Wyrok KIO 2292/21 z 23 sierpnia 2021

Sygn. akt

KIO 2292/21

Odwołanie Działając w imieniu firmy Zakład Produkcyjno-Usługowo-Handlowy „FLEUR-III” T.O., w oparciu o załączone pełnomocnictwo, na podstawie art. 505 ust. 1 PZP w zw. z art. 513 pkt.

1 i 2 PZP, wnoszę odwołanie od czynności podjętych przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Utrzymanie porządku i czystości, utrzymanie zimowe oraz pielęgnacja zieleni na terenach miejskich zlokalizowanych w Częstochowie” Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 1 marca 2021 r. pod numerem 2021/S 041-102607. polegających na:

1. Wyborze oferty najkorzystniejszej w odniesieniu do części II — Tysiąclecie, jako oferty złożonej przez Konsorcjum DROG-BUD sp. z o.o. i Zielone Miasto Sp. z o.o., co nastąpiło w piśmie z dnia 22.07.2021 r. pt. „Ogłoszenie o wyborze najkorzystniejszej oferty dla części I, II, V, VI”,
2. Zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum DROG-BUD sp. z o.o. i Zielone Miasto Sp. z o.o. w związku z niespełnianiem warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę, a także złożenia oferty sprzecznej z ustawą w odniesieniu do części II — Tysiąclecie; Zamawiającemu zarzucam:
3. Naruszenia art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. b) poprzez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum DROG-BUD s . z o.o. i Zielone Miasto S . z o.o. jako że wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, gdyż zgodnie z pkt. 5 str. 8 SWZ Zamawiający wymagał od Wykonawców posiadania doświadczenia w zakresie świadczenia usług polegających na pielęgnacji zieleni urządzonej na terenach publicznie dostępnych, a wartość tych usług powinna odpowiadać co najmniej wartości 250.000 zł brutto, podczas gdy w/w wykonawca przedłożył referencje z których nie wynika, aby wykonywał w przeszłości usługi polegające na pielęgnacji zieleni urządzonej na terenach publicznie dostępnych, a nadto zgodnie z przedłożonym zestawieniem sprzętu posiadanego przez wykonawcę oraz oświadczenia złożonego w trybie art. 117 ust. 4 PZP, spółka DROG-BUD mająca wykonywać wszystkie prace pielęgnacyjne, nie dysponuje żadnym sprzętem do wykonywania tych usług, którego posiadania wymagał zamawiający zgodnie z SIWZ.
4. Naruszenie art. 226 ust. 1 pkt. 5 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum DROG-BUD sp. z o.o. i Zielone Miasto Sp. z o.o. wobec złożenia oferty niezgodnej z warunkami zamówienia, a to w związku z nieposiadaniem przez spółkę Zielone Miasto sp. z o.o. zezwoleń niezbędnych do wykonywania działalności objętej zamówieniem, wymaganej przepisami prawa powszechnie obowiązującego, które zgodnie z deklaracją złożoną w trybie art. 117 ust. 4 PZP spółka ta zamierza wykonywać, a których posiadania wymaga zamawiający w warunkach zamówienia, a to we wzorze umowy zaakceptowanym przez wykonawców przy składaniu oferty, Wskazując na powyższe zarzuty wnoszę o uwzględnienie odwołania oraz w oparciu o art.

554 ust. 3 pkt. 1 lit. a) i b) PZP wnoszę o:

1. Nakazanie unieważnienia czynności zamawiającego polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej w odniesieniu do części II — Tysiąclecie;
2. Nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej;
3. nakazanie zamawiającemu wykonania czynności w postaci odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum DROG-BUD sp. z o.o. i Zielone Miasto Sp. z o.o. dotyczącej części zamówienia nr II — Tysiąclecie; Nadto wnoszę o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego w postaci kosztów wpisu od odwołania w wysokości 15.000 zł oraz innych kosztów powstałych w toku postępowania odwoławczego, a nadto wnoszę o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego uzasadnionych kosztów stron w tym kosztów dojazdu na wyznaczoną rozprawę, kosztów opłaty od pełnomocnictwa w wysokości 17 zł oraz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3600 zł, Termin do wniesienia odwołania został zachowany, bowiem odwołanie zostało wniesione przed upływem terminu do wniesienia odwołania, jako że pismo stanowiące podstawę do odwołania, doręczono Odwołującemu w dniu 22 lipca 2021 r.

Kopia odwołania została zgodnie z dyspozycją art. 514 ust. 3 PZP przesłana zamawiającemu za pomocą środków komunikacji elektronicznej (email wskazany przez Zamawiającego w SIWZ), na dowód czego składam potwierdzenie jej przesłania.

Uzasadnienie odwołania

Uzasadnienie interesu odwołującego w złożeniu odwołania

Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 505 ust. 1 PZP, bowiem posiadał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Odwołujący miał realną szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia, bowiem złożył ważną i skuteczną ofertę w zakresie części I i VI Zamówienia. W toku badania i ceny ofert uzyskał drugie lub trzecie miejsce w rankingu. W cenie Odwołującego Zamawiający popełnił jednak błędy nie doprowadzając do odrzucenia ofert konkurencyjnych, wskazanych powyżej. Gdyby oferty' te zostały odrzucone, oferta odwołującego stałaby się ofertą najkorzystniejszą w każdej z w/w części zamówienia. Szkoda Odwołującego polega w tym wypadku na braku możliwości zawarcia umowy na skutek wygrania przetargu. Wobec tego, utrata możliwości uzyskania zamówienia ma charakter ekonomiczny, a zatem szkoda posiada dla Odwołującego wymiar majątkowy w postacie utraty spodziewanego zysku w wyniku wygrania przetargu (lucrum cessans). Powstanie szkody ma charakter ściśle związany z decyzjami podjętymi przez zamawiającego w postępowaniu z naruszeniem przepisów ustawy, które opisano w zarzutach odwołania.

Powyższe wskazuje, że okoliczności na które powołuje się Odwołujący potwierdzają jego uprawnienie do wniesienia niniejszego Odwołania.

Zarzuty w odniesieniu do oferty Konsorcjum DROG-BUD sp. z o.o. i Zielone Miasto Sp. z o.o.

Brak spełniania warunków udziału w postepowaniu z powodu wadliwych referencji W ocenie odwołującego w/w oferta winna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt.

2 lit: b), z uwagi na fakt, że wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu.

Zamawiający wymagał bowiem od wykonawców udowodnienia legitymowania się odpowiednim doświadczeniem w wykonywaniu podobnych zobowiązań w przeszłości.

Zgodnie z pkt. 5 str. 8 SWZ:

„Wykonawca spełni warunek, jeżeli udokumentuje wykonanie lub wykonywanie w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, usług polegających na pielęgnacji zieleni urządzonej na terenach publicznie dostępnych (urządzone tereny zieleni miejskiej, osiedlowej oraz otwarte publicznie dostępne urządzone tereny zieleni przyzakładowej, przyszkolnej, towarzyszącej urzędom, instytucjom użyteczności publicznej i obiektom sakralnym, handlowym i biurowym, w zakres których wchodziły między innymi: koszenie trawników, pielęgnacja kwietników lub grup krzewów, w tym cięcia pielęgnacyjne).

Powyższy warunek zostanie spełniony, jeżeli wykonawca zrealizował w jednym lub kilku zamówieniach ww. usługi o łącznej wartości min. 250.000,00 zł brutto.

Podkreślenia wymaga, że przedmiotem zamówienia jest wykonywanie usług pielęgnacyjnych w zakresie zieleni miejskiej, stąd też wymagane przez zamawiającego referencje odnosiły się do wykazania doświadczenia w zakresie usług pielęgnacyjnych w zakresie zieleni urządzonej.

W wyniku postępowania odwoławczego na skutek odwołania uprzednio złożonego przez Odwołującego, KIO wydała w dniu 28 czerwca 2021 r. wyrok w połączonych sprawach KIO 1586/21 oraz KIO 1587/21, w którym wyraźnie zakwestionowała możliwość powoływania się przez Konsorcjum Drog-Bud sp. z o.o. na złożone uprzednio referencje wystawione przez Stadion Śląski. W jego zakresie, usługi związane z pielęgnacją zieleni urządzonej stanowiły łącznie wartość 3000 zł („Pielęgnacji drzew liściastych form naturalnych - 30 szt.").

W następstwie powtórzenia czynności badania i oceny ofert i wezwania wykonawcy do złożenia referencji dokumentujących spełnienie warunku udziału w postępowaniu w trybie art. 128 PZP, konsorcjum Drog-Bud sp. z o.o. po raz kolejny nie podołało obowiązkowi wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, czego skutkiem winno być odrzucenie oferty tego wykonawcy.

Po pierwsze, pomimo zakwestionowania dokumentu referencji przez KIO, wykonawca ponownie powołuje się na te same referencje wystawione przez Stadion Śląski w toku ponownego badania i oceny ofert. Odwołuje się w tym zakresie do „standardów zamawiającego”, które jednak odnoszą się w swojej istocie do etapu wykonania umowy, a nie warunków udziału w postępowaniu. Przedmiot świadczeń dokumentowany przez wykonawcę w ramach tych referencji jest zgoła odmienny od tego, którego wykazania wymagał zamawiający. Usługi świadczone przez Drog-Bud odnoszą się w zdecydowanej większości do etapu zakładania zieleni, a nie jej pielęgnacji. Przedmiot realizowanego zamówienia, w ramach którego wykonawca otrzymał referencje, odnosi się z kolei do robót budowlanych, a nie usług pielęgnacyjnych. Po raz kolejny potwierdza to stanowisko wyrażone przez KIO w wyroku z 28.06.2021 r. o braku możliwości powołania się przez DroglBud na te referencje w celu udokumentowania spełnienia warunków udziału w postępowaniu.

Po drugie, Drog-Bud, w toku powtórzonej czynności badania i oceny ofert złożył drugie referencje, wystawione przez GDDiK w dniu 20 lipca 2021r. Również te referencje nie dokumentują wykonania przez wykonawcę usług polegających na pielęgnacji zieleni urządzonej na terenach publicznie dostępnych (zgodnie z wymogiem w SWZ).

Przede wszystkim, usługi które realizował w przeszłości Drog-Bud nie odnoszą się do zieleni urządzonej. Większość z nich dotyczy zieleni dziko rosnącej (chwastów i trawy przydrożnej) i nie ma nic wspólnego z czynnościami pielęgnacyjnymi na terenach zieleni urządzonej, tym bardziej zieleni miejskiej (zgodnie z wyliczeniem przedstawionym przez zamawiającego w tym samym punkcie SWZ). Pozostałe zabiegi dokumentowane przez wykonawcę odnoszą się do procesu zakładania zieleni, a nie jej pielęgnacji. Podobnie jak w przypadku zakwestionowanych wcześniej referencji przedstawionych przez Drog-Bud przy pierwszej ocenie ofert, tak i teraz referencje te należy traktować jako nie spełniające wymogów zamawiającego ujawnionych w SWZ. Ponieważ zamawiający dał już wykonawcy szansę na uzupełnienie dokumentów podmiotowych, w trybie art. 128 PZP, a wykonawca wymogowi temu nie podołał, jak również nie sprostał ciężarowi dowodowemu w zakresie udowodnienia, że przedłożone przez niego referencje dokumentują spełnienie warunków udziału w postępowaniu, oferta wykonawcy podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. b) PZP.

