznia 2021 r., zarzucając Zamawiającemu: 1)art. 29 ust 2 i 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (dalej: ustawa Pzp) poprzez opisanie przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie konkretnego systemu integracyjnego, mimo że nie jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia, 2)art. 29 ust 2 i 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez brak wskazania kryteriów równoważności dla referencyjnego systemu integrującego przy jednoczesnym wskazaniu w dokumentacji zamówienia wymagań technicznych i funkcjonalnych możliwych do spełnienia tylko przez jeden system referencyjny; 3)art. 29 ust 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp pominięcia w dokumentacji zamówienia koniecznego elementu certyfikowanego systemu integrującego. Z uwagi na fakt, że odwołanie zostało wniesione 18 stycznia 2021 r., do postępowania odwoławczego w niniejszej sprawie znajdują zastosowanie przepisy ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 z późn. zm. (dalej: nowa ustawa Pzp), stosownie do 92 ust. 2 ustawy z 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę ‒ Prawo zamówień publicznych. W dniu 10 lutego 2021 r. do Prezesa Izby wpłynęło oświadczenie Odwołującego o cofnięciu odwołania. Wobec powyższego postępowanie odwoławcze – zgodnie z art. 568 pkt 1 nowej ustawy Pzp – należało umorzyć. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do art. 557 nowej ustawy Pzp i § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a z 2020 r. poz. 2437), nakazując zwrot na rzecz Odwołującego kwoty 13.500 zł stanowiącej 90 % uiszczonego wpisu. Przewodniczący:………………… ......................... ......................... …

…Sygn. akt: KIO 217/25 WYROK Warszawa, dnia 6 lutego 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Danuta Dziubińska Członkowie: Przemysław Dzierzędzki Katarzyna Odrzywolska Protokolant: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 stycznia 2025 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Usług Inwestycyjnych EKO-INW EST Spółka Akcyjna z siedzibą w Szczecinie w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Barlinek Uczestnik po stronie zamawiającego: wykonawca Multiconsult Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie orzeka: 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża odwołującego i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ……………………………. Członkowie: ……………………………. ……………………………. Sygn. akt: KIO 217/25 Uzasadnienie Gmina Barlinek (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej: „ustawa Pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu w zakresie doradztwa i nadzoru wraz z wykonaniem badań laboratoryjnych oraz opracowaniem właściwych dokumentacji w ramach zadania “Wykonanie otworu poszukiwawczorozpoznawczego wód termalnych Barlinek GT-1 w miejscowości Barlinek”, numer referencyjny: RID.VII.271.11.2024. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone 29 listopada 2024 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych, numer ogłoszenia: 2024/BZP 00623147. W dniu 13 stycznia 2025 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty, złożonej przez Multiconsult Polska Sp. z o.o. Wykonawca Przedsiębiorstwo Usług Inwestycyjnych EKO-INW EST S.A. (dalej: „Odwołujący”) wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego, tj.: 1)zaniechania wskazania w protokole postępowania środków mających na celu zapobieżenie zakłóceniu konkurencji, pomimo że w przygotowanie postępowania był zaangażowany wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia Multiconsult Polska Sp. z o.o. (dalej: „Multiconsult”), co stanowi naruszenie art. 85 ust. 1 zd. drugie ustawy Pzp; 2)zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Multiconsult, podczas gdy złożone przez tego Wykonawcę wyjaśnienia nie zawierają dowodów i nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, co stanowi naruszenie art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp; 3)zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez PROINSOL Sp. z o.o. Sp. k. (dalej: „PROINSOL”), podczas gdy złożone przez tego wykonawcę wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, co stanowi naruszenie art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp; 4)błędnego wyliczenia punktów za Kierownika projektu w kryterium oceny ofert pn. „Doświadczenie zespołu zaangażowanego w realizację przedmiotu zamówienia”, w stosunku do oferty Odwołującego i w efekcie przyznaniu Odwołującemu w tym kryterium za doświadczenie Kierownika projektu 5 punktów zamiast 10 punktów, co stanowi naruszenie art. 240 ust. 2 oraz art. 16 pkt 1 ustawy Pzp; 5)wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Multiconsult Polska Sp. z o.o., pomimo, że oferta tego Wykonawcy powinna podlegać odrzuceniu, co stanowi naruszenie art. 17 ust. 2 w zw. z art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp; 6)zaniechania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia, co stanowi naruszenie art. 239 ust. 1 ustawy Pzp Wskazując na powyższe zarzuty, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; 2)uzupełnienie protokołu postępowania o informacje, o których mowa w art. 85 ust. 1 ustawy Pzp, a w przypadku ziszczenia się przesłanki, o której mowa w art. 85 ust. 2 ustawy Pzp - wykluczenie z postępowania wykonawcy Multiconsult; 3)przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert, w tym: a)odrzucenie oferty złożonej przez Multiconsult Polska Sp. z o.o.; b)odrzucenie oferty złożonej przez PROINSOL Sp. z o.o. Sp. k.; c)przyznanie Odwołującemu w kryterium oceny ofert „Doświadczenie zespołu; zaangażowanego w realizację przedmiotu zamówienia”, za doświadczenie Kierownika projektu 10 punktów; d)dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej. W uzasadnieniu pierwszego zarzutu, Odwołujący wskazał, że zgodnie z rozdziałem III pkt 1 SW Z - Przedmiotem zamówienia jest usługa dotycząca pełnienia funkcji Inżyniera kontraktu w zakresie doradztwa i nadzoru nad wykonywaniem otworu poszukiwawczo-rozpoznawczego wód termalnych Barlinek GT-1 w miejscowości Barlinek wraz z wykonaniem badań laboratoryjnych oraz opracowaniem właściwych dokumentacji podczas wykonywania prac i robót określonych w „Projekcie robót geologicznych na wykonanie otworu poszukiwawczo – rozpoznawczego wód termalnych Barlinek GT-1 w miejscowości Barlinek” w celu odwiercenia otworu Barlinek GT-1 na terenie nieruchomości gruntowej o nr ewid. 560/16 obręb 1 Barlinek w miejscowości Barlinek dla poszukiwań i rozpoznania zasobów wód termalnych. Z pkt 2 ww. rozdziału SW Z wynika, że zakres prac geologicznych został określony w „Projekcie robót geologicznych na wykonanie otworu poszukiwawczo – rozpoznawczego wód termalnych Barlinek GT-1 w miejscowości Barlinek”. Z powyższego, zdaniem Odwołującego, wynika, iż Projekt robót geologicznych, który stanowi załącznik nr 7 do SW Z, stanowi opis przedmiotu zamówienia i jest jednym z podstawowych dokumentów zamówienia. Wykonawcą tego Projektu robót geologicznych, jak wynika ze strony tytułowej tego dokumentu, był Mulitconsult Polska Sp. z o.o., ul. Bonifraterska 17, 00293 Warszawa, a zatem jest to ten sam podmiot, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza w przedmiotowym postępowaniu. Odwołujący przywołał przepis art. 85 ust. 1 ustawy Pzp i stwierdził, że Zamawiający pomimo, iż dokument stanowiący opis przedmiotu zamówienia został przygotowany przez Multiconsult Polska Sp. z o.o., nie wskazał w protokole postępowania środków, które miałyby zapobiec zakłóceniu konkurencji w przedmiotowym postępowaniu. W takiej sytuacji nie wiadomo czy i jakie środki podjął Zamawiający, ani też nie jest możliwe ustalenie czy wobec Wykonawcy zaangażowanego w postępowanie nie zachodzi przesłanka do wykluczenia, o której mowa w art. 85 ust. 2 ustawy Pzp. W uzasadnieniu drugiego zarzutu, Odwołujący podał, że Zamawiający pismem z 16 grudnia 2024 r. wezwał wykonawcę Multiconsult do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny. W odpowiedzi na wezwanie wykonawca Multiconsult pismem z dnia 20 grudnia 2024 r. złożył wyjaśnienia, które w ocenie Odwołującego nie wykazały możliwości wykonania zamówienia na warunkach określonych w SWZ za cenę wskazaną w ofercie. Odwołujący wskazał na wyjaśnienia Zamawiającego do treści SW Z z 9 grudnia 2024 r. udzielone w odpowiedzi pytanie, w którym Wykonawca zwracał uwagę, iż „czas realizacji robót budowlanych oraz ich zakres w sposób istotny wpływają na sposób kalkulacji oferty przez Wykonawców. Wydłużenie czasu realizacji prac, z jednoczesnym wydłużeniem czasu pełnienia funkcji Inżyniera Kontraktu, z oczywistych względów powoduje wzrost kosztów ponoszonych przez IK na wykonanie przedmiotowego zamówienia. Utrzymywanie zatem wynagrodzenia na tym samym poziomie, także w sytuacji wydłużenia okresu realizacji robót budowlanych, na czas bliżej nieokreślony, należy oceniać w kategoriach nadużycia przez Zamawiającego …” W odpowiedzi na powyższe Zamawiający doprecyzował zapisy SW Z zmieniając zapis §3 ust. 5 projektu umowy. W efekcie ww. zapis umowy otrzymał brzmienie: „W przypadku przedłużenia terminu wyboru wykonawcy robót lub terminu realizacji inwestycji (wykonanie otworu poszukiwawczo – rozpoznawczego wód termalnych Barlinek GT-1 w miejscowości Barlinek), Inżynier kontraktu zobowiązany będzie sprawować nadzór do czasu faktycznego zakończenia przez wykonawcę robót wiertniczych w ramach nadzorowanego zadania i ich odbioru końcowego, a w konsekwencji także do końca okresu rękojmi i gwarancji liczonego od tego nowego terminu i nie przysługują mu z tego tytułu żadne roszczenia, w szczególności roszczenia o zwiększenie wynagrodzenia, na co Inżynier kontraktu wyraża zgodę, nie dłużej jednak, niż o 5 miesięcy w stosunku do pierwotnego terminu, o którym mowa w ust 1”. Zdaniem Odwołującego z powyższego wynika, że Zamawiający nałożył na Wykonawcę obowiązek pełnienia nadzoru także w okresie dłuższym niż data końcowa przedsięwzięcia określona w SW Z. W związku z tym Wykonawcy powinni uwzględnić w cenie podstawowy czas realizacji przedmiotu zamówienia (20 miesięcy) oraz pełnienie nadzoru do czasu faktycznego zakończenia przez wykonawcę robót wiertniczych w ramach nadzorowanego zadania i ich odbioru końcowego, a w konsekwencji także do końca okresu rękojmi i gwarancji liczonego od tego nowego terminu, a w konsekwencji w cenie uwzględnić rezerwę finansową na ew. dodatkowe 5 miesięcy pełnienia nadzoru i obsługi Kontraktu. Odwołujący podał, że Wykonawca Multiconsult w swoich wyjaśnieniach dotyczących oferowanej ceny nie wykazał natomiast, że cena przewiduje także pełnienie nadzoru w wydłużonym okresie 5 miesięcy. Natomiast wszelkie przedstawione przez niego wyliczenia uwzględniają tylko podstawowy czas. Powyższe, w ocenie Odwołującego, stanowi o niewłaściwym skalkulowaniu ceny oferty, a przyjęcie przez Zamawiającego takich wyjaśnień prowadzi do uprzywilejowanego traktowania Wykonawcy, który zaoferował cenę niższą dzięki nieuwzględnieniu rezerwy finansowej na dodatkowy czas realizacji usługi. Następnie Odwołujący stwierdził, że zgodnie z wyjaśnieniami wykonawcy Multiconsult Kierownik dozoru geologicznego będzie prowadził dozór geologiczny głównie w formie zdalnej poprzez kontakt z geologami dozoru geologicznego. W konsekwencji wyjazdy terenowe kierownika dozoru geologicznego zostały ograniczone do 17 dni przez całe 4 miesiące prowadzenia prac wiercenia otworu. Zdaniem Odwołującego nie jest możliwe prowadzenie należytego kierowania dozorem geologicznym bez faktycznego pobytu na terenie wiertni. Tryb zdalny przewidziany dla kierownika dozoru geologicznego i to w dodatku w mocno okrojonym czasowo zakresie (po 40 godzin przez pierwsze 3 miesiące wiercenia i 20 godzin w 4 miesiącu) w żaden sposób nie gwarantuje Zamawiającemu należytej realizacji usługi. Zamawiający przyjął wyjaśnienia Wykonawcy bez żadnych zastrzeżeń, co w ocenie Odwołującego było niedopuszczalne, albowiem skutkowało przyjęciem oferty, której cena nie uwzględnia właściwego sposobu realizacji prac. Następnie Odwołujący podał, że także osoby pełniące nadzór geologiczny będą zgodnie z założeniami do wyliczenia ceny oferty przedstawionymi przez Wykonawcę Multiconult Sp. z o.o. w wyjaśnieniach RNC prowadzić nadzór główniej w formie zdalnej. Nadzór geologiczny pełni szczególnie istotną rolę w trakcie prowadzonego wiercenia. Osoba pełniącą tę funkcję czuwa nad zgodnością prowadzonych robót z dokumentacją projektową, przyjętą technologią, prowadzeniem badań itp. Zatem osoby pełniące funkcję nadzoru geologicznego są wraz z kierownikiem ruchu zakładu głównie odpowiedzialne w świetle przepisów prawa za cały proces wiercenia. W trakcie wiercenia mają miejsce liczne wrażliwe etapy jego realizacji, podczas których fizyczna obecność nadzoru jest wręcz niezbędna (rurowania i cementacje kolumn rur, pomiary i testy geofizyczne, weryfikacja profilu stratygraficzno-litologicznego, pompowania oczyszczające i pomiarowe, zabiegi intensyfikujące). Przewidziana przez wykonawcę Multiconsult liczba wizyt w terenie geologa nadzoru geologicznego zapewne pokryje jedynie uczestnictwo w naradach technicznych, spotkaniach z inwestorem, uczestnictwo w kontrolach urzędu górniczego i innych służb i urzędów, nie zabezpiecza jednak uczestniczenia podczas procesu wiercenia, co ewidentnie stanowi o niedoszacowaniu kosztów i założeń realizacyjnych oferty Multiconsult Sp. z o.o. Nadto w założeniach do wyliczeń niezbędnego czasu pracy w trakcie wierceń dla nadzoru geologicznego Wykonawca wskazał, że wiercenie otworu Barlinek GT-1 wraz z testami złożowymi będzie trwało 4 miesiące. Jednak do wyliczeń czasu pracy w trakcie wierceń dla dozoru geologicznego i kierownika dozoru geologicznego uwzględniono, że wiercenie będzie trwało jedynie 3 miesiące (str. 29 wyjaśnień). Zatem Wykonawca nie przewidział pracy dozoru geologicznego podczas 4 miesiąca, w którym zgodnie z opisem do harmonogramu prowadzone będzie pompowanie oczyszczające i próbne, które zgodnie z opisem w rozdziale wyjaśnień „Dozór geologiczny” (str. 28 i 29 wyjaśnień) dozoruje osoba sprawująca dozór geologiczny. Założenie, że w 4 miesiącu nie będzie już w ogóle prowadzony dozór geologiczny stanowi w ocenie Odwołującego niekonsekwencję założeń realizacyjnych i skutkuje niedoszacowaniem ceny oferty. Powyższą niekonsekwencję potwierdzają także informacje zawarte na str. 43 wyjaśnień, gdzie wskazano, że osoby sprawujące dozór geologiczny będą zakwaterowane przez 4 miesiące, a nie przez 3 miesiące. Niezależnie od powyższego, w złożonych przez Wykonawcę wyjaśnieniach brak jest jakiegokolwiek odniesienia do uwzględnienia w cenie oferty kosztu ustanowienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy w wysokości 5% ceny całkowitej brutto podanej w ofercie, zgodnie z wymaganiami rozdziału XXVIII SWZ. Zgodnie z rozdziałem XXVIII pkt 3 SW Z – Przed zawarciem umowy Wykonawca zobowiązany będzie do przedstawienia Zamawiającemu - aktualną polisę ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej (kontraktowej i deliktowej) z tytułu prowadzonej działalności gospodarczej, obejmującej przedmiot niniejszej Umowy oraz z tytułu posiadania mienia, za szkody w mieniu lub na osobie wyrządzone przez Wykonawcę lub jego podwykonawców w trakcie realizacji przedmiotu niniejszej Umowy powstałe w związku z realizacją przedmiotu Umowy, przy sumie gwarancyjnej nie niższej niż wartość brutto zaoferowanej oferty na jeden i wszystkie wypadki w okresie ubezpieczenia. Wykonawca Multiconsult w ramach wyjaśnień oferowanej ceny w żaden sposób nie potwierdził, że jego cena uwzględnia powyższy koszt, który wynosi kilkadziesiąt tysięcy złotych, a więc stanowi istotną część oferowanej ceny. Dalej Odwołujący stwierdził, że wykonawca Multiconsult nie przedstawił wraz z wyjaśnieniami żadnych dowodów potwierdzających jego założenia finansowe. Brak jest jakichkolwiek dowodów na przyjęte do kalkulacji ceny: wynagrodzenia pracowników zatrudnionych na umowę o pracę wskazanych w ofercie przyjętych do wyliczeń kosztu poszczególnych osób zespołu wskazanego do realizacji usługi objętej postępowaniem przetargowym (str. 15, 21, 25, 30, 33, 36, 39 wyjaśnień); koszty ogólne funkcjonowania firmy wskazane na str. 15 wyjaśnień, przeliczone na jednego pracownika w 2024 r.; badania laboratoryjne w zakresie których na stronie 42 wyjaśnień Multiconsult Sp. z o.o. wskazuje laboratoria i ceny jednostkowe za poszczególne badania nie popierając ich jakimikolwiek dowodami; koszty wynajmu mieszkania, o których mowa na str. 43 wyjaśnień. W ocenie Odwołującego brak jakichkolwiek dowodów do wyjaśnień ceny oferowanej przez Wykonawcę powinien skutkować uznaniem, że Wykonawca ten nie wykazał, że jego cena nie jest rażąco niska. W uzasadnieniu zarzutu nr 3, dotyczącego oferty złożonej przez PROINSOL Sp. z o.o. Sp. k. Odwołujący podniósł, że wyjaśnienia złożone wykonawcę PROINSOL nie wskazują osoby biegłego, która wykonywałaby wymagane przez Zamawiającego czynności, co potwierdza, że cena oferty nie uwzględnia kosztu wymaganej przez Zamawiającego osoby – biegłego, a zgodnie z §2 ust. 1 pkt 1 Projektu Umowy - do obowiązków Wykonawcy należy: 1)Współpraca z Zamawiającym przy opracowaniu dokumentów zamówienia dla postępowania o udzielenie zamówienia publicznego mającego na celu wybór firmy wiertniczej w celu wykonania otworu poszukiwawczo – rozpoznawczego wód termalnych Barlinek GT-1 w miejscowości Barlinek oraz doradztwo przy opracowaniu części technicznej dokumentacji postępowania dla wykonania otworu wymienionego wyżej, w tym m.in.: a)określenie minimalnych wymagań technicznych stawianym potencjalnym Wykonawcom, b)pomoc w określeniu warunków udziału w postępowaniu, oraz udział w udzielaniu odpowiedzi na pytania zadawane w trakcie postępowania w terminie wyznaczonym przez Zamawiającego, c)aktualizacja kosztorysu inwestorskiego, d)opracowanie przedmiaru robót dla wszystkich robót, e)opracowanie harmonogramu robót, f)weryfikacja treści projektu robót geologicznych, g)oddelegowanie co najmniej jednej osoby (biegłego) na potrzeby planowanego do przeprowadzenia przez Zamawiającego postępowania w sprawie wyboru Wykonawcy robót, których przedmiotem będzie wykonanie otworu poszukiwawczo – rozpoznawczego wód termalnych Barlinek GT-1 w miejscowości Barlinek. Zadaniem osoby będzie m.in. doradztwo przy sporządzeniu dokumentów postępowania (w tym SW Z), badaniu i ocenie ofert, przygotowanie odpowiedzi na ewentualne pytania wykonawców itp., a także udział w ewentualnych postępowaniach przed Krajową Izbą Odwoławcza i Sądem Okręgowym (pomoc przy sporządzaniu pism, doradztwo, udział w rozprawach). Odwołujący podał, że w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny PROINSOL Sp. z o.o. sp.k. wskazał na stanowisko Kierownika Projektu Pana P.D.. Wykonawca PROINSOL mający siedzibę w Krakowie oddaloną od miejsca realizacji przedmiotu zamówienia o prawie 580 km, oświadczył w wyjaśnieniach, że „kierownikiem projektu z ramienia PROINSOL ma zostać dr inż. P.D. – Prezes Zarządu Komplementariusza PROINSOL sp. z o.o. sp.k., a jednocześnie komandytariusz spółki komandytowej. P.D. pełni swoją funkcję w spółce na podstawie powołania (uchwała NZW PROINSOL sp. z o.o.) i pełni tę funkcję bez wynagrodzenia, co jest zgodne z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa, zwłaszcza, że jako wspólnik komandytariusz osiąga wymierne korzyści z zysku wypracowanego przez spółkę. Dlatego też swoją wiedzą i doświadczeniem osobiście angażuje się w świadczenie usług przez spółkę. Zgodnie z orzecznictwem KIO jest to dopuszczalne i jest to zgodny z prawem, niezaburzający konkurencji sposób na zmniejszenie ceny ofertowej, a jednocześnie nie stanowi to jej rażącego zaniżenia.” Odwołujący stwierdził, iż z powyższego wynika, iż na kluczowe dla realizacji przedmiotu zamówienia stanowisko, wykonawca PROINSOL nie przewidział kosztów, pomimo, że pełnienie tej funkcji wymaga pobytów na budowie (stałego uczestnictwa w naradach technicznych, przygotowywania sprawozdań i dokumentów rozliczeniowych potwierdzających prawidłowość realizacji prac wiertniczych dla NFOŚiGW itd.).Ponadto w wypadku braku możliwości pełnienia przez wskazaną osobę funkcji Kierownika projektu (np. z powodu choroby, urlopu, rezygnacji z funkcji itp.) wykonawca PROINSOL nie posiada żadnej rezerwy finansowej na ten koszt. Nadto wykonawca PROINSOL nie przedłożył dowodu potwierdzającego, że czynności kierownika projektu w ramach przedmiotowego zamówienia będą pełnione przez Komplementariusza bez wynagrodzenia. Dodatkowo, zgodnie z wyjaśnieniami wykonawcy PROINSOL Nadzór geologiczny będzie prowadzony głównie w formie zdalnej poprzez kontakt z obecnym na miejscu w trybie ciągłym dozorem geologicznym. Zdaniem Odwołującego przyjęte przez PROINSOL założenie jest nieprawidłowe, bowiem nadzór geologiczny pełni szczególnie istotną rolę w trakcie prowadzonego wiercenia. Osoba pełniącą tę funkcję czuwa nad zgodnością prowadzonych robót z dokumentacją projektową, przyjętą technologią, prowadzeniem badań itp. Zatem osoby pełniące funkcję nadzoru geologicznego są wraz z kierownikiem ruchu zakładu głównie odpowiedzialne w świetle przepisów prawa za cały proces wiercenia. W trakcie wiercenia mają miejsce liczne wrażliwe etapy jego realizacji, podczas których fizyczna obecność nadzoru jest wręcz niezbędna (rurowania i cementacje kolumn rur, pomiary i testy geofizyczne, weryfikacja profilu stratygraficznolitologicznego, pompowania oczyszczające i pomiarowe, zabiegi intensyfikujące). Wykonawca PROINSOL nie przedstawił wraz z wyjaśnieniami jakichkolwiek dowodów na przyjęte stawki wynagrodzenia dla osób pełniących funkcje dozoru geologicznego i kierownika dozoru geologicznego. Odwołujący zauważył, że zgodnie z wyjaśnieniami osoby pełniące te funkcje są związane z PROINSOL umowami ramowymi o świadczenie usług, na podstawie których zlecane są poszczególne zadania do zrealizowania. Podstawową jednostką rozliczeniową wynagrodzenia za wykonywanie usług jest stawka dobowa za wykonywanie dozoru, która w ramach niniejszego zamówienia wynosi 1411,90 zł netto. Dodatkowo wykonawca PROINSOL wyjaśnił, że: W związku z tym, że każdy z geologów mających pełnić dozór geologiczny jest osobą samozatrudnioną czyli prowadzi jednoosobową działalność gospodarczą, to nie znajdują zastosowania przepisy dotyczące kosztów pracy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie, a także przepisy z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego obowiązujące w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie, tak jak przy umowie o pracę czy umowie zlecenia. Wykonawca PROINSOL nie przedłożył na potwierdzenie powyższych okoliczności żadnych dowodów, takich jak choćby wyciągi ze wskazanych umów ramowych lub inne dokumenty potwierdzające nawiązaną przez PROINSOL współpracę z poszczególnymi osobami. Dalej Odwołujący stwierdził, że Zamawiający nałożył na wykonawcę obowiązek pełnienia nadzoru także w okresie dłuższym niż data końcowa przedsięwzięcia określona w SW Z. W związku z tym wykonawcy powinni uwzględnić podstawowy czas realizacji przedmiotu zamówienia (5 miesięcy) oraz pełnienie nadzoru do czasu faktycznego zakończenia przez wykonawcę robót wiertniczych w ramach nadzorowanego zadania i ich odbioru końcowego, a w konsekwencji także do końca okresu rękojmi i gwarancji liczonego od tego nowego terminu (dodatkowe 5 miesięcy). Wykonawca PROINSOL Sp. z o.o. Sp.k. w swoich wyjaśnieniach dotyczących oferowanej ceny nie wykazał, że cena przewiduje także pełnienie nadzoru w wydłużonym okresie 5 miesięcy, a wszelkie wyliczenia uwzględniają tylko podstawowy czas. Zdaniem Odwołującego powyższe stanowi o niewłaściwym skalkulowaniu ceny oferty, a w konsekwencji prowadzi do uprzywilejowanego traktowania wykonawcy, który zaoferował cenę niższą dzięki nieuwzględnieniu rezerwy finansowej na dodatkowy czas realizacji usługi. W ocenie Odwołującego na niewiarygodność skalkulowanej ceny ma także wpływ brak w złożonych przez wykonawcę PROINSOL wyjaśnieniach jakiegokolwiek odniesienia do uwzględnienia w cenie oferty kosztu ustanowienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy w wysokości 5% ceny całkowitej brutto podanej w ofercie, zgodnie z wymaganiami rozdziału XXVIII SW Z. Dodatkowo, zgodnie z rozdziałem XXVIII pkt 3 SW Z – Przed zawarciem umowy Wykonawca zobowiązany będzie do przedstawienia Zamawiającemu - aktualną polisę ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej (kontraktowej i deliktowej) z tytułu prowadzonej działalności gospodarczej, obejmującej przedmiot niniejszej Umowy oraz z tytułu posiadania mienia, za szkody w mieniu lub na osobie wyrządzone przez Wykonawcę lub jego podwykonawców w trakcie realizacji przedmiotu niniejszej Umowy powstałe w związku z realizacją przedmiotu Umowy, przy sumie gwarancyjnej nie niższej niż wartość brutto zaoferowanej oferty na jeden i wszystkie wypadki w okresie ubezpieczenia. Jednakże Wykonawca PROINSOL w ramach wyjaśnień oferowanej ceny w żaden sposób nie potwierdził, że jego cena uwzględnia powyższy koszt, który wynosi kilkadziesiąt tysięcy złotych, a więc stanowi istotną część oferowanej ceny. W wyjaśnieniach PROINSOL brakuje także odniesienia do kosztów ogólnych spółki związanych z wynagrodzeniami, administracją, utrzymaniem zaplecza i inne. Powyższe dodatkowo potwierdza niewłaściwą kalkulację i rażąco niską cenę oferty. W uzasadnieniu zarzutu nr 4 dotyczącego błędnego wyliczenia punktów oferty Odwołującego za Kierownika projektu w kryterium oceny ofert pn. „Doświadczenie zespołu zaangażowanego w realizację przedmiotu zamówienia”, Odwołujący podał, że zgodnie z rozdziałem XXVI pkt 2 SW Z w kryterium „Doświadczenie zespołu zaangażowanego w realizację przedmiotu zamówienia”, Zamawiający przyznaje punkty za „Dodatkowe doświadczenie Kierownika projektu, osoby sprawującej nadzór geologiczny, Kierownika dozoru geologicznego” na podstawie „Wykazu osób skierowanych do realizacji zamówienia” stanowiącego Załącznik nr 3 do SW Z. Zgodnie z tym wykazem w kolumnie trzeciej należało wykazać „Doświadczenie na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu”, a w kolumnie 4 – „Dodatkowe doświadczenie zawodowe”, na potwierdzenie którego zgodnie z opisem w tej kolumnie „Należy podać nazwę otworu geotermalnego, jego głębokość, rok wykonania i dla kogo został wykonany - w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu oraz ilości przyznanych punktów w kryterium „Doświadczenie …” Punkty w powyższym kryterium za doświadczenie Kierownika projektu miały być przyznawane według następujących zasad: a) Kierownik projektu: 1 usługa = 0 pkt - warunek udziału w postępowaniu; 2-3 usługi = 5 pkt; 4 i więcej usług - 10 pkt. Zamawiający zaznaczył, że oceniane doświadczenie osób w tym kryterium odnosi się do warunków udziału w postępowaniu, opisanych w Rozdziale XXII ust. 1 pkt 2) ppkt 2.3 lit.a) SWZ i musi być zgodne z tymi warunkami, t.j. dysponowania “jedną osobą pełniącą funkcję kierownika projektu, która brała udział (jako członek zespołu nadzorczego) przy sporządzaniu zatwierdzonej dokumentacji hydrogeologicznej ustalającej zasoby eksploatacyjne wód termalnych dla minimum 1 otworu geotermalnego o głębokości minimum 1400 m p.p.t.”, a punktacji podlegają usługi ponad minimum 1 usługę dla każdej z osób. Odwołujący złożył z ofertą załącznik nr 3 - Wykaz osób, w którym do pełnienia funkcji Kierownika Projektu wskazał Pana Z.M. posiadającego następujące doświadczenie, w zakresie podlegającym ocenie w ww. kryterium oceny ofert: 1)Członek zespołu nadzorczego - Kierownik Projektu przy sporządzaniu zatwierdzonej dokumentacji hydrogeologicznej ustalającej zasoby eksploatacyjne wód termalnych przy Budowie geotermalnego źródła ciepła o mocy 14,0 MW w Stargardzie Szczecińskim - otwór pionowy GT-1, (gł. wiercenia otworu: 2672 m), termin: 2000 - 2005 r., Zamawiający: P.U.C. Geotermia Stargard Sp. z o.o. 2)Członek zespołu nadzorczego - Kierownik Projektu przy sporządzaniu zatwierdzonej dokumentacji hydrogeologicznej ustalającej zasoby eksploatacyjne wód termalnych przy Budowie geotermalnego źródła ciepła o mocy 14,0 MW w Stargardzie Szczecińskim - otwór geotermalny skośny GT-2, (gł. wiercenia otworu: 2450 m), termin: 2000 - 2005 r., Zamawiający: P.U.C. Geotermia Stargard Sp. z o.o. 3)Członek zespołu nadzorczego - Kierownik Projektu przy sporządzaniu zatwierdzonej dokumentacji hydrogeologicznej ustalającej zasoby eksploatacyjne wód termalnych przy Budowie ciepłowni geotermalnej wraz z siecią cieplną Pyrzycach - otwór geotermalny GT-1, (gł. wiercenia otworu: 1680 m), termin: 1994 - 1999 r., Zamawiający: Geotermia Pyrzyce Sp. z o.o. 4)Członek zespołu nadzorczego - Kierownik Projektu przy sporządzaniu zatwierdzonej dokumentacji hydrogeologicznej ustalającej zasoby eksploatacyjne wód termalnych przy Budowie ciepłowni geotermalnej wraz z siecią cieplną Pyrzycach - otwór geotermalny GT-3, (gł. wiercenia otworu: 1680 m), termin: 1994 - 1999 r., Zamawiający: Geotermia Pyrzyce Sp. z o.o. Odwołujący stwierdził, że wykazał, iż Kierownik projektu wskazany do realizacji zamówienia posiada wymagane przez Zamawiającego doświadczenie w pełnieniu funkcji Kierownika określone w Rozdziale XXII ust. 1 pkt 2) ppkt 2.3 lit. a) SW Z, tj. udział (jako członek zespołu nadzorczego) przy sporządzaniu zatwierdzonej dokumentacji hydrogeologicznej ustalającej zasoby eksploatacyjne wód termalnych dla minimum 1 otworu geotermalnego o głębokości minimum 1400 m p.p.t. i wymagania określone w kryterium “Doświadczenie zespołu zaangażowanego w realizację przedmiotu zamówienia”. W ocenie Odwołującego Zamawiający w SW Z podał wyraźnie, że punktacji podlega pełnienie wskazanej funkcji przy sporządzaniu dokumentacji hydrogeologicznej dla 1 otworu. Odwołujący podał osobę, która pełniła wskazaną funkcję przy realizacji czterech otworów: 1 (jeden) otwór wymagany dla spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a 2 (drugi), 3 (trzeci) i 4 (czwarty) otwór dla wykazania wymaganego doświadczenia w “kryterium”, a zatem za Kierownika projektu Odwołujący powinien otrzymać 10 punktów, a nie 5 punktów. Odwołujący stwierdził, że jego oferta, przy prawidłowych obliczeniach, powinna uzyskać 89,09 punktów. Ponadto Odwołujący podniósł, że Zamawiający w Protokole postępowania nie wskazał, dlaczego Odwołujący w zakresie wykazanego doświadczenia nie otrzymał maksymalnej ilości punktów. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie. W uzasadnieniu swojego stanowiska w odniesieniu do zarzutu nr 1, Zamawiający podał, że wykonawca Multiconsult stworzył Projekt Robót Geologicznych, odnoszący się do robót budowlanych związanych z odwiertem poszukiwawczo-rozpoznawczym Barlinek GT-1, który zgodny jest z przepisami tego dotyczącymi. Dokument ten zawiera projekt przebiegu prac dotyczących przede wszystkim odwiercenia pionowego otworu Barlinek GT-1 i ma na celu ustalić wydajność wód terminalnych. Przedmiotowy dokument nie odnosi się do świadczenia usług Inżyniera Kontraktu, a to ta usług stanowi przedmiot niniejszego postępowania. Dokument ten stanowić będzie opis przedmiotu zamówienia na roboty budowlane. Bez względu na powyższe, Zamawiający udostępnił wszystkim potencjalnym wykonawcom treść przedmiotowego dokumentu na stronie prowadzonego postępowania (stanowił on załącznik do SW Z). Co więcej, termin składania oferty w niniejszym postępowaniu był dłuższy od podstawowego - termin został wydłużony do 13 grudnia 2024 r. do godziny 10:00 (pismo Zamawiającego z 9 grudnia 2024 r.) Niezależnie od powyższego, zdaniem Zamawiającego, sama konstrukcja zarzutu wyklucza możliwość skuteczności wniesionego odwołania w tym zakresie. Wykonawca skarżący zarzuca bowiem zaniechanie czynności w postaci zawarcia w protokole zamówienia stosownych informacji (a nie np. zaniechanie wezwania wykonawcy w trybie art. 85 ust. 1 ustawy Pzp., czy też zaniechanie odrzucenia wykonawcy na podstawie art. 85 ust. 2 ustawy Pzp). Nawet gdyby uznać – czemu Zamawiający kategorycznie się sprzeciwia – że owe dane powinny zostać w protokole odzwierciedlenie, to nawet brak w tym zakresie pozostaje bez wpływu na wynik postępowania. Zawarcie postulowanych przez skarżącego informacji w protokole postępowania nie wpłynęłoby na sytuację prawną skarżącego – nie doprowadziłoby (choćby potencjalnie) do wyboru jego oferty, czy też do odrzucenia oferty wykonawcy Multiconsult Polska Sp. z o.o. W odniesieniu do zarzutów nr 2 i 5 odwołania, Zamawiający podał, że w jego ocenie wykonawca Multiconsult w wystarczającym stopniu wykazał, że złożona przez niego oferta nie jest obarczona rażąco niską ceną, a więc ceną nierealną, uniemożliwiającą wykonanie zamówienia. Zamawiający wskazał, że w postępowaniu wpłynęły oferty cenowe w następującej wysokości: 393 231,00 zł (Wiertconsulting), 382 394,70 zł (Multiconsulting), 504 669,00 zł (Proinsol), 571 335,00 zł (Geotermia), 467 400,00 zł (Eko-Inwest). Średnia arytmetyczna wszystkich wynosi 463 805,94 zł brutto. Wartość oferty Multiconsult Polska jest niższa od średniej arytmetycznej ofert o 81 411,24 zł, tj. o 17,55 %. Zamawiający stwierdził, że wystąpiła przesłanka obligująca do zbadania możliwości wystąpienia rażąco niskiej ceny, przy czym wynika to jedynie z tego, że próg 30 %, o którym mowa w 224 ust. 2 ustawy Pzp został przekroczony w odniesieniu do wartości szacunkowej zamówienia, a nie w stosunku do średniej arytmetycznej ofert złożonych w postępowaniu. Dodatkowo w ocenie Zamawiającego, analiza wyjaśnień złożonych przez wykonawcę Multiconsult nie mogła zostać oderwana od uwzględnienia pozostałych złożonych ofert, których wartości nie odbiegały od siebie w sposób istotny. Już samo porównanie wartości tych ofert pozwala wyprowadzić wniosek, że wystąpienie rażąco niskiej ceny (rozumianej jako cena niemożliwa, nierealna, nie pozwalająca na wykonanie zamówienia) było w niniejszej sprawie mało prawdopodobne. Wykonawca Multiconsult w sposób wystarczający wykazał, że zaoferowana cena uwzględnia wszystkie elementy usług objętych zamówieniem. Wykazał wszystkie koszty jakie poniesie z tytułu należytej realizacji zamówienia, tj. w szczególności przedstawił: etapy realizacji zamówienia i odpowiednie do stanu zamówienia zaangażowanie personelu; koszty ogólne; wysokość wynagrodzenia personelu skierowanego do realizacji zamówienia, które to wynagrodzenie przekracza minimalne poziomy wynikające z przepisów powszechnie obowiązującego prawa; koszty przewidywanych badań laboratoryjnych. Wykonawca na wykonanie zamówienia) było w niniejszej sprawie mało prawdopodobne. Wykonawca Multiconsult dokonał szczegółowej kalkulacji przewidywanych godzin realizacji zamówienia, uwzględniając zarazem planowane wyjazdy do miejsca realizacji zamówienia. Z treści wyjaśnień Wykonawcy wynika wprost, że przewidywany zysk z realizacji zamówienia wyniesie co najmniej 8 %. W ocenie Zamawiającego oferta i wyjaśnienia wykonawcy Multiconsult, przy uwzględnieniu wartości pozostałych ofert, pozwalają stwierdzić, że zaoferowana cena ma charakter rynkowy i pozwala na zrealizowanie przedmiotowego zamówienia. W odniesieniu do zarzutów nr 4 i 6 Zamawiający przytoczył fragmenty SW Z i podał m.in., że Odwołującyw zakresie Kierownika projektu podał Pana Z.M. i przedstawił:w zakresie warunku podstawowego projekt w Stargardzie szczecińskim GT-1 – za co nie otrzymał żadnego pkt, gdyż było to doświadczenia na spełnianie warunku udziału w postępowaniu; w dodatkowym doświadczeniu podał trzy projekty: Stargard Szczeciński GT-2, Pyrzyce GT-1 oraz Pyrzyce GT-3. Zgodnie z określoną w SW Z punktacją za 3 projekty dodatkowe wynosiła 5 pkt i taką otrzymał Odwołujący. Z zachowaniem wymogów ustawowych, wykonawca Multiconsult Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Przystępujący”) przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, stając się uczestnikiem postępowania. W piśmie z 3 lutego 2025 r. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania i przedstawił uzasadnienie swojego stanowiska. Dla wykazania, iż Odwołujący w wykazie osób, złożonym m.in. celem wykazania uprawnienia do uzyskania dodatkowych punktów w kryterium oceny ofert, wskazał w rzeczywistości tylko dwie dokumentacje, Przystępujący w załączeniu jako dowód przedstawił dokumentację dotyczącą otworów Stargard GT-1 i GT-2 oraz dokumentację dotyczącą otworów Pyrzyce GT-1 i GT-3. Krajowa Izba Odwoławcza (w treści także: „KIO” lub „Izba”) stwierdziła, że odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został wniesiony w ustawowym terminie. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art. 528 ustawy Pzp. Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania, przekazanej przez Zamawiającego oraz dowody załączone do ww. pisma Przystępującego. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołanie, uwzględniając dokumentację postępowania oraz stanowiska zaprezentowane w sprawie przez Strony i Przystępujacego, ustaliła i zważyła co następuje: Uzasadniając interes we wniesieniu odwołania Odwołujący wskazał, że gdyby Zamawiający dokonał prawidłowych czynności i w wyniku oceny wyjaśnień cen oferowanych przez PROINSOL Sp. z o.o. Sp.k. i Multiconsult Polska Sp. z o.o. odrzucił oferty tych Wykonawców, wówczas oferta Odwołującego zostałaby uznana za najkorzystniejszą. Ponadto, nawet gdyby uznać, że jednak oferta PROINSOL Sp. z o.o. Sp.k. nie podlega odrzuceniu to prawidłowe wyliczenia punktacji w kryterium oceny ofert „Doświadczenie zespołu zaangażowanego w realizację przedmiotu zamówienia”, skutkujące przyznaniem ofercie Odwołującego za doświadczenie Kierownika projektu 10 punktów, skutkowałoby uplasowaniem oferty Odwołującego przed ofertą PROINSOL Sp. z o.o. Sp.k. i uznaniem oferty Odwołującego za najkorzystniejszą. Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w przedmiotowym postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Zostały bowiem wypełnione przesłanki, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Następnie Izba ustaliła: Zamawiający wezwał do złożenia wyjaśnień ceny wykonawców PROINSOL Sp. z o.o. Sp. k. oraz Multiconsult Polska Sp. z o.o. podając: Zamawiający informuje, że cena złożonej przez Państwa oferty wydaje się rażąco niska w stosunku do szacowanej wartości przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego oraz wynikającymi z odrębnych przepisów. Zaoferowana przez Państwa cena oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług ustalonej przed wszczęciem postępowania. W związku z powyższym, działając na podstawie art. 224 ust 2 pkt 1) w zw. z art. 224 ust 1 ustawy PZP, Zamawiający wzywa do złożenia wyjaśnień które są istotne do zweryfikowania ceny oferty Zgodnie z art. 224 ust. 4 w zw. z ust. 3 pkt 4 i 6 ustawy PZP wyjaśnienia powinny dotyczyć w szczególności: 1) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 2) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Zgodnie z art. 224 ust 5 ustawy PZP, obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Zgodnie z art. 224 ust 6 ustawy PZP, odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. W odpowiedzi na wezwanie ww. wykonawcy złożyli wyjaśnienia ceny ich ofert. Stosownie do rozdziału XXV SW Z pkt 2Kryterium Doświadczenie zespołu zaangażowanego w realizację przedmiotu zamówienia 40% (D) „Dodatkowe doświadczenie Kierownika projektu, osoby sprawującej nadzór geologiczny, Kierownika dozoru geologicznego” stanowią element oceny ofert, w związku z tym wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia (załącznik nr 3 do SW Z) należy dołączyć do oferty. W przypadku nie dołączenia wykazu osób do oferty Zamawiający przyzna w tym kryterium 0 pkt. UWAGA: W celu przyznania punktów w powyższym kryterium wykonawca składa wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia (wg załącznika nr 3 do SW Z), w którym zobowiązany jest wskazać w szczególności imię i nazwisko osoby wyznaczonej do realizacji zamówienia, kwalifikacje zawodowe, liczbę i zakres wykonanych usług, podmiot zlecający oraz daty ich wykonania. Przed przyznaniem punktów w powyższym kryterium, Zamawiający (na podstawie złożonego do oferty wykazu osób, określonego wg załącznika nr 3 do SW Z) najpierw dokona weryfikacji spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale XXII ust 1 pkt. 2) ppkt 2.3) SW Z. Jeżeli usługi tam wskazane nie potwierdzą spełniania warunku, a wykonawca wykazał, że osoby wyznaczona do realizacji zamówienia posiadają dodatkowe doświadczenie, zamawiający w celu przyznania punktów w kryterium, wezwie wykonawcę na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy do uzupełnienia wykazu osób. W takim przypadku: - Jeżeli w ramach uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych wykonawca wykaże nowe należycie wykonane usługi spełniające warunek minimalnego doświadczenia osób wyznaczonych jako Kierownik projektu lub osoby sprawującej nadzór geologiczny lub Kierownika dozoru geologicznego nie będzie to miało wpływu na ilość dodatkowych punktów przyznanych w kryterium oceny ofert; - Jeżeli w ramach uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, wykonawca wykaże usługi, które wcześniej wskazał w celu przyznania punktów w kryterium „dodatkowe doświadczenie Kierownika projektu lub osoby sprawującej nadzór geologiczny lub Kierownika dozoru geologicznego, zamawiający uzna, że wykonawca wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu, ale nie przyzna punktów w kryterium oceny ofert; - Jeżeli w ramach uzupełnia podmiotowych środków dowodowych, wykonawca wykaże nowe osoby przewidziane na stanowiska Kierownika projektu lub osoby sprawującej nadzór geologiczny lub Kierownika dozoru geologicznego, (inne niż wskazał wcześniej w wykazie osób skierowanych do realizacji składanym w celu przyznania punktów w kryterium „dodatkowe doświadczenie”), Zamawiający uzna, że wykonawca wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu, ale nie przyzna tym osobom dodatkowych punktów w kryterium oceny ofert. Suma usług zrealizowanych przez poszczególne osoby będzie oceną oferty w tym kryterium według następujących zasad: a) Kierownik projektu: •1 usługa = 0 pkt – warunek udziału w postępowaniu •2-3 usługi = 5 pkt •4 i więcej usług – 10 pkt (..) Oferta może otrzymać za kryterium „Doświadczenie zespołu zaangażowanego w realizację przedmiotu zamówienia” maksymalnie 40 punktów. Oceniane doświadczenie osób w tym kryterium odnosi się do warunków udziału w postępowaniu, opisanych w Rozdziale XXII ust. 1 pkt 2) ppkt 2.3 SW Z i musi być zgodne z tymi warunkami – punktacji podlegają usługi ponad minimum 1 usługę dla każdej z osób. Za najkorzystniejszą ofertę zostanie uznana ta, która uzyska największą całkowitą liczbę punktów, stanowiących sumę punktów przyznanych w ramach każdego z podanych wyżej kryteriów oceny ofert, wyliczonych wg następującego wzoru: O=C+D O – suma punktów oceny; C- liczba punktów uzyskanych przez badaną ofertę dla kryterium „Cena”; D– liczba punktów uzyskanych przez badaną ofertę dla kryterium „Doświadczenie zespołu zaangażowanego w realizację przedmiotu zamówienia” Izba zważyła, co następuje: Odwołanie podlega, oddaleniu. Nie potwierdziły się bowiem zarzuty odwołania, w granicach których Izba orzeka. Ad zarzut nr 1 dotyczący naruszenie art. 85 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp Stosownie do art. 85 ust. 1 ustawy Pzp: Jeżeli wykonawca lub podmiot, który należy z wykonawca do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2077 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. z 2021 r. poz. 275), doradzał lub w inny sposób był zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie tego zamówienia, zamawiający podejmuje odpowiednie środki w celu zagwarantowania, że udział tego wykonawcy w postępowaniu nie zakłóci konkurencji, w szczególności przekazuje pozostałym wykonawcom istotne informacje, które przekazał lub uzyskał w związku z zaangażowaniem wykonawcy lub tego podmiotu w przygotowanie postępowania, oraz wyznacza odpowiedni termin na złożenie ofert. Zamawiający wskazuje w protokole postępowania środki mające na celu zapobieżenie zakłóceniu konkurencji. Odwołujący wywodzi wskazane naruszenie przepisu z faktu, iż w protokole postępowania Zamawiający nie wskazał środków mających na celu zapobieżenie zakłóceniu konkurencji, pomimo, że w przygotowanie postępowania był zaangażowany Przystępujący, bowiem opracował on Projekt robót geologicznych na wykonanie otworu poszukiwawczo rozpoznawczego wód termalnych Barlinek GT-1 w miejscowości Barlinek, zawierający opis przedmiotu zamówienia. W sprawie nie jest sporne, że Zamawiający nie wypełnił protokołu w sposób oczekiwany przez Odwołującego. Zwraca jednak uwagę, że Odwołujący przyznaje, że ww. Projekt robót geologicznych stanowi załącznik nr 7 do SW Z i nie podnosi zarzutu, że nie został on udostępniony wszystkim wykonawcom na równych zasadach. Oznacza to zatem, że Zamawiający przekazał wszystkim wykonawcom istotne informacje, które uzyskał od wykonawcy Multiconsult. Ponadto Odwołujący nie kwestionuje stanowiska Przystępującego, że ww. Projekt robót geologicznych został sporządzony ok. 2 lata wcześniej, że zawiera 50 stron (w tym strona tytułowa, spis treści i przypisy) i 12 załączników stanowiących jednostronicowe dokumenty, głównie mapy i objaśnienia tych map, bądź przekroje, nie wykazuje, że w związku z jego sporządzeniem Przystępujący dysponuje innymi informacjami potrzebnymi do realizacji przedmiotowego zamówienia niż pozostali wykonawcy. Odwołujący nie zaprzecza także twierdzeniom Zamawiającego, że termin składania ofert w postępowaniu został wydłużony, nie podnosi, iż Zamawiający określił zbyt krótki termin na składanie ofert. Oznacza to, że zdaniem Odwołującego termin ten był odpowiedni na przygotowanie przez wykonawców ofert w postępowaniu. Niezależnie od powyższego, zauważenia wymaga, że zgodnie z rozdziałem III pkt 1 SW Z:Przedmiotem zamówienia jest usługa dotycząca pełnienia funkcji Inżyniera kontraktu w zakresie doradztwa i nadzoru nad wykonywaniem otworu poszukiwawczo-rozpoznawczego wód termalnych Barlinek GT-1 w miejscowości Barlinek wraz z wykonaniem badań laboratoryjnych oraz opracowaniem właściwych dokumentacji podczas wykonywania prac i robót określonych w „Projekcie robót geologicznych na wykonanie otworu poszukiwawczo – rozpoznawczego wód termalnych Barlinek GT-1 w miejscowości Barlinek” w celu odwiercenia otworu Barlinek GT-1 na terenie nieruchomości gruntowej o nr ewid. 560/16 obręb 1 Barlinek w miejscowości Barlinek dla poszukiwań i rozpoznania zasobów wód termalnych. Zgodnie z rozdziałem I pkt 3 SWZ szczegółowy opis przedmiotu zamówienia w tym zakres czynności i obowiązków zawarty jest w umowie, której projekt stanowi załącznik nr 6 do SWZ. Powyższe wskazuje, że przedmiotem zamówienia jest usługa Inżyniera kontraktu w zakresie doradztwa i nadzoru nad wykonywaniem otworu poszukiwawczo-rozpoznawczego wód termalnych, której opis znajduje się w załączniku nr 6 do SW Z (przedstawiony powyżej w odwołaniu), a nie samo wykonanie tych robót według Projektu robót geologicznych, stanowiącego załącznik nr 7 do SWZ. Nadto Odwołujący w odwołaniu domaga się uzupełnienia protokołu o informacje, o których mowa w art. 85 ust. 1 zd. drugie, wskazując też: „a w przypadku ziszczenia się przesłanki, o której mowa w art. 85 ust. 2 ustawy Pzp wykluczenie z postępowania Wykonawcy Multiconsult Polska Sp. z o.o.” Odwołujący nie wykazał jednak, że na skutek opracowania przez tego wykonawcę ww. Projektu robót geologicznych, doszło do zakłócenia konkurencji w postępowaniu. W sytuacji braku zakłócenia konkurencji w postępowaniu nie znajduje natomiast zastosowania przepis art. 85 ust. 2 ustawy Pzp, który stanowi: Wykonawca zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia podlega wykluczeniu z tego postępowania wyłącznie w przypadku, gdy spowodowane tym zaangażowaniem zakłócenie konkurencji nie może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w tym postępowaniu. W związku z powyższym, nawet jeśli przyjąć zaangażowanie wykonawcy Multiconsult w przygotowanie zamówienia, to z uwagi na powyższe okoliczności, w tym wskazujące na podjęcie przez Zamawiającego wskazanych w ww. przepisie środków, brak wypełnienia przez Zamawiającego protokołu postępowania, pozostaje bez wpływu na wynik postępowania. W konsekwencji zarzut ten podlega oddaleniu. Ad zarzut nr 2 dotyczący zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Multiconsult Stosownie do art. 224 ust. 6 ustawy Pzp: 6. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; Na wstępie wskazania wymaga, że ocena czy oferta zawiera rażąco niską cenę winna się odnosić do przedmiotu zamówienia. Zgodnie z ukształtowanym orzecznictwem za cenę rażąco niską uznaje się cenę, która jest nierealistyczna, nierynkowa, nie pozwala na należyte wykonanie przedmiotu zamówienia, cenę wskazującą na zamiar wykonania zamówienia poniżej kosztów jego realizacji. Wystosowanie przez zamawiającego wezwania do wyjaśnień ceny oferty wykonawcy skutkuje powstaniem domniemania istnienia w tej ofercie rażąco niskiej ceny, którego obalenie obciąża wykonawcę. W związku z tym, odpowiedź wykonawcy na takie wezwanie powinna zawierać w szczególności wyjaśnienia wątpliwości zgłoszonych przez zamawiającego, powinna być rzeczowa, spójna, w pełni uzasadniać podaną w ofercie cenę, wykazywać, że jest możliwe wykonanie przedmiotu zamówienia za zaoferowaną cenę bez ponoszenia straty na tym zamówieniu. Ze złożonych wyjaśnień powinno w szczególności wynikać, jakie koszty wykonawca uwzględnił w kalkulacji ceny oferty oraz jakie okoliczności, właściwe dla danego wykonawcy, umożliwiły obniżenie ceny jego oferty. Rozstrzygając spór co do zaistnienia przesłanki odrzucenia oferty wykonawcy, o której mowa w 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, Izba ocenia czynność zamawiającego, polegającą na ocenie złożonych przez wykonawcę wyjaśnień ceny. Każdy przypadek rozpatrywany jest indywidualnie, z uwzględnieniem okoliczności danej sprawy. Izba bierze pod uwagę w szczególności przedmiot zamówienia, treść wezwania do wyjaśnień ceny oferty i treść udzielonej przez wykonawcę odpowiedzi, a także treść zarzutów odwołania i sposób ich wykazania. Odwrócenie ciężaru dowodu w przypadku zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny oferty, nie oznacza, że wykonawca kwestionujący dokonaną przez Zamawiającego ocenę wyjaśnień ceny konkurencyjnego wykonawcy, jest zwolniony z wykazania zasadności swoich twierdzeń i zaistnienia podstawy do odrzucenia oferty tego wykonawcy. Przechodząc od tych rozważań na grunt analizowanej sprawy, w pierwszej kolejności zauważenia wymaga, że Odwołujący nie podnosi i nie wykazuje, że cena oferty Przystępującego jest nierealistyczna, że nie jest możliwe wykonanie usług Inżyniera kontraktu, objętych przedmiotem zamówienia za cenę oferty tego wykonawcy. Zarzut naruszenia ww. przepisów ustawy Pzp, Odwołujący uzasadnia natomiast tym, iż wykonawca Multiconsult w wyjaśnieniach ceny, złożonych na wezwanie Zamawiającego nie uwzględnił określonych aspektów związanych z realizacją przedmiotu zamówienia, w wyniku czego nie uzasadnił podanej w ofercie ceny. Odwołujący wskazał w tym zakresie na: wydłużenie o 5 miesięcy pełnienia funkcji Inżyniera kontraktu, pracę zdalną Kierownika dozoru geologicznego oraz osoby pełniącej nadzór geologiczny, niekonsekwencję założeń realizacyjnych, brak odniesienia się do kosztów zabezpieczenia należytego wykonania przedmiotu zamówienia oraz ubezpieczenia oraz brak dowodów. Zdaniem natomiast Zamawiającego wyjaśnienia złożone przez Przystępującego są wystarczające dla uznania, że uzasadniają one podaną w ofercie cenę, a cena oferty tego wykonawcy jako nie odbiegająca istotnie od średniej ceny złożonych w postępowaniu ofert, wskazuje na jej rynkowy charakter. W ocenie Izby w sprawie nie zostało wykazane, aby dokonana przez Zamawiającego ocena wyjaśnień, złożonych przez Przystępującego, była nieuprawniona i naruszała wskazane w odwołaniu przepisy ustawy Pzp. Z wystosowanego przez Zamawiającego wezwania do wyjaśnień ceny wynika, że Zamawiający chciał pozyskać w szczególności informacje czy wynagrodzenie, jakie będzie wypłacał Przystępujący, jest zgodne z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, w tym w czy nie jest niższe od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej oraz co do zgodności wynagrodzenia z przepisami prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Analiza wyjaśnień ceny złożonych przez Przystępującego wskazuje, że wykonawca ten przedstawił szczegółowe informacje w zakresie sposobu skalkulowania ceny oferty. Przystępujący podał m.in. szczegółowe informacje dotyczące założeń co do zaangażowania zespołu osób skierowanych do realizacji zamówienia i kosztów z tym związanych, w tym harmonogramy pracy, przypisane im koszty ogólne przedsiębiorstwa ze wskazaniem ich wysokości i co się na nie składa, kwoty wynagrodzenia wraz z obciążeniami, koszt miesięcznego wynagrodzenia i łączny koszt pracy, w tym ZUS po stronie pracodawcy, dodatkowe ubezpieczenie, prywatna opieka medyczna, Pracowniczy Plan Kapitałowy, strukturę uśrednionego miesięcznego kosztu utrzymania, ilość godzin produktywnych, średni koszt godziny pracy, koszty związane z wyjazdami. Ponadto wykonawca Multikonsult przedstawił zestawienie kosztów wykonania badań laboratoryjnych, wynajmu mieszkania, a także zestawienie kosztów realizacji przedmiotu umowy oraz zysk. Z kalkulacji przedstawionych w wyjaśnieniach ceny przez Przystępującego wynika, że wynagrodzenie osób skierowanych do realizacji zamówienia i koszty pracodawcy zostały przyjęte na tyle wysokim poziomie, że nie ma podstaw do przyjęcia, że naruszają wskazane w wezwaniu przepisy. Zważywszy na specyfikę zamówienia, gdzie koszty osobowe stanowią podstawowy składnik ceny oferty, należy uznać, że Wykonawca Multikonsult uzasadnił cenę określoną w ofercie, w tym przewidział zysk na zamówieniu. Odnosząc się do podniesionych przez Odwołującego ww. braków wyjaśnień, należy wskazać, że nie ma jednego wzorca wyjaśnień ceny składanych przez wykonawców. Mając na uwadze nie tylko treść wezwania, ale też cel ich składania, winny one zawierać informacje, które według wykonawcy, uzasadniają realność ceny jego oferty i pozwalają na wykonanie zamówienia bez ponoszenia na nim straty. Nie zawsze zatem konieczny okaże się taki sposób uszczegółowienia wyjaśnień, jakiego oczekuje konkurencyjny wykonawca. Przechodząc do zgłoszonych przez Odwołującego zastrzeżeń, w zakresie braku wyceny ryzyka wydłużenia prac, wskazania wymaga, że Odwołujący wskazuje na brak wyceny przez Przystępującego obowiązku pełnienia nadzoru także w okresie dłuższym niż data końcowa przedsięwzięcia określona w SW Z. Odwołujący w tym zakresie powołuje się na §3 ust. 5 projektu umowy, który stanowił załącznik nr 6 do SW Z, po zmianie wprowadzonej przez Zamawiającego w odpowiedzi na pytanie wykonawcy, zgodnie z którym: W przypadku przedłużenia terminu wyboru wykonawcy robót lub terminu realizacji inwestycji (wykonanie otworu poszukiwawczo - rozpoznawczego wód termalnych Barlinek GT-1 w miejscowości Barlinek), Inżynier kontraktu zobowiązany będzie sprawować nadzór do czasu faktycznego zakończenia przez wykonawcę robót wiertniczych w ramach nadzorowanego zadania i ich odbioru końcowego, a w konsekwencji także do końca okresu rękojmi i gwarancji liczonego od tego nowego terminu i nie przysługują mu z tego tytułu żadne roszczenia, w szczególności roszczenia o zwiększenie wynagrodzenia, na co Inżynier kontraktu wyraża zgodę, nie dłużej jednak, niż o 5 miesięcy w stosunku do pierwotnego terminu, o którym mowa w ust 1. Zdaniem Odwołującego z powyższego wynika, że wykonawcy powinni uwzględnić w cenie oferty zarówno podstawowy czas realizacji przedmiotu zamówienia, który Odwołujący wskazuje jako 20 miesięcy, jak też pełnienie nadzoru przez dodatkowe 5 miesięcy, a w konsekwencji powinni w cenie uwzględnić rezerwę finansową na ewentualne dodatkowe 5 miesięcy pełnienia nadzoru i obsługi Kontraktu. Jak wskazał na rozprawie Przystępujący, czemu Odwołujący nie zaprzeczył, Odwołujący przewidział 22 miesięcy okres realizacji zamówienia, a ponadto ww. przepis na skutek odpowiedzi na pytanie uległ zmianie jedynie w zakresie wprowadzenia górnej granicy wydłużenia terminu, celem określenia granic ryzyka wykonawcy w tym zakresie związanego z wydłużeniem okresu sprawowania nadzoru. Umowa natomiast nie określa 20 miesięcznego terminu, na jaki wskazuje Odwołujący, lecz na 7- dniowe wyprzedzenie na powiadomienie wykonawcy przez Zamawiającego o terminie rozpoczęcia prac wiertniczych oraz 31 października 2026 r. jako termin wykonania zamówienia. Trudno zatem uznać za trafiony argument odwołania dotyczący konieczności wyceny przez Przystępującego 25 miesięcy realizacji umowy. Czym innym przy kalkulacji ceny jest skalkulowanie realizacji przedmiotu umowy, a czym innym skalkulowanie w ofercie ryzyka ewentualnego jej wydłużenia. Co do zasady metoda oszacowania tego ryzyka należy do wykonawców. Odwołujący nie wykazał, że przyjęte przez Przystępującego w kalkulacji ceny oferty wielkości kwot przypisanych do poszczególnych członków zespołu wykonawcy Multikonsult bądź kwota założonego zysku nie pozwalają na uznanie, że takie ryzyko zostało uwzględnione w cenie oferty. Jeśli chodzi o kwestię pracy zdalnej Kierownika dozoru geologicznego oraz osoby pełniącej nadzór geologiczny, zauważenia wymaga, że zdaniem Odwołującego niedoszacowanie oferty Przystępującego wynika z przyjęcia prowadzenia dozoru przez Kierownika dozoru geologicznego oraz osoby pełniącej nadzór geologiczny głównie w formie zdalnej. Odwołujący wskazał, że tryb zdalny przewidziany dla kierownika dozoru geologicznego po 40 godzin przez pierwsze 3 miesiące wiercenia i 20 godzin w 4 miesiącu nie gwarantuje Zamawiającemu należytej realizacji usługi. W złożonych wyjaśnieniach ceny Przystępujący przedstawił swoje założenia dotyczące czasu pracy oraz liczby wyjazdów Kierownika dozoru geologicznego wskazując Harmonogram pracy Kierownika dozoru geologicznego oraz Harmonogram wyjazdów Kierownika dozoru geologicznego objętych delegacją. Odwołujący nie wykazał, aby Zamawiający określił w dokumentach zamówienia w jakim wymiarze czasu oczekuje pracy Kierownika dozoru geologicznego, jak też aby Zamawiający wprowadził zakaz pracy zdalnej. Podobnie przedstawia się sytuacja, jeśli chodzi o osobę pełniącą nadzór geologiczny. Przystępujący w wyjaśnieniach przedstawił Harmonogram pracy Hydrogeologa - nadzór geologiczny oraz Harmonogram wyjazdów Hydrogeologa - nadzór geologiczny. Zdaniem Odwołującego przewidziana w nich liczba wizyt w terenie geologa nadzoru geologicznego została określona na takim poziomie, że pokryje jedynie uczestnictwo w naradach technicznych, spotkaniach z inwestorem, uczestnictwo w kontrolach urzędu górniczego i innych służb i urzędów. Także w tym przypadku, Odwołujący nie wykazał, że założony przez Przystępującego wymiar jest nieadekwatny do przedmiotu zamówienia, jak też, aby Zamawiający określił w jakim wymiarze czasu oczekuje pracy osoby pełniącej nadzór geologiczny oraz aby wprowadził zakaz pracy zdalnej. Ponadto nie wykazał, aby osoba pełniąca nadzór geologiczny miała obowiązek uczestniczenia w naradach technicznych, spotkaniach z inwestorem, kontrolach urzędu górniczego i innych służb i urzędów. Jak słusznie zauważył Przystępujący, Odwołujący pomija, że osoba pełniąca nadzór geologiczny nie jest jedyną osobą mającą się znaleźć w ramach personelu Inżyniera kontraktu. Zgodnie z wyjaśnieniami Przystępującego, szereg czynności w trakcie wiercenia będzie wykonywanych m.in. przez dozór geologiczny: Dozór geologiczny wykonuje polecenia nadzoru geologicznego oraz jest oczami nadzoru geologicznego w terenie. (…) Zdaniem Wykonawcy kluczowym podczas wiercenia otworów geotermalnych jest dozór geologiczny, którego członkowie mają doświadczenie w wykonywaniu tego typu otworów. To od doświadczenia tych osób zależy powodzenie całego przedsięwzięcia. To od prawidłowej oceny prób geologicznych zależy, czy w otworze będzie woda czy też jej nie będzie. Odwołujący niedoszacowania oferty Przystępującego dopatruje się także w niekonsekwencji Przystępującego w przedstawianiu swoich założeń wskazując na wybrane fragmenty wyjaśnień. Odwołujący nie wykazuje jednak przy tym w jakim stopniu wskazywana przez niego niekonsekwencja miałaby się przekładać na rażące zaniżenie ceny oferty wykonawcy Multiconsult. W zakresie braku kosztu zabezpieczenia należytego wykonania umowy i ubezpieczenia zwraca uwagę, że Odwołujący z faktu, iż kosztów tych w wyjaśnieniach Przystępujący nie wyodrębnił wywodzi, iż ich nie ujął w kalkulacji ceny oferty. Nie wykazuje przy tym, że ich brak odrębnego wskazania wpływa na rażące zaniżenie ceny oferty wykonawcy Multiconsult, że nie mogły one zostać uwzględnione w innych pozycjach skalkulowanych przez Przystępującego. Przystępujący złożył wyjaśnienia adekwatne do wezwania Zamawiającego. W związku z tym nie sposób uznać, iż brak wyodrębnienia ww. pozycji w wyjaśnieniach ceny oferty miałyby skutkować jej odrzuceniem. Także za nietrafiony należy uznać argument dotyczący braku dowodów. Zgodnie z ukształtowanym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej oraz sądów powszechnych, w przypadku wyjaśnień ceny oferty za dowód uznaje się także kalkulacje własne przedstawione przez wykonawcę. Przystępujący przedłożył kalkulacje poszczególnych elementów przedmiotu zamówienia, którym, w ocenie Izby, nie sposób odmówić mocy dowodowej. Odwołujący nie zakwestionował np. wysokości przyjętych w kalkulacji wynagrodzeń osób skierowanych do realizacji zamówienia, nie twierdził, że ich wysokość jest zaniżona, zważywszy na wynagrodzenia występujące w branży. Trudno zatem uznać, aby w okolicznościach analizowanej sprawy, brak przedłożenia wraz z wyjaśnieniami np. umów o pracę miałyby skutkować odrzuceniem oferty Przystępującego. Ad zarzut nr 3 dotyczący zaniechania odrzucenia oferty PROINSOL Sp. z o.o. Sp.k.na podstawie art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 Zarzut ten nie znajduje potwierdzenia Co do podniesionej przez Odwołującego, analogicznej jak w zarzucie nr 2, argumentacji dotyczącej wydłużenia o 5 miesięcy okres realizacji umowy oraz odnoszącej się do braku wyjaśnienia kosztu zabezpieczenia należytego wykonania umowy czy polisy OC aktualność zachowuje stanowisko przedstawione powyżej. Także w tym przypadku nie zostało wykazane, aby brak wykonawca PROINSOL nie uwzględnił w cenie oferty ryzyka związanego z ewentualnym wydłużeniem realizacji umowy, czy też, aby taki koszt, jak też koszt zabezpieczenia czy ubezpieczenia wpływał na rażące zaniżenie ceny oferty tego wykonawcy. Powyższe odnosi się także do argumentu podnoszonego przez Odwołującego, dotyczącego braku w wyjaśnieniach PROINSOL informacji o oddelegowaniu osoby (biegłego) na potrzeby planowanego do przeprowadzenia postępowania w sprawie wyboru wykonawcy robot, których przedmiotem będzie wykonanie otworu poszukiwawczo - rozpoznawczego wód termalnych Barlinek GT-1. Za nietrafione należy także uznać stanowisko Odwołującego dotyczące Kierownika projektu, którym będzie Prezes Zarządu Komplementariusza PROINSOL Sp. z o.o. Sp. k., pełniący tę funkcję z powołania i bez wynagrodzenia. W sytuacji, gdy jak wskazał Przystępujący, ww. osiąga korzyści z zysku wypracowanego przez spółkę, a nie jest sporne, że z wyjaśnień złożonych przez tego wykonawcę wynika, że na tym zamówieniu został przewidziany zysk, to nie sposób uznać, że brak przewidzenia dla ww. osoby wynagrodzenia na tym konkretnym zamówieniu oznacza, że cena oferty wykonawcy jest nierealistyczna. Zwraca przy tym uwagę, że jak powyżej w odpowiedzi na odwołanie zostało podane, cena oferty tego wykonawcy jest wyższa niż cena oferty Odwołującego. Z analizy wyjaśnień ceny złożonych przez wykonawcę PROINSOL wynika, że są one adekwatne do wezwania wystosowanego przez Zamawiającego. Zawierają one m.in. kalkulacje własne, w tym ceny za poszczególne etapy realizacji zamówienia, przyjęte zaangażowanie członków zespołu wykonawcy skierowanego do realizacji zamówienia i koszty z tym związane oraz zysk, koszty badań laboratoryjnych, koszty pobierania próbek, koszty opracowania dokumentacji hydrogeologicznej oraz dowody, m.in. w postaci ofert na badania laboratoryjne. Ad zarzut nr 4 dotyczący punktacji oferty Odwołującego w kryterium oceny ofert Doświadczenie zespołu zaangażowanego w realizację przedmiotu zamówienia Jak wyżej zostało ustalone zgodnie z rozdziałem XXV SW Z pkt 2Kryterium Doświadczenie zespołu zaangażowanego w realizację przedmiotu zamówienia 40% (D) Dodatkowe doświadczenie m.in. Kierownika projektu stanowi element oceny ofert. W związku z tym Zamawiający wymagał złożenia wraz z ofertą wykazu osób skierowanych do realizacji zamówienia, sporządzonego według załącznika nr 3 do SW Z. Wykaz ten miał także służyć do weryfikacji spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale XXII ust 1 pkt. 2) ppkt 2.3) SW Z. Punktacja usług zrealizowanych przez Kierownika była następująca: 1 usługa = 0 pkt -warunek udziału w postępowaniu; 2-3 usługi = 5 pkt; 4 i więcej usług - 10 pkt. Odwołujący w zakresie Kierownika projektu podał Pana Z.M. i przedstawił:w zakresie warunku podstawowego projekt w Stargardzie szczecińskim GT-1 – za co nie otrzymał żadnego punktu, ponieważ było to doświadczenia na spełnianie warunku udziału w postępowaniu, a zatem zgodnie z SW Z nie przysługiwały za nie punkty w kryterium oceny ofert. W dodatkowym doświadczeniu, wskazanym celem uzyskania punktów w kryterium oceny ofert, Odwołujący podał trzy projekty: Stargard Szczeciński GT-2, Pyrzyce GT-1 oraz Pyrzyce GT-3.Zgodnie z SW Z, liczba punktów za 3 dodatkowe projekty wynosiła 5. Taka liczba punktów została przyznana przez Zamawiającego ofercie Odwołującego. Nie sposób zatem uznać, że liczba ta została w sposób nieuzasadniony zaniżona przez Zamawiającego. Wbrew stanowisku Odwołującego, usługi wskazane w Wykazie osób (załącznik nr 3 do SW Z) w kolumnie nr 3 zat. Doświadczenie na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz kolumnie nr 4 zat. Dodatkowe doświadczenie zawodowe. Należy podać nazwę otworu geotermalnego, jego głębokość, rok wykonania i dla kogo został wykonany – w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu oraz ilości przyznanych punktów w kryterium „Doświadczenie…” nie podlegają sumowaniu. Niezależnie od powyższego, wskazania wymaga, że zgodnie z rozdziałem XXVI ust. 2 SW Z:Oceniane doświadczenie osób w tym kryterium odnosi się do warunków udziału w postępowaniu, opisanych w Rozdziale XXII ust. 1 pkt 2) ppkt 2.3 SW Z i musi być zgodne z tymi warunkami - punktacji podlegają usługi ponad minimum 1 usługę dla każdej z osób. Warunek w odniesieniu do Kierownika projektu został określony: Zamawiający uzna, że wykonawca spełnia warunek w tym zakresie jeżeli wykaże, że dysponuje lub będzie dysponował osobami skierowanymi do realizacji zamówienia tj.: a) jedną osobą pełniącą funkcję kierownika projektu, która brała udział (jako członek zespołu nadzorczego) przy sporządzaniu zatwierdzonej dokumentacji hydrogeologicznej ustalającej zasoby eksploatacyjne wód termalnych dla minimum 1 otworu geotermalnego o głębokości minimum 1400 m p.p.t. W związku z tym z SW Z jasno wynika, że przez usługę należy rozumieć udział przy sporządzaniu zatwierdzonej dokumentacji hydrogeologicznej ustalającej zasoby eksploatacyjne wód termalnych dla minimum 1 otworu geotermalnego. Oznacza to, że z w sytuacji, gdy dokumentacja hydrogeologiczna ustala zasoby eksploatacyjne wód termalnych dla więcej niż 1 otworu geotermalnego, nie powinna ona być dzielona na potrzeby punktacji, lecz traktowana jako jedna usługa odpowiadająca warunkowi udziału w postępowaniu. W sytuacji zatem, gdy w Wykazie osób zarówno w kolumnie 3 (na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu), jak i w kolumnie nr 4 (na wykazanie uprawnienia do uzyskania punktów w kryterium oceny ofert za dodatkowe doświadczenie), Odwołujący wskazał tą samą dokumentację w Stargardzie Szczecińskim, z tym że ze wskazaniem innego otworu, na co m.in. wskazywał Przystępujący w złożonym piśmie procesowym, przedstawiając w tym zakresie dowód, którego Odwołujący nie podważył i nie przedstawił dowodu wskazującego na odrębność dokumentacji, to w sytuacji, gdy służy ona potwierdzeniu spełniania warunku udziału w postępowaniu, nie powinna być jednocześnie traktowana jako dodatkowe doświadczenie zawodowe punktowane w kryterium oceny ofert. Powyższe potwierdza, że nie było uzasadnienia, aby ofercie Odwołującego zostało przyznanych 10 punktów w kryterium oceny ofert. Okoliczność, iż Zamawiający w informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej nie uzasadnił przyznania punktów w tym kryterium oceny ofert Odwołującemu pozostaje be z wpływu na wynik postępowania. Odwołującemu nie przysługiwało bowiem 10 punktów w ramach kryterium oceny ofert pn. „Doświadczenie zespołu zaangażowanego w realizację przedmiotu zamówienia” w zakresie doświadczenia Kierownika projektu. W konsekwencji również zarzut nr 5 dotyczący wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez Multiconsult Sp. z o.o. i zarzut nr 6, dotyczący zaniechania wyboru oferty Odwołującego należy uznać za nietrafione. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie nie zostało stwierdzone naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. W związku z tym odwołanie podlegało oddaleniu. Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. Przewodnicząca: ………….………………… Członkowie: ………….………………… ………….………………… …

…Sygn. akt: KIO 217/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 2 lutego 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Beata Pakulska-Banach po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 2 lutego 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 stycznia 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: E.W., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: Przedsiębiorstwo Usługowo Handlowe „WA-PIS” E.W. i B.W., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: B.W. – wspólników spółki cywilnej, działającej pod firmą: E. Walo, B. Walo Spółka cywilna (Stanin 125, 21-422 Stanin) w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Stanin postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: E.W., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: Przedsiębiorstwo Usługowo Handlowe „WA-PIS” E.W. i B.W., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: B.W. – wspólników spółki cywilnej, działającej pod firmą: E. Walo, B. Walo Spółka cywilna kwoty10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………….………………… Sygn. akt: KIO 217/24 Uzasadnie nie Gmina Stanin, zwana dalej „Zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605, ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, na realizację zadania pn.: „Rozbudowa budynku Szkoły Podstawowej w Sarnowie wraz z budową boiska piłkarskiego i bieżni ”, numer referencyjny: IG. 271.27.2023. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych nr 2023/BZP 0053474/01 z dnia 6.12.2023 r. Wartość zamówienia nie przekracza progów unijnych, określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: E.W., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: Przedsiębiorstwo Usługowo Handlowe „WA-PIS” E.W. i B.W., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: B.W. – wspólnicy spółki cywilnej, działającej pod firmą: E. Walo, B. Walo Spółka cywilna (zwani dalej łącznie: „Odwołującym”) w dniu 22 stycznia 2024 r. wnieśli odwołanie wobec czynności Zamawiającego, którym zarzucają niezgodność z przepisami ustawy, tj. wobec: 1) nieuprawnionego wykluczenia z postępowania oferty Odwołującego z uwagi na konflikt interesów w rozumieniu art. 56 ust. 2, którego nie można skutecznie wyeliminować w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy, co skutkowało nieuprawnionym uznaniem złożonej przez niego oferty za odrzuconą, a w konsekwencji powyższego: 2) błędnego uznania przez Zamawiającego, że najkorzystniejszą ofertą jest oferta firmy INVEST-CIOŁEK J., pomimo, iż za najkorzystniejszą ofertę winna zostać uznana niesłusznie odrzucona oferta Odwołującego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 109 ust. 1 pkt 6 w zw. z art. 56 ust. 2 i ust. 7 ustawy Pzp poprzez wykluczenie oferty Odwołującego z uwagi na konflikt interesów w rozumieniu art. 56 ust. 2, którego nie można skutecznie wyeliminować w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy, co skutkowało odrzuceniem jego oferty podczas, gdy brak było podstaw do przyjęcia, iż w sprawie występuje konflikt interesów w rozumieniu art. 56 ust. 2, którego nie można skutecznie wyeliminować w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy; 2.art. 253 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2a) ustawy Pzp poprzez niezasadne wykluczenie/odrzucenie oferty Odwołującego i zaniechanie przedstawienia takiego uzasadnienia faktycznego do tego wykluczenia/odrzucenia, które dawałoby Odwołującemu możliwość właściwego skorzystania ze środków ochrony prawnej i stanowi naruszenie zasady przejrzystości podstępowania o zamówienie publiczne, a także jawności postępowania i równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji. W oparciu o powyższe Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości oraz o: 1.unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i tym samym odrzuceniu oferty Odwołującego; 2.unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 3.nakazanie Zamawiającemu czynności ponownego badania i oceny ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu z uwzględnieniem oferty złożonej przez Odwołującego, przy zachowaniu zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; 4.przyznanie Odwołującemu zwrotu kosztów związanych z wniesieniem niniejszego odwołania, w tym kosztów z tytułu zastępstwa procesowego, według norm przepisanych. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. W dniu 24 stycznia 2024 roku Zamawiający przekazał Wykonawcom biorącym udział w postępowaniu informację o wniesieniu odwołania oraz jego kopię za pomocą platformy e-zamówienia. Do postępowania odwoławczego, na dzień wydania postanowienia, nie zgłosił przystąpienia żaden z Wykonawców. W dniu 30 stycznia 2024 r. Zamawiający złożył Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, iż uwzględnia w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu. Jednocześnie Zamawiający oświadczył, iż unieważni oraz powtórzy czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniami zawartymi w odwołaniu. Odpowiedź na odwołanie została podpisana przez osobę upoważnioną do reprezentowania Zamawiającego. Zgodnie z art. 522 ust. 1 ustawy Pzp w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Stosownie do art. 568 pkt 3 ustawy Pzp Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku, o którym mowa w art. 522. Wobec uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, a także wobec braku przystąpień do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, Izba, mając na względzie treść powołanych powyżej przepisów ustawy Pzp, umorzyła postępowanie odwoławcze w formie postanowienia. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a) ww. rozporządzenia w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości: koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, znosi się wzajemnie, jeżeli przed otwarciem rozprawy zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu, a w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, - w takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Wobec powyższego Izba orzekła o dokonaniu zwrotu z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego kwoty 10.000,00 zł, uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Mając na uwadze powyższe postanowiono jak w sentencji. Przewodnicząca:……………….………..……… …

…Sygn. akt KIO 217/19 WYROK z dnia 7 marca 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Anna Osiecka Członkowie: Anna Packo Katarzyna Prowadzisz Protokolant:Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 marca 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego ​do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 lutego 2019 r. przez wykonawcę SIMPLE Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym ​przez zamawiającego Metro Warszawskie Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawcy S&T Poland Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.oddala odwołanie. 2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę SIMPLE Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę ​15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną ​przez wykonawcę SIMPLE Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu ​od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej d​ o Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………………… Członkowie: ………………………………………. ………………………………………. Sygn. akt KIO 217/19 Uzasadnie nie Metro Warszawskie Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, dalej „Zamawiający”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Dostawa, wdrożenie, utrzymanie i rozwój systemu ERP wraz z Szyną Integracyjną oraz środowiskiem utrzymaniowym usług Paas. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.), dalej „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 11 grudnia 2018 r. pod numerem 2018/S 238 544008. W dniu 7 lutego 2019 r. wykonawca Simple Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, dalej „Odwołujący”, wniósł odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 10b w zw. z art. 10a ust. 1 i 5 w zw. z art. 86 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez niezapewnienie przez Zamawiającego, aby narzędzia i urządzenia wykorzystywane do komunikacji z wykonawcami przy użyciu środków komunikacji elektronicznej oraz ich właściwości techniczne nie ograniczały wykonawcom dostępu do postępowania o udzielenie zamówienia, tj. sprawnej Platformy Zakupowej działającej prawidłowo, za pomocą której, do upływu terminu składania ofert możliwe było skuteczne złożenie oferty przez wszystkie zainteresowane podmioty, co uniemożliwiło Odwołującemu, bez jego winy, z przyczyn leżących po stronie ww. platformy, skuteczne złożenie przygotowanej oferty w postępowaniu, pomimo, że Odwołujący dokonał wszelkich obowiązków na nim spoczywających mających na celu złożenie tej oferty przed upływem terminu składania ofert, 2.art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 7 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania w sytuacji, gdy brak możliwości skutecznego złożenia przez Odwołującego oferty z powodów wskazanych w zarzucie nr 1, tj. dokonania czynności jednorazowej, której nie można powtórzyć, stanowi niemożliwą do usunięcia wadę postępowania uniemożlwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia wszystkich czynności dokonanych w postępowaniu oraz unieważnienie samego postępowania. Odwołujący wniósł również o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z zeznań świadków: M. K., P. N., A. L., wszyscy na okoliczności przebiegu składania oferty przez Odwołującego oraz funkcjonowania platformy Marketplanet w dniu upływu terminu składania ofert. Następnie na posiedzeniu zmodyfikował wniosek dowodowy wnosząc jedynie o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z zeznań świadka A. L. Odwołujący wskazywał, że przed terminem składania ofert, tj. dnia 28 stycznia 2019 r., przed godziną 12:00, przedstawiciele Odwołującego zalogowali się do platformy Marketplanet i podjęli czynności mające na celu złożenie oferty, zgodnie ze sposobem funkcjonowania wspomnianej platformy oraz postanowieniami pkt 15 SIW Z - Opis sposobu przygotowania oferty. Dwukrotnie wypełniali niezbędne dane (pkt 15.2.3. SIW Z), załączali wymagane dokumenty i JEDZ w odpowiednich formatach (pkt 15.2.3 i 4 SIW Z) oraz przesyłali ofertę do Zamawiającego (za pomocą wyboru polecenia „złóż ofertę” wyświetlającego się na ekranie komputera). Druga próba miała miejsce o godzinie 11:50. Po drugim uruchomieniu procedury wysyłania oferty (tj. wyborze polecenia „złóż ofertę”), system platformy Marketplanet wyświetlał na ekranie komputera działanie procesu wysyłania, który nie zmieniał się aż do upływu terminu składania ofert oraz długo jeszcze po upływie tego terminu. Odwołujący podnosił, że zalogowanie się do platformy Marketplanet z innego komputera, podczas trwającego cały czas procesu wysyłania oferty, umożliwiło uzyskanie raportu, który informował o statusie jej złożenia. W stopce raportu umieszczona została data i godzina mające oznaczać czas wygenerowania dokumentu (28.01.2019 r. godz. 11:50:10), który w rzeczywistości podaje godzinę wysłania oferty przez Odwołującego (wyboru polecenia „złóż ofertę”), a nie uzyskania raportu, który to dokument został uzyskany o godz. 11:58. Ponadto, w stopce przedmiotowego dokumentu widnieje komunikat: „Formularz oferty (niezłożonej)”, mimo, że Odwołujący dokonało wszelkich niezbędnych czynności, które skutkować powinny złożeniem oferty. Co istotne, komputer, z którego złożono ofertę był na stałe podłączony do sieci internetowej, a strony internetowe były aktywne przez cały okres wysyłania oferty. Odwołujący zaznaczał, że w świetle postanowień pkt 15 SIW Z, na czynność złożenia oferty (a więc na zakres obowiązków wykonawcy, który chce złożyć ofertę w platformie Marketplanet) składa się: zalogowanie do platformy, wypełnienie niezbędnych danych, załączenie dokumentów oraz wybór polecenia „złóż ofertę”, co stanowi ostatnią możliwą do wykonania operację, po której, wskutek działania platformy, oferta powinna zostać przesłana do Zamawiającego. Wskazywał, że platforma Marketplanet nie umożliwia użytkownikom, po wypełnieniu niezbędnych danych oraz załączeniu dokumentów, wykonania odrębnych czynności zapisania, a następnie złożenia oferty. W tej sytuacji, dostępna jest jedynie polecenie „złóż ofertę”, z której skorzystał Odwołujący. Innymi słowy, opcja ta, wymusza wprowadzenie wszystkich wymaganych danych i załączników, a następnie równocześnie zapisuje i udostępnia całość oferty Zamawiającemu. Zarówno Odwołujący, jak i każdy inny użytkownik platformy nie mieli zatem możliwości wyłącznie zapisania oferty bez jej złożenia w postępowaniu. Odwołujący podkreślał także, że dopiero wybór polecenia „złóż ofertę” umożliwia użytkownikowi pobranie raportu, o którym mowa wyżej i który stanowi potwierdzenie, że użytkownik wypełnił wszystkie niezbędne dane, dodał załączniki i wybrał polecenie „złóż ofertę”, a więc dokonał wszystkich wymaganych czynności mających na celu jej złożenie. Przyczyną niezłożenia przez Odwołującego, w sposób skuteczny przygotowanej w postępowaniu oferty było wadliwe działanie platformy Marketplanet - załączony raport wskazuje bowiem, że przedstawiciele Odwołującego wypełnili wszystkie niezbędne dane i załączyli konieczne dokumenty, a następnie wysłali ofertę za pomocą tej platformy, która to oferta, nie dotarła na czas do Zamawiającego. Ostatnią możliwą do wykonania operacją było użycie polecenia „złóż ofertę”, którą to przedstawiciele Odwołującego wykonali przed terminem składania ofert. Brak zapewnienia przez Zamawiającego (niezależnie od jego winy) odpowiednich narzędzi stanowi bez wątpienia naruszenie przepisów ustawy Pzp. Ogranicza to bowiem prawo wszystkich zainteresowanych wykonawców do skutecznego złożenia swojej oferty, na przygotowanie której nierzadko czynią oni istotne nakłady, zarówno finansowe jak i osobowe. Wspomniane naruszenie, w postaci niezapewnienia odpowiednich narzędzi i urządzeń, o których mowa w art. 10b ustawy Pzp, prowadzące do uniemożliwienia złożenia oferty wszystkim zainteresowanym wykonawcom, może prowadzić do unieważnienia umowy o udzielenie zamówienia publicznego. Otwarcie ofert złożonych w postępowaniu jest czynnością jednorazową, której nie sposób powtórzyć. Tym samym, brak jest środków prawnych, które w danym, konkretnym postępowaniu konwalidować mogą pozbawienie danego wykonawcy możliwości złożenia swojej oferty. Odwołujący zaznaczał, że przedstawione przez niego stanowisko, znajduje potwierdzenie w wyroku KIO z dnia 14 stycznia 2019 r. sygn. akt 2671/18. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca S&T Poland Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, dalej „Przystępujący”, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Pismem z dnia 27 lutego 2019 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, oraz uczestników postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania, ​w szczególności: z protokołu postępowania o udzielenie zamówienia, ogłoszenia o​ zamówieniu, postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Izba wzięła również pod uwagę stanowiska wyrażone w odwołaniu oraz odpowiedzi na odwołanie, piśmie procesowym Przystępującego, a także oświadczenia i stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego wyrażone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 4 marca 2019 r. Izba dopuściła i przeprowadziła dowód zawnioskowany przez Odwołującego, tj. dowód z zeznań świadka Pani A. L. Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z​ zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwotę określoną ​ przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. w Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych i oddaliła wniosek Przystępującego o odrzucenie odwołania. Izba uznała, że kopia pełnomocnictwa z dnia 5 lutego 2019 r. dla Pana W. S., załączona do odwołania była wystarczającym dowodem potwierdzającym umocowanie wskazanej osoby do działania w imieniu i na rzecz Odwołującego w niniejszym postępowaniu, w szczególności w zakresie wnoszenia odwołań. W ocenie składu orzekającego przepisy Kodeksu cywilnego dotyczące pełnomocnictw znajdą zastosowanie w postępowaniu odwoławczym przed Izbą. Przepisy te regulują pełnomocnictwo materialne, a nie procesowe, nie wskazując jednocześnie jakiejś szczególnej formy dla niego. Wyjątek stanowi w tym zakresie pełnomocnictwo ogólne, które nie znajduje odniesienia w tym przypadku – art. 99 § 2 Kc (vide: wyrok KIO z dnia 25 listopada 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 1472/09). W ocenie Izby, wystarczającym potwierdzeniem faktu, że wskazane pełnomocnictwo zostało udzielone jest kopia tego pełnomocnictwa potwierdzona przez pełnomocnika za zgodność z oryginałem, co jest ugruntowane w orzecznictwie i praktyce Izby. Przystępujący zaś nie kwestionował okoliczności, że pełnomocnictwo to nie zostało w ogóle udzielone, czy też tego, że jego zakres jest niewystarczający, lecz wyłącznie samą formę. Wobec powyższego Izba stwierdziła, iż nie ma podstaw do odrzucenia odwołania, uwzględniając treść i zakres czynności wskazanych w pełnomocnictwie, a także mając na uwadze fakt, że zostało ono potwierdzone za zgodność z oryginałem przez osobę prawidłowo umocowaną. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania. Izba uznała, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Odnosząc się do zarzutu zaniechania zapewnienia odpowiednich narzędzi wykorzystywanych do komunikacji z wykonawcami, uniemożliwiając Odwołującemu złożenie oferty, Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia jest dostawa, wdrożenie, utrzymanie i rozwój systemu ERP wraz z Szyną Integracyjną oraz środowiskiem utrzymaniowym usług PaaS. Zgodnie z pkt 15 Opis sposobu przygotowania oferty Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, dalej „SIW Z”: 15.1 Wymagania podstawowe. 15.1.1Każdy Wykonawca może złożyć tylko jedną ofertę. 15.1.2Ofertę należy przygotować ściśle według wymagań określonych w SIWZ. 15.1.3Oferta musi być podpisana przez osoby upoważnione do reprezentowania Wykonawcy (Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia). Oznacza to, iż jeżeli z dokumentu(ów) określającego(ych) status prawny Wykonawcy(ów) lub pełnomocnictwa (pełnomocnictw) wynika, iż do reprezentowania Wykonawcy(ów) upoważnionych jest łącznie kilka osób dokumenty wchodzące w skład oferty muszą być podpisane przez wszystkie te osoby. 15.1.4Upoważnienie osób podpisujących ofertę wynikać musi bezpośrednio z dokumentów dołączonych do oferty. Oznacza to, że jeżeli upoważnienie takie nie wynika wprost z dokumentu stwierdzającego status prawny Wykonawcy (odpisu z właściwego rejestru) to do oferty należy dołączyć pełnomocnictwo wystawione przez osoby do tego upoważnione. 15.1.5Wykonawca ponosi wszelkie koszty związane z przygotowaniem i złożeniem oferty. 15.1.6Oferta musi być sporządzona w języku polskim i mieć formę elektroniczną. Dokumenty sporządzone w języku obcym są składane wraz z tłumaczeniem na język polski, poświadczonym przez Wykonawcę. 15.2Forma oferty. 15.2.1Ofertę wraz z załącznikami (w tym JEDZ) należy przesłać w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Oświadczenia podmiotów składających ofertę wspólnie oraz podmiotów udostępniających potencjał składane na formularzu JEDZ powinny mieć formę dokumentu elektronicznego, podpisanego kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez każdego z nich w zakresie w jakim potwierdzają okoliczności, o których mowa powyżej. 15.2.2Środkiem komunikacji elektronicznej, służącym złożeniu JEDZ i Oferty wraz z załącznikami przez wykonawcę, jest Platforma zakupowa Zamawiającego. 15.2.3Wykonawca składa ofertę uzupełniając przygotowany przez Zamawiającego formularz dostępny na Platformie Zakupowej Zamawiającego. Następnie Wykonawca, w polu, Dokumenty”, dodaje załączniki do oferty (za wyjątkiem formularza JEDZ) przy użyciu przycisku „Dodaj dokument”. 15.2.4Wykonawca wypełnia JEDZ, tworząc dokument elektroniczny. Wykonawca może korzystaćz narzędzia ESPD dostępnego pod adresem https://ec.europa.eu/growth/tools-databases/espd/filter?lang=pl lub innych dostępnych narzędzi lub oprogramowania, które umożliwiają wypełnienie JEDZ i utworzenie dokumentu elektronicznego, w jednym z formatów określonych w pkt 15.2.5. a)Po stworzeniu lub wygenerowaniu przez wykonawcę dokumentu elektronicznego JEDZ, Wykonawca, którego dany JEDZ dotyczy, podpisuje ww. dokument kwalifikowanym podpisem elektronicznym, wystawionym przez dostawcę kwalifikowanej usługi zaufania, będącego podmiotem świadczącym usługi certyfikacyjne podpis elektroniczny, spełniające wymogi bezpieczeństwa określone w ustawie (Ustawa z dnia 5 września 2016 r. — o usługach zaufania oraz identyfikacji elektronicznej (Dz. U. z 2016 r. poz. 1579 ze zm.). b)W przypadku podpisywania przez Wykonawcę JEDZ podpisem zewnętrznym Wykonawca spakuje pliki (podpis + JEDZ) w jedno archiwum (Zamawiający dopuszcza formaty .zip i .7z) i spakowany plik umieści na Platformie Zakupowej Zamawiającego. c)Wypełnione formularze JEDZ wszystkich Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia winny zostać złożone razem przez jednego z Wykonawców. d)W przypadku składania JEDZ na wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Wykonawca złoży formularz JEDZ w formie elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym w jednym z formatów określonych powyżej w formie załącznika do wiadomości przesłanej za pośrednictwem Platformy Zakupowej Zamawiającego. 15.2.5Zamawiający dopuszcza następujący format przesyłanych danych: .pdf, .doc, .docx, . rtf, .odt2 15.2.6W przypadku złożenia formularza oferty, załączników lub JEDZ w innej formie niż określona powyżej lub złożenia załączników lub JEDZ w innym formacie pliku niż określony w SIW Z Zamawiający uzna, iż Wykonawca nie złożył odpowiednio oferty, załączników lub JEDZ. UWAGA! Złożenie Oferty, załączników lub JEDZ na nośniku danych (np. CD, pendrive) lubw wiadomości e-mail jest niedopuszczalne, nie stanowi bowiem jego złożenia przy użyciu środków komunikacji elektronicznej w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 18 lipca 2002 0 świadczeniu usług drogą elektroniczną. 