Jak potwierdziła Izba w wyroku z dnia 17 grudnia 2019 r. (KIO 2433/19): „Oceny warunku udziału w postępowaniu należy dokonać przez pryzmat przedmiotu zamówienia, a nie indywidualnych możliwości konkretnego wykonawcy zainteresowanego realizacją usługi. To nie interes wykonawcy powinien w tym zakresie determinować ocenę warunku, a/e cel któremu służyć ma postawiony warunek udziału w postępowaniu. "Być może skala działalności firmy Drog-Bud pozwalałaby jej na wykonanie również usług objętych niniejszym postępowaniem. Wykonawca ten nie przedstawił jednak dowodów potwierdzających te okoliczności, w szczególności w zakresie posiadanych referencji, ani też dysponowania wymaganym sprzętem.

W uchwale Izby z dnia 1 lipca 2020 r. (KIO/KD 33/20), Izba wskazała nadto, że: „Zasadniczo opis wymaganego doświadczenia odbywa się przez wskazanie referencyjnych usług, dostaw łub robót budowlanych, które pozwalają ocenić, czy doświadczenie jakie podmiot posiada jest wystarczające do tego aby przystąpił do realizacji zamówienia. Oczywistym jest, iż nie

każdy podmiot działający na danym rynku posiada wystarczające zdolności praktyczne."

Przedmiot zamówienia odnosi się do realizacji wielu delikatnych usług polegających na drobiazgowej opiece nad urządzoną zielenią miejską. Umiejętności, które dokumentuje DrogBud odnoszą się z kolei w przeważającej mierze do czynności niszczących i dokonywanych w odniesieniu do zieleni dziko rosnącej lub też wyłącznie do zakładania zieleni jako elementu wykonywanych robót budowlanych (a nie jej pielęgnacji). Wobec tego uznać należy, że konsorcjum Drog-Bud nie spełnia warunku udziału w postępowaniu.

W kontekście wykładni ustalonego przez zmawiającego warunku udziału w postępowaniu swoje stanowisko wyraziła Izba w wyroku z dnia 21 stycznia 2020 r. (KIO 37/20):

„Postanowienia dotyczące warunku udziału w postępowaniu oraz wymaganych dokumentów potwierdzających spełnienie warunków należy interpretować zgodnie z wykładnią gramatyczną. Wymagania, które określa Zamawiający, wynikają wprost z literalnego brzmienia ogłoszenia i SIWZ. Ocena spełnienia wymagań winna zostać dokonana w oparciu o /literalne brzmienie ukształtowanych przez Zamawiającego wymagań, co zapobiega jakiejkolwiek uznaniowości na etapie oceny wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Nie jest więc dopuszczona rozszerzająca, niewyartykułowana interpretacja opisu warunku udziału w postępowaniu oraz dokonana w oparciu o nią ocena spełnienia warunku udziału w postępowaniu.

Biorąc pod uwagę brzmienie SWZ oczywistym staje się, że zamawiający oczekiwał od wykonawców wykazania się umiejętnościami w zakresie pielęgnacji miejskiej zieleni urządzonej, natomiast usługi, które realizował Drog-Bud odnosiły się w głównej mierze do robót budowlanych w zakresie napraw i utrzymania dróg (zgodnie z nagłówkiem referencji), a więc nie były usługami związanymi z pielęgnacją urządzonej zieleni miejskiej. Literalna wykładnia postanowień SWZ nie daje podstaw by dowodzić, że referencje złożone przez tego wykonawcę dokumentują fakt wykonywania przez niego usług pielęgnacji urządzonej zieleni miejskiej. Nie sposób przy tym wysuwać argumentu, iż usługi wykonywane przez wykonawcę zgodnie z referencjami miały „zbliżony” charakter do tych, o których wspomina zamawiający, bowiem zamawiający w specyfikacji nie dopuszczał, aby dla potwierdzenia warunków udziału w postępowaniu wykonawcy przedstawiali referencje wykonania w przeszłości usług zbliżonych do takich jak wymienione w SWZ.

1. Brak spełnienia warunków udziału w postępowaniu — brak sprzętu niezbędnego do realizacji deklarowanej części zamówienia W toku ponownego badania i oceny ofert, na skutek wyroku KIO z dnia 28 czerwca 2021 r.

Konsorcjum Drog-Bud złożyło oświadczenie w sposobie realizacji zamówienia, działając w trybie art. 117 ust. 4 PZP. Zgodnie z brzmieniem tego oświadczenia, wykonawca zadeklarował, że w ramach konsorcjum firma DROG-BUD sp. z o.o. wykonywać będzie usługi pielęgnacji zieleni na terenach miejskich zlokalizowanych w Częstochowie, natomiast firma Zielone Miasto sp. z o.o. wykonywać będzie usługi utrzymania porządku i czystości oraz utrzymania zimowego na przystankach komunikacji miejskiej oraz na terenach miejskich zlokalizowanych w Częstochowie.

Z kolei z przedstawionego przez konsorcjum zestawienia posiadanego sprzętu (zgodnie z wymogiem dokumentowania się określoną zdolnością techniczną, opisanym na str. 7 w pkt.

2 SWZ) oraz załączonymi do tego oświadczenia dowodami, wynika, że cały sprzęt, którego posiadania wymagał zamawiający, znajduje się wyłącznie w dyspozycji konsorcjanta Zielone Miasto sp. z o.o., który wynajmuje ten sprzęt od podmiotu trzeciego. Tymczasem firma DrogBud nie wykazała posiadania sprzętu niezbędnego do wykonania usług, które planuje wykonywać zgodnie ze złożonym przez konsorcjum oświadczeniem w trybie art. 117 ust. 4 PZP.

Antycypując chęć dążenia przez wykonawcę do powołania się na zasadę „łączenia potencjałów” członków konsorcjum w zakresie zdolności technicznej w kontekście uzasadnienia spełniania warunków udziału w postępowaniu, wskazuję że zasada ta ulega ograniczeniu w zakresie, w którym dotyczy badania spełnienia warunków udziału w postępowaniu w powiązaniu z oświadczeniem złożonym w trybie art. 117 ust. 4 PZP. Istotą i celem wprowadzenia przez ustawodawcę tego przepisu było umożliwienie zamawiającym zbadania, czy realizacji określonej części zamówienia podejmować się będzie faktycznie podmiot który posiada zarówno kompetencje jak i zdolność techniczną do jego realizacji.

Powyższe znajduje potwierdzenie w poglądach doktryny, w tym w szczególności w treści komentarza do nowej ustawy PZP pod redakcją Urzędu Zamówień Publicznych. Jak

wskazuje autor komentarza: „W zasadzie nie powinna budzić wątpliwości możliwość łączenia potencjału technicznego konsorcjantów w postaci urządzeń technicznych i narzędzi, choć przy ocenie spełniania warunków należy uwzględnić, czy zasoby te będą wyłącznie wykorzystywane przez tego współwykonawcę, który deklaruje dysponowanie tymi zasobami (w tym wypadku ma znaczenie wewnętrzny podział ról konsorcjantów), czy też zostaną rozdzielone w ramach grupy. (Prawo Zamówień Publicznych. Komentarz, red. H. Nowak, M.

Winiarz, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2021, s. 449, pkt. 6), W niniejszym przypadku podmiotem, który deklaruje posiadanie kompletu zasobów niezbędnych do zrealizowania części zamówienia w zakresie usług pielęgnacji zieleni na terenach miejskich zlokalizowanych w Częstochowie (sprzęt i narzędzia) posiada konsorcjant Zielone Miasto sp. z o.o., podczas gdy zgodnie z oświadczeniem złożonym w trybie art. 117 ust. 4 PZP usługi te ma wykonywać w całości konsorcjant DROG-BUD sp. z o.o. Porównanie oświadczenia w trybie art. 117 ust. 4 PZP i złożonego wcześniej wykazu sprzętu dowodzi, że Konsorcjum DROG-BUD — Zielone Miasto, nie spełnia warunków udziału w postępowaniu. Również z tej przyczyny oferta tego wykonawcy winna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. b) PZP.

1. Złożenie oferty niezgodnej z warunkami zamówienia W ocenie odwołującego, spółka Zielone Miasto sp. z o.o., będąca członkiem konsorcjum DROG-BUD, która zgodnie z deklaracją złożoną przez wykonawców w trybie art. 117 ust, 4 PZP zajmować się ma usługami utrzymania porządku i czystości oraz utrzymania zimowego na przystankach komunikacji miejskiej oraz na terenach miejskich zlokalizowanych w Częstochowie, nie posiada uprawnień wymaganych przepisami prawa powszechnie obowiązującego do wykonywania tego typu działalności, a zgodnie z warunkami zamówienia określonymi w szczególności w 53 ust. 1 wzoru umowy zaakceptowanego przez wykonawcę, zobowiązany jest on do posiadania stosownych uprawnień do wykonywania świadczonej przez niego działalności, Poprzez warunki zamówienia należy rozumieć zgodnie z definicją wyrażoną w art. 7 pkt 29 Pzp: warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zgodnie więc z zacytowaną definicją legalną, postanowień przyszłej umowy stron nie sposób pominąć analizując treść oferty wykonawcy.

Dopuszczenie do zawarcia umowy w tych okolicznościach, prowadziłoby do tego, że z chwilą wykonania pierwszej usługi w ramach umowy wykonawca działałby nielegalnie (w rozumieniu przepisów prawa powszechnie obowiązującego) oraz nienależycie wykonywałby zobowiązanie (w rozumieniu warunków zamówienia określonych w umowie z zamawiającym). Z tej przyczyny, oferta konsorcjum Drog-Bud winna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP.

Odpowiedź zamawiającego na odwołanie z dnia 16 sierpnia 2021r. - Sygn. akt KIO 2292/21

Zamawiający - Gmina Miasto Częstochowa — Centrum Usług Komunalnych na podstawie art. 521 ust. 1 ustawy z dnia 1 1 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (oznaczonej dalej skrótem PZP) udzielił odpowiedzi na odwołanie z dnia 29 lipca 2021 r. wniesione przez Zakład Produkcyjno-Usługowo-Handlowy „FLEUR-III” T.O. w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Utrzymanie porządku i czystości, utrzymanie zimowe oraz pielęgnacja zieleni na terenach miejskich zlokalizowanych w Częstochowie” co do:

1. wyboru najkorzystniejszej oferty w części II Rejon Tysiąclecie, dokonanej w dniu 22 lipca 2021 r. jako oferty złożonej przez wykonawcę Konsorcjum DROG-BUD sp. z o.o. i Zielone Miasto sp. z o.o.
2. zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Konsorcjum DROG-BUD sp. z o.o. i Zielone Miasto sp. z o.o. w odniesieniu do części: II - Tysiąclecie w związku z niespełnianiem warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę, a także złożenia oferty sprzecznej z ustawą.

Zamawiający w udzielonej odpowiedzi na odwołanie wnosi o:

1. oddalenie odwołania w całości.
2. zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600 zł oraz innych uzasadnionych kosztów, tj. kosztów dojazdu na rozprawę i noclegu pełnomocnika wg zestawienia przedłożonego na rozprawie.

W uzasadnieniu złożonej odpowiedzi na odwołanie zamawiający w szczególności wskazał na twierdzenia i dowody, służące odparciu wniosków i twierdzeń odwołania.

Co do zarzutu nr 1 Czyli naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b PZP przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum DROG-BUD sp. z o.o. i Zielone Miasto sp. z o.o. z uwagi na okoliczność, że wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadanego doświadczenia stwierdzając, że zarzut ten nie jest trafny.