15.2.7Datą złożenia oferty przez Wykonawcę będzie data złożenia oferty do Zamawiającego za pośrednictwem Platformy Zakupowej (wyświetlana w polu „Podsumowanie"). Wpierw podkreślenia wymaga, że postępowanie przed Izbą jest postępowaniem kontradyktoryjnym, a z istoty tego postępowania wynika, że spór toczą strony postępowania i to one mają obowiązek przedstawiania dowodów, z których wywodzą określone skutki prawne W myśl art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Przepis ten wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie udowodnienia powoływanego przez stronę faktu, powodującego powstanie określonych skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Reguła ta, znajduje swoje odzwierciedlenie w treści art. 190 ust. 1 ustawy Pzp zdanie pierwsze, który implementuje zasady kodeksowe na grunt postępowania odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą, i stanowi, że strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne (por. m.in. wyrok KIO z dnia 31 stycznia 2017 r., sygn. akt KIO 141/17; wyrok KIO z dnia 9 lipca 2016 r., sygn. akt KIO1591/16). Ponadto jak wskazał Sąd Okręgowy w Katowicach w wyroku z dnia 19 marca 2008 r. (sygn. akt XIX Ga 92/08) w postępowaniu odwoławczym przed KIO to strony postępowania, a nie Izba winna poszukiwać i wykazać dowody na poparcie swoich twierdzeń. Zatem obowiązkiem strony, na której spoczywa ciężar dowodu jest wskazanie wszystkich okoliczności, od których zależy powodzenie wnoszonego odwołania. Podobne stanowisko przedstawił Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 8 kwietnia 2008 r. (sygn. akt V Ca 571/08), stwierdzając, że kontradyktoryjny charakter postępowania odwoławczego przed KIO pozostawia inicjatywę dowodową stronom, nie nakładając na KIO obowiązku ustalenia prawdy materialnej. W toku postępowania odwoławczego to Odwołujący jest „stroną ofensywną” i jako propagator zaskarżenia przedstawia argumenty, przemawiające za uznaniem czynności Zamawiającego jako niezgodnej z prawem i obowiązany jest niezgodność tę udowodnić. Zgodnie z regułą płynącą z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp, to na Odwołującym spoczywa ciężar dowiedzenia, że stanowisko Zamawiającego jest nieprawidłowe. Ciężar dowodu rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie strony procesu obowiązkiem przekonania Krajowej Izby Odwoławczej dowodami o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami zaniechania realizacji tego obowiązku lub jego nieskuteczności, którymi jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik postępowania. (vide: wyrok KIO z dnia 18 stycznia 2018 r., sygn. akt KIO 9/18). Powyższa argumentacja znajduje również zastosowanie wobec zarzutu wadliwości działania systemu informatycznego uniemożliwiającego złożenie oferty. W pierwszej kolejności abstrahując od stanu faktycznego niniejszej sprawy, należy podnieść, że Izba podziela pogląd, że co do zasady sytuacja, w której wykonawca z powodu wadliwości działania systemu informatycznego nie może złożyć oferty, jest podstawą do tego, aby zamawiający unieważnił postępowanie. Stosownie do art. 10a ust. 1 ustawy Pzp w postępowaniu o udzielenie zamówienia komunikacja między zamawiającym a wykonawcami, w szczególności składanie ofert oraz JEDZ, odbywa się przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. W celu umożliwienia prawidłowej komunikacji, o której mowa wyżej, zgodnie z art. 10b ustawy Pzp, Zamawiający zapewnia, aby narzędzia i urządzenia wykorzystywane do komunikacji z wykonawcami przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, oraz ich właściwości techniczne były niedyskryminujące, ogólnie dostępne oraz interoperacyjne z produktami służącymi elektronicznemu przechowywaniu, przetwarzaniu i przesyłaniu danych będącymi w powszechnym użyciu oraz nie mogły ograniczać wykonawcom dostępu do postępowania. Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Z przepisu wynika, że postępowanie podlega unieważnieniu, jeżeli wystąpiła w nim taka wada, która powoduje, że umowa zawarta w wyniku tego postępowania, podlegałaby unieważnieniu. Przesłanki unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego przewidziane zostały w art. 146 ust. 1 i 6 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 146 ust. 6 ustawy Pzp Prezes Urzędu może wystąpić do sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Z przepisu wynika, że podstawą do unieważnienia umowy jest naruszenie przez zamawiającego przepisu ustawy Pzp w sposób, który miał lub mógł mieć wpływ na wynik postępowania, tj. na wybór oferty. Brak możliwości złożenia oferty z przyczyn wynikających z działania narzędzia informatycznego, za pomocą którego prowadzone jest postępowanie, może mieć wpływ na wynik tego postępowania, ponieważ zostaje ograniczona uczciwa konkurencja, a ponadto istnieje możliwość, że wykonawca, któremu system uniemożliwił złożenie oferty, mógłby złożyć ofertę, która mogłaby się okazać najkorzystniejsza. Tym samym w takiej sytuacji co do zasady zachodzi konieczność unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6 ustawy Pzp. Aby jednak wyżej wskazana podstawa do unieważnienia postępowania zachodziła, musi zostać wykazane, że brak możliwości złożenia oferty wynikał z wadliwości działania systemu informatycznego, czyli z przyczyn od wykonawcy niezależnych. (vide: wyrok KIO z dnia 14 stycznia 2019 r., sygn. akt KIO 2671/18). W niniejszej sprawie Odwołujący przedstawił wraz z odwołaniem załącznik nr 6, zatytułowany „zrzut z ekranu komputera, za pomocą którego złożono ofertę, ukazujący sposób działania platformy Marketplanet po wysłaniu oferty”. Z załącznika tego wynika, że przy składaniu oferty korzystano z przeglądarki Edge. Natomiast na rozprawie Odwołujący przedłożył jako dowód nr 1 wydruk przedstawiający wersję przeglądarki Internet Explorer na okoliczność, że używany przez niego sprzęt spełniał wymagania określone przez Zamawiającego, niemniej niepotwierdzający, że z tejże przeglądarki korzystano w chwili składania ofert. Na pytanie pełnomocnika Zamawiającego, skierowane do świadka, z jakiej przeglądarki w dniu 28 stycznia logował się świadek, świadek odpowiedział, iż robił to automatycznie, na początku dostał SIW Z i chyba domyślnie korzystał z przeglądarki Edge. Na pytanie zaś czy za każdym razem korzystał z tej samej przeglądarki internetowej, świadek odpowiedział, że tak. Natomiast na pytanie pełnomocnika Przystępującego, czy świadek sprawdził ustawienia w przeglądarce, świadek odpowiedział, że nie. Zamawiający przedstawił natomiast na rozprawie m.in. pismo z dnia 8 lutego 2019 r. pt. oświadczenie spółki Otwarty Rynek Elektroniczny S.A. w sprawie usterki Platformy Aukcyjnej wykorzystywanej przez Biuro Zamówień Publicznych Urzędu m.st. Warszawy, z której korzysta również Zamawiający, stwierdzające, że „w związku z zastrzeżeniami dotyczącymi możliwości składania ofert w postępowaniu W P.25.00276.2018.S.W.JAW O, dokonaliśmy analizy logów z dnia 28.01.2019. Przeanalizowane logi, nie wskazują na występowanie błędów uniemożliwiających użycie podpisu elektronicznego, przy składaniu oferty. Firma Simple, zgłaszająca zastrzeżenia, zapisała swoją ofertę o godzinie 11:50, nie dokonując później żadnych odnotowanych kroków, dotyczących próby jej złożenia. Jednocześnie o godzinie 11:54, inna z firm biorących udział w postępowania, złożyła prawidłowo podpisaną ofertę. W naszym logu, oraz na dostarczonym przez wykonawcę Screanie widać, że używana była przeglądarka Edge, która oficjalnie nie jest wspierana przez dostawcę kontrolki używanej do podpisu firmy KIR. Zarejestrowane zostało to w logach systemu: Mozilla/5.0 (Windows NT 10.0; Win64; x64) AppleWebKit/537.36 (KHTML, like Gecko) Chrome/64.O.3282.140 Safari/537.36 Edge/17.17134. Wykonawca nie kontaktował się z naszym wsparciem.” Dodatkowo, Zamawiający przedstawił pismo z Marketplanet z dnia 1 marca 2019 r., adresowane do Odwołującego, w którym wskazano, że w dniu 28 stycznia 2019 r. Platforma Zakupowa działała prawidłowo. W tym czasie nie wystąpiły błędy w działaniu systemu, a w szczególności błędy, które mogłyby zakłócić proces składania ofert. Następnie Zamawiający przedłożył pisma z Krajowej Izby Rozliczeniowej, gdzie w piśmie z dnia 10 września 2018 r. stwierdzono, ż e Komponenty programistyczne Szafir SDK działają obecnie w najpopularniejszych przeglądarkach, tj. w Internet Explorer, Google Chrome, Mozilla Firefox, czy Opera. Dołączenie obsługi przeglądarki Microsoft Edge, z uwagi na mały odsetek klientów z niej korzystających zostało przez nas zaplanowane w późniejszym terminie. W zakresie rozwoju tego produktu mamy obecnie przyjęte, że dostosowanie współpracy z przeglądarką Microsoft Edge nastąpi do dnia 25 lutego 2019 r. Dalej, w piśmie z dnia 27 lutego 2019 r. Krajowa Izba Rozliczeniowa podnosi, że W odpowiedzi do Państwa zapytania i zgodnie z przekazywaną operacyjnie informacją na dzisiaj Szafir SDK nie obsługuje przeglądarki Microsoft Edge z uwagi na fakt, iż producent przeglądarki firma Microsoft nie wspiera obsługi rozszerzeń do przeglądarek. Wychodząc naprzeciw Państwa potrzebą miło mi Pana poinformować iż na początek kwietnia planujemy udostępnienie nowej wersji Szafir SDK, która będzie zapewniała możliwość składania podpisów. Niezwłocznie po udostępnieniu nowej wersji Szafir SDK przekażemy do Państwa informację. Jednocześnie pozwolę sobie zwrócić uwagę, iż według potwierdzonych z firmą Microsoft Polska informacji firma Microsoft rozważa przebudową przedmiotowej przeglądarki MS Edge i bierze po uwagę wykorzystanie sinika istniejącego rozwiązania tj. Chromium engine co w konsekwencji będzie powodowało koniczność analizy i przebudowy naszych rozwiązań pod to rozwiązanie. Zamawiający przedłożył również Regulamin korzystania z Marketplanet OnePlace, gdzie w §4 ust.5 wyszczególniono wymagania techniczne urządzeń informatycznych w celu korzystania z Marketplanet Oneplace oraz platform powiązanych z Marketplanet OnePlace pod kątem składania ofert i brania udziału w aukcjach elektronicznych z wykorzystaniem kwalifikowanego podpisu elektronicznego, w tym w lit. b) podano wymogi związane z przeglądarką, tj. przeglądarka MS Internet Explorer lub Firefox w wersji wpieranej przez producenta oraz zainstalowana Java w wersji 1.8.0_144 lub nowszej, pozwalające na przyjmowanie przez użytkownika sesyjnych plików cookie oraz obsługująca szyfrowanie. Konieczne jest dodanie adresu witryny Platformy Zakupowej do wyjątków (exception site list) w Javie, co wymaga uprawnień administracyjnych na komputerze. Zamawiający przedłożył też zestawienie zawierające imię, nazwisko, login, datę logowania oraz przeglądarkę, z której korzystano potwierdzające, że korzystano nie tylko z przeglądarki Chrome i Internet Explorer, ale także z Edge. Następnie przedłożono korespondencję z Biurem Zamówień Publicznych, gdzie wskazano, żewykonawca Simple nie kontaktował się z Zamawiającym w celu zgłoszenia problemów technicznych przy składaniu oferty przed upływem terminu składania ofert. Około godziny 12:05 zadzwoniła do mnie przedstawicielka Simple pytając czy ich oferta jest widoczna w systemie. W ocenie Izby w niniejszym stanie faktycznym Odwołujący nie wykazał za pomocą przedstawionych przez siebie dowodów, że niemożność złożenia przez niego oferty leżała po stronie Zamawiającego, korzystającego z platformy Marketplanet, i nie wynikała np. z wadliwości podejmowanych przez niego samego czynności. Po pierwsze, należy zauważyć, że z informacji pochodzących od Marketplanet wynika, że w dniu 28 stycznia 2019 r. nie wystąpiły błędy w działaniu systemu, co potwierdza również pismo adresowane do Odwołującego, a przedłożone jedynie przez Zamawiającego. Jak słusznie podnosił Przystępujący, jemu oraz drugiemu wykonawcy udało się skutecznie złożyć oferty. Co więcej, Przystępujący złożył ofertę o godzinie 11:54 (zgodnie z informacją z otwarcia ofert) poprzez platformę Marketplanet., tj. w zbliżonym czasie, w którym Odwołujący próbował złożyć ofertę. Nadto, Przystępujący oświadczył że nie miał żadnych trudności z zalogowaniem się do platformy, załączeniem dokumentów, podpisem, wygenerowaniem raportu, sporządzeniem wersji roboczej dokumentu na platformie, jak również wysłaniem za jej pośrednictwem - oferty. Wcześniej zaś, o godzinie 11:15 ofertę złożył inny wykonawca - spółka Hicron Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością. Zatem fakt złożenia oferty przez dwa różne podmioty, w podobnym czasie, w którym Odwołujący próbował złożyć ofertę przeczy twierdzeniom, że w dniu 28 stycznia 2019 r. przed godziną 12:00 platforma Marketplanet działała wadliwie. Co więcej, z zestawienia logów aplikacji wynika, że Odwołujący był aktywny na platformie w dniu 28 stycznia 2019 r. od godz. 9:13 do godz. 11:55. Po drugie, ze zgromadzonego materiału dowodowego wynika, że Odwołujący używał przeglądarki Edge, która nie jest przewidziana w Regulaminie korzystania z Marketplanet OnePlace i nie obsługuje aplikacji Szafir. Zgodnie z wyjaśnieniami Zamawiającego, znajdującymi się w odpowiedzi na odwołanie wykonawca, który chce wziąć udział w postępowaniu i złożyć ofertę powinien: 1.Utworzyć konto na One Place, w tym zapoznać się i zaakceptować Regulamin, o ile wcześniej go nie posiadał, 2.Zalogować się, 3.Wybrać postępowanie, którym jest zainteresowany, a następnie kliknąć „Przejdź do formularza ofertowego”. Nastąpi przekierowanie na Platformę Zakupową Zamawiającego, do konkretnego postępowania, 4.Wykonawca może przystąpić do postępowania, klikając „Przystąp do postępowania” lub pobierać i przeglądać zamieszczoną dokumentację. Każdy, nawet nie posiadający konta na OnePlace czy niezalogowany, może przeglądać i pobierać dokumentację postępowania. 5.Po kliknięciu „Przystąp do postępowania”, następuje przekierowanie do formularza oferty, w którym wykonawca widzi informacje ile czasu pozostało do końca (terminu składania ofert), dane do w) pełnienia przez wykonawcę: Oferta składana przez konsorcjum, Czy Wykonawca mieści się w grupie małych i średnich przedsiębiorstw?, Ilość wymaganych podpisów (elektronicznych), Załączniki JEDZ z możliwością dodawania plików, Ilość podwykonawców na części, Pozostałe informacje żądane od Dostawcy przez zamawiającego, Lista pozycji wraz z cenami, dokumenty z możliwością dołączania plików. Po uzupełnieniu pól Wykonawca powinien kliknąć „złóż ofertę". Platforma Zakupowa, w przypadku korzystania przez Wykonawcę z oprogramowania oraz sprzętu zgodnego z wymaganiami Regulaminu poprosi o potwierdzenie: „Potwierdzam, że zapoznałem się z dokumentami zamówienia i chcę złożyć ofertę”, co należy potwierdzić albo anulować. 6.Otworzy się aplikacja Szafir SDK do złożenia przez wykonawcę kwalifikowanego podpisu elektronicznego. Po prawidłowym złożeniu podpisu, wykonawca otrzyma informację o prawidłowym złożeniu podpisu i powinien kliknąć „Zakończ”. Okno Szafir SDK zamknie się. Po dokonaniu tych czynności oferta została złożona. 7.Wykonawca widzi Platformę Zakupową, na której powinien otrzymać powiadomienie w formie okienka o prawidłowym złożeniu oferty. W ofercie, na dole strony, Wykonawca widzi informacje: oferta złożona, kiedy i o której godzinie. Wykonawca może również wygenerować raport dotyczący złożonej oferty, z którego Wykonawca może uzyskać informację o fakcie złożenia podpisu oraz o osobach, które podpisały ofertę. Skoro Odwołujący posiadał konto na platformie i zaakceptował jego regulamin, winien dla skutecznego i prawidłowego jej użytkowania korzystać jedynie z dopuszczonych tymże regulaminem przeglądarek. Tym bardziej, że zgodnie z §5 ust. 6 regulaminu warunkiem dokonania aktywacji loginu jest potwierdzenie przez użytkownika, że zapoznał się z treścią regulaminu oraz że akceptuje jego postanowienia. Dodatkowo, złożenie oferty wymaga złożenia przez wykonawcę kwalifikowanego podpisu elektronicznego, czego nie można było zrobić na poziomie przeglądarki Edge, używanej przez Odwołującego. Należy również wskazać, że wbrew twierdzeniom Odwołującego, zarówno Zamawiający, jak i Przystępujący wykazali, że Platforma Zakupowa pozwala na zapisywanie oferty, bez jej składania. Platforma Martekplanet umożliwia użytkownikom, po wypełnieniu niezbędnych danych oraz załączeniu dokumentów, zapisanie oferty. Przystępujący oświadczył (przedkładając równolegle stosowne wydruki z platformy oraz wydruki raportu), iż skompletował wszystkie dokumenty niezbędne do złożenia oferty, wypełnił odpowiednie pola oraz zapisał powyższe (jako dokument roboczy) o godzinie 11:49. Następnie o godzinie 11:54 złożył ofertę w postępowaniu. Oznacza to, że system nie wymusza, jak twierdził Odwołujący, wprowadzenia wszystkich danych i załączników, a następnie udostępnienia całości oferty Zamawiającemu. Tym samym nie sposób zgodzić się z Odwołującym, że inni wykonawcy nie mieli możliwości zapisania oferty bez jej złożenia w postępowaniu. Dodatkowo Przystępujący wykazał, że wygenerowanie raportu jest możliwie zarówno na etapie wygenerowania dokumentu roboczego, jak również na etapie dokumentu finalnego. Odwołujący podnosił również na rozprawie, że system był obarczony większą liczbą błędów, na dowód czego przedłożył wydruk z korespondencji mailowej dotyczący zapytania do przedmiotowego postępowania, gdzie wskazano jako datę „poniedziałek, 26 listopada 2018”. Odwołujący wskazywał, że dowód ten z jednej strony potwierdza, że Odwołujący był w stanie funkcjonować w tym systemie, z drugiej strony, że Zamawiający nie zapewnił odpowiedniego narzędzia, a system posiadał wadę, bowiem pytanie zostało złożone w styczniu 2019 r., natomiast, zgodnie z przedstawionym wydrukiem, potwierdzenie złożenia pytania wskazuje na dzień 26 listopada 2018 r., czyli datę, kiedy przedmiotowe postępowanie nie było jeszcze wszczęte. Izba podziela argumentację Zamawiającego w tym zakresie, że Zamawiający nie miał wpływu na zarejestrowaną na wydruku datę, bowiem datę może nadawać system klienta. Reasumując, Odwołujący nie wykazał w niniejszym postępowaniu odwoławczym, że przyczyny niemożności złożenia przez niego oferty wynikały ze sposobu działania używanej przez Zamawiającego platformy Marketplanet. W szczególności, w świetle dowodów przedstawionych przez Zamawiającego, nie można stwierdzić, że działanie platformy w dniu 28 stycznia 2019 r. przed godziną 12:00 uniemożliwiło Odwołującemu złożenie oferty oraz że ww. platforma w ogóle działała wadliwie w tym czasie. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku n​ a podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy §​ 3 i § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący:………………………………………. Członkowie: ………………………………………. ………………………………………. …

…Sygn. akt: KIO 1818/19 WYROK z dnia 07 października 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Aneta Mlącka Przewodniczący Członkowie: Protokolant: Jolanta Markowska Małgorzata Matecka Klaudia Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawach w dniu 30 września oraz 03 października 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 16 września 2019r. przez Wykonawcę Zakłady Usługowe Zachód Sp. z o.o. (ul. Robocza 40, 61-517 Poznań) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Przewozy Regionalne Sp. z o.o. (ul. Kolejowa 1, 01-217 Warszawa) przy udziale Wykonawcy AC Serwis Sp. z o. o. (ul. Staffa 64, 60-194 Poznań) zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie 2. kosztami postępowania obciąża Wykonawcę Zakłady Usługowe Zachód Sp. z o.o. (ul. Robocza 40, 61-517 Poznań) i 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego Zakłady Usługowe Zachód Sp. z o.o. (ul. Robocza 40, 61-517 Poznań) tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od Odwołującego - Wykonawcy Zakłady Usługowe Zachód Sp. z o.o. (ul. Robocza 40, 61-517 Poznań) na rzecz Zamawiającego Przewozy Regionalne Sp. z o.o. (ul. Kolejowa 1, 01-217 Warszawa) kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2018 r. poz. 1986 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ............................. Członkowie: ............................. Sygn. akt: KIO 1818/19 UZASADNIENIE Zamawiający Przewozy Regionalne sp. z o.o. prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Utrzymanie w czystości pojazdów kolejowych”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 12 czerwca 2019 roku w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem nr 2019/S 111-273771. Odwołujący Zakłady Usługowe Zachód Sp. z o.o. wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 3 PZP, tj. zaniechanie odrzucenia oferty AC Serwis Sp. z o.o. mimo, że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 15 ust. 1 pkt. 1 Ustawy z dnia 16.04.1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji , tj. sprzedaż usług poniżej kosztów ich świadczenia w celu eliminacji innych przedsiębiorców; art. 89 ust. 1 pkt. 4 PZP, tj. zaniechanie odrzucenia oferty AC Serwis Sp. z o.o. mimo, iż zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia; art. 90 ust. 3 PZP, tj. zaniechanie odrzucenia oferty AC Serwis Sp. z o.o. mimo, iż wykonawca ten nie wykazał w swoich wyjaśnieniach, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz nie przedstawił żadnych dowodów na potwierdzenie swoich twierdzeń; art. 24 ust. 1 pkt. 16 PZP, tj. zaniechanie wykluczenia AC Serwis Sp. z o.o. mimo, iż w wykonawca ten wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, tj. na podstawie odpowiedzi na pytanie nr 4 w części III sekcji C Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (dalej JEDZ); art. 24 ust. 1 pkt. 20 PZP, tj. zaniechanie wykluczenia AC Serwis Sp. z o.o. mimo, iż Zamawiający dysponował dowodami, że wykonawca ten zawarł porozumienie z innymi wykonawcami mające na celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia; art. 24 ust. 1 pkt. 17 PZP, tj. zaniechanie wykluczenia AC Serwis Sp. z o.o. mimo, iż ten udzielając odpowiedzi na pytanie nr 4 w części III sekcji C JEDZ przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia; art. 24 ust. 1 pkt. 12 PZP, tj. zaniechanie wykluczenia AC Serwis Sp. z o.o. mimo, iż ten nie wykazał braku podstaw wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 20 PZP; art. 24 ust. 1 pkt. 16 PZP, tj. zaniechanie wykluczenia AC Serwis Sp. z o.o. mimo, iż ten udzielając odpowiedzi na pytanie nr 8 w części III sekcji C JEDZ wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że będzie w stanie niezwłocznie przedstawić dokumenty potwierdzające wymagane przez Zamawiającego, tym samym potwierdzając spełnianie warunków udziału w postępowaniu; art. 24 ust. 1 pkt. 12 PZP, tj. zaniechanie wykluczenia AC Serwis Sp. z o.o. mimo, iż ten nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu przez przedstawienie wymaganej usługi oraz dowodu, że została ona wykonana należycie; art. 26 ust. 3 PZP, tj. dopuszczenie do przedstawienia przez AC Serwis Sp. z o.o. nowego wykazu usług, a także dopuszczenie dowodów mających potwierdzać należyte wykonanie wykazywanej usługi mimo, że takimi dowodami nie są, a także dopuszczenie innego dowodu potwierdzającego należyte wykonanie wykazywanej usługi mimo, że dowód ten został przedstawiony po wyznaczonym przez Zamawiającego terminie, a także że dowód ten nie został podpisany kwalifikowanym Sp. o.o. art. 26 ust. 3 PZP, tj. dopuszczenie do dwukrotnego skorzystania z wezwania kierowanego do AC Serwis Sp. z o.o. mimo, iż już po pierwszym wezwaniu wykonawca ten nie potwierdził spełniania warunków udziału w postępowaniu; art. 10a ust. 1 PZP, tj. dopuszczenie komunikacji między Zamawiającym i AC Serwis Sp. z o.o. poza obowiązującą w postępowaniu komunikacją elektroniczną w postaci platformy OpenNexus; art. 7 ust. 1 i ust. 3 PZP, tj. dokonanie wyboru oferty AC Serwis Sp. z o.o. niezgodnie z przepisami PZP oraz z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; art. 8 ust. 1 PZP, tj. naruszenie zasady jawności postępowania przez zakrycie części treści dowodu AC Serwis Sp. z o.o. należyte wykonanie wykazywanej usługi mimo, iż jest to dokument o istnym znaczeniu dla oceny spełniania przez tego wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, a jednocześnie nie zostały przedstawione przez Zamawiającego, żadne okoliczności wskazujące na podstawy do zamazania części danych na tym dowodzie; art. 46 ust. 1 PZP, tj. niezwrócenie Odwołującemu wadium mimo dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty AC Serwis Sp. z o.o., wykluczenia z postępowania AC Serwis Sp. z o.o. i/lub odrzucenie jego oferty, powtórzenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty spośród ofert niepod legających odrzuceniu, udostępnienia dowodu potwierdzającego należyte wykonanie usługi na rzecz Przewozów Regionalnych Sp. z o.o. wystawionego z datą 05.09.2019r. z pełną jego treścią obejmującą także części uprzednio zakryte, niezwłoczne zwrócenie wadium wpłacone przez Odwołującego. W zakresie zarzutu dotyczącego ceny zawartej w ofercie Wykonawcy AC Serwis sp. z o.o. Odwołujący wskazał, że cena stanowi 37% ceny oferty Odwołującego i 74% kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia przez Zamawiającego. Do czynników wpływających na cenę należy obok kosztów robocizny, koszt zapewnienia środków higieniczno-sanitarnych w pojazdach, koszty mediów, których zapewnienie leży wyłącznie w gestii wykonawcy, wywozu śmieci oraz usuwania nieczystości płynnych z pomieszczeń wc. Dla ustalenia liczby niezbędnych pracowników konieczne jest uwzględnienie wymogu zorganizowania usługi w taki sposób, ażeby możliwe było jej świadczenie w ciągu całej doby przez wszystkie dni tygodnia, o czym taktuje §2 ust. 3 załącznika nr 6 do SIWZ - wzór umowy. Wobec wymogu Zamawiającego wskazanego w §4 ust. 7 SIWZ dotyczącego zatrudnienia osób wykonujących usługę wyłącznie na podstawie umowy o pracę wiążą się z tym dodatkowe koszty pracownicze w postaci zastępstwa na czas urlopów, dodatków do pracy w godzinach nocnych i dni świąteczne, a także ewentualnych kosztów prowadzenia Pracowniczych Programów Kapitałowych. Odwołujący wskazał także na koszt polisy OC wymaganej zapisem §9 załącznika nr 6 do SIWZ - wzór umowy. Składka zapewniająca ochronę OC o sumie ubezpieczenia 8 mln zł może sięgać nawet 60 tys. zł rocznie. Zdaniem Odwołującego, powyższe koszty muszą być uwzględnione w cenie oferty jak również te, których nie dało się przewidzieć w momencie zawierania umowy, np. skokowy wzrost płacy minimalnej. AC Serwis Sp. z o.o. w swoich wyjaśnieniach dotyczących ceny opiera wycenę kosztów pracowniczych wg płacy minimalnej w 2020r. w wysokości 2450 zł brutto, podczas gdy stosowe rozporządzenie usankcjonowało płacę minimalną w wysokości 2600 zł brutto. Dalej Odwołujący wskazał, że „udzielone przez AC Serwis Sp. z o.o. wyjaśnienia co do podstawy kalkulacji oferty (odpowiedź na wezwanie Zamawiającego z dnia 18.07.2019r.) pokazują, że nie jest możliwe w ramach tej oferty zapewnienie wykonania usługi przez całą dobę i wszystkie dni tygodnia. Wskazanie tylko dwóch osób do wykonywania pracy w punkcie czyszczeń Zbąszynek na 1/2 etatu całkowicie uniemożliwia prawidłowe wykonanie usługi jeżeli harmonogram będzie nakazywał jej wykonanie w zbiegu kilku wagonów jednocześnie. Takie ograniczone zatrudnienie pozwoli co najwyżej na świadczenie usługi przez 4 godziny dziennie nie wspominając już o możliwym pojawieniu się taboru do sprzątania w weekendy”. Odwołujący podniósł, że konstrukcja umowy z Zamawiającym daje mu prawo do zatrzymania środków higieniczno-sanitarnych nawet w przypadku skreślenia danego wagonu, czyli uznania, że został nienależycie posprzątany i odmowę zapłaty (§6 ust 15 załącznika nr 6 do SIWZ - wzór umowy). Nie mniejsze znaczenie mają także znaczne kary umowne przewidziane na okoliczność różnych uchybień - nawet do 700% wartości zlecanych usług. Tego typu klauzule umowne dla działającego roztropnie przedsiębiorcy muszą mieć znaczenie w kształtowaniu ceny oferty. Zdaniem Odwołującego, bagatelizowanie wykazywanych powyżej czynników cenotwórczych wskazywać może jedynie na świadome oferowanie usługi poniżej kosztów jej świadczenia lub też z góry przyjęcie, że wbrew oczekiwaniom Zamawiającego, przedmiot zamówienia nie będzie wykonywany zgodnie z jego opisem. Odwołujący podkreślił, że rozliczenie następuje wg zamówienia na sprzątanie konkretnego wagonu i wypełnionego następnie protokołu zdawczo-odbiorczego potwierdzającego prawidłowe wykonanie wszystkich czynności. Nie występuje ryczałtowe rozliczenie miesięczne. Tym samym to cena jednostkowa ma kluczowe znaczenie w ocenie możliwości wykonania całej umowy. Realność tej ceny wg Odwołującego należy odnieść do wymogów prawidłowego i zgodnego z oczekiwaniami Zamawiającego wykonania usługi na danym wagonie, zwłaszcza w tych jednostkach, które dominują w formularzu cenowym, a zatem mają decydujące znaczenie dla ustalenia ceny za całą ofertę. Zamawiający wezwał Wykonawcę AC Serwis Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny wskazując jednocześnie na konieczność wyjaśnienia co spowodowało możliwość jej obniżenia, ale również w jakim stopniu dzięki wskazanym czynnikom cena została obniżona. Zdaniem Odwołującego, odpowiedź pozostała bardzo ogólnikowa i nie przedstawiała żadnych nadzwyczajnych okoliczności, jakie uzasadniałyby tak daleko idące obniżenie ceny. Wyjaśnienia AC Serwis Sp. z o.o. wprost dowodzą niemożliwości świadczenia usługi zgodnej z przedmiotem zamówienia, tj. zapewnienia świadczenia usługi przez całą dobę we wszystkie dni tygodnia przy jedynie wykazanej liczbie 26 osób zatrudnionych na 1/2 etatu. Po przeanalizowaniu ilości przewidywanego do sprzątania taboru w poszczególnych punktach czyszczeń, jak również mając na względzie wymogi wykonania usługi na każdym wagonie w czasie nie dłuższym niż podany w załączniku nr 3 do umowy, Odwołujący stwierdził, że jest rzeczą niemożliwą wykonanie usługi w oparciu o wskazane przez AC Serwis Sp. z o.o. zasoby ludzkie. Odwołujący podkreślił także specyfikę usługi, która wymaga ciągłej gotowości do jej świadczenia zgodnie z harmonogramem przedkładanym jedynie na 3 dni przed terminem wykonania, a także brak uwzględnienia dodatkowych kosztów jak dodatek za pracę nocną oraz w dni świąteczne, kosztów zastępstwa na czas urlopów, oraz czy pracownicy będą objęci Pracowniczymi Programami Kapitałowymi. Odwołujący wskazał, że wyjaśnienia kosztów pracowniczych bazują na nieaktualnej płacy minimalnej w roku 2020. W wyjaśnieniach tych brak dokładnych wyliczeń jaki jest koszt zapewnienia wyposażenia wc w wagonach w środki higieniczno-sanitarne, jaki jest choćby szacowany koszt zapewnienia mediów w poszczególnych punktach czyszczeń oraz koszt zagospodarowania śmieci i nieczystości płynnych, a których uwzględnienie w cenie oczekuje Zamawiający. Nie zostały wskazane praktycznie żadne dowody na odparcie hipotezy rażąco niskiej ceny, całość wyjaśnień opiera się wyłącznie oświadczeniu własnym AC Serwis Sp. z o.o. że jest podmiotem doświadczonym na rynku i wie jak sprzątać wagony. Zamawiający zwrócił się do Wykonawcy AC Serwis o wyjaśnienie rażąco niskiej ceny. Zdaniem Odwołującego, Wykonawca AC Serwis na zadane pytanie, dlaczego pracownicy mają być zatrudnieni na 1/2 etatu Wykonawca praktycznie nie odpowiedział. Stwierdził, że zatrudnienie na 1/2 etatu pracowników ma być atutem jego oferty, ponieważ pozwala na dostosowanie niezbędnej ilości pracowników do wykonania usługi sprzątania taboru zgodnie z harmonogramem czyszczeń, co w ocenie Odwołującego jest dość dziwnym tłumaczeniem. W odpowiedzi na pytanie Zamawiającego czy i jak Wykonawca AC Serwis zagwarantował sobie ceny środków czystości i najmu, w zasadzie nie udzielił odpowiedzi, jednocześnie wskazując, że szacuje koszty najmu w oparciu o posiadane dane na zupełnie innych lokalizacjach niż przedmiot zamówienia, nie podając również żadnych konkretów czy dowodów na to, że podjął realne starania do zapewnienia sobie w przyszłości infrastruktury do wykonania przedmiotu zamówienia. W podsumowaniu Odwołujący stwierdził, że Wykonawca AC Serwis Sp. z o.o. nie wskazał na żadne czynniki, które uzasadniałyby na tak znaczące obniżenie ceny. Uznał wyjaśnienia Wykonawcy AC Serwis za ogólne i dość niejasne, co można by uznać za kalkę do wyjaśnień każdego innego wykonawcy w każdym innym dowolnym postępowaniu. Wykonawca AC Serwis Sp. z o.o. w formularzu JEDZ w części III sekcja C w odpowiedzi na pytanie nr 4 „Czy wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji?” odpowiedział NIE. Odwołujący wskazał, że Wykonawca AC Serwis Sp. z o.o. zawarł z innymi przedsiębiorcami porozumienie, którego wynikiem było uzyskanie przez niego referencji za usługi, których faktycznie nie świadczył. Według Odwołującego, Wykonawca AC Serwis Sp. z o.o. wprowadził Zamawiającego w błąd, poprzez wskazanie odpowiedzi na przytoczone powyżej pytanie. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający dysponując dowodami na istnienie zakazanego porozumienia między AS Serwis Sp. z o.o. a innymi przedsiębiorcami winien wykluczyć go z postępowania. Odwołujący podkreślił, że zgodnie z wytycznymi Urzędu Zamówień Publicznych, zakazane jest porozumienie zawierane zarówno w tym, jak i w każdym innym postępowaniu w okresie ostatnich 3 lat. W opinii Odwołującego pojęcie porozumienia zakłócającego konkurencję należy rozumieć zgodnie z przepisami ustawy z dnia 16.02.2007r. o ochronie konkurencji i konsumentów. W art. 4 pkt. 5 tej ustawy zdefiniowano porozumienie między innymi, jako uzgodnienie dokonane w jakiejkolwiek formie przez dwóch lub więcej przedsiębiorców lub ich związki. Jednocześnie art. 6 ust. 1 tejże ustawy definiuje czym są zakazane porozumienia. Za zakazane porozumienie można uznać takie, którego celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym. Posługiwanie się przez AC Serwis Sp. z o.o. referencjami, które są nieprawdziwe narusza uczciwą konkurencję względem przedsiębiorców, którzy swoje doświadczenie muszą wypracowywać latami. Zamawiający wezwał Wykonawcę AC Serwis Sp. z o.o. do ustosunkowania się do stawianych zarzutów, tak w drodze bezpośredniego spotkania, jak i dalej pisemnie. Odwołujący podkreślił, że stanowisko Wykonawcy AC Serwis Sp. z o.o. sprowadziło się tylko do zanegowania przedstawionym faktom i odmową dalszych wyjaśnień, które mogłyby naruszać prawo do obrony na wypadek wszczęcia postępowania antymonopolowego przez Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów. W opinii Odwołującego brak próby dowodzenia błędności zarzutów w kwestii istnienia w przeszłości zakazanego porozumienia, mającego na celu zakłócenie konkurencji, jest przyznaniem się do prawdziwości tych zarzutów, co tym samym zobowiązuje Zamawiającego do wykluczenia AC Serwis Sp. z o.o. z postępowania. Wykonawca AC Serwis Sp. z o.o. w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 PZP przedstawił wykaz usług wraz z referencją mające potwierdzać spełnianie warunków udziału w postępowaniu określonych w §6 ust. 2 SIWZ. Zamawiający uznał, że przedstawiona usługa wraz z referencją nie potwierdza spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia przez AC Serwis Sp. z o.o. Wykazywana usługa obejmowała zarówno sprzątanie wewnętrzne, jak i zewnętrzne, co nie odpowiadało definicji doświadczenia, jakim należało się legitymować. W konsekwencji Zamawiający w trybie art. 26 ust. 3 PZP zażądał wyjaśnień co do wykazanej usługi. Udzielone przez Wykonawcę AC Serwis Sp. z o.o. wyjaśnienia potwierdziły, że przedłożona usługa nie spełnia wymagania określonego w §6 ust. 2 SIWZ, zaś dołączona referencja nie potwierdza należytego wykonania tej usługi w części zrealizowanej. Zdaniem Odwołującego, ponieważ Wykonawca AC Serwis Sp. z o.o. nie wykazał się spełnieniem warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia, powinien zostać wykluczony z postępowania. Odwołujący wskazał także, że Wykonawca AC Serwis Sp. z o.o. wprowadził Zamawiającego w błąd udzielając pozytywnej odpowiedzi na pytanie nr 8 części III sekcja C JEDZ, tj. „Czy wykonawca może potwierdzić, że jest w stanie niezwłocznie przedstawić dokumenty potwierdzające wymagane przez instytucje zamawiającą lub podmiot zamawiający, podczas gdy takiej dokumentacji nie był w stanie przedłożyć. Zamawiający w trybie art. 26 ust. 3 PZP wezwał AC Serwis Sp. z o.o. do uzupełnienia wykazu usług wraz z dowodami określającymi czy zostały wykonane należycie. Odwołujący uznał za niedopuszczalne ponowne skorzystanie z art. 26 ust. 3 PZP i umożliwienie sporządzenia przez AC Serwis Sp. z o.o. nowego wykazu usług. (W trakcie posiedzenia z udziałem stron, Odwołujący wycofał ten zarzut.) Niezależnie od powyższego Odwołujący stwierdził, że na drugie wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 PZP Wykonawca AC Serwis Sp. z o.o. skutecznie nie odpowiedział. Wykonawca AC Serwis Sp. z o.o. przedstawił nowy wykaz usług dołączając wyciągi bankowe jako potwierdzenie prawidłowej realizacji usługi. Zdaniem Odwołującego, nie można ich uznać w kategorii dowodów na potwierdzenie należytego wykonania usługi. Definicja dowodu należytego wykonania usługi jest przedstawiona w §2 ust. 4 pkt. 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26.07.2016r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielnie zamówienia. Z przepisu wynika, że takimi dowodami są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane, a z których będzie możliwe wywiedzenie faktu należytego świadczenia usługi. Dlatego w ocenie Odwołującego, Zamawiający winien uznać, że AC Serwis Sp. z o.o. nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu i powinien zostać z niego wykluczony. Odwołujący zwrócił także uwagę, że w załącznikach do protokołu postępowania pojawił się list referencyjny adresowany do Zamawiającego z jego Oddziału w Poznaniu, w którym potwierdza się należyte wykonanie usługi przez AC Serwis Sp. z o.o. wykazane w odpowiedzi na drugie wezwanie w trybie art. 26 ust. 3. Referencja ta jest datowana na 05.09.2019r., a zatem nie mogła zostać złożona w terminie wyznaczonym w wezwaniu Zamawiającego, tj. do 04.09.2019r. do godz. 10:00. Referencja nie została złożona przez AC Serwis sp. z o.o., ponieważ nie figuruje na niej żaden podpis przedstawiciela tego wykonawcy. Na takim dokumencie powinien być podpis elektroniczny przedstawiciela AC Serwis Sp. z o.o. na dowód, że to on go przedkłada i potwierdza jego treść za zgodność z oryginałem zgodnie z wymaganiami Rozporządzenia Ministra Przedsiębiorczości i Technologii z dnia 16.10.2018r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W ocenie Odwołującego mogła zaistnieć sytuacja, że to Zamawiający sam sobie potwierdzał wykaz usług, co nie znajduje oparcia w żadnych przepisach PZP. W §8 SIWZ Zamawiający określił formę komunikacji z wykonawcami, tj. poprzez platformę OpenNexus. Odwołujący zwrócił uwagę, że jeżeli w toku postępowania pojawił się jakikolwiek dokument złożony poza tym sposobem komunikacji narusza to postanowienia SIWZ, jak i 10a ust. 1 PZP, nakazujący prowadzenie komunikacji przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Zdaniem Odwołującego, pojawienie się załącznika do protokołu postępowania w postaci referencji z dnia 05.09.2019r. adresowanej do Zamawiającego przez jego Oddział w Poznaniu każe wątpić czy ten dokument został prawidłowo zakwalifikowany, jako część załączników do protokołu. Dokonywane przez Zamawiającego czynności prowadzące ostatecznie do wyboru oferty AC Serwis Sp. z o.o. nastąpiły w ocenie Odwołującego z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający dopuszczając zbyt lakoniczne wyjaśnienia ceny oferty AC Serwis Sp. z o.o., umożliwiając wielokrotne uzupełnienie dokumentów tego wykonawcy potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, dopuszczając dokumenty, które w żaden sposób nie potwierdzają spełniania warunków udziału w postępowaniu, bądź zostały złożone po terminie, jak również dopuszczenie do przedłożenia dowodu należytego wykonania usługi w bardzo niejasnych okolicznościach jego wystawienia potwierdza, że wybór AC Serwis Sp. o.o. odbył się niezgodnie z przepisami PZP. Warunki udziału w postępowaniu określone przez Zamawiającego w SIWZ powinny być jednakowe dla wszystkich wykonawców, w tym w zakresie sposobu przedstawiania swoich dokumentów. Zdaniem Odwołującego, referencja z dnia 05.09.2019r. adresowana do Zamawiającego przez jego Oddział w Poznaniu została wystawiona i wprowadzona do postępowania poza wszelkimi przepisami PZP przez samego Zamawiającego. Odwołujący wskazał, że Zamawiający utajnił część treści referencji wystawionej przez Oddział Zamawiającego w Poznaniu, potwierdzającej należyte wykonanie usługi przez AC Serwis Sp. z o.o. W ocenie Odwołującego, stanowi to nieuprawnione zatajenie ważnej w postępowaniu informacji. Ustalenie osoby podpisującej się pod referencją pozwala stwierdzić czy takie oświadczenie zostało wystawione przez osobę należycie umocowaną. Nie można się tutaj zasłaniać przepisami Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady UE 2016/679 powszechnie znanej jako RODO. Zgodnie z motywem 14 RODO rozporządzenie to nie dotyczy przetwarzania danych osobowych dotyczące osób prawnych, w tym oczywiście osób fizycznych, które taką osobę prawną reprezentują. Odwołujący wskazał, że art. 46 ust. 1 PZP jednoznacznie nakazuje Zamawiającemu zwrot wadium wszystkim wykonawcom niezwłocznie po wyborze oferty najkorzystniejszej z wyjątkiem wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza. Wybór nastąpił w dniu 06.09.2019r. Oferta Odwołującego nie została wybrana zatem brak jest podstaw do dalszego przetrzymywania wadium. Odwołujący w trakcie posiedzenia z udziałem stron oświadczył, że cofa powyższy zarzut. Do niniejszego postępowania zgłosił przystąpienie po stronie Zamawiającego Wykonawca AC Serwis sp. z o.o. Izba ustaliła i zważyła co następuje: Zarzut dotyczący naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy Prawo zamówień publicznych nie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z powyższym artykułem, z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który z innymi wykonawcami zawarł porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych. Przedmiotowa podstawa wykluczenia musi być interpretowana ściśle i jej zastosowanie winno być oparte o obiektywnie stwierdzone przez Zamawiającego okoliczności, potwierdzone stosownymi dowodami. W niniejszym postępowaniu Odwołujący zwrócił się do Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, wskazując okoliczności, które w ocenie Odwołującego świadczą o zawartym niedozwolonym porozumieniu Przystępującego z innymi podmiotami. Należy wskazać, że Zamawiający nie posiada uprawnień Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów. Nie jest instytucją właściwą do zbadania i dokonania jednoznacznej oceny wiarygodności dokumentów przekazanych w innym postępowaniu przez Odwołującego do UOKiK. Samo zawiadomienie organu, jakim jest UOKIK, nie stanowi dowodu na istnienie niedozwolonego porozumienia. Zamawiający w ocenie Izby nie może rozstrzygać na podstawie jedynie podejrzeń i wątpliwości innego podmiotu na niekorzyść wykonawców. Zamawiający powinien posiadać jednoznaczny dowód, konkretne ustalenia dokonane chociażby na podstawie potwierdzonych okoliczności, czy wynikających choćby z dowodów pośrednich, że ma do czynienia z zakłóceniem uczciwej konkurencji. Taka okoliczność nie wystąpiła w niniejszym postępowaniu. Należy wskazać, że w niniejszym postępowaniu złożone zostały dwie oferty (w tym oferta Odwołującego). Już z tej okoliczności wynika, że brak jest niedozwolonego porozumienia wykonawców w tym postępowaniu. Ponadto Zamawiający zwrócił się do Przystępującego o złożenie wyjaśnienia w związku z przedstawionym przez Odwołującego pismem skierowanym do UOKiK. Przystępujący zaprzeczył zarzutom. W konsekwencji powyższego należy uznać, że Zamawiający nie dysponował dowodem na istnienie niedozwolonego porozumienia, tak w odniesieniu do niniejszego postępowania, jak i w zakresie innych postępowań. Skoro zatem Zamawiający nie dysponował dowodem na istnienie niedozwolonego porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia, to nie można mówić o spełnieniu przesłanki z art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy Prawo zamówień publicznych. Tym samym nie zachodziła podstawa do wykluczenia Przystępującego z postępowania na podstawie tego artykułu. W związku z powyższym, nie można także uznać, że Zamawiający naruszył art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Prawo zamówień publicznych. Odwołujący nie sprecyzował w treści odwołania, co dokładnie miało wprowadzić Zamawiającego w błąd, jak również nie wykazał spełnienia poszczególnych przesłanek wykluczenia wykonawcy, wskazanych w powyższych przepisach. Przystępujący wypełnił formularz w oparciu o przekonanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Nie można tym samym uznać, aby wprowadził Zamawiającego w błąd udzielając informacji, że nie podlega wykluczeniu z postępowania w zakresie wypełnienia dokumentu JEDZ (część III sekcja C pyt. Nr 4). Zamawiający pismem z 30 sierpnia 2019 r. wezwał Przystępującego do uzupełnienia wykazu usług. W odpowiedzi Przystępujący uzupełnił wykaz wykonanych usług. Przystępujący we wskazanym wykazie przedstawił zamówienie wykonywane na rzecz Zamawiającego, tj. zamówienie realizowane na podstawie umowy CRU-K/C/96/2018 z dnia 15 czerwca 2018 roku. W treści udzielonej odpowiedzi Przystępujący zwrócił uwagę, że Zamawiający posiada informację o realizowanej usłudze, jak również dokumenty w tym zakresie, zatem w związku z treścią art. 26 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych, Wykonawca nie musi przedstawiać dowodów na należyte wykonanie usług. Ponadto Przystępujący złożył skany dokumentów finansowych. Zgodnie z art. 26 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych, Wykonawca nie jest zobowiązany do złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1 i 3, jeżeli zamawiający posiada oświadczenia lub dokumenty dotyczące tego wykonawcy lub może je uzyskać za pomocą bezpłatnych i ogólnodostępnych baz danych. Należy wskazać, że Zamawiający posiadał wiedzę na temat należytego wykonania zamówienia. Pozyskanie dokumentów potwierdzających powyższy fakt wymagało jedynie sprawdzenia w ramach struktury wewnętrznej Zamawiającego i pozyskania ich za pomocą własnej bazy danych, co wyczerpuje przesłankę powyższego artykułu. Izba miała na uwadze okoliczność, że Przystępujący jeszcze przed upływem terminu na złożenie wyjaśnień, zwrócił w piśmie (udzielonej odpowiedzi) uwagę Zamawiającego na fakt, że Zamawiający posiada już informacje i dokumenty dotyczące realizowanej przez niego na rzecz Zamawiającego umowy. Tym samym bez znaczenia pozostaje fakt, że poświadczenie prawidłowej realizacji usługi zawiera datę o jeden dzień późniejszą niż termin wyznaczony na złożenie przez Przystępującego wyjaśnień. Tym samym zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 26 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych należy uznać za bezzasadny. Bezzasadny jest także zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 10a ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Pismo pochodzące z oddziału Zamawiającego nie jest pismem przekazanym przez wykonawcę. Sama natura art. 26 st. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych odnosi się do sytuacji, w której zamawiający posiada wiedzę lub samodzielnie (z baz danych) może pozyskać dokumenty dotyczące należytego wykonania zamówienia. Nie jest zatem konieczne kierowanie korespondencji przez wykonawcę do zamawiającego przy użyciu komunikacji elektronicznej. Zamawiający nie naruszył także art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający wezwał Przystępującego do złożenia wykazu usług w trybie powyższego artykułu. Przystępujący taki wykaz złożył wraz ze skanem dokumentów finansowych mających potwierdzać prawidłową realizację usługi, a nadto wskazał, że Zamawiający posiada informację o realizowanej usłudze, jak również dokumenty w tym zakresie. Prawdą jest, że dokument pochodzący z oddziału Zamawiającego wystawiony został z datą o jeden dzień późniejszą niż data, na którą Zamawiający wyznaczył czas do uzupełnienia dokumentów. Istotna w tej sytuacji jest jednak okoliczność, że Przystępujący przed upływem wyznaczonego terminu poinformował Zamawiającego o okoliczności, że Zamawiający posiada dokumenty i wiedzę w zakresie prawidłowej realizacji usługi przez Przystępującego. Tym samym fakt, że instytucja wewnętrzna Zamawiającego wystawiła dokument w dniu 05 września br. pozostaje bez znaczenia dla oceny spełnienia warunków udziału w postepowaniu przez Przystępującego. W kontekście powyższego, za bezzasadny należy uznać zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych, z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia. W niniejszym postępowaniu nie zachodziła podstawa wykluczenia Przystępującego na podstawie tego artykułu. Przystępujący potwierdził bowiem spełnienie warunku udziału w postępowaniu poprzez wykazanie realizacji umowy na rzecz Zamawiającego w Oddziale Wielkopolskim. Zarzut zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego z uwagi na rażąco niską cenę należy uznać za bezzasadny. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera ona rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Cena rażąco niska to taka, co do której oczywiste jest, że wykonawca nie będzie w stanie zrealizować za nią zamówienia. Na takie rozumienie pojęcia rażąco niska cena wskazuje określenie „rażąca”. Wykonawca, który poddaje w wątpliwość określoną cenę zamówienia, jest zobowiązany wykazać w sposób niebudzący żadnych wątpliwości, że jest ona nierealna. Temu obowiązkowi, w ocenie Izby, nie podołał Odwołujący. W pierwszej kolejności należy zauważyć, że w treści odwołania Odwołujący wskazał, że cena zaoferowana przez Przystępującego stanowi 74% kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia przez Zamawiającego. Już ten sam fakt pokazuje, że nie jest tak, że cena ta w sposób rażący odbiega od sposobu kalkulacji Zamawiającego. Zamawiający wyjaśnił, że powodem wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień była różnica ceny wybranego Wykonawcy (Przystępującego), przekraczająca o ponad 30% średnią cen ofert złożonych w postępowaniu. W postępowaniu zostały złożone dwie oferty. Sam fakt, że występuje duża różnica cenowa między tymi ofertami, nie może przesądzać o uznaniu ceny zawartej w ofercie Przystępującego za rażąco niską. Wskazówkę zakresie ceny mogłoby dawać więcej ofert złożonych w postepowaniu, co jednak w niniejszej sprawie nie wystąpiło. Odwołujący na potwierdzenie zarzutu przedstawił jako dowód „wzorcowy schemat kalkulacji”, który maił na celu udzielenie odpowiedzi na pytanie, jaka powinna być wysokość minimalnych cen jednostkowych dla poszczególnych rodzajów usług świadczonych na poszczególnym rodzaju taboru, ażeby cena ta odpowiadała tylko podstawowym kosztom wykonania danej usługi. Ponadto Odwołujący przedstawił wykaz z norm ISSA, który stanowi opracowanie określające czas dla realizacji poszczególnych czynności porządkowych. Jednakże Odwołujący przyjął nieprawidłowe dane do swojej kalkulacji. W szczególności Odwołujący wskazał, że „Na przykładzie punktu Rzepin widać, że sprzątanie tam zaczyna się już od godz. 7:30 i nieprzerwanie trwa do 4:00 dnia następnego. W punkcie Zielona Góra sprzątanie taboru zaczyna się od 6:30 i trwa do 22:00. W Zbąszynku sprzątanie zaczyna się od 11:20 i kończy o 21:00. W Żaganiu pierwsze sprzątanie zaczyna się od 7:40 i kończy o 5:00 dnia następnego.” Tymczasem, jak wskazał Zamawiający, „W puncie Rzepin czyszczenia rozpoczynają się od godz. 7.30 i trwają do 13.20. Czas wydłużony do godziny 14.55 dotyczy tylko sytuacji, w której zlecone będzie mycie pudła z zewnątrz (PUC 3), a jest to usługa zlecana nie częściej niż raz na dwa tygodnie. Ze względu na trudną sytuację taborową usługę PUC 3 zlecamy często tylko jeden raz w miesiącu dla każdej jednostki Ezt. Następująca potem usługa PUC7n jest zlecana także tylko jeden raz w tygodniu. Tym samym od godziny 13.20 do godziny 15.15 jest przerwa w czyszczeniach. Dopiero od godz. 15.15 rozpoczynają się czyszczenia następujące po sobie do godz. 4.00. W punkcie Zbąszynek czyszczenie nie trwa, jak wykazuje Odwołujący, od godz. 11.20 do godz. 21.00, ponieważ czyszczone są tylko 4 pociągi w dobie w dni robocze, natomiast w soboty i dni świąteczne tylko 3 pociągi. O godz. 11.20 jest jedno czyszczenie trwające zaledwie 30 minut. Kolejne czyszczenia są dopiero o godz. 16.10 przez 30 minut, o godz. 17.30 przez 30 minut i o godz. 20.30 przez 30 minut. Reasumując - wszystkie czyszczenia w punkcie Zbąszynek trwają łącznie tylko 2 godziny w dobie. W punkcie Żagań czyszczenie taboru zaczyna się o godz. 7.40 i kończy już o 9.00. Z powodu trudności technicznych nie ma w chwili obecnej możliwości mycia pudeł z zewnątrz, czyli wykonywania usługi PUC 3. Następne czyszczenie ma miejsce po ponad 10 godzinach przerwy, tj. o godz. 19.30 i trwa zaledwie 45 minut. Oba czyszczenia są wykonywane tylko w dni robocze - bez sobót, niedziel i świąt. Czyszczenia trzech pojazdów o większym zakresie rozpoczynają się dopiero o godz. 22.30 i trwają do godz. 5.00. W punkcie Zielona Góra czyszczenie rozpoczyna się o godz. 6.30 i trwa do godz. 22.00, z godzinną przerwą miedzy 20.30 a 21.30, czyli ostatnimi pociągami.” Zamawiający wyjaśnił także, że ustalając poszczególne czasy pracy, wziął pod uwagę nie normy, a własne doświadczenie. Z doświadczenia Zamawiającego wynika chociażby okoliczność, że czas potrzebny na sprzątanie kabiny maszynisty wynosi ok. 10 min., a nie tak jak przewidział Odwołujący - 20 minut Sprzątanie obejmuje bowiem czynność zamiecenia i wymiany woreczków. Już z powyższego wynika, że dane, jakie przyjął Odwołujący są nieprawidłowe, sprzątanie będzie realizowane w czasie znacznie krótszym, a co za tym idzie, kalkulacja Odwołującego jest nierzetelna. Zatem nie może ona stanowić podstawy dla jednoznacznego stwierdzenia, że cena zaoferowana przez Przystępującego jest rażąco niska. Ponadto tabor Zamawiającego jest inny niż przedstawia to Odwołujący. Jak wyjaśnił Zamawiający, pojazdy na terenie oddziału Lubuskiego nie różnią się pomiędzy sobą co do ilości członów. Oznacza to, że przyjęte przez Odwołującego założenia nie są prawidłowe, a co za tym idzie kalkulacja nie może stanowić potwierdzenia tezy, że cena zaoferowana przez Przystępującego jest rażąco niska. Należy mieć także na uwadze, że jak przyznał w trakcie rozprawy Odwołujący, jest to symulacja, w której niektóre z cen wpisanych przez Odwołującego są wyższe niż ceny przedstawione w ofercie Odwołującego. Należy zatem uznać, że sam Odwołujący przyznaje, że można określone elementy wykonać po niższych cenach, niż przyjął sam Odwołujący w swojej ofercie. W konsekwencji należy uznać że kalkulacja Odwołującego nie może stanowić dowodu na okoliczność, że za cenę zaoferowaną przez Przystępującego nie jest możliwe zrealizowanie zamówienia. Należy także zauważyć, że Przystępujący przewidział w kalkulacji zysk w wysokości 34%. Zdaniem Odwołującego, jest to nieprawidłowe działanie, z uwagi na okoliczność, że przeciętnie wykonawcy w kalkulacjach przyjmują 10% zysku. W pierwszej kolejności należy wskazać, że samo przyjęcie wysokości zysku zależy od wykonawcy i uwzględnienie wysokiej wartości w tym zakresie (ponad 1/3 wartości zamówienia) wręcz przeczy tezie Odwołującego o rażąco niskiej cenie oferty Przystępującego. Co więcej, Odwołujący wskazał, że Przystępujący nie uwzględnił w kalkulacji oferty wzrostu wysokości minimalnego wynagrodzenia począwszy od 2020 roku. Jak trafnie zauważył Przystępujący wysokość płacy minimalnej znana była na chwilę wniesienia odwołania, nie była natomiast znana w chwili składania ofert. Tym samym trudno uznać, aby możliwe było dokonanie kalkulacji z pełnym uwzględnieniem jej wysokości. Niemniej jednak Przystępujący przyznał, że jego cena zabezpiecza i tę sytuację. Ponadto właśnie założenie wysokiego zysku przy kalkulacji oferty, uwzględniającego także ewentualne nieprzewidziane wydatki spowodowane szczególnymi sytuacjami, stanowi wbrew twierdzeniu Odwołującego - o prawidłowości kalkulacji Przystępującego, a co za tym idzie, o bezzasadności tezy Odwołującego, że cena zaoferowana przez Przystępującego nie pokryje wszystkich wydatków i jest rażąco niska. Dodatkowo Izba miała na uwadze okoliczność, że Przystępujący realizuje na rzecz Zamawiającego dwie umowy (jedna na terenie miasta Poznań, druga na terenie Wielkopolski). Umowy, czemu nie zaprzeczył Odwołujący, realizowane są prawidłowo. Ceny wskazane w tych umowach są analogiczne do zaoferowanych w niniejszym postępowaniu. Powyższa okoliczność nie była kwestionowana przez Odwołującego. Przystępujący załączył zestawienie cen jednostkowych na potwierdzenie powyższego. W ocenie Izby fakt ten wskazuje, że Przystępujący nie zaoferował cen, które w sposób znaczący odbiegają od rynkowych, ale takie, w ramach których jest możliwe zrealizowanie zamówienia. Odwołujący postawił także zarzut naruszenia art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego mimo, iż wykonawca ten nie wykazał w swoich wyjaśnieniach, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz nie przedstawił żadnych dowodów na potwierdzenie swoich twierdzeń. W ocenie Izby zarzut ten jest bezzasadny. Wykonawca na wezwanie Zamawiającego wyjaśnił strukturę istotnych kosztów, wskazał podstawy ich wyliczenia, a także zysk, jaki zamierza osiągnąć. Dodatkowo Zamawiający, w ramach procedury wyjaśnień rażąco niskiej ceny, skierował do Przystępującego wezwanie, które zawierało trzy konkretne pytania. Przystępujący udzielił odpowiedzi stosownie do brzmienia zadanych pytań. Pierwsze z pytań brzmiało: „dlaczego osoby pracują tylko na pół etatu, w tym, że jest to wystarczające do wykonania zamówienia, a także dlaczego do wykonania zamówienia nie jest potrzebny nikt poza pracownikami fizycznymi”. Odwołujący udzielił odpowiedzi, zgodnie z którą: „Zatrudnienie pracowników w wymiarze % etatu ułatwi dostosowanie niezbędnej ilości pracowników do wykonania usługi sprzątania taboru zgodnie z harmonogramem czyszczeń, w zależności od zapotrzebowania Zamawiającego na dany rodzaj czyszczenia, czy też ilości składów do sprzątania w danym przedziale czasowym. (...)” W kontekście odpowiedzi na to pytanie należy zauważyć, że (jak wskazano powyżej), Zamawiający przewidywał znacznie krótszy czas realizacji sprzątania pojazdów w poszczególnych punktach, w przeciwieństwie do czasu przyjętego przez Odwołującego. Zamawiający przyjął przerwy przy czynnościach sprzątania, a nadto wskazał (również w trakcie rozprawy), że np. „lokomotywy sprzątane są 1 raz w tygodniu, w Zbąszynku czas pracy w ciągu doby to 2h, zaś w niedziele i święta 1,5 h.” W trakcie rozprawy Odwołujący przyznał, że nawet jeśli Zamawiający przewidział przerwy przy czynnościach sprzątania, to jednak pracownicy za czas przerwy otrzymują wynagrodzenie. Z powyższej wypowiedzi Odwołującego wynika zatem dodatkowy wniosek, zgodnie z którym przyjęte przez Odwołującego założenie zatrudnienia personelu w wymiarze czasu pracy wynoszącym pół etatu nie jest nieprawidłowe, wpisuje się w sposób realizacji zamówienia i pozytywnie wpływa na sprawność jego realizacji. Tym samym odpowiedź udzielona przez Przystępującego na wezwanie Zamawiającego wskazywała, że założenia Przystępującego przyjęte w kalkulacji nie są nieprawidłowe. Przystępujący w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego odniósł się także do zadanego pytania dotyczącego zagwarantowania środków czystości i higienicznych, wskazując, że „założył możliwość wzrostu ceny w/w na przestrzeni 17 miesięcy dlatego też, do kalkulacji na rok 2019 dołożył 1000 zł do każdego miesiąca tj. w roku 2019 kwota 4000 +1000 zł przez okres od 01.08 - 31.12.2019 r. zyskując 5000 zł na ewentualne podwyżki, natomiast na rok 2020 kwotę 5000 zł. Oznacza to, że w kalkulacji przyjął zabezpieczenie kosztów środków higienicznych. W kontekście powyższego nie można postawić zarzutu, aby Przystępujący nie odniósł się do zadanych pytań. Odwołujący nie wykazał także, aby założenia Przystępującego, na które Przystępujący wskazał w treści odpowiedzi na zadane pytania, były nieprawidłowe, czy też pozwalały na jednoznaczne stwierdzenie, że cena przyjęta przez Przystępującego jest rażąco niska. Z tych względów powyższy zarzut należało uznać za bezzasadny. W konsekwencji, za bezzasadny należało uznać zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego mimo, iż złożenie przez Wykonawcę oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, tj. sprzedaż usług poniżej kosztów ich świadczenia w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Brak uznania ceny za rażąco niską oznacza w konsekwencji, że złożenie oferty nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji, a tym samym Zamawiający nie naruszył w postępowaniu art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Na przesłankę odrzucenia oferty stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji składają się: 1) utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, 2) w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu, 3) w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Odwołujący nie wykazał spełnienia powyższych przesłanek. Nie wykazał, aby Przystępujący utrudniał innym przedsiębiorcom dostęp do rynku. Odwołujący nie wykazał także, aby Przystępujący oferował sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu. Zamawiający wskazał, że dokonał porównania i analizy cen jednostkowych analogicznych usług. Wskazał, że ceny jednostkowe zaoferowane przez Odwołującego istotnie przekraczały średnią - często ponad dwa razy, a istnieją także przypadki, że ponad trzy razy. Z powyższego wynika, że nie można wysnuć jednoznacznego wniosku, że ceny zaoferowane przez Przystępującego są zaniżone, a Przystępujący oferuje sprzedaż usług poniżej kosztów ich świadczenia. Nie jest bowiem wykluczone, że to ceny proponowane przez Odwołującego są wyższe od oferowanych na rynku. W niniejszym postępowaniu nie wykazano także chęci eliminacji innych przedmiotów, w tym Odwołującego, z rynku. Przystępujący złożył ofertę z ceną znacznie niższą niż cena Odwołującego, co stanowi normalny przejaw konkurencji rynkowej przedsiębiorców. W zakresie powyższych zarzutów należało uznać, że Zamawiający dokonał wyboru Wykonawcy zgodnie z przepisami ustawy. Izba uznała za zasadny zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 8 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. naruszenie zasady jawności przez zakrycie części treści dowodu Przystępującego na należyte wykonanie wykazywanej usługi mimo, iż jest to dokument o istotnym znaczeniu dla oceny spełniania przez tego Wykonawcę warunku udziału w postępowaniu, a jednocześnie nie zostały przedstawione przez Zamawiającego żadne okoliczności wskazujące na podstawy do zamazania części danych w tym dowodzie. Izba ustaliła, że Zamawiający udostępnił do wglądu Odwołującemu dokument w postaci potwierdzenia przez dyrektora Oddziału Wielkopolskiego z siedzibą w Poznaniu spółki Przewozy Regionalne sp. z o.o., że umowa nr CRU-K/C/96/2018 zawarta w dniu 15.06.2018 r. w Warszawie z Przystępującym jest w trakcie realizacji i jest realizowana należycie, zgodnie z postanowieniami umowy. Jednocześnie Zamawiający dokonał utajnienia części informacji zawartych w tym dokumencie. Dokument został przedstawiony Odwołującemu w sposób, który nie pozwolił zidentyfikować osoby, która podpisała dokument, jak również informacji, kto wygenerował dokument (kto sprawę prowadzi). W ocenie Izby nie zachodziły żadne przesłanki, które pozwalały dokonać utajnienia dokumentu. Zamawiający nie wyjaśnił także, na jakiej podstawie dokonał utajnienia wymienionych informacji. W treści odpowiedzi na odwołanie wskazał, że „chroniąc dane osobowe anonimizuje je, co wymaga wydrukowania dokumentów, zakrycia danych i zeskanowania całości. Taki skan przesyłany jest na wniosek o udostępnienie protokołu postępowania wraz z załącznikami. Odwołujący nie zgłaszał żadnych wątpliwości w tej sprawie. Wystarczyłoby, żeby zażądał wglądu do oryginalnej dokumentacji elektronicznej, zostałaby mu ona (i nadal może) okazana bez zbędnej zwłoki.(...)”. Należy podkreślić, że Odwołujący nie miał obowiązku kilkakrotnie zwracać się do Zamawiającego o udostępnienie tego samego dokumentu. Udostępnienie w formie pełnej powinno nastąpić od razu, a nawet gdyby Zamawiający chciał zachować najwyższe środki bezpieczeństwa, miał możliwość zwrócić uwagę Odwołującego, w jaki sposób dokument w pełnej treści może zostać udostępniony. Art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Aby zapewnić równe traktowanie wykonawców oraz zasadę przejrzystości, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający winien prowadzić w oparciu o przepisy i zasady Prawa zamówień publicznych. Jedną z zasad zapewniających przejrzystość i transparentność postępowania jest zasada wyrażona w art. 8 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Artykuł ten stanowi, że postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Oznacza to, że nie jest prawidłowym postępowanie Zamawiającego polegające na bezzasadnym i bezpodstawnym utajnianiu treści dokumentu lub jego części. Stosownie do art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. W niniejszym postępowaniu samo odtajnienie części dokumentu, zawierającej podpis czy nazwisko osoby prowadzącej daną sprawę nie wpłynęłoby w sposób istotny na wynik postępowania. Tym samym Izba oddaliła odwołanie i nie nakazała w treści sentencji odtajnienia części utajnionej tego dokumentu. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. z dnia 7 maja 2018 r. Dz. U. z 2018 r., poz. 972). Przewodniczący: Członkowie: 20 …

…Sygn. akt KIO 2578/25 POSTANOWIENIE Warszawa dnia 21 lipca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Renata Tubisz po rozpoznaniu na posiedzeniu bez udziału stron w dniu 21 lipca 2025 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 czerwca 2025 r. przez odwołującego: Keluva PL Sp. z o.o. 91-336 Łódź ul. Gliniana 52 Aw postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Mazowiecki Zarząd Dróg Wojewódzkich w Warszawie 01—217 Warszawa, ul. Kolejowa 5/7 postanawia: 1.Umorzyć postępowanie odwoławcze 2.Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonej przez odwołującego: Keluva PL Sp. z o.o. 91-336 Łódź ul. Gliniana 52 A , tytułem wpisu od odwołania Na orzeczenie - w terminie - 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:……………………………… Sygn. akt KIO 2578/25 Uzasadnienie Odwołanie dotyczy postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na dostawę pn: „Dostawa soli drogowej do zwalczania śliskości na drogach wojewódzkich w sezonie 2025/2026”. Ogłoszenie o zamówieniu zamieszczono w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 11.06.2025r. pod numerem 374691-2025; numer wydania: Dz.Urz.S:110/2025. Pismem z dnia 04.07.2025 r. zamawiający uwzględniając odwołanie w całości, w myśl art.568 ust.2 Pzp wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego. Z informacji przekazanej przez zamawiającego, w ustawowym terminie wynikającym z art.525 ust.1 i ust.2 Pzp do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. Izba na podstawie art. 568 pkt 3 w zw. z art. 522 ust.1ustawy Pzp stwierdza, w opisanych powyżej okolicznościach sprawy, spełnienie przesłanek ustawowych do umorzenia postępowania odwoławczego. Zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 2) lit. a Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości, koszty o których mowa w § 5 pkt 2 w/w Rozporządzenia znosi się wzajemnie, jeżeli zamawiający przed otwarciem rozprawy uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu. W tym przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu, z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 15.000,00 złotych, to jest w wysokości uiszczonego wpisu od odwołania. Przewodniczący: ……………………………………. …

…Sygn. akt: KIO 2292/21 Sygn. akt: KIO 2294/21 WYROK z dnia 23 sierpnia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Renata Tubisz Protokolant: Szymon Grzybowski po rozpoznaniu w dniu 16 sierpnia 2021r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie: A. w dniu 30.07.2021 r. przez odwołującego Zakład Produkcyjno-Usługowo-Handlowy "Fleur-III" T.O., Aleksandria Druga, ul. Gościnna 245, Aleksandria Druga 42-274 Konopiska Sygn. akt KIO 2292/21 B. w dniu 30.07.2021 r. przez odwołującego Zakład Produkcyjno-Usługowo-Handlowy "Fleur-II" B.O., Al. Wyzwolenia 6/15, 42-200 Częstochowa Sygn. akt KIO 2294/21 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gmina Miasto Częstochowa Centrum Usług Komunalnych w Częstochowie, ul. Feliksa Nowowiejskiego 10/12, 42-217 Częstochowa przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: DROG-BUD Sp. z o.o. w Lubojence ul. Prosta 88/90, 42-209 Częstochowa (lider), Zielone Miasto Sp. z o.o., ul. Piastowska 206, 42-202 Częstochowa (partner) zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2292/21 oraz KIO 2294/21 po stronie zamawiającego orzeka: 1. Sygn. akt KIO 2292/21 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu w części II -Tysiąclecie unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz nakazuje ponowne badanie i ocenę ofert celem wyboru najkorzystniejszej oferty po uprzednim odrzuceniu oferty wykonawcy wybranego 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Gmina Miasto Częstochowa - Centrum Usług Komunalnych w Częstochowie, ul. Feliksa Nowowiejskiego 10/12, 42-217 Częstochowa i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego Zakład Produkcyjno-Usługowo-Handlowy "Fleur-III" T.O., Aleksandria Druga, ul. Gościnna 245, Aleksandria Druga 42-274 Konopiska tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od zamawiającego Gmina Miasto Częstochowa - Centrum Usług Komunalnych w Częstochowie, ul. Feliksa Nowowiejskiego 10/12, 42-217 Częstochowa na rzecz odwołującego Zakład Produkcyjno-Usługowo-Handlowy "Fleur-III" T.O., Aleksandria Druga, ul. Gościnna 245, Aleksandria Druga 42-274 Konopiska kwotę 18617 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset siedemnaście złotych zero groszy) stanowiącą uiszczony wpis przez odwołującego oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego i opłatę skarbową od pełnomocnictwa 2. Sygn. akt KIO 2294/21 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu w części I - Centrum oraz w części VI - Raków unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz nakazuje ponowne badanie i ocenę ofert celem wyboru najkorzystniejszej oferty po uprzednim odrzuceniu oferty wykonawcy wybranego 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Gmina Miasto Częstochowa Centrum Usług Komunalnych w Częstochowie, ul. Feliksa Nowowiejskiego 10/12, 42-217 Częstochowa i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego Zakład Produkcyjno-Usługowo-Handlowy "Fleur-II" B.O., Al. Wyzwolenia 6/15, 42200 Częstochowa tytułem wpisu od odwołania, 2.2 zasądza od zamawiającego Gmina Miasto Częstochowa - Centrum Usług Komunalnych w Częstochowie, ul. Feliksa Nowowiejskiego 10/12, 42-217 Częstochowa kwotę 19.057 zł 00 gr (słownie: dziewiętnaście tysięcy pięćdziesiąt siedem złotych zero groszy) stanowiącą uiszczony wpis przez odwołującego oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego, opłatę skarbową od pełnomocnictwa i koszty noclegu Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie Przewodniczący: .................................. uzasadnienie Sygn. akt KIO 2292/21 Odwołanie Działając w imieniu firmy Zakład Produkcyjno-Usługowo-Handlowy „FLEUR-III” T.O., w oparciu o załączone pełnomocnictwo, na podstawie art. 505 ust. 1 PZP w zw. z art. 513 pkt. 1 i 2 PZP, wnoszę odwołanie od czynności podjętych przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Utrzymanie porządku i czystości, utrzymanie zimowe oraz pielęgnacja zieleni na terenach miejskich zlokalizowanych w Częstochowie” Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 1 marca 2021 r. pod numerem 2021/S 041-102607. polegających na: 1. Wyborze oferty najkorzystniejszej w odniesieniu do części II — Tysiąclecie, jako oferty złożonej przez Konsorcjum DROG-BUD sp. z o.o. i Zielone Miasto Sp. z o.o., co nastąpiło w piśmie z dnia 22.07.2021 r. pt. „Ogłoszenie o wyborze najkorzystniejszej oferty dla części I, II, V, VI”, 2. Zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum DROG-BUD sp. z o.o. i Zielone Miasto Sp. z o.o. w związku z niespełnianiem warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę, a także złożenia oferty sprzecznej z ustawą w odniesieniu do części II — Tysiąclecie; Zamawiającemu zarzucam: 1. Naruszenia art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. b) poprzez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum DROG-BUD s . z o.o. i Zielone Miasto S . z o.o. jako że wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, gdyż zgodnie z pkt. 5 str. 8 SWZ Zamawiający wymagał od Wykonawców posiadania doświadczenia w zakresie świadczenia usług polegających na pielęgnacji zieleni urządzonej na terenach publicznie dostępnych, a wartość tych usług powinna odpowiadać co najmniej wartości 250.000 zł brutto, podczas gdy w/w wykonawca przedłożył referencje z których nie wynika, aby wykonywał w przeszłości usługi polegające na pielęgnacji zieleni urządzonej na terenach publicznie dostępnych, a nadto zgodnie z przedłożonym zestawieniem sprzętu posiadanego przez wykonawcę oraz oświadczenia złożonego w trybie art. 117 ust. 4 PZP, spółka DROG-BUD mająca wykonywać wszystkie prace pielęgnacyjne, nie dysponuje żadnym sprzętem do wykonywania tych usług, którego posiadania wymagał zamawiający zgodnie z SIWZ. 2. Naruszenie art. 226 ust. 1 pkt. 5 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum DROG-BUD sp. z o.o. i Zielone Miasto Sp. z o.o. wobec złożenia oferty niezgodnej z warunkami zamówienia, a to w związku z nieposiadaniem przez spółkę Zielone Miasto sp. z o.o. zezwoleń niezbędnych do wykonywania działalności objętej zamówieniem, wymaganej przepisami prawa powszechnie obowiązującego, które zgodnie z deklaracją złożoną w trybie art. 117 ust. 4 PZP spółka ta zamierza wykonywać, a których posiadania wymaga zamawiający w warunkach zamówienia, a to we wzorze umowy zaakceptowanym przez wykonawców przy składaniu oferty, Wskazując na powyższe zarzuty wnoszę o uwzględnienie odwołania oraz w oparciu o art. 554 ust. 3 pkt. 1 lit. a) i b) PZP wnoszę o: 1. Nakazanie unieważnienia czynności zamawiającego polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej w odniesieniu do części II — Tysiąclecie; 2. Nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej; 3. nakazanie zamawiającemu wykonania czynności w postaci odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum DROG-BUD sp. z o.o. i Zielone Miasto Sp. z o.o. dotyczącej części zamówienia nr II — Tysiąclecie; Nadto wnoszę o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego w postaci kosztów wpisu od odwołania w wysokości 15.000 zł oraz innych kosztów powstałych w toku postępowania odwoławczego, a nadto wnoszę o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego uzasadnionych kosztów stron w tym kosztów dojazdu na wyznaczoną rozprawę, kosztów opłaty od pełnomocnictwa w wysokości 17 zł oraz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3600 zł, Termin do wniesienia odwołania został zachowany, bowiem odwołanie zostało wniesione przed upływem terminu do wniesienia odwołania, jako że pismo stanowiące podstawę do odwołania, doręczono Odwołującemu w dniu 22 lipca 2021 r. Kopia odwołania została zgodnie z dyspozycją art. 514 ust. 3 PZP przesłana zamawiającemu za pomocą środków komunikacji elektronicznej (email wskazany przez Zamawiającego w SIWZ), na dowód czego składam potwierdzenie jej przesłania. Uzasadnienie odwołania Uzasadnienie interesu odwołującego w złożeniu odwołania Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 505 ust. 1 PZP, bowiem posiadał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Odwołujący miał realną szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia, bowiem złożył ważną i skuteczną ofertę w zakresie części I i VI Zamówienia. W toku badania i ceny ofert uzyskał drugie lub trzecie miejsce w rankingu. W cenie Odwołującego Zamawiający popełnił jednak błędy nie doprowadzając do odrzucenia ofert konkurencyjnych, wskazanych powyżej. Gdyby oferty' te zostały odrzucone, oferta odwołującego stałaby się ofertą najkorzystniejszą w każdej z w/w części zamówienia. Szkoda Odwołującego polega w tym wypadku na braku możliwości zawarcia umowy na skutek wygrania przetargu. Wobec tego, utrata możliwości uzyskania zamówienia ma charakter ekonomiczny, a zatem szkoda posiada dla Odwołującego wymiar majątkowy w postacie utraty spodziewanego zysku w wyniku wygrania przetargu (lucrum cessans). Powstanie szkody ma charakter ściśle związany z decyzjami podjętymi przez zamawiającego w postępowaniu z naruszeniem przepisów ustawy, które opisano w zarzutach odwołania. Powyższe wskazuje, że okoliczności na które powołuje się Odwołujący potwierdzają jego uprawnienie do wniesienia niniejszego Odwołania. Zarzuty w odniesieniu do oferty Konsorcjum DROG-BUD sp. z o.o. i Zielone Miasto Sp. z o.o. Brak spełniania warunków udziału w postepowaniu z powodu wadliwych referencji W ocenie odwołującego w/w oferta winna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit: b), z uwagi na fakt, że wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający wymagał bowiem od wykonawców udowodnienia legitymowania się odpowiednim doświadczeniem w wykonywaniu podobnych zobowiązań w przeszłości. Zgodnie z pkt. 5 str. 8 SWZ: „Wykonawca spełni warunek, jeżeli udokumentuje wykonanie lub wykonywanie w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, usług polegających na pielęgnacji zieleni urządzonej na terenach publicznie dostępnych (urządzone tereny zieleni miejskiej, osiedlowej oraz otwarte publicznie dostępne urządzone tereny zieleni przyzakładowej, przyszkolnej, towarzyszącej urzędom, instytucjom użyteczności publicznej i obiektom sakralnym, handlowym i biurowym, w zakres których wchodziły między innymi: koszenie trawników, pielęgnacja kwietników lub grup krzewów, w tym cięcia pielęgnacyjne). Powyższy warunek zostanie spełniony, jeżeli wykonawca zrealizował w jednym lub kilku zamówieniach ww. usługi o łącznej wartości min. 250.000,00 zł brutto. Podkreślenia wymaga, że przedmiotem zamówienia jest wykonywanie usług pielęgnacyjnych w zakresie zieleni miejskiej, stąd też wymagane przez zamawiającego referencje odnosiły się do wykazania doświadczenia w zakresie usług pielęgnacyjnych w zakresie zieleni urządzonej. W wyniku postępowania odwoławczego na skutek odwołania uprzednio złożonego przez Odwołującego, KIO wydała w dniu 28 czerwca 2021 r. wyrok w połączonych sprawach KIO 1586/21 oraz KIO 1587/21, w którym wyraźnie zakwestionowała możliwość powoływania się przez Konsorcjum Drog-Bud sp. z o.o. na złożone uprzednio referencje wystawione przez Stadion Śląski. W jego zakresie, usługi związane z pielęgnacją zieleni urządzonej stanowiły łącznie wartość 3000 zł („Pielęgnacji drzew liściastych form naturalnych - 30 szt."). W następstwie powtórzenia czynności badania i oceny ofert i wezwania wykonawcy do złożenia referencji dokumentujących spełnienie warunku udziału w postępowaniu w trybie art. 128 PZP, konsorcjum Drog-Bud sp. z o.o. po raz kolejny nie podołało obowiązkowi wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, czego skutkiem winno być odrzucenie oferty tego wykonawcy. Po pierwsze, pomimo zakwestionowania dokumentu referencji przez KIO, wykonawca ponownie powołuje się na te same referencje wystawione przez Stadion Śląski w toku ponownego badania i oceny ofert. Odwołuje się w tym zakresie do „standardów zamawiającego”, które jednak odnoszą się w swojej istocie do etapu wykonania umowy, a nie warunków udziału w postępowaniu. Przedmiot świadczeń dokumentowany przez wykonawcę w ramach tych referencji jest zgoła odmienny od tego, którego wykazania wymagał zamawiający. Usługi świadczone przez Drog-Bud odnoszą się w zdecydowanej większości do etapu zakładania zieleni, a nie jej pielęgnacji. Przedmiot realizowanego zamówienia, w ramach którego wykonawca otrzymał referencje, odnosi się z kolei do robót budowlanych, a nie usług pielęgnacyjnych. Po raz kolejny potwierdza to stanowisko wyrażone przez KIO w wyroku z 28.06.2021 r. o braku możliwości powołania się przez DroglBud na te referencje w celu udokumentowania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Po drugie, Drog-Bud, w toku powtórzonej czynności badania i oceny ofert złożył drugie referencje, wystawione przez GDDiK w dniu 20 lipca 2021r. Również te referencje nie dokumentują wykonania przez wykonawcę usług polegających na pielęgnacji zieleni urządzonej na terenach publicznie dostępnych (zgodnie z wymogiem w SWZ). Przede wszystkim, usługi które realizował w przeszłości Drog-Bud nie odnoszą się do zieleni urządzonej. Większość z nich dotyczy zieleni dziko rosnącej (chwastów i trawy przydrożnej) i nie ma nic wspólnego z czynnościami pielęgnacyjnymi na terenach zieleni urządzonej, tym bardziej zieleni miejskiej (zgodnie z wyliczeniem przedstawionym przez zamawiającego w tym samym punkcie SWZ). Pozostałe zabiegi dokumentowane przez wykonawcę odnoszą się do procesu zakładania zieleni, a nie jej pielęgnacji. Podobnie jak w przypadku zakwestionowanych wcześniej referencji przedstawionych przez Drog-Bud przy pierwszej ocenie ofert, tak i teraz referencje te należy traktować jako nie spełniające wymogów zamawiającego ujawnionych w SWZ. Ponieważ zamawiający dał już wykonawcy szansę na uzupełnienie dokumentów podmiotowych, w trybie art. 128 PZP, a wykonawca wymogowi temu nie podołał, jak również nie sprostał ciężarowi dowodowemu w zakresie udowodnienia, że przedłożone przez niego referencje dokumentują spełnienie warunków udziału w postępowaniu, oferta wykonawcy podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. b) PZP. Jak potwierdziła Izba w wyroku z dnia 17 grudnia 2019 r. (KIO 2433/19): „Oceny warunku udziału w postępowaniu należy dokonać przez pryzmat przedmiotu zamówienia, a nie indywidualnych możliwości konkretnego wykonawcy zainteresowanego realizacją usługi. To nie interes wykonawcy powinien w tym zakresie determinować ocenę warunku, a/e cel któremu służyć ma postawiony warunek udziału w postępowaniu. "Być może skala działalności firmy Drog-Bud pozwalałaby jej na wykonanie również usług objętych niniejszym postępowaniem. Wykonawca ten nie przedstawił jednak dowodów potwierdzających te okoliczności, w szczególności w zakresie posiadanych referencji, ani też dysponowania wymaganym sprzętem. W uchwale Izby z dnia 1 lipca 2020 r. (KIO/KD 33/20), Izba wskazała nadto, że: „Zasadniczo opis wymaganego doświadczenia odbywa się przez wskazanie referencyjnych usług, dostaw łub robót budowlanych, które pozwalają ocenić, czy doświadczenie jakie podmiot posiada jest wystarczające do tego aby przystąpił do realizacji zamówienia. Oczywistym jest, iż nie każdy podmiot działający na danym rynku posiada wystarczające zdolności praktyczne." Przedmiot zamówienia odnosi się do realizacji wielu delikatnych usług polegających na drobiazgowej opiece nad urządzoną zielenią miejską. Umiejętności, które dokumentuje DrogBud odnoszą się z kolei w przeważającej mierze do czynności niszczących i dokonywanych w odniesieniu do zieleni dziko rosnącej lub też wyłącznie do zakładania zieleni jako elementu wykonywanych robót budowlanych (a nie jej pielęgnacji). Wobec tego uznać należy, że konsorcjum Drog-Bud nie spełnia warunku udziału w postępowaniu. W kontekście wykładni ustalonego przez zmawiającego warunku udziału w postępowaniu swoje stanowisko wyraziła Izba w wyroku z dnia 21 stycznia 2020 r. (KIO 37/20): „Postanowienia dotyczące warunku udziału w postępowaniu oraz wymaganych dokumentów potwierdzających spełnienie warunków należy interpretować zgodnie z wykładnią gramatyczną. Wymagania, które określa Zamawiający, wynikają wprost z literalnego brzmienia ogłoszenia i SIWZ. Ocena spełnienia wymagań winna zostać dokonana w oparciu o /literalne brzmienie ukształtowanych przez Zamawiającego wymagań, co zapobiega jakiejkolwiek uznaniowości na etapie oceny wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Nie jest więc dopuszczona rozszerzająca, niewyartykułowana interpretacja opisu warunku udziału w postępowaniu oraz dokonana w oparciu o nią ocena spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Biorąc pod uwagę brzmienie SWZ oczywistym staje się, że zamawiający oczekiwał od wykonawców wykazania się umiejętnościami w zakresie pielęgnacji miejskiej zieleni urządzonej, natomiast usługi, które realizował Drog-Bud odnosiły się w głównej mierze do robót budowlanych w zakresie napraw i utrzymania dróg (zgodnie z nagłówkiem referencji), a więc nie były usługami związanymi z pielęgnacją urządzonej zieleni miejskiej. Literalna wykładnia postanowień SWZ nie daje podstaw by dowodzić, że referencje złożone przez tego wykonawcę dokumentują fakt wykonywania przez niego usług pielęgnacji urządzonej zieleni miejskiej. Nie sposób przy tym wysuwać argumentu, iż usługi wykonywane przez wykonawcę zgodnie z referencjami miały „zbliżony” charakter do tych, o których wspomina zamawiający, bowiem zamawiający w specyfikacji nie dopuszczał, aby dla potwierdzenia warunków udziału w postępowaniu wykonawcy przedstawiali referencje wykonania w przeszłości usług zbliżonych do takich jak wymienione w SWZ. 2. Brak spełnienia warunków udziału w postępowaniu — brak sprzętu niezbędnego do realizacji deklarowanej części zamówienia W toku ponownego badania i oceny ofert, na skutek wyroku KIO z dnia 28 czerwca 2021 r. Konsorcjum Drog-Bud złożyło oświadczenie w sposobie realizacji zamówienia, działając w trybie art. 117 ust. 4 PZP. Zgodnie z brzmieniem tego oświadczenia, wykonawca zadeklarował, że w ramach konsorcjum firma DROG-BUD sp. z o.o. wykonywać będzie usługi pielęgnacji zieleni na terenach miejskich zlokalizowanych w Częstochowie, natomiast firma Zielone Miasto sp. z o.o. wykonywać będzie usługi utrzymania porządku i czystości oraz utrzymania zimowego na przystankach komunikacji miejskiej oraz na terenach miejskich zlokalizowanych w Częstochowie. Z kolei z przedstawionego przez konsorcjum zestawienia posiadanego sprzętu (zgodnie z wymogiem dokumentowania się określoną zdolnością techniczną, opisanym na str. 7 w pkt. 2 SWZ) oraz załączonymi do tego oświadczenia dowodami, wynika, że cały sprzęt, którego posiadania wymagał zamawiający, znajduje się wyłącznie w dyspozycji konsorcjanta Zielone Miasto sp. z o.o., który wynajmuje ten sprzęt od podmiotu trzeciego. Tymczasem firma DrogBud nie wykazała posiadania sprzętu niezbędnego do wykonania usług, które planuje wykonywać zgodnie ze złożonym przez konsorcjum oświadczeniem w trybie art. 117 ust. 4 PZP. Antycypując chęć dążenia przez wykonawcę do powołania się na zasadę „łączenia potencjałów” członków konsorcjum w zakresie zdolności technicznej w kontekście uzasadnienia spełniania warunków udziału w postępowaniu, wskazuję że zasada ta ulega ograniczeniu w zakresie, w którym dotyczy badania spełnienia warunków udziału w postępowaniu w powiązaniu z oświadczeniem złożonym w trybie art. 117 ust. 4 PZP. Istotą i celem wprowadzenia przez ustawodawcę tego przepisu było umożliwienie zamawiającym zbadania, czy realizacji określonej części zamówienia podejmować się będzie faktycznie podmiot który posiada zarówno kompetencje jak i zdolność techniczną do jego realizacji. Powyższe znajduje potwierdzenie w poglądach doktryny, w tym w szczególności w treści komentarza do nowej ustawy PZP pod redakcją Urzędu Zamówień Publicznych. Jak wskazuje autor komentarza: „W zasadzie nie powinna budzić wątpliwości możliwość łączenia potencjału technicznego konsorcjantów w postaci urządzeń technicznych i narzędzi, choć przy ocenie spełniania warunków należy uwzględnić, czy zasoby te będą wyłącznie wykorzystywane przez tego współwykonawcę, który deklaruje dysponowanie tymi zasobami (w tym wypadku ma znaczenie wewnętrzny podział ról konsorcjantów), czy też zostaną rozdzielone w ramach grupy. (Prawo Zamówień Publicznych. Komentarz, red. H. Nowak, M. Winiarz, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2021, s. 449, pkt. 6), W niniejszym przypadku podmiotem, który deklaruje posiadanie kompletu zasobów niezbędnych do zrealizowania części zamówienia w zakresie usług pielęgnacji zieleni na terenach miejskich zlokalizowanych w Częstochowie (sprzęt i narzędzia) posiada konsorcjant Zielone Miasto sp. z o.o., podczas gdy zgodnie z oświadczeniem złożonym w trybie art. 117 ust. 4 PZP usługi te ma wykonywać w całości konsorcjant DROG-BUD sp. z o.o. Porównanie oświadczenia w trybie art. 117 ust. 4 PZP i złożonego wcześniej wykazu sprzętu dowodzi, że Konsorcjum DROG-BUD — Zielone Miasto, nie spełnia warunków udziału w postępowaniu. Również z tej przyczyny oferta tego wykonawcy winna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. b) PZP. 3. Złożenie oferty niezgodnej z warunkami zamówienia W ocenie odwołującego, spółka Zielone Miasto sp. z o.o., będąca członkiem konsorcjum DROG-BUD, która zgodnie z deklaracją złożoną przez wykonawców w trybie art. 117 ust, 4 PZP zajmować się ma usługami utrzymania porządku i czystości oraz utrzymania zimowego na przystankach komunikacji miejskiej oraz na terenach miejskich zlokalizowanych w Częstochowie, nie posiada uprawnień wymaganych przepisami prawa powszechnie obowiązującego do wykonywania tego typu działalności, a zgodnie z warunkami zamówienia określonymi w szczególności w 53 ust. 1 wzoru umowy zaakceptowanego przez wykonawcę, zobowiązany jest on do posiadania stosownych uprawnień do wykonywania świadczonej przez niego działalności, Poprzez warunki zamówienia należy rozumieć zgodnie z definicją wyrażoną w art. 7 pkt 29 Pzp: warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zgodnie więc z zacytowaną definicją legalną, postanowień przyszłej umowy stron nie sposób pominąć analizując treść oferty wykonawcy. Dopuszczenie do zawarcia umowy w tych okolicznościach, prowadziłoby do tego, że z chwilą wykonania pierwszej usługi w ramach umowy wykonawca działałby nielegalnie (w rozumieniu przepisów prawa powszechnie obowiązującego) oraz nienależycie wykonywałby zobowiązanie (w rozumieniu warunków zamówienia określonych w umowie z zamawiającym). Z tej przyczyny, oferta konsorcjum Drog-Bud winna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP. Odpowiedź zamawiającego na odwołanie z dnia 16 sierpnia 2021r. - Sygn. akt KIO 2292/21 Zamawiający - Gmina Miasto Częstochowa — Centrum Usług Komunalnych na podstawie art. 521 ust. 1 ustawy z dnia 1 1 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (oznaczonej dalej skrótem PZP) udzielił odpowiedzi na odwołanie z dnia 29 lipca 2021 r. wniesione przez Zakład Produkcyjno-Usługowo-Handlowy „FLEUR-III” T.O. w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Utrzymanie porządku i czystości, utrzymanie zimowe oraz pielęgnacja zieleni na terenach miejskich zlokalizowanych w Częstochowie” co do: 1) wyboru najkorzystniejszej oferty w części II Rejon Tysiąclecie, dokonanej w dniu 22 lipca 2021 r. jako oferty złożonej przez wykonawcę Konsorcjum DROG-BUD sp. z o.o. i Zielone Miasto sp. z o.o. 2) zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Konsorcjum DROG-BUD sp. z o.o. i Zielone Miasto sp. z o.o. w odniesieniu do części: II - Tysiąclecie w związku z niespełnianiem warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę, a także złożenia oferty sprzecznej z ustawą. Zamawiający w udzielonej odpowiedzi na odwołanie wnosi o: 1. oddalenie odwołania w całości. 2.zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600 zł oraz innych uzasadnionych kosztów, tj. kosztów dojazdu na rozprawę i noclegu pełnomocnika wg zestawienia przedłożonego na rozprawie. W uzasadnieniu złożonej odpowiedzi na odwołanie zamawiający w szczególności wskazał na twierdzenia i dowody, służące odparciu wniosków i twierdzeń odwołania. Co do zarzutu nr 1 Czyli naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b PZP przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum DROG-BUD sp. z o.o. i Zielone Miasto sp. z o.o. z uwagi na okoliczność, że wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadanego doświadczenia stwierdzając, że zarzut ten nie jest trafny. Według zamawiającego Członek Konsorcjum DROG-BUD sp. z o.o. przedłożył referencje udzielone przez Stadion Śląski sp. z o.o. potwierdzające wykonanie usług o wartości przekraczającej kwotę 250.000 zł. obejmujące szeroki zakres usług z zakresu utrzymania zieleni, w tym związanych z zakładaniem, pielęgnacją i utrzymaniem zieleni na terenach publicznie dostępnych (Parku Śląskiego w Chorzowie). Zamawiający potwierdza, że wykonawca w ramach podmiotowych środków dowodowych w toku powtórnego badania ofert przedłożył referencje wystawione przez dwa podmioty, tj. Stadion Śląski sp. z o.o. (referencje z dnia 16.02.2018 r.) oraz Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad (referencje z dnia 20.07.2021 r.). Do referencji wystawionych przez Stadion Śląski sp. z o.o. został dołączony końcowy protokół odbioru z dnia 17.02.2017 r., zawierający tabelę nr 4, dokładnie określającą zakres wykonanych prac i ich koszt. Zamawiający, dokonując oceny referencji pod kątem doświadczenia wykonawcy w realizacji zakresu prac tożsamego z robotami będącymi przedmiotem niniejszego postępowania jako spełniające warunek postawiony w SIWZ uznał następujące roboty o łącznej wartości 317.657 zł brutto, przedstawiając szczegółowe wyliczenie wykonanych robót. Zamawiający dokonując z kolei analizy referencji z dnia 20.07.2021 r. wystawionych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad zamawiający uznał jako spełniające warunek postawiony w SWZ prace o wartości 3.113.463,63 zł brutto.