Według zamawiającego Członek Konsorcjum DROG-BUD sp. z o.o. przedłożył referencje udzielone przez Stadion Śląski sp. z o.o. potwierdzające wykonanie usług o wartości przekraczającej kwotę 250.000 zł. obejmujące szeroki zakres usług z zakresu utrzymania zieleni, w tym związanych z zakładaniem, pielęgnacją i utrzymaniem zieleni na terenach publicznie dostępnych (Parku Śląskiego w Chorzowie).

Zamawiający potwierdza, że wykonawca w ramach podmiotowych środków dowodowych w toku powtórnego badania ofert przedłożył referencje wystawione przez dwa podmioty, tj.

Stadion Śląski sp. z o.o. (referencje z dnia 16.02.2018 r.) oraz Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad (referencje z dnia 20.07.2021 r.).

Do referencji wystawionych przez Stadion Śląski sp. z o.o. został dołączony końcowy protokół odbioru z dnia 17.02.2017 r., zawierający tabelę nr 4, dokładnie określającą zakres wykonanych prac i ich koszt. Zamawiający, dokonując oceny referencji pod kątem doświadczenia wykonawcy w realizacji zakresu prac tożsamego z robotami będącymi przedmiotem niniejszego postępowania jako spełniające warunek postawiony w SIWZ uznał następujące roboty o łącznej wartości 317.657 zł brutto, przedstawiając szczegółowe wyliczenie wykonanych robót.

Zamawiający dokonując z kolei analizy referencji z dnia 20.07.2021 r. wystawionych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad zamawiający uznał jako spełniające warunek postawiony w SWZ prace o wartości 3.113.463,63 zł brutto.(koszenie traw, nasadzenia i pielęgnacja, przycinka mechaniczna drzew, niszczenie barszczu Sosnowskiego, odchwaszczanie chodników).

Dla zamawiającego przedłożone referencje są satysfakcjonujące, mając na uwadze kompleksowy ich charakter świadczonych usług kwalifikowanych jako zamówienia o wspólnym charakterze. O takim traktowaniu wymienionych w referencjach usług z zakresu szeroko rozumianego utrzymania zieleni świadczy okoliczność, że usługi sadzenia roślin oraz utrzymania terenów zielonych są kwalifikowane w ramach jednego kodu CPV 77310000.

Biorąc pod uwagę szeroki zakres i skalę prowadzonych prac w ramach zadania potwierdzonego referencjami przez Stadion Śląski sp. z o.o., jak również wartość zamówienia potwierdzoną przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad, a przekraczającą znacznie oczekiwany przez zamawiającego poziom potwierdzenia

doświadczenia w realizacji zadań objętych przedmiotowym zamówieniem publicznym o wartości 250.000 zł brutto, zamawiający uznał, że wykonawca posiada wymagane doświadczenie i będzie w stanie zrealizować powierzone mu zadanie.

Należy wskazać, jaka była rzeczywista intencja zamawiającego co do wymaganego doświadczenia wykonawcy.

Zgodnie z zapisami SWZ wykonawca spełni warunek, jeżeli udokumentuje wykonanie lub wykonywanie w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, usług polegających na pielęgnacji zieleni urządzonej na terenach publicznie dostępnych (urządzone tereny zieleni miejskiej, osiedlowej oraz otwarte publicznie dostępne urządzone tereny zieleni przyzakładowej, przyszkolnej, towarzyszącej urzędom, instytucjom użyteczności publicznej i obiektom sakralnym, handlowym i biurowym, w zakres których wchodziły między innymi: koszenie trawników, pielęgnacja kwietników lub grup krzewów, w tym cięcia pielęgnacyjne).

Powyższy warunek zostanie spełniony, jeżeli wykonawca zrealizował w jednym lub kilku zamówieniach ww. usługi o łącznej wartości min. 250.000,00 zł brutto.

Przywołał dalej zamawiający: Zgodnie z art. 5 pkt 21 ustawy z dnia 16 kwietnia 2004 r. o ochronie przyrody przez tereny zieleni rozumie się tereny urządzone wraz z infrastrukturą techniczną i budynkami funkcjonalnie z nimi związanymi, pokryte roślinnością, pełniące funkcje publiczne, a w szczególności parki, zieleńce, promenady, bulwary, ogrody botaniczne, zoologiczne, jordanowskie i zabytkowe, cmentarze, zieleń towarzysząca drogom na terenie zabudowy, placom, zabytkowym fortyfikacjom, budynkom, składowiskom, lotniskom, dworcom kolejowym oraz obiektom przemysłowym. Teren zieleni urządzonej to teren otwarty, pokryty roślinnością wysoką, średnio wysoką i niską, świadomie komponowany, wydzielony i ukształtowany zgodnie z planami zabudowy miast i osiedli.

Przez pojęcie urządzenia zieleni rozumie się jej świadome nasadzanie i utrzymywanie przez człowieka, w przeciwieństwie do skupisk roślinności będących źródłem samoistnego ich rozsiewania się bez ingerencji ze strony człowieka. Charakter zieleni urządzonej mają zatem zarówno parki, zieleńce, trawniki na miejskich terenach ogólnodostępnych, jak również zieleń przyuliczna w pasach drogowych.

Objęte przedmiotem zamówienia zostały tereny zieleni urządzonej w obrębie miasta Częstochowa, mieszczące się w katalogu określonym w powołanym art. 5 pkt 21 ustawy o ochronie przyrody. Zamawiający oczekiwał od wykonawcy wykazania doświadczenia w zakresie zadań pielęgnacyjnych i w SWZ wymienił przykładowe formy pielęgnacji (używając sformułowania między innymi: koszenie trawników, pielęgnacja kwietników lub grup krzewów, w tym cięcia pielęgnacyjne), natomiast szczegółowy opis zadań został zawarty w Zał. nr 1 do SWZ — Standardy i metody wykonywania prac. Wykazanie przez wykonawcę szerszego spektrum zabiegów pielęgnacyjnych (np. układania zestawów nawadniających, ekranów przeciwkorzeniowych, palowania drzew, odchwaszczania) świadczy na korzyść wykonawcy o zaawansowanym doświadczeniu w zakresie prac pielęgnacyjnych.

W istocie Krajowa Izba Odwoławcza rozpatrując poprzednie odwołanie w połączonych sprawach o sygn. KIO 1586/21 i 1587/21 w uzasadnieniu wyroku z dnia 28 czerwca 2021 r. uznała, że usługi związane z pielęgnacją zieleni stanowiły łącznie wartość 3.000 zł (czynność: pielęgnacja drzew liściastych form naturalnych — 30 szt.) Wskazać należy, że z uwagi na niedopuszczenie do udziału w postępowaniu przystępującego wykonawcy nie mógł on przedłożyć stanowiącego uzupełnienie referencji końcowego protokołu odbioru z dnia 17.02.2017 r., zawierającego tabelę nr 4, dokładnie określającą zakres wykonanych prac i ich koszt, zatem KIO nie dysponowała materiałem dowodowym, który umożliwiłby wnikliwą analizę charakteru objętych referencjami usług. Zamawiający w trakcie powtórzonej czynności badania ofert dysponował zarówno wskazanymi powyżej referencjami Stadionu Śląskiego sp. z o.o., jak i końcowym protokołem odbioru, zatem posiadał znacznie dokładniejszą informację o charakterze potwierdzonych referencjami czynności oraz ich kosztach.

Wymóg posiadania sprzętu Odnosząc się natomiast do zarzutu dotyczącego braku spełnienia warunków udziału w postępowaniu z uwagi na niewykazanie przez członka konsorcjum — DROG-BUD sp. z o.o. zestawienia posiadanego sprzętu niezbędnego do realizacji zamówienia, stwierdzić należy, że zarzut ten nie jest trafny.

Zgodnie z art. 117 ust. 3 PZP w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia,

kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą polegać na zdolnościach tych z wykonawców, którzy wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Należy zwrócić uwagę, że przepis ten nie dotyczy jednak potencjału technicznego, który nie jest przedmiotem oceny w kontekście zamysłu ustawodawcy, który został sformułowany w art.

117 PZP Przyjęcie założenia, że każdy z konsorcjantów ma dysponować sprzętem wymaganym przez zamawiającego stawia pod znakiem zapytania sens wspólnego ubiegania się przez wykonawców o udzielenie zamówienia. Konsorcjum jest bowiem tworzone w celu łączenia potencjału technicznego, osobowego, ekonomicznego i finansowego w ubieganiu się o udzielenie zamówienia publicznego. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą właśnie w tym celu łączyć posiadane zasoby techniczne, ale równie dobrze mogą polegać na zasobach pozostających w posiadaniu jednego z nich.

Problematyka oceny warunków udziału w postepowaniu przez konsorcjum była przedmiotem orzecznictwa Naczelnego Sądu Administracyjnego (Wyrok NSA z dnia 3 lutego 2017 r. (sygn. akt II GSK 1527/15), w którym NSA stwierdza, że jeżeli warunek opisany przez zamawiającego zostanie spełniony przez wszystkich konsorcjantów łącznie, to brak jest podstaw do żądania spełnienia warunków przez każdego z wykonawców, a zamawiający winien uznać, że każdy z konsorcjantów potwierdził spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Odmienna interpretacja byłaby sprzeczna z literalnym brzmieniem art. 23 ust.

3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (aktualnie art. 58 ust. 5 PZP w analogicznym brzmieniu), zgodnie z którym do członków konsorcjum (aktualnie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia) stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące wykonawcy. Inne traktowanie wykonawców zawiązujących konsorcjum niż wykonawców składających ofertę samodzielnie, naruszałoby jedną z naczelnych zasad obowiązujących w systemie zamówień publicznych.

Dla potwierdzenia tego toku rozumowania wskazać należy, że Zamawiający wyraźnie określił w SWZ (7.25.), że w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia wykaz narzędzi wymaganych w zał. Nr 7 do SWZ (7.7.1.) składa wspólnie podmiot ubiegający się o udzielenie zamówienia, a nie indywidulanie każdy z wykonawców, zatem ocenie podlegać będzie całokształt zadeklarowanego potencjału technicznego.

Co do zarzutu nr 2 Odnosząc się do zarzutu nr 2 dotyczącego naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawcy Konsorcjum DROG-BUD sp. z o.o. i Zielone Miasto sp. z o.o. w odniesieniu do części II — Tysiąclecie wobec złożenia oferty niezgodnej z warunkami zamówienia, a to w związku z nieposiadaniem przez spółkę Zielone Miasto sp. z o.o. zezwoleń niezbędnych do wykonywania działalności objętej zamówieniem, wymaganej przepisami prawa powszechnie obowiązującego, które zgodnie z deklaracją złożoną w trybie art. 117 ust. 4 PZP spółka ta zamierza wykonywać, a których posiadania wymaga zamawiający w warunkach zamówienia, a to we wzorze umowy zaakceptowanym przez wykonawców przy składaniu oferty, w pierwszej kolejności stwierdzić należy, że odwołujący nie wskazał jakich zezwoleń spółka Zielone Miasto sp. z o.o. nie posiada, zatem zamawiający nie jest w stanie wyprowadzić w tym zakresie merytorycznej kontrargumentacji.

Natomiast w istocie zamawiający w § 3 ust. 1 lit. b zamieścił wymóg, że wykonawca jest zobowiązany posiadać stosowne zezwolenia i wpisy uprawniające do prowadzenia działalności niezbędne do wykonania przedmiotu Umowy przez cały okres realizacji postanowień niniejszej Umowy, a w szczególności w sytuacji, gdy prace pielęgnacyjne realizowane są w odniesieniu do pomników przyrody. Należy natomiast zauważyć, że wzór umowy dołączony do SWZ dotyczył wszystkich rejonów objętych zamówieniem (I-VIII), natomiast w części której dotyczy odwołanie, tj. II nie przewiduje się prac przy pomnikach przyrody, zatem zapis ten jest bezprzedmiotowy.