(koszenie traw, nasadzenia i pielęgnacja, przycinka mechaniczna drzew, niszczenie barszczu Sosnowskiego, odchwaszczanie chodników). Dla zamawiającego przedłożone referencje są satysfakcjonujące, mając na uwadze kompleksowy ich charakter świadczonych usług kwalifikowanych jako zamówienia o wspólnym charakterze. O takim traktowaniu wymienionych w referencjach usług z zakresu szeroko rozumianego utrzymania zieleni świadczy okoliczność, że usługi sadzenia roślin oraz utrzymania terenów zielonych są kwalifikowane w ramach jednego kodu CPV 77310000. Biorąc pod uwagę szeroki zakres i skalę prowadzonych prac w ramach zadania potwierdzonego referencjami przez Stadion Śląski sp. z o.o., jak również wartość zamówienia potwierdzoną przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad, a przekraczającą znacznie oczekiwany przez zamawiającego poziom potwierdzenia doświadczenia w realizacji zadań objętych przedmiotowym zamówieniem publicznym o wartości 250.000 zł brutto, zamawiający uznał, że wykonawca posiada wymagane doświadczenie i będzie w stanie zrealizować powierzone mu zadanie. Należy wskazać, jaka była rzeczywista intencja zamawiającego co do wymaganego doświadczenia wykonawcy. Zgodnie z zapisami SWZ wykonawca spełni warunek, jeżeli udokumentuje wykonanie lub wykonywanie w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, usług polegających na pielęgnacji zieleni urządzonej na terenach publicznie dostępnych (urządzone tereny zieleni miejskiej, osiedlowej oraz otwarte publicznie dostępne urządzone tereny zieleni przyzakładowej, przyszkolnej, towarzyszącej urzędom, instytucjom użyteczności publicznej i obiektom sakralnym, handlowym i biurowym, w zakres których wchodziły między innymi: koszenie trawników, pielęgnacja kwietników lub grup krzewów, w tym cięcia pielęgnacyjne). Powyższy warunek zostanie spełniony, jeżeli wykonawca zrealizował w jednym lub kilku zamówieniach ww. usługi o łącznej wartości min. 250.000,00 zł brutto. Przywołał dalej zamawiający: Zgodnie z art. 5 pkt 21 ustawy z dnia 16 kwietnia 2004 r. o ochronie przyrody przez tereny zieleni rozumie się tereny urządzone wraz z infrastrukturą techniczną i budynkami funkcjonalnie z nimi związanymi, pokryte roślinnością, pełniące funkcje publiczne, a w szczególności parki, zieleńce, promenady, bulwary, ogrody botaniczne, zoologiczne, jordanowskie i zabytkowe, cmentarze, zieleń towarzysząca drogom na terenie zabudowy, placom, zabytkowym fortyfikacjom, budynkom, składowiskom, lotniskom, dworcom kolejowym oraz obiektom przemysłowym. Teren zieleni urządzonej to teren otwarty, pokryty roślinnością wysoką, średnio wysoką i niską, świadomie komponowany, wydzielony i ukształtowany zgodnie z planami zabudowy miast i osiedli. Przez pojęcie urządzenia zieleni rozumie się jej świadome nasadzanie i utrzymywanie przez człowieka, w przeciwieństwie do skupisk roślinności będących źródłem samoistnego ich rozsiewania się bez ingerencji ze strony człowieka. Charakter zieleni urządzonej mają zatem zarówno parki, zieleńce, trawniki na miejskich terenach ogólnodostępnych, jak również zieleń przyuliczna w pasach drogowych. Objęte przedmiotem zamówienia zostały tereny zieleni urządzonej w obrębie miasta Częstochowa, mieszczące się w katalogu określonym w powołanym art. 5 pkt 21 ustawy o ochronie przyrody. Zamawiający oczekiwał od wykonawcy wykazania doświadczenia w zakresie zadań pielęgnacyjnych i w SWZ wymienił przykładowe formy pielęgnacji (używając sformułowania między innymi: koszenie trawników, pielęgnacja kwietników lub grup krzewów, w tym cięcia pielęgnacyjne), natomiast szczegółowy opis zadań został zawarty w Zał. nr 1 do SWZ — Standardy i metody wykonywania prac. Wykazanie przez wykonawcę szerszego spektrum zabiegów pielęgnacyjnych (np. układania zestawów nawadniających, ekranów przeciwkorzeniowych, palowania drzew, odchwaszczania) świadczy na korzyść wykonawcy o zaawansowanym doświadczeniu w zakresie prac pielęgnacyjnych. W istocie Krajowa Izba Odwoławcza rozpatrując poprzednie odwołanie w połączonych sprawach o sygn. KIO 1586/21 i 1587/21 w uzasadnieniu wyroku z dnia 28 czerwca 2021 r. uznała, że usługi związane z pielęgnacją zieleni stanowiły łącznie wartość 3.000 zł (czynność: pielęgnacja drzew liściastych form naturalnych — 30 szt.) Wskazać należy, że z uwagi na niedopuszczenie do udziału w postępowaniu przystępującego wykonawcy nie mógł on przedłożyć stanowiącego uzupełnienie referencji końcowego protokołu odbioru z dnia 17.02.2017 r., zawierającego tabelę nr 4, dokładnie określającą zakres wykonanych prac i ich koszt, zatem KIO nie dysponowała materiałem dowodowym, który umożliwiłby wnikliwą analizę charakteru objętych referencjami usług. Zamawiający w trakcie powtórzonej czynności badania ofert dysponował zarówno wskazanymi powyżej referencjami Stadionu Śląskiego sp. z o.o., jak i końcowym protokołem odbioru, zatem posiadał znacznie dokładniejszą informację o charakterze potwierdzonych referencjami czynności oraz ich kosztach. Wymóg posiadania sprzętu Odnosząc się natomiast do zarzutu dotyczącego braku spełnienia warunków udziału w postępowaniu z uwagi na niewykazanie przez członka konsorcjum — DROG-BUD sp. z o.o. zestawienia posiadanego sprzętu niezbędnego do realizacji zamówienia, stwierdzić należy, że zarzut ten nie jest trafny. Zgodnie z art. 117 ust. 3 PZP w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą polegać na zdolnościach tych z wykonawców, którzy wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Należy zwrócić uwagę, że przepis ten nie dotyczy jednak potencjału technicznego, który nie jest przedmiotem oceny w kontekście zamysłu ustawodawcy, który został sformułowany w art. 117 PZP Przyjęcie założenia, że każdy z konsorcjantów ma dysponować sprzętem wymaganym przez zamawiającego stawia pod znakiem zapytania sens wspólnego ubiegania się przez wykonawców o udzielenie zamówienia. Konsorcjum jest bowiem tworzone w celu łączenia potencjału technicznego, osobowego, ekonomicznego i finansowego w ubieganiu się o udzielenie zamówienia publicznego. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą właśnie w tym celu łączyć posiadane zasoby techniczne, ale równie dobrze mogą polegać na zasobach pozostających w posiadaniu jednego z nich. Problematyka oceny warunków udziału w postepowaniu przez konsorcjum była przedmiotem orzecznictwa Naczelnego Sądu Administracyjnego (Wyrok NSA z dnia 3 lutego 2017 r. (sygn. akt II GSK 1527/15), w którym NSA stwierdza, że jeżeli warunek opisany przez zamawiającego zostanie spełniony przez wszystkich konsorcjantów łącznie, to brak jest podstaw do żądania spełnienia warunków przez każdego z wykonawców, a zamawiający winien uznać, że każdy z konsorcjantów potwierdził spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Odmienna interpretacja byłaby sprzeczna z literalnym brzmieniem art. 23 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (aktualnie art. 58 ust. 5 PZP w analogicznym brzmieniu), zgodnie z którym do członków konsorcjum (aktualnie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia) stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące wykonawcy. Inne traktowanie wykonawców zawiązujących konsorcjum niż wykonawców składających ofertę samodzielnie, naruszałoby jedną z naczelnych zasad obowiązujących w systemie zamówień publicznych. Dla potwierdzenia tego toku rozumowania wskazać należy, że Zamawiający wyraźnie określił w SWZ (7.25.), że w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia wykaz narzędzi wymaganych w zał. Nr 7 do SWZ (7.7.1.) składa wspólnie podmiot ubiegający się o udzielenie zamówienia, a nie indywidulanie każdy z wykonawców, zatem ocenie podlegać będzie całokształt zadeklarowanego potencjału technicznego. Co do zarzutu nr 2 Odnosząc się do zarzutu nr 2 dotyczącego naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawcy Konsorcjum DROG-BUD sp. z o.o. i Zielone Miasto sp. z o.o. w odniesieniu do części II — Tysiąclecie wobec złożenia oferty niezgodnej z warunkami zamówienia, a to w związku z nieposiadaniem przez spółkę Zielone Miasto sp. z o.o. zezwoleń niezbędnych do wykonywania działalności objętej zamówieniem, wymaganej przepisami prawa powszechnie obowiązującego, które zgodnie z deklaracją złożoną w trybie art. 117 ust. 4 PZP spółka ta zamierza wykonywać, a których posiadania wymaga zamawiający w warunkach zamówienia, a to we wzorze umowy zaakceptowanym przez wykonawców przy składaniu oferty, w pierwszej kolejności stwierdzić należy, że odwołujący nie wskazał jakich zezwoleń spółka Zielone Miasto sp. z o.o. nie posiada, zatem zamawiający nie jest w stanie wyprowadzić w tym zakresie merytorycznej kontrargumentacji. Natomiast w istocie zamawiający w § 3 ust. 1 lit. b zamieścił wymóg, że wykonawca jest zobowiązany posiadać stosowne zezwolenia i wpisy uprawniające do prowadzenia działalności niezbędne do wykonania przedmiotu Umowy przez cały okres realizacji postanowień niniejszej Umowy, a w szczególności w sytuacji, gdy prace pielęgnacyjne realizowane są w odniesieniu do pomników przyrody. Należy natomiast zauważyć, że wzór umowy dołączony do SWZ dotyczył wszystkich rejonów objętych zamówieniem (I-VIII), natomiast w części której dotyczy odwołanie, tj. II nie przewiduje się prac przy pomnikach przyrody, zatem zapis ten jest bezprzedmiotowy. Na marginesie, stosownie do podziału obowiązków między konsorcjantami wg oświadczenia złożonego na podstawie art. 117 ust. 4 PZP spółka Zielone Miasto sp. z o.o. ma zajmować się utrzymaniem czystości na przystankach komunikacji miejskiej oraz na terenach miejskich, więc wykonawca ten nie będzie świadczył usługi dotyczącej pielęgnacji pomników przyrody, zatem nie ma jakiejkolwiek potrzeby, aby posiadał uprawnienia dotyczące pielęgnacji pomników przyrody. Nadmieniam, że zgodnie z art. 117 ust. 2 PZP warunek dotyczący uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o którym mowa w art. 112 ust. 2 pkt 2, jest spełniony, jeżeli co najmniej jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia posiada uprawnienia do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej i zrealizuje roboty budowlane, dostawy lub usługi, do których realizacji te uprawnienia są wymagane. Ustawodawca wprowadził zatem oowiązek złożenia oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 PZP po to właśnie, aby ocenić, czy wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, który będzie realizował zadania wymagające uprawnień, o których mowa powyżej, takie uprawnienia posiada. Reasumując, mając na uwadze argumentację zawartą w uzasadnieniu niniejszego pisma zamawiający wnosi o oddalenie odwołania w całości oraz zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego na rzecz zamawiającego. Przystępujący po stronie zamawiającego/wykonawca wybrany złożył pismo procesowe z dnia 13 sierpnia 2021roku - Sygn. akt KIO 2292/21 PISMO PROCESOWE PRZYSTĘPUJĄCEGO (w aktach sprawy) W ocenie Przystępującego zarzuty przedstawione w odwołaniu z dnia 2 sierpnia 2021 r., są pozbawione jakichkolwiek podstaw prawnych, a co za tym idzie nie zasługują na uwzględnienie. Zanim przystępujący odniesie się merytorycznie do zarzutów wskazanych w odwołaniu, wskazać należy na niespójność między wnioskami a treścią uzasadnienia. Mianowicie we wnioskach odwołujący wnosi o odrzucenie oferty przystępujących w zakresie części II zamówienia nr II — Tysiąclecie, natomiast w treści uzasadnienia wskazuje, że miał realną szanse na uzyskanie przedmiotowego zamówienia, bowiem złożył ważną i skuteczna ofertę na część I i VI zamówienia. Odwołujący nie złożył oferty na część I i VI, a co za tym idzie z uwagi na powyższą sprzeczność odwołanie winno zostać odrzucone. Natomiast odnosząc się chronologicznie do podniesionych przez odwołującego zarzutów wskazać należy co następuje: W ocenie Przystępującego bezpodstawny jest zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b pzp poprzez nie odrzucenie oferty Przystępującego rzekomo wobec nieprzedłożenia referencji z których wynika, aby Przystępujący wykonywał w przeszłości usługi polegające na pielęgnacji zieleni urządzonej na terenach publicznie dostępnych, a nadto aby spółka DROG-BUD sp. z o. o. nie dysponowała żadnym sprzętem do wykonywania tych usług. Zgodnie ze złożonymi przez Przystępującego referencjami, usługi realizowane przez DrogBud sp. z o. o. na rzecz GDDKiA wbrew temu co próbuje wywodzić odwołujący nie odnoszą się do robót budowlanych w zakresie napraw i utrzymania dróg (zgodnie nagłówkiem referencji). Po pierwsze w nagłówku referencji wskazane jest pojęcie roboty, a nie roboty budowalne, jak celowo i błędnie pisze odwołujący. Po drugie w treści referencji wskazany jest zakres pracy wykonywany przez DROG-BUD sp. z o.o., a z którego wprost i niewątpliwie wynika, iż zakres wykonanych prac nie stanowił robót budowalnych. Tym samym nie sposób zgodzić się z odwołującym, iż koszenie trawy w pasie drogowym, nasadzenia krzewów i drzew czy w końcu mechaniczna przycinka korony drzew, odnosiła się do Procesu zakładania zieleni, a nie jej pielęgnacji. Po trzecie wskazać należy, iż w zakres pojęcia pielęgnacji zieleni, wchodzi koszenie i pielęgnacja trawników, areacja i wertykulacja trawników, podlewanie trawników, przycinanie żywopłotów, przycinanie i formowanie drzew i krzewów, ochrona chemiczna roślin, usuwanie liści. Powyższe potwierdza także załącznik do SWZ nr II.4 — przedmiar robót, z którego wprost wynika zakres prac jakich żąda zamawiający w ramach pielęgnacji zieleni. Wymieć tu należy chociażby pkt od 1 do 21 załącznika nr II.4 do SWZ. W tym miejscu następuje wymienienie czynności do wykonania w ramach zamówienia. Biorąc pod uwagę przywołane powyżej zapisy SWZ, wskazać należy, iż pielęgnacja zieleni w ramach zamówienia, niewątpliwie pokrywa się z zakresem prac wykonywanych przez przystępującego, co do których otrzymał referencje. Ponadto wskazać należy, iż zieleń w pasie drogowym nie jest to zieleń dzika, a urządzona z przypisanymi jej funkcjami, związanymi z funkcjonowaniem jej jako wyposażenie pasa drogowego (funkcja izolacyjna-ograniczanie rozprzestrzeniania zanieczyszczeń komunikacyjnych emitowanych liniowo w pasach drogowych, w tym także hałasu komunikacyjnego, krajobrazowa). Zgodnie z § 52 Rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogi publiczne i ich usytuowanie: (dalej cytat przepisu). Przystępujący złożył również referencje wystawione przez Stadion Śląski Sp. z o.o., aby jednoznacznie wykazać posiadane kwalifikacje zawodowe, dodatkowo wraz z referencjami wystawionymi przez Stadion Śląski Sp. z o.o. przedłożył końcowy protokół odbioru wraz z tabelą rozliczeniową nr 4. Z treści przedłożonych dodatkowych załączników wprost wynika, że Drog-Bud Sp. z o.o. w ramach referencji wystawionych przez Stadion Śląski Sp. z o.o., wykazał kwalifikacje niezbędne do wykonania mniejszego zamówienia, zgodnie z wymogami Zamawiającego, tj.:(następuje wyliczenie prac) Po zsumowaniu wszystkich wymienionych wyżej pozycji zakres wykonanych przez Drog-Bud sp. z o. o. prac ma wartość: 296.481,42 zł brutto i spełnia warunek określony przez Zamawiającego. Należy przy tym zauważyć, iż Zamawiający określił ten warunek jako łączny dla wszystkich rejonów I-VIII, a zatem Przystępujący wykonawca nie musiał wykazywać doświadczenia w wykonaniu usług o wartości stanowiącej wielokrotność kwoty 250 000,00 zł brutto z każdego z rejonów. Natomiast odnosząc się do kwestii posiadania przez Przystępującego wykonawcę niezbędnego sprzętu wskazać należy, iż istotą wspólnego ubiegania się o zamówienie jest łączenie potencjału kilku wykonawców, który sumowany łącznie pozwala wykazać fakt dysponowania odpowiednimi w stosunku do przedmiotu zamówienia kwalifikacjami (KIO 2424/10). Wobec tego konsorcjum biorące udział w postępowaniu co do zasady powinno być traktowane — w odniesieniu do warunków, o których mowa w art. 112 pzp — jak jeden podmiot dysponujący określonym potencjałem w zakresie technicznym, kadrowym, wiedzy i doświadczenia oraz sytuacji ekonomicznej i finansowej, na który to potencjał składają się zdolności poszczególnych członków konsorcjum. Tylko wówczas zachowany zostanie sens przepisów dopuszczających wspólne ubieganie się o udzielenie zamówienia, a interpretacja przeciwna podważałaby ratio legis art. 58 ust. 5 (KIO/KU 41/11 na gruncie art. 23 ust. 1 poprzedniego p.z.p.). Dlatego też potencjały wykonawców występujących w postępowaniu wspólnie podlegają sumowaniu (KIO 2765/11, KIO 248/11). W niniejszym postępowaniu zamawiający żądał spełnienia warunku w zakresie posiadania niezbędnego sprzętu przez co najmniej jednego członka konsorcjum. Zamawiający w SWZ, co do oferty wspólnej, wymagał:(cytat z SWZ i art.117PZP) Jak wynika z powyższego jeżeli jeden z podmiotów posiada wymagane doświadczenie, to on będzie zobowiązany do wykonania zadania, do którego zdolności te należy uznać za niezbędne, nie stawiając w tym zakresie wymogu wykonania „własnym sprzętem”. Przepis nakazuje wykonanie świadczenia przez konkretnego członka konsorcjum (wykonawcę ubiegającego się wspólnie o zamówienie) wykazującego posiadanie zasobów niezbędnych do spełnienia warunku i doświadczenia, dysponowania osobami o odpowiednich kwalifikacjach czy wykształceniu. Dlatego też z uwagi na wyżej wskazane stanowisko zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b pzp należy uznać za całkowicie bezzasadny. Kompletnie gołosłowny i niczym nie poparty, a co za tym idzie nie wykazany jest zarzut rzekomego nie posiadania uprawnień (przez Zielone Miasto Sp. z o.o. przypisek własny) wymaganych Przepisami Prawa powszechnie obowiązującego do wykonywania tego typu działalności, a zgodnie z warunkami zamówienia określonymi w szczególności w § 3 ust. 1 wzoru umowy (...) zobowiązany jest on do posiadania stosownych uprawnień do wykonywania świadczonej dzielności. Przy tak postawionym zarzucie nie sposób odnieść się do niego merytorycznie i domyślać się co autor odwołania miał na myśli. W tym miejscu wskazać należy, iż posiadanie zezwolenia odnosi się chociażby do posiadania zezwolenia na wycinkę drzewa. Zatem zarzut naruszenia art. 226 ust 1 pkt 5 jest nie tylko bezpodstawny, ale też nie uzasadniony w żadne sposób przez Odwołującego. Biorąc pod uwagę wszystkie wskazane powyżej okoliczności w pełni przychylam się do stanowiska Zamawiającego i przyłączając się do zgłoszonych przez niego wniosków, wnoszę o oddalenie odwołania w całości. Sygn. akt KIO 2294/21 Odwołujący: Zakład Produkcyjno-Usługowo-HandIowy „FLEUR-II” B.O., Al. Wyzwolenia 6/15, 42-200 Częstochowa. Zamawiający: Gmina Miasto Częstochowa - Centrum Usług Komunalnych w Częstochowie, ul. Nowowiejskiego 10/12, 42 — 217 Częstochowa. Odwołanie Działając na podstawie art. 505 ust. 1 PZP w zw. z art. 513 pkt. 1 i 2 PZP, wniesiono odwołanie od czynności podjętych przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Utrzymanie porządku j czystości, utrzymanie zimowe oraz pielęgnacja zieleni na terenach miejskich zlokalizowanych w Częstochowie” polegających na: 1. Wyborze oferty najkorzystniejszej w części nr I — Rejon Centrum, jako oferty złożonej przez Konsorcjum DROG-BUD sp. z o.o. i Zielone Miasto Sp. z o.o., co nastąpiło w piśmie z dnia 22.07.2021 r. pt. „Ogłoszenie o wyborze najkorzystniejszej oferty dla części I, II, V, VI”, 2. Wyborze oferty najkorzystniejszej w części nr VI — Rejon Raków, jako oferty złożonej przez Konsorcjum DROG-BUD sp. z o.o. i Zielone Miasto Sp. z o.o., co nastąpiło w piśmie z dnia 22.07.2021 r. pt. „Ogłoszenie o wyborze najkorzystniejszej oferty dla części I, II, V, VI”, 3. Zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum DROG-BUD sp. z o.o. i Zielone Miasto Sp. z o.o. w związku z niespełnianiem warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę, a także złożenia oferty sprzecznej z ustawą (w odniesieniu do części I — Centrum, VI — Raków); Zamawiającemu zarzucono: 1. Naruszenia art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. b) poprzez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum DROG-BUD sp. z o.o. i Zielone Miasto Sp. z o.o., jako że wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, gdyż zgodnie z pkt. 5 str. 8 SWZ Zamawiający wymagał od Wykonawców posiadania doświadczenia w zakresie świadczenia usług polegających na pielęgnacji zieleni urządzonej na terenach publicznie dostępnych, a wartość tych usług powinna odpowiadać co najmniej wartości 250.000 zł brutto, podczas gdy w/w wykonawca przedłożył referencje z których nie wynika, aby wykonywał w przeszłości usługi polegające na pielęgnacji zieleni urządzonej na terenach publicznie dostępnych, a nadto zgodnie z przedłożonym zestawieniem sprzętu posiadanego przez wykonawcę oraz oświadczenia złożonego w trybie art. 117 ust. 4 PZP, spółka DROG-BUD mająca wykonywać wszystkie prace pielęgnacyjne, nie dysponuje żadnym sprzętem do wykonywania tych usług, którego posiadania wymagał zamawiający zgodnie z SIWZ. 2. Naruszenie art. 226 ust. 1 pkt. 5 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum DROG-BUD sp. z o.o. i Zielone Miasto Sp. z o.o. wobec złożenia oferty niezgodnej z warunkami zamówienia, a to w związku z nieposiadaniem przez spółkę Zielone Miasto sp. z o.o. zezwoleń niezbędnych do wykonywania działalności objętej zamówieniem, wymaganej przepisami prawa powszechnie obowiązującego, które zgodnie z deklaracją złożoną w trybie art. 117 ust. 4 PZP spółka ta zamierza wykonywać, a których posiadania wymaga zamawiający w warunkach zamówienia, a to we wzorze umowy zaakceptowanym przez wykonawców przy składaniu oferty. Wskazując na powyższe zarzuty wniesiono o uwzględnienie odwołania oraz w oparciu o art. 554 ust. 3 pkt. 1 lit. a) i b) PZP i: 1. Nakazanie unieważnienia czynności zamawiającego polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej w części I i VI; 2. Nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej, 3. nakazanie zamawiającemu wykonania czynności w postaci odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum DROG-BUD sp. z o.o. i Zielone Miasto Sp. z o.o. dotyczącej części zamówienia nr I — Centrum oraz nr VI - Raków; Nadto o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego w postaci kosztów wpisu od odwołania w wysokości 15.000 zł oraz innych kosztów powstałych w toku postępowania odwoławczego, a nadto o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego uzasadnionych kosztów stron w tym kosztów dojazdu na wyznaczoną rozprawę, kosztów opłaty od pełnomocnictwa w wysokości 17 zł oraz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3600 zł. Termin do wniesienia odwołania został zachowany, bowiem odwołanie zostało wniesione przed upływem terminu do wniesienia odwołania, jako że pismo stanowiące podstawę do odwołania, doręczono Odwołującemu w dniu 22 lipca 2021 r. Kopia odwołania została zgodnie z dyspozycją art. 514 ust. 3 PZP przesłana zamawiającemu za pomocą środków komunikacji elektronicznej (email wskazany przez Zamawiającego w SIWZ), na dowód czego potwierdzenie jej przesłania. Uzasadnienie odwołania Uzasadnienie interesu odwołującego w złożeniu odwołania Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 505 ust. 1 PZP, bowiem posiadał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Odwołujący miał realną szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia, bowiem złożył ważną i skuteczną ofertę w zakresie części I i VI Zamówienia. W toku badania i ceny ofert uzyskał drugie lub trzecie miejsce w rankingu. W ocenie Odwołującego Zamawiający popełnił jednak błędy nie doprowadzając do odrzucenia ofert konkurencyjnych, wskazanych powyżej. Gdyby oferty te zostały odrzucone, oferta odwołującego stałaby się ofertą najkorzystniejszą w każdej z w/w części zamówienia. Szkoda Odwołującego polega w tym wypadku na braku możliwości zawarcia umowy na skutek wygrania przetargu. Wobec tego, utrata możliwości uzyskania zamówienia ma charakter ekonomiczny, a zatem szkoda posiada dla Odwołującego wymiar majątkowy w postacie utraty spodziewanego zysku w wyniku wygrania przetargu (lucrum cessans). Powstanie szkody ma charakter ściśle związany z decyzjami podjętymi przez zamawiającego w postępowaniu z naruszeniem przepisów ustawy, które opisano w zarzutach odwołania. Powyższe wskazuje, że okoliczności na które powołuje się Odwołujący potwierdzają jego uprawnienie do wniesienia niniejszego Odwołania. Zarzuty w odniesieniu do oferty Konsorcjum DROG-BUD sp. z o.o. i Zielone Miasto Sp. z o.o. 1. Brak spełniania warunków udziału w postępowaniu z powodu wadliwych referencji W ocenie odwołującego w/w oferta winna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. b), z uwagi na fakt, że wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający wymagał bowiem od wykonawców udowodnienia legitymowania się odpowiednim doświadczeniem w wykonywaniu podobnych zobowiązań w przeszłości. Zgodnie z pkt. 5 str. 8 SWZ: Wykonawca spełni warunek, jeże/i udokumentuje wykonanie lub wykonywanie w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, usług polegających na pielęgnacji zieleni urządzonej na terenach publicznie dostępnych (urządzone tereny zieleni miejskiej, osiedlowej oraz otwarte publicznie dostępne urządzone tereny zieleni przyzakładowej, przyszkolnej, towarzyszącej urzędom, instytucjom użyteczności publicznej i obiektom sakralnym, handlowym i biurowym, w zakres których wchodziły między innymi: koszenie trawników, pielęgnacja kwietników lub grup krzewów, w tym cięcia pielęgnacyjne). Powyższy warunek zostanie spełniony, jeże/i wykonawca zrealizował w jednym lub kilku zamówieniach ww. usługi o łącznej wartości min. 250.000,00 zł brutto. Podkreślenia wymaga, że przedmiotem zamówienia jest wykonywanie usług pielęgnacyjnych w zakresie zieleni miejskiej, stąd też wymagane przez zamawiającego referencje odnosiły się do wykazania doświadczenia w zakresie usług pielęgnacyjnych w zakresie zieleni urządzonej. W wyniku postępowania odwoławczego na skutek odwołania uprzednio złożonego przez Odwołującego, KIO wydała w dniu 28 czerwca 2021 r. wyrok w połączonych sprawach KIO 1586/21 oraz KIO 1587/21, w którym wyraźnie zakwestionowała możliwość powoływania się przez Konsorcjum Drog-Bud sp. z o.o. na złożone uprzednio referencje wystawione przez Stadion Śląski. W jego zakresie, usługi związane z pielęgnacją zieleni urządzonej stanowiły łącznie wartość 3000 zł („Pielęgnacji drzew liściastych form naturalnych — 30 szt."). W następstwie powtórzenia czynności badania i oceny ofert i wezwania wykonawcy do złożenia referencji dokumentujących spełnienie warunku udziału w postępowaniu w trybie art. 128 PZP, konsorcjum Drog-Bud sp. z o.o. po raz kolejny nie podołało obowiązkowi wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, czego skutkiem winno być odrzucenie oferty tego wykonawcy. Po pierwsze, pomimo zakwestionowania dokumentu referencji przez KIO, wykonawca ponownie powołuje się na te same referencje wystawione przez Stadion Śląski w toku ponownego badania i oceny ofert. Odwołuje się w tym zakresie do „standardów zamawiającego”, które jednak odnoszą się w swojej istocie do etapu wykonania umowy, a nie warunków udziału w postępowaniu. Przedmiot świadczeń dokumentowany przez wykonawcę w ramach tych referencji jest zgoła odmienny od tego, którego wykazania wymagał zamawiający. Usługi świadczone przez Drog-Bud odnoszą się w zdecydowanej większości do etapu zakładania zieleni, a nie jej pielęgnacji. Przedmiot realizowanego zamówienia, w ramach którego wykonawca otrzymał referencje, odnosi się z kolei do robót budowlanych, a nie usług pielęgnacyjnych. Po raz kolejny potwierdza to stanowisko wyrażone przez KIO w wyroku z 28.06.2021 r. o braku możliwości powołania się przez DrogBud na te referencje w celu udokumentowania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Po drugie, Drog-Bud, w toku powtórzonej czynności badania i oceny ofert złożył drugie referencje, wystawione przez GDDiK w dniu 20 lipca 2021 r. Również te referencje nie dokumentują wykonania przez wykonawcę usług polegających na pielęgnacji zieleni urządzonej na terenach publicznie dostępnych (zgodnie z wymogiem w SWZ). Przede wszystkim, usługi które realizował w przeszłości Drog-Bud nie odnoszą się do zieleni urządzonej. Większość z nich dotyczy zieleni dziko rosnącej (chwastów i trawy przydrożnej) i nie ma nic wspólnego z czynnościami pielęgnacyjnymi na terenach zieleni urządzonej, tym bardziej zieleni miejskiej (zgodnie z wyliczeniem przedstawionym przez zamawiającego w tym samym punkcie SWZ). Pozostałe zabiegi dokumentowane przez wykonawcę odnoszą się do procesu zakładania zieleni, a nie jej pielęgnacji. Podobnie jak w przypadku zakwestionowanych wcześniej referencji przedstawionych przez Drog-Bud przy pierwszej ocenie ofert, tak i teraz referencje te należy traktować jako nie spełniające wymogów zamawiającego ujawnionych w SWZ. Ponieważ zamawiający dał już wykonawcy szansę na uzupełnienie dokumentów podmiotowych, w trybie art. 128 PZP, a wykonawca wymogowi temu nie podołał, jak również nie sprostał ciężarowi dowodowemu w zakresie udowodnienia, że przedłożone przez niego referencje dokumentują spełnienie warunków udziału w postępowaniu, oferta wykonawcy podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. b) PZP. Jak potwierdziła Izba w wyroku z dnia 17 grudnia 2019 r. (KIO 2433/19): „Oceny warunku udziału w postępowaniu należy dokonać przez pryzmat przedmiotu zamówienia, a nie indywidualnych możliwości konkretnego wykonawcy zainteresowanego realizacją usługi. To nie interes wykonawcy powinien w tym zakresie determinować ocenę warunku, a/e cel któremu służyć ma postawiony warunek udziału w postępowaniu. "Być może skala działalności firmy Drog-Bud pozwalałaby jej na wykonanie również usług objętych niniejszym postępowaniem. Wykonawca ten nie przedstawił jednak dowodów potwierdzających te okoliczności, w szczególności w zakresie posiadanych referencji, ani też dysponowania wymaganym sprzętem. W uchwale Izby z dnia 1 lipca 2020 r. (KIO/KD 33/20), Izba wskazała nadto, że: „Zasadniczo opis wymaganego doświadczenia odbywa się przez wskazanie referencyjnych usług, dostaw lub robót budowlanych, które pozwalają ocenić, czy doświadczenie jakie podmiot posiada jest wystarczające do tego aby przystąpił do realizacji zamówienia. Oczywistym jest, nie każdy podmiot działający na danym rynku posiada wystarczające zdolności praktyczne." Przedmiot zamówienia odnosi się do realizacji wielu delikatnych usług polegających na drobiazgowej opiece nad urządzoną zielenią miejską. Umiejętności, które dokumentuje DrogBud odnoszą się z kolei w przeważającej mierze do czynności niszczących i dokonywanych w odniesieniu do zieleni dziko rosnącej lub też wyłącznie do zakładania zieleni jako elementu wykonywanych robót budowlanych (a nie jej pielęgnacji). Wobec tego uznać należy, że konsorcjum Drog-Bud nie spełnia warunku udziału w postępowaniu. W kontekście wykładni ustalonego przez zmawiającego warunku udziału w postępowaniu swoje stanowisko wyraziła Izba w wyroku z dnia 21 stycznia 2020 r. (KIO 37/20): „Postanowienia dotyczące warunku udziału w postępowaniu oraz wymaganych dokumentów potwierdzających spełnienie warunków należy interpretować zgodnie z wykładnią gramatyczną. Wymagania, które określa Zamawiający, wynikają wprost z literalnego brzmienia ogłoszenia i SIWZ. Ocena spełnienia wymagań winna zostać dokonana w oparciu o literalne brzmienie ukształtowanych przez Zamawiającego wymagań, co zapobiega jakiejkolwiek uznaniowości na etapie oceny wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Nie jest więc dopuszczona rozszerzająca, niewyartykułowana interpretacja opisu warunku udziału w postępowaniu oraz dokonana w oparciu o nią ocena spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Biorąc pod uwagę brzmienie SWZ oczywistym staje się, że zamawiający oczekiwał od wykonawców wykazania się umiejętnościami w zakresie pielęgnacji miejskiej zieleni urządzonej, natomiast usługi, które realizował Drog-Bud odnosiły się w głównej mierze do robót budowlanych w zakresie napraw i utrzymania dróg (zgodnie z nagłówkiem referencji), a więc nie były usługami związanymi z pielęgnacją urządzonej zieleni miejskiej. Literalna wykładnia postanowień SWZ nie daje podstaw by dowodzić, że referencje złożone przez tego wykonawcę dokumentują fakt wykonywania przez niego usług pielęgnacji urządzonej zieleni miejskiej. Nie sposób przy tym wysuwać argumentu, iż usługi wykonywane przez wykonawcę zgodnie z referencjami miały „zbliżony” charakter do tych, o których wspomina zamawiający, bowiem zamawiający w specyfikacji nie dopuszczał, aby dla potwierdzenia warunków udziału w postępowaniu wykonawcy przedstawiali referencje wykonania w przeszłości usług zbliżonych do takich jak wymienione w SWZ. 2. Brak spełnienia warunków udziału w postępowaniu — brak sprzętu niezbędnego do realizacji deklarowanej części zamówienia. W toku ponownego badania i oceny ofert, na skutek wyroku KIO z dnia 28 czerwca 2021 r. Konsorcjum Drog-Bud złożyło oświadczenie w sposobie realizacji zamówienia, działając w trybie art. 117 ust. 4 PZP. Zgodnie z brzmieniem tego oświadczenia, wykonawca zadeklarował, że w ramach konsorcjum firma DROG-BUD sp. z o.o. wykonywać będzie usługi pielęgnacji zieleni na terenach miejskich zlokalizowanych w Częstochowie, natomiast firma Zielone Miasto sp. z o.o. wykonywać będzie usługi utrzymania porządku i czystości oraz utrzymania zimowego na przystankach komunikacji miejskiej oraz na terenach miejskich zlokalizowanych w Częstochowie. Z kolei z przedstawionego przez konsorcjum zestawienia posiadanego sprzętu (zgodnie z wymogiem dokumentowania się określoną zdolnością techniczną, opisanym na str. 7 w pkt. 2 SWZ) oraz załączonymi do tego oświadczenia dowodami, wynika, że cały sprzęt, którego posiadania wymagał zamawiający, znajduje się wyłącznie w dyspozycji konsorcjanta Zielone Miasto sp. z o.o., który wynajmuje ten sprzęt od podmiotu trzeciego. Tymczasem firma DrogBud nie wykazała posiadania sprzętu niezbędnego do wykonania usług, które planuje wykonywać zgodnie ze złożonym przez konsorcjum oświadczeniem w trybie art. 117 ust. 4 PZP. Antycypując chęć dążenia przez wykonawcę do powołania się na zasadę „łączenia potencjałów” członków konsorcjum w zakresie zdolności technicznej w kontekście uzasadnienia spełniania warunków udziału w postępowaniu, wskazuje się, że zasada ta ulega ograniczeniu w zakresie, w którym dotyczy badania spełnienia warunków udziału w postępowaniu w powiązaniu z oświadczeniem złożonym w trybie art. 117 ust. 4 PZP. Istotą i celem wprowadzenia przez ustawodawcę tego przepisu było umożliwienie zamawiającym zbadania, czy realizacji określonej części zamówienia podejmować się będzie faktycznie podmiot, który posiada zarówno kompetencje jak i zdolność techniczną do jego realizacji. Powyższe znajduje potwierdzenie w poglądach doktryny, w tym w szczególności w treści komentarza do nowej ustawy PZP pod redakcją Urzędu Zamówień Publicznych. Jak wskazuje autor komentarza: „W zasadzie nie powinna budzić wątpliwości możliwość łączenia potencjału technicznego konsorcjantów w postaci urządzeń technicznych i narzędzi, choć przy ocenie spełniania warunków należy uwzględnić, czy zasoby te będą wyłącznie wykorzystywane przez tego współwykonawcę, który deklaruje dysponowanie tymi zasobami (w tym wypadku ma znaczenie wewnętrzny podział ról konsorcjantów), czy też zostaną rozdzielone w ramach grupy, (Prawo Zamówień Publicznych. Komentarz, red. H. Nowak, M. Winiarz, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2021, s. 449, pkt. 6). W niniejszym przypadku podmiotem, który deklaruje posiadanie kompletu zasobów niezbędnych: do zrealizowania części zamówienia w zakresie usług pielęgnacji zieleni na terenach miejskich zlokalizowanych w Częstochowie (sprzęt i narzędzia) posiada konsorcjant Zielone Miasto sp. z o.o., podczas gdy zgodnie z oświadczeniem złożonym w trybie art. 117 ust. 4 PZP usługi te ma wykonywać w całości konsorcjant DOG-BUD sp. z o.o. Porównanie oświadczenia w trybie art. 117 ust. 4 PZP i złożonego wcześniej wykazu sprzętu dowodzi, że Konsorcjum DROG-BUD — Zielone Miasto, nie spełnia warunków udziału w postępowaniu. Również z tej przyczyny oferta tego wykonawcy winna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. b) PZP. 3. Złożenie oferty niezgodnej z warunkami zamówienia W ocenie odwołującego, spółka Zielone Miasto sp. z o.o., będąca członkiem konsorcjum DROGBUD, która zgodnie z deklaracją złożoną przez wykonawców w trybie art. 117 ust. 4 PZP zajmować się ma usługami utrzymania porządku i czystości oraz utrzymania zimowego na przystankach komunikacji miejskiej oraz na terenach miejskich zlokalizowanych w Częstochowie, nie posiada uprawnień wymaganych przepisami prawa powszechnie obowiązującego do wykonywania tego typu działalności, a zgodnie z warunkami zamówienia określonymi w szczególności w §3 ust. 1 wzoru umowy zaakceptowanego przez wykonawcę, zobowiązany jest on do posiadania stosownych uprawnień do wykonywania świadczonej przez niego działalności. Poprzez warunki zamówienia należy rozumieć zgodnie z definicją wyrażoną w art. 7 pkt 29 Pzp: warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zgodnie więc z zacytowaną definicją legalną, postanowień przyszłej umowy stron nie sposób pominąć analizując treść ofety wykonawcy. Dopuszczenie do zawarcia umowy w tych okolicznościach, prowadziłoby do tego, że z chwilą wykonania pierwszej usługi w ramach umowy wykonawca działałby nielegalnie (w rozumieniu przepisów prawa powszechnie obowiązującego) oraz nienależycie wykonywałby zobowiązanie (w rozumieniu warunków zamówienia określonych w umowie z zamawiającym). Z tej przyczyny, oferta konsorcjum Drog-Bud winna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 5 PZP. Odpowiedź zamawiającego na odwołanie z dnia 16 sierpnia 2021r. - Sygn. akt KIO 2294/21 Zamawiający - Gmina Miasto Częstochowa — Centrum Usług Komunalnych na podstawie art. 521 ust. 1 ustawy z dnia 1 1 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (oznaczonej dalej skrótem PZP) udzielił odpowiedzi na odwołanie z dnia 29 lipca 2021 r. wniesione przez Zakład Produkcyjno-Usługowo-Handlowy „FLEUR-III” T.O. w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Utrzymanie porządku i czystości, utrzymanie zimowe oraz pielęgnacja zieleni na terenach miejskich zlokalizowanych w Częstochowie” co do: 1) wyboru najkorzystniejszej oferty w części II Rejon Tysiąclecie, dokonanej w dniu 22 lipca 2021 r. jako oferty złożonej przez wykonawcę Konsorcjum DROG-BUD sp. z o.o. i Zielone Miasto sp. z o.o. 2) zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Konsorcjum DROG-BUD sp. z o.o. i Zielone Miasto sp. z o.o. w odniesieniu do części: II - Tysiąclecie w związku z niespełnianiem warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę, a także złożenia oferty sprzecznej z ustawą. Zamawiający w udzielonej odpowiedzi na odwołanie wnosi o: 1. oddalenie odwołania w całości. 2.zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600 zł oraz innych uzasadnionych kosztów, tj. kosztów dojazdu na rozprawę i noclegu pełnomocnika wg zestawienia przedłożonego na rozprawie. W uzasadnieniu złożonej odpowiedzi na odwołanie zamawiający w szczególności wskazał na twierdzenia i dowody, służące odparciu wniosków i twierdzeń odwołania. Co do zarzutu nr 1 Czyli naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b PZP przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum DROG-BUD sp. z o.o. i Zielone Miasto sp. z o.o. z uwagi na okoliczność, że wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadanego doświadczenia stwierdzając, że zarzut ten nie jest trafny. Według zamawiającego Członek Konsorcjum DROG-BUD sp. z o.o. przedłożył referencje udzielone przez Stadion Śląski sp. z o.o. potwierdzające wykonanie usług o wartości przekraczającej kwotę 250.000 zł. obejmujące szeroki zakres usług z zakresu utrzymania zieleni, w tym związanych z zakładaniem, pielęgnacją i utrzymaniem zieleni na terenach publicznie dostępnych (Parku Śląskiego w Chorzowie). Zamawiający potwierdza, że wykonawca w ramach podmiotowych środków dowodowych w toku powtórnego badania ofert przedłożył referencje wystawione przez dwa podmioty, tj. Stadion Śląski sp. z o.o. (referencje z dnia 16.02.2018 r.) oraz Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad (referencje z dnia 20.07.2021 r.). Do referencji wystawionych przez Stadion Śląski sp. z o.o. został dołączony końcowy protokół odbioru z dnia 17.02.2017 r., zawierający tabelę nr 4, dokładnie określającą zakres wykonanych prac i ich koszt. Zamawiający, dokonując oceny referencji pod kątem doświadczenia wykonawcy w realizacji zakresu prac tożsamego z robotami będącymi przedmiotem niniejszego postępowania jako spełniające warunek postawiony w SIWZ uznał następujące roboty o łącznej wartości 317.657 zł brutto, przedstawiając szczegółowe wyliczenie wykonanych robót. Zamawiający dokonując z kolei analizy referencji z dnia 20.07.2021 r. wystawionych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad zamawiający uznał jako spełniające warunek postawiony w SWZ prace o wartości 3.113.463,63 zł brutto.(koszenie traw, nasadzenia i pielęgnacja, przycinka mechaniczna drzew, niszczenie barszczu Sosnowskiego, odchwaszczanie chodników). Dla zamawiającego przedłożone referencje są satysfakcjonujące, mając na uwadze kompleksowy ich charakter świadczonych usług kwalifikowanych jako zamówienia o wspólnym charakterze. O takim traktowaniu wymienionych w referencjach usług z zakresu szeroko rozumianego utrzymania zieleni świadczy okoliczność, że usługi sadzenia roślin oraz utrzymania terenów zielonych są kwalifikowane w ramach jednego kodu CPV 77310000. Biorąc pod uwagę szeroki zakres i skalę prowadzonych prac w ramach zadania potwierdzonego referencjami przez Stadion Śląski sp. z o.o., jak również wartość zamówienia potwierdzoną przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad, a przekraczającą znacznie oczekiwany przez zamawiającego poziom potwierdzenia doświadczenia w realizacji zadań objętych przedmiotowym zamówieniem publicznym o wartości 250.000 zł brutto, zamawiający uznał, że wykonawca posiada wymagane doświadczenie i będzie w stanie zrealizować powierzone mu zadanie. Należy wskazać, jaka była rzeczywista intencja zamawiającego co do wymaganego doświadczenia wykonawcy. Zgodnie z zapisami SWZ wykonawca spełni warunek, jeżeli udokumentuje wykonanie lub wykonywanie w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, usług polegających na pielęgnacji zieleni urządzonej na terenach publicznie dostępnych (urządzone tereny zieleni miejskiej, osiedlowej oraz otwarte publicznie dostępne urządzone tereny zieleni przyzakładowej, przyszkolnej, towarzyszącej urzędom, instytucjom użyteczności publicznej i obiektom sakralnym, handlowym i biurowym, w zakres których wchodziły między innymi: koszenie trawników, pielęgnacja kwietników lub grup krzewów, w tym cięcia pielęgnacyjne). Powyższy warunek zostanie spełniony, jeżeli wykonawca zrealizował w jednym lub kilku zamówieniach ww. usługi o łącznej wartości min. 250.000,00 zł brutto. Przywołał dalej zamawiający: Zgodnie z art. 5 pkt 21 ustawy z dnia 16 kwietnia 2004 r. o ochronie przyrody przez tereny zieleni rozumie się tereny urządzone wraz z infrastrukturą techniczną i budynkami funkcjonalnie z nimi związanymi, pokryte roślinnością, pełniące funkcje publiczne, a w szczególności parki, zieleńce, promenady, bulwary, ogrody botaniczne, zoologiczne, jordanowskie i zabytkowe, cmentarze, zieleń towarzysząca drogom na terenie zabudowy, placom, zabytkowym fortyfikacjom, budynkom, składowiskom, lotniskom, dworcom kolejowym oraz obiektom przemysłowym. Teren zieleni urządzonej to teren otwarty, pokryty roślinnością wysoką, średnio wysoką i niską, świadomie komponowany, wydzielony i ukształtowany zgodnie z planami zabudowy miast i osiedli. Przez pojęcie urządzenia zieleni rozumie się jej świadome nasadzanie i utrzymywanie przez człowieka, w przeciwieństwie do skupisk roślinności będących źródłem samoistnego ich rozsiewania się bez ingerencji ze strony człowieka. Charakter zieleni urządzonej mają zatem zarówno parki, zieleńce, trawniki na miejskich terenach ogólnodostępnych, jak również zieleń przyuliczna w pasach drogowych. Objęte przedmiotem zamówienia zostały tereny zieleni urządzonej w obrębie miasta Częstochowa, mieszczące się w katalogu określonym w powołanym art. 5 pkt 21 ustawy o ochronie przyrody. Zamawiający oczekiwał od wykonawcy wykazania doświadczenia w zakresie zadań pielęgnacyjnych i w SWZ wymienił przykładowe formy pielęgnacji (używając sformułowania między innymi: koszenie trawników, pielęgnacja kwietników lub grup krzewów, w tym cięcia pielęgnacyjne), natomiast szczegółowy opis zadań został zawarty w Zał. nr 1 do SWZ — Standardy i metody wykonywania prac. Wykazanie przez wykonawcę szerszego spektrum zabiegów pielęgnacyjnych (np. układania zestawów nawadniających, ekranów przeciwkorzeniowych, palowania drzew, odchwaszczania) świadczy na korzyść wykonawcy o zaawansowanym doświadczeniu w zakresie prac pielęgnacyjnych. W istocie Krajowa Izba Odwoławcza rozpatrując poprzednie odwołanie w połączonych sprawach o sygn. KIO 1586/21 i 1587/21 w uzasadnieniu wyroku z dnia 28 czerwca 2021 r. uznała, że usługi związane z pielęgnacją zieleni stanowiły łącznie wartość 3.000 zł (czynność: pielęgnacja drzew liściastych form naturalnych — 30 szt.) Wskazać należy, że z uwagi na niedopuszczenie do udziału w postępowaniu przystępującego wykonawcy nie mógł on przedłożyć stanowiącego uzupełnienie referencji końcowego protokołu odbioru z dnia 17.02.2017 r., zawierającego tabelę nr 4, dokładnie określającą zakres wykonanych prac i ich koszt, zatem KIO nie dysponowała materiałem dowodowym, który umożliwiłby wnikliwą analizę charakteru objętych referencjami usług. Zamawiający w trakcie powtórzonej czynności badania ofert dysponował zarówno wskazanymi powyżej referencjami Stadionu Śląskiego sp. z o.o., jak i końcowym protokołem odbioru, zatem posiadał znacznie dokładniejszą informację o charakterze potwierdzonych referencjami czynności oraz ich kosztach. Wymóg posiadania sprzętu Odnosząc się natomiast do zarzutu dotyczącego braku spełnienia warunków udziału w postępowaniu z uwagi na niewykazanie przez członka konsorcjum — DROG-BUD sp. z o.o. zestawienia posiadanego sprzętu niezbędnego do realizacji zamówienia, stwierdzić należy, że zarzut ten nie jest trafny. Zgodnie z art. 117 ust. 3 PZP w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą polegać na zdolnościach tych z wykonawców, którzy wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Należy zwrócić uwagę, że przepis ten nie dotyczy jednak potencjału technicznego, który nie jest przedmiotem oceny w kontekście zamysłu ustawodawcy, który został sformułowany w art. 117 PZP Przyjęcie założenia, że każdy z konsorcjantów ma dysponować sprzętem wymaganym przez zamawiającego stawia pod znakiem zapytania sens wspólnego ubiegania się przez wykonawców o udzielenie zamówienia. Konsorcjum jest bowiem tworzone w celu łączenia potencjału technicznego, osobowego, ekonomicznego i finansowego w ubieganiu się o udzielenie zamówienia publicznego. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą właśnie w tym celu łączyć posiadane zasoby techniczne, ale równie dobrze mogą polegać na zasobach pozostających w posiadaniu jednego z nich. Problematyka oceny warunków udziału w postepowaniu przez konsorcjum była przedmiotem orzecznictwa Naczelnego Sądu Administracyjnego (Wyrok NSA z dnia 3 lutego 2017 r. (sygn. akt II GSK 1527/15), w którym NSA stwierdza, że jeżeli warunek opisany przez zamawiającego zostanie spełniony przez wszystkich konsorcjantów łącznie, to brak jest podstaw do żądania spełnienia warunków przez każdego z wykonawców, a zamawiający winien uznać, że każdy z konsorcjantów potwierdził spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Odmienna interpretacja byłaby sprzeczna z literalnym brzmieniem art. 23 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (aktualnie art. 58 ust. 5 PZP w analogicznym brzmieniu), zgodnie z którym do członków konsorcjum (aktualnie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia) stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące wykonawcy. Inne traktowanie wykonawców zawiązujących konsorcjum niż wykonawców składających ofertę samodzielnie, naruszałoby jedną z naczelnych zasad obowiązujących w systemie zamówień publicznych. Dla potwierdzenia tego toku rozumowania wskazać należy, że Zamawiający wyraźnie określił w SWZ (7.25.), że w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia wykaz narzędzi wymaganych w zał. Nr 7 do SWZ (7.7.1.) składa wspólnie podmiot ubiegający się o udzielenie zamówienia, a nie indywidulanie każdy z wykonawców, zatem ocenie podlegać będzie całokształt zadeklarowanego potencjału technicznego. Co do zarzutu nr 2 Odnosząc się do zarzutu nr 2 dotyczącego naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawcy Konsorcjum DROG-BUD sp. z o.o. i Zielone Miasto sp. z o.o. w odniesieniu do części II — Tysiąclecie wobec złożenia oferty niezgodnej z warunkami zamówienia, a to w związku z nieposiadaniem przez spółkę Zielone Miasto sp. z o.o. zezwoleń niezbędnych do wykonywania działalności objętej zamówieniem, wymaganej przepisami prawa powszechnie obowiązującego, które zgodnie z deklaracją złożoną w trybie art. 117 ust. 4 PZP spółka ta zamierza wykonywać, a których posiadania wymaga zamawiający w warunkach zamówienia, a to we wzorze umowy zaakceptowanym przez wykonawców przy składaniu oferty, w pierwszej kolejności stwierdzić należy, że odwołujący nie wskazał jakich zezwoleń spółka Zielone Miasto sp. z o.o. nie posiada, zatem zamawiający nie jest w stanie wyprowadzić w tym zakresie merytorycznej kontrargumentacji. Natomiast w istocie zamawiający w § 3 ust. 1 lit. b zamieścił wymóg, że wykonawca jest zobowiązany posiadać stosowne zezwolenia i wpisy uprawniające do prowadzenia działalności niezbędne do wykonania przedmiotu Umowy przez cały okres realizacji postanowień niniejszej Umowy, a w szczególności w sytuacji, gdy prace pielęgnacyjne realizowane są w odniesieniu do pomników przyrody. Należy natomiast zauważyć, że wzór umowy dołączony do SWZ dotyczył wszystkich rejonów objętych zamówieniem (I-VIII), natomiast w części której dotyczy odwołanie, tj. II nie przewiduje się prac przy pomnikach przyrody, zatem zapis ten jest bezprzedmiotowy. Na marginesie, stosownie do podziału obowiązków między konsorcjantami wg oświadczenia złożonego na podstawie art. 117 ust. 4 PZP spółka Zielone Miasto sp. z o.o. ma zajmować się utrzymaniem czystości na przystankach komunikacji miejskiej oraz na terenach miejskich, więc wykonawca ten nie będzie świadczył usługi dotyczącej pielęgnacji pomników przyrody, zatem nie ma jakiejkolwiek potrzeby, aby posiadał uprawnienia dotyczące pielęgnacji pomników przyrody. Nadmieniam, że zgodnie z art. 117 ust. 2 PZP warunek dotyczący uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o którym mowa w art. 112 ust. 2 pkt 2, jest spełniony, jeżeli co najmniej jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia posiada uprawnienia do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej i zrealizuje roboty budowlane, dostawy lub usługi, do których realizacji te uprawnienia są wymagane. Ustawodawca wprowadził zatem obowiązek złożenia oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 PZP po to właśnie, aby ocenić, czy wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, który będzie realizował zadania wymagające uprawnień, o których mowa powyżej, takie uprawnienia posiada. Reasumując, mając na uwadze argumentację zawartą w uzasadnieniu niniejszego pisma zamawiający wnosi o oddalenie odwołania w całości oraz zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego na rzecz zamawiającego. Przystępujący po stronie zamawiającego/wykonawca wybrany złożył pismo procesowe z dnia 13 sierpnia 2021roku - Sygn. akt KIO 2294/21 PISMO PROCESOWE PRZYSTĘPUJĄCEGO (w aktach sprawy) W ocenie Przystępującego zarzuty przedstawione w odwołaniu z dnia 2 sierpnia 2021 r., są pozbawione jakichkolwiek podstaw prawnych, a co za tym idzie nie zasługują na uwzględnienie. Odnosząc się chronologicznie do podniesionych przez odwołującego zarzutów wskazać należy co następuje: W ocenie Przystępującego bezpodstawny jest zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b pzp poprzez nie odrzucenie oferty Przystępującego rzekomo wobec nieprzedłożenia referencji z których wynika, aby Przystępujący wykonywał w przeszłości usługi polegające na pielęgnacji zieleni urządzonej na terenach publicznie dostępnych, a nadto aby spółka DROG-BUD sp. z o. o. nie dysponowała żadnym sprzętem do wykonywania tych usług. Zgodnie ze złożonymi przez Przystępującego referencjami, usługi realizowane przez DrogBud sp. z o. o. na rzecz GDDKiA wbrew temu co próbuje wywodzić odwołujący nie odnoszą się do robót budowlanych w zakresie napraw i utrzymania dróg (zgodnie nagłówkiem referencji). Po pierwsze w nagłówku referencji wskazane jest pojęcie roboty, a nie roboty budowalne, jak celowo i błędnie pisze odwołujący. Po drugie w treści referencji wskazany jest zakres pracy wykonywany przez DROG-BUD sp. z o.o., a z którego wprost i niewątpliwie wynika, iż zakres wykonanych prac nie stanowił robót budowalnych. Tym samym nie sposób zgodzić się z odwołującym, iż koszenie trawy w pasie drogowym, nasadzenia krzewów i drzew czy w końcu mechaniczna przycinka korony drzew, odnosiła się do Procesu zakładania zieleni, a nie jej pielęgnacji. Po trzecie wskazać należy, iż w zakres pojęcia pielęgnacji zieleni, wchodzi koszenie i pielęgnacja trawników, areacja i wertykulacja trawników, podlewanie trawników, przycinanie żywopłotów, przycinanie i formowanie drzew i krzewów, ochrona chemiczna roślin, usuwanie liści. Powyższe potwierdza także załącznik do SWZ nr II.4 — przedmiar robót, z którego wprost wynika zakres prac jakich żąda zamawiający w ramach pielęgnacji zieleni. Wymieć tu należy chociażby pkt od 1 do 21 załącznika nr II.4 do SWZ. W tym miejscu następuje wymienienie czynności do wykonania w ramach zamówienia. Biorąc pod uwagę przywołane powyżej zapisy SWZ, wskazać należy, iż pielęgnacja zieleni w ramach zamówienia, niewątpliwie pokrywa się z zakresem prac wykonywanych przez przystępującego, co do których otrzymał referencje. Ponadto wskazać należy, iż zieleń w pasie drogowym nie jest to zieleń dzika, a urządzona z przypisanymi jej funkcjami, związanymi z funkcjonowaniem jej jako wyposażenie pasa drogowego (funkcja izolacyjna-ograniczanie rozprzestrzeniania zanieczyszczeń komunikacyjnych emitowanych liniowo w pasach drogowych, w tym także hałasu komunikacyjnego, krajobrazowa). Zgodnie z § 52 Rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogi publiczne i ich usytuowanie: (dalej cytat przepisu). Przystępujący złożył również referencje wystawione przez Stadion Śląski Sp. z o.o., aby jednoznacznie wykazać posiadane kwalifikacje zawodowe, dodatkowo wraz z referencjami wystawionymi przez Stadion Śląski Sp. z o.o. przedłożył końcowy protokół odbioru wraz z tabelą rozliczeniową nr 4. Z treści przedłożonych dodatkowych załączników wprost wynika, że Drog-Bud Sp. z o.o. w ramach referencji wystawionych przez Stadion Śląski Sp. z o.o., wykazał kwalifikacje niezbędne do wykonania mniejszego zamówienia, zgodnie z wymogami Zamawiającego, tj.:(następuje wyliczenie prac) Po zsumowaniu wszystkich wymienionych wyżej pozycji zakres wykonanych przez Drog-Bud sp. z o. o. prac ma wartość: 296.481,42 zł brutto i spełnia warunek określony przez Zamawiającego. Należy przy tym zauważyć, iż Zamawiający określił ten warunek jako łączny dla wszystkich rejonów I-VIII, a zatem Przystępujący wykonawca nie musiał wykazywać doświadczenia w wykonaniu usług o wartości stanowiącej wielokrotność kwoty 250 000,00 zł brutto z każdego z rejonów. Natomiast odnosząc się do kwestii posiadania przez Przystępującego wykonawcę niezbędnego sprzętu wskazać należy, iż istotą wspólnego ubiegania się o zamówienie jest łączenie potencjału kilku wykonawców, który sumowany łącznie pozwala wykazać fakt dysponowania odpowiednimi w stosunku do przedmiotu zamówienia kwalifikacjami (KIO 2424/10). Wobec tego konsorcjum biorące udział w postępowaniu co do zasady powinno być traktowane — w odniesieniu do warunków, o których mowa w art. 112 pzp — jak jeden podmiot dysponujący określonym potencjałem w zakresie technicznym, kadrowym, wiedzy i doświadczenia oraz sytuacji ekonomicznej i finansowej, na który to potencjał składają się zdolności poszczególnych członków konsorcjum. Tylko wówczas zachowany zostanie sens przepisów dopuszczających wspólne ubieganie się o udzielenie zamówienia, a interpretacja przeciwna podważałaby ratio legis art. 58 ust. 5 (KIO/KU 41/11 na gruncie art. 23 ust. 1 poprzedniego p.z.p.). Dlatego też potencjały wykonawców występujących w postępowaniu wspólnie podlegają sumowaniu (KIO 2765/11, KIO 248/11). W niniejszym postępowaniu zamawiający żądał spełnienia warunku w zakresie posiadania niezbędnego sprzętu przez co najmniej jednego członka konsorcjum. Zamawiający w SWZ, co do oferty wspólnej, wymagał:(cytat z SWZ i art.117PZP) Jak wynika z powyższego jeżeli jeden z podmiotów posiada wymagane doświadczenie, to on będzie zobowiązany do wykonania zadania, do którego zdolności te należy uznać za niezbędne, nie stawiając w tym zakresie wymogu wykonania „własnym sprzętem”. Przepis nakazuje wykonanie świadczenia przez konkretnego członka konsorcjum (wykonawcę ubiegającego się wspólnie o zamówienie) wykazującego posiadanie zasobów niezbędnych do spełnienia warunku i doświadczenia, dysponowania osobami o odpowiednich kwalifikacjach czy wykształceniu. Dlatego też z uwagi na wyżej wskazane stanowisko zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b pzp należy uznać za całkowicie bezzasadny. Kompletnie gołosłowny i niczym nie poparty, a co za tym idzie nie wykazany jest zarzut rzekomego nie posiadania uprawnień (przez Zielone Miasto Sp. z o.o. przypisek własny) wymaganych Przepisami Prawa powszechnie obowiązującego do wykonywania tego typu działalności, a zgodnie z warunkami zamówienia określonymi w szczególności w § 3 ust. 1 wzoru umowy (...) zobowiązany jest on do posiadania stosownych uprawnień do wykonywania świadczonej dzielności. Przy tak postawionym zarzucie nie sposób odnieść się do niego merytorycznie i domyślać się co autor odwołania miał na myśli. W tym miejscu wskazać należy, iż posiadanie zezwolenia odnosi się chociażby do posiadania zezwolenia na wycinkę drzewa. Zatem zarzut naruszenia art. 226 ust 1 pkt 5 jest nie tylko bezpodstawny, ale też nie uzasadniony w żadne sposób przez Odwołującego. Biorąc pod uwagę wszystkie wskazane powyżej okoliczności w pełni przychylam się do stanowiska Zamawiającego i przyłączając się do zgłoszonych przez niego wniosków, wnoszę o oddalenie odwołania w całości. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła Sygn. akt KIO 2292/21 i Sygn. akt KIO 2294/21 Obydwa odwołania zostały złożone w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego na udzielenie zamówienia publicznego p.n. „Utrzymanie porządku i czystości, utrzymanie zimowe oraz pielęgnacja zieleni na terenach miejskich zlokalizowanych w Częstochowie”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 1 marca 2021 r. pod numerem 2021/S 041-102607. Rozstrzygnięcie postępowania o udzielenie zamówienia co do wyboru najkorzystniejszej oferty zostało poddane dwukrotnej kontroli przez Krajową Izbę Odwoławczą (Izbę) wskutek złożonych odwołań. Pierwsze rozstrzygnięcie Izby zapadło w dniu 28 czerwca 2021r. w połączonych sprawach pod Sygn. akt KIO 1586/21 i Sygn. akt KIO 1587/21. Odwołania zostały wniesione przez odwołujących: 1. T.O. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład ProdukcyjnoUsługowy Fleur-III T.O. z siedzibą w Aleksandrii Drugiej (KIO 1586/21), 2. B.O. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład ProdukcyjnoUsługowy Fleur-II B.O. z siedzibą w Częstochowie (KIO 1587/21). Zamawiającemu w wyniku rozstrzygnięcia Izby nakazano między innymi: unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w ramach części I, II, V, VI i VII postępowania, dokonanie ponownej czynności oceny ofert w ramach części I, II, V, VI i VII postępowania oraz wezwania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Drog-Bud Sp. z o.o. z siedzibą w Lubojence i Zielone Miasto Sp. z o.o. z siedzibą w Częstochowie do uzupełnienia oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 Pzp oraz do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie spełniania warunku kwalifikacji zawodowych badanych doświadczeniem wykonawcy. Przedmiotowe postępowanie odwoławcze prowadzone przez Izbę dotyczy odwołań wniesionych przez wyżej wymienionych odwołujących to jest: A. odwołującego Zakład Produkcyjno-Usługowo-Handlowy "Fleur-III" T.O., Aleksandria Druga, ul. Gościnna 245, Aleksandria Druga 42-274 Konopiska Sygn. akt KIO 2292/21 B. odwołującego Zakład Produkcyjno-Usługowo-Handlowy "Fleur-II" B.O., Al. Wyzwolenia 6/15, 42-200 Częstochowa Sygn. akt KIO 2294/21 W związku z wniesionymi odwołaniami w sprawach o Sygn. akt KIO 1586/21 i Sygn. akt KIO 1587/21 odwołujący i zamawiający, którzy są tożsami w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym to jest o Sygn. akt KIO 2292/21 i Sygn. akt KIO 2294/21, uzasadnili podniesione zarzuty jak poniżej. 1. Brak spełniania warunków udziału w postępowaniu - zarzuty w odniesieniu do oferty Konsorcjum Drog-Bud. W ocenie Odwołujących ww. oferta winna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp z uwagi na fakt, że wykonawca nie spełnił warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający wymagał bowiem od wykonawców udowodnienia legitymowania się odpowiednim doświadczeniem w wykonywaniu podobnych zobowiązań w przeszłości. Zgodnie z pkt 5 str. 8 SWZ wykonawca spełni warunek, jeżeli: „udokumentuje wykonanie lub wykonywanie w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, usług polegających na pielęgnacji zieleni urządzonej na terenach publicznie dostępnych (urządzone tereny zieleni miejskiej, osiedlowej oraz otwarte publicznie dostępne urządzone tereny zieleni przyzakładowej, przyszkolnej, towarzyszącej urzędom, instytucjom użyteczności publicznej i obiektom sakralnym, handlowym i biurowym, w zakres których wchodziły między innymi: koszenie trawników, pielęgnacja kwietników lub grup krzewów, w tym cięcia pielęgnacyjne). Powyższy warunek zostanie spełniony, jeżeli wykonawca zrealizował w jednym lub kilku zamówieniach ww. usługi o łącznej wartości min. 250 000,00 zł brutto”. Podkreślenia wymaga, że przedmiotem zamówienia jest wykonywanie usług pielęgnacyjnych w zakresie zieleni miejskiej, stąd też wymagane przez zamawiającego referencje odnosiły się do wykazania doświadczenia w zakresie usług pielęgnacyjnych w zakresie zieleni urządzonej. Na skutek wezwania do złożenia dokumentów, w toku badania i oceny ofert, Konsorcjum Drog-Bud złożyło referencje dla Drog-Bud Sp. z o.o. wystawione przez Stadion Śląski Sp. z o.o. (dokument z 13 lutego 2018 r.), w których szczegółowo określono zakres wykonywanych prac. Usługi wykonywane przez tego wykonawcę w odniesieniu do „Zieleni” (str. 3 referencji), odnosiły się w przeważającej mierze do zadań związanych z zakładaniem zieleni, a nie jej pielęgnacją. Jedyne czynności pielęgnacyjne w zakresie zieleni odnosiły się do „Pielęgnacji drzew liściastych form naturalnych — 30 szt.”, przy czym rynkowa wartość tych usług nie przewyższała kwoty 3000 zł. Tego typu doświadczenie było niewystarczające. Ponieważ dokumenty złożone przez wykonawcę nie potwierdzały spełnienia warunków udziału w postępowaniu, jego oferta winna podlegać odrzuceniu zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b Pzp. 2. Brak złożenia oświadczenia z art. 117 ust. 4 Pzp - zarzuty w odniesieniu do Konsorcjum Drog-Bud oraz Przystępującego. W nawiązaniu do wymogu o którym mowa wyżej, brak spełniania przez Konsorcjum DrogBud warunków udziału w postępowaniu, był oczywisty, biorąc pod uwagę, że wymóg w zakresie posiadania określonego doświadczenia przez wykonawcę, w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o realizację zamówienia, niósł za sobą konsekwencje w postaci obowiązku dołączenia do oferty oświadczenia, z którego wynikałoby, które roboty budowlane, dostawy lub usługi wykonają poszczególni wykonawcy (art. 117 ust. 4 Pzp). Wymóg z art. 117 ust. 4 Pzp jest adresowany bezpośrednio do wykonawców, a obowiązek jego spełnienia nie zależy od tego czy zamawiający określi go w SWZ. Brak spełnienia przez wykonawcę obowiązku złożenia oświadczenia wraz z ofertą spowodował, że zamawiający nie miał możliwości zweryfikowania czy później dostarczone referencje złożone zostały przez tego z członków konsorcjum, który będzie później wykonywał usługi objęte zakresem referencji. W ramach złożonych przez wykonawcę podmiotowych środków dowodowych w postaci wykazu narzędzi, wyposażenia zakładu i urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy usług w celu wykonania zamówienia wraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi zasobami (patrz pkt 5.3.2.SWZ), narzędzia te pozostawały w dyspozycji wykonawcy Zielone Miasto Sp. z o.o., który nie dysponował stosownymi referencjami wymaganymi przez Zamawiającego. Odwołujący wskazali, że wymaganego dyspozycją art. 117 ust. 4 Pzp oświadczenia nie złożył również Przystępujący. Przystępujący złożył referencje na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postepowaniu w zakresie odpowiedniego do realizacji przedmiotu zamówienia doświadczenia. Brak oświadczenia powodował jednak, że Zamawiający nie mógł wiedzieć który z podmiotów wchodzących w skład konsorcjum Przystępującego będzie odpowiadał ze realizacje poszczególnych części przedmiotu zamówienia. W konsekwencji Zamawiający nie mógł zweryfikować, czy deklarowane przez Przystępującego doświadczenie w realizacji odpowiednich usług zostanie w należyty sposób wykorzystane przy realizacji przedmiotowego zadania. Zamawiający na posiedzeniu z udziałem stron złożył pisemną odpowiedź na oba odwołania (przypis własny: to jest Sygn. akt KIO 1586 i Sygn. akt KIO 1587/21) wnosząc o ich oddalenie. W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający wskazał m. in.: Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp pkt 2 lit. c w zw. z art. 117 ust. 3 i 4 Pzp przez zaniechanie odrzucenia ofert Przystępującego oraz Konsorcjum Drog-Bud wobec złożenia oferty niezgodnej z przepisami ustawy oraz w związku z niezłożeniem oświadczenia, z którego wynika, które usługi wykonają poszczególni wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia. Zamawiający uznał, że skoro biorące udział w postępowaniu konsorcja nie złożyły oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 Pzp, to domniemać należało, że ich członkowie wykonywać będą wszystkie elementy zamówienia wspólnie, bez dokonywania podziału zadań na poszczególnych uczestników konsorcjum. Z ostrożności procesowej Zamawiający zastrzegł, że niezłożenie oświadczeń, o których mowa w art. 117 ust. 4 Pzp stanowi uchybienie o małym stopniu istotności, zatem nie powinno ono stanowić podstawy odrzucenia oferty. Oświadczenie przewidziane w art. 117 ust. 4 Pzp należałoby zakwalifikować do podmiotowych środków dowodowych ze wszystkimi tego konsekwencjami, w szczególności co do możliwości uzupełnienia i wyjaśnienia oświadczenia na podstawie art. 128 Pzp. Koresponduje to z § 7 ust. 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie. Tym samym w razie niezłożenia oświadczenia wraz z ofertą, co do zasady, będzie istniała możliwość jego uzupełnienia. Sankcja w postaci odrzucenia oferty z powodu tego typu uchybienia byłaby przedwczesna i niewspółmierna. Zarzut zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Drog-Bud z uwagi na okoliczność, że wykonawca nie spełnił warunków udziału w postepowaniu w zakresie posiadanego doświadczenia był nietrafny. Zamawiający wymagał od wykonawców doświadczenia w zakresie świadczenia usług polegających na pielęgnacji zieleni urządzonej na terenach publicznie dostępnych, a wartość tych usług powinna odpowiadać co najmniej kwocie 250 000 zł brutto. Konsorcjum Drog-Bud złożył referencje udzielone przez Stadion Śląski Sp. z o.o. potwierdzające wykonanie usług o wartości przekraczającej kwotę 250 000 zł, obejmujące szeroki zakres usług z zakresu utrzymania zieleni, w tym zakładaniem, pielęgnacją i utrzymaniem zieleni na terenach publicznie dostępnych (Parku Śląskiego w Chorzowie). Złożone referencje zostały podzielone na trzy części — w części drugiej „Zieleń” wyszczególniono roboty o wartości 942 454,87 zł, a wśród nich następujące: pielęgnację drzew liściastych form naturalnych (30 szt.), ułożenie ekranu przeciwkorzeniowego (212 m2), ułożenie zestawu nawadniającego wokół drzew (20 szt.), wykonanie trawników dywanowych siewem z nawożeniem i ręczną pielęgnacją (31 039,52 m2), sadzenie krzewów liściastych form naturalnych (9 930 szt.) oraz sadzenie drzew liściastych form naturalnych. Zamawiający uznał złożone referencje jako satysfakcjonujące, mając na uwadze kompleksowy charakter świadczonych usług kwalifikowanych jako zamówienia o wspólnym charakterze. O takim traktowaniu wymienionych w referencjach usług z zakresu szeroko rozumianego utrzymania zieleni świadczy okoliczność, że usługi sadzenia roślin oraz utrzymania terenów zielonych są kwalifikowane w ramach jednego kodu CPV - 77310000. Biorąc pod uwagę szeroki zakres i duża skalę prowadzonych prac w ramach zadania potwierdzonego referencjami przez Stadion Śląski Sp. z o.o., jak również wartość zamówienia przekraczającą znacznie oczekiwane przez zamawiającego potwierdzenie doświadczenia w realizacji zadań objętych przedmiotowym zamówieniem publicznym o wartości 250 000 zł brutto, Zamawiający uznał, że wykonawca posiadał wymagane doświadczenie i będzie w stanie zrealizować powierzone mu zadanie. Izba uzasadniając rozstrzygnięcia w sprawach o Sygn. akt KIO 1586/21 i o Sygn. akt KIO 1587/21 przedstawiła następujące stanowisko: Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron i Przystępującego złożone podczas rozprawy, Izba zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że wobec żadnego z odwołań nie została wypełniona żadna, z wynikających z art. 528 Pzp, przesłanek ustawowych skutkujących jego odrzuceniem. Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała oba odwołania uznając, że zasługują one na częściowe uwzględnienie. Odwołania dotyczyły następujących części postępowania i złożonych w nich ofert: 1. 1586/21: a) część II - oferta Konsorcjum Drog-Bud, b) część VII - oferta Przystępującego, 2. 1587/21: a) część I - oferta Konsorcjum Drog-Bud, b) część V - oferta Przystępującego oraz Ready, c) część VI - oferta Konsorcjum Drog-Bud. Potwierdziły się dotyczące Konsorcjum Drog-Bud zarzuty niewykazania przez tego wykonawcę warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający zawarł w SWZ następujący warunek udziału w postępowaniu w zakresie kwalifikacji zawodowych badanych doświadczeniem wykonawcy: „Wykonawca spełni warunek, jeżeli udokumentuje wykonanie lub wykonywanie w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, usług polegających na pielęgnacji zieleni urządzonej na terenach publicznie dostępnych (urządzone tereny zieleni miejskiej, osiedlowej oraz otwarte publicznie dostępne urządzone tereny zieleni przyzakładowej, przyszkolnej, towarzyszącej urzędom, instytucjom użyteczności publicznej i obiektom sakralnym, handlowym i biurowym, w zakres których wchodziły między innymi: koszenie trawników, pielęgnacja kwietników lub grup krzewów, w tym cięcia pielęgnacyjne). Powyższy warunek zostanie spełniony, jeżeli wykonawca zrealizował w jednym lub kilku zamówieniach ww. usługi o łącznej wartości min. 250.000,00 zł brutto”. Zamawiający wskazał, że warunek powyższy odnosi się do części I - VIII przedmiotu zamówienia. Na potwierdzenie jego spełniania, w odpowiedzi na wezwanie do złożenia podmiotowych środków…

…Sygn. akt: KIO 822/23 WYROK z dnia 11 kwietnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Adriana Urbanik Członkowie: Marek Bienias Anna Katarzyna Wojciechowska Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 kwietnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 marca 2023 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: "AJW WARDEX" Sp. z o.o. z siedzibą w Słupnie; Autostradę Mazowiecką Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad Oddział GDDKiA w Rzeszowie przy udziale wykonawcy L. K., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą L. K. Firma Handlowo – Produkcyjna Usługowo – z siedzibą w Raniżowie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu z punktu 2 odwołania; 2. w zakresie pozostałym nieujętym w pkt 1 sentencji - oddala odwołanie, 3. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: "AJW WARDEX" Sp. z o.o. z siedzibą w Słupnie; Autostradę Mazowiecką Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: "AJW WARDEX" Sp. z o.o. z siedzibą w Słupnie; Autostradę Mazowiecką Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania; 3.2. zasądza od odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: "AJW WARDEX" Sp. z o.o. z siedzibą w Słupnie; Autostrady Mazowieckiej Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (ul. Stefana Żeromskiego 112, 05250 Słupno) na rzecz zamawiającego - Skarbu Państwa Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad Oddział GDDKiA w Rzeszowie (ul. Legionów 20, 35-959 Rzeszów) kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00 groszy) obejmującą kwotę wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………………….… Członkowie: ………………………….… Uz as adnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Całoroczne (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych będących w administracji Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie, w podziale na 4 części: Część 1 – utrzymanie dróg krajowych Rejonu w Rzeszowie - autostrady A-4 na odcinku Rzeszów Wschód (bez węzła) do Jarosław Zachód z (węzłem), Część 2 – utrzymanie dróg krajowych G i GP Rejonu w Przemyślu, Część 3 – utrzymanie dróg krajowych G i GP Rejonu w Lesku, Część 4 – utrzymanie dróg krajowych G, GP i S Rejonu w Nisku.”, numer postępowania O/RZ.D-3.2421.27.2022, zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 14.11.2022 r. pod nr Dz.U./S S219-629152-2022-PL przez Skarb Państwa Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie, zwanego dalej: „Zamawiającym”. Do wyżej wymienionego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710, z późn. zm.), zwanej dalej: „Pzp” albo „ustawą Pzp”. Dnia 27.03.2023 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) odwołanie złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: "AJW WARDEX" Sp. z o.o. z siedzibą w Słupnie (Lider); Autostrada Mazowiecka Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (adres Lidera: ul. Stefana Żeromskiego 112, 05-250 Słupno), zwani dalej także „Odwołującym”, na niezgodną z przepisami Pzp czynność Zamawiającego - Skarbu Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad, podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonego przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Całoroczne (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych będących w administracji Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie, w podziale na 4 części: Część 1 - utrzymanie dróg krajowych Rejonu w Rzeszowie - autostrady A-4 na odcinku Rzeszów Wschód (bez węzła) do Jarosław Zachód (z węzłem), Część 2 - utrzymanie dróg krajowych G i GP Rejonu w Przemyślu, Część 3 - utrzymanie dróg krajowych G i GP Rejonu w Leski, Część 4 - utrzymanie dróg krajowych G, GP i S Rejonu w Nisku", numer referencyjny O/RZ.D-3.2421.27.2022, w zakresie Części 4 (dalej także jako „Postępowanie”), polegającej na skierowaniu do Odwołującego wezwania do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny oraz jej istotnych części składowych w celu ustalenia czy cena oraz jej istotne części składowe zaoferowane w Postępowaniu są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz czy oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w specyfikacji warunków zamówienia (dalej także „SWZ”). Odwołujący zarzucił naruszenie: 1) art. 224 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 223 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wezwanie Odwołującego do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny oraz jej istotnych części składowych wobec stwierdzenia, że cena oraz jej istotne części składowe zaoferowane przez Odwołującego wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia, podczas gdy zaoferowana przez Odwołującego cena oraz jej istotne części składowe nie powinny budzić wątpliwości Zamawiającego, a nadto 244 pozycje uznane przez Zamawiającego za wątpliwe nie mają charakteru istotnych części składowych ceny zarówno w sensie wartościowym jak też merytorycznym, bowiem ich wartościowy udział w przedmiocie zamówienia nie jest znaczny oraz od wykonania tych pozycji nie zależy osiągnięcie zasadniczych celów, dla których zamówienie jest udzielane. Tym samym, brak było spełnienia przesłanek dla wystosowania do Odwołującego wezwania w powyższym trybie; 2) art. 74 ust. 1 ustawy Pzp poprzez nieudostępnienie Odwołującemu protokołu zamówienia obejmującego m.in. wskazanie wartości zamówienia, pomimo takiego obowiązku, a tym samym utrudnienie sformułowania zarzutów odwołania. W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wnosił: 1) na podstawie art. 536 ustawy Pzp, o zobowiązanie Zamawiającego do przedstawienia wszelkich dokumentów dotyczących szacowanej wartości zamówienia, w tym protokołu postępowania o udzielenie zamówienia; 2) na podstawie art. 554 ust. 3 ustawy Pzp, o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wezwania Odwołującego do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny oraz jej istotnych części składowych w celu ustalenia czy cena oraz jej istotne części składowe zaoferowane w Postępowaniu są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz czy oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w Specyfikacji Warunków Zamówienia. Ponadto, wnosił o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał: W ramach uwag wstępnych: Pismem z dnia 15 marca 2023 r., znak: O/RZ.D-3.2421.27.2022, Zamawiający działając na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, w celu ustalenia czy cena oraz jej istotne części składowe zaoferowane w Postępowaniu są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz czy oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w SWZ, zwrócił się do Odwołującego o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny oraz jej istotnych części składowych (dalej także jako „Wezwanie”). Zamawiający stwierdził w Wezwaniu, że istotne części składowe zaoferowanej przez Odwołującego ceny wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia. Wątpliwości Zamawiającego wzbudziły w szczególności 242 pozycje w poszczególnych Grupach Prac (tj. 18 pozycji w Grupie Prac nr 1 - Nawierzchnia, 2 pozycje w Grupie Prac nr 2 - Pobocza i pasy rozdziału, 3 pozycje w Grupie Prac nr 3 - Korpus drogi, 28 pozycji w Grupie Prac nr 4 - Odwodnienie, 1 pozycja w Grupie Prac nr 5 - Chodniki, ścieżki rowerowe, 15 pozycji w Grupie Prac nr 6 - Oznakowanie, 17 pozycji w Grupie Prac nr 7 - Urządzenia BRD, 19 pozycji w Grupie Prac nr 8 - Estetyka, 65 pozycji w Grupie Prac nr 9 - Urządzenia wspomagające, 48 pozycji w Grupie Prac nr 10b - Zimowe Utrzymanie Dróg (dalej także „ZUD”), 26 pozycji w Grupie Prac nr 12 - Utrzymanie czystości oraz prace naprawcze i konserwacyjne na obiektach inżyniera). Zamawiający nadto wskazał, że te 242 pozycje w ofercie Odwołującego są wycenione na poziomie istotnie niższym niż w szacunkowej kalkulacji wartości zamówienia lub są zaniżone w stosunku do średnich cen z ofert pozostałych wykonawców. Zamawiający, powołując się na treść art. 224 ust. 1 ustawy Pzp wezwał Odwołującego do udzielenia wyczerpujących wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia zaoferowanej ceny zamówienia podstawowego oraz zamówienia objętego prawem opcji. Dowody: wezwanie do wyjaśnienia wysokości zaoferowanej ceny z dnia 15 marca 2023 r., oferta Odwołującego. Zważywszy, iż Zamawiający uzasadniając Wezwanie - powoływał się wycenę 242 pozycji dokonaną przez Odwołującego na poziomie istotnie niższym niż w szacunkowej kalkulacji wartości zamówienia, a także na poziomie niższym w stosunku do średnich cen z ofert pozostałych wykonawców, Odwołujący w dniu 21 marca 2022 r. zwrócił się do Zamawiającego z wnioskiem o udostępnienie wszystkich ofert, jakie wpłynęły w Postępowaniu, a także wszelkich dokumentów dotyczących szacowanej wartości zamówienia, w tym również dotyczących szacunkowej wartości poszczególnych pozycji kosztorysowych. Wyżej wymienione wnioski zostały skierowane do Zamawiającego za pośrednictwem Platformy zakupowej pod adresem (środka komunikacji elektronicznej przyjętego zgodnie z pkt 14 SWZ). Dowody: pismo Odwołującego z dnia 21 marca 2023 r. z wnioskiem o przesłanie wszelkich dokumentów dotyczących szacowanej wartości zamówienia wraz z potwierdzeniem wczytania do Platformy zakupowej, pismo Odwołującego z dnia 21 marca 2023 r. z wnioskiem o udostępnienie wszystkich ofert, jakie wpłynęły w Postępowaniu wraz z potwierdzeniem wczytania do Platformy zakupowej. Pismem z dnia 22 marca 2023 r. Zamawiający przekazał Odwołującemu oferty złożone w Postępowaniu z wyłączeniem informacji zastrzeżonych przez wykonawców jako tajemnica przedsiębiorstwa. W Postępowaniu, oprócz oferty Odwołującego, wpłynęły oferty: L. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą L. K. Firma Usługowo-HandlowoProdukcyjna, ZABERD Sp. z o. o. z siedzibą we Wrocławiu, Saferoad Grawil Sp. z o. o z siedzibą we Włocławku. Dowody: pismo Zamawiającego z dnia 22 marca 2023 r., oferta L. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą L. K. Firma Usługowo-Handlowo-Produkcyjna, oferta ZABERD Sp. z o. o. z siedzibą we Wrocławiu, oferta Saferoad Grawil Sp. z o. o z siedzibą we Włocławku. Do dnia wniesienia niniejszego odwołania, Zamawiający ani nie ustosunkował się do wniosku Odwołującego z dnia 21 marca 2023 r. o udostępnienie wszelkich dokumentów dotyczących szacowanej wartości zamówienia, ani nie przekazał wnioskowanych dokumentów. Powyższe - w ocenie Odwołującego - może dawać podstawę do stwierdzenia, iż Zamawiający nie dysponuje szczegółową szacunkową kalkulacją wartości zamówienia lub dokumentami ją uzasadniającymi, ewentualnie nie przekazał Wykonawcy tych dokumentów celem utrudnienia uzasadnienia zarzutów odwołania (lub badania zasadności wezwania). W ramach zarzutów oraz ich uzasadnienia: Stosownie do treści art. 224 ust. 1 ustawy Pzp -jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Z kolei, stosownie do art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Na gruncie wyżej wymienionego przepisu, procedura wyjaśniająca może zostać wszczęta, w sytuacji, gdy zaoferowana cena wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia lub w sytuacji, gdy istotna część składowa ceny lub kosztu wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia. Zamawiający w treści Wezwania stwierdził, iż istotne części składowe zaoferowanej przez Odwołującego ceny wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia. Za istotne części składowe ceny Zamawiający uznał 242 pozycje w poszczególnych Grupach Prac, wskazując, iż zostały one wycenione na poziomie istotnie niższym niż w szacunkowej kalkulacji wartości zamówienia lub są zaniżone w stosunku do średnich cen z ofert pozostałych wykonawców. Przypomnienia wymaga, że rażąco niska cena to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w kontekście aktualnej sytuacji rynkowej. Nie wystarczy więc, aby cena zasadniczo odbiegała od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen pozostałych ofert złożonych w postępowaniu. Istotne, aby była to cena taka, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby nieopłacalne. Musi to być cena rażąco niska w stosunku do konkretnego przedmiotu zamówienia, uwzględniającego specyfikę rynku (zol). A. Gawrońska-Baran [w:] E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, A. Gawrońska- Baran, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2023, art. 224. Nie można również zapominać, że okolicznością notoryjną, a więc nie wymagającą żadnego dowodu jest fakt, że na każdą cenę ma wpływ cały szereg okoliczności i czynników indywidualnie dotyczących każdego przedsiębiorcy. Tak jak zestawienie różnych cen nie może stanowić dowodu, że cena jednego przedsiębiorcy jest realna, a każda niższa cena jest ceną nierynkową - ponieważ różne podmioty, o różnej historii na rynku, różnej wiarygodności finansowej, różnych relacjach handlowych, innej specyfice pracy oraz doświadczeniu, uzyskają różne ceny ofertowe w zakresie oferowanej usługi. Nie świadczy to natomiast o oferowaniu, podejrzeniu oferowania ceny rażąco niskiej, a o prawidłowym funkcjonowaniu konkurencyjnej gospodarki rynkowej i zawsze w na rynku konkurencyjnym znajdą się podmioty, które oferują wykonanie danej usługi w znacznie wyższej cenie niż ich konkurent. W świetle art. 224 ust. 1 ustawy Pzp dla powstania obowiązku wezwania do wyjaśnień nie jest wystarczające, że jakikolwiek element oferty budzi wątpliwości co do realności wyceny, bowiem przepis ten wprost stanowi, że dotyczy to tylko elementów istotnych. Ustawa Pzp nie określa, według jakich kryteriów należy oceniać kwestię istotności elementu składowego ceny. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 8 listopada 2021 r., sygn. akt KIO 3005/21, stwierdziła, że istotne są te elementy, których wartościowy udział w przedmiocie zamówienia jest znaczny lub od których - ze względu na ich merytoryczne znaczenie - zależy osiągnięcie zasadniczych celów, dla których zamówienie jest udzielane. Chodzi więc o elementy istotne pod względem wartościowym lub merytorycznym, mogące zaważyć na powodzeniu zamówienia jako całości (zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 08.11.2021 r., sygn. akt KIO 3005/21, LEX nr 3347371). Podobne stanowisko zajęła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 17.03.2022 r., sygn. akt KIO 548/22: „Jak wskazuje się w orzecznictwie za istotne składniki ceny uznaje się te elementy, których wartościowy udział w przedmiocie zamówienia jest znaczny lub od których - ze względu na ich merytoryczne znaczenie - zależy osiągnięcie zasadniczych celów, dla których zamówienie jest udzielane. Będą to zatem elementy istotne pod względem wartościowym lub merytorycznym, mogące zaważyć na powodzeniu zamówienia jako całości” (zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 17.03.2022 r., sygn. akt KIO 548/22, LEX nr 3399579). W świetle powyższego, wszczęcie procedury wyjaśnień nie jest uzależnione od uznania Zamawiającego, a od zaistnienia określonych w art. 224 ust. 1 ustawy Pzp przesłanek, w tym uzasadnionych wątpliwości Zamawiającego. Nie można również zapominać, że rozpoczęcie takiej procedury przez Zamawiającego winno zostać poprzedzone szczegółową i rzetelną analizą wszystkich okoliczności danego przypadku, w tym tych oczywistych, które uzasadniają niezasadność jej prowadzenia. Do takich „okoliczności oczywistych” należą m. in. zawyżone ceny ofert innych wykonawców (zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 14.12.2018 r., sygn. akt KIO 2499/18, LEX nr 2609496). Przenosząc powyższe na kanwę niniejszej sprawy, w pierwszej kolejności podniósł, iż 242 pozycje wskazane przez Zamawiającego w Wezwaniu nie mają charakteru istotnego, bowiem nie zależy od nich osiągnięcie zasadniczych celów, dla których zamówienie jest udzielane, a także ich wartościowy udział w przedmiocie zamówienia nie jest znaczny. Innymi słowy nie są to elementy istotne pod względem wartościowym, czy merytorycznym. Przypomniał, że celem zamówienia jest całoroczne utrzymanie dróg krajowych G, GP i S Rejonu w Nisku zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie. Z punktu widzenia osiągnięcia tego celu znaczenie ma jedynie Grupa Prac nr 11 - Zarządzanie Kontraktem. Zwrócił uwagę, że Zarządzanie Kontraktem to - na gruncie Szczegółowej Specyfikacji Technicznej D-10.10.01z - działania wykonawcy polegające na koordynacji prowadzonych prac utrzymaniowych na drodze, całodobowym monitorowaniu stanu przejezdności sieci drogowej (w tym warunków atmosferycznych) oraz patrolowania dróg i prowadzenia prac interwencyjnych na drodze. Zgodnie z pkt 5.2. wyżej wymienionej specyfikacji, nadzorem wykonawcy objęte są następujące czynności: kontrola drogi pod względem przejezdności, utrzymanie i czystości w zakresie zgodnym z zapisami niniejszego zamówienia i obowiązującymi przepisami prowadzonych prac, bieżący monitoring warunków atmosferycznych, zimowe utrzymanie dróg, kontrola stanu technicznego oraz pracy urządzeń wykorzystywanych w trakcie realizacji usługi. Co więcej, celem prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia wykonawca jako odpowiedzialny za jakość wykonywanych prac oraz za ich zgodność z wymaganiami kontraktu w okresie jego trwania musiał zapewnić niezbędny nadzór nad wszystkim pracami wykonywanymi w ramach umowy. W tym celu wykonawca zobowiązany był do zapewnienia wymaganego personelu oraz zorganizowania Punktu Obsługi Kontraktu. Nie ulega wątpliwości, że jest to jeden z kluczowych elementów skupiających na sobie meritum przedmiotu zamówienia, tj. utrzymanie dróg. I to od właściwego prowadzenia prac należących do Grupy Prac nr 11 - Zarządzanie Kontraktem zależy osiągnięcie celu, dla którego zamówienie jest udzielane, tj. całoroczne utrzymanie dróg krajowych G, GP i S Rejonu w Nisku. Dowód: Szczegółowa Specyfikacja Techniczna D-10.10.01z Zarządzanie Kontraktem. Powyższej argumentacji z pewnością nie można sformułować wobec wskazanych przez Zamawiającego w Wezwaniu 18 pozycji w Grupie Prac nr 1 - Nawierzchnia, 2 pozycji w Grupie Prac nr 2 - Pobocza i pasy rozdziału, 3 pozycji w Grupie Prac nr 3 - Korpus drogi, 28 pozycji w Grupie Prac nr 4 -Odwodnienie, 1 pozycji w Grupie Prac nr 5 - Chodniki, ścieżki rowerowe, 15 pozycji w Grupie Prac nr 6 - Oznakowanie, 17 pozycji w Grupie Prac nr 7 - Urządzenia BRD, 19 pozycji w Grupie Prac nr 8 - Estetyka, 65 pozycji w Grupie Prac nr 9 - Urządzenia wspomagające, 48 pozycji w Grupie Prac nr 10b - Zimowe Utrzymanie Dróg, 26 pozycji w Grupie Prac nr 12 -Utrzymanie czystości oraz prace naprawcze i konserwacyjne na obiektach inżyniera). Co zaś istotne w kontekście powyższych rozważań - Grupa Prac nr 11 - Zarządzanie Kontraktem nie została objęta Wezwaniem Zamawiającego. Zamawiającemu w zakresie tej grupy, mimo, że (jak zostało podniesione wyżej) stanowi ona istotny składnik ceny pod względem merytorycznym, zaoferowana cena nie wydała się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i nie wzbudziła wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z jego wymaganiami. Wskazane w Wezwaniu 242 pozycje, które wzbudziły wątpliwość Zamawiającego, z osobna nie stanowią również istotnych elementów, których wartościowy udział w przedmiocie zamówienia jest znaczny. Nie są to elementy istotne pod względem wartościowym, które uzasadniałyby rozpoczęcie procedury wyjaśniającej na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Skoro zatem Wezwanie Zamawiającego nie dotyczy elementów (składników) istotnych ceny, to w świetle art. 224 ust. 1 ustawy Pzp nie powstał obowiązek po stronie Zamawiającego wezwania Odwołującego do wyjaśnień ich wysokości. Asumptem powstania wątpliwości po stronie Zamawiającego i skierowania Wezwania była właśnie wycena dokonana przez Odwołującego 242 pozycji wskazanych w Wezwaniu, które zdaniem Zamawiającego stanowią istotne części składowe zaoferowanej ceny. Zatem już z powyższych względów czynność Zamawiającego winna zostać unieważniona, jako rażąco sprzeczna z ustawą Pzp. Jak już zostało podniesione wyżej, dla powstania obowiązku wezwania do wyjaśnień nie jest wystarczające, że jakikolwiek element oferty budzi wątpliwości co do realności wyceny, bowiem w świetle art. 224 ust. 1 ustawy Pzp obowiązek wezwania dotyczy tylko elementów istotnych, a Wezwanie swoim zakresem takich istotnych elementów nie obejmuje (o czym szerzej była mowa powyżej). Niezależnie jednak od powyższego, koniecznym jest odniesienie się do stanowiska Zamawiającego zawartego w Wezwaniu, jakoby w szczególności 242 pozycje w ofercie Odwołującego wycenione zostały na poziomie istotnie niższym niż w szacunkowej kalkulacji wartości zamówienia lub były zaniżone w stosunku do średnich cen z ofert pozostałych wykonawców, co z kolei uzasadniało udzielenie przez Odwołującego wyczerpujących wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny zamówienia podstawowego oraz zamówienia objętego prawem opcji. Punktem odniesienia Zamawiającego do podejrzenia rażąco niskiej ceny są szacunkowa kalkulacja wartości zamówienia i średnia cen ofert pozostałych wykonawców. Przy czym, co istotne Zamawiający nie udostępnił Odwołującemu dokumentów związanych z szacowaniem wartości zamówienia (a jedynie oferty pozostałych wykonawców). Może to dawać podstawę do stwierdzenia, że Zamawiający nie dysponuje szacunkową kalkulacją zamówienia, a wobec tego niemożliwym było powstanie po jego stronie wątpliwości w oparciu o ten dokument. Odnosząc się do wątpliwości Zamawiającego w zakresie rażąco niskiej ceny zaoferowanej przez Odwołującego, które powstały w związku z porównaniem cen Odwołującego ze średnią cen ofert pozostałych wykonawców, stwierdził, iż wątpliwości te były pozorne i złudne, a tym samym nieuzasadnione. W ocenie Odwołującego, Zamawiający przed skierowaniem Wezwania, nie przeprowadził szczegółowej i rzetelnej analizy wszystkich okoliczności, dających mu podstawę do wszczęcia procedury wyjaśniającej. Podkreślił, że w zakresie zamówienia podstawowego, tj. obejmującego Grupy Prac od 1 do 12: Odwołujący zaoferował cenę 109.357.175,88 zł netto, wykonawca L. K. Firma UsługowoHandlowo-Produkcyjna zaoferował cenę netto 115.071.394,13 zł netto, wykonawca ZABERD Sp. z o. o. z siedzibą we Wrocławiu zaoferował cenę 128.174.954,58 zł netto, wykonawca Saferoad Grawil Sp. z o. o z siedzibą we Włocławku zaoferował cenę 130.809.735,39 zł netto. Średnia wszystkich ww. cen netto zaoferowanych przez wszystkich wykonawców, w tym Odwołującego wyniosła 120.853.315,00 zł, a zatem oferta Odwołującego w zakresie zamówienia podstawowego była jedynie o 9,5 % niższa od średniej ceny netto wszystkich ofert. Podobnie było, gdy porówna się ceny netto zaoferowane przez wykonawców, w tym Odwołującego dla poszczególnych Grup Prac. Ceny zaoferowane przez Odwołującego również pozostawały nieznacznie niższe od średniej ceny netto za poszczególną Grupę Prac, a w niektórych przypadkach ceny zaoferowane przez Odwołującego były wyższe niż średnia (w szczególności dotyczy to Grupy Prac nr 2 - Pobocza i pasy rozdziału, Grupy prac nr 3 -Korpus drogi, czy Grupy Prac nr 10a i 10 c - Zimowego Utrzymania Dróg. Przy tak dużej wartości zamówienia, trudno zgodzić się z Zamawiającym, iż w takiej sytuacji zaistniały uzasadnione wątpliwości zaoferowania przez Odwołującego ceny nierealistycznej, niewiarygodnej, zasadniczo odbiegającej od średniej cen pozostałych ofert złożonych w Postępowaniu oraz takiej, przy której wykonanie zamówienia okazałoby się nieopłacalne. Na każdą cenę miał wpływ cały szereg okoliczności i czynników indywidualnie dotyczących każdego przedsiębiorcy i nie świadczy to o podejrzeniu oferowania ceny rażąco niskiej. Dowód: zestawienia cen netto ofert wszystkich wykonawców z podziałem na poszczególne Grupy Prac. Gdy chodzi zaś o poszczególne pozycje wskazywane przez Zamawiającego w Wezwaniu, podniósł, że pozycje nr 30, 39, 41, 90, 241 z Wezwania zostały wycenione przez Odwołującego najwyżej, co prowadzi do wniosku, że wątpliwości Zamawiającego były nieuzasadnione. Mowa tutaj o: pozycji nr 5.8 Udrożnienie i oczyszczenie kanalizacji średnica powyżej 81 cm w Grupie Prac nr 4 - Odwodnienie. Cena netto za tą pozycję zaoferowana przez Odwołującego wyniosła 54,528,00 zł, podczas gdy pozostali wykonawcy zaoferowali ceny niższe (wykonawca L. K. Firma Usługowo-HandlowoProdukcyjna - 48.384,00 zł netto, wykonawca ZABERD Sp. z o. o. z siedzibą we Wrocławiu - 38.400,00 zł, wykonawca Saferoad Grawil Sp. z o. o z siedzibą we Włocławku - 41.948,16 zł; pozycji nr 12.3 Wymiana / wykonanie przepustu drogowego o średnicy 121 do 150 cm w Grupie Prac nr 4 -Odwodnienie. Cena netto za tą pozycję zaoferowana przez Odwołującego wyniosła 34.200,00 zł, podczas gdy pozostali wykonawcy zaoferowali ceny niższe (wykonawca L. K. Firma Usługowo-Handlowo-Produkcyjna - 32.328,00 zł netto, wykonawca ZABERD Sp. z o. o. z siedzibą we Wrocławiu 27.600,00 zł, wykonawca Saferoad Grawil Sp. z o. o z siedzibą we Włocławku - 22.484,88 zł; pozycji nr 18.2 Wymiana / wykonanie betonowego łącznika ścieku drogowego ze skarpowym w Grupie Prac nr 4 - Odwodnienie. Cena netto za tą pozycję zaoferowana przez Odwołującego wynosi 4.000,00 zł, podczas gdy pozostali wykonawcy zaoferowali ceny niższe (wykonawca L. K. Firma Usługowo-Handlowo-Produkcyjna - 3.740,00 zł netto, wykonawca ZABERD Sp. z o. o. z siedzibą we Wrocławiu -3.200,00 zł, wykonawca Saferoad Grawil Sp. z o. o z siedzibą we Włocławku - 2.059,60 zł; pozycji nr 3.5 Zakup i ustawienie koszy na śmieci w Grupie Prac nr 8 - Estetyka. Cena netto za tą pozycję zaoferowana przez Odwołującego wynosi 17.600,00 zł, podczas gdy pozostali wykonawcy zaoferowali ceny niższe (wykonawca L. K. Firma Usługowo – Handlowo-Produkcyjna - 13.420,00 zł netto, wykonawca ZABERD Sp. z o. o. z siedzibą we Wrocławiu -15.400,00 zł, wykonawca Saferoad Grawil Sp. z o. o z siedzibą we Włocławku - 14.499,98 zł; pozycji nr 33.1 Wykonanie lokalnych napraw powierzchni konstrukcji betonowej betonem konstrukcyjnym w Grupie Prac nr 12 - Utrzymanie czystości oraz prace naprawcze i konserwacyjne na obiektach inżynierskich. Cena netto za tą pozycję zaoferowana przez Odwołującego wyniosła 25.000,00 zł, podczas gdy pozostali wykonawcy zaoferowali ceny niższe (wykonawca L. K. Firma Usługowo-Handlowo-Produkcyjna - 16.600,00 zł netto, wykonawca ZABERD Sp. z o. o. z siedzibą we Wrocławiu 7.000,00 zł, wykonawca Saferoad Grawil Sp. z o. o z siedzibą we Włocławku - 21.710,20 zł. W ocenie Odwołującego, absurdalnym ze strony Zamawiającego było również wskazywanie, iż pozycje nr 25, 29, 30, 36, 39, 41, 45, 67, 76, 90, 113, 140, 143, 146, 147, 149, 159, 217, 218, 241 Wezwania budzą jego wątpliwości co do rażąco niskiej ceny, w sytuacji, gdy cena netto zaoferowana przez Odwołującego dla tych pozycji była wyższa od średniej ceny netto wszystkich ofert. Podobnie wyglądała sytuacja z pozycjami nr 1, 2, 5, 6,15,17,19, 21, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 32, 36, 37, 38, 39, 41, 43, 45, 46, 47, 48, 50, 51, 52, 54, 56, 57, 59, 60, 64, 68, 69, 70, 71, 75,67, 76,, 78, 80, 82, 83, 84, 88, 89, 90, 103, 107, 110, 112, 113, 121, 127, 140, 142, 143, 146, 147, 149, 154, 159, 165, 167, 204, 211, 215, 217, 218, 219, 220, 222, 228, 230, 232, 240, 241 wskazanymi w Wezwaniu, gdzie Odwołujący za te pozycje zaoferował ceny powyżej 70% średniej ceny netto wszystkich ofert. Szczególnej uwagi wymagają pozycje nr 3, 8, 9, 10, 11, 14, 16, 20 Wezwania, które w istocie tylko pozornie budziły wątpliwości Zamawiającego. W tych bowiem pozycjach Odwołujący co prawda zaoferował cenę netto poniżej 70% średniej ceny netto ze wszystkich ofert, ale cena podana przez Odwołującego miała bezpośredni związek z cenami z poprzednich pozycji, które to z kolei wątpliwości Zamawiającego już nie budziły ani w oparciu o szacunkową kalkulację zamówienia, ani w stosunku do średnich cen z ofert pozostałych wykonawców. Mowa tutaj o pozycji nr 7.2 Frezowanie nawierzchni z odwiezieniem frezów na składowisko - za każdy dalszy 1 cm różnicy w Grupie Prac nr 1 - Nawierzchnia. Odwołujący za tę pozycję zaoferował cenę netto 16.000,00 zł, która to wzbudziła wątpliwość Zamawiającego. Cena ta uzależniona była od ceny podanej w pozycji wyższej - nr 7.1 Frezowanie nawierzchni na głębokość do 4 cm z odwiezieniem frezów na składowisko, tj. 60.000,00 zł netto, której to Zamawiający w Wezwaniu nie kontestował i wymagał złożenia wyjaśnień. Tym samym Odwołujący oferując cenę 60.000,00 zł netto za pozycję Frezowanie nawierzchni na głębokość do 4 cm z odwiezieniem frezów na składowisko, nie mógł zaoferować wyższej ceny niż 16.000,00 zł netto za pozycję Frezowanie nawierzchni z odwiezieniem frezów na składowisko - za każdy dalszy 1 cm różnicy, pozycji nr 21.2 Wymiana i wykonanie podbudowy zasadniczej z gruntu stabilizowanego spoiwem hydraulicznym C4/4 - za każdy dalszy 1 cm różnicy z Grupy Prac nr 1 - Nawierzchnia. Odwołujący za tę pozycję zaoferował cenę netto 123,00 zł, która to wzbudziła wątpliwość Zamawiającego. Cena ta uzależniona była od ceny podanej w pozycji wyższej, tj. nr 21.1 Wymiana/ wykonanie podbudowy zasadniczej z gruntu stabilizowanego spoiwem hydraulicznym C4/4 o grubości 18 cm, tj. 1.480,00 zł netto, której to Zamawiający w Wezwaniu nie kontestował i wymagał złożenia wyjaśnień. Tym samym Odwołujący oferując cenę 1.480,00 zł netto za pozycję Wymiana/ wykonanie podbudowy zasadniczej z gruntu stabilizowanego spoiwem hydraulicznym C4/4 o grubości 18 cm, nie mógł zaoferować wyższej ceny niż 123,00 zł netto za pozycję nr 21.2 Wymiana/ wykonanie podbudowy zasadniczej z gruntu stabilizowanego spoiwem hydraulicznym C4/4 - za każdy dalszy 1 cm różnicy, pozycji nr 22.2 Wymiana / wykonanie podbudowy zasadniczej z mieszanki związanej spoiwem hydraulicznym C5/6 - za każdy dalszy 1 cm różnicy w Grupie Prac nr 1 -Nawierzchnia, gdzie podana przez Odwołującego cena wzbudzająca wątpliwość Zamawiającego uzależniona była od ceny wskazanej w pozycji nr 22.1 Wymiana/ wykonanie podbudowy zasadniczej z mieszanki związanej spoiwem hydraulicznym C5/6 o grubości 18 cm, co do której podejrzeń w zakresie rażąco niskiej ceny Zamawiający już nie miał, pozycji nr 22.4 Wymiana/ wykonanie podbudowy zasadniczej z mieszanki związanej spoiwem hydraulicznym C8/10 - za każdy dalszy 1 cm różnicy w Grupie Prac nr 1 - Nawierzchnia, gdzie podana przez Odwołującego cena wzbudzająca wątpliwość Zamawiającego uzależniona była od ceny wskazanej w pozycji nr 22.3 Wymiana/ wykonanie podbudowy zasadniczej z mieszanki związanej spoiwem hydraulicznym C8/10 o grubości do 18 cm, co do której podejrzeń w zakresie rażąco niskiej ceny Zamawiający już nie miał, pozycji nr 23.2 Wymiana/ wykonanie podbudowy z betonu cementowego C20/25 - za każdy dalszy 1 cm różnicy w Grupie Prac nr 1 - Nawierzchnia, gdzie również podana przez Odwołującego cena wzbudzająca wątpliwość Zamawiającego uzależniona była od ceny wskazanej w pozycji nr 23.1 Wymiana/ wykonanie podbudowy z betonu cementowego C20/25 o grubości 15 cm, co do której podejrzeń w zakresie rażąco niskiej ceny Zamawiający już nie miał, powyższe uwagi pozostają aktualne w sposób analogiczny również do pozostałych pozycji Wezwania, to jest nr 14,16 i 20. Poszczególne ceny oferowane przez Odwołującego w zakresie pozycji wskazywanych przez Zamawiającego w Wezwaniu były niższe, przy czym wynikało to z oczywistego i zauważalnego na pierwszy rzut oka zawyżenia cen jednostkowych przez pozostałych wykonawców. Powyższe miało miejsce w pozycjach wskazanych w Wezwaniu, gdzie jeden z wykonawców ewidentne zawyżył cenę jednostkową i gdyby nie uwzględniać tej ceny w średniej, to cena jednostkowa Odwołującego byłaby powyżej 70% tej średniej. Dotyczyło to w szczególności: wykonawcy Saferoad Grawil Sp. z o. o z siedzibą we Włocławku, który zawyżył ceny pozycji nr 7, 123, 124, 125, 126, 132, 172, 173, 188,189,191 Wezwania, wykonawcy ZABERD Sp. z o. o. z siedzibą we Wrocławiu, który zawyżył ceny pozycji nr 13, 35, 42, 58, 62, 63, 65, 77, 87, 102, 106, 108, 109, 111, 117, 118, 119, 120, 135, 233, 239, 240, 242 Wezwania, wykonawcy L. K. Firma Usługowo-Handlowo-Produkcyjna, który zawyżył ceny pozycji nr 49, 53, 61, 72, 79, 81,138, 223 Wezwania. Powyższe miało miejsce również w pozycjach wskazanych w Wezwaniu, gdzie wykonawcy L. K. Firma Usługowo-Handlowo-Produkcyjna oraz ZABERD Sp. z o. o. z siedzibą we Wrocławiu ewidentne zawyżyli cenę jednostkową i gdyby nie uwzględniać ich cen w średniej, to cena jednostkowa Odwołującego byłaby powyżej 70% tej średniej. Dotyczyło to w szczególności pozycji nr 4, 22, 33, 34, 44, 86, 91,163, 225, 229, 231 Wezwania. Wreszcie powyższe pozostawało aktualne do pozycji z Wezwania, gdzie wykonawcy oferujący najdroższe ceny, to jest Saferoad Grawil Sp. z o. o z siedzibą we Włocławku i ZABERD Sp. z o. o. z siedzibą we Wrocławiu, ewidentne zawyżyli cenę jednostkową i gdyby nie uwzględniać ich cen w średniej, to ceny jednostkowe Odwołującego byłyby powyżej 70% tej średniej. Dotyczyło to w szczególności pozycji nr 3, 128, 129, 134, 144, 145, 151, 152, 153 Wezwania. Zwrócił uwagę na tzw. mikro pozycje, to jest pozycje z Wezwania z małymi ilościami i o małej wartości, w których wykonawcy często zawyżają ceny jednostkowe, a okoliczność ta występowała również na kanwie niniejszej sprawy. Za pozycje „mikro” Odwołujący uznał te, dla których wartość danej pozycji nie przekraczała 1 promila ceny całej oferty średniej (120.000,00 zł netto lub mniej). Wobec powyższego, w ocenie Odwołującego, aż 187 pozycji z Wezwania stanowiły mikro pozycje i stanowiły one nieistotny element oferty. To pozycje o nr: 1, 2, 3, 4, 5, 7, 8, 9,11,12,13,14,15,16,17,18, 20, 21, 22, 23, 26, 27, 29, 30, 33, 34, 35, 36, 37, 38, 39, 40, 41, 42, 43, 44, 45, 46, 47, 48, 49, 50, 51, 53, 54, 55, 56, 59, 60, 61, 62, 63, 64, 65, 66, 67, 68, 70,71,72, 73, 74, 76,77, 79, 80, 81, 82, 83, 84, 85, 86, 87, 90, 91,102,104,105,106,107,108,109,110, 111, 112, 113, 114, 115, 116, 117, 118, 119, 120, 121, 122, 123, 124, 125, 126, 127, 128, 130, 131, 132, 133, 134, 135, 137, 138, 139, 140, 141, 142, 143, 144, 145, 146, 147, 148, 149, 150, 151, 152, 153, 154, 155, 156, 157, 158, 159, 160, 161, 162, 163, 165, 166, 167, 168, 169, 170, 171, 172, 173, 174, 175, 176, 177, 178, 179, 180, 181, 182, 183, 184, 185, 186, 187, 188, 189, 190, 191, 196, 197,198, 199, 200, 201, 202, 206, 218, 222, 224, 228, 229, 230, 231, 232, 233, 234, 235, 236, 237, 238, 239, 240, 241, 242. Co najistotniejsze, ich udział w całej średniej wartości ofert (120 min zł), to 5% (5,459%), czyli 6.597.369,61 zł netto. Co istotne również - w warunkach zamówienia brak było postanowień nakazujących uwzględnienie w każdej cenie za jednostkę wszystkich składników kosztów (brak zakazu przerzucania kosztów między pozycjami kosztorysowymi). A jak wynika z powyższych rozważań, niektóre Grupy Prac jak i poszczególne pozycje w tych Grupach były wycenione przez Odwołującego najdrożej ze wszystkich wykonawców lub powyżej średniej ceny wskazanej przez wszystkich wykonawców, co z kolei dało podstawę do stwierdzenia, że Wykonawca przerzucił sobie część kosztów do innych pozycji (z tych które są wycenione poniżej średniej). Zamawiający analizując podstawy do skierowania do Odwołującego Wezwania kompletnie pominął tę okoliczność. W szczególności tyczyło się to Grupy Prac dotyczących Zimowego Utrzymania Dróg, to jest 10a, 10b i 10c. Odwołujący za wszystkie te Grupy Prac zaoferował Zamawiającemu łącznie cenę netto 32.377.936,52 zł. Z kolei wykonawca L. K. Firma Usługowo-Handlowo-Produkcyjna zaoferował cenę 39.061.166,60 zł, wykonawca ZABERD Sp. z o. o. z siedzibą we Wrocławiu zaoferował cenę 37.977.278,28 zł, a wykonawca Saferoad Grawil Sp. z o. o z siedzibą we Włocławku zaoferował cenę 36.144.752,64 zł. Średnia wszystkich wyżej wymienionych cen za świadczenie usług Zimowego Utrzymania Dróg w Grupach Prac 10a, 10b i 10c wyniosła 36.390.283,51 zł, zatem cena zaoferowana przez Odwołującego była niższa jedynie o 11% od średniej. Trudno mówić zatem o powstaniu po stronie Zamawiającego uzasadnionych wątpliwości w zakresie rażąco niskiej ceny. Powyższe było istotne, albowiem Prace z Grupy Prac nr 10 (Zimowe Utrzymanie Dróg) to prace ryczałtowe i wykonawca jest zobowiązany do ich wykonywania w każdym roku obowiązywania umowy w okresie od 1 października do 30 kwietnia bez wydawania polecenia wykonania przez Zamawiającego. Dowody: zestawienia cen netto ofert wszystkich wykonawców z podziałem na poszczególne Grupy Prac, oferta Odwołującego, oferta L. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą L> K. Firma Usługowo-Handlowo-Produkcyjna, oferta ZABERD Sp. z o. o. z siedzibą we Wrocławiu, oferta Saferoad Grawil Sp. z o. o z siedzibą we Włocławku. W świetle powyższych okoliczności, po stronie Zamawiającego nie mogły powstać uzasadnione wątpliwości w zakresie rzekomego zaoferowania przez Odwołującego rażąco niskiej ceny. Zamawiający nie dokonał rzeczowej analizy oferty Odwołującego, a wręcz zupełnie bezpodstawnie żądał od niego wyjaśnień próbując wykreować owe wątpliwości i podejrzenia, by następnie przerzucić ciężar dowodzenia na Odwołującego. Nie ma powodu badania każdego składnika cenowego w sytuacji, kiedy jest on niższy od cen podanych przez innych wykonawców, bowiem zawsze będą pojawiały się różnice w wycenie, wynikające przede wszystkim z walki konkurencyjnej. Zdaniem Odwołującego, na kanwie niniejszej sprawy, nie zaistniały określone wart. 224 ust. 1 ustawy Pzp i art. 223 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki do wezwania do wyjaśnień, bowiem elementy składowe ceny, w tym przede wszystkim wyceny 244 pozycji wskazywanych przez Zamawiającego w Wezwaniu nie miały charakteru istotnego i nie były tak niskie, żeby obiektywnie wzbudzić wątpliwości co do ich realności. Na potwierdzenie twierdzeń w odwołaniu Odwołujący wskazał na następujące dowody: 1) Wezwanie do wyjaśnienia wysokości zaoferowanej ceny z dnia 15 marca 2023 r.; 2) Informację z otwarcia ofert z dnia 3 lutego 2023 r.; 3) Ofertę Odwołującego; 4) Pismo Odwołującego z dnia 21 marca 2023 r. z wnioskiem o przesłanie wszelkich dokumentów dotyczących szacowanej wartości zamówienia wraz z potwierdzeniem wczytania do Platformy zakupowej; 5) Pismo Odwołującego z dnia 21 marca 2023 r. z wnioskiem o udostępnienie wszystkich ofert, jakie wpłynęły w Postępowaniu wraz z potwierdzeniem wczytania do Platformy zakupowej; 6) Pismo Zamawiającego z dnia 22 marca 2023 r.; 7) Ofertę L. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą L. K. Firma Usługowo-Handlowo-Produkcyjna; 8) Ofertę ZABERD Sp. z o. o. z siedzibą we Wrocławiu; 9) Ofertę Saferoad Grawil Sp. z o. o z siedzibą we Włocławku; 10) Szczegółową Specyfikację Techniczną D-10.10.01Z Zarządzanie Kontraktem; 11) Zestawienia cen netto ofert wszystkich wykonawców z podziałem na poszczególne Grupy Prac. Zamawiający w dniu 27.03.2023 r. (przy użyciu środków komunikacji elektronicznej – za pośrednictwem platformy zakupowej Zamawiającego) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 30.03.2023 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) wykonawca L. K., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą L. K. Firma Usługowo – Handlowo – Produkcyjna z siedzibą w Raniżowie, zwany dalej również „Przystępującym”, zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. W dniu 05.04.2023 r. Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: wykonawcy L. K., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą L. K. Firma Usługowo – Handlowo – Produkcyjna z siedzibą w Raniżowie. W dniu 04.04.2023 r. Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie w formie elektronicznej z nadaniem bezpośrednio na skrzynkę e-mailową Krajowej Izby Odwoławczej, Odwołującego oraz Przystępującego. W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający podniósł, że zarzuty zawarte w treści odwołania oraz wnioski Odwołującego nie zasługują na uwzględnienie w żadnym zakresie i wniósł o oddalenie odwołania w całości; zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwoty 3.600,00 zł, stanowiącej równowartość kosztów poniesionych przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, zgodnie z przedstawioną fakturą. W uzasadnieniu odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazał w szczególności, że działając na podstawie art. 224 ust. 1 oraz art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, pismem z 15.03.2023 r., zwrócił się do Konsorcjum o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, w zakresie wyliczenia ceny oraz jej istotnych części składowych w celu ustalenia, czy cena oraz jej istotne części składowe zaoferowane w Postępowaniu są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz czy oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w SWZ. Po szczegółowym przeanalizowaniu oferty złożonej przez Odwołującego, w treści Wezwania Zamawiający wskazał pozycje, które wzbudziły jego wątpliwość co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach postępowania. W ocenie Zamawiającego aż 242 pozycje z oferty Konsorcjum wycenione zostały na poziomie niższym o co najmniej 30% niż w szacunkowej kalkulacji wartości zamówienia lub były zaniżone w stosunku do średnich cen ofert pozostałych wykonawców. Ponadto, Zamawiający szczegółowo wskazał szereg obiektywnych składników, które uwzględniał będzie dokonując złożonych przez Konsorcjum wyjaśnień, wskazując, że te powinny potwierdzać, że przedmiot zamówienia został wyceniony zgodnie z SWZ oraz że oferowana cena jest realna. Odwołujący, zamiast przystąpić do składania wyjaśnień, pismem z dnia 21.03.2023 r. zwrócił się do Zamawiającego z wnioskiem o udostępnienie wszystkich ofert, które wpłynęły w niniejszym Postępowaniu oraz dokumentów dotyczących szacowanej wartości zamówienia, w tym szacowanej wartości poszczególnych pozycji kosztorysowych. Zamawiający w dniu 22.03.2023 r. przekazał Odwołującemu oferty złożone w postępowaniu z wyłączeniem informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa, oraz odmówił w dniu 29.03.2023 r. przekazania Szacunkowej Kalkulacji Wartości Zamówienia wraz materiałami jej dotyczącymi, argumentując to faktem, iż wszelkie dokumenty dotyczące szacunkowej wartości zamówienia, w tym również dotyczące szacunkowej wartości poszczególnych pozycji kosztorysowych jako stanowiące załącznik do protokołu, mogą zostać udostępnione dopiero po wyborze najkorzystniejszej oferty lub unieważnieniu postępowania w odpowiedzi na odrębnie złożony wniosek. Odnosząc się do zarzutu I odwołania, Zamawiający wskazał, że sformułowany przez Odwołującego zarzut jakoby naruszył art. 224 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 223 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wezwanie Odwołującego do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny oraz jej istotnych części składowych wobec stwierdzenia, że cena oraz jej istotne części składowe zaoferowane przez Odwołującego wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia, podczas gdy zaoferowana przez Odwołującego cena oraz jej istotne części składowe nie powinny budzić wątpliwości Zamawiającego, a nadto 244 pozycje uznane przez Zamawiającego za wątpliwe nie mają charakteru istotnych części składowych ceny zarówno w sensie wartościowym jak też merytorycznym, bowiem ich wartościowy udział w przedmiocie zamówienia nie jest znaczny oraz od wykonania tych pozycji nie zależy osiągnięcie zasadniczych celów, dla których zamówienie jest udzielane…, był bezzasadny i wynikał najprawdopodobniej z celowego marginalizowania praw i obowiązków Zamawiającego nałożonych na niego przepisami ustawy Pzp lub też miał na celu przeciągnięcie w czasie postępowania, uzyskując więcej czasu na przygotowanie wyjaśnień, do czego Zamawiający nie mógł dopuścić z uwagi chociażby na kończący się w niedalekiej przyszłości (31.05.2023 r.) aktualnie realizowany kontrakt na utrzymanie dróg objętych procedowanym postępowaniem. Zawarcie nowej umowy na utrzymanie dróg jest konieczne do spełnienia wymogu zapewnienia ciągłości prac utrzymaniowych na drogach krajowych dla poprawy bezpieczeństwa użytkowników oraz zachowania przejezdności i standardów utrzymania sieci drogowej, a przede wszystkim zapewnienia bezpieczeństwa na drogach administrowanych przez Oddział GDDKiA w Rzeszowie. Wszelkie rozważania rozpocząć należało od właściwego pojęcia ,,rażąco niskiej ceny”. Przy braku definicji legalnej, orzecznictwo sądów, jak i Krajowej Izby Odwoławczej wypracowało pewne rozumienie tego pojęcia. ,,Punktem odniesienia do jej określenia jest przedmiot zamówienia i przyjąć można, że cena rażąco niska to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień i ewentualnie innych ofert złożonych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.” (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 marca 2021 r., sygn. akt KIO 451/21). Zatem jako ofertę z rażąco niską ceną można uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień. Oznacza to cenę znacząco odbiegającą od cen przyjętych, wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi, dostawy czy robót budowlanych. Z brzmienia art. 224 ust. 1 ustawy Pzp wynika, że powzięta przez Zamawiającego wątpliwość w zakresie rażąco niskiej ceny nie musi dotyczyć wyłącznie oferowanej ceny lub kosztu jako całości, ale także ich istotnych części składowych. Pogląd ten wyraziła także Krajowa Izba Odwoławcza: „Nie tylko cena całkowita oferty może podlegać badaniu pod kątem rażąco niskiej ceny, ale również jej istotne części składowe. Przepis art. 224 ust. 1 p.z.p. determinuje kryterium badania ceny oferty lub jej istotnej części składowej pod kątem rażąco niskiego charakteru, którym jest przekonanie zamawiającego co do tego, że dana cena wydaje się być rażąco niska lub budzi jego wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów.” (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 czerwca 2022 r., sygn. akt KIO 1543/22). Z ugruntowanego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej jasno wynika, że jako istotnej części składowej zaoferowanej ceny nie należy uznawać wyłącznie takiej części składowej ceny, która stanowi istotny ułamek ceny oferty, ale również składniki, od których - ze względu na ich merytoryczne znaczenie zależy osiągnięcie zasadniczych celów, dla których zamówienie jest udzielane (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 stycznia 2022 r., sygn. akt KIO 69/22). O rażąco niskiej cenie można mówić zatem również w przypadku, gdy rażąco niskie okażą się jedynie pewne ceny jednostkowe czy pewne ceny za poszczególne pojedyncze prace, niezależnie od tego, czy przekładają się na rażąco niską cenę w odniesieniu do całego zamówienia. Istotne, aby badanie cen jednostkowych dotyczyły wartości, które stanowią samodzielną podstawę rozliczania wynagrodzenia za wykonanie poszczególnych elementów, które składają się na ogół przedmiotu zamówienia. Przepis art. 224 ust. 1 ustawy Pzp wprost obliguje Zamawiającego do żądania stosownych wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub jej istotnych części składowych, gdy te wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia. Zauważenia przy tym wymagało, że ,,zwroty użyte w art. 224 ust. 1 ustawy Pzp "wydaje się" czy "budzi wątpliwości" są nieostre i zostały przez ustawodawcę wprowadzone po to, aby dać zamawiającemu szerokie spektrum działania i, aby mógł on korzystać z tej regulacji w sytuacjach, gdy w wyniku badania złożonych ofert czy to cena jako całość, czy też jej składowe wydają mu się rażąco niskie i nabierze podejrzeń, że za te ceny nie jest możliwa realizacja zamówienia publicznego. Nie zmienia to jednak tego, że przepis ten kierowany jest do zamawiającego i uzależnia możliwość skierowania takiego wezwania od jego oceny.” (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 sierpnia 2022 r., sygn. akt KIO 1853/22). Z powyższego wywieść można, że obowiązek wezwania wykonawcy do złożenia stosownych wyjaśnień aktualizował się będzie z chwilą powzięcia przez Zamawiającego wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia. W tym miejscu na przywołanie zasługuje stanowisko TSUE, zgodnie z którym ocena, czy oferta zawiera rażąco niską cenę następuje dwuetapowo. Najpierw Zamawiający powinien ocenić, czy złożona oferta ,,wydaje się” rażąco niska, co oznacza, że instytucja zamawiająca dokonuje oceny prima facie rażąco niskiego charakteru oferty, co nie wymaga przeprowadzenia z urzędu szczegółowej analizy składników oferty w celu ustalenia, że nie ma ona charakteru rażąco niskiej. Tym samym, w pierwszej kolejności, obowiązkiem Zamawiającego jest jedynie ustalenie, czy złożona oferta zawiera oznaki mogące budzić podejrzenie, że mogłaby być rażąco niska. Następnie zaś, jeśli istnieją oznaki mogące rodzić podejrzenia, Zamawiający obowiązany jest zweryfikować, z czego składa się oferta, aby upewnić się, że nie jest ona rażąco niska. Podczas weryfikacji zamawiający musi umożliwić wykonawcy przedstawienie powodów, dla których uważa on, że jego oferta nie nosi znamion rażąco niskiej. Na podstawie przedłożonych przez wykonawcę wyjaśnień, instytucja zamawiająca powinna dokonać ich oceny i ustalić, czy dana oferta ma rażąco niski charakter, co wówczas skutkować będzie jej odrzuceniem (wyrok TSUE z dnia 10 września 2019 r., sygn. akt T-741/17). Istotne jest, że przepisy ustawy nie precyzują przesłanek uzasadniających konieczność wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w powyższym zakresie, a Zamawiający może powziąć wątpliwości w oparciu o szereg czynników, w tym m.in. doświadczenie nabyte przy udzielaniu tego rodzaju zamówień, znajomość cen obowiązujących na rynku, czy cen innych ofert złożonych w postępowaniu (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 stycznia 2022 r., sygn. akt KIO 3710/21). Zamawiający jest profesjonalistą, posiadającym doświadczenie, nabyte poprzez prowadzenie licznych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. Posiada niezbędną wiedzę i rozeznanie na rynku, by środki publiczne użytkować z należytą starannością, według reguł obowiązującego prawa. Jest również objęty szeroko rozumianym nadzorem, zarówno wewnątrz urzędu (GDDKiA) jak również organów państwowych (Ministerstwo Infrastruktury, Prokuratoria Generalna RP, NIK, itp.) jako urząd administracji państwowa szczebla centralnego. W niniejszym przypadku, po przeprowadzeniu szczegółowej analizy oferty złożonej przez Konsorcjum (na co wskazuje chociażby wskazania szeregu pozycji, które wzbudziły jego wątpliwość) i nabraniu uzasadnionych wątpliwości, wypełnił swój ustawowy obowiązek, zwracając się do Odwołującego o przedstawienie szczegółowych wyjaśnień, w tym dowodów, które uzasadniałyby prawidłowość poczynionych przez niego wyliczeń. W tym postępowaniu o udzielenie zamówienia Zamawiający przewidział, że wynagrodzenie wypłacane wykonawcy będzie obliczane jako iloczyn zaoferowanych przez wykonawcę cen jednostkowych oraz wykonanych faktycznie usług i robót, oraz w formie miesięcznego ryczałtu za niektóre nieliczne pozycje np. Zarządzanie Kontraktem czy utrzymanie MOP-ów. Zgodnie z zasadami ustalonymi przez Zamawiającego w treści SWZ, wykonawca składając ofertę zobowiązany był do dokonania kalkulacji oferty posługując się formularzem cenowym (załącznik do oferty). W treści formularza zostały przez Zamawiającego wskazane zakresy robót i usług w okresie obowiązywania umowy, to jest 48 miesięcy, z podziałem na poszczególne Grupy robót od 1-12. Poszczególne pozycje służą realizacji zamawianych przez Zamawiającego robót i usług, tworząc grupy agregujące powiązanych ze sobą lub zbliżonych rodzajowo robót i usług, które ostatecznie tworzą asortymenty główne bieżące utrzymanie dróg BUD, zimowe utrzymanie dróg ZUD i bieżące utrzymanie mostów BUM, a w dalszej kolejności cały przedmiot zamówienia, a więc wszystkie grupy i pozycje służą celowi nadrzędnemu, jakim jest prawidłowa realizacja zamówienia, którego przedmiotem jest całoroczne (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych będących w administracji Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie, w podziale na 4 części: Część 4 – utrzymanie dróg krajowych G, GP i S Rejonu w Nisku. W rozpatrywanym stanie faktycznym, kwestionowanym przez Zamawiającego składnikom ceny przymiot istotności należy przypisać głównie z uwagi właśnie na ich merytoryczne znaczenie dla realizacji przedmiotu zamówienia (choć jednocześnie zagregowane w grupy i asortymenty posiadają istotny charakter również cenowo). Zamawiający, jako gospodarz postępowania, ale również odpowiedzialny Zarządca drogi, który jest zobligowany przez ustawę o drogach publicznych, do budowy i utrzymania dróg krajowych, stał na stanowisku, że pomimo tego, iż wskazał w wezwaniu w katalogu otwartym, tylko część pozycji będących składnikami grup i w ostatecznym kształcie ceny, miał prawo do wystosowania takiego wezwania, nawet w przypadku gdyby były to nieliczne pozycje. W przypadku Odwołującego miał do czynienia aż z 242 pozycjami zaniżonymi, wchodzącymi w skład wszystkich 12 grup asortymentowych, w związku z czym mających znaczący wpływ na osiągnięcie celu, jakim jest realizacja kompleksowego utrzymania drogi. Obrazowo mówiąc nie można utrzymać drogi bez wykonania remontu „załatania dziury”, utrzymać widoczności na skrzyżowaniach i zjazdach bez wykoszenia traw i chwastów, utrzymać wymaganego przez decydentów i użytkowników standardu ZUD bez odśnieżania lub posypywania solą dróg, zapewnić bezpieczeństwa użytkownikom dróg bez prawidłowego oznakowania poziomego i pionowego, czy realizacji usług polegających na oczyszczania nawierzchni, które oddziaływają na bezpieczeństwo, gdyż przy znacznych prędkościach na drogach szybkiego ruchu zanieczyszczona nawierzchnia lub przedmioty na niej zalegające są częstokroć czynnikiem wpływającym na możliwość wystąpienia zdarzenia drogowego, np. kolizji czy też groźniejszego w skutkach wypadku. Ponadto z pozoru niezbyt istotne roboty polegające na utrzymaniu odwodnienia w należytym stanie, umożliwiającym sprawne odprowadzenie wody z nawierzchni jezdni, chociażby np. oczyszczenie kratek ściekowych, udrażnianie przykanalików, kolektorów, odmulenie rowów, ma również znaczenie dla bezpieczeństwa ponieważ stagnująca na jezdni w wyniku niesprawnego sytemu odwodnienia woda, w chwili najechania na nią z większą prędkością, prowadzi wielokroć do poślizgu, o czym wie lub przynajmniej powinien wiedzieć po zdanym egzaminie praktycznie każdy kierowca. Nie wspominając już o wybitnie negatywnym i destrukcyjnym wpływie nieodprowadzonej wody na konstrukcję drogi. Potrzeba wyjaśniania wątpliwości zaniżeń w tak ważnych grupach, jak chociażby grupy wchodzące w skład asortymentu Zimowego Utrzymania Dróg (10a, 10b, 10c) nie ulegała wątpliwości, że jawi się jako oczywista i konieczna, zarówno dla podmiotów profesjonalnie zajmujących się całorocznym utrzymaniem dróg, zarządców dróg publicznych, jak i użytkowników poruszających się po drogach w sezonie zimowym. Nie trudno wyobrazić sobie problemy związane z realizacją usług w tym zakresie, wynikające m.in. z nieprawidłowej wyceny lub błędnej interpretacji wymagań SWZ, jak i o konsekwencjach zarówno dla Zamawiającego, będącego Zarządcą dróg krajowych na terenie województwa podkarpackiego, oraz przede wszystkim dla użytkowników dróg, narażonych na wszelkie niebezpieczeństwa, zagrażające zdrowiu lub życiu, jak również mieniu Skarbu Państwa, jakim jest infrastruktura drogowa. Ucierpieć może też ciągłość ruchu drogowego i jego komfort, np. w sytuacji, gdy wykonawca nie sprosta warunkom atmosferycznym, nie dochowa standardu utrzymania ZUD, czy dopuści do blokady drogi i ruchu pojazdów, czego konsekwencją mogą być różnorakie problemy zarówno dla użytkowników dróg, jak i Zamawiającego, a ewentualne nałożenie na wykonawcę kar za niedotrzymanie standardu ZUD nie jest w stanie zrekompensować wszystkich możliwych następstw i konsekwencji wynikłych sytuacji. Zamawiający wskazał również, że Zimowe Utrzymanie Dróg jest wiodącą usługą wymienioną jaka główna w ogłoszeniu o zamówieniu i w SWZ, stanowiącą lwią część wartości zamówienia, podczas gdy u Odwołującego opiewała jedynie na 32.3779.36,52 zł netto, co w stosunku do całkowitej ceny 109.357.175,88 zł stanowiło jedynie 30% (29,61%), a od kolejnego wykonawcy w rankingu cenowym dzieliło ją aż 6.683.230,08 zł. Co nie może umknąć uwadze to fakt, że w Wezwaniu Zamawiający wskazał na aż na 11 z 12 grup prac, w których zidentyfikował istotne zaniżenia wartości pozycji, w tym na ich szereg wchodzący w skład Grupy robót nr 1 – Nawierzchnia, nr 4 – Odwodnienie, nr 8 – Estetyka, nr 9 – Urządzenia wspomagające, nr 10b – Zimowe utrzymanie dróg oraz nr 12 – Utrzymanie czystości oraz prace naprawcze i konserwacyjne na obiektach inżynierskich, które to pozycje istotnie mają istotne znaczenie merytoryczne dla właściwej realizacji przedmiotu zamówienia, ale również wartość każdej z wyżej wymienionych grup opiewa na niebagatelne wartości, wpływając na finalnie zaoferowaną przez Konsorcjum cenę. Powyższe potwierdza również postanowienie referującego do przedmiotu niniejszego postępowania w Projektowanych Postanowieniach Umowy stanowiące, że ,,Przedmiot Umowy obejmuje wykonywanie prac całorocznego, w tym zimowego i bieżącego utrzymania dróg, w szczególności utrzymania nawierzchni dróg i obiektów inżynierskich, utrzymania poboczy i pasów rozdziału, utrzymania korpusu drogi, utrzymania odwodnienia, utrzymania chodników i ścieżek rowerowych, utrzymania oznakowania, utrzymania urządzeń bezpieczeństwa ruchu, utrzymania estetyki znaków, elementów bezpieczeństwa ruchu oraz pasa drogowego, utrzymania urządzeń wspomagających, zimowego utrzymania dróg, Zarządzania Kontraktem, utrzymania czystości oraz prace naprawcze i konserwacyjne na obiektach inżynierskich. Pomimo powyższego, Odwołujący, z wiadomych wyłącznie sobie powodów, w Odwołaniu podniósł, że dla osiągnięcia celu zamówienia, znaczenie ma wyłącznie Grupa robót nr 11 – Zarządzanie kontaktem. Ponadto, wartość wszystkich 242 pozycji budzących wątpliwość Zamawiającego była niebagatelna i opiewała na 24.761.426,30 zł, co stanowiło aż 22,46% całkowitej ceny, a przecież w ofercie Odwołującego występowały także inne pozycje, których wartość zaniżona była nieco mniej niż o 30%, ale wciąż opiewała na wartości poniżej średniej. Jednak już tylko wskazane 242 pozycje stanowiły aż 42% ogółu 580 pozycji składających się na przedmiot zamówienia. Zamawiający wezwał do wyjaśnień w zakresie wszystkich cen i pozycji tak, by uzyskać obraz całościowy, pozwalający na prawidłowe rozstrzygnięcie postępowania i wybór najkorzystniejszej oferty, zarówno cenowo jak i merytorycznie. Wyszczególnienie i wskazanie przez Zamawiającego w Wezwaniu, że ,,Wątpliwości Zamawiającego budzą w szczególności” – 242 pozycje zaniżone o ponad 30%, podyktowane było chęcią pomocy Odwołującemu w zidentyfikowaniu ewentualnych elementów/części wyceny wymagających szczególnego przemyślenia i wyjaśnienia, a nie wskazywania tylko podstawy/powodów wezwania. Pozostałe pozycje formularzy cenowych, z racji ich powiązań z innymi pozycjami w grupie, jak również faktu, że sumarycznie tworzą cenę oferty, która podlegać będzie weryfikacji pod kątem złożonych wyjaśnień, również miały być przemyślane i wyjaśnione, tak aby udowodnić Zamawiającemu rzetelność i prawidłowość wyceny i oferty. Dodatkowo, Zamawiający zauważył, że w zakresie cen zaoferowanych przez wykonawców w zakresie ZUD, wezwał on do złożenia wyjaśnień wszystkich wykonawców, gdyż ich ceny wydały mu się rażąco niskie – tym bardziej dziwił fakt, że Odwołujący sam przytaczał, że w tym zakresie oferowana przez niego cena była ,,tylko o 11% niższa” niż średnia z cen pozostałych wykonawców. Dodatkowo, oczywistym pozostawało, że Zamawiający dokonał wszelkich możliwych porównań cenowych, zarówno do Szacunkowej Kalkulacji Wartości Zamówienia (kosztorysu inwestorskiego), którą wbrew podejrzeniom Odwołującego posiada, jak również do średnich cen z pozostałych ofert. Zamawiający wskazał również, że kierując do wszystkich wykonawców, w tym do Odwołującego, wezwania do wyjaśnień, miał na uwadze obiektywizm podejmowanych czynności w postępowaniu, jak również dotychczasowe doświadczenia w postępowaniach przetargowych (w większości postępowań dochodzi do nieprawidłowości w nieuprawnionym przenoszeniu kosztów i stosowaniu tzw. inżynierii cenowej), oraz bezpieczeństwo użytkowników dróg krajowych traktowane przez Zamawiającego priorytetowo, a mogące ucierpieć w wyniku nieprawidłowej realizacji utrzymania sieci drogowej przez wykonawców, którzy błędnie skalkulowali cenę lub nieprawidłowo zrozumieli wymagania kontraktowe. Zamawiający przeprowadził analizy złożonych ofert w zakresie możliwości wystąpienia Rażąco Niskich Cen i tzw. inżynierii cenowej. Odwołujący sam wskazał w treści odwołania „Co istotne również - w warunkach zamówienia brak jest postanowień nakazujących uwzględnienie w każdej cenie za jednostkę wszystkich składników kosztów (brak zakazu przerzucania kosztów między pozycjami kosztorysowymi)”, co było stwierdzeniem nie tylko błędnym, ale i niebezpiecznym. Po pierwsze, Zamawiający wskazał, że jednym tylko z wielu elementów wezwania był wymóg określenia przez wykonawcę, czy wszystkie koszty dotyczące danej pozycji zostały w niej ujęte, a jeżeli nie, to gdzie i w jakiej wysokości zostały przeniesione. Nieuprawnionym było twierdzenie, że zdaniem tym Zamawiający dopuścił i akceptował przenoszenie kosztów między poszczególnymi pozycjami formularzy cenowych. Okoliczność, że Zamawiający nawiązał do takiego stanu rzeczy, w żadnym stopniu nie oznaczał, że Zamawiający tak przedstawione wyjaśnienia uzna za prawidłowe. Celem Zamawiającego bowiem jest ustalenie rzeczywistego stanu rzeczy. Treść wezwania wskazuje jedynie, że Zamawiający spotkał się z niniejszą praktyką podczas prowadzonych postępowań o udzielenie zamówienia. Z pewnością z treści wezwania nie można antycypować, że Zamawiający niejako pozwalał wykonawcom na argumentację o przeniesieniu kosztów i podczas oceny tak złożonych wyjaśnień uzna je za właściwe. W ocenie Zamawiającego z zapisów SWZ i opisu przedmiotu zamówienia (dalej także „OPZ”) jasno wynikało, że Zamawiający wymagał, by cena jednostkowa w danej pozycji formularza cenowego zawierała wszystkie koszty związane z wykonaniem poszczególnych rodzajów prac w zakresie określonym w OPZ, w specyfikacjach technicznych oraz wszelkie koszty pośrednie, co przeczy możliwości przenoszenia kosztów danej pozycji między poszczególnymi pozycjami kosztorysu. Do decyzji poszczególnych wykonawców pozostawiono wybór strategii i sposobu złożenia wyjaśnień, opisania i przedstawienia okoliczności, które przełożyły się na obniżenie ceny ofertowej, przy czym to na wykonawcach spoczywał obowiązek złożenia takich wyjaśnień, które będą pozostawały w zgodzie z opisem przedmiotu zamówienia, opisem sposobu obliczenia ceny oferty i innymi wymaganiami SWZ. Zamawiający działa w pewnych ogólnych ramach, natomiast to dany wykonawca przywołuje, wskazuje, określa, pokazuje czynniki szczególnie sprzyjające kalkulacji jego ceny ofertowej. Istotą wyjaśnień jest rozwianie wątpliwości co do określonych okoliczności – w przypadku wyjaśnień rażąco niskiej ceny – przedstawienie przekonującej argumentacji, przytoczenie zobiektywizowanych przesłanek pozwalających na skalkulowanie ceny na niskim poziomie, wykazanie, że cenę skalkulowano prawidłowo, w sposób uwzględniający wszystkie istotne czynniki, wreszcie - załączenie dowodów. Ponadto Zamawiający wskazał, że w związku ze stosowaną przez wykonawców tzw. inżynierią cenową oraz zaniżaniem cen jednostkowych, występującymi podczas realizacji zamówień publicznych, Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie, przeprowadziła kontrolę wewnętrzną pn.: „Weryfikacja przeprowadzonych w latach 2018-2021 postępowań o udzielenie zamówienia publicznego na kompleksowe utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez Oddział GDDKiA w Rzeszowie wraz z kontrolą realizacji wybranych zamówień publicznych” i w związku z jej zaleceniami, nałożyła na wszystkie Oddziały GDDKiA obowiązek weryfikacji kluczowych pozycji formularzy opisany w dokumencie „Wytyczne dotyczące pozycji asortymentu kluczowego w postępowaniach z zakresu utrzymania dróg, dla których obligatoryjne jest weryfikowanie jednostkowych cen ofertowych”, mającą na celu ujednolicenie sposobu działania w całej organizacji w zakresie zadań dotyczących bieżącego utrzymania dróg. Zamawiający, dokonując stosownych porównań poszczególnych pozycji z wyżej wymienionymi Wytycznymi, stwierdził, że w ofercie Odwołującego występuje szereg zaniżeń, zawyżeń poszczególnych kwot, mogący wskazywać na nieprawidłowości zarówno w wycenie jak i w zrozumieniu wymagań SWZ, prowadzące do niedoszacowania oferty. Za równie błędne i nie wiedzieć skąd wywodzone uznać należało argumenty podnoszone w treści odwołania przez Odwołującego, jakoby pozostali wykonawcy, którzy złożyli oferty w niniejszym postępowaniu, celowo zawyżali ceny jednostkowe poszczególnych pozycji. Odwołujący przedstawił rozbudowane, ale wybiórcze obliczenia, w których porównywał oferowane przez siebie ceny jednostkowe (z dowolnie wybranych pozycji) z tymi wskazanymi przez pozostałych wykonawców. W tym miejscu Zamawiający zwrócił uwagę, że przytaczane przez Odwołującego wyliczenia i wyrywkowe porównania zmierzały do wypaczenia idei zwracania się o wyjaśniania w celu rozwiania konkretnych wątpliwości powziętych przez Zamawiającego. Sam fakt, że wysokość cen innych ofert była zbliżona do ceny jego oferty, lub od nich odbiegała, nie ma decydującego znaczenia. Odwołujący powinien wykazać, że poszczególne elementy jego oferty zostały skalkulowane rzetelnie i pozwolą na właściwą realizację zamówienia. Nie ulega wątpliwości, że każdorazowo podstawą do stwierdzenia, czy oferowana cena nosi znamiona rażąco niskiej, stanowią wyjaśnienia składane przez wykonawcę w odpowiedzi na wezwanie przez Zamawiającego, nie zaś analiza porównawcza dowolnie wybranych pozycji, czy też grup pozycji. Obowiązkiem Odwołującego jest udowodnienie, że oferowana przez niego cena jest realna rynkowa i pozwala na realizację przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach postępowania. Zamawiający zauważył, że wszyscy Wykonawcy, którzy złożyli w przedmiotowym postępowaniu oferty zostali wezwani do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Niektórzy z nich, oferujący wykonanie wszystkich 4 części składających się na przedmiot postępowania, zobligowani zostali do przedłożenia wyjaśnień i stosownych dowodów dla każdej z części zamówienia. Spośród wszystkich (aż 10) wykonawców, jedynie Odwołujący uważał, że zgodne z art. 224 ust. 1 oraz 223 ust. 1 ustawy Pzp działanie Zamawiającego było bezpodstawne i odmawiał udzielenia stosownych wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny oraz jej istotnych części składowych, wobec stwierdzenia, że wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w przez Zamawiającego w dokumentach postępowania. Odnosząc się do zarzutu II odwołania Zamawiający wskazał: Treść sformułowanego przez Odwołującego zarzutu rzekomego naruszenia przez Zamawiającego art. 74 ust. 1 ustawy Pzp było bezpodstawne, ale także nieuprawnione. Zauważył, że Odwołujący co prawda skierował do Zamawiającego pisma z dnia 21 marca 2023 r. Jednym z nich żądał udostępnienia wszystkich ofert wraz z załącznikami, które zostały mu przesłane już następnego dnia (22 marca 2023 r.), z wyłączeniem informacji zastrzeżonych przez wykonawców jako tajemnica przedsiębiorstwa. Zaś drugim pismem żądał on przesłania wszelkich dokumentów dotyczących szacowanej wartości zamówienia, w tym również dotyczących szacunkowej wartości poszczególnych pozycji kosztorysowych. Również z treści żadnego innego z pism, które Konsorcjum skierowało do Zamawiającego w terminie do wniesienia odwołania, nie wynikał obowiązek udostępnienia protokołu, który zgodnie z art. 74 ustawy Pzp jest jawny i udostępniany na wniosek. Gdyby owy wniosek do Zamawiającego wpłynął, Odwołujący otrzymałby żądany dokument. Ponadto, nieprawdą jest także, że Zamawiający pozostawił niniejsze pismo bez rozpoznania. Pismem z dnia 29 marca 2023 r. ustosunkował się do wysuniętego przez Odwołującego żądania, odmawiając udostępnienia dokumentów związanych z szacowaniem wartości zamówienia, w tym również dotyczących szacunkowej wartości poszczególnych pozycji kosztorysowych. Dokumenty te bowiem, zgodnie z art. 73 ust. 1 ustawy Pzp, zdefiniowane jako ,,inne dokumenty i informacje składane przez zamawiającego” stanowią załącznik do protokołu. Te zaś, co wynika wprost z art. 74 ustawy Pzp podlegają udostępnieniu po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty bądź unieważnieniu postępowania. Podjęcie zatem przez Zamawiającego innego niż powyższe działanie, stanowiłoby czyn niezgodny z przepisami ustawy Pzp. W postępowaniu bowiem nie dokonano jeszcze wyboru oferty najkorzystniejszej ani jego unieważnienia. W dniu 05.04.2023 r. podczas posiedzenia niejawnego z udziałem stron: 1) Odwołujący złożył dowody: a) pismo Zamawiającego z dnia 27.03.2023 r., znak: O/RZ.D-3.2421.27.2022, na potwierdzenie faktu uzupełniającego wezwania do wyjaśnień z dnia 15.03.2023 r., w którym Zamawiający wezwał do wyjaśnienia wszystkich pozycji, a nie tylko 242, b) dwa wnioski Odwołującego o przedłużenie terminu złożenia wyjaśnień - jeden z dnia 27.03.2023 r. i drugi z dnia 03.04.2023 r. na potwierdzenie faktu wystąpienia Odwołującego o wydłużenie terminu złożenia wyjaśnień, c) pismo Zamawiającego z dnia 03.04.2023 r., znak: O/RZ.D-3.2421.27.2022, na potwierdzenie faktu, że termin 04.04.2023 r. na złożenie wyjaśnień jest aktualny i nie ulega zmianie, d) pierwszą i ostatnią stronę odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w sprawie wyjaśnień z potwierdzeniem złożenia z dnia 04.04.2023 r. dla zobrazowania zakresu wielkości przekazanych informacji; 2) Zamawiający złożył dowód: szacunkową kalkulację realizacji zamówienia na „Całoroczne (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych będących w administracji Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie, w podziale na 4 części: Część 4 – utrzymanie dróg krajowych G, GP i S Rejonu w Nisku” na potwierdzenie faktu zaniżenia ceny danych pozycji oznaczonych kolorem czerwonym o co najmniej 30% albo w stosunku do kosztorysu albo średniej cen ofert; 3) Odwołujący złożył opozycję przeciwko przystąpieniu Przystępującego do postępowania po stronie Zamawiającego. Zdaniem Odwołującego Przystępujący nie wykazał po jego stronie interesu prawnego w przystąpieniu po stronie Zamawiającego. Interes ten będzie dopiero wiadomy po wyjaśnieniu wątpliwości i na etapie wyboru oferty. Według kryteriów oceny ofert nie jest tak, że oferta Przystępującego znajdzie się na drugim miejscu, ponieważ obecnie jest etap badania i oceny ofert, zgodnie z procedurą odwróconą. Zamawiający wniósł o oddalenie opozycji, ponieważ Odwołujący nie uprawdopodobnił braku istnienia interesu Przystępującego w przystąpieniu do postępowania po stronie Zamawiającego. Przystępujący wniósł o oddalenie opozycji. Wskazał, że posiada interes faktyczny. Jego oferta może znaleźć się na drugim miejscu w rankingu. Kryterium decydującym w ocenie ofert będzie cena. Wskazał, że ma interes we wniesieniu przystąpienia. Nie jest tak, jak twierdzi Odwołujący, że nie ma tego interesu. Rozstrzygnięcie odwołania wpływa na wynik postępowania, w związku z tym na interes Przystępującego, bez względu na pozycję rankingową ofert. Izba postanowiła oddalić opozycję Odwołującego z uwagi na interes faktyczny po stronie Przystępującego, może on bowiem uzyskać pozycję rankingową na drugim miejscu i posiada interes w przystąpieniu do postępowania po stronie Zamawiającego; 4) Odwołujący cofnął zarzut odwołania w pkt 2 odwołania na str. 3. Poparł pozostałe wnioski i zobowiązanie Zamawiającego do przedstawienia wszelkich innych dokumentów, jak w odwołaniu. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron i Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp, a wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego złożenia. Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 542 ust. 1 Pzp, dopuścił w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego w formie elektronicznej, w szczególności wezwanie do wyjaśnień rażąco niskiej ceny z dnia 15.03.2023 r. Pozostałe dokumenty zostały złożone jako załączniki do odwołania, a także w dniu 05.04.2023 r. na rozprawie - przez Odwołującego, jak również przez Zamawiającego. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę także stanowisko wynikające ze złożonych pism, to jest odwołania i stanowiska Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie oraz stanowiska i oświadczenia stron, Przystępującego, złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się do podniesionego w treści odwołania zarzutu w pkt 1, stwierdzić należy, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzut w pkt 1 naruszenia przez Zamawiającego: art. 224 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 223 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wezwanie Odwołującego do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny oraz jej istotnych części składowych wobec stwierdzenia, że cena oraz jej istotne części składowe zaoferowane przez Odwołującego wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia, podczas gdy zaoferowana przez Odwołującego cena oraz jej istotne części składowe nie powinny budzić wątpliwości Zamawiającego, a nadto 244 pozycje uznane przez Zamawiającego za wątpliwe nie mają charakteru istotnych części składowych ceny zarówno w sensie wartościowym jak też merytorycznym, bowiem ich wartościowy udział w przedmiocie zamówienia nie jest znaczny oraz od wykonania tych pozycji nie zależy osiągnięcie zasadniczych celów, dla których zamówienie jest udzielane. Tym samym, brak było spełnienia przesłanek dla wystosowania do Odwołującego wezwania w powyższym trybie. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania: Spór dotyczył tego, czy wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie co najmniej 242 pozycji formularza cenowego oferty Odwołującego dotyczyło istotnych części składowych ceny oferty i w związku z tym, czy Zamawiający był zobowiązany do wezwania Odwołującego do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. W wezwaniu z dnia 15.03.2023 r., stanowiącym dowód w sprawie jako załącznik do odwołania, jak również w udostępnionej przez Zamawiającego Izbie dokumentacji postępowania, Zamawiający wezwał Odwołującego do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny oraz jej istotnych części składowych. Cena całkowita oferty Wykonawcy wynosiła 188 313 056,88 zł brutto. Zamawiający stwierdził, że istotne części składowe zaoferowanej ceny wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia. Wątpliwości Zamawiającego budziły w szczególności: 1) grupa 1 poz. nr 6.1 Likwidacja spękań poprzecznych i podłużnych nawierzchni poprzez wyfrezowanie szczeliny do szerokości 15 mm na głębokość 25 mm i zalanie masą zalewową; 2) grupa 1 poz. nr 6.2 Zabezpieczenie spękań poprzecznych i podłużnych nawierzchni poprzez zalanie masą zalewową; 3) grupa 1 poz. nr 7.2 Frezowanie nawierzchni z odwiezieniem frezów na składowisko - za każdy dalszy 1 cm różnicy; 4) grupa 1 poz. nr 15.1 Wykonanie warstwy bitumicznej z betonu asfaltowego do bardzo cienkich warstw BBTM o grubości 2 cm; 5) grupa 1 poz. nr 16.2 Wykonanie warstwy bitumicznej z betonu asfaltowego WMS - za każdy dalszy 1 cm różnicy; 6) grupa 1 poz. nr 18.1 Wzmocnienie nawierzchni siatką z tworzyw sztucznych; 7) grupa 1 poz. nr 20.1 Likwidacja spękań poprzecznych i podłużnych nawierzchni z betonu cementowego; 8) grupa 1 poz. nr 21.2 Wymiana / wykonanie podbudowy zasadniczej z gruntu stabilizowanego spoiwem hydraulicznym C4/4 - za każdy dalszy 1 cm różnicy; 9) grupa 1 poz. nr 22.2 Wymiana / wykonanie podbudowy zasadniczej z mieszanki związanej spoiwem hydraulicznym C5/6 - za każdy dalszy 1 cm różnicy; 10) grupa 1 poz. nr 22.4 Wymiana / wykonanie podbudowy zasadniczej z mieszanki związanej spoiwem hydraulicznym C8/10 - za każdy dalszy 1 cm różnicy; 11) grupa 1 poz. nr 23.2 Wymiana / wykonanie podbudowy z betonu cementowego C20/25 - za każdy dalszy 1 cm różnicy; 12) grupa 1 poz. nr 29.2 Remont nawierzchni (dróg serwisowych) z mieszanki niezwiązanej z podwójnym powierzchniowym utrwaleniem; 13) grupa 1 poz. nr 30.1 Naprawa nawierzchni z destruktu mas bitumicznych o grubości 5cm, materiał Zamawiającego; 14) grupa 1 poz. nr 30.2 Naprawa nawierzchni z destruktu mas bitumicznych - za każdy dalszy 1cm różnicy, materiał Zamawiającego; 15) grupa 1 poz. nr 30.3 Naprawa nawierzchni z destruktu mas bitumicznych o grubości 5cm, materiał Wykonawcy; 16) grupa 1 poz. nr 30.4 Naprawa nawierzchni z destruktu mas bitumicznych - za każdy dalszy 1cm różnicy, materiał Wykonawcy; 17) grupa 1 poz. nr 33.2 Wykonanie warstwy podbudowy bitumicznej - za każdy kolejny 1 cm; 18) grupa 1 poz. nr 35.1 Uszczelnienie styków nawierzchni z elementami urządzenia dylatacyjnego; 19) grupa 2 poz. nr 1.3 Remont poboczy destruktem bitumicznym o grubości warstwy do 10 cm, materiał Wykonawcy; 20) grupa 2. Poz. nr 1.4 Remont poboczy destruktem bitumicznym - za każdy dalszy 1 cm różnicy, materiał Wykonawcy; 21) grupa 3 poz. nr 4.1 Uzupełnienie skarp korpusu drogi narzutem kamiennym typu średniego (do 1 m3); 22) grupa 3 poz. nr 12.1 Umocnienie skarp palisadą betonową na ławie betonowej do wysokości 0,60 m; 23) grupa 3 poz. nr 12.2 Umocnienie skarp palisadą betonową na ławie betonowej do wysokości powyżej 0,60 m; 24) grupa 4 poz. nr 2.1 Odmulenie rowów na średnią głębokość 20 cm wraz z odwiezieniem urobku na składowisko Wykonawcy; 25) grupa 4 poz. nr 2.3 Odmulenie odbiorników wód deszczowych (zbiorniki retencyjne, odparowywujące itp.), średnia głębokość odmulenia 25 cm wraz z odwiezieniem urobku na składowisko Wykonawcy; 26) grupa 4 poz. nr 3.1 Wykonanie przecinek - rowków odwadniających w poboczach; 27) grupa 4 poz. nr 5.1 Oczyszczenie ścieków betonowych, kamiennych, skarpowych i kaskad w ilości 0,05 m3 na 1 mb; 28) grupa 4 poz. nr 5.2 Oczyszczenie ścieków przykrawężnikowych w ilości 0,01 m3 na 1 mb; 29) grupa 4 poz. nr 5.4 Oczyszczenie i udrożnienie studzienki wpustowej; 30) grupa 4 poz. nr 5.8 Udrożnienie i oczyszczenie kanalizacji średnica powyżej 81 cm; 31) grupa 4 poz. nr 6.1 Monitoring przykanalików / kanalizacji; 32) grupa 4 poz. nr 7.1 Oczyszczenie separatorów koalescencyjnych wraz z osadnikiem, osadników żwirowych, piaskowników, pompowni, regulatorów przepływu (z utylizacją odpadów ropopochodnych i szlamu); 33) grupa 4 poz. nr 7.2 Oczyszczenie urządzeń odwadniających - odpady niebezpieczne; 34) grupa 4 poz. nr 7.3 Oczyszczanie urządzeń odwadniających - odpady inne niż niebezpieczne; 35) grupa 4 poz. nr 9.2 Wymiana / wykonanie umocnienia skarp darniną; 36) grupa 4 poz. nr 10.2 Wymiana / wykonanie rur pod zjazdami o średnicy 80 cm - 120 cm; 37) grupa 4 poz. nr 11.2 Wymiana / wykonanie ścianek czołowych prefabrykowanych; 38) grupa 4 poz. nr 12.2 Wymiana / wykonanie przepustu drogowego o średnicy 81 cm do 120 cm; 39) grupa 4 poz. nr 12.3 Wymiana / wykonanie przepustu drogowego o średnicy 121 do 150 cm; 40) grupa 4 poz. nr 17.1 Wymiana / wykonanie sączków z rur drenarskich PCV; 41) grupa 4 poz. nr 18.2 Wymiana / wykonanie betonowego łącznika ścieku drogowego ze skarpowym; 42) grupa 4 poz. nr 22.1 Wymiana / Wykonanie rowu krytego z rur PE Dn 500 na ławie żwirowej; 43) grupa 4 poz. nr 22.2 Wymiana / Wykonanie studni rewizyjnych zintegrowanych Dn 1000 dla rowu krytego do głębokości 1 m; 44) grupa 4 poz. nr 22.3 Wymiana / Wykonanie studni rewizyjnych zintegrowanych Dn 1000 dla rowu krytego - za każde kolejne rozpoczęte 0,50 m; 45) grupa 4 poz. nr 23.1 Wymiana / wykonanie kaskady betonowej; 46) grupa 4 poz. nr 23.2 Wymiana / wykonanie studzienki wpadowej o średnicy 100 cm i głębokości do 200 cm; 47) grupa 4 poz. nr 24.1 Wymiana / wykonanie studni chłonnej o średnicy 100 cm; 48) grupa 4. Poz. nr 24.2 Wymiana wypełnienia / wypełnienie studni chłonnej materiałem filtrującym; 49) grupa 4 poz. nr 25.1 Renowacja, uszczelnienie metodą bezwykopową kanalizacji i przykanalików - średnica do 40 cm; 50) grupa 4 poz. nr 25.2 Renowacja, uszczelnienie metodą bezwykopową kanalizacji i przepustów - średnica od 41 do 60 cm; 51) grupa 4 poz. nr 25.3 Renowacja, uszczelnienie metodą bezwykopową kanalizacji i przepustów - średnica od 61 do 80cm; 52) grupa 5 poz. nr 2.4 Przełożenie nawierzchni chodnika wraz z uzupełnieniem podbudowy do 8 cm; 53) grupa 6 poz. nr 1.7 Montaż / wymiana tarczy znaku A,B,C,D,T, R (bez względu na rozmiar) - materiał Inwestora; 54) grupa 6 poz. nr 1.8 Przestawienie (demontaż, montaż) kompletu znaków drogowych (słupek + tarcza); 55) grupa 6 poz. nr 1.9 Prostowanie znaków; 56) grupa 6 poz. nr 2.4 Wymiana / zamontowanie tablic o powierzchni powyżej 1,2 m2 - za każdy dalszy 1 m2 powierzchni (bez konstrukcji); 57) grupa 6 poz. nr 2.5 Montaż / wymiana tablicy kierującej z tworzywa U-6c, U-6d o wymiarach: 600 x 150 mm; 58) grupa 6 poz. nr 2.6 Montaż / wymiana separatora punktowego U-25b (podstawy znaku U-6 c,d) o wymiarach: 620 x 250 x 100 mm; 59) grupa 6 poz. nr 3.1 Wymiana / zamontowanie systemowego gniazda montażowego do słupków oznakowania pionowego; 60) grupa 6 poz. nr 3.3 Wymiana / zamontowanie słupków i podpór oznakowania pionowego o średnicy do 60 mm; 61) grupa 6 poz. nr 3.5 Wymiana / zamontowanie słupków przeszkodowych (typu U- 5a) ze znakiem C-9 (komplet: pylon, słupek i tarcza); 62) grupa 6 poz. nr 3.7 Wymiana / zamontowanie tablic kierujących (typu U-6a lub U- 6b) ze znakiem C-9 lub C10 (komplet: tablica, słupek i tarcza); 63) grupa 6 poz. nr 5.1 Wymiana, montaż elementów odblaskowych na poręczach (typu U-1c); 64) grupa 6 poz. nr 6.4 Wymiana / zamontowanie punktów referencyjnych w jezdni; 65) grupa 6 poz. nr 7.4 Usuwanie oznakowania poziomego cienkowarstwowego; 66) grupa 6 poz. nr 7.5 Usuwanie oznakowania poziomego grubowarstwowego; 67) grupa 6 poz. nr 8.1 Wymiana / zamontowanie elementów prefabrykowanych - wyspa azylu; 68) 68. grupa 7 poz. nr 1.1 Wymiana / zamontowanie barier ochronnych skrajnej przekładkowej (słupki co 1 m); 69) grupa 7 poz. nr 3.3 Wymiana / zamontowanie barier ochronnych skrajnej bezprzekładkowej (słupki co 2 m); 70) grupa 7 poz. nr 4.1 Wymiana / zamontowanie barier ochronnych dwustronnych dzielących przekładkowych (słupki co 1 m); 71) grupa 7 poz. nr 4.2 Wymiana / zamontowanie barier ochronnych dwustronnych dzielących przekładkowych (słupki co 1,33 m); 72) grupa 7 poz. nr 6.2 Regulacja poręczy ochronnej skrajnej; 73) grupa 7 poz. nr 6.3 Regulacja poręczy ochronnej dwustronnej; 74) grupa 7 poz. nr 6.4 Demontaż poręczy ochronnych stalowych/ linowych; 75) grupa 7 poz. nr 7.1 Wymiana / zamontowanie elementów barier ochronnych -prowadnica (4 m); 76) grupa 7 poz. nr 7.5 Wymiana / zamontowanie elementów barier ochronnych - zakończenie, łącznik skośny, łącznik kątowy; 77) grupa 7 poz. nr 9.4 Regulacja kompletu płytowej osłony przeciwolśnieniowej typu OP; 78) grupa 7 poz. nr 11. 1 Wymiana / zamontowanie balustrady na obiektach mostowych; 79) grupa 7 poz. nr 12.5 Regulacja barier linowych; 80) grupa 7 poz. nr 12.6 Wymiana / zamontowanie liny w barierze linowej; 81) grupa 7 poz. nr 12.7 Wymiana / zamontowanie słupka bariery linowej; 82) grupa 7 poz. nr 13.2 Wymiana / zamontowanie segmentu ekranu akustycznego wraz z opaskami (z tworzyw sztucznych, aluminium, plexi); 83) grupa 7 poz. nr 13.5 Wymiana / zamontowanie drzwi ewakuacyjnych w ekranach akustycznych; 84) grupa 7 poz. nr 14.1 Zabezpieczenie pojazdów na drodze za każdą następną godzinę ponad 2 godziny standardowego zabezpieczenia; 85) grupa 8 poz. nr 1.1 Mycie istniejącego oznakowania pionowego – znaki; 86) grupa 8 poz. nr 1.3 Mycie słupków prowadzących, blokujących, krawędziowych typu U; 87) grupa 8 poz. nr 1.4 Mycie elementów odblaskowych na poręczach i barierach ochronnych; 88) grupa 8 poz. nr 1.5 Mycie ekranów akustycznych, ekranów przeciwolśnieniowych, ekranów przeciwbłotnych i wygrodzeń betonowych; 89) grupa 8 poz. nr 1.6 Mycie poręczy, wygrodzeń segmentowych i łańcuchowych, balustrad, barieroporęczy, barier ochronnych; 90) grupa 8 poz. nr 3.5 Zakup i ustawienie koszy na śmieci; 91) grupa 8 poz. nr 5.2 Usuwanie, transport i utylizacja zanieczyszczeń organicznych; 92) grupa 8 poz. nr 6.1 Utrzymanie MOP Bukowa I - km 398+088 str. L, wyposażenie wg załacznika nr 1.7; 93) grupa 8 poz. nr 6.2 Utrzymanie MOP Bukowa II - km 398+088 str. P, wyposażenie wg załacznika nr 1.7; 94) grupa 8 poz. nr 6.3 Utrzymanie MOP Podgórze - km 428+400 str. P, wyposażenie wg załacznika nr 1.7; 95) grupa 8 poz. nr 6.4 Utrzymanie MOP Jeżowe - km 428+400 str. L, wyposażenie wg załacznika nr 1.7; 96) grupa 8 poz. nr 6.5 Utrzymanie MOP Kamień Wschód - km 444+000 str. L, wyposażenie wg załacznika nr 1.7; 97) grupa 8 poz. nr 6.6. Utrzymanie MOP Kamień Zachód - km 444+000, wyposażenie wg załacznika nr 1.7; 98) grupa 8 poz. nr 6.7 Utrzymanie MOP Nienadówka - 454+780 str. P, wyposażenie wg załacznika nr 1.7; 99) grupa 8 poz. nr 6.8 Utrzymanie MOP Stobierna - km 459+480 str. L, wyposażenie wg załacznika nr 1.7; 100) grupa 8 poz. nr 6.9 Utrzymanie OUD Sokołow Malopolski - wyposażenie wg załącznika nr 1.7; 101) grupa 8 poz. nr 8.1 Interwencyjne usuwanie martwych zwierząt (o wadze do 25 kg każde zwierze) z pasa drogowego; 102) grupa 8 poz. nr 9.2 Pielęgnacja klombów zielonych (terenów urządzonych krzewami); 103) grupa 8 poz. nr 9.16 Uzupełnienie wiązań przy młodych drzewach; 104) grupa 9 poz. nr 2.8 Wymiana fundamentu słupa oświetleniowego; 105) grupa 9 poz. nr 2.9 Wymiana wysięgnika 1 – ramiennego 1 m; 106) grupa 9 poz. nr 2.10 Wymiana wysięgnika 1 – ramienny 1.5 m; 109) grupa 9 poz. nr 2.13 Wymiana wysięgnika 2 – ramienny 1.5 m; 112) grupa 9 poz. nr 2.16 Wymiana wysięgnika 3 – ramienny 1.5 m; 113) grupa 9 poz. nr 2.17 Wymiana wysięgnika 3 – ramienny 2 m; 114) grupa 9 poz. nr 2.18 Pionowanie latarni (słupa oświetleniowego/masztu); 115) grupa 9 poz. nr 2.19 Montaż fundamentu pod słup/maszt; 116) grupa 9 poz. nr 2.20. Demontaż fundamentu pod słup/maszt; 117) grupa 9 poz. nr 2.21 Wymiana opraw oświetleniowych - oprawa sodowa 70W; 118) grupa 9 poz. nr 2.22 Wymiana opraw oświetleniowych - oprawa sodowa 150W; 119) grupa 9 poz. nr 2.23 Wymiana opraw oświetleniowych - oprawa sodowa 250W; 120) grupa 9 poz. nr 2.24 Wymiana opraw oświetleniowych - oprawa sodowa 400W; 121) grupa 9 poz. nr 2.25 Wymiana opraw oświetleniowych - oprawa sodowa 600W; 126) grupa 9 poz. nr 3.9 Wymiana źródeł światła - lampa metalohalogenowa 150W; 127) grupa 9 poz. nr 3.10 Wymiana źródeł światła - lampa metalohalogenowa 250W; 128) grupa 9 poz. nr 3.11 Wymiana źródeł światła - lampa metalohalogenowa 400W; 129) grupa 9 poz. nr 3.12 Wymiana/montaż oprawy oświetleniowej LED o mocy P=(50W÷150W); 130) grupa 9 poz. nr 3.14 Wymiana statecznika do lamp sodowych (70W-600W); 131) grupa 9 poz. nr 3.15 Wymiana układu zapłonowego do lamp sodowych (70W- 600W); 132) grupa 9 poz. nr 3.16 Wymiana statecznika do lamp sodowych (70W-600W) wraz z układem zapłonowym; 133) grupa 9 poz. nr 3.17 Wymiana gniazda bezpiecznikowego jednobiegunowego; 134) grupa 9 poz. nr 3.18 Wymiana wkładki topikowej bez względu na rodzaj; 135) grupa 9 poz. nr 3.19 Wymiana/uzupełnienie maskownic/drzwiczek w słupie/maszcie; 136) grupa 9 poz. nr 3.20 Czyszczenie i malowanie słupów stalowych oświetleniowych, słup o wys. do 14m; 137) grupa 9 poz. nr 3.21 Stabilizacja wysięgnika latarni przed samoistnym obrotem; 138) grupa 9 poz. nr 3.22 Montaż/wymiana przewodów w słupie/latarni/maszcie zasilających oprawę - miedziane 4x2,5mm2 (niezależnie od wys.); 139) grupa 9 poz. nr 4.1 Lokalizacja uszkodzenia trójfazowego kabla ziemnego nN; 140) grupa 9 poz. nr 4.4 Wymiana/ułożenie w ziemi kabla YAKY 4x120mm2; 141) grupa 9 poz. nr 4.5 Naprawa kabla YAKY 4x35mm2/4x25mm2 (mufy termokurczliwe przelotowe); 142) grupa 9 poz. nr 5.1 Montaż/Wymiana złącza kablowego pojedynczego, złącze kompletne z fundamentem ZK-1; 143) grupa 9 poz. nr 5.2 Montaż/Wymiana złącza kablowego podwójnego, złącze kompletne z fundamentem ZK-2; 144) grupa 9 poz. nr 5.6 Wymiana fundamentu złącza ZK-1; 145) grupa 9 poz. nr 5.7 Wymiana fundamentu złącza ZK-2; 146) grupa 9 poz. nr 5.8 Podłączenie kabla YAKY 4x35 w złączu (szafie. słupie); 147) grupa 9 poz. nr 5.9 Podłączenie kabla YAKY 4x120 w złączu (szafie); 148) grupa 9 poz. nr 5.10 Wykonanie uziemienia pionowego (kpl); 149) grupa 9 poz. nr 5.11 Montaż/wymiana automatu zmierzchowego; 150) grupa 9 poz. nr 5.12 Regulacja zegara astronomicznego; 151) grupa 9 poz. nr 5.13 Montaż/wymiana zegara astronomicznego; 152) grupa 9 poz. nr 5.14 Wymiana rozłącznika bezpiecznikowego mocy 3P (160A); 153) grupa 9 poz. nr 5.15 Wymiana rozłącznika bezpiecznikowego mocy 3P (63A); 154) grupa 9 poz. nr 5.18 Wymiana stycznika modułowego 4P (63A); 155) grupa 9 poz. nr 5.19 Wymiana podstaw bezpiecznikowych przemysłowych (160A); 156) grupa 9 poz. nr 5.20 Wymiana wyłącznika nadprądowego 1f Ib≤50A; 157) grupa 9 poz. nr 5.21 Wymiana bezpiecznika mocy nn bez względu na rodzaj; 158) grupa 9 poz. nr 5.22 Wymiana wkładek typu WRS do zamków w szafach energetycznych; 159) grupa 9 poz. nr 5.24 Wymiana obudowy wraz z fundamentem szafy złącza kablowego ZK bez względu na typ; 160) grupa 9 poz. nr 6.1 Pomiar rezystancji uziemień ochronnych i roboczych – doraźnie; 161) grupa 9 poz. nr 6.2 Pomiar rezystancji izolacji przewodu zasilającego oprawę DY 3x2,5mm2 – doraźnie; 162) grupa 9 poz. nr 6.3 Pomiar skuteczności ochrony przeciwporażeniowej (latarnia, słup, maszt, szafa ośw. zerowanie) – doraźnie; 163) grupa 9 poz. nr 6.4. Pomiar rezystancji izolacji trójfazowego kabla nN linii oświetleniowej lub zasilającej doraźnie, bez względu na długość linii; 164) grupa 9 po. nr 6.5 Wykonywanie kontroli okresowych, oględzin i przeglądów obiektów oświetleniowych zgodnie z wymaganiami określonymi w punktach 5.2.3. ÷ 5.2.6. SST; 165) grupa 9 poz. nr 7.1 Wymiana/uzupełnienie pokryw studni kablowych – wymiana pokrywy 500x500 klasy B125 (rama+pokrywa); 166) grupa 9 poz. nr 7.2 Wymiana/uzupełnienie pokryw studni kablowych – wymiana pokrywy 500x500 klasy B125 (pokrywa); 167) grupa 9 poz. nr 7.3 Wymiana/uzupełnienie pokryw studni kablowych – wymiana pokrywy 600x1000 klasy B125 (rama+pokrywa); 168) grupa 9 poz. nr 7.4 Wymiana/uzupełnienie pokryw studni kablowych – wymiana pokrywy 600x1000 klasy B125 (pokrywa); 169) grupa 10b poz. nr 1.2 Zapobieganie śliskości; 170) grupa 10b poz. nr 1.2 Usuwanie śliskości; 171) grupa 10b poz. nr 1.2 Odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości; 172) grupa 10b poz. nr 1.4 Zapobieganie śliskości; 173) grupa 10b poz. nr 1.4 Usuwanie śliskości; 174) grupa 10b poz. nr 1.4 Odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości; 175) grupa 10b poz. nr 1.5 Zapobieganie śliskości; 176) grupa 10b poz. nr 1.5 Usuwanie śliskości; 177) grupa 10b poz. nr 1.5 Odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości; 178) grupa 10b poz. nr 1.6 Zapobieganie śliskości; 179) grupa 10b poz. nr 1.6 Usuwanie śliskości; 180) grupa 10b poz. nr 1.6 Odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości; 181) grupa 10b poz. nr 1.7 Zapobieganie śliskości; 182) grupa 10b poz. nr 1.7 Usuwanie śliskości; 183) grupa 10b poz. nr 1.7 Odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości; 184) grupa 10b poz. nr 1.8 Gotowość do ZUD; 185) grupa 10b poz. nr 1.8 Zapobieganie śliskości; 186) grupa 10b poz. nr 1.8 Usuwanie śliskości; 187) grupa 10b poz. nr 1.8 Odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości; 188) grupa 10b poz. nr 1.9 Zapobieganie śliskości; 189) grupa 10b poz. nr 1.9 Usuwanie śliskości; 190) grupa 10b poz. nr 1.9 Odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości; 191) grupa 10b poz. nr 1.10 Odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości; 192) grupa 10b poz. nr 1.11 Gotowość do ZUD; 193) grupa 10b poz. nr 1.11 Zapobieganie śliskości; 194) grupa 10b poz. nr 1.11 Usuwanie śliskości; 195) grupa 10b poz. nr 1.11 Odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości; 196) grupa 10b poz. nr 1.12 Gotowość do ZUD; 197) grupa 10b poz. nr 1.12 Zapobieganie śliskości; 198) grupa 10b poz. nr 1.12 Usuwanie śliskości; 199) grupa 10b poz. nr 1.12 Odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości; 200) grupa 10b poz. nr 1.13 Zapobieganie śliskości; 201) grupa 10b poz. nr 1.13 Usuwanie śliskości; 202) grupa 10b poz. nr 1.13 Odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości; 203) grupa 10b poz. nr 2.1 Gotowość do ZUD; 204) grupa 10b poz. nr 2.1 Odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości; 205) grupa 10b poz. nr 2.2 Gotowość do ZUD; 206) grupa 10b poz. nr 2.2 Zapobieganie śliskości; 207) grupa 10b poz. nr 2.2 Usuwanie śliskości; 208) grupa 10b poz. nr 2.2 Odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości; 209) grupa 10b poz. nr 2.5 Gotowość do ZUD; 210) grupa 10b poz. nr 2.5 Zapobieganie śliskości; 211) grupa 10b poz. nr 2.5 Usuwanie śliskości; 212) grupa 10b poz. nr 2.5 Odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości; 213) grupa 10b poz. nr 2.6 Gotowość do ZUD; 214) grupa 10b poz. nr 2.6 Zapobieganie śliskości; 215) grupa 10b poz. nr 2.6 Usuwanie śliskości; 216) grupa 10b poz. nr 2.6 Odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości; 217) grupa 12 poz. nr 1.1 Mycie obiektu inżynierskiego; 218) grupa 12 poz. nr 2.2 Czyszczenie dylatacji różnych typów; 219) grupa 12 poz. nr 2.4 Czyszczenie kolektorów odwodnieniowych drogowych obiektów mostowych; 220) grupa 12 poz. nr 3.1 Czyszczenie elementów mostowych (gzymsy, przyczółki, nawierzchnia jezdni na całej szerokości, wyniesione pobocza, schody, ścieki skarpowe, pochylnie i chodniki itp.); 221) grupa 12 poz. nr 3.3 Czyszczenie stożków i skarp umocnionych; 222) grupa 12 poz. nr 4.3 Udrożnienie/oczyszczenie koryta cieku; 223) grupa 12 poz. nr 7.1 Naprawa / wymiana balustrad mostowych stalowych; 224) grupa 12 poz. nr 10.1 Regulacja barier ochronnych; 225) grupa 12 poz. nr 11.1 Zabezpieczenie antykorozyjne łączników, kotew, blach przy słupkach balustrad i barier ochronnych (obejmuje wszystkie elementy przy jednym słupku); 226) grupa 12 poz. nr 13.1 Konserwacja łożysk elastomerowych - 329 szt; 227) grupa 12 poz. nr 13.2 Konserwacja łożysk garnkowych - 349 szt; 228) grupa 12 poz. nr 13.3 Konserwacja łożysk stalowych - 43 szt; 229) grupa 12 poz. nr 20.1 Uszczelnienie styków między urządzeniami dylatacyjnymi a nawierzchnią; 230) grupa 12 poz. nr 21.2 Uszczelnienie styków między krawężnikami a chodnikiem; 231) grupa 12 poz. nr 21.4 Uszczelnienie styków między krawężnikiem a nawierzchnią; 232) grupa 12 poz. nr 21.5 Uszczelnienie styków między chodnikiem a podstawą słupków; 233) grupa 12 poz. nr 23.1 Wymiana elementów odwodnienia - rury spustowe z tworzywa sztucznego np. HDPE, PE; 234) grupa 12 poz. nr 23.2 Wymiana elementów odwodnienia - kolektor z tworzywa sztucznego Ø150 mm; 235) grupa 12 poz. nr 23.3 Wymiana elementów odwodnienia - kolektor z tworzywa sztucznego Ø200mm; 236) grupa 12 poz. nr 23.4 Wymiana elementów odwodnienia - kolektor z tworzywa sztucznego Ø250 mm; 237) grupa 12 poz. nr 23.5 Wymiana elementów odwodnienia – elementów podwieszenia (jeden punkt); 238) grupa 12 poz. nr 25.1 Zabezpieczenie antykorozyjne elementów stalowych urządzeń dylatacyjnych łącznie z blachami maskującymi szczeliny dylatacyjne; 239) grupa 12 poz. nr 30 Uzupełnienie brakujących elementów sączków obiektu inżynierskiego; 240) grupa 12 poz. nr 31 Wykonanie przykrycia szczelin dylatacyjnych blachą ocynkowaną o szer. 30-40 cm gr. 3 mm; 241) grupa 12 poz. nr 33.1 Wykonanie lokalnych napraw powierzchni konstrukcji betonowej betonem konstrukcyjnym; 242) grupa 12 poz. nr 34.2 Uzupełnianie lokalnych wyrw, zapadlisk i ubytków ziemi w stożkach i skarpach. Wskazane pozycje były w ofercie Wykonawcy wycenione na poziomie istotnie niższym niż w szacunkowej kalkulacji wartości zamówienia lub były zaniżone w stosunku do średnich cen z ofert pozostałych wykonawców. W związku z powyższym Zamawiający, działając zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz czy oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w SWZ, zwrócił się o udzielenie wyczerpujących wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia zaoferowanej ceny zamówienia podstawowego oraz zamówienia objętego prawem opcji. Oceniając przedłożone przez Wykonawcę wyjaśnienia wraz z dowodami na ich potwierdzenie, Zamawiający poinformował, że będzie brał pod uwagę obiektywne czynniki, a w szczególności: 1. zarządzanie procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2. wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo korzystne warunki dostaw, usług albo związane z realizacją robót budowlanych; 3. orygin…

…Sygn. akt: KIO 1543/24, KIO 1568/24 WYROK Warszawa, dnia 28 maja 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Monika Szymanowska Członkowie: Bartosz Stankiewicz Joanna Stankiewicz-Baraniak Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 maja 2024 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A.w dniu 30 kwietnia 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Track Tec Construction Sp. z o.o. we Wrocławiu i „Polbud-Pomorze” Sp. z o.o. w Łącku sygn. akt: KIO 1543/24, B.w dniu 2 maja 2024 r. przez odwołującego ZUE S.A. w Krakowie sygn. akt: KIO 1568/24, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w Warszawie przy udziale uczestników po stronie zamawiającego: -Skanska S.A. w Warszawie w sprawach sygn. akt: KIO 1543/24 i KIO 1568/24, -ZUE S.A. w Krakowie w sprawie sygn. akt: KIO 1543/24, orzeka: Sygn. akt: KIO 1543/24 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Track Tec Construction Sp. z o.o. we Wrocławiu i „Polbud–Pomorze” Sp. z o.o. w Łącku i: 2.1.zalicza na poczet kosztów postępowania kwotę 28 236,00 zł (dwadzieścia osiem tysięcy dwieście trzydzieści sześć złotych) stanowiącą uiszczony wpis od odwołania i uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego, 2.2.zasądza solidarnie od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Track Tec Construction Sp. z o.o. we Wrocławiu i „Polbud-Pomorze” Sp. z o.o. w Łącku na rzecz zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w Warszawie kwotę 3 617,00 zł (trzy tysiące sześćset siedemnaście złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. Sygn. akt: KIO 1568/24 1.częściowo umarza postępowanie odwoławcze – w zakresie zarzutów nr 1 lit. b, d, e oraz nr 3 lit. b, d, e, 2.w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 3.kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego ZUE S.A. w Krakowie i: 2.1.zalicza na poczet kosztów postępowania kwotę 27 217,00 zł (dwadzieścia siedem tysięcy dwieście siedemnaście złotych) stanowiącą uiszczony wpis od odwołania i uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego, 2.2.zasądza od odwołującego ZUE S.A. w Krakowiena rzecz zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w Warszawie kwotę 3 617,00 zł (trzy tysiące sześćset siedemnaście złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………………………… Członkowie: ………………………………… ………………………………… Sygn. akt: KIO 1543/24, KIO 1568/24 Uzasadnienie Zamawiający PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Modernizacja linii kolejowej nr 104 Chabówka - Nowy Sącz, na odc. Chabówka Rabka Zaryte - Mszana Dolna oraz Limanowa - Klęczany - Nowy Sącz”, o ogłoszeniu o zamówieniu publicznym opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 18 października 2023 r. pod nr 2023/S 201-630658, dalej zwane „postępowaniem”. Postępowanie na roboty budowlane o wartości powyżej kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. 2023 r. poz. 1605 ze zm.), dalej zwanej „p.z.p.”, jest prowadzone przez zamawiającego w trybie przetargu nieograniczonego. Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 1543/24: W dniu 30 kwietnia 2024 r. odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego wniosło konsorcjum Track Tec Construction Sp. z o.o. ul. Wyścigowa 3, 53-011 Wrocław i „Polbud–Pomorze” Sp. z o.o. Łącko 18, 88-170 Pakość (dalej zwane „odwołującym” lub „odwołującym konsorcjum Track Tec”). We wniesionym środku zaskarżenia odwołujący postawił zamawiającemu następujące zarzuty naruszenia (pisownia oryginalna): 1.art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp w zw. z art. 16 Pzp przez błędne uznanie, że oferta Odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie sformułowanego w pkt. 12.6 Tomu I Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: SWZ) – Instrukcji dla Wykonawców (dalej: IDW) wymogu, iż „Sumaryczna wartość pozycji RCO („Rozbicia Ceny Ofertowej”) wykonania dokumentacji projektowej i certyfikacji branży STEROWANIE RUCHEM KOLEJOW YM (suma pozycji 1.1.1 i 1.1.2 z zakładki RCO 1.1 oraz całej zakładki RCO 1.2 w skoroszycie Zakres podstawowy - RCO - 03. Urządzenia sterowania ruchem kolejowym) nie może przekroczyć 7% wartości oferty netto za wykonanie robót budowlanych branży STEROWANIE RUCHEM KOLEJOW YM (suma pozycji 2.1, 2.2, 2.3 i 2.4 Tabeli elementów scalonych w skoroszycie Zakres podstawowy - RCO - 03. Urządzenia sterowania ruchem kolejowym)”, podczas gdy prawidłowa wykładnia treści ww. postanowienia IDW oraz ocena treści oferty Odwołującego winna prowadzić do wniosku, że oferta Odwołującego pozostaje zgodna z warunkami zamówienia, a w konsekwencji bezpodstawne odrzucenie przez Zamawiającego oferty Odwołującego; 2.art. 223 ust. 2 pkt 3) Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp w zw. z art. 16 Pzp przez zaniechanie dokonania poprawy oferty Odwołującego w zakresie zaistniałej innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, w zakresie wymogu sformułowanego w pkt. 12.6 IDW, iż „Sumaryczna wartość pozycji RCO wykonania dokumentacji projektowej i certyfikacji branży STEROWANIE RUCHEM KOLEJOW YM (suma pozycji 1.1.1 i 1.1.2 z zakładki RCO 1.1 oraz całej zakładki RCO 1.2 w skoroszycie Zakres podstawowy - RCO - 03. Urządzenia sterowania ruchem kolejowym) nie może przekroczyć 7% wartości oferty netto za wykonanie robót budowlanych branży STEROWANIE RUCHEM KOLEJOW YM (suma pozycji 2.1, 2.2, 2.3 i 2.4 Tabeli elementów scalonych w skoroszycie Zakres podstawowy - RCO – 03. Urządzenia sterowania ruchem kolejowym)”, mimo iż w stanie faktycznym sprawy zaistniały podstawy dla dokonania poprawy oferty Odwołującego w ww. zakresie, o których mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3) Pzp, w szczególności poprawa stwierdzonej omyłki nie powoduje istotnych zmian w treści oferty, a w konsekwencji bezpodstawne odrzucenie przez Zamawiającego oferty Odwołującego. na wypadek nieuwzględnienia przez Izbę zarzutu 1: 3.art. 223 ust. 1 Pzp w zw. z art. 223 ust. 2 pkt 3) Pzp w zw. z art. 16 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty, względnie przyjęcia na poczet takich wyjaśnień pisma Odwołującego z dnia 13.02.2024 r., podczas gdy wyjaśnienia te pozwoliłyby Zamawiającemu na jednoznaczne potwierdzenie, że oferta Odwołującego jest zgodna z SW Z, względnie, że w stosunku do oferty Odwołującego zachodzą podstawy do zastosowania instytucji poprawy omyłki zgodnie z art. 223 ust. 2 pkt 3) Pzp; a w konsekwencji powyższego naruszenie: 4.art. 232 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 Pzp poprzez zaniechanie zaproszenia Odwołującego do udziału w aukcji elektronicznej oraz jej przeprowadzenie bez udziału Odwołującego, mimo iż oferta Odwołującego nie podlegała odrzuceniu z Postępowania, a tym samym Odwołujący winien być dopuszczony do udziału w aukcji elektronicznej; 5.art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 Pzp w zw. z art. 16 Pzp poprzez wybór oferty Skanska jako oferty najkorzystniejszej, mimo iż oferta wykonawcy nie jest ofertą najkorzystniejszą w Postępowaniu. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego, unieważnienia czynności przeprowadzenia aukcji elektronicznej, w przypadku przyjęcia, że oferta odwołującego zawiera niezgodność z dokumentami zamówienia nakazanie zamawiającemu dokonanie na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 p.z.p. p.z.p. poprawy treści oferty odwołującego (w sposób opisany w piśmie odwołującego z dnia 13.02.2024 r.), ponowienie czynności badania i oceny ofert w postępowaniu, powtórzenie czynności przeprowadzenia aukcji elektronicznej z udziałem odwołującego. W uzasadnieniu środka zaskarżenia odwołujący wskazał co następuje. Zgodnie z pkt 12.6 IDW: „Sumaryczna wartość pozycji RCO wykonania dokumentacji projektowej i certyfikacji branży STEROWANIE RUCHEM KOLEJOW YM (suma pozycji 1.1.1 i 1.1.2 z zakładki RCO 1.1 oraz całej zakładki RCO 1.2 w skoroszycie Zakres podstawowy - RCO 03. Urządzenia sterowania ruchem kolejowym) nie może przekroczyć 7% wartości oferty netto za wykonanie robót budowlanych branży STEROWANIE RUCHEM KOLEJOW YM (suma pozycji 2.1, 2.2, 2.3 i 2.4 Tabeli elementów scalonych w skoroszycie Zakres podstawowy - RCO - 03. Urządzenia sterowania ruchem kolejowym)”. W dniu 13.02.2024 r. odwołujący skierował do zamawiającego pismo, w którym wskazał na wystąpienie w złożonej ofercie omyłki w rozumieniu art. 223 ust. 2 pkt 3 p.z.p., wnioskując o jej poprawienie i ponosząc, że „wypełniając Rozbicie Ceny Ofertowej („RCO”) na potrzeby oferty składanej w Postepowaniu, omyłkowo wypełnił pozycję z zakładki 1.2 RCO 03. Urządzenia sterowania ruchem kolejowym (zawierającą wycenę Certyfikacji podsystemu "Sterowanie"). Przygotowując się do złożenia oferty Wykonawca pozyskał m. in. ofertę TÜV Rheinland Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu (podmiot wyspecjalizowany w zakresie certyfikacji urządzeń). Intencją i zamiarem Wykonawcy było skorzystanie z tego właśnie podmiotu zarówno na etapie dokonywanej wyceny, jak i w trakcie samej realizacji zamówienia. Z powodu omyłki popełnionej przez osobę przygotowującą ofertę, do przywołanej pozycji wpisane zostały wartości z innej oferty (z której w analizowanym zamiarze Wykonawca nie zamierzał korzystać).” Na potwierdzenie powyższego odwołujący załączył do złożonego pisma ofertę TÜV Rheinland Polska Sp. z o.o. z dnia 28.11.2023 r. (poprzedzającą złożenie ofert w postępowaniu), potwierdzającą ww. okoliczności. Odwołujący wskazał przy tym, że pozycja 1.2 RCO 03. urządzenia sterowania ruchem kolejowym powinna zawierać kwotę wskazaną w ofercie TÜV Rheinland Polska Sp. z o.o. (80.000,00 zł netto, zamiast podanej tam kwoty 133.800,00 zł netto), skutkować to powinno także odpowiednio zmianą sumarycznej ceny za branże SRK oraz ceny końcowej oferty zgodnie z różnicą pomiędzy wskazanymi wartościami (133.800 zł i 80.000 zł). Zamawiający nie skierował do odwołującego zaproszenia do aukcji elektronicznej i po jej przeprowadzeniu, w dniu 22 kwietnia 2024 r. poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej i odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p., z uwagi na fakt, że jej treść nie odpowiada wyrażonym w treści SW Z wymaganiom, jest niezgodna z warunkami zamówienia, zgodnie z uzasadnieniem tam przedstawionym (str. 8-12 informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty), z czym odwołujący się nie zgodził stwierdzając, że jego oferta nie podlega odrzuceniu, a w razie przyjęcia, że zawiera niezgodność z warunkami zamówienia możliwe jest zastosowanie art. 223 ust. 2 pkt 3 p.z.p. Odwołujący podkreślił, że nie jest prawidłowym twierdzenie zamawiającego, jakoby oferta odwołującego była niezgodna z treścią SW Z. Zamawiający w pkt. 12.6 IDW wskazał, że wartość obliczonego wskaźnika procentowego ma nie przekroczyć wartości „7%”, a zatem wartości określonej z dokładnością do pełnej liczby całkowitej, bez miejsc po przecinku. Powoływana przez zamawiającego, w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty, regulacja pkt 12.5 IDW, statuująca wymóg określenia wartości z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku, odnosi się natomiast do cen jednostkowych i cen za daną pozycję wpisywanych przez wykonawców w RCO – a zatem całkowicie odmiennej grupy danych i wartości (cen wyrażanych w złotych), aniżeli wartość procentowa, o której mowa w pkt. 12.6 IDW, będąca efektem działania matematycznego. Innymi słowy, prawidłowa wykładnia postanowień IDW winna prowadzić do ustalenia, że wymogiem zamawiającego było, że każdy z wykonawców wypełniając RCO wpisze do niego ceny za poszczególne zakresy zamówienia, z dokładnością do groszy (dwóch miejsc po przecinku) – co bezspornie uczynił odwołujący. Takiego analogicznego wymogu dotyczącego rozwijania wyników obliczeń procentowych do dwóch miejsc po przecinku, zamawiający nie sformułował natomiast w odniesieniu do kwestii, o której mowa w pkt. 12.6 IDW. Tym samym, skoro zamawiający w zakresie opisanym w pkt. 12.6 IDW określił badaną wartość procentową liczbą całkowitą (jako wartość bez miejsc po przecinku), a jednocześnie w odniesieniu do innych elementów (wartości wyrażanych kwotą) jasno określił, że te konkretnie wartości będą podawane z zaokrągleniem do dwóch miejsc po przecinku, oznacza to, że prawidłowa wykładnia ww. postanowień SW Z winna prowadzić do wniosku, że dokonując sprawdzenia, czy oferta wykonawcy jest zgodna z wymogiem określonym w pkt. 12.6 IDW, Zamawiający winien poczynić swoje obliczenia z dokładnością do pełnej wartości, liczby całkowitej (tj. bez miejsc po przecinku). Zamawiający nie może na etapie badania i oceny ofert zaostrzać czy modyfikować wymagań określonych treścią SW Z, a wszelkie nieprecyzyjne postanowienia SW Z nie mogą wywoływać negatywnych skutków wobec podmiotów uczestniczących w postępowaniu i winny być interpretowane na korzyść wykonawców. Przenosząc powyższe na badanie oferty odwołującego – nawet biorąc pod uwagę opisaną w piśmie odwołującego z dnia 13.02.2024 r. omyłkę dotyczącą sposobu wypełnienia pozycji z zakładki 1.2 RCO 03. Urządzenia sterowania ruchem kolejowym – oferta nie może być uznana za niezgodną z warunkami zamówienia i podlegającą z tego tytułu odrzuceniu. Jak wskazano bowiem w piśmie zamawiającego, obliczony dla oferty odwołującego wskaźnik procentowy, o którym mowa w pkt. 12.6 IDW, wyniósł z zaokrągleniem do dwóch miejsc po przecinku: 7,08%. Prawidłowe jednak ustalenie wysokości ww. wskaźnika, celem jego weryfikacji pod kątem zgodności z pkt. 12.6 IDW, z uwzględnieniem: a)opisanego wyżej poziomu przewidzianej przez zamawiającego dokładności określenia ww. wskaźnika procentowego; b)uniwersalnych zasad matematycznych, wedle których, aby zaokrąglić liczbę z dokładnością do określonego rzędu, należy wziąć pod uwagę cyfrę z rzędu o 1 niższego (tj. jeśli cyfrą z rzędu o 1 niższego jest 0, 1, 2, 3 lub 4 – zaokrąglamy w dół, a jeśli jest to 5, 6, 7, 8 lub 9 – zaokrąglamy w górę) prowadzi do wniosku, że wskaźnik ten jest zgodny z wymogami zamawiającego, bowiem: 7,08% zaokrąglone do 1 miejsca po przecinku daje wartość 7,1%, zaś następnie zaokrąglone do pełnej liczby całkowitej (jak przewidziano w pkt. 12.6 IDW) – daje wartość 7%. Oferta odwołującego jest zatem zgodna z warunkami SW Z i nie powinna była zostać odrzucona z postępowania, zaś odwołujący winien był zostać zaproszony do udziału w aukcji elektronicznej. Przeprowadzenie aukcji z pominięciem odwołującego, a następnie wybór (na podstawie wyników aukcji) oferty najkorzystniejszej, skutkuje naruszeniem przez zamawiającego powołanych wyżej przepisów prawa. W ocenie odwołującego, niezależnie od powyższego - nawet w przypadku przyjęcia, że istotnie oferta odwołującego była w opisanym wyżej zakresie niezgodna z treścią SW Z -zamawiający winien był dokonać jej poprawy działając na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 p.z.p., zgodnie z którym zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty, niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Wbrew bowiem stwierdzeniom zamawiającego, dokonanie poprawy oferty odwołującego nie spowodowałoby istotne zmiany w treści oferty oraz nie zmieniałoby w istotny sposób oświadczenia woli zawartego w ofercie. Norma ta daje zamawiającemu możliwość poprawiania uchybień w ofertach merytorycznie poprawnych, w celu zapobieżenia ich eliminacji z postępowania z przyczyn wyłącznie formalnych lub niemających istotnego znaczenia w kontekście oferowanego świadczenia. Wprowadzenie przepisu art. 223 ust. 2 pkt 3 p.z.p. (w uprzednio obowiązującej ustawie z dnia 29.01.2004 r. – Prawo zamówień publicznych: art. 87 ust. 2 pkt 3 miało na celu umożliwienie brania pod uwagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego ofert obarczonych nieistotnymi wadami, będącymi wynikiem różnego rodzaju błędów i omyłek, których skorygowanie nie prowadzi do istotnych zmian w treści oferty - nie zniekształca w znaczącym stopniu, niezgodnie z intencją, oświadczenia woli wykonawcy, ubiegającego się o zamówienie. Intencją ustawodawcy było bowiem zniwelowanie formalizmu występującego na gruncie ustawy, aby umożliwić branie pod uwagę w postępowaniach, co wyrażone zostało m.in. w uzasadnieniu do ustawy z dnia 04.09.2008 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw, na co wskazała również Krajowa Izba Odwoławcza (dalej: KIO) np. w wyroku z dnia 11.12.2018 r. (KIO 2459/18): „Chociaż postępowanie o udzielenie zamówienia cechuje się dużym poziomem formalizmu, to jednak formalizm ten nie może przesłaniać celu postępowania i prowadzić do eliminacji ofert zawierających uchybienia, które mogą zostać poprawione, a których poprawienie nie będzie stało w sprzeczności z zasadami udzielania zamówień publicznych. Celem przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p. jest właśnie niedopuszczenie do wyeliminowania z postępowania ofert w przeważającym zakresie poprawnych, na skutek zaistnienia niezgodności z treścią SIW Z, które nie mają zasadniczego znaczenia dla przyszłej realizacji przedmiotu zamówienia i oczekiwań Zamawiającego. Aby powyższy cel został osiągnięty, przepis ten nie może być interpretowany zawężająco. Podkreślenia wymaga również, że fakt wystąpienia niezgodności treści oferty z treścią SIW Z nie stoi na przeszkodzie poprawieniu oferty, gdyż takim właśnie sytuacjom wprost dedykowany jest przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, z tym zastrzeżeniem, że wyeliminowanie takiej niezgodności nie może prowadzić do zmian w treści oferty, które miałyby charakter istotny.”. Podobne stanowisko wyrażono w wyroku z dnia 12.03.2018 r., KIO 301/18. Przepis art. 223 ust. 2 pkt 3 p.z.p. odnosi się przy tym do poprawy omyłek o charakterze nieoczywistym (w przeciwieństwie do omyłek, o których mowa w art. 223 ust. 2 pkt 1 i 2 p.z.p., gdzie expressis verbis wskazuje się na „oczywistą” omyłkę pisarską lub rachunkową), zaś granicą zastosowania tego przepisu jest wyłącznie to, czy poprawa nie spowodowała istotnej zmiany treści oferty, o czym każdorazowo decydują okoliczności konkretnej sprawy: „na ile zmiana oddaje pierwotny sens i znaczenie treści oferty, a na ile stanowi wytworzenie całkowicie nowego oświadczenia, odmiennego od złożonego przez wykonawcę w stopniu nakazującym uznać, że wykonawca nie złożyłby takiego oświadczenia, gdyż nie odzwierciedla ono jego intencji wyrażonych w poddawanej poprawie ofercie. O istotności takiej może zatem decydować skala zmiany wielkości ceny, skala zmiany zakresu przedmiotu świadczenia czy warunków jego realizacji. Dla oceny istotnego charakteru wprowadzanych zmian kluczowe znaczenie ma bowiem ich zakres w stosunku do całości treści oferty i przedmiotu zamówienia” (tak wyrok z dnia 25.04.2022 r., KIO 987/22). Nie stanowi przy tym okoliczności uniemożliwiających dokonanie poprawy okoliczność, że zmiana miałaby dotyczyć elementów przedmiotowo istotnych umowy (essentialia negotii) lub elementów uznanych za istotne przez zamawiającego, a nawet fakt, że skutkiem dokonanej poprawy miałaby być zmiana ceny oferty. Znaczenie ma bowiem wyłącznie to, czy poprawienie omyłki w sposób istotny zmienia treść oferty w znaczeniu treści oświadczenia woli wykonawcy, a nie czy tkwi w jej istotnych postanowieniach (tak np. Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 30.07.2018 r., sygn. akt: XXIII Ga 406/18). Dalej odwołujący zaznaczył, że poprawienie tzw. innej omyłki może mieć miejsce również po uzyskaniu od wykonawcy stosownych wyjaśnień w trybie art. 223 ust. 1 p.z.p., na co wskazała KIO m.in. w wyroku z dnia 15.03.2019 r., KIO 372/19 (wydanym w zdaniem odwołującego analogicznym stanie faktycznym do zaistniałego w niniejszej sprawie), tj. „w zakresie możliwości samodzielnego poprawienia przez zamawiającego omyłkowej niezgodności treści oferty z treścią SIW Z, bez udziału wykonawcy, w pierwszej kolejności należy zauważyć, że jest to wypracowana w orzecznictwie wskazówka zmierzająca do wytyczenia bezpiecznej granicy zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, gdyż przepis wprost takiej przesłanki nie formułuje. Niewątpliwie stosowanie jej w praktyce przez zamawiających eliminuje ryzyko naruszenia wynikającego z art. 87 ust. 1 Pzp zakazu prowadzenia jakichkolwiek negocjacji z wykonawcą na temat złożonej oferty oraz gwarantuje zachowanie podstawowych zasad równego traktowania wykonawców i przestrzegania uczciwej konkurencji pomiędzy nimi, niemniej nie może mieć charakteru absolutnego gdyż przy rozstrzyganiu o prawidłowości zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp należy brać pod uwagę indywidualny stan każdej rozpatrywanej sprawy. Skoro dopuszczalne jest wyjaśnienie treści złożonej oferty, dysponowanie przez zamawiającego wszystkimi niezbędnymi danymi do dokonania poprawienia omyłek bez ingerencji wykonawcy należy oceniać z uwzględnieniem informacji uzyskanych w wyniku wyjaśnień. Należy podkreślić, że z uwagi na "nieoczywisty" charakter "innych omyłek", o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, wezwanie do wyjaśnień może służyć zarówno ustaleniu, czy i gdzie zostały one popełnione, a także czy i w jaki sposób mogą zostać poprawione. W przedmiotowej sprawie zamawiający nie zwracał się do przystępującego o złożenie wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 Pzp i jak wynika z dokumentów będących w dyspozycji Izby sam złożył wyjaśnienia w zakresie popełnionej omyłki załączając do nich stosowne dokumenty, które zamawiający wziął pod uwagę i dokonał poprawy oferty w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Jak wynika z wyroku z dnia 2 lipca 2018 r. o sygn. akt KIO 1185/18 "Zamawiający poprawia w ofercie: (...) 3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty (...). Oczywiście poprawienie takiej omyłki może (a czasami nawet powinno) odbywać się z udziałem wykonawcy, ale to uczestnictwo nie może prowadzić do wytworzenia nowej treści oferty spowodowanej nowym oświadczeniem woli. W ocenie Izby w przedmiotowej sprawie działanie przystępującego nie doprowadziło do wytworzenia nowej treści oferty spowodowanej nowym oświadczeniem woli.” Tym samym w opinii odwołującego, zamawiający bezzasadnie nie skorzystał, w celu dokonania poprawy jego oferty, z pisma odwołującego z dnia 13.02.2024 r., czy też nie wezwał go do złożenia stosownych wyjaśnień, czym również naruszył powołane przepisy. Odwołujący także podkreślił, że poprawienie omyłki w jego ofercie nie spowodowałoby istotnych zmian w treści jego oferty, ponieważ: a)poprawa omyłki skutkowałaby zmianą ceny oferty o kwotę 53.800,00 zł netto (wartość różnicy między wpisaną w RCO kwotą 133.800,00 zł a wartością prawidłową: 80.000,00 zł), co biorąc pod uwagę całą wartość oferty (289.986.486,40 zł netto), stanowi zaledwie 0,019% oferty odwołującego; b)pierwotne przekroczenie wartości referencyjnej określonej przez zamawiającego w pkt. 12.6 IDW nastąpiło o 0,8%; c)przedmiot omyłki i sposób jej poprawy nie odnosi się do sposobu wykonania zamówienia czy innych istotnych elementów zamówienia, zaś zamawiający przewidział, że wynagrodzenie za realizację zamówienia będzie miało charakter ryczałtowy. Niewątpliwie zaś, w przypadku ryczałtu dokumentom o charakterze kosztorysowym (niezależnie od ich nazewnictwa) przypisuje się drugorzędne (najczęściej jedynie informacyjne i pomocnicze) znaczenie; d)odwołujący oświadczył w złożonej ofercie o akceptacji treści SW Z, wyjaśnień do SW Z oraz jej modyfikacji, i nią związania, gwarancji wykonania przez wykonawcę całości zamówienia zgodnie z treścią SW Z, wyjaśnień do SW Z oraz jej modyfikacji wolą i celem odwołującego było złożenie oferty zgodnie z oczekiwaniami zamawiającego i z warunkami wynikającymi z SWZ. Tym samym również niewątpliwą wolą i celem odwołującego było złożenie oferty zgodnie z oczekiwaniami zamawiającego i z warunkami wynikającymi z SW Z. Nie ulega natomiast wątpliwości, że opisana wyżej niezgodność miała charakter omyłki, nie zaś zamierzonego działania wykonawcy, i nie miała zasadniczego znaczenia dla przyszłej realizacji przedmiotu zamówienia i oczekiwań zamawiającego. Mając powyższe na uwadze, według odwołującego, należy stwierdzić, że w stanie faktycznym niniejszej sprawy ziściły się wszystkie podstawy dla zakwalifikowania omyłki zaistniałej w ofercie odwołującego jako omyłki, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 p.z.p., a tym samym do dokonania jej poprawy w trybie ww. przepisu, w oparciu o posiadaną przez zamawiającego wiedzę co do sposobu takiej poprawy. Zamawiający miał pełną wiedzę i świadomość tego, że zaistniały wszystkie przesłanki do poprawy oferty odwołującego i w świetle otrzymanych wyjaśnień zamawiający nie powinien mieć żadnych wątpliwości co do kwalifikacji zidentyfikowanej przezeń niezgodności jako omyłki w rozumieniu art. 223 ust. 2 pkt 3 p.z.p., ani co do sposobu poprawy takiej omyłki. Należy przy tym podkreślić, iż w przypadku zidentyfikowania, że w danej sprawie zaistniały podstawy dla zastosowania art. 223 ust. 2 pkt 3 p.z.p., czynność poprawienia oferty ma charakter obligatoryjny i zamawiający nie może uchylić się od jej wykonania. Zaniechanie takiej czynności należy uznać za działanie sprzeczne nie tylko z prawem, ale i nieracjonalne, gdyż prowadzi do niesłusznego odrzucenia oferty potencjalnie najkorzystniejszej, które nie zapewnia wyboru oferty zgodnie z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zamawiający w sposób nieuprawniony zaniechał dokonania poprawy omyłki zaistniałej w ofercie odwołującego i bezzasadnie odrzucił jego ofertę, w sposób nieuprawniony zaniechał tym samym zaproszenia odwołującego do aukcji elektronicznej i bezzasadnie przeprowadził aukcję bez jego udziału, zatem nieuprawnione było również dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej. Działając w imieniu i na rzecz zamawiającego odpowiedź na odwołanie w formie pisemnej wniósł pełnomocnik strony wskazując, iż zamawiający wnosi o ich oddalenie odwołania w całości, zgodnie z uzasadnieniem wskazanym w jego piśmie procesowym z dnia 20 maja 2024 r.; wniesiono także o obciążenie odwołującego kosztami postępowania odwoławczego, w tym kosztami zastępstwa. Wobec spełnienia przesłanek art. 525 ust. 1-3 p.z.p. Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym w sprawie sygn. akt: KIO 1543/24 wykonawców Skanska S.A. Al. Solidarności 173, 00-877 Warszawa (dalej zwanego jako „przystępujący Skanska”) i ZUE S.A. ul. Kazimierza Czapińskiego 3, 30-048 Kraków (dalej zwanego jako „przystępujący ZUE”), którzy zgłosili przystąpienie po stronie zamawiającego. Przystępujący ZUE przedstawił swoje stanowisko procesowe w formie pisemnej – pismo z dnia 17 maja 2024 r. Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 1568/24: W dniu 2 maja 2024 r. odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego wniósł wykonawca ZUE S.A. ul. Kazimierza Czapińskiego 3, 30-048 Kraków (dalej zwany „odwołującym” lub „odwołującym ZUE”). Odwołujący postawił zamawiającemu następujące zarzuty naruszenia (pisownia oryginalna): 1.art. 109 ust. 1 pkt 10, ewentualnie 8 PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Skanska S.A. z udziału w postępowaniu, a w konsekwencji odrzucenia jego oferty, mimo, iż wykonawca ten: a)złożył w postępowaniu oświadczenie ujęte w wypełnionym załączniku nr 3 do IDW „Wykaz robót budowlanych”, iż w ramach zadania referencyjnego wskazanego pod l.p. nr 1 ww. załącznika – wykonano przebudowę nawierzchni torowej na linii kolejowej dwutorowej zelektryfikowanej gdzie suma długości przebudowywanych torów wraz ze wzmocnieniem podtorza wynosi ponad 2 km¸ podczas gdy wzmocnienie podtorza było wykonane poprzez stabilizacje podtorza cementem wraz ze wzmocnieniem podłoża gruntowego geowłókniną w torze nr 2 na długości 883 metrów (0,883 km) b)złożył w postępowaniu oświadczenie ujęte w wypełnionym załączniku nr 4 do IDW – „Wykaz osób skierowanych do realizacji Zamówienia”, iż Pan M.N. ma, po zsumowaniu okresów podanych w wykazie na wskazanych w nim zadaniach, wymagane co najmniej 6 lat doświadczenia zawodowego, o którym mowa w pkt 8.6.2 ppkt 1) tomu I SW Z – IDW, podczas gdy w rzeczywistości nie posiada on wymaganego co najmniej 6 letniego doświadczenia zawodowego, o którym mowa w pkt 8.6.2 ppkt 1) tomu I SW Z – IDW –podane w wykazie okresy nie odnoszą się bowiem w odpowiednich częściach do ww. warunku, c)złożył w postępowaniu oświadczenie ujęte w wypełnionym załączniku nr 4 do IDW – „Wykaz osób skierowanych do realizacji Zamówienia”, iż Pan G.B. ma, po zsumowaniu okresów podanych w wykazie na wskazanych w nim zadaniach, wymagane co najmniej 6 lat doświadczenia zawodowego, o którym mowa w pkt 8.6.2 ppkt 2) tomu I SW Z – IDW, podczas gdy w rzeczywistości nie posiada on wymaganego co najmniej 6 letniego doświadczenia zawodowego, o którym mowa w pkt 8.6.2 ppkt 2) tomu I SW Z – IDW – podane w wykazie okresy nie odnoszą się bowiem w odpowiednich częściach do ww. warunku, d)złożył w postępowaniu oświadczenie ujęte w wypełnionym załączniku nr 4 do IDW – „Wykaz osób skierowanych do realizacji Zamówienia”, iż Pan Ł.G. ma, po zsumowaniu okresów podanych w wykazie na wskazanych w nim zadaniach, wymagane co najmniej 6 lat doświadczenia zawodowego, o którym mowa w pkt 8.6.2 ppkt 3) tomu I SW Z – IDW, podczas gdy w rzeczywistości nie posiada on wymaganego co najmniej 6 letniego doświadczenia zawodowego, o którym mowa w pkt 8.6.2 ppkt 3) tomu I SW Z – IDW – podane w wykazie okresy nie odnoszą się bowiem w odpowiednich częściach do ww. warunku, e)złożył w postępowaniu oświadczenie ujęte w wypełnionym załączniku nr 4 do IDW – „Wykaz osób skierowanych do realizacji Zamówienia”, iż Pan S.S. ma, po zsumowaniu okresów podanych w wykazie na wskazanych w nim zadaniach, wymagane co najmniej 6 lat doświadczenia zawodowego, o którym mowa w pkt 8.6.2 ppkt 4) tomu I SW Z – IDW, podczas gdy w rzeczywistości nie posiada on wymaganego co najmniej 6 letniego doświadczenia zawodowego, o którym mowa w pkt 8.6.2 ppkt 4) tomu I SWZ – IDW – podane w wykazie okresy nie odnoszą się bowiem częściowo do ww. warunku, 2.art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP w zw. z art. 16 pkt 1) PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Skanska S.A. mimo, iż jest ona sprzeczna z warunkami zamówienia, wykonawca ten bowiem oświadczył, że zamierza podzlecić roboty elektroenergetyczne (do których zalicza się również roboty związane z siecią trakcyjną), podczas gdy zgodnie z warunkami zamówienia (pkt 24.1 lit. b IDW) w tym zakresie podzlecanie robót jest zakazane, zarzuty ewentualne, na wypadek nieuwzględnienia chociażby jednego z zarzutów nr 1-2, 3.art. 128 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Skanska S.A. w trybie tego przepisu do uzupełnienia warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 8.6.1 lit. a) tomu I SW Z – IDW (zarzut 3a), w pkt 8.6.2 ppkt 1) (zarzut 3b), w pkt 8.6.2 ppkt 2 (zarzut 3c), w pkt 8.6.2 ppkt 3 (zarzut 3d) oraz w pkt 8.6.2 ppkt 4) tomu I SWZ – IDW (zarzut 3e) a to mając na uwadze fakt, iż: a)wykonawca celem wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.6.1 lit. a) tomu I SW Z – IDW wskazał, iż na zadaniu referencyjnym podanym pod l.p. 1 w wypełnionym załączniku nr 3 do IDW „Wykaz robót budowlanych” wskazał, iż w ramach zadania referencyjnego wykonano „przebudowę nawierzchni torowej na linii kolejowej dwutorowej zelektryfikowanej gdzie suma długości przebudowywanych torów wraz ze wzmocnieniem podtorza wynosi ponad 2 km”, podczas gdy – jak wynika z dołączonych referencji – wzmocnienie podtorza było wykonane na długości 0,883 km ( od km 21,715 do km 22,598), b)wykonawca celem wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.6.2 ppkt 1) tomu I SW Z – IDW podał w odniesieniu do Pana M.N., iż osoba ta ma co najmniej 6 letnie doświadczenie zawodowe, o którym mowa w pkt 8.6.2 ppkt 1) tomu I SW Z – IDW na zadaniach wskazanych w złożonym przez wykonawcę oświadczeniu, podczas gdy zsumowanie rzeczywistych okresów doświadczenia, jakie można w tym zakresie przypisać Panu M.N. wskazuje, że nie można za jego pomocą wykazać spełnienia warunku udziału w postępowaniu, c)wykonawca celem wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.6.2 ppkt 2) tomu I SW Z – IDW podał w odniesieniu do Pana G.B., iż osoba ta ma co najmniej 6 letnie doświadczenie zawodowe, o którym mowa w pkt 8.6.2 ppkt 2) tomu I SW Z – IDW na zadaniach wskazanych w złożonym przez wykonawcę oświadczeniu, podczas gdy zsumowanie rzeczywistych okresów doświadczenia, jakie można w tym zakresie przypisać Panu G.B. wskazuje, że nie można za jego pomocą wykazać spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu, d)wykonawca celem wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.6.2 ppkt 3) tomu I SW Z – IDW podał w odniesieniu do Pana Ł.G., iż osoba ta ma co najmniej 6 letnie doświadczenie zawodowe, o którym mowa w pkt 8.6.2 ppkt 3) tomu I SW Z – IDW na zadaniach wskazanych w złożonym przez wykonawcę oświadczeniu, podczas gdy zsumowanie rzeczywistych okresów doświadczenia, jakie można w tym zakresie przypisać Panu Ł.G. wskazuje, że nie można za jego pomocą wykazać spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu, e)wykonawca celem wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.6.2 ppkt 4) tomu I SW Z – IDW podał w odniesieniu do Pana S.S., iż osoba ta ma co najmniej 6 letnie doświadczenie zawodowe, o którym mowa w pkt 8.6.2 ppkt 4) tomu I SW Z – IDW na zadaniach wskazanych w złożonym przez wykonawcę oświadczeniu, podczas gdy zsumowanie rzeczywistych okresów doświadczenia, jakie można w tym zakresie przypisać Panu S.S. wskazuje, że nie można za jego pomocą wykazać spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu, 4.art. 224 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 1) PZP poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Skanska S.A. do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia istotnej części składowej ceny w postaci „wzmocnienie podłoża pod nowe nasypy kolejowe materacem geosyntetycznym” w sytuacji, gdy zaoferowana w tym zakresie cena przez Skanska S.A. już prima facie wskazuje, iż jest ona rażąco niska (nie pozwalająca na wykonanie w tym zakresie robót bez straty). Wobec powyższego odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: unieważnienia czynności badania i oceny ofert, przeprowadzenia ponownej oceny ofert, a w jej ramach wykluczenia wykonawcy Skanska S.A. w Krakowie (dalej także jako „wykonawca Skanska”) z udziału w postępowaniu, jak i/lub odrzucenia jego oferty, ewentualnie w braku zaistnienia przesłanek do wykluczenia/odrzucenia oferty, dokonania wezwania w trybie art. 128 ust. 1 p.z.p. do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych opisanych w odwołaniu, jak i do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 p.z.p. w odniesieniu do pozycji „wzmocnienie podłoża pod nowe nasypy kolejowe materacem geosyntetycznym”, w ramach których to wyjaśnień wykonawca winien wykazać wraz ze stosownymi dowodami, iż zaoferowana w tym zakresie cena nie jest rażąco niska. Ponadto wniesiono o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów powołanych w treści odwołania celem wykazania niżej wskazanych faktów, w tym dodatkowo wniósł - na podstawie art. 536 p.z.p. o zobowiązanie zamawiającego do przedstawienia dowodów w postaci wpisów do dzienników budów dla zadań opisanych w wypełnionym przez wykonawcę Skanska załączniku nr 4 do IDW – wykazie osób skierowanych do realizacji zamówienia, pokazujących daty podjęcia i zakończenia niżej wskazanych funkcji, dla osób: aM.N. – dla wszystkich 5 zadań wskazanych w ww. wykazie – daty podjęcia i zakończenia funkcji kierownika budowy na każdym z 5 zadań, bG.B. – dla zadania pod pozycjami 1 i 3 z wykazu – daty podjęcia i zakończenia funkcji kierownika budowy dla zadania 1, i kierownika robót torowych dla zadania 3, c Ł.G. – dla zadania pod pozycją nr 1 z wykazu – daty podjęcia i zakończenia funkcji kierownika budowy/kierownika robót mostowych, uzasadnienie powyższego wniosku znajduje się w uzasadnieniu odwołania. Wniesiono także o zasądzenie na rzecz odwołującego kosztów postępowania według norm prawem przepisanych. Uzasadniając odwołanie, w części, która nie została wycofana przez odwołującego, podnoszono jak niżej. I.Podanie nieprawdy przez wykonawcę Skanska (zarzut 1a i 3a) W SW Z postawiono wymóg w zakresie zdolności technicznych lub zawodowych polegający na posiadaniu doświadczenia w wykonaniu roboty budowlanej w ramach jednej umowy, na zakres której składają się Budowa lub Przebudowa nawierzchni torowej na linii kolejowej co najmniej jednotorowej zelektryfikowanej lub elektryfikowanej, gdzie suma długości Budowanych lub Przebudowywanych torów wraz ze wzmocnieniem podtorza lub kompleksową wymianą podtorza wynosiła co najmniej 2 km. Z podanego warunku wynika zatem jednoznacznie, że w ramach wykazywanej roboty konieczne było wykazanie budowy lub przebudowy na długości co najmniej 2 km nie tylko torów, ale na tej długości należało wykonać tory ze wzmocnieniem (lub wymianą) podtorza. Wykonawca Skanska oświadczył w złożonym przez siebie oświadczeniu – podmiotowym środku dowodowym w postaci wypełnionego załącznika nr 3 do IDW – „Wykaz robót budowlanych”, że na wskazywanym tam zadaniu referencyjnym (pn.: Opracowanie dokumentacji projektowej i wykonanie robót budowlanych na odcinku Charsznica – Wolbrom – Jaroszowiec Olkuski w ramach projektu „Prace na liniach kolejowych nr 62,660 na odcinku Tunel – Bukowno – Sosnowiec Płd.”) wykonano „przebudowę nawierzchni torowej na linii kolejowej dwutorowej zelektryfikowanej gdzie suma długości przebudowanych torów wraz ze wzmocnieniem podtorza wynosi ponad 2 km”. W ocenie odwołującego nie jest to prawdą –w ramach tego zadania wzmocnienie podtorza nastąpiło na długości 883 m (0,883 km) zamiast ponad 2 km. Długość ta (883 m) wynika z referencji przedłożonych przez Skanska, gdzie czytamy, że: „e) Stabilizacja podtorza cementem wraz ze wzmocnieniem podłoża gruntowego geowłókniną w torze nr 2 na stacji Wolbrom od km 21,715 do km 22,598”, zatem daje to 883 metry. W konsekwencji mamy do czynienia ze spełnieniem wszystkich przesłanek, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10 p.z.p. Aby bowiem mogło dojść do wykluczenia wykonawcy na podstawie tego przepisu winne być spełnione trzy warunki (tak KIO w wyroku z dnia 14 kwietnia 2023 r., sygn. KIO 841/23), a więc: awykonawca musi przedstawić zamawiającemu informacje wprowadzające w błąd. Nie chodzi przy tym o skuteczne wprowadzenie zamawiającego w błąd, wystarczająca jest sama hipotetyczna możliwość, że przedstawione informacje mogą wprowadzić zamawiającego w błąd. Wprowadzenie zamawiającego w błąd może nastąpić zarówno poprzez przedstawienie mu obiektywnie fałszywych informacji, jak również informacji obiektywne prawdziwych, które jednak w konkretnych okolicznościach i w konkretnym kontekście sytuacyjnym mogą wywoływać mylne wyobrażenie u zamawiającego odnośnie istniejącego stanu rzeczy, bprzedstawienie takich informacji winno być wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa ze strony wykonawcy, cinformacje przedstawione przez wykonawcę powinny cechować się tym, że mogą mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, co najczęściej należy odnieść do decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz odrzuceniu bądź zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy. Innymi słowy o istotnym wpływie na decyzje zamawiającego można mówić w przypadku, gdy wprowadzające w błąd informacje są kluczowe dla rankingu ofert, bytu konkretnego wykonawcy i jego oferty w danym postępowaniu, wyboru oferty konkretnego wykonawcy jako najkorzystniejszej czy nawet unieważnienia całego postępowania o udzielenie zamówienia. Przekładając powyższe na niniejszą sprawę należy zauważyć, że wykonawca Skanska złożył oświadczenie obiektywnie nieprawdziwe – wskazał, że długość przebudowywanych torów wraz ze wzmocnieniem podtorza wynosiła co najmniej 2 km, podczas gdy długość przebudowywanych torów wraz ze wzmocnieniem podtorza wynosiła 883 m. Spełniona zatem jest pierwsza przesłanka. Po drugie mamy do czynienia przynajmniej z niedbalstwem w tym zakresie – nie można nie zauważyć, że gdyby wykonawca Skanska dochował staranności wymaganej od profesjonalnego uczestnika obrotu gospodarczego (w tym składającego oferty w ramach zamówień publicznych) z pewnością mógłby zauważyć, że długość przebudowywanego torowiska wraz ze wzmocnieniem podtorza była z pewnością krótsza niż wymagana długość ponad 2 km. O niedbalstwie świadczy też w tym zakresie fakt, iż odwołujący mógł ustalić powyższą kwestię, więc z pewnością także i Skanska, gdyby dochowała należytej staranności mogłaby tą kwestię ustalić. Po trzecie, wreszcie, nieprawidłowa informacja miała istotny wpływ na wynik postępowania (a więc tym bardziej „mogła mieć” taki wpływ). Na podstawie tegoż oświadczenia zamawiający uznał w dniu 22 kwietnia 2024 r., iż wykonawca spełnia wszystkie warunki udziału w postępowaniu i nie podlega wykluczeniu z postępowania, a treść oferty odpowiada treści SWZ. Jednocześnie nie sposób nie zauważyć, że w istocie w niniejszym przypadku można mówić wręcz o przypadku, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8 p.z.p., a to przypadku rażącego niedbalstwa. Jeżeli bowiem okoliczności te (podania w tym zakresie nieprawdy) jest w stanie ustalić odwołujący opierając się na dołączonym do oferty dokumencie wskazania wymaga, że wykonawca Skanska nie dochował nawet najniższej staranności w weryfikacji prawdziwości swoich twierdzeń, co uzasadnia twierdzenie o rażącym niedbalstwie. Ponadto fakt, iż w wyniku rażącego niedbalstwa wprowadził on zamawiającego w błąd jest potwierdzony faktem wyboru oferty Skanska jako najkorzystniejszej. Analogicznie rzecz przedstawia się z tym, aby miało to (mogło mieć) istotny wpływ na decyzje Zamawiającego podejmowane w postępowaniu (w niniejszym przypadku dokonanie wyboru). Przedmiotowe okoliczności jednocześnie przesądzają o zasadności ewentualnego zarzutu nr 3a, a to z tego powodu, iż gdyby z jakiegokolwiek powodu Izba uznała, że nie są spełnione przesłanki art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 p.z.p., to z całą pewnością mamy do czynienia z faktem, iż wykonawca Skanska nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.6.1 lit. a) tomu I SW Z – IDW – wskazywane zadanie referencyjne nie może być dowodem na spełnienie ww. warunku z wyżej wskazywanych okoliczności (faktem, iż na zadaniu tym nie doszło do przebudowy na długości 2 km torów wraz ze wzmocnieniem podtorza). II.Podanie nieprawdy przez wykonawcę Skanska (zarzut 1c i 3c) Odwołujący zaznaczył, że celem wykazania zdolności technicznych (zawodowych) konieczne było wykazanie dysponowaniem określonymi osobami, w tym osobą – kierownikiem robót torowych (8.6.2 ppkt 2 IDW). Wykonawca Skanska wskazał w tym zakresie pana G.B. podając dla niego 3 zadania, na których miałby zdobyć w sumie 82 miesiące. Zgodnie natomiast z warunkiem konieczne było wykazanie „co najmniej 6 lat doświadczenia zawodowego, w pełnieniu funkcji Kierownika Budowy lub Kierownika robót lub Inspektora Nadzoru (samodzielna funkcja techniczna w rozumieniu Ustawy Prawo budowlane) w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych na robotach związanych z Budową lub Przebudową Infrastruktury kolejowej w zakresie robót torowych”, jednak okresy podane w wykazie nie odpowiadają rzeczywistości. W odniesieniu do pierwszego zadania (Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych na odcinku Wadowice – Andrychów (od km 18,600 do km 31,046), zaprojektowanie i wybudowanie mijanki w Barwałdzie Średnim w ramach projektu „Rewitalizacja linii kolejowej nr 117 odcinek Kalwaria Zebrzydowska Lanckorona – Wadowice – granica województwa (etap I) realizowanego w ramach RPO Województwa Małopolskiego na lata 2014 – 2020) wykonawca Skanska wskazał w wykazie okres od 06.2020 do 01.2022 r., gdzie w tym okresie miał pełnić funkcję kierownika budowy, podczas gdy zadanie to, jak i wiele wcześniejszych, było wykonywane jako zadanie projektuj i buduj. Tak więc w pierwszych miesiącach realizacji zadania nie pełnił on funkcji kierownika budowy, gdyż budowy jeszcze nie było. Wedle posiadanych danych zatwierdzenie projektu budowlanego nastąpiło 29 czerwca 2021 r., a więc prace mogły rozpocząć się w lipcu 2021 r., a nie czerwcu 2020 r. – tak decyzja Wojewody Małopolskiego z 29 czerwca 2021 r., znak 28/BZ/2021. Daje to zatem 13 miesięcy mniej niż wynika z oświadczenia. Odnośnie do zadania nr 2 „Zaprojektowanie i wykonanie robót w ramach projektu POIiŚ 5.2 – 6 „Prace na linii kolejowej nr 1 na odcinku Częstochowa – Zawiercie” w tym wykonanie robót na stacjach: Częstochowa Osobowa, Poraj, Myszków” było to zadanie realizowane przez samego odwołującego, i tak samo jak w poprzednich zadaniach daty są nieprawidłowe. W wykazie jest okres od 05.2018 do 01.2020 r. podczas gdy pan G.B. był, w związku z planowanym rozpoczęciem prac na 2 września 2018 r., zgłoszony na koniec sierpnia 2018 r. - tak zgłoszenie pana G.B. (pismo odwołującego z 28.08.2018 r., znak ZAW/2018/08/990/MTW). Tym samym pełnił on funkcję na robotach nie wcześniej niż z początkiem września, co daje 3 miesiące mniej w doświadczeniu niż wskazane w wykazie. Wreszcie odnośnie inwestycji nr 3 („Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych na linii kolejowej Kraków – Medyka – granica państwa na odcinku Podłęże – Bochnia w km 16,000 – 39,000”) odwołujący nie kwestionuje co do zasady dat wskazanych w wykazie (chociaż pierwsze pozwolenie było wydane w dniu 19.12.2012 r., a więc nie sposób całego miesiąca – jak wynika to z oświadczenia wykonawcy Skanska) – odpada więc jeden miesiąc z wykazu, co wynika z decyzji Wojewody Małopolskiego nr 13/2012 z dnia 19.12.2012 r.. W sumie jest to zatem 17 miesięcy W konsekwencji w ocenie odwołującego należy uznać, że pan G.B. nie ma 82 miesięcy doświadczenia (o którym mowa w 8.6.2 ppkt 2 IDW), ale ma nie więcej niż 64 miesięcy, co powoduje, że warunek nie jest spełniony, a jednocześnie ziściły się wszystkie przesłanki, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10 p.z.p. Znów jednak powstaje pytanie, czy nie można mówić w tej sytuacji o rażącym niedbalstwie, czy może nawet o działaniu umyślnym – wszak jak widać schemat postępowania wykonawcy Skanska nie jest raczej przypadkowy, a w odniesieniu do każdej osoby jak do tej pory podał on nieprawdziwe informacje. W sytuacji, gdyby Izba uznała, że nie jest to powód do wykluczenia tego wykonawcy z udziału w postępowaniu, co najmniej zasadne jest wezwanie go do złożenia uzupełnienia wykazu celem wykazania spełnienia w tym zakresie (8.6.2 ppkt 2 IDW) warunki udziału w postępowaniu. Dalej odwołujący podkreślił, że podjęcie stosownych funkcji winno być podane w dziennikach budów, do których dostęp ma zamawiający (w odniesieniu do tych postępowań, w których sam był inwestorem) – jednakże zamawiający nie podał odwołującemu prostej informacji odnośnie dat w jakich poszczególne osoby pełniły wskazane w zapytaniu funkcje, zasłaniając się tym, iż jest to niby informacja przetworzona (co spowodowało wystąpienie przez odwołującego z wnioskiem, o którym mowa w pkt III wniosków odwołania). Przy tym podkreślenia wymaga, że wpisy te mają istotne znaczenie – gdyż mogą dodatkowo potwierdzać stanowisko odwołującego odnośnie nie posiadania przez ww. osoby stosownego doświadczenia – jeżeli bowiem w danym okresie dana osoba w ogóle nie pełniła wskazywanej przez wykonawcę Skanska funkcji, to tym bardziej nie mogła pełnić tej funkcji na robotach związanych z budową lub przebudową infrastruktury kolejowej (jak jest to wskazane w 8.6.2 ppkt 1 IDW), czy na takich robotach w zakresie robót torowych (8.6.2 ppkt 2 IDW). Odnosząc się do wniosku o zobowiązanie zamawiającego do przedstawienia dokumentów odwołujący wskazał, że zwrócił się do zamawiającego, w ramach dostępu do informacji publicznej, z wnioskiem o udostępnienie prostych danych dotyczących okresów pełnienia funkcji przez wskazane przez Skanska osoby, po czym otrzymał on odpowiedź od zamawiającego, iż ten jego zdaniem są to dane „przetworzone” (co jest absurdalnym uzasadnieniem – są to informacje proste – wymagające jedynie odczytania z odpowiedniego dokumentu – ergo nie jest to w żaden sposób informacja przetworzona) i wymaga od ZUE wykazania szczególnego interesu publicznego. Powyższe działanie zamawiającego jest o tyle niedorzeczne, że sam w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego występował do Urzędu Miejskiego w Mosinie z wnioskiem o udostępnienie informacji publicznej, gdzie dokładnie (w odpowiedzi na twierdzenia UM) odpowiadał co to jest informacja przetworzona i wskazywał jak jakieś dane można odczytać z jakiegoś dokumentu – to jest to informacja prosta), tak pismo zamawiającego z dnia 15 marca 2024 r. do UM w Mosinie (PZ.292.1467.2023.34). W konsekwencji zamawiający w ten sposób stara się odmówić odwołującemu dostępu do tychże dokumentów, co jest całkowicie nieuzasadnione, tym samym konieczny jest wniosek o zobowiązanie zamawiającego do dostarczenia określonych dokumentów złożony zgodnie z art. 536 p.z.p. Wnioskowane dokumenty mogą stanowić istotne dowody w niniejszej sprawie – istotne w świetle nie tylko interesu publicznego (aby zamówienie publiczne nie zostało przyznane podmiotowi, który nie spełnia warunków udziału w postępowaniu i który dodatkowo podał nieprawdziwe informacje w składanych oświadczeniach), ale także i zarzutów związanych z podaniem nieprawdy/niewykazaniem spełnienia warunków udziału w niniejszym postępowaniu, co też powoduje, że wniosek ten jest w pełni uzasadniony. III.Zarzut 2 W warunkach zamówienia było wskazane, że wymagane jest osobiste wykonanie szeregu prac – w tym w zakresie sieci trakcyjnej (por. pkt 24.1 lit. b IDW). Roboty w tym zakresie (sieć trakcyjna) należą do zakresu robót elektroenergetycznych (linia trakcyjna to nic innego jak linia energetyczna). Powyższe jest potwierdzone chociażby w spisie treści załącznika III do SW Z – OPZ, gdzie w pkt 3.7.6 jest mowa o „Elektroenergetyce nietrakcyjnej” (tak bowiem można podzielić Roboty elektroenergetyczne na dotyczące trakcji i nie dotyczące trakcji). Tymczasem wykonawca Skanska w swojej ofercie wskazała, że zamierza podzlecić „roboty elektroenergetyczne” bez wyłączenia z tej kategorii robót dotyczących sieci trakcyjnej, w konsekwencji zaoferował jednoznacznie wykonanie zamówienia w sposób sprzeczny z tym co zostało wskazane w SW Z, co według odwołującego uzasadnia odrzucenie jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. IV.Zarzut 4 W dalszej kolejności odwołujący wskazał, że w odwołaniu postawiony został także zarzut związany z zaniechaniem wezwania wykonawcy Skanska do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny w zakresie niezwykle istotnej części zamówienia, jaką są prace dotyczące „wzmocnienia podłoża pod nowe nasypy kolejowe materacem geosyntetycznym”. Jest to istotna część składowa ceny, gdyż bez wykonania w sposób prawidłowy przedmiotowych prac (w tym w przypadku użycia za niskiej jakości materiałów) może dojść do tego, że przejazd będzie całkowicie niemożliwy (z uwagi na to, że przedmiotowe materace mają zabezpieczać torowisko przed obsuwaniem się, lub zapadnięciem się, co uniemożliwiałoby ruch pociągów po torze). Jak pierwotnie wykonawca Skanska w tym zakresie zaoferował kwotę ok. 600 tys. zł, tak po aukcji cena ta zeszła do kwoty ok. 418 tys. zł, która jest niemożliwa do osiągnięcia za takie prace, nie pokrywając nawet kosztów materiałów (vide: przekrój przez konstruujące nasypu kolejowego - załącznik do OPZ, branża geotechniczna). W opinii odwołującego, według projektu branży geotechnicznej, pozycja C.MG.01 zakłada wykonanie materaca geosytnetycznego oraz zbrojenia nasypu geosyntetykiem na odcinku 44+866 do 45+125, co zdaniem strony obrazuje przekrój wskazany w odwołaniu. Wartości przedmiarowe obliczone na podstawie projektu geotechnicznego i przekrojów torowych. Poniższa analiza cenowa opera się na danych wynikających z SWZ (OPZ), w tym: a)wykonanie materaca geosyntetycznego ma być na podstawie materiału Geotkanina o wytrzymałości długoterminowej 220 kN/m - wg obliczeń ilościowych wynikających z przekrojów torowych stanowiących część dokumentacji projektowej branży torowej, aby wykonać taki materac należy użyć 13 060 m2 netto geotkaniny (netto w tym przypadku oznacza, iż w celu wykazania RNC nie bierzemy większej ilości geotkaniny, która wg wiedzy technicznej i technologicznej powinna być założona na bokach); b)wykonanie zbrojenia nasypu Geotkaniną o wytrzymałości długoterminowej 100 kN/m - 32 610,34 m2 netto (bez koniecznych zakładów technologicznych); c)objętość kruszywa 0/31,5 materaca geosyntetycznego grubości 50 cm – 3 224,34 m3 netto (netto oznacza, iż kruszywo jest tutaj w stanie zagęszczonym tak jak pokazuje przekrój, a nie w stanie rozluźnionym). Aby uzyskać 1 m3 stanu zagęszczonego wymagane jest o 18% więcej stanu luźnego kruszywa. Zestawiając powyższe (przedmiary) z cenami rynkowymi mamy razem wartość materiału 455 170,78 zł, prze ofercie Skanska 418 407,92 zł, co daje różnicę 36 762,86 zł, zatem już na tej podstawie zamawiający powinien powziąć wątpliwości odnośnie tego, czy cena jest realna, skoro wykonawca Skanska zaoferował w tym zakresie cenę, która jest niższa nawet niż cena materiałów. Dla wykazania powyższego zastosowano wszystkie okoliczności działające na korzyść wykonawcy Skanska, tj.: mniejsze ilości (nie przewidujące tzw. zakładek, a więc ilości w 100% pewne), brak kosztów zakupów, brak materiałów pomocniczych, ofertę dostawcy Viacon, dla materiału geosyntetycznego, gdyż jego specyfika (to jest wytrzymałość długoterminowa) powoduje, iż nie jest on materiałem publikowanym w Sekocenbud czy w jakichkolwiek innych cennikach/publikacjach. Jednocześnie podkreślenia wymaga, że Viacon jest w tym zakresie dostawcą, na którym z uwagi na specyfikę materiału bazują wykonawcy składający ofertę w postępowaniu. W sytuacji, gdyby druga strona, czy też inny uczestnik kwestionowali ilości podane w tym zakresie odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego w specjalności budownictwo – roboty torowe, na fakt zgodności podanych ilości z danymi, które wynikają z SW Z (w tym OPZ). Jednocześnie, jak było wskazywane, powyższe obejmuje jedynie koszty materiałów. Doliczając do tego robociznę (w najmniejszym możliwym zakresie) mamy także i pozostałe koszty, co mając na uwadze wyliczenie ze str. 24 odwołania, w związku z cenami wynikającymi z Sekocenbud za I kwartał 2024 (cena jednostkowa 25,70 zł za roboczogodzinę), bez uwzględnienia m.in. kosztów pośrednich („narzuty” w tabeli ze str. 24 odwołania są na poziomie „0”), kosztów zakupu, transportu etc., pokazuje, że przyjmowanie nawet najniższych cen jednostkowych nie pozwala w tym zakresie wykonawcy Skanska wykonać tych prace bez rażącej straty (różnica między ceną zaoferowaną przez Skanska 418 tys. zł, a wyliczeniem odwołującego – 545 tys. zł, wynosi ok 125 tys. zł, a więc ponad 20%), co według odwołującego uzasadnia wezwanie tego wykonawcy do złożenia wyjaśnień sposobu kalkulacji tej ceny. Działając w imieniu i na rzecz zamawiającego odpowiedź na odwołanie w formie pisemnej wniósł pełnomocnik strony wskazując, iż zamawiający wnosi o ich oddalenie w całości jako bezpodstawnego, przeprowadzenie dowodów z dokumentów wskazanych w niniejszym piśmie na okoliczności wskazane w treści odwołania i obciążenie odwołującego kosztami postępowania odwoławczego zgodnie z obowiązującymi przepisami, w tym kosztami zastępstwa, przedstawiając uzasadnienie swojego stanowiska w piśmie procesowym z dnia 21 maja 2024 r. Wobec spełnienia przesłanek art. 525 ust. 1-3 p.z.p. Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym w sprawie sygn. akt: KIO 1568/24 wykonawcę Skanska S.A. Al. Solidarności 173, 00-877 Warszawa (dalej zwanego jako „przystępujący Skanska”), który zgłosił przystąpienie po stronie zamawiającego i przedstawił swoje stanowisko w formie pisemnej – pismo z dnia 22 maja 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza– po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowych sprawach, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniach, odpowiedziach na odwołania, stanowiskiem przystępujących, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje: Skład orzekający stwierdził, że połączone do wspólnego rozpoznania odwołania dotyczą materii określonej w art. 513 p.z.p. i podlegają rozpoznaniu zgodnie z art. 517 p.z.p. Izba stwierdziła również, że nie została wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 p.z.p., których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołań i odstąpieniem od badania meritum sprawy. W szczególności Izba nie podzieliła stanowiska zamawiającego i przystępujących, że odwołanie w sprawie sygn. akt: KIO 1543/24 zostało wniesione z uchybieniem ustawowego dziesięciodniowego terminu, który miał rozpocząć bieg od dnia 9 lub 13 lutego 2024 r., tj. od daty zaproszenia przez zamawiającego pozostałych wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej lub od dnia przesłania zamawiającemu wyjaśnień odwołującego dotyczących korekty jego oferty, co w konsekwencji miało skutkować koniecznością zastosowania art. 515 ust. 3 pkt 1 p.z.p. dla obliczenia terminu na wniesienie odwołania, czyniąc je spóźnionym (art. 528 pkt 3 w zw. z art. 515 ust. 3 pkt 1 p.z.p.), a nie – jak przyjął odwołujący – liczeniem rozpoczęcia terminu na wniesienie odwołania od dnia 22 kwietnia 2024 r., kiedy zamawiający przekazał wykonawcom informację o wyborze oferty najkorzystniejszej i o odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p., jako oferty, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia (art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a p.z.p.). Skład rozpoznający spór podzielił stanowisko odwołującego konsorcjum Track Tec, że w sprawie nie zachodzi przeszkoda procesowa powodująca konieczność wydania rozstrzygnięcia formalnego i odrzucenia odwołania, zaś termin na jego wniesienie, który upłynął 2 maja 2024 r., należy liczyć zgodnie z brzmieniem art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a p.z.p., czyli od dnia 22 kwietnia 2024 r. Daleko idącym nadużyciem byłoby bowiem przyjęcie ferowanej przez zamawiającego i przystępujących argumentacji, że odwołujący mógł się domyślać, że skoro nie został zaproszony do aukcji elektronicznej, to od tego momentu rozpoczął bieg na wniesienie odwołania, ponieważ takie stanowisko pomija, że zamawiający wystosował informację o aukcji do wykonawców, których do niej zaprosił, nie przekazując informacji o braku zaproszenia odwołującemu. W ocenie Izby nic nie stało na przeszkodzie, aby taką decyzję – wraz ze wskazaniem okoliczności faktycznych i prawnych jej podjęcia przez zamawiającego, przekazać odwołującemu, zaś taki brak powoduje, że nie można podzielić argumentacji o uchybieniu zawitemu terminowi. Jeżeli strona uważa, iż zastosowanie znajdzie art. 515 ust. 3 pkt 1 p.z.p., to nie może pomijać, że w normie tej jest mowa o terminie na wniesienie odwołania, który rozpoczyna bieg od możliwości powzięcia wiadomości o danej okoliczności, czyli tutaj o decyzji zamawiającego ws. niezaproszenia odwołującego konsorcjum Track Tec do udziału w aukcji elektronicznej oraz o przyczynie jej podjęcia, co w ustalonym stanie rzeczy jest zależne od tego, czy zamawiający zdecydował się podzielić takimi informacjami z odwołującym. Skoro zatem nie ujawniono odwołującemu okoliczności, od których rozpoczyna bieg termin na zaskarżenie czynności, bądź zaniechania zamawiającego, art. 515 ust. 3 pkt 1 p.z.p. – gdzie jest mowa o okoliczności stanowiącej podstawę do zaskarżenia, a nie o dywagacjach lub możliwych hipotezach – nie znajdzie zastosowania. W szczególności, że zamawiający nawet nie był w stanie jednoznacznie sprecyzować skąd takie okoliczności miałyby wynikać. W tym zakresie nie może znaleźć aprobaty stanowisko zamawiającego, że wykonawca niezaproszony do aukcji powinien wiedzieć, że coś się dzieje z jego ofertą, ponieważ nie ma pełnego dostępu do informacji na platformie, na której prowadzone jest postępowanie. Takich okoliczności zamawiający nie udowodnił, ani nawet w sposób jednoznaczny nie sprecyzował czego i na jakiej podstawie odwołujący miałby się domyślać w związku z ograniczonym dostępem do platformy. Pomijając już, że nie wskazano skąd odwołujący miałby powziąć wiadomość o okolicznościach faktycznych i prawnych uzasadniających brak zaproszenia go przez zamawiającego do aukcji, czyli o okolicznościach, bez których wykonawca nie jest w stanie sformułować odwołania. Należy także zaznaczyć, że aby podjąć decyzję o podważeniu czynności zamawiającego, w tym w ramach weryfikacji czy istnieje legitymacja materialna o charakterze określonym w art. 505 ust. 1 p.z.p., niezbędne jest poznanie stanowiska zamawiającego, który w zakresie oceny oferty odwołującego wypowiedział się dopiero 22 kwietnia 2024 r. wskazując, że stwierdził w ofercie wadę, która nie podlega konwalidacji i powoduje jej odrzucenie. Dopiero w informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej i o odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p., zamawiający ujawnił jak ocenia tą ofertę, i że nie podziela stanowiska o możliwości jej poprawy w sposób wskazany w piśmie odwołującego z dnia 13 lutego 2024 r. Zatem przed rozstrzygnięciem postępowania odwołujący mógłby najwyżej domyślać co się dzieje w przetargu i spekulować jakie to czynności zamawiający mógłby podejmować, kiedy teoretyzowanie co inny profesjonalny podmiot mógłby mieć na myśli – a czego w żaden sposób nie wyraził – nie wpisuje się w model zawodowego charakteru działalności przedsiębiorcy działającego na rynku zamówień publicznych. Konkludując, zamawiający i przystępujący nie wykazali, aby odwołujący mógł wcześniej niż 22 kwietnia 2024 r. powziąć wiedzę o okolicznościach stanowiących podstawę do wniesienia odwołania, czyli w zakresie wyniku oceny oferty odwołującego dokonanej przez zamawiającego oraz o podstawie faktycznej i prawnej niezaproszenia go do aukcji elektronicznej, zatem zawity termin na wniesienie środka zaskarżenia został przez odwołującego dochowany. Ponadto, zgodnie z oświadczeniem złożonym na posiedzeniu, odwołujący ZUE dokonał modyfikacji swojego stanowiska procesowego i wycofał zarzuty nr 1 lit. b, d, e oraz nr 3 lit. b, d, e, co skutkowało umorzeniem postępowania odwoławczego w tym zakresie i znalazło odzwierciedlenie w pkt 1 tenoru sentencji wyroku sygn. akt: KIO 1543/24. Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w połączonych do wspólnego rozpoznania sprawach mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 p.z.p., który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba – uwzględniając zgromadzony materiał procesowy, po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, w szczególności w oparciu o dokumenty zamówienia, złożone oferty, korespondencję prowadzoną w toku przetargu, zważając na okoliczności faktyczne podniesione w odwołaniach i przedłożony materiał dowodowy – stwierdziła, że sformułowane przez odwołujących zarzuty nie znajdują oparcia w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a zatem rozpoznawane odwołania nie zasługują na uwzględnienie. Dokonana przez skład orzekający kontrola czynności zamawiającego skutkowała stwierdzeniem, iż zamawiający w sposób właściwy odrzucił ofertę odwołującego konsorcjum Track Tec i dokonał prawidłowego wyboru oferty przystępującego Skanska jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu. W przedmiocie odwołania sygn. akt: KIO 1543/24, Izba wskazuje co następuje. Skład orzekający oddalił zarzut nr 1 z petitum odwołania – naruszenia przez zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 p.z.p. poprzez błędne uznanie, że oferta odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia z pkt 12.6 tomu I SW Z (IDW), gdy zdaniem odwołującego prawidłowa wykładnia treści ww. postanowienia IDW oraz ocena oferty odwołującego winna prowadzić do wniosku, że oferta pozostaje zgodna z warunkami zamówienia, a w konsekwencji została bezpodstawnie odrzucona przez zamawiającego. Izba ustaliła, że w pkt 12.6 IDW (tom I SW Z) zamawiający wskazał, że „Sumaryczna wartość pozycji RCO wykonania dokumentacji projektowej i certyfikacji branży STEROWANIE RUCHEM KOLEJOW YM (suma pozycji 1.1.1 i 1.1.2 z zakładki RCO 1.1 oraz całej zakładki RCO 1.2 w skoroszycie Zakres podstawowy - RCO - 03. Urządzenia sterowania ruchem kolejowym) nie może przekroczyć 7% wartości oferty netto za wykonanie robót budowlanych branży STEROWANIE RUCHEM KOLEJOW YM (suma 9 pozycji 2.1, 2.2, 2.3.4i 2Tabeli elementów scalonych w skoroszycie Zakres podstawowy RCO - 03. Urządzenia sterowania ruchem kolejowym)”. Sumaryczna wartość tych pozycji w RCO odwołującego konsorcjum Track Tec (przywołanych także na str. 9-10 informacji z dnia 22.04.2024 r. o wyborze i o odrzuceniu oferty odwołującego) wynosi 781.700,00 zł, a wartość netto oferty za wykonanie robót budowlanych branży SRK 11.885.000,00 zł, zatem ww. wskaźnik procentowy wynosi 7,08%, co nie było kwestionowane przez odwołującego. Dalej Izba ustaliła, że w pkt 12.5 IDW wskazano „Wykonawca musi dołączyć do oferty wypełnione Rozbicie Ceny Ofertowej („RCO”). Wykonawca musi wycenić wszystkie pozycje RCO, gdzie zarówno ceny jednostkowe, jak i cena za daną pozycję jest podana z matematycznym zaokrągleniem do dwóch miejsc po przecinku i jest różna od zera. Każda pozycja RCO powinna zostać wyceniona zgodnie z zakresem w niej opisanym. Nie dopuszcza się wliczania kosztów wykonania jakiejkolwiek pozycji RCO w inną pozycję RCO.” Strony różniły się w zakresie przyjętej wykładni postanowień SW Z (pkt 12.5, pkt 12.6 IDW) i co do możliwości dokonania zaokrąglenia wartości wskaźnika 7,08%, kiedy zdaniem odwołującego prawidłowa wykładnia postanowień IDW winna prowadzić do ustalenia, że wymogiem zamawiającego było, że każdy z wykonawców wypełniając RCO wpisze do niego ceny za poszczególne zakresy zamówienia, z dokładnością do groszy (dwóch miejsc po przecinku) – co uczynił odwołujący (pkt 12.5 IDW). Takiego analogicznego wymogu, dotyczącego rozwijania wyników obliczeń procentowych do dwóch miejsc po przecinku, zamawiający nie sformułował w odniesieniu do kwestii, o której mowa w pkt 12.6 IDW. Tym samym, skoro zamawiający w zakresie opisanym w pkt 12.6 IDW określił badaną wartość procentową liczbą całkowitą (jako wartość bez miejsc po przecinku), a jednocześnie w odniesieniu do innych elementów (wartości wyrażanych kwotą) jasno określił, że te konkretnie wartości będą podawane z zaokrągleniem do dwóch miejsc po przecinku, według odwołującego oznacza to, że prawidłowa wykładnia ww. postanowień SW Z winna prowadzić do wniosku, że dokonując sprawdzenia, czy oferta wykonawcy jest zgodna z wymogiem określonym w pkt. 12.6 IDW, zamawiający winien poczynić swoje obliczenia z dokładnością do pełnej wartości, liczby całkowitej (tj. bez miejsc po przecinku). Z taką wykładnią jednak nie sposób się zgodzić, ponieważ pomija jasne i jednoznaczne brzmienie dokumentacji postępowania, w której również nie występują żadne obiektywne niejasności czy niejednoznaczności, które mogłyby zostać rozstrzygnięte na korzyść podmiotów, które są jej adresatami. Odwołujący przekroczył wymagany wskaźnik procentowy, więc czynność zamawiającego polegająca na odrzuceniu jego oferty jest prawidłowa – w postępowaniu nie doszło do naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. Natomiast, aby dokonać zaokrąglenia nieprawidłowego wskaźnika procentowego odwołującego (7,08%), który przekracza wartość wskazaną w pkt 12.6 IDW (7%), treść dokumentacji postępowania musiałaby być inna. Zamawiający bowiem w żadnym miejscu SW Z nie dopuścił możliwości zaokrąglenia tego wskaźnika, w tym ani wartości setnych do dziesiętnych, ani wartości dziesiętnych do całości – odwołujący podnosił, że wskaźnik 7,08% po zaokrągleniu daje wartość 7,1%, która po zaokrągleniu do pełnej liczby całkowitej daje wartość 7%, zupełnie pomijając, że zamawiający nie dopuścił jakichkolwiek zaokrągleń wskaźnika, w przeciwieństwie do cen wyrażonych w zł (pkt 12.5 IDW). Zatem jeżeli zamawiający dopuszczał zasadę zaokrąglenia danej wartości, to jednoznacznie określał to w SW Z, co kategorycznie wskazuje, że jeżeli intencją zamawiającego byłoby również dokonywanie zaokrąglenia wskaźnika procentowego, to ustanowiłby taką regułę w IDW. Innymi słowy, jeżeli wolą zamawiającego byłoby uznanie za spełniające warunki przetargu ofert wykonawców również w przypadku, gdy limit wskaźnikowy zostanie przekroczony, ale dopuszczalne byłoby zaokrąglenie tej wartości procentowej, to mając na uwadze brzmienie całości dokumentacji postępowania, kwestia możliwości dokonania zaokrąglenia powinna zostać wprost wskazana w dokumentacji postępowania, czego nie zrobiono. W szczególności, że tym etapie postępowania, treść SWZ powinna być interpretowana literalnie i ściśle – stanowi to gwarancję pewności obrotu oraz realizację naczelnych zasad zamówień publicznych, określonych w art. 16 pkt 1 i 2 p.z.p. dotyczących zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i przejrzystości, tak aby z jednej strony wykonawcy nie mieli trudności z odczytaniem wymogów zamawiającego oraz weryfikacją ofert konkurencji, a także aby ograniczyć nieuprawnioną uznaniowość przy ocenie ofert. Na tym etapie nie można odstąpić od klarownego brzmienia dokumentacji postępowania, jej treść wiąże wykonawców, zamawiającego i Krajową Izbę Odwoławczą, przy tym w ocenie składu orzekającego brzmienie wymogów z pkt 12.5 i 12.6 IDW jest obiektywnie precyzyjne i jednoznaczne. Dodatkowo Izba zgadza się z zamawiającym, że pkt 12.5 IDW dotyczy cen; jest tam mowa o operacji na pieniądzu, nie ulega więc wątpliwości, że prawidłowym jest, iż wartość podaną w zł, zgodnie z SW Z, należy zaokrąglić w sposób wskazany w tym punkcie, tj. „cena za daną pozycję jest podana z matematycznym zaokrągleniem do dwóch miejsc po przecinku i jest różna od zera”, kiedy w pkt 12.6 IDW nie mamy liczb wyrażonych w pieniądzu, chodzi bowiem o szacowanie wartości pozycji RCO. Jak wyjaśnił zamawiający, przy cenie, gdzie mamy do czynienia z jednostkami pieniężnymi, które dzielą się na grosze, zamawiający zdecydował o określeniu w SW Z zasady zaokrąglenia kwoty do dwóch miejsc po przecinku z zastosowaniem zasad matematycznych, aby nie posługiwać się wartościami z wieloma miejscami po przecinku, stawiając taki wymóg w pkt 12.5 IDW. Jednocześnie takiej reguły nie ustanowiono dla wskaźnika procentowego z pkt 12.6 IDW; w dokumentacji postępowania nie dopuszczono żadnych zaokrągleń tego wskaźnika. Ponadto, pkt 12.5 IDW dotyczy zupełnie innej materii niż pkt 12.6 IDW, gdzie jest mowa o wskaźniku w wartości wyrażonej w procentach, określonej przez zamawiającego jako liczba całkowita, której nie można przekroczyć (7%). Jeżeli zatem wykonawca przekroczy wskaźnik z pkt 12.6 IDW, niezależnie o jaką wartość (tu 7,08%), a w SW Z nie dopuszczono możliwości dokonywania jakichkolwiek zaokrągleń tej wartości, to wskaźnik procentowy nie może zostać w żaden sposób zmieniony (jak postulował odwołujący zaokrąglony najpierw do 7,1% a potem do 7%). Zamawiającym w dokumentacji postępowania nie dopuścił bowiem do możliwości zaokrąglenia tej wartości i siłą rzeczy nie określił reguł takiej czynności (tak, jak mamy w pkt 12.5 IDW, kiedy dopuszczono do zaokrąglenia i wskazano sposób jego dokonania), więc nie można takich zasad ustanawiać i dookreślać na etapie po otwarciu ofert, dokonując modyfikacji SW Z, zaś jakiekolwiek przekroczenie 7% wskaźnika jest wadą merytoryczną oferty, powodującą niezgodność z pkt 12.6 IDW. Rekapitulując, nie tylko z literalnego brzmienia, ale także z wykładni przedmiotowych postanowień IDW wynika, że dotyczą one zupełnie innych kwestii, a rozumienie wskazane przez odwołującego w żadnej mierze nie może zostać zaakceptowane, ponieważ nie jest to wykładnia SW Z z perspektywy punktu widzenia odbiorcy, który z należytą starannością wymaganą w obrocie dokonuje odtworzenia oświadczenia zamawiającego (czyli jak wykonawca powinien zrozumieć omawianą treść SW Z), a bardzo subiektywne stanowisko sformułowane na potrzeby postępowania odwoławczego, będące próbą autorskich zabiegów interpretacyjnych dokumentacji, dopasowaną do błędu, jaki odwołujący popełnił w ofercie przekraczając określony w pkt 12.6 IDW wskaźnik, z całkowitym pominięciem treści i reguł wykładni oświadczenia zamawiającego z SWZ. W zakresie zarzutu nr 2 dotyczącego naruszenia przez zamawiającego art. 223 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 p.z.p., poprzez zaniechanie dokonania poprawy oferty odwołującego zaistniałej innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, w zakresie wymogu sformułowanego w pkt. 12.6 IDW, mimo iż w opinii odwołującego, w stanie faktycznym sprawy, zaistniały podstawy dla dokonania poprawy jego oferty w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 p.z.p., skład orzekający stwierdził, że odwołujący nie udowodnił, aby zaistniała wada oferty miała charakter omyłki. W ocenie Izby, z ustalonego stanu rzeczy wynika, że niezgodność oferty z warunkami zamówienia ma charakter, który nie podlega sanowaniu na gruncie ustawy p.z.p., więc czynność odrzucenia oferty odwołującego konsorcjum Track Tec była prawidłowa. Na podstawie materiału procesowego Izba ustaliła, że w piśmie z dnia 13 lutego 2024 r., skierowanym przez odwołującego do zamawiającego, podnoszono że: „(…) Wykonawca wskazuje, że wypełniając Rozbicie Ceny Ofertowej („RCO”) na potrzeby oferty składanej w Postepowaniu, omyłkowo wypełnił pozycję z zakładki 1.2 RCO 03. Urządzenia sterowania ruchem kolejowym (zawierającą wycenę Certyfikacji podsystemu "Sterowanie"). Przygotowując się do złożenia oferty Wykonawca pozyskał m.in. ofertę TÜV Rheinland Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu (podmiot wyspecjalizowany w zakresie certyfikacji urządzeń). Intencją i zamiarem Wykonawcy było skorzystanie z tego właśnie podmiotu zarówno na etapie dokonywanej wyceny, jak i w trakcie samej realizacji zamówienia. Z powodu omyłki popełnionej przez osobę przygotowującą ofertę, do przywołanej pozycji wpisane zostały wartości z innej oferty (z której w analizowanym zamiarze Wykonawca nie zamierzał korzystać). Na potwierdzenie powyższego Wykonawca załącza do niniejszych wyjaśnień ofertę TÜV Rheinland Polska Sp. z o.o. z dnia 28 listopada 2023 r. (tj. poprzedzającą złożenie ofert w Postępowaniu).” – tak str. 1-2 pisma odwołującego z dnia 13.02.2024 r., do której dołączono korespondencję elektroniczną pomiędzy konsorcjantem odwołującego, a podmiotem TÜV Rheinland Polska Sp. z o.o. ul. Wolności 347, 41-800 Zabrze (dalej zwanym jako „spółka TUV”), por. też str. 7 odwołania konsorcjum Trac Tec. Zgodnie z art. 223 ust. 2 pkt 3 p.z.p. zamawiający jest zobowiązany poprawić w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Wada oferty, o której mowa w tej normie to niedokładność/błąd, który ma charakter omyłki, co nie oznacza, że użycie przez ustawodawcę określenia omyłka wskazuje, że intencją tego instrumentu jest korygowanie potocznie nazywanych „pomyłek”, czyli błędów wykonawcy w zakresie tworzenia elementów oferty. W ocenie Izby, zgodnie z twierdzeniami odwołującego, w sprawie nie doszło do omyłki (błędu, które może zostać poprawiony w oparciu o art. 223 ust. 2 pkt 3 p.z.p.), a do wpisania do oferty określonej wartości, gdzie odwołujący po otwarciu ofert twierdzi, że prawidłowa wartość powinna być inna i próbuje ten fakt udowodnić. Mając jednak na uwadze materiał dowodowy, nawet to twierdzenie nie zostało przez stronę wykazane, ponieważ przedstawione dowody nie wskazują, aby odwołującemu złożono ofertę w rozumieniu przepisów prawa cywilnego, ani żeby „oferta” spółki TUV została przyjęta. Udowodniono jedynie, że odwołującemu złożono wstępne oświadczenie, które przez pryzmat prawa cywilnego należy zakwalifikować jako zaproszenie do negocjacji („Po pozytywnym dla Państwa wyniku postępowania uzgodnimy ostateczne warunki współpracy.” tak str. 2 e-maila spółki TUV z dnia 28.11.2023 r.). W związku z czym odwołujący nie wykazał twierdzeń, których wykazanie jego zdaniem umożliwiałoby zakwalifikowanie ustalonego stanu rzeczy jako tzw. innej omyłki, a i te twierdzenia, które odwołujący podnosił – nawet gdyby je udowodnił – nie byłyby wystarczające, ponieważ nie udowodniono, że odwołujący był związany jakąkolwiek relacją ze spółką TUV, do czego konieczne byłoby wykazanie, że przed otwarciem ofert odwołujący złożył jakiekolwiek oświadczenie wskazujące na wolę skorzystania z oferty tej spółki. Udowodniono jedynie fakt, że odwołujący badał rynek formułując zapytanie, na które uzyskał niewiążącą odpowiedź. Sam odwołujący także podnosił, że „pozyskał m.in. ofertę TÜV Rheinland Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu”. W ocenie składu orzekającego zaakceptowanie postulowanej przez odwołującego trajektorii postępowania oznaczałoby także zgodę na zmianę treści oferty, po otwarciu ofert, poprzez wskazywanie retroaktywnej woli skorzystania z innego dostawcy/podwykonawcy, stanowiąc całkowite wypaczenie instrumentu poprawienia omyłki na gruncie p.z.p. – będąc akceptacją na zmianę treści oferty w oparciu o całkowicie nieweryfikowalne twierdzenia odwołującego. I jedynie dodatkowo należy zaznaczyć, że Izba zgadza się również z zamawiającym i przystępującym ZUE, że nie zostały spełnione również dalsze przesłanki wymagane art. 223 ust. 2 pkt 3 p.z.p., przyjmując za własną argumentację wyrażoną na str. 8-9 odpowiedzi na odwołanie z dnia 20 maja 2024 r. i str. 5-6 stanowiska procesowego przystępującego ZUE z dnia 17 maja 2024 r., dotyczącą braku możliwości samodzielnego zidentyfikowania wady, która mogłaby zostać uznana za omyłkę oraz braku możliwości ustalenia przez zamawiającego sposobu jej poprawienia, czyli braku możliwości poprawy oferty odwołującego bez dokonywania nieuprawnionych negocjacji dotyczących treści oferty. W konsekwencji powyższego nie mógł zostać również uwzględniony zarzut nr 3 odwołania dotyczący naruszenia art. 223 ust. 1 w zw. z art. 223 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 16 p.z.p., poprzez zaniechanie wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty, względnie przyjęcia na poczet takich wyjaśnień pisma odwołującego z dnia 13 lutego 2024 r., bowiem z ustalonego stanu rzeczy wynika, że zamawiający trafnie wskazał w informacji o odrzuceniu oferty odwołującego, że z tego pisma wynika, że nie doszło do wady oferty wypełniającej przesłanki art. 223 ust. 2 pkt 3 p.z.p., a wzywanie odwołującego do złożenia wyjaśnień byłoby nieuprawnione. Obarczony ciężarem dowodu odwołujący również przeciwnych okoliczności nie udowodnił. Izba oddaliła także zarzuty nr 4 i nr 5 z petitum odwołania – naruszenia przez zamawiającego art. 232 ust. 1 w zw. z art. 16 p.z.p. oraz art. 239 ust. 1 w zw. z art. 17 ust. 2 w zw. z art. 16 p.z.p., ponieważ zamawiający zasadnie nie zaprosił odwołującego do udziału w aukcji elektronicznej, jako wykonawcy, którego oferta podlegała odrzuceniu z postępowania, ponieważ jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia (art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p.). i dokonał prawidłowego wyboru oferty najkorzystniejszej, złożonej przez przystępującego Skanska, z pominięciem oferty odwołującego konsorcjum Trac Tec. W zakresie odwołania sygn. akt: KIO 1568/24, skład orzekający wskazuje jak niżej. Odwołujący postawił w odwołaniu zarzut nr 1 naruszenia przez zamawiającego art. 109 ust. 1 pkt 10, ewentualnie 8 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 16 pkt 1 p.z.p. poprzez zaniechanie wykluczenia przystępującego Skanska z udziału w postępowaniu, a w konsekwencji odrzucenia jego oferty, mimo iż wykonawca ten: a) złożył w postępowaniu oświadczenie ujęte w wypełnionym załączniku nr 3 do IDW „Wykaz robót budowlanych”, że w ramach zadania referencyjnego wskazanego pod l.p. nr 1 ww. załącznika - wykonano przebudowę nawierzchni torowej na linii kolejowej dwutorowej zelektryfikowanej gdzie suma długości przebudowywanych torów wraz ze wzmocnieniem podtorza wynosi ponad 2 km¸ podczas gdy według odwołującego wzmocnienie podtorza było wykonane poprzez stabilizacje podtorza cementem wraz ze wzmocnieniem podłoża gruntowego geowłókniną w torze nr 2 na długości 883 metrów (0,883 km). Izba w całości podzieliła trafne stanowisko zamawiającego i przystępującego Skanska, że przystępujący posiada wymaganą zdolność zawodową – doświadczenie w wykonaniu roboty budowlanej w ramach jednej umowy, na zakres której składają się budowa lub przebudowa nawierzchni torowej na linii kolejowej co najmniej jednotorowej zelektryfikowanej lub elektryfikowanej, gdzie suma długości budowanych lub przebudowywanych torów wraz ze wzmocnieniem podtorza lub kompleksową wymianą podtorza wynosiła co najmniej 2 km (rozdział 8 pn. Warunki jakie muszą spełniać wykonawcy, pkt 8.6., ppkt 8.6.1 lit. a IDW, str. 13), na wykazanie której przystępujący w wykazie robót budowlanych wskazał: „Opracowanie dokumentacji projektowej i wykonanie robót budowlanych na odcinku Charsznica - Wolbrom - Jaroszowiec Olkuski w ramach projektu „Prace na liniach kolejowych nr 62, 660 na odcinku Tunel - Bukowno Sosnowiec Płd.”, na rzecz PKP S.A., przedmiot wykonywanych robót: „W ramach zadania (jednej umowy) wykonano: przebudowę nawierzchni torowej na linii kolejowej dwutorowej zelektryfikowanej gdzie suma długości przebudowanych torów wraz ze wzmocnieniem podtorza wynosi ponad 2 km” (vide poz. 1, str. 2 wykazu robót budowlanych z dnia 12.03.2024 r. przystępującego Skanska). Mając na uwadze treść referencji przystępującego Skanska, odwołujący podnosił, że w jego ocenie „nie jest to prawdą – w ramach tego zadania wzmocnienie podtorza nastąpiło na długości 883 m (0,883 km) zamiast ponad 2 km. Długość ta (883 m) wynika z referencji przedłożonych przez Skanska, gdzie czytamy, że: „e) Stabilizacja podtorza cementem wraz ze wzmocnieniem podłoża gruntowego geowłókniną w torze nr 2 na stacji Wolbrom od km 21,715 do km 22,598”, zatem daje to 883 metry.”. W ramach materiału dowodowego zamawiający przedłożył dokumentację podwykonawczą dla tego zadania, z której wynika, że w ramach zamówienia wzmocniono również podtorze na szlaku Charsznica - Wolbrom, na odcinku od km 16,200 - 17,200, czyli o długości 1 000 m (tak załącznik nr 1 do odpowiedzi na odwołanie, str. 8 Dokumentacja Powykonawcza, opis pod tabelą nr 4.5, tj. „Na odcinku 16,200 - 17,200 zastosowane zostało wzmocnienie podtorza poprzez ułożenie geowłókniny.”). Jak również na szlaku Wolbrom - Jaroszowiec Olkuski na odcinkach w km 30,500 31,300; 31,300 - 33,500; 33,200 - 33,300 oraz 33,400 - 34,762 (tak załącznik nr 1.1 do odpowiedzi na odwołanie, Dokumentacja Powykonawcza, str. 9 opis pod tabelą 4.5, tj. „Na odcinkach 30,500 - 31,300; 33,500 - 31,300; 33,200 33,300; 33,400 - 34,762 zastosowane zostało wzmocnienie podtorza poprzez ułożenie geowłókniny.”. Z dowodów tych jednoznacznie wynika, że w ramach zamówienia referencyjnego wzmocnienie podtorza zostało wykonane łącznie na długości 6 345 m, czyli na znacznie dłuższym odcinku niż wynikało to z wymagań spornego warunku udziału w przetargu (co najmniej 2 km), który został spełniony. Powyższe jedynie dodatkowo potwierdzają dokumenty przedłożone przez przystępującego Skanska wraz z jego pisemnym stanowiskiem procesowym, tj. wskazane na str. 25-26: załącznik do protokołu odbioru, protokół z dnia 3 grudnia 2018 r. z odbioru robót podlegających zakryciu, protokół odbioru końcowego z dnia 30 czerwca 2021 r. (załączniki nr 1-3 DP do pisma przystępującego z dnia 22.05.2024 r.) i pismo zamawiającego z dnia 14 maja 2024 r., dotyczące wykonania robót w zakresie przebudowy nawierzchni kolejowej wraz ze wzmocnieniem podtorza we wskazanych tam lokalizacjach (załącznik nr 4 do pisma procesowego przystępującego Skanska z dnia 22.05.2024 r.). Na rozprawie odwołujący formułował dodatkowe okoliczności, których nie wskazano w odwołaniu, kwestionując sposób wzmocnienia podtorza w ramach referencyjnej roboty, podnosząc, że geowłóknina nie jest materiałem wzmacniającym a filtrującym, kiedy formułowanie dodatkowych zarzutów jest na obecnym etapie spóźnione (o czym szerzej także w dalszej części uzasadnienia), zaś okoliczność, że podczas robót referencyjnych dotyczących przebudowy podtorza dokonano wzmocnienia podłoża gruntowego geowłókniną wynika z fragmentu referencji, który odwołujący zacytował w odwołaniu. Po drugie, nawet gdyby przyjąć, że to stanowisko nie zostało podniesione z niedochowaniem zawitego terminu na wskazanie wszystkich okoliczności faktycznych w odwołaniu, a wynika z odpowiedzi na odwołanie – z czym skład orzekający się nie zgadza – to i tak w ocenianym warunku zamawiający nie określił wymaganego sposobu wzmocnienia podtorza, więc nie można tego dookreślać po upływie terminu na złożenie ofert, który jest absolutną barierą do dokonywania zmian w SW Z. Wymagane doświadczenie referencyjne bada się i sprawdza wyłącznie w ramach brzmienia warunku, a nie w zakresie postulowanych przez odwołującego wymagań, które formułuje wobec swojej konkurencji, nawet nie na etapie wniesienia odwołania, a na rozprawie. Pomijając już, że nie udowodniono, iż w warunku dla tego postępowania zamawiający powinien postawić wymóg wzmocnienia podtorza za pomocą np. geowłókniny i cementu, a nie geowłókniny, i takiego doświadczenia wymagać od wykonawców składających oferty w przetargu. Po trzecie, skład orzekający nie widzi podstaw, aby zakwestionować przyjęty przez inwestora prac referencyjnych sposób realizacji robót budowlanych w ramach zamówienia z poz. 1 wykazu robót przystępującego. Jeżeli odwołujący chciał podważyć właściwe i należyte zrealizowanie zamówienia, w tym zlecony i zrealizowany sposób wzmocnienia podtorza, to w procesie kontradyktoryjnym stanowisko strony, że uważa, że geowłóknina ma właściwości higroskopijne, to stanowczo zbyt mało dla podważania prawidłowej realizacji robót budowlanych. Jeżeli zdaniem odwołującego sposób wzmocnienia podtorza był wadliwy (ponieważ geowłóknina to nie materiał stabilizujący, a filtrujący), to umknęło jego uwadze, że roboty budowlane zlecał i realizował profesjonalny podmiot, przy udziale kadry posiadającej stosowne uprawnienia i ponoszącej odpowiedzialność cywilną, karną oraz dyscyplinarną, w tym nie udowodniono, aby dokumentacja projektowa, opracowana przez mgr. inż. A.Ł. (posiadającego uprawienia do projektowania i kierowania robotami budowlanymi o specjalności inżynieryjnej kolejowej bez ograniczeń w zakresie kolejowych obiektów budowlanych, tak decyzja o nadaniu uprawnień projektantowi z dnia 26.06.2015 r., str. 12 dokumentacji projektowych przedłożonych przez zamawiającego) była w jakikolwiek sposób wadliwa, a przyjęty przez projektanta sposób wzmocnienia podłoża błędny. Nic takiego obarczony ciężarem dowodu odwołujący ZUE nie udowodnił. Po czwarte, skład orzekający zaliczył na poczet materiału dowodowego złożony przez odwołującego fragment załącznika do zarządzenia nr 9/2009 Zarządu PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z dnia 4 maja 2009 r., warunki techniczne utrzymania podtorza kolejowego Id-3 str. 28, 140, 141, aczkolwiek na podstawie przedstawionego wycinka dokumentu nie sposób ustalić jakichkolwiek okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia. Trzy wybrane przez odwołującego strony z przedmiotowego dokumentu nie mają żadnej mocy dowodowej, bowiem wycinek z dokumentu, który mógłby być dowodem, sam w sobie dowodu stanowić nie może. A i nawet z tych trzech stron nie wynika, że geowłóknina pełni wyłącznie funkcję filtrującą, zatem nie może być używana do wzmocnienia podtorza, jak przyjął inwestor w zamówieniu referencyjnym. Taki wycinek w żadnej mierze nie jest również dowodem podważającym zasadność decyzji autora dokumentacji projektowej zadania referencyjnego, przedłożonej przez zamawiającego, że do wzmocnienia podtorza na wskazanym kilometrażu należy zastosować geowłókninę, a nie inny sposób jego stabilizacji. I jedynie na marginesie należy dodać, że wiedza czym jest geowłóknina i do czego służy, w tym, że może zostać zastosowana, w zależności od potrzeb, jako materiał separacyjny/filtrujący/wzmacniający/stabilizujący/ochronny podłoże jest wiedzą powszechną. Tak samo jak fakt, że właśnie dzięki właściwościom przepuszczającym wodę znajduje szerokie zastosowanie przy budowie dróg, linii kolejowych, stabilizacji osuwisk, nasypów, skarp, czy w zastosowaniu ogólnobudowlanym, itp. Warstwa z geosyntetyku w postaci geowłókniny oddziela podłoże gruntowe od warstwy nasypowej, a dzięki swoim parametrom mechanicznym może wzmacniać konstrukcję, do ustalenia czego nie jest potrzebna wiedza specjalistyczna. Ustalenie możliwych zastosowań geowłókniny, podobnie jak ustalenie zastosowania innych materiałów budowlanych, nie wymaga więc opinii biegłego. Obnaża to również teza, z jaką o przeprowadzenie takiego dowodu zawnioskował odwołujący, a która nie wymaga w istocie – dla jej zanegowania – więcej niż wiedzy notoryjnej, dostępnej dla każdego człowieka mającego zorientowanie w podstawowych zagadnieniach z tego zakresu. Przy czym dowód ten i tak nie byłby przydatny dla ustalenia okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia sporu, ponieważ nie jest w żaden sposób związany z brzmieniem warunku, którego brak spełnienia (wprowadzenie w tym zakresie zamawiającego w błąd) zarzucono przystępującemu, nie zdołałby podważyć prawidłowości dokumentacji projektowej inwestora dotyczącej sposobu realizacji danych robót budowlanych w konkretnych warunkach, a docelowo kwalifikacji służb zamawiającego, i co najważniejsze dotyczy okoliczności faktycznych, których nie wskazano w rozpoznawanym odwołaniu, wychodząc poza zakres zaskarżenia. Na rozprawie odwołujący formułował również nowe stanowisko dotyczące tego, że roboty referencyjne stanowiły remont, a nie przebudowę, co nie tylko nie zostało wskazane w odwołaniu, ale także nie znajduje żadnego potwierdzenia w dokumentacji projektowej przedłożonej przez zamawiającego i protokołach odbioru oraz w piśmie inwestora z dnia 14 maja 2024 r. złożonych przez przystępującego Skanska. Mając na uwadze zgromadzony materiał dowodowy, Izba stwierdziła, że nie została spełniona nawet pierwsza przesłanka art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 p.z.p., bowiem uniwersalną obroną i przez to a priori eliminującą możliwość kwalifikacji postępowania przystępującego Skanska poprzez omawianą normę, jest stwierdzenie, że podane przez niego informacje są prawdziwe, a zatem, że stan błędu po stronie zamawiającego nie powstał i nie mógł powstać. Innymi słowy, nie potwierdziło się, że przystępujący Skanska złożył zamawiającemu nieprawdziwe oświadczenie o spełnieniu warunku posiadania wymaganego doświadczenia z lit. a ppkt 8.6.1 pkt 8.6 rozdziału 8 IDW, więc nie mogło dojść do wprowadzenia zamawiającego w błąd, co powoduje, że nie doszło do naruszenia prawa w postaci art. 109 ust. 1 pkt 8/10 p.z.p. i zarzut nr 1 lit. a odwołania, jako niepotwierdzony w ustalonym stanie rzeczy, został przez skład orzekający oddalony. Ponadto, skoro nie udowodniono, żeby przystępujący Skanska nie spełniał warunku udziału w postępowaniu, nie znajdzie także uzasadnienia zastosowanie art. 128 ust. 1 p.z.p. i wezwanie go do uzupełnienia w tym przedmiocie, co powoduje, że nie podlegał uwzględnieniu przez Izbę także niewykazany przez odwołującego ZUE zarzut nr 3 lit. a z petitum odwołania. W zakresie zarzutu nr 1 lit. c – naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 10, ewentualnie 8 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 16 pkt 1 p.z.p. poprzez zaniechanie wykluczenia przystępującego Skanska z udziału w postępowaniu, a w konsekwencji odrzucenia jego oferty, mimo iż według odwołującego wykonawca: c) złożył w postępowaniu oświadczenie ujęte w wypełnionym załączniku nr 4 do IDW - „Wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia”, iż pan G.B. ma, po zsumowaniu okresów podanych w wykazie na wskazanych w nim zadaniach, wymagane co najmniej 6 lat doświadczenia zawodowego, o którym mowa w pkt 8.6.2 ppkt 2) tomu I SW Z IDW, podczas gdy w rzeczywistości nie posiada on wymaganego co najmniej 6 letniego doświadczenia zawodowego, o którym mowa w pkt 8.6.2 ppkt 2) tomu I SW Z podane w wykazie okresy nie odnoszą się bowiem w odpowiednich częściach do ww. warunku – Izba wskazuje co następuje. W dokumentacji postępowania zamawiający postawił warunek dotyczący dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, w tym kierownikiem robót torowych, który posiada „co najmniej 6 lat doświadczenia zawodowego, w pełnieniu funkcji Kierownika Budowy lub Kierownika robót lub Inspektora Nadzoru (samodzielna funkcja techniczna w rozumieniu Ustawy Prawo budowlane) w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych na robotach związanych z Budową lub Przebudową Infrastruktury kolejowej w zakresie robót torowych.” (rozdział 8 pn. Warunki jakie muszą spełniać wykonawcy, pkt 8.6., ppkt 8.6.2 poz. 2 tabeli ze str. 16 IDW). Przystępujący przedłożył wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia, gdzie jako wymaganego kierownika robót torowych wskazano pana G.B. (tak poz. 2, str. 5 wykazu osób z dnia 12.03.2024 r. przystępującego Skanska) oraz trzy roboty budowlane, w ramach których osoba ta zajmowała stanowisko odpowiednio kierownika budowy/kierownika robót torowych i nabywała doświadczenie opisane w wykazie kadry. W zakresie poszczególnych inwestycji, będących doświadczeniem pana G.B., odwołujący postawił następujące zarzuty, wskazując, że „okresy podane w wykazie nie odpowiadają rzeczywistości”, tak pkt 28, str. 14 odwołania. Szczegółowo, w zakresie poszczególnych zadań, Izba wskazuje jak niżej: 1)„Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych na odcinku Wadowice - Andrychów (od km 18,600 do km 31,046), zaprojektowanie i wybudowanie mijanki w Barwałdzie Średnim w ramach projektu „Rewitalizacja linii kolejowej nr 117 odcinek Kalwaria Zebrzydowska Lanckorona - Wadowice granica województwa (etap I) realizowanego w ramach RPO Województwa Małopolskiego na lata 2014 - 2020 - w ramach zadania wykonano roboty związane z przebudową Infrastruktury kolejowej w zakresie robót torowych” Zdaniem odwołującego – pkt 29 i pkt 30, str. 15 odwołania – przystępujący Skanska wskazał w wykazie okres od 06.2020 r. do 01.2022 r., gdzie pan G.B. miał pełnić funkcję kierownika budowy, podczas gdy to zadanie było wykonywane jako zadanie projektuj i buduj, więc w pierwszych miesiącach realizacji zadania nie pełnił on funkcji kierownika budowy, gdyż budowy jeszcze nie było. Wedle posiadanych przez odwołującego danych zatwierdzenie projektu budowlanego nastąpiło 29 czerwca 2021 r., prace mogły rozpocząć się w lipcu 2021 r., a nie czerwcu 2020 r. (decyzja Wojewody Małopolskiego z 29.06.2021 r., znak 28/BZ/2021); daje to zatem 13 miesięcy mniej niż wynika z oświadczenia przystępującego. W tym zakresie skład orzekający wskazuje, że zamawiający udowodnił, że w dniu 9 czerwca 2020 r. nastąpiło przekazanie terenu budowy (tak protokół przekazania terenu budowy z dnia 09.06.2020 r., załącznik nr 9 do odpowiedzi na odwołanie, str. 1 i str. 2-3 gdzie również w pkt 3 przedstawiciele wykonawcy i w pkt 14 osoby pełniące funkcje techniczne na budowie wskazano m.in. pana G.B. – kierownika budowy), co jednoznacznie wykazuje, że od dnia 9 czerwca 2020 r. pan G.B. rozpoczął pełnić wskazaną w wykazie osób funkcję. Natomiast odwołujący myli rozpoczęcie pełnienia funkcji, czego wymagano w warunku, z zatwierdzeniem projektu budowlanego i udzieleniem pozwolenia na budowę. Przystępujący także dodatkowo udowodnił, że przed datą wydania decyzji przez Wojewodę Małopolskiego realizowano w ramach inwestycji prace budowlane, w tym prace przygotowawcze (vide dokumenty złożone przez przystępującego Skanska: protokół z dnia 23.06.2020 r. o dopuszczeniu wykonawcy do podjęcia zamknięcia torowego, protokół udostępnienia terenu budowy na czas wyładunku szyn długich z dnia 23.03.2020 r., protokół odbioru robót za okres od 13.05.2020 r. do 30.06.2020 r., protokół odbioru robót za okres od 01.08.2020 r. do 31.08.2020 r., protokół odbioru robót za okres od 01.10.2020 r. do 27.11.2020 r., protokół odbioru robót za okres od 19.12.2020 r. do 31.12.2020 r., protokół odbioru robót za okres od 01.01.2020 do 26.02.2020 – stanowiące załączniki nr 2a GB, 3a GB, 4a GB, 5a GB, 6a GB, 7a GB, 8a GB do stanowiska procesowego przystępującego z dnia 22.05.2024 r.), zaś obarczony ciężarem dowodowym odwołujący nie udowodnił okoliczności przeciwnych. 2)„Zaprojektowanie i wykonanie robót w ramach projektu POIiŚ 5.2 - 6 „Prace na linii kolejowej nr 1 na odcinku Częstochowa - Zawiercie” w tym wykonanie robót na stacjach: Częstochowa Osobowa, Poraj, Myszków - w ramach zadania wykonano roboty związane z przebudową Infrastruktury kolejowej w zakresie robót torowych” Odwołujący wskazał – pkt 31 i pkt 32, str. 15 odwołania, iż było to zadanie realizowane przez samego odwołującego i tak samo, jak w poprzednich zadaniach daty są nieprawidłowe. W wykazie jest okres od 05.2018 r. do 01.2020 r. podczas gdy pan G.B. był, w związku z planowanym rozpoczęciem prac na 2 września 2018 r., zgłoszony na koniec sierpnia 2018 r. - tak zgłoszenie pana G.B. (pismo odwołującego z 28.08.2018 r., znak ZAW/2018/08/990/MTW). Tym samym pełnił on funkcję na robotach nie wcześniej niż z początkiem września, co daje 3 miesiące mniej w doświadczeniu niż wskazane w wykazie. Izba stwierdziła, że z korespondencji elektronicznej złożonej przez zamawiającego z CRI Region Śląsk realizującego zamówienie wynika, że osoba ta pełniła funkcję kierownika budowy od maja 2018 r. do stycznia 2020 r., co jest spójne z dokumentem zgłoszenia pana G.B. jako kierownika budowy z dnia 9 maja 2018 r. do CRI Region Śląsk przez przedstawiciela ZUE (tak załączniki nr 10-11 do odpowiedzi na odwołanie), które jednoznacznie potwierdzają daty wskazane przez przystępującego Skanska w wykazie osób. Jedynie dodatkowo potwierdza to dowód przedstawiony przez przystępującego dotyczący zaakceptowania w dniu 14 maja 2018 r. przez odwołującego ZUE zmiany na stanowisku kierownika budowy (załącznik nr 9a GB do stanowiska procesowego przystępującego z dnia 22.05.2024 r.), zatem odwołanie w tym zakresie zostało oddalone. 3)„Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych na linii kolejowej Kraków - Medyka - granica państwa na odcinku Podłęże - Bochnia w km 16,000 - 39,000 - w ramach zadania wykonano roboty związane z przebudową Infrastruktury kolejowej w zakresie robót torowych” W odwołaniu wskazano, że „Wreszcie odnośnie inwestycji nr 3 („Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych na linii kolejowej Kraków - Medyka - granica państwa na odcinku Podłęże - Bochnia w km 16,000 - 39,000”) odwołujący nie kwestionuje co do zasady dat wskazanych w wykazie (chociaż pierwsze pozwolenie było wydane w dniu 19.12.2012 r., a więc nie sposób całego miesiąca - jak wynika to z oświadczenia wykonawcy Skanska) -odpada więc jeden miesiąc z wykazu, co wynika z decyzji Wojewody Małopolskiego nr 13/2012 z dnia 19.12.2012 r. W sumie jest to zatem 17 miesięcy”. – tak pkt 33 str. 15 odwołania. W ocenie Izby zamawiający i przystępujący trafnie zauważyli, że odwołujący nie zakwestionował podanego w wykazie przez przystępującego Skanska terminu realizacji robót, wskazując, że skoro 19 grudnia wydano decyzję Wojewody Małopolskiego, to przystępujący nie może zaliczyć grudnia jako pełnego miesiąca doświadczenia. Jednakże pominięto, że zgodnie z wykazem osób zamawiający żądał wskazania okresu trwania „od data (m-c, rok) do data (m-c, rok)”, więc supozycja odwołującego o wprowadzeniu w błąd nie znajduje uzasadnienia – podany przez przystępującego okres realizacji robót „12.2012 - 04.2016” odpowiada prawdzie i jest zgodny z wymaganym przez zamawiającego sposobem wypełnienia wykazu osób. Zamawiający nie żądał w…