Na marginesie, stosownie do podziału obowiązków między konsorcjantami wg oświadczenia złożonego na podstawie art. 117 ust. 4 PZP spółka Zielone Miasto sp. z o.o. ma zajmować się utrzymaniem czystości na przystankach komunikacji miejskiej oraz na terenach miejskich, więc wykonawca ten nie będzie świadczył usługi dotyczącej pielęgnacji pomników przyrody, zatem nie ma jakiejkolwiek potrzeby, aby posiadał uprawnienia dotyczące pielęgnacji pomników przyrody.

Nadmieniam, że zgodnie z art. 117 ust. 2 PZP warunek dotyczący uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o którym mowa w art. 112

ust. 2 pkt 2, jest spełniony, jeżeli co najmniej jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia posiada uprawnienia do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej i zrealizuje roboty budowlane, dostawy lub usługi, do których realizacji te uprawnienia są wymagane.

Ustawodawca wprowadził zatem oowiązek złożenia oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 PZP po to właśnie, aby ocenić, czy wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, który będzie realizował zadania wymagające uprawnień, o których mowa powyżej, takie uprawnienia posiada.

Reasumując, mając na uwadze argumentację zawartą w uzasadnieniu niniejszego pisma zamawiający wnosi o oddalenie odwołania w całości oraz zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego na rzecz zamawiającego.

Przystępujący po stronie zamawiającego/wykonawca wybrany złożył pismo procesowe z dnia 13 sierpnia 2021roku - Sygn. akt KIO 2292/21 PISMO PROCESOWE PRZYSTĘPUJĄCEGO (w aktach sprawy) W ocenie Przystępującego zarzuty przedstawione w odwołaniu z dnia 2 sierpnia 2021 r., są pozbawione jakichkolwiek podstaw prawnych, a co za tym idzie nie zasługują na uwzględnienie.

Zanim przystępujący odniesie się merytorycznie do zarzutów wskazanych w odwołaniu, wskazać należy na niespójność między wnioskami a treścią uzasadnienia.

Mianowicie we wnioskach odwołujący wnosi o odrzucenie oferty przystępujących w zakresie części II zamówienia nr II — Tysiąclecie, natomiast w treści uzasadnienia wskazuje, że miał realną szanse na uzyskanie przedmiotowego zamówienia, bowiem złożył ważną i skuteczna ofertę na część I i VI zamówienia. Odwołujący nie złożył oferty na część I i VI, a co za tym idzie z uwagi na powyższą sprzeczność odwołanie winno zostać odrzucone.

Natomiast odnosząc się chronologicznie do podniesionych przez odwołującego zarzutów wskazać należy co następuje:

W ocenie Przystępującego bezpodstawny jest zarzut naruszenia przez Zamawiającego art.

226 ust. 1 pkt 2 lit. b pzp poprzez nie odrzucenie oferty Przystępującego rzekomo wobec nieprzedłożenia referencji z których wynika, aby Przystępujący wykonywał w przeszłości usługi polegające na pielęgnacji zieleni urządzonej na terenach publicznie dostępnych, a nadto aby spółka DROG-BUD sp. z o. o. nie dysponowała żadnym sprzętem do wykonywania tych usług.

Zgodnie ze złożonymi przez Przystępującego referencjami, usługi realizowane przez DrogBud sp. z o. o. na rzecz GDDKiA wbrew temu co próbuje wywodzić odwołujący nie odnoszą się do robót budowlanych w zakresie napraw i utrzymania dróg (zgodnie nagłówkiem referencji). Po pierwsze w nagłówku referencji wskazane jest pojęcie roboty, a nie roboty budowalne, jak celowo i błędnie pisze odwołujący. Po drugie w treści referencji wskazany jest zakres pracy wykonywany przez DROG-BUD sp. z o.o., a z którego wprost i niewątpliwie wynika, iż zakres wykonanych prac nie stanowił robót budowalnych.

Tym samym nie sposób zgodzić się z odwołującym, iż koszenie trawy w pasie drogowym, nasadzenia krzewów i drzew czy w końcu mechaniczna przycinka korony drzew, odnosiła się do Procesu zakładania zieleni, a nie jej pielęgnacji. Po trzecie wskazać należy, iż w zakres pojęcia pielęgnacji zieleni, wchodzi koszenie i pielęgnacja trawników, areacja i wertykulacja trawników, podlewanie trawników, przycinanie żywopłotów, przycinanie i formowanie drzew i krzewów, ochrona chemiczna roślin, usuwanie liści. Powyższe potwierdza także załącznik do SWZ nr II.4 — przedmiar robót, z którego wprost wynika zakres prac jakich żąda zamawiający w ramach pielęgnacji zieleni. Wymieć tu należy chociażby pkt od 1 do 21 załącznika nr II.4 do SWZ. W tym miejscu następuje wymienienie czynności do wykonania w ramach zamówienia.

Biorąc pod uwagę przywołane powyżej zapisy SWZ, wskazać należy, iż pielęgnacja zieleni w ramach zamówienia, niewątpliwie pokrywa się z zakresem prac wykonywanych przez przystępującego, co do których otrzymał referencje.

Ponadto wskazać należy, iż zieleń w pasie drogowym nie jest to zieleń dzika, a urządzona z przypisanymi jej funkcjami, związanymi z funkcjonowaniem jej jako wyposażenie pasa drogowego (funkcja izolacyjna-ograniczanie rozprzestrzeniania zanieczyszczeń komunikacyjnych emitowanych liniowo w pasach drogowych, w tym także hałasu komunikacyjnego, krajobrazowa). Zgodnie z § 52 Rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogi publiczne i ich usytuowanie: (dalej cytat przepisu).

Przystępujący złożył również referencje wystawione przez Stadion Śląski Sp. z o.o., aby jednoznacznie wykazać posiadane kwalifikacje zawodowe, dodatkowo wraz z referencjami wystawionymi przez Stadion Śląski Sp. z o.o. przedłożył końcowy protokół odbioru wraz z tabelą rozliczeniową nr 4. Z treści przedłożonych dodatkowych załączników wprost wynika, że Drog-Bud Sp. z o.o. w ramach referencji wystawionych przez Stadion Śląski Sp. z o.o., wykazał kwalifikacje niezbędne do wykonania mniejszego zamówienia, zgodnie z wymogami Zamawiającego, tj.:(następuje wyliczenie prac) Po zsumowaniu wszystkich wymienionych wyżej pozycji zakres wykonanych przez Drog-Bud sp. z o. o. prac ma wartość: 296.481,42 zł brutto i spełnia warunek określony przez Zamawiającego. Należy przy tym zauważyć, iż Zamawiający określił ten warunek jako łączny dla wszystkich rejonów I-VIII, a zatem Przystępujący wykonawca nie musiał wykazywać doświadczenia w wykonaniu usług o wartości stanowiącej wielokrotność kwoty 250 000,00 zł brutto z każdego z rejonów.

Natomiast odnosząc się do kwestii posiadania przez Przystępującego wykonawcę niezbędnego sprzętu wskazać należy, iż istotą wspólnego ubiegania się o zamówienie jest łączenie potencjału kilku wykonawców, który sumowany łącznie pozwala wykazać fakt dysponowania odpowiednimi w stosunku do przedmiotu zamówienia kwalifikacjami (KIO 2424/10). Wobec tego konsorcjum biorące udział w postępowaniu co do zasady powinno być traktowane — w odniesieniu do warunków, o których mowa w art. 112 pzp — jak jeden podmiot dysponujący określonym potencjałem w zakresie technicznym, kadrowym, wiedzy i doświadczenia oraz sytuacji ekonomicznej i finansowej, na który to potencjał składają się zdolności poszczególnych członków konsorcjum. Tylko wówczas zachowany zostanie sens przepisów dopuszczających wspólne ubieganie się o udzielenie zamówienia, a interpretacja przeciwna podważałaby ratio legis art. 58 ust. 5 (KIO/KU 41/11 na gruncie art. 23 ust. 1 poprzedniego p.z.p.). Dlatego też potencjały wykonawców występujących w postępowaniu wspólnie podlegają sumowaniu (KIO 2765/11, KIO 248/11).

W niniejszym postępowaniu zamawiający żądał spełnienia warunku w zakresie posiadania niezbędnego sprzętu przez co najmniej jednego członka konsorcjum. Zamawiający w SWZ, co do oferty wspólnej, wymagał:(cytat z SWZ i art.117PZP) Jak wynika z powyższego jeżeli jeden z podmiotów posiada wymagane doświadczenie, to on będzie zobowiązany do wykonania zadania, do którego zdolności te należy uznać za niezbędne, nie stawiając w tym zakresie wymogu wykonania „własnym sprzętem”. Przepis nakazuje wykonanie świadczenia przez konkretnego członka konsorcjum (wykonawcę ubiegającego się wspólnie o zamówienie) wykazującego posiadanie zasobów niezbędnych do spełnienia warunku i doświadczenia, dysponowania osobami o odpowiednich kwalifikacjach czy wykształceniu. Dlatego też z uwagi na wyżej wskazane stanowisko zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b pzp należy uznać za całkowicie bezzasadny.

Kompletnie gołosłowny i niczym nie poparty, a co za tym idzie nie wykazany jest zarzut rzekomego nie posiadania uprawnień (przez Zielone Miasto Sp. z o.o. przypisek własny) wymaganych Przepisami Prawa powszechnie obowiązującego do wykonywania tego typu działalności, a zgodnie z warunkami zamówienia określonymi w szczególności w § 3 ust. 1 wzoru umowy (...) zobowiązany jest on do posiadania stosownych uprawnień do wykonywania świadczonej dzielności. Przy tak postawionym zarzucie nie sposób odnieść się do niego merytorycznie i domyślać się co autor odwołania miał na myśli. W tym miejscu wskazać należy, iż posiadanie zezwolenia odnosi się chociażby do posiadania zezwolenia na wycinkę drzewa. Zatem zarzut naruszenia art. 226 ust 1 pkt 5 jest nie tylko bezpodstawny, ale też nie uzasadniony w żadne sposób przez Odwołującego.

Biorąc pod uwagę wszystkie wskazane powyżej okoliczności w pełni przychylam się do stanowiska Zamawiającego i przyłączając się do zgłoszonych przez niego wniosków, wnoszę o oddalenie odwołania w całości.

Sygn. akt

KIO 2294/21

Odwołujący: Zakład Produkcyjno-Usługowo-HandIowy „FLEUR-II” B.O., Al. Wyzwolenia 6/15, 42-200 Częstochowa.

Zamawiający: Gmina Miasto Częstochowa - Centrum Usług Komunalnych w Częstochowie, ul. Nowowiejskiego 10/12, 42 — 217 Częstochowa.

Odwołanie Działając na podstawie art. 505 ust. 1 PZP w zw. z art. 513 pkt. 1 i 2 PZP, wniesiono odwołanie od czynności podjętych przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Utrzymanie porządku j czystości, utrzymanie zimowe oraz pielęgnacja zieleni na terenach miejskich zlokalizowanych w Częstochowie” polegających na:

1. Wyborze oferty najkorzystniejszej w części nr I — Rejon Centrum, jako oferty złożonej przez Konsorcjum DROG-BUD sp. z o.o. i Zielone Miasto Sp. z o.o., co nastąpiło w piśmie z dnia 22.07.2021 r. pt. „Ogłoszenie o wyborze najkorzystniejszej oferty dla części I, II, V, VI”,
2. Wyborze oferty najkorzystniejszej w części nr VI — Rejon Raków, jako oferty złożonej przez Konsorcjum DROG-BUD sp. z o.o. i Zielone Miasto Sp. z o.o., co nastąpiło w piśmie z dnia 22.07.2021 r. pt. „Ogłoszenie o wyborze najkorzystniejszej oferty dla części I, II, V, VI”,
3. Zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum DROG-BUD sp. z o.o. i Zielone Miasto Sp. z o.o. w związku z niespełnianiem warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę, a także złożenia oferty sprzecznej z ustawą (w odniesieniu do części I — Centrum, VI — Raków); Zamawiającemu zarzucono:
4. Naruszenia art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. b) poprzez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum DROG-BUD sp. z o.o. i Zielone Miasto Sp. z o.o., jako że wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, gdyż zgodnie z pkt. 5 str. 8 SWZ Zamawiający wymagał od Wykonawców posiadania doświadczenia w zakresie świadczenia usług polegających na pielęgnacji zieleni urządzonej na terenach publicznie dostępnych, a wartość tych usług powinna odpowiadać co najmniej wartości 250.000 zł brutto, podczas gdy w/w wykonawca przedłożył referencje z których nie wynika, aby wykonywał w przeszłości usługi polegające na pielęgnacji zieleni urządzonej na terenach publicznie dostępnych, a nadto zgodnie z przedłożonym zestawieniem sprzętu posiadanego przez wykonawcę oraz oświadczenia złożonego w trybie art. 117 ust. 4 PZP, spółka DROG-BUD mająca wykonywać wszystkie prace pielęgnacyjne, nie dysponuje żadnym sprzętem do wykonywania tych usług, którego posiadania wymagał zamawiający zgodnie z SIWZ.
5. Naruszenie art. 226 ust. 1 pkt. 5 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum DROG-BUD sp. z o.o. i Zielone Miasto Sp. z o.o. wobec złożenia oferty niezgodnej z warunkami zamówienia, a to w związku z nieposiadaniem przez spółkę Zielone Miasto sp. z o.o. zezwoleń niezbędnych do wykonywania działalności objętej zamówieniem, wymaganej przepisami prawa powszechnie obowiązującego, które zgodnie z deklaracją złożoną w trybie art. 117 ust. 4 PZP spółka ta zamierza wykonywać, a których posiadania wymaga zamawiający w warunkach zamówienia, a to we wzorze umowy zaakceptowanym przez wykonawców przy składaniu oferty.

Wskazując na powyższe zarzuty wniesiono o uwzględnienie odwołania oraz w oparciu o art.

554 ust. 3 pkt. 1 lit. a) i b) PZP i:

1. Nakazanie unieważnienia czynności zamawiającego polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej w części I i VI;
2. Nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej,
3. nakazanie zamawiającemu wykonania czynności w postaci odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum DROG-BUD sp. z o.o. i Zielone Miasto Sp. z o.o. dotyczącej części zamówienia nr I — Centrum oraz nr VI - Raków; Nadto o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego w postaci kosztów wpisu od odwołania w wysokości 15.000 zł oraz innych kosztów powstałych w toku postępowania odwoławczego, a nadto o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego uzasadnionych kosztów stron w tym kosztów dojazdu na wyznaczoną rozprawę, kosztów opłaty od pełnomocnictwa w wysokości 17 zł oraz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3600 zł.

Termin do wniesienia odwołania został zachowany, bowiem odwołanie zostało wniesione przed upływem terminu do wniesienia odwołania, jako że pismo stanowiące podstawę do odwołania, doręczono Odwołującemu w dniu 22 lipca 2021 r.

Kopia odwołania została zgodnie z dyspozycją art. 514 ust. 3 PZP przesłana zamawiającemu za pomocą środków komunikacji elektronicznej (email wskazany przez Zamawiającego w SIWZ), na dowód czego potwierdzenie jej przesłania.

Uzasadnienie odwołania

Uzasadnienie interesu odwołującego w złożeniu odwołania

Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 505 ust. 1 PZP, bowiem posiadał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Odwołujący miał realną szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia, bowiem złożył ważną i skuteczną ofertę w zakresie części I i VI Zamówienia. W toku badania i ceny ofert uzyskał drugie lub trzecie miejsce w rankingu. W ocenie Odwołującego Zamawiający popełnił jednak błędy nie doprowadzając do odrzucenia ofert konkurencyjnych, wskazanych powyżej. Gdyby oferty te zostały odrzucone, oferta odwołującego stałaby się ofertą najkorzystniejszą w każdej z w/w części zamówienia. Szkoda Odwołującego polega w tym wypadku na braku możliwości zawarcia umowy na skutek wygrania przetargu. Wobec tego, utrata możliwości uzyskania zamówienia ma charakter ekonomiczny, a zatem szkoda posiada dla Odwołującego wymiar majątkowy w postacie utraty spodziewanego zysku w wyniku wygrania przetargu (lucrum cessans). Powstanie szkody ma charakter ściśle związany z decyzjami podjętymi przez zamawiającego w postępowaniu z naruszeniem przepisów ustawy, które opisano w zarzutach odwołania.

Powyższe wskazuje, że okoliczności na które powołuje się Odwołujący potwierdzają jego uprawnienie do wniesienia niniejszego Odwołania.

Zarzuty w odniesieniu do oferty Konsorcjum DROG-BUD sp. z o.o. i Zielone Miasto Sp. z o.o.

1. Brak spełniania warunków udziału w postępowaniu z powodu wadliwych referencji W ocenie odwołującego w/w oferta winna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt.

2 lit. b), z uwagi na fakt, że wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu.

Zamawiający wymagał bowiem od wykonawców udowodnienia legitymowania się odpowiednim doświadczeniem w wykonywaniu podobnych zobowiązań w przeszłości.

Zgodnie z pkt. 5 str. 8 SWZ:

Wykonawca spełni warunek, jeże/i udokumentuje wykonanie lub wykonywanie w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, usług polegających na pielęgnacji zieleni urządzonej na terenach publicznie dostępnych (urządzone tereny zieleni miejskiej, osiedlowej oraz otwarte publicznie dostępne urządzone tereny zieleni przyzakładowej,

przyszkolnej, towarzyszącej urzędom, instytucjom użyteczności publicznej i obiektom sakralnym, handlowym i biurowym, w zakres których wchodziły między innymi: koszenie trawników, pielęgnacja kwietników lub grup krzewów, w tym cięcia pielęgnacyjne).

Powyższy warunek zostanie spełniony, jeże/i wykonawca zrealizował w jednym lub kilku zamówieniach ww. usługi o łącznej wartości min. 250.000,00 zł brutto.

Podkreślenia wymaga, że przedmiotem zamówienia jest wykonywanie usług pielęgnacyjnych w zakresie zieleni miejskiej, stąd też wymagane przez zamawiającego referencje odnosiły się do wykazania doświadczenia w zakresie usług pielęgnacyjnych w zakresie zieleni urządzonej.

W wyniku postępowania odwoławczego na skutek odwołania uprzednio złożonego przez Odwołującego, KIO wydała w dniu 28 czerwca 2021 r. wyrok w połączonych sprawach KIO 1586/21 oraz KIO 1587/21, w którym wyraźnie zakwestionowała możliwość powoływania się przez Konsorcjum Drog-Bud sp. z o.o. na złożone uprzednio referencje wystawione przez Stadion Śląski. W jego zakresie, usługi związane z pielęgnacją zieleni urządzonej stanowiły łącznie wartość 3000 zł („Pielęgnacji drzew liściastych form naturalnych — 30 szt.").

W następstwie powtórzenia czynności badania i oceny ofert i wezwania wykonawcy do złożenia referencji dokumentujących spełnienie warunku udziału w postępowaniu w trybie art. 128 PZP, konsorcjum Drog-Bud sp. z o.o. po raz kolejny nie podołało obowiązkowi wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, czego skutkiem winno być odrzucenie oferty tego wykonawcy.

Po pierwsze, pomimo zakwestionowania dokumentu referencji przez KIO, wykonawca ponownie powołuje się na te same referencje wystawione przez Stadion Śląski w toku ponownego badania i oceny ofert. Odwołuje się w tym zakresie do „standardów zamawiającego”, które jednak odnoszą się w swojej istocie do etapu wykonania umowy, a nie warunków udziału w postępowaniu. Przedmiot świadczeń dokumentowany przez wykonawcę w ramach tych referencji jest zgoła odmienny od tego, którego wykazania wymagał zamawiający. Usługi świadczone przez Drog-Bud odnoszą się w zdecydowanej większości do etapu zakładania zieleni, a nie jej pielęgnacji. Przedmiot realizowanego zamówienia, w ramach którego wykonawca otrzymał referencje, odnosi się z kolei do robót budowlanych, a nie usług pielęgnacyjnych. Po raz kolejny potwierdza to stanowisko wyrażone przez KIO w wyroku z 28.06.2021 r. o braku możliwości powołania się przez DrogBud na te referencje w celu udokumentowania spełnienia warunków udziału w postępowaniu.

Po drugie, Drog-Bud, w toku powtórzonej czynności badania i oceny ofert złożył drugie referencje, wystawione przez GDDiK w dniu 20 lipca 2021 r. Również te referencje nie dokumentują wykonania przez wykonawcę usług polegających na pielęgnacji zieleni urządzonej na terenach publicznie dostępnych (zgodnie z wymogiem w SWZ). Przede wszystkim, usługi które realizował w przeszłości Drog-Bud nie odnoszą się do zieleni urządzonej. Większość z nich dotyczy zieleni dziko rosnącej (chwastów i trawy przydrożnej) i nie ma nic wspólnego z czynnościami pielęgnacyjnymi na terenach zieleni urządzonej, tym bardziej zieleni miejskiej (zgodnie z wyliczeniem przedstawionym przez zamawiającego w tym samym punkcie SWZ). Pozostałe zabiegi dokumentowane przez wykonawcę odnoszą się do procesu zakładania zieleni, a nie jej pielęgnacji. Podobnie jak w przypadku zakwestionowanych wcześniej referencji przedstawionych przez Drog-Bud przy pierwszej ocenie ofert, tak i teraz referencje te należy traktować jako nie spełniające wymogów zamawiającego ujawnionych w SWZ. Ponieważ zamawiający dał już wykonawcy szansę na uzupełnienie dokumentów podmiotowych, w trybie art. 128 PZP, a wykonawca wymogowi temu nie podołał, jak również nie sprostał ciężarowi dowodowemu w zakresie udowodnienia, że przedłożone przez niego referencje dokumentują spełnienie warunków udziału w postępowaniu, oferta wykonawcy podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. b) PZP.

Jak potwierdziła Izba w wyroku z dnia 17 grudnia 2019 r. (KIO 2433/19): „Oceny warunku udziału w postępowaniu należy dokonać przez pryzmat przedmiotu zamówienia, a nie indywidualnych możliwości konkretnego wykonawcy zainteresowanego realizacją usługi. To nie interes wykonawcy powinien w tym zakresie determinować ocenę warunku, a/e cel któremu służyć ma postawiony warunek udziału w postępowaniu. "Być może skala działalności firmy Drog-Bud pozwalałaby jej na wykonanie również usług objętych niniejszym postępowaniem. Wykonawca ten nie przedstawił jednak dowodów potwierdzających te okoliczności, w szczególności w zakresie posiadanych referencji, ani też dysponowania

wymaganym sprzętem.