…Sygn. akt: KIO 5496/25 WYROK Warszawa, dnia 3 lutego 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ryszard Tetzlaff Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie 29 stycznia 2026 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu8 grudnia 2025 r. przez wykonawców: Konsorcjum Firm: 1. ATLAS WARD POLSKA Sp. z o.o. - Lider, 2. PONER sp. z o.o. – Partner Konsorcjum, Mianowice, ul. Wieruszowska 6, 63-600 Kępno, 3. PONER S.A. – Partner Konsorcjum, ul. Osobowicka 70A, 51-008 Wrocław, z adresem dla siedziby lidera: ul. Zwycięska 41, 53-033 Wrocław w postępowaniu prowadzonym przez 12 TERENOWY ODDZIAŁ LOTNISKOWY W WARSZAWIE, Al. Jerozolimskie 97, 00-909 Warszawa uczestnik po stronie zamawiającego – Konsorcjum Form: 1) T4B Budownictwo sp. z o.o.z siedzibą w Warszawie, ul. Stanów Zjednoczonych 32/U15, 04-036 Warszawa; 2) T4B sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Stanów Zjednoczonych 32/U15, 04-036 Warszawa; AGAT S.A., ul. Paderewskiego 1, 95-040 Koluszki oraz Konsorcjum Firm: 1) PORR S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa 2) ELEKTROBUD GRUDZIĄDZ Sp. z o.o. z siedzibą w Grudziądzu, ul. Gierymskiego 27, 86-300 Grudziądz orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawców: Konsorcjum Firm: 1. ATLAS WARD POLSKA Sp. z o.o. - Lider, 2. PONER sp. z o.o. – Partner Konsorcjum, Mianowice,ul. Wieruszowska 6, 63-600 Kępno, 3. PONER S.A. – Partner Konsorcjum, ul. Osobowicka 70A, 51-008 Wrocław, z adresem dla siedziby lidera: ul. Zwycięska 41, 53-033 Wrocław i 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000, 00 zł (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) wniesioną przez wykonawców: Konsorcjum Firm: 1. ATLAS WARD POLSKA Sp. z o.o. - Lider, 2. PONER sp. z o.o. – Partner Konsorcjum, Mianowice, ul. Wieruszowska 6, 63-600 Kępno, 3. PONER S.A. – Partner Konsorcjum, ul. Osobowicka 70A, 51-008 Wrocław, z adresem dla siedziby lidera: ul. Zwycięska 41, 53-033 Wrocław tytułem uiszczonego wpisu oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Konsorcjum Firm: 1. ATLAS WARD POLSKA Sp. z o.o. - Lider, 2. PONER sp. z o.o. – Partner Konsorcjum, Mianowice, ul. Wieruszowska 6, 63-600 Kępno, 3. PONER S.A. – Partner Konsorcjum, ul. Osobowicka 70A, 51-008 Wrocław, z adresem dla siedziby lidera: ul. Zwycięska 41, 53-033 Wrocław tytułem wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ……………………………… ​Sygn. akt KIO 5496/25 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu ograniczonego na: „Wykonanie robót budowlanych w ramach modernizacji składu paliw nr 1 – Łask” (Znak sprawy: 1/O/2025), opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (wydanie Dz.U. S: 70/2025) pod numerem: 230884-2025, dnia09.04.2025 r. przez: 12 TERENOW Y ODDZIAŁ LOTNISKOW Y W WARSZAW , Al. IE Jerozolimskie 97, 00-909 Warszawa zwany dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), zwana dalej: „PZP” albo „Pzp”. W dniu 28.11.2025 r. (za pośrednictwem środków komunikacji elektronicznej), Zamawiający poinformował o odrzuceniu m.in. oferty – Konsorcjum Firm: 1. ATLAS WARD POLSKA Sp. z o.o. - Lider, 2. PONER sp. z o.o. – Partner Konsorcjum, Mianowice, ul. Wieruszowska 6, 63-600 Kępno, 3. PONER S.A. – Partner Konsorcjum, ul. Osobowicka 70A, 51-008 Wrocław, z adresem dla siedziby lidera: ul. Zwycięska 41, 53-033 Wrocław zwanej dalej: „Konsorcjum ATLAS WARD” albo „Odwołującym”. Nadto, poinformował o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 255 pkt 2 Pzp. Wskazał: „(…) 1) Do oferty zostały załączone uproszczone kosztorysy ofertowe. W uproszczonym kosztorysie ofertowym branży Konstrukcja w pozycjach nr 112 d.1.7; 113 d.1.7; 114 d.1.7; 227 d.2.7; 228 d.2.7; 229 d.2.7 nie zostały wypełnione kolumny pn. j.m., ilość i cena, co powoduje niekompletność oferty jest niezgodne z odpowiedzią na pytanie nr 1 (Pismo wych. 12 TOL nr 1716/2025 z dn. 30.09.2025 r.) oraz odpowiedzią na pytanie nr 35 (Pismo wych. 12 TOL nr 1462/2025 z dn. 13.08.2025 r.), w której Zamawiający zaznaczył, że nie dopuszcza korygowania ilości dla poszczególnych pozycji w przekazanych przedmiarach. 2) Ponadto, w Uproszczonym Kosztorysie dot. rozbiórki w pozycjach nr 9 d.1.2 i 35 d.2 Oferent zastosował własne stawki, nie zostały uwzględnione kwoty z Obwieszczenia Ministra Klimatu i Środowiska, co jest niezgodne z odpowiedzią na pytanie nr 88 (Pismo wych. 12 TOL nr 1593/2025 z dn. 05.09.2025 r.), w której Zamawiający oznajmił, że trzeba przyjmować wysokość stawek wg Obwieszczenia Ministra Klimatu i Środowiska z dn. 28.07.2024 r. w sprawie wysokości stawek opłat za korzystanie ze środowiska na rok 2025. Z ww. obwieszczenia wynika, że przyjęte stawki nie mogą przekraczać wysokości stawek na 2025 r. UZASADNIENIE PRAW NE: Art. 226 ust. 1 pkt. 5 – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. (…)”. D n i a 08.12.2025 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) odwołanie względem czynności z 28.11.2025 r. złożyła Konsorcjum ATLAS WARD. 1.art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 395 ust. 1 pkt 1) lit. a) Pzp, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na to, iż jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia podczas gdy oferta Odwołującego jest prawidłowa i została sporządzona zgodnie z wymaganiami dokumentacji przetargowej, w szczególności SWZ; 2.art. 255 pkt 2) w zw. z art. 395 ust. 1 pkt 1) lit. a) Pzp poprzez unieważnienie postępowania z uwagi na okoliczność, iż wszystkie oferty złożone w ramach postępowania podlegały odrzuceniu, podczas gdy oferta Odwołującego jest prawidłowa i została sporządzona zgodnie z wymaganiami dokumentacji przetargowej i jako taka nie powinna podlegać odrzuceniu, a tym samym przesłanka określona w wyżej wymienionym przepisie nie została spełniona; 3.art. 16 pkt 1 – 3 Pzp poprzez naruszenie zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia nakazujących prowadzić je w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z regułami przejrzystości. Ewentualnie: 4.w razie nieuznania za zasadny zarzutu określonego w pkt 1 powyżej, zarzucam naruszenie art. 223 ust. 2 pkt 3) w zw. z art. 395 ust. 1 pkt 1) lit. a) Pzp poprzez zaniechanie poprawienia w ofercie Odwołującego innych omyłek polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści tej oferty, a to przez zaniechanie uzupełnienia kolumn pn. j.m., ilość i cena w pozycjach nr 112 d.1.7; 113 d.1.7; 114 d.1.7; 227 d.2.7; 228 d.2.7; 229 d.2.7 uproszczonego kosztorysu ofertowego branży Konstrukcja; 5.w razie nieuznania za zasadny zarzutu określonego w pkt 2 powyżej, zarzucam naruszenie art. 223 ust. 2 pkt 3) w zw. z art. 395 ust. 1 pkt 1) lit. a) Pzp poprzez zaniechanie poprawienia w ofercie Odwołującego innych omyłek polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści tej oferty, a to przez zaniechanie poprawienia stawek w pozycjach nr 9 d.1.2 i 35 d.2 w uproszczonym kosztorysie dot. Rozbiórki. Wobec powyższych naruszeń, Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, unieważnienia czynności polegającej na unieważnieniu Postępowania, dokonania ponownego badania i oceny ofert wraz z ewentualnym poprawieniem w ofercie Odwołującego innych omyłek polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści tej oferty oraz dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej. Zamawiający w dniu 28 listopada 2025 r. poinformował o odrzuceniu wszystkich ofert złożonych w ramach Postępowania, a w konsekwencji przekazał informację o unieważnieniu Postępowania. W odniesieniu do oferty złożonej przez Odwołującego jako uzasadnienie prawne Zamawiający wskazał na art. 226 ust. 1 pkt. 5 Pzp przedstawiając również poniższe uzasadnienie faktyczne: „1) Do oferty zostały załączone uproszczone kosztorysy ofertowe. W uproszczonym kosztorysie ofertowym branży Konstrukcja w pozycjach nr 112 d.1.7; 113 d.1.7; 114 d.1.7; 227 d.2.7; 228 d.2.7; 229 d.2.7 nie zostały wypełnione kolumny pn. j.m., ilość i cena, co powoduje niekompletność oferty jest niezgodne z odpowiedzią na pytanie nr 1 (Pismo wych. 12 TOL nr 1716/2025 z dn. 30.09.2025 r.) oraz odpowiedzią na pytanie nr 35 (Pismo wych. 12 TOL nr 1462/2025 z dn. 13.08.2025 r.), w której Zamawiający zaznaczył, że nie dopuszcza korygowania ilości dla poszczególnych pozycji w przekazanych przedmiarach. 2) Ponadto, w Uproszczonym Kosztorysie dot. rozbiórki w pozycjach nr 9 d.1.2 i 35 d.2 Oferent zastosował własne stawki, nie zostały uwzględnione kwoty z Obwieszczenia Ministra Klimatu i Środowiska, co jest niezgodne z odpowiedzią na pytanie nr 88 (Pismo wych. 12 TOL nr 1593/2025 z dn. 05.09.2025 r.), w której Zamawiający oznajmił, że trzeba przyjmować 4/6 wysokość stawek wg Obwieszczenia Ministra Klimatu i Środowiska z dn. 28.07.2024 r. w sprawie wysokości stawek opłat za korzystanie ze środowiska na rok 2025. Z ww. obwieszczenia wynika, że przyjęte stawki nie mogą przekraczać wysokości stawek na 2025 r.” Odnosząc się do podniesionej w pkt 1) „niekompletności oferty”, Odwołujący wskazuje, iż zarzut ten jest bezpodstawny. Zgodnie z pkt 14 ppkt 1 lit. c) Specyfikacji Warunków Zamówienia wykonawcy mieli złożyć oferty zawierające „kosztorysy ofertowe sporządzone metodą kalkulacji uproszczonej”. W myśl pkt 14 ppkt 4 SW Z kosztorysy ofertowe miały być sporządzone w oparciu o przedmiary robót, przekazane przez Zamawiającego. Z przytoczonej treści SW Z wynika w sposób bezsporny, iż Zamawiający wymagał złożenia do oferty kosztorysów sporządzonych metodą kalkulacji uproszczonej, czyli bez prezentacji nakładów rzeczowych. Również w ramach wyjaśnień, udzielanych w odpowiedzi na zapytania wykonawców, Zamawiający wielokrotnie podkreślał, iż przekazywane w ramach oferty kosztorysy mają mieć charakter kalkulacji uproszczonej. Szczegółowe kosztorysy nakładcze miały być składane po wyborze oferty, przed podpisaniem umowy, o czym wyraźnie stanowi pkt 14 ppkt 5 SW Z. Zamawiający wraz z SW Z przekazał pliki źródłowe z rozszerzeniem .ath i .pdf zawierające przedmiary robót, które miały służyć wykonawcom do opracowania ww. kosztorysów uproszczonych, składanych w ramach oferty. Przekazane przez Zamawiającego pliki źródłowe zostały sporządzone w programie Norma. Na podstawie tych plików Wykonawcy, przy wykorzystaniu programów do kosztorysowania typu „Norma”, wypełniali przedmiary, sporządzając kosztorysy. Co warte podkreślenia, ustawienia wewnętrzne tego tych programów implikują m.in. sposób prezentacji kosztorysu po jego wydruku. W szczególności, przy wyborze w programie jako metody prezentacji: kalkulacji uproszczonej, wydruk kosztorysu będzie miał określoną formę, w której nie będą pokazywane nakłady. Powyższe ogólne informacje dotyczące specyfiki funkcjonowania programów do kosztorysowania są niezwykle istotne w odniesieniu do sposobu obliczeń i prezentacji tych wyliczeń w pozycjach zakwestionowanych przez Zamawiającego w kosztorysie Odwołującego. Należy podkreślić, że pozycje nr 112 d.1.7; 113 d.1.7; 114 d.1.7; 227 d.2.7; 228 d.2.7; 229 d.2.7 uproszczonego kosztorysu ofertowego branży Konstrukcja dotyczą jednego rodzaju robót, tj. czasu pracy rusztowań przy wykonywaniu poszczególnych robót podstawowych. Pozycja ta jest o tyle specyficzna, iż jej wartość zależy od bardzo wielu składników o różnych jednostkach miary, tj.: •nakładach rzeczowych robocizny dla danego rodzaju roboty (robót); •składu zespołu roboczego dla danego rodzaju roboty (robót); •współczynnik przestoju rusztowań wynikający z warunków atmosferycznych; •powierzchnia rusztowania oraz jego potencjał na budowie W programie Norma suma nakładów na rusztowania, czyli ilość m-g obliczana jest automatycznie w oparciu o określenie rodzaju robót (do których dana pozycja dotycząca rusztowań referuje), określenie liczby osób (które są wskazane w danej pozycji) oraz przy wykorzystaniu współczynnika przestoju rusztowań, który przyjmuje się z tzw. tablic, zaimplementowanych do programu Norma. W kosztorysie uproszczonym wartość tej pozycji określona jest w sposób zagregowany jako jeden komplet. Potwierdza to okoliczność, iż przekazane przez Zamawiającego, w sporządzone w programie Norma i przekazane pliki źródłowe z rozszerzeniem .ath oraz .pdf, przedmiary robót również zawierały taki sam widok pozycji automatycznych, tj. zawierały puste pola, tak jak kosztorys Odwołującego. Odwołujący nie modyfikował ustawień wewnętrznych programu, a wymóg Zamawiającego złożenia kosztorysów sporządzonych metodą uproszczoną determinował taki sposób prezentacji tych pozycji w przekazywanym wydruku. Podkreślić należy, że sposób prezentacji wyceny kwestionowanych przez Zamawiającego pozycji kosztorysu w żaden sposób nie rzutuje na poprawność materialną oferty. Wartości określone w kosztorysie Odwołującego zostały automatycznie wyliczone i zagregowane w oparciu o ilości nakładów m-g podanych przez Zamawiającego w odpowiedzi nr 1 z dnia 30.09.2025 r., które również zostały przez Zamawiającego przyjęte z programu Norma. Powyższe przesądza, iż podane w kosztorysie Odwołującego wartości zostały wyliczone w sposób prawidłowy i zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. Nie można zatem w oparciu o takie przesłanki postawić zarzutu niezgodności oferty Odwołującego, bowiem taka niezgodność ma mieć charakter zasadniczy i nieusuwalny. Niezgodność, która miałaby skutkować odrzuceniem oferty ma dotyczyć sfery niezgodności zobowiązania zamawianego ze specyfikacją warunków zamówienia oraz zobowiązania oferowanego w ofercie. Nie można mówić o niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia w rozumieniu przepisów art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp w przypadku gdy zaoferowane świadczenie i sposób jego wykonania odpowiada warunkom zamówienia, a jedynie odmienny jest sposób prezentacji wyliczeń, który dodatkowo uzasadniony jest uproszczoną metodą kalkulacji oraz ustawieniami programu do kosztorysowania. Powyższe jest szczególnie istotne w kontekście charakteru robót objętych tą pozycją. Niewątpliwie rusztowania są to prace, które :są projektowane i wykonywane jako potrzebne do wykonania robót podstawowych, ale nie są przekazywane zamawiającemu i są usuwane po wykonaniu robót podstawowych. Stanowią one typowe roboty tymczasowe. Tego typu roboty jeśli są odrębnie rozliczane to jako komplety. W szczególności w przypadku przedmiotowego zamówienia, prace te są niemożliwe do jednostkowego rozliczenia, nawet na podstawie jednostek miary określonych przez Zamawiającego. Dlatego też, w stosowanym przez Zamawiającego i wykonawców programie Norma pola, przeznaczone w ramach tej pozycji na wskazanie jednostki miary i ilości prezentowane są w kalkulacji uproszczonej jako pola puste. Zgodnie z przepisami rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego, uwzględnienie w przedmiarze robót tymczasowych jest dopuszczalne wyłącznie gdy istnieją uzasadnione podstawy do ich odrębnego rozliczania i gdy w specyfikacjach technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych określony zostanie opis sposobu rozliczenia tych robót tymczasowych. W przedmiotowym Postępowaniu Zamawiający nie określił w dokumentacji przetargowej sposobu rozliczenia w odniesieniu do rusztowań stanowiących roboty tymczasowe. Tym samym, roboty te będą rozliczane jako komplety w oparciu o: − kosztorys szczegółowy w przypadku, gdy pozycje źródłowe pracy rusztowań pozostaną niezmienne i zgodne z ofertą; − lub kosztorys zamienny szczegółowy w przypadku, gdyby zmienił się przynajmniej jeden z czynników wpływający na wartość pozycji „Czas pracy rusztowań” tj.: oprzedmiar co najmniej jednej pozycji źródłowej; o ilość osób w brygadzie roboczej; oparametry rusztowania (powierzchnia wymagająca obstawienia rusztowaniem lub rodzaj rusztowania). W żadnym przypadku natomiast pozycja „Czas pracy rusztowań” nie będzie rozliczana na podstawie godzin (maszynogodzin „m-g”) i nie według stawki wynikającej z ilości m-g podanej przez Zamawiającego. Niezależnie od powyższego, nawet jeśli uznać - z czym Odwołujący stanowczo się nie zgadza – iż okoliczność, iż „w pozycjach nr 112 d.1.7; 113 d.1.7; 114 d.1.7; 227 d.2.7; 228 d.2.7; 229 d.2.7 nie zostały wypełnione kolumny pn. j.m., ilość i cena” (jednostkowa) przesądza o niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia, to taka niezgodność podlega sanowaniu w trybie przepisów art. 223 w związku z art. 395 ust. 1 pkt 1) lit. a) Ustawy. Zgodnie bowiem z dyspozycją przepisu art. 223 ust. 2 pkt 3) Pzp Zamawiający jest zobowiązany poprawić inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. W świetle tej normy, dla jej zastosowania muszą zostać spełnione następujące przesłanki: omyłka nie może być wynikiem świadomego, zamierzonego działania wykonawcy, wystąpienie omyłki powoduje niezgodność oferty z dokumentami zamówienia, a poprawienie takiej omyłki nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty. W razie spełnienia powyższych przesłanek, zamawiający ma obowiązek poprawić omyłkę w szczególności wtedy, gdy sposób, w jaki ma być dokonana poprawa, wynika z innych elementów treści oferty. Stwierdzone niezgodności powinny mieć taki charakter, aby ich poprawy zamawiający mógł dokonać samodzielnie, bez udziału wykonawcy w tej czynności. Przekładając powyższe rozważania prawne na okoliczności faktyczne przedmiotowej sprawy należy uznać, iż jeśli Zamawiający - co potwierdza czynność odrzucenia oferty Odwołującego - uznał braki wypełnienia niektórych kolumn w pozycjach nr 112 d.1.7; 113 d.1.7; 114 d.1.7; 227 d.2.7; 228 d.2.7; 229 d.2.7 za niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia, to konsekwencją takiego uznania winno być przeprowadzenie procedury sanacyjnej przewidzianej w przepisach art. 223 Pzp. Jednostki miary i ilości były określone przez Zamawiającego, a równocześnie Zamawiający dysponował wskazanymi przez Odwołującego w ofercie wartościami (globalnymi) powyższych pozycji. Poprawienie omyłki polegałoby zatem jedynie na „wprowadzeniu” do kosztorysu Odwołującego jednostek miary oraz ilości i wyliczeniu cen jednostkowych, w oparciu o wartości zawarte w poszczególnych pozycjach kosztorysu złożonego przez Odwołującego. Powyższe korekty mogły być przeprowadzone samodzielnie przez Zamawiającego, bez udziału wykonawcy w tej czynności. Niewątpliwie takie poprawki nie powodowałyby istotnych zmian w treści oferty Odwołującego, zarówno z punktu widzenia liczby takich korekt (dotyczyłyby one 6 spośród prawie 900 pozycji kosztorysowych) jak i ich wpływu na wartość oferty, która w tym przypadku w ogóle nie uległaby zmianie. W odniesieniu do podstawy odrzucenia oferty Odwołującego, wskazanej w pkt 2) przede wszystkim należy podnieść, iż nie odpowiada rzeczywistości twierdzenie Zamawiającego jakoby Odwołujący w uproszczonym kosztorysie dot. rozbiórki w pozycjach nr 9 d.1.2 i 35 d.2 „zastosował własne stawki” i że „nie zostały uwzględnione kwoty z Obwieszczenia Ministra Klimatu i Środowiska”. Odwołujący we wspomnianych wyżej pozycjach nie zastosował stawki własnej a posłużył się stawką opłaty wynoszącą 418,03 zł/Mg, która jest stawką wprost wskazaną w Obwieszczeniu Ministra Klimatu i Środowiska z dnia 28.07.2024 r. w sprawie wysokości stawek za korzystanie ze środowiska na rok 2025 (dalej: „Obwieszczenie”). Stawka ta stanowi górną jednostkową stawkę opłaty za umieszczenie odpadów na składowisku na rok 2025 r., wobec czego jest przyjęta zgodnie z treścią SW Z, czytaną łącznie z treścią wyjaśnień, udzielanych przez Zamawiającego w odpowiedzi na zapytania wykonawców. Poniżej Odwołujący wskazuje, przywołane przez Zamawiającego w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego, pytanie wraz odpowiedzią na pytanie nr 88 (Pismo wych. 12 TOL nr 1593/2025 z dn. 05.09.2025 r.), W uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego, Zamawiający podkreślił jeszcze, że „z ww. obwieszczenia wynika, że przyjęte stawki nie mogą przekraczać wysokości stawek na 2025 r.” Z powyższego wynika, że warunki jakie Zamawiający określił w dokumentacji przetargowej w odniesieniu do pozycji dotyczących opłat za korzystanie ze środowiska, zostały przez Odwołującego spełnione, stąd zarzut niezgodności w tym zakresie oferty z warunkami zamówienia jest nieuprawniony. Stawka zastosowana przez Odwołującego jest przyjęta w wysokości określonej w Obwieszczeniu, a tym samym nie przekracza wysokości stawek na rok 2025. Taki sposób określenia stawki przez Odwołującego nie może przesądzać o niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia, a tym samym skutkować odrzuceniem jego oferty. Niezależnie od powyższego, nawet jeśli uznać - z czym Odwołujący stanowczo się nie zgadza – iż okoliczność, iż Odwołujący w pozycjach nr 9 d.1.2 i 35 d.2 zastosował niewłaściwe stawki, co w konsekwencji ma przesądzać o niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia, to taka niezgodność podlega sanowaniu w trybie przepisów art. 223 w związku z art. 395 ust. 1 pkt 1) lit. a) Ustawy. Zgodnie bowiem z dyspozycją przepisu art. 223 ust. 2 pkt 3) Pzp Zamawiający jest zobowiązany poprawić inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Jak wskazano w części argumentacji przedstawionej w niniejszym Odwołaniu do zarzutu 1, w razie spełnienia przesłanek, określonych w art. 223 ust. 2 pkt 3) Pzp, zamawiający ma obowiązek poprawić omyłkę. Również i w tym przypadku, stwierdzone niezgodności mają taki charakter, iż ich poprawa może być dokonana przez Zamawiającego samodzielnie, bez udziału wykonawcy w tej czynności. Jeśli Zamawiający uznałby, że pomimo przyjęcia przez Odwołującego stawki według Obwieszczenia, właściwa jest inna stawka, to nic nie stoi na przeszkodzie, aby Zamawiający dokonał korekty w ramach tych dwóch pozycji kosztorysu, stosując stawkę, którą uznaje za jedyną właściwą. Powyższe korekty mogły być przeprowadzone samodzielnie przez Zamawiającego, bez udziału wykonawcy w tej czynności. Niewątpliwie takie poprawki nie powodowałyby istotnych zmian w treści oferty Odwołującego, zarówno z punktu widzenia liczby takich korekt (dotyczyłyby one 2 spośród niemal 900 pozycji kosztorysowych) jak i ich niewielkiego wpływu na wartość oferty. Zamawiający w dniu 09.12.2025 r. (e-mailem) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 11.12.2025 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) zgłosiło Konsorcjum Form: 1) T4B Budownictwo sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Stanów Zjednoczonych 32/U15, 04-036 Warszawa; 2) T4B sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Stanów Zjednoczonych 32/U15, 04-036 Warszawa zwane dalej: „Konsorcjum T4B” albo „pierwszym Przystępującym” przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: „Konsorcjum T4B”. W dniu 12.12.2025 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) zgłosił AGAT S.A., ul. Paderewskiego 1, 95-040 Koluszk zwana dalej: „AGAT S.A.” albo „drugi Przystępujący” przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: AGAT S.A. Zgodnie z uzasadnieniem odrzucenia oferty Odwołującego przez Zamawiającego: Zatem wykonawca nie dokonał wyceny wskazanych pozycji kosztorysowych co w połączeniu z kontraktem rozliczanym obmiarem powykonawczym skutkuje brakiem wyceny całkowitego zakresu rzeczowego zamówienia. Oferta nie uwzględnia zatem pełnego przedmiotu zamówienia i brak jest jakichkolwiek podstaw prawnych do dokonania jej zmiany i uzupełnienia treści oferty. Dodatkowo pominięte w wycenie pozycje nie mogą być w żaden sposób uzupełnione bez naruszenia zasady niezmienności treści oferty o której mowa w art. 223 ust 1 Pzp. Odnosząc się do argumentacji zawartej w uzasadnieniu odwołania wskazać należy, że dla rozstrzygnięcia zarzutu odwołania całkowicie bez znaczenia jest kwestia użytego do sporządzenia wyceny i kosztorysu oprogramowania bowiem w przypadku w którym powołany program kosztorysujący istotnie nie zawierałby takich pozycji do wyceny obowiązkiem wykonawcy było dokonanie jej w sposób bezpośredni z pominięciem narzędzia które uniemożliwia podanie wyceny wskazanych pozycji. Argumentacja na jaką powołuje się Odwołujący dotycząca pominięcia wyceny pozycji: W żaden sposób nie uzasadnia odstąpienia od wyceny. Ewentualna trudność wyceny pozycji nie zwalnia wykonawcy z obowiązku wyceny – zważywszy także na charakter wykonawcy w postępowaniu jako profesjonalisty. W przypadku pominiętych w wycenie pozycji nie było w odniesieniu do przedmiaru robót żadnych wątpliwości interpretacyjnych co do sposobu i konieczności dokonania wyceny także tych pozycji. Bez znaczenia dla sprawy jest wreszcie kwestia zastosowanego sposobu prezentacji wyceny jako kosztorysu uproszczonego – taki sposób wyceny nie zwalniał wykonawcy z obowiązku dokonania wyceny całego zakresu rzeczowego prac. Odwołujący zarzucił, że: Wbrew twierdzeniu Odwołującego pozostali wykonawcy – w tym Przystępujący dokonali kompletnej wyceny i nie pominęli w szczególności powyższych pozycji kosztorysowych a zatem było to zarówno technicznie możliwe jak również w kontekście sposobu wyceny i ustalenia wartości w pełni wykonalne. Także zarzuty które dotyczą dokumentacji postępowania – w tym wymogu wyceny w kosztorysie ofertowym pominiętych w wycenie pozycji uznać należy za spóźnione na aktualnym etapie postępowania a przez to zasługujące na odrzucenie względnie oddalenie. Odnośnie zarzutu dotyczącego zaniechania poprawienia omyłek w treści oferty Odwołującego w powyższym zakresie: Należy wskazać, że oferta Odwołującego nie zawiera informacji i danych które umożliwiłyby bez odrębnych negocjacji i uzupełnienia i zmiany treści oferty Odwołującego dokonanie poprawek. Dodatkowo wskazać należy, że stanowisko Odwołującego jest wewnętrznie sprzeczne bowiem z jednej strony twierdzi, że jego oferta nie jest niezgodna z warunkami zamówienia z drugiej domaga się poprawienia omyłki która ma właśnie polegać na niezgodności z warunkami zamówienia w trybie art. 223 ust 2 pkt 3 Pzp. Ponadto warunkiem poprawienia omyłek w trybie o którym mowa powyżej jest to aby oferta zawierała omyłkę tymczasem nic takiego nie wynika z oferty Odwołującego – mamy do czynienia z całkowitym pominięciem wyceny w ofercie wskazanych pozycji. Odnośnie sposobu poprawienia omyłki Odwołujący wskazuje: Z wartości globalnych o których wspomina Odwołujący nie ma możliwości wyliczenia wartości pominiętych pozycji bez ich ustalenia w porozumieniu z wykonawcą który de facto musiałby wartości pominiętych pozycji uzupełnić. Reasumując w ocenie Przystępującego pominięcie wyceny wskazanych pozycji oznacza brak ich zaoferowania i wyceny a jednocześnie nie ma zgodnego z Pzp trybu uzupełnienia brakujących informacji bez zmiany i ustalenia treści oferty. Jak słusznie wskazuje orzecznictwo KIO – tak przykładowo: Sygn. akt: KIO 1263/25 z dnia 23 kwietnia 2025 roku Dyspozycja art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy P.z.p. dotyczy poprawiania innych niż oczywiste (pisarskie i rachunkowe) omyłek polegających na niezgodności oferty z treścią s.w.z., niepowodujących istotnych zmian w treści oferty, przewidując sui generis procedurę doprowadzenia do zgodności treści złożonej oferty z treścią SW Z. Powołany przepis ma charakter wyjątku od zasady, iż złożona oferta od początku powinna odpowiadać w pełni SW Z (art. 218 ust. 2 ustawy P.z.p.). Warunkiem skutecznej poprawy omyłki jest okoliczność, że dokonana poprawa nie może prowadzić do istotnej zmiany treści oferty. Ponadto, aby dokonać poprawienia innej omyłki w rozumieniu art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy P.z.p, zamawiający musi mieć wiedzę, w jaki sposób omyłkę poprawić, a wiedza tu musi wynikać z zapisów SW Z oraz z treści oferty wykonawcy. Istota omyłki polega na tym, że jej zauważenie i uznanie, że dana treść została błędnie wpisana, możliwe jest bez konieczności występowania do wykonawcy o informacje w tym zakresie. Ponadto musi istnieć wyłącznie jeden możliwy do samodzielnego ustalenia przez zamawiającego sposób poprawienia oferty (zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 października 2019 roku sygn. akt: KIO 1964/19). Instytucja przewidziana w art. 223 ust. 2 ustawy P.z.p. służy udzieleniu zamówienia wykonawcy, który złożył ofertę najkorzystniejszą i ma eliminować sytuacje, w których z powodu nieistotnych omyłek czy niezamierzonych opuszczeń, odrzucane byłyby oferty gwarantujące realizacją zamówienia zgodnie z SW Z (vide: wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z 29 stycznia 2010 r., sygn. akt: XII GA 429/09 oraz wyrok KIO z 5 stycznia 2012 r., sygn. akt KIO 2743/11). W dniu 12.12.2025 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) zgłosił Konsorcjum Firm: 1) PORR S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa 2) ELEKTROBUD GRUDZIĄDZ Sp. z o.o. z siedzibą w Grudziądzu, ul. Gierymskiego 27, 86-300 Grudziądz zwane dalej: „Konsorcjum PORR” albo „trzecim Przystępującym” przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: Konsorcjum PORR. W dniu 26.01.2026 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) Zamawiający wobec wniesienia odwołań do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołania w całości. W dniu 26.01.2026 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej – ePUAP)pierwszy Przystępujący złożył pismo procesowe, w którym o oddalenie odwołania w całości. Stwierdził: „(…) IV. Zamawiający słusznie odrzucił ofertę Odwołującego ze względu na niekompletność oferty. 1. Poza sporem jest to, że Zamawiający ustalił, że co do zasady będzie obowiązywało wynagrodzenie kosztorysowe. Wykonawcy byli zobowiązani do złożenia kosztorysów. Zamawiający udostępnił wykonawcom przedmiary. Przed złożeniem ofert SW Z była wielokrotnie wyjaśniana. Zamawiający udzielał odpowiedzi zgodnie z dyspozycją art. 135 pzp. Podkreślić należy, że Rozdział 9 pkt 7) SW Z stanowił dodatkowo: W przypadku rozbieżności pomiędzy treścią SW Z, a treścią udzielonych odpowiedzi, jako obowiązującą należy przyjąć treść pisma zawierającego późniejsze oświadczenie Zamawiającego. Nie ma zatem wątpliwości, że wyjaśnienia były wiążące. 2. Ustalone orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej – dalej: KIO - i Sądu Zamówień Publicznych – dalej: SZP - czyli Sądu Okręgowego w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych KIO i SZP stanowi, że – jak to opisał SZP w wyroku z dnia 2024-10-16, XXIII Zs 125/24 - Podsumowując wszelkie niejasne, nieprecyzyjne wymogi zawarte w SW Z nie mogą wpływać negatywnie na sytuację wykonawcy w postępowaniu, a więc pr zede wszystkim nie mogą prowadzić do odrzucenia oferty. Wykonawca nie może p onosić żadnych negatywnych konsekwencji błędów zamawiającego. Jeżeli zamawiający nie dochował należytej staranności przy sporządzaniu SW Z, poprzez wprowadzenie niejasnych zapisów, nie może obarczać jakąkolwiek winą wykonawcy, który w wyniku błędnej interpretacji tych zapisów, przedstawił wadium, w ocenie zamawiającego, w sposób sprzeczny z tymi niejasnymi zapisami. Jednak w niniejszej sprawie, w zakresie objętym odwołaniem SW Z jest jasna i precyzyjna. Niewątpliwie liczne pytania i rzeczowe odpowiedzi Zamawiającego wyeliminowały faktyczne lub insynuowane niejasności SWZ lub jej nieprecyzyjne postanowienia. 3. Zamawiający: a. w odpowiedzi na pytanie Nr 8 z 05.09.2025r. stwierdził: Ze względu na to, że zamówienie obejmuje wynagrodzenie kosztorysowe, to przedmiary robót zawierają szczegółowy opis planowanych robót i ich ilości, stanowiący podstawę do sporządzenia kosztorysu ofertowego (uproszczonego). Wykonawcy winni opracowywać swoje kosztorysy zgodnie z udostępnionymi przedmiarami. Zamawiający dopuszcza kierowanie do Zamawiającego szczegółowych pytań, dotyczących konkretnych pozycji przedmiarowych. b. w odpowiedzi na pytanie Nr 35 z dnia 13.08.2025r. wskazał: Zamawiający nie dopuszcza korygowania ilości dla poszczególnych pozycji w przekazanych przedmiarach, chyba, że będzie to wynikało z udzielonych wyjaśnień do SW Z. Zgodnie z SW Z kosztorysy ofertowe sporządzone metodą kalkulacji uproszczonej należy sporządzić w oparciu o przedmiary robót (pkt 14. OPIS SPOSOBU OBLICZANIA CENY). c. W odpowiedzi Nr 2 z dnia 25.08.2025 r – Zamawiający sprecyzował sposób dokonywania rozliczeń: Kwestia ta została wyjaśniona w § 7 OW U PPU (W YNAGRODZENIE). W przypadku stwierdzenia zwiększenia przedmiaru pozycji wartość zostanie ustalona w oparciu o kosztorys/y ofertowy/e Wykonawcy, a w przypadku konieczności wykonania robót dodatkowych nieobjętych Przedmiotem Umowy, po zatwierdzeniu przez Zamawiającego protokołu konieczności Wykonawca sporządzi kosztorysy ofertowe. 4. Zamawiający wskazał też: a. w odp. Nr 35 z dnia 13.08.2025 – że nie dopuszcza korygowania ilości poszczególnych pozycji w przekazanych przedmiarach, chyba że będzie to wynikało z udzielonych wyjaśnień do SW Z, kosztorysy należało sporządzić w oparciu o przedmiary robót. b. w odp. Nr 36 z dn. 13.08.2025 - że z uwagi na kosztorysowy charakter wynagrodzenia przedmiary nie mają charakteru pomocniczego. To przedmiary zawierają szczegółowy opis planowanych robót i ich ilości, stanowiący podstawę sporządzenia kosztorysu ofertowego. Oferenci winni opracować swoje kosztorysy zgodnie z udostępnionymi przedmiarami. Zamawiający nie dopuścił wprowadzenia samodzielnych zmian do przedmiarów, ale jednocześnie dopuścił zadawanie pytań do konkretnych pozycji kosztorysowych. c. w odp. Nr 1 z dn. 30.09.2025 i odp. Nr 1 z dn.06.10.2025– że dokonuje zmiany pozycji przedmiarowych w ten sposób, że do istniejącego przedmiaru robót wprowadził jednostkę miary oraz ilości poszczególnych robót. W oparciu o tak zmodyfikowany przedmiar robót żądał złożenia kosztorysu ofertowego we wskazaniem cen jednostkowych za poszczególne pozycje kosztorysowe. • Odwołujący złożył ofertę, w którym kosztorys nie uwzględnia wprowadzonej modyfikacji. • Okoliczność ta nie została podważona przez Odwołującego w odwołaniu – Odwołujący nie poparł dowodami swoich wywodów. • Odwołujący nie wskazał jednostki miary pozycji, ilości tych robót oraz nie określił ceny jednostkowej robót. d. Odwołujący dopiero w odwołaniu powołał się na specyfikę działania programu kosztorysującego NORMA. Odwołujący potwierdził tym samym – zapewne wbrew intencjom – słuszność decyzji Zamawiającego. • Program Norma – w ustawieniu „fabrycznym” dla kosztorysu uproszczonego - uwidacznia 1 komplet robót - okoliczność ta została potwierdzona w odwołaniu, tym samym nie są podawane ilości robót i jednostki miar. • Zamawiający wymagał podania jednostki miary, ilości robót, ceny jednostkowej i na tej podstawie wymagał podania wartości robót – dane te nie są uwidocznione w ofercie Odwołującego. • Posługiwanie się kompletem jako jednostką miary jest niezgodne z treścią SW Z. Oferta nie zawiera informacji co do ilości robót uwzględnionych w ofercie Odwołującego i nie zawiera informacji co do cen jednostkowych. • Zastosowanie programu NORMA było swobodną decyzja Odwołującego. SWZ nie narzucała stosowania tego narzędzia – wykonawcy mieli swobodę wyboru programu kosztorysującego. • Należy też założyć – uwzględniając profesjonalizm Odwołującego – że Odwołujący ma praktyczną umiejętność używania różnych funkcji programu do tego, aby przedstawić ofertę zgodną z oczekiwaniami Zamawiającego. Nie jest prawdą to, że pozycji tej nie da się policzyć zgodnie z wymaganiami SWZ – dowodzą tego choćby inne oferty złożone w Postępowaniu. 5. Podsumowując, SW Z była jednoznaczna, wymagania Zamawiającego były tu precyzyjnea mimo tego oferta Odwołującego nie uwzględniła warunków zamówienia a zatem jej odrzucenie nie narusza ustawy. V. Zamawiający odrzucił ofertę ze względu na niezgodność z kalkulacji ze stawkami zawartymi w obwieszczeniu Ministra Klimatu i Środowiska z dnia 28.07.2024 r. w sprawie wysokości stawek za korzystanie ze środowiska na rok 2025 – dalej: Obwieszczenie. 1. Decyzja Zamawiającego była słuszna, gdyż kosztorys ofertowy w poz. nr 9 d.1.2 i 35 d.2 nie uwzględnił stawek z Obwieszczenia co jest sprzeczne z wyjaśnieniami SWZ zawartymi w odpowiedzi Nr 88 z dn. 05.09.2025r. 2. W odwołaniu zawarto oświadczenie – nie poparte dowodami – że do wyliczenia ceny w pozycjach 9 d.1.2 i 35 d.2 przyjęto górną stawkę jednostkową z Obwieszczenia w wysokości 418,03 zł/t. a. Zamawiający w przedmiarach robót określił rodzaj poszczególnych odpadów – przedmiary zawierają opis odpadu np. złom, papa, odpady bitumiczne ze smołą itp – wskazując tym samym na różne pozycje z Obwieszczenia. b. Zamawiający wymagał zatem wskazania jednostkowej stawki dla odpadu danego rodzaju odpadu. Załącznik nr 2 do Obwieszczenia w poz. nr 856 Tabeli Jednostkowe stawki opłaty za umieszczenie odpadów na składowisku na rok 2025) – wskazuje konkretne materiały tzn. pozycje dot. złomu zanieczyszczonego substancjami niebezpiecznymi. Wysokość opłaty za ten rodzaj odpadu na rok 2025 wynosi 243,05 zł/Mg. Jak wynika z wyjaśnień złożonych przez Odwołującego, przyjął on przyjął niewłaściwą stawkę opłaty, tym samym jego oferta w tym zakresie jest niezgodna warunkami zamówienia. VI. Przystępujący wskazuje, że zgodnie z dyspozycją art. 516 ust. 1 pkt 10) Odwołujący był zobowiązany do wskazania już w odwołaniu dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności. W ocenie Przystępującego odwołujący nie sprostał temu wymaganiu, gdyż w odwołaniu nie wskazał dowodów. 1. W wyroku Sądu Zamówień Publicznych – dalej: SZP - czyli Sądu Okręgowego w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych - z dnia 2024-06-20, XXIII Zs 69/24 wskazano m.in. Wykonawca w odwołaniu musi zatem wskazać treść przepisu, który został przez zamawiające go naruszony, a ponadto powinien w uzasadnieniu faktycznym podać wszystkie okoliczności, celem potwierdzenia zasadności swoich twierdzeń. Powyższe wymagane jest bowiem przez przepis art. 516 ust. 1 pkt 7 - 10 Pzp. Jeśli tego nie zrobi, to takiego błędu nie da się naprawić poprzez uzupełnienie argumentacji w tym zakresie, zawartej w piśmie procesowym czy też na rozprawie. Tym samym to właśnie określone w ww. przepisach wymogi konstrukcyjne odwołania przesądzają, że treść zarzutu nie jest ograniczona wyłącznie do twierdzeń zawartych we wstępnej części odwołania (petitum), a dotyczy również okoliczności faktycznych zawartych w s formułowanej przez odwołującego argumentacji. Oznacza to zatem konieczność odniesienia się do elementów stanu faktycznego, jak również podjętych czynności i zaniechań zamawiającego w taki sposób, który pozwoli na uznanie, że podniesione zostały konkretne zarzuty wobec tych czynności lub zaniechań przypisanych zamawiającemu. 2. Przystępującemu jest znany przepis art. 534 i 535 pzp jednak w okolicznościach niniejszej sprawy zastosowanie tych regulacji byłoby to de facto niedopuszczalne wydłużenie terminu na wniesienie odwołania wynikającego z art. 515 ust. 1 pkt a) pzp. 3. Innymi słowy, choć odwołanie – wedle wiedzy Przystępującego - nie podlega odrzuceniu (brak przesłanek z art. 528 pzp) to Odwołujący sam pozbawił się prawa do udowodnienia swoich twierdzeń i żądań. VII. Odwołujący wskazuje na niezasadne unieważnienie Postępowania. Jednak na obecnym etapie sporu czynność Zamawiającego polegająca na odrzuceniu wszystkich ofert jest obowiązująca. Czynność ta nie została unieważniona przez Zamawiającego, a KIO –z definicji rzeczy – nie wypowiedziała się o zasadności zarzutów. Formalnie zatem, skoro wszystkie oferty są odrzucone, to decyzja Zamawiającego jest technicznie poprawna. Przystępujący wskazuje, że złożył odwołanie domagając się unieważnienia czynności odrzucenia jego (Przystępującego) oferty i w konsekwencji unieważnienia czynności unieważnienia Postepowania. VIII.Odwołujący domaga się poprawienia omyłek w jego ofercie. Żądanie to nie zostało skutecznie udowodnione. 1. Poza sporem jest to, że poprawienie omyłek nie może prowadzić negocjacji. Jak wskazał ZSP w wyroku z dnia 2023-1215, XXIII Zs 101/23: W ocenie Sądu Okręgowego, należy mieć nadto na uwadze, że Zamawiający może sprostować jedynie takie omyłki oferty, które są łatwo weryfikowalne i można je zidentyfikować na podstawie pozostałych dokumentów składających się na treść oferty, a do których stwierdzenia nie są konieczne jakieś szczególne badania, czy też czynienie dodatkowych ustaleń. Zamawiający musi wiedzieć, w jaki sposób ma dokonać poprawienia takiej omyłki, a wiedza ta powinna mieć oparcie w treści oferty. W niniejszej sprawie powyższe przesłanki nie zostały spełnione. Odwołujący nie udowodnił tego, że w ofercie znajdują się treści pozwalające na poprawę tej oferty. 2. ZSP w wyroku z dnia 2024-04-12, XXIII Zs 31/24 stwierdził tez, że W zakresie, w jakim dokument ten stanowi ofertę, jego poprawienie należy oceniać w świetle art. 223 Pzp, a nie w świetle art. 107 ust. 2 Pzp, który odnosi się tylko do przedmiotowych środków dowodowych. Rację ma więc przeciwnik skargi, wskazując że zamawiający nie jest uprawniony do wzywania wykonawców do uzupełnienia treści oferty, może ich wzywać jedynie do złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie przedmiotowych środków dowodowych, o ile przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Uzupełnienie przedmiotowych środków dowodowych nie może jednak prowadzić do zmiany treści oferty, tj. przedmiot u oferowanego świadczenia, Pzp bowiem tego rodzaju zmian co do zasady zabrani a. Przedmiotowe środki dowodowe składane wraz z ofertą służą potwierdzeniu, że oferowany przedmiot dostawy odpowiada wymaganiom przedmiotu zamówienia. Tego rodzaju dokumenty mogą być uzupełniane, natomiast przedmiot świadczenia, którego dotyczą, takiemu uzupełnieniu podlegać nie może, stanowi bowiem merytoryczną treść oferty. 3. Odwołujący nie udowodnił - w ocenie Przystępującego - że ofertę można poprawić (poprawić omyłki) z uwzględnieniem jedynie jej treści, czyli dokumentów złożonych Zamawiającemu. (…)”. W dniu 23.01.2026 r. (e-mailem) drugi Przystępujący złożył pismo procesowe, w którym o oddalenie odwołania w całości. Odwołujący nie dokonał wyceny wskazanych pozycji kosztorysowych, co w połączeniu z kontraktem rozliczanym obmiarem powykonawczym skutkuje brakiem wyceny całkowitego zakresu rzeczowego zamówienia. Odwołujący nie uwzględnił w złożonej ofercie całkowitego zakresu rzeczowego przedmiotu zamówienia. W ocenie Przystępującego tryb wyjaśnienia oferty w żaden sposób nie może prowadzić do obejścia ustawowego zakazu zmiany treści oferty po terminie złożenia ofert w postępowaniu. Zamawiający na podstawie treści oferty i okoliczności sprawy nie mógł ustalić w jaki sposób należy dokonać poprawy. Wyjaśnienia treści oferty mają rolę jedynie pomocniczą i mają na celu wyjaśnienie treści oferty wykonawcy, odkodowanie woli wykonawcy zawartej w treści oferty, składających się na nią dokumentów oraz okoliczności towarzyszących złożeniu oferty, a nie jej zmianę. Wyjaśnienia mają odnosić się do sposobu rozumienia treści złożonej oferty, wywiedzeniu, że pomimo dokonania omyłki można odkodować intencje wykonawcy. Chodzi zatem o przedstawienie jej interpretacji, która w przekonywujący sposób wykaże jaki zamiar towarzyszył wykonawcy przy składaniu oferty. Wykonawca, aby wykazać fakt zaistnienia w danej sprawie omyłki (czyli omyłkowego zniekształcenia oświadczenia woli Wykonawcy, które w jego oryginalnym zamiarze miało mieć inny kształt/ treść), winien zatem przytoczyć i podać konkretne okoliczności faktyczne (opis sytuacji, ewentualne dokumenty), które taki stan realnie, w sposób spójny, logiczny, wiarygodny i przekonujący (również biorąc pod uwagę całokształt treści złożonej oferty) potwierdzają. W wyroku KIO z 22.06.2017 r., KIO 1145/17 podniesiono:„Co również istotne, w zgodzie z przepisem art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający może zażądać od wykonawcy, wyjaśnień co do treści złożonej przez niego oferty. Powyższe powoduje, że w przypadku, gdy treść złożonej przez wykonawcę oferty jest niejasna, budzi wątpliwości, jest wewnętrznie sprzeczna, bądź zawiera oczywiste omyłki, zamawiający może zwrócić się do takiego wykonawcy o złożenie wyjaśnień w zakresie wątpliwości interpretacyjnych treści złożonej oferty. Oczywistym jest, co wynika wprost z zastrzeżenia wynikającego z przepisu art. 87 ust. 1 zd. 2 ustawy Pzp, że zamawiający nie może prowadzić negocjacji z wykonawcą, negocjacji, które de facto prowadziłyby do wykreowania nowej treści oferty, a nie, jak to wynika z intencji ustawodawcy, jedynie poprawienia w niewielkim zakresie. Co równie ważne, w ocenie Izby, możliwość poprawienia omyłki w ofercie, jej zakresu, powinna dać się ustalić samodzielnie przez zamawiającego bądź poprzez pomoc, w tym zakresie, przez wykonawcę, polegającą na wskazaniu, w którym miejscu oferty zamawiający odnajdzie niezbędne informacje, w celu dokonania korekty oferty. Co do zasady, w ocenie Izby, wykluczona jest możliwość poprawienia treści oferty o informacje nie wynikające z treści tejże oferty, chyba że informacje takie nie mogły znaleźć się w ofercie z powodu różnych okoliczności, za które wykonawca nie odpowiada. Jeżeli zatem w ofercie wykonawcy zamawiający stwierdzi omyłki, musi poddać się refleksji dotyczącej, co to za omyłka, jaki ma charakter, czy można ją poprawić bez udziału wykonawcy, czy konieczne i możliwe jest wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień, czy jej poprawienie nie wykreuje nowej treści oferty, itp. (...)”. W ocenie Przystępującego brak jest jakichkolwiek podstaw prawnych do dokonania jej zmiany i uzupełnienia treści oferty. Dodatkowo pominięte w wycenie pozycje nie mogą być w żaden sposób uzupełnione bez naruszenia zasady niezmienności treści oferty o której mowa w art. 223 ust 1 Pzp. Przystępujący wskazuje ponadto, że wbrew stanowisku zawartym w odwołaniu brak jest możliwości dokonania poprawienia ew. omyłki w ofercie Odwołującego w oparciu o dane zawarte w złożonej przez niego ofercie. Gdyby nawet uznano że brak podania ilości i ceny jednostkowej w pozycjach kosztorysu uproszczonego ofertowego jest omyłką – w oparciu o dane z oferty wykonawcy nie istnieje możliwość dokonania jej poprawienia w trybie art. 223 ust 2 pkt 3 Pzp: Pozycje z oferty Odwołującego: Poniżej Przystępujący przedstawia próbę wyliczenia cen jednostkowych w celu poprawienia omyłki. Zatem nie ma w ofercie takich cen jednostkowych z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku aby uzyskać niezmienioną wartość oferty Odwołującego. W tej sytuacji poza kluczowym aspektem niezgodności i pominięcia w wycenie wskazanych pozycji kosztorysowych nie istnieje w oparciu o treść oferty Odwołującego możliwość jej poprawienia. Z wartości globalnych o których wspomina Odwołujący, nie ma możliwości wyliczenia pominiętych cen jednostkowych z zastosowaniem ilości podanych przez zamawiającego bez zmiany wartości pozycji. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymiponiżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz Przystępujących złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego złożenia. W wypadki uwzględnienia odwołania, oferta Odwołującego byłaby jedyną ważną ofertą w postępowaniu i miałaby szanse na uzyskanie zamówienia. Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w postaci elektronicznej (tak do KIO 5495/25, jak i do KIO 5522/25) oraz w większości papierowej (oryginalnej) (tak do KIO 5495/25, jak i do KIO 5522/25), w tym w szczególności postanowień SW Z, wszystkich odpowiedzi na pytania zadane w postępowaniu, oferty Odwołującego i załączonych kosztorysów uproszczonych oraz informacji o unieważnieniu postepowaniu i odrzucenie oferty Odwołującego. Izba zaliczyła również złożone na rozprawie przez Odwołującego dowód: ·rozpisanie sum czasu nakładów rzeczowych dla pozycji czas pracy rusztowań pozycja 112, celem zobrazowania, że w tych pozycjach znajdują się odniesienia do innej pozycji. Izba zaliczyła również złożone na rozprawie przez Konsorcjum PORR dowód: ·zestawienie w jaki sposób inni wykonawcy w kosztorysach załączonych do oferty wyliczyli i zobrazowali sporne pozycje. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę argumentacje wynikającą z odwołania, przystąpień (zwłaszcza AGAT S.A.), odpowiedzi na odwołanie i pism procesowych Przystępujących, jak i stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępujących złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się generalnie do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje na oddalenie. Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzuty naruszenia przez Zamawiającego: 1.art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 395 ust. 1 pkt 1) lit. a) Pzp, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na to, iż jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia podczas gdy oferta Odwołującego jest prawidłowa i została sporządzona zgodnie z wymaganiami dokumentacji przetargowej, w szczególności SWZ; 2.art. 255 pkt 2) w zw. z art. 395 ust. 1 pkt 1) lit. a) Pzp poprzez unieważnienie postępowania z uwagi na okoliczność, iż wszystkie oferty złożone w ramach postępowania podlegały odrzuceniu, podczas gdy oferta Odwołującego jest prawidłowa i została sporządzona zgodnie z wymaganiami dokumentacji przetargowej i jako taka nie powinna podlegać odrzuceniu, a tym samym przesłanka określona w wyżej wymienionym przepisie nie została spełniona; 3.art. 16 pkt 1 – 3 Pzp poprzez naruszenie zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia nakazujących prowadzić je w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z regułami przejrzystości. Ewentualnie: 4.w razie nieuznania za zasadny zarzutu określonego w pkt 1 powyżej, zarzucam naruszenie art. 223 ust. 2 pkt 3) w zw. z art. 395 ust. 1 pkt 1) lit. a) Pzp poprzez zaniechanie poprawienia w ofercie Odwołującego innych omyłek polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści tej oferty, a to przez zaniechanie uzupełnienia kolumn pn. j.m., ilość i cena w pozycjach nr 112 d.1.7; 113 d.1.7; 114 d.1.7; 227 d.2.7; 228 d.2.7; 229 d.2.7 uproszczonego kosztorysu ofertowego branży Konstrukcja; 5.w razie nieuznania za zasadny zarzutu określonego w pkt 2 powyżej, zarzucam naruszenie art. 223 ust. 2 pkt 3) w zw. z art. 395 ust. 1 pkt 1) lit. a) Pzp poprzez zaniechanie poprawienia w ofercie Odwołującego innych omyłek polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści tej oferty, a to przez zaniechanie poprawienia stawek w pozycjach nr 9 d.1.2 i 35 d.2 w uproszczonym kosztorysie dot. Rozbiórki. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania. W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania, przystąpień, odpowiedzi na odwołanie i pism procesowych Przystępujących. Jednocześnie, podkreślając, że nie było sporu co do stanu faktycznego, ale oceny tego stanu przez Zamawiającego. Na posiedzeniu Konsorcjum PORR złożyło pismo procesowe, gdzie stwierdziło, że: „(…) 1.Stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p., Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. 2. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia, stanowiąca przesłankę odrzucenia oferty wykonawcy, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p., ma miejsce w sytuacji, gdy zawartość merytoryczna oferty nie odpowiada ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w dokumentach zamówienia wymaganiom bądź też polega na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami zamawiającego (por. wyrok KIO z dn. 05.02.2024r., KIO 11/24). W przypadku postępowań dotyczących robót budowlanych za merytoryczną treść oferty należy uznać wszelkie oświadczenia dotyczące jakości, ilości, ceny jednostkowej, ceny ogólnej, wielkości poszczególnych narzutów, terminu realizacji, sposobu realizacji robót (zastosowanej organizacji prac i harmonogramu tychże prac), czyli wszelkich elementów mających bezpośredni wpływ na przedmiot i zakres świadczenia, o ile zostały ujęte i doprecyzowane w treści SW2 (por. wyrok KIO z dn. 09.09.2021 r., KIO 2520/21). Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia przejawia się nie tylko w niezgodności zobowiązania, co do którego wykonawca składa oświadczenie woli w swojej ofercie, i przez jej złożenie przyjmuje do wykonania, z zakresem zobowiązania, które zamawiający opisał w SW Z i którego przyjęcia oczekuje od wykonawcy, ale także może polegać na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami warunków zamówienia (wyrok KIO z dnia 24.05.2023 r., KIO 1093/23). 3. Treść SW Z jest wiążąca dla wszystkich uczestników postępowania przetargowego, a literalne i ścisłe jej egzekwowanie jest jedną z podstawowych gwarancji, czy wręcz warunkiem sine qua non, realizacji zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zamawiający, na etapie oceny ofert, nie jest uprawniony do zmiany treści specyfikacji warunków zamówienia czy nadawania jego zapisom innego znaczenia niż wynikające z ich oczywistego brzmienia. Postanowienia specyfikacji są dla niego wiążące i wyłącznie na ich podstawie może on oceniać treść złożonych ofert (wyrok KIO z dn. 30.03.2023 r., KIO 720/23). 4. Wykonawcy nie mogą zmierzać swoim działaniem do takiej interpretacji postanowień SW Z, która w istocie zmienia SW Z. To Zamawiający jest gospodarzem postępowania o udzielenie zamówienia, on określa przedmiot zamówienia w oparciu o swoje potrzeby, wykonawcy zaś składają oferty i realizują zamówienie zgodnie z wymaganiami Zamawiającego określonymi w SW Z. Po upływie terminu zaskarżenia postanowień SW Z wykonawcy nie mogą skutecznie podnosić niedoskonałości SW Z i ich skutków w formułowaniu ofert, ani z nich wywodzić zasadności interpretacji własnej postanowień SWZ (por. wyrok KIO z dn. 26.04.2024 r., KIO 375/24). 5. Wyjaśnienia treści SW Z w zakresie, w jakim stanowią doprecyzowanie tej treści, są wiążące dla wykonawców, którzy powinni wyjaśnienia uwzględnić składając ofertę (por. wyrok KIO z dn. 24.01.2022 r., KIO 3809/21). Wyjaśnienia udzielane w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego - w odpowiedzi na pytania - stanowią integralną część dokumentacji postępowania określającej warunki i wymagania odnoszące się do podmiotu, jak również przedmiotu zamówienia oraz inne warunki i wymagania związane z zawarciem umowy w sprawie zamówienia (por. wyrok KIO z dn. 08.08.2012 r., KIO 1594/12). Wszystkie odpowiedzi i wyjaśnienia do SIW Z ze swej istoty uzupełniają jej treść i wykonawcy winni brać je pod uwagę przy sporządzaniu ofert. Za opis zamówienia uważa się nie tylko treść SIW Zw jej pierwotnym brzmieniu, lecz również treść wszystkich odpowiedzi na pytania uczestników postępowania (por. wyrok KIO z dn. 22.09.2008 r., KIO/UZP 952/08). 6. W Rozdziale 12 (Opis sposobu przygotowania ofert) ust. 12.7 pkt 6 SW Z, Zamawiający wskazał, że oferta musi zawierać m.in. Kosztorysy ofertowe sporządzone metodą kalkulacji uproszczonej. 7. W Rozdziale 14 (Opis sposobu obliczania ceny) pkt 1 lit c SW Z wskazano, że Wykonawca składa ofertę zawierającą m.in. kosztorysy ofertowe sporządzone metodą kalkulacji uproszczonej. 8. Kosztorysy ofertowe należało sporządzić w oparciu o przedmiary robót (Rozdział 14, pkt 4 SWZ). 9. Zaoferowana cena jednostkowa określona na podstawie przedmiaru obejmuje także wykonanie wszelkich robót wymienionych w przypisanej do danej pozycji przedmiarowej Specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót (Rozdział 14, pkt 10 SWZ). 10. Pismem z dnia 30.09.2025 r. nr 1716/2025 Zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr 1 o treści W przekazanym przedmiarze robót nr 4.3 Przedmiar- Zbiorniki-konstrukcja-aktualizacja, brak jednostek miary oraz ilości w pozycjach 112114 oraz 227-229. Prosimy o uzupełnienie przedmiaru o brakujące informacje udzielił następującej odpowiedzi: ODPOWIEDŹ NA PYTANIE NR 1: Zamawiający wprowadza aktualizację treści pozycji nr 112 d.1.7 - 114 d.1.7 oraz 227 d.2.7 - 229 d.2.7 w przedmiarze Zbiornlki-konstrukcja-aktualizacja. Lp. Kod Opis i wyliczenia j.m. Poszcz. Razem m- 3875,7892 3875,7892 371,234 371,234 3875,5707 3875,5707 pozycji 112 KNR2- d.1.7 02 r. 16 z.sz.5.15 g Czas pracy rusztowań - spawanie zbiornika - przyjęto zespół 6 os (poz. 62, 63, 64) 113 KNR2- m- d.1.7 02 g r. 16 z.sz.5.15 114 d.1.7 Czas pracy rusztowań - izolacje ścian żelbetowych - przyjęto zespół 3 os (poz. 80, 81) m- KNR2- r. 16 Czas pracy rusztowań zabezpieczenia antykorozyjne stali g - przyjęto zespół 3 os. (poz. 93, 94, 95, 96, 97, 98, 101, 102, 103, 104, 105, z.sz.5.15 106, 107, 108, 109) 02 227 KNR2- m- d.2.7 02 g 10186,9228 10186,9228 621,2391 621,2391 r. 16 z.sz.5.15 Czas pracy rusztowań - spawanie zbiornika - przyjęto zespół 6 os (poz. 177, 178, 179) KNR 2228 02 mCzas pracy rusztowań - izolacje ścian g 11.Pismem z dnia 13.08.2025 r. nr 1462/2025 Zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr 35 o treści Prosimy o informację, czy w kosztorysie ofertowym uproszczonym, który ma zostać wykonany na podstawie przekazanych przedmiarów pomocniczych, Zamawiający dopuszcza korygowanie ilości dla poszczególnych pozycji według analizy przedmiarowej oferenta wskazał, że Zamawiający nie dopuszcza korygowania ilości dla poszczególnych pozycji w przekazanych przedmiarach, chyba, że będzie to wynikało z udzielonych wyjaśnień do SW Z. Zgodnie z SW Z kosztorysy ofertowe sporządzone metodą kalkulacji uproszczonej należy sporządzić w oparciu o przedmiary robót (pkt 14. OPIS SPOSOBU OBLICZANIA CENY). 12. Wobec tak ukształtowanych wymogów SW Z oferta Odwołującego powinna być zgodnaz SW Z, w tym z odpowiedziami na pytania nr 1 oraz 35. Tymczasem nie jest sporne, że w uproszczonym kosztorysie ofertowym branży Konstrukcja w pozycjach nr 112 d.1.7; 113 d.1.7; 114 d.1.7; 227 d.2.7; 228d.2.7; 229 d.2.7 złożonym przez Odwołującego nie zostały wypełnione kolumny pn. j.m., ilość i cena. Powyższe braki przesądzają o sprzeczności oferty z warunkami zamówienia. 13. Obszerne i przekonujące rozważania w analogicznej sytuacji przedstawiła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dn. 09.09.2021 r. (KIO 2520/21), przywołanym w pkt 2 niniejszego pisma. W powołanym orzeczeniu Izba wskazała, że W ramach przedmiotowego postępowania odwoławczego spór pomiędzy Stronami ma swoje źródło w zakresie ustalenia, czy pominięcie przez Odwołującego w złożonym wraz z ofertą kosztorysie ofertowym wyceny jednostek przedmiarowych powoduje, iż mamy do czynienia z niezgodnością treści oferty Odwołującego z treścią SW Z pod względem merytorycznym. Wymaga to odpowiedzi na pytanie, czy pominięcie wskazanych elementów kosztorysu ofertowego powoduje, iż zakres zaoferowanego przez Odwołującego świadczenia nie odpowiada zakresowi wymaganemu przez Zamawiającego w treści SW Z, co skutkowałoby obowiązkiem odrzucenia oferty (...).O niezgodności treść oferty z postanowieniami SIW Z można mówić w przypadku pominięciu pewnego zakresu świadczenia, zaoferowaniu odmiennego zakresu lub braku jego dookreślenia w sposób umożliwiający ocenę, czy wykonawca złożył ofertę zgodną z oczekiwaniami Zamawiającego (...). Nie ulega wątpliwości, iż każdorazowo zawarte w ofercie wykonawcy zobowiązanie dotyczące zakresu przedmiotowego oraz sposobu realizacji przedmiotu zamówienia jest elementem merytorycznej treści oferty. W szerszym ujęciu za treść oferty należy uznać każdorazowo zakres zobowiązania wykonawcy, tj. zaoferowany przez wykonawcę zakres świadczenia - sposób realizacji przedmiotu umowy. Niewątpliwie zakres ten winien być zgodny z opisanym w treści SW Z. Nie ulega wątpliwości zdaniem Izby, iż w przypadku postępowań dotyczących robót budowlanych za merytoryczną treść oferty należy uznać wszelkie oświadczenia dotyczące jakości, ilości, ceny jednostkowej, ceny ogólnej, wielkości poszczególnych narzutów, terminu realizacji, sposobu realizacji robót (zastosowanej organizacji prac i harmonogramu tychże prac), czyli wszelkich elementów mających bezpośredni wpływ na przedmiot i zakres świadczenia, o ile zostały ujęte i doprecyzowane w treści SW Z. W przypadku wynagrodzenia kosztorysowego, a z takim mamy do czynienia w przedmiotowym postępowaniu (...) każdy z wykonawców składających ofertę zobowiązuje się do wykonania pod względem ilościowym takiego zakresu, jaki zostaje ujęty w kosztorysach ofertowych. Potwierdza on przy pomocy kosztorysów ofertowych zakres ilościowy zamówienia oraz wskazuje na technikę, sposób i prawidłowość obliczenia ceny ofertowej. Wynika to z roli, jaką posiadają kosztorysy ofertowe sporządzone ściśle w oparciu o przedmiary robót oraz z faktu, iż Zamawiający w przypadku wynagrodzenia ustalonego w formie kosztorysowej jest obowiązany do przekazania wraz z dokumentacją projektową przedmiarów robót. Takiego obowiązku nie ma w przypadku wynagrodzenia ryczałtowego. Jeżeli podstawą wyliczenia wynagrodzenia jest zestawienie planowanych prac i przewidywanych kosztów (przedmiar robót kosztorys ofertowy) niezależnie od sposobu rozliczenia na etapie realizacji mamy do czynienia z wynagrodzeniem kosztorysowym, tj. wyliczonym w oparciu o kosztorys ofertowy (...). Kosztorysy ofertowe sporządzone w oparciu o przedmiar robót zawierają informacje odnoszące się do ilościowego zakresu robót, tj. dookreślają przedmiot zamówienia pod względem wielkościowym. Obrazują one również sposób wyceny przez wykonawcę danego zakresu przedmiotowego. Biorąc pod uwagę formę i treść przekazanego wraz z SW Z przedmiaru robót, za zasadnicze jego elementy należało uznać opisy pozycji kosztorysowych, ilość jednostek miar dla poszczególnych pozycji oraz jednostki miar z nimi związane i cenę netto za wykonanie określonego rodzaju robót, a zatem te zasadnicze elementy winien zawierać dołączony do oferty kosztorys ofertowy (...). Tym samym Izba uznała, iż w przedmiotowym postępowaniu sporządzone kosztorysy ofertowe w powyższym minimalnym zakresie winny odpowiadać treści przedmiaru robót. Biorąc pod uwagę powyższe Zamawiający miał nie tylko prawo, ale i obowiązek sprawdzenia poprawności sporządzenia kosztorysów ofertowych, zaś wszelkie zaistniałe w ich treści rozbieżności w odniesieniu do poszczególnych pozycji kosztorysowych, ilości, zastosowanych materiałów w stosunku do przedmiarów robót, jak również pominięcie jakichkolwiek danych w nich zawartych stanowią o niezgodności treści oferty z treścią SWZ. 14. Podobnie w wyroku KIO z 12.01.2022 r., sygn. akt KIO 3725/21 wyjaśniono, że Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia w rozumieniu art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. polega na niezgodności zobowiązania, co do którego wykonawca składa oświadczenie woli w swojej ofercie, i przez jej złożenie przyjmuje do wykonania, z zakresem zobowiązania, które zamawiający opisał w SW Z i którego przyjęcia oczekuje od wykonawcy. Brak podania w ofercie wymaganych wartości w danej pozycji Kosztorysu ofertowego stanowi niezgodność, której doprowadzenie do zgodności z SW Z wymaga uzupełnienia w kosztorysie określonych informacji, które nie wynikają z treści oferty. 15. Również w doktrynie jednoznacznie podnosi się, że niekompletność oferty może stanowić przyczynę jej odrzucenia jako niezgodnej z warunkami zamówienia: "Z przykładów zachowujących swoją aktualność na tle Pzp wynika, że okoliczności, których wystąpienie skutkować powinno odrzuceniem oferty na podstawie komentowanego przepisu, dotyczyć mogą: (...) 2) zakresu świadczenia wykonawcy lub sposobu spełnienia świadczenia, które nie odpowiadały warunkom zamówienia (np. nieuwzględnienie w wycenie wszystkich wymogów i elementów, jakie postawił zamawiający (...)", Prawo Zamówień Publicznych. Komentarz do art. 226, red. H. Nowak, M. Winiarz. UZP, Warszawa 2021 r.). 16. W tym stanie rzeczy podnieść należy, że Odwołujący składając kosztorys ofertowy nie zawierający w pozycjach nr 112 d.1.7; 113 d.1.7; 1l4d.1.7; 227 d.2.7; 228 d.2.7; 229 d.2.7 wypełnionych kolumn obejmujących jednostki miary, ilości oraz ceny jednostkowe złożył ofertę sprzeczną z dokumentacją zamówienia. 17. Odwołujący w ww. pozycjach wskazał wyłącznie na cenę całkowitą danej pozycji. Taki sposób sformułowania oferty jest oczywiście błędny i uprawniał Zamawiającego do odrzucenia oferty na podstawie art. 226 pkt 5 p.z.p. Należy bowiem podkreślić, że cena całkowita danej pozycji kosztorysowej stanowi iloczyn ilości jednostek przedmiarowych robót i ich cen jednostkowych. Cena całkowita danej pozycji kosztorysowej, bez znajomości elementów w postaci ilości prac/materiałów oraz cen jednostkowych stanowi nic nie mówiącą Liczbę. To ilościowy zakres robót/materiałów określa przedmiot zamówienia i wskazuje na zakres robót zaoferowanych przez wykonawcę. Odwołujący pomijając wbrew wymaganiom SW Z (dookreślonym w odpowiedziach Zamawiającego) w sześciu pozycjach kosztorysowych ilość jednostek miar dla tych pozycji i ceny jednostkowe, w istocie pominął w ofercie zakres przedmiotu zamówienia zdefiniowany w omawianych pozycjach kosztorysowych. Nie wiadomo bowiem jakie świadczenie w omawianym zakresie zaoferował Odwołujący, uniemożliwiając Zamawiającemu jakąkolwiek weryfikację przyjętych przez Odwołującego założeń. Brak dookreślenia w pozycjach nr 112 d.1.7; 113 d.1.7; 114 d.1.7; 227 d.2.7; 228 d.2.7; 229 d.2.7 elementów takich jak jednostko obmiarowe, ilości oraz ceny jednostkowe umożliwia ocenę, czy wykonawca złożył ofertę zgodną z oczekiwaniami zamawiającego, dając podstawę do odrzucenia oferty Odwołującego.18. W odwołaniu Odwołujący szeroko odnosi się do wymogu Zamawiającego sporządzenia kosztorysów ofertowych metoda kalkulacji uproszczonej i odwołując się do programu kosztorysowania i charakteru pozycji nieuzupełnionych zgodnie z SWZ (s. 5-8 odwołania). 18. W odwołaniu Odwołujący szeroko odnosi się do wymogu Zamawiającego sporządzenia kosztorysów ofertowych metoda kalkulacji uproszczonej i odwołując się do programu kosztorysowania i charakteru pozycji nieuzupełnionych zgodnie z SWZ (s. 5-8 odwołania). 19. W ocenie Przystępującego argumentacja Odwołującego w ww. zakresie jest nietrafna. Nie budzi bowiem wątpliwości, że wymogiem SW Z było opracowanie kosztorysu na podstawie przedstawionego przedmiaru, natomiast sześć pozycji kosztorysowych nie zostało uzupełnionych przez Odwołującego w kluczowym zakresie. Niczego w tej mierze nie zmienia sposób kosztorysowania czy charakter pozycji wypełnionych sprzecznie z SWZ. 20. Brak jest dalej podstaw do poprawienia spornych pozycji kosztorysowych w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 p.z.p., wbrew zarzutom odwołania. 21. W doktrynie podnosi się, że poprawa omyłki w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 p.z.p. jest wyjątkiem od ogólnej zasady niezmienialności treści oferty po jej złożeniu, wynikającej z art. 223 ust. 1 p.z.p., a także z zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, o której mowa w art. 16 p.z.p. Bowiem warunkiem zachowania tej zasady jest to, że wszyscy wykonawcy składają oferty w okolicznościach, w których nie znają treści ofert swych konkurentów. Jako wyjątek od tej zasady poprawienie omyłek w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 p.z.p, musi być stosowane ostrożnie oraz z uwzględnieniem wyjątkowego charakteru tej instytucji. 22. Również w omawianym zakresie warto kolejny raz szerzej przytoczyć argumentację Krajowej Izby Odwoławczej zawartą w wyroku z dn. 09.09.2021 r. (KIO 2520/21). W powołanym orzeczeniu Izba stwierdziła, że W przypadku pozycji niewycenionych słusznie Zamawiający stwierdził, że taka poprawa nie jest możliwa (...). Izba w pełni popiera stanowisko Zamawiającego wyrażone w odpowiedzi na odwołanie, że pewnych korekt nie można było przeprowadzić samodzielnie, ponieważ brak w kosztorysie Wykonawcy analogicznych pozycji, które by to umożliwiały. Wezwanie do określenia cen jednostkowych oznaczałoby natomiast podjęcie z Wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty, co stanowił naruszenie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. Powołany przepis służy bowiem jedynie do wyjaśniania wątpliwości co do treści złożonego oświadczenia woli, nie zaś do uzupełniania oferty o te elementy, które powinna zawierać, lecz które nie zostały w niej przez wykonawcę zamieszczone. Celnie Zamawiający podkreślał, że by rozważać dokonanie określonych poprawek w treści oferty, treść ta musi istnieć. Trudno zaś za istniejącą treść oferty uznać rubryki kosztorysu niewypełnione w zakresie cen jednostkowych i wartości ogółem przez Wykonawcę (...). Wpisanie do kosztorysu ofertowego Odwołującego przez Zamawiającego liczy 0 zł w miejsce niewypełnionych rubryk w istocie stanowiłoby dokonanie samodzielnej wyceny elementu przez Zamawiającego. Końcowo Izba podkreśla, że niezależnie od wielkości brakującej ceny jednostkowej dla kilku pozycji kosztorysu i wpływu wielkości tej na wartość oferty, jej brak stanowi istotny brak oświadczenia woli, który nie mieści się w dyspozycji art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, a Odwołujący nie zaoferował całego zakresu rzeczowego świadczenia. 23. Podobnie wyroku z dn. 06.07.2020 r. (KIO 973/20) wskazano, że n/e wpisanie przez Odwołującego w formularzu cenowym wszystkich cen jednostkowych netto nie mieści się w dyspozycji powołanego wyżej przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp i nie można tej sytuacji uznać za inną omyłkę polegającą na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia (...) Wymaga wskazania, że ustawodawca przewidział jedynie dopuszczalność poprawienia omyłek, które są zwykle drobnymi pomyłkami (za słownikiem języka polskiego Wydawnictwa Naukowego PW N, tom III, str.359, wyć.2007), a nie przewidział poprawienia formularza cenowego poprzez dokonanie wpisania wszystkich wymaganych treścią SiW Z cen jednostkowych, które mają opisane na gruncie SiW Z znaczenie w zakresie tego co zawierają jako elementy kosztowe, a także w jaki sposób będzie następowało rozliczenie sukcesywnej dostawy pomiędzy stronami. (...) Niezależnie od powyższego, Izba stanęła na stanowisku, że dokonanie poprawienia dopisania cen jednostkowych netto spowoduje istotną zmianę treści oferty polegającą na tym, że pierwotnie oferta nie zawierała essentialia negotii, a wskutek uzupełnienia cen jednostkowych netto powstała nowa treść oferty" 24. Przepis art. 223 ust. 2 pkt 3 p.z.p. nie stanowi narzędzia do naprawiania błędnie złożonych ofert, lecz ma na celu poprawienie takich omyłek, których może dokonać zamawiający, a znaczenie tych poprawek nie będzie istotne (por. wyrok KIO z dn. 03.01.2022 r., KIO 3665/21). 25. W niniejszym postępowaniu stwierdzić trzeba, że treść oferty nie pozwalała Zamawiającemu na dokonanie samodzielnej jej poprawy bez ingerencji wykonawcy, która musiałaby przybrać charakter uzupełnienia treści oświadczenia woli, co skutkowało koniecznością odrzucenia oferty. 26. Odwołujący bezpodstawnie twierdzi, iż jeśli Zamawiający - co potwierdza czynność odrzucenia oferty Odwołującego uznał braki wypełnienia niektórych kolumn w pozycjach nr 112 d. 1.7; 113 d.1.7; 114 d.1.7; 227 d.2.7; 228 d.2.7; 229 d.2.7 za niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia, to konsekwencją takiego uznania winno być przeprowadzenie procedury sanacyjnej przewidzianej w przepisach art. 223 Pzp. Jednostki miary i ilości były określone przez Zamawiającego, a równocześnie Zamawiający dysponował wskazanymi przez Odwołującego w ofercie wartościami (globalnymi) powyższych pozycji. Poprawienie omyłki polegałoby zatem jedynie na „ wprowadzeniu” do kosztorysu Odwołującego jednostek miary oraz ilości i wyliczeniu cen jednostkowych, w oparciu o wartości zawarte w poszczególnych pozycjach kosztorysu złożonego przez Odwołującego. Powyższe korekty mogły być przeprowadzone samodzielnie przez Zamawiającego, bez udziału wykonawcy w tej czynności (s. 9 odwołania). 27. Chodzi bowiem o to, że Zamawiający nie miał żadnych podstaw do przyjęcia konkretnych jednostek miary, konkretnych ilości oraz konkretnych cen jednostkowych w każdej z wadliwie (bo w sposób częściowy) pozycji kosztorysowych. Zamawiający nie mógł zakładać, że wartości całkowite każdej z tych pozycji zostały obliczone zgodnie z dyrektywami wynikającymi z odpowiedzi na pytanie nr 1, zamieszczonej w piśmie Zamawiającego nr 1716/2025 z dnia 30.09.2025 r. Zamawiający nie miał żadnych podstaw do przewidywania, na jakiej podstawie Odwołujący dokonał wyceny spornych pozycji kosztorysowych, skoro żadne dane w tym zakresie nie wynikały z oferty. Odwołujący mógł obliczyć stawki końcowe na dowolnej podstawie. 28. Co więcej, z logicznego punktu widzenia prawdopodobne jest, że Odwołujący wyceniając pozycje nr 112 d.1.7; 113 d.1.7; 114 d.1.7; 227 d.2.7; 228 d.2.7; 229 d.2.7 wcale się nie kierował odpowiedzią na pytanie nr 1 z dnia 30.09.2025 r., tylko odpowiedź tą przeoczył. W innym wypadku niezrozumiałe jest pominięcie elementów ww. pozycji wprost wyszczególnionych w jej treści, z uwzględnieniem danych wynikających z odpowiedzi na pytanie nr 1. 29. W orzecznictwie KIO wielokrotnie wskazywała na konieczność odrzucenia ofertyw przypadku braku wyceny którejś z pozycji kosztorysowych. W wyroku z 28.04.2009 r. (KIO/UZP 476/09) Izba uznała, iż nie jest dopuszczalne uznanie za omyłkę w treści oświadczenia wykonawcy (oferty), o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 p.z.p., braku wyceny którejś z pozycji kosztorysu ofertowego. Brak wskazania ceny jednostkowej, uniemożliwia dokonanie wyceny pozycji, a zatem zamawiający nie jest w stanie ustalić prawidłowej treści oświadczenia woli. W takim przypadku konieczne byłoby uzupełnienie treści oferty po upływie terminu do jej złożenia przez wskazanie ceny jednostkowej złączki i oznaczałoby prowadzenie niedozwolonych negocjacji z wykonawcą. 30. Izba podziela stanowisko wyrażone w orzecznictwie, że art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy z 29.01.2004 r. pzp (obecnie 223 ust. 2 pkt 3 p.z.p.) ma na celu w szczególności umożliwienie poprawiania tego rodzaju błędów, które mogą pojawić się w trakcie sporządzania kosztorysu ofertowego. Jednakże do kategorii „innej omyłki" nie może zostać zaliczony brak wskazania przez wykonawcę w ofercie ceny jednostkowej, niezależnie od jej wysokości. Takie działanie podmiotu ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego nie jest omyłką, lecz istotnym brakiem oświadczenia, którego uzupełnienia ustawodawca nie dopuścił (wyrok KIO z 9.09.2009 r., KIO/UZP 1073/09). 31. Brak wskazania ceny jednostkowej uniemożliwia dokonanie wyceny pozycji, zatem zamawiający nie jest w stanie ustalić prawidłowej treści oświadczenia woli. Wskazywany przez odwołującego sposób poprawienia niezgodności oferty z treścią SIW Z, wobec braku możliwości ustalenia cen jednostkowych oraz zmianę - w wyniku dostosowania oferty do wymagań SIW Z - formularza ofertowego, sprowadzałby się do wytworzenia nowego oświadczenia woli odwołującego, stanowiącego zmianę treści oferty (por. wyrok KIO z 26.03.2014 r., KIO 479/14). 32. Niezależnie od powyższego, Zamawiający prawidłowo odrzucił ofertę Odwołującego z powodu niezastosowania kwoty z Obwieszczenia Ministra Klimatu i Środowiska co do opłat za korzystanie ze środowiska. 33. W odpowiedzi z dnia 05.09.2025 r. na pytanie nr 88 o treści W kosztorysach znajdują się pozycje dotyczące transportu odpadów, w tym złomu oraz pozycje dotyczące: "Opłata za korzystanie ze środowiska wg Obwieszczenia Ministra Klimatu i Środowiska z dn 04 -09-2023 r w sprawie wysokości stawek opłat za korzystanie ze środowiska na rok 2024". Prosimy o potwierdzenie, że należy zastosować stawki prognozowane na rok 2026 lub aktualne na rok 2025, Zamawiający wskazał, że Należy przyjmować wysokość stawek według Obwieszczenia Ministra Klimatu i Środowiska z dnia 28.07.2024 r. w sprawie wysokości stawek opłat za korzystanie ze środowiska na rok 2025. 34. Wobec tak ukształtowanych wymogów SW Z oferta Odwołującego powinna być zgodna z odpowiedzią na pytanie nr 88. Tymczasem nie jest sporne, że w uproszczonym kosztorysie dotyczącym rozbiórki Odwołujący w Uproszczonym Kosztorysie dot. rozbiórki w pozycjach nr 9 d.1.2 i 35 d.2 zastosował własne stawki, a nie kwoty wynikające z Obwieszczenia Ministra Klimatu i Środowiska, co jest niezgodne z odpowiedzią na pytanie nr 88 (pismo Zamawiającego nr 1593/2025 z dn. 05.09.2025 r.). 35. Pozycje nr_9 d.1.2 i 35 d.2 w Uproszczonym Kosztorysie dot. Rozbiórki dotyczyły opłat za korzystanie ze środowiska dotyczących złomu stalowego i żeliwnego zanieczyszczonego substancjami niebezpiecznymi. Opłata jednostkowa za ten rodzaj pozycji zgodnie z Obwieszczeniem wynosi 243,05 zł /tona. Tymczasem Odwołujący przyjął stawkę jednostkową w kwocie 418,03 zł/tona, czyli niezgodną z Obwieszczeniem oraz z treścią SWZ (ustaloną poprzez odpowiedź nr 88). 36. Odwołujący wskazuje w odwołaniu, że we wspomnianych wyżej pozycjach nie zastosował stawki własnej a posłużył się stawką opłaty wynoszącą 418,03 zł/Mg, która jest stawką wprost wskazaną w Obwieszczeniu Ministra Klimatu i Środowiska z dnia 28.07.2024 r. w sprawie wysokości stawek za korzystanie ze środowiska na rok 2025 (...). Stawka ta stanowi górną jednostkową stawkę opłaty za umieszczenie odpadów na składowisku na rok 2025 r., wobec czego jest przyjęta zgodnie z treścią SW Z, czytaną łącznie z treścią wyjaśnień, udzielanych przez Zamawiającego w odpowiedzi na zapytania wykonawców. 37. W ocenie Przystępującego argumentacją Odwołującego jest chybiona. Stawka 418,03 zł/tona jest stawką za umieszczenie odpadów na składowisku. Tymczasem w kosztorysie zgodnie z jednoznacznym opisem pozycji kosztorysowych nr 9 d.1.2 i 35 d.2 powinna zostać skalkulowana opłata za korzystanie ze środowiska dotycząca złomu stalowego i żeliwnego zanieczyszczonego substancjami niebezpiecznym. W konsekwencji Odwołujący nie zastosował się do wymagań SWZ, co uzasadniało decyzję Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego. 38. Nie można dalej zastosować do omawianej sytuacji procedury z art. 223 ust. 2 pkt 3 p.z.p. Przepis ten stanowi, że zamawiający poprawia w ofercie omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Pierwszym warunkiem umożliwiającym dokonanie poprawy jest zatem stwierdzenie, że niezgodność oferty z wymaganiami zamawiającego nastąpiła w sposób niezamierzony przez wykonawcę (por. wyrok KIO z dn. 20.07.2021 r., KIO 1559/21). 39. Tymczasem o niezamierzonej niezgodności w Postępowaniu nie może być mowy. Odwołujący świadomie przyjął stawkę opłaty za korzystanie ze środowiska dotyczącą innej pozycji niż wymagana przez Zamawiającego. Nie doszło zatem do omyłki, co już tylko z tego powodu wyklucza możliwość zastosowania art. 223 ust. 2 pkt 3 p.z.p. 40. Ponadto zastosowanie art. 223 ust. 2 pkt 3 p.z.p. sprzeciwiałoby się art. 223 ust. 1 zdanie drugie p.z.p, w którym ustawodawca wyraźnie zakazał dokonywania zmiany oferty, a uzupełnianie oferty o treści, które nie były w niej wcześniej zawarte, stanowi zmianę oferty. (…)”. Dodatkowo, Zamawiający oświadczył na posiedzeniu, iż uwzględnia w całości odwołanie. W odpowiedzi Konsorcjum T4B oświadczyło, że nie składa sprzeciwu, z kolei Konsorcjum PORR złożyło oświadczenie o złożeniu sprzeciwu. Dodatkowo, Izba wskazuje na następujące odpowiedzi na pytania. Odpowiedź na pytanie Nr 35 z dnia 13.08.2025r.: „Zamawiający nie dopuszcza korygowania ilości dla poszczególnych pozycji w przekazanych przedmiarach, chyba, że będzie to wynikało z udzielonych wyjaśnień do SW Z. Zgodnie z SW Z kosztorysy ofertowe sporządzone metodą kalkulacji uproszczonej należy sporządzić w oparciu o przedmiary robót (pkt 14. OPIS SPOSOBU OBLICZANIA CENY)”. Odpowiedź Nr 36 z dnia 13.08.2025 r.: „Zamawiający nie dopuszcza usuwania i dodawania pozycji przedmiarowych stanowiących podstawę wykonania kosztorysów ofertowych uproszczonych, ponieważ doprowadzi to do nieporównywalności ofert, chyba że będzie to wynikało z udzielonych wyjaśnień do SWZ” Odpowiedź Nr 2 z dnia 25.08.2025 r: „Zamawiający sprecyzował sposób dokonywania rozliczeń: Kwestia ta została wyjaśniona w § 7 OW U PPU (W YNAGRODZENIE). W przypadku stwierdzenia zwiększenia przedmiaru pozycji wartość zostanie ustalona w oparciu o kosztorys/y ofertowy/e Wykonawcy, a w przypadku konieczności wykonania robót dodatkowych nieobjętych Przedmiotem Umowy, po zatwierdzeniu przez Zamawiającego protokołu konieczności Wykonawca sporządzi kosztorysy ofertowe.” Odpowiedź na pytanie – odpowiedź Nr 8 z 05.09.2025 r.: „(…) Ze względu na to, że zamówienie obejmuje wynagrodzenie kosztorysowe, to przedmiary robót zawierają szczegółowy opis planowanych robót i ich ilości, stanowiący podstawę do sporządzenia kosztorysu ofertowego (uproszczonego). Wykonawcy winni opracowywać swoje kosztorysy zgodnie z udostępnionymi przedmiarami. Zamawiający dopuszcza kierowanie do Zamawiającego szczegółowych pytań, dotyczących konkretnych pozycji przedmiarowych. (…)”. Odpowiedź na pytanie – odpowiedź Nr 88 z 05.09.2025 r.: „(…) PYTANIE NR 88: W kosztorysach znajdują się pozycje dotyczące transportu odpadów, w tym złomu oraz pozycję dotyczące: "Opłata za korzystanie ze środowiska wg Obwieszczenia Ministra Klimatu i Środowiska z dn 04-09-2023 r w sprawie wysokości stawek opłat za korzystanie ze środowiska na rok 2024” Prosimy o potwierdzenie, że należy zastosować stawki prognozowane na rok 2026 lub rok 2025. ODPOWIEDŹ NA PYTANIE NR 88: Należy przyjmować wysokość stawek według Obwieszczenia Ministra Klimatu i Środowiskaz dnia 28.07.2024 r. w sprawie wysokości stawek opłat za korzystanie ze środowiska na rok 2025”. (…)”. Odpowiedź na pytanie – odpowiedź Nr 20 z 24.09.2025 r.: „(…) PYTANIE Nr 20: Dotyczy przedmiaru robót rozbiórkowych i demontażowych. Wg. odpowiedzi z dnia 13 sierpnia 2025 r. na pytanie 8 oraz pytanie 22 Zamawiający nie przewiduje na terenie planowanej inwestycji materiałów niebezpiecznych. Natomiast w przedmiarze robót rozbiórkowych i demontażowych po nr: 9, 14, 15, 21, 35 znajdują się pozycje dotyczące: ·Poz. nr 9. Opłaty za korzystanie ze środowiska wg Obwieszczenia Ministra Klimatui Środowiska z dn 04 -09-2023 r w sprawie wysokości stawek opłat za korzystanie ze środowiska na rok 2024 poz.24,2,704,09( l) (złom stalowy i żeliwny zanieczyszczony substancjami niebezpiecznymi) ·Poz. Nr 14. Opłata za korzystanie ze środowiska wg Obwieszczenia Ministra Klimatui Środowiska z dn 04 -09-2023 r w sprawie wysokości sławek opłat za korzystanie ze środowiska na rok 2024 poz. 13,2703,01(1) (odpady mieszanki bitumiczne ze smoła) ·Poz. nr 15. Oplata za korzystanie ze środowiska wg Obwieszczenia Ministra Klimatui Środowiska z dn 04 -09-2023 r w sprawie wysokości stawek opłat za korzystanie ze środowiska na rok 2024 poz 16,2703,80 (papa) ·Poz. Nr 21. Oplata za korzystanie ze środowiska wg Obwieszczenia Ministra Klimatui Środowiska z dn 04-09-2023 r w sprawie wysokości stawek opłat za korzystanie ze środowiska na rok 2024 poz4,2,701,07 (odpady z gruzu wyposażone w substancje niebezpieczne) ·Poz. nr 35. Oplata za korzystanie ze środowiska wg Obwieszczenia Ministra Klimatui Środowiska z dn 04 09 2023 r w sprawie wysokości stawek opłat za korzystanie ze środowiska na rok 2024 poz.24,2,704,09(1) (złom stalowy i żeliwny zanieczyszczony substancjami niebezpiecznymi). Prosimy o wyjaśnienie rozbieżności oraz informację czy po opróżnieniu i oczyszczeniu zbiorników i rurociągów z resztek paliwa (czynności ujęte w przedmiarze w poz. nr 3, nr 22) złom stalowy pozbawiony już cech odpadu zanieczyszczonego substancjami niebezpiecznymi może zostać oddany na skup złomu, czy też zgodnie z zapisami przedmiaru musi być składowany z wniesieniem opłat za korzystanie ze środowiska. ODPOWIEDZ NA PYTANIE NR 20: Wykonawca ma wycenić pozycje zgodnie z Przedmiarem robót – Roboty rozbiórkowe i Przedmiarem robót – Roboty demontażowe (aktualizacja) – w załączniku do niniejszego pisma”. Odpowiedź na pytania – odpowiedź Nr 1 z 30.09.2025 r.: „(…) PYTANIE NR 1: Uprzejmie prosimy o udzielenie odpowiedzi na poniższe pytania: 1. W przekazanym przedmiarze robót nr 4.3 Przedmiar- Zbiorniki-konstrukcja-aktualizacja, brak jednostek miary oraz ilości w pozycjach 112-114 oraz 227-229. Prosimy o uzupełnienie przedmiaru o brakujące informacje. ODPOWIEDŹ NA PYTANIE NR 1 Zamawiający wprowadza aktualizację treści pozycji nr 112 d.1.7 - 114 d.1.7 oraz 227 d.2.7 - 229 d.2.7 w przedmiarze Zbiorniki-konstrukcja-aktualizacja. Lp. 112 d.1.7 113 d.1.7 Opis i wyliczenia Kod pozycji KNR202 r. 16 z.sz.5.15 j.m. Poszcz. Razem mg 3875,7892 3875,7892 Czas pracy rusztowań - spawanie zbiornika - przyjęto zespół 6 os (poz. 62, 63, 64) KNR202 r. 16 z.sz.5.15 KNR202 r. 16 z.sz.5.15 mCzas pracy rusztowań - izolacje ścian g żelbetowych - przyjęto zespół 3 os (poz. 80, 81) mCzas pracy rusztowań - zabezpieczenia g antykorozyjne stali - przyjęto zespół 3 os. (poz. 93, 94, 95, 96, 97, 98, 101, 102, 103, 104, 105, 106, 107, 108, 109) 371,234 371,234 3875,5707 3875,5707 227 d.2.7 KNR202 r. 16 z.sz.5.15 mCzas pracy rusztowań - spawanie g zbiornika - przyjęto zespół 6 os (poz. 177, 178, 179) 10186,9228 10186,9228 228 KNR 202 Czas pracy rusztowań - izolacje ścian 621,2391 621,2391 114 d.1.7 mg (…)”. Odpowiedź na pytania – odpowiedź Nr 1 i 2 z 06.10.2025 r.: „(…) PYTANIE NR 1: W nawiązaniu do otrzymanych odpowiedzi na pytania - pismo nr 12TOL-W T.2612.1.2025 z dnia 30.09.2025r. zwracamy się z prośbą o wyjaśnienia: 1. Odpowiedź na Pytanie nr 1 - poz. 229 - udzielonej odpowiedzi został wskazany błędnie opis pozycji. Poprawny opis pozycji: Czas pracy rusztowań - zabezpieczenia antykorozyjne stali - przyjęto zespól 3 os. ( pozycje 208,209,210,211,212,213,216,217,218,219,220,221,222,223,224) - prosimy o korektę przedmiaru w tym zakresie. PYTANIE NR 2: W odpowiedzi z dnia 30.09.2025 r. według wykonawcy błędnie wskazano w pozycji przedmiarowej 229 pozycje, które należy uwzględnić obliczając czas pracy rusztowań. ODPOWIEDŹ NA PYTANIE NR 1 i 2: Zamawiający wprowadza aktualizację treści pozycji nr 229 d.2.7 w przedmiarze Zbiorniki- konstrukcja-aktualizacja. Lp. Kod pozycji 229 KNR2d.2.7 02 r. 16 z.sz.5.15 Opis i wyliczenia j.m. Poszcz. Razem Czas pracy rusztowań - zabezpieczenia antykorozyjne stali - przyjęto zespół 3 os. (poz.208,209,210,211,212,213,216,217,218, 219,220,221,222,223,224) m-g 10790,1440 10790,1 440 (…)”. W pozostałym zakresie Izba odniesie się przy rozpoznawaniu zarzutów. Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału (art. 542 ust. 1 Pzp), Izba stwierdziła co następuje. Odnośnie zarzutu pierwszego i czwartego względem pierwszej podstawy odrzucenia oferty Odwołującego, Izba uznała w/w zarzuty za podlegające oddaleniu. Izba stoi na stanowisku, odnośnie sześciu zakwestionowanych pozycji kosztorysu uproszczonego Odwołującego, że niewątpliwie mamy do czynienia z sytuacją, która zasadniczo została zakwalifikowana przez Zamawiającego jako niezgodność treści oferty z warunkami SW Z. Biorąc pod uwagę postanowienia SW Z (przytoczone w piśmie procesowym Konsorcjum PORR), odpowiedzi na pytania: nr 8 z 05.09.2025 r., 35 i 36 z 13.08.2025 r., 2 z 25.08.2025 r. Kosztorysy miały zostać sporządzone zgodnie z przedmiarami. Nadto, w zakresie spornych pozycji Zamawiający dokonał stosownej aktualizacji odpowiedź na pytanie 1 z 30.09.2025 r. oraz odpowiedź na pytanie 1 i 2 z 06.10.2025 r. o określone precyzyjne dane, które wprowadził do pozycji przedmiarowych objętych zarzutem. Te dane nie zostały uwzględnione przez Odwołującego. Ani zastosowanie programu NORMA, ani tymczasowy charakter tych prac nie usprawiedliwiają Odwołującego. Inni Wykonawcy, jak wykazał złożonym na rozprawie zestawieniem Konsorcjum PORR, które złożyło sprzeciw do uwzględnienia odwołania, nie mieli z tym żadnego problemu. Kwestia, że należało przedstawić kosztorys uproszczony, a szczegółowy przed podpisaniem umowy, także tego nie zmienia. Odwołujący wiedział, ze dane podane przez Zamawiającego w spornych pozycjach należy uwzględnić do wyliczenia. W tym zakresie, czynność Zamawiającego była prawidłowa. Izba uznaje jednakże, że błędy w tym zakresie miały charakter innej omyłki, gdyż dane zostały ujęte w cenach tych pozycji, nie zostały one jedynie odpowiednio zaprezentowane. Brakują ceny jednostkowe, ilość i miara. Biorąc pod uwagę sumę nakładów rzeczowych dla pozycji czasu pracy rusztowań pozycja 112 (dowód złożony na rozprawie przez Odwołującego), jak i że w tych pozycjach znajdowały się odniesienia do innych pozycji, Izba uznaje, że istnieje możliwość poprawienia tych pozycji w zakresie brakujących danych. Po pierwsze, poprzez zastosowanie danych wskazanych w stosownych odpowiedziach na pytania, po drugie, poprzez stosowne przeliczenie sumy nakładów dla danej pozycji, tak aby uzyskać brakujące ceny jednostkowe. Izba nie zgadza się z AGAT SA, że nie jest to możliwe, ewentualne zaokrąglenia tego nie uniemożliwiają. Przy czym, wobec braku możliwości poprawienia cen w pozycjach z drugiej podstawy odrzucenia, kwestia możliwości poprawienia pozycji z pierwszej podstawy odrzucenia jest irrelewantna, gdyż nie ma to wpływu na wynik. Oferta Odwołującego i tak podlega odrzuceniu. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Odnośnie zarzutu pierwszego i piątego względem drugiej podstawy odrzucenia oferty Odwołującego, Izba uznała w/w zarzuty za podlegające oddaleniu. Kluczowa dla zarzutów nie jest tylko odpowiedź na pytanie 88 z 05.09.2025 r., ale także odpowiedź na pytanie 20 z 24.09.2025 r. Odwołujący mija się z prawdą twierdząc, że ta druga odpowiedź nic nie wnosi. Wskazano tam wprost treść spornych pozycji i trzech innych o których wspominał Odwołujący na rozprawie. Zamawiający jednoznacznie stwierdził, że wycena tych pozycji ma być zgodna z przedmiarami (mimo pewnych wątpliwości przedstawionych w pytaniu), których aktualizacje, też od razu załączył. Z przedmiarów wynika, że w opisach tych pozycji określono rodzaj poszczególnych odpadów (złom, papa i odpady bitumiczne ze słomy. Należało więc wskazać jednostkowe stawki dla odpadu danego rodzaju. W kosztorysie w spornych pozycjach winna być, zgodnie z przedmiarem, ujęta opłata za korzystanie ze środowiska dotycząca złomu stalowego i żeliwnego zanieczyszczonego substancjami niebezpiecznymi (tak wynika bowiem z przytoczonej odpowiedzi, gdzie mimo wątpliwości co do substancji niebezpiecznych, Zamawiający podtrzymał że wycena ma być tak jak w przedmiarach). Biorąc pod uwagę odpowiedź na pytanie 20 i 88 i postanowienia Obwieszczenia, Odwołujący nie miał żadnego „pola manewru” i musiał kierować się literalnym brzmieniem przedmiarowych pozycji, które wprost podawały rodzaje odpadu. Odwołujący przyznał, że zastosował inną stawkę niż ta którą powinna być, gdyż przyjął odmienne założenia niż wskazane przez Zamawiającego w odpowiedzi na pytanie 20, odnośnie rodzaju danego odpadu. Rozprawa to potwierdziła, gdyż Odwołujący w tym zakresie przedstawił obszerną argumentację i wątpliwości, które nim „targały”. Izba stoi na stanowisku, że należało przyjąć wyliczenia zgodne z literalnymi wytycznymi (które także w pewien sposób – w pytaniu – odnosiły się do tych wątpliwości), a jeśli rzeczywiście stanowiło to taki problem, wprost zapytać o dane pozycje (w terminie na zadawanie pytań – przywołane pytanie przez Odwołującego na rozprawie było zadane po terminie i nie zostało z tej przyczyny przywołane w stanie faktycznym powyżej), a nie w jakiś sposób „kluczyć” (zadane pytanie nie odnosiło się wprost do spornych pozycji). Kwestia „analizy indywidualnej” w tych pozycjach, nie zmienia stanowiska Izby, co do braku prawidłowej wyceny i braku możliwości poprawy. Odwołujący działał w zakresie spornych pozycji w sposób świadomy i przyjął zgoła odmienne założenia niż powinien. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Odnośnie zarzutu drugiego i trzeciego, to wobec faktu, że mają one charakter wynikowy względem pozostałych zarzutów, ich oddalenie, skutkuje oddaleniem także tych zarzutów. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 553 zdanie pierwsze i art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp oraz orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono z uwzględnieniem przywołanych poniżej przepisów, w tym także w oparciu o § 8 ust. 2 pkt 2) rozporządzenia wskazanego poniżej. Jednocześnie, obciążając kosztami Odwołującego. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 Pzp oraz art. 575 Pzp, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministróww sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 120/20 POSTANOWIENIE z dnia 31 stycznia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Aneta Mlącka po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 31 stycznia 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego w dniu 21 stycznia 2020 roku przez Wykonawcę Mirbud S.A. (ul. Unii Europejskiej 18, 96-100 Skierniewice) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Gmina Miasto Częstochowa (ul. Śląska 11/13, 42-217 Częstochowa) postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze, 2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Wykonawcy Mirbud S.A. (ul. Unii Europejskiej 18, 96-100 Skierniewice) kwoty 9000 zł 00 gr (słownie: dziewięć tysięcy złotych) stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Częstochowie. Przewodniczący: .................................. Sygn. akt: KIO 120/20 Uz as adnienie Zamawiający Gmina Miasto Częstochowa prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą: „Centrum Piłki Nożnej w Częstochowie - przebudowa i rozbudowa obiektu sportowego przy ul. Bolesława Limanowskiego 83". Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się 16 stycznia 2020 roku w Biuletynie Informacji Publicznej pod numerem 503329-N-2020. 21 stycznia 2020 roku Odwołujący Mirbud S.A. wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie: - art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, a także art. 5 i 3531 ustawy kodeks cywilny, w związku z art. 14 i art. 139 ust. 1 ustawy Ppz, poprzez wyznaczenie terminu realizacji przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, naruszający właściwość (naturę) stosunku prawnego, bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa i równowagę stron, a dodatkowo w sposób prowadzący do nadużyć własnego prawa podmiotowego, gdyż bezprawnie zażądał, aby wykonawca zaprojektował inwestycję, wykonał roboty budowlane w terminie 12 miesięcy od dnia podpisania umowy; - art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 91 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp, a także art. 5 i 3531 KC poprzez błędne przyjęcie, że Zamawiający uprawniony jest do nadużywania własnego prawa podmiotowego poprzez ustanowienie pozacenowego kryterium oceny ofert, polegającego na punktowaniu skrócenia terminu realizacji zamówienia, gdy jego skrócenie zależy od działań i zaniechań PZPN. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz o nakazanie Zamawiającemu: zmiany treść ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ. 30 stycznia 2020 roku Odwołujący wniósł pismo, w którym oświadczył, że cofa odwołanie. Izba działając na podstawie art. 187 ust. 8 oraz art. 192 ust. 1 zdanie drugie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 1843) postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze wywołane w/w odwołaniem. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do treści art. 187 ust. 8 zdanie drugie ustawy Pzp oraz § 5 ust. 1 pkt 3 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 z późn. zm.). Przewodniczący: 3 …