W uchwale Izby z dnia 1 lipca 2020 r. (KIO/KD 33/20), Izba wskazała nadto, że: „Zasadniczo opis wymaganego doświadczenia odbywa się przez wskazanie referencyjnych usług, dostaw lub robót budowlanych, które pozwalają ocenić, czy doświadczenie jakie podmiot posiada jest wystarczające do tego aby przystąpił do realizacji zamówienia. Oczywistym jest, nie każdy podmiot działający na danym rynku posiada wystarczające zdolności praktyczne."

Przedmiot zamówienia odnosi się do realizacji wielu delikatnych usług polegających na drobiazgowej opiece nad urządzoną zielenią miejską. Umiejętności, które dokumentuje DrogBud odnoszą się z kolei w przeważającej mierze do czynności niszczących i dokonywanych w odniesieniu do zieleni dziko rosnącej lub też wyłącznie do zakładania zieleni jako elementu wykonywanych robót budowlanych (a nie jej pielęgnacji). Wobec tego uznać należy, że konsorcjum Drog-Bud nie spełnia warunku udziału w postępowaniu.

W kontekście wykładni ustalonego przez zmawiającego warunku udziału w postępowaniu swoje stanowisko wyraziła Izba w wyroku z dnia 21 stycznia 2020 r. (KIO 37/20):

„Postanowienia dotyczące warunku udziału w postępowaniu oraz wymaganych dokumentów potwierdzających spełnienie warunków należy interpretować zgodnie z wykładnią gramatyczną. Wymagania, które określa Zamawiający, wynikają wprost z literalnego brzmienia ogłoszenia i SIWZ. Ocena spełnienia wymagań winna zostać dokonana w oparciu o literalne brzmienie ukształtowanych przez Zamawiającego wymagań, co zapobiega jakiejkolwiek uznaniowości na etapie oceny wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Nie jest więc dopuszczona rozszerzająca, niewyartykułowana interpretacja opisu warunku udziału w postępowaniu oraz dokonana w oparciu o nią ocena spełnienia warunku udziału w postępowaniu.

Biorąc pod uwagę brzmienie SWZ oczywistym staje się, że zamawiający oczekiwał od wykonawców wykazania się umiejętnościami w zakresie pielęgnacji miejskiej zieleni urządzonej, natomiast usługi, które realizował Drog-Bud odnosiły się w głównej mierze do robót budowlanych w zakresie napraw i utrzymania dróg (zgodnie z nagłówkiem referencji), a więc nie były usługami związanymi z pielęgnacją urządzonej zieleni miejskiej. Literalna wykładnia postanowień SWZ nie daje podstaw by dowodzić, że referencje złożone przez tego wykonawcę dokumentują fakt wykonywania przez niego usług pielęgnacji urządzonej zieleni miejskiej. Nie sposób przy tym wysuwać argumentu, iż usługi wykonywane przez wykonawcę zgodnie z referencjami miały „zbliżony” charakter do tych, o których wspomina zamawiający, bowiem zamawiający w specyfikacji nie dopuszczał, aby dla potwierdzenia warunków udziału w postępowaniu wykonawcy przedstawiali referencje wykonania w przeszłości usług zbliżonych do takich jak wymienione w SWZ.

1. Brak spełnienia warunków udziału w postępowaniu — brak sprzętu niezbędnego do realizacji deklarowanej części zamówienia.

W toku ponownego badania i oceny ofert, na skutek wyroku KIO z dnia 28 czerwca 2021 r.

Konsorcjum Drog-Bud złożyło oświadczenie w sposobie realizacji zamówienia, działając w trybie art. 117 ust. 4 PZP. Zgodnie z brzmieniem tego oświadczenia, wykonawca zadeklarował, że w ramach konsorcjum firma DROG-BUD sp. z o.o. wykonywać będzie usługi pielęgnacji zieleni na terenach miejskich zlokalizowanych w Częstochowie, natomiast firma Zielone Miasto sp. z o.o. wykonywać będzie usługi utrzymania porządku i czystości oraz utrzymania zimowego na przystankach komunikacji miejskiej oraz na terenach miejskich zlokalizowanych w Częstochowie.

Z kolei z przedstawionego przez konsorcjum zestawienia posiadanego sprzętu (zgodnie z wymogiem dokumentowania się określoną zdolnością techniczną, opisanym na str. 7 w pkt.

2 SWZ) oraz załączonymi do tego oświadczenia dowodami, wynika, że cały sprzęt, którego posiadania wymagał zamawiający, znajduje się wyłącznie w dyspozycji konsorcjanta Zielone Miasto sp. z o.o., który wynajmuje ten sprzęt od podmiotu trzeciego. Tymczasem firma DrogBud nie wykazała posiadania sprzętu niezbędnego do wykonania usług, które planuje wykonywać zgodnie ze złożonym przez konsorcjum oświadczeniem w trybie art. 117 ust. 4 PZP.

Antycypując chęć dążenia przez wykonawcę do powołania się na zasadę „łączenia potencjałów” członków konsorcjum w zakresie zdolności technicznej w kontekście uzasadnienia spełniania warunków udziału w postępowaniu, wskazuje się, że zasada ta ulega ograniczeniu w zakresie, w którym dotyczy badania spełnienia warunków udziału w

postępowaniu w powiązaniu z oświadczeniem złożonym w trybie art. 117 ust. 4 PZP. Istotą i celem wprowadzenia przez ustawodawcę tego przepisu było umożliwienie zamawiającym zbadania, czy realizacji określonej części zamówienia podejmować się będzie faktycznie podmiot, który posiada zarówno kompetencje jak i zdolność techniczną do jego realizacji.

Powyższe znajduje potwierdzenie w poglądach doktryny, w tym w szczególności w treści komentarza do nowej ustawy PZP pod redakcją Urzędu Zamówień Publicznych. Jak wskazuje autor komentarza: „W zasadzie nie powinna budzić wątpliwości możliwość łączenia potencjału technicznego konsorcjantów w postaci urządzeń technicznych i narzędzi, choć przy ocenie spełniania warunków należy uwzględnić, czy zasoby te będą wyłącznie wykorzystywane przez tego współwykonawcę, który deklaruje dysponowanie tymi zasobami (w tym wypadku ma znaczenie wewnętrzny podział ról konsorcjantów), czy też zostaną rozdzielone w ramach grupy, (Prawo Zamówień Publicznych. Komentarz, red. H. Nowak, M.

Winiarz, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2021, s. 449, pkt. 6).

W niniejszym przypadku podmiotem, który deklaruje posiadanie kompletu zasobów niezbędnych: do zrealizowania części zamówienia w zakresie usług pielęgnacji zieleni na terenach miejskich zlokalizowanych w Częstochowie (sprzęt i narzędzia) posiada konsorcjant Zielone Miasto sp. z o.o., podczas gdy zgodnie z oświadczeniem złożonym w trybie art. 117 ust. 4 PZP usługi te ma wykonywać w całości konsorcjant DOG-BUD sp. z o.o.

Porównanie oświadczenia w trybie art. 117 ust. 4 PZP i złożonego wcześniej wykazu sprzętu dowodzi, że Konsorcjum DROG-BUD — Zielone Miasto, nie spełnia warunków udziału w postępowaniu. Również z tej przyczyny oferta tego wykonawcy winna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. b) PZP.

1. Złożenie oferty niezgodnej z warunkami zamówienia W ocenie odwołującego, spółka Zielone Miasto sp. z o.o., będąca członkiem konsorcjum DROGBUD, która zgodnie z deklaracją złożoną przez wykonawców w trybie art. 117 ust. 4 PZP zajmować się ma usługami utrzymania porządku i czystości oraz utrzymania zimowego na przystankach komunikacji miejskiej oraz na terenach miejskich zlokalizowanych w Częstochowie, nie posiada uprawnień wymaganych przepisami prawa powszechnie obowiązującego do wykonywania tego typu działalności, a zgodnie z warunkami zamówienia określonymi w szczególności w §3 ust. 1 wzoru umowy zaakceptowanego przez wykonawcę, zobowiązany jest on do posiadania stosownych uprawnień do wykonywania świadczonej przez niego działalności.

Poprzez warunki zamówienia należy rozumieć zgodnie z definicją wyrażoną w art. 7 pkt 29 Pzp: warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zgodnie więc z zacytowaną definicją legalną, postanowień przyszłej umowy stron nie sposób pominąć analizując treść ofety wykonawcy.

Dopuszczenie do zawarcia umowy w tych okolicznościach, prowadziłoby do tego, że z chwilą wykonania pierwszej usługi w ramach umowy wykonawca działałby nielegalnie (w rozumieniu przepisów prawa powszechnie obowiązującego) oraz nienależycie wykonywałby zobowiązanie (w rozumieniu warunków zamówienia określonych w umowie z zamawiającym). Z tej przyczyny, oferta konsorcjum Drog-Bud winna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 5 PZP.

Odpowiedź zamawiającego na odwołanie z dnia 16 sierpnia 2021r. - Sygn. akt KIO 2294/21

Zamawiający - Gmina Miasto Częstochowa — Centrum Usług Komunalnych na podstawie art. 521 ust. 1 ustawy z dnia 1 1 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (oznaczonej

dalej skrótem PZP) udzielił odpowiedzi na odwołanie z dnia 29 lipca 2021 r. wniesione przez Zakład Produkcyjno-Usługowo-Handlowy „FLEUR-III” T.O. w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Utrzymanie porządku i czystości, utrzymanie zimowe oraz pielęgnacja zieleni na terenach miejskich zlokalizowanych w Częstochowie” co do:

1. wyboru najkorzystniejszej oferty w części II Rejon Tysiąclecie, dokonanej w dniu 22 lipca 2021 r. jako oferty złożonej przez wykonawcę Konsorcjum DROG-BUD sp. z o.o. i Zielone Miasto sp. z o.o.
2. zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Konsorcjum DROG-BUD sp. z o.o. i Zielone Miasto sp. z o.o. w odniesieniu do części: II - Tysiąclecie w związku z niespełnianiem warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę, a także złożenia oferty sprzecznej z ustawą.

Zamawiający w udzielonej odpowiedzi na odwołanie wnosi o:

1. oddalenie odwołania w całości.
2. zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600 zł oraz innych uzasadnionych kosztów, tj. kosztów dojazdu na rozprawę i noclegu pełnomocnika wg zestawienia przedłożonego na rozprawie.

W uzasadnieniu złożonej odpowiedzi na odwołanie zamawiający w szczególności wskazał na twierdzenia i dowody, służące odparciu wniosków i twierdzeń odwołania.

Co do zarzutu nr 1 Czyli naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b PZP przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum DROG-BUD sp. z o.o. i Zielone Miasto sp. z o.o. z uwagi na okoliczność, że wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadanego doświadczenia stwierdzając, że zarzut ten nie jest trafny.

Według zamawiającego Członek Konsorcjum DROG-BUD sp. z o.o. przedłożył referencje udzielone przez Stadion Śląski sp. z o.o. potwierdzające wykonanie usług o wartości przekraczającej kwotę 250.000 zł. obejmujące szeroki zakres usług z zakresu utrzymania zieleni, w tym związanych z zakładaniem, pielęgnacją i utrzymaniem zieleni na terenach publicznie dostępnych (Parku Śląskiego w Chorzowie).

Zamawiający potwierdza, że wykonawca w ramach podmiotowych środków dowodowych w toku powtórnego badania ofert przedłożył referencje wystawione przez dwa podmioty, tj.

Stadion Śląski sp. z o.o. (referencje z dnia 16.02.2018 r.) oraz Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad (referencje z dnia 20.07.2021 r.).

Do referencji wystawionych przez Stadion Śląski sp. z o.o. został dołączony końcowy protokół odbioru z dnia 17.02.2017 r., zawierający tabelę nr 4, dokładnie określającą zakres wykonanych prac i ich koszt. Zamawiający, dokonując oceny referencji pod kątem doświadczenia wykonawcy w realizacji zakresu prac tożsamego z robotami będącymi przedmiotem niniejszego postępowania jako spełniające warunek postawiony w SIWZ uznał następujące roboty o łącznej wartości 317.657 zł brutto, przedstawiając szczegółowe wyliczenie wykonanych robót.

Zamawiający dokonując z kolei analizy referencji z dnia 20.07.2021 r. wystawionych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad zamawiający uznał jako spełniające warunek postawiony w SWZ prace o wartości 3.113.463,63 zł brutto.(koszenie traw, nasadzenia i pielęgnacja, przycinka mechaniczna drzew, niszczenie barszczu Sosnowskiego, odchwaszczanie chodników).

Dla zamawiającego przedłożone referencje są satysfakcjonujące, mając na uwadze kompleksowy ich charakter świadczonych usług kwalifikowanych jako zamówienia o wspólnym charakterze. O takim traktowaniu wymienionych w referencjach usług z zakresu szeroko rozumianego utrzymania zieleni świadczy okoliczność, że usługi sadzenia roślin oraz utrzymania terenów zielonych są kwalifikowane w ramach jednego kodu CPV 77310000.

Biorąc pod uwagę szeroki zakres i skalę prowadzonych prac w ramach zadania potwierdzonego referencjami przez Stadion Śląski sp. z o.o., jak również wartość zamówienia potwierdzoną przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad, a przekraczającą znacznie oczekiwany przez zamawiającego poziom potwierdzenia doświadczenia w realizacji zadań objętych przedmiotowym zamówieniem publicznym o wartości 250.000 zł brutto, zamawiający uznał, że wykonawca posiada wymagane doświadczenie i będzie w stanie zrealizować powierzone mu zadanie.

Należy wskazać, jaka była rzeczywista intencja zamawiającego co do wymaganego doświadczenia wykonawcy.

Zgodnie z zapisami SWZ wykonawca spełni warunek, jeżeli udokumentuje wykonanie lub wykonywanie w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, usług polegających na pielęgnacji zieleni urządzonej na terenach publicznie dostępnych (urządzone tereny zieleni miejskiej, osiedlowej oraz otwarte publicznie dostępne urządzone tereny zieleni przyzakładowej, przyszkolnej, towarzyszącej urzędom, instytucjom użyteczności publicznej i obiektom sakralnym, handlowym i biurowym, w zakres których wchodziły między innymi: koszenie trawników, pielęgnacja kwietników lub grup krzewów, w tym cięcia pielęgnacyjne).

Powyższy warunek zostanie spełniony, jeżeli wykonawca zrealizował w jednym lub kilku zamówieniach ww. usługi o łącznej wartości min. 250.000,00 zł brutto.

Przywołał dalej zamawiający: Zgodnie z art. 5 pkt 21 ustawy z dnia 16 kwietnia 2004 r. o ochronie przyrody przez tereny zieleni rozumie się tereny urządzone wraz z infrastrukturą techniczną i budynkami funkcjonalnie z nimi związanymi, pokryte roślinnością, pełniące funkcje publiczne, a w szczególności parki, zieleńce, promenady, bulwary, ogrody botaniczne, zoologiczne, jordanowskie i zabytkowe, cmentarze, zieleń towarzysząca drogom na terenie zabudowy, placom, zabytkowym fortyfikacjom, budynkom, składowiskom, lotniskom, dworcom kolejowym oraz obiektom przemysłowym. Teren zieleni urządzonej to teren otwarty, pokryty roślinnością wysoką, średnio wysoką i niską, świadomie komponowany, wydzielony i ukształtowany zgodnie z planami zabudowy miast i osiedli.

Przez pojęcie urządzenia zieleni rozumie się jej świadome nasadzanie i utrzymywanie przez człowieka, w przeciwieństwie do skupisk roślinności będących źródłem samoistnego ich rozsiewania się bez ingerencji ze strony człowieka. Charakter zieleni urządzonej mają zatem zarówno parki, zieleńce, trawniki na miejskich terenach ogólnodostępnych, jak również zieleń przyuliczna w pasach drogowych.

Objęte przedmiotem zamówienia zostały tereny zieleni urządzonej w obrębie miasta Częstochowa, mieszczące się w katalogu określonym w powołanym art. 5 pkt 21 ustawy o ochronie przyrody. Zamawiający oczekiwał od wykonawcy wykazania doświadczenia w zakresie zadań pielęgnacyjnych i w SWZ wymienił przykładowe formy pielęgnacji (używając sformułowania między innymi: koszenie trawników, pielęgnacja kwietników lub grup krzewów, w tym cięcia pielęgnacyjne), natomiast szczegółowy opis zadań został zawarty w Zał. nr 1 do SWZ — Standardy i metody wykonywania prac. Wykazanie przez wykonawcę szerszego spektrum zabiegów pielęgnacyjnych (np. układania zestawów nawadniających, ekranów przeciwkorzeniowych, palowania drzew, odchwaszczania) świadczy na korzyść wykonawcy o zaawansowanym doświadczeniu w zakresie prac pielęgnacyjnych.

W istocie Krajowa Izba Odwoławcza rozpatrując poprzednie odwołanie w połączonych sprawach o sygn. KIO 1586/21 i 1587/21 w uzasadnieniu wyroku z dnia 28 czerwca 2021 r. uznała, że usługi związane z pielęgnacją zieleni stanowiły łącznie wartość 3.000 zł (czynność: pielęgnacja drzew liściastych form naturalnych — 30 szt.) Wskazać należy, że z uwagi na niedopuszczenie do udziału w postępowaniu przystępującego wykonawcy nie mógł on przedłożyć stanowiącego uzupełnienie referencji końcowego protokołu odbioru z dnia 17.02.2017 r., zawierającego tabelę nr 4, dokładnie określającą zakres wykonanych prac i ich koszt, zatem KIO nie dysponowała materiałem dowodowym, który umożliwiłby wnikliwą analizę charakteru objętych referencjami usług. Zamawiający w trakcie powtórzonej czynności badania ofert dysponował zarówno wskazanymi powyżej referencjami Stadionu Śląskiego sp. z o.o., jak i końcowym protokołem odbioru, zatem posiadał znacznie dokładniejszą informację o charakterze potwierdzonych referencjami czynności oraz ich kosztach.

Wymóg posiadania sprzętu Odnosząc się natomiast do zarzutu dotyczącego braku spełnienia warunków udziału w postępowaniu z uwagi na niewykazanie przez członka konsorcjum — DROG-BUD sp. z o.o. zestawienia posiadanego sprzętu niezbędnego do realizacji zamówienia, stwierdzić należy, że zarzut ten nie jest trafny.

Zgodnie z art. 117 ust. 3 PZP w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą polegać na zdolnościach tych z wykonawców, którzy wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Należy zwrócić uwagę, że przepis ten nie dotyczy jednak potencjału technicznego, który nie jest przedmiotem oceny w kontekście zamysłu ustawodawcy, który został sformułowany w art.

117 PZP Przyjęcie założenia, że każdy z konsorcjantów ma dysponować sprzętem wymaganym przez zamawiającego stawia pod znakiem zapytania sens wspólnego ubiegania się przez wykonawców o udzielenie zamówienia. Konsorcjum jest bowiem tworzone w celu łączenia potencjału technicznego, osobowego, ekonomicznego i finansowego w ubieganiu się o udzielenie zamówienia publicznego. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą właśnie w tym celu łączyć posiadane zasoby techniczne, ale równie dobrze mogą polegać na zasobach pozostających w posiadaniu jednego z nich.

Problematyka oceny warunków udziału w postepowaniu przez konsorcjum była przedmiotem orzecznictwa Naczelnego Sądu Administracyjnego (Wyrok NSA z dnia 3 lutego 2017 r. (sygn. akt II GSK 1527/15), w którym NSA stwierdza, że jeżeli warunek opisany przez zamawiającego zostanie spełniony przez wszystkich konsorcjantów łącznie, to brak jest podstaw do żądania spełnienia warunków przez każdego z wykonawców, a zamawiający winien uznać, że każdy z konsorcjantów potwierdził spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Odmienna interpretacja byłaby sprzeczna z literalnym brzmieniem art. 23 ust.

3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (aktualnie art. 58 ust. 5 PZP w analogicznym brzmieniu), zgodnie z którym do członków konsorcjum (aktualnie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia) stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące wykonawcy. Inne traktowanie wykonawców zawiązujących konsorcjum niż wykonawców składających ofertę samodzielnie, naruszałoby jedną z naczelnych zasad obowiązujących w systemie zamówień publicznych.

Dla potwierdzenia tego toku rozumowania wskazać należy, że Zamawiający wyraźnie określił w SWZ (7.25.), że w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia wykaz narzędzi wymaganych w zał. Nr 7 do SWZ (7.7.1.) składa wspólnie podmiot ubiegający się o udzielenie zamówienia, a nie indywidulanie każdy z wykonawców, zatem ocenie podlegać będzie całokształt zadeklarowanego potencjału technicznego.

Co do zarzutu nr 2 Odnosząc się do zarzutu nr 2 dotyczącego naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawcy Konsorcjum DROG-BUD sp. z o.o. i Zielone Miasto sp. z o.o. w odniesieniu do części II — Tysiąclecie wobec złożenia oferty niezgodnej z warunkami zamówienia, a to w związku z nieposiadaniem przez spółkę Zielone Miasto sp. z o.o. zezwoleń niezbędnych do wykonywania działalności objętej zamówieniem, wymaganej przepisami prawa powszechnie obowiązującego, które zgodnie z deklaracją złożoną w trybie art. 117 ust. 4 PZP spółka ta zamierza wykonywać, a których posiadania wymaga zamawiający w warunkach zamówienia, a to we wzorze umowy zaakceptowanym przez wykonawców przy składaniu oferty, w pierwszej kolejności stwierdzić należy, że odwołujący nie wskazał jakich zezwoleń spółka Zielone Miasto sp. z o.o. nie posiada, zatem zamawiający nie jest w stanie wyprowadzić w tym zakresie merytorycznej kontrargumentacji.

Natomiast w istocie zamawiający w § 3 ust. 1 lit. b zamieścił wymóg, że wykonawca jest zobowiązany posiadać stosowne zezwolenia i wpisy uprawniające do prowadzenia działalności niezbędne do wykonania przedmiotu Umowy przez cały okres realizacji postanowień niniejszej Umowy, a w szczególności w sytuacji, gdy prace pielęgnacyjne realizowane są w odniesieniu do pomników przyrody. Należy natomiast zauważyć, że wzór umowy dołączony do SWZ dotyczył wszystkich rejonów objętych zamówieniem (I-VIII), natomiast w części której dotyczy odwołanie, tj. II nie przewiduje się prac przy pomnikach przyrody, zatem zapis ten jest bezprzedmiotowy.