…Sygn. akt: KIO 600/25 WYROK Warszawa, dnia 11 marca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca:Beata Pakulska-Banach Protokolantka:Aldona Karpińska po rozpoznaniu odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 lutego 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) Chemeko–System Sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów z siedzibą we Wrocławiu (Lider Konsorcjum) i 2) Grupę Kosz Sp. z o.o. z siedzibą w Stawcu w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Milicz przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) ME ECO Sp. z o.o. z siedzibą w Stawcu oraz 2) Z.J., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: Z.J. Zakład Usługowo-Handlowy „JOD-KAR” orzeka: 1 . Uwzględnia odwołanie w części, tj. w zakresie zarzutu opisanego w pkt 3 petitum odwołania i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) ME ECO Sp. z o.o. z siedzibą w Stawcu oraz 2) Z.J., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: Z.J. Zakład Usługowo-Handlowy „JOD-KAR” na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Prawo zamówień publicznych. 2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3. Kosztami postępowania obciąża odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) Chemeko–System Sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów z siedzibą we Wrocławiu i 2) Grupę Kosz Sp. z o.o. z siedzibą w Stawcu w części 10/11 oraz zamawiającego – Gminę Milicz w części 1/11 i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych), uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych) poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 3.2. zasądza od odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) Chemeko–System Sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów z siedzibą we Wrocławiu (Lider Konsorcjum) i 2) Grupę Kosz Sp. z o.o. z siedzibą w Stawcu na rzecz zamawiającego – Gminy Milicz kwotę 1580 zł (słownie: jeden tysiąc pięćset osiemdziesiąt złotych), stanowiącą należną zamawiającemu, po stosunkowym rozdzieleniu, część kosztów postępowania odwoławczego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:…………………………….. Sygn. akt: KIO 600/25 UZASADNIENIE Zamawiający – Gmina Milicz - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r., poz. 1320), zwanej dalej „ustawą Pzp”, na realizację zadania pn.: „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości objętych gminnym systemem gospodarowania odpadami komunalnymi na terenie Gminy Milicz”, numer referencyjny: IF.271.18.24. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 6.12.2024 r., numer publikacji ogłoszenia: 748360-2024, numer wydania Dz.U. S: 238/2024. Wartość zamówienia przekracza wartość progów unijnych, określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp. W dniu 17 lutego 2025 roku wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: 1) Chemeko – System Sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów z siedzibą we Wrocławiu (Lider Konsorcjum) oraz 2) Grupę Kosz Sp. z o.o. z siedzibą w Stawcu (Partner Konsorcjum) – zwani dalej łącznie: „odwołującym” – wnieśli odwołanie wobec czynności zamawiającego polegających na: 1) wyborze oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: ME ECO Sp. z o.o. oraz Pana Z.J., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowo-Handlowy JOD-KAR (dalej: „Konsorcjum ME ECO” lub „Wykonawca”), jako najkorzystniejszej w Postępowaniu; 2) zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum ME ECO, które nie wykazało spełniania warunku udziału w Postępowaniu określonego w Rozdziale 5 pkt 5.1.4.1 lit. a) SWZ; 3) zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum ME ECO, które nie wykazało spełniania warunku udziału w Postępowaniu określonego w Rozdziale 5 pkt 5.1.4.1 lit. a) SWZ; 4) zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum ME ECO, które nie wykazało spełniania warunku udziału w Postępowaniu określonego w Rozdziale 5 pkt 5.1.4.1 lit. a) SWZ; 5) zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum ME ECO, które nie wykazało spełniania warunku udziału w Postępowaniu określonego w Rozdziale 1.4.1 lit. c) tiret drugie SWZ; 6) zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum ME ECO, które nie wykazało spełniania warunku udziału w Postępowaniu określonego w Rozdziale 5 pkt 5.1.4.1 lit. d) tiret pierwsze SWZ; 7) ewentualnie – zaniechaniu wezwania Konsorcjum ME ECO do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w Postępowaniu określonego w Rozdziale 5 pkt 5.1.4.1 lit. d) tiret pierwsze SWZ; 8) zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum ME ECO, które nie wykazało spełniania warunku udziału w Postępowaniu określonego w Rozdziale 5 pkt 5.1.4.1 lit. d) tiret drugie SWZ; 9) zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum ME ECO, które nie wykazało brak zajścia przesłanek wykluczenia z Postępowania określonych w Rozdziale 6 pkt 6.1.4 SWZ; 10) zaniechaniu wezwania Konsorcjum ME ECO do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w Postępowaniu określonego w Rozdziale 5 pkt 5.1.2 lit. a) SWZ; 11) zaniechaniu wezwania Konsorcjum ME ECO do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w Postępowaniu określonego w Rozdziale 5 pkt 5.1.2 lit. b) SWZ; 12) zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum ME ECO, pomimo że została ona złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji; 13) zaniechaniu wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej. Zaskarżonym czynnościom zamawiającego odwołujący zarzucił naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp w zw. z § 7 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (dalej: „Rozporządzenie”) poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum ME ECO, które nie wykazało spełniania warunku udziału w Postępowaniu określonego w Rozdziale 5 pkt 5.1.4.1 lit. a) SW Z, ponieważ Wykaz Usług nie został podpisany przez podmiot uprawniony do reprezentacji Konsorcjum ME ECO; 2) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp w zw. z art. 117 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum ME ECO, które nie wykazało spełniania warunku udziału w Postępowaniu określonego w Rozdziale 5 pkt 5.1.4.1 lit. a) SW Z, tj. członek Konsorcjum ME ECO, Pan Z.J., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowo-Handlowy JOD-KAR, na którego doświadczenie powołuje się Konsorcjum ME ECO, nie wykona usług, do których to doświadczenie jest wymagane - ale w rzeczywistości spółka ME ECO Sp. z o.o. będzie realizowała usługę odbioru i zagospodarowania odpadów z Gminy Milicz, w szczególności zapewnia do świadczenia umowy pracowników, pojazdy, bazę magazynowo – transportową oraz instalację komunalną do przetwarzania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych – spółka ME ECO Sp. z o.o. ma realizować usługę jako „pełnomocnik” JOD-KAR, co stanowi obejście przepisu z art. 117 ust. 3 ustawy Pzp; 3) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp w zw. z art. 65 § 1 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum ME ECO, które nie wykazało spełniania warunku udziału w Postępowaniu określonego w Rozdziale 5 pkt 5.1.4.1 lit. a) SW Z, tj. Konsorcjum ME ECO nie posiada wymaganego w SW Z doświadczenia, a dokonała nieprawidłowego sumowania różnych usług, świadczonych na rzecz różnych podmiotów – w sposób sprzeczny z treścią SWZ i przepisów prawa; 4) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum ME ECO, które nie wykazało spełniania warunku udziału w Postępowaniu określonego w Rozdziale 5 pkt 5.1.4.1 lit. c) tiret drugie SW Z, tj. Konsorcjum ME ECO nie dysponuje dyspozytorem posiadającym minimum dwuletnie doświadczenie w pracy na stanowisku związanym z organizacją i logistyką odbioru odpadów komunalnych z nieruchomości (zarządzanie transportem) oraz nadzorowaniem jakości wykonywanych prac; 5) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum ME ECO, który wprowadził zamawiającego w błąd przedstawiając informacje, że jego baza magazynowo - transportowa spełnia wymogi określone w Rozdziale 5 pkt 5.1.4.1 lit. d) tiret pierwsze SWZ – w sytuacji, gdy ta baza nie spełnia wymogów określonych w SWZ i przepisach powszechnie obowiązującego prawa; ewentualnie (w sytuacji uznania zarzutu z pkt 5 za niezasadny) 6) art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum ME ECO do uzupełnienia dokumentów, tj. wskazania innej bazy magazynowo - transportowej spełniającej wymogi z SW Z w celu potwierdzenia spełniania warunku udziału w Postępowaniu określonego w Rozdziale 5 pkt 5.1.4.1 lit. d) tiret pierwsze SW Z, z uwagi na to, że wskazana przez Konsorcjum ME ECO nieruchomość położona przy ulicy Stryczyńskiego 17 w Sulmierzycach nie spełnia wymogów dla bazy magazynowo - transportowej, wynikających zarówno z SWZ, jak i z powszechnie obowiązujących przepisów prawa; 7) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 w zw. z art. 16 pkt 1 w zw. z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum ME ECO, który wprowadził zamawiającego w błąd oświadczając, że spełnia warunek udziału w Postępowaniu określony w Rozdziale 5 pkt 5.1.4.1 lit. d) tiret drugie SW Z, skoro w rzeczywistości nie dysponuje umową z instalacją komunalną do przetwarzania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych - Konsorcjum ME ECO przedłożyło nieważną umowę z instalacją; 8) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum ME ECO, które nie wykazało braku zajścia przesłanek wykluczenia z Postępowania, określonych w Rozdziale 6 pkt 6.1.4 SW Z – zaświadczenia KRK złożone przez tego wykonawcę są nieprawidłowe i nie podlegają już uzupełnieniu; 9) art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum ME ECO do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w Postępowaniu określonego w Rozdziale 5 pkt 5.1.2 lit. a) SWZ; 10) art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum ME ECO do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w Postępowaniu określonego w Rozdziale 5 pkt 5.1.2 lit. b) SWZ; 11) art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r. poz. 1233 ze zm., dalej jako „u.z.n.k.”) w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum ME ECO, mimo że została ona złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji – popełnionego zarówno przez Konsorcjum ME ECO, jak i zamawiającego, a polegającego na zawarciu porozumienia mającego na celu uzyskanie zamówienia przez Konsorcjum ME ECO oraz na niedozwolonym wspieraniu Konsorcjum ME ECO przez zamawiającego w toku Postępowania. W oparciu o powyższe zarzuty odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu dokonania następujących czynności, tj.: unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu i przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert, a w ramach tej czynności: 1) odrzucenia oferty Konsorcjum ME ECO, które nie wykazało spełniania warunku udziału w Postępowaniu określonego w Rozdziale 5 pkt 5.1.4.1 lit. a) SWZ; 2) odrzucenia oferty Konsorcjum ME ECO, które nie wykazało spełniania warunku udziału w Postępowaniu określonego w Rozdziale 5 pkt 5.1.4.1 lit. a) SWZ; 3) odrzucenia oferty Konsorcjum ME ECO, które nie wykazało spełniania warunku udziału w Postępowaniu określonego w Rozdziale 5 pkt 5.1.4.1 lit. a) SWZ; 4) odrzucenia oferty Konsorcjum ME ECO, które nie wykazało spełniania warunku udziału w Postępowaniu określonego w Rozdziale 5 pkt 5.1.4.1 lit. c) tiret drugie SWZ; 5) odrzucenia oferty Konsorcjum ME ECO, który wprowadził zamawiającego w błąd przedstawiając informacje, że jego baza magazynowo - transportowa spełnia wymogi określone w Rozdziale 5 pkt 5.1.4.1 lit. d) tiret pierwsze SWZ, 6) ewentualnie - wezwania Konsorcjum ME ECO do uzupełnienia dokumentów, tj. wskazania innej bazy magazynowotransportowej spełniającej wymogi z SW Z w celu potwierdzenia warunku udziału w Postępowaniu określonego w Rozdziale 5 pkt 5.1.4.1 lit. d) tiret pierwsze SWZ, 7) odrzucenia oferty Konsorcjum ME ECO, które wprowadziło zamawiającego w błąd przedstawiając informacje, że spełnia warunek udziału w Postępowaniu określony w Rozdziale 5 pkt 5.1.4.1 lit. d) tiret drugie SW Z, a w rzeczywistości nie dysponuje instalacją komunalną do przetwarzania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych, 8) odrzucenia oferty Konsorcjum ME ECO, które nie wykazało braku zajścia przesłanek wykluczenia z Postępowania określonych w Rozdziale 6 pkt 6.1.4 SWZ; 9) wezwania Konsorcjum ME ECO do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w Postępowaniu określonego w Rozdziale 5 pkt 5.1.2 lit. a) SWZ; 10) wezwania Konsorcjum ME ECO do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w Postępowaniu określonego w Rozdziale 5 pkt 5.1.2 lit. b) SWZ, 11) odrzucenia oferty Konsorcjum ME ECO, ponieważ została ona złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Uzasadnienie zarzutów odwołania: 1) Konsorcjum ME ECO nie wykazało spełniania warunku udziału w Postępowaniu określonego w Rozdziale 5 pkt 5.1.2 lit. a) SW Z - Wykaz usług podpisany przez podmiot nieuprawniony do reprezentacji Konsorcjum ME ECO (zarzut nr 1z petitum odwołania). Odwołujący podnosił, że Konsorcjum ME ECO w dniu 27 stycznia 2025 r. w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp przedłożyło dokument „Załącznik_nr_6_Wykaz_usług” z dnia 27 stycznia 2025 r. oraz „Referencje Jod Kar” również z dnia 27 stycznia 2025 r. W dokumentach tych wskazano na usługi Pana Z.J., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowo-Handlowy JOD-KAR dla Gminy Karlino w okresie od 1 stycznia 2021 r. do 31 grudnia 2024 r. Odwołujący zauważył, że Wykaz usług został podpisany tylko przez Pana Z.J., członka Konsorcjum ME ECO, który nie posiada umocowania do reprezentacji Konsorcjum ME ECO. Dalej odwołujący wskazywał, że zamawiający w dniu 3 lutego 2025 r. wezwał Konsorcjum ME ECO do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, wskazując w pkt 5 tego pisma, że: „Wykonawca załączył, w ramach przedłożonych Zamawiającemu podmiotowych środków dowodowych Wykaz usług (wg wzoru z Załącznika nr 6 do SW Z), w którym wykazał realizacje czterech usług, z których żadna nie potwierdza wymaganej wielkości odebranych i zagospodarowanych odpadów komunalnych - co najmniej 5.000Mg (każda jest niższa niż 5.000 Mg) w okresie nie dłuższym niż 12 kolejnych miesięcy świadczonej usługi. (…)”. W odpowiedzi na powyższe wezwanie Konsorcjum ME ECO przedłożyło w dniu 6 lutego 2025 r. dokument „Załącznik nr 6_Wykaz usług” z dnia 5 lutego 2025 r., wskazujący 3 różne usługi świadczone w 2024 r. na rzecz gmin: Karlino, Rymań oraz Ustronie Morskie – wraz z referencjami. Odwołujący zwrócił uwagę, że także dokument „Załącznik nr 6_Wykaz usług” z dnia 5 lutego 2025 r. nie został podpisany przez Konsorcjum ME ECO, tylko przez Pana Z.J., który nie ma umocowania do reprezentowania Konsorcjum ME ECO w Postępowaniu i wobec tego – zdaniem odwołującego - powyższe dokumenty nie potwierdzają spełniania warunku udziału w Postępowaniu określonego w Rozdziale 5 pkt 7.2.5. ppkt 5 SW Z. Konsorcjum ME ECO nie złożyło wymaganych dokumentów na wezwania zamawiającego. Następnie odwołujący przytoczył brzmienie przepisu § 15 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, a także § 7 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie. Zdaniem odwołującego z powyższych przepisów wynika, że podmiotowe środki dowodowe w postaci wykazów usług musiały być podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez umocowanego przedstawiciela Konsorcjum ME ECO. W obecnej formie nie mogą zaś potwierdzać okoliczności spełniania warunków udziału w Postępowaniu. Odwołujący podkreślił też, że z uwagi na fakt, że zamawiający skierował już do Konsorcjum ME ECO w dniu 3 lutego 2025 r. wezwanie do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w Postępowaniu określonego w Rozdziale 5 pkt 7.2.5. ppkt 5 SW Z w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, a wezwanie to ma charakter jednokrotny, oferta Konsorcjum ME ECO podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp. 2) Konsorcjum ME ECO nie wykazało spełniania warunku udziału w Postępowaniu określonego w Rozdziale 5 pkt 5.1.2 lit. a) SW Z – JOD-KAR, na którego doświadczenie powołuje się Konsorcjum ME ECO, nie wykona usług, do których doświadczenie jest wymagane (zarzut nr 2 z petitum odwołania). W ramach powyższego zarzutu odwołujący podnosił, że wbrew art. 117 ust. 3 ustawy Pzp, Konsorcjum ME ECO polega na doświadczeniu wykonawcy, który w rzeczywistości nie będzie realizował usług odbioru i zagospodarowania odpadów w Gminie Milicz, do których realizacji te uprawnienia są wymagane. Odwołujący zwrócił przy tym uwagę, że spełnianie warunku udziału w Postępowaniu określonego w Rozdziale 5 pkt 7.2.5. ppkt 5 SW Z usiłuje wykazać członek Konsorcjum - Pan Z.J., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowo-Handlowy JOD-KAR, który ma siedzibę w Gminie Karlino i jak sam oświadczył, świadczy usługi na rzecz gmin: Karlino, Rymań oraz Ustronie Morskie w województwie zachodniopomorskim. Odwołujący wskazał, że w Formularzu ofertowym w pkt 10 Konsorcjum ME ECO opisało podział prac pomiędzy członkami Konsorcjum i stwierdził, że Spółka ME ECO Sp. z o.o., która ma rzekomo „nie realizować” usługi odbioru i zagospodarowania odpadów z Gminy Milicz, ponieważ nie posiada wymaganego w SW Z doświadczenia, jednocześnie zapewnia do świadczenia tej usługi pracowników, pojazdy, bazę magazynowo – transportową oraz instalację komunalną do przetwarzania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych – czyli w rzeczywistości wszystkie elementy składające się na realizację przedmiotu zamówienia. Odwołujący ponadto wskazał, że z powołanego pkt 10 oferty wynika też, że spółka ME ECO Sp. z o.o. będzie odpowiedzialna za: R „ ealizację, w tym na zasadzie pełnomocnictwa od Wykonawcy 2, wszelkich obowiązków wynikających z Przedsięwzięcia w zakresie ustawy z dnia z dnia 14 grudnia 2012 roku o odpadach, w szczególności obowiązków związanych z prowadzeniem ewidencji odpadów”. Zdaniem odwołującego oznacza to, że Spółka ME ECO Sp. z o.o. wykona wszystkie, nawet wymagane przepisami ustaw czynności, w tym ewidencję odpadów – na podstawie „pełnomocnictwa” od Pana Z.J., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowo-Handlowy JOD-KAR, który to członek Konsorcjum nie będzie świadczył usługi odbioru i zagospodarowania odpadów w Gminie Milicz. Zatem, spółka ME ECO Sp. z o.o., ma realizować usługę jako „pełnomocnik” JOD-KAR, co stanowi obejście przepisu z art. 117 ust. 3 ustawy Pzp. Dalej odwołujący zauważył, że w pkt 10 oferty Konsorcjum ME ECO również wskazano zakres wykonywany przez Pana Z.J., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowo-Handlowy JOD-KAR, tj.:„Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych, tj. w szczególności realizacja obowiązków Wykonawcy wyrażonych w projekcie umowy w sprawie zamówienia publicznego, stanowiącym Załącznik nr 1 do SW Z”.Jednak – w ocenie odwołującego - twierdzenie przedstawione wyłącznie w celu próby wykazania przez Konsorcjum ME ECO spełniania warunku udziału w Postępowaniu dotyczącego doświadczenia. Natomiast jedyne „namacalne” zaangażowanie Pana Z.J., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowo-Handlowy JOD-KAR, polega na udostępnieniu jednego dyspozytora. Odwołujący w tym zakresie podał, że do Wykazu osób została załączona umowę o pracę, z której wynika, że Pani D.J. świadczy pracę w Karlinie na rzecz JOD-KAR i jest tam Kierownikiem zakładu. Według odwołującego, skoro Pani D.J. jest zatrudniona na tak wysokim stanowisku i obsługuje logistykę odbiorów odpadów na rzecz gmin: Karlino, Rymań oraz Ustronie Morskie oraz z nieruchomości prywatnych w województwie zachodniopomorskim, to oczywiste jest, że nie będzie zaangażowana w wykonanie umowy w Miliczu. Ponadto, odwołujący powołał się na publikację: H. Nowak, M. Winiarz (red.), Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Urząd Zamówień Publicznych 2021, dotyczącą wykładni przepisu art. 117 ust. 3 ustawy Pzp, a także na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 września 2024 r., sygn. akt: KIO 3222/24. Odwołujący podnosił, że zakres usług przypisanych do realizacji przez spółkę ME ECO Sp. z o.o. w ofercie Konsorcjum ME ECO, potwierdza, że udział Pana Z.J., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowo-Handlowy JOD-KAR w realizacji zamówienia, jest tylko pozorny. Podkreślił, że ocena zgodności z art. 117 ust. 3 ustawy Pzp, tj. czy zamówienie zrealizuje podmiot posiadający wymagane doświadczenie, musi być dokonana w sposób odnoszący się do rzeczywistego sposobu świadczenia usług przez Konsorcjum ME ECO. W ocenie odwołującego zamawiający dokonał oceny skrajnie formalistycznej, przyjmując wewnętrznie sprzeczny podział usług pomiędzy członkami Konsorcjum i budzące wątpliwość okoliczności, bez powzięcia żadnych wątpliwości. Tymczasem, spółka ME ECO Sp. z o.o. nie posiada wymaganego w SW Z doświadczenia, ale zapewnia do świadczenia umowy pracowników, pojazdy, bazę magazynowo – transportową oraz instalację komunalną do przetwarzania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych – czyli w rzeczywistości wszystkie elementy składające się na realizację „zasadniczej części” przedmiotu zamówienia, czyli odbioru i zagospodarowania odpadów z Gminy Milicz. 3) Konsorcjum ME ECO nie wykazało spełniania warunku udziału w Postępowaniu określonego w Rozdziale 5 pkt 5.1.2 lit. a) SW Z – Konsorcjum ME ECO dokonało nieprawidłowego sumowania różnych usług, świadczonych na rzecz różnych podmiotów (zarzut nr 3 z petitum odwołania). Odwołujący wyjaśnił, że zamawiający określił w Rozdziale 5 pkt 5.1.4.1 lit. a) SW Z, iż wykonawca miał wykonać„co najmniej jedną usługę polegającą na odbiorze i zagospodarowaniu odpadów komunalnych [zmieszanych i segregowanych (co najmniej: papier, metal, szkło, bioodpady)], o łącznej ilości co najmniej 5.000 Mg, świadczoną w sposób ciągły w okresie nie dłuższy niż 12 kolejnych miesięcy”. Według odwołującego w przypadku Konsorcjum ME ECO dokonano niedopuszczalnego zsumowania 3 usług świadczonych dla gmin Karlino, Rymań oraz Ustronie Morskie, żeby wykazać minimalny wymagany strumień 5.000 Mg odpadów w roku. Odwołujący podkreślił, że analizując treść specyfikacji należy w pierwszej kolejności oprzeć się na wykładni językowej. Jego zdaniem, skoro zamawiający zażądał w Rozdziale 5 pkt 5.1.4.1 lit. a) SW Z, aby doświadczenie było nabyte w ramach usługi „świadczonej w sposób ciągły”, to świadczy to o fakcie, że zamawiający odnosi warunek do jednej usługi na rzecz jednego podmiotu (gminy), ewentualnie dopuszczając, aby taka usługa była świadczona na podstawie więcej niż jednej umowy. Natomiast niemożliwe jest świadczenie jednej, ciągłej usługi na rzecz różnych podmiotów. Zdaniem odwołującego treść tego warunku musi być wykładana zgodnie z regułami określonymi w art. 65 § 1 k.c. Odwołujący powołał się również na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 sierpnia 2021 r., sygn. akt: KIO 1777/21. Odwołujący podkreślił, że w branży gospodarki odpadami komunalnymi, gdy gmina, jako zamawiający, weryfikuje doświadczenie i posługuje się sformułowaniem „co najmniej jedna usługa”, w ramach której konieczne było obsłużenie określonego strumienia odpadów w ciągu 12 miesięcy - oczywiste jest dla każdego wykonawcy, że taki warunek można wykazać doświadczeniem w świadczeniu usługi tylko dla jednej, a nie kilku gmin – ale, z uwagi na specyfikę przepisów odpadowych oraz lokalne uwarunkowania, często obsługa jednej gminy odbywa się na podstawie kilku umów, np. gdy gmina jest podzielona na sektory, czasem odrębnie jest zawarta umowa na odbiór odpadów z nieruchomości zamieszkałych i niezamieszkałych, czasem odrębnie jest zawarta umowa na odbiór odpadów z PSZOK, czasem zawierane są umowy z wolnej ręki itd. – i to dlatego dopuszczono „usługi” w liczbie mnogiej. Natomiast warunek odnosi się do pojedynczej „usługi ciągłej”, a zatem obsługi jednej gminy (nawet na podstawie odrębnych umów), z której odebrano minimum 5 000 Mg w ciągu 12 miesięcy. Według odwołującego Konsorcjum ME ECO tego warunku nie spełnia, a jego ofertapodlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z art. 117 ust. 3 ustawy Pzp. 4) Konsorcjum ME ECO nie wykazało spełniania warunku udziału w Postępowaniu określonego w Rozdziale 5 pkt 5.1.2 lit. c) tiret drugie SWZ (zarzut nr 4 z petitum odwołania). Odwołujący wskazał, że zamawiający określił w Rozdziale 5 pkt 5.1.4.1 lit. c) tiret drugi SW Z warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej, w tym: „jednym dyspozytorem posiadającym minimum dwuletnie doświadczenie w pracy na stanowisku związanym z organizacją i logistyką odbioru odpadów komunalnych z nieruchomości (zarządzanie transportem) oraz nadzorowaniem jakości wykonywanych prac”. Odwołujący podał, że Konsorcjum ME ECO w dniu 27 stycznia 2025 r. w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp przedłożyło dokument „Załącznik nr 7_Wykaz osób JOD-KAR” z dnia 27 stycznia 2025 r., w którym wskazano Panią.D., jako Specjalistę ds. gospodarowania odpadami. Dokument został podpisany przez Pana Z.J., który nie posiada umocowania do reprezentacji Konsorcjum ME ECO. Zamawiający w dniu 3 lutego 2025 r. wezwał Konsorcjum ME ECO do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, wskazując m.in., że: „Wykonawca (Partner konsorcjum) nie wykazał, iż dysponuje dyspozytorem posiadającym minimum dwuletnie doświadczenie w pracy na stanowisku związanym z organizacją i logistyką odbioru odpadów komunalnych z nieruchomości (zarządzanie transportem) oraz nadzorowaniem jakości wykonywanych prac (…)”. Odwołujący wskazał, że Konsorcjum ME ECO w dniu 6 lutego 2025 r. w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp przedłożyło dokument „Załącznik nr 7_Wykaz osób JOD-KAR” z dnia 5 lutego 2025 r., w którym uzupełniono informację o podstawie dysponowania osobą (umowa o pracę) oraz załączono tę umowę o pracę oraz przedłożono dokument „Referencje dyspozytor”, w którym Pan Z.J. zaświadcza, że Pani D.J. spełnia wymogi dot. jej doświadczenia. Wszystkie te dokumenty zostały podpisane przez Pana Z.J., który nie posiada umocowania do reprezentacji Konsorcjum ME ECO, a zatem - według odwołującego - należało przyjąć, że Konsorcjum ME ECO nie wykazało dysponowania osobą potwierdzającą spełnienie warunku z Rozdziału 5 pkt 5.1.2 lit. c) tiret drugie SW Z, gdyż złożone dokumenty nie potwierdzają spełniania warunku udziału w Postępowaniu, określonego w Rozdziale 5 pkt 5.1.2 lit. c) tiret drugie SWZ. Odwołujący skonkludował, że uwagi na fakt, że zamawiający skierował już do Konsorcjum ME ECO w dniu 3 lutego 2025 r. wezwanie do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w Postępowaniu, określonego w Rozdziale 5 pkt 5.1.2 lit. c) tiret drugie SW Z w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, a wezwanie to ma charakter jednokrotny, oferta Konsorcjum ME ECO podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp, bez możliwości ponownego wezwania. Na marginesie odwołujący dodał, że gdyby nawet oceniać Wykazy osób, to nie sposób przyjąć, że Pani D.J. będzie brała jakikolwiek udział w realizacji niniejszego zamówienia, skoro do Wykazu załączono umowę o pracę, z której wynika, że Pani D.J. świadczy pracę w Karlinie na rzecz JOD-KAR i jest tam Kierownikiem zakładu. Skoro Pani D.J. jest zatrudniona na tak wysokim stanowisku i obsługuje logistykę odbiorów odpadów na rzecz gmin: Karlino, Rymań oraz Ustronie Morskie oraz z nieruchomości prywatnych w województwie zachodniopomorskim, to – według odwołującego oczywiste jest, że nie będzie zaangażowana w wykonanie umowy w Miliczu. Z umowy o pracę zawartej z Panią Dorotą Jodko wynika, że jest zatrudniona w wymiarze pełnego etatu, a zatem niewiarygodne jest, że oprócz swoich dotychczasowych obowiązków, Pani D.J. będzie w należyty sposób sprawowała nadzór w realizacji zamówienia w Miliczu. 5) i 6) Baza magazynowo – transportowa Konsorcjum ME ECO nie spełnia wymogów określonych w Rozdziale 5 pkt 5.1.4.1 lit. d) tiret pierwsze SWZ (zarzuty nr 5 i 6 z petitum odwołania). Odwołujący wskazał, że zamawiający sformułował warunek udziału w Postępowaniu w Rozdziale 5 pkt 5.1.4.1 lit. d) tiret pierwsze SWZ: „O udzielenie zamówienia może ubiegać się Wykonawca, który wykaże, że dysponuje/będzie dysponował na dzień złożenia oferty i realizacji zamówienia bazą magazynowo-transportową, spełniającą wymagania i wyposażoną zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (Dz. U. poz. 122)”. Jednocześnie odwołujący przytoczył treść § 2 ww. Rozporządzenia. Dalej odwołujący wyjaśniał, że Konsorcjum ME ECO złożyło na wezwanie zamawiającego „Załącznik nr 8_Wykaz Narzędzi JOD-KAR” z dnia 27 stycznia 2025 r., w którym wskazano w pkt II. bazę magazynowo – transportową przy ul. J.S. 17 w Sulmierzycach. Dokument ten został podpisany przez Pana Z.J.- osobę nieumocowaną do reprezentacji Konsorcjum ME ECO. W konsekwencji, zdaniem odwołującego, członek Konsorcjum ME ECO, który posiada wymagane doświadczenie do realizacji zamówienia, tj. Pan Z.J., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład UsługowoHandlowy JOD-KAR, nie wykazał w Postępowaniu spełnienia warunku z Rozdziału 5 pkt 5.1.4.1 lit. d) tiret pierwsze SWZ, tj. warunku dot. dysponowania bazą magazynowo – transportową. Następnie, odwołujący wskazywał, że w oświadczeniu o dysponowaniu bazą transportowo-magazynową Konsorcjum ME ECO wskazało na lokalizację bazy przy ul. J.S. 17 63-750 Sulmierzyce. Odwołujący powołał się na własne ustalenia, że baza magazynowo – transportowa Konsorcjum ME ECO, jest zlokalizowana w Sulmierzycach, ale nie przy ul. J.S. 17, lecz przy ul. Krotoszyńskiej 17 (500 m dalej, nieruchomość innego właściciela, inna działka.) W ocenie odwołującego, jest to oczywiste przedstawienie nieprawdziwych informacji przez Konsorcjum ME ECO, które prowadzi do konieczności odrzucenia jego oferty. Jednocześnie odwołujący przyznał, że zamawiający nie wprowadził w Postępowaniu fakultatywnych przesłanek wykluczenia, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp, ale jego zdaniem, niedopuszczalne jest zastąpienie nieprawdziwych informacji prawdziwymi, niezależnie od okoliczności, czy zamawiający przewidział w SW Z fakultatywną przesłankę wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu. Odwołujący w tym zakresie powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 maja 2023 r., sygn. akt: KIO 1208/23. Ponadto, odwołujący stwierdził, że Konsorcjum ME ECO przedstawiło również fałszywe oświadczenie, że jego baza magazynowo – transportowa spełnia warunki stawiane bazie magazynowo - transportowej w Rozdziale 5 pkt 5.1.4.1 lit. d) tiret pierwsze SW Z oraz w § 2 Rozporządzenia w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości. Odwołujący powołał się na następujące okoliczności w tym zakresie: 1)zgodnie z § 2 ust. 2 pkt 2 ww. Rozporządzenia miejsca przeznaczone do parkowania pojazdów muszą być zabezpieczone przed emisją zanieczyszczeń do gruntu, natomiast baza magazynowo – transportowa Konsorcjum ME ECO w Sulmierzycach – zdaniem odwołującego -nie spełnia takiego warunku, gdyż teren nieruchomości jest wyłożony kostką brukową, poprzez którą możliwe jest przesiąkanie do gruntu olejów, smarów, substancji ropopochodnych, wycieków z odpadów. Plac nie chroni przed uwolnieniem się do gleby, wód powierzchniowych i podziemnych wycieków oraz ścieków, nie stanowi uszczelnienia i nieprzepuszczalnego podłoża z systemem do odprowadzania wycieków oraz ścieków, w tym wód odciekowych; 2)zgodnie z § 2 ust. 2 pkt 3 ww. Rozporządzenia miejsca magazynowania selektywnie zebranych odpadów komunalnych muszą być zabezpieczone przed emisją zanieczyszczeń do gruntu oraz zabezpieczone przed działaniem czynników atmosferycznych, natomiast baza magazynowo – transportowa Konsorcjum ME ECO w Sulmierzycach – zdaniem odwołującego - nie spełnia takiego warunku, nie jest wyposażona w miejsca magazynowania odpadów. Ponadto zgodnie z oświadczeniem właściciela nieruchomości Pana J.P. do Burmistrza Sulmierzyc z dnia 5 lutego 2025 r.: „w umowie dokładnie jest napisane, że w/w śmieciarki mogą wjeżdżać na plac tylko puste, na placu nie ma prawa znajdować się nawet jeden kilogram jakiegokolwiek odpadu!”. Jednocześnie odwołujący podkreślił, że nie ma znaczenia fakt, czy Konsorcjum ME ECO zamierza magazynować tam odpady, gdyż miejsca te muszą być zapewnione zgodnie z jednoznacznym brzmieniem § 2 ust. 2 pkt 3 Rozporządzenia, szczególnie dla magazynowania odpadów w sytuacjach awaryjnych; 3)zgodnie z § 2 ust. 2 pkt 4 ww. Rozporządzenia teren bazy magazynowo- transportowej musi być wyposażony w urządzenia lub systemy zapewniające zagospodarowanie wód opadowych i ścieków przemysłowych, pochodzących z terenu bazy zgodnie z wymaganiami określonymi przepisami ustawy z dnia 18 lipca 2001 r. Prawo wodne, natomiast baza magazynowo – transportowa Konsorcjum ME ECO w Sulmierzycach nie spełnia takiego warunku, nie ma takich urządzeń i systemów i tym samym nie został spełniony warunek z § 2 ust. 2 pkt 4 Rozporządzenia; 4)zgodnie z § 2 ust. 2 pkt 5 lit. b) ww. Rozporządzenia baza magazynowo -transportowa musi być wyposażona w pomieszczenie socjalne dla pracowników odpowiadające liczbie zatrudnionych osób, natomiast zdaniem odwołującego, baza magazynowo – transportowa Konsorcjum ME ECO w Sulmierzycach nie spełnia takiego warunku. Odwołujący wyjaśnił, że na nieruchomości znajdują się dwa budynki – jeden parterowy, stanowiący budynek biurowy Spółki SOLARBUD (właściciela nieruchomości) oraz drugi – budynek gospodarczy (magazynowy). Żadnego z nich którego nie można uznać za budynek socjalny odpowiadający liczbie zatrudnionych przez Konsorcjum ME ECO; 5)zgodnie z § 2 ust. 2 pkt 5 lit. c) ww. Rozporządzenia baza magazynowo -transportowa musi być wyposażona w miejsca do magazynowania selektywnie zebranych odpadów z grupy odpadów komunalnych, natomiast baza magazynowo – transportowa Konsorcjum ME ECO w Sulmierzycach nie spełnia takiego warunku, co wykazano w pkt 2 powyżej; 6)odwołujący stwierdził, że skoro baza magazynowo – transportowa Konsorcjum ME ECO w Sulmierzycach nie ma miejsca do magazynowania odpadów komunalnych, to zgodnie z § 2 ust. 4 ww. Rozporządzenia, Konsorcjum powinno wykazać część magazynową bazy na oddzielnym terenie – czego jednak nie wykazało; 7)dodatkowo odwołujący podniósł, że baza magazynowo - transportowa Konsorcjum ME ECO nie spełnia także szeregu innych wymogów, jak np. w zakresie zapewnienia zgodności z przepisami rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 16 czerwca 2009 r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy przy gospodarowaniu odpadami komunalnymi, ustawy Prawo budowalne i przepisów wykonawczych, ustawy Prawo wodne i przepisów wykonawczych i innych, co w konsekwencji dodatkowo powoduje, że baza nie spełnia wymogów z Rozporządzenia, bowiem nie można uznać, że wymóg prawny dotyczący zgodności z przepisami Rozporządzenia został spełniony, skoro jest niezgodny z innymi przepisami powszechnie obowiązującego prawa. Powołując się na powyższe odwołujący stwierdził, że członkowie Konsorcjum ME ECO uzyskali wpis do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych na podstawie fałszywych oświadczeń, że baza magazynowo – transportowa w Sulmierzycach spełnia wymogi określone w Rozporządzeniu. Odwołujący wskazał również, że w skierował do Burmistrza Gminy Milicz wniosek o przeprowadzenie pilnej kontroli i wykreślenie z Rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości w Gminie Milicz oraz o wydanie decyzji o zakazie wykonywania przez przedsiębiorców działalności objętej wpisem do RDR na podstawie art. 9j ust. 1 pkt 1 i 3 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach względem członków Konsorcjum ME ECO, wskazując m.in. na istotne okoliczności potwierdzające, że wpis do Rejestru został dokonany na podstawie fałszywych oświadczeń złożonych pod groźbą odpowiedzialności karnej. Jednak do dnia złożenia odwołania odwołujący nie otrzymał odpowiedzi. Podsumowując odwołujący stwierdził, że zamawiający został skutecznie wprowadzony w błąd przez Konsorcjum ME ECO i uznał, że wykonawca ten spełnia warunek udziału w Postępowaniu, określony w Rozdziale 5 pkt 5.1.4.1 lit. d) tiret pierwsze SWZ, choć nie jest to zgodne z prawdą. W konsekwencji, zamawiający wybrał ofertę Konsorcjum ME ECO jako najkorzystniejszą w Postępowaniu, choć powinien był odrzucić tę ofertę. Odwołujący powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 lutego 2021 r., sygn. akt: KIO 191/21, w którym Izba uznała, że wykonawca wprowadził zamawiającego w błąd poprzez złożenie oświadczenia o dysponowaniu bazą magazynowo - transportową, gdy nie spełniała ona wymogów z Rozporządzenia. Ponadto, odwołujący powołał się na publikację H. Nowak, M. Winiarz, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, UZP, Warszawa 2021, w której odniesiono się do kwestii wprowadzenia w błąd zamawiającego. Zdaniem odwołującego, wszystkie przesłanki odnoszące się do art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, ziściły się w niniejszym stanie faktycznym. Konsorcjum ME ECO ma wiedzę, jakie warunki musi spełniać baza magazynowo transportowa i jakie działania należy podjąć, aby spełnić te standardy. W ocenie odwołującego, Konsorcjum ME ECO świadomie deklarowało, że nieruchomość położona przy ul. Stryczyńskiego 17 w Sulmierzycach spełnia wymagania stawiane bazie magazynowo - transportowej, które wynikają z SW Z i powszechnie obowiązujących przepisów prawa, licząc na to, że utrudni to odwołującemu albo zamawiającemu znalezienie bazy. Zamawiający natomiast nie podjął żadnych działań, aby zweryfikować prawdziwość tego oświadczenia. Odwołujący wskazał, że w sytuacji, gdyby Izba nie uznała powyższego zarzutu za uzasadniony, stawia zarzut ewentualny, domagając się wezwania Konsorcjum ME ECO do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych – na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp - poprzez wskazanie innej nieruchomości, która spełniałaby wymogi dla bazy magazynowo - transportowej, jakie postawił zamawiający w SW Z. Odwołujący stwierdził, że fakt, że zamawiający tego zaniechał, i dokonał wyboru oferty Konsorcjum ME ECOjako najkorzystniejszej w Postępowaniu, pomimo tego, że wymóg dotyczący bazy magazynowo - transportowej nie jest spełniony, wskazuje na naruszenie przepisu art. 128 ust. 1 w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, ale także naczelnej zasady udzielania zamówień publicznych – zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w Postępowaniu. 7) Konsorcjum ME ECO nie wykazało spełniania warunku określonego w Rozdziale 5 pkt 5.1.4.1 lit. d) tiret drugie SW Z (zarzut nr 7 z petitum odwołania). Odwołujący wyjaśnił, że zamawiający sformułował warunek udziału w Postępowaniu w Rozdziale 5 pkt 5.1.4.1 lit. d) tiret drugie SW Z o treści: „O udzielenie zamówienia może ubiegać się Wykonawca, który wykaże, że dysponuje/będzie dysponował na dzień złożenia oferty i realizacji zamówienia: (…) instalacją komunalną lub umową (promesą) instalacji komunalnej do przetwarzania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych w rozumieniu art. 35 ust. 6 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach.”. Dla wykazania spełniania powyższego warunku udziału w Postępowaniu, wykonawca winien był złożyć wykaz narzędzi - załącznik nr 8 SW Z. Konsorcjum ME ECO złożyło „Załącznik nr 8_Wykaz Narzędzi JOD-KAR” z dnia 27 stycznia 2025 r., w którym wskazano: Instalację komunalną do przetwarzania odpadów Wielkopolskie Centrum Recyklingu Sp. z o.o. w Jarocinie. Odwołujący zwrócił uwagę, że dokument w imieniu członka Konsorcjum, tj. Pana Z.J., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowo-Handlowy JOD-KAR, został podpisany przez Pana Z.J., który nie posiada umocowania do reprezentacji Konsorcjum ME ECO w Postępowaniu. Zatem, członek Konsorcjum ME ECO - Pan Z.J., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowo-Handlowy JOD-KAR, nie wykazał w Postępowaniu spełnienia warunku z Rozdziału 5 pkt 5.1.4.1 lit. d) tiret drugie SW Z dot. dysponowania instalacją komunalną – a to właśnie ten podmiot powinien dysponować instalacją, skoro Konsorcjum ME ECO oświadcza, że właśnie podmiot dysponujący doświadczeniem, zrealizuje usługę. Odwołujący ponadto wskazał, że Konsorcjum ME ECO przedłożyło również Umowę Przedwstępną do umowy odbioru i recyklingu odpadów z warunkową umową ramową, zawartą dnia 8 stycznia 2025 r. w Miliczu pomiędzy Wielkopolskim Centrum Recyklingu – Sp. z o.o. w Jarocinie a ME ECO Sp. z o.o. oraz Panem Zdzisławem Jodko, prowadzącym działalność gospodarczą pod firmą Z.J. Zakład Usługowo-Handlowy JOD-KAR. W ocenie odwołującego Umowa ta jest nieważna, gdyż zawarta została bez umocowania. Umowa bowiem zawarta została w imieniu ME ECO Sp. z o.o. oraz Z.J., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: Z.J. Zakład Usługowo-Handlowy „JOD-KAR”, opatrzona podpisem M.Z., upoważnionej do reprezentacji spółki ME ECO Sp. z o.o., jednakże nieupoważnionej do reprezentacji podmiotu prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: Z.J. Zakład Usługowo-Handlowy „JOD-KAR”. Z kolei pełnomocnictwo dla lidera konsorcjum - spółki ME ECO z dnia 9 stycznia 2025 r. (sporządzone już po dacie zawarcia umowy przedwstępnej), do reprezentowania wykonawców (reprezentowania Partnera) w Postępowaniu o udzielenie zamówienia i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, opatrzone zostało kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi dnia 9 i 10 stycznia 2025 r. Odwołujący zauważył także, że przedmiotem umowy jest wprawdzie zobowiązanie do zawarcia umowy przyjmowania i zagospodarowania odpadów komunalnych o kodach określonych przez zamawiającego w Postępowaniu, jednakże nie wskazano w niej ilości odpadów, rodzaju i kodów odpadów czy też cen, co stanowi o niewiarygodności tej umowy. Reasumując odwołujący stwierdził, że nie można uznać, iż umowa została zawarta w imieniu Konsorcjum ME ECO, gdyż pełnomocnictwo dla spółki ME ECO Sp. z o.o., jako Lidera Konsorcjum ME ECO, zostało udzielone dopiero w dniu 9 stycznia 2025 r., a zatem po dacie zawarcia tej umowy, a poza tym zakres umocowania dotyczy tylko i wyłącznie czynności w Postępowaniu i zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego – a umowa z instalacją nie jest umową w sprawie zamówienia publicznego. Ponadto, pełnomocnictwo załączone do oferty Konsorcjum ME ECO obejmuje wyłącznie „pełnomocnictwa do reprezentowania wykonawców (reprezentowania Partnera) w ww. postępowaniu o udzielenie zamówienia i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, w tym w szczególności do…”, a zatem spółka ME ECO Sp. z o.o. nie miała uprawnień, by zawrzeć umowę w imieniu Konsorcjum ME ECO z innym podmiotem niż zamawiający i w dodatku nie w sprawie zamówienia publicznego. A zatem umowa została zawarta bez umocowania i jest nieważna. Odwołujący podkreślił też, że okoliczności zawarcia umowy z Wielkopolskim Centrum Recyklingu – Sp. z o.o. w Jarocinie, budzą poważne zastrzeżenia, a doniesienia prasowe spółki, w których wskazano, że do tej instalacji nie trafią odpady z Milicza, powinny doprowadzić do uznania, że Konsorcjum ME ECO nie spełnia warunków udziału w Postępowaniu i nie gwarantuje zagospodarowania odpadów objętych przedmiotem zamówienia. W opinii odwołującego - w świetle dodatkowych informacji o działaniu organów ścigania (w tym CBA), budzi zdumienie, że zamawiający nie podjął nawet próby wyjaśnienia tych okoliczności – co świadczy o jego celowym działaniu w porozumieniu z Konsorcjum ME ECO. Odwołujący zauważył, że w doniesieniach prasowych z dnia 12 lutego 2025 r. Wielkopolskie Centrum Recyklingu – Sp. z o.o. w Jarocinie złożyła oświadczenie, iż odpady objęte umową przedwstępną do umowy odbioru i recyklingu odpadów z warunkową umową ramową, zawartą dnia 8 stycznia 2025 r. w Miliczu, nie będą przez spółkę przyjmowane. Odwołujący stwierdził również, że w niniejszej sprawie niedopuszczalne byłoby wezwanie Konsorcjum ME ECO do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych przez złożenie innej umowy z instalacją komunalną, która spełniałaby wymogi jakie postawił zamawiający w SW Z, ponieważ Konsorcjum ME ECO w ofercie wskazało tylko jedną instalację komunalną - Wielkopolskie Centrum Recyklingu Sp. z o.o. w Jarocinie. Odwołujący podniósł, że zmiana Wykazu instalacji, stanowiłaby zakazaną zmianę oferty co do istotnego zakresu zobowiązania wykonawcy. Zagospodarowanie odpadów to kluczowy element zamówienia, a więc instalacje, do których trafią odpady, stanowią istotne zobowiązanie ofertowe. Konsorcjum ME ECO na własne ryzyko wpisało tylko jedną instalację i na obecnym etapie nie można jej zmienić, dlatego zdaniem odwołującego oferta ta podlega odrzuceniu. 8) Konsorcjum ME ECO nie wykazało braku zajścia przesłanek wykluczenia z Postępowania określonych w Rozdziale 6 pkt 6.1.4 SWZ (zarzut nr 8 z petitum odwołania). Odwołujący wskazał, że w celu potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia zamawiający żądał m.in. informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, odnośnie orzeczenia zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne tytułem środka karnego - sporządzonej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed jej złożeniem. Konsorcjum ME ECO w dniu 27 stycznia 2025 r. w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 126 ust. 1 Pzp przedłożyło dokumenty: 1) „KRK E.W.”, 2) „KRK M.Z.”, 3) „KRK Jod-Kar”. Zamawiający w dniu 3 lutego 2025 r. w trybie art. 128 ust. 1 Pzp wezwał Konsorcjum ME ECO do uzupełnienia dokumentów, wskazując, iż: „Zamawiający wzywa do złożenia wskazanego poniżej dokumentu, aktualnego na dzień złożenia, tj.: informacji Krajowego Rejestru Karnego w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp - sporządzonej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed jej złożeniem dotyczącej Wykonawcy: ME ECO Sp. z o. o., Stawiec 13i, 56-300 Milicz – Lidera konsorcjum jako podmiotu zbiorowego czyli zaświadczenia z Krajowego Rejestru Karnego podmiotu zbiorowego (do jego złożenia zobowiązane są m. in. spółki prawa handlowego w ramach postępowań o udzielenie zamówienia publicznego). Wykonawca pomimo wezwania w tym zakresie nie przedłożył wskazanego dokumentu. ”. Odwołujący wskazał, że Konsorcjum ME ECO, w dniu 7 lutego 2025 r., w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 128 ust. 1 Pzp, przedłożyło dokument „KRK Meeco” z dnia 31 stycznia 2025 r., który potwierdza, że spółka ME ECO Sp. z o.o. nie figuruje w rejestrze karnym „w zakresie przesłanki wykluczenia z art. 108 ust. 4 pzp” – czyli nie potwierdza, że względem członka Konsorcjum ME ECO nie zachodzi wymagana przesłanka z art. 108 ust. 1 pkt 4 Pzp. Jednocześnie odwołujący zauważył, że nieprawidłowość ta nie może już zostać naprawiona w trybie art. 128 ust. 1 Pzp, ponieważ zamawiający już wzywał o uzupełnienie tego dokumentu, a treść wezwania była jednoznaczna, wskazująca n podstawę z art. 108 ust. 1 pkt 4 Pzp. Wezwanie to ma charakter jednokrotny. Wobec powyższego oferta Konsorcjum ME ECO podlega odrzuceniu. 9) Konsorcjum ME ECO nie wykazało spełniania warunku udziału w Postępowaniu określonego w Rozdziale 5 pkt 5.1.2 lit. a) SWZ (zarzut nr 9 z petitum odwołania). W ramach ww. zarzutu odwołujący wskazywał, że zamawiający określił w Rozdziale 5 pkt 5.1.2 lit. a) SWZ: „O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące (…) Uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów. Zamawiający określa, że ww. warunek zostanie spełniony, jeśli Wykonawca wykaże, że posiada: (…) wpis do rejestru działalności regulowanej, prowadzonego przez Burmistrza Gminy Milicz, w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, o którym mowa w przepisie art. 9b i art. 9c ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 399)”. Zgodnie z postanowieniami Rozdziału 7 pkt 7.2.5. ppkt 1 SW Z - w celu potwierdzenia ww. warunku - zamawiający wymagał: „zaświadczenia Burmistrza Gminy Milicz o wpisie do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbioru odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, o którym mowa w art. 9 b i 9 c ustawy z dnia 13.09.1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach”. Odwołujący podniósł, że Konsorcjum ME ECO w dniu 27 stycznia 2025 r., w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 126 ust. 1 Pzp, przedłożyło dokument „Zaświadczenie RDR_JOD-KAR” z dnia 9 stycznia 2025 r., odnoszący się do Pana Z.J., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowo-Handlowy JOD-KAR, jednak dokument ten nie został podpisany przez reprezentującego Konsorcjum ME ECO (ani żaden inny podmiot) i nie potwierdza spełniania warunku udziału w Postępowaniu określonego w Rozdziale 5 pkt 5.1.2 lit. a) SW Z. Odwołujący powołał się na regulacje § 7 ust. 1 i 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie. Według odwołującego dokument złożony przez Konsorcjum ME ECO nie pozwala nawet na ustalenie, czy został wystawiony przez upoważniony podmiot – w przeciwieństwie do dokumentu „Zaświadczenie RDR Meeco”, w którym znajduje się kopia dokumentu w postaci papierowej, opatrzona podpisem Burmistrza Gminy Milicz – prawidłowo przekazane cyfrowe odwzorowanie dokumentu opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym. W ocenie odwołującego, z uwagi na brak możliwości ustalenia wystawcy dokumentu, a także brak podpisu na dokumencie „Zaświadczenie RDR_JOD-KAR”, Konsorcjum ME ECO nie wykazało spełniania warunku udziału w Postępowaniu określonego w Rozdziale 5 pkt 5.1.2 lit. 2) SW Z, a zamawiający zaniechał wezwania wykonawcy do złożenia tego dokumentu w trybie art. 128 ust. 1 Pzp. 10) Konsorcjum ME ECO nie wykazało spełniania warunku udziału w Postępowaniu określonego w Rozdziale 5 pkt 5.1.2 lit. b) SWZ (zarzut nr 10 z petitum odwołania). Odwołujący wskazywał również, że w Rozdziale 5 pkt 5.1.2 lit. b) SW Z zamawiający określił warunek udziału w postępowaniu dotyczący uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów w ramach którego wymagał, aby wykonawca wykazał, że posiada: „wpis do rejestru podmiotów wprowadzających produkty, produkty w opakowaniach i gospodarujących odpadami (rejestr BDO), o którym mowa w art. 49 ust. 1 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 roku o odpadach (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1587 z późn. zm.) lub inne ważne zezwolenie, obejmujące swym zakresem transport odpadów będących przedmiotem niniejszego zamówienia (zgodnie z art. 50 ust. 1 pkt 5 lit. b) Ustawy z dnia 14 grudnia 2012 roku odpadach).”. Celem potwierdzenia ww. warunku, zgodnie z postanowieniami Rozdziału 7 pkt 7.2.5. ppkt 2 SW Z, zamawiający wymagał: „aktualnego wpisu do rejestru podmiotów wprowadzających produkty, produkty w opakowaniach i gospodarujących odpadami (rejestr BDO), o którym mowa w art. 49 ust. 1 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 roku o odpadach (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1587 z późn. zm.) lub inne ważne zezwolenie, obejmujące swym zakresem transport odpadów będących przedmiotem niniejszego zamówienia”. Odwołujący wyjaśnił, że w dniu 27 stycznia 2025 r. Konsorcjum ME ECO w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp, przedłożyło dokument „Rejestr BDO Meeco”, odnoszący się do spółki ME ECO Sp. z o.o. Odwołujący podkreślił, że złożony dokument nie stanowi „wpisu do rejestru podmiotów wprowadzających produkty, produkty w opakowaniach i gospodarujących odpadami (rejestru BDO)”, który powinien być złożony zgodnie z Rozdziałem 7 pkt 7.2.5. ppkt 2 SW Z. Odwołujący powołał się w tym zakresie na art. 49 ust. 3 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach, zgodnie z którym wpisu do rejestru na wniosek dokonuje marszałek województwa, właściwy ze względu na miejsce zamieszkania lub siedzibę podmiotu. Odwołujący stwierdził, że wobec tego, wpis do tego rejestru może potwierdzić tylko właściwy marszałek województwa, a nie samodzielnie wykonawca. Dodał też, że Konsorcjum ME ECO w szczególności nie załączyło zaświadczenia, o którym mowa w art. 217 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego. Zdaniem odwołującego, wobec powyższego, Konsorcjum ME ECO nie wykazało spełniania warunku udziału w Postępowaniu określonego w Rozdziale 5 pkt 5.1.2 lit. b) SW Z, a zamawiający zaniechał wezwania wykonawcy do złożenia tych dokumentów w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. 11) Czyn nieuczciwej konkurencji (zarzut nr 11 z petitum odwołania). W ramach ww. zarzutu odwołujący wskazywał, że w związku z trwającym Postępowaniem pojawiają się daleko idące wątpliwości, wskazujące m.in., że zamawiający (osobiście B.M. - Pan W.P.), „zainspirował” powstanie spółki ME ECO Sp. z o.o., która jest członkiem Konsorcjum ME ECO. W ocenie odwołującego, zamawiający wspierał i działał na korzyść Konsorcjum ME ECO przed wszczęciem Postępowania i w jego toku, a w szczególności zaniechał weryfikacji kluczowych i rażących wątpliwości opisanych w odwołaniu i powodujących konieczność co najmniej ich wnikliwego wyjaśnienia, a zdaniem samego odwołującego, powodujących konieczność odrzucenia oferty Konsorcjum ME ECO. Początku naruszeń odwołujący doszukiwał się w poprzednio prowadzonym postępowaniu pn. „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości objętych gminnym systemem gospodarowania odpadami komunalnymi na terenie Gminy Milicz”, znak IF.271.12.2024, o podobnym przedmiocie do obecnego Postępowania, w którym jedyną ofertę złożył odwołujący, a cena jego oferty (15 627 602,26 zł), była wyższa od kwoty, jaką zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Zamawiający unieważnił postępowanie w dniu 26 listopada 2024 r. Następnie w dniu 6 grudnia 2024 r., zamawiający wszczął obecne Postępowanie, analogiczne do poprzedniego, lecz eliminując niektóre elementy kosztotwórcze, jak obsługę PSZOK, kary umowne za nieosiągnięcie tzw. poziomów recyklingu odpadów, wykreślił też niektóre zbędne wymogi logistyczne. Intencją zamawiającego było, aby uzyskać oferty wykonawców z niższymi cenami ofertowymi. Ten skutek udało się osiągnąć, jednak – zdaniem odwołującego nie samymi tylko mechanizmami rynkowymi. Odwołujący dalej wyjaśniał, że ofertę w Postępowaniu złożyło Konsorcjum ME ECO, złożone ze spółki ME ECO Sp. z o.o., założonej 23 grudnia 2024 r. (termin składania ofert w Postępowaniu to 10 stycznia 2025 r.), która nie dysponuje wymaganym doświadczeniem i konieczne było zaproszenie do Konsorcjum ME ECO Pana Z.J., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowo-Handlowy JOD-KAR, który „udostępnił” doświadczenie członkowi konsorcjum, choć w rzeczywistości nie będzie świadczył usługi odbioru i zagospodarowania odpadów z Gminy Milicz. Odwołujący wskazał, że w Postępowaniu postawiono warunek, zgodnie z którym wykonawca składający ofertę musi mieć zawartą umowę lub promesę umowy z instalacją, która przyjmie odpady z Milicza do zagospodarowania. Konsorcjum ME ECO złożyło w Postępowaniu Umowę Przedwstępną z dnia 8 stycznia 2025 r., zawartą przez spółkę ME ECO Sp. z o.o. z Wielkopolskim Centrum Recyklingu Sp. z o.o. w Jarocinie. Odwołujący powołał się na doniesienia prasowe, w których stwierdzono, że: „Jak się dowiadujemy, 13 lutego br. CBA dokonało kontroli w Wielkopolskim Centrum Recyklingowym w Jarocinie. To kolejne wydarzenia, które zostały zapoczątkowane 8.01.2024 roku. Wtedy wiceprezes W CR Andrzej Pichet podpisał przedwstępną umowę z milicką firmą odpadową, która powstała … 2 tygodnie wcześniej. W umowie tej W CR obiecał przyjąć 10 tysięcy ton odpadów z gminy Milicz. Jak się później okazało, wiceprezes podjął decyzję bez wiedzy zarządu oraz wspólników, przede wszystkim burmistrza Jarocina. 6 lutego rada nadzorcza odwołała prezesów, a spółka wydała komunikat, że nie przewiduje przyjmowania odpadów z gmin niebędących udziałowcami W CR. Czynności CBA także wiążą się z promesą dla Milicza. Pojawiły się pytania – czym kierowano się przy podpisywaniu tej umowy, skoro wspólnicy byli temu przeciwni? Dlaczego u nikogo nie wzbudziła podejrzeń dwutygodniowa spółka? Jak 10 tys. dodatkowych ton odpadów wpłynęłoby na samopoczucie mieszkańców, skarżących się już teraz na uciążliwości odorowe instalacji?” [Źródło: https://milicka.eu/index.php/cba-w-jarocinskich-odpadach/, dostęp 17 lutego 2025 r.]. Z kolei w dniu 12 lutego 2025 r. w prasie ukazał się artykuł o treści: „W związku z pojawiającymi się zapytaniami o przyjęcie przez Wielkopolskie Centrum Recyklingu 10.000 ton odpadów z woj. dolnośląskiego, informujemy, że na rok 2025 Spółka zawarła umowy na zagospodarowanie odpadów z gminami należącymi do Porozumienia Międzygminnego i zapewniła zagospodarowanie odpadów z terenu gmin będących udziałowcami Spółki oraz od podmiotów obsługujących samorządy gminne. W związku z powyższym W CR nie planuje przyjąć dodatkowych 10.000 ton, które pojawiają się w zapytaniach” - napisał w komunikacie przesłanym w imieniu prezesa Wielkopolskiego Centrum Recyklingu sekretarz Robert Kaźmierczak” [Źródło: https://jarocinska.pl/wiadomosci/smieci-z-milicza-przyjada-jednak-do-jarocina-jest-umowamiedzy-spolkami/5LPMhUiPq2p8SKDPz0DI, dostęp 12 lutego 2025 r.]. Następnie odwołujący stwierdził, że w toku Postępowania w doniesieniach medialnych pojawiły się budzące podejrzenia, szczegółowe informacje opisujące działania zamawiającego oraz Burmistrza Pana W.P.. W artykule - „Czy Ostrów przyjmie 10 tys. ton odpadów z Milicza?” z dnia 24 stycznia 2025 r. wskazano: „W Miliczu trwa gorączkowe poszukiwanie instalacji, gdzie będzie można zawieźć odpady, po tym jak wygaśnie umowa z dotychczasową obsługą systemu, czyli konsorcjum PW Kosz – Chemeko. Nowa firma, powołana w wigilię Wigilii, z inspiracji burmistrza Piskozuba i Marcina Folmera, właśnie dowiedziała się, że umowy nie podpisze z nią instalacja jarocińska Wielkopolskie Centrum Recyklingu, ze względu na powszechny opór społeczny i obawy o zwiększenie odoru, który już teraz nie daje żyć mieszkańcom (…) W tej sytuacji rozpoczęły się nerwowe poszukiwania odbiorcy, dużego strumienia odpadów, który w ciągu roku szacowany jest na 10 000 ton, czyli ok. 400 – 450 tirów wypakowanych nieczystościami. W możliwych wariantach przebąkuje się o instalacji RZZO w Ostrowie Wlkp., dla której byłby to znaczący zrzut, zwiększający o 20% dotychczasowy przerób odpadów. Co pewnie też nie będzie obojętne dla okolicznych mieszkańców, którzy także od lat skarżą się na dokuczliwy odór z instalacji, głownie na osiedlu Zacisze Zębców” [ Źr ódło: milicza/? fbclid=IwZXh0bgNhZW0CMTEAAR 1691109C0N9xPgNq0UncNiHRqQA4zeO_ohCeXFd5ys4bhjjnGuLusW Us_aem_y_PUrdlon6sqe6f9Wgmj1Q, dostęp 13 lutego 2025 r.]. Ponadto odwołujący powołał się na nagranie video, zamieszczone na profilu na portalu społecznościowym Facebook „Fakty Powiatu Milickiego” w dniu 28 stycznia 2025 r., w którym wskazano informację, że w dniu 27 stycznia 2025 r. do godz. 20:15 (tj. w toku Postępowania – po złożeniu ofert) w Urzędzie Gminy, trwały rozmowy Pana Burmistrza z przedstawicielami spółki ME ECO Sp. z o.o. Wskazano również w tym nagraniu, że spółka ME ECO Sp. z o.o. uzyskała lub ma uzyskać dodatkowe środki publiczne z budżetu Gminy. [Źródło: https://www.facebook.com/100089205266858/videos/1276457160136345/, dostęp 5 lutego 2025 r.]. Zdaniem odwołującego z powyższego wynika podejrzenie szeregu istotnych naruszeń przez zamawiającego oraz osobiście przez reprezentującego zamawiającego Burmistrza Gminy Milicz - Pana W.P.. Odwołujący wskazał na wątpliwości dotyczące „inspiracji” Burmistrza Gminy Milicz w powstaniu spółki ME ECO Sp. z o.o. oraz istniejących powiązań pomiędzy Burmistrzem Gminy Milicz, a spółką i osobami ją reprezentującymi. Według odwołującego, po powstaniu wątpliwości co do Umowy spółki ME ECO Sp. z o.o. z Wielkopolskim Centrum Recyklingu Sp. z o.o. w Jarocinie zamawiający i osobiście Burmistrz Gminy Milicz, mógł być zaangażowany w poszukiwanie na rzecz Konsorcjum ME ECO instalacji, z którą wykonawca ten mógłby zawrzeć umowę. W ocenie odwołującego ze wskazanych informacji można wywnioskować, że instalacja Wielkopolskie Centrum Recyklingu Sp. z o.o. w Jarocinie nie przyjmie odpadów, objętych przedmiotowym zamówieniem, a Konsorcjum ME ECO „gorączkowo poszukuje” innych instalacji, przy wsparciu zamawiającego i osobiście przez Burmistrza Gminy Milicz – i to właśnie ta kwestia mogła być przedmiotem rozmów pomiędzy przedstawicielami spółki ME ECO Sp. z o.o. oraz zamawiającego i Burmistrza Gminy Milicz, m.in. w toku rozmów w Urzędzie Gminy wieczorem dnia 27 stycznia 2025 r. W opinii odwołującego powyższe prowadzi do stwierdzenia, że zamawiający, nawet jeśli nie był zaangażowany w zawarcie „wątpliwej” Umowy przez spółkę ME ECO, to nie tylko nie zainteresował się faktem, że CBA prowadzi postępowanie w tej sprawie, ale także zupełnie zignorował fakt, że Wielkopolskie Centrum Recyklingu Sp. z o.o. w Jarocinie, nie przyjmie odpadów z Milicza do zagospodarowania i takie oświadczenie w tej sprawie złożyło w mediach. Odwołujący stwierdził, że stanowi to nie tylko rażące preferowanie jednego wykonawcy w Postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, ale też świadczy o całkowitym braku zainteresowania w ustaleniu, gdzie trafią odpady z Milicza – byle tylko zamówienie zostało udzielone Konsorcjum ME ECO. Reasumując odwołujący stwierdził, że całokształt okoliczności i zachowań zamawiającego oraz wykonawcy, wywołuje poważne wątpliwości co do motywów ich działania i wskazuje na zaistnienie niedozwolonego porozumienia ograniczającego konkurencję, pomiędzy Konsorcjum ME ECO a zamawiającym. Porozumienie to ma na celu uzyskanie zamówienia przez Konsorcjum ME ECO, pomimo uchybieniom w Postępowaniu, braku potwierdzenia spełnienia warunków udziału w Postępowaniu przez Konsorcjum ME ECO oraz wobec nie wykazania braku podstaw do wykluczenia z Postępowania przez Konsorcjum ME ECO. Zawarcie porozumienia - zmowy przetargowej - jako działanie wypełniające znamiona czynu nieuczciwej konkurencji, w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, prowadzić winno do odrzucenia oferty z Postępowania. Odwołujący powołał się na przepis art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, art. 3 ust. 1 u.z.n.k., art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, a także na orzecznictwo w tym na: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 lipca 2016 r., sygn. akt: KIO 1277/16; wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 marca 2021 r., sygn. akt: KIO 338/21, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 29 stycznia 2021 r., sygn. akt: V CSKP 7/21). Powołał się również na stanowisko Urzędu Zamówień Publicznych wyrażone w publikacji - H. Nowak, M. Winiarz (red.), Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Urzędu Zamówień Publicznych 2021. Podsumowując, odwołujący stwierdził, że skoro czynności zamawiającego zostały dokonane z naruszeniem przepisów prawa konkurencji, to tym bardziej stanowią złamanie wyrażonej w art. 16 pkt 1 ustawy Pzp zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także zasady przejrzystości wskazanej w art. 16 pkt 2 ustawy Pzp. Jego zdaniem, uznanie przez zamawiającego oferty Konsorcjum ME ECO jako najkorzystniejszej, stanowi akceptację działań tego wykonawcy oraz w ten sposób uniemożliwia odwołującemu uczciwe konkurowanie o zamówienie. W oparciu o powyższe odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje: Przedmiotem zamówienia jest zlecenie Wykonawcy wykonania usługi polegającej na odbiorze i zagospodarowaniu odpadów komunalnych z nieruchomości objętych gminnym systemem gospodarowania odpadami komunalnymi na terenie Gminy Milicz (ust. 3.1. SWZ). W Rozdziale 5 SWZ określił warunki udziału w Postępowaniu wskazując, iż: „5.1. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące: (…) 5.1.2. Uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów. Zamawiający określa, że ww. warunek zostanie spełniony, jeśli Wykonawca wykaże, że posiada: a) wpis do rejestru działalności regulowanej, prowadzonego przez Burmistrza Gminy Milicz, w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, o którym mowa w przepisie art. 9b i art. 9c ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 399), b) wpis do rejestru podmiotów wprowadzających produkty, produkty w opakowaniach i gospodarujących odpadami (rejestr BDO), o którym mowa w art. 49 ust. 1 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 roku o odpadach (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1587 z późn. zm.) lub inne ważne zezwolenie, obejmujące swym zakresem transport odpadów będących przedmiotem niniejszego zamówienia (zgodnie z art. 50 ust. 1 pkt 5 lit. b) Ustawy z dnia 14 grudnia 2012 roku odpadach); (…) 5.1.4. Zdolności technicznej lub zawodowej 5.1.4.1. O udzielenie zamówienia może ubiegać się Wykonawca, który wykaże, że: a) w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie), wykonał (a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonuje) należycie: - co najmniej jedną usługę polegającą na odbiorze i zagospodarowaniu odpadów komunalnych [zmieszanych i segregowanych (co najmniej: papier, metal, szkło, bioodpady)], o łącznej ilości co najmniej 5.000 Mg, świadczoną w sposób ciągły w okresie nie dłuższy niż 12 kolejnych miesięcy, (…) c) dysponuje/będzie dysponował na dzień złożenia oferty i realizacji zamówienia, co najmniej następującym zasobem osobowym (kadrowym): - dwoma kierowcami o uprawnieniach do prowadzenia samochodów ciężarowych, w tym co najmniej jedną osobą z uprawnieniami do obsługi żurawia HDS, - jednym dyspozytorem posiadającym minimum dwuletnie doświadczenie w pracy na stanowisku związanym z organizacją i logistyką odbioru odpadów komunalnych z nieruchomości (zarządzanie transportem) oraz nadzorowaniem jakości wykonywanych prac, d) dysponuje/będzie dysponował na dzień złożenia oferty i realizacji zamówienia: - bazą magazynowo – transportową, spełniającą wymagania i wyposażoną zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (Dz. U. poz. 122), - instalacją komunalną lub umową (promesą) instalacji komunalnej do przetwarzania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych w rozumieniu art. 35 ust. 6 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach. 5.1.5. Zamawiający może, oceniając zdolność techniczną lub zawodową, na każdym etapie postępowania, uznać, że Wykonawca nie posiada wymaganych zdolności, jeżeli posiadanie przez Wykonawcę sprzecznych interesów, w szczególności zaangażowanie zasobów technicznych lub zawodowych Wykonawcy w inne przedsięwzięcia gospodarcze Wykonawcy może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia na każdym etapie postępowania (art. 116 ust. 2 ustawy Pzp). 5.1.6. Warunek dotyczący uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o którym mowa w art. 112 ust. 2 pkt 2) ustawy Pzp, jest spełniony, jeżeli co najmniej jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia posiada uprawnienia do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej i zrealizuje usługi, do których realizacji te uprawnienia są wymagane. 5.1.7. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia wykazując warunek udziału w postępowaniu mogą polegać na zdolnościach tych z wykonawców, którzy wykonają usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. 5.1.8. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia Wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. 5.1.9. Sposób wykazania warunków udziału w postępowaniu wskazano w rozdziale 7 SWZ.”. W rozdziale 7 SWZ zamawiający podał, że: „7.2. Zamawiający przed udzieleniem zamówienia wezwie Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni od dnia wezwania następujących podmiotowych środków dowodowych (aktualnych na dzień złożenia): 7.2.1. W celu potwierdzenia BRAKU PODSTAW DO WYKLUCZENIA: 1) informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp - sporządzonej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed jej złożeniem; 2) informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, odnośnie orzeczenia zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne tytułem środka karnego - sporządzonej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed jej złożeniem; (…) 7.2.5. W celu potwierdzenia spełnienia przez Wykonawcę: WARUNKÓW UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU Zamawiający wymaga złożenia: 1) zaświadczenie Burmistrza Gminy Milicz o wpisie do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbioru odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, o którym mowa w art. 9 b i 9 c ustawy z dnia 13.09.1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach; 2) aktualnego wpisu do rejestru podmiotów wprowadzających produkty, produkty w opakowaniach i gospodarujących odpadami (rejestr BDO), o którym mowa w art. 49 ust. 1 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 roku o odpadach (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1587 z późn. zm.) lub inne ważne zezwolenie, obejmujące swym zakresem transport odpadów będących przedmiotem niniejszego zamówienia; (…) 5) wykazu usług wykonanych lub wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane lub są wykonywane, a jeżeli Wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie Wykonawcy; w przypadku usług nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające należyte wykonanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy; wzór wykazu usług stanowi Załącznik nr 6 SWZ; 6) wykazu osób, skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień i doświadczenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami; wzór wykazu stanowi Załącznik nr 7 SWZ. 7) wykaz narzędzi, wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego wraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi zasobami; wzór wykazu stanowi Załącznik nr 8 SWZ; (…) 7.4. Wykonawca nie jest zobowiązany do złożenia podmiotowych środków dowodowych, które Zamawiający posiada, jeżeli Wykonawca wskaże te środki oraz potwierdzi ich prawidłowość i aktualność. 7.5. Jeżeli Wykonawca nie złożył podmiotowych środków dowodowych lub są one niekompletne lub zawierają błędy, Zamawiający wezwie Wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że oferta Wykonawcy podlega odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. 7.6. Złożenie, uzupełnienie lub poprawienie podmiotowych środków dowodowych nie może służyć potwierdzeniu spełniania kryteriów selekcji. 7.7. Zamawiający może żądać od Wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych podmiotowych środków dowodowych. (…) 9.1. Wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia. W takim przypadku, Wykonawcy ustanawiają pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo do reprezentowania w postępowaniu i zawarcia Umowy w sprawie zamówienia publicznego. 9.2. W przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 9.2.1. oświadczenia o których mowa w pkt. 7.1 SW Z składa z ofertą każdy z Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie. Oświadczenia te potwierdzają brak podstaw wykluczenia oraz spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji w zakresie, w jakim każdy z Wykonawców wykazuje spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, 9.2.2. w przypadku, o którym mowa w ust. 5.2 SW Z Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, dołączają do oferty (w ramach formularza ofertowego stanowiącego Załącznik nr 3 SWZ), oświadczenie, z którego wynika, które usługi wykonają poszczególni Wykonawcy (ich zakres); 9.2.3. zobowiązani są oni na wezwanie Zamawiającego, złożyć podmiotowe środki dowodowe, o których mowa w ust. 7.2 SWZ, przy czym podmiotowe środki dowodowe, o których mowa: - w ust. 7.2.5 SWZ składa odpowiednio Wykonawca/Wykonawcy, który/którzy wykazuje/-ą spełnienie warunku; - w ust. 7.2.1 SWZ składa każdy z Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Pismem z dnia 15 stycznia 2025 roku zamawiający – działając na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp - wezwał Konsorcjum ME ECO m.in. do złożenia: „A) dokumentów wymienionych w Rozdziale 7 ust. 7.2.1 od 1) do 11) Specyfikacji Warunków Zamówienia nr IF.271.18.2024 z dnia 06.12.2024 roku jako dokumentów potwierdzających brak podstaw wykluczenia ww. Wykonawcy tj. (…) 2) informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, odnośnie orzeczenia zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne tytułem środka karnego - sporządzonej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed jej złożeniem (…) B) dokumentów potwierdzających spełnianie przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu (określonych w Rozdziale 5 ustęp 5.1.2., 5.1.3., 5.1.4 SW Z) na ww. usługę tj. dokumentów określonych w Rozdziale 7 ustęp 7.2.5 pkt od 1) do 7) SWZ nr IF.271.18.2024 z dnia 06.12.2024 roku, w tym do: 1) zaświadczenie Burmistrza Gminy Milicz o wpisie do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbioru odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, o którym mowa w art. 9 b i 9 c ustawy z dnia 13.09.1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach; 2) aktualnego wpisu do rejestru podmiotów wprowadzających produkty, produkty w opakowaniach i gospodarujących odpadami (rejestr BDO), o którym mowa w art. 49 ust. 1 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 roku o odpadach (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1587 z późn. zm.) lub inne ważne zezwolenie, obejmujące swym zakresem transport odpadów będących przedmiotem niniejszego zamówienia; (…) 5) wykazu usług wykonanych lub wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane lub są wykonywane, a jeżeli Wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie Wykonawcy; w przypadku usług nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające należyte wykonanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy; wzór wykazu usług stanowi Załącznik nr 6 SWZ; 6) wykazu osób, skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień i doświadczenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami; wzór wykazu stanowi Załącznik nr 7 SWZ; 7) wykaz narzędzi, wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego wraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi zasobami; wzór wykazu stanowi Załącznik nr 8 SWZ. W dniu 27 stycznia 2025 roku Konsorcjum ME ECO złożyło stosowne dokumenty. Pismem z dnia 3 lutego 2025 roku zamawiający wezwał Konsorcjum ME ECO do złożenia, poprawienia, uzupełnienia, wyjaśnienia podmiotowych środków dowodowych -na podstawie art. 128 ust. 1 i 2 ustawy Pzp - w tym m.in. do złożenia: 1) informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp - sporządzonej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed jej złożeniem dotyczącej Wykonawcy: ME ECO Sp. z o. o., Stawiec 13i, 56-300 Milicz – Lidera konsorcjum jako podmiotu zbiorowego czyli zaświadczenia z Krajowego Rejestru Karnego podmiotu zbiorowego ( do jego złożenia zobowiązane są m. in. spółki prawa handlowego w ramach postępowań o udzielenie zamówienia publicznego). Wykonawca pomimo wezwania w tym zakresie nie przedłożył wskazanego dokumentu. Zamawiający zwraca uwagę, że Wykonawca winien przesłać cały folder zip, który otrzyma z systemu e-Krk, zawierający komplet dokumentów w formacie xml, pdf oraz xades. Przesłanie wizualizacji dokumentu elektronicznego nie jest wystarczające. (…) 5) Wykazu usług wykonanych lub wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z referencjami bądź innym dokumentem potwierdzającym należyte wykonanie usługi, z uwagi na brak spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający wyjaśnia, że zgodnie z ust. 5.1.4 pkt 5.1.4.1. lit. a) SW Z o udzielenie zamówienia może ubiegać się Wykonawca, który wykaże, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie), wykonał (a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonuje) należycie: - co najmniej jedną usługę polegającą na odbiorze i zagospodarowaniu odpadów komunalnych [zmieszanych i segregowanych (co najmniej: papier, metal, szkło, bioodpady)], o łącznej ilości co najmniej 5.000 Mg, świadczoną w sposób ciągły w okresie nie dłuższy niż 12 kolejnych miesięcy, Zamawiający wskazuje, że Wykonawca załączył, w ramach przedłożonych Zamawiającemu podmiotowych środków dowodowych Wykaz usług (wg wzoru z Załącznika nr 6 do SW Z), w którym wykazał realizacje czterech usług, z których żadna nie potwierdza wymaganej wielkości odebranych i zagospodarowanych odpadów komunalnych - co najmniej 5.000Mg ( każda jest niższa niż 5.000 Mg) w okresie nie dłuższym niż 12 kolejnych miesięcy świadczonej usługi. W każdym ze wykazanych lat 2021, 2022, 20023, 2024 Wykonawca odbiera w sposób ciągły (w okresie 12 miesięcy) odpady komunalne w wysokości (wielkości) ponad 2.000 Mg zamiast wymaganych w postawionym warunku w okresie nie dłuższym niż kolejne 12 miesięcy – co najmniej 5.000 Mg (ton) odpadów komunalnych. Zamawiający wzywa do przedłożenia Wykazu usług, który spełnia opisany wyżej warunek udziału w postępowania. 6) Wykazu osób (złożony zarówno przez Lidera konsorcjum jak i Partnera konsorcjum) skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień i doświadczenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami z uwagi na brak spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Zgodnie z ust. 5.1.4. pkt 5.1.4.1. lit c) Pzp o udzielenie zamówienia może ubiegać się Wykonawca, który wykaże, że dysponuje/ będzie dysponował na dzień złożenia oferty i realizacji zamówienia, co najmniej jednym dyspozytorem posiadającym minimum dwuletnie doświadczenie w pracy na stanowisku związanym z organizacją i logistyką odbioru odpadów komunalnych z nieruchomości (zarządzanie transportem) oraz nadzorowaniem jakości wykonywanych prac. Zamawiający wyjaśnia, że Wykonawca (Partner konsorcjum) nie wykazał, iż dysponuje dyspozytorem posiadającym minimum dwuletnie doświadczenie w pracy na stanowisku związanym z organizacją i logistyką odbioru odpadów komunalnych z nieruchomości (zarządzanie transportem) oraz nadzorowaniem jakości wykonywanych prac. Dodatkowo wykonawca nie uzupełnił oświadczenia w zakresie informacji o podstawie dysponowania osobą, która będzie uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia. Nie zostało wskazane jakie doświadczenia ma Pani D.J., na jakim stanowisku pracowała, przez jaki czas, itp. W tym zakresie Zamawiający wzywa wykonawcę do uzupełnienia złożonego Wykazu osób. Co więcej Zamawiający wskazuje, że Wykaz Osób przedłożony przez Lidera Konsorcjum zawiera wewnętrzną sprzeczność, w zakresie w którym Wykonawca składa oświadczenie, że polega na zasobach innych podmiotów, w sytuacji kiedy wymienieni w wykazie kierowcy są (według oświadczenia) zatrudnieni na umowę o pracę. Bezpośrednie dysponowanie zasobem osobowym (w tym przypadku na podstawie umowy o pracę), nie jest poleganiem na zasobach podmiotu trzeciego. W tym zakresie Zamawiający wzywa do poprawienia złożonego Wykazu osób. (…)”. Konsorcjum ME ECO w odpowiedzi na ww. wezwanie złożyło wymagane dokumenty. Pismem z dnia 7 lutego 2025 roku zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej, tj. oferty Konsorcjum ME ECO. Czynność zamawiającego, polegającą na wyborze oferty Konsorcjum ME ECO zakwestionował odwołujący odwołaniem wniesionym w dniu 17 lutego 2025 roku. W dniu 21 lutego 2025 roku wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: 1) ME ECO Sp. z o.o. z siedzibą w Stawcu oraz 2) Z.J., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: Z.J. Zakład Usługowo-Handlowy „JOD-KAR” (zwani dalej jako: „Konsorcjum ECO” lub „Wykonawca”),zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Izba ustaliła, że zgłoszenie przystąpienia Konsorcjum ME ECO spełnia wymagania określone w przepisach art. 525 ust. 1 i 2 ustawy Pzp i tym samym staje się ono uczestnikiem postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. W dniu 4 marca 2025 roku zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Także dniu 4 marca uczestnik postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego – Konsorcjum ME ECO złożył stanowisko pisemne, wnosząc o: 1) wezwanie odwołującego do usunięcia braków formalnych odwołania poprzez przedłożenie pełnomocnictwa do zastępowania Grupa Kosz sp. z o.o. wskazującego na istnienie umocowania do jego zastępowania w dniu wniesienia odwołania, zaś po upływie terminu do uzupełnienia braku formalnego wskazanego wnosił o 2) zwrócenie wniesionego odwołania na podstawie art. 519 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie, w jakim wniesiono je w imieniu Grupa Kosz sp. z o.o.; 3) odrzucenie wniesionego odwołania na podstawie art. 528 pkt 2 ustawy Pzp w zakresie, w jakim nie zostało ono wniesione przez wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie publiczne w ramach konsorcjum; ewentualnie w przypadku uznania przez Izbę, że nie zachodzą podstawy do zwrócenia lub odrzucenia odwołania, odwołujący wnosił o: 4) oddalenie odwołania. Powyższe wnioski zostały powtórzone za stanowiskiem wyrażonym w zgłoszeniu przystąpienia. W dniu 5 marca 2025 roku odwołujący złożył dodatkowe pismo procesowe. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz dowody i stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego złożone na pismach i podane do protokołu rozprawy zważyła, co następuje. Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane czynności zamawiającego. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Izba nie stwierdziła braków formalnych odwołania w zakresie pełnomocnictwa do zastępowania wykonawcy Grupa Kosz sp. z o.o. Złożone w postępowaniu odwoławczym pełnomocnictwo dla osoby, która wniosła odwołanie, zostało udzielone przez Lidera Konsorcjum, tj. Chemeko – System sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów. Uczestnik postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego nie kwestionował prawidłowości umocowania dla samego Lidera, lecz wskazywał przy tym, że Lider Konsorcjum nie może udzielić dalszego pełnomocnictwa w imieniu drugiego konsorcjanta, gdyż stoi temu na przeszkodzie przepis art. 510 ustawy Pzp. Izba nie podziela stanowiska uczestnika postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Zgodnie z przepisami ustawy Pzp w przypadku wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia wykonawcy ustanawiają pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo do reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego (art. 58 ust. 1 i 2 ustawy Pzp) i o ile nic innego nie wynika z treści pełnomocnictwa udzielonego przez pozostałych konsorcjantów, może udzielać także dalszych pełnomocnictw. Izba oddaliła wniosek dowodowy odwołującego o powołanie biegłego posiadającego uprawnienia budowlane w specjalności konstrukcyjno-budowlanej do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń i dopuszczenie jego opinii na okoliczność, czy baza magazynowo - transportowa Przystępującego w Sulmierzycach spełnia wymogi określonych Rozdziale 5 pkt 5.1.4.1 lit. d) tiret pierwsze SW Z uznając, że został powołany dla zwłoki, a przeprowadzenie wskazanego dowodu prowadziłby do nadmiernego i nieuzasadnionego przedłużenia postępowania odwoławczego. Ponadto, Izba oddaliła wniosek uczestnika postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego – Konsorcjum ME ECO o przeprowadzenie dowodu: - z cennika usług Wielkopolskiego Centrum Recyklingu sp. z o.o. przekazanego Konsorcjum ME ECO w związku z zawartą umową – uznając, że dowód ten jest nieprzydatny dla rozstrzygnięcia sprawy. Nie przesądza on bowiem w żaden sposób, czy zawarta umowa z Instalacją WCR była ważna; - umowy najmu na cele bazy magazynowo – transportowej z dnia 27 grudnia 2024 roku – na fakt posiadania drugiej, w stosunku do zgłoszonej w celu realizacji zamówienia publicznego, bazy magazynowo – transportowej pod adresem ul. Kościuszki 9, 55 – 140 Żmigród, spełniającej warunki wpisu do Rejestru Działalności Regulowanej niezależnie od bazy magazynowo – transportowej pod adresem ul. Krotoszyńska 17, 63 – 750 Sulmierzyce, którą dysponuje Przystępujący na cele realizacji zadania publicznego, również spełniającej wymogi bazy magazynowo – transportowej w zakresie spełniającym wymogi realizacji zamówienia, uznając, że dowód ten jest nieprzydatny dla rozstrzygnięcia sprawy, jako że ta baza nie została wskazana w postępowaniu o udzielenie zamówienia i nie podlegała ocenie zamawiającego; - wpisu opublikowanego na portalu Facebook przez byłego Wiceprezesa Zarządu A.P. na fakt okoliczności zawarcia umowy z instalacją komunalną, ważności umowy, uznając, że dowód ten jest nieprzydatny dla rozstrzygnięcia sprawy. Wpisy na portalach społecznościowych nie mogą być uznane za wiarygodny dowód mający wykazywać jakiekolwiek okoliczności związane z zawartymi umowami pomiędzy kontrahentami. Natomiast pozostałe dowody złożone przez strony i uczestnika postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego. Izba stwierdziła, że odwołanie należało uwzględnić w części, tj. w zakresie zarzutu opisanego w punkcie 3 petitum odwołania: - zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp w zw. z art. 65 § 1 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum ME ECO, które nie wykazało spełniania warunku udziału w Postępowaniu określonego w Rozdziale 5 pkt 5.1.4.1 lit. a) SW Z, tj. Konsorcjum ME ECO nie posiada wymaganego w SW Z doświadczenia, a dokonało nieprawidłowego sumowania różnych usług, świadczonych na rzecz różnych podmiotów – w sposób sprzeczny z treścią SWZ i przepisów prawa. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Jednym z warunków udziału w postępowaniu, określonych przez zamawiającego, był warunek dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej. W ust. 5.1.4.1. lit. a) SWZ zamawiający wskazał, że: „O udzielenie zamówienia może ubiegać się Wykonawca, który wykaże, że: a) w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie), wykonał (a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonuje) należycie: - co najmniej jedną usługę polegającą na odbiorze i zagospodarowaniu odpadów komunalnych [zmieszanych i segregowanych (co najmniej: papier, metal, szkło, bioodpady), o łącznej ilości co najmniej 5.000 Mg, świadczoną w sposób ciągły w okresie nie dłuższy niż 12 kolejnych miesięcy”. W ocenie Izby, literalne brzmienie warunku wskazuje w sposób oczywisty, że wymóg odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych o łącznej ilości co najmniej 5.000 Mg (ton), należy odnosić do jednej usługi świadczonej w sposób ciągły w okresie nie dłuższym niż 12 kolejnych miesięcy. Inna wykładnia tego warunku prowadziłaby do nielogicznych i absurdalnych wniosków. Zwrot: „co najmniej jedną usługę” i dalsze dookreślenie „polegającą na” wskazuje na wymagania zamawiającego stawiane w odniesieniu do konkretnej „usługi”. Zatem wykonawcy musieli się wykazać „co najmniej jedną usługą polegającą na”: - odbiorze i zagospodarowaniu odpadów komunalnych; - o łącznej ilości co najmniej 5.000 Mg oraz - świadczonej w sposób ciągły w okresie nie dłuższy niż 12 kolejnych miesięcy. Tymczasem Konsorcjum ME ECO na wezwanie w trybie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp złożyło wykaz usług – załącznik nr 6, w którym wykonawca ten powołał się na 4 usługi świadczone na rzecz Gminy Karlino w okresach: 1) od 01.01.2021 do 31.12.2021; 2) od 01.01.2022 do 31.12.2022; 3) od 01.01.2023 do 31.12.2023 oraz 4) od 01.01.2024 do 31.12.2024. W żadnej ze wskazanych pozycji (każda z pozycji wykazu wykonanych usług dotyczyła usługi świadczonej w okresie 12 miesięcy) nie wykazano minimalnej – wymaganej warunkiem - ilości odebranych odpadów. Były to odpowiednio ilości: 2243,180 Mg; 2302,340 Mg; 2393,059 Mg i 2447,93 Mg. Wobec powyższego zamawiający, działając na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, pismem z dnia 3 lutego 2025 roku, wezwał Konsorcjum ME ECO –– m.in. do złożenia: „Wykazu usług wykonanych lub wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z referencjami bądź innym dokumentem potwierdzającym należyte wykonanie usługi, z uwagi na brak spełnienia warunku udziału w postępowaniu” wskazując, że „Wykonawca załączył, w ramach przedłożonych Zamawiającemu podmiotowych środków dowodowych Wykaz usług (wg wzoru z Załącznika nr 6 do SW Z), w którym wykazał realizacje czterech usług, z których żadna nie potwierdza wymaganej wielkości odebranych i zagospodarowanych odpadów komunalnych - co najmniej 5.000Mg (każda jest niższa niż 5.000 Mg) w okresie nie dłuższym niż 12 kolejnych miesięcy świadczonej usługi. W każdym ze wykazanych lat 2021, 2022, 20023, 2024 Wykonawca odbiera w sposób ciągły (w okresie 12 miesięcy) odpady komunalne w wysokości (wielkości) ponad 2.000 Mg zamiast wymaganych w postawionym warunku w okresie nie dłuższym niż kolejne 12 miesięcy - co najmniej 5.000 Mg (ton) odpadów komunalnych.”. W odpowiedzi na powyższe wezwanie Konsorcjum ME ECO złożyło poprawiony wykaz wykonanych usług – załącznik nr 6, w którym powołało się na następujące usługi: 1)01.01.2024 - 31.12.2024 Odbiór odpadów komunalnych 2447,93 Mg na rzecz Gminy Karlino, 2)01.01.2024 - 31.12.2024 Odbiór odpadów komunalnych 1250,76 Mg na rzecz Gminy Rymań oraz 3)01.01.2024 - 31.12.2024 Odbiór odpadów komunalnych 2655,460 Mg na rzecz Nieruchomości niezamieszkałe; umowy prywatne Gmina Ustronie Morskie Powyższe oznacza, że Konsorcjum ME ECOw dalszym ciągu nie wykazało spełniania warunku udziału w postępowaniu, bowiem powołało się na kilka usług (trzy różne usługi), które dopiero łącznie wykazywały spełnianie warunku udziału w postępowania. Żadna z tych usług nie pozwalała na potwierdzenie spełniania warunku w zakresie wymaganego doświadczenia. Izba nie podziela w tym zakresie wykładni warunku dokonanej przez zamawiającego i przystępującego. Nie jest tak jak twierdzi zamawiający, że to odwołujący wprowadza rozszerzającą wykładnię postawionego warunku próbując ograniczyć konkurencję. Warunek jest jednoznaczny i w jego ramach zamawiający wymaga, aby to co najmniej jedna usługa (a nie „usługi” - jak próbował to nadinterpretować zamawiający w odpowiedzi na odwołanie): - polegała na odbiorze i zagospodarowania odpadów komunalnych; - była świadczona w sposób ciągły przez okres nie dłuższy niż 12 kolejnych miesięcy; - w jej ramach zebrano odpady komunalne o łącznej ilości co najmniej 5000 Mg. Zdaniem Izby, odwołujący słusznie podnosił, że Konsorcjum ME ECO dokonało nieprawidłowego sumowania różnych usług, świadczonych na rzecz różnych podmiotów wbrew treści warunku udziału ustanowionego w tym Postępowaniu. Nie jest uprawnione sumowanie ilości odebranych odpadów w ramach ww. usług, tylko i wyłącznie z tego powodu, że usługi te były realizowane równolegle w tożsamym okresie, tj. 01.01.2024 - 31.12.2024. Były to usługi świadczone na rzecz różnych podmiotów w ramach trzech odrębnie zawartych umów. Podkreślić też należy, że Konsorcjum ME ECO było wzywane już do uzupełnienia wykazu w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, dlatego też jego oferta podlega odrzuceniu w oparciu o przepis art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp, jako że Konsorcjum nie wykazało spełniania warunku udziału w Postępowaniu określonego w Rozdziale 5 ust. 5.1.4.1. lit. a) SWZ. Wobec powyższego Izba uwzględniła ww. zarzut i nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty Konsorcjum ME ECO na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp. W pozostałym zakresie Izba oddaliła odwołanie. Przechodząc do uzasadnienia rozstrzygnięcia w zakresie poszczególnych zarzutów odwołania, które zostały oddalone Izba podnosi, co następuje. 1) Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp w zw. z § 7 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (dalej: „Rozporządzenie”) poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum ME ECO, które nie wykazało spełniania warunku udziału w Postępowaniu określonego w Rozdziale 5 pkt 5.1.4.1 lit. a) SW Z, ponieważ Wykaz Usług nie został podpisany przez podmiot uprawniony do reprezentacji Konsorcjum ME ECO(zarzut opisany w pkt 1 petitum odwołania) - zarzut bezzasadny. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Z kolei przepis § 7 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz.U. z 2020 r. poz. 2452) stanowi, iż podmiotowe środki dowodowe, w tym oświadczenie, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy, oraz zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, przedmiotowe środki dowodowe, dokumenty, o których mowa w art. 94 ust. 2 ustawy, niewystawione przez upoważnione podmioty, oraz pełnomocnictwo przekazuje się w postaci elektronicznej i opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a w przypadku postępowań lub konkursów o wartości mniejszej niż progi unijne, kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym. Odwołujący w treści uzasadnienia odwołania powoływał się również na § 15 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. z 2020 r. poz. 2415), zgodnie z którym: podmiotowe środki dowodowe oraz inne dokumenty lub oświadczenia, o których mowa w rozporządzeniu, składa się w formie elektronicznej, w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym, w formie pisemnej lub w formie dokumentowej, w zakresie i w sposób określony w przepisach wydanych na podstawie art. 70 ustawy. Podnoszony zarzut odwołujący opierał na tym, że wykaz wykonanych usług – załącznik nr 6, zarówno ten z dnia 27.01.2025 r., złożony w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp, jak i ten z dnia 5.02.2025 r., złożony w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, został podpisany przez członka konsorcjum (Partnera) – Pana Z.J., który nie posiada umocowania do reprezentowania Konsorcjum ME ECO w Postępowaniu. W konsekwencji odwołujący wywodził, że powyższe dokumenty nie potwierdzają spełniania warunku udziału w Postępowaniu, określonego w Rozdziale 7 ust. 7.2.5. ppkt 5 SWZ, gdyż Konsorcjum ME ECO nie złożyło wymaganych dokumentów na wezwania zamawiającego. Po pierwsze, stwierdzić należy, że powołany przez odwołującego § 7 ust. 1 ww. rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie dotyczy wymagań co do formy składanych dokumentów, a nie regul…

…Sygn. akt KIO 690/22 Sygn. akt: KIO 690/22 WYROK z dnia 31 marca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Renata Tubisz Protokolant: Rafał Komoń w sprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 marca 2022r. przez odwołującego: Konsorcjum 1.REMONDIS Medison Sp. z o.o. 42-530 Dąbrowa Górnicza ul. Puszkina 41 (Lider) i 2.Szpital Specjalistyczny Ducha Świętego 27-600 Sandomierz ul. Z. Schinzla 13 w postępowaniu powadzonym przez zamawiającego: Świętokrzyskie Centrum Onkologii Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Kielcach 25-734 Kielce, ul. Artwińskiego 3 C przy udziale przystępującego: "ECO-ABC" Sp. z o.o. 97-400 Bełchatów ul. Przemysłowa 7 zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka 1. oddala odwołanie 2. kosztami postępowania obciąża odwołującego: Konsorcjum 1.REMONDIS Medison Sp. z o.o. 42-530 Dąbrowa Górnicza ul. Puszkina 41 (Lider) i 2.Szpital Specjalistyczny Ducha Świętego 27-600 Sandomierz ul. Z. Schinzla 13 i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego Konsorcjum 1.REMONDIS Medison Sp. z o.o. 42-530 Dąbrowa Górnicza ul. Puszkina 41 (Lider) i 2.Szpital Specjalistyczny Ducha Świętego 27-600 Sandomierz ul. Z. Schinzla 13 tytułem wpisu od odwołania 2.2. zasądza od odwołującego Konsorcjum 1.REMONDIS Medison Sp. z o.o. 42-530 Dąbrowa Górnicza ul. Puszkina 41 (Lider) i 2.Szpital Specjalistyczny Ducha Świętego 27-600 Sandomierz ul. Z. Schinzla 13 na rzecz zamawiającego Świętokrzyskie Centrum Onkologii Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Kielcach 25-734 Kielce, ul. Artwińskiego 3 C kwotę 3.600,00 zł. (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 t.j. z 2021 r. poz. 1129 wraz z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie Przewodniczący: ............................................. Uzasadnienie Odwołanie złożone zostało przez Konsorcjum w składzie: REMONDIS Medison Sp. z o.o. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej (42 — 530), ul. Puszkina 41 (Lider Konsorcjum) i Szpital Specjalistyczny Ducha Świętego z siedzibą w Sandomierzu (27 — 600), ul. Z. Schinzla 13 (Konsorcjant) wspólnie reprezentowane przez pełnomocnika: r. pr. Pawła Wojciechowskiego, zwane dalej „odwołującym” lub „konsorcjum”. Zamawiającym prowadzącym postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest: Świętokrzyskie Centrum Onkologii w Kielcach ul. Artwińskiego 3C, 25-734 Kielce, zwany dalej „zamawiającym”. Przedmiotem prowadzonego postępowania jest usługa załadunku, odbioru, transportu i utylizacja odpadów medycznych dla Świętokrzyskiego Centrum Onkologii w Kiecach czyli dla zamawiającego. Sprawie nadano wewnętrzny numer: AZP.2411.194.2021.JM Odwołujący w złożonym odwołaniu w dniu 12 marca 2022r. podniósł Działając, na podstawie udzielonych pełnomocnictw, których odpis przedkładam w załączeniu, w imieniu konsorcjum firm: REMONDIS Medison Sp. z o.o. — Lider Konsorcjum oraz Szpital Specjalistyczny Ducha Świętego z siedzibą w Sandomierzu — Konsorcjant (zwanego dalej również wspólnie „Konsorcjum” lub „Odwołującym) na podstawie art. 513 ust. 1 w związku z art. 515 ust. 1 pkt 1 ppkt a) ustawy z dnia 1 1 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (zwanej dalej „Prawem zamówień publicznych” lub „p.z.p. wnoszę odwołanie od decyzji Zamawiającego w przedmiocie dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez spółkę ECO — ABC Sp. z o.o. Termin wniesienia odwołania: Odwołujący otrzymał informację o czynności Zamawiającego stanowiącej podstawę wniesienia odwołania w dniu 8 marca 2022 roku. Zamawiający przesłał w tym dniu, informację, że w wyniku przeprowadzenia procedury przetargowej dokonał wyboru oferty spółki ECO — ABC Sp. z o.o. Zgodnie z regulacją zawartą w treści art. 515 ust. 1 pkt 1 ppkt a) Prawa zamówień publicznych odwołanie wnosi się w terminie 10 dni od dnia przesłania informacji o czynności zamawiającego stanowiącego podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, w przypadku zamówień, których wartość jest większa niż progi unijne Odwołujący wskazuje, że na podstawie art. 513 ust. 1 w związku z art. 515 ust. 1 pkt 1 ppkt a) ustawy Prawo zamówień publicznych, termin na wniesienie odwołania, przesłania kopii odwołania Zamawiającemu oraz dokonania wpisu opłaty od odwołania upływa dnia 18 marca 2022 roku. Zarzucam Zamawiającemu: Naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 4 oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 Prawa zamówień publicznych poprzez przyjęcie przez Zamawiającego, że oferta złożona przez spółkę ECO-ABC Sp. z o.o. nie podlega odrzuceniu jako nieważna na podstawie odrębnych przepisów, jak również jest niezgodna z warunkami zamówienia, które zostały przez Zamawiającego przedstawione. Wnoszę o: 1 . Unieważnienie czynności Zamawiającego o wyborze oferty spółki ECO - ABC Sp. z o.o.; 2. Dokonania powtórnej oceny ofert oraz podjęcie czynności wykluczenia spółki ECO — ABC sp. z o.o. oraz odrzucenia oferty spółki ECO - ABC Sp. z o.o. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 4 oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych; 3. Zasądzenie na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego poniesionych z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Uzasadnienie odwołania Zamawiający w dniu 8 marca 2022 roku poinformował Odwołującego, że po przeprowadzeniu procedury wyboru najkorzystniejszej oferty w trybie przetargu nieograniczonego na usługę załadunku, odbioru, transportu i utylizację odpadów medycznych o kodach: 18 01 01, 18 0102*, 18 01 03*, 18 01 04, 18 01 06*, 18 01 07, 18 01 08*, 18 01 09 w związku z prowadzoną przez Zamawiającego działalnością leczniczą, dokonał wyboru oferty złożonej przez spółkę ECO — ABC Sp z o.o. z siedzibą w Bełchatowie (97 — 400), ul. Przemysłowa 7. Odwołujący nie zgadza się z dokonanym wyborem najkorzystniejszej oferty, wskazując że dokonując wyboru oferty Zamawiający podjął czynności niezgodne z przepisami ustawy oraz zaniechał podjęcia czynności, do których był zobowiązany na jej podstawie. W pierwszej kolejności Odwołujący wskazuje, iż Zamawiający w treści opisu przedmiotu zamówienia określił, że przedmiot zamówienia stanowi usługa transportu i unieszkodliwiania odpadów medycznych o kodach 18 01 01, 18 01 02*, 18 01 03*, 18 01 04, 18 01 06*, 18 01 07, 18 01 08*, 18 01 09 w związku z prowadzoną przez Zamawiającego działalnością leczniczą. Przedmiotem niniejszego zamówienia są zatem odpady, które zgodnie z rozporządzeniem Ministra Zdrowia z dnia 5 października 2017 roku w sprawie szczegółowego sposobu postępowania z odpadami medycznymi, należą do grupy odpadów medycznych, w tym również odpadów zakaźnych. Do grupy odpadów zakaźnych należą odpady o kodzie 18 01 02*, 18 01 03*, 18 01 06*, 18 01 08* a łączna ilość odpadów przekazanych do unieszkodliwienia szacunkowo wyniesie ok. 22 500 kg miesięcznie w okresie realizacji zamówienia, tj. 12 miesięcy. Formułując warunki udziału w postępowaniu, Zamawiający w rozdziale IV SVMZ wskazał, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie okoliczności wskazanych w art. 108 ust. 1 oraz w art. 109 ust. 1 pkt 4, 5, 7, posiadają wpis do bazy danych o produktach i opakowaniach oraz o gospodarce odpadami (BDO) w zakresie objętym przedmiotem zamówienia oraz posiadają uprawnienia do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania, w szczególności koncesje, zezwolenia lub licencje wymaga się aktualnego zezwolenia na wykonywanie działalności w zakresie gospodarki odpadami medycznymi i niebezpiecznymi 180101, 18 0102*180103*. 18 01 04, 18 0106*, 18 01 07, 18 0108* , 18 01 09 tzn. ich unieszkodliwianie i prowadzenia instalacji termicznego przekształcania odpadów zgodnie z Ustawą z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2021 r., poz. 779, 785, 1648) i Rozporządzeniem Ministra Klimatu z dnia 2 stycznia 2020 r. w sprawie katalogu odpadów (Dz. U. z 2020r., poz. 10). Zamawiający był zobowiązany do dokonania wyboru oferty przy uwzględnieniu obowiązujących przepisów prawa. Zgodnie z treścią Specyfikacji Warunków Zamówienia, prowadzenie działalności związanej z odbiorem odpadów medycznych powinno być zgodne z aktualnymi przepisami prawnymi i rozporządzeniami wykonawczymi z zakresu ochrony środowiska. Wykonawca w zakresie wykonanej usługi powinien przestrzegać przepisów prawa powszechnie obowiązującego, w szczególności dotyczących ochrony środowiska w zakresie czynności realizowanych w ramach umowy. Zamawiający wskazał również, iż świadczenie usługi ma odbywać się zgodnie z obowiązującymi w tym zakresie przepisami prawa na terenie RP, wymieniając m.in. ustawę o odpadach z dnia 14 grudnia 2012 roku, ustawę o ochronie środowiska z dnia 27 kwietnia 2001 roku oraz rozporządzenie Ministra Zdrowia z dnia 5 października 2017 r. w sprawie szczegółowego sposobu postępowania z odpadami medycznymi. W toku postępowania ofertę złożyła spółka ECO ABC Sp. z o.o., która została następnie wybrana przez Zamawiającego. Zgodnie z treścią złożonej oferty podmiot ten wskazał, że spełnia warunki udziału w postępowaniu określone przez Zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Odwołujący, działając na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 4 oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych podnosi zarzut wyboru przez Zamawiającego oferty złożonej przez spółkę ECO — ABC sp. z o.o., która jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów oraz niezgodna z warunkami udziału w postępowaniu, ze względu na fakt, że złożona przez ten podmiot oferta narusza art. 20 ustawy o odpadach z dnia 14 grudnia 2012 r. formułujący obowiązek przestrzegania zasady bliskości. Należy przytoczyć tutaj art. 20 ust. 3 pkt 2) ustawy o odpadach, zgodnie z którym zakazuje się unieszkodliwiania zakaźnych odpadów medycznych i zakaźnych odpadów weterynaryjnych - poza obszarem województwa, na którym zostały wytworzone. Instalacja wskazana w ofercie odwołującego znajduje się w Sandomierzu i jest jedyną spalarnią w województwie świętokrzyskim, w związku z powyższym jedynie oferta Odwołującego spełnia wszystkie wymagania wskazane w aktach prawnych. Ponadto, Odwołujący wskazuje, że w przedmiotowym postępowaniu zaoferował możliwość unieszkodliwiania odebranych od Zamawiającego odpadów w instalacji położonej w Sandomierzu, przy ul. Schinzla 13 w odległości 96 km od siedziby Zamawiającego. Zamawiający natomiast dokonał wyboru oferty spółki ECO — ABC Sp. z o.o., której instalacja zlokalizowana jest w Bełchatowie przy ul. Przemysłowej 7, w odległości 122 km od siedziby Zamawiającego. W tym zakresie Odwołujący wskazuje, że Zamawiający dokonał błędnej oceny stanu faktycznego, w konsekwencji przyjął ofertę złożoną przez spółkę ECO — ABC Sp. z o.o. jako najkorzystniejszą. Dokonany wybór oferty jako najkorzystniejszej jest sprzeczny art. 20 ust. 3 pkt. 2) ustawy o odpadach, jak również z warunkami zamówienia, które zostały przedstawione przez Zamawiającego. Odwołujący wskazuje, że wyrażona w treści art. 20 ustawy o odpadach z dnia 14 grudnia 2012 r. „zasada bliskości” stanowi jeden z podstawowych elementów koncepcji zagospodarowania odpadami przyjętej przez państwa europejskie, której celem jest zminimalizowanie ich potencjalnego negatywnego wpływu na środowisko naturalne. Zgodnie z poglądem Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, zasada bliskości stanowi podstawę wprowadzania ograniczeń w swobodnym przemieszczaniu odpadów. Zgodnie z regulacją zawartą w treści art. 20 ust. 6 ustawy o odpadach dopuszcza się unieszkodliwienie zakaźnych odpadów medycznych i zakaźnych odpadów weterynaryjnych na obszarze województwa innego niż to, na którym zostały wytworzone, w najbliżej położonej instalacji ale w przypadku braku instalacji do unieszkodliwiania tych odpadów na obszarze danego województwa lub gdy istniejące instalacje nie mają wolnych mocy przerobowych. W przedmiotowej sprawie Odwołujący zaoferował jedyną instalację położoną w województwie świętokrzyskim, która równocześnie położona jest najbliżej siedziby Zamawiającego. Odwołujący wskazuje, że przepisy ustawy o odpadach, w szczególności art. 20 — w zakresie wyrażonej w tym przepisie „zasady bliskości" mają charakter lex specialis w stosunku do przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 1 1 września 2019 r. — i w tym zakresie muszą być bezwzględnie przestrzegane przez Zamawiających przed przepisami Prawa zamówień publicznych. Dokonanie wyboru Wykonawcy, które zostało oparte przez Zamawiającego jedynie na podstawie kryterium korzystniejszej ceny, co jest niezgodne z obowiązującymi przepisami prawnymi w zakresie ochrony środowiska. Zgodnie ze stanowiskiem Ministerstwa Środowiska z dnia 8 lipca 2013 r.: podczas wyboru oferty na zagospodarowanie odpadów o właściwościach zakaźnych, należy mieć na uwadze, że zgodnie z przepisami o odpadach (zarówno dotychczasowej ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r., jak i nowej ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach), podmioty gospodarujące zakaźnymi odpadami medycznymi i weterynaryjnymi o właściwościach zakaźnych (wytwórcy jak i inni posiadacze odpadów) zobowiązani są do przestrzegania zasady bliskości.” W uchwale Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 kwietnia 2014 r. (KIO/KD29/14) wskazano, że ustawodawca mocą przepisów obowiązujących, niezależnie od przyjętych kryteriów oceny ofert, nakazuje poprzedzić po pierwsze weryfikacją wykonawcy, po drugie zaś, oceną oferty w warstwie merytorycznej. Oznacza to, że Zamawiający był zobowiązany, powołując się na zasadę bliskości w treści SIWZ, jak również mocą bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa, do oceny, czy rzeczona zasada została uwzględniona przy formułowaniu treści oferty i wynik tej oceny powinien przesądzić o tym, czy oferta zostanie odrzucona czy też podlega dalszej ocenie.” Tożsame stanowisko co do wyżej przywołanych przepisów ustawy o odpadach zostało wskazane w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 kwietnia 2013 roku, sygn. akt 669/13, stanowiącym, iż: „Wyrażona w tym przepisie zasada bliskości ma przy wywozie i unieszkodliwianiu odpadów priorytetowe znaczenie, stąd też również w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiot stanowią wskazanego rodzaju odpady, zasada ta winna być uwzględniana. (... ) Jednocześnie zwrócić należy uwagę, że powołane przepisy ustanawiają prymat przetwarzania odpadów w miejscu ich powstania, a jeśli jest to niemożliwe, przekazuje się je do najbliżej położonych miejsc." W tym zakresie Odwołujący wskazuje na uchwałę Krajowej Izby Odwoławczej, z dnia 24 kwietnia 2018 r. (sygn. akt KIO/KD 13/18), zgodnie z którą Zamawiający jest zobowiązany stosować tak przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych jak również m.in. przepisy ustawy z dnia 14 grudnia o 2012 r. o odpadach. W podjętej uchwale Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że „Z ustawy tej wynika, wyrażona w art. 20 ust. 1, zasada bliskości, zgodnie z którą odpady, uwzględniając hierarchię sposobów postępowania z odpadami, w pierwszej kolejności poddaje się przetwarzaniu w miejscu ich powstania. Jeśli nie mogą być przetworzone w miejscu ich powstania, to należy przekazać je do najbliżej położonych miejsc przetwarzania, uwzględniając przy tym hierarchię sposobów postępowania z odpadami (...). Ponadto ustawodawca przewidział, w odniesieniu do szczególnego rodzaju odpadów jakimi są zakaźne odpady medyczne i zakaźne odpady weterynaryjne, iż mogą być one unieszkodliwiane poprzez termiczne przekształcanie w spalarniach odpadów niebezpiecznych, co do zasady, na obszarze tego województwa, na którym zostały wytworzone. Zakazano unieszkodliwiania ich poza obszarem województwa, na którym zostały wytworzone oraz ich przywóz na teren innego województwa, pod karą aresztu albo grzywny (art. 172 ustawy o odpadach). Jedynie w drodze wyjątku odpady te mogą być unieszkodliwione na obszarze innego województwa, jeśli odległość od miejsca ich wytworzenia do miejsca ich unieszkodliwienia jest mniejsza niż odległość do miejsca unieszkodliwiania w tym samym województwie. Dopuszcza się też ich unieszkodliwienie w najbliżej położonej instalacji w innym województwie, w przypadku braku instalacji do unieszkodliwiania tych odpadów na obszarze danego województwa lub gdy istniejące instalacje nie mają wolnych mocy przerobowych”. Natomiast zgodnie z orzeczeniem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia z dnia 22 lutego 2018 r. (sygn. akt KIO 226/18), „Interpretacja warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego powinna być dokonywana z uwzględnieniem celu, jakiemu te warunki służą, a jest nim zapewnienie wyboru wykonawcy, który daje rękojmię należytego wykonania przedmiotu udzielanego zamówienia.” W tym zakresie Zamawiający dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty spółki ECO — ABC SP. z o.o., który kwalifikuje się do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia z uwagi naruszenie art. 20 ust. 3 pkt 2) ustawy o odpadach. W związku z tym wybór przez Zamawiającego spółki ECO ABC Sp. z o.o. jest niezgodny z powszechnie obowiązującymi przepisami. Wobec powyższego w ocenie Odwołującego, odwołanie jest konieczne i uzasadnione. Interes prawny Odwołującego polega na tym, że złożona przez niego oferta jest najkorzystniejsza i gdyby Zamawiający nie podjął decyzji o "wyborze oferty spółki ECO — ABC Sp. z o.o. Odwołujący byłby wykonawcą przedmiotowego zamówienia. Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu z zachowaniem terminu, o którym mowa w art. 514 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Odpowiedź zamawiającego na odwołanie z dnia 24 marca 2022 r. Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej ul. Artwińskiego 3, 25-734 Kielce reprezentowany przez: r.pr. Pawła Skrodzkiego. Na podstawie art. 521 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. 2021 poz. 1129 ze zm. - dalej: „Pzp”), działając w imieniu Zamawiającego, pełnomocnictwo w załączeniu, w odpowiedzi na odwołanie wniesione w dniu 11 marca 2022 roku przez Odwołującego, wnoszę o: Oddalenie odwołania w całości; Obciążenie Odwołującego kosztami postępowania, w tym kosztami zastępstwa procesowego. Uzasadnienie - odpowiedź na odwołanie Czynności podjęte w postępowaniu przez Zmawiającego były prawidłowe. Zamawiający prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego korzystając z art. 139 Pzp (procedury odwróconej). W związku z tym, w pierwszej kolejności przeprowadził badanie ofert, a następnie ich ocenę w oparciu o przyjęte kryterium oceny ofert, którym było wyłącznie kryterium ceny. W ten sposób Zamawiający wytypował ofertę najwyżej ocenioną, którą okazała się ta złożona przez EKO-ABC Sp. z o.o. (Przystępującego). Zgodnie z art. 139 PZP w drugiej kolejności Zamawiający przeprowadził (wyłącznie wobec tego wykonawcy) kwalifikację podmiotową. W ramach tej oceny Zamawiający zweryfikował m.in. czy wykonawca, którego oferta została najwyżej oceniona, spełnia warunek udziału w postępowaniu określony w rozdz. IV SWZ, tj. czy dysponuje możliwością utylizacji odpadów określonych w postępowaniu w sposób, który zgodny będzie z przepisami powszechnie obowiązującego prawa, w tym w szczególności z określoną w art. 20 ustawy o odpadach zasadą bliskości. Zakaźne odpady medyczne powinny być unieszkodliwiane zgodnie z zasadami wyrażonymi w art. 20 ust. 3 i 5-6 ustawy o odpadach, tj. ich unieszkodliwianie powinno następować na obszarze tego samego województwa, na którym odpady zostały wytworzone, względnie poza obszarem tego województwa, ale najbliżej miejsca ich wytwarzania. I tak art. 20 ust. 3 ustawy o odpadach ustala zasadę regionalizacji, zgodnie z którą zakazuje się unieszkodliwiania zakaźnych odpadów medycznych i zakaźnych odpadów weterynaryjnych poza obszarem województwa, na którym zostały wytworzone. Wyjątki od powyższej zasady przewidują ust. 5-6 art. 20 ustawy o odpadach, zgodnie z którymi można nie stosować ustalonej w art. 20 ust. 3 zasady regionalizacji w następujących sytuacjach: a) jeżeli odległość od miejsca wytwarzania odpadów do miejsca stosowania położonego na obszarze innego województwa jest mniejsza niż odległość do miejsca stosowania położonego na obszarze tego samego województwa; b) na obszarze województwa innego niż to, na którym zostały wytworzone, w najbliżej położonej instalacji, w przypadku braku instalacji do unieszkodliwiania tych odpadów na obszarze danego województwa lub c) gdy istniejące instalacje nie mają wolnych mocy przerobowych. Jak wynika z powyższego, zasada bliskości nie ma charakteru absolutnego, a tak chciałby ją widzieć Odwołujący. Wykonawca ECO-ABC Sp. z o.o. oświadczył, że jest właścicielem i podmiotem zarządzającym instalacją termicznego przekształcania odpadów niebezpiecznych i innych niż niebezpieczne w Krakowie przy ul. Dymarek 7 (w odległości 115 km od siedziby Zamawiającego), zadeklarował wolne moce przerobowe tej instalacji i zadeklarował unieszkodliwianie odpadów medycznych w tej właśnie instalacji. Zamawiający zobowiązany był sprawdzić, czy w przypadku tego wykonawcy zachodzą wyjątki od zasady regionalizacji wynikające z ustawy o odpadach. Zamawiający stwierdził, że nie zachodzą wyjątki, o których mowa w lit. a) i b) powyżej, tj. stwierdził, że - po pierwszej działa instalacja położona w województwie świętokrzyskim (w Sandomierzu), a pod drugie znajduje się w odległości 96 km od siedziby Zamawiającego (jest instalacją najbliżej położoną od siedziby Zamawiającego). Zamawiającemu pozostało więc zweryfikowanie czy instalacja działająca w Sandomierzu (tym samym województwie co siedziba Zamawiającego) posiada wolne moce przerobowe. W tym celu Zamawiający pismem z 17 lutego 2022 r. zwrócił się do Wykonawcy ECO-ABC Sp. z o.o. o wyjaśnienia czy zadeklarowanie korzystania z instalacji w Krakowie spełnia ustawową zasadę bliskości. W odpowiedzi pismem z 21 lutego 2022 r. Wykonawca ten wyjaśnił, że jedyna działająca w województwie instalacja w Sandomierzu nie ma wolnych mocy przerobowych, na dowód czego przedstawił pismo Urzędu Marszałkowskiego Województwa Świętokrzyskiego z 18 stycznia 2022 r. Z pisma tego wynika, że działająca w Sandomierzu instalacja zaspokaja zapotrzebowanie na utylizację odpadów medycznych w województwie jedynie w ok. 60%. Podkreślić należy, że Zamawiający nie poprzestał na abstrakcyjnym ujęciu polegającym na porównaniu mocy przerobowych instalacji w Sandomierzu z ilością wytwarzanych w województwie świętokrzyskim odpadów medycznych. W trybie art. 128 ust. 5 Zamawiający pismem z dnia 2 marca 2022 r. zwrócił się do Szpitala Specjalistycznego Świętego Ducha w Sandomierzu, który jest jedynym dysponentem spalarni odpadów medycznych w Sandomierzu z pytaniem, czy wykonawca ECO-ABC Sp. z o.o. ma możliwość zawarcia umowy o utylizację odpadów medycznych w tej spalarni, przy czym Zamawiający wskazał, że umowa taka byłaby związana z udzieleniem zamówienia publicznego temu wykonawcy w ramach rozpatrywanego postepowania. Zamawiający wskazał ilość odpadów i przewidywaną długość realizacji umowy. Pismem z dnia 4 marca 2022 r. Szpital w Sandomierzu odpowiedział jednoznacznie, że nie ma zawartej umowy z ECO-ABC Sp. z o.o. a także że nie planuje zawarcia takiej umowy. W konstatacji Szpital stwierdza, że „ECOABC Sp. z o.o. me ma możliwości utylizacji odpadów medycznych w naszej spalarni w Sandomierzu.” Na podstawie wskazanych wyżej wyjaśnień i dokumentów Zamawiający doszedł do wniosku, że działająca w województwie spalarnia odpadów w Sandomierzu nie ma wolnych mocy przerobowych i w związku z tym wykonawca ECO-ABC Sp. z o.o. nie ma możliwości utylizacji odpadów medycznych w tej spalarni. W związku z tym Zamawiający stwierdził wystąpienie wyjątku, o którym mowa w art. 20 ustawy o odpadach, który uzasadnia zastosowanie dyspozycji z art, 20 ust. 6 zd. 2 (dopuszcza się unieszkodliwienie zakaźnych odpadów na obszarze województwa innego niż to, na którym zostały wytworzone, w najbliżej położonej instalacji.) Zamawiający ustalił, że instalacja proponowana przez wykonawcę ECO-ABC Sp. z o.o. jest najbliższej położoną instalacją spośród instalacji spoza województwa świętokrzyskiego. W związku z powyższym Zamawiający ustalił, że Wykonawca ECO-ABC Sp. z o.o. spełnia warunek udziału w postępowaniu dotyczący dysponowania spalarnią zgodnie z zasadą bliskości wyrażoną w art. 20 ustawy o odpadach. Ze względu na to, że kwalifikacja podmiotowa w pozostałych aspektach przebiegła pomyślnie dla tego wykonawcy, Zamawiający uznał jego ofertę za ofertę najkorzystniejszą. W wyroku z 22 grudnia 2021 r. (KIO 3534/21) Izba uznała za poprawną czynność wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy, który zaoferował utylizację odpadów medycznych w instalacji bardziej oddalonej od siedziby zamawiającego niż instalacja oferowana przez odwołującego w tym postępowaniu. W stanie faktycznym tamtej sprawy bliskość instalacji była jednym z kryteriów oceny ofert. O tym, która oferta została uznana za najkorzystniejszą, zdecydowała więc niższa cena zaoferowana przez wykonawcę, który oferował jednocześnie bardziej oddaloną instalację. W uzasadnieniu Izba stwierdziła, że „wynikająca z art. 20 ust. 3 pkt 2 w zw. z ust. 6 zd. 1 ustawy o odpadach zasada bliskości, która przewiduje unieszkodliwianie zakaźnych odpadów medycznych na obszarze województwa ich wytworzenia lub w bezwzględnie najbliżej położonej instalacji do unieszkodliwiania od miejsca ich wytwarzania, zakłada w tych ramach możliwość konkurowania różnych spalarni. Zatem również regulacja wynikająca z art. 20 ust. 6 zd. 2 ustawy o odpadach, która znajduje zastosowanie w przypadku, gdy obiektywnie nie można zapewnić unieszkodliwienia zakaźnych odpadów medycznych na terenie województwa ich wytworzenia, powinna być tak interpretowana, aby nie wykluczać konkurencji.” Dalej Izba stwierdza w uzasadnieniu: „Nawet przy skrajnie formalistycznej interpretacji zasady bliskości w odniesieniu do zakaźnych odpadów medycznych, prezentowanej przez Odwołującego, art. 20 ust. 6 ustawy o odpadach nie powoduje, że warunki tego przetargu ustalone przez Zamawiającego nie są wiążące zarówno dla niego jako organizatora, jak i dla wykonawców, którzy złożyli oferty, w tym dla Odwołującego.” W badanym postępowaniu nie było podstaw do uznania, że wykonawca ECO-ABC Sp. z o.o. nie spełnia warunków udziału w postępowaniu. Kwalifikacja podmiotowa przebiegła pomyślnie. W związku z tym wybór najkorzystniejszej oferty dokonał się w oparciu o kryterium ceny. W tym stanie rzeczy Zamawiający wnosi i wywodzi jak na wstępie. Stanowisko przystępującego po stronie zamawiającego (wykonawcy wybranego) pismo z dnia 25 marca 2022r. Działając w imieniu ECO - ABC Sp. z o.o., na podstawie udzielonego mi pełnomocnictwa, którego odpis załączam, w związku z odwołaniem wniesionym przez Konsorcjum Remondis Medison Sp. z o.o. i Szpital Specjalistyczny Ducha Świętego z siedzibą w Sandomierzu, wnoszę o oddalenie odwołania. Wnoszę również o dopuszczenie dowodu z: 1. pisma Starosty Sandomierskiego z dnia 1 września 2021 r. — na okoliczność braku wolnych mocy przerobowych spalarni w Sandomierzu; 2. pisma Ministerstwa Klimatu i Środowiska z dnia 24 marca 2022 r. wraz z załącznikiem w postaci tabeli excel - na okoliczność ilości odpadów wytworzonych na terenie województwa świętokrzyskiego i braku wolnych mocy przerobowych spalarni w Sandomierzu; 3. pisma Urzędu Marszałkowskiego Województwa Mazowieckiego z dnia 3 listopada 2016 r. oraz 10 listopada 2016 r. — w aktach sprawy KIO 323/17 — na okoliczność wykazania, że pisma odnoszące się do ilości odpadów na terenie województwa, są wystarczające dla uznania braku wolnych mocy przerobowych spalarni położonych na terenie tego województwa. uzasadnienie stanowiska przystępującego. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, o którym mowa w art. 132 ustawy Pzp, którego przedmiotem jest usługa załadunku, odbioru, transportu i utylizacja odpadów medycznych o kodach: 18 01 01, 18 01 02*, 18 01 03*, 18 0104, 18 01 06*, 18 01 07, 18 01 08*, 18 01 09 wytwarzanych w Świętokrzyskim Centrum Onkologii w Kielcach. W dniu 8 marca 2022 r. Zamawiający dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Przystępującego. Przystępujący spełnił warunki udziału w postępowaniu określone w SWZ, a jego oferta była najkorzystniejsza w ramach ustalonych kryteriów oceny ofert (cena i termin płatności). Zgodnie z rozdziałem III pkt 2 lit. a SWZ „O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej. Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że: dysponuje spalarnią odpadów medycznych zgodnie z zachowaniem „ZASADY BLISKOŚCI" określonej art. 20 ust. 3 pkt. 2 i ust. 4-6 Ustawy o odpadach". Na potwierdzenie spełnienia ww. warunku Zamawiający żądał przedłożenia oświadczenia o dysponowaniu spalarnią odpadów medycznych zgodnie z zachowaniem „ZASADY BLISKOŚCI" określonej art. 20 ust. 3 pkt. 2 i ust. 4-6 Ustawy o odpadach. Oświadczenie to zostało złożone przez Przystępującego. Dowód: oświadczenie z dnia 7 lutego 2022 r. - w aktach postępowania. Odwołujący zarzuca, że Zamawiający dokonał czynności niezgodnie z obowiązującymi przepisami prawa i „naruszył art. 226 ust. 1 pkt 4 oraz art 226 ust. 1 pkt 5 Prawa zamówień publicznych poprzez przyjęcie przez Zamawiającego, że oferta złożona przez spółkę ECOABC Sp. z o.o. nie podlega odrzuceniu jako nieważna na podstawie odrębnych przepisów, jak również jest niezgodna z warunkami zamówienia, które zostały przez Zamawiającego przedstawione". ZASADA BLISKOŚCI JAKO WARUNEK UDZIAŁU W POSTEPOWANIU W pierwszej kolejności należy podkreślić, że Odwołujący nie zakwestionował spełnienia przez ofertę Odwołującego warunków udziału w postępowaniu. Brak jest w odwołaniu zarzutu naruszenia art. 226 ust. 2 pkt b Prawa zamówień publicznych. Zasada bliskości, na którą powołuje się Odwołujący, została uwzględniona w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego, w ramach warunków udziału w postępowaniu, dotyczących zdolności technicznej i zawodowej. W ramach tego właśnie warunku, Zamawiający żądał dysponowania spalarnią zgodnie z zasadą bliskości. Tymczasem, Odwołujący nie kwestionując spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez Przystępującego próbuje wykazać, że oferta Przystępującego jest nieważna z mocy odrębnych przepisów bądź niezgodna z warunkami zamówienia, albowiem wybór oferty narusza art. 20 ust. 3 ustawy o odpadach. ZASADA BLISKOSCI A WARUNKI ZAMÓWIENIA Ustawa o odpadach przewiduje, że zakaźne odpady medyczne powinny być unieszkodliwiane zgodnie z zasadami wyrażonymi w art. 20 ust. 3 i 5-6 ustawy o odpadach, tj. co do zasady unieszkodliwianie zakaźnych odpadów medycznych powinno następować na obszarze tego samego województwa. Zasada ta nie ma charakteru bezwzględnego, ponieważ art. 20 ust. 6 tejże ustawy, wprowadza wyjątek od zakazu unieszkodliwiania odpadów na terenie tego samego województwa, na którym zostały wytworzone i dopuszcza ich unieszkodliwianie poza terenem województwa w następujących sytuacjach: a) jeżeli odległość od miejsca wytwarzania odpadów do miejsca stosowania położonego na obszarze innego województwa jest mniejsza niż odległość do miejsca stosowania położonego na obszarze tego samego województwa; b) na obszarze województwa innego niż to, na którym zostały wytworzone, w najbliżej położonej instalacji, w przypadku braku instalacji do unieszkodliwiania tych odpadów na obszarze danego województwa lub gdy istniejące instalacje nie mają wolnych mocy przerobowych. Odwołujący wskazał, że będzie unieszkodliwiał odpady w Krakowie tj. w województwie małopolskim. Natomiast Konsorcjum, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą zamierza unieszkodliwiać odpady w województwie świętokrzyskim. Poza sporem jest fakt, że spalarnia, w której Odwołujący zamierzał unieszkodliwiać odpady medyczne położona jest poza województwem świętokrzyskim. Nie oznacza to jednak, że oferta Przystępującego jest niezgodna z warunkami zamówienia. Jak wskazano powyżej, dopuszcza się unieszkodliwianie zakaźnych odpadów medycznych poza terenem województwa, na którym odpady zostały wytworzone m.in. w sytuacji, gdy istniejące na terenie województwa instalacje nie mają wolnych mocy przerobowych, Z taką sytuacją mamy do czynienia w przedmiotowym postępowaniu. Z informacji uzyskanej przez Odwołującego z Urzędu Marszałkowskiego Województwa Świętokrzyskiego wynika, że „funkcjonująca na terenie województwa świętokrzyskiego spalarnia odpadów medycznych i weterynaryjnych nie ma możliwości, z uwagi na ograniczoną moc przerobową instalacji, unieszkodliwienia wszystkich wytwarzanych na terenie województwa zakaźnych odpadów medycznych.” Dowód: pismo z Urzędu Marszałkowskiego Województwa Świętokrzyskiego z dnia 18 stycznia 2022 r. - w aktach postępowania. Co istotne, Odwołujący skierował do Urzędu Marszałkowskiego bezpośrednie pytanie, czy w przypadku braku wolnych mocy przerobowych instalacji na terenie województwa świętokrzyskiego, podmioty mogą przekazywać zakaźne odpady medyczne do unieszkodliwienia do innej najbliżej położonej instalacji/spalarni, znajdującej się na terenie innego województwa niż świętokrzyskie. UM jednoznacznie zaś wskazał że w takim przypadku dopuszcza się to unieszkodliwianie odpadów poza terenem województwa. Już w 2019 r. ilość wytwarzanych na terenie województwa świętokrzyskiego zakaźnych odpadów medycznych przewyższała dopuszczalne moce przerobowe jedynej w województwie świętokrzyskim instalacji. Mając na uwadze wskazywany przez Urząd Marszałkowski wzrost ilości zakaźnych odpadów medycznych, nie ulega wątpliwości, że moce przerobowe instalacji w Sandomierzu są niewystarczające. Załączone pismo jednoznacznie dowodzi, że dopuszczalne jest unieszkodliwianie odpadów medycznych poza terenem województwa świętokrzyskiego i Odwołujący z tej możliwości, dopuszczonej bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa skorzystał. Co istotne, analogiczne pismo, ale dotyczące województwa mazowieckiego Przystępujący przedkładał w postepowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest usługa w zakresie odbioru, transportu i unieszkodliwiania odpadów medycznych, niebezpiecznych i innych niż niebezpieczne dla SPDSK w Warszawie. Krajowa Izba Odwoławcza uznała wówczas, że pismo takie jest wystarczające dla określenia, czy dana instalacja ma wolne moce przerobowe. „Z pism Urzędu Marszałkowskiego Województwa Mazowieckiego z 3 listopada 2016 r. (załączone do odpowiedzi na odwołanie) oraz z 10 listopada 2016 r. (załączone do przystąpienia) wynika, że zdolności przerobowe instalacji do termicznego unieszkodliwiania zakaźnych odpadów medycznych i weterynaryjnych wnoszą: 1 .instalacji SABA (konsorcjanta odwołującego) - 2.800 Mg/rok; 2. instalacji na terenie Mazowieckiego Szpitala Specjalistycznego im. Dr Józefa Psarskiego w Ostrołęce 306 Mg/rok. Tymczasem w roku 2015 na terenie województwa mazowieckiego zostało wytworzonych 7493, 4104 Mg zakaźnych odpadów medycznych i weterynaryjnych. Dodatkowo z pisma złożonego przez przystępującego jasno wynika, dopuszczalność przekazywanie tych odpadów do najbliżej położonej instalacji na terenie innego województwa zgodnie z art. 20 ust. 6 ustaw o odpadach. W ocenie Izby wskazane dokumenty są wystarczające do uznania, że zamawiający był uprawniony do dopuszczenia w SIWZ możliwości powołania się na przez wykonawców na instalacje położone na terenie innego województwa, a przystępujący do skorzystania z tej możliwości.” (wyrok KIO z dnia 1 marca 2017r., sygn. KIO 323/17). Dowód: pismo z dnia 3 listopada 2016 r, oraz 10 listopada 2016 r. - w aktach sprawy KIO 323/17 Izba wskazała wówczas, że „brak jest również dowodów na twierdzenie, że liczba zakaźnych odpadów medycznych i weterynaryjnych wytworzonych na terenie województwa mazowieckiego w roku 2017 umożliwi przekazywanie odpadów do tej instalacji. W świetle realnego wzrostu w latach 2014 i 2015 oraz prognozowanego wzrostu w kolejnych latach Izba uznała to za nierealne." Jakkolwiek pisma odnoszą się do innego województwa i innych spalarni, Przystępujący pragnie zwrócić uwagę, że nie jest to tylko abstrakcyjne określenie wielkości odpadów na terenie województwa. Zasady doświadczenia życiowego i logicznego rozumowania nakazują przyjąć, że skoro masa odpadów na terenie województwa znacząco przekracza moce przerobowe jedynej spalarnia na terenie tegoż województwa, to niemożliwym jest, aby spalarnia ta posiadała wolne moce przerobowe dostępne akurat dla Zamawiającego. Analogiczna sytuacja ma miejsce w przedmiotowej sprawie. Skoro Urząd Marszałkowski wskazał, że „szacuje się, że masa wytwarzanych odpadów medycznych zakaźnych będzie wzrastać o 1% rocznie”, to nierealne jest, aby liczba odpadów zmniejszała się, a spalarnia w Sandomierzu zyskiwała w ten sposób więcej wolnych mocy przerobowych. Co więcej, już 23 sierpnia 2021 r. Przystępujący zwracał się do Starosty Sandomierskiego z wnioskiem o unieszkodliwianie odpadów i zawarcie umowy w tym zakresie. Pismem z dnia 1 września 2021 r. Starostwa Sandomierski wskazał, iż „w roku bieżącym, zawarcie umowy mającej na celu zapewnienie ciągłych dostaw odpadów medycznych oraz weterynaryjnych do spalarni eksploatowanej przez Szpital Specjalistyczny Ducha Świętego w Sandomierzu jest niemożliwe, ze względu na dotychczasowe zawarte i obowiązujące do przyszłego roku umowy. Zapewniamy jednak, że przy podejmowaniu nowych decyzji i zobowiązań uwzględnimy Państwa umowę, o czym poinformujemy odrębnym pismem. ” Dowód: pismo z dnia 23 sierpnia 2021 r, Odpowiedź Starosty Sandomierskiego jednoznacznie wskazuje, że spalarnia nie ma możliwości unieszkodliwiania kolejnych odpadów, co oznacza, że nie posiada wolnych mocy przerobowych. Przystępujący zwrócił się również do podmiotu odpowiedzialnego za prowadzenie rejestru BDO o wskazanie ilości odpadów medycznych Utworzonych na terenie województwa świętokrzyskiego. Pismem z dnia 24 marca 2022 r. Ministerstwo Klimatu i Środowiska wskazało, że wygenerowane zestawienie zawiera ilości wytworzonych odpadów z grupy 18 za rok 2020 z działu XI tabeli 1 sprawozdania o wytworzonych odpadach i o gospodarowaniu odpadami. Dane ujęte w zestawieniu są aktualne na dzień 7 marca 2022 r. Z tabeli załączonej do pisma wynika, że w 2020 r. na terenie województwa świętokrzyskiego wytworzono 2.217,13 Mg odpadów medycznych. Nie jest zatem możliwe, aby spalarnia w Sandomierzu, która posiada moce przerobowe 1200 Mg/rok, unieszkodliwiła prawie dwukrotnie więcej odpadów. Nawet hipotetyczne twierdzenie, że akurat dla Zamawiającego spalarnia znajdzie te moce przerobowe, pozostaje gołosłowne w świetle przedstawionych dokumentów. Nie ma bowiem żadnych podstaw dla których można byłoby uznać, że spalarnia będzie mogła unieszkodliwić dodatkowych 270 Mg/rokJ co stanowi prawie 1/4 mocy przerobowych spalarni w Sandomierzu. NIEWAŻNOŚĆ OFERTY NA PODSTAWIE ODRĘBNYCH PRZEPISÓW W odniesieniu do zarzutu zaniechania odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp wskazać należy, że naruszenie zasady bliskości nie stanowi o nieważności oferty i nie daje podstaw do jej odrzucenia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. W uzasadnieniu wyroku z dnia 2 kwietnia 2013 r., sygn. akt KIO 669/13, Krajowa Izba Odwoławcza zajęła stanowisko, iż przepisy prawa nie przewidują sankcji nieważności oferty w sytuacji naruszenia wymogów wynikających z ustaw o odpadach, a tym samym nie znajduje zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp. Tożsame stanowisko zawarto w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 maja 2013 r., sygn. akt KIO 933/13 oraz uchwale KIO z dnia 17 kwietnia 2014 r., KIO/KD 31/14, w której wskazano, iż „wobec braku w tej materii regulacji przewidującej zakaz bezwzględny oraz stanowiącej o nieważności oferty wykonawcy dysponującego instalacją poza terenem danego województwa, nie można uznać, że tego rodzaju oferta jest sama w sobie dotknięta nieważnością w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp. Jak wskazano powyżej, na gruncie ustawy o odpadach, brak jest ku temu podstaw prawnych. ” Podkreślić przy tym należy, że zakaz wywożenia zakaźnych odpadów medycznych poza teren województwa nie jest zakazem bezwzględnie obowiązującym, Nie można zatem powiedzieć, że zaoferowanie instalacji spoza terenu województwa mazowieckiego stanowi, że czynność złożenia oferty jest czynnością sprzeczną z prawem, lub mającą na celu obejście ustawy, a zatem nieważną na podstawie art. 58 ust. 1 k.c., W konsekwencji nieuzasadniony jest zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Podsumowując powyższe, należy stwierdzić, że Zamawiający w sposób prawidłowy dokonał czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. W badanym postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego nie było podstaw do uznania, że oferta wykonawcy ECO-ABC Sp. z o.o. jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów lub niezgodna z warunkami zamówienia. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła Izba oddaliła odwołanie Izba na podstawie dokonanych ustaleń w związku z wyjaśnieniami stron oraz uczestnika w tym przeprowadzonego postępowania dowodowego z dokumentów przywołanych w poczet materiału dowodowego, oddaliła odwołanie, stwierdzając po stronie odwołującego brak wykazania naruszenia przepisów wskazanych w odwołaniu, które miało lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia Odwołujący wniósł odwołanie od czynności zamawiającego w przedmiocie dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez spółkę ECO — ABC Sp. z o.o., która skutecznie zgłosiła się do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, a odwołujący ani zamawiający nie wnieśli opozycji, do jej wniosku przystąpienia. W związku z przystąpieniem wykonawcy wybranego po stronie zamawiającego, Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia oraz brak opozycji ze strony odwołującego, jak i zamawiającego, przeciw przystąpieniu w myśl przesłanek opisanych w art. 525 i art.526 Pzp. Odwołujący wniósł odwołanie w terminie, otrzymał informację o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę wniesienia odwołania w dniu 8 marca 2022 roku (wybór oferty przystępującego). Zgodnie z regulacją zawartą w treści art. 515 ust. 1 pkt 1 ppkt a) Pzp odwołanie wnosi się w terminie 10 dni od dnia przesłania informacji o czynności zamawiającego, stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne, a co ma miejsce w niniejszej sprawie. Zgodnie z art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a) i art.514 Pzp, termin na wniesienie odwołania, przesłania kopii odwołania zamawiającemu oraz dokonania wpisu od odwołania upływał dnia 18 marca 2022 roku. Izba stwierdza wypełnienie obowiązków przez odwołującego który, wnosząc odwołanie w terminie w dniu 12 marca 2022r.do Prezesa Izby, przekazał zamawiającemu odwołanie w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu oraz wniósł wpis na odwołanie, a także umocowanie do reprezentowania odwołującego, czym spełnił wymagania art.516 ust.2 Pzp. W związku z powyższym Izba nie stwierdziła przesłanek ustawowych z art.528 Pzp. do odrzucenia odwołania i skierowała sprawę zgodnie z art.530 Pzp. do merytorycznego rozpoznania na rozprawie. Izba stwierdza, że odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia, ponieważ złożona przez niego oferta byłaby najkorzystniejsza, gdyby zamawiający nie dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty z naruszeniem przepisów Pzp., a co ma miejsce według odwołującego. W związku z tym przysługuje odwołującemu prawo do środka ochrony prawnej, zgodnie z art.505 ust.1 Pzp., jakim jest odwołanie. Odwołujący w złożonym odwołaniu podniósł naruszenie przez zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 4 Pzp. oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. przez przyjęcie przez zamawiającego, że oferta złożona przez spółkę ECO-ABC Sp. z o.o. (wykonawcę wybranego) nie podlega odrzuceniu, po pierwsze jako nieważna na podstawie odrębnych przepisów (zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów - 226 ust.1 pkt 4 Pzp.), po drugie jako niezgodna z warunkami zamówienia (zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia - 226 ust.1 pkt 5 Pzp.). Tym samym odwołujący podał w odwołaniu dwa zarzuty, dla których zamawiający miał obowiązek odrzucenia oferty ECO ABC sp. z o.o. to jest oferty przystępującego po stronie zamawiającego. Odwołujący we wniesionym odwołaniu żądał: 1 . unieważnienia czynności zamawiającego wyboru najkorzystniejszej oferty, 2. dokonania powtórnej oceny ofert oraz podjęcie czynności wykluczenia wykonawcy wybranego oraz odrzucenia oferty tegoż wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 4 Pzp. oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, 3. zasądzenia na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego poniesionych z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. W związku z powyższym żądania odwołującego to: 1. unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty, 2. wykluczenie z postępowania wykonawcy wybranego, 3. odrzucenie oferty wykonawcy wybranego, 4. powtórna ocena ofert, 5. zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego. Okoliczności co do stanu faktycznego sprawy potwierdziły się na podstawie przekazanej przez zamawiającego dokumentacji postępowania do akt sprawy oraz ich przedstawienia przez odwołującego w odwołaniu (odwołanie - pismo z dnia 12.03.22r. - powyżej w uzasadnieniu), jak i zamawiającego we wniesionej odpowiedzi na odwołanie (odpowiedź na odwołanie - pismo z dnia 24.03.22r. - powyżej w uzasadnieniu) oraz stanowiska przystępującego po stronie zamawiającego (stanowisko - pismo z dnia 25.03.22r. - powyżej w uzasadnieniu). Izba stwierdza, że nie ma sporu pomiędzy stronami oraz uczestnikiem, co do zaistniałego stanu faktycznego w sprawie. Wobec powyższego Izba uznaje przedstawiany stan faktyczny przez strony, w pismach przywołanych i przedstawionych co do ich treści powyżej w uzasadnieniu wyroku, za przyznany to jest bezsporny. Izba stwierdza pomiędzy stronami i uczestnikiem spór co do oceny prawnej zaistniałych okoliczności oraz spór co do skutków prawnych prowadzonego przez zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest usługa załadunku, odbioru, transportu i utylizacja odpadów medycznych dla Świętokrzyskiego Centrum Onkologii w Kiecach czyli dla zamawiającego. Zamawiający w dniu 8 marca 2022 roku poinformował odwołującego, że po przeprowadzeniu procedury wyboru najkorzystniejszej oferty w trybie przetargu nieograniczonego na usługę załadunku, odbioru, transportu i utylizację odpadów medycznych o kodach: 18 01 01, 18 0102*, 18 01 03*, 18 01 04, 18 01 06*, 18 01 07, 18 01 08*, 18 01 09 w związku z prowadzoną przez zamawiającego działalnością leczniczą, dokonał wyboru oferty jako najkorzystniejszej, złożonej przez przystępującego po stronie zamawiającego. Odwołujący w uzasadnieniu odwołania wskazał, że „warunki udziału w postępowaniu, stosownie do przedmiotu zamówienia, w rozdziale IV SWZ wskazywały, między innymi na obowiązek posiadania wpisu do bazy danych o produktach i opakowaniach oraz o gospodarce odpadami (BDO) w zakresie objętym przedmiotem zamówienia oraz posiadanie uprawnienia do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania, w szczególności koncesje, zezwolenia lub licencje wymaga się aktualnego zezwolenia na wykonywanie działalności w zakresie gospodarki odpadami medycznymi i niebezpiecznymi 180101, 18 0102*180103*. 18 01 04, 18 0106*, 18 01 07, 18 0108* , 18 01 09 tzn. ich unieszkodliwianie i prowadzenia instalacji termicznego przekształcania odpadów zgodnie z Ustawą z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2021 r., poz. 779, 785, 1648) i Rozporządzeniem Ministra Klimatu z dnia 2 stycznia 2020 r. w sprawie katalogu odpadów (Dz. U. z 2020r., poz. 10)”. Odwołujący składając odwołanie wskazał, że dokonany wybór najkorzystniejszej oferty to jest przystępującego po stronie zamawiającego nie gwarantuje świadczenia usługi zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa na terenie RP, wymieniając ustawę o odpadach z dnia 14 grudnia 2012 roku, ustawę o ochronie środowiska z dnia 27 kwietnia 2001 roku oraz rozporządzenie Ministra Zdrowia z dnia 5 października 2017 r. w sprawie szczegółowego sposobu postępowania z odpadami medycznymi. Czyli odwołujący zakwestionował, przewidziany w ofercie wykonawcy wybranego, sposób wykonywania usługi to jest zakwestionował jego zgodność z obowiązującymi przepisami w Polsce, a co przekłada się na zarzut niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia oraz nieważności oferty na podstawie obowiązujących odrębnych przepisów. Odwołujący, działając na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 4 oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. podniósł „zarzut wyboru przez zamawiającego oferty, która jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów oraz niezgodna z warunkami zamówienia, które zostały przez Zamawiającego przedstawione”, a już z treści uzasadnienia odwołania wynika, że „nieważność” i „niezgodność” oferty występuje ze względu na fakt, że złożona przez ten podmiot oferta narusza art. 20 ustawy o odpadach z dnia 14 grudnia 2012 r. formułujący obowiązek przestrzegania „zasady bliskości”. W tym miejscu Izba, na marginesie, zaznacza, że odwołujący użył nieprawidłowego zwrotu w uzasadnieniu odwołania (nienumerowana str. 3 ostatni wiersz od dołu i str. 4 pierwszy wiersz od góry) co do naruszenia art.226 ust. 1 pkt 5 Pzp używając zwrotu do oferty „niezgodna z warunkami udziału w postępowaniu”, ponieważ powinien użyć zwrotu „jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia”. Bowiem czym innym są warunki zamówienia (definicja - art.7 pkt 29 Pzp.), a czym innym są warunki udziału w postępowaniu (art.112 -117 Pzp.). Niemniej powyższe nie miało wpływu na rozstrzygnięcie przez Izbę odwołania. Natomiast wprowadziło to w błąd zamawiającego i przystępującego, którzy w toku postępowania odwoławczego podnosili brak zarzutu w odwołaniu co do wykluczenia wykonawcy wybranego z postępowania, czyli art.226 ust.1 pkt 2) lit.b Pzp. I tak przystępujący w piśmie z dnia 25.03.22r. (w uzasadnieniu wyroku - powyżej) kwituje zagadnienie warunku udziału w postępowaniu „ZASADA BLISKOŚCI JAKO WARUNEK UDZIAŁU W POSTEPOWANIU. W pierwszej kolejności należy podkreślić, że Odwołujący nie zakwestionował spełnienia przez ofertę Odwołującego warunków udziału w postępowaniu. Brak jest w odwołaniu zarzutu naruszenia art. 226 ust. 2 pkt b Prawa zamówień publicznych. Zasada bliskości, na którą powołuje się Odwołujący, została uwzględniona w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego, w ramach warunków udziału w postępowaniu, dotyczących zdolności technicznej i zawodowej. W ramach tego właśnie warunku, Zamawiający żądał dysponowania spalarnią zgodnie z zasadą bliskości. Tymczasem, Odwołujący nie kwestionując spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez Przystępującego próbuje wykazać, że oferta Przystępującego jest nieważna z mocy odrębnych przepisów bądź niezgodna z warunkami zamówienia, albowiem wybór oferty narusza art. 20 ust. 3 ustawy o odpadach.” Kończąc tę kwestię, która w ocenie Izby, jest zagadnieniem pobocznym i nie mającym wpływu na rozstrzygnięcie odwołania, kwituje ją następująco. Przestrzeganie przez wykonawców przy wykonywaniu zamówienia „zasady bliskości” nie jest warunkiem udziału w postępowaniu, tylko warunkiem zamówienia czyli wykonania zamówienia. W związku z powyższym odwołujący adekwatnie przywołał zarzuty, co do podstawy prawnej to jest art.226 ust.1 pkt 4) i pkt 5) Pzp., a nie miał podstaw, czy też konieczności przywołania zarzutu z art.226 ust.1 pkt 2) lit.b Pzp. Chociaż jak powyżej Izba przykładowo przedstawiła, w żądaniach odwołujący wykazuje brak konsekwencji: żądając również wykluczenia wykonawcy wybranego z postępowania, wbrew zakresowi naruszeń objętych zarzutami, zresztą wyjątkowo lakonicznie sformułowanymi, czy też używając nieodpowiednich zwrotów w uzasadnieniu odwołania. Izba rozstrzygając meritum sprawy wskazuje na motyw złożonego odwołania, jak poniżej. „Należy przytoczyć tutaj art. 20 ust. 3 pkt 2) ustawy o odpadach, zgodnie z którym zakazuje się unieszkodliwiania zakaźnych odpadów medycznych i zakaźnych odpadów weterynaryjnych - poza obszarem województwa, na którym zostały wytworzone. Instalacja wskazana w ofercie Odwołującego znajduje się w Sandomierzu i jest jedyną spalarnią w województwie świętokrzyskim, w związku z powyższym jedynie oferta Odwołującego spełnia wszystkie wymagania wskazane w aktach prawnych. Ponadto, Odwołujący wskazuje, że w przedmiotowym postępowaniu zaoferował możliwość unieszkodliwiania odebranych od Zamawiającego odpadów w instalacji położonej w Sandomierzu, przy ul. Schinzla 13 w odległości 96 km od siedziby Zamawiającego. Zamawiający natomiast dokonał wyboru oferty spółki ECO — ABC Sp. z o.o., której instalacja zlokalizowana jest w Bełchatowie przy ul. Przemysłowej 7, w odległości 122 km od siedziby Zamawiającego. W tym zakresie Odwołujący wskazuje, że Zamawiający dokonał błędnej oceny stanu faktycznego, w konsekwencji przyjął ofertę złożoną przez spółkę ECO — ABC Sp. z o.o. jako najkorzystniejszą. Dokonany wybór oferty jako najkorzystniejszej jest sprzeczny art. 20 ust. 3 pkt. 2) ustawy o odpadach, jak również z warunkami zamówienia, które zostały przedstawione przez Zamawiającego. Odwołujący wskazuje, że wyrażona w treści art. 20 ustawy o odpadach z dnia 14 grudnia 2012 r. „zasada bliskości” stanowi jeden z podstawowych elementów koncepcji zagospodarowania odpadami przyjętej przez państwa europejskie, której celem jest zminimalizowanie ich potencjalnego negatywnego wpływu na środowisko naturalne. Zgodnie z poglądem Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, zasada bliskości stanowi podstawę wprowadzania ograniczeń w swobodnym przemieszczaniu odpadów. Zgodnie z regulacją zawartą w treści art. 20 ust. 6 ustawy o odpadach dopuszcza się unieszkodliwienie zakaźnych odpadów medycznych i zakaźnych odpadów weterynaryjnych na obszarze województwa innego niż to, na którym zostały wytworzone, w najbliżej położonej instalacji ale w przypadku braku instalacji do unieszkodliwiania tych odpadów na obszarze danego województwa lub gdy istniejące instalacje nie mają wolnych mocy przerobowych. W przedmiotowej sprawie Odwołujący zaoferował jedyną instalację położoną w województwie świętokrzyskim, która równocześnie położona jest najbliżej siedziby Zamawiającego. Odwołujący wskazuje, że przepisy ustawy o odpadach, w szczególności art. 20 — w zakresie wyrażonej w tym przepisie „zasady bliskości" mają charakter lex specialis w stosunku do przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 1 1 września 2019 r. — i w tym zakresie muszą być bezwzględnie przestrzegane przez Zamawiających przed przepisami Prawa zamówień publicznych. Dokonanie wyboru Wykonawcy, które zostało oparte przez Zamawiającego jedynie na podstawie kryterium korzystniejszej ceny, co jest niezgodne z obowiązującymi przepisami prawnymi w zakresie ochrony środowiska.” Izba kwitując powyższy wywód odwołania, zawarty w uzasadnieniu odwołania, co do naruszenia zasady bliskości przez zamawiającego stwierdza, że przeprowadzone postępowanie dowodowe w toku postępowania odwoławczego, nie wykazało naruszenia art.226 ust.1 pkt 4) i pkt 5) Pzp., w związku z wyborem najkorzystniejszej oferty, a tym samym zamawiający dokonując wyboru oferty najkorzystniejszej nie naruszył obowiązującej wykonawców „zasady bliskości”. W ocenie Izby nie można przywołanej ustawy o odpadach (art.20), uznać jako podstawy prawnej do uwzględnienia zarzutu z art.226 ust.1 pkt 4) Pzp to jest stwierdzenia, że oferta jest nieważna na podstawie tejże ustawy, ponieważ nie przewiduje się w tej ustawie skutku nieważności czynności prawnej, jaką jest złożenie oferty. Poza tym regulacja tej ustawy nakazująca przestrzeganie zasady bliskości przy utylizacji odpadów medycznych w niej wskazanych i sprowadzających się do zakazu wywozu odpadów poza teren województwa, w którym odpady powstają, nie ma charakteru bezwzględnego, ponieważ przewiduje od niej wyjątki, a co sam odwołujący przyznaje w złożonym odwołaniu. W związku z tym Izba oddalając odwołanie, podziela argumentację zamawiającego zawartą w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 24.03.2022r.) i uznaje ja za własną. Zakaźne odpady medyczne powinny być unieszkodliwiane zgodnie z zasadami wyrażonymi w art. 20 ust. 3 i 5-6 ustawy o odpadach, tj. ich unieszkodliwianie powinno następować na obszarze tego samego województwa, na którym odpady zostały wytworzone, względnie poza obszarem tego województwa, ale najbliżej miejsca ich wytwarzania. I tak art. 20 ust. 3 ustawy o odpadach ustala zasadę regionalizacji, zgodnie z którą zakazuje się unieszkodliwiania zakaźnych odpadów medycznych i zakaźnych odpadów weterynaryjnych poza obszarem województwa, na którym zostały wytworzone. Wyjątki od powyższej zasady przewidują ust. 5-6 art. 20 ustawy o odpadach, zgodnie z którymi można nie stosować ustalonej w art. 20 ust. 3 zasady regionalizacji w następujących sytuacjach: a) jeżeli odległość od miejsca wytwarzania odpadów do miejsca stosowania położonego na obszarze innego województwa jest mniejsza niż odległość do miejsca stosowania położonego na obszarze tego samego województwa; b) na obszarze województwa innego niż to, na którym zostały wytworzone, w najbliżej położonej instalacji, w przypadku braku instalacji do unieszkodliwiania tych odpadów na obszarze danego województwa lub c) gdy istniejące instalacje nie mają wolnych mocy przerobowych. Jak podkreślił zamawiający w złożonej odpowiedzi na odwołanie wynika z powyższego, że zasada bliskości nie ma charakteru absolutnego, chociaż odwołujący chciałby ją tak interpretować i rozumieć. Ze złożonej oferty wynika, że wykonawca wybrany złożył oświadczenie, że jest właścicielem i podmiotem zarządzającym instalacją termicznego przekształcania odpadów niebezpiecznych i innych niż niebezpieczne w Krakowie przy ul. Dymarek 7 (w odległości 115 km od siedziby Zamawiającego), zadeklarował wolne moce przerobowe tej instalacji i zadeklarował unieszkodliwianie odpadów medycznych w tej właśnie instalacji. Zamawiający przyznał w złożonej odpowiedzi na odwołanie jak i na rozprawie, że był zobowiązany sprawdzić, czy w przypadku wykonawcy wybranego zachodzą wyjątki od zasady regionalizacji wynikające z ustawy o odpadach. Zamawiający przyznał, że nie zachodzą wyjątki, o których mowa w lit. a) i b) powyżej, tj. stwierdził, że - po pierwsze - działa instalacja położona w województwie świętokrzyskim (w Sandomierzu), a pod drugie znajduje się w odległości 96 km od siedziby Zamawiającego (jest instalacją najbliżej położoną od siedziby Zamawiającego). W związku z powyższym Zamawiającemu pozostało sprawdzenie, czy instalacja działająca w Sandomierzu (tym samym województwie co siedziba Zamawiającego) posiada wolne moce przerobowe. W tym celu Zamawiający pismem z dnia 17 lutego 2022 r. zwrócił się do Wykonawcy ECOABC Sp. z o.o. o wyjaśnienia czy zadeklarowanie korzystania z instalacji w Krakowie spełnia ustawową zasadę bliskości. W odpowiedzi pismem z 21 lutego 2022 r. Wykonawca ten wyjaśnił, że jedyna działająca w województwie instalacja w Sandomierzu nie ma wolnych mocy przerobowych, na dowód czego przedstawił pismo Urzędu Marszałkowskiego Województwa Świętokrzyskiego z 18 stycznia 2022 r. Z pisma tego wynika, że działająca w Sandomierzu instalacja zaspokaja zapotrzebowanie na utylizację odpadów medycznych w województwie jedynie w ok. 60 procent. Następnie w trybie art. 128 ust. 5 Zamawiający pismem z dnia 2 marca 2022 r. zwrócił się do Szpitala Specjalistycznego Świętego Ducha w Sandomierzu, który jest jedynym dysponentem spalarni odpadów medycznych w województwie z pytaniem, czy wykonawca ECO-ABC Sp. z o.o. ma możliwość zawarcia umowy o utylizację odpadów medycznych w tej spalarni, przy czym Zamawiający wskazał, że umowa taka byłaby związana z udzieleniem zamówienia publicznego temu wykonawcy w ramach rozpatrywanego postępowania. Zamawiający wskazał ilość odpadów i przewidywaną długość realizacji umowy. Jak również wniósł o udzielenie odpowiedzi do dnia 8 marca 2022r. (pismo z 02.03.22 AZP.2411.194.2021.JM - w aktach sprawy). Pismem z dnia 4 marca 2022 r. Szpital Specjalistyczny Ducha Świętego w Sandomierzu odpowiedział, że nie ma zawartej umowy z ECO-ABC Sp. z o.o. a także że nie planuje zawarcia takiej umowy. „W związku z powyższym firma ECO - ABC Sp. z o.o. nie ma możliwości utylizacji odpadów medycznych w naszej spalarni w Sandomierzu.” (pismo EA/SPAL/15/02/2022 z 04.03.22r.- w aktach sprawy). „Zamawiający na podstawie wskazanych wyżej wyjaśnień i dokumentów doszedł do wniosku, że działająca w województwie spalarnia odpadów w Sandomierzu nie ma wolnych mocy przerobowych i w związku z tym wykonawca ECO-ABC Sp. z o.o. nie ma możliwości utylizacji odpadów medycznych w tej spalarni. W związku z tym Zamawiający stwierdził wystąpienie wyjątku, o którym mowa w art. 20 ustawy o odpadach, który uzasadnia zastosowanie dyspozycji z art. 20 ust. 6 zd. 2 (dopuszcza się unieszkodliwienie zakaźnych odpadów na obszarze województwa innego niż to, na którym zostały wytworzone, w najbliżej położonej instalacji.) Zamawiający ustalił, że instalacja proponowana przez wykonawcę ECO-ABC Sp. z o.o. jest najbliższej położoną instalacją spośród instalacji spoza województwa świętokrzyskiego”. W ocenie Izby powyższa procedura wyjaśniająca, przeprowadzona przez zamawiającego, która miała miejsce przed rozstrzygnięciem przetargu to jest przed dn.08.03.2022r. i z treści zarówno złożonych pytań, jak i udzielonych odpowiedzi, potwierdza należytą staranność zamawiającego przy badaniu zgodności oferty wykonawcy wybranego z warunkami zamówienia jako zgodności z ustawą o odpadach co do obowiązującej „zasady bliskości”. Udzielone wyjaśnienia zamawiającemu upoważniają jego, do uznania za usprawiedliwione oświadczenie wykonawcy wybranego, co do miejsca utylizacji odpadów (Kraków - województwo Małopolskie), to jest poza województwem ich wytworzenia (województwo Świętokrzyskie) i poza jedyną spalarnią w tym województwie - zlokalizowaną w Sandomierzu. Na rozprawie zamawiający, w uzupełnieniu stanowiska Szpitala Specjalistycznego Ducha Świętego w Sandomierzu z dnia 04.03.2022r., złożył kolejne pismo Szpitala z dnia 25.03.2022r. potwierdzające, brak możliwości spalania przez firmę ECO-ABC Sp. z o.o. odpadów medycznych w jego spalarni, z uwagi na zawarte umowy i brak wolnych mocy przerobowych spalarni (pismo EA/SPAL/15/02/2022 z dnia 25.03.2022r. - w aktach sprawy). Z kolei o należytej staranności po stronie wykonawcy wybranego co do przestrzegania „zasady bliskości” w rozumieniu utylizacji określonych odpadów medycznych na terenie województwa ich wytworzenia, świadczy pismo Starosty Sandomierskiego z dnia 01.09.2021r., stanowiące odpowiedź na zadane pytanie w dniu 23.08.2021r. przez tego wykonawcę. Z udzielonej odpowiedzi wynika, że zawarcie umowy mającej na celu zapewnienie ciągłych dostaw odpadów medycznych oraz weterynaryjnych do spalarni Szpitala Specjalistycznego Ducha Świętego w Sandomierzu jest niemożliwe, ze względu na dotychczasowe zawarte i obowiązujące do przyszłego roku umowy (pismo z 01.09.2021r. OR.8023.14.2021 - w aktach sprawy). W ocenie Izby, wbrew twierdzeniom odwołania, zamawiający w przedmiotowym postępowaniu nie naruszył zasady bliskości przez zastosowanie jako pierwszorzędnej zasady konkurencyjności złożonych ofert. Każda z tych zasad jest zasadą wzajemnie równorzędną i stosowanie jednej z nich nie wyklucza stosowania drugiej. Zarówno jedna, jak i druga zasada nie są zasadami wzajemnie się wykluczającymi, jak i żadna z nich nie ma charakteru bezwzględnego. Zamawiający jest zobowiązany do udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy (art.17 ust.2 Pzp), czyli przestrzegając reżimu wynikającego z art.226 ust.1 pkt 4) i pkt 5) Pzp. Natomiast art.16 pkt 1 Pzp zobowiązuje zamawiającego do przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. W związku z powyższym zamawiający ma obowiązek poszanowania w równym stopniu zasady uczciwej konkurencji jak i obowiązujących przepisów prawa. Podsumowując Izba nie stwierdziła po pierwsze ani przesłanki do odrzucenia oferty wykonawcy wybranego z tytułu nieważności tej oferty według odrębnych przepisów, ponieważ przywołana w odwołaniu ustawa o odpadach w związku z „zasadą bliskości” utylizacji odpadów medycznych, takiej sankcji jak „nieważność oferty” nie przewiduje. Jak i po drugie warunki zamówienia co do miejsca utylizacji wskazują ustawę o odpadach, która z kolei od „zasady bliskości” przewiduje odstępstwa co do bezwzględnej jej wymagalności. Okolicznościami wyłączającymi wprost „zasadę bliskości” są przypadki: brak spalarni w województwie wytworzenia odpadów lub braku wolnych mocy przerobowych w spalarni zlokalizowanej na terenie województwa ich wytworzenia. Powyższe okoliczności wystąpiły w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, a ich wystąpienie wykazał zarówno zamawiający, który przeprowadził postepowanie wyjaśniające przed ogłoszeniem wyniku postępowania. Również wykonawca wybrany, przed złożeniem oferty wystąpił do spalarni zlokalizowanej w województwie wytworzenia odpadów i otrzymał odmowę spalarni co możliwości składania odpadów. W związku z powyższym zarzut odwołania naruszenia art. 226 ust.1 pkt 4) i pkt 5) Pzp. nie potwierdził się, ponieważ jak już powyżej Izba wskazała, ustawa o odpadach na wypadek stwierdzenia naruszenia jej postanowień co do „zasady bliskości” nie przewiduje nieważności czynności prawnej wykonawcy wybranego (nieważność oferty- pkt 4)) oraz zasada bliskości nie ma charakteru bezwzględnego i zamawiający zgodnie z jej postanowieniami przewidział w warunkach zamówienia odstępstwa od utylizacji odpadów medycznych poza województwem ich wytworzenia. Zarzut odwołania z art.226 ust.1 pkt 4) Pzp o nieważności oferty na podstawie odrębnych przepisów, również nie potwierdził się na podstawie art.58 § 1 k.c. w związku z art.8 ust.1Pzp, o stosowaniu do czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia to jest czynności prawnej w tym wypadku złożenia oferty, jako sprzecznej z ustawą w tym wypadku z ustawą o odpadach, że jest ofertą nieważną nie ma miejsca, z braku dyrektywy nieważności takiej czynności. Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji wyroku, nie stwierdzając naruszenia przepisów ustawy Pzp., jak i na jej podstawie przepisów obowiązujących (ustawa o odpadach i k.c.), które miałyby jakikolwiek wpływ na wynik postępowania, a co dałoby podstawę do uwzględnienia odwołania w myśl art.554 ust.1 pkt 1) ustawy Pzp. i co przekłada się na stwierdzenie, że zamawiający w sposób prawidłowy dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art.557 i art.574 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) stosownie do jego wyniku, zgodnie z § 8 ust. 2 w zw. z § 5 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając w poczet postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania, uiszczony przez odwołującego w kwocie 15.000,00 złotych i zasądzając kwotę 3.600,00 zł. (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego na podstawie złożonej faktury vat Przewodniczący: ............................................. 29 …

…Sygn. akt: KIO 1905/21 WYROK z dnia 2 sierpnia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Agata Mikołajczyk Protokolant: Szymon Grzybowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 sierpnia 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 czerwca 2021 r. przez wykonawcę: Firma Budowlano-Drogowa MTM S.A. z siedzibą w Gdyni (ul. Hutnicza 35, 81-061 Gdynia) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Szemud (ul. Kartuska 13, 84-217 Szemud), orzeka: 1.Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego: Firma Budowlano-Drogowa MTM S.A. z siedzibą w Gdyni (ul. Hutnicza 35, 81-061 Gdynia) i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego: Gmina Szemud (ul. Kartuska 13, 84-217 Szemud) kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. ………………..………………….. Sygn. akt: KIO 1905/21 Uzasadnienie Wykonawca - Firma Budowlano-Drogowa MTM S.A. z siedzibą w Gdyni(Odwołujący) wniósł w dniu 28 czerwca 2021 r. odwołanie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (w trybie podstawowym bez negocjacji) prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Szemud, którego przedmiotem jest: „Budowa drogi gminnej ul. Kieleńskiej w Koleczkowie”. Numer referencyjny: ZP/3/1/2021. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w BZP poz. 2021/BZP00048728/01. Zamawiający, zdaniem wnoszącego odwołanie, naruszył przepisy ustawy Pzp: 1.art. 255 ust. 6 pzp poprzez unieważnienie postępowania i zaniechanie czynności wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej pomimo, że nie zostały spełnione opisane w w/w przepisie przesłanki uzasadniające obligatoryjne unieważnienie postępowania, gdyż naruszenie przepisu art. 307 pkt 2 pzp poprzez zwrócenie się tylko do jednego Wykonawcy, a nie do wszystkich Wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, nie wyczerpuje wszystkich przesłanek zastosowania art. 255 ust. 6 pzp, a w szczególności nie stanowi przesłanki mogącej skutkować uniemożliwieniem zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy; 2.art. 16 pkt 1 pzp poprzez dokonanie czynności unieważnienia postępowania pomimo braku ustawowych przesłanek, co w konsekwencji skutkowało nieuwzględnieniem oferty Odwołującego wstępnie najwyżej ocenionej pośród wszystkich złożonych ofert nie podlegających odrzuceniu, przez co doszło do naruszenia zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców; 3.art. 16 pkt 2 pzp w związku z art. 260 ust. 2 pzp poprzez brak podstaw unieważnienia postepowania oraz brak wyczerpującego uzasadnienia prawnego i faktycznego w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania w szczególności poprzez brak wskazania jakiegokolwiek związku w tym związku przyczynowego pomiędzy wskazaną wadą postępowania, a niemożnością zawarcia umowy niepodlegającej unieważnieniu oraz braku wskazania dlaczego wada jest niemożliwa do usunięcia, przez co doszło do naruszenia zasady przejrzystości; 4.art. 17 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pzp poprzez dokonanie czynności unieważnienia postępowania pomimo braku ustawowych przesłanek i zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, co w konsekwencji skutkowało przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający uzyskania najlepszych efektów zamówienia oraz nieudzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienie czynności polegającej na unieważnieniu postępowania o udzielnie zamówienia publicznego z uwagi na brak zaistnienia ustawowych podstaw unieważnia postępowania, a w szczególności brak przesłanek mogących skutkować uniemożliwieniem zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy; 2.dokonanie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej poprzez wybór oferty Odwołującego; Ponadto odwołujący wniósł o: 3. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów wskazanych w odwołaniu; 4. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego w tym kosztów zastępstwa prawnego. Wykonawca stwierdził, że (…) Odwołujący ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów pzp. Pośród wszystkich złożonych ofert nie podlegających odrzuceniu, oferta złożona przez Odwołującego została wstępnie najwyżej oceniona przez Zamawiającego, co Zamawiający potwierdził w wezwaniu do złożenia dokumentów skierowanym do Odwołującego w dniu 15 czerwca 2021 r. Gdyby Zamawiający przeprowadził czynności w postępowaniu zgodnie z przepisami pzp, oferta odwołującego zostałaby uznana za najkorzystniejszą. Zamawiający z naruszeniem pzp unieważnił postępowanie, co pozbawiło Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia”. W uzasadnieniu podnoszonych w odwołaniu zarzutów wskazał: Zamawiający Gmina Szemud prowadził postępowanie, którego przedmiotem jest „Budowa drogi gminnej ul Kieleńskiej w Koleczkowie”. W toku w/w postępowania Odwołujący złożył ofertę, która została przez Zamawiającego wstępnie najwyżej oceniona spośród wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu. Pismem z dnia 9 czerwca 2021 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny. Wyjaśnienia takie zostały w terminie złożone Zamawiającemu. Następnie pismem z dnia 15 czerwca 2021 r. Zamawiający powołując się na art. 274 ust 1 pzp, zgodnie z którym Zamawiający wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona do złożenia w wyznaczonym terminie określonych podmiotowych środków dowodowych, wezwał Odwołującego do złożenia wymienionych enumeratywnie dokumentów i oświadczeń. Dowód: wezwanie do złożenia dokumentów - pismo Zamawiającego z dnia 16 czerwca 2021 r. -dokumentacja postępowania w aktach sprawy odwoławczej. Odwołujący zgodnie z treścią w/w wezwania złożył Zamawiającemu wszystkie wymagane środki dowodowe. W dniu 17 czerwca 2021 r. Zamawiający w trybie art. 307 ust 2 pzp zwrócił się do Odwołującego o przedłużenie terminu związania ofertą obejmującego okres do dnia 22 czerwca 2021 r. o 30 dni tj. do dnia 21 lipca 2021 r. Także w odpowiedzi na w/w wezwanie Odwołujący udzielił w terminie, wyrażając zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą zgodnie z treścią pisma Zamawiającego. W kolejnym piśmie skierowanym do Odwołującego wysłanym w dniu 23 czerwca 2021 r. Zamawiający zawiadomił Odwołującego o unieważnieniu postępowania. W uzasadnieniu w/w czynności Zamawiający powołał się na podstawę prawną wynikającą z przepisu art. 255 ust 6 pzp. Następnie dokonał równie lakonicznego faktycznego uzasadnienia unieważnienia postępowania poprzez wskazanie, że „Zamawiający pismem z dnia 17 czerwca 2021 r. zwrócił się tylko do jednego Wykonawcy, a nie do Wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, zgodnie z art. 307 pkt 2 ustawy Pzp”. Dowód: Zawiadomienie o unieważnieniu postępowania z dnia 23 czerwca 2021 r. - dokumentacja postępowania w aktach sprawy odwoławczej. Zamawiający uzasadniając unieważnienie postępowania powołał się na przepis art. 255 pkt 6 pzp, zgodnie z którym Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielnie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W myśl w/w przepisu Zamawiający zobligowany jest do unieważnienia postępowania w przypadku spełnienia się wszystkich określonych w nim przesłanek tj. 1) postępowanie musi zostać dotknięte wadą, 2) wada musi być niemożliwa do usunięcia, 3) wada musi uniemożliwiać zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Jako wadę, którą dotknięte zostało postępowanie o udzielnie zamówienia pn. „Budowa drogi gminnej ul. Kieleńskiej w Koleczkowie” Zamawiający wskazał, że wbrew przepisowi art. 307 pkt 2 pzp zwrócił się o przedłużenie terminu umowy tylko do jednego Wykonawcy, a nie do Wykonawców”. Na tak lakonicznym uzasadnieniu prawnym i faktycznym Zamawiający poprzestał. Zamawiający nie wskazał czy i dlaczego wada ta nie jest możliwa do usunięcia, ani też w szczególności nie wykazał, że wada ta uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Wykonawca wskazał, że art. 255 ust 6 pzp pozostaje w związku z art. 457. Zgodnie bowiem z utrwalonym orzecznictwem KIO powstałym na gruncie przepisu art. 93 ust 1 pkt 7 poprzednio obowiązującej ustawy z 2004 r. Prawo zamówień publicznych (stare pzp), o tym samym brzmieniu co obecnie obowiązujący przepis art. 255 pkt 6 pzp, opisana w nich przesłanka obligatoryjnego unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia pozostaje w związku z przepisami określającymi podstawy unieważnienia umowy. To właśnie przepisy określające przesłanki unieważnienia umowy opisane uprzednio w art. 146 ust 1 i 6 starego pzp, a obecnie w art. 457 pzp muszą stanowić podstawę oceny wady postępowania pod kątem wypełnienia przesłanki ustawowej wskazującej na konieczność unieważnienia postępowania w oparciu o przepis art. 255 ust 6 pzp. Pomiędzy wadą, a niemożliwością zawarcia ważnej niepodlagającej unieważnieniu umowy musi istnieć normalny związek przyczynowy (vide: wyroki KIO 237/21, KIO 912/15, KIO 3529/20). W niniejszym postępowaniu taka sytuacja nie zachodzi, gdyż wskazana przez Zamawiającego wada postępowania nie stanowi żadnej z podstaw unieważnienia umowy ani też nie pozostaje z nią w jakimkolwiek związku. Bezprawność podjętej przez Zamawiającego czynności potwierdza także fakt, że Zamawiający uzasadniając unieważnienie postępowania nawet nie podjął próby przeprowadzenia jakiejkolwiek szerszej analizy zaistniałej wady postępowania pod kątem braku możliwości jej naprawienia, ani też podstaw unieważnienia umowy. Stało się tak zapewne dlatego, że w przedmiotowym postępowaniu nie zaszła żadna z okoliczności stanowiących podstawę unieważnienia umowy, o których mowa w art. 457 pzp. Żadna ze wskazanych enumeratywnie w art. 457 pzp przesłanek unieważnienia umowy nie ma nawet odniesienia do wady postępowania wskazanej przez Zamawiającego, ani też nie pozostaje z nią w związku przyczynowym. Uzasadnienie podjętej przez Zamawiającego czynności unieważnienia postępowania jest bardzo lakoniczne, pozbawione jakiejkolwiek szerszej analizy, co w konsekwencji uniemożliwia wykonawcom pełne poznanie podstaw jej podjęcia i tym samym stanowi naruszenie zasady przejrzystości postępowania wyrażonej w art. 16 pkt 2 pzp. Wskazał, że "postępowanie o udzielenie zamówienia, co do zasady kończyć się powinno wyborem oferty najkorzystniejszej i zawarciem umowy o udzielnie zamówienia, a jego unieważnienie winno być jedynie wyjątkiem od tej zasady i jako takie musi być ono dokonywane przez Zamawiającego z należytą starannością. Staranność ta powinna objawiać się w pogłębionej analizie czynności podjętych w postępowaniu w kontekście zamiaru podjęcia decyzji o unieważnieniu postępowania, a jej wynikiem powinno być wyczerpujące uzasadnienie takiej decyzji, aby wykonawcy ubiegający się udzielnie zamówienia mieli możliwość weryfikacji prawidłowości podjętej przez Zamawiającego czynności unieważnienia postępowania (vide: wyroki KIO sygn. akt KIO 967/16 oraz KIO 3529/20) Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 01/07/21) powołał się na art. 521 ust. 1 i 2 ustawy i podał, że: (…) uwzględnia zarzut odwołania zawarty w jego pkt 3, w którym odwołujący zarzuca lakoniczne uzasadnienie czynności unieważnienia postępowania. W związku z powyższym zamawiający przedkłada dokument: ERRATA z dnia 29 czerwca 2021 r. do zawiadomienia o unieważnieniu postępowania z dnia 23 czerwca 2021 r. Zamawiający wskazuje przy tym, że uzupełnienie uzasadnienia zaskarżonej czynności, pozostaje bez wpływu na prawidłowość zaskarżonej czynności i niezasadność żądania odwołującego w zakresie jej unieważnienia. W dalszej kolejności zamawiający wnosi o: 1)oddalenie odwołania w zakresie pozostałych zarzutów; 2)dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów wskazanych w uzasadnieniu odpowiedzi na odwołanie, na okoliczności w nim wskazane; 3)zasądzenie na rzecz zamawiającego od odwołującego kosztów postępowania odwoławczego”. W uzasadnieniu stanowiska wskazał w szczególności: (…) „W dniu 24 maja 2021 r. zamawiający dokonał otwarcia ofert i stwierdził, że w postępowaniu wpłynęły 3 (słownie: trzy oferty), w tym oferta odwołującego. Określony w SW Z termin związania ofertą upływał w dniu 22 czerwca 2021 r. Z uwagi na niedokonanie wyboru oferty oraz niemożność dochowania ww. terminu, z uwagi na wystąpienie w dniu 15 czerwca 2021 r. do odwołującego z wezwaniem do przedłożenia dokumentów, pismem z dnia 17 czerwca 2021 r. zamawiający zwrócił się o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, stosownie do treści art. 307 ust. 2 pzp. Przedmiotowe pismo zostało jednak błędnie skierowane wyłącznie do odwołującego, z pominięciem pozostałych wykonawców, biorących udział w postępowaniu. W związku z powyższym zamawiający unieważnił postępowanie, w oparciu o przepis art. 255 pkt 6 pzp, zgodnie z pismem z dnia 23 czerwca 2021 r. dowód: ogłoszenie wraz z SW Z; informacja z 24.052021 r.; pismo zamawiającego z 15.06.2021 r.; pismo zamawiającego z 17.06.2021 r.; zawiadomienie z 23.062021 r. - akta postępowania o udzielenie zamówienia. Odwołujący się zarzuca zamawiającemu naruszenie przepisów pzp w postaci art. 255 pkt 6, art. 16 pkt 1 i 2 oraz art. 17 ust. 1 pkt 2 i ust. 2, powołując się na brak przesłanek do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia. Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie, w związku z czym wnosi się o jego oddalenie. W pierwszej kolejności wskazuje się, że zasadą postępowania o udzielenie zamówienia winno być rozstrzygnięcie go w terminie związania ofertą. Jeżeli jednak nie jest to możliwe, zgodnie z treścią art. 307 ust. 2 pzp, zamawiający posiada uprawnienie do jednokrotnego zwrócenia się do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą o maksymalnie kolejne 30 dni. Cytowany przepis nakazuje przy tym, żeby wezwanie zamawiającego zostało wystosowane przed upływem pierwotnego terminu związania ofertą. Zgodnie z jego ust. 3, od wykonawcy wymagane jest aktywne wyrażenie zgody. Brak zgody wykonawcy skutkuje odrzuceniem jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 13 pzp (…..). Zgodnie z tym przepisem, wymagane jest, aby o ww. zgodę zwrócić się do wszystkich wykonawców, gdyż w swej treści posługuje się on liczbą mnogą "wykonawców”, co z resztą leży w dobrze pojętym interesie samego zamawiającego (uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 06 listopada 2019 r., sygn. akt KIO/ KU 65/19). Zamawiający uchybił powyższemu obowiązkowi, dopuszczając się naruszenia art. 307 ust.2 pzp. Związanie ofertą ma charakter ciągły, nieprzerwany. Posłużenie się w przepisach ustawy pojęciem przedłużenia terminu związania ofertą wyklucza możliwość przerwy w stanie związania ofertą, co zostało potwierdzone w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, jeszcze na kanwie poprzedniej ustawy pzp z 2004 r.,np.: sygn. KIO 2020/12, KIO 1804/12, KIO 109/13, KIO 1817/12 i KIO 1822/12 (…). W doktrynie prezentowane jest stanowisko, że związanie ofertą trwa tylko przez czas oznaczony, po upływie którego oferta wygasa. W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego maksymalny okres, na jaki wykonawcy pozostają związani złożonymi ofertami, został uregulowany w art. 307 ust. 1 pzp. Jednocześnie ustawodawca w ust. 2 i 3 tego przepisu dopuścił możliwość przedłużenia pierwotnego terminu związania ofertami o oznaczony okres 30 dni przez zamawiającego, za zgodą wykonawców, udzieloną w wyniku wystosowania przez zamawiającego wniosku, skierowanego do nich przed upływem terminu związania ofertą. Tak szczegółowe uregulowania w zakresie możliwości przedłużenia terminu związania ofertą wskazują na doniosłość prawną instytucji terminu związania ofertą i fakt, że jest ona immanentnym elementem złożonej oferty. Oferta wykonawcy wygasa wraz z upływem oznaczonego okresu, w którym wykonawca był nią związany. W orzecznictwie jest przy tym prezentowane stanowisko, że ustawa w przywołanym przepisie, mimo iż nie stanowi expressis verbis o konieczności utrzymania stanu związania ofertą przez wykonawcę, wymóg ten statuuje, co powoduje konieczność przedłużenia terminu związania ofertą w czasie związania ofertą. Przedłużyć, czyli zgodnie z językowym znaczeniem tego pojęcia - spowodować, że coś trwa dłużej, niż przewidziano, można jedynie istniejący stan prawny. Stan prawny, który ustał, może być wyłącznie restytuowany - ustanowiony na nowo. Możliwości takiej ustawa w odniesieniu do terminu związania ofertą nie przewiduje. Jak więc z powyższego wynika, Izba dopuszcza możliwość przedłużenia terminu związania ofertą, zanim on wygaśnie. W konsekwencji termin związania ofertą ustalony przez zamawiającego w SIW Z nie może upłynąć, lecz powinien być przedłużany, tak aby stan związania ofertą wykonawcy nie ustał (wyroki KIO: z 4.10.2012 r., KIO 2020/12, LEX nr 1223139; z 7.09.2012 r., KIO 1817/12, KIO 1822/12, LEX nr 1218037; z 2409,2012 r., KIO 1924/12, LEX nr 1223117). Niewątpliwie wybór oferty najkorzystniejszej ma nastąpić w terminie związania ofertą, natomiast wykonawca powinien być związany złożoną przez siebie ofertą nieprzerwanie od dnia otwarcia ofert. Nie jest możliwy wybór oferty najkorzystniejszej, której termin związania upłynął. Jak wynika z powyższego, dotychczasowe orzecznictwo KIO wypracowało zasadę, że wyboru najkorzystniejszej oferty bezwzględnie należy dokonać w okresie jej związania, natomiast samą umowę w sprawie zamówienia publicznego można już zawrzeć po upływie tego terminu (wyr. KIO: 140/15, (…) 1669/14 ). W orzecznictwie zwraca się uwagę, że należy odróżnić czynność zawarcia umowy od czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, którego można dokonać jedynie w sytuacji trwania okresu związania ofertą. Za nieuprawniony należy uznać pogląd, zgodnie z którym wywodzi się w sposób rozszerzający - że skoro dopuszczalne jest zawarcie umowy po upływie terminu związania ofertą, to dopuszczalny jest także wybór oferty, której termin związania wygasł (wyroki KIO: (…) KIO 140/15, KIO 1669/14, (…). Jak wynika z powyższego, dotychczasowe orzecznictwo KIO wypracowało zasadę, że wyboru najkorzystniejszej oferty bezwzględnie należy dokonać w okresie jej związania, natomiast samą umowę w sprawie zamówienia publicznego można już zawrzeć po upływie tego terminu. Ustawodawca przychylił się obecnie, zważywszy na treść art. 252 ust. 1 ustawy, do tego poglądu, wskazując na konieczność wyboru oferty w okresie stanu związania. Stanowisko takie zostało wyrażone już wcześniej przez Prezesa UZP w opinii wydanej w odpowiedzi na postanowienie TSUE w sprawie Saferoad (…). Konieczność wyboru oferty w okresie związania tą ofertą wynika z potrzeby wyeliminowania sytuacji, w której w chwili wyboru najkorzystniejszej oferty tylko niektórzy wykonawcy byliby związani ofertą, czyli tylko niektórym byłaby przedłużana ważność złożonego wadium. W świetle zasady równego traktowania wykonawców niedopuszczalna jest sytuacja, w której jedni wykonawcy musieliby zawrzeć umowę pod rygorem utraty wadium, a inni wykonawcy mieliby jedynie możliwość zawarcia takiej umowy. Wykonawcy niezwiązani ofertą byliby wtedy w korzystniejszej sytuacji, bowiem odmowa zawarcia przez nich umowy nie wiązałaby się dla nich z utratą wadium. Zgodnie z tym, skoro termin związania ofert wykonawców, co do których nie został on przedłużony zgodnie z art. 307 ust. 2 pzp i w skutek tego upłynął, uznać należy, że oferty te nie mogą być brane pod uwagę przy dokonywaniu wyboru przez zamawiającego. Naczelną zasadą postępowania o udzielenie zamówienia w trybie pzp jest obowiązek zachowania uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, stosownie do treści art. 16 pkt 1 pzp. W skutek nie wystosowania do innych wykonawców zapytania o możliwość przedłużenia terminu związania ofertą, zamawiający doprowadził de facto do ich wykluczenia z postępowania, z pominięciem kwestii merytorycznych i formalnych. Bez wątpienia doszło zatem do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców, gdyż zamawiający nie dał im możliwości dalszego udziału w postępowaniu. Ewentualny wybór odwołującego, jako jedynego wykonawcy, z którym zamawiający mógłby zawrzeć umowę, jak też samo zawarcie z nim umowy, były by zatem same w sobie wadliwe, zaś po stronie „wykluczonych” wykonawców powstało by słuszne prawo domagania się unieważnienia postępowania. W praktyce nie doszło by bowiem do wyboru najkorzystniejszej oferty, lecz do proceduralnego wyeliminowania wszystkich konkurencyjnych ofert. Jakkolwiek zamawiający doprowadził do tej sytuacji w skutek błędu, to akceptacja stanowiska odwołującego oznaczałaby dopuszczenie stosowania podobnych narzędzi proceduralnych, w celu eliminacji „niepożądanych” wykonawców przez podmioty zamawiające. To z kolei stało by w zupełnej sprzeczności z przepisami ustawy, jak również z samym sensem jej istnienia i obowiązywania. Ponadto, zgodnie z art. 17 ust. 2 pzp, zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. W okolicznościach niniejszej sprawy ewidentnie doszło do naruszenia przepisu art. 307 ust. 2 pzp, co z kolei doprowadziło do uchybienia art. 16 pkt 1 i 2 pzp i naruszenia zasady równego traktowania i przejrzystości postępowania. Przepis art. 255 pkt 6 pzp mówi, że zamawiający ma obowiązek unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia ze względu na jego wadę, o ile spełnia ona dwa kryteria. Musi to być wada niemożliwa do usunięcia po jej stwierdzeniu ze względu na stan zaawansowania postępowania o udzielenie zamówienia. Ponadto chodzi o nieprawidłowości rzutujące bezpośrednio na zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Celem postępowania jest bowiem zawarcie wyłącznie w pełni skutecznej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Na przeszkodzie stają zatem wyłącznie nieusuwalne wady proceduralne (nie podlegające konwalidacji), obciążające postępowanie w sposób nieodwracalny. Mogą to być zarówno nieprawidłowe działania, jak i zaniechania zamawiającego. Bez wątpienia zaś upływ terminu związania ofertą nie da się w żaden sposób przywrócić w stosunku do pozostałych wykonawców, którzy nie zostali wezwani do wyrażenia zgody na jego przedłużenie. W świetle powyższych rozważań stan związania wygasł, zaś zamawiający nie ma prawa brać tych ofert po uwagę. Stanu tego nie da się zaś w żaden sposób konwalidować. Unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia z powołaniem się na cytowany pkt 6 w zakresie potencjalnego wpływu nieprawidłowości (nieusuwalnej wady postępowania) na umowę w sprawie zamówienia publicznego jest znacząco ograniczone. Na tym tle trzeba zwrócić uwagę na przyczyny unieważnienia umowy o zamówienie. Podstawowy katalog okoliczności wywołujących taki skutek zawiera art. 457 ust. 1 pzp. Wyjątkowy charakter unieważnienia umowy wyklucza wykładnię rozszerzającą powyższego unormowania, a zwłaszcza obejmowanie nim sytuacji niewymienionych w ustawie. Natura okoliczności wyróżnionych w art. 457 ust. 1 pzp wskazuje na ich odniesienie do istotnych elementów postępowania o udzielenie zamówienia, wpływających na przestrzeganie podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych, tj. jawności, przejrzystości, uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców (…). Reasumując stwierdził, że: ”Przepis art. 457 ust. 1 pkt 1 pzp wskazuje, że umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia. Jak zostało wyżej wskazane, istotnie doszło do naruszenia przepisów ustawy, w tym jej podstawowych zasad, co w przypadku zawarcia umowy z odwołującym, powodowało by jej nieważność. Stąd uznać należy, że stanowisko zawarte w odwołaniu nie zasługuje na aprobatę, zaś podjęte przez zamawiającego czynności w postaci unieważnienia postępowania były słuszne, uzasadnione i konieczne”. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołanie podlega oddaleniu. W odwołaniu wykonawca zarzucił Zamawiającemu naruszenie: (1) art. 255 ust. 6 ustawy Pzp, (2) art. 16 pkt 1 ustawy Pzp i (3) art. 16 pkt 2 ustawy Pzp w związku z art. 260 ust. 2 Pzp oraz (4) art. 17 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 ustawy Pzp. W uzasadnieniu podał, że naruszenie wskazanych przepisów jest skutkiem (w zakresie zarzutów z punktu 1 i 2 oraz 4) czynności: (1) (…) unieważnienia postępowania i zaniechanie czynności wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej pomimo, że nie zostały spełnione opisane w w/w przepisie przesłanki uzasadniające obligatoryjne unieważnienie postępowania, gdyż naruszenie przepisu art. 307 pkt 2 pzp poprzez zwrócenie się tylko do jednego Wykonawcy, a nie do wszystkich Wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, nie wyczerpuje wszystkich przesłanek zastosowania art. 255 ust. 6 pzp, a w szczególności nie stanowi przesłanki mogącej skutkować uniemożliwieniem zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy”; (2) (…) unieważnienia postępowania pomimo braku ustawowych przesłanek, co w konsekwencji skutkowało nieuwzględnieniem oferty Odwołującego wstępnie najwyżej ocenionej pośród wszystkich złożonych ofert nie podlegających odrzuceniu, przez co doszło do naruszenia zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców”; (4) (…) unieważnienia postępowania pomimo braku ustawowych przesłanek i zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, co w konsekwencji skutkowało przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający uzyskania najlepszych efektów zamówienia oraz nieudzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy”. W przypadku zarzutu z punktu (3) [art. 16 pkt 2 ustawy Pzp w związku z art. 260 ust. 2 Pzp] Odwołujący zarzut ten odniósł także do braku brak podstaw unieważnienia postepowania oraz (…) braku wyczerpującego uzasadnienia prawnego i faktycznego w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania w szczególności poprzez brak wskazania jakiegokolwiek związku w tym związku przyczynowego pomiędzy wskazaną wadą postępowania, a niemożnością zawarcia umowy niepodlegającej unieważnieniu oraz braku wskazania dlaczego wada jest niemożliwa do usunięcia, przez co doszło do naruszenia zasady przejrzystości”. W części ten zarzut Zamawiający uwzględnił i jak podał w odpowiedzi „uwzględnia zarzut odwołania zawarty w jego pkt 3, w którym odwołujący zarzuca lakoniczne uzasadnienie czynności unieważnienia postępowania”. W tym zakresie w ramach uzupełnienia uzasadnienia w piśmie z dnia 29.06.2021 r. oznaczonego jak Errata wskazał na uzasadnienie faktyczne decyzji z dnia 23.06.2021 r. i podał: „Zamawiający w dniu 17.06.2021 r. zwrócił się o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą do jednego Wykonawcy, którego oferta wstępnie została oceniona jako najkorzystniejsza. Zgodnie z art. 307 pkt. 2 ustawy PZP Zamawiający powinien był zwrócić się do wszystkich Wykonawców, w związku z powyższym doszło do naruszenia art. 16 ust. 1, wedle którego postepowanie należy przeprowadzić w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie Wykonawców. Zamawiający dostrzegł powyższe naruszenie po upływie terminu związania ofertą, w związku z czym nie istniała możliwość skorygowania wezwania. W świetle obowiązujących przepisów fakt ten sprawił, że postepowanie zostało obarczone wadą niemożliwą do usunięcia uniemożliwiającą zawarcie nie podlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego zgodnie z art. 255 ust. 6 ustawy Pzp. Za tą oceną przemawia art. 457 ust. 1 pkt 1 mówiący o tym że umowa podlega unieważnieniu jeżeli Zamawiający udzielił zamówienia z naruszeniem ustawy”. Rozpoznając zarzut unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Izba miała na uwadze reguły wynikające z przepisów Pzp, w tym przypadku z art. 555 ustawy. Zgodnie z tym przepisem” „Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu ”. Tym samym rozpoznanie zarzutu nastąpiło w granicach norm prawnych i faktycznych okoliczności wskazanych w odwołaniu. Zarzut unieważnienia postępowania i zaniechania czynności wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej – wykonawca oparł na twierdzeniu, że nie zostały spełnione opisane w przepisie art. 255 pkt 6 Pzp przesłanki uzasadniające obligatoryjne unieważnienie postępowania. W tym przypadku wskazał – jak wyżej podano - na naruszenie: (1) art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, oraz (2) art. 16 pkt 1 ustawy Pzp i (3) art. 16 pkt 2 ustawy Pzp w związku z art. 260 ust. 2 Pzp oraz (4) art. 17 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 ustawy Pzp. Także w opisie kwestionowanych czynności wskazał na art. 307 ust. 2 Pzp stwierdzając, że naruszenie tego przepisu poprzez zwrócenie się tylko do jednego Wykonawcy, a nie do wszystkich Wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, nie wyczerpuje wszystkich przesłanek zastosowania art. 255 ust. 6 Pzp, a w szczególności nie stanowi przesłanki mogącej skutkować uniemożliwieniem zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy. Ustalenia – w tym stanowisko Odwołującego – potwierdzają, że wezwanie z dnia 17 czerwca 2021 r. o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą przed upływem terminu związania ofertą (upływ w dniu 22/06/2021) Zamawiający – bezspornie - skierował tylko do jednego wykonawcy – Odwołującego. Wskazany przepis art. 307 ust.2 Pzp stanowi: „2. W przypadku gdy wybór najkorzystniejszej oferty nie nastąpi przed upływem terminu związania ofertą określonego w dokumentach zamówienia, zamawiający przed upływem terminu związania ofertą zwraca się jednokrotnie do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu o wskazywany przez niego okres, nie dłuższy niż 30 dni.” Tym samym skierowanie takiego wezwania tylko do jednego wykonawcy stanowi naruszenie przepisu art. 307 ust.2 Pzp, a to z kolei skutkuje naruszeniem art. 16 pkt 1 i 2 Pzp i naruszenia zasady równego traktowania i przejrzystości tego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Powyższa okoliczność została zakwalifikowana przez Zamawiającego prawidłowo, jako wada niemożliwa do usunięcia skutkująca brakiem możliwości zawarcia ważnej umowy, albowiem ustalenie tej okoliczności nastąpiło w dniu 23 czerwca 2021 r., a zatem po upływie terminu związania ofertą. Izba zwraca uwagę, że przeciwne działanie byłoby także sprzeczne z postanowieniami SW Z. Zgodnie bowiem z jej punktem XIV: „1. Wykonawca będzie związany ofertą przez okres 30 dni, tj. do dnia 22.06.2021 r. Bieg terminu związania ofertą rozpoczyna się wraz z upływem terminu składania ofert. 2. W przypadku gdy wybór najkorzystniejszej oferty nie nastąpi przed upływem terminu związania ofertą wskazanego w ust. 1, Zamawiający przed upływem terminu związania ofertą zwraca się jednokrotnie do Wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu o wskazywany przez niego okres, nie dłuższy niż 30 dni. Przedłużenie terminu związania ofertą wymaga złożenia przez wykonawcę pisemnego oświadczenia o wyrażeniu zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. 3. Odmowa wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania ofertą nie powoduje utraty wadium”. Bez wątpienia – jak wskazywał Zamawiający - upływ terminu związania ofertą nie da się w żaden sposób przywrócić w stosunku do pozostałych wykonawców, którzy nie zostali wezwani do wyrażenia zgody na jego przedłużenie. W okolicznościach faktycznych tej sprawy stan związania wygasł i te dwie oferty nie mogłyby podlegać dalszej ocenie. Stanu tego nie można w żaden sposób konwalidować. Tym samym przepis art. 255 pkt 6 Pzp – został wskazany prawidłowo jako podstawa unieważnienia przedmiotowego postępowania. W myśl art. 255” „Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli: ( … ) 6) postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego (…). Zgodnie ze wskazanym przepisem, zamawiający ma zatem obowiązek unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia ze względu na jego wadę, która spełnia dwa kryteria, a mianowicie: jest to wada niemożliwa do usunięcia po jej stwierdzeniu ze względu na stan zaawansowania postępowania o udzielenie zamówienia oraz jest to wada rzutująca bezpośrednio na zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Celem postępowania jest zawarcie wyłącznie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego i niewątpliwie tak jak wskazywał Zamawiający – zawarciu ważnej umowy na przeszkodzie stają nieusuwalne wady proceduralne (nie podlegające konwalidacji), obciążające postępowanie w sposób nieodwracalny. Mogą to być zarówno nieprawidłowe działania, jak i zaniechania zamawiającego. Bez wątpienia upływu terminu związania ofertą nie da się w żaden sposób przywrócić w stosunku do pozostałych wykonawców, którzy nie zostali wezwani do wyrażenia zgody na jego przedłużenie. W myśl art. 457 ust.1 pkt 1 Pzp: „1. Umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający: 1) z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert; (…). Zamawiający prawidłowo wskazał na pierwszą z przesłanek: „udzielenia zamówienia z naruszeniem przepisów ustawy”. Pozostałe nie mają zastosowania do tego stanu faktycznego. Wskazana przesłanka w ustawie Pzp z dnia 11 września 2019 r. literalnie obejmuje szerszy zakres sytuacji, przykładowo nie tylko udzielenie zamówienia w niewłaściwym trybie, ale każde naruszenie „niewzruszalne”, które mogło mieć znaczenie dla wyboru najkorzystniejszej oferty. Zatem natura możliwych okoliczności w ramach tej przesłanki wskazuje na konieczność ich odniesienia do istotnych elementów postępowania o udzielenie zamówienia, wpływających na przestrzeganie podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych, tj. jawności, przejrzystości, uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, związanych z wyborem najkorzystniejszej oferty. W stan faktycznym tej sprawy stan związania ofertą z dniem 22.06.2021 r. wygasł, wybór oferty najkorzystniejszej nie został dokonany, w SW Z zastrzeżono postanowienie o jednokrotnym wezwaniu, i tego stanu Zamawiający nie mógł konwalidować. Co do zarzutu z punktu 3 odwołania Izba także ten zarzut uznała za niezasadny. W zakresie tego zarzutu wskazano na naruszenie art. 16 pkt 2 ustawy Pzp w związku z art. 260 ust. 1 Pzp oraz (4) art. 17 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 ustawy Pzp odnosząc powyższe naruszenie do: „braku wyczerpującego uzasadnienia prawnego i faktycznego w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania w szczególności poprzez brak wskazania jakiegokolwiek związku w tym związku przyczynowego pomiędzy wskazaną wadą postępowania, a niemożnością zawarcia umowy niepodlegającej unieważnieniu oraz braku wskazania dlaczego wada jest niemożliwa do usunięcia, przez co doszło do naruszenia zasady przejrzystości”. W myśl wskazanego art. 260: „1. O unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający zawiadamia równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub zostali zaproszeni do negocjacji – podając uzasadnienie faktyczne i prawne”. W zawiadomieniu z dnia 23 czerwca 2021 r. Zamawiający podał: „Działając na podstawie art. 260 ust. 1 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. poz. 2019 ze zm.) — dalej: ustawa Pzp, zamawiający informuje o unieważnieniu postepowania. Uzasadnienie prawne: Podstawa unieważnienia art. 255 ust. 6 ustawy Pzp Uzasadnienie faktyczne: Zamawiający pismem z dnia 17.06.2021 r. zwrócił się tylko do jednego Wykonawcy a nie do Wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, zgodnie z art 307 pkt. 2 ustawy Pzp”. Zdaniem Izby, wskazany art. 260 ust.1 ustawy Pzp nie zawiera wymagań – jak domaga się Odwołujący - tak szczegółowego wskazywania związków pomiędzy wymienioną wadą postępowania, a niemożnością zawarcia umowy niepodlegającej unieważnieniu czy wskazywaniem dlaczego wada jest niemożliwa do usunięcia, przez co doszło do naruszenia zasady przejrzystości, szczególnie w przypadku gdy brak możliwości usunięcia wady jest oczywisty. Izba zwraca jednocześnie uwagę, że Zamawiający w zakresie części tego zarzutu uwzględnił ten zarzut. Jak podał w odpowiedzi „uwzględnia zarzut odwołania zawarty w jego pkt 3, w którym odwołujący zarzuca lakoniczne uzasadnienie czynności unieważnienia postępowania” W tym zakresie w ramach uzupełnienia uzasadnienia w piśmie z dnia 29.06.2021 r. oznaczonego jak Errata wskazał dodatkowo znane wykonawcom okoliczności i aspekty prawne decyzji z dnia 23.06.2021 r. o unieważnieniu przedmiotowego postępowania. Brak tych informacji – w stanie faktycznym tej sprawy - nie pozbawił wykonawcy czy nie ograniczył jego uprawnień do wniesienia środka ochrony prawnej na skarżoną czynność unieważnienia postępowania. Mając powyższe na uwadze powyższe ustalenia, Izba uznała, że nie podlegają uwzględnieniu podnoszone w odwołaniu zarzuty. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 7 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437) Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. ……………………………………… …