Na marginesie, stosownie do podziału obowiązków między konsorcjantami wg oświadczenia

złożonego na podstawie art. 117 ust. 4 PZP spółka Zielone Miasto sp. z o.o. ma zajmować się utrzymaniem czystości na przystankach komunikacji miejskiej oraz na terenach miejskich, więc wykonawca ten nie będzie świadczył usługi dotyczącej pielęgnacji pomników przyrody, zatem nie ma jakiejkolwiek potrzeby, aby posiadał uprawnienia dotyczące pielęgnacji pomników przyrody.

Nadmieniam, że zgodnie z art. 117 ust. 2 PZP warunek dotyczący uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o którym mowa w art. 112 ust. 2 pkt 2, jest spełniony, jeżeli co najmniej jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia posiada uprawnienia do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej i zrealizuje roboty budowlane, dostawy lub usługi, do których realizacji te uprawnienia są wymagane.

Ustawodawca wprowadził zatem obowiązek złożenia oświadczenia, o którym mowa w art.

117 ust. 4 PZP po to właśnie, aby ocenić, czy wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, który będzie realizował zadania wymagające uprawnień, o których mowa powyżej, takie uprawnienia posiada.

Reasumując, mając na uwadze argumentację zawartą w uzasadnieniu niniejszego pisma zamawiający wnosi o oddalenie odwołania w całości oraz zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego na rzecz zamawiającego.

Przystępujący po stronie zamawiającego/wykonawca wybrany złożył pismo procesowe z dnia 13 sierpnia 2021roku - Sygn. akt KIO 2294/21 PISMO PROCESOWE PRZYSTĘPUJĄCEGO (w aktach sprawy) W ocenie Przystępującego zarzuty przedstawione w odwołaniu z dnia 2 sierpnia 2021 r., są pozbawione jakichkolwiek podstaw prawnych, a co za tym idzie nie zasługują na uwzględnienie.

Odnosząc się chronologicznie do podniesionych przez odwołującego zarzutów wskazać należy co następuje:

W ocenie Przystępującego bezpodstawny jest zarzut naruszenia przez Zamawiającego art.

226 ust. 1 pkt 2 lit. b pzp poprzez nie odrzucenie oferty Przystępującego rzekomo wobec nieprzedłożenia referencji z których wynika, aby Przystępujący wykonywał w przeszłości usługi polegające na pielęgnacji zieleni urządzonej na terenach publicznie dostępnych, a nadto aby spółka DROG-BUD sp. z o. o. nie dysponowała żadnym sprzętem do wykonywania tych usług.

Zgodnie ze złożonymi przez Przystępującego referencjami, usługi realizowane przez DrogBud sp. z o. o. na rzecz GDDKiA wbrew temu co próbuje wywodzić odwołujący nie odnoszą się do robót budowlanych w zakresie napraw i utrzymania dróg (zgodnie nagłówkiem referencji). Po pierwsze w nagłówku referencji wskazane jest pojęcie roboty, a nie roboty budowalne, jak celowo i błędnie pisze odwołujący. Po drugie w treści referencji wskazany jest zakres pracy wykonywany przez DROG-BUD sp. z o.o., a z którego wprost i niewątpliwie wynika, iż zakres wykonanych prac nie stanowił robót budowalnych.

Tym samym nie sposób zgodzić się z odwołującym, iż koszenie trawy w pasie drogowym, nasadzenia krzewów i drzew czy w końcu mechaniczna przycinka korony drzew, odnosiła się do Procesu zakładania zieleni, a nie jej pielęgnacji. Po trzecie wskazać należy, iż w zakres pojęcia pielęgnacji zieleni, wchodzi koszenie i pielęgnacja trawników, areacja i wertykulacja trawników, podlewanie trawników, przycinanie żywopłotów, przycinanie i formowanie drzew i krzewów, ochrona chemiczna roślin, usuwanie liści. Powyższe potwierdza także załącznik do SWZ nr II.4 — przedmiar robót, z którego wprost wynika zakres prac jakich żąda zamawiający w ramach pielęgnacji zieleni. Wymieć tu należy chociażby pkt od 1 do 21 załącznika nr II.4 do SWZ. W tym miejscu następuje wymienienie czynności do wykonania w ramach zamówienia.

Biorąc pod uwagę przywołane powyżej zapisy SWZ, wskazać należy, iż pielęgnacja zieleni w ramach zamówienia, niewątpliwie pokrywa się z zakresem prac wykonywanych przez przystępującego, co do których otrzymał referencje.

Ponadto wskazać należy, iż zieleń w pasie drogowym nie jest to zieleń dzika, a urządzona z przypisanymi jej funkcjami, związanymi z funkcjonowaniem jej jako wyposażenie pasa drogowego (funkcja izolacyjna-ograniczanie rozprzestrzeniania zanieczyszczeń komunikacyjnych emitowanych liniowo w pasach drogowych, w tym także hałasu komunikacyjnego, krajobrazowa). Zgodnie z § 52 Rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogi publiczne i ich usytuowanie: (dalej cytat przepisu).

Przystępujący złożył również referencje wystawione przez Stadion Śląski Sp. z o.o., aby jednoznacznie wykazać posiadane kwalifikacje zawodowe, dodatkowo wraz z referencjami wystawionymi przez Stadion Śląski Sp. z o.o. przedłożył końcowy protokół odbioru wraz z tabelą rozliczeniową nr 4. Z treści przedłożonych dodatkowych załączników wprost wynika, że Drog-Bud Sp. z o.o. w ramach referencji wystawionych przez Stadion Śląski Sp. z o.o., wykazał kwalifikacje niezbędne do wykonania mniejszego zamówienia, zgodnie z wymogami Zamawiającego, tj.:(następuje wyliczenie prac) Po zsumowaniu wszystkich wymienionych wyżej pozycji zakres wykonanych przez Drog-Bud sp. z o. o. prac ma wartość: 296.481,42 zł brutto i spełnia warunek określony przez Zamawiającego. Należy przy tym zauważyć, iż Zamawiający określił ten warunek jako łączny dla wszystkich rejonów I-VIII, a zatem Przystępujący wykonawca nie musiał wykazywać doświadczenia w wykonaniu usług o wartości stanowiącej wielokrotność kwoty 250 000,00 zł brutto z każdego z rejonów.

Natomiast odnosząc się do kwestii posiadania przez Przystępującego wykonawcę niezbędnego sprzętu wskazać należy, iż istotą wspólnego ubiegania się o zamówienie jest łączenie potencjału kilku wykonawców, który sumowany łącznie pozwala wykazać fakt dysponowania odpowiednimi w stosunku do przedmiotu zamówienia kwalifikacjami (KIO 2424/10). Wobec tego konsorcjum biorące udział w postępowaniu co do zasady powinno być traktowane — w odniesieniu do warunków, o których mowa w art. 112 pzp — jak jeden podmiot dysponujący określonym potencjałem w zakresie technicznym, kadrowym, wiedzy i doświadczenia oraz sytuacji ekonomicznej i finansowej, na który to potencjał składają się zdolności poszczególnych członków konsorcjum. Tylko wówczas zachowany zostanie sens przepisów dopuszczających wspólne ubieganie się o udzielenie zamówienia, a interpretacja przeciwna podważałaby ratio legis art. 58 ust. 5 (KIO/KU 41/11 na gruncie art. 23 ust. 1 poprzedniego p.z.p.). Dlatego też potencjały wykonawców występujących w postępowaniu wspólnie podlegają sumowaniu (KIO 2765/11, KIO 248/11).

W niniejszym postępowaniu zamawiający żądał spełnienia warunku w zakresie posiadania niezbędnego sprzętu przez co najmniej jednego członka konsorcjum. Zamawiający w SWZ, co do oferty wspólnej, wymagał:(cytat z SWZ i art.117PZP) Jak wynika z powyższego jeżeli jeden z podmiotów posiada wymagane doświadczenie, to on będzie zobowiązany do wykonania zadania, do którego zdolności te należy uznać za niezbędne, nie stawiając w tym zakresie wymogu wykonania „własnym sprzętem”. Przepis nakazuje wykonanie świadczenia przez konkretnego członka konsorcjum (wykonawcę ubiegającego się wspólnie o zamówienie) wykazującego posiadanie zasobów niezbędnych do spełnienia warunku i doświadczenia, dysponowania osobami o odpowiednich kwalifikacjach czy wykształceniu. Dlatego też z uwagi na wyżej wskazane stanowisko zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b pzp należy uznać za całkowicie bezzasadny.

Kompletnie gołosłowny i niczym nie poparty, a co za tym idzie nie wykazany jest zarzut rzekomego nie posiadania uprawnień (przez Zielone Miasto Sp. z o.o. przypisek własny) wymaganych Przepisami Prawa powszechnie obowiązującego do wykonywania tego typu działalności, a zgodnie z warunkami zamówienia określonymi w szczególności w § 3 ust. 1 wzoru umowy (...) zobowiązany jest on do posiadania stosownych uprawnień do wykonywania świadczonej dzielności. Przy tak postawionym zarzucie nie sposób odnieść się do niego merytorycznie i domyślać się co autor odwołania miał na myśli. W tym miejscu wskazać należy, iż posiadanie zezwolenia odnosi się chociażby do posiadania zezwolenia na wycinkę drzewa. Zatem zarzut naruszenia art. 226 ust 1 pkt 5 jest nie tylko bezpodstawny, ale też nie uzasadniony w żadne sposób przez Odwołującego.

Biorąc pod uwagę wszystkie wskazane powyżej okoliczności w pełni przychylam się do stanowiska Zamawiającego i przyłączając się do zgłoszonych przez niego wniosków,

wnoszę o oddalenie odwołania w całości.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła

Sygn. akt

KIO 2292/21 i Sygn. akt KIO 2294/21

Obydwa odwołania zostały złożone w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego na udzielenie zamówienia publicznego p.n. „Utrzymanie porządku i czystości, utrzymanie zimowe oraz pielęgnacja zieleni na terenach miejskich zlokalizowanych w Częstochowie”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 1 marca 2021 r. pod numerem 2021/S 041-102607.

Rozstrzygnięcie postępowania o udzielenie zamówienia co do wyboru najkorzystniejszej oferty zostało poddane dwukrotnej kontroli przez Krajową Izbę Odwoławczą (Izbę) wskutek złożonych odwołań.

Pierwsze rozstrzygnięcie Izby zapadło w dniu 28 czerwca 2021r. w połączonych sprawach pod Sygn. akt KIO 1586/21 i Sygn. akt KIO 1587/21.

Odwołania zostały wniesione przez odwołujących:

1. T.O. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład ProdukcyjnoUsługowy Fleur-III T.O. z siedzibą w Aleksandrii Drugiej (KIO 1586/21),
2. B.O. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład ProdukcyjnoUsługowy Fleur-II B.O. z siedzibą w Częstochowie (KIO 1587/21).

Zamawiającemu w wyniku rozstrzygnięcia Izby nakazano między innymi: unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w ramach części I, II, V, VI i VII postępowania, dokonanie ponownej czynności oceny ofert w ramach części I, II, V, VI i VII postępowania oraz wezwania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Drog-Bud Sp. z o.o. z siedzibą w Lubojence i Zielone Miasto Sp. z o.o. z siedzibą w Częstochowie do uzupełnienia oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 Pzp oraz do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie spełniania warunku kwalifikacji zawodowych badanych doświadczeniem wykonawcy.

Przedmiotowe postępowanie odwoławcze prowadzone przez Izbę dotyczy odwołań wniesionych przez wyżej wymienionych odwołujących to jest: